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Universidad Regional Autónoma de los Andes
Universidad Católica de Cuenca
Facultad de Jurisprudencia
Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
Tesis previa a la obtención del grado académico de
Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil
EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS, COLUSIÓN Y MEDIOS
PROBATORIOS
Autora: Abg. Ana Lucía Vásquez Bustos
Tutores: Dra. Oly Alvarez
Dr. Marcelo Robayo Campaña
CUENCA
2015
CERTIFICACIÓN DE TUTORES
En calidad de Tutores de Tesis, Certificamos que el trabajo de investigación titulado: “EL
ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS, COLUSIÓN Y MEDIOS PROBATORIOS”,
elaborado por la Abg. Ana Lucía Vásquez Bustos, alumna de la Maestría en Derecho Civil
y Derecho Procesal Civil, ha desarrollado su trabajo investigativo bajo los lineamientos
jurídicos y académicos de la Institución, previo a la obtención del Título de Magíster
Derecho Civil y Derecho Procesal Civil, por lo que se aprueba la misma, pudiendo ser
sometido a presentación pública y evaluación por parte del jurado calificador que se
designe.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Abg. Ana Lucía Vásquez Bustos, Maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y
voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de Graduación de
Maestría, que versa sobre el Tema: “EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS,
COLUSIÓN Y MEDIOS PROBATORIOS”, así como las expresiones vertidas en la
misma son de exclusiva autoría del compareciente, quien lo ha realizado a base de
recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en
Internet.
En consecuencias asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el
contenido expuesto.
Doy potestad a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para que emplee el
presente trabajo investigativo como bibliografía para fundamentar investigaciones
relacionadas con el tema planteado.
Dedicatoria
A Dios supremo,
A mi familia,
A mi hijo Mateo
Por ser parte de mi vida.
Con mucho cariño
Ana Lucía
Agradecimiento
A Dios por la fuerza que me ha dado por seguir paso a paso en esta vida,
a mi familia por su apoyo incondicional en este proceso académico,
a mis compañeros y colegas del posgrado por su amistad
y aporte en el ámbito profesional,
A mis tutores Dres. Oly Àlvarez y Dr. Marcelo Robayo,
Por haber compartido todas sus experiencias para culminar con este trabajo.
Con aprecio
Ana Lucía
ÍNDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DE TUTORES
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1
CAPÍTULO ............................................................................................................................ 6
MARCO TEÓRICO .............................................................................................................. 6
1.- El Proceso ..................................................................................................................... 6
1.1.- Definición .................................................................................................................. 6
1.2.- Finalidades ................................................................................................................. 7
1.3.- Elementos ................................................................................................................... 7
1.4.- Importancia ................................................................................................................ 8
2.- Procedimiento y Proceso ............................................................................................ 10
2.1.- Definición de procedimiento ................................................................................... 10
2.2.- Diferencias entre procedimiento y proceso ............................................................. 10
3.- Procedimiento y Justicia ............................................................................................. 14
3.1.- Definición de justicia .............................................................................................. 14
3.2.- Naturaleza jurídica ................................................................................................... 18
3.3.- Derecho al acceso a la justicia ................................................................................. 19
4.- La Prueba .................................................................................................................... 29
4.1.- Definición ................................................................................................................ 29
4.2.- Clasificación ............................................................................................................ 30
4.3.- Elementos probatorios en nuestra legislación .......................................................... 32
4.4.- Principios aplicables a la prueba .............................................................................. 32
5.- Las Personas ............................................................................................................... 35
5.1.- Definición ................................................................................................................ 35
5.2.- Principio y Fin ......................................................................................................... 35
5.3.- Clasificación ............................................................................................................ 37
6.- El Estado Civil ............................................................................................................ 42
6.1.- Definición ................................................................................................................ 42
6.2.- Pruebas del Estado Civil .......................................................................................... 44
7.- La Colusión ................................................................................................................. 46
7.1.- Definición ................................................................................................................ 46
7.2.- Naturaleza ................................................................................................................ 46
7.3.- Procedimiento .......................................................................................................... 48
7.4.- Valor probatorio de la sentencia .............................................................................. 50
7.5.- Problema de la colusión como prueba del estado civil ............................................ 51
8.- Seguridad Jurídica ....................................................................................................... 56
8.1.- Definición ................................................................................................................ 56
8.2.- Seguridad jurídica como derecho ............................................................................ 57
8.3.- Seguridad jurídica como obligación del Estado ...................................................... 59
8.4.- La Seguridad Jurídica en el procedimiento .............................................................. 59
9.- Conclusiones parciales del capítulo ............................................................................ 60
CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 61
MARCO METODOLÓGICO .............................................................................................. 61
2.1.- Caracterización ........................................................................................................ 61
2.2.- Métodos y Metodología ........................................................................................... 61
2.3.- Propuesta del Investigador ....................................................................................... 62
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo ......................................................................... 67
CAPÍTULO III ..................................................................................................................... 68
VALIDACIÓN DE LOS RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ..................................... 68
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación ..................... 68
3.2.- Análisis de los resultados finales de la investigación .............................................. 69
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo ......................................................................... 79
CONCLUSIONES ............................................................................................................... 80
RECOMENDACIONES ...................................................................................................... 81
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo investigativo nace de la necesidad de reformar una normativa jurídica
que claramente atenta contra los derechos de los usuarios, afectando no sólo su derecho a
la defensa, sino también a acceder a un proceso justo, equitativo, a defenderse y a presentar
las pruebas dentro de un proceso en el tiempo debido.
La importancia del estudio no sólo se fundamenta en la necesidad de la reforma, sino
también en que el Derecho no puede permitir que las leyes creen inseguridad jurídica en
los miembros de la sociedad al no hacerse la revisión de la normativa para evitar
conflictos, vacíos o lagunas legales que afecten al derecho al debido proceso.
El tema seleccionado es actual debido a que en estos momentos se están revisando,
reformando y actualizando las leyes, para crear un conjunto jurídico más acorde con la
realidad que vive la sociedad, ampliando los derechos y beneficios de los ecuatorianos.
Por ello la línea de investigación que se ha seguido es la de Administración de Justicia,
porque la prueba de colusión en los procesos de estado civil, no puede darse luego de cinco
años de emitida la sentencia, pues está contrariando la normativa del debido proceso,
violentando derechos de los usuarios y sobre todo, genera inseguridad jurídica latente.
Para poder verificar la idea a defender se ha siguió un proceso metodológico en el cual se
aplicó la Encuesta a través a un cuestionario de preguntas a los participantes de la muestra,
Jueces y Abogados en libre ejercicio, los que gentilmente aportaron con su opinión, la que
al final ha sido fundamental para sustentar la redacción y presentación de un Anteproyecto
reformatorio al Código de Procedimiento Civil.
ABSTRACT
This research work stems from the need to reform a legal standard that clearly attentive to
the rights of the users, affecting not only their right to defense, but also access to a fair,
equitable process, to defend themselves and present evidence within a process in due time.
The importance of the study is not only based on the need for reform, but also that the law
can not allow laws create legal uncertainty for members of society to not be reviewing the
rules to avoid conflicts, gaps or loopholes affecting the right to due process.
The selected topic is current because right now you are reviewing, amending and updating
laws to create a legal assembly line with the reality of society, expanding the rights and
benefits of Ecuadorians.
Therefore the research that has been followed is the Administration of Justice, because
proof of collusion in the process of marital status, can not then be five years issued the
judgment, as it is contrary to the rules of due process, violating rights of users and
especially latent creates legal uncertainty.
To verify the idea has continued to defend a methodological process in which the survey
was implemented through a series of questions to the participants of the show, judges and
lawyers in private practice, who graciously contributed their opinion, the that the end has
been fundamental to support the drafting and presentation of a reformatory Draft Code of
Civil Procedure.
1
INTRODUCCIÓN
Como antecedentes de la investigación, hemos de considerar que actualmente la legislación
interna de nuestro país, se sostiene en la garantía del cumplimiento de los derechos de las
partes dentro de un proceso en cualquier materia, por lo que el tema seleccionado es
importante en su estudio considerando que la norma que determina la imposibilidad de
presentar prueba de colusión dentro de los juicios por estado civil de personas hasta luego
de cinco años, atenta directamente contra el derecho de defensa de las personas.
En el trabajo realizado por Elisa Echeverría, para la Universidad de Chile previo a la
obtención del título de Magíster en Gestión y Políticas Públicas, titulado "Estrategias para
detectar colusión: Lecciones para el caso chileno", emitida en el año 2007, encontramos la
siguiente conclusión:
“El análisis demostró que las agencias se valen tanto de las herramientas de investigación
que permiten solicitar la presentación de información a los involucrados para obtener
pruebas circunstanciales, como de las que permiten extraer evidencias sin el conocimiento
de los mismos, pero que son éstas últimas facultades las que permiten obtener pruebas
directas sobre la existencia de un acuerdo ilícito. Aunque la utilización de penas
criminales a quienes se involucren en actividades de colusión tiene muchos partidarios, en
este estudio se encontró que el hecho de que la ofensa por colusión sea criminal no
garantiza que la herramienta será aplicada adecuadamente, o que ésta se constituirá en
un desincentivo efectivo para la colusión”1.
La investigación anterior, se sostiene en las conclusiones a las que llegó Sebastián
Vollmer, que en su trabajo titulado "Derechos Fundamentales y colusión: revisión
constitucional del sistema sancionatorio del ilícito colusivo", para la Universidad de Chile
y publicada en el año 2009, dice:
"Se ofrece un análisis crítico del sistema de investigación, prueba y sanción de la colusión,
desde la óptica del Derecho Constitucional y la teoría de los derechos fundamentales. El
1Echeverría, Elisa. "Estrategias para detectar colusión: Lecciones para el caso chileno", Universidad de Chile, 2007.
2
resultado obtenido concluye que, en el caso chileno, tanto el antiguo sistema de
investigación, prueba y sanción de la colusión como algunos de los mecanismos que
recientemente han sido institucionalizados para acreditar la existencia de carteles
presentan vicios constitucionales por innecesaria conculcación de derechos fundamentales
y/o falta de certeza jurídica, que sólo pueden ser enfrentados y subsanados mediante la
correcta aplicación de las normas y principios que recoge nuestra CPR"2.
En nuestra legislación encontramos la disposición de la Ley que dice: “Art. 722.- La
prueba de colusión, en este juicio, no es admisible sino dentro de los cinco años
subsiguientes a la sentencia”3, lo que constituye una grave inseguridad jurídica para quien
ha sido objeto de acto colusorio y que queda sin la opción de resarcir los daños, por lo que
se justifica el presente trabajo de investigación.
La situación problemática nace del Art. 722 del Código de Procedimiento Civil, que
estipula que “La prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco
años subsiguientes a la sentencia”4.
Dentro de un proceso para demostrar el estado civil de una persona, se puede causar
perjuicio para un tercero y éste perjuicio que puede ser pecuniario, real y efectivo para el
actor, es el resultado del procedimiento o acto colusorio, o sea que al no permitir la prueba
del acto colusorio, se está generando daño causado por la prueba de la relación de
causalidad entre el procedimiento o acto colusorio y el daño o perjuicio ocasionado.
La prueba de un pacto colusorio como es de conocimiento general reviste en el proceso
importancia muy grande y el problema de la carga de la prueba en este caso tiene algunas
características especiales y obviamente de acuerdo al artículo 113 del Código de
Procedimiento Civil, ley supletoria en materia colusoria, el onus probandi le corresponde a
la parte actora, pero se encuentra detenido su probatoria debido a la determinación de la
norma de no poder presentar pruebas sino luego de cinco años, de tal manera que se está
2Vollmer, Sebastián. "Derechos Fundamentales y colusión: revisión constitucional del sistema sancionatorio
del ilícito colusivo", Universidad de Chile, 2009 3 Código de Procedimiento Civil, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2013. 4 Ibídem
3
menoscabando un derecho, se está faltando a la norma del debido proceso, es
inconstitucional porque no garantiza el derecho a la defensa y causa inseguridad jurídica.
Este artículo atento contra la garantía de los principios de derecho a la defensa, celeridad
procesal, economía procesal y seguridad jurídica.
Se le está negando a las partes la oportunidad de defenderse, aportar pruebas, expresar
alegaos y de hacer valer los medios de impugnación en contra de la sentencia definitiva,
cuando esta sea producto de dolo, maquinación fraudulenta o colusión en perjuicio.
Si continúa en vigencia la norma legal determinada en el Código de Procedimiento Civil,
estaríamos ante un caso de fraude procesal por la existencia de la conducta, activa u
omisiva unilateral o concertada, proveniente de los litigantes, de terceros, del oficio o de
sus auxiliares, que parece el apartamiento dañoso de un tramo del proceso o del proceso
todo de los fines asignados; desviación que, por cualquier circunstancia y sin que medie
culpa del afectado, no puede ser subsanada mediante los remedios legales instrumentados a
otros efectos por el ordenamiento respectivo.
De tal manera que el problema científico quedó planteado así: El Código de Procedimiento
Civil al establecer las pruebas del estado civil, inadmite la prueba de colusión posterior a
los cinco años de la sentencia, lo que atenta contra la seguridad jurídica.
El objeto de investigación ha sido el Derecho Procesal Civil, el campo de acción la prueba
de colusión en los juicios por estado civil y la línea de investigación la Administración de
Justicia.
Como objetivo general se planteó el elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al
Código de Procedimiento Civil que admita la prueba de colusión sin consideración al
tiempo de la sentencia, para garantizar la seguridad jurídica.
Por lo que los objetivos específicos se plantearon:
1) Fundamentar Teóricamente el proceso, procedimiento y proceso, procedimiento y
justicia, la prueba, las personas, estado civil, la colusión y la seguridad jurídica.
4
2) Establecer la necesidad de un anteproyecto de ley reformatoria al Código de
Procedimiento Civil que admita la prueba de colusión sin consideración al tiempo
de la sentencia.
3) Elaborar los componentes de la propuesta.
La idea a defender fue que mediante un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de
Procedimiento Civil que admita la prueba de colusión sin consideración al tiempo de la
sentencia, se garantizará la seguridad jurídica.
Las variables se determinaron en Independiente el Anteproyecto de ley reformatoria al
Código de Procedimiento Civil que admita la prueba de colusión sin consideración al
tiempo de la sentencia; e independiente como la Seguridad Jurídica.
La Metodología dentro de la presente investigación fue de modalidad cuali – cuantitativa
con predominio cualitativo, el tipo de investigación fue descriptiva por cuanto se analizó el
fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos que fueron
aplicados en el proceso de investigación para lograr los objetivos propuestos.
Se utilizaron los siguientes métodos teóricos:
Histórico – Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación.
Además se aplicaron los Métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de
Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la
interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
La estructura de contenidos de la investigación quedó determinada en tres capítulos:
5
Capítulo I: Marco Teórico, en el cual se hizo la revisión bibliográfica y jurídica sobre los
temas de: El Proceso, Procedimiento y Proceso, Procedimiento y Justicia, La Prueba, Las
Personas, El Estado Civil, La Colusión y Seguridad Jurídica.
Capítulo II: Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta, habiéndose realizado la
caracterización del problema y por consiguiente la presentación del Documento Crítico y el
Anteproyecto de Ley reformatorio al Código de Procedimiento Civil.
Capítulo III: Validación de los Resultados de la Investigación, presentándose en forma
estadística y gráfica los resultados de la encuesta realizada, así como su análisis e
interpretación.
El aporte teórico del presente trabajo se fundamentó en una nueva teoría jurídica respecto a
los medios probatorios de colusión en los procesos del estado civil de las personas, puesto
que existe una norma jurídica contenida en el Código de Procedimiento Civil que dificulta
la presentación de pruebas para demostrar que ha existido un pacto colusorio para obtener
una sentencia a favor en este tipo de procesos, luego de cinco años de haber sido emitida
ésta, por lo que al ser aplicada genera inseguridad jurídica en la sociedad ecuatoriana.
Llevada a la práctica nuestra teoría se encontró que constituye una certeza que quedará
probada en nuestra propuesta y dará a la práctica procesal en los casos del estado civil de
las personas una mayor seguridad, pues quedaría derogada la norma jurídica que no
permite probar la colusión en estos procesos inmediatamente sino luego de cinco años, lo
que afecta al derecho a la defensa de las partes perjudicadas.
La teoría que se dejó planteada y traducida en una reforma al Código de Procedimiento
Civil naturalmente ha constituido una gran novedad científica que transformaría en parte la
anterior estructura del Proceso Civil en los Juicios por Estado Civil de las Personas, puesto
que la imposibilidad de demostrar con pruebas la existencia de un pacto colusorio para
beneficiarse de la sentencia, no puede ser pertinente luego de cinco años sino en forma
inmediata.
6
CAPÍTULO
MARCO TEÓRICO
1.- El Proceso
1.1.- Definición
El Derecho procesal civil es una rama del Derecho procesal que regula la actuación ante
los Tribunales para obtener la tutela de los derechos en asuntos de naturaleza civil o
mercantil5.
Es una rama del Derecho que regula el Proceso, a través del cual los “Sujetos de derecho”
recurren al órgano jurisdiccional para hacer valer sus propios derechos y resolver
incertidumbres jurídicas. Es la rama del Derecho que estudia el conjunto de normas y
principios que regulan la función jurisdiccional del estado y que fijan el procedimiento que
se ha de seguir para obtener la actuación del Derecho Positivo y los funcionarios
encargados de ejercerla a cargo del gabinete político, por el cual quedan exceptuados todos
y cada uno de los encargados de dichas responsabilidades6.
El proceso civil, por definición, se compone por distintas etapas según la naturaleza
contenciosa (declarativa), ejecutiva, de jurisdicción voluntaria o liquidatoria de la
actuación procesal ventiladas bajo la égida demandatoria (petitum), probatoria y resolutiva
de los derechos de acción y defensa. El derecho procesal civil es el conjunto de normas
jurídicas adjetivas de orden público que regulan los trámites necesarios para la aplicación
de las instituciones sustantivas previstas en la legislación civil de un Estado. (Civil Law)
Suele incurrirse en impropiedad jurídica al sostener que las controversias de competencia
de la jurisdicción civil se adscriben exclusivamente a las suscitadas entre particulares. Por
el contrario una entidad de derecho público puede intervenir en un proceso como parte
actora o demandada en un litigio promovido por o contra un particular según la naturaleza
5Fernández López, M. "Tema 1: El Derecho Procesal: Concepto", RUA, 2009
6Rincón Martínez, O. "Procedencia de la Inscripción de la Demanda en el Proceso Ordinario Laboral con Fundamentos en Principios Constitucionales". Universidad de Antioquía. Medellín, 2008
7
privada civil (No administrativa) del derecho elevado ante los juzgados y tribunales de
justicia en las instancias.
1.2.- Finalidades
El derecho procesal civil se entiende como una sucesión concatenada de compartimientos
estancos, a fin de ordenar y desarrollar el proceso. Para ello, cada etapa tiene una serie de
normas de procedimiento a las que hay que ajustarse para que el proceso sea válido, esto
es, legal y jurídicamente válido con fuerza de ley.
Es el juez el que debe velar no solo por la prestación de justicia y equidad al momento de
resolver el conflicto llevado al litigio, sino que debe velar también por el cumplimiento de
las normas que hacen al proceso legal. Un proceso que no es legal, aparte de lesivo, es
inútil.
La persona acude ante los tribunales jurisdiccionales del Estado en materia civil para
deprecar la estimación de pretensiones vinculadas en su carácter a derechos subjetivos de
naturaleza patrimonial, en orden a obtener el reconocimiento del derecho, o las medidas
tendentes a hacer efectivo su cumplimiento, mediante el despacho favorable de las distintas
pretensiones del libelo introductor o demanda.
Las normas procesales son un conjunto de directrices o cauces de sustanciación previstos
por el órgano legislativo de cada país, que constituyen el orden de trámites regulados por la
ley procesal civil a efectos de lograr la efectividad de los derechos reconocidos en la ley
sustancial.
1.3.- Elementos
Es un proceso común: El maestro ALZAMORA VALDEZ, al referirse al proceso
ordinario hoy denominado proceso de conocimiento, cuando el tratadista Jaime GUASP,
afirma que esté proceso “está pensado para hipótesis generales y no para casos particulares
8
concretos”7. Las normas que regulan el proceso de conocimiento no solamente permiten la
tramitación de este proceso observando la vía procedimental más amplia, sino también
permiten juez al declarar el derecho de las partes en un caso concreto la aplicación correcta
de la ley material; y a las partes, les proporciona mayores garantías y oportunidades para
defender sus derechos sustanciales en conflicto y alcanzar una declaración correcta de la
voluntad de la ley en las sentencias que se expidan.
Es un proceso modelo: Porque las instituciones procesales que lo integran no solamente
son aplicables a otros procesos contenidos en el código procesal civil, sino también a otros
procesos de competencia material distinta, como es la demanda, tachas u oposiciones,
excepciones y defensas previas, contestación de demanda y reconvención, saneamiento
procesal, audiencia conciliatoria cualificación de fondos controvertidos y cuestiones
probatorias, audiencia de pruebas, medios probatorios, juzgamiento anticipado del proceso,
medios impugnatorios, ya sea supletoriamente o por mandato expreso.
El proceso de conocimiento sirve a las partes para solicitar al juez la tutela jurisdiccional
efectiva de sus derechos patrimoniales de mayor cuantía y extra patrimoniales de
inapreciable valor; y a su vez sus normas se aplican supletoriamente a los procesos
abreviados, sumarísimos, de ejecución y no contenciosos en materia civil y por analogía,
por falta de norma expresa, a otros procesos, ya sean constitucionales, penales,
administrativos, laborales, agrarios y otros que se creen por la ciencia procesal.
Es un proceso preclusivo: como hemos expuesto al comentar el principio de preclusión, el
proceso de conocimiento se desarrolla por etapas y cada una de ellas está conformado por
actos procesales, realizados por las partes y por el juez.
1.4.- Importancia
El proceso es abstracto el procedimiento es la actualización concreta del proceso, por lo
tanto, la relación entre proceso y juicio es una relación de género a especie. El proceso
puede ser materialmente administrativo o materialmente jurisdiccional.
7Rodríguez Cazorla, Luis. "La Legitimidad para obrar en el proceso civil peruano". Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 2008
9
El concepto original de la denominación juicio proviene de la lógica aristotélica y se
entiende que es un mecanismo del razonamiento mediante el cual llegamos a la afirmación
de una verdad. JUICIO, proviene de la palabra latín iudicium, que originariamente
significaba, en el derecho romano, la segunda etapa del proceso8, que se desarrolla ante el
juez designado, pero meramente el concepto de juicio es el acto en el que intervienen
cuando menos tres personas; el acto que pretende, el demandado que resiste y el juez que
conoce y decide, según la definición Búlgara.
8Ruvalcaba Ramírez, José. "Proceso, Sentencia y Cosa Juzgada", Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Mazatlán, 2012
10
2.- Procedimiento y Proceso
2.1.- Definición de procedimiento
En opinión de CARNELUTTI el procedimiento es: “Una sucesión de actos o sólo
finalmente, sino también causalmente vinculados, en cuanto cada uno de ellos supone el
precedente y así el último supone el grupo entero, se verá que el pronunciamiento, última
fase del procedimiento, supone la instrucción, que es un grupo de actos precedentes, de
igual manera que la instrucción precede a la instrucción”9.
Después de hacer un análisis de los tratadistas del Derecho Procesal a través de los
tiempos, MONROY Gálvez acota: “el proceso judicial, en nuestra opinión, es el conjunto
dialéctico, dinámico y temporal de actos, que se realizan durante la ejecución de la función
jurisdiccional del Estado, bajo su dirección, regulación y con propósito de obtener fines
privados y públicos. Los que son comunes a todos los participantes del proceso. En
cambio, procedimiento es el conjunto de normas o reglas de conducta que regulan la
actividad, participación facultades y deberes de los sujetos procesales y también la forma
de los actos realizados en un proceso o en parte de este, provistos por el Estado con
anticipación a su inicio”.10
2.2.- Diferencias entre procedimiento y proceso
A simple vista, pareciera que proceso y procedimiento tuvieran el mismo significado,
como ocurrió en la época de los procesalistas clásicos. No es así, sin embargo, porque el
proceso es la reunión de los actos de procedimiento que forman el todo. En otras palabras,
el procedimiento es la parte, y el proceso es la reunión de esas partes. En el proceso de
conocimiento, por ejemplo, el primer acto de procedimiento es la demanda; el segundo
pueden ser las tachas u oposiciones; el tercero, las excepciones y defensas previas; el
cuarto, la contestación de la demanda y reconvención; el quinto, la audiencia de
conciliación; el sexto, la audiencia de pruebas; el séptimo, los alegatos; el octavo, la
sentencia, etc. De ahí que, en parte, compartamos la opinión del tratadista CABANELLAS
9Carnelutti, Francesco. Instituciones del Derecho Procesal. Edit. Harla, México, 1997, Pág. 84 a 86. 10Ovalle Favela, José. Teoría General del Proceso. Edit. Oxford, México, 2005, Pág. 48.
11
quien sostiene que el procedimiento es: “El conjunto de actos, diligencias y resoluciones
que comprenden la iniciación, instrucción, desenvolvimiento, fallo y ejecución en un
proceso”11
.
A fin de esclarecer estos conceptos, vamos diferenciar entre proceso y procedimiento:
El proceso es el género, es el todo, mientras que el procedimiento es la especie o parte del
proceso.
El proceso es la parte externa y el procedimiento es la parte interna que da vida al proceso.
El proceso, como conjunto de actos procesales, permanecería estático si no existiesen actas
de procedimiento, porque su estructura refleja que está supeditado a ciertas formalidades
para llegar a su fin; en cambio, el procedimiento es la parte dinámica que pone en
movimiento al proceso y permite que se realice cada una de las etapas del proceso de
conocimiento.
Los actos procesales se diferencian de los actos de procedimiento en que éstos son
realizados exclusivamente por los sujetos de la relación procesal (Juez y partes), mientras
en os actos procesales intervienen el Juez, las partes, terceros, auxiliares de justicia, y
reciben el nombre genérico de actos jurídico procesales. Entre estos, podemos señalar una
demanda, una notificación, una declaración de testigos, una sentencia, etc.; en los que
intervienen la voluntad, la ley y se realizan dentro de un proceso. Por el contrario, no
constituyen actos jurídicos procesales aquellos hechos naturales, físicos, químicos,
matemáticos, que no son de carácter jurídico y que se realizan fuera del proceso, aunque
produzcan efectos jurídicos como la muerte, el otorgamiento de un poder ante el Notario
Público por una de las partes a fin de litigar por apoderado.
Para comprender estos dos conceptos, recurrimos al Alvarado Velloso citado por Arellano,
quién primeramente dice que: “Se entiende por PROCESO… el medio de discusión de dos
litigantes ante una autoridad, según cierto procedimiento prestablecido por la ley”12
.
11 Cabanellas, Guillermo. “Diccionario Jurídico de Derecho Usual”, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2009 12Arellano García, Carlos. Teoría General del Proceso. Edit. Porrúa, México, 2002, Pág. 3.
12
Así también tenemos que un PROCEDIMIENTO es “toda actividad, privada o pública (...),
que requiere de una consecución de actos “El sentido etimológico de la palabra proceso, no
en su significación jurídica sino en su simple acepción literal equivale a avance, a la acción
o efecto de avanzar. En sentido propio, cedere pro significa el fenómeno de que una cosa
ocupe el lugar o sitio de otra, es decir, una serie o sucesión de acaecimientos que modifican
una determinada realidad13
.
El litigio es lo que da origen al proceso y al procedimiento, y Alcalá-Zamora y Castillo,
definen este concepto como “El conflicto jurídicamente trascendente y susceptible de
solución asimismo jurídica, en virtud de las tres vías posibles para dicha solución: proceso,
autocomposición y autodefensa.
David Lascano cuando define al proceso siempre supone una litis o litigio o conflicto,
entendido éste no sólo como efectiva oposición de intereses o desacuerdo respecto de la
tutela que la ley establece, sino a la situación contrapuesta de dos partes respecto de una
relación jurídica cualquiera cuya solución sólo puede conseguirse con intervención del
Juez.
Jaime Guasp define al proceso como una serie o sucesión de actos que tienden a la
actuación de una pretensión fundada mediante la intervención de órganos del Estado
instituidos especialmente para ello.14
Eduardo Couture define al procedimiento como la secuencia o serie de actos que se
desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad,
el conflicto sometido a su decisión.15
De acuerdo a Carnelutti no debe confundirse proceso con procedimiento, puesto que el
primero es considerado como continente y el otro como contenido; explicándose así que
una combinación de procedimientos (los de primera y segunda instancia, por ejemplo)
pudiera concurrir a constituir un solo proceso. Jaime Guasp señala necesario distinguir el
13
Contreras Vaca, Francisco José. Derecho Procesal Civil. Edit. Oxford, México, 2009, Pág. 38. 14
Pallares, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. Porrúa, México, 2000, Pág. 616. 15Couture, Eduardo. Las garantías constitucionales del proceso civil. (Tomo I) Edit. Depalma, Buenos Aires, 1978, Pág. 227
13
proceso como tal del mero orden de proceder o tramitación o procedimiento en sentido
estricto, de manera que el procedimiento es parte del proceso, en tanto que constituye una
serie o sucesión de actos que se desarrolla en el tiempo de manera ordenada de acuerdo a
las normas que lo regulan, sin que ello constituya el núcleo exclusivo, ni siquiera
predominante, del concepto de proceso16
.
El procedimiento en su enunciación más simple es “el conjunto de formalidades a que
deben someterse el Juez y las partes en la tramitación del proceso”. Tales formalidades
varían según sea la clase de procedimientos de que e trate (penal, civil, administrativo, etc.)
y aún dentro de un mismo tipo de proceso, podemos encontrar varios procedimientos,
como sucede en el de cognición, cuyo prototipo es el llamado juicio ordinario.
Efectivamente existe un procedimiento para el denominado juicio ordinario de mayor
cuantía y otro para el de menor cuantía.
16Ovalle Favela, José. Teoría General del Proceso. Edit. Oxford, México, 2005
14
3.-Procedimiento y Justicia
3.1.- Definición de justicia
La justicia (del latín, iustitia) es la concepción que cada época y civilización tiene acerca
del sentido de sus normas jurídicas. Es un valor determinado como bien común por la
sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes. Es el
conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre
personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la
interacción de individuos e instituciones.
Este conjunto de reglas tiene un fundamento cultural y en la mayoría de sociedades
modernas, un fundamento formal, los cuales intervienen dentro del mismo concepto y que
serán explicados a continuación:
El fundamento cultural se basa en un consenso amplio en los individuos de una sociedad
sobre lo bueno y lo malo, y otros aspectos prácticos de como deben organizarse las
relaciones entre personas. Se supone que en toda sociedad humana, la mayoría de sus
miembros tienen una concepción de lo justo, y se considera una virtud social el actuar de
acuerdo con esa concepción.
El fundamento formal es el codificado formalmente en varias disposiciones escritas, que
son aplicadas por jueces y personas especialmente designadas, que tratan de ser
imparciales con respecto a los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos que
aparezcan en sus relaciones.
El término justicia viene de iustitia, y el jurista Ulpiano la definió así:
Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; "La justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar (conceder) a cada uno su derecho". Los derechos son:
15
"honeste vivere,alterum non laedere et suum quique tribuere"... "vive honestamente, no
hagas daño a nadie y da a cada uno lo suyo"17
.
La palabra justicia designó, originalmente, la conformidad de un acto con el derecho
positivo, no con un ideal supremo y abstracto de lo justo. A dicho concepto objetivo
corresponde, en los individuos, una especial actividad inspirada en el deseo de obrar
siempre conforme a derecho; desde este punto de vista, Ulpiano definió la justicia, según el
texto transcrito. Se cree que el jurista se inspiró en la filosofía griega de pitagóricos y
estoicos. Resulta, así que la iustitia es una voluntad que implica el reconocimiento de lo
que se estima justo y bueno (aequum et bonum).
Al observar el adecuarse a la ley en las acciones humanas, los principios jurídicos se
concentran de manera constante y perpetua. De tal modo, la justicia pierde su contenido
abstracto, de valor ideal y estático, transformándose en una práctica concreta, dinámica y
firme que permanentemente ha de dirigir las conductas.
La justicia se ocupa en sí del apropiado ordenamiento de las cosas y personas dentro de
una sociedad. Como concepto ha sido objeto de reflexión filosófica, legal, y teológica y de
debate a través de nuestra historia. Un número de cuestiones importantes acerca de la
justicia han sido ferozmente debatidas a través de la historia occidental: ¿Qué es justicia?
¿Qué demanda de los individuos y sociedades? ¿Cuál es la distribución apropiada de
riqueza y recursos en la sociedad?: ¿igualdad, meritocracia, de acuerdo al estatus, o alguna
otra posibilidad? Hay muchas respuestas posibles a estas preguntas de diversas
perspectivas en el espectro político y filosófico.
De acuerdo a muchas teorías de justicia, es de suma importancia: John Rawls, en
particular, clama que "La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, así
como la verdad es a los sistemas del pensamiento.": La justicia puede ser pensada como
distinta de y más fundamental que la benevolencia, la caridad, misericordia, generosidad o
la compasión. La justicia ha sido tradicionalmente asociada con conceptos de fe,
reencarnación o divina providencia, es decir, con una vida de acuerdo al plan cósmico. La
17Gómez Lara, Cipriano. Teoría General del Proceso. Edit. Oxford, México, 1999, Pág. 218
16
asociación de justicia con la equidad ha sido histórica y culturalmente rara y tal vez es una
innovación moderna”18
.
Un estudio en la UCLA en el 2008 ha indicado que las reacciones a la igualdad están
"cableadas" en el cerebro y que, "La igualdad está activando la misma parte del cerebro
que responde a la comida en las ratas... Esto es congruente con la noción de que el ser
tratados de manera igualitaria satisface una necesidad básica". Una investigación
conducida durante el 2003 en Emory University, Georgia, que involucra a Monos
Capuchinos demostró que otros animales cooperativos también poseen tal sentido y que "la
aversión a la inequidad tal vez no sea únicamente humana." Indicando que las ideas sobre
igualdad y justicia puedan ser instintivas en naturaleza y en la sociedad.
En el lenguaje común, el término justicia arrastra consigo la intuición de que «las personas
deben recibir el trato que se merecen» y, en este sentido, conserva aún todo su vigor la
definición de Ulpiano: «Dar a cada uno lo suyo». Desde el punto de vista individual, según
Aranguren, la virtud de la justicia es el hábito consistente en la voluntad de dar a cada uno
lo suyo.
La Justicia no es el dar o repartir cosas a la humanidad, sino el saber decidir a quien le
pertenece esa cosa por derecho. La Justicia es ética, equidad y honestidad. Es la voluntad
constante de dar a cada uno lo que le corresponde. Es aquel referente de rectitud que
gobierna la conducta y nos constriñe a respetar los derechos de los demás.
La Justicia es para mí aquello cuya protección puede florecer la ciencia, y junto con la
ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la Justicia de la libertad, la justicia de la paz, la
justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia.
Otro nivel de análisis lo constituye el hecho de entender la justicia como valor y fin del
Derecho (más que como virtud subjetiva) al que podemos conceptuar juntamente con
Norberto Bobbio como "aquel conjunto de valores, bienes o intereses para cuya protección
o incremento los hombres recurren a esa técnica de convivencia a la que llamamos
Derecho". Ahora bien en cuanto al bien jurídico tutelado por el Derecho, o sea, el conjunto
18Couture, Eduardo J. Fundamentos del derecho Procesal Civil. Edit. De Palma, Buenos Aires, 1958, Pág. 121
17
de condiciones protegidas por las normas jurídicas, se puede considerar desde una
perspectiva absoluta iusnaturalista dentro de la cual todo derecho es justo y si no es justo
no es derecho. Pero desde una óptica iuspositivista el Derecho es condición sine qua non
de la justicia y a la vez, esta es una medida de valoración del derecho, por lo que podemos
decir que un derecho positivo determinado puede ser "justo o injusto" de acuerdo con un
ideal subjetivo de Justicia.
Todas las virtudes están comprendidas en la Justicia. En definitiva, la verdadera Justicia es
el arte de dar a cada uno lo suyo, o bien, hacer a un individuo dar lo suyo a otro, ello con
base en los principios de la ciencia del Derecho, lo cual debe hacerse sin discriminar ni
mostrar preferencia alguna por nadie, toda vez que las personas deben ser tratadas por
igual para, poder estar en condiciones de aplicar la Justicia a plenitud.
Al referirse a Kant, Rawls afirma que éste ha sostenido que una persona actúa
autónomamente cuando los principios de su acción son elegidos por ella como la expresión
más adecuada posible de su naturaleza de ser racional libre e igual. Los principios básicos
con los cuales actúa no son adoptados a causa de su posición social o de sus dotes
naturales, o en función del particular tipo de sociedad en la cual vive, o de aquello que él
quiere tener. Actuar en base a estos principios significaría actuar de manera heterónoma. El
velo de ignorancia priva a la persona, en la posición originaria, de los conocimientos que la
pondrían en condiciones de elegir principios heterónomos. Las partes llegan juntas a su
elección, en cuanto personas racionales libres e iguales, conociendo solamente aquellas
circunstancias que hacen surgir la necesidad de principios de justicia.
Entre otras muchas teorías sobre la justicia, destacamos la de los filósofos:
Platón: La Justicia como armonía social. En su libro "La República", Platón
propone para la organización de su ciudad ideal, a través del diálogo de Sócrates,
que los gobernantes de esta ciudad se transformen en los individuos más justos y
sabios, o sea en filósofos, o bien, que los individuos más justos y sabios de la
comunidad, es decir, los filósofos, se transformen en sus gobernantes.
18
Aristóteles: La Justicia como igualdad proporcional: Dar a cada uno lo que es suyo,
o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada ciudadano tiene que
estar en proporción con su contribución a la sociedad, sus necesidades y sus méritos
personales.
Santo Tomás de Aquino: La Ley Natural. Dice que los ciudadanos han de tener los
derechos naturales, que son los que Dios les da. Estos derechos son más tarde
llamados Los Derechos Humanos.
Para los utilitaristas las instituciones públicas se componen de una forma justa
cuando consiguen maximizar la utilidad agregada(en el sentido de felicidad) .
Según esta teoría, lo justo es lo que beneficia al mayor número de personas a la vez.
Ulpiano: Justicia es la constante y perpetua voluntad de darle a cada quien lo que le
corresponde.
John Rawls: Define la justicia como equidad, que consiste básicamente en el
principio de igual libertad, el principio de justa igualdad de oportunidades y el
principio de diferencia
3.2.- Naturaleza jurídica
Podemos describir a la justicia como el conjunto de leyes, regulaciones y normas que ha
creado el ser humano para mantener un orden en la sociedad y asegurar el bienestar común
a través del establecimiento de formas de actuar, comportamientos, castigos y sanciones
ante delitos, etc. La justicia se compone tanto de normas de comportamiento que tienen
que ver con la vida cotidiana y que es necesario establecer (por ejemplo, quién determinará
el precio de un producto, a quién corresponde las funciones de gobierno, cuáles son los
mecanismos de participación ciudadana, etc.) y por otro lado también se compone de todas
aquellas sanciones y castigos que se establecen para quienes cometan un delito o no
respeten las leyes y normas establecidas (por ejemplo al robar, matar, abusar de alguien,
etc.).
19
La justicia se divide en varias ramas y áreas que se dedican específicamente a un tipo
particular de asuntos, por ejemplo la rama administrativa, la familiar, la penal, la
internacional, la civil, la laboral, etc. Cada una de estas ramas establece jurisprudencia
sobre diversos problemas o temáticas de la vida en sociedad con el objetivo tal de asegurar
un orden social y mantener el bienestar de la sociedad.
La importancia de la justicia reside entonces justamente en este último detalle: en la
posibilidad de organizar a la sociedad de manera más o menos objetiva (aunque es verdad
que cada región, país o Estado organiza su propia justicia) y equitativa para todos. La
justicia al ser un conjunto de leyes escritas supone que todos deberán cumplirlas por igual
y que no se podrá ya prestar al debate o a la justicia por mano propia la resolución de cada
caso particular
3.3.- Derecho al acceso a la justicia
El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva puede definirse como aquel que tiene toda persona
de acudir a los órganos jurisdiccionales, para que a través de los debidos cauces procesales
y con unas garantías mínimas, se obtenga una decisión fundada en derecho sobre las
pretensiones propuestas19
.
Se lo concibe como un derecho de prestación, por cuanto a través de él se pueden obtener
del Estado beneficios, bien porque impone la actuación de la jurisdicción en el caso
concreto, bien porque exige que el Estado «[...] cree los instrumentos para que el derecho
pueda ser ejercido y la justicia prestada»20
, de modo que serán de responsabilidad de aquél
los defectos y anormalidades en las prestaciones que se le exigen21
.
Este derecho fundamental, que en primer término supone una garantizada posibilidad de
acceso a la jurisdicción, tiene relación con el derecho de acción22
. Sin embargo, el derecho
a la tutela judicial efectiva reclama, mucho más aun, unas garantías mínimas de eficacia
19 Artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador del 2008. 20
Javier Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, Octava edición, Madrid, Marcial Pons, 2002, Pg. 489. 21
Jesús González Pérez, Op. Cit., Pg. 53. 22 Ibídem, Op. Cit., Pg. 34 Nt. 3.
20
que abundan a dicho acceso, pues, como el nombre indica, se trata de que la tutela judicial
sea efectiva.
Por esta razón la Constitución, a más del acceso a la jurisdicción, ordena la imparcialidad
del juez y la celeridad procesal, proscribe la indefensión y ordena el cumplimiento de los
fallos judiciales, requisitos sin los cuales no habría la deseada efectividad en la
administración de justicia.
Estos contenidos, sin embargo, no significan que el derecho a la tutela judicial efectiva
comporte una exclusiva exigencia a los jueces, pues también alcanza con vigor al
Legislador, al imponerle el requerimiento de unas normas jurídicas que lo favorezcan, mas
no impidan ni entorpezcan su cabal ejercicio.
Las prestaciones e imperativos propios del derecho a la tutela judicial efectiva no suponen
que las pretensiones procesales y cuestiones incidentales sean siempre atendidas
favorablemente, o que las leyes no puedan exigir requisitos razonables para el acceso a la
jurisdicción o a los recursos, o que estos tengan que ser, en todos los casos, forzosamente
admitidos.
Se trata de la posibilidad de ocurrir a la jurisdicción para obtener una resolución judicial
debidamente motivada en derecho sobre el fondo del asunto planteado, que bien puede ser
favorable o adversa, o de igual modo, en un sentido meramente procesal que conlleva la
apreciación del juez sobre el motivo legalmente previsto que impide el examen de fondo, o
sobre las causas que impiden la concesión de un recurso.
Con razón Javier Pérez Royo califica al derecho de tutela judicial efectiva como un
derecho de índole constitucional, pero de configuración legal, pues debe ejercerse por
cauces razonables que el legislador debe establecer23
Al hablar de la Tutela jurídica efectiva, es necesario tomar como punto de partida el
concepto de jurisdicción ya que la misma es una función-potestad reservada por el Estado
(elemento constitucional).
23Cfr. Javier Pérez Royo, Op. Cit., Pg. 489.
21
El uso de su soberanía (elemento político), para ejercerla en forma de servicio publico
(elemento administrativo) por órganos predeterminados e independientes, para la
realización concreta de los intereses peticionados de los ciudadanos con carácter de
definitivo y con posibilidad de coacción en un proceso judicial (elemento procesal.
Como se puede evidenciar, la estructura temática de la jurisdicción apunta a cuatro
elementos básicos: Constitucional, Político, Administrativo y procesal, de esta definición
pueden resaltarse los siguientes aspectos:
a) La Jurisdicción es una potestad reservada por el Estado; esto implica que se trata de un
poder-deber, es decir al lado de la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado, también se
encuentra una obligación de que concreta en el deber de los jueces, de no absolver la causa,
so pena del delito de denegación de justicia y la obligación, en general del Estado de
establecer la estructura funcional de la prestación de servicio, creación de Tribunales,
nombramiento de Jueces, proveer materiales.
b) La Jurisdicción es un atributo de soberanía, si convenimos que la misión del Estado es
garantizar la paz social, mediante la consecución del bien común y la justicia (fines
esenciales), entonces tal finalidad se logra mediante las funciones básicas de legislación,
administración y jurisdicción.
c) La jurisdicción se ejerce en forma de servicio publico ya que esta es una función publica
por excelencia y mediante ella el Estado dispone de un conjunto de elementos materiales,
humanos y organizativos para que todos los ciudadanos puedan ejercer el derecho de
acceso a los órganos jurisdiccionales;
d) Y la jurisdicción: esta formada por órganos predeterminados independientes para la
realización concreta en las peticiones de los ciudadanos, este aspecto configure la
dimensión procesal de la jurisdicción. Se trata de órganos que pronunciaran sobre una
petición o pretensión jurídica, la cual a nuestra manera de ver se trata de un interés
sustancial sometido a su conocimiento. Esta decisión tendrá carácter definitiva y solo
podrá dictarse en el marco de un proceso judicial.
22
Entonces lo que define la jurisdicción: Es la Tutela de interés postulados por los
ciudadanos ante los órganos del Estado destinado para ello, esto es los órganos
jurisdiccionales. La “tutela” de interés no significa que la jurisdicción deba darle la razón a
quien a invoca sino, solo conocer, tramitar y decidir conforme a las reglas de derecho y los
sentimientos de justicia que priman en el ordenamiento jurídico. Es lo lógico a demás que
esa Tutela la encuentre quien la pida, porque la regla general, en nuestro proceso civil, es
que los jueces no actúan de oficio, sino solo en los casos expresamente señalados por la
Ley.
Pero para acceder a la jurisdicción, se tiene que ejercitar el derecho de acción que cada
sujeto de derecho tiene, con las características ya conocidas, recogidas acertadamente por
nuestra legislación y nuestra jurisprudencia. Nuestra legislación considera también que el
demandado también tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y ejerce su derecho a
través del derecho de contradicción.
Con ello vemos, el concepto se va tomando forma y nos acercamos a concepto de Tutela
Jurisdiccional Efectiva, en el sentido que todo sujeto de derecho tiene derecho de acceder a
la tutela efectiva a través del derecho de acción o contradicción al órgano jurisdiccional,
independientemente del contenido de su derecho. Sin embargo, el concepto no acaba aquí,
tiene mayor contenido, que iremos analizando. Al respecto es interesante el estudio de
Gonzáles Pérez citado por Kelley considera que “el derecho a la tutela jurisdiccional es el
derecho de toda persona a que se le “haga justicia”, a que cuando pretenda algo de otra,
esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas
garantías mínimas”, agrega mas adelante que “El derecho a la tutela jurisdiccional
despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia; el
segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo
razonable, y tercero, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus
pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia”24
.
Resulta aplicable a nuestra legislación y doctrina, con ello, podemos resumir que este
derecho se efectiviza entres momentos claramente diferenciados:
24Kelley Hernández, Santiago A. Teoría del Derecho Procesal. Edit. Porrúa, México, 2010, Pág. 5
23
a) El acceso a la Justicia,
b) Durante el proceso iniciado, y
c) La ejecución de la sentencia.
El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia debe estar signado por el
principio de igualdad y no discriminación, aplicable en todos los ámbitos de actuación del
Estado, de manera que el acceso a los órganos de administración de justicia no esté sujeto,
directa o indirectamente, a condiciones de naturaleza discriminatoria. Se entiende por
condiciones discriminatorias todas aquellas que consideran características subjetivas tales
como sexo, religión, afiliación política, condición económica, entre otras, para denegar el
ejercicio de derechos fundamentales.
De allí que se atribuya al Estado la obligación de garantizar "una justicia gratuita", como
una medida tendente a salvar el obstáculo económico que impide la activación de un
proceso judicial a quienes carecen de recursos económicos. Lo contrario (que sea necesario
costear importantes cantidades de dinero), conllevaría una discriminación de hecho, pues
dejaría a una parte de la población al margen de la justicia estadal por motivos económicos.
Otra implicación para el Estado derivada de este derecho, es la obligación de legislar en
materia procesal. Es decir, el Estado tiene la obligación de construir un aparato procesal
que facilite su activación por cualquier persona que se sienta vulnerada en sus derechos,
regido por los principios de la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
Al respecto, el profesor Antonio Canova González expresa:
"Si bien puede el legislador poner condiciones y límites para el ingreso de los particulares
a los tribunales de justicia, nunca podría válidamente fijar obstáculos que no estuvieren
fundadas en otros derechos y valores constitucionales, ya que los únicos límites admisibles
de los derechos fundamentales son los expresamente fijados o aquéllos que impongan otras
24
disposiciones o principios constitucionales, y, entre éstos, nunca podrán ser impedimentos
particularmente graves o arbitrarios".25
Por otra parte, el derecho de acceso a la justicia da lugar al principio "pro actione", según
el cual la admisibilidad de la acción es la regla, y su inadmisibilidad la excepción. La
inadmisibilidad de la acción debe estar legalmente fundamentada.
La legitimación activa se ve ampliada por un derecho de acceso que abarca la tutela de los
derechos subjetivos y de los derechos e intereses colectivos y difusos, por lo que ya no es
exigible un "interés legítimo, personal y directo" para emprender una acción. El solo hecho
de que un sujeto sea afectado en el ámbito de sus intereses, aun cuando éstos sean
compartidos por un número determinado o indeterminado de personas, lo legitima para
ejercer una acción jurisdiccional. No obstante, hacer valer derechos o intereses colectivos y
difusos está sometido a ciertas condiciones, desarrolladas por la jurisprudencia nacional.
Derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer derechos
e intereses colectivos.- El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia
para hacer valer derechos e intereses colectivos, reconoce la legitimación activa de
cualquier persona, para acudir ante los tribunales y exigir el restablecimiento de derechos
lesionados o amenazados de lesión, aun cuando éstos derechos no le correspondan de
manera "personal y directa", sino que los comparta con un conglomerado de personas y le
afecte de manera indirecta.
De acuerdo con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se trata de bienes
jurídicos suprapersonales -en contraposición con los individuales-, que se ven lesionados o
amenazados de lesión. Dicha lesión:
"se localiza concretamente en un grupo, determinable como tal, aunque no cuantificado o
individualizado, como serían los habitantes de un país, afectados por una construcción
ilegal que genera problemas de servicios públicos en la zona. Estos intereses concretos,
focalizados, son los colectivos, referidos a un sector poblacional determinado (aunque no
25Canova González, Antonio. "La inconstitucionalidad de la ley. Nuevas tendencias del Derecho Procesal Constitucional en Venezuela". Caracas: Universidad Monteávila, 2004
25
cuantificado) e identificable, aunque individualmente, dentro del conjunto de personas
existe o puede existir un vínculo jurídico que los une entre ellos. Ese es el caso de las
lesiones a grupos profesionales, a grupos de vecinos, a los gremios, a los habitantes de un
área determinada, etc..."26
Derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer derechos
e intereses difusos.-
En este caso, la legitimación activa corresponde a cualquier persona que vea lesionados o
amenazados sus derechos e intereses, aun cuando estos no le sean reconocidos directa y
personalmente, ni le correspondan por pertenecer a un grupo determinado de personas.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia explica:
"El derecho o interés difuso se refiere a un bien que atañe a todo el mundo, a personas que
en principio no conforman un sector poblacional identificable e individualizado, sino que
es un bien asumido por los ciudadanos (pluralidad de sujetos), que sin vínculo jurídico
entre ellos, se ven lesionados o amenazados de lesión.
Ellos se fundan en hechos genéricos, contingentes, accidentales o mutantes que afectan a
un número indeterminado de personas y que emanan de sujetos que deben una prestación
genérica o indeterminada. Los daños al ambiente o a los consumidores, por ejemplo, así
ocurran en una determinada localidad, tienen efectos expansivos que perjudican a los
habitantes de grandes sectores del país y hasta del mundo, y responden a la prestación
indeterminada de protección al ambiente o de los consumidores..."27
Derecho a una justicia sin dilaciones indebidas
Estamos ante una dilación indebida cuando existe una actuación judicial que por su
tardanza origina un daño a un particular. La tutela judicial efectiva supone la emisión de
una decisión definitiva en un plazo razonable. Para determinar la razonabilidad de un plazo
26
Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia 302. En: www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Marzo/302-080304-02-1127.htm 27 Ibídem
26
se deben considerar los siguientes factores: realidad de la materia litigiosa de que se trate;
término inicial del procedimiento; lo que estipula la ley procesal sobre la materia; la
complejidad del asunto; la conducta de los litigantes y las autoridades; y las consecuencias
del proceso para los litigantes.
Es importante tener claro que no toda sentencia emanada fuera del lapso legal infringe la
tutela judicial efectiva, "solo cuando sea imputable al juzgador una omisión o la comisión
de actos judiciales que retrasan persistentemente la conclusión del proceso; y cuando un
determinado asunto se hubiera extendido por un lapso mayor en contraste con otros
iguales, tomando siempre en consideración su complejidad, es que habría una violación de
esa garantía constitucional."28
Derecho a una sentencia que resuelva la controversia
El artículo 25.2 literal b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos atribuye al
Estado la obligación de garantizar que la autoridad competente, prevista por el sistema
legal del Estado, decida sobre los derechos de toda persona que interponga un recurso.
Esta decisión debe ser fundada en derecho, es decir, ser producto de una valoración
jurídica de los hechos, sobre la base de normas jurídicas preexistentes. Asimismo, la
decisión debe resolver sobre todo lo solicitado; omitir un pronunciamiento sobre alguna
solicitud, aun cuando sea una cuestión menor en el marco de una solicitud más amplia,
conlleva la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Por otra parte, la tutela
judicial efectiva supone la emisión de una sentencia definitiva en un plazo razonable. Para
determinar la razonabilidad de un plazo se deben considerar los siguientes factores: a) la
complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las
autoridades judiciales
En este sentido, al referirse al sistema de justicia, establece que el proceso constituye un
instrumento fundamental para la realización de la justicia, por lo que las leyes procesales
28Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia 302. En: www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Marzo/302-080304-02-1127.htm
27
deben establecer la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptar un
procedimiento breve, oral y público.
Derecho a la efectividad de la tutela.-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que para que el Estado
cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben
tener efectividad.Un recurso no tiene efectividad, es ilusorio, cuando se demuestra su
inutilidad en la práctica; el poder judicial carece de la independencia necesaria para decidir
con imparcialidad; o faltan los medios para ejecutar las decisiones que se dictan en ellos. A
esto puede agregarse la denegación de justicia, el retardo injustificado en la decisión o el
impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial.
Como parte del derecho a la efectividad de la tutela se contempla el derecho a la tutela
cautelar, mediante la cual se busca "mantener provisionalmente una situación fáctica que
avale la ejecución cabal de la sentencia que definitivamente se dictará" o anticipar total o
parcialmente los efectos de la sentencia con la finalidad de que no quede ilusorio su
disposición.
Por otra parte, garantizar el cumplimiento de toda decisión en que se haya estimado
procedente la acción o recurso judicial, es una obligación del Estado, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 25.2 literal c de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En efecto, "las sentencias no son hechas para quedar como meras declaraciones
de intenciones. Una vez que los jueces deciden sobre la disputa que le ha sido planteada,
deben seguidamente llevar al plano de la realidad el fallo, de lo contrario todo el fenómeno
procesal es inocuo, pierde sentido." 29
El Derecho a la Jurisdicción esta concebido en la garantía contemplada en el artículo 75,
con el siguiente texto: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la
tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los
29Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969.
28
principios de inmediación y celeridad, en ningún caso quedará en indefensión. El
incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la Ley”30
.
Dino Carlos Caro Coria, al estudiar sobre este tema señala: “Que aun cuando no aparezca
reconocido de modo explícito, el derecho a la tutela judicial comprende el derecho de
acceso a la justicia, como condición sine qua non para obtener tutela judicial efectiva.
Mediante este derecho se garantiza al individuo la posibilidad de acceder al proceso
jurisdiccional, promoviendo o solicitando su inicio, ante el órgano legalmente competente,
o concurriendo válidamente al proceso ya iniciado, en los casos en que tuviere algún
interés en la resolución jurídica del mismo. En el proceso penal este derecho se tiene que
apreciar necesariamente desde las posibilidades de acceso real a la jurisdicción del propio
imputado; así como, del actor civil y del tercero civilmente responsable. Para cada uno de
estos sujetos procesales, no importando se trate de un sujeto contingente o no necesario, se
deben de prever las vías legales para una efectiva garantía de su derecho de acceso a la
jurisdicción. En cuanto al imputado, se debe garantizar que acceda al proceso
jurisdiccional (e incluso en los momentos previos, en el policial y fiscal9, como una
efectiva parte de éste, con los derechos y deberes que fluyen de su condición de sujeto
procesal. Esta garantía comporta necesariamente la superación definitiva de la concepción
inquisitiva que entendía al procesado como un mero objeto de investigación; frente al cual,
incluso estaba permitido el secreto de la instrucción. En lo que respecta a la víctima,
aunque generalmente el derecho de acceso a la justicia presenta la particularidad de que es
el Ministerio Público el que tiene la exclusividad para promover la acción penal; sin
embargo, ello no obsta para que los ciudadanos tengan el derecho a formular denuncias y
que si el Fiscal las rechaza puedan instar el control jerárquico del superior. Una vez
promovida la acción penal, los agraviados están autorizados a constituirse en parte civil,
sin perjuicio que decidan sin condicionamiento alguno a acudir a la vía civil interponiendo
demanda de indemnización. En suma, si bien la víctima no está legitimada para reclamar la
imposición de una pena al presunto delincuente, sí lo está para acudir directamente al
órgano judicial a fin de obtener una indemnización”31
30
Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969. 31Caro Coria, Dino Carlos. “Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal”. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Pág. 1028.
29
4.-La Prueba
4.1.- Definición
Los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al
proceso la reconstrucción de los hechos acontecidos en “la pequeña historia” que es
pertinente al proceso que se ventila. Son aquellos que transportan los hechos al proceso.
Son los instrumentos regulados por el derecho para la introducción en el proceso de las
fuentes de prueba. Visto así son instrumentos de intermediación requeridos en el proceso
para dejar constancia material de los datos de hechos. Es un concepto esencialmente
jurídico.
Los medios son los instrumentos procesales que son susceptibles de proporcionar un dato
demostrativo de la existencia de uno o más hechos, que nos sirven para reconstruir los
acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan las fuentes de prueba sobre el
conocimiento o registro de los hechos. Son medios: la experticia, la documental, la
testimonial, etc.
Dice MONTERO AROCA que fuente es un concepto extrajurídico, que se corresponde
forzosamente con una realidad anterior al proceso y extraña al mismo, pues, existe
independientemente de que llegue a realizarse o no un proceso. Si no entra al proceso no
tiene consecuencias procesales, pero si puede tener efectos materiales. Las fuentes
preexisten al proceso. En el proceso se discuten son hechos del pasado.32
En este sentido se puede decir que fuente de prueba es el órgano, instrumento o
circunstancia que conduce el hecho concreto al proceso porque en él está el hecho. Es el
elemento en el cual ha quedado estampada o grabada la huella del hecho histórico que
vamos a intentar reconstruir en el proceso. Puede verse que la fuente es material, ya no es
en abstracto. Así no es la prueba testimonial como medio, sino la testigo Celeste que
presenció los hechos; no es la prueba documental en abstracto sino el documento tal que
32
Meneses Pacheco, Claudio . (2008). FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL. Ius et Praxis, 14(2), 43-86. Recuperado en 21 de abril de 2015, de http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-00122008000200003&lng=es&tlng=es. 10.4067/S0718-00122008000200003
30
contiene el contrato de arrendamiento entre Audrey y Gabriela; ya no es el vehículo como
cosa en abstracto sino el vehículo placas tal sobre la cual recae la experticia. Vale decir que
la fuente es de donde se extrae el conocimiento de los hechos en su sentido integral.
Así pues, que fuente de prueba: el hecho propiamente dicho y, las personas y cosas
anteriores el proceso que registraron el hecho. En ocasiones el hecho fuente es el mismo
que quiere probarse. Nótese que en la valoración uno de los aspectos es determinar la
fiabilidad de las fuentes. Debe distinguirse entre la impugnación al medio probatorio y a la
fuente.
Es la concreción en el proceso de los hechos que en él se debaten que permite al juez
formular la proposición “Está probado que…”.En este sentido es el resultado del acopio de
la actividad probatoria en la realización de la fuente a través de los medios probatorios.
Visto así la prueba como elemento procesal es el resultado de ese cúmulo de actividad
probatoria. Es decir, el resultado que se extrae de las fuentes de prueba traídas en los
distintos medios probatorios incorporados al proceso y que se han realizado.
La prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en
el juicio.
En este sentido jurídico la prueba es un método de averiguación y comprobación. La
prueba penal es normalmente averiguación búsqueda, procura de algo. La prueba civil es,
normalmente comprobación demostración colaboración, demostración, colaboración de la
verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. La prueba penal se asemeja
a la prueba científica; la prueba civil se parece a la prueba matemática: una operación
destinada a demostrar la verdad de otra operación.
4.2.- Clasificación
La valoración es la determinación de la eficacia que tienen los diversos medios
probatorios. Los medios de pruebas son muy variados, siendo los principales los
documentos, testigos, confesión, inspección personal del tribunal, informe de peritos y
presunciones.
31
a) Los documentos.- son escritos de cualquier naturaleza en las cuales se consigan los
hechos. Ellos pueden ser públicos o privados. Documento público es el autorizado con las
solemnidades debidas por el competente funcionario, y documento privado es el otorgado
por los particulares en su carácter como tales.
b) Los testigos.- son personas extrañas a los hechos que se trata de probar, y a los cuales
les constan por haberlos presenciado o haber tenido referencia de ellos. Es de la esencia del
testigo que sea una persona extraña a los hechos que se tratan de probar que no tenga
interés alguno en ellos y que no resultan consecuencias directas o indirectas de los hechos
sobre los que declara.
c) La confesión de parte.- es el reconocimiento que una parte hace de la verdad de un
hecho que la beneficia y perjudica a su contradictor.
Ella puede ser: judicial o extrajudicial, expresa o tacita.
Confesión judicial; es la que se presta en el juicio en que se solicita y ante juez competente.
Confesión extrajudicial; es la que se presta fuera de juicio verbalmente o por escrito
Confesión expresa; es la que se hace en términos explícitos y formales, que hace el
confesante declarando la efectividad del hecho sobre el que versa la confesión.
Confesión tacita o presunta; es la que resulta de una resolución judicial que da por confesa
la parte cuando esta no ha comparecido, o si lo ha hecho se ha negado a contestar las
preguntas del tribunal o ha respondido con evasivas.
d) La inspección personal del tribunal.- consiste en el examen o vista que practica el
tribunal por si mismo a la cosa que se litiga o al lugar del suceso, para cerciorarse de la
verdad de los hechos que se alegan.
e) El informe de los peritos.- es un dictamen evacuado por personas que tienen
conocimientos especiales sobre determinadas materias debatidas.
f) Las presunciones.- son las consecuencias deducidas de hechos conocidos.
32
4.3.- Elementos probatorios en nuestra legislación
Las pruebas son medios indispensables para que cualquier proceso pueda prosperar a favor
de quien interpone una acción, o para que una persona que es demandada injustamente
pueda demostrar por medio de las pruebas que al demandante no le asiste el derecho que
alega.
Entre más pruebas se aporten a un proceso, mas certeza se le dará al Juez para que tome la
decisión; son diversos los medios probatorios que se pueden utilizar, los testimonios, un
dictamen pericial, los documentos, una inspección judicial, etc.,
4.4.- Principios aplicables a la prueba
DE LA UNIDAD DE LA PRUEBA: Efectivamente, la prueba, compuesta de diversas
piezas, como referimos, es una sola y, sobre todo, debe ser apreciada en su conjunto.
PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA, TAMBIÉN LLAMADO DE
ADQUISICIÓN: Este principio, también llamado de la comunidad de la prueba, sostiene
que ésta no pertenece a la parte que la solicita ni aun al propio juez, sino al proceso. Y se
funda, también, en los principios de lealtad y buena fe.
PRINCIPIO DE LEALTAD Y PROBIDAD O VERACIDAD DE LA PRUEBA: Es
consecuencia directa de los anteriores; si la prueba es común, si tiene su unidad y su
función de interés general, no debe usarse para ocultar o deformar la realidad, para tratar
de inducir al Juez en error o engaño, sino que dicha lealtad y probidad o veracidad, debe
provenir de la iniciativa de las partes intervinientes.
PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA: No es otra cosa que la parte
contra quien se opone una prueba, debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y
discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir, que debe
llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes; se relaciona con los
principios de unidad y comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su
favor los medios suministrados por su adversario, es apenas natural que gocen de
33
oportunidad para intervenir en su práctica y con el de lealtad en la prueba, pues ésta no
puede existir sin la oportunidad de contradecirla.
PRINCIPIO DE NATURALIDAD, ESPONTANEIDAD Y LICITUD DE LA PRUEBA
Y DEL RESPETO A LA PERSONA HUMANA: Se refiere, en especial, al rechazo de la
prueba ilícita, que sería la prohibida por la ley, en especial, porque viola los derechos de la
persona humana. Y se podría agregar, aunque interfiere con otros principios (de ambos
grupos), la que viola las garantías del debido proceso legal y de la defensa en juicio
PRINCIPIO DE EVALUACIÓN O APRECIACIÓN DE LA PRUEBA: La prueba debe
ser objeto de valoración en cuanto a su mérito para llevar la convicción al Juez, sobre los
hechos que interesan proceso.
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LA PRUEBA: Que las
partes dispongan de idénticas oportunidades para presentar o pedir la práctica de pruebas,
persigan o no contradecir las aducidas por el contrario. Es un aspecto del principio más
general de la igualdad de las partes ante la Ley procesal, según el cual se exigen las
mismas oportunidades para la defensa; pero esta igualdad de oportunidades para probar no
significa que exista un trato procesal similar en materia de pruebas, en el sentido de que se
exija a las partes por igual la prueba de los diversos hechos que interesan al proceso y de
que ellas tengan idéntica necesidad de aducir su prueba, pues, por el contrario, la condición
de demandante o demandado y la posición frente a cada hecho influye en esta situación,
como se observa en el principio fundamental de la carga de la prueba.
PRINCIPIO DE FORMALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA: Este principio
implica que la prueba está revestida de requisitos extrínsecos e intrínsecos. Los primeros se
refieren a las circunstancias de tiempo, modo y lugar; los segundos contemplan
principalmente la ausencia de vicios, como dolo, error, violencia y de inmoralidad en el
medio mismo, como sería la reconstrucción total de un delito sexual o de una unión
extramatrimonial para establecer la concepción; procuran que con ella se busque en
realidad elconvencimiento del Juez sobre hechos que interesan al proceso y no lesionar el
patrimonio moral o económico de la parte contraria, como ocurriría con la exhibición de
34
escritos sobre escabrosos secretos familiares que en nada influyan sobre el litigio y lo
alegado en autos.
PRINCIPIO DE PERTINENCIA, IDONEIDAD O CONDUCENCIA Y UTILIDAD DE
LA PRUEBA: Puede decirse que éste principio representa una limitación a la libertad de la
prueba, pero es igualmente necesario, pues significa que el tiempo y el trabajo de los
funcionarios judiciales y de las partes en esta etapa del proceso no debe perderse en la
práctica de medios que por sí mismos o por su contenido no sirvan en lo absoluto para los
fines propuestos y aparezcan claramente improcedentes o inidóneos. De esta manera se
contribuye a la concentración y a la eficacia procesal de la prueba.
PRINCIPIO DE LA GRATUIDAD DE LA PRUEBA: Significa éste principio, que dado el
fin de interés general que radica en el proceso y en la prueba, lo ideal es que el Estado
satisfaga el servicio público de Justicia de manera gratuita, sin gravar económicamente a
las partes por la recepción y práctica de los medios probatorios
PRINCIPIO DE EVALUACIÓN O APRECIACIÓN DE LA PRUEBA: La prueba debe
ser objeto de valoración en cuanto a su mérito para llevar la convicción al Juez, sobre los
hechos que interesan proceso.
35
5.- Las Personas
5.1.- Definición
Los actores del teatro antiguo usaban unas máscaras que les servían, tanto para representar
la fisonomía del personaje que encarnaban, como para aumentar el volumen de sus voces.
Precisamente por esta última función, la máscara se llamaba persona -ae, o sea, cosa que
suena mucho, ya que la palabra deriva del verbo personare, que significa sonar mucho (de
sonare, sonar y per, partícula que refuerza el significado). Por una figura del lenguaje se
pasó á llamar persona a los actores que usaban esas máscaras y luego el Derecho tomó la
palabra para designar a quienes actúan en el mundo jurídico
Entre las innumerables definiciones de persona en Derecho, podemos citar tres, todas
equivalentes: 1° Persona es todo ente susceptible de tener derechos o deberes jurídicos. 2°
Persona es todo ente susceptible de figurar como término subjetivo en una relación
jurídica; y, 3° Persona es todo ente susceptible de ser sujeto.
5.2.- Principio y Fin
La existencia biológica del ser humano comienza con la concepción; pero la personalidad
solo se otorga a los seres humanos que nazcan vivos (Art. 90 C. C.).
La mayoría de los ordenamientos jurídicos actuales han adaptado esta regla general, y solo
excepcionalmente en algunos ordenamiento se establece que la personalidad comienza con
la concepción.
Es necesario precisar las condiciones del nacimiento del ser humano, ya que únicamente
los nacidos vivos gozan de personalidad jurídica.
1.- Para el Código Civil, el nacimiento se verifica cuando el ser humano se ha separado
completamente de su madre.
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a) No interesa distinguir cómo se realiza la separación del ser humano del vientre materno,
pues si es expulsado mediante parto espontáneo, como si lo es por operación cesárea, o es
separado prematural, se considera nacido para efectos de la personalidad.
b) Se discute en la doctrina si la simple expulsión del ser humano es suficiente para
considerarlo nacido, o si se requiere el rompimiento del cordón umbilical que une el feto al
vientre materno.
Para algunos autores, no se requiere que el cordón umbilical haya sido roto, pues
consideran como esencial "los síntomas reveladores de la vida independiente de la madre",
para otros en cambio, el nacimiento solo se verifica cuando el cordón umbilical ha sido
roto, pues la ley exige "separación completa del vientre materno", y tal separación
completa no existe antes del rompimiento del mencionado cordón umbilical.
2.- El ser humano debe haber vivido una vez realizada la separación completa del vientre
materno, "un momento si quiera". No se requiere que pueda continuar viviendo.
Se exige pues, que el ser humano haya nacido vivo, ya que los nacidos muertos no
alcanzan a gozar de personalidad jurídica. Nacen muertos en primer lugar, los que mueren
en el vientre materno; en segundo término, los que perecen antes de estar completamente
separados de la madre, y finalmente los que no sobreviven a la separación "un momento si
quiera".
En consecuencia, cuando alguien pretende que un niño muerto no alcanzó a ser persona
por no haber sobrevivido un momento si quiera a la separación del claustro materno, le
corresponde suministrar la prueba de que murió antes de la separación. En la citada prueba
se da grande importancia a la docimasia respiratoria, es decir, al comienzo de la actividad
respiratoria (prueba de los pulmones), la prueba consiste en determinar si el aire alcanzó a
entrar hasta los pulmones, es decir, si respiró. Esta prueba no excluye la de los testigos.
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3.- Finalmente, se exige que el nacido con vida sea un ser humano, requisito hasta cierto
punto superfluo, pues por definición estamos tratando del nacimiento de los seres
humanos.
Para Savigny, son seres humanos los que presentan los signos característicos de la
humanidad, apreciables exteriormente, no ha de ser según la frase Romana un monstrum.
Estos signos característicos de humanidad han sido interpretados en el derecho Argentino
en el sentido de que al nacido no le falten los órganos necesarios de un ser humano. Así los
acéfalos (sin cabeza), los acardianos (sin corazón) etc. no gozan de personalidad, pues no
se les considera seres humanos que puedan tener una vida extrauterina autónoma.
El Código de Napoleón exige, para otorgar personalidad, que el ser humano nazca vivo y
viable. La viabilidad se refiere a que el nacido pueda continuar viviendo, es decir, que
tenga aptitud para la vida humana.
En todo caso, es suficiente decir que nuestro código no exige ninguno de los dos requisitos.
Ahora, del vientre de una mujer solo nacen seres humanos; los signos característicos de
humanidad de que habla Savigny, serían un requisito necesario si el vientre de una mujer
pudiera concebir seres con vida distintos de los humanos.
En Derecho civil, la existencia de las personas termina con su muerte o con su declaración
de fallecimiento.
5.3.- Clasificación
a) La persona natural
La persona, legalmente hablando, es todo ser capaz de tener y contraer derechos y
obligaciones. Cuando los derechos y obligaciones los ejerce un individuo en forma
particular se habla de persona física o natural.
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Según el Derecho Civil las personas naturales son "todos los individuos de la especie
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición".
La existencia legal de la persona natural comienza al nacer y termina con la muerte.
Los requisitos para la existencia legal son:
Que haya nacimiento. Es decir, que la criatura sobreviva al parto.
Que el niño sea separado completamente de su madre. Es decir, que su cuerpo salga
íntegramente del vientre de su madre.
Que la criatura haya sobrevivido de la separación un momento siquiera.
Estos requisitos se tornan significativos en muchas instancias legales como los relativos a
la herencia.
- Atributos de personalidad en la persona natural
Atributo de personalidad es la cualidad que poseen los seres y que los diferencian de los
demás siendo esenciales e inherentes a cada persona. Sin ellos, la vida del hombre sería
confusa. Los atributos de personalidad de las personas físicas o naturales son:
1) Nombre: Es la denominación por la cual se individualiza a una persona. Está formado
por el nombre propio (nombre de pila) y el nombre patronímico o apellido (o de familia).
El primero es determinado por los progenitores a su libre voluntad, sin embargo el
patronímico está ligado a la filiación y revela los orígenes del individuo.
El nombre de cada persona se inscribe en el Registro Civil e Identificación correspondiente
por uno de los padres dando origen a su partida de nacimiento. En algunos casos el nombre
de pila puede ser cambiado, previa autorización de un juez alegando menoscabo moral o
material.
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El sobrenombre que a veces podemos usar para denominar a un amigo carece de valor
jurídico en tanto el seudónimo se encuentra amparado en nuestra legislación por la ley de
propiedad intelectual.
2) Domicilio: Es el lugar de permanencia del individuo. Es de carácter libre y ayuda a
completar la identificación de la persona. Existen tres tipos de domicilio:
El voluntario, el convencional, que lo fijan las personas para determinadas obligaciones, y
el domicilio legal, el cual es determinado por la ley o una persona para el ejercicio de sus
derechos y cumplimiento de obligaciones.
La residencia es el lugar de hecho donde una persona habitualmente vive, en tanto que la
habitación es el lugar donde el individuo tiene asiento ocasional y transitorio.
El domicilio de una persona es importante legalmente porque, entre otras razones,
determina el lugar de celebración del matrimonio civil, y debe corresponder el Registro
Civil al domicilio de uno de los cónyuges.
3) Capacidad jurídica: Es la aptitud que tienen las personas para ser sujetos pasivos o
activos de relaciones jurídicas. Esta capacidad puede ser de goce , la cual surge en el
momento del nacimiento y está indisolublemente ligada a la personalidad, y la capacidad
de ejercicio, la cual poseen las personas aptas con discernimiento para actuar por sí
mismas, ejerciendo sus derechos y obligaciones como también administrar sus bienes.
4) Estado civil: Situación particular de las personas en relación con la institución del
matrimonio (soltero, casada, viuda, etc.) y con el parentesco (padre, madre, hijo, hermano,
abuelo, etc.). El estado civil de una persona tiene las siguientes características: toda
persona tiene un estado civil, es uno e indivisible, es permanente (ya que no se pierde
mientras no se obtenga otro) y las leyes del estado civil son de orden público, es decir, no
se transfieren, no se transmiten y no se renuncia.
5) Nacionalidad: Es la situación o vínculo de carácter jurídico, que tiene la persona con el
Estado, pudiendo ser nacional o extranjero. De allí se desprende su calidad de ciudadano o
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no. La nacionalidad puede ser originaria o adquirida. La nacionalidad puede perderse
cuando se cometen delitos contra la dignidad de la patria o por cancelación de la carta de
nacionalización entre otras.
6) Patrimonio: Es el conjunto de derechos y obligaciones que son susceptibles de valorarse
económicamente.
b) La persona jurídica
La persona, legalmente hablando, es todo ser capaz de tener y contraer derechos y
obligaciones. Cuando unos individuos se unen con el fin de lograr un objetivo en común,
dispuestos a cumplir obligaciones y ejercer derechos, se habla de persona jurídica o moral,
un ente ficticio creado por la ley.
Como requisito para la creación de una persona jurídica es necesario que surja como una
entidad independiente y distinta de los miembros individuales que la forman y que a esta
entidad le sean reconocidas por el Estado sus derechos y obligaciones. Existen dos tipos de
personas jurídicas:
1) Personas jurídicas de derecho público: Aquéllas que representan a la autoridad en sus
funciones administrativas (el Estado, las municipalidades, etc.).
2) Personas jurídicas de derecho privado: aquéllas que dependen de la iniciativa particular,
siendo de dos tipos:
a) las que persiguen fines de lucro llamadas sociedades civiles y comerciales.
b) las que no persiguen ganancias, como las corporaciones y las fundaciones.
Las corporaciones son personas jurídicas que no persiguen fines de lucro y que están
formadas por un cierto número de personas asociadas para conseguir la realización de un
fin o interés común.
41
Las fundaciones si bien tienen un fin lícito de interés general, éste se realiza por medio de
bienes determinados afectos permanentemente a su consecución. Ambas requieren la
autorización del poder público.
- Atributos de personalidad de las personas jurídicas
Atributos de personalidad son aquellas propiedades o características propias a la persona y
que son únicas a cada una de ellas. Estos atributos son:
1) Nombre: Denominación con la cual se distinguen las personas morales. Normalmente
corresponde a la razón social.
2) Domicilio: Corresponde al lugar donde la persona jurídica tiene la administración de su
sociedad.
3) Nacionalidad: Se encuentra regulada por el ordenamiento jurídico.
4) Patrimonio: Son los recursos o medios que les permite a las sociedades realizar sus
fines, sin los cuales no podrían desarrollar sus funciones, pues quebrarían.
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6.- El Estado Civil
6.1.- Definición
En el Derecho Romano el status designaba los atributos necesarios para poseer la
personalidad, los cuales eran tres: el status libertatis, el status civitatis y el status familiae,
que eran los requisitos para gozar de la personalidad jurídica, ser libre no esclavo; ser
ciudadano y no latino o peregrino; ser jefe de familia y no alieni juris; lo cual como es de
conocimiento general hoy en día conforme señala el Art. 66 número 28 de la Constitución,
el derecho a la identidad personal y colectiva es diferente, pues se concibe al estado civil
una serie de factores que individualizan al hombre, como son el de conservar, desarrollar y
fortalecer las características inmateriales e inmateriales de la identidad, tales como la
nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales,
religiosas, lingüísticas, políticas y sociales; esto es existen otros hechos fundamentales, que
hoy se encuentran vinculados directamente con la personalidad.
Recordemos que el Art. 331 del Código Civil en vigencia dice “El estado civil es la calidad
de un individuo, en cuanto le habilita o inhabilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles”; de tal manera que según este concepto el estado civil, es el
que imprime el carácter al individuo, emanado del hecho que la constituye, confiriéndole
un conjunto de derechos y obligaciones propios a su persona, como calidad de la misma,
mientras que la capacidad es la aptitud o facultad para ejercitar por sí misma sus derechos.
El maestro Fernando Fueyo Laneri señala “El estado civil es una calidad y a la vez un
derecho extrapatrimonial, consustancial a la persona humana, que importa cualidades,
atributos y circunstancias diversas y mutables, según los casos, y que, empezando por
identificar la persona, fijan su condición jurídica, e incluso su capacidad de obrar, con
ostensible carácter de generalidad y permanencia que justifican y aconsejan su acceso al
registro”; de tal modo que el estado civil, es uno de los atributos de la personalidad, al que
se lo considera como un hecho jurídico complejo.
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José Peré Raluy dice que el estado civil es “El conjunto de cualidades, atributos,
circunstancias de la persona que le identifican jurídicamente y que determinan su
capacidad con cierto carácter de generalidad y permanencia”.
Es el conjunto de cualidades o condiciones de una persona que producen consecuencias
jurídicas y que se refieren a su posición dentro de una comunidad política, a su condición
frente a su familia y a la persona en sí misma, independientemente de sus relaciones con
los demás.
El estado civil es un atributo de la personalidad y por esta razón origina en el individuo una
serie de ventajas, de deberes y obligaciones, entre otros.
El estado civil es propio de las personas físicas o naturales.
Comprende tres estados:
a) Status civitatis (estado político): Es el conjunto de cualidades o condiciones
jurídicamente relevantes que se refieren la posición del individuo frente a una
determinada comunidad política. Los principales son:
Nacionalidad: Es el vinculo de pertenencia de un individuo a un estado.
Ciudadanía: Aptitud para ejercer derechos políticos.
b) Status familiae (estado familiar): Es el conjunto de condiciones o cualidades
jurídicamente relevantes que tiene una persona frente a una familia determinada.
Comprende una serie de estados relativos al matrimonio y al parentesco.
Respecto al matrimonio: Soltero, viudo, casado, divorciado, separado de cuerpos,
concubino.
Respecto al parentesco: Consanguinidad, afinidad, extraño.
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Parentesco por consanguinidad: Vinculo que une a las personas que descienden de un autor
común y también a las personas unidas por adopción plena.
Parentesco por afinidad: Vinculo que una a uno de los conyugues con los parientes del otro
conyugue.
c) Status personae. (Estado personal): Comprende el conjunto de condiciones o
cualidades jurídicamente relevantes de una persona considerada en si misma,
abstracción hecha de sus relaciones con los demás. Estas son:
El hecho de ser individuo de la especie humana trae consigo la personalidad y los derechos
que de ella se derivan.
El hecho de ser la persona ella misma y no otra trae consigo la identidad de la persona
(nombre, sobrenombre, seudónimo).
El hecho de que la persona pueda ser localizada en sus tres sedes jurídicas: domicilio,
residencia y habitación.
Una serie de condiciones entre las cuales sobresalen la edad, la salud (especialmente la
mental), la emancipación, la interdicción y la inhabilitación que se denominan condiciones
de la capacidad, porque la ley las toma en cuenta para regular la capacidad de la persona.
6.2.- Pruebas del Estado Civil
Los medios de prueba son los instrumentos válidos que una persona debe obtener para
demostrar su estado civil. Pueden ser normales o supletorios.
Los medios de prueba normales son los que surgen del Registro de estado civil a través de
los testimonios o fotocopias de las partidas originales expedidos por las Oficinas del
Registro Civil e Identificación. Las actas o testimonios constituyen documentos públicos,
son los asientos efectuados en los libros donde se inscriben o registran los hechos o actos
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que modifican o constituyen el estado civil, se utiliza el término “partidas” a los
testimonios obtenidos de los originales.
Las pruebas supletorias son los medios de prueba que a falta de los medios normales se
deben recurrir para probar el estado civil de la persona.
En caso de faltar las actas o que no se hayan registrado los hechos o actos jurídicos de
estado civil habrá que recurrir a otros medios que suplan dichos testimonios. En orden de
importancia se identifican los documentos auténticos, (como por ejemplo el testamento), la
declaración de testigos (son testigos que dan fe sobre un hecho o un acto) o la posesión
notoria del estado civil.
La posesión notoria consistirá en una situación conocida públicamente. Esta comprende
tres aspectos: el trato (las personas deben actuar procediendo como si el estado civil
existiera realmente), la fama (es la opinión común, la situación social de la persona), y el
tiempo.
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7.- La Colusión
7.1.- Definición
De acuerdo a Couture: “Confabulación o entendimiento malicioso de un litigante con otro
o con terceros, dirigido a producir perjuicio a su adversario en el proceso o a terceros a
quienes alcanza la cosa juzgada”.
Etimológicamente colusión viene del latín collusio, derivado del verbo colludo, la
expresión deriva del lenguaje circense, donde debió decirse de dos gladiadores que se
entendían antes del combate. De ahí pasó al lenguaje jurídico con el significado de “estar
en connivencia, entenderse en perjuicio de un tercero”.
Según la doctrina y la historia de la Ley de materia, la colusión es un procedimiento o acto
fraudulento de dos o más personas para perjudicar a un tercero.
Para Cabanellas “la colusión es un convenio, contrato, inteligencia entre dos o más
personas, hecha en forma fraudulenta y secreta, con objeto de engañar o perjudicar a un
tercero”.
“La colusión es la acción y efecto de coludir, pactar en daño de terceros”, definición que
viene dada por el Diccionario de Legislación y Jurisprudencia de Escriche.
7.2.- Naturaleza
Se sabe, que los elementos centrales del tipo objetivo del delito en mención son, en primer
lugar, la concertación y, en segundo lugar, la defraudación, que se traduce en el perjuicio
patrimonial ocasionado al Estado. La concertación, además de ser el elemento que le
otorga denominación al tipo de colusión ilegal, es el único medio a través del cual se puede
defraudar o perjudicar los intereses patrimoniales del Estado. Podemos definir a este
elemento como: “…el ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que
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la ley no permite para beneficiarse asimismo y a los intereses privados, lo que debe darse
de manera fraudulenta y causando perjuicio a la Administración Pública”
Asimismo, “…la concertación del agente público implica un amplio margen de pactos
ilícitos, componendas o arreglos en perjuicio de los intereses estatales. Requiere ponerse de
acuerdo, concordar pareceres, conjugar dos o más voluntades, confluencia de intereses,
realizar un pacto subrepticiamente y de manera previa con los interesados”.
De lo mencionado queda claro que la concertación es aquel acuerdo o convenio entre el
funcionario público competente y el particular, en aquello que la ley prohíbe y que al final
derivará en un perjuicio patrimonial para el Estado (si el delito es consumado)
El delito de colusión desleal es un delito de resultado (requiere para su consumación de la
existencia de perjuicio para el Estado, conforme veremos más adelante), cuyo disvalor de
acción (riesgo creado por el autor) supone la realización de un concierto fraudulento,
engañoso. Como menciona el prof. Fidel Rojas: “la conducta o comportamiento típico en
relación a los momentos de ejecución-consumación está así dado por la concertación
dolosa con la consiguiente defraudación patrimonial a los intereses del Estado [...]
Defraudar al Estado y a sus organismos o entidades es, así, resultado del quebrantamiento
de roles especiales asumidos por los sujetos vinculados, con la consiguiente violación de la
confianza depositada por la sociedad y el Estado al producirse engaño al interés público”
(lo resaltado es mío)3. En esa línea, el prof. Manuel Abanto sostiene lo siguiente: “la
concertación debe darse de manera ´fraudulenta´, es decir, mediante maniobras de engaño,
dando la apariencia de actitudes legítimas”
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“El delito de […] colusión fraudulenta exige necesariamente la producción de un fraude en
la hacienda pública, no siendo suficiente la realidad de una vinculación indebida con
funcionarios del hospital y el hecho de haber vendido productos y efectuado servicios, en
tanto que no aparezca acreditada, entre otros, medios fraudulentos, sobrevaluaciones o
venta deservicios inexistentes o innecesarios, por lo que este cargo carece de contenido
penal” Ejecutoria Suprema 2664-2003-Arequipa
En efecto, desde el plano jurídico, el engaño sólo puede ser entendido bajo criterios que
emanan de la llamada imputación objetiva. Así, en el caso del delito de estafa, la simple
mentira no es sancionable, sino sólo cuando ésta es relevante para ocasionar el perjuicio
económico a terceros (que puede ser quien efectivamente dispone del bien o el titular del
mismo).
7.3.- Procedimiento
El comportamiento típico, como se mencionó líneas antes, consiste en una concertación
ilícita o prohibida, que versa, generalmente, sobre la forma o modo de obtener un beneficio
para los funcionarios y/o particulares, ya sea modificando el tramite administrativo, que
subyace a la realización de licitaciones, concursos o cualquier proceso de adquisición de
bienes o servicios para el Estado; o simulando hechos o situaciones que no existen. Por ello
es que podemos distinguir 2 clases de acuerdos:
1. Antes o durante los contratos, convenios, suministros, licitaciones o concurso de precios,
se producen una serie de tratativas o conversaciones entre las partes, éste es el escenario en
el que, generalmente, se produce el acuerdo ilícito o colusorio.
49
2. Un segundo momento vendría a ser el acuerdo o convenio definitivo y legal, previsto en
normas extra penales. “Esta concertación es en principio lícita, pues ésa es precisamente la
labor del funcionario: debe iniciar tratativas y llegar a acuerdos con los privados
contratantes”
La jurisprudencia mayoritaria, siguiendo el mismo sentido de la doctrina nacional, coincide
en establecer que el delito de colusión ilegal constituye un delito de resultado y no de mera
actividad. Opuesto a esto, el Código Penal Español de 1995, recoge en su artículo 436 el
mencionado tipo penal lo configura como un delito de mero comportamiento, donde se
exige al funcionario público el empleo de la concertación u otro artificio para defraudar
(finalidad), entendiéndose este último como un elemento subjetivo de tendencia interna y
no como un elemento objetivo del tipo, como es en el caso peruano.
Como sabemos, la defraudación, para este tipo penal específicamente, es entendida no
como el engaño o fraude del delito de estafa, sino más bien como un perjuicio al
patrimonio estatal. “El perjuicio es el elemento intrínseco a la defraudación, es su
componente material que lo objetiviza y diferencia del simple engaño”.
En ese sentido la defraudación debe de interpretarse no como aquella que el funcionario
ocasiona al infringir sus deberes especiales de función o como la defraudación de la
confianza y las expectativas que el Estado y la sociedad depositan en el correcto actuar del
funcionario; sino más bien, circunscribirlo al perjuicio patrimonial, que vendría a ser el
resultado objetivamente constatable del delito. Lo mencionado armoniza perfectamente
con el texto de la norma, artículo 384 del Código Penal. Entonces el disvalor de la
50
conducta lo constituye el acto de concertación mismo, mientras que el disvalor del
resultado está dado por la defraudación o perjuicio a los intereses económicos del Estado.
7.4.- Valor probatorio de la sentencia
Como acto procesal, la sentencia firme y ejecutoriada conforma una realidad jurídica y
material que puede servir para acreditar un hecho en un proceso posterior, a lo menos en
los siguientes sentidos:
(i) Cuando se alega la función negativa de la cosa juzgada. Como en nuestro sistema
procesal esta excepción no puede ser apreciada de oficio por el juez, la parte que la alega
debe acreditar su existencia, acompañando las sentencias donde ella consta.
(ii) Cuando se hace valer la denominada eficacia positiva o prejudicial, para impedir que
en un juicio posterior se decida una nueva acción en contradicción con la declaración del
derecho que consta en un fallo que se encuentra firme y ejecutoriado, atendido que la
decisión anterior actúa como un antecedente lógico a la nueva acción deducida en juicio.
(iii) Cuando la sentencia judicial es invocada por un acreedor como un título ejecutivo.
(iv) Cuando la sentencia contiene una condena genérica acerca de la existencia de un
determinado ilícito civil, que permite a una de las partes o incluso a terceros, solicitar el
derecho a ser indemnizado de los perjuicios en un nuevo juicio. En el caso de los terceros,
como se explicará, se trata de ciertas hipótesis donde la eficacia de la sentencia hace
excepción a la regla tradicional, en virtud de la cual se ha entendido que la cosa juzgada, al
tercero, ni le perjudica ni le aprovecha, al manifestarse la denominada eficacia refleja de la
sentencia o, en su caso, el efecto "ultra partes" de la misma.
(v) Cuando por su contenido queda vinculada al mecanismo de producción de precedentes
judiciales. Esta manifestación puede surgir porque el fallo sienta una doctrina sobre una
materia o entra en contradicción con otras decisiones anteriores, al contener distintas
interpretaciones sobre un determinado tema jurídico. En ambos casos se hará necesario
51
acreditar ese hecho jurídico, con el objeto que la Corte Suprema proceda a unificar el
criterio de decisión, con el objeto que los tribunales resuelvan con la misma regla los casos
análogos.
Todas estas hipótesis donde se proyecta la sentencia judicial firme y ejecutoriada para un
proceso posterior se explica dentro de la realidad que describe Taruffo, al señalar que "los
medios de prueba son un fenómeno multifacético cuya naturaleza y definición varían de
acuerdo con distintos factores históricos, culturales y jurídicos. Los sistemas probatorios
han sufrido cambios profundos desde la época de los romanos; asimismo, las diferentes
asunciones culturales acerca del conocimiento, la verdad y la función de las decisiones
judiciales han tenido una fuerte influencia en las concepciones de la prueba. Y en este
contexto, un factor adicional de complejidad y diferenciación es que son muchas las cosas
que se pueden usar como fuentes de prueba. Según la interpretación dominante del
principio de relevancia, cualquier cosa que tenga significado o cierta utilidad en la
búsqueda de la verdad sobre los hechos litigiosos puede ser usada –al menos en principio–
como un medio de prueba".
7.5.- Problema de la colusión como prueba del estado civil
Al examinar la clasificación de los procesos, se advirtió que, a diferencia del proceso civil
patrimonial o proceso civil en sentido estricto, el proceso sobre las relaciones familiares y
el estado civil de las personas se encuentra orientado por el principio inquisitorio. En
efecto, en el proceso familiar se han otorgado al juzgador, tomando en cuenta la
trascendencia social de las relaciones familiares, mayores atribuciones para la dirección del
proceso y particularmente para la obtención de las pruebas. En tal proceso, los derechos
que se controvierten generalmente son irrenunciables, por lo que no caen dentro del ámbito
de la libertad de disposición de las partes. Se trata, en suma, de derechos regularmente
indisponibles.
Ya Calamandrei había advertido y analizado la estructura especial del proceso familiar, al
cual, para distinguirlo del proceso civil patrimonial, denominó "proceso civil inquisitorio",
siguiendo la terminología propuesta por Kohler y adoptada por Cicu. Para Calamandrei, la
estructura especial del proceso sobre las relaciones familiares y el estado civil de las
52
personas "no es más que una consecuencia de la naturaleza especial de la relación
sustancial sometida al juez". El Estado, tomando en cuenta la trascendencia social de las
relaciones familiares, tiene especial interés "en no permitir su modificación, sino a través
de una declaración judicial de certeza". La modificación o alteración de las relaciones
jurídicas familiares se sustrae, por este motivo, de la libertad contractual de los interesados
y se somete, en cambio, a la intervención necesaria de los órganos del Estado, encargados
de verificar que tal modificación sólo se produzca cuando se cumplan
En relación con el estado civil de las personas se presenta el problema referente a los
efectos de una sentencia que declare o constituya un estado civil, es decir, de determinar el
alcance que tenga no sólo relativamente a los litigantes, sino a los terceros que no han
intervenido en el juicio. Es principio de derecho procesal que la sentencia sólo surta
efectos entre las partes litigantes; la sentencia ejecutoriada constituye la verdad legal aun
cuando en ocasiones no corresponda a la realidad; pero el derecho parte de que una
sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada, es decir, que se constituye como
definitiva, y desde este punto de vista se convierte en indiscutible, sólo lo es relativamente
a las partes litigantes. En ciertas cuestiones, como las del estado civil de las personas y las
relativas al nombre de las mismas, se ha comprendido la dificultad que traería el darle
alcance restringido a la sentencia, porque si se declara, por ejemplo, que alguien es hijo de
determinada persona, este efecto, debe ser general frente a todo mundo, no sería posible
estar discutiendo la filiación de una persona en múltiples casos y ante la posibilidad de. que
existan sentencias contradictorias; de aquí la necesidad de que el estado creado por una
sentencia no sólo valga frente a los litigantes, es decir, a las personas en el juicio, sino que
tenga validez universal. Una vez que por cierto juicio se investiga, por ejemplo, la
paternidad, la filiación, quedan determinado el estado, sin embargo, esta situación que es
de desearse por sus consecuencias de orden práctico, crea problemas en cuanto que para un
determinado sujeto pueden existir pruebas a efecto de demostrar que aquel que goza de un
cierto estado por sentencia, no tiene ese estado y si en un juicio logró demostrarlo, puede
deberse a que su contrario no presentó las pruebas suficientes o que hubo un descuido en la
prueba, etc. Viene por esto el problema del alcance absoluto o relativo de la sentencia.
La sentencia firme produce acción y excepción contra los que litigaron y contra terceros
llamados legalmente a juicio. El tercero puede excepcionarse contra la sentencia firme,
53
pero no contra la que recayó en el juicio de estado civil, a menos que alegue colusión de
los litigantes para perjudicarlo". De este último precepto se desprende que las sentencias
relativas al estado civil, si surten efectos respecto de terceros, pues éstos no podrán
excepcionarse en cuanto a las mismas alegando que no fueron partes en el juicio, a no ser
que se demuestre que hubo colusión entre los litigantes con el propósito de perjudicar al
tercero de que se trate.
En un principio la jurisprudencia francesa se inclinó en dar un alcance casi absoluto a las
sentencias que declaran un estado civil, pues aceptó la tesis del contradictor legítimo.
Posteriormente, sobre todo en el derecho francés encontramos un cambio importante a
partir de 1925. Sistemáticamente la doctrina y la jurisprudencia vienen insistiendo en que
aun cuando fuera de desearse el alcance absoluto de las sentencias que declaran un estado
civil, debe admitirse sólo un efecto relativo entre los litigantes, siendo posible discutir
nuevamente por otras personas la calidad de estado civil que se atribuya a un determinado
sujeto. Esto por lo que se refiere a las sentencias declarativas: en estas sentencias el juez no
crea el estado civil, simplemente lo reconoce.
Supongamos, se justifica debidamente la posesión de estado de hijo habido en
concubinato; el juez reconoce esta posesión de estado con relación a los padres. En
cambio, en ocasiones el juez por virtud de la sentencia constituye el estado civil, no sólo lo
declara, tal cosa ocurre: En las sentencias de divorcio y en las sentencias de nulidad del
matrimonio. En éstas el juez crea por virtud de su resolución un estado que antes no
existía; cesa el matrimonio y se declara el divorcio. Los consortes adquieren un nuevo
estado. O bien, se declara la nulidad del matrimonio; existió la presunción de validez entre
tanto no hubiese sentencia; ese matrimonio era válido, sólo a partir de la sentencia se crea
el nuevo estado. Para estas sentencias llamadas constitutivas del estado civil, sí tiene un
alcance universal la decisión judicial, y es porque la sentencia viene a crear un estado, y su
creación es para todo mundo, no sólo respecto de los litigantes. Si se declara el divorcio,
los consortes adquieren el estado civil de divorciados definitivamente y frente a todo el
mundo; por esto habrá que distinguir entonces sentencias declarativas del estado civil cuyo
alcance se limita a las partes litigantes y sentencias constitutivas cuyo alcance es absoluto
frente a todo el mundo.
54
En las sentencias declarativas del estado civil, en ocasiones la ley otorga la acción o la
excepción sólo a un sujeto. Una vez intentada la acción, entonces la sentencia tendrá
carácter absoluto, porque ya nadie podrá discutir ese estado civil. La ley no permite, fuera
de determinadas personas, que la acción se intente por los terceros en general; de aquí la
posibilidad de que, aun cuando sea sentencia declarativo de un estado, como ya nadie
podrá intentar la misma acción, no habrá ocasión en cuanto a terceros para discutirlo.
La sentencia entonces tiene validez universal, es oponible "erga omnes". A propósito de las
sentencias declarativas del estado civil, D'Argentré creó la teoría del contradictor legítimo;
pensó el jurista francés que dentro de las personas interesadas en discutir un estado civil,
siempre en la ley se caracteriza una de ellas como parte principal afectada, no obstante que
la ley puede conceder, además de esta parte principalmente afectada, a otros sujetos, la
acción del estado civil; se advierte por los intereses en juego que en verdad sólo es un
sujeto el que tiene el mayor interés, y entonces se dice que es él el contradictor legítimo, o
interesado verdadero en deducir la acción o la excepción correspondiente.
Cuando es el contradictor legítimo el que interviene en el juicio como actor o como
demandado, D'Argentré pensó que entonces la sentencia del estado civil tiene validez
general porque justamente se ha discutido el estado con el sujeto más interesado, con el
más caracterizado para aportar pruebas, para investigar el estado, y si él triunfa o si a él se
le vence en juicio, es lógico pensar que respecto de los demás interesados también existiría
la misma sentencia.
Por ejemplo, en la investigación de la paternidad, el contradictor legítimo sería el padre o
presunto padre; si respecto del presunto padre se obtiene una sentencia declarando la
paternidad, desaparece, por ejemplo, el interés jurídico del abuelo, que podría en un caso
excepcional tener mejores pruebas que el presunto padre; pero habiéndose llamado a juicio
al sujeto más interesado, debe admitirse que la sentencia dictada en ese juicio tenga efectos
respecto de los demás sujetos; digamos, los herederos, ascendientes, descendientes,
hermanos o colaterales en general, a quienes asista también un interés reconocido en la ley
para discutir cuestiones del estado civil, pues justamente el mismo no crea relaciones,
respecto de una persona aislada, sino dentro de la familia.
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Hay una serie de presuntos herederos para discutir el estado; no sólo se preocupa la ley por
los intereses de índole patrimonial para atribuir o negar la herencia, sino también por los de
índole moral, que se discuten vivamente en los juicios relacionados con el estado civil de
una persona y, principalmente, con la filiación, tanto cuando se puede presumir
matrimonio y no se justifica como cuando exista una unión fuera de matrimonio. El interés
práctico de la cuestión reside, sobre todo, en el derecho a heredar y a exigir alimentos,
cuando se demuestra un determinado estado civil que conforme a la ley faculta al
interesado para exigir estas consecuencias de tipo patrimonial.
56
8.- Seguridad Jurídica
8.1.- Definición
El artículo 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad jurídica
se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas,
claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”.
El artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial dice “PRINCIPIO DE
SEGURIDAD JURÍDICA.- Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la
constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales
de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes
y demás normas jurídicas”.
De lo que se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que el
Estado debe darnos mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de nuestros
actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los términos prescritos en la
norma, para que ellos surtan los efectos que deseamos o para tomar las medidas
actualizadas para evitar los efectos que no deseamos, y que podrían producirse según la
ley.
Como lo señala la doctrina, esta es la recta interpretación de la ley e integración del
derecho que hacen los jueces; pero este derecho fundamental en el Estado Constitucional
de Derechos y Justicia, hay que entenderla como señala Roberto Dromi en su obra sobre
esta materia, en la página 118 “La seguridad originaria, que fue el nuevo derecho para el
proceso de reformas del Estado, debe ceder a la seguridad jurídica sobreviniente o derivada
que permitirá asegurar la relocalización del Estado, la redistribución de la economía, y la
recreación del control…”.
Agrega el mismo autor en las páginas 119 y 120 “El nuevo derecho se orientará a
profundizar el control político, cualificar el administrativo, afianzar el judicial, reconocer
el social, a efectos de verificar la responsabilidad pública y proteger a los usuarios y
consumidores de bienes y servicios”.
57
Termina señalando en la página 210 “hay algo nuevo bajo el sol, y el derecho no es un
extraño. Una seguridad injusta es precisamente lo contrario del derecho, pues seguridad y
justicia son dos dimensiones radicales de derecho, dos estamentos ontológicos que le
trascienden, porque la justicia sólo existe en cuanto está montada sobre un orden seguro, y,
la seguridad sólo es pensable en un orden justo”. De tal modo, que la seguridad jurídica
actualmente debe ser entendida dentro del Estado constitucional de derechos, como una
justicia concebida como exigencia de adaptación del derecho a la necesidad de la vida
social.
8.2.- Seguridad jurídica como derecho
El tratadista Antonio Enrique Pérez Luño, en su obra La Seguridad Jurídica, señala “En su
acepción estrictamente empírica puede existir una seguridad impuesta a través de un
derecho que garantice coactiva e inexorablemente el cumplimiento de una legalidad inicua.
De hecho la manipulación de la seguridad jurídica por los despotismos de todo signo
representa una constante histórica. En los Estados totalitarios los dogmas de la plenitud y
autosuficiencia del ordenamiento jurídico, el principio de la inquebrantabilidad e
inexorabilidad de la legalidad, la publicidad exagerada hasta la propaganda de la ley, así
como el control de la discrecionalidad judicial, han sido instrumentalizados al máximo
para la imposición del monopolio político e ideológico. La seguridad jurídica, así
entendida y degradada, no ha impedido la promulgación de leyes dirigidas a consagrar
diversas formas de discriminación racial y política, y, en suma, el control opresivo de la
sociedad. Estas manifestaciones de seguridad de la inseguridad son incompatibles con la
razón de ser del Estado de Derecho. En esta forma política se instaura la protección de de
los derechos y libertades en la cúspide de las funciones estatales.
En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles definidos como:
presupuesto del derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella
que dimana de los derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan el entero orden
constitucional; y función del derecho que “asegura la realización de las libertades”. Con
ello la seguridad jurídica no sólo se inmuniza frente al riesgo de su manipulación, sino que
se convierte en un valor jurídico ineludible para el logro de los restantes valores
constitucionales”.
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El mismo autor en la página 39 señala “En su virtud se entiende inherente al Estado social
y democrático de derecho, que la seguridad sirva para promover la igualdad real,
empezando por remover el obstáculo que deriva a este efecto del desequilibrio de poder en
que una sociedad neocapitalista se lleva a cabo la contratación de bienes de necesidad
individual. La legislación de protección a usuarios y consumidores constituyen muestra de
dicho propósito”.
El Tribunal Constitucional español al respecto señala “En función de ello recuerda que los
principios de: irretroactividad, seguridad, interdicción de la arbitrariedad, como los otros
que integran el Art. 9.3 de la Constitución –legalidad, jerarquía normativa,
responsabilidad- no son compartimientos estancos, sino que, al contrario cada uno de ellos
cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del
ordenamiento jurídico que propugna en Estado Social y Democrático de Derecho. De lo
que se infiere un concepto de seguridad jurídica como suma de certeza y legalidad,
jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la
arbitrariedad, pero que, si se agotará en la visión de estos principios no hubiera precisado
de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios,
equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia, y la
igualdad en libertad”; así lo señala la sentencia número 67 del 7 de julio de 1984.
Es menester señalar que como es de conocimiento público se introdujeron reformas al
Código de Procedimiento Penal y Código Penal, por parte de la Asamblea Nacional; y esta
misma Asamblea en el mes de marzo de 2010, introdujo nuevas reformas a las reformas
mencionadas, lo cual evidentemente podría surgir inseguridad jurídica; y al respecto de la
retroactividad el tratadista Antonio Pérez Luño, en su obra La Seguridad Jurídica, en la
página 44 señala “El principio de irretroactividad del artículo 9.3, en cuanto a las leyes,
concierne solo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos
individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión. Fuera de ello, nada impide
constitucionalmente, que el legislador dote a la ley del ámbito de retroactividad que
considere oportuno”.
59
8.3.- Seguridad jurídica como obligación del Estado
Como dice la doctrina y la jurisprudencia constitucional, esto se justifica a partir de la idea
de que:
“El ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, se resiste a ser congelado en un
momento histórico determinado: ordena relaciones de convivencia humana y debe
responder a la realidad de cada momento, como instrumento de progreso y de
perfeccionamiento”; y es así que el tribunal constitucional español en varias resoluciones,
ha manifestado que no todo supuesto de retroactividad implica per se inconstitucionalidad,
de tal modo que dicho tribunal en materia de seguridad jurídica lo armoniza con otros
valores y principios constitucionales, especialmente con la justicia, la libertad y la
igualdad, ponderando su significado en un Estado Social y Democrático de Derecho, en el
que no cabe, concebirla como un factor de inmovilismo jurídico, antinómico respecto a
esos valores.
Como dice el tratadista Capograssi “Así la historia de la seguridad jurídica, representa la
evolución de los esfuerzos de la humanidad para resolver sus injusticias de la forma menos
injusta”.
De lo anotado se desprende que este concepto se encuentra vinculado al imperio de la Ley
y comprende el hecho de no renunciar a los valores como la previsibilidad, la
imparcialidad, la seguridad, la igualdad de aplicación de la ley y el carácter no arbitrario de
las decisiones judiciales.
8.4.- La Seguridad Jurídica en el procedimiento
El principio de la unidad jurisdiccional y el derecho a impugnar judicialmente todos los
actos de la administración pública, y la institución de la cosa juzgada, son otras
manifestaciones del principio de seguridad jurídica, porque solo sometiendo la revisión de
la idoneidad de los actos y resoluciones administrativas a los tribunales, se puede asegurar,
aunque fuese relativamente, que el Estado, o la contraparte de un contrato, obren con
60
sujeción al Derecho y no en forma arbitraria. Solo con seguridad jurídica hay firmeza en
las sentencias.
En el presupuesto de la seguridad jurídica se basa todo el sistema de administración de
justicia. El mismo fundamento tiene el recurso de casación, cuyo objetivo final es
examinar la legalidad de los fallos y ajustar las decisiones judiciales a los preceptos de la
Ley.
9.- Conclusiones parciales del capítulo
En este capítulo se ha realizado la investigación y recopilación bibliográfica sobre lo que s
el proceso, procedimiento, justicia, la prueba, las personas, el estado civil, la colusión y la
seguridad jurídica, los que conforman la parte teórica de este trabajo de investigación.
El estudio de las principales propuestas teóricas de doctrinarios y jurisconsultos, ha
permitido determinar definiciones claras, breves y objetivas, haciendo el análisis de cada
una de ellas, para conocer y facilitar el conocimiento de cada uno de los conceptos que
aquí se han recabado.
61
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- Caracterización
El problema planteado se caracteriza por:
a) La problemática nace del Art. 722 del Código de Procedimiento Civil, que estipula que
“La prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco años
subsiguientes a la sentencia.”
b) Dentro de un proceso para demostrar el estado civil de una persona, se puede causar
perjuicio para un tercero y éste perjuicio que puede ser pecuniario, real y efectivo para el
actor, es el resultado del procedimiento o acto colusorio, o sea que al no permitir la prueba
del acto colusorio, se está generando daño causado por la prueba de la relación de
causalidad entre el procedimiento o acto colusorio y el daño o perjuicio ocasionado.
2.2.- Métodos y Metodología
La investigación ha sido cuali-cuantitativa, pues se ha logrado obtener datos estadísticos
fiables para realizar el análisis e interpretación de los mismos.
La metodología empleada ha sido la Inductiva – Deductiva, ya que se ha partido de un
problema latente para luego proceder a emitir una teoría aplicable a través de la Propuesta
de Reforma.
Ha sido de carácter descriptivo porque estuvo dirigida a determinar cómo es y cómo está la
situación de las variables de la investigación.
La investigación de campo tuvo como finalidad recoger y registrar de forma ordenada los
datos relativos al tema escogido como objeto de estudio, equivalen por lo tanto, al
instrumento de la Encuesta, como principal técnica utilizada en la investigación.
62
2.3.- Propuesta del Investigador
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley; para que se
haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que
cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que
deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la
Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contradicen los sustentos antes
indicados con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan
o facultan al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicación de las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda
norma que se contraponga.
63
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es
anacrónica; y, porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos
que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neo-constitucionalismo,
son los únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.
DOCUMENTO CRÍTICO DE ANÁLISIS JURÍDICO
La problemática nace del Art. 722 del Código de Procedimiento Civil, que estipula que “La
prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes
a la sentencia.”
Dentro de un proceso para demostrar el estado civil de una persona, se puede causar
perjuicio para un tercero y éste perjuicio que puede ser pecuniario, real y efectivo para el
actor, es el resultado del procedimiento o acto colusorio, o sea que al no permitir la prueba
64
del acto colusorio, se está generando daño causado por la prueba de la relación de
causalidad entre el procedimiento o acto colusorio y el daño o perjuicio ocasionado.
La prueba de un pacto colusorio como es de conocimiento general reviste en el proceso
importancia muy grande y el problema de la carga de la prueba en este caso tiene algunas
características especiales y obviamente de acuerdo al artículo 113 del Código de
Procedimiento Civil, ley supletoria en materia colusoria, el onus probandi le corresponde a
la parte actora, pero se encuentra detenido su probatoria debido a la determinación de la
norma de no poder presentar pruebas sino luego de cinco años, de tal manera que se está
menoscabando un derecho, se está faltando a la norma del debido proceso, es
inconstitucional porque no garantiza el derecho a la defensa y causa inseguridad jurídica.
Este artículo atenta contra la garantía de los principios de derecho a la defensa, celeridad
procesal, economía procesal y seguridad jurídica.
Se le está negando a las partes la oportunidad de defenderse, aportar pruebas, expresar
alegaos y de hacer valer los medios de impugnación en contra de la sentencia definitiva,
cuando esta sea producto de dolo, maquinación fraudulenta o colusión en perjuicio.
Si continúa en vigencia la norma legal determinada en el Código de Procedimiento Civil,
estaríamos ante un caso de fraude procesal por la existencia de la conducta, activa u
omisiva unilateral o concertada, proveniente de los litigantes, de terceros, del oficio o de
sus auxiliares, que parece el apartamiento dañoso de un tramo del proceso o del proceso
todo de los fines asignados; desviación que, por cualquier circunstancia y sin que medie
culpa del afectado, no puede ser subsanada mediante los remedios legales instrumentados a
otros efectos por el ordenamiento respectivo.
65
El Código de Procedimiento Civil al establecer las pruebas del estado civil, inadmite la
prueba de colusión posterior a los cinco años de la sentencia, lo que atenta contra la
seguridad jurídica.
ANTEPROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO
Que, la Constitución de la República del Ecuador, reconoce el derecho a la defensa en
cualquier estado del proceso como un derecho inalienable,
Que, dentro de la misma Carta Magna, se reconoce el derecho de las personas a exigir el
acceso a la justicia para garantizar la seguridad en todo el sistema judicial,
Que, el Código de Procedimiento Civil al establecer las pruebas del estado civil, inadmite
la prueba de colusión posterior a los cinco años de la sentencia, está atentando contra la
seguridad jurídica,
Que, en cumplimiento de lo especificado en el Art. 76 de la Ley Suprema: “En todo
proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará
el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 1. Corresponde a
toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los
derechos de las partes; y, k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y
competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales
creadas para el efecto.”
Que, conforme al Art. 82 de la Constitución de la República, existe “El derecho a la
seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”
66
En ejercicio de las atribuciones que le concede la Constitución y la Ley, la Asamblea
Nacional expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DEL ECUADOR
Artículo Innumerado: Reformar el Art. 722 de la siguiente manera:
“La prueba de colusión en el juicio será admisible dentro de la etapa de prueba en los
procesos para determinación del Estado Civil así como durante el tiempo subsiguiente a la
sentencia hasta la prescripción de la acción y la pena.”
Disposición Final.- La presente Reforma entrará en vigencia a partir de su fecha de
publicación en el Registro Oficial.
Dado y firmado en la ciudad metropolitana de San Francisco de Quito, a los tres días del
mes de abril del año dos mil catorce.
Gabriela Rivadeneira
Presidenta Asamblea Nacional del Ecuador
67
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo
En este segundo capítulo, se realizó la explicación sobre la caracterización del problema, el
cual se fundamenta en la determinación jurídica que impide poder presentar la prueba que
demuestre la colusión en los juicios por estado civil, siendo que este problema ha dado
paso a la base legal para poder presentar un Anteproyecto de Ley reformatorio al Código
de Procedimiento Civil, para emitir un cambio que permita no atentar contra el derecho a la
defensa.
68
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LOS RESULTADOS DE SU APLICACIÓN
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación
La investigación de campo tuvo como finalidad recoger y registrar de forma ordenada los
datos relativos al tema escogido como objeto de estudio, equivalen por lo tanto, al
instrumento de la Encuesta, como principal técnica utilizada en la investigación.
Una vez aplicado el instrumento a la población participante, se procedió a realizar la
debida tabulación de los resultados obtenidos y a ser graficados utilizando tablas y gráficos
estadísticos.
De estos resultados, se realizó seguidamente el debido Análisis e Interpretación de los
mismos en forma cuantitativa y cualitativa, puesto que así se logra dar un sentido real a los
datos, para poder fundamentar lógicamente la investigación y la propuesta.
La realización de esta investigación se llevó a cabo en los Juzgados Civiles del cantón
Cuenca en el año 2014.
Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:
COMPOSICIÓN CANTIDAD
Jueces de lo Civil del cantón Cuenca 15
Abogados en Libre ejercicio del cantón Cuenca 100
Total 115
La Encuesta se aplicó en su totalidad a los Jueces de lo Civil y a los Abogados en libre
ejercicio, del cantón Cuenca, provincia del Azuay.
69
3.2.- Análisis de los resultados finales de la investigación
ENCUESTA DIRIGIDA A JUECES Y ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
PREGUNTA 1.- ¿Conoce usted que el estado civil es parte fundamental de la
identidad de las personas?
Tabla y Gráfico No. 1
a f fa fr
Si 98 85%
No 17 15%
Total 115 100%
Fuente: Encuesta a Jueces y Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Abg. Ana Lucía Vásquez Bustos
Análisis e Interpretación
Del 100% (115) de los encuestados el 85% (98) ha respondido que Si y el 15% (17) lo ha
hecho en forma negativa.
Se deduce entonces que la mayoría de los encuestados confirman que el estado civil es
parte fundamental de la identidad de las personas.
85
15
Si
No
70
PREGUNTA 2.- ¿Considera usted que el estado civil tiene incidencia en aspectos
personales, patrimoniales y familiares de las personas?
Tabla y Gráfico No. 2
a f fa fr
Si 95 83%
No 20 17%
Total 115 100%
Fuente: Encuesta a Jueces y Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Abg. Ana Lucía Vázquez Bustos
Análisis e Interpretación
Del 100% (115) de los encuestados el 83% (95) ha respondido que Si y el 17% (20) lo ha
hecho en forma negativa.
Se deduce entonces que la mayoría de los encuestados confirman que el estado civil tiene
incidencia en aspectos personales, patrimoniales y familiares de las personas.
83
17
Si
No
71
PREGUNTA 3.- ¿Considera usted que debido a la importancia del estado civil y su
inferencia en los varios aspectos jurídicos, es generalmente objeto de colusión?
Tabla y Gráfico No. 3
a f fa fr
Si 86 75%
No 29 25%
Total 115 100%
Fuente: Encuesta a Jueces y Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Abg. Ana Lucía Vásquez Bustos
Análisis e Interpretación
Del 100% (115) de los encuestados el 75% (86) ha respondido que Si y el 25% (29) lo ha
hecho en forma negativa.
Se interpreta entonces que la mayoría de los encuestados confirman que debido a la
importancia del estado civil y su inferencia en los varios aspectos jurídicos, es
generalmente objeto de colusión.
75
25
Si
No
72
PREGUNTA 4.- ¿Considera usted que al ser sometido al trámite colusorio el estado
civil de las personas está sujeto a la admisibilidad de prueba en forma general?.
Tabla y Gráfico No. 4
a f fa fr
Si 72 63%
No 43 37%
Total 115 100%
Fuente: Encuesta a Jueces y Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Abg. Ana Lucía Vásquez Bustos
Análisis e Interpretación
Del 100% (115) de los encuestados el 63% (72) ha respondido que Si y el 37% (43) lo ha
hecho en forma negativa.
Se interpreta entonces que la mayoría de los encuestados no conocen que al ser sometido al
trámite colusorio el estado civil de las personas no está sujeto a la admisibilidad de prueba
en forma general.
63
37
Si
No
73
PREGUNTA 5.- ¿Conoce usted que la admisibilidad de la prueba en las causas de
colusión en general es admisible solo de los cinco años subsiguientes a la sentencia?
Tabla y Gráfico No. 5
a f fa fr
Si 43 37%
No 72 63%
Total 115 100%
Fuente: Encuesta a Jueces y Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Abg. Ana Lucía Vásquez Bustos
Análisis e Interpretación
Del 100% (115) de los encuestados el 37% (43) ha respondido que Si y el 63% (72) lo ha
hecho en forma negativa.
Se deduce entonces que la mayoría de los encuestados no conocen que la admisibilidad de
la prueba en las causas de colusión en general es admisible solo de los cinco años
subsiguientes a la sentencia.
37
63 Si
No
74
PREGUNTA 6.- ¿Considera usted que la admisibilidad antes indicada en materia de
estado civil atenta contra la seguridad jurídica de las personas?
Tabla y Gráfico No. 6
a f fa fr
Si 68 59%
No 47 41%
Total 115 100%
Fuente: Encuesta a Jueces y Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Abg. Ana Lucía Vásquez Bustos
Análisis e Interpretación
Del 100% (115) de los encuestados el 59% (68) ha respondido que Si y el 41% (47) lo ha
hecho en forma negativa.
Se deduce entonces que la mayoría de los encuestados opinan que la admisibilidad en
materia de estado civil atenta contra la seguridad jurídica de las personas.
59
41
Si
No
75
PREGUNTA 7.- ¿Considera usted para juicios de colusión en materia de estado civil
la admisibilidad de prueba no debe estar circunscrita a los cinco años subsiguientes a
la sentencia?
Tabla y Gráfico No. 7
a f fa fr
Si 68 59%
No 47 41%
Total 115 100%
Fuente: Encuesta a Jueces y Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Abg. Ana Lucía Vásquez Bustos
Análisis e Interpretación
Del 100% (115) de los encuestados el 59% (68) ha respondido que Si y el 41% (47) lo ha
hecho en forma negativa.
Se deduce entonces que la mayoría de los encuestados opinan que para juicios de colusión
en materia de estado civil la admisibilidad de prueba no debe estar circunscrita a los cinco
años subsiguientes a la sentencia.
59
41
Si
No
76
PREGUNTA 8.- ¿Considera usted que el tiempo de admisibilidad de prueba el juicio
colusorio por estado civil debe ser igual al de la prescripción de la acción o la prueba
correspondiente?
Tabla y Gráfico No. 8
a f fa fr
Si 72 63%
No 43 37%
Total 115 100%
Fuente: Encuesta a Jueces y Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Abg. Ana Lucía Vásquez Bustos
Análisis e Interpretación
Del 100% (115) de los encuestados el 63% (72) ha respondido que Si y el 37% (43) lo ha
hecho en forma negativa.
Se deduce entonces que la mayoría de los encuestados opinan que el tiempo de
admisibilidad de prueba el juicio colusorio por estado civil debe ser igual al de la
prescripción de la acción o la prueba correspondiente.
63
37
Si
No
77
PREGUNTA 9.- ¿Considera usted que la admisibilidad de la prueba prevista en la
pregunta inmediata anterior garantizará la seguridad jurídica de las personas?
Tabla y Gráfico No. 9
a f fa fr
Si 72 63%
No 43 37%
Total 115 100%
Fuente: Encuesta a Jueces y Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Abg. Ana Lucía Vásquez Bustos
Análisis e Interpretación
Del 100% (115) de los encuestados el 63% (72) ha respondido que Si y el 37% (43) lo ha
hecho en forma negativa.
Se deduce entonces que la mayoría de los encuestados opinan que la admisibilidad de la
prueba el juicio colusorio por estado civil debe ser igual al de la prescripción de la acción o
la prueba correspondiente garantizará la seguridad jurídica de las personas.
63
37
Si
No
78
PREGUNTA 10.- ¿Considera usted que es necesario reformar el Código de
Procedimiento Civil para que se cumpla lo indicado en la pregunta inmediata
anterior?
Tabla y Gráfico No. 9
a f fa fr
Si 72 63%
No 43 37%
Total 115 100%
Fuente: Encuesta a Jueces y Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Abg. Ana Lucía Vásquez Bustos
Análisis e Interpretación
Del 100% (115) de los encuestados el 63% (72) ha respondido que Si y el 37% (43) lo ha
hecho en forma negativa.
Se deduce entonces que la mayoría de los encuestados opinan que es necesario reformar el
Código de Procedimiento Civil para que se cumplala admisibilidad de la prueba en el
juicio colusorio por estado civil debe ser igual al de la prescripción de la acción o la prueba
correspondiente garantizará la seguridad jurídica de las personas.
63
37
Si
No
79
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
Dentro de este capítulo, se procedió a presentar los resultados obtenidos a través de la
aplicación de la encuesta, la misma que en forma general se puede concluir que se logra a
través de los resultados de las preguntas 8, 9 y 10 en un 63% obtener el apoyo para
presentar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código de Procedimiento Civil que
admita la prueba de colusión sin consideración al tiempo de la sentencia, para garantizar la
seguridad jurídica.
80
CONCLUSIONES
El estado civil de las personas es una categoría jurídica que tiene que ver con varios
derechos fundamentales como la filiación, la identidad, etc.
Se considera que el estado civil se mueve en medio de los derechos fundamentales de las
personales resulta obvio que no puede estar sometido al tiempo de prescripción, pues
conforme la naturaleza de dichos derechos ellos son imprescriptibles.
Nuestra legislación al considerar la colusión declarada jurídicamente como elemento de
alegación en un juicio, la circunscribe en el tiempo máximo de 5 años, en el que opera la
prescripción y que por tanto no puede alegado, sin que en la disposición se haga excepción
alguna.
En un eventual juicio por estado civil que haya sido afectado por acto colusorio el
interesado solo puede alegar dentro del plazo de cinco años, transcurrido los cuales su
derecho al estado civil y sus derivados prescribiría, no obstante de tratarse de un derecho
que es imprescriptible.
Para garantizar la seguridad jurídica en relación al estado civil de las personas por el pacto
colusorio es necesario aplicar el principio de supremacía constitucional reformando el
Código Civil y estableciendo que en los juicios de estado civil el pacto colusorio puede
probarse más allá de los cinco años que actualmente se señala, es decir, se los transforma
en un derecho imprescriptible.
81
RECOMENDACIONES
1) La importancia del tema tratado en este trabajo de Tesis debe comprometer
primordialmente a las Universidad UNIANDES y UCACUE, como patrocinadoras de esta
Maestría, difundir de la mejor manera en los escenarios profesionales y colectivos en
general, nuestra propuesta.
2) Creemos que el marco teórico, el problema planteado y la propuesta de solución
que se ha dado merece que sean conocidos y debatidos en las aulas universitarias, para lo
cual debe nuestro trabajo estar en conocimiento de profesores y alumnos.
3) Las organizaciones clásicas: Federaciones o Colegios de Abogados, enterados del
contenido y alcance del presente trabajo deberían difundir y enriquecerlo mediante mesas
redondas, debates, seminarios.
4) El mayor objetivo de este trabajo sería la Asamblea Nacional, para lo que se
recomienda que los asambleístas de la provincia lo conozcan y abran la vía para que se
convierta en Ley.
BIBLIOGRAFÍA
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chileno", Universidad de Chile, 2007.
Vollmer, Sebastián. "Derechos Fundamentales y colusión: revisión constitucional
del sistema sancionatorio del ilícito colusivo", Universidad de Chile, 2009
Fernández López, M. "Tema 1: El Derecho Procesal: Concepto", RUA, 2009
Rincón Martínez, O. "Procedencia de la Inscripción de la Demanda en el Proceso
Ordinario Laboral con Fundamentos en Principios Constitucionales". Universidad
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Rodríguez Cazorla, Luis. "La Legitimidad para obrar en el proceso civil peruano".
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 2008
Ruvalcaba Ramírez, José. "Proceso, Sentencia y Cosa Juzgada", Revista de
Derecho y Ciencias Sociales, Mazatlán, 2012
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Couture, Eduardo. Las garantías constitucionales del proceso civil. (Tomo I) Edit.
Depalma, Buenos Aires, 1978, Pág. 227
Pallares, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. Porrúa, México, 2000,
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Gómez Lara, Cipriano. Teoría General del Proceso. Edit. Oxford, México, 1999,
Pág. 218
Couture Eduardo J. Fundamentos del derecho Procesal Civil. Edit. De Palma,
Buenos Aires, 1958, Pág. 121
Kelley Hernández, Santiago A. Teoría del Derecho Procesal. Edit. Porrúa, México,
2010, Pág. 5
Canova González, Antonio. "La inconstitucionalidad de la ley. Nuevas tendencias
del Derecho Procesal Constitucional en Venezuela". Caracas: Universidad
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Caro Coria, Dino Carlos. “Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal”.
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00122008000200003&lng=es&tlng=es. 10.4067/S0718-00122008000200003
Constitución de la República del Ecuador del 2008.
Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Octava edición, Madrid,
Marcial Pons, 2002, Pg. 489.
ANEXOS
FORMATO DE ENCUESTA DIRIGIDA A JUECES Y ABOGADOS EN LIBRE
EJERCICIO
PREGUNTA 1.- ¿Conoce usted que el estado civil es parte fundamental de la identidad de
las personas?
SI
NO
PREGUNTA 2.- ¿Considera usted que el estado civil tiene incidencia en aspectos
personales, patrimoniales y familiares de las personas?
SI
NO
PREGUNTA 3.- ¿Considera usted que debido a la importancia del estado civil y su
inferencia en los varios aspectos jurídicos, es generalmente objeto de colusión?
SI
NO
PREGUNTA 4.- ¿Considera usted que al ser sometido al trámite colusorio el estado civil
de las personas está sujeto a la admisibilidad de prueba en forma general?.
SI
NO
PREGUNTA 5.- ¿Conoce usted que la admisibilidad de la prueba en las causas de colusión
en general es admisible solo de los cinco años subsiguientes a la sentencia?
SI
NO
PREGUNTA 6.- ¿Considera usted que la admisibilidad antes indicada en materia de estado
civil atenta contra la seguridad jurídica de las personas?
SI
NO
PREGUNTA 7.- ¿Considera usted para juicios de colusión en materia de estado civil la
admisibilidad de prueba no debe estar circunscrita a los cinco años subsiguientes a la
sentencia?
SI
NO
PREGUNTA 8.- ¿Considera usted que el tiempo de admisibilidad de prueba el juicio
colusorio por estado civil debe ser igual al de la prescripción de la acción o la prueba
correspondiente?
SI
NO
PREGUNTA 9.- ¿Considera usted que la admisibilidad de la prueba prevista en la pregunta
inmediata anterior garantizará la seguridad jurídica de las personas?
SI
NO
PREGUNTA 10.- ¿Considera usted que es necesario reformar el Código de Procedimiento
Civil para que se cumpla lo indicado en la pregunta inmediata anterior?
SI
NO
¡Gracias por su colaboración!