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Universidad Regional Autónoma de los Andes
Universidad Católica de Cuenca
Facultad de Jurisprudencia
MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Tesis previa a la obtención del Grado Académico de
Magíster en Derecho Civil y Derecho Procesal Civil
LA MEDIACIÓN Y LA TRANSIGIBILIDAD EN ASUNTOS DE FAMILIA
Autor: Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero
Tutores: Dra. Oly Alvarez Gavilanes
Dr. Marcelo Robayo Campaña
2015
CERTIFICACIÓN DE TUTORES
En calidad de Tutores de Tesis, Certificamos que el trabajo de investigación
titulado: “LA MEDIACIÓN Y LA TRANSIGIBILIDAD EN ASUNTOS DE
FAMILIA”, elaborado por el Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero, alumno de la
Maestría en Derecho Civil y Derecho Procesal Civil, ha desarrollado su trabajo
investigativo bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la Institución, previo
a la obtención del Título de Magíster Derecho Civil y Derecho Procesal Civil,
por lo que se aprueba la misma, pudiendo ser sometido a presentación pública y
evaluación por parte del jurado calificador que se designe.
Dr. Marcelo Robayo Campaña Dra. Oly Alvarez
TUTOR TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero, Maestrante de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”,
declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del
Trabajo de Graduación de Maestría, que versa sobre el Tema: “LA MEDIACIÓN
Y LA TRANSIGIBILIDAD EN ASUNTOS DE FAMILIA”, así como las expresiones
vertidas en la misma son de exclusiva autoría del compareciente, quien lo ha
realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e
internacional, y consultas en Internet.
En consecuencias asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el
cuidado respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para
fundamentar el contenido expuesto.
Doy potestad a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para que emplee
el presente trabajo investigativo como bibliografía para fundamentar
investigaciones relacionadas con el tema planteado.
Atentamente,
Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero,
AUTOR
DEDICATORIA
Dedico esta tesis a mi novia Lina, por todo su apoyo y amor.
A mi Madre, por ser mí mentora.
Juan Fernando
AGRADECIMIENTO
Agradezco a la Universidad Católica de Cuenca, al Dr. Cesar Augusto Cordero
Moscoso, por mi educación, a mis Abuelos por su cariño y a mis Maestros, por
brindarme sus conocimientos.
Juan Fernando
ÍNDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DE TUTORES
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE GENERAL
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1
CAPÍTULO .............................................................................................................. 9
MARCO TEÓRICO ................................................................................................. 9
1.1.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ................... 9
1.1.1.- NOCIONES ACERCA DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ............................................................................ 9
1.1.1.1.- EL ARBITRAJE ...................................................................................... 9
1.1.1.2.- ARBITRAJE VOLUNTARIO ................................................................. 10
1.1.1.3.- ARBITRAJE FORZOSO ...................................................................... 12
1.1.1.4.- ARBITRAJE DE DERECHO O JURÍDICO........................................... 12
1.1.1.5.- ARBITRAJE EN EQUIDAD O AMIGABLE COMPOSICIÓN ................ 12
1.1.2.- LA CONCILIACIÓN ................................................................................ 13
1.1.2.1.- LA CONCILIACIÓN PROCESAL O JUDICIAL .................................... 14
1.1.2.2.- LA EXTRAPROCESAL O EXTRAJUDICIAL ....................................... 15
1.1.3.- NEGOCIACIÓN ...................................................................................... 15
1.1.4.- LA MEDIACIÓN ...................................................................................... 16
1.2.- ANÁLISIS DE LAS POSICIONES TEÓRICAS .......................................... 18
1.2.1.-TEORÍA DEL CONFLICTO ...................................................................... 18
1.2.2.1.- POR LOS PRINCIPIOS O VALORES DISCUTIDOS .......................... 18
1.2.2.2.- LOS BIENES MATERIALES EN DISCUSIÓN ..................................... 19
1.2.2.3.- EL ESPACIO PERSONAL, O DE GRUPO, DISCUTIDO .................... 19
1.2.2.4.- LAS RELACIONES INTERPERSONALES E INTERGRUPALES COMO
CAUSA DE CONFLICTO ................................................................................... 20
1.2.2.5.- DIFERENCIAS DE PODER EN LA RELACIÓN .................................. 21
1.2.2.6.- LAS EXPECTATIVAS DE LA RELACIÓN ........................................... 21
1.2.2.7.- EL CHOQUE DE PERSONALIDADES ................................................ 21
1.2.3.- FORMAS DE ABORDAR EL CONFLICTO ............................................. 22
1.2.3.1.- TÁCTICA ............................................................................................. 22
1.2.3.2.- ESTRATEGIA ...................................................................................... 22
1.2.4.- LAS FASES DE LOS CONFLICTOS ...................................................... 22
1.2.4.1.- LA DEL CONFLICTO LATENTE .......................................................... 23
1.2.4.2.- LA DE INICIACIÓN .............................................................................. 23
1.2.4.3.- LA DE LOS INTENTOS DE BUSCAR EQUILIBRIO ............................ 23
1.2.4.4.- LA DEL EQUILIBRIO ........................................................................... 23
1.2.4.5.- LA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ............................................. 24
1.2.5.- ABORDAJE DEL CONFLICTO ............................................................... 24
1.2.6.- CONFRONTACIÓN ................................................................................ 26
1.2.6.1.- TÉCNICAS DE CONFRONTACIÓN .................................................... 26
1.2.6.2.- TÁCTICAS DE CONFRONTACIÓN .................................................... 26
1.2.6.3.- TÁCTICAS DE CONCESIÓN ............................................................. 27
1.2.6.4.- TÁCTICAS DE RESOLUCIÓN ............................................................ 27
1.2.7.- CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LOS CONFLICTOS ............... 28
1.2.7.1.- EXISTENCIA DE UN FRENTE INTERNO ........................................... 28
1.2.7.2.- RECONOCIMIENTO DEL MOTIVO DEL CONFLICTO ....................... 28
1.2.7.3.- LA RELACIÓN ENTRE LAS PARTES ................................................. 29
1.2.7.4.- LA NECESIDAD DE UNA SOLUCIÓN ................................................ 29
1.2.7.5.- LA CREDIBILIDAD EN LA SOLUCIÓN ............................................... 29
1.3.- VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES .............. 29
1.3.1.- FORMAS DE RESOLVER EL CONFLICTO ........................................... 29
1.3.1.1.- HÉTERO COMPOSICIÓN ................................................................... 29
1.3.1.2.- AUTO COMPOSICIÓN ........................................................................ 30
1.3.1.2.1.- NEGOCIACIÓN ................................................................................ 32
1.3.1.2.2.- MEDIACIÓN CONCILIACIÓN ........................................................... 37
1.3.2.- VENTAJAS DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS PARA RESOLVER
CONFLICTOS .................................................................................................... 45
1.3.2.1.- VENTAJAS PARA EL PARTICULAR .................................................. 46
1.3.2.2.- VENTAJAS PARA EL SISTEMA JUDICIAL......................................... 47
1.3.2.3.- VENTAJAS PARA EL ABOGADO ....................................................... 48
1.3.3.- RETOS DEL ABOGADO DEL FUTURO ............................................... 48
1.3.4.- ROL DEL ABOGADO EN LOS MEDIOS ALTERNATIVOS .................... 49
1.3.4.1.- ANTES DEL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ........................ 50
1.3.4.2.- DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ..................... 50
1.3.4.3.- AL CONCLUIR EL PROCEDIMIENTO ................................................ 51
1.3.4.4.- TERMINADO EL PROCEDIMIENTO ................................................... 51
1.3.5.- RAZONES PARA EL CAMBIO DE ACTITUD PROFESIONAL .............. 51
1.3.6.- MÉTODO HARVARD ............................................................................. 53
1.3.7.- MÉTODO TRANSFORMADOR .............................................................. 55
1.3.8.- MÉTODO CIRCULAR NARRATIVO ....................................................... 58
1.3.9.- LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y COMPARADA .................................. 62
1.3.9.1.- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA ................................................. 62
1.3.9.2.- LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN ................................................... 63
1.3.9.3.- CÓDIGO CIVIL .................................................................................... 68
1.3.9.4.- CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL ............................ 69
1.3.9.5.- CÓDIGO DEL TRABAJO ..................................................................... 70
1.3.9.6.- CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ....................................... 73
1.3.9.7.- LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL ................................................. 74
1.3.9.8.- LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA ........................................................................................................... 75
1.3.9.9.- LEGISLACIÓN COMPARADA ............................................................. 75
1.4.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ...................................... 76
CAPÍTULO II ......................................................................................................... 77
MARCO METODOLÓGICO .................................................................................. 77
2.1.- CARACTERIZACIÓN ................................................................................ 77
2.2.- MÉTODOS Y METODOLOGÍA.................................................................. 77
2.3.- PROPUESTA DEL INVESTIGADOR ......................................................... 79
2.4.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ...................................... 80
CAPÍTULO III ........................................................................................................ 81
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................. 81
3.1.- ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS FINALES DE LA INVESTIGACIÓN ... 81
3.2.- ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIO A LA LEY DE ARBITRAJE
Y MEDIACIÓN ................................................................................................... 89
3.3.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ...................................... 91
CONCLUSIONES GENERALES ........................................................................... 92
RECOMENDACIONES ......................................................................................... 93
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
RESUMEN EJECUTIVO
En la actualidad todavía se evidencia falta de confianza por parte de los
profesionales del Derecho en las ventajas de la aplicación de los Métodos
Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), para fomentar la cultura de
diálogo que permitirá que ambas partes sean ganadoras al llegar a un acuerdo
justo y equitativo.
La línea de investigación en la cual se circunscribe el presente estudio es la
Administración de Justicia.
La presente investigación es de modalidad cuali – cuantitativa con predominio
cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno
jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para
aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. Se
aplicó el método Histórico – Lógico, para describir la evolución histórica del
problema de investigación. Además se usaron los Métodos Analítico, Sintético,
Inductivo, Deductivo y de Modelación.
La información estadística se obtuvo a través de la aplicación de la Encuesta para
los abogados en libre ejercicio, aportando importante información que ha servido
para fundamentar la necesidad de reforma al Código de Procedimiento Civil.
ABSTRACT
At present lack of confidence is still evidence from legal professionals on the
benefits of the implementation of Alternative Methods of Dispute Resolution
(ADR), to promote the culture of dialogue that will enable both parties are winners
to reach a fair and equitable agreement.
The line of research on which this study is limited is the Administration of Justice.
This research is qualitative method - qualitative quantitative predominance, the
type of research is descriptive in that it analyzes the legal phenomenon, its
manifestations and components.
The methodology integrates research methods, techniques and tools for
application in the research process and achieve the objectives. Historical method
was applied - Logical, to describe the historical development of the research
problem. In addition, Analytical Methods, Synthetic, Inductive, Deductive and
modeling were used.
Statistical information was obtained through the application of the Survey for
lawyers in private practice, providing important information used to justify the need
for reform of the Code of Civil Procedure.
1
INTRODUCCIÓN
Derecho es un fenómeno histórico cultural abierto al devenir del tiempo, por lo
tanto, sujeto a las transformaciones derivadas del quehacer humano y a las
vicisitudes de las relaciones de poder. Los métodos alternativos de resolución de
conflictos, se presentan como alternativas a la solución de un conflicto sin que
éste sea a través de una sentencia judicial.
Debo indicar que otros autores han investigado antes que mí respecto al tema de
la Mediación y la Transigibilidad en Asuntos de Familia que revisadas las fuentes
bibliográficas y lincográficas encontramos algunas investigaciones relativas al
tema, entre las que se citan las siguientes:
En España 1995, John M. Haynes en su obra “Fundamentos de la Mediación
Familiar”, este autor llega a la conclusión que “la función del mediador es reparar
los canales de comunicación que se han destruido dentro de un proceso de
terminación de una relación”1.
L. Parkinson, en su trabajo investigativo titulado “Mediación Familiar Teoría y
práctica: principios y estrategias operativas”, llega a concluir que “los mediadores
necesitan una teoría que les proporcione una explicación y un marco coherente
para su práctica”2.
1 Haynes, J.M. (1995) Fundamentos de la Mediación Familiar. Madrid. Editorial GAIA. 2 Parkinson, L. (2005). Mediación Familiar. Teoría y Práctica: principios y estrategias operativas. Barcelona. Ed. Gedisa
2
Machado Castillo en su investigación titulada “La mediación como mecanismo de
solución de conflictos en materia de niñez y adolescencia” tuvo como objetivo el
“analizar la aplicación y el tratamiento de la mediación como método alternativo
de solución de conflictos de niñez y adolescencia, enfocando la problemática
actual de los juzgados de la niñez y adolescencia en el Ecuador”3.
Al revisar toda la información anteriormente citada, encontramos que en ellos no
se analiza el tema que propuesto para esta investigación, se han limitado a
analizar a la mediación como tal, como un elemento de solucionar un conflicto y
no los problemas que ésta tiene dentro del derecho de familia.
La teoría contiene los valores fundamentales de la mediación y su práctica se
asienta sobre creencias y principios cardinales acerca de las personas y la
Conciliación Extra juicio en el Derecho de Familia, Asuntos Transigibles,
Conciliables y Desistibles, Guía de Orientación para el Acceso a la Justicia,
Derecho de Familia.
Al conflicto podríamos catalogarlo como negativo, pero definitivamente es una
realidad, el conflicto es una voz de alerta, que nos indica que algo está mal, que
queremos buscar una solución un arreglo; arreglo que no precisamente comparte
aquel aforismo jurídico de que “MÁS VALE UNA MALA TRANSACCIÓN QUE UN
BUEN JUICIO”. El conflicto tiene dos caminos, el primero que es el choque de
intereses, de posiciones, etc., que puede originar una crisis, un estancamiento; o
3 Machado Castillo, W.L. (2010). La mediación como mecanismo de solución de conflictos en materia de niñez y adolescencia. Quito: Universidad de las Américas
3
con la ayuda de los medios alternativos buscar una solución al problema, que
puede ser una vía para progresar, una oportunidad.
Teniendo como presupuesto que muchos de los abogados todavía se resisten a la
utilización de los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), y
tomando en cuenta que el colapso de la justicia en Latinoamérica es la
desconfianza en el sistema judicial, tenemos como una nueva alternativa los
MASC los cuales nos dan una nueva alternativa, el regresar a la cultura del
diálogo y con grandes ventajas que en realidad el proceso judicial no pone fin al
conflicto, por cuanto uno gana y el otro pierde, mientras que con los MASC tienen
la fórmula ganar- ganar; ambas partes ganan lo que hace que el conflicto
desaparezca. “El mejor abogado no es el que más juicios gana, sino el que más
juicios evita a sus clientes” además también se dice que “LA VIDA ÚTIL DE UN
ABOGADO SON DOS JUICIOS ORDINARIOS”.
Ante una realidad jurídica que es cada vez más tardía para la solución de
conflictos familiares los mismos que necesitan la más pronta solución en el que
debe imperar el interés del niño y preservar la relación de la pareja. Es por eso
que surge la necesidad de emplear nuevas formas de solución de conflictos como
la mediación método que por sus propias características es económica, rápida y
efectiva. En el sistema jurídico ecuatoriano estos medos alternativos de solución
de conflictos han sido de gran aceptación por parte de los abogados y la
sociedad.
4
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
La ley de Arbitraje y Mediación prohíbe la mediación en asuntos que no son
transigibles en general, lo que atenta contra la seguridad jurídica.
OBJETO DE INVESTIGACIÓN: Ley de Arbitraje y Mediación.
CAMPO DE ACCIÓN: La Mediación y la Transigibilidad en asuntos de familia.
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: La línea de investigación en la cual se circunscribe
el presente estudio es la Cultura jurídica para la paz.
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un ante proyecto de ley reformatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación
que establezca la transigibilidad en asuntos de familia, para garantizar la
seguridad jurídica.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1) Fundamentar teóricamente la familia, el conflicto los medios alternativos
de solución de conflictos, la mediación, la transacción y el derecho
comparado.
2) Determinar la necesidad de una reforma a la Ley de Arbitraje y Mediación
que establezca la transigibilidad en asuntos de familia
5
3) Elaborar los elementos de la propuesta.
IDEA A DEFENDER
Mediante un ante proyecto de ley reformatoria a la Ley de Arbitraje y Mediación
que establezca la transigibilidad en asuntos de familia, se garantizará la seguridad
jurídica.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Independiente: Anteproyecto de ley reformatoria a la Ley de Arbitraje y
Mediación que establezca la transigibilidad en asuntos de familia.
Dependiente: Seguridad jurídica.
METODOLOGÍA
La presente investigación fue de modalidad cuali – cuantitativa con predominio
cualitativo, el tipo de investigación fue descriptiva por cuanto analizó el fenómeno
jurídico, sus manifestaciones y componentes.
La metodología investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para
aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos.
Se utilizaron los siguientes métodos teóricos:
6
Histórico – Lógico, para describir la evolución histórica del problema de
investigación.
Además se aplicaron los Métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de
Modelación.
La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos,
la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la
investigación.
DESCRIPCIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS
La tesis se encuentra estructurada en tres capítulos:
- En el Capítulo I, el Marco Teórico, fundamentado en tres epígrafes que son
el Origen y Evolución del objeto de investigación, el Análisis de las distintas
posiciones teóricas y la Valoración crítica de los conceptos.
- En el Capítulo II, Marco Metodológico, se encuentran los resultados
alcanzados y aportados por la metodología de la investigación.
- En el Capítulo III, Evaluación de los Resultados de la Investigación, se hizo
un análisis de todos los resultados alcanzados en la investigación y sobre
todo de la propuesta.
7
APORTE TEÓRICO
Este trabajo de tesis forja una nueva teoría con relación a la transacción que
puede y debe darse en relación con los asuntos de familia, pues rompe los viejos
y desaceptados paradigmas en el sentido de que los asuntos familiares no
pueden ser tratados por la justicia alternativa y porque para su validez
necesariamente tiene que judicializarse, todo lo cual constituye una verdadera
contradicción con los grandes principios y garantías constitucionales que con
nuestra teoría son debidamente reforzados..
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
Según nuestra teoría una vez que fuera acogida, entraríamos en una sana
practica que respetando la expresión de la voluntad de las partes, nos
enmarcaríamos en el derecho comparado en el nivel de legislaciones modernas, y
garantizaríamos la seguridad jurídica a través de las normas de un derecho de
familia ágil y certero, con acuerdos de asuntos familiares que se caractericen por
su eficacia.
NOVEDAD CIENTÍFICA
Transitando nuestra investigación por las correspondientes variables, nos es
permitido llegar a estancias científicas de transformación de viejos moldes que
rigen en la acrualiudad debido a la insuficiencia, de los órganos legislativos que
nos han dado insuficientes leyes que siguen vigentes en franca contradicción con
8
el desarrollo del derecho y sobre todo con los principios y garantías de neo
constitucionalismo que caracteriza a nuestra constitución de la república.
En resumen es una novedad científica transformadora del derecho de familia que
va de la mano con las garantías y principios vigentes en instrumentos
internacionales y en la constitución de la república.
9
CAPÍTULO
MARCO TEÓRICO
1.1.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
1.1.1.- NOCIONES ACERCA DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1.1.1.1.- EL ARBITRAJE
El Arbitraje nació en el derecho privado como un sustituto de la jurisdicción del
Estado, este surgió cuando la justicia era aún rudimentaria en las culturas
primitivas y en los comienzos del derecho romano en este se establece
“Aliudestjudictium, aliudarbitrium” “una cosa es el juicioy otra el arbitraje”4en el
juicio actuaba el Juez o Pretor; en el Arbitraje lo hacia el ARBITER, que debía ser
“boneviri” es decir un varón bueno competente y honesto , que debía fallar en el
mismo lugar del litigio este tenía amplias facultades para ejercerlas “en el sentido
de la buena fe y el proceder recto”, esta facultad podía usarla una vez que había
aceptado el requerimiento que le hacían las partes para llevar su problema ante
el arbiter acogiéndose al principio “Non diferendarumlitium causa, sed tollendarum
ad arbotrositur” es decir “NO SE ACUDE A LOS ÁRBITROS PARA PROLONGAR
LOS PLEITOS SINO PARA EVITARLOS”, en el derecho romano existían otras
figuras como la de los Reciperatores que actuaban como árbitros en los conflictos
que surgían entre los ciudadanos romanos y los de sus pueblos aliados, el
arbitraje también estaba regulado en la figura del “Actiofiniumregundorum” para el
señalamiento de linderos en los fundos rústicos y en este caso con el
señalamiento de una pena pecuniaria para quien incumplía el fallo que se debía
pagar a quien si lo acataba , otra figura era el “Jurgium” en esta figura un litigio
entre parientes o vecinos que ya estaba en conocimiento del juez podía ser
resuelta mediante el arbitraje solicitado por los litigantes , o a instancia del juez.5
4Resolución Alternativa de Conflictos TEODORO POZO I. 5Resolución Alternativa de Conflictos TEODORO POZO I.
10
Es una forma pacífica de resolución de los conflictos que, prescindiendo de la
justicia ordinaria, confía en un tercero independiente e imparcial, la decisión del
diferendo. Para que exista es necesario que las partes se obliguen previamente a
aceptar la decisión del tribunal arbitral, en la vida moderna funciona en tres
campos diferentes: entre particulares entre grupos sociales de un estado y en los
conflictos internacionales
La resolución que emite el árbitro se llama LAUDO y es vinculante y obligatorio
para las partes. En caso de incumplimiento de la decisión por una de ellas, la que
se sienta afectada tiene la facultad de concurrir ante los jueces ordinarios para
demandar su ejecución.
Este consentimiento puede ser concertado por las partes directamente
involucradas, o puede venir impuesto por la Ley. En el primer caso estaremos
ante un ARBITRAJE VOLUNTARIO y en el segundo ante el ARBITRAJE
FORZOSO; y también puede ser un arbitraje de derecho o jurídico o un arbitraje
en equidad o amigable composición, dependiendo de los conocimientos o la
materia que trate.
1.1.1.2.- ARBITRAJE VOLUNTARIO
Este se da cuando los contradictores se ponen de acuerdo en escoger esta vía
para arreglar las posibles diferencias que pudieran presentar se en sus
relaciones, es una prevención que la establecen en la llamada CLÁUSULA
COMPROMISORIA, que es un pacto expreso previo por el cual se obligan a
acudir al arbitraje para solucionar conflictos futuros pero puede darse también
para solucionar conflictos existentes, actuales, no previstos.
Caso especial dentro del Arbitraje voluntario es aquel en el que las partes, para
someterse a la institución arbitral, suscriben primero lo que se llama
COMPROMISO EN ÁRBITROS que es un acuerdo detallado preciso y amplio,
que contiene no solamente los casos que habrán de ser sometidos a arbitraje, si
no también lo procedimientos a seguir en su desarrollo, las facultades que le
11
otorgan al árbitro y el alcance obligatorio que acuerden dar al laudo que él
pronuncie.
La Ley de Arbitraje y Mediación en su Título I, cuando habla de la validez del
sistema arbitral, dice:
“Art. 1.- El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos
al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias
susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los
tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se
conformaren para conocer dichas controversias”6.
Analizando el presente artículo vemos que el espíritu de la norma es que las
partes de mutuo acuerdo sometan la controversia a arbitraje siempre y cuando
sean susceptibles de transacción.
El artículo anterior tiene relación con el Art. 4 de la mencionada ley cuando nos
habla de la capacidad para acudir al arbitraje:
“Art. 4.- Podrán someterse al arbitraje regulado en esta Ley las personas
naturales o jurídicas que tengan capacidad para transigir, cumpliendo con los
requisitos que establece la misma”.7
La Ley de Arbitraje y Mediación en su Art. 2, dice sobre el arbitraje independiente
que vendría a ser parte del arbitraje voluntario puesto que las partes pactan a
través del convenio arbitral:
“…independiente cuando se realiza conforme a lo que las partes pacten, con
arreglo a esta Ley”.8
6 Ley de Arbitraje y Mediación. (2013) Quito. Corporación de Estudios y Publicaciones, Art. 1. 7 Ibídem, Art. 4. 8 Ibídem, Art. 2
12
1.1.1.3.- ARBITRAJE FORZOSO
Este puede darse por dos razones, cuando es la ley la que determina que éste
será el camino obligatorio a seguir, en este caso se habla DEL ARBITRAJE
FORZOSO O LEGAL: o cuando las partes en cumplimiento del acuerdo arbitral
preestablecido, tienen obligatoriamente que acudir al arbitraje para arreglar sus
controversias, hablamos aquí de un arbitraje forzoso necesario o contractual
La Ley de Arbitraje y Mediación en su Art. 2, dice sobre el arbitraje administrado
que es parte del arbitraje forzoso:
“Art. 2.- El Arbitraje es administrado cuando se desarrolla con sujeción a esta Ley
y a las normas y procedimientos expedidos por un Centro de Arbitraje…”9
1.1.1.4.- ARBITRAJE DE DERECHO O JURÍDICO
Este se produce cuando el árbitro debe organizar el proceso y ceñir su dictamen a
las deposiciones legales, jurisprudencia y doctrina que se hayan de aplicar o
interpretar para el caso de acuerdo con la técnica y la especialidad jurídica que el
tema requiera prácticamente es similar a un proceso judicial.
La ley de Arbitraje y Mediación en su Art. 3 dice último inciso dice:
“…Si el laudo debe expedirse fundado en derecho, los árbitros deberán atenerse
a la ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la
doctrina. En este caso, los árbitros deberán ser abogados”.10
1.1.1.5.- ARBITRAJE EN EQUIDAD O AMIGABLE COMPOSICIÓN
Esta es la forma típica del arbitraje, porque en ella, quien ha sido escogido para
que ejerza la función, es tercero independiente que actúa con toda libertad y su
9 Ley de Arbitraje y Mediación. (2013) Quito. Corporación de Estudios y Publicaciones, Art. 2. 10 Ibídem, Art. 3
13
decisión o laudo es inapelable. El arbitraje en equidad, pone a criterio del árbitro
encontrar fórmulas adecuadas que atendiendo los intereses de las partes
constituyan propuestas válidas de solución, para tal efecto se desarrollará con la
guía de los principios generales de la justicia; de los valores sociales; de la
caballerosidad; del Honor; de las buenas costumbres los pareceres en los que se
fundamentará el fallo, provendrán del libre saber y entender del árbitro tenga esas
reglas de convivencia aplicadas al caso.
El Art. 3 de la Ley de Arbitraje y Mediación dice: “Las partes indicarán si los
árbitros deben decidir en equidad o en derecho, a falta de convenio, el fallo será
en equidad. Si el laudo debe expedirse fundado en la equidad, los árbitros
actuarán conforme a su leal saber y entender y atendiendo a los principios de la
sana crítica. En este caso, los árbitros no tienen que ser necesariamente
abogados.”11
Como Forma Singular que puede darse en un proceso informal de arbitraje en
equidad, se habla de la AMIGABLE COMPOSICIÓN como modo en que las
partes escogen a alguien, vinculado con ellas, que sea capaz de acercarlas, de
transmitir a cada una de las partes las inquietudes que tiene cada una y sobre La
marcha vaya limando asperezas, haciendo sugerencias dando fórmulas de
arreglo para que sean los propios interesado que luego de analizarlas y
discutirlas lleguen a un acuerdo que es redactado por el amigable componedor
que lo suscribe a manera de laudo
1.1.2.- LA CONCILIACIÓN
Esta es una de las formas más antiguas de solucionar conflictos no es más que
una manera de buscar armonía, el avenimiento entre las partes, es un mecanismo
de auto composición por el que las partes que por algún motivo se encuentran
opuestas y antagónicas, deciden resolver sus problemas por sí mismas tratando
de encontrar un acuerdo satisfactorio por medio del dialogo directo y amistoso.
11 Ley de Arbitraje y Mediación. (2013) Quito. Corporación de Estudios y Publicaciones, Art. 3.
14
Este avenimiento puede darse por los mismos contendientes dado que la cultura
de paz se basa en la libertad para solucionar sus diferencias en este caso, su
origen y naturaleza se hallará en el ejercicio de la libertad individual como una
acto de manifestación de la voluntad de las personas no importa si las partes se
acercan por sí mismas o si para facilitar el encuentro escogen un tercero que
ayude en ese procedimiento informal.
Pero también puede darse como un mecanismo dispuesto por la ley con el fin de
no mover el aparato judicial y terminar de una manera que implique una solución
que perdure en el tiempo, que obliga a buscar dicho avenimiento como una forma
de encontrar la paz entre los contendientes es decir el acercamiento se dará por
mandato de la ley aún en contra de la voluntad de las partes y puede hacérselo
ante un tercero designado por la autoridad o en presencia de ella misma, en este
caso la naturaleza de la conciliación sería eminentemente procesal.
1.1.2.1.- LA CONCILIACIÓN PROCESAL O JUDICIAL
Por su parte, es el mecanismo previsto en la Ley y en el proceso judicial, por el
cual el juez intentará a través de la organización de intercambios entre las partes
de un conflicto permitirles, a éstas, confrontar sus puntos de vista y lograr un
acuerdo sobre el conflicto que les opone, antes de continuar, de no lograrse un
acuerdo, con el procedimiento tradicional previsto en la Ley.
“Art. 400 CPC…la jueza o el juez señalará día y hora en los que las partes deben
concurrir, con el propósito de procurar una conciliación, que dé término al litigio”12
El Juez participa en la audiencia y prudentemente aconseja propiciando un
acuerdo sin que por ello se pueda decir que su actuación sea una forma de
prejuzgamiento o de coacción a las partes así podemos decir que la conciliación
tiene un carácter procesal, puesto que se da antes o dentro de un proceso
judicial iniciado, con la intervención del juez que conoce el asunto y como acto
previsto dentro de la jurisdicción contenciosa para dar oportunidad a las partes a
12 Código de Procedimiento Civil. (2012). Quito. Corporación de Estudios y Publicaciones.
15
ejercitar su derecho a convenir como una manifestación de su jurisdicción
voluntaria, La intervención del Juez se limita a solemnizar y a dirigir la audiencia,
pues no decide sobre lo controvertido.
“Art. 56.- Los jueces ordinarios no podrán ser acusados de prevaricato,
recusados, ni sujetos a queja por haber propuesto fórmulas de arreglo entre las
partes en las audiencias o juntas de conciliación.”13
1.1.2.2.- LA EXTRAPROCESAL O EXTRAJUDICIAL
Es cuando el arreglo se lo busca con anterioridad a un proceso, con el ánimo
preventivo de evitarlo; o cuando se da un proceso en marcha cualquiera que fuere
su estado para darle fin, pero por propia iniciativa de las partes.
No es necesario que se la haga con la presencia de un conciliador pero es
aconsejable no solamente para facilitar el acercamiento de las personas que
buscan la conciliación si no porque se morigera los criterios opuestos inclusive
antagónicas con lo cual se consigue o se logra limar asperezas con lo que se
consigue que el caso concluya además este tercero ayuda a que se centre en los
intereses de las partes evitando asuntos secundarios que pueden entorpecer el
arreglo.
“Art. 55.- La conciliación extrajudicial es un mecanismo alternativo para la
solución de conflictos. Para efectos de la aplicación de esta Ley se entenderán a
la mediación y la conciliación extrajudicial como sinónimos.”14
1.1.3.- NEGOCIACIÓN
Es la conversación de dos o más personas, tendientes a llevar el estado de las
cosas: de problema, controversia o divergencia, a un consenso o advenimiento.
13 Ley de Arbitraje y Mediación. (2013) Quito. Corporación de Estudios y Publicaciones, Art. 56. 14 Ley de Arbitraje y Mediación. (2013) Quito. Corporación de Estudios y Publicaciones, Art. 55.
16
Esta conversación deberá llevársela, de ser posible, a través de un método para
optimizar la posibilidad de acuerdo.
Se diferencia de los otros medios en que no se da la intervención de un tercero. A
partir de una situación de disputa, las partes personalmente o representadas,
dialogan para encontrar un acuerdo que se convierte en obligatorio por su propia
decisión. Las partes tienen total poder sobre el resultado y sobre el proceso de la
negociación.
Se debe rescatar de la negociación es que la usamos todos los días en todos los
actos que realizamos cuando interactuamos con una persona de la cual queremos
algo o esa persona desea algo de nosotros pero está en la escancia humana el
querer ganar o el sacar el mejor provecho de cualquier situación más aun cuando
hay algún bien que esté en juego o algo que deseamos obtener por ello la
negociación la realizamos a diario y como lo he dicho en casi todos los actos de
nuestra vida en la cual las partes tienen el poder y no la intervención de terceros
por lo tanto el resultado de la misma es consensuado por lo tanto satisfactorio
para las partes que no dependen de lo que diga o el veredicto de una tercera
persona.
1.1.4.- LA MEDIACIÓN
La MEDIACIÓN se define como un proceso alternativo por el cual un tercero
neutro e imparcial intenta a través de la organización de intercambios entre las
partes de un conflicto permitirles a éstas confrontar sus puntos de vista y buscar
con su ayuda una solución al conflicto que les opone. En la mediación –y esto es
fundamental- el tercero neutro es un facilitador que estimula a las partes para que
logren un acuerdo y que no tiene ni autoridad, ni poder sobre ellas puesto que él
no está ahí sino por voluntad de las partes. Este tercero no es ni Juez ni
Negociador, ni Árbitro sino un ¨planificador creativo¨.
17
La MEDIACIÓN15 es un procedimiento informal en el que un tercero
independiente y neutral colabora con las partes y les ayuda a superar una
controversia, motivando a los afectados por ella, a encontrar los intereses
fundamentales que la provocan, para rebasarlos con una visión positiva del
conflicto que armonice aquellos intereses y se traduzca en un acuerdo
mutuamente aceptable.
Para lograr su objetivo, el mediador utiliza técnicas y estrategias que inducen a
los contrincantes a comunicarse mejor; a expresar su auténtica verdad; a
acercarse recíprocamente en un clima de respeto, de dialogo creativo, que
rompiendo las tensiones propias de una discrepancia o de un enfrentamiento,
haga que objetivamente se analice la realidad y se busque, inteligentemente, una
solución adecuada y satisfactoria, con la que los contendientes se sientan
triunfadores, perciban que han tenido éxito y experimenten la satisfacción
personal de haber ganado, no habiendo derrotado al otro, sino con el apoyo y
colaboración de él, sin lo cual no hubiera sido posible superar el problema que
antes los separaba.
Por esta presencia y actuación del mediador, es que también se les conoce con el
nombre de NEGOCIACIÓN ASISTIDA, porque quienes discuten, quienes
exponen sus puntos de vista, quienes lo aceptan o rechazan, y quienes finalmente
llegan o no a un acuerdo, son las partes, con la colaboración del mediador que
canaliza el dialogo, resume los enfoques, evita enfrentamientos, lleva a que se
descubra los verdaderos intereses y, finalmente, suscribe con ellas el compromiso
al que llegan. O informan que no ha sido posible arribar a un acuerdo.
La Ley de Arbitraje y mediación en su Título II, DE LA MEDIACIÓN Art. 43.- “La
mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes,
asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo
voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y
definitivo, que ponga fin al conflicto.”16
15 Pozo, T. (2000). Resolución Alternativa de Conflictos, Editorial Universidad del Azuay, Cuenca, pág. 110. 16 Ley de Arbitraje y Mediación. (2013) Quito. Corporación de Estudios y Publicaciones, Art. 43.
18
1.2.- ANÁLISIS DE LAS POSICIONES TEÓRICAS
1.2.1.-TEORÍA DEL CONFLICTO
La Paz.- “si las guerras nacen en las mentes de los hombres, es en la mente de
los hombres donde deben erigirse los baluartes de la Paz (Preámbulo
Fundacional, UNESCO)17
La doble cara del CONFLICTO18 que viene dada por la CRISIS que a su vez
puede representar una OPORTUNIDAD
1.2.2.- LAS CAUSAS DE LOS CONFLICTOS
1.2.2.1.- POR LOS PRINCIPIOS O VALORES DISCUTIDOS
Se refiere a principios abstractos que tienen que ver con las creencias, la moral,
las ideologías o el prestigio personal, que se adoptan como modelos o pautas de
conducta y estilo de vida que, en muchas ocasiones, tienen más importancia que
los bienes materiales y hasta que la vida misma. Son valores que las personas
estiman en alto grado y que no están dispuestas a ceder o transigir s mi criterio
generalmente por su forma de pensar o de su crianza. Son valores que pueden
ser vividos exclusivamente por las personas que se hallan en situación conflictiva
porque sólo ellos pueden ver esos valores propios de su persona afectados
porque no todas las personas pensamos igual; o por muchos otros ya sean
extrañas al individuo sujeto del problema; o ajenos al problema en sí, pero que,
sin embargo, comparten los mismos valores y estarían dispuestos a defenderlos,
o por lo menos a hacer escuchar su opinión y su respaldo.
Estas pautas o valores conductuales, pueden tener diferente importancia, si
estuvieron antes de la situación conflictiva que vino a amenazarlos o vulnerarlos;
17 Organización de las Naciones Unidas. Constitución. Preámbulo. En: www.unesco.org 18 Blanco, C. Reflexiones en torno al papel del Abogado dentro de los Procesos de Mediación. En: www.jurídicas.unam.mx .
19
o si se los exhibiere luego de haber aparecido el problema. En el primer caso el
problema puede fundamentarse en los valores menoscabados o infringidos, y, en
consecuencia, dar origen a posiciones más firmes, honestas, sinceras y radicales;
en el segundo, cuando el comportamiento conflictivo estuvo antes, la defensa de
los principios puede ser un pretexto, una coartada, para justificar actitudes, sean
estas personales o de grupo.
1.2.2.2.- LOS BIENES MATERIALES EN DISCUSIÓN
Las cosas que en sí mismas tienen un valor que puede ser cuantificado; o
aquellas a las que se les da un valor afectivo. El conflicto surgirá cuando esos
bienes estén en peligro de perderse o destruirse; o cuando la posesión y goce de
ellos sea perturbado y se lo discuta; o cuando el valor que significan tales bienes
es anhelado por alguien porque no lo tiene o posee y lucha por tenerlo, la cultura
popular dice “a nadie le gusta que le toquel el bolsillo” de alguna manera
refiriéndose a un bien que si se pierde la persona tendrá que volver a adquirirlo o
tiene miedo de perderlo. El mediador, en estos casos tiene que descubrir si el
interés en el bien o en el valor que tienen, es real, o si el bien solamente es un
símbolo de otro anhelo, o es un capricho o reflejo de otro interés subyacente.
1.2.2.3.- EL ESPACIO PERSONAL, O DE GRUPO, DISCUTIDO
Toda persona percibe que con sus actos, con su profesión, con su trabajo, sus
negocios, etc., se ha abierto o ganado en la sociedad un espacio, el cual lo siente
como propio y que por ningún motivo piensa cederlo ante nadie por el temor de
ser reemplazado. Esta situación no solamente es psicológica es decir de tener
una molestia o una actitud al respecto de ese espacio, también puede ser física,
cuando la persona se desenvuelve en un territorio que no ha conquistado como
campo de sus actividades o que le ha sido asignado para que en él realice algo
por ejemplo cuando llega un compañero nuevo al trabajo es inevitable que surja el
celo y la persona por el temor comienza a crear conflicto.
20
Estos espacios psicológicos o físicos en los que el individuo se distingue, forman
parte de su vida, hasta el punto que no se reconocería a sí mismo en caso de
perderlos, porque ese “posicionamiento” le ha dado un status y ha configurado un
estilo de vida en base de ello. Por eso, cuando lo ve en peligro, o simplemente
cree que puede perderlo, lo defiende y se aferra a ese espacio adoptando
comportamientos que le pueden llevar a situaciones de conflicto.
Los grupos también son capaces de identificar un espacio como suyo e impedir la
participación de otros, reaccionando a veces con violencia cuando eso ocurre y
sienten el peligro de perder la influencia que sobre ellos mantiene y que, en
ocasiones, es la razón de su propia existencia. Cuando ocurre un conflicto de
estos, es común que no se presente el verdadero interés con franqueza y que se
busque rodeos al tema, se inventan circunstancias, se conduce la opinión, se
forjan situaciones imaginarias, en definitiva se opone resistencia tratando de no
hacer caer en la cuenta la inseguridad de fondo que es el miedo o recelo a perder
el espacio o la posición.
1.2.2.4.- LAS RELACIONES INTERPERSONALES E INTERGRUPALES COMO
CAUSA DE CONFLICTO
El hombre es por naturaleza un ser social. No se lo podría concebir fuera de la
sociedad. En este medio que le es natural, el individuo hace varias relaciones, se
vincula con los demás, con las formas más diversas de comunicación, con los
diversos grados de afectos dejando ver muchas veces su lado porque no decirlo
instintivo o salvaje muy probablemente para dejar ver sus superioridad ante el
resto o simple instinto de sobrevivencia es decir adaptarse al medio y no pelear
con los grandes. Estas relaciones pueden verse en peligro, o en riesgo de
resquebrajarse y, en consecuencia, de generar conflictos. Por lo general, se citan
tres circunstancias capaces de producir estas crisis:
21
1.2.2.5.- DIFERENCIAS DE PODER EN LA RELACIÓN
Diferencias de poder en la relación el Fuerte domina al débil. La prepotencia del
uno genera la resistencia del otro. Los afanes impositivos del uno ofenden al otro.
Ricos y pobres, patronos y obreros, haciéndose difícil la armonía social, pues los
antagonismos en ocasiones son insuperables por el “posicionamiento” y las
actitudes que asumen, tanto por la conciencia en sí de clase, sino por la
conducción de los supuestos portavoces de cada una de ellas y como lo decía por
instinto se sobrevivencia.
1.2.2.6.- LAS EXPECTATIVAS DE LA RELACIÓN
Las expectativas de la relación cada persona espera de la otra un
comportamiento y confía que lo que espera se cumplirá porque siente que no
puede ser de otra manera y por ende cualquier situación que altere esa confianza
puede ser causa de conflicto. La mentira puede ser valorada de diversa forma, a
veces no importa tanto la mentira en sí misma, sino quien la dijo o el efecto que
causo. La frustración puede ser grave si lo que esperó de una persona es
completamente opuesto.
1.2.2.7.- EL CHOQUE DE PERSONALIDADES
El choque de personalidades puede ser por mecanismos de atracción o de
repulsión, existiendo la necesidad de afrontar la situación con objetividad y
reconocer que las personas existen, son diferentes y cada uno es un mundo
individual con su propio sistema de pensamiento y sentir y nada consiguen
tratando de evitarse; admitido el problema se buscará el origen de la
desavenencia que bien puede estar en falsas percepciones o ideas equivocadas
por una consideración de la persona apresurada
22
1.2.3.- FORMAS DE ABORDAR EL CONFLICTO
Al conflicto podríamos catalogarlo como negativo, pero definitivamente es una
realidad, el conflicto es una voz de alerta, que nos indica que algo está mal, que
queremos buscar una solución un arreglo; arreglo que no precisamente comparte
aquel aforismo jurídico de que “MÁS VALE UNA MALA TRANSACCIÓN QUE UN
BUEN JUICIO” porque si lo dejamos de esa forma uno gana y otro pierde es decir
no habría una autocomposición es decir la una persona cede de alguna manera
por evitar el problema no importa si pierde y de lo que se trata es de tener un trato
justo para cada una de las partes de tal manera que cada una consiga lo que
quiere. El conflicto tiene dos caminos, el primero que es el choque de intereses de
posiciones, etc., que puede originar una crisis, un estancamiento; o con la ayuda
de los medios alternativos buscar una solución al problema, que puede ser una
vía para progresar, una oportunidad.
1.2.3.1.- TÁCTICA
Para recorrer el camino, se requiere de pasos, pasos para llegar al objeto, un
paso puntual y específico, hacer un mapa que nos guíe de tal manera que
podamos atacar al conflicto que está generando el problema.
1.2.3.2.- ESTRATEGIA
Es la planificación global, lo macro, la definición de objetivos, una planificación
estratégica, el planear una meta. De qué manera vamos a ayudar a que las partes
busquen una solución de qué manera VAMOS A GUIARLOS A QUE ELLOS
TERMINEN EL CONFLICTO
1.2.4.- LAS FASES DE LOS CONFLICTOS
La del conflicto latente;
La de iniciación;
La de los intentos de buscar equilibrio;
23
La del equilibrio; y,
La de la ruptura del equilibrio.19
1.2.4.1.- LA DEL CONFLICTO LATENTE
El conflicto latente es una fase previa que se presenta por cualquiera de las
causas que hemos indicado y en la que poco a poco se alimenta el desacuerdo,
no se puede establecer para ella una duración clara puede se instantánea o durar
años o sobre todo si se trata de una estructura conflictiva que se impone. Y
mientras no se busque la manera de ponerle fin el resentimiento y el conflicto
permanecerá allí y por cualquier motivo vuelve a aparecer
1.2.4.2.- LA DE INICIACIÓN
Esta se da cuando un factor desencadenante se presenta y hace que se
manifieste aquello que estuvo latente. Cualquier motivo o cualquier pretexto hace
que este reaparezca y y de alguna manera se rompa la aparente calma
1.2.4.3.- LA DE LOS INTENTOS DE BUSCAR EQUILIBRIO
Cuando el litigio se ha presentado, es frecuente que se busque restablecer el
supuesto equilibrio anterior, se pueden buscar los mecanismos de poder para
imponer lo que se cree que es la solución, se recurren a amenazas y será ´posible
también que se busque un juicio para que sea la sentencia de un juez la que se
imponga y con su mando ejercer la fuerza para imponer el derecho de uno. De
alguna manera cualquiera de las personas que está en conflicto buscará que su
razón se imponga y sea su verdad la que prime frente al otro.
1.2.4.4.- LA DEL EQUILIBRIO
El equilibrio así logrado es falso y aunque supuestamente se haya reencontrado
el orden alterado por el conflicto, se entra en un proceso de maduración de las
19 Pozo, T. (2000). Resolución Alternativa de Conflictos, Editorial Universidad del Azuay, Cuenca, pág. 33
24
causas se parece a la fase de latencia con la diferencia que ahora se conocen
algunos mecanismos usados para la solución y es posible también que se hayan
generado mayores recelos y enojos que conduzcan a posicionamientos de las
partes. Esto se da porque generalmente en esta fase de aparente calma uno ha
ganado y otro ha perdido lo que hace que el equilibrio sea falso
1.2.4.5.- LA DE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO
El estado que se obtiene con los ajustes logrados en el afán de restaurar el
equilibrio hacen el oficio de parches y como no son la solución correcta el conflicto
se desencadena se rompe el supuesto equilibrio y se exigen nuevas y definitivas
soluciones.
Todo esto es un ciclo y se puede volver a la fase inicial e iniciar un nuevo proceso
lo que nos recuerda la ley del CORSI ET RECORSI (flujo y reflujo) de la que habla
Juan Bautista Vico repitiendo lo insinuado por Khaldum en su Teoría cíclica de la
Evolución.20 Si el uno gana el otro pierde si el otro pierde el uno gana y se vuelve
un circulo de conflicto que de alguna manera hay que romperlo
1.2.5.- ABORDAJE DEL CONFLICTO
Ese es el gran dilema que se plantea al abogado cuando el cliente llega al
despacho del mismo “Y LE PLANTEA EL PROBLEMA” generalmente el cliente
en una primera instancia quiere batalla en y en ese momento como saben los
abogados es cuando se le puede cobrar porque quiere batalla luego cuando pasa
un año y pasa el tiempo ya no quiere batalla ni quiere nada ya pasa poco porque
su conflicto se va dirimiendo con el tiempo se van solucionando las cosas ese es
el gran dilema que se le plantea al abogado porque y a cualquier persona ya que
nosotros como abogados estamos tomando decisiones todos los días cuando
estamos frente a un dilema o un conflicto la primera dicotomía que se nos
presenta es si emprender un proceso litigioso costoso duradero en el tiempo que
es incierto o bien mediar empezar por un dialogo donde las partes en conflicto
20 Pozo, T. (2000). Resolución Alternativa de Conflictos, Editorial Universidad del Azuay, Cuenca
25
intentan llegar a un acuerdo satisfactorio para las partes TODO ESTO LO
HACEMOS DIARIAMENTE pero lo hacemos instintivamente no lo hacemos con
un criterio dogmático no lo hacemos en base a una teoría nadie nos ha explicado
ni nos ha enseñado nunca teoría de la mediación de la negociación, sin embargo
tenemos un instinto donde el hombre sabe defenderse un instinto de
supervivencia un instinto que le lleva a unos con mayor o menor acierto a saber
lidiar con estos conflictos y a ponerlos solución en la mejor manera posible. Sin
embargo lo primero que se debe saber es que esta teoría estos problemas han
sido estudiados y no solamente por la sicología como se podría pensar porque
muchas veces cuando hablamos de mediación siempre le damos un enfoque
sicológico donde según los autores norteamericanos de cómo negociar en dos
días como sentarse como ponerse como mirarle que gesto hace todo esto desde
el punto de vista de la sicología tiene su importancia en la mediación pero no es
donde yo quiero centrarme lo que quiero manifestar es que hay teoría de la
mediación de la negociación teoría analítica de la decisión teoría analítica del
juego que nacen del ámbito de las matemáticas allá por la mitad del siglo XX
sobre todo por los conflictos bélicos John Von Neuman y John Nash son los
fundadores de la teoría de juegos como digo nacen en el ámbito matemático se
traspolan al ámbito económico y poco a poco pasan al ámbito jurídico la teoría de
la negociación como la teoría de la decisión como la teoría de los juegos son los
grandes desconocidos en la Facultad de Derecho entonces cuando salimos de
esta tenemos lo que tiene todo el mundo el instinto y la experiencia cuanto más
viejo es uno más le ha pasado en la vida por lo tanto puede actuar mejor y
aconsejar mejor pero es instintivamente y por experiencia como se suele
aconsejar se trata de hacer ver de que existe que se puede estudiar que es una
ciencia la negociación la mediación y es necesario conocerlo que no solo está la
ley la sicología si no que existe una estructura científica en torno a la negociación
y a la mediación que es preciso conocerla.
La mediación y la negociación son medios para superar conflictos se pueden
hacer de forma unilateral, se pueden sentar las dos partes o pueden hacerlo con
la ayuda de un tercero como lo es el caso de la mediación, recalcando que las
partes son las que ponen al final la solución al conflicto son métodos
26
autocompositivos de solucionar conflictos pero puede ser de forma unilateral
directamente las partes o como lo había mencionado con la intervención de un
tercero, pero en los dos casos de lo que se trata es de negociar y llegar a un
acuerdo o bien solos porque somos autosuficientes y capaces de llegar a un
acuerdo o bien si no nos ponemos de acuerdo puede ser que alcancemos ese
acuerdo de voluntades a través de la intervención de un tercero; tercero que no
impone nada a las partes si no que aproxima a las mismas y son estas quienes
buscarán poner fin al conflicto, pero si es importante que tanto las partes que
quieran negociar por si solas o el tercero llamado a ser mediador debe ser
consciente de que hay que estudiar de que esto no es simplemente algo
sicológico o intuitivo o que nos dé solo la experiencia si no que aparte de todo eso
hay que estudiar y lo tiene que saber quien quiera ser mediador o quien se atreva
a litigar.
1.2.6.- CONFRONTACIÓN
1.2.6.1.- TÉCNICAS DE CONFRONTACIÓN
Ingraciación: Otorgar un beneficio material o psicológico sin que el otro sepa las
verdaderas intenciones de esas acciones. Lo que puede llevar a un conflicto
mayor.
Artimaña: Afectar la concentración y tranquilidad de la otra parte, generalmente
justificada en la incompetencia del otro.
1.2.6.2.- TÁCTICAS DE CONFRONTACIÓN
Persuasión: Argumentación destinada a que la otra parte disminuya sus
demandas por la vía del razonamiento lógico.
Posición irrevocable: Señalar públicamente que se actuará de determinada
manera y/o responsabilizar a la otra parte de las consecuencias negativas de las
propias acciones.
27
Promesa
Advertencia
Amenaza
Ultimátum
1.2.6.3.- TÁCTICAS DE CONCESIÓN
Las tácticas de desarrollo no tienen por qué afectar a la relación entre las partes.
Algunos ejemplos son:
Tomar la iniciativa presentando una propuesta o esperar a que se la otra
parte quien vaya por delante.
Facilitar toda la información disponible o, por el contrario, la estrictamente
necesaria.
Hacer la primera concesión o esperar a que sea la otra parte quien dé el
primer paso.
Tratar de que las negociaciones tengan lugar en las propias oficinas, en las
de la otra parte o en un lugar neutral.
1.2.6.4.- TÁCTICAS DE RESOLUCIÓN
Identificar intereses en juego.
Abrir la comunicación en los planos formal e informal
Separar relación de intereses (personas/problema)
Recurrir a un mediador que organice el proceso
Comprometerse a discutir ciertos puntos
Elaborar una agenda de negociación
Evaluar con criterios objetivos las posibles soluciones
Evaluar las alternativas en juego
Comprometerse con prudencia.
28
1.2.7.- CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LOS CONFLICTOS
Conflicto es toda oposición de intereses, pretensiones o derechos que coloca a
las partes en una situación difícil, en muchas ocasiones angustiosas, por no
encontrar la salida adecuada.
Es un hecho que altera la tranquilidad individual y la paz social, porque es algo
que se sale de las pautas comunes de conducta o de convivencia y que, por lo
mismo, requiere de encauzamiento para volver a la normalidad.
El conflicto, tenga el origen que fuere, hace que las personas que lo viven,
asuman POSICIONES frente a él y busquen argumentos para respaldar la
conducta que han decidido adoptar.
Desde este POSICIONAMIENTO puede observarse ciertas características
generales del comportamiento jurídico litigioso, a saber:
1.2.7.1.- EXISTENCIA DE UN FRENTE INTERNO
El EGO y la conducta particular; la posición triunfalista o la postura del derrotado,
el equilibrio en estos dos extremos surge cuando la postura se asume se
fundamenta en una análisis objetivo de los pro y contras de la situación y se
muestra abierta al dialogo, a la confrontación de argumentos e intereses.
1.2.7.2.- RECONOCIMIENTO DEL MOTIVO DEL CONFLICTO
Es el conocimiento que cada parte tiene sobre la controversia, sobre la verdad de
ella y los reales motivos de la discusión, o sea el reconocimiento de los intereses
que promueven el conflicto, que lo origina y que lo impulsa.
29
1.2.7.3.- LA RELACIÓN ENTRE LAS PARTES
El conocimiento que se tienen, las relaciones de afecto y desafecto, etc., y la
disposición que cada una tenga para conservarlas, mejorarlas o terminarlas,
dado el conflicto que afrontan.
1.2.7.4.- LA NECESIDAD DE UNA SOLUCIÓN
Se refiere a la urgencia y sinceridad con la que cada parte siente la necesidad de
una solución y a lo que están dispuestas a hacer para lograrlo.
1.2.7.5.- LA CREDIBILIDAD EN LA SOLUCIÓN
El grado de certeza y seguridad que cada parte tiene en la posible solución, la
confianza en la parte contraria.
1.3.- VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES
1.3.1.- FORMAS DE RESOLVER EL CONFLICTO
Existen varias formas de resolver un conflicto entre estas tenemos las hétero
composición y las de auto composición
1.3.1.1.- HÉTERO COMPOSICIÓN
En la HETEROCOMPOSICIÓN aparece un tercero (el Estado) que pretende la
solución del conflicto. El Estado les quita a los particulares la capacidad de
solución de sus conflictos. Este monopolio de la acción aparece en la Revolución
Francesa (1789). Es una forma democrática de solucionar un conflicto entre
particulares.
Pero para llegar a este monopolio, especialmente en materia penal y más
limitadamente en materia civil se pasó por dos etapas: del árbitro y del juez.
30
a.- JUECES
El Estado monopoliza la acción. Las partes en conflicto necesariamente deben
acudir a una persona para solucionar su conflicto. A esta persona (juez) ya no lo
nombran una o ambas partes, sino el Estado. Nace el proceso.
b.- ÁRBITROS AUTORIDADES
Del Árbitro. Las partes concurren al nombramiento de esta persona que ha de
solucionar el conflicto. Es necesaria la presencia de las partes en el
nombramiento del árbitro.
1.3.1.2.- AUTO COMPOSICIÓN
La Autocomposición se puede definir como aquella forma por medio de la cual se
da solución a los conflictos que pueden generarse entre los individuos de una
sociedad, y que consiste en un acuerdo que fijan las partes involucradas.
Esta manera de dar solución a los problemas entre personas se caracteriza por el
hecho que en ella no existe una utilización de la fuerza como sí ocurre en el caso
de la Autotutela. En cambio, lo que se busca es llegar a un “acuerdo” entre las
partes involucradas en el conflicto.
La autocomposición, por su parte y a diferencia de lo que ocurre con la autotutela
no está prohibida en forma genérica. De hecho el Estado interviene propiciando o
fiscalizando la autocomposición o acuerdo en caso de conflicto en los casos
donde están involucradas partes que no están en igualdad de condiciones (por
ejemplo, el acuerdo a que llega un empleador con sus trabajadores) o en que
existen intereses superiores que resguardar (por ejemplo, el derecho de visita que
tiene un padre respecto de sus hijos).
31
Ahora bien, es preciso mencionar que dentro de la denominada Autocomposición
es posible encontrar diversos tipos de manifestación de la misma. Dentro de ella
se encuentran: el Avenimiento, la Conciliación y la Transacción.
El avenimiento constituye el acuerdo que se da en el transcurso de un proceso
judicial y en que la iniciativa del acuerdo se origina entre las partes en conflicto
que deciden no seguir el juicio y arreglar el asunto respectivo. En dicho caso el
tribunal se limita a aprobar este acuerdo (por ejemplo, en el juicio de alimentos ya
iniciado la madre de los niños llega a un acuerdo con el padre en cuanto al monto
de dinero que va a otorgar mensualmente para sus hijos).
En la conciliación, si bien el resultado también es un acuerdo entre las partes en
conflicto, la iniciativa parte del tribunal (por ejemplo, en el mismo caso de los
alimentos, en una audiencia el tribunal le indica a las partes que las posiciones
están tan cercanas una de otra que sería más beneficioso ponerse de acuerdo y
no seguir el juicio y les propone por ejemplo un monto a ambas y es aceptado por
ellas).
En la transacción también se produce un acuerdo pero sin necesidad que exista
un proceso judicial iniciado, el acuerdo es adoptado fuera del tribunal por las
partes y sólo para darle mayor seguridad en cuanto a su cumplimiento se somete
al tribunal para que le dé su aprobación, y así en caso de incumplimiento el
tribunal podrá obligar por los medios que prevé la ley (en el ejemplo de los
alimentos, los padres se ponen de acuerdo sin que la madre haya recurrido antes
al tribunal y llevan a éste el documento donde consta el monto de dinero que el
padre entregará mensualmente. En caso que el padre no entregue la suma
acordada en un mes, la madre podrá recurrir al tribunal quien llamará al padre
para que pague y en caso de no hacerlo dispondrá la orden de arresto para
obligarlo).
32
1.3.1.2.1.- NEGOCIACIÓN
Negociación Directa
El carácter complejo de la negociación es una consecuencia necesaria de la
interrelación de los diversos elementos que componen su estructura. En un
proceso de negociación tenemos a distintos actores o partes que buscan una
solución que satisfaga sus intereses en juego. Usted debe comprender que
negociar es un acto integral de comportamiento y en él, el negociador debería
saber cuáles son sus habilidades, sus debilidades y fortalezas, con el fin de poder
apoyar o ser apoyado en un equipo de trabajo.
El negociar en equipo, por esta razón, es la tendencia actual, pero ello aumenta la
complejidad del proceso, ya que cada integrante deberá asumir distintos roles y
deberán fijarse pautas organizacionales o grupales. Además, existe el elemento
incertidumbre que participa en este proceso, ya que la información que las partes
tienen es generalmente limitada. Asimismo, en una negociación están presentes
los intereses, los recursos en juego, los valores con que cada parte enfrenta el
proceso y, por esto último, los aspectos éticos y morales tendrán también su
acción en la misma. La normatividad vigente, ya sea que existan normas
Juan Eva
Juan Abogado de Juan
Abogado de Eva
Eva
Negociación indirecta
33
pertinentes o que haya ausencia de ellas, también es un elemento que es
necesario tener en cuenta en una negociación determinada.
En suma, sólo es necesario que recordemos alguna situación en que hayamos
tenido que desempeñar el rol de negociadores para que podamos concluir que la
complejidad de este proceso constituye una de sus características más relevantes
y que, en definitiva, determina que no hay instancia de negociación que sea igual
a otra y, por ende, que toda instancia de negociación es única.
Voluntad o búsqueda de acuerdo: La negociación vincula a dos o más actores
interdependientes que enfrentan divergencias y que, en vez de evadir el problema
o llegar a una confrontación, se entregan a la búsqueda conjunta de un acuerdo,
de solución, de arreglo. Este resultado substancial y no simplemente formal de la
negociación, puede asumir cuatro formas principales:
a) Compromiso simple: es la solución mínima. Nadie obtiene la satisfacción
total de sus objetivos.
b) Concesiones mutuas: Solución superior al compromiso. Búsqueda de
equilibrio en la mayoría de los puntos en la negociación. Requiere
creatividad por parte de los negociadores.
c) Adjudicaciones de contrapartidas: Se crean nuevos elementos negociables,
ampliando el objeto inicial de la negociación.
d) Creación de nuevas alternativas: El antiguo problema se transforma en uno
más adecuado para ofrecer una solución.
Zonas de Negociación: El concepto de zonas de negociación significa que cada
negociador tiene intereses fundamentales, zonas extremas e intransigentes,
reserva de topes imperativos que definen puntos de ruptura reales, fuera de las
cuales abandonará la negociación u optará por la confrontación.
En el terreno práctico, poder comprender y hacer comprender lo que es
negociable de lo que no lo es, es un aspecto clave en el arte de negociar.
34
El campo de la negociación está circunscrito por la combinación de los actores,
divergencia y voluntad de acuerdo, que hemos analizado como elementos de la
estructura de la negociación, pero esta combinación no explica su dinámica.
Un modelo que analiza la dinámica de la negociación destaca tres elementos: los
intereses (apuestas), los poderes y las relaciones entre los negociadores, las que
juegan el papel de resortes en el desarrollo del proceso, el cual refleja la
aplicación de las estrategias.
El fenómeno de la negociación en su aspecto dinámico está señalado por fases y
está inserto en el tiempo, que es una variable fundamental en todo fenómeno
dinámico.
Los intereses (apuestas): Los intereses, los objetivos, las necesidades son los
mecanismos importantes de la negociación. Aplicando conceptos de la teoría de
los juegos, tenemos que:
a) La apuesta o postura es lo que se tiene en la mano para participar en la
negociación y que no se desea perder.
b) El premio: lo que la persona estima va a poder ganar en la negociación,
con su apuesta.
c) El rendimiento: la relación entre la postura o apuesta y el premio.
A su vez, las apuestas pueden ser:
- Instrumentales: corresponden a la parte concreta, visible e inmediata de las
apuestas. Son inmediatas.
- Fundamentales: Son de largo plazo, no van a ser un resultado en el evento
inmediato, representan la relación que cada parte establece entre lo que
ella compromete en la negociación y la incidencia a mediano y largo plazo
de la misma.
35
Poderes: El poder se ha definido como "la posibilidad de ciertos individuos o
grupos para influir sobre otros individuos o grupos" (Crozier y Friedberg) o como
"el conjunto de medios materiales e inmateriales que A moviliza en su relación
con B para obtener que los términos de intercambio sean favorables a su
proyecto". Sin embargo, la definición de Weber resulta más convincente en el
sentido de que el poder es la capacidad de un individuo de hacer que otra
persona realice una determinada acción, que no habría accedido de no mediar la
influencia del primero.
Las fuentes de poder son múltiples. Su origen se puede encontrar en:
a) Fuentes institucionales, como la ley y la jerarquía, las que distribuyen el
poder entre las personas.
b) La fuerza, la capacidad de coacción, la presión y la coerción. Los grupos,
dotados de poder por la ley o por la acción como los sindicatos.
c) El influjo personal, que puede ser multiforme, se puede tratar de un influjo
psicológico ("carisma"), de un influjo funcional (competencia, experiencia),
así como puede surgir de la capacidad de inducción de un individuo o de
un grupo, para demostrar y persuadir.
d) El poder remunerativo, es decir, las personas realizan determinadas
actividades por dinero, por ejemplo, un trabajador que construye un mueble
para su cliente, porque éste le pagará un determinado precio.
Características del poder:
1) El principal determinante del poder es la personalidad de los individuos.
2) Pese a ello, el poder es contingente. Se puede tener en un momento y
después desaparecer.
3) Es relativo, no absoluto. Se relaciona con una contraparte.
4) El poder es limitado. Puede neutralizarse. Pero es un proceso lento y a veces
costoso. En una negociación a veces es conveniente prolongarla, hasta que la
contraparte haya perdido poder y bajado su perfil.
36
5) El poder es un problema de percepción. La parte debe ser percibida como
poderosa.
6) En el generar y contrarrestar poder hay una inversión de energía, hay que
enfrentar stress, tensiones.
7) El poder es dinámico por naturaleza y evoluciona frecuentemente con rapidez
y brusquedad.
Relaciones entre las partes: El tercer elemento determinante de la negociación
está constituido por la tensión que se establece entre los negociadores, esta
tensión juega el papel de moderar todo aquello que los separa y que los acerca,
es la resultante de su "antagonismo" y de su "sinergia".
La sinergia descansa en el juego común por el cual un negociador acepta
compartir con la otra cierta actividad o ciertos valores. Se puede hacer una
graduación de las tensiones sinérgicas de una manera creciente hacia la sinergia
total: indiferencia (o inercia), interés, cooperación y compromiso.
El antagonismo hace que el negociador afirme su punto de vista, a pesar de la
parte contraria, sin tomar en cuenta su existencia. El antagonismo entre
negociadores es un antecedente conductual que separa a las partes participantes
en una negociación. Esta distancia puede ser graduada en sentido creciente de
antagonismo: conciliación, resistencia, oposición e irreconciliación.
Aunque, como ya se ha señalado, no existe una negociación igual a otra y toda
negociación es única, en la mayoría de las negociaciones se dan una serie de
subprocesos a lo largo de ella, que los actores deben enfrentar. Analizando en
este contexto, podemos señalar que en una negociación se dan las siguientes
etapas o subprocesos:
1° Preparación y planificación de la negociación.
2° Establecimiento de una orientación inicial en la negociación y una relación
inicial con el otro negociador.
3° Proposiciones iniciales.
37
4° Intercambio de información.
5° Acercamiento de las diferencias.
6° Cierre de la negociación.
1.3.1.2.2.- MEDIACIÓN CONCILIACIÓN
Lo bueno o lo malo no es el conflicto sin la forma como se lo encara y el proceso
que deviene a partir de él, que lleva a agudizarlo y producir verdaderas "guerras"
o a manejarlo o conducirlo para buscar solucionarlo.
La palabra conflicto es frecuentemente utilizada dentro del discurso de la
psicología para referirse a una realidad intrapsíquica. En este escrito que
pertenece al campo de la mediación, cuando utilicemos este término va a estar
referido exclusivamente a conflictos interpersonales.
Formas de conducción del conflicto.- La humanidad ha generado a lo largo y a
lo ancho de su historia, diferente forma de conducción de conflictos. Estas
diferentes modalidades constituyen un continuum que va desde lo más informal a
lo más formal.
Mediador
Juan Eva
Discusión en mesa
redonda
38
En el extremo informal nos encontramos con las siguientes características:
- Generalmente se dan entre familiares, grupos de amigos, grupos de
trabajos equipos deportivos etc., o entre personas que tienen gran
conocimiento entre sí.
- NO hay reglas establecidas para las formas de conducción de conflictos y
generalmente estas son idiosincrásicas de los contextos en los cuales se
desarrollan.
- No hay terceros a quienes se involucre para ayudar en el proceso.
- No es onerosa.
Comúnmente, a esta forma de conducción de conflictos se la conoce con el
nombre de negociación.
En el extremo formal de las modalidades para la conducción de conflictos
encontramos otras características:
- Es una serie de organizaciones de complejidad creciente, que van desde
los juicios sumarios, el ombudsman, algunas instituciones tales como
alquiler de jueces hasta el arbitraje y la judicación (proceso judicial). Todo
tipo de conflictos pueden necesitar ser dirimidos en estos ámbitos. Algunos
de ellos incluyen relaciones interpersonales con cargas emotivas. Pero
también llegan a la justicia formal conflictos en los cuales no hay relaciones
afectivas intensas entre las partes.
- Se caracterizan por un proceso bien definido, que ha dado lugar a una de
las ramas del derecho que es el Derecho Procesal.
- Hay terceros que cumplen una función bien definida. Según los casos la
inclusión de terceros es a pedido de las partes (en el arbitraje), en tanto
que en otros casos basta que una parte la solicite para que la otra parte se
vea obligada comparecer. Lo característico de los procesos más formales
dentro de este extremo es que la decisión tomada por este tercero son
vinculantes, es decir, absolutamente obligatorias para las partes. En
muchas ocasiones las partes pueden decidir abandonar los procesos
39
formales y para procesos más informales, gran parte de los juicios se
arreglan de forma extrajudicial.
- Es onerosa.
Comúnmente se llama a esta forma de conducción: Juicio.
ENTRE los dos extremos, en la actualidad, se encuentra un campo intermedio,
que es el campo de la mediación. Se caracteriza por:
- Los procesos de conducción de conflictos son más formales que los
informales pero más informales que los formales.
- Existe un proceso definido, aunque este no es establecido por leyes ni
códigos sino que se determina entre las mismas personas que se enfrentan
en el conflicto, más una tercera persona que es llamada en ayuda. La
mayoría de las veces es el mediador quien va a decidir cuál será el
proceso a seguir y las partes lo aceptan. Pero los diferentes centros de
mediación y aun los diferentes mediadores de un mismo centro, establecen
procesos distintos. En nuestro país recientemente se ha sancionado la ley
que establece la mediación judicial para casos patrimoniales. Si bien se
fijan distintas reglas formales, el proceso es conducido de diferentes
formas de acuerdo al mediador que lo siga.
- Es voluntaria la iniciación del proceso. Nadie puede obligar a otro a elegir
esta vía de conducción: las dos partes deben acordar este camino. En
nuestro país se acaba de legislar para los casos patrimoniales, y uno de los
temas que presentó discusión es casualmente "la obligatoriedad", aunque
está aclarado que esta obligatoriedad es solo para "pasar por la
mediación", y no para llegar a un acuerdo.
Aún en los países en los cuales se establece la mediación como proceso
obligatorio previo al juicio, no es ineludible llegar hasta el final del proceso, es
decir, que no es obligatorio llegar a un acuerdo, ni si quiera en los casos
derivados por los tribunales. Las partes pues, pueden abandonarlo en cualquier
momento para dirigirse a uno de los otros dos extremos, o sea, que pueden pasar
40
a realizar la negociación entre ellos sin necesidad de terceros o pueden
transformarlo en un juicio.
Es más barata que un juicio pero más cara que la negociación entre ellas porque
hay que abonar a un tercero que cobra honorarios por el trabajo que realiza.
Este tercero no tiene poder para obligar a cumplir sus apreciaciones sobre la
situación, o sea, que las partes no tienen por qué acatar lo que el mediador
piense. Esta es una de las diferencias fundamentales con el arbitraje, en el cual
las partes eligen a un tercero para que actúe de árbitro con el compromiso de
acatar sus decisiones.
Características del Sistema de Mediación.- El sistema de mediación se
caracteriza por crear un contexto más flexible para la conducción de disputas.
Este sistema tiene generalmente formalizada en varias etapas que varía según
las escuelas de mediación, las cuales adscriben a diferentes fundamentaciones
teóricas y crean sus propios modelos.
Lo característico del sistema de mediación es la inclusión de un tercera parte, "el
mediador", que actúa para ayudar a las otras dos partes "disputantes" a alcanzar
un acuerdo, pero cuyas intervenciones no tienen la obligatoriedad de ser
aceptadas por los disputantes.
La decisión de entrar en este tipo de procesos es voluntaria, así como también es
voluntaria la decisión de continuar en él.
La mediación ha crecido rápidamente en los países en los cuales se ha
establecido como forma de conducción de conflictos, y esto se debe a varias
razones.
41
En la mediación se tienen en cuenta dos aspectos del conflicto.
- El tema en sí por el que se discute y
- La relación entre las partes
Si bien estos aspectos están íntimamente ligados, el hecho de tomar en cuenta el
aspecto relacional del conflicto y las consecuencias que puede tener para el
mantenimiento de la relación la forma como se solucione, han sido una eficaz
ayuda para preservar las relaciones, al sacarlas del campo de la confrontación
que puede llegar a ser destructiva. Esto no solo tiene aplicación en el caso de las
relaciones familiares, sino que rinde también importantes frutos en el campo de
las relaciones comerciales, porque permite que las partes, después de terminada
la mediación, puedan continuar teniendo interacciones productivas entre ellas. En
el campo de las empresas, o sea, en los conflictos que se generan en el campo
laboral, el lograr una distensión en las relaciones conflictivas va en beneficio de
las partes, que podrán continuar su relación en forma distendida sin necesidad de
abandonar el campo de su trabajo, y también en beneficio de la empresa al no
tener que perder a alguno de sus integrantes.
Estos beneficios que se han observado en el campo de las relaciones pueden
deberse en gran medida al hecho de que en el sistema de mediación no hay
ganadores ni perdedores, a diferencia de lo que ocurre en el sistema formal
judicial, en el cual una de las partes pierde el juicio y carga con todas las costas
de este (en la mayoría de los casos) en tanto que la otra parte gana.
- Ventajas
Las ventajas y/o beneficios más importantes del sistema de mediación son los
siguientes:
Produce un sensible alivio a los tribunales, pues muchos casos se solucionan sin
haber siquiera entrado dentro del sistema federal judicial. Si bien es cierto que
gran cantidad de casos, aun antes de la mediación, se resolvían
42
extrajudicialmente, el solo hecho de iniciar un expediente producía todo un
papeleo y el sistema debía ponerse en funcionamiento. Esto también ocasiona
gastos al estado, y lleva a los tribunales a un estado máximo de saturación, que
perjudica a las otras causas que deben continuar con el proceso.
Ahorro de tiempo para lograr la conducción del conflicto, ya que resulta una ironía
que, cuando en el mundo todo se ha acelerado, en el caso de la justicia se ha
producido un proceso inverso, ya que, prácticamente, en todo el mundo, cada vez
es más lenta. La cantidad de causas que todos los años ingresan a los tribunales
es cada vez mayor, y a menudo pasan varios años antes de que alguna se
resuelva. Hay casos en que, por la necesidad de tomar una decisión urgente, no
se puede esperar los tiempos de la justicia. En estos casos la mediación brinda
una gran ayuda, al permitir que se comience a mediar en el momento en que las
partes lo acuerden, que puede ser en pocos días o en pocas horas.
Ahorro de dinero: por resultar mucho más económico que los procesos formales,
porque generalmente los honorarios se abonan por consulta y no en relación con
los capitales en juego. Además, produce un ahorro del casi 100% en lo que a
tasas judiciales se refiere. Este tema ha sido muy importante en el área de los
negocios y del comercio, para adoptar la mediación.
En la mediación se trata de evitar que haya ganadores y perdedores, lo cual
redunda en beneficios en cuanto al mantenimiento de las relaciones futuras entre
las partes. Si alguna de las partes se siente perdedora y considera que no es
equitativo, el acuerdo alcanzado puede retirarse y alcanzar un juicio.
Aumenta la creatividad en la medida que no hay ningún límite externo, salvo lo
que se establezca en la mediación para crear el acuerdo. Al ser más flexible,
utiliza capacidades alternativas que no están previstas dentro del sistema judicial
formal. No debe basarse en leyes previas y en precedentes, al mismo tiempo
tampoco puede sentar precedentes para otros caso. Sólo tendrá este valor para
las partes involucradas y para el mediador, para sus futuras intervenciones, en la
medida en que produce un aprendizaje.
43
La mayor ventaja individual que produce la mediación es un aumento sensible del
protagonismo de las partes, lo que aumenta la responsabilidad de estas.
Se produce un autoaprendizaje. Al solucionar un conflicto, como subproducto de
esto uno puede adquirir la capacidad de solucionar otros futuros conflictos en la
misma área en la cual se presentó el anterior o aun en otras áreas diferentes.
Esto ha recibido también el nombre de "transferencia de aprendizaje" o
"conocimiento tácito". A veces las partes no son coincidentes de este aprendizaje
en el momento en que lo adquieren, aunque se ven las consecuencias a
posteriori, cuando enfrentan otro conflicto, Este deuteroaprendizaje es el motivo
por el cual se han hecho experiencias de mediación en colegios secundarios de
EEUU y se han investigado los beneficios que han obtenido los estudiantes que
han estado involucrados en estas experiencias.
- Desventajas
Se han realizado investigaciones que muestran que no todo es color de rosa en la
mediación.
Una de las investigaciones importantes ha sido realizada por pensadoras
feministas. Por ejemplo Jannet Rijkin21 sostiene que las mujeres logran peores
acuerdos cuando concurren al sistema de mediación que cuando solucionan sus
conflictos en el sistema judicial formal. En materia de dinero, las cuotas que
obtienen las mujeres son menores, además dice que no se ventilan casos de
violencia. Ella piensa que esto se debe a que en los encuentros de mediación se
mantiene la misma pauta interaccional que existía en la pareja, y por lo tanto, si lo
que predomina era el temor de las mujeres hacia sus maridos, este temor se va a
manifestar en la mediación, y probablemente es lo que lleva a que eviten hablar
del tema violencia, así como antes evitaban realizar las denuncias policiales
correspondientes. Los hombres no traen el tema de la violencia, porque saben
que los posicionará negativamente para el acuerdo.
21 Villaluenga, L. La Mediación Familiar en España. En: www.siis.net/documentos/ficha/167635.pdf
44
Otro punto que consideran desventajoso en la mediación es el acceso reducido a
la justicia que tienen las partes, porque al ser obligatoria, y en muchos casos
llegarse a un acuerdo, las personas se alejan el sistema judicial, lo cual a su vez
trae otro problema a la justicia y es que no se encuentra retroalimentada por la
cotidianidad, y esto lleva a que no se sienten precedentes, jurisprudencia y que no
se dicten leyes más acordes con lo que pasa en este momento en la comunidad.
Otra crítica realizada es que en determinadas mediaciones se negocian derechos
civiles que deberían ser inalienables.
Uno de los temas conflictivos es el tema de la neutralidad de los de los
mediadores; cual es el significado de ser neutro; cuáles son los alcances de esto
dentro del proceso de mediación, y si la neutralidad es algo dado (como
características inherentes a determinadas personalidades) o s puede ser
aprendida. Son interesantes las conceptualizaciones sobre las contradicciones
que se establecen entre neutralidad – imparcialidad – equidistancia.
Beneficios de la Mediación.- Todas las personas, grupos u organizaciones que
se encuentran "empantanados" en un proceso conflictivo pueden ser los
beneficiarios de esta nueva institución.
Suele confundirse a la mediación con una de sus subclases: la mediación judicial.
Esta última es la que se realiza a pedido o por derivación de los tribunales.
Pero dado que el sistema de mediación puede también funcionar separado de los
tribunales, en el ámbito privado, los mediadores pueden ser llamados por la
comunidad o directamente por las partes. Cualquier persona, grupo y/o
organización puede beneficiarse con su aplicación.
45
1.3.2.- VENTAJAS DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS PARA RESOLVER
CONFLICTOS
Es un hecho incontrovertible que el excesivo número de casos que tiene que
decidir el Órgano Judicial del poder público y el escaso número de jueces hace
que exista una demora considerable en la decisión de los mismos.
Por otra parte, los procedimientos existentes en gran número de Estados son
lentos, existen numerosos recursos, incidentes, oposiciones y objeciones: todo lo
cual conduce a que la decisión final del problema se tarde meses y años en
ciertos casos. Si bien algunos Estados han hecho reforma a los códigos de
procedimiento, la ausencia de métodos generales de trabajo, la falta de la
utilización de la informática y el ánimo de litigar hacen prácticamente inoperantes
dichas reformas. A estos factores se une la desconfianza de los ciudadanos en la
justicia, la poca consideración social que tienen los jueces, las amenazas que
reciben los jueces en algunos Estados, los bajos salarios que perciben y la
ausencia de actualización en las diversas ramas del derecho.
El Poder judicial es considerado como la cenicienta del Poder Público y el
presupuesto que se le asigna no es suficiente para una pronta y cumplida justicia
y no alcanza para emprender programas de modernización de la administración
de justicia.
La crisis de la administración de justicia en algunos Estados hace imperiosa una
reforma acorde con las características y, necesidades de cada Estado. Cualquier
reforma judicial debería analizar la posibilidad de incrementar el número de
jueces.
Modificar la normatividad jurídica, aumentar las condiciones salariales de los
jueces, reestructurar administrativamente el Poder Judicial y desjurisdiccionalizar
la solución de conflicto.
46
Existen también medios alternativos para solucionar los conflictos como son la
negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje. Estos medios tienen la
ventaja de la celeridad, la inmediación, la especialización y conllevan un enorme
ahorro en la actividad jurisdiccional del Estado.
1.3.2.1.- VENTAJAS PARA EL PARTICULAR
La mediación, a diferencia de los métodos adversariales (arbitraje y juicio) se
caracteriza por tener un alto protagonismo de partes, motivo por el cual son éstas
quienes resuelven sus conflictos guiadas por el mediador; y a diferencia de los
métodos adversariales en donde un juez o árbitro deciden por las partes al
imponer una sentencia o una resolución de cumplimiento obligatorio, con el riesgo
que ello implica de perder el litigio.
Además, la mediación también conlleva un ahorro sustancial, traducido en tiempo
y dinero, evitando gastos ocasionados por tasas de justicia, regulación de
honorarios y costas, provocando el desgaste emocional frente a la dilatación de
un determinado proceso y la incertidumbre que ello trae aparejado.
La mediación es un proceso rápido, informal, en donde no existen ganadores ni
perdedores, ni culpables; tiene garantizado un 80% de éxito, ya que los acuerdos
arribados tienen mayores probabilidades de ser cumplidos que una sentencia de
cumplimiento obligatorio.
En caso de no arribar a un acuerdo, tiene habilitada la vía judicial; por lo tanto Ud.
no tiene nada que perder probando o poniendo en práctica otras vías más
efectivas que pueden llevar a la resolución definitiva de un problema y como paso
previo a cualquier demanda judicial.
Los acuerdos arribados en un proceso de mediación se caracterizan por ser
perdurables en el tiempo, además de preservar relaciones futuras que de lo
contrario quedarían totalmente disueltas.
47
1.3.2.2.- VENTAJAS PARA EL SISTEMA JUDICIAL
Tan diferentes opiniones suscitan el temor de sacar del sistema judicial a una
cantidad de casos, que hay quienes consideran que el Poder Judicial sólo
quedará para los pobres, ya que los ricos acudirán a estos nuevos modos de
justicia "privada"; pero, otros creen que el Poder Judicial andando mejor y con lo
caro que es, solo quedara para los ricos, debiendo los pobres resolver sus
conflictos por medios alternativos que son más baratos.
Cabe aclarar que la resolución alternativa no constituye una panacea, válida para
todos los casos, sino un complemento de la decisión judicial, que como servicio y
como Poder del Estado no puede desaparecer. El juez no debe claudicar en su
alta misión, más para que su tarea sea eficiente, otros modos de resolver los
conflictos deben coadyuvar con el clásico.
Aumenta la creatividad en la medida que no hay ningún límite externo, salvo lo
que se establezca en la mediación para crear el acuerdo. Al ser más flexible,
utiliza capacidades alternativas que no están previstas dentro del sistema judicial
formal. No debe basarse en leyes previas y en precedentes, al mismo tiempo
tampoco puede sentar precedentes para otros casos. Sólo tendrá este valor para
las partes involucradas y para el mediador, para sus futuras intervenciones, en la
medida en que produce un aprendizaje.
Un sistema de resolución de conflictos es eficiente cuando cuenta con numerosas
instituciones y procedimientos que permiten prevenir las controversias y
resolverlas, en su mayor parte con el menor costo posible, partiendo de las
necesidades e intereses de las partes, sobre la base del principio de
subsidiariedad que se expresa así: "las cuestiones deberán ser tratadas al más
bajo nivel en la mayor medida posible, en forma descentralizada; al más alto nivel
se trataran los conflictos en que ello sea absolutamente necesario". Obvio es que
el más alto nivel está dado por el sistema judicial. Los tribunales no deben ser el
lugar donde la resolución de disputas comienza. Ellos deben recibir el conflicto
después de haberse intentado otros métodos de resolución, salvo que, por la
48
índole del tema, por las partes involucradas o por otras razones el tratamiento
subsidiario no sea aconsejable.
Lo que interesa no es introducir formas alternativas, sino las adecuadas para
encausar positivamente las disputas, a más de las que se solucionan por vía de
su ingreso al sistema judicial, considerándose tales en sentido estrecho las que
conocen los abogados: arbitraje, mediación, conciliación.
1.3.2.3.- VENTAJAS PARA EL ABOGADO
Desde el punto de vista de los abogados, las ventajas de estos métodos
alternativos son innegables, pues aunque sus honorarios de asistencia o consejo
sean a veces menores, los cobrará antes; además, su actividad se limita a unas
pocas semanas, lo que permite multiplicar los casos en que interviene. La
clientela se lo agradecerá y aumentará.
1.3.3.- RETOS DEL ABOGADO DEL FUTURO
En el último año y medio se han producido relevantes modificaciones legales que
afectan de manera muy directa a nuestra profesión. Asimismo hemos de
acometer proyectos ineludibles.
En busca de una mayor practicidad, eficacia y rapidez se proponen soluciones
alternativas para la solución de conflictos (mediación, arbitraje, conciliación) por lo
tanto la visión del abogado será diferente tendrá que cambiar su mentalidad de
litigador nos damos cuenta que las nuevas tendencias hacen que el abogado mire
de otra manera el conflicto el mundo con la globalización se ha vuelto cada día
más dinámico y competitivo y hace que las repuestas a los conflictos sean de la
misma manera dinámicas y efectivas y como lo sabemos el sistema judicial no
tiene esas características es por esta razón que nacieron los métodos alternativos
de solución de conflictos como una respuesta a esas nuevas tendencias a nivel
del mundo buscando la celeridad y la inmediación consagradas en nuestra
49
constitución por lo tanto el profesional del futuro deberá tener las siguientes
características.
• Obtener un modo de actuación diferente.
• Encontrar nuevas tareas
• Prevenir, evitar y resolver la controversia.
• Buscar soluciones auto compuestas de los conflictos.
• Lograr mayor satisfacción.
• Beneficiar los intereses de clientes.
1.3.4.- ROL DEL ABOGADO EN LOS MEDIOS ALTERNATIVOS
La función que cumplen los letrados en el proceso de la mediación es de vital
importancia para la seguridad y funcionamiento del instituto de la mediación,
debido a que los mismos deberían informar y asesorar a sus clientes acerca de
las ventajas y desventajas de participar en un proceso de mediación.
Como primer paso, el abogado deberá informar de manera detallada a su cliente,
en que consiste el proceso de mediación, ya que en nuestro país es un método
alternativo de conflictos relativamente nuevo y son muchas las personas que
hasta el día de hoy conocen poco y nada acerca de este novedoso sistema de
resolución de disputas.
Con relación a la mediación es esencial que las partes tomen conocimiento que el
mediador en ninguna oportunidad podrá suplir el rol del abogado de parte,
asesorando a las mismas, ya que uno de los pilares básicos del instituto de la
mediación es que el mediador tenga durante todo el procedimiento una conducta
de imparcialidad como así mismo de neutralidad hacia las partes.
Luego de que las parte hayan tomado conocimiento acerca de qué es y cómo
funciona el proceso de mediación, sus letrados tendrán que analizar el caso en
particular para saber realmente si es aconsejable o no que sus clientes participen
de la mediación o si bien resulta más apropiado recurrir a otros métodos para
50
resolver definitivamente el conflicto existente. Lo importante es que el cliente este
siempre informado y por sobre todo sea él, quien decida qué camino desea elegir
para resolver la controversia existente. Asimismo, cuando los abogados
comprendan adecuadamente el instituto de la mediación podrán facilitar el
proceso y en consecuencia aumentar la probabilidad de lograr un acuerdo
beneficioso para todas las partes intervinientes; evitando que las partes acudan al
servicio del sistema judicial que como ya bien sabemos hoy en día es demasiado
lento, costoso y por sobre todo, desgastante para las personas involucradas.
1.3.4.1.- ANTES DEL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO
Dentro de la mediación el abogado puede cumplir distintas funciones, actuando ya
sea, como mediador o como abogado de parte. En el caso que actúe como
mediador, “el abogado no defiende ni asesora a sus clientes, sino que diseña el
proceso de mediación delas partes, evitando el enfrentamiento y conduciéndolas
hacia la cooperación”. A mi juicio no nos parece mayor problema que el abogado
cumpla con este rol, debiendo prepararse previamente para desempeñar dicha
función, al igual como lo deben hacer otros profesionales.
En el evento que actúe como abogado de parte hay que distinguir si su
participación tiene carácter de asesor particular o de asesor de un centro de
mediación específico.
1.3.4.2.- DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO
El rol que debemos asumir como abogados es uno de la mayor importancia. Al
asistir a nuestro cliente, debemos advertirle, asesorarlo, aconsejarlo sobre las
opciones que se propongan o las alternativas que él maneje. El asesor de un
requerido o requirente en una mediación es imprescindible para así asegurar que
la solución que las partes eligieron -más allá de satisfacer las necesidades e
intereses de ellas- esté acorde a un principio de justicia como así también para
asegurar la mejor defensa de esos mismos intereses y necesidades amparadas
por derechos de nuestro cliente.
51
No concebimos como posible una mediación sin abogados que asistan a las
partes.
Ahora bien, aquel tercero que en forma imparcial ayudaba al requerido y
requirente aportando sus conocimientos y técnicas tiene que tener una
capacitación especial que esté por encima del título de abogado. Desde ya
dejamos esta posición planteada: el mediador debe ser abogado. Pero no le
alcanza con tal grado universitario sino que precisa un plus, un adiestramiento en
las especiales técnicas que avalarán su asistencia. No debemos perder de vista
que "la negociación es la madre de los medios alternativos de resolución de
conflictos
1.3.4.3.- AL CONCLUIR EL PROCEDIMIENTO
- Redactar y confeccionar en detalle los acuerdos.
- Revisar los proyectos de acuerdo que se hayan logrado.
1.3.4.4.- TERMINADO EL PROCEDIMIENTO
- Si es necesario presentar al acuerdo para su homologación.
- Si el acuerdo se incumple, peticionar su ejecución.
- Continuar el proceso por cuestiones pendientes.
1.3.5.- RAZONES PARA EL CAMBIO DE ACTITUD PROFESIONAL
De acuerdo a la forma tradicional de ejercer la abogacía, el análisis del abogado
frente a un conflicto confiado por su cliente, se basa en la revisión o estudio de la
competencia judicial del asunto, la vía procesal y la estrategia a seguir. Incluso el
mismo Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia define al abogado
como la persona legalmente autorizada para defender en juicio. En este sentido
hay quienes sostienen que el rol del abogado es estrictamente pleitista o litigador;
debiendo aclarar que tanto la ética profesional como el espíritu de la profesión
establecen un campo de acción mucho más amplio.
52
Claro está que nuestra formación universitaria, tanto académica como profesional,
hasta hace poco ha tendido en gran medida hacia el litigio, por lo que, de alguna
manera, lógico resulta el común modo de ejercer la profesión a través de la
confrontación y el pleito. Unos pocos profesores dedicaron parte de su tiempo de
enseñanza a presentarnos una óptica distinta mencionando en sus clases algo de
la negociación o de la resolución alternativa de disputas.
En esta oportunidad analizaremos alternativas distintas al proceso judicial,
entendido como el método tradicional de solución de conflictos.
Ante todo debemos reconocer que el proceso judicial ha contribuido en gran
medida a la consecución de la justicia, toda vez que existen innumerables fallos
legales, justos y equitativos; sin embargo, la congestión de juzgados y cortes ha
perjudicado no sólo a los jueces en su delicada labor, sino a todos los
profesionales vinculados al litigio por cuanto ha sido imposible que los juzgadores
atiendan con prontitud cada uno de los procesos sometidos a su conocimiento y
decisión. Está claro que no todos los conflictos que se encuentran en los juzgados
y cortes deberían estar ahí, y no me refiero a la complejidad o no de los mismos,
sino más bien a que en muchos de aquellos casos un acercamiento antes o
durante el litigio, podría haberlo evitado o concluido. La congestión de los
juzgados y cortes se debe por sobre todo al hecho de llevar al conocimiento de
los jueces muchos conflictos que bien podrían ser resueltos a través de
mecanismos menos complicados y más rápidos. La propia Constitución Política
de la República del Ecuador reconoce la existencia de diferentes procedimientos
para la solución de conflictos, y lo que es mucho más importante aún, reconoce la
existencia de distintos medios para la realización de la justicia, al definir al sistema
procesal como uno de ellos y no como el único.
Conocidas las ventajas del proceso judicial, estas son superadas con creces por
las desventajas, lo cual en la actualidad lo ubican como una alternativa de
solución poco atractiva; consiguientemente poco atractivo también resultará para
los clientes recurrir a los profesionales que dentro de su análisis frente al conflicto
incluyen únicamente el medio referido. Es indudable por tanto, que mucho más
53
interesante será para quien requiera el servicio de un abogado, el recurrir a aquel
que sea un verdadero consultor, aquel que estudia detenidamente un abanico de
alternativas de solución del asunto presentado, para luego sugerir la más
adecuada para el especial asunto sometido a su consejo.
El análisis de la solución al conflicto por parte del abogado consultado debería ser
por tanto mucho más complejo –debido a las diferentes alternativas de solución y
a la responsabilidad que exige la profesión-, de tal manera que el consejo y
respuesta que buscan los clientes sea la adecuada, efectiva y eficaz.
1.3.6.- MÉTODO HARVARD
También conocido como NEGOCIACIÓN CON BASE EN LOS MÉRITOS, que los
autores Roger Fisher, Willian Ury y Bruce Patton, del libro “SI... DE ACUERDO”22,
resumen en los siguientes:
1. No negociar con base en las POSICIONES.- Posición es la tendencia que
tienen las personas a adoptar una actitud, o postura intelectual, una opinión,
o disposición de ánimo, frente a un conflicto y que no estén dispuestos a
ceder. (Ego y capricho).
2. Separar las PERSONAS del problema.- respetando la personalidad propia
de los individuos que integran el conflicto, dejando al lado los problemas
personales que tengan, y buscar la verdad del conflicto “el conflicto no está
en la realidad objetiva, sino en la mente de las personas” y cada uno debe
ponerse en el lugar del otro, pues “comprender el punto de vista del
oponente, NO significa estar de acuerdo con él”. El mediador tiene que hacer
comprender que NO ES CORRECTO “juzgar la culpa ajena, porque
involucra a las personas y deja a un lado la realidad objetiva del problema”.
Pero ocurra lo que ocurra, será preciso reconocer las emociones como
legítimas y procurar que se manifiesten explícitamente tratando de conversar
sobre ellas y evitando un mensaje distinto del que las partes esperan.
22 Fisher, R., Ury, W. (1977) Obtenga el Sí. El Arte de Negociar sin Ceder. Barcelona. Editorial Gestión 2000.
54
3. Concentrarse en los INTERESES, no en las posiciones.- el “impasse” surge
siempre porque cada una de las partes desea que prevalezca siempre su
propia opinión y es para ello que expone y argumenta. Al principio serán las
POSICIONES las que aparezcan siendo necesario que vayan asomando los
verdaderos INTERESES, es decir el GENUINO MOTIVO DEL PROBLEMA
que está al fondo de las posiciones. Existen intereses compartidos y
compatibles, junto a aquellos que son conflictivos. Con la motivación se
escogen con objetividad y se conversa, pues “si se quiere que los intereses
de uno sean tomados en cuenta, es necesario que se los haga conocer”. Se
debe escuchar al oponente con franqueza y objetividad teniendo la suficiente
flexibilidad y apertura para apreciar los argumentos y trabajar juntos en
OPCIONES. SE DEBE SER DURO CON EL PROBLEMA Y SUAVE CON
LAS PERSONAS. Y por último, se debe entender que “lo pasado, pasado
está, queda atrás y nada se puede hacer para que no exista; Lo que sí es
posible es mejorar sus consecuencias, su proyección en el tiempo que
vendrá”.
4. Inventar OPCIONES de mutuo beneficio.- reconociendo que el problema es
común es necesario crear posibles soluciones, provocando que las partes
inventen gran cantidad de propuestas o “LLUVIA DE IDEAS”, que aporten
creatividad. Debemos destacar cuatro DIFICULTADES:
a) Juicios prematuros
b) La búsqueda de una sola respuesta;
c) La creencia de que existe una mínima cantidad de opciones; prácticamente
en la fórmula todo o nada; gano o pierdo; me dan la razón o me la niegan;
d) La idea de que el problema es o está creado por el otro que es quien debe
buscar la solución.
Ante estos problemas, se los superará con los siguientes procesos:
• Separar las opciones;
• Ampliar las opciones; y,
• Buscar el beneficio mutuo.
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5. Insistir en que los CRITERIOS sean objetivos.- Saber que la confrontación
de voluntades es dura y que el enfrentamiento como base de una
negociación. Es el punto de partida. Es algo que las partes tienen que
percibirlo para que sientan la necesidad de buscar una base independiente
para que la negociación deje de apoyarse en la simple voluntad y prefiera
cimentarse en PRINCIPIOS, no en PRESIONES; de esta forma se buscará
la solución en los méritos o en los intereses reales del problema. Siendo
indispensable de parte del mediador la CONFIDENCIALIDAD DEL
PROBLEMA.
1.3.7.- MÉTODO TRANSFORMADOR
La finalidad principal de la escuela transformativa es modificar la relación las
partes, por lo que no se pone tanto énfasis en obtener el acuerdo, aunque por
supuesto es el objetivo final, pero será una consecuencia de esa nueva situación.
En convenio sólo se logrará en la medida que los participantes encuentren una
nueva mirada del otro y de sí mismos.
Para lograr el objetivo se programan reuniones conjuntas o privadas al igual que
en el modelo Harvard, aunque a diferencia de este el Mediador intenta introducir
una comunicación relacional de causalidad circular. En las entrevistas se procura
que cada parte potencie su protagonismo y pueda reconocer su cuota de
responsabilidad en el desenvolvimiento de la controversia y la que le corresponde
a su oponente. Este modelo tiene un fuerte predominio terapéutico y sus
postulados son seguidos preferentemente por los Mediadores con formación
sicoanalítica.
El Modelo Transformativo de Bush y Folger considera que “la Mediación ha sido
exitosa cuando se llega a un acuerdo, define el objetivo como el mejoramiento de
la situación de las partes comparada con lo que era antes”23. En la Mediación
transformadora se alcanza éxito cuando las partes como personas, cambian para
23 Bush, R.A.B. & Pope, S., (2008) La Mediación Transformativa: Un cambio en la calidad de la interacción en los conflictos familiares. Revista de Mediación. Año 1, No. 2. Octubre
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mejorar, gracias a lo que ha ocurrido en el procesos de Mediación. La Mediación
transformadora que responde al modelo que consideramos adecuado en el
ámbito educativo porque coloca el acento en la revalorización y reconocimiento.
Según Bush y Folger una parte resulta revalorizada en la Mediación cuando:
Alcanza una comprensión más clara, comparada con la situación anterior, de la
que le importa, en efecto es importante.. “Comprende más claramente cuáles son
sus metas y sus intereses en la situación dada, porque persigue esas metas y que
ellas son importantes y merecen consideración. Cobra conciencia de la gama de
alternativas que puede garantizarles total o parcialmente la obtención de sus
metas, y de su control sobre esas alternativas. Comprende que existen
decisiones, con respecto a lo que se debe hacer en la situación y que ejerce cierto
control sobre dichas decisiones".24
El participante comprende que puede elegir si continuarán la Mediación o la
abandonará, si aceptarán o rechazará el consejo jurídico o de cualquier otro
carácter, si aceptará o rechazará una posible solución y que al margen de las
restricciones externas, siempre se le ofrecerán alternativas, y el control sobre las
mismas es exclusivamente de él. De esta manera se acrecientan o aumentan sus
propias habilidades en la resolución de Conflictos.
El participante aprende a escuchar, a mejorar la comunicación, organizar y
analizar cuestiones, presentar; argumentos, utilizar técnicas como la ubicación de
ideas, evaluar soluciones alternativas y a tomar conciencia de los recursos que
posee. Observa más claramente que posee la capacidad de comunicarse o
persuadir eficazmente, puede redistribuir sus recursos de modo que tengan más
alcance, sus recursos son suficientes para promover una solución que antes no
contemplaron; puede aumentar sus recursos explotando una fuente suplementaria
de apoyo a lo que antes no había contemplado.
24 Bush, R.A.B. & Pope, S., (2008) La Mediación Transformativa: Un cambio en la calidad de la interacción en los conflictos familiares. Revista de Mediación. Año 1, No. 2. Octubre
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Puede deliberar y adaptar decisiones acerca de lo que hará en las discusiones de
la Mediación y la posibilidad de acordar y el modo de hacerlo, o de los restantes
pasos que dará. Puede evaluar plenamente las cualidades y las debilidades de
sus propios argumentos y de la otra parte, las ventajas y desventajas de las
posibles soluciones y evaluaciones.
Según Valencia citado por Peña Yáñez el reconocimiento se define como:
"Reconocimiento: el Conflicto trae como consecuencia que las partes se sientan
amenazadas, atacadas y agredidas por las actitudes de la otra parte, es por ello
que las partes al reconocimiento cuando eligen abrirse más, atentos y enfáticos y
sensibles a la situación del otro"25. (p.36).
Una parte da reconocimiento en Mediación cuando comprende que tiene la
capacidad de considerar y reconocer la situación de la otra parte. Puede ponerse
en el "zapato del otro". Una parte otorga reconocimiento en la Mediación cuando:
- Asume que no solo posee la capacidad de comprender la situación del
otro, sino que tiene el deseo real de hacerlo
- Advierte que desea concentrar su atención en lo que el otro está
experimentando y encontrar el modo de reconocer esa experiencia a través
de su comportamiento en la sesión.
- Puede ver el comportamiento propio y de la otra parte bajo una luz
diferente y más favorable que antes.- Logra reinterpretar la conducta y el
comportamiento anterior de las
- Renuncia conscientemente a su propio punto de vista y trata de ver las
cosas con la perspectiva de la otra parte.
25 Peña Yáñez, M.A. (2013) El Proceso de Mediación, Capacidad y Habilidades del Mediador. Editorial Diykinson. Colección Práctica de Mediación. Madrid, pág. 36
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- Admite francamente que cambio su interpretación del otro y decide
comunicárselo.
- Admite ante el Mediador, aunque sea privadamente como ve ahora de)
distinto modo lo que sucedió y puede reconocerlos en presencia del
Mediador o directamente a la otra parte.
1.3.8.- MÉTODO CIRCULAR NARRATIVO
Sara Cobb, ha sido directora ejecutiva del Programa de Negociación de la
Harvard Law School y rectora asociada del Programa de Desarrollo Humano y
Organizacional del Institute Fielding de Santa Bárbara, California. Ha contribuido
de forma importante: al estudio del discurso en; el proceso narrativo en relación a
la mediación en; la gestión de conflictos y los derechos humanos desde sus
contribuciones a la violencia de género. Es el referente teórico del modelo
circular-narrativo. Es autora de numerosos artículos en revistas especializadas.
Defiende que en la mediación “no se puede pensar en control y mucho menos
cuando se trata de la vida de los demás”. En este sentido, señala que “es preciso
reflexionar sobre el poder hegemónico de muchos abogados en materia de
mediación”.26
El primer contacto en mediación debe ser un proceso que permita a la persona
aprender a percibir, a reflexionar y a actuar con relación a su problema,
fortaleciéndola y dándole seguridad, este ejercicio aporta un apoyo desconocido
hasta ese momento.
Cobb27, a diferencia de otros autores, valora la construcción de las narrativas que
cada parte ha realizado en relación a tres criterios:
26Cobb, Sara (2004, Junio) Extraído 30 de abril de 2007 desde http://www.barcelona2004.org/esp/actualidad/
noticias/html/f042663.htm. 27COOB, S : “Una perspectiva narrativa en mediación “, en Nuevas direcciones en mediación , coord. FOLGER, JOSEPH P. y JONES, TRICIA S. Paidós. Mediación nº 7. Buenos Aires. 1997. pp. 89 y 100.
59
1º. Primero, la coherencia narrativa, entendida como “la unidad presentada de las
relaciones establecidas entre las partes”, la cual se puede entender a través del
siguiente ejemplo: cuando se realiza un puzle, se sabe que en el puzle todas las
piezas son importantes y a cada una se le ha asignado un lugar y una forma
determinada para conseguir una imagen final, la coherencia en las relaciones, es
el diseño previo y minucioso que cada parte ha elaborado para que todas las
piezas encajen a la perfección dando una imagen final, de infelicidad o
culpabilidad del contrario. Entre los elementos que componen esta coherencia,
encontramos: Las tramas (secuencias de hechos “encajados” con una lógica
causal “lineal”). Los roles de cada uno de los personajes (agresores y victimas)
Los temas, valores (motivo de conflicto), y la conexión con “historias /narraciones”
anteriores que se mantienen latentes por no haber sido resueltas.
2º. Segundo, el cierre narrativo, formado por dos factores: plenitud de la narrativa
y resonancia cultural. La persona que durante años ha construido una historia
donde su papel ha sido de no-protagonismo responsabilizando al contexto y a
otras personas delo que a ella le sucede construirá una nueva “historia” de
protagonismo dependiendo del cierre realizado. Siguiendo con el ejemplo anterior
del puzle, cuantas más piezas hay en la composición, más difícil resulta desarmar
el puzle y construir otro con las mismas piezas, sino “descomponemos” las piezas
encajadas y la imagen previa que permanece en nuestra mente, en la
intervención mediadora se trata de cambiar el rol de víctima, por el rol de
protagonista. Los mediadores deben tener cuenta la organización estructural,
tanto vertical o horizontal de la narrativa para conseguir su ruptura a través de la
desestabilización de las mismas.
3º. En tercer lugar, la interdependencia narrativa, funciona como “teoría de la
responsabilidad”, donde se vislumbra un desenlace negativo con las acciones de
un “responsable”, estas teorías proporcionan la justificación racional de la
“narrativa construida”. Las parejas en proceso de separación suelen
responsabilizar al “otro” o a “otros” como responsables del desenlace negativo, lo
que lleva a la construcción del “yo victima” y la construcción del otro como
60
“agresor” o victimario. Determinando de esta forma las relaciones entre ellos de
una interdependencia “cargada de mutua culpa”, y generando relaciones en
constante confrontación, donde ambos se deslegitiman y quedan
deslegitimizados. Lo que lleva implícito relaciones establecidas en escaladas de
conflicto. La función del mediador es modificar las historias o narrativas
construidas y elaborar “historias de la mejor forma posible” o “historias mejor
formadas”. El mediador ayuda a percibir una realidad diferente desde las historias
de cada parte, que crean una nueva realidad que deja a las personas libres.
Comunicación: Circular. La comunicación es entendida como un todo en el cual
dos o más personas y el mensaje que se transmite. Incluye los elementos
verbales "comunicación digital", que tienen que ver con el contenido, y los
elementos para- verbales (corporales, gestuales, etc.)
"Comunicación analógica", que tiene que ver con las relaciones. Al tomar la
relación como un todo las parte "no pueden no comunicarse".
*Causalidad circular: No hay una causa única que produzca un determinado
resultado, sino que existe una causalidad de tipo circular, que permanentemente
se retroalimenta.
Su método:
Sara Cobb establece el siguiente proceso de mediación:
- Recepción de las partes
Sesión (es) de intervención con objetivos predeterminados en cada una de ellas:
- Sesión pública
Establecimiento de las reglas de juego
Identificación del problema (según el modelo de Harvard o de Cobb)
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- Sesiones privadas:
Desarrollo de los intereses y las necesidades
Brainstorming (tormenta de ideas)
- Caucus:
Evaluación del panorama
- Sesión pública:
Invención/ Revisión de las Opciones
Construcción del acuerdo
- Implementación y control del acuerdo
- Evaluación
Mantiene la importancia de tener sesiones privadas con ambas partes desde la
neutralidad, por considerar que es la forma más adecuada de comprender mejor a
cada uno y de buscar los intereses comunes.
Aumentar las diferencias permitiendo que se manifiesten y aumenten hasta un
determinado punto. A diferencia del Modelo Tradicional, considera que la gente
llega a la Mediación en una situación de "orden", con lo que se flexibiliza el
modelo.
Legitimar a las personas: Construcción para que cada una de las personas del
lugar legítimo dentro de la situación. En todo conflictos, todos quieren tener razón.
Cambiar el significado: éste es un arduo trabajo, El mediador debe construir una
historia alternativa, que permita ver al "problema" por todas las partes desde otro
ángulo.
*Creación de contextos: en todos los casos de mediación el establecimiento del
contexto es importante.
62
Su Meta:
Fomentar la reflexión y no la aireación de las historias.
Sí cambia el significado.
Transformas la historia que traen a la sesión.
Lograr un acuerdo, aunque ésta no es la meta fundamental
Síntesis: este modelo está interesado en las relaciones y en el acuerdo.
1.3.9.- LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y COMPARADA
1.3.9.1.- CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
Art. 97.- Todas las organizaciones podrán desarrollar formas alternativas de
mediación y solución de conflictos, en los casos que permita la ley; actuar por
delegación de la autoridad competente, con asunción de la debida
responsabilidad compartida con esta autoridad; demandar la reparación de daños
ocasionados por entes públicos o privados; formular propuestas y reivindicaciones
económicas, políticas, ambientales, sociales y culturales; y las demás iniciativas
que contribuyan al buen vivir.
Se reconoce al voluntariado de acción social y desarrollo como una forma de
participación social.
Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos
alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con
sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.
En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo
pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las
condiciones establecidas en la ley.
63
1.3.9.2.- LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
Art. 43.- La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual
las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un
acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial
y definitivo, que ponga fin al conflicto.
Art. 44.- La mediación podrá solicitarse a los Centros de Mediación o a
mediadores independientes debidamente autorizados.
Podrán someterse al procedimiento de mediación que establece la presente Ley,
sin restricción alguna, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas,
legalmente capaces para transigir.
El Estado o las instituciones del sector público podrán someterse a mediación, a
través del personero facultado para contratar a nombre de la institución
respectiva. La facultad del personero podrá delegarse mediante poder.
Art. 45.- La solicitud de mediación se consignará por escrito y deberá contener la
designación de las partes, su dirección domiciliaria, sus números telefónicos si
fuera posible, y una breve determinación de la naturaleza del conflicto.
Art. 46.- La mediación podrá proceder:
a) Cuando exista convenio escrito entre las partes para someter sus conflictos a
mediación. Los jueces ordinarios no podrán conocer demandas que versen sobre
el conflicto materia del convenio, a menos que exista acta de imposibilidad de
acuerdo o renuncia escrita de las partes al convenio de mediación. En estos
casos cualesquiera de ellas puede acudir con su reclamación al órgano judicial
competente. Se entenderá que la renuncia existe cuando presentada una
demanda ante un órgano judicial el demandado no opone la excepción de
existencia de un convenio de mediación. El órgano judicial deberá resolver esta
excepción corriendo traslado a la otra parte y exigiendo a los litigantes la prueba
de sus afirmaciones en el término de tres días contados desde la notificación. Si
64
prosperare esta excepción deberá ordenarse el archivo de la causa, caso
contrario se sustanciará el proceso según las reglas generales;
b) A solicitud de las partes o de una de ellas; y,
c) Cuando el Juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de oficio o
a petición de parte, que se realice una audiencia de mediación ante un centro de
mediación, siempre que las partes lo acepten.
Si dentro del término de quince días contados desde la recepción por parte del
centro de la notificación del Juez, no se presentare el acta que contenga el
acuerdo, continuará la tramitación de la causa, a menos que las partes
comuniquen por escrito al Juez su decisión de ampliar dicho término.
Art. 47.- El procedimiento de mediación concluye con la firma de un acta en la
que conste el acuerdo total o parcial, o en su defecto, la imposibilidad de lograrlo.
En caso de lograrse el acuerdo, el acta respectiva contendrá por lo menos una
relación de los hechos que originaron el conflicto, una descripción clara de las
obligaciones a cargo de cada una de las partes y contendrán las firmas o huellas
digitales de las partes y la firma del mediador.
Por la sola firma del mediador se presume que el documento y las firmas
contenidas en éste son auténticos.
El acta de mediación en que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia
ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de
última instancia siguiendo la vía de apremio, sin que el Juez de la ejecución
acepte excepción alguna, salvo las que se originen con posterioridad a la
suscripción del acta de mediación.
Si el acuerdo fuere parcial, las partes podrán discutir en juicio únicamente las
diferencias que no han sido parte del acuerdo. En el caso de que no se llegare a
ningún acuerdo, el acta de imposibilidad firmada por las partes que hayan
concurrido a la audiencia y el mediador podrá ser presentada por la parte
65
interesada dentro de un proceso arbitral o judicial, y esta suplirá la audiencia o
junta de mediación o conciliación prevista en estos procesos. No obstante, se
mantendrá cualquier otra diligencia que deba realizarse dentro de esta etapa en
los procesos judiciales, como la contestación a la demanda en el juicio verbal
sumario.
En los asuntos de menores y alimentos, el acuerdo a que se llegue mediante un
procedimiento de mediación, será susceptible de revisión por las partes, conforme
con los principios generales contenidos en las normas del Código de Menores y
otras leyes relativas a los fallos en estas materias.
Art. 48.- La mediación prevista en esta ley podrá llevarse a cabo válidamente
ante un mediador de un centro o un mediador independiente debidamente
autorizado.
Para estar habilitado para actuar como mediador independiente o de un centro, en
los casos previstos en esta ley, deberá contarse con la autorización escrita de un
centro de mediación. Esta autorización se fundamentará en los cursos
académicos o pasantías que haya recibido el aspirante a mediador.
El centro de mediación o el mediador independiente tendrá la facultad para
expedir copias auténticas del acta de mediación.
Art. 49.- Quien actúe como mediador durante un conflicto queda inhabilitado para
intervenir en cualquier proceso judicial o arbitral relacionado con el conflicto objeto
de la mediación, ya sea como árbitro, abogado, asesor, apoderado o testigo de
alguna de las partes.
Además por ningún motivo podrá ser llamado a declarar en juicio sobre el
conflicto objeto de la mediación.
Art. 50.- La mediación tiene carácter confidencial.
66
Los que en ella participen deberán mantener la debida reserva.
Las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen no incidirán en el proceso
arbitral o judicial subsecuente, si tuviere lugar.
Las partes pueden, de común acuerdo, renunciar a la confidencialidad.
Art. 51.- Si alguna de las partes no comparece a la audiencia de mediación a la
que fuere convocada, se señalará fecha para una nueva audiencia. Si en la
segunda oportunidad alguna de las partes no comparece, el mediador expedirá la
constancia de imposibilidad de mediación.
Art. 52.- Los gobiernos locales de naturaleza municipal o provincial, las cámaras
de la producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin
fines de lucro y, en general, las organizaciones comunitarias, podrán organizar
centros de mediación, los cuales podrán funcionar previo registro en el Consejo
Nacional de la Judicatura. La comprobación de la falta de cumplimiento de los
requisitos establecidos en la presente Ley y su reglamento, por parte de un centro
de mediación dará lugar a la cancelación del registro y su prohibición de
funcionamiento.
Art. 53.- Los centros de mediación que se establecieren deberán contar con una
sede dotada de elementos administrativos y técnicos necesarios para servir de
apoyo para las audiencias.
Los centros que desarrollen actividades de capacitación para mediadores deberán
contar con el aval académico de una institución universitaria.
Art. 54.- Los reglamentos de los centros de mediación deberán establecer por lo
menos:
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a) La manera de formular las listas de mediadores y los requisitos que deben
reunir, las causas de exclusión de ellas, los trámites de inscripción y forma de
hacer su designación para cada caso;
b) Tarifas de honorarios del mediador, de gastos administrativos y la forma de
pago de éstos, sin perjuicio de que pueda establecerse la gratuidad del servicio;
c) Forma de designar al director, sus funciones y facultades;
d) Descripción del manejo administrativo de la mediación; y,
e) Un código de ética de los mediadores.
Art. 55.- La conciliación extrajudicial es un mecanismo alternativo para la solución
de conflictos. Para efectos de la aplicación de esta Ley se entenderán a la
mediación y la conciliación extrajudicial como sinónimos.
Art. 56.- Los jueces ordinarios no podrán ser acusados de prevaricato,
recusados, ni sujetos a queja por haber propuesto fórmulas de arreglo entre las
partes en las audiencias o juntas de conciliación.
Art. 57.- En caso de no realizarse el pago de los honorarios y gastos
administrativos conforme a lo establecido en la ley y el reglamento del centro de
mediación este quedará en libertad de no prestar sus servicios.
Art. 58.- Se reconoce la mediación comunitaria como un mecanismo alternativo
para la solución de conflictos.
Art. 59.- Las comunidades indígenas y negras, las organizaciones barriales y en
general las organizaciones comunitarias podrán establecer centros de mediación
para sus miembros, aun con carácter gratuito, de conformidad con las normas de
la presente Ley.
Los acuerdos o soluciones que pongan fin a conflictos en virtud de un
procedimiento de mediación comunitario tendrán el mismo valor y efecto que los
alcanzados en el procedimiento de mediación establecido en esta Ley.
68
Los centros de mediación, de acuerdo a las normas de esta Ley, podrán ofrecer
servicios de capacitación apropiados para los mediadores comunitarios,
considerando las peculiaridades socio-económicas, culturales y antropológicas de
las comunidades atendidas.
1.3.9.3.- CÓDIGO CIVIL
Cabe destacar que en la ley de Arbitraje y Mediación, conciliación y mediación
son considerados sinónimos Art. 55.- La conciliación extrajudicial es un
mecanismo alternativo para la solución de conflictos. Para efectos de la aplicación
de esta Ley se entenderán a la mediación y la conciliación extrajudicial como
sinónimos.
Art. 56.- Los jueces ordinarios no podrán ser acusados de prevaricato,
recusados, ni sujetos a queja por haber propuesto fórmulas de arreglo entre las
partes en las audiencias o juntas de conciliación.
Art. 108.- Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de
sus procuradores especiales, el juez de lo civil les convocará a una audiencia de
conciliación, en la que, de no manifestar propósito contrario, expresarán de
consuno y de viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo
matrimonial.
Art. 115.- Para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito
indispensable que los padres resuelvan sobre la situación económica de los hijos
menores de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse a la
conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos. Para este efecto, se
procederá en la misma forma que cuando se trata de disolución del matrimonio
por mutuo consentimiento.
En la audiencia de conciliación en los juicios de divorcio, el juez, aparte de buscar
el avenimiento de los litigantes, se empeñará en que se acuerde todo lo
relacionado con la alimentación y educación de los hijos, fijando cantidades
69
precisas y suficientes, en armonía con las posibilidades de los padres. Se
acordará también el cónyuge que ha de tomar a su cargo el cuidado de los hijos;
este acuerdo podrá modificarse en cualquier tiempo, por el juez ante quien se
hizo, cuando se presenten pruebas suficientes a juicio del juez, que den
fundamento para la modificación.
Art. 137.- Fijación provisional de la prestación de alimentos.- En la audiencia de
contestación y conciliación del juicio correspondiente, el Juez deberá fijar una
pensión provisional de alimentos, teniendo en cuenta el acuerdo de las partes y, si
no lo hubiere, en mérito del proceso.
De la resolución que la fije podrá apelarse sólo en el efecto devolutivo, salvo que
se limite a aprobar el acuerdo de las partes, en cuyo caso será inapelable.
1.3.9.4.- CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL
Art. 17.- Principio de servicio a la comunidad.- La administración de justicia por la
Función Judicial es un servicio público, básico y fundamental del Estado, por el
cual coadyuva a que se cumpla el deber de respetar y hacer respetar los
derechos garantizados por la Constitución, los instrumentos internacionales de
derechos humanos vigentes y las leyes.
El arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de solución de conflictos
establecidos por la ley, constituyen una forma de este servicio público, al igual
que las funciones de justicia que en los pueblos indígenas ejercen sus
autoridades.
En los casos de violencia intrafamiliar, por su naturaleza, no se aplicará la
mediación y arbitraje.
Art. 130.- Facultades jurisdiccionales de las juezas y jueces.- Es facultad esencial
de las juezas y jueces ejercer las atribuciones jurisdiccionales de acuerdo con la
70
Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes;
por lo tanto deben:
9. Procurar la celeridad procesal, sancionando las maniobras dilatorias en que
incurran las partes procesales o sus abogadas y abogados;
11. Salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario, procurar la
conciliación de las partes, en cualquier estado del proceso; al efecto, pueden de
oficio convocarlas a audiencia, a las que deberán concurrir las partes
personalmente o por medio de procuradora o procurador judicial dotado de poder
suficiente para transigir. De considerarlo conveniente los tribunales o juezas y
jueces podrán disponer de oficio que pasen los procesos a una oficina judicial de
mediación intraprocesal con la misma finalidad. Se exceptúan los casos en que
se halla prohibida la transacción, y si ésta requiere de requisitos especiales
previos necesariamente se los cumplirán, antes de que el tribunal, jueza o juez de
la causa homologue el acuerdo transaccional;
7. A la Codificación de la Ley de Arbitraje y Mediación, publicada en el Registro
Oficial 417 de 14 de diciembre de 2006.-
1. Al final del artículo 52 agréguese: "El Consejo de la Judicatura podrá organizar
centros de mediación pre procesal e intraprocesal".
2. Al final del artículo 59 agréguese: "El Consejo de la Judicatura también podrá
organizar centros de mediación comunitaria".
1.3.9.5.- CÓDIGO DEL TRABAJO
Art. 470.- Mediación obligatoria.- Si no hubiere contestación o si ésta no fuere
enteramente favorable a las peticiones de los trabajadores, el inspector del trabajo
remitirá todo lo actuado a la Dirección o Subdirección de Mediación Laboral
respectiva, para que a través de sus funcionarios convoque a las partes cuantas
veces considere necesarias, con veinte y cuatro horas de anticipación por lo
71
menos, a fin de que procuren superar las diferencias existentes, dentro del
término de quince días contados desde la fecha de inicio de su intervención. Este
término podrá ampliarse a petición conjunta de las partes.
Si los empleadores no concurrieren en forma injustificada a dos reuniones
consecutivas, terminará la etapa de mediación obligatoria y se remitirá lo
actuado al inspector del trabajo, para que integre el Tribunal de Conciliación y
Arbitraje. En caso de que sean los trabajadores quienes no asistan
injustificadamente a dos reuniones consecutivas, forzosamente se cumplirá el
término de quince días señalado en este artículo, transcurrido el cual igualmente
se remitirá el expediente al inspector del trabajo.
Las partes deberán concurrir a estas reuniones conforme a lo dispuesto en el
artículo 476 de este Código. Quienes hubieren intervenido como representantes
de las partes no podrán posteriormente ser elegidos como vocales ante el
Tribunal de Conciliación y Arbitraje respectivo.
Si se logra un acuerdo entre las partes, éstas suscribirán un acta y terminará el
conflicto.
Si el acuerdo fuere parcial se celebrará el acta correspondiente en la que
constarán los acuerdos logrados y aquellos puntos que no han sido convenidos.
Estos últimos serán sometidos a resolución del Tribunal de Conciliación y
Arbitraje.
Si no hubiere ningún acuerdo, el expediente con todo lo actuado y el respectivo
informe se remitirán al inspector del trabajo que conoció el pliego de peticiones.
Art. 497.- Casos en que puede declararse la huelga.- Los trabajadores podrán
declarar la huelga en los siguientes casos:
3. Si no se organizare el Tribunal de Conciliación y Arbitraje en el término
fijado en el artículo 472 de este Código, o si organizado no funcionare por
72
cualquier motivo dentro de los tres días posteriores a su organización, siempre
que, en uno y otro caso, no sea por falta de los vocales designados por los
trabajadores;
4. Si no se produjere la conciliación, salvo que las bases dictadas por unanimidad
sean aceptadas en su totalidad por el empleador. La inasistencia del empleador a
la audiencia se considerará como negativa, para este efecto;
6. Si dentro de la etapa de conciliación obligatoria, prevista en el artículo 488 de
este Código, el empleador o su representante faltare en forma injustificada, a dos
reuniones consecutivas convocadas por el funcionario de la Dirección de
Mediación Laboral, siempre que se interpongan entre ellas dos días hábiles, y que
hubieren concurrido los representantes de los trabajadores.
Art. 538.- Autoridades y organismos.- Para el cumplimiento de las normas de este
Código funcionarán en la República:
Parágrafo 6to.
DE LA DIRECCIÓN Y SUBDIRECCIONES DE MEDIACIÓN LABORAL
Art. 555.- De sus funciones.- Corresponde a la Dirección y Subdirecciones de
Mediación Laboral:
a) Elaborar y ejecutar programas de contacto entre empleadores y trabajadores, a
través de sus respectivos organismos, encaminados a lograr un mejor
entendimiento entre ellos;
b) Realizar la mediación obligatoria conforme a lo previsto en este Código;
c) Realizar la mediación previa a cualquier conflicto colectivo de trabajo;
1. El Ministerio de Trabajo y Empleo;
73
2. Las Direcciones Regionales del Trabajo de Quito, Guayaquil, Cuenca y
Ambato;
3. La Dirección y las Subdirecciones de Mediación Laboral;
4. Los Juzgados del Trabajo, los tribunales de segunda instancia, el Tribunal de
Casación y los Tribunales de Conciliación y Arbitraje;
5. La Dirección y Subdirecciones de Empleo y Recursos Humanos; y,
6. Los demás organismos previstos en este Código y los que posteriormente se
establecieren.
1.3.9.6.- CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
Art. 206.- Funciones de las Juntas Cantonales de Protección de Derechos.-
Corresponde a las Juntas de Protección de Derechos:
Procurarán, con el apoyo de las entidades autorizadas, la mediación y la
conciliación de las partes involucradas en los asuntos que conozcan, de
conformidad con la ley.
Art. 238.- Audiencia.- En la audiencia se oirán los alegatos verbales de las partes,
comenzando por el denunciante, concluidos los cuales se oirá reservadamente al
adolescente, en todo caso, o al niño o niña que estén en condiciones de expresar
su opinión.
A continuación, el organismo sustanciador procurará la conciliación de las partes,
si la naturaleza del asunto lo permite, de conformidad con la ley. Así mismo,
puede remitir el caso a un centro especializado de mediación.
74
Si las partes concilian, se dispondrá una medida de protección tendiente a
favorecer las relaciones entre los afectados y se determinarán los mecanismos de
evaluación y seguimiento de la medida. En caso contrario, si existen hechos que
deban ser probados, el organismo sustanciador convocará de inmediato a una
nueva audiencia para la rendición de pruebas, la que deberá celebrarse a más
tardar dentro de los siguientes cinco días hábiles.
Art. 294.- Casos en que procede.- La mediación procederá en todas las materias
transigibles siempre que no vulneren derechos irrenunciables de la niñez y la
adolescencia.
Art. 295.- Reglas especiales.- Se llevará a cabo ante un Centro de Mediación de
los señalados en el artículo siguiente.
Los interesados podrán intervenir personalmente o por medio de apoderados.
Se oirá la opinión del niño, niña o adolescente que esté en condiciones de
expresarla.
Art. 296.- Calificación de los Centros de Mediación.- Los Centros de Mediación
deben ser autorizados legalmente para poder intervenir en las materias de que
trata el presente Código.
Art. 297.- Normas supletorias.- En lo no previsto en este título se aplicarán las
disposiciones pertinentes de la ley especial sobre la materia.
1.3.9.7.- LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL
Art. 374.- Toda controversia en materia de propiedad intelectual, podrá someterse
a arbitraje o mediación, de conformidad con la Ley de Arbitraje y Mediación,
publicada en el Registro Oficial No. 145 de 4 de septiembre de 1997.
75
Para tal efecto el IEPI está autorizado a suscribir el respectivo convenio arbitral
sin necesidad de consultar al Procurador General del Estado, salvo los casos
previstos en la ley.
1.3.9.8.- LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA
Art. 104.- Métodos alternativos de solución de controversias.- De existir
diferencias entre las partes contratantes no solventadas dentro del proceso de
ejecución, podrán utilizar los procesos de mediación y arbitraje en derecho, que
lleven a solucionar sus diferencias, de conformidad con la cláusula compromisoria
respectiva.
Art. 105.- Instancia única.- De surgir controversias en que las partes no
concuerden someterlas a los procedimientos de mediación y arbitraje y decidan ir
a sede judicial, el procedimiento se lo ventilará ante los Tribunales Distritales de lo
Contencioso Administrativo aplicando para ello la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.
1.3.9.9.- LEGISLACIÓN COMPARADA
LEY DE MEDIACION OBLIGATORIA EN ARGENTINA - LEY 26589
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso,
etc. sancionan con fuerza de Ley:
ARTICULO 1º - Objeto. Se establece con carácter obligatorio la mediación previa
a todo proceso judicial, la que se regirá por las disposiciones de la presente ley.
Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la
solución extrajudicial de la controversia.
En esta parte la ley vuelve obligatoria la mediación previa a todo proceso judicial
con lo cual si no ha existido un proceso de mediación en donde las personas ha
76
intentado o por lo menos tratado de arreglar sus diferencias no pueden ir a juicio o
no por lo menos hasta obtener un acta de imposibilidad de acuerdo, para muchos
mediadores esta parte es impensable y casi un sacrilegio por cuanto uno de los
presupuestos de la mediación es que es voluntaria y con la obligación es como
que las personas lo tomarían como un paso más dentro de un proceso y no
existiría la voluntad de arreglar el conflicto.
ARTICULO 2º - Requisito de admisión de la demanda. Al promoverse demanda
judicial deberá acompañarse acta expedida y firmada por el mediador
interviniente.
Este segundo artículo es un producto del proceso como un requisito de tener un
acta para que un juez admita el mismo a juicio.
1.4.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO
En este primer capítulo se ha realizado la revisión bibliográfica, doctrinaria y
jurídica de lo que son los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, para
poder comprender cuáles son sus campos de acción y sus límites.
De la misma forma, se ha podido comprobar sus ventajas y desventajas, para las
partes en conflicto, así como para el sistema judicial, ya que de esta forma se está
un paso muy importante para evitar el congestionamiento de procesos dentro de
los juzgados.
77
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1.- CARACTERIZACIÓN
La investigación se la aplicó a los Abogados en Libre Ejercicio a través de la
Encuesta.
Este grupo fue encuestado en el cantón Cuenca, durante el segundo semestre del
año 2014.
2.2.- MÉTODOS Y METODOLOGÍA
La investigación ha sido cuali-cuantitativa, pues se ha logrado obtener datos
estadísticos fiables para realizar el análisis e interpretación de los mismos.
La metodología empleada ha sido la Inductiva – Deductiva, ya que se ha partido
de un problema latente para luego proceder a emitir una teoría aplicable a través
de la Propuesta de Reforma.
Ha sido de carácter descriptivo porque estuvo dirigida a determinar cómo es y
cómo está la situación de las variables de la investigación.
La investigación de campo tuvo como finalidad recoger y registrar de forma
ordenada los datos relativos al tema escogido como objeto de estudio, equivalen
78
por lo tanto, al instrumento del Cuestionario para la Encuesta, como principal
técnica utilizada en la investigación.
Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:
COMPOSICIÓN CANTIDAD
Abogados en Libre ejercicio del cantón Cuenca 3.521
Total 3.521
La Encuesta se aplicó a los Abogados en libre ejercicio, del cantón Cuenca,
provincia del Azuay, se aplicó la siguiente fórmula para obtener la muestra:
n = N
E2 (N-1) + 1
n = 3.521
(0,1)2 (3.520) +1
n = 3.521
0,01 (3.520)+1
n = 3.521
36,2
n = 97 abogados
79
2.3.- PROPUESTA DEL INVESTIGADOR
La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley; para
que se haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el
mismo que cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa.
Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los
mismos que deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos
internacionales y en la Constitución de la República del Ecuador, que son los
pilares que sustentan el contenido.
A continuación, deben consignarse las normas que contradicen los sustentos
antes indicados con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las
normas que obligan o facultan al Estado, para llegar a lo que se propone el
anteproyecto.
Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis:
a) Indicación de las normas que se deroga.
b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura.
c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante
toda norma que se contraponga.
80
No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia
constitucional es anacrónica; y, porque en los considerandos se invoca principios
y garantías que son únicos que inspiran el cambio que se proponen y que de
acuerdo con el Neo-constitucionalismo, son los únicos elementos que sirven para
la interpretación y aplicación de la norma.
2.4.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO
En este capítulo se ha procedido a explicar la Metodología que se ha utilizado
para realizar la investigación.
De la misma forma se hizo la especificación de la Técnica e Instrumento para
poder recoger los datos que han servido de base estadística para comprobar la
importancia de la propuesta planteada.
81
CAPÍTULO III
RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.- ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS FINALES DE LA INVESTIGACIÓN
La investigación de campo tuvo como finalidad recoger y registrar de forma
ordenada los datos relativos al tema escogido como objeto de estudio, equivalen
por lo tanto, al instrumento de la Encuesta, como principal técnica utilizada en la
investigación.
Una vez aplicado el instrumento a la población participante, se procedió a realizar
la debida tabulación de los resultados obtenidos y a ser graficados utilizando
tablas y gráficos estadísticos.
De estos resultados, se realizó seguidamente el debido Análisis e Interpretación
de los mismos en forma cuantitativa y cualitativa, puesto que así se logra dar un
sentido real a los datos, para poder fundamentar lógicamente la investigación y la
propuesta.
La realización de esta investigación se llevó a cabo en los Juzgados Civiles del
cantón Cuenca en el año 2014.
82
ENCUESTA DIRIGIDA PARA ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
PREGUNTA 1.- ¿Conoce cuáles son los Métodos Alternativos de Solución
de Conflictos que determina la Ley?
Tabla y Gráfico No. 1
a f fa fr
SI 84 87%
NO 13 13%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuesta para Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero
Análisis e Interpretación
El 13% de los profesionales del derecho encuestados, no conocen con exactitud
cuáles son los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos que determina la
Ley, ya que se encuentran confusos en cuanto a cómo se aplican cada uno.
87
13
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
100
Si No
Si
No
83
PREGUNTA 2.- ¿En su práctica profesional ha utilizado los Métodos
Alternativos de Solución de Conflictos?
Tabla y Gráfico No. 2
a f fa fr
SI 78 80%
NO 19 20%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuesta para Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero
Análisis e Interpretación
El 19% de los profesionales del derecho encuestados, no han utilizado ninguno de
los métodos alternativos de conflictos, puesto que al no estar capacitados para
aplicarlos, consideran mejor seguir el procedimiento normal.
80
20
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
Si No
Si
No
84
PREGUNTA 3.- ¿Conoce usted que al aplicar los Métodos Alternativos de
Conflictos se está evitando la congestión de procesos?
Tabla y Gráfico No. 3
a f fa fr
SI 78 80%
NO 19 20%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuesta para Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero
Análisis e Interpretación
De acuerdo a la opinión de los profesionales del derecho encuestados en un 19%,
no están en conocimiento de esta ventaja que brindan los Métodos Alternativos de
Conflictos cuando se aplican.
80
20
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
Si No
Si
No
85
PREGUNTA 4.- ¿Conoce los campos jurídicos de aplicación de los Métodos
Alternativos de Solución de Conflictos?
Tabla y Gráfico No. 4
a f fa fr
SI 69 71%
NO 28 29%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuesta para Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero
Análisis e Interpretación
El 69% de los profesionales del derecho conocen en qué campos se pueden
aplicar los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, para poder obtener
justicia equitativa en las causas que patrocinan.
71
29
0
10
20
30
40
50
60
70
80
Si No
Si
No
86
PREGUNTA 5.- ¿Considera usted que al aplicar los Métodos Alternativos de
Conflictos representan ventajas para las partes involucradas y así obtener
justicia equitativa a sus demandas?
Tabla y Gráfico No. 5
a f fa fr
SI 72 74%
NO 25 26%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuesta para Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero
Análisis e Interpretación
El 75% de los profesionales del derecho encuestados consideran que al utilizar
los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos se está beneficiando a las
partes involucradas, ya que de esta forma no pierde ninguna de ellas, sino que
ambas salen ganando.
74
26
0
10
20
30
40
50
60
70
80
Si No
Si
No
87
PREGUNTA 6.- ¿Sabía usted que la Mediación a pesar de sus beneficios
dentro del sistema procesal, no es aplicada en Derecho Familiar?
Tabla y Gráfico No. 6
a f fa fr
SI 72 74%
NO 25 26%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuesta para Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero
Análisis e Interpretación
En opinión del 72% de los profesionales del derecho encuestados, responden
afirmativamente y conocen que la Mediación no es utilizada en el Derecho
Familiar como debería ser.
74
26
0
10
20
30
40
50
60
70
80
Si No
Si
No
88
PREGUNTA 7.- ¿Considera usted que hace falta reformar la Ley de Arbitraje
y Mediación para permitir que se incluya la Mediación dentro del Derecho de
Familia para garantizar la seguridad jurídica de las partes?
Tabla y Gráfico No. 7
a f fa fr
SI 79 81%
NO 18 19%
TOTAL 97 100%
Fuente: Encuesta para Abogados en libre ejercicio
Realizado por: Dr. Juan Fernando Valarezo Cordero
Análisis e Interpretación
De acuerdo al 79% de los profesionales del derecho encuestados, consideran que
la reforma a la Ley de Arbitraje y Mediación, que permita la aplicación en el
Derecho de Familia garantizará la seguridad jurídica de las partes en conflicto.
81
19
0
10
20
30
40
50
60
70
80
90
Si No
Si
No
89
3.2.- ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIO A LA LEY DE ARBITRAJE Y
MEDIACIÓN
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
CONSIDERANDO
Teniendo en cuenta que la Constitución de la República del Ecuador, en su
artículo 97, dispone que todas las organizaciones podrán desarrollar formas
alternativas de mediación y solución de conflictos, en los casos que permita la ley;
actuar por delegación de la autoridad competente, con asunción de la debida
responsabilidad compartida con esta autoridad.
Esto se confirma con lo que dentro de la misma Carta Magna dice al respecto en
su artículo 190, en donde se reconoce el arbitraje, la mediación y otros
procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos
se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se
pueda transigir.
De manera que la mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el
cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un
acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial
y definitivo, que ponga fin al conflicto, de acuerdo al Art. 43 de la Ley de Arbitraje
y Mediación nacional.
90
En ejercicio de las atribuciones que le concede la Constitución y la Ley, la
Asamblea Nacional expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA A LA LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN
Artículo 1: Refórmese el Art. 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación:
Art. 43.- La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual
las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un
acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible incluyendo asuntos de
familia en genera, que sería de carácter extra – judicial y definitiva, que ponga fin
al conflicto.
Artículo 2: La presente Ley entrará en vigencia desde su promulgación en el
Registro Oficial.
Dado y firmado en la ciudad metropolitana de San Francisco de Quito, a los cinco
días del mes de agosto del año dos mil quince.
Gabriela Rivadeneira
Presidenta Asamblea Nacional del Ecuador
91
3.3.- CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO
Una vez que se aplicaron los instrumentos de investigación a la población
participante, se obtuvieron datos relevantes sobre la problemática planteada, por
lo que estos resultados han sido de fundamento valioso para plantear el
Anteproyecto de Reforma.
Este documento vislumbra la necesidad de reformar la Ley de Arbitraje y
Mediación, para poder aplicar la figura de la Mediación dentro del Derecho de
Familia, brindando y garantizando a las partes involucradas la seguridad jurídica
dentro de sus procesos.
92
CONCLUSIONES GENERALES
Cuando el litigio se ha presentado, es frecuente que se busque restablecer
el supuesto equilibrio anterior, se pueden buscar los mecanismos de poder
para imponer lo que se cree que es la solución, se recurren a amenazas y
será ´posible también que se busque un juicio para que sea la sentencia de
un juez la que se imponga y con su mando ejercer la fuerza para imponer
el derecho de uno.
Se ha llegado al conocimiento de que la Mediación es un procedimiento
informal en el que un tercero independiente y neutral colabora con las
partes y les ayuda a superar una controversia, motivando a los afectados
por ella, a encontrar los intereses fundamentales que la provocan, para
rebasarlos con una visión positiva del conflicto que armonice aquellos
intereses y se traduzca en un acuerdo mutuamente aceptable.
Con relación a la mediación es esencial que las partes tomen conocimiento
que el mediador en ninguna oportunidad podrá suplir el rol del abogado de
parte, asesorando a las mismas, ya que uno de los pilares básicos del
instituto de la mediación es que el mediador tenga durante todo el
procedimiento una conducta de imparcialidad como así mismo de
neutralidad hacia las partes.
Dentro de la mediación el abogado puede cumplir distintas funciones,
actuando ya sea, como mediador o como abogado de parte. En el caso
que actúe como mediador, el abogado no defiende ni asesora a sus
clientes, sino que diseña el proceso de mediación de las partes, evitando el
enfrentamiento y conduciéndolas hacia la cooperación.
93
RECOMENDACIONES
1) La importancia del tema tratado en este trabajo de Tesis debe
comprometer primordialmente a las Universidad UNIANDES y UCACUE, como
patrocinadoras de esta Maestría, difundir de la mejor manera en los escenarios
profesionales y colectivos en general, nuestra propuesta.
2) Creemos que el marco teórico, el problema planteado y la propuesta de
solución que se ha dado merece que sean conocidos y debatidos en las aulas
universitarias, para lo cual debe nuestro trabajo estar en conocimiento de
profesores y alumnos.
3) Las organizaciones clásicas: Federaciones o Colegios de Abogados,
enterados del contenido y alcance del presente trabajo deberían difundir y
enriquecerlo mediante mesas redondas, debates, seminarios.
4) El mayor objetivo de este trabajo sería la Asamblea Nacional, para lo que
se recomienda que los asambleístas de la provincia lo conozcan y abran la vía
para que se convierta en Ley.
BIBLIOGRAFÍA
Fuentes Doctrinarias:
Bush, R.A.B. & Pope, S., (2008) La Mediación Transformativa: Un cambio
en la calidad de la interacción en los conflictos familiares. Revista de
Mediación. Año 1, No. 2. Octubre
Fisher, R., Ury, W. (1977) Obtenga el Sí. El Arte de Negociar sin Ceder.
Barcelona. Editorial Gestión 2000.
Haynes, J.M. (1995) Fundamentos de la Mediación Familiar. Editorial
GAIA. Madrid.
Machado Castillo, W.L. (2010). La mediación como mecanismo de solución
de conflictos en materia de niñez y adolescencia. Quito: Universidad de las
Américas
Parkinson, L. (2005). Mediación Familiar. Teoría y Práctica: principios y
estrategias operativas. Barcelona. Ed. Gedisa
Peña Yáñez, M.A. (2013) El Proceso de Mediación, Capacidad y
Habilidades del Mediador. Editorial Diykinson. Colección Práctica de
Mediación. Madrid.
Pozo, T. (2000). Resolución Alternativa de Conflictos, Editorial Universidad
del Azuay, Cuenca
Fuentes Normativas:
- Constitución de la República del Ecuador, Corporación de Estudios y
Publicaciones, Quito, 2013
- Código de Procedimiento Civil. (2012). Quito. Corporación de Estudios y
Publicaciones.
- Ley de Arbitraje y Mediación, Corporación de Estudios y Publicaciones,
Quito, 2013
Fuentes de Internet:
Organización de las Naciones Unidas. Constitución. Preámbulo. En:
www.unesco.org
Blanco, C. Reflexiones en torno al papel del Abogado dentro de los
Procesos de Mediación. En: www.jurídicas.unam.mx
Villaluenga, L. La Mediación Familiar en España. En:
www.siis.net/documentos/ficha/167635.pdf
ANEXOS
ENCUESTA DIRIGIDA PARA ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO
PREGUNTA 1.- ¿Conoce cuáles son los Métodos Alternativos de Solución de
Conflictos que determina la Ley?
SI
NO
PREGUNTA 2.- ¿En su práctica profesional ha utilizado los Métodos Alternativos
de Solución de Conflictos?
SI
NO
PREGUNTA 3.- ¿Conoce usted que al aplicar los Métodos Alternativos de
Conflictos se está evitando la congestión de procesos?
SI
NO
PREGUNTA 4.- ¿Conoce los campos jurídicos de aplicación de los Métodos
Alternativos de Solución de Conflictos?
SI
NO
PREGUNTA 5.- ¿Considera usted que al aplicar los Métodos Alternativos de
Conflictos representan ventajas para las partes involucradas y así obtener justicia
equitativa a sus demandas?
SI
NO
PREGUNTA 6.- ¿Sabía usted que la Mediación a pesar de sus beneficios dentro
del sistema procesal, no es aplicada en Derecho Familiar?
SI
NO
PREGUNTA 7.- ¿Considera usted que hace falta reformar la Ley de Arbitraje y
Mediación para permitir que se incluya la Mediación dentro del Derecho de
Familia para garantizar la seguridad jurídica de las partes?
SI
NO
¡Gracias por su colaboración!