universidad regional autÓnoma de los...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO
DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LA CAUCIÓN EN LA DEMANDA DE RECUSACIÓN, EL DERECHO AL
ACCESO GRATUITO A LA JUSTICIA Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”
AUTOR: HERRERA PEÑALOZA STALIN LADISLAO
TUTORA: AB. PEREZ MAYORGA BETTY CUMANDA Mgs.
AMBATO – ECUADOR
2018
APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACION
CERTIFICACION:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente trabajo de titulación
realizado por el SR. STALIN LADISLAO HERRERA PEÑALOZA, estudiante de
la carrera de derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA CAUCIÓN
EN LA DEMANDA DE RECUSACIÓN, EL DERECHO AL ACCESO GRATUITO
A LA JUSTICIA Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”, ha sido prolijamente
revisado, cumple con todos los requisitos establecidos en la norma pertinente de
la Universidad regional Autónoma de Los Andes. UNIANDES-, por lo que
aprueba su presentación
Ambato, octubre del 2018
Ab. Pérez Mayorga Betty Cumandá,
TUTORA
DECLARACION DE AUTENTICIDAD
Yo, HERRERA PEÑALOZA STALIN LADISLAO, estudiante de la carrera de
derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos
en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA, son absolutamente
originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de
mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, septiembre del 2018
Herrera Peñaloza Stalin Ladislao
C.C. 1600609398
AUTOR
DERECHOS DE AUTOR
Yo, HERRERA PEÑALOZA STALIN LADISLAO, declaro que conozco y acepto
la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad
Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice:
“El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual
sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos
profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de
ella.”
Ambato, septiembre del 2018
Herrera Peñaloza Stalin Ladislao
C.C. 1600609398
AUTOR
DEDICATORIA
Al creador, el que me ha dado fortaleza para continuar; por
ello con toda la humildad que mi alma puede emanar,
dedico primeramente mi trabajo a Dios.
A mis padres, Luis Eduardo Herrera Flores y Brijida
Georjina Peñaloza Torres, porque me han brindado su
apoyo incondicional y por compartir conmigo victorias y
derrotas, han sabido guiarme con buenos valores, hábitos
y sentimientos, lo cual me han ayudado a salir adelante en
los momentos más difíciles de mi vida, de igual manera a
todas esas terceras personas que de una u otra manera
aportaron en esta etapa de mi vida.
Mi profesora Abg. Betty Pérez Mayorga Mg, guía de tesis,
por sus, apreciaciones y críticas que hicieron esta tesis
mejor de lo que se proyectaba inicialmente. Gracias por
darme un extenso margen de libertad en el proceso
investigativo.
STALIN LADISLAO HERRERA PEÑALOZA
AGRADECIMIENTO
A mi Dios, creador de creadores, que permite que todo sea
posible.
A la Universidad Autónoma Regional de los Andes, que me
brindo la oportunidad de formarme en una profesión
jerárquica, a sus maestros, que gracias a sus experiencias
y grandes conocimientos me han guiado en el arduo
proceso de mi formación y esencialmente agradecer a la
docente Abg. Betty Pérez Mayorga Mg, mi profesora guía
de tesis sus comentarios, apreciaciones y críticas hicieron
que esta tesis resultara ser mejor que lo que se proyectaba
inicialmente, gracias por darme un amplio margen de
libertad en el proceso investigativo demostrando su
eficacia de enseñanza.
STALIN LADISLAO HERRERA PEÑALOZA
INDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACION
DECLARACION DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE GENERAL
ÍNDICE DE TABLAS
ÍNDICE DE GRÁFICOS
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCION ................................................................................................1
Antecedentes ......................................................................................................1
Situación problémica ...........................................................................................1
Problema Científico .............................................................................................3
Objeto de Investigación y Campo de Acción .......................................................3
Identificación de la Línea de Investigación ..........................................................3
Objetivos: ............................................................................................................3
Idea Defender .....................................................................................................4
Variables de la Investigación...............................................................................4
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica ...............................5
CAPITULO I ........................................................................................................6
1. MARCO TEORICO .......................................................................................6
EPIGRAFE I ........................................................................................................6
1.1. La caución como habilitante para la demanda de recusación. ..................6
1.1.1. Generalidades: .......................................................................................6
1.1.2. Conceptos de Caución ...........................................................................9
1.1.3. Definiciones ...........................................................................................9
1.1.4. Clases de caución ................................................................................11
1.1.4.1. Caución hipotecaria ..........................................................................11
1.1.5. Antecedentes Históricos de la Caución................................................11
1.1.6. La caución en la legislación ecuatoriana..............................................13
1.1.6.1. Requisitos Habilitantes .....................................................................14
EPÍGRAFE 2. ....................................................................................................17
1.2. El Derecho Constitucional y el Acceso Gratuito a la Justicia a la Tutela
Efectiva .............................................................................................................17
1.2.1. Derecho Constitucional ........................................................................17
1.2.2. FINES DEL DERECHO ........................................................................17
1.2.3. Derechos de Primera Generación ........................................................17
1.2.4. Derechos de la segunda generación....................................................18
1.2.5. Derechos de la tercera generación ......................................................18
1.2.6. Derecho de Solidaridad d Injerencia Humanitaria ................................19
1.2.7. Derecho al reconocimiento de las diferencias. .....................................19
1.2.8. El nuevo Estado Constitucional de Derechos ......................................20
1.2.9. El Derecho Positivo ..............................................................................20
1.2.10. Sistemas de Control Constitucional ..................................................21
1.2.11. Tutela Judicial Efectiva .....................................................................22
1.2.12. El Acceso Gratuito a la Justicia ........................................................25
1.2.13. Aproximación al Concepto ................................................................27
1.2.14. Antecedente Inmediato de la Tutela Judicial Efectiva .......................30
1.2.15. Naturaleza Jurídica ...........................................................................31
1.2.16. La Tutela Judicial Efectiva como un Derecho Fundamental .............31
1.2.17. Objeto de la Tutela Judicial Efectiva .................................................34
1.2.18. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. ...........................................37
1.2.19. Contenido .........................................................................................38
1.2.20. Garantías Procesales Mínimas .........................................................39
EPÍGRAFE 3. ....................................................................................................41
1.3. Legislación Comparada Sobre la Caución en la Demanda De
Recusación. ......................................................................................................41
1.3.1. Chile .....................................................................................................41
1.3.1.1. Tramitación de la solicitud ................................................................42
1.3.2. Argentina ..............................................................................................42
1.3.2.1. Causales de Recusación Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación de Argentina: .........................................................................................43
1.3.2.1.1. Recusación con expresión de causa .............................................43
1.3.2.1.2. Comparación .................................................................................45
CAPITULO II .....................................................................................................46
2. MARCO METODOLOGICO........................................................................46
2.1. Caracterización del lugar en donde se Realiza la Investigación .............46
2.2. Procedimiento Metodológico para el Desarrollo de la Investigación .......46
2.2.1. Métodos, Técnicas, Instrumentos de Investigación .............................46
2.2.2. Herramientas de la investigación .........................................................47
2.3. Diseño de la Investigación ......................................................................48
2.3.1. Población y Muestra.............................................................................48
2.4. Análisis e interpretación de datos............................................................50
2.5. Conclusión Parcial...................................................................................58
CAPITULO III ....................................................................................................59
3. MARCO PROPOSITIVO.............................................................................59
3.1. Titulo .......................................................................................................59
3.2. Desarrollo de la propuesta ......................................................................59
CONCLUSIONES .............................................................................................63
RECOMENDACIONES .....................................................................................64
BIBLIOGRAFÍA
ANEXO
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1. Población .......................................................................................48
Tabla Nº 2: Tabulación pregunta 1 ...................................................................50
Tabla Nº 3: Tabulación pregunta 2 ...................................................................51
Tabla Nº 4: Tabulación pregunta 3 ...................................................................52
Tabla Nº 5: Tabulación pregunta 4 ...................................................................53
Tabla Nº 6: Tabulación pregunta 5 ...................................................................54
Tabla Nº 7: Tabulación pregunta 6 ...................................................................55
Tabla Nº 8: Tabulación pregunta 7 ...................................................................56
Tabla Nº 9: Tabulación pregunta 8 ...................................................................57
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1: Pregunta 1 ..................................................................................50
Gráfico Nº 2: Pregunta 1 ..................................................................................51
Gráfico Nº 3: Pregunta 3 ..................................................................................52
Gráfico Nº 4: Pregunta 4 ..................................................................................53
Gráfico Nº 5: Pregunta 5 ..................................................................................54
Gráfico Nº 6: Pregunta 6 ..................................................................................55
Gráfico Nº 7: Pregunta 7 ..................................................................................56
Gráfico Nº 8: Pregunta 8 ..................................................................................57
RESUMEN
En el capítulo primero de nuestra Constitución de la República del Ecuador,
aprobada en el 2008 en Montecristi, se reconocen los derechos de acceso
gratuito a la justicia y a la tutela judicial efectiva, sin embargo, en ciertos casos
el procedimiento y las normas establecidas, requieren de mucho cuidado por
parte de los legisladores ya que en la última década se han realizado
importantes reformas constitucionales que hacen necesario la adecuación de
toda la normativa para evitar antinomias, como ocurre actualmente en el tema
de la presente investigación referente a la exigencia del pago de la caución
como requisito para demanda de recusación.
La presente investigación tiene por objeto analizar el problema jurídico que
actualmente se da en materia civil sobre la exigencia del pago de la caución
como requisito para demanda de recusación, determinado en el COGEP, uno
de los cuerpos legales recientemente aprobados por la Asamblea Nacional, pero
que, según el criterio del autor, debe ser reformado para tener concordancia con
las disposiciones constitucionales.
El trabajo consta de tres capítulos, en el primero se encuentra el marco teórico,
donde se presenta una revisión bibliográfica doctrinaria, así como el análisis de
la normativa actual sobre el tema central, en el segundo capítulo sobre el marco
metodológico se hace mención a los métodos y herramientas empleadas para
obtener datos precisos que permitan conocer la situación actual y posible
solución del problema.
Finalmente, en el tercer capítulo se ha desarrollado la propuesta que consiste
en una reforma de ley al Código Orgánico General de Procesos, con la finalidad
de garantizar el derecho a la justicia y la tutela judicial efectiva.
ABSTRACT
In the first chapter of the Constitution of the Republic of Ecuador, approved in
the 2008 in Montecristi, is it guaranteed the right to the free access to the justice
and to the effective legal protection, even though in some cases of procedural
and regulations established, required a lot of attention from the legislators since
in the last decade many important constitutional reforms have been developed
so it is necessary to have regulations to avoid inconsistencies, such occurs now
with the research regarding to the payment requirement of guarantee as a
requirement of disqualification.
The objective of this research is to analyze the legal problem that nowadays is
given in the civil subject about the payment requirement of guarantee as a
requirement of guarantee as a requirement of disqualification determined in the
COGEP, one of the legal entities approved recently in the National Assembly,
that according to the author must be changed to have an agreement with the
constitutional regulations.
This research has three chapters, in the first the theoretical framework, where it
is presented with a bibliographical review, also the regulation analysis about the
central theme, in the second chapter is about the methodology that is related to
the method and tools used to obtain a precise data to know the actual condition
and possible situation of the problem.
Finally, in the third chapter, the proposal is developed, that is about a legal reform
of the law in the proceedings (Code of Criminal Procedure aiming to guarantee
the right to the justice and the judicial protection.
1
INTRODUCCION
Antecedentes
Se realizó una búsqueda por internet, en especial en los links de los
repositorios de tesis de la Universidades del Ecuador que tenga relación con
la caución como requisito para la demanda de recusación, el acceso gratuito
y la tutela judicial efectiva.
En cuanto a tesis realizadas en la Universidad Autónoma de los Andes, se
verificó en los archivos y biblioteca de la CDIC y no se encontró trabajo alguno
que tenga relación con el tema planteado.
Una vez realizada la búsqueda de la información sobre el tema, se determina
que el presente trabajo de investigación que se pretende desarrollar es original
y pertinente.
Situación problémica
Para dar inicio a la situación problémica del presente estudio de investigación,
es importante ubicar la raíz de la vulneración a la gratuidad de la justicia que
causa un problema social, por tanto, es menester observar la situación jurídica
referente a la caución como habilitante para la demanda de recusación conforme
se encuentra en Código Orgánico General de Procesos (COGEP) en su artículo
27, el mismo que manifiesta… “Caución. Presentada la demanda, dentro del
término de tres días, la o el juzgador fijará una caución de entre uno y tres
salarios básicos unificados del trabajador en general, que será consignada por
la o el actor. Sin este requisito, la demanda no será calificada y se dispondrá su
archivo”, es de esta manera como se encuentra una clara vulneración al acceso
gratuito a la justicia y tutela judicial efectiva ibidem en mención, por lo que es
esencial que tanto el asambleísta, y a los administradores de justicia adecuen
conforme dispone la Constitución de la República y los instrumentos
internacionales, de tal forma que esta normativa no cause daños a los
administrados que buscan justicia.
2
Por otra parte, es importante señalar las causas que se debe determinar previo
a demandar al juez con la demanda de recusación, estas se encuentran en el
Capítulo III, Excusa y Recusación, artículo 22 del Código Orgánico General de
Procesos (COGEP) de las que tomare una muestra siendo estas:
Retardar de manera injustificada el despacho de los asuntos
sometidos a su competencia. Si se trata de la resolución, se estará a
lo dispuesto en el Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ).
Haber sido representante legal, mandatario, procurador, defensor,
apoderado de alguna de las partes en el proceso actualmente
sometida a su conocimiento o haber intervenido en ella como
mediador.
Haber manifestado opinión o consejo que sea demostrable, sobre el
proceso que llega a su conocimiento.
De la misma manera hablaremos el derecho al acceso gratuito a la justicia,
siendo esto lo fundamental para lograr que no se vulnere el derecho a la
gratuidad de la justicia promulgado en nuestra Constitución, esto permitirá que
consigamos realmente y se garantice el pleno derecho y acceso a la justicia, así
como el respeto a la dignidad humana, brindando así seguridad jurídica.
Con el fin de proteger el derecho del administrado al acceso gratuito a la justicia
es importante que se considere que la gratuidad del acceso a la justicia se
encuentra establecido en el artículo 75 de la Constitución de la República y no
se exija caución alguna al actor en las demandas de recusación, como lo
determina el artículo 27 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP),
además este articulo genera desigualdad jurídica, y violenta el principio de
igualdad consagrado en la constitución así como en instrumentos
internacionales, por tanto con un cambio en la norma jurídica adjetiva civil se
puede permitir el libre acceso gratuito a la justicia y prevenir para que la
desigualdad no impere como norma y se deje en indefensión jurídica al
administrado, entonces por lo antes dicho existe la necesidad de brindar una
solución a este problema jurídico.
3
Problema Científico
La obligatoriedad de presentar caución en el Código Orgánico General de
Procesos (COGEP) en la demanda de recusación vulnera el acceso gratuito a la
justicia y tutela judicial efectiva
Objeto de Investigación y Campo de Acción
Objeto de Investigación
Objeto de estudio: Derecho Procesal Civil
Campo de Acción
Campo de acción: La caución y la demanda de recusación
Identificación de la Línea de Investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.
- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos,
filosóficos y constitucionales.
Objetivos:
Objetivo General
Elaborar un Anteproyecto de ley reformatoria al artículo 27 del Código Orgánico
de General de Procesos (COGEP) a fin de eliminar la obligación de presentar
caución en la demanda de recusación para garantizar el derecho al acceso
gratuito a la justicia y tutela judicial efectiva.
4
Objetivos Específicos.
1. Fundamentar jurídicamente la necesidad de reformar el artículo 27 del
Código Orgánico de General de Procesos (COGEP) a fin de eliminar
la obligación de presentar caución en la demanda de recusación para
garantizar el derecho al acceso gratuito a la justicia y tutela judicial
efectiva.
2. Determinar si obligación de presentar caución en la demanda de
recusación vulnera el acceso gratuito a la justicia y tutela judicial
efectiva.
3. Desarrollar los componentes necesarios para elaborar un
Anteproyecto de ley reformatoria al artículo 27 del Código Orgánico
de General de Procesos (COGEP) a fin de eliminar la obligación de
presentar caución en la demanda de recusación para garantizar el
derecho al acceso gratuito a la justicia y tutela judicial efectiva.
Idea Defender
Mediante la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al artículo 27 del
Código Orgánico de General de Procesos (COGEP) a fin de eliminar la
obligación de presentar caución en la demanda de recusación garantizará el
derecho al acceso gratuito a la justicia y tutela judicial efectiva.
Variables de la Investigación
Variable Independiente:
Anteproyecto de ley reformatoria al artículo 27 del Código Orgánico de General
de Procesos (COGEP) a fin de eliminar la obligación de presentar caución en la
demanda de recusación.
5
Variable Dependiente:
Garantizar el derecho al acceso gratuito a la justicia y tutela judicial efectiva.
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica
Aporte teórico
El aporte teórico en el presente proyecto de tesis contempla el análisis de forma
general de la caución como requisito para la demanda de recusación
principalmente en el Código Orgánico General de Procesos y a, los convenios
internacionales, además se aportará con criterios doctrinarios en la materia y el
criterio del autor.
Significación Práctica
Se basa en el perjuicio que genera la caución al interponer la demanda de
recusación afectando al actor ya que no le permite ejercer con normalidad en
el proceso judicial, hay una clara vulneración al derecho al acceso gratuito a la
justicia y a la tutela judicial efectiva.
Novedad Científica
La novedad de esta investigación se justifica plenamente al profundizar el
conocimiento de la caución que vulnera el acceso gratuito a la justicia y a la tutela
judicial efectiva, proponiendo elaborar un ante proyecto de ley reformatorio al
artículo 27 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) a fin de eliminar
la obligación de presentar caución en la demanda de recusación.
6
CAPITULO I
1. MARCO TEORICO
EPIGRAFE I
1.1. La caución como habilitante para la demanda de recusación.
1.1.1. Generalidades:
La caución como requisito en la demanda de recusación ha causado conmoción
en la sociedad ecuatoriana de manera especial al usuario de la justicia, por tanto,
es menester saber cómo lo define a la palabra caución que la encontramos en el
Código Civil artículo 31, dice que caución significa generalmente cualquier
obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena.
Son especies de caución la fianza, la prenda y la hipoteca. En el caso que nos
referimos a el depósito en dinero a la orden del juez de la causa de acuerdo al
artículo 27 del COGEP.
Cabanellas (1993) en su Diccionario Jurídico Elemental, undécima
edición, nos dice, “en el terreno del derecho, se llama caución a
la garantía aportada para cerciorar que una determinada obligación
será cumplida. Lo que hace una caución es garantizar el eventual
cumplimiento de una sentencia. La caución, dicho de otro modo, es la
garantía que exhibe un individuo respecto al cumplimiento de una
obligación. La caución puede ser la presentación de un fiador o
un juramento. En este marco, se llama caución de buena conducta a
la promesa efectuada por un procesado de mantener un
comportamiento adecuado en el futuro, asumiendo una obligación
patrimonial como garantía del cumplimiento. Dicha obligación
patrimonial, en ciertos casos, puede ser asumida incluso por un sujeto
diferente” (Cabanellas, 1993, p. 93).
Históricamente en nuestra república no se conocía sobre la caución en la
demanda de recusación, sin embargo, es necesario anotar lo que se encuentra
en el artículo 871 del Código de Procedimiento Civil que indica, “No podrá
admitirse una recusación sin que se consigne, previamente, la multa en que
7
según el artículo 876, debe ser condenado el recusante, a no ser que éste sea
pobre de solemnidad”, en este caso es importante indicar que el código en
mención fue elaborado antes de la promulgación de la Constitución de la
República del año 2008.
Como vemos en este artículo se reconocía sobre la multa por denegación de
recusación, por cuanto si se denegare la recusación se impondrá al recusante
una multa de cuatro dólares de los Estados Unidos de América, si la recusación
se refiere a uno o más juezas y jueces de la Corte Nacional de Justicia de tres
dólares con veinte centavos de dólar de los Estados Unidos de América, si a uno
o más juezas o jueces de las cortes provinciales, dos dólares con cuarenta
centavos de dólar de los Estados Unidos de América, si a juezas y jueces de
primera instancia, un dólar con sesenta centavos de dólar de los Estados Unidos
de América. Respecto de las con juezas y conjueces, se aplicarán las
disposiciones relativas a los titulares.
Dentro de las novedades de la Constitución de la República del Ecuador (2008),
encontramos en su artículo 75 que en su parte pertinente señala…. “toda
persona tiene derecho al acceso gratuito la justicia y tutela efectiva…”, más aun
ha pasado alrededor de ocho años para que el legislador a través de la creación
del Código Orgánico General de Procesos publicado el 22 de mayo del 2015, el
mismo que entró en vigencia el 23 de mayo del 2016, impida el acceso gratuito
a la justicia de manera especial en la demanda de recusación, además podemos
decir que esta normativa se ha convertido inclusive en norma supletoria para el
Código Orgánico Integral Penal.
En referencia a lo manifestado en líneas anteriores, la demanda de recusación
la encontramos en el título tercero del Código Orgánico General de Procesos, el
mismo que versa sobre la excusa de la recusación en los artículos 22 al 29 del
cuerpo legal en mención, en tal virtud debo indicar que las disposiciones son
categóricas al indicar sobre los casos en que los jueces deben abstenerse de
conocer un proceso.
Alsina (1957) afirma: es necesario entonces prevenir esa situación
que puede tornarse irremediable, permitiendo a los litigantes eliminar
8
de la relación procesal al juez sospechoso, a ese efecto de la ley
autoriza su recusación o sea que el procedimiento mediante el cual
se le aparta del conocimiento del pleito. (p. 282)
En el Código Orgánico Integral Penal en los artículos 571 y 572 se
puede observar que esta norma contempla las excusas y recusación
tanto para los jueces como para los fiscales, lo que no existe en la
norma antes indicada, es el procedimiento para dicha demanda, es
por esta razón, que es muy importante que se incluya en esta
investigación lo manifestado por García (2016) quien manifiesta, “sin
embargo personalmente considero que el Código Orgánico General
de Procesos es ley supletoria del Código Orgánico Integral Penal
(COIP) en varios actos procesales” (p 644).
Por otra parte el autor antes mencionado hace referencia a lo que corresponde
como ley supletoria respecto a la recusación cabe anotar que su análisis no se
refiere al requisito que contempla el artículo 27 del Código Orgánico General de
Procesos (COGEP), que manifiesta … “presentado a la demanda, dentro del
término de tres días de la o el juzgador fijara una caución de uno a tres salarios
básicos unificados del trabajador en General, que será consignado por la o el,
actor sin este requisito la demanda no será calificada y se expondrá su archivo”.
En virtud de lo antes anotado, considero importante mencionar el malestar
ciudadano denunciado por unos de los medios de comunicación de nuestro país
como es el caso presentado por diario el expreso digital de la web
http://www.expreso.ec/actualidad/mas-de-mil-dolares-por-recusar-a-un-
juzgador-HL409009 de fecha 13 de junio del 2016, que su título indica, más de
mil dólares por recusar a un juzgador. “Una demanda de recusación contra un
juez que demora el despacho de un proceso podría costarle de uno a tres
salarios básicos según el Código Orgánico General de Procesos, (…). Según
detalla el jurista Cabrera, que su cliente es una persona de 81 años de edad y
sus dos Hermanas, también de la tercera edad sigue un juicio desde agosto del
2014 en un juzgado de Yaguachi, el pasado 2 de mayo del 2016 pidieron una
aclaración y ampliación de una sentencia, que hasta la presentación de la
demanda de recusación no se despachaba. Eso los llevó a pedir su excusa y
9
ante la negativa presentaron la demanda de recusación. Fue ahí que se
encontraron con la novedad de un pago de 1.098 dólares”.
Conforme la información presentada por el diario Expreso podemos decir, que si
existe una grave vulneración del derecho que se encuentra consagrado en
nuestra Constitución de la República, como es el acceso gratuito a la justicia, es
decir si no tienes dinero para caucionar en la demanda de recusación a un juez
el mismo que puede ser demandado por cualquiera de las causas establecidas
en el artículo 22 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) y por no
poder cumplir con el requisito establecido en el artículo 27 de mismo cuerpo
legal, se puede determinar con facilidad, que este caso es una muestra de la
realidad que nos aqueja a miles de ecuatorianos, que por no tener ingresos
económicos suficientes, la justicia ecuatoriana ha negado sus administrados el
derecho de tener un juez imparcial en su causa.
1.1.2. Conceptos de Caución
A la caución se le conoce a de varias formas, como: “fianza, fianza carcelaria,
fianza del procesado de libertad, fianza de citas, fianza de libertad condicional,
caución real, etc.”. Esto quiere decir, que en el lenguaje común se utiliza el
término fianza como sinónimo de caución económica.
“La caución en este sentido implica la preparación y la disposición de
una persona de manera acorde para evitar que suceda un riesgo, o
en su defecto para desplegar una acción”. Significa que es una forma
de garantizar el cumplimiento de lo acordado.
1.1.3. Definiciones
Cabanellas (1993) en su Diccionario Jurídico Elemental, undécima
edición, nos dice, “en el terreno del derecho, se llama caución a
la garantía aportada para cerciorar que una determinada obligación
será cumplida. Lo que hace una caución es garantizar el eventual
cumplimiento de una sentencia. La caución, dicho de otro modo, es la
10
garantía que exhibe un individuo respecto al cumplimiento de una
obligación. La caución puede ser la presentación de un fiador o
un juramento. En este marco, se llama caución de buena conducta a
la promesa efectuada por un procesado de mantener un
comportamiento adecuado en el futuro, asumiendo una obligación
patrimonial como garantía del cumplimiento. Dicha obligación
patrimonial, en ciertos casos, puede ser asumida incluso por un sujeto
diferente” (Cabanellas, 1993, p, 93).
Ossorio (1981). "La caución es una representación de autenticar el
acatamiento de lo pactado, lo ordenado o lo prometido, ya sea que el
acatamiento y la garantía se hayan efectuado por el mismo procesado
o por otra persona, por lo común la caución se perfecciona a través
de la adquisición de una obligación de orden civil o penal instituida
judicialmente por un órgano jurisdiccional y su cumplimiento se
garantiza con una prenda, depósito de valores, hipoteca, embargo,
entrega de bienes, fianza o solemne juramento de cumplimiento por
parte del obligado".
Fenech (1960). “La caución es la garantía que tiene como fin certificar
el cumplimiento de las obligaciones del que se encuentra en libertad
provisional. Se ordena por el juez o tribunal que conociere de la causa
en el mismo auto en que se le otorgue al procesado la libertad
provisional, fijándose la calidad y cantidad que se hubiere de prestar.
Zavala (2004). “La caución, es la medida por la cual se libera al
procesado contra quien ha recaído el auto de prisión preventiva sujeto
a determinar restricciones cuyo cumplimento se garantiza mediante
Caución personal o real.”
11
1.1.4. Clases de caución
1.1.4.1. Caución hipotecaria
Se deberá acompañar el certificado del Registrador de la Propiedad del cantón
o distrito en donde están situados los bienes inmuebles, libre de gravámenes y
el certificado del avalúo municipal correspondiente.
Caución prendaria:
Se deberá acompañar los documentos que acrediten el dominio
saneado del bien mueble ofrecido en prenda.
Caución pecuniaria:
Se consignará el valor determinado por la o el juzgador, en efectivo,
en cheque certificado o por medio de una carta de garantía otorgada
por una institución financiera. La solicitud para su 12 aceptación
deberá ir acompañada de la documentación que justifique el
cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley.
(Definicionesabc.com, s.f.)
1.1.5. Antecedentes Históricos de la Caución
Según Hernando Galindo Cubides, desde tiempos inmemoriales viene
utilizándose el afianzamiento o garantía, pues las personas siempre
han servido de fiadoras en las transacciones comerciales.
En la Biblia aparecen claras referencias de la fianza y, asimismo,
existen indicios de garantías en Egipto y de su empleo por parte de
los fenicios. Entre los romanos, Las garantías personales fueron
organizadas muy pronto con marcada preferencia por ellas, la que se
explica por el estado de la sociedad romana durante los primeros
siglos, en donde la mayoría de la población se componía de
labradores y de pastores frecuentemente arruinados por la guerra y,
cuando tenían necesidad de acudir a un préstamo, las herramientas
12
de trabajo y la pequeña tierra del labrador no constituían al acreedor
una seguridad real adecuada. En consecuencia, se solicitaba la
intervención de los amigos o de los parientes para que se
comprometieran como adpromisores.
En general, se designaba con el nombre de adpromisor al que se compromete
accesoriamente con el promitente principal para garantizar al acreedor contra el
riesgo de la insolvencia del deudor. Se trata de una garantía personal, por
oposición a una garantía real, que consiste en la afectación de una cosa al pago
de la deuda. (Galindo Cubides, 1982)
Por otro lado, la garantía personal no obstante no tener la misma seguridad que
la hipoteca, no cayó en desuso por lo que su procedimiento era sencillo, ya que
cada vez se hacía más frecuente, y sus reglas fueron ampliadas y
perfeccionadas continuamente con el paso del tiempo.
Justiniano, emperador de oriente en el año 527 quien hizo compilar el Digesto,
las institutas, las Novelas y los Códigos, se ocupó extensamente de la fianza,
señalando, por ejemplo: que el fiado puede ser ciudadano o extranjero, que la
fianza no está limitada a las obligaciones ‘contraídas verbis; que puede
sobrevenir en una obligación cualquiera, civil o pretoriana. Se decía que la fianza
debía tener el mismo objeto que la obligación principal, o sea que, si el fiador
había prometido otra cosa, el compromiso era nulo; que no podía obligarse bajo
condiciones más onerosas que el deudor principal, pero si comprometerse por
menos. Trató los efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor, entre aquél y
el deudor y entre la forma de extinguirse la obligación.
Es el caso resaltar que, en el año 539, se estableció por la Novela lV de
Justiniano, los beneficios de orden o discusión, por medio del cual el fiador
demandado por el acreedor tiene derecho a exigir que se persigan primero los
bienes del deudor principal. Hoy es lo que se conoce en nuestro Código Civil
como "beneficios de excusión". Adriano instituyó el beneficio de división,
consistente en el derecho que le asiste al fiador para exigir que la deuda se divida
con los demás fiadores. Este beneficio se encuentra consagrado igualmente en
13
nuestro Código Civil y tiene aplicación siempre que los fiadores no hayan firmado
solidariamente.
Por su parte, Las Siete Partidas, Enciclopedia Jurídica Medieval y obra del Rey
de Castilla, Alfonso El Sabio, terminada en el año 1265, define la fianza como “la
obligación que uno hace para seguridad de que otro pagara lo que debe o
cumplirá las obligaciones de algún contrato". Pero si la fianza como tal se conoce
desde la antigüedad, solo hay evidencia de que el primer esfuerzo organizado
para aplicar los principios del seguro a las fianzas fue hecho en Londres en 1720,
cuando se constituyó la primera compañía de seguros de garantía para
responder por cualquier pérdida que pudieren sufrir los patronos con motivo de
los actos deshonestos de aquellos sirvientes que estuvieren inscritos y
registrados en dicha compañía. Sin embargo, únicamente hasta 1840 fue cuando
realmente se fundó la primera compañía denominada “The Guarantee Society of
London" para expedir este tipo de cobertura. En América se crea, en los Estados
Unidos, en el año 1851, una aseguradora que comenzó a operar en 1872
suscribiendo seguros de fidelidad. (Rey de Castilla, 1,265)
1.1.6. La caución en la legislación ecuatoriana
En nuestro Código Civil, en el artículo 31 estipula que la caución significa
generalmente cualquier obligación que se contrae por la seguridad de otra
obligación propia o ajena.
En el código orgánico general de procesos en el artículo 27 nos dice que la
caución una vez presentada la demanda, dentro del término de tres días, lo el
juzgador fijara una caución de entre uno y tres salarios básicos unificados del
trabajador en general, que será consignada por la o el actor. Sin este requisito,
la demanda no será calificada y se dispondrá su archivo.
Exceptuase del pago de la caución antedicha al estado. En materias de niñez y
adolescencia y laboral, no se exigirá esta caución.
14
1.1.6.1. Requisitos Habilitantes
La excusa y recusación en el Código Orgánico General de Procesos
Las causas de excusa o recusación están determinadas en el art. 22 que dice:
son causas de excusa o recusación de la o del juzgador:
1. Ser parte en el proceso.
2. Ser cónyuge o conviviente en unión de hecho de una de las partes
o su defensora o defensor.
3. Ser pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad de alguna de las partes, de su representante legal,
mandatario, procurador, Defensor o de la o del juzgador quien
proviene la solución que conoce por alguno de los medios de
impugnación.
4. Haber conocido o fallado en otra instancia y en el mismo proceso
la cuestión que se ventila u otra conexa a ella.
5. Retardar de manera injustificada el despacho de los asuntos
sometidos a su competencia. Si se trata de la resolución se estará
a lo dispuesto a lo del código orgánico de la función judicial.
6. Haber sido representante legal, mandatario, procurador, defensor,
apoderado de alguna de las partes en el proceso actualmente
sometida a su conocimiento o haber intervenido en ella como
mediador.
7. Haber manifestado opinión o consejo q sea demostrable sobre el
proceso que llega a su conocimiento.
8. Tener o haber tenido ella, el su cónyuge, conviviente o alguno de
sus parientes hasta cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad proceso con alguien de las partes. Cuando el proceso
haya sido promovido por algún de las partes, deberá haberlo sido
antes de la instancia en que se intenta la recusación.
9. Haber recibido de alguna de los partes derechos, contribuciones,
bienes, valores o servicios.
10. Tener con alguna de las partes o sus defensores una obligación
pendiente.
15
11. Tener con alguna de las partes o sus defensores amistad íntima o
enemistad manifiesta.
12. Tener interés personal en el proceso por tratarse de sus negocios
o sus cónyuges o conviviente, o de sus parientes y dentro del
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
El artículo 23 del Código Orgánico General de Procesos, manifiesta
que la o el juzgador deberá presentar su excusa ante la autoridad
competente, cuando se encuentre incurso en alguna de las causas
señaladas en el artículo anterior. A falta de excusa, podrá presentarse
demanda de recusación que obligue a la o al juzgador a apartarse del
conocimiento de la causa. Sobre la inadmisión de recusación El
artículo 24 del Código Orgánico General de Procesos establece No se
admitirá demanda de recusación contra la o el juzgador que conoce
de ésta. Tampoco se admitirá más de dos recusaciones respecto de
una misma causa principal, salvo cuando se hubiere sustituido
previamente al juez y haya lugar a una nueva causal de recusación,
que no se trate de retardo injustificado. Las concordancias las
observamos en los artículos 15 y 20 del Código Orgánico de la
Función Judicial.
El artículo 25 del Código Orgánico General de Procesos establece
que la recusación no suspenderá el progreso de la causa principal.
Una vez citada la recusación se suspenderá la competencia del juez
conforme al Código General de Procesos, salvo cuando se
fundamente en el retardo injustificado, en cuyo caso solo se
suspenderá la competencia cuando la recusación haya sido admitida.
Suspendida la competencia provisionalmente o definitivamente,
cuando se trate de retardo injustificado, la autoridad competente
deberá nombrar a quien subrogue al juzgador recusado para que
continúe conociendo la causa principal. Si la recusación se presenta
contra todos los miembros de una sala o tribunal, la autoridad
competente determinará a las o los juzgadores que deberán continuar
con la causa principal. Sobre la competitividad jurisdiccional artículo
26 del Código Orgánico General de Procesos establece que la
16
demanda de recusación contra la o el juzgador se presentará ante otro
del mismo nivel y materia. Cuando se trate de una o un juzgador que
integre una sala o tribunal, se presentará ante los demás juzgadores
que no estén recusados. La concordancia a esta norma, la
encontramos en el Código Orgánico de la Función Judicial artículo
149.
Determinación de caución en el artículo 27 del Código Orgánico General de
Procesos no dice que, Presentada la demanda, dentro del término de tres días,
la o el juzgador fijará una caución de uno a tres salarios básicos unificados del
trabajador en general, que será consignada por la o el actor. Sin este requisito,
la demanda no será calificada y se dispondrá su archivo. Exceptuase del pago
de la caución antedicha al Estado. En materias de niñez y adolescencia y laboral,
no se exigirá esta caución.
Determinada la Audiencia en el artículo 28 del Código Orgánico General de
Procesos nos dice que la Audiencia se realizará en el término de cinco días y
conforme las reglas previstas en este Código. Negada la recusación, se ordenará
la ejecución de la caución. Si se suspende provisionalmente la competencia, se
ordenará la devolución del proceso.
Se establece la incompetencia como excepción al artículo 29 del Código
Orgánico General de Procesos, en los procesos laborales y de niñez y
adolescencia, la incompetencia de la o del juzgador podrá alegarse únicamente
como excepción. Las concordancias a esta disposición legal, las encontramos
en los artículos 13 y 153 del Código General de Procesos. (COFJ. Arts. 15, 20,
103, 128, 149)
17
EPÍGRAFE 2.
1.2. El Derecho Constitucional y el Acceso Gratuito a la Justicia a la Tutela
Efectiva
1.2.1. Derecho Constitucional
El derecho constitucional íntimamente está ligado a los derechos humanos.
Etimología. -Derecho proviene del vocablo latino “Directum” que
significa “lo que está bien dirigido” “lo que no se aparta del buen
camino”.
Derecho. - Conjunto de normas jurídicas creadas por el poder
legislativo para regular la conducta externa de los hombres en
sociedad, Conjunto de normas jurídicas que se aplican
exclusivamente a los hombres que viven dentro de una sociedad.
1.2.2. FINES DEL DERECHO
1.- La paz, armonía y el orden
2.- Mantener la convivencia pacífica entre los hombres
3.- Obtener la justicia y el bienestar general
4.- El bien común HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS
La aplicación y el respeto de los derechos humanos es la parte esencial del
Derecho Constitucional. Podemos distinguir tres etapas en el proceso de
nacimiento, afirmación y extensión de todos los derechos humanos:
1.2.3. Derechos de Primera Generación
Civiles y Políticos. - Son los derechos nacidos de las revoluciones liberales de
Inglaterra, EEUU y Francia a fines del siglo XVIII. Se sustentan en dos ideas
fundamentales:
18
a) El individuo es dueño de una esfera de libertad personal en la que
el poder estatal no debe intervenir.
b) Toda la actividad estatal debe estar sometida a normas jurídicas
precisas (Estado de Derecho).
Derechos Civiles. - Se conceden a todos los individuos sin distinción
de raza, edad, sexo, idioma, religión, opinión política, origen nacional,
posición económica.
Derechos Políticos. - Pertenecen a los ciudadanos. Las personas que
han cumplido determinadas condiciones que la ley exige en cada caso
para la obtención de la ciudadanía. La declaración francesa habla de
los derechos del hombre y del ciudadano.
1.2.4. Derechos de la segunda generación
Derechos Sociales. - Nacieron para defender a los grupos
desafortunados mediante la interposición de barreras que impidieran
o atenuaran la opresión de las personas o corporaciones fuertes sobre
las económicamente débiles. Son exigibles al Estado y opuestos a
determinados sectores económicamente aventajados. Durante los
siglos XIX y XX se puso en evidencia que al lado de los derechos
civiles y políticos del individuo existen los llamados derechos sociales.
El Derecho Constitucional del siglo XX reconoció formalmente la existencia de
derechos sociales
1.2.5. Derechos de la tercera generación
Los nuevos derechos. - Están en proceso de formación nuevos derechos. La
dinámica social ha llevado a descubrir derechos de la tercera generación que
protegen elementos y valores nuevos de la vida del hombre en comunidad. Se
extienden más allá de las fronteras nacionales por lo que su defensa debe
hacerse a través de esfuerzos multilaterales; han salido de la esfera soberana
19
de los Estados para insertarse en las relaciones internacionales. Los principales
derechos en esta categoría son:
Derecho a la paz. - La paz y la concordia son dos grandes aspiraciones de los
pueblos que han sido sacudidos por la violencia. El derecho a la paz interna y
externa es el primero de los nuevos derechos.
Derecho al medio ambiente sano. - La contaminación del aire, el suelo y el agua
pone en peligro la vida y el bienestar de los más se seis mil millones de
habitantes de la tierra. El problema nos incumbe a la humanidad entera. Este
derecho empezó a gestarse a partir de la conferencia de Estocolmo en 1972, en
la que se tomó conciencia de que el hombre debía disfrutar de un entorno físico,
sano y agradable, estando obligados los países a preservarlo.
1.2.6. Derecho de Solidaridad d Injerencia Humanitaria
Es un derecho en proceso de formación. Se refiere a la protección de las víctimas
de un conflicto armado al interior de un país. Nace como respuesta a la demanda
de defensa de los derechos humanos en todos los territorios. La injerencia
humanitaria solo puede provenir de la comunidad internacional, por eso algunos
lo llaman Derecho de injerencia internacional. Ejem: Resolución de la ONU en
1988 en relación al terremoto de Armenia (Colombia).
1.2.7. Derecho al reconocimiento de las diferencias.
Consiste en asumir y procesar pacíficamente las diferencias de orden étnico,
cultural o religioso de los grupos minoritarios en la sociedad. Con frecuencia en
las sociedades se suelen formar grupos minoritarios en función de sus
especificidades étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas.
Esto da origen a conductas políticas de discriminación y de marginación. Ejem:
Bosnia, Kosovo e Irak (siglo XX)
20
1.2.8. El nuevo Estado Constitucional de Derechos
La Constitución de la República del Ecuador vigente publicada en el Registro
Oficial Nº 499 del 20 de octubre del 2008, seleccionó las siguientes opciones:
1.- La construcción de un Estado constitucional de derechos y justicia,
social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico.
2.- La definición de Estado como República.
3.- Con un gobierno descentralizado; y,
4.-. Proclive y favorecedor de la integración supranacional.
Estado Constitucional de Derechos es una superación a nuestra construcción
como un Estado social de derecho realizado en la Constitución de 1998.
El Estado social contiene una serie de prohibiciones y limitaciones al poder
público estatal para garantizar derechos individuales el Estado constitucional se
crea cuando toda acción social y estatal encuentra sustento en la norma. El
poder del Estado queda subordinado al orden jurídico vigente. No basta el
sometimiento de una autoridad pública al derecho, es necesario que el
ordenamiento jurídico reúna una serie de características que dan origen a un
Estado de derecho real o material.
1.2.9. El Derecho Positivo
Se Encuentra Sometido a
a) Normas formales (de procedimiento)
b) Normas materiales (de contenido) Las normas jurídicas son
creaciones de los hombres, son hechos humanos y son como los
hombres piensan que deben ser y así son formuladas. Las normas
son expresiones de valores éticos y políticos, cuya concreción son los
derechos fundamentales de las personas.
21
Luigi Ferrajoli . “La validez de una norma no solo dependerá de los
procedimientos para su creación, sino de la observancia y
correspondencia de sus contenidos y la armonía que guarde con los
valores, principios y reglas manifestados en la Constitución”. Se
desprende una innovación en la propia estructura de la legalidad que
quizá es la conquista más importante del derecho contemporáneo. La
regulación jurídica del derecho positivo, no sólo en cuanto a las formas
de producción sino también a los contenidos producidos. Así ha
nacido el modelo garantista que proclama el nuevo modelo
constitucional que ha asumido el Ecuador. (Ferrajoli, 2009)
1.2.10. Sistemas de Control Constitucional
El derecho constitucional es una rama del derecho público que estudia la
estructura del estado dentro del marco constitucional, la situación del individuo
frente a la situación del estado, la organización y funcionamiento de ese poder
en sus aspectos fundamentales y las institucionales políticas que constituyen el
soporte de la vida estatal.
La importancia del derecho constitucional se da por su incidencia en todos los
aspectos de la vida de la sociedad y comunitario. Por constituir la base de la
estructura jurídica que rige el estado, por ser el condicionante de la validez de
todo el cuerpo normativo, así como, de la legitimidad de las autoridades que
ejercen el poder público.
La constitución nace como resultado de las luchas políticas por controlar y limitar
el poder y tiene como misión repartir el poder entre varios órganos y autoridades,
de forma que los ciudadanos no solamente tengan derechos sino garantías de
esos derechos, para evitar abusos de ese poder.
Nuestra constitución elaborada en Montecristi es un documento regulador de
poderes públicos y protector de derechos, hace y constituye el ordenamiento
jurídico del estado es reformable solamente por un proceso más complicado que
el de las leyes y otras normas. Es una norma jurídica obligatoria de carácter
22
superior, sus mandatos, principios obligan a los poderes públicos y a los
ciudadanos a respetarla por ser el documento de mayor jerarquía del Estado.
Es superior y supremo porque define lo que deben ser las otras leyes y normas
de carácter menor, le da legitimidad al ordenamiento jurídico inferior también la
validez de las demás normas jurídicas y de legitimadores, determina el ámbito
de competencia de los gobernantes.
También en la antigüedad, en forma sintética, Marco Aurelio nos legó
la siguiente frase lapidaria “La ley es nuestro señor, y el que la
transgrede es un desertor” (Ilaquiche, 2016)
1.2.11. Tutela Judicial Efectiva
La tutela efectiva el término tutela judicial efectiva plantea uno de los conceptos
de mayor dificultad en su definición. Sea porque puede ser observado desde una
vertiente estrictamente procesal; bien como un derecho de naturaleza compleja
que se desarrolla, a su vez, en varias vertientes, tal como lo ha señalado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y se lo considera como un Derecho
Fundamental y, por consiguiente, con su propia jerarquía, lo que impone una
consideración distinta de la mera óptica de componente del debido proceso, se
está ante un desafío.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva sobre
la obligación de proveer servicios de asistencia jurídica gratuita encontramos que
en el No.11/90 s Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos, con
fecha del 11 de octubre de 1990, dio lugar para que por primera vez el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos se refiriera en particular a la necesidad
de remover obstáculos en el acceso a la justicia que pudieran originarse en la
capacidad económica de las personas.
En dicha ocasión, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
había sometido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una solicitud
de opinión consultiva, respecto a la cual la Corte reafirmó la prohibición de
discriminar sobre la base de las posibilidades económicas de las personas y
23
textualmente señaló que “si una persona que busca la protección de la ley para
hacer valer los derechos que la Convención Americana le garantiza, encuentra
que su posición económica (en este caso, su indigencia) le impide hacerlo
porque no puede pagar la asistencia legal necesaria queda discriminada por
motivo de su posición económica y colocada en condiciones de desigualdad ante
la ley ,al respecto, un caso importante que evidencia la incidencia de este
estándar es el siguiente:
“En el sistema europeo, dicha problemática fue analizada más de una
década antes en el marco del caso Airey. La señora Johana Airey no
pudo encontrar un abogado que la asistiera en el procedimiento de
separación judicial de su esposo ante la High Court del estado de
Irlanda. En ese país el procedimiento de separación judicial sólo podía
tramitarse ante ese tribunal que por su jerarquía y procedimientos
requería el auxilio de abogados cuyos honorarios eran excesivos para
la reclamante. La complejidad probatoria del proceso y la práctica
habitual de ese Tribunal hacían poco probable que la reclamante
pudiera llevar adelante su separación sin patrocinio letrado, aun
cuando la legislación irlandesa no lo impedía expresamente. Irlanda
no había organizado hasta ese momento un sistema de asistencia
jurídica gratuita que incluyera asuntos de familia. La reclamante
invocaba la violación entre otras normas del artículo 6.1 del CEDH,
que consagra el derecho de acceso efectivo ante los tribunales. En su
sentencia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estimó que no
existía un deber concreto de Irlanda - como parte del Convenio
Europeo sobre Derechos Humanos - de proveer asistencia jurídica
gratuita en materia civil, pues correspondía a cada Estado la elección
de las medidas razonables para garantizar el acceso a la justicia
removiendo los obstáculos materiales apuntados (la asistencia
jurídica puede ser un medio, pero hay otros, como la simplificación de
los procedimientos). Sin embargo, en el caso concreto de la Sra. Airey
-quien no pudo encontrar un abogado que la asistiese en el
procedimiento de separación judicial ante la imposibilidad de afrontar
las costas que demandaba esa actuación-, el Estado no había
24
garantizado su derecho de efectivo acceso a la justicia violando de tal
modo el artículo 6.1 del CEDH. Cfr. TEDH, caso Airey del 9 de octubre
de 1979 (Pub. TEDH, Serie A, No. 32), que puede consultarse en
castellano en Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 años de
jurisprudencia 1959-1983, cit., páginas 563-577”.
Como vemos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido
como uno de los estándares para el efectivo acceso a la justicia, la existencia de
programas de asistencia legal gratuita para las personas sin recursos, pero
además establece que la gratuidad debe contemplarse dentro de aspectos
como:
a) la disponibilidad de recursos por parte de la persona afectada
b) la complejidad de las cuestiones involucradas en el caso; y
c) la importancia de los derechos afectados.
La Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideran que
no sólo la ausencia de asistencia jurídica gratuita puede ser el único obstáculo
de tipo económico para ejercer el derecho a la justicia y el acceso a la
administración de justicia, sino también otros gastos procesales.
EL acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos,
costas y multas establecidas en este Código y disposiciones administrativas del
poder judicial.
La justicia civil concebida como un servicio público en nuestro país, no es ni ha
sido realmente gratuito. Ese servicio público en muchos casos, ineludiblemente
tiene que utilizar el justiciable para que se solucione su conflicto o se dilucide su
incertidumbre. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Excepciones al
Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2 y 46.2.b, Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de
agosto de 1990. Serie A No. 11. Página 7, párrafo 22.
25
1.2.12. El Acceso Gratuito a la Justicia
La gratuidad es un principio constitucional y legal previsto en los artículos 75 y
168, numeral cuarto de la carta magna, y 12 y 17 del Código Orgánico de la
Función Judicial, los cuales establecen que el acceso a la administración de
justicia, es gratuito y es un servicio público básico y fundamental.
Este noble ideal ha quedado en un simple enunciado y en una mera aspiración,
en razón de que el Estado no atiende los requerimientos de los ciudadanos,
porque son las personas las que cubren todos los gastos que originan las
contiendas judiciales, tales como movilización, honorarios profesionales,
obtención de pruebas, honorarios o peritos, etc. Por ello, quienes ejercemos la
profesión conocemos perfectamente cuánto dinero se requiere para poder hacer
frente a un juicio, ya sea civil, penal, laboral, etc., como actor, demandado o
tercerista; todo esto supone en la praxis procesal judicial una interminable lista
de gastos, (‘tinterillos, amigos, tramitadores, intermediarios’ los cuales en
ocasiones son muy cuantiosos
Ahora bien, frente a esta innegable realidad del costo de la justicia, encontramos
algunos operadores judiciales, que dicho sea de paso constituyen la minoría,
solicitan dinero u otros bienes en el servicio que les corresponde prestar
gratuitamente, incurriendo en falta gravísima y en la prohibición divina contenida
en Deuteronomio 16,19: “No tomes soborno; porque el soborno ciega los ojos de
los sabios y pervierte las palabras de los justos”.
Actuaciones de esta naturaleza son las que han promovido que en la sociedad
ecuatoriana se acreciente el grado de desconfianza en la administración de
justicia y todo esto por la falta de los servidores probos, preparados científica y
jurídicamente, que no sean temerosos ni reciban soborno para hacer justicia,
que no compartan las dádivas recibidas con el ídolo que los designó. “Y el
resultado de la justicia, será la paz, y el producto de la rectitud, tranquilidad y
seguridad para siempre” (Isaías 32.17).
Por lo tanto, corresponde al Estado, a través del gobierno actual, buscar las
soluciones adecuadas dotando a la Policía Nacional, Función Judicial, Ministerio
de Justicia y Ministerio Público, de los medios indispensables para que el
26
principio de la gratuidad que consagra nuestro sistema jurídico, sea una realidad
y no una farsa.
El tema del acceso gratuito a la justicia no es una problemática nueva, se trata
de un concepto que ha sufrido profundas transformaciones, a partir de los siglos
XVIII y XIX, al pasar de una concepción de declaración de defensa
de derechos individuales a una concepción que incluye el deber estatal de
proporcionar un servicio público.
De esta manera el acceso gratuito a la justicia cada vez ha sido más aceptado
como un derecho social básico en las sociedades modernas "es el derecho
humano primario en un sistema legal que pretenda garantizar los derechos tanto
individuales como colectivos". Por ello el principio de la igualdad tiene gran
relevancia cuando se trata del acceso gratuito a la justicia pues la misma implica
no solamente la posibilidad de acceder si no que se ejercite en igualdad de
condiciones para todos los sujetos procesales.
Conviene precisar que la igualdad que se propugna no es lo enunciada por
Anatole France que decía, "La Justicia en su majestad garantiza que tanto ricos
como pobres puedan mendigar bajo los puentes", fin de la cita. Para mí la
igualdad significa compensar las desigualdades sociales.
Los altos costos que implica enfrentar un proceso judicial, la ausencia de una
institución que proporcione defensa pública gratuita para las personas de
escasos recursos económicos, la insuficiente de infraestructura, falta de
tecnología y la falta de capacitación permanente de los jueces, son generalmente
los agentes limitantes para el acceso a la justicia de los ciudadanos en general,
no obstante de ello, en sociedades pluriculturales, como la ecuatoriana, aspectos
como la incomprensión o inobservancia de los diferentes códigos culturales, la
discriminación por cuestiones étnicas, resultan ser factores aún más
determinantes que obstaculizan el acceso a la justicia de todos los ciudadanos
en igualdad de condiciones. Para los pueblos culturalmente diferenciados, el
acceso a la justicia está sujeto básicamente a dos condiciones:
Mejoramiento de la calidad de los servicios de justicia ofrecidos por el Estado
mediante el respeto y la observancia de los operadores de justicia de sus
27
particularidades culturales -tanto en el proceso como en los fallos y resoluciones;
y
Respeto por la vigencia del pluralismo jurídico y por tanto de la potestad
jurisdiccional que tienen las autoridades de los sistemas de administración de
justicia propia de estos pueblos. La conjunción de ambos factores permitiría un
real acceso a la justicia Dentro del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos se ha reconocido el rol esencial que tiene el acceso a la justicia para
la garantía de los derechos fundamentales en general y de los derechos sociales
en particular, por lo que se ha fijado una serie de estándares que pretenden
incidir en un mejor funcionamiento de los sistemas judiciales de la región. Las
principales áreas temáticas en las que agrupan dichas directrices, se detallan a
continuación:
a. La obligación de proveer servicios de asistencia jurídica gratuita.
b. Los costos del proceso.
c. La localización de los tribunales.
d. La exclusión sistemática del acceso a diferentes grupos. A dichas
categorías, cabría añadir además las siguientes:
e. Falta de formación de los jueces.
f. La incomprensión de los diversos códigos culturales que mantienen
los pueblos indígenas.
Es que en realidad se presenta situaciones en las que el ciudadano se ubica
en un estado de necesidad de la tutela jurisdiccional efectiva.
1.2.13. Aproximación al Concepto
Cuando el Estado, a través del poder jurisdiccional, asume para sí y en exclusiva
la potestad de resolver los conflictos de relevancia jurídica, de imponer sanciones
y ejecutar las resoluciones que de dicho poder provengan, asume al mismo
tiempo un deber de carácter prestacional. Por tanto, su organización debe prever
28
mecanismos que sean adecuados y otorgar a la tutela que las personas
requieren para solucionar sus controversias.
Este derecho a la jurisdicción, que constituye un auténtico derecho subjetivo de
los ciudadanos, impone que el poder público se organice de tal modo que los
imperativos de la justicia queden mínimamente garantizados. La organización de
la administración de justicia juega entonces un rol decisivo en la estabilidad
social del Estado y su sistema político.
El derecho a la jurisdicción, afirman Gimeno Sendra y Garberi Llobregat, no es
más que el derecho a la acción constitucional. Esa importancia, de antigua
raigambre, encuentra sin lugar a dudas su origen en la autonomía del derecho
de acción, la cual hoy se reconoce indiscutiblemente y que ayuda a comprender
que hay un derecho a la tutela judicial efectiva, con independencia de la
existencia ficción del derecho material controvertido. De esta manera, toda
persona, cumpliendo con los requisitos que el ordenamiento jurídico prescribe,
puede requerir del Estado la prestación del servicio público administración de
justicia; la intervención estatal que tiene su cauce a través de un proceso, el cual
debe reunir unas condiciones mínimas que aseguren a las partes la defensa
adecuada de sus derechos. La fórmula juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, como
expresión de la potestad jurisdiccional, no es más que la aplicación del derecho,
por jueces y tribunales, con el propósito de dirimir conflictos y hacer efectivo el
derecho declarado o constituido.
En consecuencia, el derecho a la acción tiene un carácter de permanencia y por
ende subjetivo y autónomo, en cuanto no se ejerce hasta que su titular requiera
proteger judicialmente un derecho que considera que ha sido vulnerado, lo cual,
desde luego, no significa que se oprima a la existencia del derecho material. Por
ello también puede decirse que hay una relación de acción y reacción entre la
pretensión a la tutela jurídica como derecho abstracto y a la pretensión material
que se deduce a través de la demanda en el proceso: no se trata solo del derecho
de acudir ante los jueces y tribunales para obtener un pronunciamiento (o
momento estático- constitucional del derecho a la tutela judicial) sino, de
concretizar, dinamizar ese derecho mediante la pretensión procesal.
29
La concepción abstracta del derecho se complementa, pues, con la de
pretensión procesal, y el deber prestacional del Estado se manifiesta en su
plenitud cuando el proceso concluye con una resolución, que para ser tal debe
cumplir con ciertas características. Se observa entonces la conjunción entre la
acción, la jurisdicción y el proceso, elementos que constituyen, como
gráficamente lo señala Véscovi, la trilogía estructural del derecho procesal.
Más allá de la dificultad que ha supuesto la elaboración de una doctrina unitaria
sobre el derecho a la acción, puede afirmarse que su derivación inmediata es el
derecho a la tutela judicial efectiva, como finalidad propia del ejercicio de la
función jurisdiccional, y derecho con una configuración y características propias.
Además, hoy es posible sostener que la constitucionalización del derecho de
acción es el derecho a la tutela judicial efectiva, entendido ya como el derecho a
la jurisdicción, alivia bastante la carga para quien intente definir un término tan
complejo como éste y sus aplicaciones. De esa nota, asignada como se dijo por
Gimeno Sendra y Garberí Llobregat, se desprenden a su vez y sin dificultad otras
tres que pueden identificarse como principales (y que, sin embargo, no agitan el
tema):
1) el derecho de acción tiene un carácter marcadamente público, en
cuanto se solicita del Estado (y más concretamente de los órganos
jurisdiccionales, titulares de la potestad) una protección o tutela que
ha de manifestarse en una respuesta sustentada en derecho sobre el
fondo de la controversia;
2) no se identifica, por tanto, con el derecho subjetivo en discusión,
el cual puede existir o no, lo cual será decidido por el órgano
jurisdiccional; y,
3) su desarrollo se sustenta en un debido proceso, condición
indispensable para que esta tutela jurisdiccional sea adecuada.
El derecho a la tutela judicial efectiva se conceptúa como el de acudir al órgano
jurisdiccional del Estado, para que éste otorgue una respuesta fundada en
derecho a una pretensión determinada que se dirige a través de una demanda,
sin que esta respuesta deba ser necesariamente positiva a la pretensión. Queda
30
claro, en consecuencia, que es un, que es un derecho de carácter autónomo,
independiente, del derecho sustancial, que se manifiesta en la facultad de una
persona para requerir del Estado la prestación del servicio de administración de
justicia, y obtener una sentencia, independientemente de que goce o no de
derecho material.
1.2.14. Antecedente Inmediato de la Tutela Judicial Efectiva
Constitución Española de 1978
El concepto tutela judicial efectiva, como tal asegura Hurtado Reyes, aparece
por primera vez en la Constitución española de 1978, artículo 24, aun cuando la
propia doctrina europea afirmó que desde hace tiempo que toda persona tiene
el derecho de acudir al órgano jurisdiccional respectivo para conseguir una
respuesta.
Bien resalta por su parte Chamorro Bernal, a partir del art. 24.1 de la
Constitución española, el concepto de tutela judicial efectiva supuso
una auténtica revolución en el ámbito jurídico y en especial en el
derecho procesal, todo ello a lo largo de un paciente desarrollo
jurisprudencial que ha determinado el ámbito de las garantías
constitucionales derivadas de este derecho, haciendo chirriar muchas
veces las estructuras mismas de la administración de justicia.
El criterio para definir lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva debería
partir entonces por lo más sencillo: según su significado común tutela, implica
alcanzar una respuesta. Ciertamente, ello pasa necesariamente por la entrada
del proceso; pero no sería correcto concluir a priori que el derecho a la tutela
judicial efectiva queda satisfecho con el mero acceso a la jurisdicción; es preciso
entonces que tal apretura sea correspondida con una decisión sobre el fondo del
asunto, que reúna los requisitos constitucionales y legales del caso; o, como
expresa Morello con el apoyo de algunas sentencias del Tribunal Constitucional
español, la garantía para los justiciables de que sus pretensiones serán resueltas
con criterio jurídicos razonables.
31
1.2.15. Naturaleza Jurídica
La tutela judicial efectiva, como derecho de configuración compleja, tiene
múltiples contenidos. Ya se dijo que la dificultad en la formulación de un concepto
habida cuenta, para llegar a él, la doctrina mencionada en el punto anterior ha
partido del derecho de acción, cuya noción es muy difícil, obliga a definirlo a
través de sus manifestaciones, puesto que se materializa, inexcusablemente, en
varios derechos y garantías procesales.
Aun así, el derecho tiene dos características que pueden considerarse centrales.
No se tratarán los variados aspectos que surgen de su carácter complejo, pues
ello implicaría analizar cada una de las vertientes que de él se desprenden, lo
que desborda el ámbito mismo de esta investigación; como se había señalado,
el estudio se centrará en la efectividad de las resoluciones judiciales como uno
de esos contenidos básicos.
1.2.16. La Tutela Judicial Efectiva como un Derecho Fundamental
El término derecho fundamental ha sido frecuentemente confundido con un
derecho humano. La distinción entre uno y otro término consiste en que el
derecho humano ya ha sido positivado, normalmente a nivel constitucional y que,
por lo tanto, goza de una tutela reforzado frente a otros derechos.
La conveniencia de la constitucionalización del derecho la tutela judicial efectiva
resalta desde todo punto de vista. No solo porque de esta manera sus múltiples
manifestaciones adquieren a la relevancia necesaria y se contagian, si cabe el
término, de esta característica, sino también porque en el ámbito del proceso,
las promesas de certidumbre y coerción propias de las normas jurídicas
adquieren eficacia.
De este modo la adecuada instrumentalización del derecho a la tutela judicial
efectiva requiere algunos cambios, no solamente a nivel del sistema de
administración de justicia sino también en la conceptualización misma del
proceso como medio para proteger adecuadamente los derechos de las
personas. Se acude, de esta manera, a un fenómeno de ensanchamiento de la
32
tutela judicial efectiva, que requiere de una intervención más intensa del accionar
estatal que la requerida para otros derechos, como la concienciación del juez,
quien debe contemplarse como el primer llamado a hacer del derecho una
realidad.
En la perspectiva del efecto irradiante que le incumbe como derecho
fundamental, la tutela judicial efectiva se proyecta también en la interpretación y
aplicación de las normas por los tribunales. Desde luego, aun con la
consideración de que la incidencia no serás la misma en todos los ámbitos del
ordenamiento jurídico, no cabe duda que una de sus manifestaciones, en este
aspecto, tiene que ver con las obligaciones de los jueces y tribunales de
interpretar los derechos (al menos los constitucionales) en el sentido que más
favorezca su efectiva vigencia.
Como todo derecho fundamental, a la tutela judicial efectiva se le puede distinguir
por su contenido esencial. Pero en el caso particular, la fórmula debe emplearse
en plural porque, como se explicará, el derecho tiene varios aspectos. Según
como se entiendan estos contenidos esenciales, dependerá también la
formulación que tanto el legislador como el poder jurisdiccional en sus
respectivos ámbitos adopten respecto del derecho.
En este sentido, parece lo más adecuado considerar la teoría relativa sobre el
contenido esencial de los derechos fundamentales para configurar a la tutela
judicial efectiva. Según ella, el contenido esencial del derecho fundamental no
es inmutable, sino determinable en forma casuística en atención de las
circunstancias del caso y perjuicios que se produzcan en él, tanto para el derecho
intervenido como para el bien protegido a través de su limitación. La abundante
jurisprudencia que ha formulado el Tribunal Constitucional español respecto a
los distintos contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva, abona a favor de
la adopción de la teoría relativa.
Así, dicha jurisprudencia ha agrupado esos contenidos en cuatro grandes
vertientes: el derecho de acceso a la justicia, a la defensa en el proceso, el
derecho a una resolución motivada y congruente y el derecho a la efectividad de
las decisiones jurisdiccionales (dentro de este último grupo, precisamente, se
33
tratará sobre el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales). Cada uno
de esos contenidos se despliega, a su vez, en un conjunto de derechos y
garantías que otorgan vida, en cada caso, al derecho a la tutela judicial efectiva.
La vulneración de estos múltiples contenidos puede darse en circunstancias que
no necesariamente han de estar previstas en la ley; como se dijera, quien tiene
la palabra al momento de establecer los supuestos de configuración en cada
caso, es la justicia ordinaria.
Y en caso de que produzcan esas violaciones, es necesario que el ordenamiento
jurídico contemple un mecanismo idóneo para reconocerlas y repararlas. En el
Ecuador, finalmente, ha terminado de asentarse la tesis de que las resoluciones
jurisdiccionales pueden ser examinadas en un aspecto tan básico como el
respeto a este derecho. Esta necesidad de controlar los variados aspectos del
derecho a la tutela judicial efectiva se satisface hoy a través de la acción
extraordinaria de protección, cuyo conocimiento incumbe a la Corte
Constitucional; aunque no debería pasar desapercibido que también los
tribunales ordinarios están en la obligación de velar por el cumplimiento de los
supuestos que integran la tutela judicial efectiva, porque es en el ámbito del
proceso donde ellos se han verificado.
Por último, tutela judicial efectiva se la considera como derecho fundamental,
impone ciertas vinculaciones para el poder legislativo. El efecto irradiante del
derecho fundamental le prohíbe, desconocer la eficacia de los derechos en las
regulaciones, orgánica y ordinaria, tanto de las relaciones jurídico públicas como
de las jurídico privadas. De esta manera, el legislador, al momento de formular
las normas relacionadas con este derecho, no podrá conculcar su contenido
esencial, y además deberá organizar adecuadamente el sistema de protección
(jurisdiccional) del derecho, a cuyo efecto deberá recordar siempre que las
condiciones establecidas a través de la ley, deberán ser razonables o
sustentadas en la necesidad de sistematizar adecuadamente su ejercicio.
34
1.2.17. Objeto de la Tutela Judicial Efectiva
Esto debido, a que la tutela Judicial efectiva, va dirigida hacia todas las personas
como la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales, para que a través de
los debidos cauces procesales y con unas garantías mínimas, obtengan una
decisión fundada en derecho, sobre las pretensiones propuestas, que si bien se
mencionan unas están destinadas a la concepción de un derecho generado por
parte del estado, al mismo como generador jurídico, político, que engloba
implicaciones de ser soberano y coercitivo, ya están formadas por un conjunto
de instituciones involuntarias, que tiene el poder de regular la vida nacional en
un territorio determinado.
Implicando sin lugar a dudas la responsabilidad de los defectos y anormalidades
en las prestaciones que se le exige al derecho a la tutela judicial efectiva, el
mismo que no solo consiste en reclamar unas garantías mínimas de eficacia que
abundan a dicho acceso y como se ha mencionado anteriormente
la Constitución es la encargada de brindar, a más del acceso a la jurisdicción
consistente en la potestad conferida por parte del estado para administrar
justicia, la misma que sin lugar a dudas ordena la imparcialidad del juez y la
celeridad procesal, proscribe la indefensión y ordena el cumplimiento de los fallos
judiciales, requisitos sin los cuales no habría la deseada efectividad en la
administración de justicia.
Con lo antes mencionado quería desembocar a la conceptualización que se
realiza en el Código Orgánico de la Función Judicial, la misma que expresa
textualmente lo siguiente:
La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber
fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados
en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o
establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes
invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía exigida.
Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido
los litigantes sobre la única base de la Constitución, los instrumentos
35
internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales
ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso.
La desestimación por vicios de forma únicamente podrá producirse cuando los
mismos hayan ocasionado nulidad insanable o provocando indefensión en el
proceso.
Es decir sin lugar a dudas la tutela judicial efectiva, surge de la vulneración de
un derecho, he allí la necesidad de que se dé la composición de una Litis, que
no es más que una contradicción entre las partes consistente en diferentes
posturas y argumentos, que a su criterio son válidos, es por ello la necesidad de
la existencia de un Juez que tenga un conocimiento cabal de la realidad del
asunto con respecto a lo normado en el ordenamiento jurídico de la Constitución,
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, Instrumentos Internacionales
ratificados por el Estado y demás leyes que le van a servir el momento de
escuchar a las partes, tanto en sus afirmaciones como negaciones y en la
presentación de un sin número de elementos probatorios.
Es sin duda que la tutela judicial efectiva, se clarifica como aquella que impone
el cumplimiento ineludible de los fallos judiciales, que no en todas las ocasiones
son acertados, debido a que el termino justicia es muy difícil de definirlo por un
sin número de posturas existentes en las que se la menciona como repartir de
manera ecuánime a todos, concepto que sin duda engloba sinónimos tales como
la equidad y la igualdad.
Para otros consiste la justicia, en dar a cada uno lo que le corresponde, frase un
tanto trillada y más no acertada, ya que si ejemplificamos no vamos a saber qué
es lo que realmente le corresponde a cada uno siendo así esta frase un tanto
incongruente que a su vez puede llegar a caer en lo injusto.
Sin lugar a dudas es importante acotar a lo mencionado, que al darse la
existencia de un principio que reconozca un derecho fundamental de la persona
e intente conseguir lo justo, no lo debe hacer en nombre de la ley, sino en nombre
del mismo hombre, que puede tener virtudes como defectos que le permitan
actuar de una manera independiente con desinterés y tomar a lo justo, como una
visión de lo bueno y a lo injusto, como un uso fraudulento del derecho.
36
En consecuencia, regresando a lo que respecta la tutela judicial efectiva,
es el Estado el responsable en los casos de error judicial, detención arbitraria,
retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del
derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas
del debido proceso.
Al hablar de ello me refiero a los posibles errores que surgen de este principio y
que como lo menciona la Constitución, es el Estado el responsable por detención
arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de
justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de
los principios y reglas del debido proceso.
Sí nos fijamos es casi textual a lo que se nos menciona anteriormente en el art
15 del Código Orgánico de la Función Judicial, que habla del principio de
responsabilidad.
Ejemplo:
En el preciso caso de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, si
a una de las partes se le obstó el derecho de defensa por una caución,
lo cual condujo a una sentencia adversa, no podría bastar la sola
sanción de nulidad por violación al debido proceso y la expedición de
una posterior sentencia correctiva, pues la indefensión también
significa que se ha denegado justicia oportuna a la parte afectada y
que no existió efectividad, lo cual acarrea la determinación de
responsabilidad y una posible indemnización.
Ahora bien la tutela judicial efectiva, también impone la necesidad
de que las sentencias y actos decisorios, sean debidamente
motivados en derecho y que resuelvan en su totalidad los asuntos
sometidos al conocimiento del juez, a fin de evitar que las
reclamaciones queden sin decisión sobre lo principal, por el reiterado
pronunciamiento de la falta de competencia de las juezas y jueces que
previnieron el conocimiento, en la situación permitida por la ley, las
juezas y jueces los mismos que están obligados a dictar fallo sin que
37
les sea permitido excusarse o inhibirse por no corresponderles, salvo
las causas específicas de inhibición establecidas.
1.2.18. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
La palabra efectiva puede definirse como aquel que tiene toda persona de acudir
a los órganos jurisdiccionales, para que a través de los debidos cauces
procesales y con unas garantías mínimas, se obtenga una decisión fundada en
derecho sobre las pretensiones propuestas.
Se lo concibe como un derecho de prestación, por cuanto a través de él se
pueden obtener del Estado beneficios, bien porque impone la actuación de la
jurisdicción en el caso concreto, bien porque exige que el Estado cree los
instrumentos para que el derecho pueda ser ejercido y la justicia prestada de
modo que serán de responsabilidad de aquél los defectos y anormalidades en
las prestaciones que se le exigen. Este derecho fundamental, que en primer
término supone una garantizada posibilidad de acceso a la jurisdicción, tiene
relación con el derecho de acción, sin embargo, el derecho a la tutela judicial
efectiva reclama, mucho más aun, unas garantías mínimas de eficacia que
abundan a dicho acceso, pues, como el nombre indica, se trata de que la tutela
judicial sea efectiva. Por esta razón la Constitución, a más del acceso a la
jurisdicción, ordena la imparcialidad del juez y la celeridad procesal, proscribe la
indefensión y ordena el cumplimiento de los fallos judiciales, requisitos sin los
cuales no habría la deseada efectividad en la administración de justicia. Estos
contenidos, sin embargo, no significan que el derecho a la tutela judicial efectiva
comporte una exclusiva exigencia a los jueces, pues también alcanza con vigor
al Legislador, al imponerle el requerimiento de unas normas jurídicas que lo
favorezcan, mas no impidan ni entorpezcan su cabal ejercicio.
Las prestaciones e imperativos propios del derecho a la tutela judicial efectiva no
suponen que las pretensiones procesales y cuestiones incidentales sean
siempre atendidas favorablemente, o que las leyes no puedan exigir requisitos
razonables para el acceso a la jurisdicción o a los recursos, o que estos tengan
que ser, en todos los casos, forzosamente admitidos. Se trata de la posibilidad
38
de ocurrir a la jurisdicción para obtener una resolución judicial debidamente
motivada en derecho sobre el fondo del asunto planteado, que bien puede ser
favorable o adversa, o de igual modo, en un sentido meramente procesal que
conlleva la apreciación del juez sobre el motivo legalmente previsto que impide
el examen de fondo, o sobre las causas que impiden la concesión de un recurso.
Con razón Javier Pérez Royo califica al derecho de tutela judicial efectiva como
un derecho de índole constitucional, pero de configuración legal, pues debe
ejercerse por cauces razonables que el legislador debe establecer.
1.2.19. Contenido
Como queda demostrado, el derecho a la tutela judicial efectiva contempla, en
primer término, el acceso a la jurisdicción, y de conformidad con el artículo 141
numeral 1 de la Constitución de la República, sólo por ley se puede normar su
ejercicio, siempre que se respete su núcleo esencial y no se lo desnaturalice.
Los requisitos legales para el acceso a la jurisdicción y a los recursos, por
consiguiente, deben ser razonables y obligan a una interpretación lo más
favorable al pleno ejercicio del derecho (interpretación pro actione), al tenor del
inciso segundo del artículo 18 de la Constitución de la República.
Por otra parte, el artículo 75 de la Constitución de la República y el derecho a la
tutela judicial efectiva obliga al juez a tasar adecuadamente la trascendencia de
las formalidades, sin excesivos rigorismos y formalismos enervantes que
conduzcan a la arbitrariedad, en atentado manifiesto contra el núcleo esencial
del derecho. Estas precauciones, por otra parte, deben guiar también al
Legislador, quien en la elaboración de leyes debe ser lo suficientemente
prudente, en torno a la regulación de los procedimientos y al establecimiento de
las exigencias procesales, y en todo caso, haciendo previsiones normativas que
permitan amparar deficiencias meramente formales.
El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, además, aspectos que
guardan relación con contenidos del derecho al debido proceso, en cuanto a los
recaudos básicos que permiten la efectividad de la justicia. En la definición que
del primer derecho se ha formulado, puede verse que hablamos de "debidos
cauces procesales" y de "garantías mínimas", afirmación que puede producir
39
desconcierto si se tiene presente que se proclama la autonomía del derecho al
debido proceso, e incluso se habla de la posibilidad de violaciones
independientes.
Al respecto, consideramos que fines teóricos determinados justifican el análisis
de las singularidades, pero ello no quiere decir que la especulación científica
pueda estar ajena a la observación de posibles relaciones. Los derechos
fundamentales no pueden observarse como compartimientos estancos que
impliquen un absoluto desenvolvimiento autónomo respecto de un solo ámbito
de la vida humana perfectamente delineado y excluyente. Muchas veces el
respeto a un derecho también puede comportar el simultáneo acatamiento de
aspectos de otro, de modo que en los contenidos del primero pueden estar
implicados los del segundo.
El estudio de las singularidades es legítimo, pero no es científicamente
responsable dejar de detectar las posibles conexidades. Estas observaciones
tienen especial importancia a la hora de determinar las violaciones y sus
reparaciones, pues en efecto, el dirigir la atención a una sola parcela de la
realidad y a una exclusiva violación de derechos, sin una factible correlación con
otra, puede ocasionar la inoperancia de la reparación.
1.2.20. Garantías Procesales Mínimas
La imparcialidad del juez es una garantía mínima que debe brindar la jurisdicción
y que se exige todo proceso por la misma naturaleza de sus fines.
Lo contrario la parcialidad significa arbitrariedad manifiesta y falta de idoneidad,
con la consiguiente imposibilidad de decir lo que en auténtico sentido
corresponde a las partes en derecho. Por otra parte, el juez debe estar
predeterminado por la ley con unas competencias debidamente delineadas.
La incompetencia es un vicio que tacha la idoneidad del juez para conocer un
asunto concreto, y, por ende, enerva la efectividad de la tutela judicial. Por último,
en acatamiento de lo que dispone el artículo 24 numeral 11 de la Constitución de
la República, nadie puede ser juzgado por tribunales de excepción o por
40
comisiones especiales creadas para el efecto, pues la contaminación política o
la misma configuración de estos juzgadores no permite una auténtica
administración de justicia.
En lo que se refiere a la celeridad (calidad de expedita) que debe caracterizar a
la administración de justicia, mayor comentario no merece este contenido de una
tutela judicial que quiera calificarse de efectiva. Los angustiantes problemas que
viven, no sólo el Ecuador, sino muchos países del orbe, son por demás
conocidos.
Sin embargo, la doctrina, por demás conocedora de dicha problemática, precisa
que pueden controlarse vicios, que por lo demás no vienen a ser sino auténticas
exageraciones. Así, se habla que, dentro de lo "razonable", deben evitarse
dilaciones indebidas o prolongaciones indefinidas de los procesos que
comporten privación de justicia.
En cuanto a la necesidad de defensa (proscripción de la indefensión), el derecho
a la tutela judicial efectiva exige que la composición de la litis contenga un
adecuado elemento de contradicción que brinde al juez un cabal conocimiento
de la realidad. Se trata de oír a las partes, de permitirles probar sus asertos y de
dar consideración a sus afirmaciones y elementos probatorios.
Con ello, el juzgador asegura el debido conocimiento del asunto y la sustentación
en derecho del fallo, lo cual incide en la efectividad de la tutela judicial que debe
brindar, pues no sólo la apreciación de las alegaciones y pruebas da lugar al
triunfo de una justa pretensión, sino también, en sentido contrario, a la justa
desestimación de la que es inicua.
Un tercer aspecto que contempla el derecho a la tutela judicial efectiva es el que
impone el cumplimiento ineludible de los fallos judiciales. Propiamente, ninguna
tutela judicial puede calificarse de efectiva si el fallo recaído en un proceso no se
cumple, situación está que niega por completo la realización de la justicia, por lo
que el legislador debe otorgar los suficientes poderes de ejecución a los jueces
y prever mecanismos suficientes para que los fallos se acaten en debida
41
EPÍGRAFE 3.
1.3. Legislación Comparada Sobre la Caución en la Demanda De
Recusación.
1.3.1. Chile
La República de Chile hace referencia sobre cuando podemos recusar,
claramente en su Código de Procedimiento Civil en el artículo 166.- argumenta,
cuando haya que integrarse una sala con miembros que no pertenezcan a su
personal ordinario, antes de comenzar la vista, se pondrá por conducto del relator
o secretario en conocimiento de las partes o de sus abogados el nombre de los
integrantes, y se procederá a ver la causa inmediatamente, a menos que en el
acto se reclame, de palabra o por escrito, implicancia o recusación contra alguno
de ellos.
En este caso, se puede observar que en la legislación ecuatoriana la
procedencia de la recusación se da cuando se encuentra en curso en
una de las causas señaladas en el COGEP, Y a falta de escusa, podrá
presentarse demanda de recusación que obligue al juzgador
apartarse del conocimiento de la causa.
Formulada la reclamación se suspenderá la audiencia y deberá
formalizarse aquella por escrito el tercer día, imponiéndose en caso
contrario a la parte reclamante, por este hecho, una multa que no baje
de medio sueldo vital ni exceda de dos sueldos vitales.
En el Código Orgánico de los Tribunales de Chile (C.O.T) Articulo 198
se hace referencia que, además de las causales de implicancia o
recusación de los jueces, que serán aplicables a los abogados
llamados a integrar la corte suprema o las cortes de apelaciones, será
causal de recusación respecto de ellos la circunstancia de patrocinar
negocios que ventile la misma cuestión que debe resolver el tribunal.
Los abogados o procuradores de las partes podrán, por medio del
relator de la causa, recusar sin expresión de causa a uno de los
abogados de la lista, no pudiendo ejercer este derecho sino respecto
42
de dos miembros, aunque sea mayor el número de las partes
litigantes. Esta recusación deberá hacerse antes de comenzar la
audiencia en que va a verse la causa, cuando se trate de abogados
que hayan figurado en el acta de instalación del respectivo tribunal, o
en el momento de la notificación a que se refiere el artículo 166 del
código de procedimiento civil en los demás casos.
1.3.1.1. Tramitación de la solicitud
Presentada la solicitud, el tribunal debe examinarla para determinar si ella
cumple con los siguientes requisitos:
a.- Si se ha alegado la causal ante el tribunal competente para
conocer de ella;
b.- Si se ha alegado una causal de implicancia o recusación
establecida en la ley;
c.- Si se especifican los hechos que constituyen la causal alegada.
d.- Si los hechos invocados configuran a causal legal.
e.- Si se ha acompañado boleta de consignación.
Si la solicitud no cumple con los requisitos debe ella ser rechazada. En cambio,
si se cumple con los requisitos legales debe el tribunal declarar bastante la
causal, o, en otras palabras, debe admitir a tramitación la solicitud de implicancia
o recusación. Ya que es totalmente gratuito el derecho, ya que de igual manera
se está pagando un fianza o caución para que siga con el proceso respectivo.
1.3.2. Argentina
En Argentina se conoce a la recusación como la facultad que la ley concede a
las partes en un proceso, para reclamar que un juez, o uno o varios miembros
del tribunal colegiado, se aparten del conocimiento de un determinado asunto,
por considerar que pueda parcializarse o que ha prejuzgado.
43
En todo aquello en que no ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo
jurisdicción, es incompetente.
Sólo las partes esenciales del proceso (actor y demandado CPC, 50) pueden
pedir la recusación.
El Código procesal civil y comercial de la Nación. Cap. III. Recusación y
excusaciones, artículo 14 habla sobre la recusación sin expresión de causa y
dice: los jueces de Argentina de primera instancia podrán ser recusados sin
expresión de causa.
Entonces el actor ejerce esta facultad al entablar la demanda o en su primera
prestación; el demandado, en su primera presentación, antes o al tiempo de
contestarla, o de oponer excepciones en el juicio ejecutivo, o de comparecer a la
audiencia señalada como primer acto procesal. Si el demandado no cumpliere
esos actos, no podrá ejercer en adelante la facultad que le confiere este artículo.
También podrá ser recusado sin expresión de causa a un juez de las cámaras
da apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que
se dicte. No procede la recusación sin expresión de causa en el proceso que se
dicte. Tampoco procede la recusación sin expresión de causa en el proceso
sumarísimo ni en las terceras.
La ley de Chile habla sobre la facultad de recusar sin expresión de causa podrá
usarse una vez en cada caso. Cuando sean varios actores o los demandados,
solo uno de ellos podrá ejercerla, además manifiesta como consecuencia, que,
deducida a la recusación sin expresión de causa, el juez recusado se inhibirá
pasando las actuaciones, dentro del primer día hábil siguiente, al que le sigue en
el orden del turno, sin que por ello se suspendan el trámite, los plazos, ni el
cumplimiento de las diligencias ya ordenadas.
1.3.2.1. Causales de Recusación Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación de Argentina:
1.3.2.1.1. Recusación con expresión de causa
Serán causas legales de recusación:
44
1) el parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y
segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o
letrados;
2) tener el juez o sus consanguíneos o afines dentro del grado
expresado en el inciso anterior, interés en el pleito o en otro
semejante, o sociedad o comunidad con alguno de los litigantes,
procuradores o abogados, salvo que la Sociedad fuese anónima;
3) tener el juez pleito pendiente con el recusante;
4) ser el juez acreedor, deudor o fiador de alguna de las partes, con
excepción de los bancos oficiales;
5) ser o haber sido el juez autor de denuncia o querella contra el
recusante, o denunciado o querellado por este con anterioridad a la
iniciación del pleito;
6) ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los términos
de la ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Corte
Suprema hubiere dispuesto dar curso a la denuncia;
7) haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o emitido
opinión o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes
o después de comenzado;
8) haber recibido el juez beneficios de importancia de alguna de las
partes;
9) tener el juez con alguno de los litigantes amistad que se manifieste
por gran familiaridad o frecuencia en el trato;
10) tener contra la recusante enemistad, odio o resentimiento que se
manifieste por hechos conocidos. En ningún caso la recusación por
ataques u ofensas inferidas al juez después que hubiese comenzado
a conocer del asunto.
45
1.3.2.1.2. Comparación
Al revisar la legislación de la repúblicas vecinas podemos ver que hay un fallo
similar al igual que en el Ecuador al vulnerar el principio básico que viene hacer
el acceso gratuito a la justicia y a la Tutela efectiva, en los mismo casos
planteados por diferentes organismos de cada país se está violentando la
garantía máxima de su constitución que por ende en cada país el derecho
gratuito a la justicia es norma suprema y en cada de una de ellas hay una
similitud al momento de recusar a un juez, nuestra legislación en el código
Orgánico General de Procesos (COGEP) se pide una caución al recusar por las
causales que nos permite la ley habiendo una clara vulneración del derecho
legítimo proclamado por nuestra constitución, en Chile el Código de
Procedimiento Civil hace referencia al momento de estar Formulada la
reclamación se suspenderá la audiencia y deberá formalizarse aquella por
escrito el tercer día, imponiéndose en caso contrario a la parte reclamante, por
este hecho, habrá una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de dos
sueldos vitales, al igual que el Ecuador vemos que no cumplen con la gratuidad
del proceso. En argentina se plantea como incidente ante el juez que queremos
que deje de conocer, Los incidentes nacen de las excepciones previas y
perentorias, de peticiones de Medidas Precautorias, de tachas, de la citación por
evicción, de la petición del beneficio de gratuidad, de la solicitud de acumulación
de autos, etc. La recusación declarada legal hace perder la competencia del juez
para el caso, y definitivamente condena al pago de costas y multa al recurrente.
La resolución es inapelable, mientras no se decida la recusación, la competencia
del recusado no se suspende, la recusación declarada legal hace perder la
competencia del juez para el caso, y definitivamente la recusación declarada
improbada, condena al pago de costas y multa al recurrente la resolución es
inapelable, vemos la vulneración del derecho en ambas legislaciones, hay un
vacío legal para cubrir las necesidades del usuario ya que el momento de recusar
no posee la caución respectiva y su proceso viene a ser archivado.
46
CAPITULO II
2. MARCO METODOLOGICO
2.1. Caracterización del lugar en donde se Realiza la Investigación
La investigación realizada sobre el tema “LA CAUCIÓN EN LA DEMANDA DE
RECUSACIÓN, EL DERECHO AL ACCESO GRATUITO A LA JUSTICIA Y
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.”, constituyo un estudio de la vulneración de
principios fundamentales como los señalados se ha podido evidenciar que existe
una necesidad real de garantizar la absoluta gratuidad en el proceso judicial ya
que se considera una prioridad para el estado y con ello pueda derogar la
caución dispuesta en el código orgánico general de procesos. El estado debe
garantizar este derecho fundamental y con mucho más interés para las personas
con bajos recursos que no cuentan con la solvencia económica y a si exigir
mediante la aplicación de la ley que los responsables, cumplan con su obligación
de servir con gratuidad procesal.
Por lo que se pretende realizar encuestas a los abogados en libre ejercicio de la
provincia de Tungurahua.
2.2. Procedimiento Metodológico para el Desarrollo de la Investigación
2.2.1. Métodos, Técnicas, Instrumentos de Investigación
Analítico Sintético.
Este método permite el tránsito en el estudio de un fenómeno del todo a las
partes que lo componen y de estas al fenómeno en general, la tesis se enfocó
un descubrir las causas que originaron la vulneración del derecho al acceso
gratuito a la justicia y tutela judicial efectiva.
Método Analítico Sintético.
En este método implica el análisis (del griego análisis, que significa
descomposición), esto es la separación de un tono en sus partes o en sus
elementos constitutivos. El sintético se apoya en que para conocer un fenómeno
47
es necesario descomponerlo en sus partes. Implica la síntesis (del griego
síntesis, que significa reunión), esto es, unión de elementos para formar un todo.
Método Inductivo- Deductivo.
Método que ayuda a inferir ciertas propiedades a partir de hechos particulares
es decir permite pasar de lo particular a lo general y viceversa, en este caso
especial se pudo evidenciar los aspectos positivos que produciría al derogar la
caución, que es requisito para la demanda de recusación.
Histórico lógico.
Este método se refiere a un estudio de todos los fenómenos y acontecimientos
que se presenta a lo largo de la historia, la evolución de los hechos va cambiando
de acuerdo a tendencias que ayuda a interpretarlos de una manera secuencial,
el cual nos va a permitir conocer el origen, desarrollo, y estado actual del
problema de análisis. La lógica se refiere entonces a aquellos resultados
previsibles y lo histórico a la cuestión evolutiva de los fenómenos. Este método
permitirá establecer una relación en cuanto a la conducta misma del ser humano
a través del tiempo en relación al problema de tesis.
Técnicas
La técnica que utilizo en la investigación es:
Encuesta.
Se aplicó esta técnica para conocer la opinión de la población en general
2.2.2. Herramientas de la investigación
El instrumento que se utilizó en la investigación es: El Cuestionario.
Este instrumento contribuyo con la redacción de las preguntas de la encuesta
aplicada a los Abogados inscritos en el foro de Tungurahua.
48
2.3. Diseño de la Investigación
2.3.1. Población y Muestra
POBLACIÓN
Para la presente investigación se toma en cuenta a los Abogados inscrito en el
foro de Tungurahua.
Tabla Nº 1. Población
EXTRACTO POBLACION
Abogados inscritos en el
foro de Tungurahua
2512
Total 2512
Fuente foro de abogados de Tungurahua
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Los Abogados inscritos en el foro de profesionales del derecho de Tungurahua,
la muestra se obtendrá a través de la aplicación de la siguiente formula:
MUESTRA
Para comprobar la muestra de acuerdo al universo poblacional establecido como
referencia es necesaria la aplicación de la siguiente formula estadística que nos
permite delimitar la muestra a estudiar.
𝑛 =1
(𝐸)2(𝑁 − 1) + 1
49
Donde:
n=tamaño de la muestra
N=población o universo a investigarse 2512
E=índice de error máximo admisible =0.1
Si se remplazan los valores en la formula tendremos lo siguiente:
𝑛 =2512
(0.1)2(2512− 1) + 1
𝑛 =12512
(0.01)(2512) + 1
𝑛 =12512
26.12
𝑛 = 96.1
TAMAÑO DE LA MUESTRA: 96 Abogados
50
2.4. Análisis e interpretación de datos
1.- ¿sabe usted que es la caución?
ENCUESTADOS RESPUESTAS CANTIDAD PORCENTAJE
96 SI 66 66%
NO 34 34%
TOTAL 96 100%
Tabla Nº 2: Tabulación pregunta 1
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Gráfico Nº 1: Pregunta 1
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Análisis e interpretación
De la encuesta realizada, el 66% de los abogados encuestados, conoce que es
la caución, mientras que el 34% manifiesta desconocer. Los profesionales que
dicen conocer sobre la caución, sostienen que durante el estudio de la carrera
profesional en pre grado, han abordado el tema en el campo del derecho civil y
procedimiento civil.
66
34
51
2.- ¿Sabe usted que es la Recusación?
ENCUESTADOS RESPUESTAS CANTIDAD PORCENTAJE
96 SI 62 66%
NO 34 34%
TOTAL 96% 100%
Tabla Nº 3: Tabulación pregunta 2
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Gráfico Nº 2: Pregunta 1
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Análisis e interpretación
De las alternativas planteadas, el 62% de los encuestados dice conocer sobre lo
que es la recusación, mientras que el 34% lo desconoce. Quienes conocen sobre
la recusación son los profesionales que se encuentran en libre ejercicio
profesional, y en la administración de justicia en el área civil.
62
34SI
NO
52
3 ¿Conoce usted en qué casos procede la Recusación?
ENCUESTADOS RESPUESTAS CANTIDAD PORCENTAJE
96 SI 62 66%
NO 34 34%
TOTAL 96% 100%
Tabla Nº 4: Tabulación pregunta 3
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Gráfico Nº 3: Pregunta 3
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Análisis e interpretación
Se refleja en la encuesta elaborada que un 62% de profesionales dice conocer
cuando procede la recusación y un 34 % expresa desconocer. los profesionales
que conocen cuando procede la recusación es porque han estudiado el
procedimiento en el Código Orgánico General de Procesos.
62
34SI
NO
53
4 ¿Conoce usted cual es el monto de la caución, cuando se pide la
recusación en el proceso judicial?
ENCUESTADOS RESPUESTAS CANTIDAD PORCENTAJE
96 SI 62 72%
NO 34 22%
TOTAL 96% 100%
Tabla Nº 5: Tabulación pregunta 4
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Gráfico Nº 4: Pregunta 4
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Análisis e interpretación
De la encuesta realizada se demuestra que un 62% conocen cual es el monto
de la caución, y el 34 % dicen desconocer. Los profesionales que aseguran
conocer la cantidad son abogados que han planteado la demanda de recusación
y por lo tanto en él proceso les fijaron una caución.
62
34SI
NO
54
5.- ¿Sabe usted en qué casos se presenta Caución de acuerdo al
código orgánico general de procesos?
ENCUESTADOS RESPUESTAS CANTIDAD PORCENTAJE
96 SI 62 66%
NO 34 34%
TOTAL 96% 100%
Tabla Nº 6: Tabulación pregunta 5
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Gráfico Nº 5: Pregunta 5
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Análisis e interpretación
De las alternativas diseñadas, el 62% de los profesionales encuestados dice
conocer en qué casos se presenta caución y en un 34% lo desconoce, los
abogados que conocen en qué casos se presenta la caución afirman que en su
profesión han revisado el código de procedimientos donde detalla las causas
para exigir la caución.
62
34SI
NO
55
6.- ¿Ha conocido usted de algún caso de una persona particular que
con su respectivo abogado al momento de Recusar y no presentar la
Caución le ha sido archivada la causa sin merecer proceso judicial?
ENCUESTADOS RESPUESTAS CANTIDAD PORCENTAJE
96 SI 45 50%
NO 51 50%
TOTAL 96% 100%
Tabla Nº 7: Tabulación pregunta 6
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Gráfico Nº 6: Pregunta 6
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Análisis e interpretación
De la encuesta formada, el 45% de los abogados conocen a personas que no
han pagado la caución, y un 51% de abogados que dice desconocer, Los
abogados que conocen de personas que no pagaron la caución consideran que
no ha sido cumplida por falta económica del demandante.
4551
SI
NO
56
7.- ¿Considera necesario derogar la Caución?
ENCUESTADOS RESPUESTAS CANTIDAD PORCENTAJE
96 SI 88 88%
NO 8 12%
TOTAL 96% 100%
Tabla Nº 8: Tabulación pregunta 7
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Gráfico Nº 7: Pregunta 7
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Análisis e interpretación
En este análisis de la encuesta presentada un 88% de abogados está de acuerdo
en que se derogue la caución, un 8% no está de acuerdo que debería de
derogarse la caución, los encuestados consideran que se derogue la caución al
momento de recusar, porque están de acuerdo que todo tramite debe ser gratuito
sin vulnerar derecho alguno.
88
8 SI
NO
57
8.- ¿Considera usted que se debe realizar un anteproyecto de ley en
el que se proponga la derogación de la caución?
ENCUESTADOS RESPUESTAS CANTIDAD PORCENTAJE
96 SI 75 75%
NO 21 25%
TOTAL 96% 100%
Tabla Nº 9: Tabulación pregunta 8
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Gráfico Nº 8: Pregunta 8
Elaborado por: Ladislao Herrera Peñaloza
Análisis e interpretación
Analizando los resultados de la encuesta, existe un 75% de aceptación para la
realización de un ante proyecto de ley sobre la “CAUCIÓN COMO REQUISITO
PARA LA DEMANDA DE RECUSACIÓN, EL ACCESO GRATUITO A LA
JUSTICIA Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”, mientras que el 21% de
profesionales no están de acuerdo con el anteproyecto de ley reformatoria,
quienes están de acuerdo coinciden en que con la vigencia de esta ley, no se
vulnerarían los derechos del acceso gratuito a la justicia y la tutela judicial
efectiva.
75
21SI
NO
58
2.5. Conclusión Parcial
Al término del desarrollo del presente documento crítico se ha llegado a las
siguientes conclusiones:
• Al realizar las encuestas se pudo determinar que los abogados
conocen sobre la caucion como requisito para lademanda de
recusación, sin embargo solo quienes llevan procesos civiles en
sumayoria, conocen la problemática que existe sobre el tema.
• Los profesionales del Derecho encuestados, dan a conocer que la
caución como requisito para la demanda de recusación, limita el
derecho de los interesados, dando lugar a la vulneración de
derechos constitucionales que a la vez inciden en la seguridad
jurídica.
• Con base a la encuesta realizada, hemos llegado a definir que el
Código Orgánico General de Procesos en su artículo 27, debe ser
reformado con la finalidad de corregir el problema y garantizar el
derecho al acceso gratuito a la justicia y la tutela judicial efectiva.
59
CAPITULO III
3. MARCO PROPOSITIVO
3.1. Titulo
Anteproyecto de ley reformatoria al artículo 27 del Código Orgánico de General
de Procesos (COGEP) a fin de eliminar la obligatoriedad de presentar caución
en la demanda de recusación para garantizar el derecho al acceso gratuito a la
justicia y tutela judicial efectiva.
3.2. Desarrollo de la propuesta
El artículo 75 de la Constitución de la República, como norma suprema de un
Estado establece derechos fundamentales a las personas tales como: el acceso
gratuito a la justicia y a la tutela judicial efectiva y la protección integral de las
personas. Para que todo juez elimine la obligación de presentar caución en la
demanda de recusación garantizando los derechos. Con el ante proyecto de ley
sobre “LA CAUCION COMO REQUISITO PARA LA DEMANDA DE
RECUSACION, EL ACCESO GRATUITO A LA JUSTICIA Y TUTELA JUDICAL
EFECTIVA”, se propone una reforma al artículo 27 del Código Orgánico de
General de Procesos (COGEP) a fin de eliminar la obligación de presentar
caución en la demanda de recusación.
60
ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO ORGANICO GENERAL DE
PROCESOS
Asamblea Nacional
Considerando:
Que el art. 11 literal 2 de la Constitución de la republica reconoce que todas las
personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y
oportunidades…[… ] …El estado adoptara medidas de acción afirmativa que
promueva igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren
en situación de desigualdad
Que el número 3 del artículo 11 de la Constitución de la República establece, los
derechos y garantías establecidas en los instrumentos internacionales de
derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier
servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de
parte.
Que, conforme a la constitución y convenios internacionales, se establece que
todos somos iguales ante la ley y tenemos sin distinción derecho a igual
protección ante ella la llamada igualdad formal o legal.
Que el art. 75 de la Constitución señala que “toda persona tiene derecho al
acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus
derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad;
en ningún caso quedará en indefensión.”
61
Que el art. 76 de la Constitución de la republica señala que en todo proceso en
el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurara
el derecho al debido proceso.
Que la Asamblea Nacional de acuerdo con el artículo 84 de la Constitución,
tiene la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás
normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución e instrumentos
internacionales;
En uso de las atribuciones que le confiere la Constitución de la República en art
120 numeral 6, a la Asamblea Nacional resuelve.
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGANICO GENERAL DE
PROCESOS
Art 1.- incorpórese a continuación otro inciso al artículo 27:
Arte 27.- (Derogado)
Para plantear la demanda de recusación no se requerirá de caución alguna.
Para este propósito se diseñará y publicará en el Consejo de la Judicatura y
podrá ser presentado con normalidad sin vulnerar perjuicio alguno al momento
de presentar la demanda.
El actor con la persona que ejerza su representación legal “Advocatus”, al
presentar la demanda de recusación esta obligado a seguir con la continuidad
del proceso sin afectar al acceso gratuito a la justicia y a la tutela judicial
efectiva, una vez citada la recusación se suspenderá la competencia del juez
y la audiencia se dará conforme al Código Orgánico General de Procesos.
62
Disposición final. -
La presente Ley reformatoria entrará en vigencia a partir de la fecha de su
publicación en el Registro Oficial y derogará las disposiciones legales que se
le opongan.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito
Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los --- días del mes de ---
del dos mil dieciocho. - f) Ec. Elizabeth Cabezas, presidente de la Comisión
Legislativa y de Fiscalización. - f) Dr. Francisco Vergara O., Secretario de la
Comisión Legislativa y de Fiscalización.
Elizabeth Cabezas
Presidenta del pleno de la Asamblea Nacional del Ecuador
63
CONCLUSIONES
• El Actual artículo 27 del Código Orgánico General de Proceso debe
ser reformado con la finalidad de corregir el problema; refiriéndose
a un vacío legal, creando una normativa que no está acorde con los
derechos constitucionales, vulnerando al acceso gratuito a la
justicia y la tutela judicial efectiva, debido a la caución que es un
requisito para la demanda de recusación.
• El desarrollo y el progreso de la propuesta se le considera como al
de mayor importancia, ya que dentro de este proceso de
investigación se encuentran plasmadas todos los anhelos del
investigador, las mismas que se ven reflejadas al momento de
encontrar y dar una solución alcanzable. La propuesta planteada,
considero merece la importancia necesaria y la solución respectiva,
con la reforma al artículo 27 del Código Orgánico General de
Procesos, existen vacíos legales mismos que dejan en vulneración
al cumplimiento de la prestación al acceso gratuito a la Justicia y a
la tutela judicial efectiva. Es por esto que con la propuesta planteada
se busca el cumplimiento de todos los derechos y garantías que
establece la Constitución de la Republica al ser un sistema jurídico
garantista al cual todos los ciudadanos tenemos que cumplir.
• A través del análisis de diferentes posiciones teóricas, la
metodología y el diagnostico de las encuestas han permitido valorar
que el artículo 27 del Código Orgánico General de Procesos,
investigación elaborada donde se considera que existe un vacío
legal que afecta al Principio de acceso gratuito a la justicia y a la
tutela judicial efectiva, la única solución para resolver el problema
es la reforma del Código Orgánico General de Procesos.
64
RECOMENDACIONES
• Se recomienda al legislador ecuatoriano, considere eliminar la
caución del Código Orgánico General de Procesos refiriéndose a un
vacío legal, creando una normativa que no está acorde con los
derechos constitucionales, vulnerando al acceso gratuito a la justicia
y la tutela judicial efectiva, debido a la caución que es un requisito
para la demanda de recusación.
• Es conveniente que el Artículo 27 se le agregue un inciso final
mediante reforma y sea concordante plenamente con la Constitución
de la República del Ecuador en cuanto se refiere al principio de acceso
gratuito a la justicia y tutela judicial efectiva.
• Es indispensable como estudiantes de derecho analizar las
problemáticas sociales actuales que enfrenta nuestro ordenamiento
jurídico y que afectan a los ciudadanos para poder buscar una
solución a las mismas, en colaboración con los catedráticos, mediante
debates, foros, talleres de grupos de trabajos que permiten desarrollar
el pensamiento crítico.
BIBLIOGRAFÍA
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ARGUELLO. “Manual de Derecho Romano, Historia e Instituciones, tercera
edición. Edit. Astrea, Buenos Aires, pág. 4-7
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BHRUNISLEMARIE, Roberto. Sentencias Constitucionales, Análisis, ponencias
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BOBBIO. Norberto. “Teoría General del Derecho”. Tercera edición revisada y
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BURNEO, Ramón E. Derechos y Garantías Constitucionales en el Ecuador,
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CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, undécima edición,
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CHINCHILLA. Tulio. “Que son y cuáles son los Derechos Fundamentales”.
FERRAJOLI, Luigi. “Derechos y Garantías. La ley del Más Débil”. Sexta edición.
Madrid. Edit. Trotta.2009
FIORAVANTI, Mauricio. Los derechos Fundamentales. Sexta edición. Madrid.
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GARCÍA Falconí José en su obra, Análisis Jurídico Practico del Código Orgánico
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PAPACCHINI, Ángelo. Filosofía y derechos humanos. Santiago de Cali :
PARRAGUEZ. Luis. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano. Impreso en Graficas
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Edición (2015) Editorial Jurídica del Ecuador Quito
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https://www.derechoecuador.com/la-justicia-en-la-
constitucion#txV8eDdIt45VssTD.99
ANEXO
Encuesta realizada a profesionales de Derecho Inscritos en el Foro
de Abogados de la Provincia de Carchi.
1.- ¿sabe usted que es la caución?
SI NO
2.- ¿Sabe usted que es la Recusación?
SI NO
}3 ¿Conoce usted en qué casos procede la Recusación?
SI NO
4 ¿Conoce usted cuanto es el monto de la caución, cuando se pide la
recusación en el proceso judicial?
SI NO
5.- ¿Sabe usted en qué casos se presenta Caución de acuerdo al
código orgánico general de procesos?
SI NO
6.- ¿Ha conocido usted de algún caso de una persona particular que
con su respectivo abogado al momento de Recusar y no presentar la
Caución le ha sido archivada la causa sin merecer proceso judicial?
SI NO
7.- ¿Considera necesario derogar la Caución?
SI NO
8.- ¿Considera usted que se debe realizar un anteproyecto de ley en
el que se proponga la derogación de la caución?
SI NO