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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL

TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

INCIDENCIA DEL MATRIMONIO SERVIL EN LA COSMOVISIÓN

INDÍGENA

AUTORA: MOLINA AREQUIPA KATHERIN GISSELA

TUTOR: AB. AGUILAR MARTÍNEZ MARIO RAMIRO, Mg.

AMBATO - ECUADOR

2019

APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

CERTIFICACIÓN

Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación

realizado por la señorita MOLINA AREQUIPA KATHERIN GISSELA, estudiante de

la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema: “INCIDENCIA DEL

MATRIMONIO SERVIL EN LA COSMOVISIÓN INDÍGENA” ha sido

prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa

pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que

se aprueba su presentación.

Ambato, mayo del 2019

……………………………………….

Ab. Mario Ramiro Aguilar Martínez, Mg.

TUTOR

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

Yo, MOLINA AREQUIPA KATHERIN GISSELA, estudiante de la Carrera de

Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el

presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de abogada de los

tribunales de la república, son absolutamente originales, auténticos y personales; a

excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.


……………………………………….

MOLINA AREQUIPA KATHERIN GISSELA

C.C: 050339227-6

AUTORA

DERECHOS DE AUTORA

Yo, MOLINA AREQUIPA KATHERIN GISSELA, declaro que conozco y acepto la

disposición constante en el literal d) del Artículo 85 del Estatuto de la Universidad

Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El

Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las

Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que

se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.


……………………………………….

MOLINA AREQUIPA KATHERIN GISSELA

C.C: 050339227-6

AUTORA

DEDICATORIA

Este trabajo de investigación lo dedico a mi hija,

por estar conmigo siempre y ser el motor que impulsa mi vida.

A mi familia que ha sido mi pilar fundamental

Y me han apoyado incondicionalmente.

A Guido Molina mi padre por estar siempre conmigo,

Y ser la persona que me motiva a siempre ser mejor.

Molina Arequipa Katherin Gissela

AGRADECIMIENTO

La perseverancia y la honestidad son valores esenciales en la vida,

Valores que los practico con Dios quien

Me ha brindado fortaleza durante toda mi vida

.

A mi padre por brindarme su apoyo incondicional y

ser un ejemplo dentro de mi etapa universitaria.

A toda mi familia quienes me apoyaron y

Me han incentivado a perseguir mis sueños.

A mi hija Valentina Cepeda que me ha dado fuerzas y siempre ha permanecido a mi

lado.

Y a todas las personas que durante este largo camino han estado conmigo.

GRACIAS.

Molina Arequipa Katherin Gissela

ÍNDICE GENERAL

APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD

DERECHOS DE AUTORA

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE DE TABLAS

ÍNDICE DE GRÁFICOS

RESUMEN

ABSTRACT

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION ............................................................... 1

SITUACIÓNN PROBLEMICA ....................................................................................... 2

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.............................................................................. 3

OBJETO DE LA INVESTIGACION Y CAMPO DE ACCIÓN ..................................... 3

IDENTIFICACION DE LA LINEA DE INVESTIGACION .......................................... 4

OBJETIVOS GENERALES Y ESPECIFICOS: .............................................................. 4

IDEA A DEFENDER ....................................................................................................... 4

VARIABLES: ................................................................................................................... 5

MÉTODOLOGIA DE LA INVESTIGACIÓN. ............................................................... 5

TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN. ..................................... 6

APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA .... 6

CAPÍTULO I .................................................................................................................... 8

MARCO TEÓRICO ......................................................................................................... 8

EPÍGRAFE NO. I. ............................................................................................................ 8

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO............................................... 8

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO............................................... 8

1.- Período del Derecho Romano ...................................................................................... 9

2. Período del Cristianismo ............................................................................................ 10

3.- El matrimonio en el Derecho Canónico .................................................................... 11

4.- Período Contemporáneo ............................................................................................ 12

1.1. Modalidades del Matrimonio ................................................................................... 13

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL MATRIMONIO EN EL ECUADOR ...................... 15

EPÍGRAFE II .................................................................................................................. 18

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA UNIÓN DE HECHO ................................. 18

EPIGRAFÉ III. ............................................................................................................... 25

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PROMESA DE MATRIMONIO DE LOS

PUEBLOS Y NACIONALIDADES INDÍGENES EXISTENTES EN EL

ECUADOR… ................................................................................................................. 25

CAPITULO II ................................................................................................................. 33

1. MARCO METODOLÓGICO .................................................................................... 33

1.1. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación

33

1.1.1. Modalidad o enfoque de la investigación ......................................................... 33

1.2. Métodos, técnicas e instrumentos de la investigación ............................................. 34

1.2.1. Métodos ............................................................................................................ 34

1.2.2. Técnicas ............................................................................................................ 34

1.2.3. Instrumentos ..................................................................................................... 35

1.3. Población y muestra ................................................................................................. 35

1.3.1. Cálculo de la muestra ....................................................................................... 36

1.4. Análisis e interpretación de los resultados obtenidos de la aplicación del

cuestionario aplicados al Foro de Abogados de la Provincia de Cotopaxi. .................... 37

CAPÌTULO III ................................................................................................................ 47

2. MARCO PROPOSITIVO .......................................................................................... 47

2.1. DESARROLLLO DE LA PROPUESTA ................................................................ 47

BIBLIOGRAFIA

ÍNDICE DE TABLAS

Tabla Nº 1. Población ..................................................................................................... 35

Tabla Nº 2. Resultados de pregunta Nº 1 ........................................................................ 37








Tabla Nº 10. Resultados de pregunta Nº 9 ...................................................................... 45

Tabla Nº 11. Resultados de pregunta Nº 10 .................................................................... 46

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico Nº 1. Resultados de pregunta Nº 1 ..................................................................... 37









Gráfico Nº 10. Resultados de pregunta Nº 10 ................................................................. 46

RESUMEN

El tema incidencia del matrimonio servil en la cosmovisión indígena, tienen una

importancia vital dentro del ordenamiento jurídico, ya que existen una norma

sancionadora de este tipo de conducta, Los matrimonios son vínculos que sirven para

fortalecer el patrimonio económico de las comunidades y de las familias en si, por lo cual,

los padres escogen a sus hijos con quien se han de casar, esta tradición casi ha

desaparecido pero sigue existiendo en nuestras comunidades, en la cual los padres de la

futura esposa seden una dote para que su hija se pueda casar, y el padre del futuro esposo

la recibe, lo cual riñe directamente con el matrimonio con lo que establece el Art.106 del

Código Orgánico Integral Penal y se determina cono matrimonio servil.

Mediante la aplicación de encuestas se demostrará la percepción de los profesionales del

derecho acerca del tema investigado, en cuanto a la vulneración de los derechos de las

comunidades y nacionalidades indígenas, en cuanto a sus costumbres ancestrales de

arreglar los matrimonios de sus hijos, por parte del Estado ecuatoriano, autodeterminado

como Estado Constitucional de Derechos y Justicia, comprendiendo así que este debe

velar de manera primordial por los derechos y el cumplimiento de los mismos, debiendo

el Estado ecuatoriano ser el garante de los derechos de todas las personas, y en especial

de los pueblos y nacionalidades indígenas.

Al elaborar de un documento de análisis crítico jurídico que ponga en evidencia, la

violación de las costumbre y derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas, que

sirva como base para una reforma al Código Orgánico Integral Penal, justificando la

necesidad de hacer cambios de orden jurídico, mediante la implementación de la reforma

propuesta que nace del documento de análisis crítico que es el objetivo central del

presente proyecto de investigación, que lo que busca es rescatar la costumbres ancestrales

en Ecuador.

ABSTRACT

The theme, incidence in the servile marriage in the indigenous culture, has vital importance in the

legal system since there is a sanctioning norm in this type of behavior. Marriage is a bond that

helps to strengthen the economic heritage of the communities and families, that is why parents

choose who their children will marry. That tradition has almost disappeared that continues to exist

in our communities, in which the father of the future wife gives a dowry so that his daughter can

marry someone and the father of the husband receives it. This tradition is against the marriage

established in the Comprehensive Organic Criminal Code in Art. 106.

Through the application of surveys, it will be demonstrated the perception of Law professionals

of the researched theme related to the communities and indigenous rights violation as well as to

ancestral traditions of arranging marriages for their children established in the Ecuadorian

Constitution, understanding that this has to watch the human rights especially the ones of the

indigenous nationalities.

Creating a legal critical analysis document that evidences the violation of the indigenous traditions

and customs, that serves as basis for a change to the Comprehensive Organic Criminal Code,

justifying the necessity of making changes in the legal system through the implementation of a

proposal that emerges from the legal critical analysis document which is the principal objective

of this research and that looks for the rescue of the ancestral traditions in Ecuador.

1

ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION

En el presente trabajo de investigación lo primero que tenemos de definir es ¿Qué es un

“matrimonio servil”? Es aquel por el cual una persona, por lo general una mujer, mayor o

menor de edad, sin que le asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a

cambio de una dote, sea en dinero o en especie, que recibe quien la dio o prometió para

contraer nupcias.

El Código Orgánico Integral Penal recoge en su Art.106 el matrimonio servil como un delito

“la promesa de matrimonio o unión de hecho servil”, considerando el bien jurídico a proteger

que sería el derecho de libertad.

La Constitución de la República de 2008 aborda ampliamente un proceso de reconocimiento

constitucional y legal del sistema de justicia indígena que se venía gestando material y

formalmente a partir de la Constitución Política de 1998, en la cual se reconoció el pluralismo

jurídico consecuencia del reconocimiento internacional en materia de derechos colectivos

(Convenio 169 OIT).

El matrimonio es aquella institución que fue construida socialmente y además permite

entender a las estructuras sociales, culturales y políticas; explica situaciones que se dan desde

aspectos subjetivos y privados, repercutiendo en lo público. El matrimonio siempre ha sido

una institución que, en tanto organizadora del parentesco, ha venido a señalar el estar dentro

o fuera de la familia y del grupo; mucho más adelante, con la creación del estado nación, de

la ciudadanía. Los que se pueden casar acceden a todos los derechos y obligaciones que

concede la ciudadanía plena y son los ciudadanos (Gimeno y Barrientos, 2009).

“A través del matrimonio, las culturas andinas forman unidades económicas autónomas que

no están integradas por una instancia superior que pueda apropiarse y redistribuir sistemática

y duraderamente los bienes de estas unidades.” (Perrin, Perruchon, 1997)

2

En la cosmovisión andina el matrimonio es un rito de gran importancia, ya que marca la

transición hacia la adultez, es decir ser miembro por completo de la comunidad. De esta

manera, el vínculo entre un kari y una warmi (hombre-mujer), significa la fortaleza para la

reproducción económica y productiva de la comunidad. (Calderón, 2011).

Si el matrimonio significa la fortaleza para la reproducción económica y productiva de la

comunidad, los progenitores seleccionan y arreglan los matrimonios de sus hijos en base a

un interés económico en el cual la mujer no se puede casar con alguien que tenga menos que

ella.

Los matrimonios son vínculos que sirven para fortalecer el patrimonio económico de las

comunidades y de las familias en si, por lo cual, los padres escogen a sus hijos con quien se

han de casar, esta tradición casi ha desaparecido pero sigue existiendo en nuestras

comunidades, en la cual los padres de la futura esposa seden una dote para que su hija se

pueda casar, y el padre del futuro esposo la recibe, lo cual riñe directamente con el

matrimonio con lo que establece el Art.106 del Código Orgánico Integral Penal y se

determina cono matrimonio servil.

SITUACIÓN PROBLEMICA

Diferentes instrumentos internacionales, han rechazado todas las formas de matrimonio

forzoso, entendiéndose aquel como aquella práctica análoga a la esclavitud, donde se reduce

a uno de los cónyuges a la condición de “cosa”, ejerciéndose sobre la persona todas las

atribuciones características del derecho de propiedad por parte del otro. Por ello el derecho

internacional ha reiterado en repetidas ocasiones la prohibición absoluta de este tipo de

matrimonios, sin embargo, con el paso de los años, la idea de que los matrimonios forzosos

y precoces son formas de esclavitud, se ha perdido disfrazándose en costumbres y creencias

que lo justifican.

3

Dentro de las costumbres ancestrales del Ecuador, en los pueblos y nacionalidades indígenas

las bodas son ceremonias cargadas de rituales y simbolismos, de deseos de armonía y

felicidad, que generan momentos sumamente espirituales y muy especiales.

En las costumbres de nuestros pueblos indígenas casi siempre los padres se encargan de elegir

pareja a sus hijos, una vez acordada la celebración del matrimonio, el novio y su familia llena

de regalos a su prometida, y suelen festejar por las calles del pueblo hasta llegar a casa del

novio.

Otras culturas indígenas optan por los matrimonios a prueba, con el fin de lograr uniones

verdaderamente prolongadas.

La promesa de matrimonio y la entrega de regalos se confunde con un matrimonio servil

tipificado como una infracción penal en el artículo 106 del Código Orgánico Integral Penal,

lo que genera un conflicto jurídico entre el derecho a la propia identidad cultural, las

costumbres y tradiciones de los pueblos y nacionalidades indígenas reconocidas en el

Ecuador, en la Constitución del año 2008 y la norma penal ecuatoriana.

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Cómo incide el matrimonio servil establecido como infracción en el artículo 106 del Código

Orgánico Integral Penal en la cultura indígena en el Ecuador?

OBJETO DE LA INVESTIGACION Y CAMPO DE ACCIÓN

Objeto de la investigación: Derecho Penal.

Campo de acción: El matrimonio servil en la cultura indígena en Ecuador

4

IDENTIFICACION DE LA LINEA DE INVESTIGACION

Retos perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.

Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador.

Tendencias y perspectivas.

OBJETIVOS GENERALES Y ESPECIFICOS:

Objetivo general:

Elaborar un documento de análisis crítico jurídico en el cual se pueda evidenciar

como el matrimonio servil influye en la cultura indígena y proponer una alternativa

que permita garantizar los derechos consagrados en los convenios y tratados

internacionales suscritos por el Ecuador.

Objetivos específicos:

Fundamentar Constitucional y doctrinariamente el matrimonio servil, las costumbres

en el matrimonio indígenas y los derechos de los contrayentes en el matrimonio

consagrados en los convenios y tratados internacionales suscritos por el Ecuador.

Determinar si el artículo 106 del Código Orgánico Integral Penal incide en las

tradiciones y costumbres de los pueblos y nacionalidades indígenas en el Ecuador.

Establecer los elementos necesarios para la elaboración de un documento de análisis

crítico jurídico en el cual se pueda evidenciar como el matrimonio servil influye en

la cultura indígena y proponer una alternativa que permita garantizar los derechos

consagrados en los convenios y tratados internacionales suscritos por el Ecuador.

IDEA A DEFENDER

Con la elaboración un documento de análisis crítico jurídico en el cual se pueda evidenciar

como el matrimonio servil influye en la cultura indígena y se pretende proponer una

alternativa que permita garantizar los derechos consagrados en los convenios y tratados

internacionales suscritos por el Ecuador.

5

VARIABLES:

Variable independiente: Elaborar un documento de análisis crítico jurídico en el cual se

pueda evidenciar como el matrimonio servil influye en la cultura indígena.

Variable dependiente: Se pretende proponer una alternativa que permita garantizar los

derechos consagrados en los convenios y tratados internacionales suscritos por el Ecuador.

MÉTODOLOGIA DE LA INVESTIGACIÓN.

Para la presente investigación emplearemos los siguientes métodos de investigación.

Método inductivo – deductivo: Mediante la aplicación de este método lograremos los

objetivos propuestos, lo que nos ayudará con la verificación de las variables planteadas, para

lo que se realizará un análisis particular, hasta llegar a conclusiones que pretende garantizar

el derecho a la propia identidad cultural en el Ecuador.

Método analítico – sintético: Este método nos sirve a la comprensión de todos los hechos,

casos e ideas a lo largo de la investigación, buscando en la problemática, los elementos

necesarios para determinar la existencia de una vulneración del derecho a la propia identidad

cultural, la promesa de matrimonio contraria a la normativa penal, lo que se busca es

encontrar alternativas que no penalice una de las costumbres de los pueblos y nacionalidades

indígenas existentes en el Ecuador.

Método histórico - lógico: Dentro de la investigación, la utilización de este método, nos

ayudará a conocer y analizar antropológicamente las costumbres de los pueblos y

nacionalidades que son la temática en análisis, sobre su origen y evolución, para poder

realizar un análisis sobre su incidencia cultural actual; establecer los problemas que se han

presentado en el campo jurídico y sobre todo cultural, sobre los derechos en la promesa de

matrimonio como una costumbre milenaria arraigada en las tradiciones de los pueblos y

nacionalidades indígenas existentes en el Ecuador y América Latina.

6

TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS DE LA INVESTIGACIÓN.

Técnicas

La técnica predominante que se va a utilizar en el presente proyecto de investigación es la

encuesta, siendo una técnica de adquisición de información, a través del cual se puede

conocer y cuantificar la opinión de los abogados existentes en el foro de abogados del

Concejo de la Judicatura del cantón Latacunga, provincia de Cotopaxi, para poder obtener

información sobre la problemática de investigación y encontrar sustento para el documento

de análisis jurídico.

Herramientas

El cuestionario nos sirve para plantear una serie de preguntas que permiten dimensionar las

variables de la presente investigación y encontrar posibles soluciones a la problemática de la

investigación a través de la valoración que hace de las respuestas de los encuestados, que

deben ser aplicadas al foro de abogados del Concejo de la Judicatura del cantón Latacunga,

provincia de Cotopaxi.

APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA

Aporte teórico.

El aporte teórico está relacionado con el análisis de la vulneración de las costumbres y

tradiciones de los pueblos y nacionalidades indígenas existentes en el Ecuador, explicación

brindada mediante la doctrina en la fundamentación científica, buscando analizar los

principios que deben ser respetados y que permita que se cumpla los derechos de los pueblos

y nacionalidades indígenas y que puedan servir como aportes para los profesionales del

derecho, estudiantes de la carrera de derecho y para las personas que se interesen por el tema

del matrimonio servil y el matrimonio arreglado.

7

Significación práctica

La elaboración de un documento de análisis crítico jurídico en el cual se pueda evidenciar

como el matrimonio servil influye en la cultura indígena y proponer una alternativa que

permita garantizar los derechos consagrados en los convenios y tratados internacionales

suscritos por el Ecuador, proporcionará un aporte fundamentado en el argumento jurídico y

doctrinario para desarrollar precedentes académicos sobre las costumbres y tradiciones de

los pueblos y nacionalidades indígenas existentes en el Ecuador, al penalizar la promesa de

matrimonio como matrimonio servil y no realizar una diferenciación que respete las

costumbres y tradiciones de los pueblos y nacionalidades del Ecuador.

Novedad científica

La finalidad de elaborar un documento de análisis crítico jurídico en el cual se pueda

evidenciar como el matrimonio servil influye en la cultura indígena y proponer una


internacionales suscritos por el Ecuador, radica en la investigación de la posible existencia

de una solución a la tipificación del matrimonio servil y la no diferenciación de la promesa

de matrimonio en los pueblos y nacionalidades indígenas. Este documento entonces, marca

un hecho científico que pueden servir, a futuro, para el afianzamiento de material académico

sobre el tema y la creación de normas jurídicas que respeten en su totalidad los derechos de

los pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador.

8

CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

EPÍGRAFE NO. I.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO

La palabra matrimonio como denominación de la institución social y jurídica deriva

de la práctica y del Derecho Romano. Etimológicamente hablando, la palabra Matrimonio

proviene de dos vocablos en latín ‘’Matris; Madre y Moniun; Carga’’, los mismos que

derivados del término ‘’Matrimonium’’, dan referencia a la responsabilidad que tiene la

mujer con los hijos y el hogar, porque se atribuye a la Madre la carga más pesada en la

procreación y crianza de los hijos. (DURÁN, 2016), de igual manera el autor establece que

el matrimonio es el origen legítimo de la familia, en cuyo seno nacen vínculos de afecto entre

los cónyuges y los hijos, impregnados de caracteres morales, educativos, religiosos, la

palabra matrimonio se deriva de las voces latinas matris (madre) y munium (carga o

gravamen); porque se atribuye a la madre la carga más pesada en la procreación y crianza de

los hijos.

El matrimonio es una institución natural, de orden público, que, en mérito al

consentimiento común en la celebración del acto nupcial, mediante ritos o normas legales de

formalidad, se establece la unión de una persona natural con otra fundada en principios de

indisolubilidad, estabilidad, lealtad y fidelidad mutuas que no pueden romper a voluntad.

(MACHICADO, 2019)

9

Es un acto social que nace casi desde los inicios de la historia, pues era una de las

principales instituciones que tenía la sociedad. En el ámbito Jurídico se conoce también con

el término ‘’Nupcia’’, debido a los antiguos rituales Romanos que se realizaban, cuyo real

significado de Nupcia, es la aducción al “Velo Transparente con el que se cubría el rostro de

la Novia el día de su boda”.

El matrimonio a su vez, es una institución natural, de orden público, que, en mérito

al consentimiento común de la celebración de un acto nupcial, establece la unión entre dos

personas naturales, teniendo como como base, los principios de indisolubilidad, estabilidad,

lealtad y fidelidad mutua que no pueden romper a voluntad. (MACHICADO, 2016)

A lo largo de la historia el matrimonio ha ido evolucionando hasta convertirse en lo

que hoy en día conocemos, por lo cual el autor (SOJO, 1995), divide en cuatro períodos la

historia del matrimonio:

1. Período Primitivo

La época más primitiva de la humanidad, cuando parece ser que era práctica corriente

la poligamia, la cuales la unión de un hombre con varias mujeres, y viceversa, es decir la

poliandria, la unión de una mujer con varios hombres, a pesar de que esta última no era una

práctica frecuente. El apareamiento entre hombre y mujer deja de ser un hecho circunstancial

y la vida de la pareja se estabiliza en busca de soluciones a sus necesidades vitales y así

surgen nuevas formas de comportamiento que derivan en la formación del núcleo familiar,

el clan, la tribu y mucho más tarde el estado, como organizaciones que van a responder a las

cada vez más crecientes necesidades del hombre. (GONZALES, 2009)

1.- Período del Derecho Romano

Con el Derecho Romano Arcaico, se conserva el matrimonio de hecho, pero el

extraordinario criterio jurídico de este pueblo, confiere a esta unión una significación

especial, desde el punto de vista espiritual.

10

Los romanos, institucionalmente monógamos, concibieron las relaciones sexuales

continuadas, con voluntad de convivencia y de vida en común, como un contrato, ya no entre

dos personas, sino entre dos familias.

Para empezar, en el derecho romano clásico, para contraer matrimonio era necesario

que ambos contrayentes ostentaran la ciudadanía romana. Esto es, que gozaran no sólo del

status libertatis sino también del status civitatis, es decir que fueran libres y además,

ciudadanos. Cualquier otra unión era considerada un concubinato.

A su vez se establecen ciertos impedimentos para contraer matrimonio como:

Vínculo: la vigencia de un matrimonio anterior impide uno posterior.

El parentesco: se permitía el matrimonio entre primos hermanos.

Se prohibió el matrimonio de adúltera con el cómplice de tal.

Se prohibió que la viuda contrajera matrimonio antes de pasados diez meses desde

la muerte de su marido. Por una razón: por si estaba embarazada, no tener dudas

de quién era el padre. (COTTA, 2007)

Los romanos no ignoraban –ni mucho menos- el concubinato o las relaciones sexuales

con esclavos, pero no podían darle el mismo reconocimiento que el matrimonio justo.

2.- Período del Cristianismo

El cristianismo ejerció una enorme importancia en la transformación histórica del

derecho matrimonial, que se fundamenta sobre la base de la igualdad de la pareja; se le

considera una asociación familiar de tan estrechos lazos, basada en amor, la unidad, el

respeto, la solidaridad de los cónyuges etc., y representa una transformación valorativa que

se aleja de las tradicionales ideas patriarcales de la antigüedad. En esta asociación tan íntima

de cuerpos y almas, no puede hablarse del predominio de la voluntad de persona sobre otra,

pues en el cristianismo se habla de que no son dos, sino una sola e indivisible persona o

voluntad. (ABUNDIS & ORTEGA, 2010)

Se inicia hacia el siglo IX, cuando comienza tímidamente a ser regulado el

matrimonio por normas cristianas, siendo de señalar que éstas no se aplican por igual en todas

partes ni son rigurosamente ordenadas. (FLORES, 1853)

11

Para el siglo X ya se reconoce que es la Iglesia la única fuente de autoridad en materia

de matrimonio y en el siglo XII llega a establecerse de manera uniforme el pensamiento

canónico respecto a la naturaleza del vínculo matrimonial y a la forma de constituirlo, para

culminar con el Concilio de Trento (1542-1563), por el cual se establece que toda la materia

relativa a la institución del matrimonio queda regida por normas del Derecho canónico y se

afirma que es de la sola competencia de la Iglesia cuanto concierne al estado y condición de

las personas.

La iglesia católica regulaba todo en cuanto tenía que ver con el matrimonio, pero

aproximadamente en el año 1521, surgió una corriente reformista, conocida como

protestante, cuyo máximo exponente fue Martín Lutero, quien desconoce la autoridad del

Papa y hace pública la corrupción de la Iglesia.

Es en Francia donde los tribunales civiles se encargaron de sustanciar algunos asuntos

patrimoniales y separación de los cónyuges. Generando así una unidad, pero a su vez un

cumplimiento de protección así su pareja.

Fue con la Revolución Francesa con la que se desconoció definitivamente el

matrimonio canónico, considerándolo como un contrato civil. Posteriormente se permitió

que para la celebración del matrimonio eclesiástico deba precederle el civil. Ese

comportamiento francés se difundió por la gran mayoría de países

3.- El matrimonio en el Derecho Canónico

Para el Derecho Canónico no era importante el afecto marital que tanta importancia

tenía en el Derecho Romano. Se consideraba al matrimonio como un contrato en el cual los

contrayentes manifestaban su consentimiento, siendo desde ese instante la unión matrimonial

indisoluble, aunque haya terminado el afecto entre ellos.

En un principio, las regulaciones de la Iglesia Cristiana no eran consideradas por el

Estado Romano, fue bajo el gobierno los Emperadores Cristianos, que se produjo una

aproximación entre las normas religiosas y las civiles, especialmente en lo que tiene que ver

con los impedimentos, que tenían el objetivo de poner trabas para el divorcio.

12

A finales del siglo XI, la Iglesia mantiene su jurisdicción en cuanto al matrimonio se

refería, y se lo consideraba no sólo como un simple acto religioso, sino como un sacramento,

aspecto que fue tomado de la forma de pensar de San Agustín y por lo tanto se volvía

indisoluble; así lo estableció el Concilio Lateranense en 1215, que parece fue ratificado por

los Concilios de Lyon en 1274 y el de Florencia en (1439- 1441). (LOZADA, 2015)

Se sostenía que la sacra-mentalidad estaba dada no por la cópula sino por el

consentimiento expreso de los contrayentes, que al ser manifestado ante un sacerdote le daba

mayor legitimidad y era el rasgo característico que lo distinguía del concubinato.

4.- Período Contemporáneo

La hegemonía de la Iglesia en lo concerniente al matrimonio, se mantiene durante

toda la Edad Media y sólo comienza a decrecer durante el Siglo XVI, sin que pueda señalarse

un momento exacto de su desaparición. Ésta se acentúa a medida que surgen los Estados

Modernos aunados a la influencia del movimiento de la Reforma, iniciada por Martín Lucero

en Alemania y que pronto se extiende a todo el mundo cristiano.

En Holanda, hacia 1580, ya aparece el matrimonio civil para que puedan legalizar su

unión aquellos no afiliados a la Iglesia Católica y de esta manera el Poder Civil va

reivindicando. En Francia igualmente aparecen en el Siglo XVI Ordenanzas que atribuyen al

Estado jurisdicción sobre algunas causas matrimoniales, sustrayéndolas de los Tribunales

Eclesiásticos, para culminar con la Revolución Francesa, cabe destacar, que ya en Inglaterra

en el Siglo XVIII se había establecido el matrimonio civil obligatorio, y con la Revolución

Francesa, se extiende a todo el mundo católico el matrimonio civil (RODRIGUEZ, 2008)

Con la creación de esta ley surgieron cierto tipo de protocolos o solemnidades que debían

cumplir para la celebración del matrimonio legítimo o denominado legitimum matrimonium

(MEDINA, 2015)

Capacidad natural: se relacionaba con la condición fisiológica de los contrayentes

y a la etapa en que comienza la fertilidad para poder tener hijos. “La edad mínima

13

requerida para casarle ,12 años para la mujer y 14 para el hombre”1. Octavio Augusto

asentó una ley por escrito en la cual, “obligaba” la unión del matrimonio y quien no

la acatara y no fuera padres antes de los 20 años para ella y 25 para él, tendrían que

acarrear con las consecuencias.

En general los jóvenes por no contar con la capacidad en cuanto a las edades mínimas

y máximas no podían ejercer al acto del matrimonio y se sometían a ser castigados

por su desobediencia.

Capacidad jurídica: era específica de los ciudadanos libres, y se atribuía a los

individuos de las clases sociales más altas, y debido a que los esclavos no poseían

derechos obviamente estaban excluidos de contraer matrimonio.

Consentimiento de los esposos: el consentimiento de los esposos no es válido si se

hubiese prestado bajo el influjo de la violencia. Si eran alieni iuris se exigía también

el consentimiento de sus paterfamilias que, según interpretación de los juristas, no

tenía que ser explícitamente manifestado, bastando con que no se opusieran al

matrimonio. Si el paterfamilias se negara a prestarlo sin suficiente motivo, los

esposos podrían recurrir a un magistrado.

1.1. Modalidades del Matrimonio

Los pueblos primitivos tenían costumbres muy diferentes a las que rigen en la

actualidad. El matrimonio no era la unión de dos personase, sino de familias donde la elección

debía orientarse siguiendo ciertas pautas como parentesco, rango social, profesión, edad, y

características físicas, e incluso morales.

El Matrimonio se lo clasificó de la siguiente manera:

1. Matrimonio por cambio

1 Medina H. , (2015): El Matrimonio en Roma Antigua, en la pagina

http://losojosdehipatia.com.es/cultura/historia/el-matrimonio-en-la-roma-antigua/

http://www.derechoromano.es/2013/07/condicion-juridica-sui-alieni-iuris.html

14

El Matrimonio por cambio, era una tradición, con fines de reciprocidad, en la que, las

familias amigas realizaban intercambio de hijos entregando igual número del que recibían.

En la Actualidad, ésta tradición es obligatoria en los Pigmeos, Nueva Guinea y los Kulin del

Estado de Victoria.

2. Endogamia y exogamia

La endogamia era la obligación de contraer matrimonio dentro de una tribu, en cambio

la exogamia consistía en buscar pareja fuera del grupo humano emparentado entre sí, debido

a la repugnancia natural que tenían, al sostener relaciones sexuales entre los individuos que

han convivido en un mismo lugar.

3. Matrimonio por consentimiento de esposos

En este Matrimonio, las familias procuraban que el enlace nupcial se realizara de

conformidad con los contrayentes.

4. Matrimonio a cambio de trabajo

Éste Matrimonio, es muy peculiar, debido a que, al varón no se le permitía poseer,

ningún derecho de propiedad sobre la mujer ni de los hijos.

5. Matrimonio por compra

Se daba, cuando existían arreglos financieros, aunque a veces, dichos regalos no

poseían valor monetario dado que aparecían sólo como prenda de alianza matrimonial

concertada entre dos familias.

De aquí se desprenda la costumbre del intercambio de anillos o joyas antes de contraer

matrimonio.

6. Matrimonio por rapto

Es el que se daba con mayor frecuencia de acuerdo a los tratados existentes sobre

costumbres primitivas. Las mujeres eran capturadas en la tribu vencida y desposadas por los

conquistadores.

15

7. El matrimonio por la cantidad de contrayentes.

Monogámica. Sólo dos personas contraen matrimonio la una con la otra.

Poligámico. Una persona contrae matrimonio con varias otras.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL MATRIMONIO EN EL ECUADOR

En el Ecuador dicha institución socio- jurídica, fue reconocida, desde los tiempos del

incario, donde se aceptaba la poligamia, y no la monogamia como se lo admite en la

actualidad. El matrimonio a su vez, tenía característica de un rito religioso, protegido por el

Estado.

LARREA HOLGUIN, (1958) en su obra “Manual Elemental de Derecho Civil del

Ecuador” establece que el Derecho Canónico que orientó al matrimonio durante la época

colonial, manifestó incluso su influjo hasta los primeros años de la vida republicana. Y en la

época colonial la institución del matrimonio se encontró profundamente influenciada por las

características atribuidas de las legislaciones europeas plagadas de fanatismos religiosos

católicos.

Con la adopción del Código Chileno de Andrés Bello en Ecuador se instituyo por

primera vez el matrimonio como institución del derecho civil en términos bastante similares

a los actuales, al menos en el concepto.

El Código Civil Ecuatoriano de (1889), en su Art. 81 manifestaba: "El matrimonio es

un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y

por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

El 1 de enero de 1903 entra en vigencia la primera Ley del Matrimonio Civil, antes

de la promulgación de esta ley, todo lo referente al matrimonio estaba regulado por el

Derecho Canónico. (Ley del Matrimonio , 1903)

Desde un principio, nuestro Código Civil regulaba el matrimonio de los no católicos,

es decir, a las personas que no son de la religión católica. Por lo que debían recurrir para

16

contraer matrimonio, al ordinario del lugar para que les indique la forma y modo de

contraerlo.

En nuestra legislación define al matrimonio como el contrato solemne, por el cual un

hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente,

entre las autoridades que celebren el matrimonio civil en el Ecuador se celebrara ante el Jefe

de Registro Civil, Identificación y cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón del

domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área de registro civil. En todo

caso, el funcionario competente puede delegar sus funciones a cualquier otro funcionario

administrativo. Siempre se requiere la presencia de dos testigos. (Código Civil Ecuatoriano,

2016)

1.2.Matrimonio Civil en el Ecuador

Se define como la unión entre un hombre y una mujer el cual, se lleva a cabo a través

de distintos procedimientos legales. También es considerado como un contrato por el cual el

hombre y la mujer se unen jurídicamente con la intención de formar una vida en común.

(PÉREZ, 2010)

La Constitución de la República del Ecuador, (2008) decreta en su Art. 67 que; “El

Matrimonio es la unión entre hombres y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las

personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”.

Mientras que en nuestro Código Civil en el Artículo 81 establece que “El Matrimonio es un

contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos,

procrear y auxiliarse mutuamente”.

La definición legal, establece el Matrimonio como un contrato solemne, pero ello es

solamente una Característica de dicha Institución. Debido a que, se entiende como contrato;

“Un acuerdo de voluntades, que genera obligaciones y en caso del incumplimiento de las

voluntades, se disuelve dicho acuerdo”. Pero está claro que aquello, no ocurre con el

matrimonio, ya que se a su vez, se afirman en la definición que el Matrimonio es para

procrear, vivir juntos, etc. Y si existiera el incumplimiento de algunas de ello se podría anular,

debido a ello, se afirma que; “El Matrimonio es una institución jurídica conformada por un

hombre y una mujer en forma libre y espontánea que otorga derechos y obligaciones”.

http://definicion.de/hombre

http://definicion.de/mujer

17

Es necesario que se cumplan ciertos requisitos con la finalidad de que no se establezca

una Nulidad, para lo cual deben designarse ciertos parámetros los cuales, al ser considerado

el matrimonio como un contrato, obligatoriamente deben cumplirse.

Capacidad: Aptitud jurídica para ejercer actos lícitos. Se entiende que en

nuestro país una persona es declarada como capaz cuando ha alcanzado la

mayoría de edad. (18 años).

Dicho contrato se declarará nulo si se llega a caer en los vicios del

consentimiento

1. Dolo.

2. Error

3. Fuerza.

Consentimiento: Voluntad, aceptación de querer obligarse a lo que dice ese

pacto.

Causa Licita: Consiste en que la motivación de todo negocio jurídico debe

ajustarse a la ley

Objeto licito: Consiste en que el contenido de todo negocio jurídico debe

ajustarse a la ley (LARREA HOLGUIN, 1958)

Se ve un gran avance por cuanto ya no solo se protege al matrimonio como institución

jurídica, sino que se da un aporte más importante a la protección de la familia en cuanto a su

diversidad constitutiva, por lo cual la unión de hecho se desarrolla como una institución

complementaria con el fin de que se garantice derechos a asociarse para la creación de

familias disímiles a lo que comúnmente se acostumbró la sociedad.

Con la aparición de la Constitución del 2008, se vio la necesidad de que los demás

códigos que rigen a nuestro país sean actualizados, y acoplen a la ley suprema, es por ello

que con un nuevo código civil, se fue mejorando el contenido, así en cuanto a la definición

que actualmente remite al matrimonio la encontramos, en el Art. 81 (Código Civil

Ecuatoriano, 2016)“Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer

se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”

18

El matrimonio fue apartado acertadamente de la Iglesia para ser reasentado en el

Estado, Juan Larrea Holguín, manifestaba “es pues necesario admitir que el matrimonio está

regulado por el Derecho Natural, que es una institución de Derecho Natural, no una invención

arbitrariedad de un legislador humano.

EPÍGRAFE II

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA UNIÓN DE HECHO

19

Al referirnos a este tema en particular, debemos partir indicando de que el concubinato

tuvo origen en Roma, donde se lo consideraba como una institución jurídica lícita, algo

similar a la constitución de un matrimonio, pero que éste concubinato debía ser contraído

únicamente por un hombre y una mujer de clase social baja o de dudosa moral o también

llamado matrimonio imperfecto, el mismo que estaba reglamentado en cuanto a sus

condiciones y efectos. Los hijos de esta unión eran reconocidos legalmente y la sucesión

hereditaria también, esto fue reconocido por Justiniano. (BARRIENTOS GRÁNDON, 2008)

El concubinato como institución debe su nombre al ley Juliana de Adulteris, dictada

por el emperador romano Augusto en el año IX D.C, sin embargo se debe rescatar que el

concubinato a pesar de ser reglado éste adolecía de valor frente a ciertas situaciones sociales,

como por ejemplo se prohibía que una mujer liberta, esclava o de humilde condición pudieran

contraer matrimonio con los ciudadanos romanos, de manera que el concubinato nace como

resultado lógico de las diferencias sociales y jurídicas.

1. Roma

Hace dos mil años antes de Jesucristo, la figura del concubinato se dio a conocer

mediante el Código de Hammurabi que es el manuscrito legal más antiguo del cual se tiene

conocimiento, pero es en el Derecho Romano donde es reconocida y aceptada como una

institución jurídica lícita, sujeta a ciertas reglas conforme se desprende de un texto de Ulpiano

contenido en el Digesto (D.25.7.7).

Poco a poco el concubinato se fue constituyendo, siendo el emperador Augusto quién

reconoció esta institución en la Ley Julia de Adulteriis en el año IX d.C y la Ley Papia Popea

debido a las diferencias sociales de la época, pues para los romanos era necesario que

coexistan dos elementos constitutivos para formalizar el matrimonio o iustae nuptiae, un

elemento de hecho: la cohabitación y otro elemento de carácter afectivo: la affectio maritalis,

ellos consideraron que el concubinato solo contenía el primer elemento señalado: la

cohabitación, que se ejercía con carácter duradero, lo cual le daba un rango inferior al

matrimonio. Las personas que decidían vivir bajo esta unión eran consideradas poco

honrosas, en especial las mujeres que perdían el título de materfamilias. Es decir, los que

20

nacían ilegítimos fuera del “Legitimun matrimoniun” no entraban a formar parte de la familia.

(CHIAUZZI, 1962)

Por lo tanto, el concubinato regulado por el Derecho Romano señalaba lo siguiente:

El concubinato entre parientes estaba prohibido por la Ley.

Se exigía que fuesen púberes.

No se podía tener más de una concubina.

El padre no tenía la potestad sobre sus hijos, ni adquirían estos la calidad de

justi liberi, menos aún tenían derecho sobre los bienes paternos.

No se exigía ninguna formalidad para su constitución y se podía disolver por

la sola voluntad de los concubinos.

Sin embargo, en la época del emperador Constantino (312-337 d.C.), los hijos fruto

del concubinato pasaron a ser hijos naturales, pues se reconoció el lazo natural que les unía

con sus padres, y con el emperador Justiniano (527-565 d.C.) quién se caracterizó por tener

concubina, se aceptó de mejor manera e incluso se le impuso al padre natural la obligación

de brindarles alimentos, reconociéndoseles derechos sucesorios a estos hijos con respecto a

su padre.

2. Grecia

En tanto que, para los griegos, el concubinato fue aceptado sin reproche alguno en su

sociedad para las uniones entre libres y siervos, ya que no se permitía la celebración del

matrimonio entre personas que no pertenecieran a la misma clase social. Las mujeres

concubinas en Grecia se relacionaron de varias formas, una de ellas era entre un hombre y

una esclava con un trato diferencial por ser amantes y compañeras, tenían que ser fieles a su

amo como si fuera su mujer legítima, la otra relación se daba cuando algunas de ellas gozaban

de privilegios económicos por parte de su dueño. En lo referente a los hijos, si se llegaban a

tener, no eran considerados legítimos sino como hijos naturales, por tanto, carecían de

derechos legales y hereditarios.

21

El concubinato era viable cuando se presentaba bajo una de las siguientes

eventualidades: como unión regular del ciudadano con mujer mentecata o esclava y como

unión ilegítima, aprobada totalmente, siempre que la concubina no habitara bajo el mismo

techo con la esposa legítima.

3. Código de Hammurabi

Reconocía un matrimonio de segundo rango o concubinato, cuando el hombre se casaba con

una sacerdotisa que, ante la posibilidad de procrear hijos, concedía una esclava a su marido,

con el fin de asegurar la descendencia; lo mismo acontecía cuando se presentaba la esterilidad

de la mujer y el marido no quería repudiarla, pero la esclava o la concubina no tenía la misma

categoría que la primera esposa. Si era esclava y de esa unión existía un hijo no podía ser

vendida, si era esposa de segundo rango, y se producía la separación de ella, había que

devolverle la dote y reconocerle todo lo indispensable para la educación del hijo.

(VALVERDE, 1992)

4. Código de Manú

Este Código consistía en una colección de normas que se compuso probablemente

alrededor del año 200 a.C para el pueblo hindú, y en sus libros V y VIII, trata de

amores diferentes al del esposo o esposa, y de la posibilidad de distracción del rey

con sus diferentes mujeres; permite la existencia del concubinato, al parecer en forma

unilateral.

Es este Código se establecía la institución del matrimonio de acuerdo con sus

celebraciones en dos grupos “santas e impías”

5. España

Con los emperadores cristianos la situación se tornó difícil, pues se buscó limitar los

efectos y derechos que producía esta unión para lograr reivindicar a la institución del

matrimonio, se consideraba contraria al espíritu cristiano, incluso llegó a ser prohibida por el

emperador bizantino León VI conocido también como el Filósofo. A pesar de la fuerte

oposición de la iglesia católica, el concubinato continuó durante la Edad Media, siendo en

España donde se lo denominó barraganía en las Siete Partidas para posterior a ello sustituirlo

22

por amancebamiento basado en la permanencia y la fidelidad. No se podía tener como

barragana a una parienta tanto en el orden de filiación civil como natural hasta el cuarto

grado. Así mismo este derecho medieval reglamentaba disposiciones concretar relacionadas

con las uniones de hecho, pero posteriormente se guardó silencio en el plano legislativo,

mostrando un absoluto respeto por sectores más religiosos y conservadores quienes

conceptuaban que reconocerlas sería incentivar su proliferación y en consecuencia la mejor

manera de atacar el concubinato era la de despojarle de toda trascendencia jurídica y mandato

legal (VALLEJO, 2001)

Los hijos producto de estas uniones con barraganas fueron considerados como

naturales. El término barraganía es definido por la Real Academia de la Lengua Española

como: “una concubina que vivía en la casa del que estaba amancebado con ella”

6. Edad Media y Contemporánea

Como consecuencia de la influencia de la Iglesia en el ámbito jurídico como en el político,

el concubinato no sólo se consideró como simple estado de hecho sino como delito, de más

entidad inclusive que la fornicación pasajera, ya que era un delito que se perpetuaba durante

un espacio de tiempo más o menos larga y en forma escandalosa.

A su vez en la edad contemporánea la concepción de uniones libres de la era pretérita cambia

ostensiblemente como consecuencia de la civilización de los pueblos y la cultura que van

adquiriendo sus ciudadanos, siendo así como se le ve dando tratamiento más benigno a las

uniones independientes y se legisla otorgando algunos derechos s los nexos de parejas ligados

sin el rito católico y civil, pero ante la sociedad llevaban una vida decente y sana,

presentándose en números eventos como familias ejemplares dentro del grupo social al cual

pertenecían. (LAFAILLE, 2008)

7. Ecuador

Desde la más remota antigüedad, en la sociedad ecuatoriana se ha desarrollado

paralelamente al matrimonio una forma de organización que podría llamar irregular en

cuando no se ajusta al modelo principal impuesto por la legislación civil; pero que sin

embargo puede catalogarse como de tipo matrimonial porque en esencia se estructura sobre

las mismas bases de afecto solidaridad y proyectos comunes, este tipo de organización es la

23

unión de hecho, que solemnemente difiere del matrimonio en aquellos aspectos formales que

le dan a éste su carácter jurídico-civil. (MORÁN, 1983)

En nuestro país las uniones de hecho se regulan recién en el año de 1982 con la

expedición de la Ley 115 publicada en el Registro Oficial # 399 de 29 de diciembre del

mismo año y la Resolución 174 del Registro Civil, hoy codificadas en los artículos 222 y

siguientes del Código Civil, siendo en este cuerpo normativo donde se sentó la base que

serviría de sustento para dar un nuevo enfoque a las uniones de hecho en la sociedad

ecuatoriana. Pero es partir de la Constitución del 2008 que se consolida de manera clara la

idea del reconocimiento y protección que deben tener las parejas que desean convivir bajo el

régimen de esta institución jurídica, en virtud del incremento de éstas en la sociedad para así

tutelar sus derechos sin discriminación alguna, y proteger el patrimonio producto de esa

unión tal cual se lo hace con las parejas que contraen legalmente matrimonio.

Es así que nuestro Código Civil Ecuatoriano, (2016) en sus artículos 222 y 223

manifiesta: que la Unión de Hecho es la unión estable y monogámica de un hombre y una

mujer, libres de vínculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el

lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señala éste Código, generará los mismos

derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio, inclusive

en lo relativo a la presunción legal de paternidad, y a la sociedad conyugal. La Unión de

Hecho estable y monogámica de más de dos años entre un hombre y una mujer libres de

vínculo matrimonial, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, da origen

a una sociedad de bienes.

De igual manera se presume que la unión es de este carácter cuando el hombre y la

mujer así unidos se han tratado como marido y mujer en sus relaciones sociales y así han sido

recibidos por sus parientes, amigos y vecinos.

En la actualidad la unión de hecho no solo ha sido reconocida por diferentes países a

nivel mundial en sus legislaciones, sino que se ha abierto la posibilidad de que muchas

parejas constituyan un hogar, una verdadera familia, sin la necesidad de formalismos, pues

debido a su importancia de cierto modo ha ido desplazando al matrimonio que se consideraba

como la regla general, sin olvidar que por excepción nuestro ordenamiento constitucional y

24

civil admite las uniones de hecho, estableciendo de manera clara derechos y obligaciones

para las partes, siendo innegable que con el transcurso del tiempo el Derecho ha ido

evolucionando en beneficio de quienes conformamos la sociedad. (PARRÁGUEZ, 1996)

Nuestro Código Civil, con las nuevas reformas deja abierta la posibilidad para que

parejas del mismo sexo puedan legalizar su unión, al contar con la protección constitucional

que les otorga nuestra Carta Magna. Si bien es cierto no se requiere de la solemnidad que

genera una ceremonia o la firma de un documento, también es cierto que debe cumplirse con

lo que establece la Ley. Sea cual fuere el motivo o causa que impulse a la formación y

crecimiento de las uniones de hecho en nuestra sociedad, los legisladores no pueden dejar de

reconocer que de esa unión nace una familia con igualdad de derechos y obligaciones que las

constituidas bajo matrimonio.

Según lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico para que se consolide la unión

de hecho la pareja debe cumplir ciertos requisitos legales:

En primer lugar, que sea una unión estable y monogámica, es decir firme,

sólida y que la relación sea basada en la exclusividad de la pareja, es decir que

no debe existir más de una pareja al mismo tiempo.

En segundo lugar, las personas deben estar libres de vínculo matrimonial,

viudas o divorciadas, más no separadas ya que este no constituye un estado

civil contemplado en nuestra Ley.

En tercer lugar, que tenga por objetivo, apoyarse y auxiliarse mutuamente.

En cuarto lugar, que la unión no sea oculta o clandestina, todo lo contrario,

debe ser pública y notoria ante la sociedad

25

EPIGRAFÉ III.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA PROMESA DE MATRIMONIO DE LOS

PUEBLOS Y NACIONALIDADES INDÍGENES EXISTENTES EN EL ECUADOR.

Es aquel por el cual una persona, por lo general una mujer, mayor o menor de edad,

sin que le asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una

dote, sea en dinero o en especie, que recibe quien la dio o prometió para contraer nupcias, y

si bien esta práctica es ancestral y muy pocos la realizan actualmente, es necesario recordar

que nuestro país es multicultural y que por lo tanto existen pueblos en la selva que aún la

practican. (GARZÓN & GUERRERO, 2008)

Los esponsales, o promesa de futuro matrimonio, tienen su origen en la Roma antigua

y se concebían como un pacto o contrato previo al enlace. Si éste finalmente no se celebraba,

era posible ejercer la actio sponsalitia. No obstante, en la época del derecho romano clásico

aquella figura era más bien un compromiso social y no tanto jurídico. Fue con la influencia

cristiana cuando empezó a concebirse como vínculo de obligado cumplimiento para los

futuros esposos y familiares de éstos. Además, se creaba una relación personal entre los

comprometidos que, en algunos aspectos, se equiparaba a la de los cónyuges.

En la época romana postclásica o justinianea empezaron a establecerse algunas causas

desencadenantes de la disolución de los esponsales, como la impotencia, una vida moral

escandalosa, la elección de una vida monástica por parte de cualquiera de los novios o la

diversidad de religión entre éstos.

En el Digesto de Justiniano se señalaba que la promesa de futuras nupcias se efectuaba

por medio de un contrato verbal solemne (sponsio). Era preciso que los participantes tuvieran

al menos siete años de edad. Una de las consecuencias del pacto era la fijación de la dote,

que entregaba la familia de la novia. Para celebrar nuevos esponsales era requisito

imprescindible anular los primeros. En el ámbito personal, esta institución creaba intensos

vínculos familiares entre los novios y sus familiares.

26

Las arras esponsalicias se incorporaron al pacto como garantía de cumplimiento de la

promesa nupcial. Consistían en una determinada cantidad de dinero, que uno de los novios

entregaba al otro y que perdía en favor de éste si, finalmente, renunciaba a contraer

matrimonio. Si el incumplidor era el segundo, debía proporcionar al primero el doble del

importe recibido. En caso de fallecimiento de uno de los futuros cónyuges, el otro tenía

derecho a recuperar lo entregado, incluida la garantía y los regalos. La muerte de ambos

disolvía la institución. (GARZÓN & GUERRERO, 2008)

Por su parte, el derecho canónico distinguió entre esponsales de presente

(matrimonio) y de futuro (promesa de matrimonio). Finalmente, el Concilio de Trento

suprimió los segundos.

Este tipo de enlace matrimonial se ha concebido como la práctica por la cual los

padres convienen con otros padres un matrimonio para su hijo o hija, muchas veces este pacto

tiene compensación económica, los mismos son llamados “matrimonios arreglados”, los

cuales se pueden encontrar en una gran diversidad de culturas, e incluso dentro de las

monarquías, quienes para no perder la importancia que les daba el ser provenientes de

determinado linaje, se casaban entre familia o con miembros de otras familias reales a

consecuencia de matrimonios previamente pactados.

Tanto los padres como los hijos son los que toman decisiones en cuanto a la fecha de

la boda, desde ese momento hay un consentimiento de que sus hijos pueden vivir juntos,

mientras llega el día de la ceremonia civil y eclesiástica.

La nueva pareja, en caso de que hubieran decidido convivir antes de casarse y llegasen

a tener hijos durante ese tiempo, las dos personas allegadas que acudían al pedido de mano

se convierten en los padrinos de los hijos.

Días antes de la boda eclesiástica, en el caso que los padres de la muchacha hayan

pedido regalos (el mediano o kamari), los familiares del novio van a dejar un chancho

horneado, mote, colada de haba de sal con carne, arroz, pollos, gaseosas, ocho javas de

cerveza y trago. Comúnmente suele ser un jueves debido a que los viernes no tiene buen

27

presagio. El sábado en la tarde hacen el rito denominado Novia llukshichiy - “salida de la

novia”, los padrinos conjuntamente con el novio, familiares y músicos, van a la casa de la

novia cantando canciones que hacen referencia al último día de soltería.

Al llegar a la casa de la novia, el novio debe buscarla a su pretendida ya que la

esconden dentro de la misma casa. Luego van a la casa del novio y amanecen conversando y

bebiendo.

El domingo en la mañana los padrinos van a casa de los novios para regalar la

vestimenta que se pondrán durante la ceremonia y también les dan la bendición y consejos

antes de ir a la iglesia. La costumbre de hacer el rito católico el día domingo se debe a que es

un día sagrado, de reflexión, además la ceremonia debe ser pública.

Al segundo día (lunes) van a la bendición los padres y los familiares del novio, ahí

los padrinos preguntan a qué hora deben ir con la soya (consiste en llevar colada de haba con

carne, mote, dos pondos de chicha, pierna de vaca). Estos productos se intercambian entre

los familiares cercanos, aunque la diferencia es que el novio debe regalar más, por ejemplo,

un borrego o chancho y una pierna de res.

Aníbal Buitrón ofrece información relevante sobre el porcentaje de matrimonios

según pertenencia étnico - cultural de la región.

Una de las explicaciones que podemos afirmar sobre esto es que en esas épocas existía

mayoritariamente la población indígena, frente a la población mestiza; por esta razón se

entiende que el número de matrimonios en los indígenas representa el mayor número.

En la colonia, con la evangelización a los indígenas, fue instituyéndose poco a poco

la práctica del matrimonio católico -occidental dentro de las comunidades indígenas. De esta

manera desde comienzos del siglo XVIII se legitimó el matrimonio cristiano monogámico

como una institución aprobada por la iglesia católica y la sociedad.

28

Los padres no consentían el matrimonio en el caso que el cónyuge era de malas

costumbres (v.g. abusaba de la bebida), o el nivel social no correspondía al de su hijo o hija.

El pretendiente pedía la mano por intermedio de un familiar suyo, o por medio de una persona

conocida por su respetabilidad. Aunque el pedido era dirigido al padre para que haya un

mutuo consentimiento.

Según (Buitron, 1947), “Hace algunos años, la mayoría de los matrimonios eran

arreglados por los padres. Los novios, a veces de sólo doce años de edad, ignoraban el asunto

hasta el día de la ceremonia” ( p. 140). Es decir, la elección de la pareja se daba por los padres

a muy temprana edad, en la etapa de la pubertad solamente podían mirar a su pareja, más no

conformar la familia.

En contraste, actualmente los matrimonios se dan alrededor de los 18 años en adelante

previo a un noviazgo. En ese entonces, el muchacho se fijaba en la muchacha por un tiempo,

en otra ocasión se acercaba para conversar, finalmente llega un momento en que le quitaba

la fachallina (prenda indígena femenina, que cubre los hombros), pero en el caso que se dejara

quitar significa la aceptación al pretendiente. Posteriormente el muchacho avisaba a sus

padres para que vayan a hablar sobre las condiciones en el que se llevará a cabo el

matrimonio. Los familiares del novio le llevaban regalos como cuy, una vasija de papas

cocidas, huevos, gallinas y un bote de aguardiente para los padres de la muchacha.

En el momento que existía un acuerdo, solía realizar una ceremonia llamada “puesta

del rosario”, el alcalde era el encargado de poner un largo rosario de corales, cuentas de

cobre, monedas viejas de plata y un enorme crucifijo de plata en el cuello de la novia y luego

en el del novio, mientras están arrodillados. El alcalde bendecía a los novios, el padre de la

novia aconseja al novio, el padre del novio aconseja a la novia. Era una manera de “casarse”

anticipadamente y ya podían vivir juntos, luego un tiempo se realizaba el matrimonio por el

civil y eclesiástico.

Por lo general para la boda eclesiástica se nombraban a padrinos indígenas, en algunos

casos eran los padres de la novia o novio. Las comidas que se preparaba era mote, mazamorra

29

con cuy, acompañado de aguardiente. En la tarde les encerraban a los novios en un cuarto, y

a la mañana siguiente los acompañantes llegaban con regalos (huevos, gallinas, papas, cuy,

agua ardiente o dinero). Al medio día se dirigían al cuarto donde dejaban encerrados a los

novios con música (arpa, guitarra, flauta), llevando agua de canela, pan, aguardiente para

brindar a los novios, gritando: “aquí venimos, cuidado con estar besando a tu novia, no le

abraces, ya tuviste toda la noche para eso”. (Buitron, 1947, p. 142).

El ñawi mayllay (ritual de lavado de cara) se realizaba en un manantial, donde el

novio y los padrinos colocaban en un recipiente de madera con agua, pétalos de rosas,

claveles y ortiga para lavar la cara, brazos, manos y pies de la novia. Al mismo tiempo daban

consejos para que sea una buena esposa. Al terminar esta ceremonia tendían una sábana para

poner la comida y compartir con todos. El tercer día de fiesta se celebraba en la casa de los

padrinos.

El símbolo del rosario utilizado durante la ceremonia católica, fue una forma de

introducir en los indígenas la lógica del cristianismo, ya que para la religión católica el

matrimonio representa un compromiso sagrado de la pareja y de las autoridades ante una

divinidad.

Dentro de esta época queda claro algunos mecanismos sociales y religiosos en el

proceso de realización del matrimonio como el enamoramiento, pedido de mano, lavado de

cara, además de determinar los roles de los padres, novios, padrinos y acompañantes.

Al adoptar nuevas formas de comportamiento, de creencias y prácticas sociales, era

común percibir estos cambios como el abandono de la cultura propia. Esta visión radicaba en

el entendido de que las culturas indígenas eran estáticas, localizadas fuera del tiempo

histórico, de ahí que cualquier cambio se veía como aculturación. La misma idea de cultura

está ligada a la ilustración y por eso mismo, la noción de cultura invocaba solamente la

cultura de elite, mientras que las prácticas culturales populares e indígenas eran concebidas

como folclor o subculturas.

30

La vestimenta en la cultura kichwa varía de acuerdo al origen, situación geográfica,

influencia de otras culturas y dependiendo de la época; se van posesionando paulatinamente

modelos y estilos más acordes con las modas intraculturales que con los estereotipos

imaginados por lo no indígenas dentro de una estructura cultural de dominación material y

simbólica. Por ejemplo en Otavalo a comienzos del siglo XIX según Francisco José de Caldas

(1933: 52) la vestimenta de la mujer indígena Otavalo usaba una manta de lana café obscura

a manera de túnica sostenida sobre los hombros con los “tupus” o prendedores de cobre o

plata, las fajas o wawa chumpi eran comúnmente de color morado, rojo, verde; mientras que

el hombre usaba un sombrero de fieltro duro, grande, pesado, blanco o café canela que era

un distintivo de las personas mayores. Esta forma de vestir ha ido evolucionando con el pasar

del tiempo y la introducción del mercado; pese a la introducción de productos importados en

el mercado, la vestimenta principalmente de la mujer Otavalo se ha ido perfeccionando

nuevos diseños y estética sin perder el origen.

De la misma forma ocurre en la vestimenta matrimonial: Según Mariana Moreano

Paza (s/f: 9) en el matrimonio tradicional la novia vestía una pollera color azul, fachallina

rosada, un manto blanco bordado, el cabello suelto hacia atrás y un sombrero; y el novio

usaba camisa blanca, poncho con cuadros azules y blancos, el cabello suelto y sombrero.

De acuerdo a la Ley modelo contra la trata de personas, elaborada por la Oficina de

las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito: “Por “matrimonio forzoso o servil” se

entenderá toda institución o práctica en virtud de la cual:

a. Una mujer persona o una niña sin derecho a negarse a ello es prometida o dada

en matrimonio con arreglo al pago de una suma en dinero o en especie a sus

padres, tutores, familia o a otra persona o grupo; o

b. El esposo de una mujer, su familia o su clan tiene el derecho de transferirla a

otra persona por un valor recibido u otra consideración; o

c. Una mujer, a la muerte de su esposo, puede ser heredada por otra persona.”

Es un principio básico que para entablar una relación de pareja, unión de hecho o

matrimonio, diremos que es necesario la existencia de la voluntad de los contrayentes; lo que

31

efectivamente sucede, y en este sentido podemos evidenciar que en la trata de personas

necesariamente comienza con engaños, dado que la víctima puede dar su consentimiento

llevada por una ilusión de conseguir dinero fácil a cambio de realizar una actividad

consistente en trabajos sexuales por un lapso de tiempo corto, hasta superar alguna necesidad

económica, hecho que no ocurre debido a que el victimario ejerce sobre la víctima un

dominio absoluto mediante el uso de manipulación y amenazas en su contra e incluso de su

familia y así se va perpetrando este delito.

Formas de matrimonio por promesa

Matrimonio Sin Consentimiento

Para comenzar a explicar esta forma de Matrimonio, es necesario comprender los

conceptos que la conforman. En primer lugar por Matrimonio se entiende la; “unión de

hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales”

(Diccionario de la Real Academica de la Lengua Española, 2013)

Así las cosas tenemos que es necesario el nexo entre una mujer y un hombre, a través

de una formalidad ya por una práctica religiosa o legal. No obstante, con el paso del tiempo

y debido al fenómeno de la Globalización, actualmente en varios países del mundo, se

permite el matrimonio entre parejas del mismo sexo; sin embargo para los efectos de nuestra

investigación este aspecto no resulta relevante puesto que nuestra principal víctima es la

mujer, coaccionada por el poder y la potestad que ejerce el hombre sobre ella. Por otro lado,

se encuentra la noción de Consentimiento, que hace referencia a la “manifestación de

voluntad, expresa o tácita, por la cual un sujeto se vincula jurídicamente” En consecuencia,

es viable afirmar que esta forma de matrimonio es la unión de dos partes, en la cual una de

ella o ambas, no han dado su consentimiento.

Dentro del matrimonio servil, la falta de consentimiento, podría decirse que es el

elemento fundamental para justificar esta forma de matrimonio. Sin embargo, existen

matrimonios que pretenden ser uniones celebradas con el consentimiento de alguna de las

partes, obligándolas a dar su consentimiento; pues en muchas ocasiones “el miedo al estigma

y la presión de la familia a veces obligan a las víctimas de violaciones a dar su

consentimiento” (Comisión De Derechos Humanos, 2002)

32

Venta de Esposas

Paralelamente a esta forma de Matrimonio Servil, está la venta de esposas la cual es

“una práctica por la que se obliga a una mujer a contraer matrimonio varias veces para que

su familia adquiera dinero o bienes” (Comisión De Derechos Humanos, 2002). Por otro lado,

la venta de esposas incluye también los matrimonios por correspondencia y matrimonios

ficticios. Ahora bien, los Matrimonios por Correspondencia, son aquellos en los que mujeres

de países en desarrollo de Asia Oriental y Meridional, Europa Oriental y América Latina se

ofrecen en periódicos, revistas e Internet para casarse fuera de sus países de origen,

generalmente con hombres de países desarrollados, o viceversa, pues se trata de ofertas

publicadas por medios de comunicación donde redes de tratantes disfrazadas de “un esposo

ideal”, ofrecen la mejor oferta de matrimonio para enganchar a la próxima víctima. Siendo

las mujeres, las más vulnerables debido a su condición de género, y aquellas que tienen una

situación económica vulnerable, constituyendo éste un factor de riesgo económico, que hace

que estos matrimonios sean realizados con la esperanza de la mujer o joven que su situación

económica mejore.

33

CAPITULO II

1. MARCO METODOLÓGICO

1.1. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación

La investigación del cual está siendo objeto de estudio me ha permitió tener un análisis del

verdadero interés de cómo incide el matrimonio servil establecido como infracción en el

artículo 106 del Código Orgánico Integral Penal en la cultura indígena en el Ecuador.

Mediante una investigación la localización del objeto de transformación se encuentra

disponer de la información suficiente para el diseño de una posible solución al problema de

investigación y hacer efectivo el derecho en la cultura indígena en el Ecuador a conservar sus

costumbres.

Es importante identificar la afectación al derecho de la cultura indígena en el Ecuador, por la

penalización del matrimonio servil en Ecuador, lo que afecta directamente a los derechos

consagrados en la Constitución y su afectación, al establecido como infracción el matrimonio

servil en el artículo 106 del Código Orgánico Integral Penal, el arreglo matrimonial en las

comunidades y pueblos indígenas

1.1.1. Modalidad o enfoque de la investigación

La metodología empleada en esta investigación es de tipo cualitativa y cuantitativa.

Cualitativo: Al ser una investigación cualitativa, se utilizó elementos doctrinales, teóricos y

normativos propios del derecho de los pueblos y nacionalidades indígenas en el Ecuador, se

examinó este hecho específico pudiendo obtener de los mismos resultados viables respecto a

la presente situación.

Cuantitativo: En la medida se definió, limitó y se supo exactamente la incidencia en el

marco jurídico ecuatoriano la vulneración del derecho de los pueblos y nacionalidades

indígenas en el Ecuador, por la existencia de una norma penal que sanciona o penaliza una

de sus costumbres ancestrales.

34

1.2. Métodos, técnicas e instrumentos de la investigación

1.2.1. Métodos

Para la presente investigación emplearemos los siguientes métodos.

Método Inductivo – Deductivo: Este método permitirá lograr los objetivos propuestos y

ayudará a verificar las variables planteadas para cuyo efecto se realizara un análisis particular

hasta llegar a conclusiones respecto de un documento de análisis jurídico que ayude con

aspectos positivos que produciría un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico

Integral Penal en el artículo 106 y no penalice el matrimonio servil en las comunidades y

pueblos indígenas y respete sus costumbres ancestrales.

Método Analítico – Sintético: Este método nos permitirá la posible comprensión de todos

los hechos, casos e ideas a lo largo de la investigación buscando en el contexto de la

problemática cada uno de los elementos necesarios para determinar de las falencias existentes

en nuestra normativa adecuándola para que se encamine a una normativa integral y de esta

forma establecer los parámetros para establecer un documento de análisis jurídico que

evidencie como el matrimonio servil influye en la cultura indígena y proponer una alternativa

que permita garantizar los derechos consagrados en los convenios y tratados internacionales

suscritos por el Ecuador.

Método Histórico - Lógico: Este método permite hacer una investigación sobre hechos

pasados de manera cronológica, estructurando la regularidad del problema y estableciendo

de manera lógica como ocurrieron los hechos, para lo cual se estudió los antecedentes

históricos y su evolución hasta la actualidad en lo que respecta a los avances de la justicia sin

olvidar el pasado y las costumbres de nuestros ancestros.

1.2.2. Técnicas

La técnica activa predominante que se va a utilizar en la elaboración del Documento de

Análisis Jurídico es la encuesta, siendo una técnica de adquisición de información de

interés, a través del cual se puede conocer y cuantificar la opinión de los encuestados.

35

1.2.3. Instrumentos

El cuestionario y la guía de encuesta son instrumentos que en forma de guías se utilizaron

para formular una serie de preguntas que permiten medir una o más variables y posibilitan

observar los hechos a través de la valoración que hacen de los mismos los sujetos implicados.

1.3. Población y muestra

La investigación se desarrolló teniendo como universo el cantón Latacunga, para determinar

criterios de los Profesionales inscritos en el Foro de Abogados de Cotopaxi: de la siguiente

forma.

Tomando en cuenta los resultados obtenidos en el cálculo de la muestra la población y

muestra que se aplicara en la encuesta que daría establecida de la siguiente manera.

Tabla Nº 1. Población

Composición Población

Profesionales Jurídicos

inscritos en el Foro de

Abogados de Cotopaxi.

1131

TOTAL 1131

Fuente: Foro de Abogados de Tungurahua.

Para obtener la muestra del universo planteada, se aplicó la siguiente formula:

Formula; 𝑛 =N

(𝐸)2(𝑁−1)+1

36

n= Tamaño de la Muestra

N= Población o Universo

E= Margen de error (0.1)

1.3.1. Cálculo de la muestra

𝑛 =N

𝐸2(𝑁 − 1) + 1

𝑛 =1131

(0.1)2(1130) + 1

𝑛 =1131

0.01 (1130) + 1

𝑛 =1131

12,30

n= 92: encuestados

37

1.4. Análisis e interpretación de los resultados obtenidos de la aplicación del

cuestionario aplicados al Foro de Abogados de la Provincia de Cotopaxi.

1.- ¿Considera usted que se debe preservar las costumbres y tradiciones de nuestros pueblos

ancestrales?

Tabla Nº 2. Resultados de pregunta Nº 1

ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE

Si 88 95%

No 4 5%

TOTAL 92 100%

Elaborado por: MOLINA AREQUIPA KATHERIN GISSELA

Gráfico Nº 1. Resultados de pregunta Nº 1 Fuente: Encuesta realizada


Análisis e interpretación

De la muestra de 96 Abogados encuestados del 100% un 95% de Profesionales del Derecho

considera que deben mantenerse las costumbres y tradiciones de nuestros pueblos

ancestrales, y un 5% considera que no deben mantenerse

95%

5%

¿Cons idera usted que se debe preservar las costumbres y t radic iones de nuestros pueblos

ancestra les?

Si No

38

2.- ¿Considera usted los arreglos matrimoniales como una costumbre de los pueblos y

nacionalidades indígenas deben perdurar en el Ecuador?



Si 83 90%

No 9 10%

TOTAL 92 100%


Gráfico Nº 2. Resultados de pregunta Nº 2

Fuente: Encuesta realizada



De la muestra de 96 Abogados encuestados del 100% un 98% de profesionales del derecho

ha considerado que efectivamente considera usted los arreglos matrimoniales como una

costumbre de los pueblos y nacionalidades indígenas deben perdurar en el Ecuador; y un 2%

considera que no debe ser eliminado.

98%

2%

Considera usted los arreglos matrimoniales como una costumbre de los pueblos y nacionalidades indígenas

deben perdurar en el Ecuador

Si

No

39

3.- ¿Conoce usted el delito de matrimonio servil en el Código Orgánico Integral Penal?



Si 92 100%

No 0 0%

TOTAL 92 100%






De la muestra de 96 Abogados encuestados del 100% el 100% de profesionales del derecho,

Conoce el delito de matrimonio servil en el Código Orgánico Integral Penal

100%

0%

Conoce usted el del ito de matr imonio servi l en el Código Orgánico Integral Penal

Si No

40

4.- ¿Conoce usted la sanción por el delito de matrimonio servil en el Ecuador?



Si 88 96%

No 4 4%

TOTAL 92 100%







conoce la sanción por el delito de matrimonio servil en el Ecuador y un 4% desconoce la

pena.

96%

4%

Conoce usted la sanción por el del ito de matr imonio servi l en el Ecuador

Si No

41

5.- ¿Considera usted que al aplicar una sanción por el arreglo matrimonial en las comunidades

y pueblos indígenas se está violentando su derecho a preservar sus costumbres y tradiciones?



Si 92 100%

No 0 0%

TOTAL 92 100%







considera que al aplicar una sanción por el arreglo matrimonial en las comunidades y pueblos

indígenas se está violentando su derecho a preservar sus costumbres y tradiciones

100%

0%

Considera usted que al aplicar una sanción por el arreglo matr imonial en las comunidades y pueblos

indígenas se está violentando su derecho a preservar sus costumbres y tradic iones

Si No

42

6.- ¿Considerando usted necesario diferencias el arreglo matrimonial en la cosmovisión

indígena con el matrimonio servil penado en el Ecuador?



Si 89 97%

No 3 3%

TOTAL 92 100%







ha considerado necesario hacer una diferencian entre el arreglo matrimonial en la

cosmovisión indígena con el matrimonio servil penado en el Ecuador; y, el 3% no está de

acuerdo.

97%

3%

Considerando usted necesar io diferencias el arreglo matr imonial en la cosmovisión indígena con

el matr imonio servi l penado en el Ecuador

Si No

43

7.- ¿Conoce usted que las costumbres y tradiciones indígenas están consagradas como

derechos intangibles en los convenios y tratados internacionales firmados por el Ecuador?



Si 89 97%

No 3 3%

TOTAL 92 100%







Conocen que las costumbres y tradiciones indígenas están consagradas como derechos

intangibles en los convenios y tratados internacionales firmados por el Ecuador; y, el 3%

desconoce.

97%

3%

Conoce usted que las costumbres y tr ad ic ionesind ígenas están consagradas como der echosintangib les en los convenios y tr atadosinternacionales f irmados por el Ecuador

Si No

44

8.- Considera usted que se debe analizar jurídicamente sobre el arreglo matrimonial en las

comunidades y pueblos indígenas y el matrimonio servil penado en el Ecuador?



Si 92 100%

No 0 0%

TOTAL 92 100%







ha considerado que se debe analizar jurídicamente sobre el arreglo matrimonial en las

comunidades y pueblos indígenas y el matrimonio servil penado en el Ecuador

100%

0%

Considera usted que se debe analizar

jurídicamente sobre el arreglo matrimonial enlas comunidades y pueblos indígenas y elmatrimonio servi l penado en el Ecuador

Si No

45

9.- ¿Considera usted que se debe realizar documento de análisis crítico jurídico en el cual se

pueda evidenciar como el matrimonio servil influye en la cultura indígena y proponer una


internacionales suscritos por el Ecuador?



Si 89 97%

No 3 3%

TOTAL 92 100%







ha considerado que se debe realizar documento de análisis crítico jurídico en el cual se pueda

evidenciar como el matrimonio servil influye en la cultura indígena y proponer una


internacionales suscritos por el Ecuador; y el 3% no lo considera necesario.

97%

3%

Co n s id e r a u s t e d q u e s e d e b e r e a l i z a r d o c u m e n t o d e a n á l i s i sc r í t i c o j u r íd ic o e n e l c u a l s e p u e d a e v id e n c ia r c o m o e lm a t r im o n io s e r v i l in f lu y e e n l a c u l t u r a in d íg e n a y p r o p o n e r u n aa l t e r n a t iv a q u e p e r m i t a g a r a n t i z a r lo s d e r e c h o s c o n s a g r a d o s e nlo s c o n v e n io s

Si No

46

10.- ¿Considera que documento de análisis crítico jurídico en el cual se pueda evidenciar

como el matrimonio servil influye en la cultura indígena servirá como aporte para se debe

realizar un anteproyecto de ley reformatorio al COIP?



Si 92 100%

No 0 0%

TOTAL 92 100%







ha considerado que el documento de análisis crítico jurídico en el cual se pueda evidenciar

como el matrimonio servil influye en la cultura indígena, servirá como aporte para se debe

realizar un anteproyecto de ley reformatorio al COIP.

100%

0%

Considera que documento de análisis crítico jurídico en elcual se pueda evidenciar como el matrimonio servil influyeen la cultura indígena servirá como aporte para se deberealizar un anteproyecto de ley reformatorio al COIP

Si

No

47

CAPÌTULO III

2. MARCO PROPOSITIVO

2.1. DESARROLLLO DE LA PROPUESTA

DOCUMENTO DE ANÁLISIS JURÍDICO

A lo largo de los años hemos evidenciado que todas las formas de matrimonio forzoso

se han rechazado viéndose como un sinónimo de esclavitud, pero al mismo tiempo, podemos

notar que existe una confusión dentro de nuestra legislación ecuatoriana, lo que es el

significado de matrimonio servil con la promesa de matrimonio dentro de las comunidades y

pueblos indígenas.

Dentro de las costumbres ancestrales del Ecuador, en los pueblos y nacionalidades

indígenas las bodas son ceremonias cargadas de rituales y simbolismos, de deseos de armonía

y felicidad, que generan momentos sumamente espirituales y muy especiales.

En las costumbres de nuestros pueblos indígenas casi siempre los padres se encargan

de elegir pareja a sus hijos, por lo regular, escogen a la hija de un amigo o líder de su

comunidad, una vez acordada la celebración del matrimonio, el novio y su familia llena de

regalos a su prometida, y suelen festejar por las calles del pueblo hasta llegar a casa de la

novia.

Otras culturas indígenas optan por los matrimonios a prueba, con el fin de lograr

uniones verdaderamente prolongadas.

Partiendo de esto, cabe mencionar que en el Ecuador tiene una diversidad de

comunidades indígenas que aun practican este tipo de rituales, esto es los matrimonios

arreglados y realizarán regalos a los novios en agradecimiento y prosperidad, mas no como

pago, por lo tanto, la propuesta de mi trabajo de grado va encaminada a poder realizar una

diferenciación clara y precisa de los tipos de matrimonio ya mencionados.

48

Nuestra Constitución en su artículo 84 hace mención a que la Asamblea Nacional y

todo órgano con potestad normativa deberán adecuar las leyes y normas jurídicas para

garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades.

Por lo tanto, como ya se encuentra establecido en mi problema de investigación existe

una contraposición con el artículo 106 del Código Orgánico Integral Penal que confunde la

promesa de matrimonio y la entrega de regalos con un matrimonio servil tipificado como una

infracción penal.

Esta forma de Matrimonio Servil, está la venta de esposas la cual es “una práctica por

la que se obliga a una mujer a contraer matrimonio varias veces para que su familia adquiera

dinero o bienes” (Comisión De Derechos Humanos, 2002). Por otro lado, la venta de esposas

incluye también los matrimonios por correspondencia y matrimonios ficticios. Ahora bien,

los Matrimonios por Correspondencia, son aquellos en los que mujeres de países en

desarrollo de Asia Oriental y Meridional, Europa Oriental y América Latina se ofrecen en

periódicos, revistas e Internet para casarse fuera de sus países de origen, generalmente con

hombres de países desarrollados, o viceversa, pues se trata de ofertas publicadas por medios

de comunicación donde redes de tratantes disfrazadas de “un esposo ideal”, ofrecen la mejor

oferta de matrimonio para enganchar a la próxima víctima. Siendo las mujeres, las más

vulnerables debido a su condición de género, y aquellas que tienen una situación económica

vulnerable, constituyendo éste un factor de riesgo económico, que hace que estos

matrimonios sean realizados con la esperanza de la mujer o joven que su situación económica

mejore.

Lo mencionada no concuerda con la cosmovisión ancestral, puesto que la promesa de

matrimonio es un ritual sagrado. Este tipo de enlace matrimonial se ha concebido como la

práctica por la cual los padres convienen con otros padres un matrimonio para su hijo o hija,

muchas veces este pacto tiene compensación económica, los mismos son llamados

“matrimonios arreglados”, los cuales se pueden encontrar en una gran diversidad de culturas,

e incluso dentro de las monarquías, quienes para no perder la importancia que les daba el ser

provenientes de determinado linaje, se casaban entre familia o con miembros de otras

familias reales a consecuencia de matrimonios previamente pactados.

49

Tanto los padres como los hijos son los que toman decisiones en cuanto a la fecha de

la boda, desde ese momento hay un consentimiento de que sus hijos pueden vivir juntos,

mientras llega el día de la ceremonia civil y eclesiástica.

Hay que valorar este tipo de prácticas, ya que dentro del evento del matrimonio se

despliega varios valores culturales que son parte de nuestra identidad como individuo o de

pertenencia a un pueblo.

Creemos necesario realizar una propuesta de ante proyecto de ley en el cual podremos

visualizar una reforma al Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 106, que confunde

la promesa de matrimonio y la entrega de regalos con un matrimonio servil tipificado como

una infracción penal.

REPUBLICA DEL ECUADOR

ASAMBLEA NACIONAL

EL PLENO

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador enmarca al ordenamiento

jurídico nacional dentro de los lineamientos de un Estado constitucional de derechos y

justicia y que es necesario realizar cambios normativos que respondan coherentemente al

espíritu de la Constitución;

Que, en el inciso primero del artículo 424, se ordena que la Constitución es la Norma

Suprema del Estado y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico y, por lo

50

tanto, las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las

disposiciones constitucionales;

Que, la Constitución reconoce a las personas privadas de libertad, de conformidad con el

artículo 51, el derecho a no ser aisladas, a comunicarse, a recibir visitas, a declarar sobre el

trato recibido, a contar con recursos humanos y necesarios para gozar de salud integral, a la

atención de sus necesidades educativas, laborales, productivas, culturales, alimenticias y

recreativas, y a recibir atención preferente y especializada en el caso de personas adultas

mayores, mujeres embarazadas o en período de lactancia, con capacidades especiales,

enfermas o adolescentes;

Que, la Asamblea Nacional de acuerdo con el artículo 84 de la Constitución, tiene la

obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los

derechos previstos en la Constitución e instrumentos internacionales;

En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales expide el siguiente:

LEY REFORMATORIA AL CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL

Art. 1.- Refórmese el Art. 106 del Código Orgánico Integral Penal por el siguiente:

Art.106.- Promesa de matrimonio o unión de hecho servil. - La persona que dé o prometa en

matrimonio a una persona, para que contraiga matrimonio o unión de hecho, a cambio de una

contraprestación entregada a sus padres, a su tutora o tutor, a su familia o a cualquier otra

persona que ejerza autoridad sobre ella, sin que a la o al futuro cónyuge o compañera o

compañero le asista el derecho a oponerse, será sancionada con pena privativa de libertad de

diez a trece años.

Exceptúese de este tipo penal la promesa de matrimonio en las comunidades y pueblos

indígenas que respeten sus costumbres y tradiciones ancestrales, luego de un informe

antropológico.

51

CONCLUSIONES

Las conclusiones de este trabajo las sintetizo a continuación.

a) El matrimonio indígena kichwa muestra una compleja trama de rituales y ceremonias

donde se mezclan elementos de continuidad cultural de larga duración, así como

también cambios que surgen de las transformaciones internas de la vida social de las

comunidades, así como también de la influencia cultural externa. Así, los discursos y

las prácticas tienen sentido en contextos socio históricos específicos y cambian o

entran en obsolescencia cuando pierden funcionalidad social o por fuerza de los

matrimonios interétnicos (v.g. indígenas–mestizos). Entender estos procesos de flujos

culturales y de tradiciones diferentes requiere una perspectiva que recupere la

comunicación intercultural como marco referencial.

b) A pesar de las similitudes de las formas y significados de las prácticas que acompañan

a la celebración del matrimonio, existen variaciones de comunidad a comunidad

dentro de la misma región. Estas diferencias se explican históricamente por el olvido

social de ciertas prácticas y rituales y por la expansión de la cultura urbana que ha

impuesto un modelo estético y de prestigio.

c) Para entender los procesos comunicativos en contextos no convencionales es

necesario valerse de otras disciplinas que permitan articular perspectivas

metodológicas acordes con las características del contexto social y cultural.

d) Buscar apoyo en disciplinas como la semiótica y la antropología ayuda a analizar y

entender los sentidos de las prácticas que se despliegan en el contexto ritual del

matrimonio.

e) El uso del idioma de la población en la que se va a investigar es muy importante

porque todos los rituales del matrimonio se expresan en su idioma. Solo al entender

su idioma se puede entender los significados profundos de la cultura y sus matices

pragmáticos en un contexto socio semiótico operativo y concreto.

f) Hablar en el mismo idioma propicia una intimidad cultural que permite una

comunicación más fluida entre el entrevistador y el entrevistado.

g) Finalmente, es necesario advertir que este trabajo intenta una reconstrucción

completa del proceso del matrimonio y postula algunas líneas de interpretación, pero

52

no pretende ser un trabajo exhaustivo. Al contrario, lo que se pretende es alentar

futuros trabajos de investigación multidisciplinario que amplíen, dialoguen o incluso

refuten las reflexiones propuestas aquí sobre la base de investigación etnohistórica,

trabajo etnográfico y sensibilidad cultural mas no en la especulación libre y las

analogías arbitrarias y, a veces, francamente, descabelladas, sin ninguna base de

investigación que enmascare en vez de iluminar los sentidos de las prácticas

culturales de nuestros pueblos.

RECOMENDACIONES

a) La comunicación no solo se limita a los medios, sino que es importante hacer estudios

en relación a las comunicaciones humanas, interacciones que se dan dentro de un

contexto cultural y más aún si nos basamos en las lenguas nativas. Muchos de los

estudios que se han realizado dentro de la carrera de Derecho están ligados a los

pueblos, pero no estamos pensando en entender determinados fenómenos

comunicacionales que se generan dentro de una cultura o pueblo y de tal manera que

se pueda elaborar propuestas para que sean transmitidos en las generaciones.

b) Hay que valorar este tipo de prácticas, ya que dentro del evento del matrimonio se

despliega varios valores culturales que son parte de nuestra identidad como individuo

o de pertenencia a un pueblo.

c) Es necesario realizar investigaciones más profundas para determinar las líneas de

continuidad y los cambios culturales amplios dentro de los cuales se inscribe la

ceremonia del matrimonio.

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