universidad regional autÓnoma de los andes...
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA LA OBTENCIÓN DEL
TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO DE UN TRÁMITE PREVIO A
LA DECLARACIÓN DE RECEPCION DE PLENO DERECHO EN LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA FRENTE A LA SEGURIDAD JURÍDICA.
AUTORA: BOLAÑOS CADENA LADY GISEL
TUTOR: ROSERO PORTILLA SEGUNDO ARMANDO MSC.
Tulcán – Ecuador
2019
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente certifica que: El presente Trabajo de Titulación realizado
por LADY GISEL BOLAÑOS CADENA, estudiante de la Carrera de Derecho,
Facultad de Jurisprudencia, con el tema: “DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO
DE UN TRÁMITE PREVIO A LA DECLARACIÓN DE RECEPCION DE PLENO
DERECHO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA FRENTE A LA SEGURIDAD
JURÍDICA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos
establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de
los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Tulcán, Octubre de 2019
________________________________________
DR. ROSERO PORTILLA SEGUNDO ARMANDO MSC.
TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, LADY GISEL BOLAÑOS CADENA, estudiante de la Carrera de Derecho de la
Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el
presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos
y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva
responsabilidad.
Tulcán, Octubre de 2019
______________________________________
LADY GISEL BOLAÑOS CADENA
CI: 040191224-1
AUTORA
DERECHOS DEL AUTOR
Yo, LADY GISEL BOLAÑOS CADENA, declaro que conozco y acepto la disposición
constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional
Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El
Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre
las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y
consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Tulcán, Octubre de 2019
______________________________________
LADY GISEL BOLAÑOS CADENA
CI: 040191224-1
AUTORA
DEDICATORIA
Dedico este trabajo en primer lugar a Dios por darme la oportunidad de cumplir mis
objetivos y bendecirme durante toda mi vida estudiantil, a mi madre quien supo
brindarme su apoyo incondicional desde mis primeros días como estudiante y por
estar junto a mí en los momentos difíciles de mi vida, por apoyarme con los recursos
necesarios para poder perseguir todos y cada uno de mis objetivos y sueños
trazados.
AGRADECIMIENTO
A Dios por haberme dado la fortaleza, sabiduría y la fe en mí mismo para alcanzar
esta meta de mi vida.
RESUMEN EJECUTIVO
Para la realización del presente proyecto de investigación ha sido necesario plantear
como objetivo la elaboración de un documento de análisis crítico que permita dar
solución al vacío legal en el artículo 122 del Reglamento a la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública respecto a establecer un procedimiento
previo a la declaratoria de recepción de pleno derecho a fin de garantizar el principio
de seguridad jurídica, para esta ha sido necesario estructurar este trabajo en tres
partes la primera una fundamentación teórica donde se han abordado aspectos
importantes sobre la recepción de pleno derecho así como la importancia que tiene
insertar un nuevo procedimiento; en la segunda parte se ha utilizado metodología
que ha permitido establecer un diagnóstico sobre las variables investigadas siendo
necesario utilizar una modalidad cuantitativa cualitativa, la primera enfocada en
datos, gráficos y la segunda en interpretación y análisis de resultados, para ello ha
sido necesario aplicar encuestas y entrevistas que han permitido resolver
interrogantes; por último se ha realizado un análisis crítico jurídico que permita dar
solución al vacío legal respecto al procedimiento previo que debe de existir antes
de la recepción de pleno derecho, pues la normativa actual es ineficaz y deficiente,
razón por la cual se requiere una reforma ágil, flexible y racional. Como resultados
se ha podido obtener que la falta de normativa legal sobre la recepción de pleno
derecho, está ocasionando vulneración de derechos. Se concluye con la validación
de la propuesta por la vía de expertos y se realizan las conclusiones generales y
recomendaciones.
Palabras Claves: Recepción, Pleno Derecho, Contratación Pública, Seguridad
Jurídica.
.
ABSTRACT
This research study aims to make a critical analysis document that solves the legal
void in article 122 of the Regulations to the Organic Law of the National Public
Procurement System, establishing a procedure prior to the declaration of full
reception, in order to ensure the principle of legal certainty. This investigation has
been divided into three parts. First, the theoretical foundation, which describes
important aspects on receiving full rights as well as the importance of making a new
procedure. The second part is focused on the methodology which established a
diagnosis on the variables in study. Thus, some interviews and surveys were applied
in order to solve the problem. Finally, a critical legal analysis has been made that
solved the legal void regarding the previous procedure that must exist before the full
reception, since the current regulations are inefficient and deficient, that’s why an
agile, flexible and rational reform is required. In the end, it was necessary to do the
validation of the proposal by experts as well as the general conclusions and
recommendations.
Keywords: Reception, full right, Public Procurement, legal security.
ÍNDICE GENERAL
Contenido Pág.
PORTADA
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1
CAPÍTULO I ............................................................................................................ 8
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ............................................................................. 8
1.1. Antecedentes de la investigación .................................................................. 8
1.2. Actualidad del objeto de estudio de la investigación. .................................... 9
1.2.1. La Contratación Pública en el Ecuador. ..................................................... 9
1.2.2. El Principio Constitucional de Seguridad Jurídica .................................... 13
1.2.3. El Sistema Nacional de Contratación Pública .......................................... 16
1.2.4. Herramientas del sistema ........................................................................ 18
1.2.5. Procedimientos y características. ............................................................ 21
1.3. Actualidad ecuatoriana del sector donde se desarrolla el proyecto............. 23
1.3.1. La suscripción, forma y requisitos de los contratos .................................. 23
1.3.2. Las garantías ........................................................................................... 25
1.3.3. La Recepción ........................................................................................... 26
1.3.3.1. Recepción Provisional .......................................................................... 27
1.3.3.2. Recepción definitiva .............................................................................. 27
1.3.3.3. La recepción de pleno derecho ............................................................. 28
CAPÍTULO II. ........................................................................................................ 32
DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO .................................................... 32
2.1. Paradigma y tipo de investigación .................................................................. 32
2.1.1. Modalidad y tipo de investigación ............................................................... 32
2.1.2. Tipos de investigación ................................................................................. 32
2.2 Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos. .......................... 34
2.2.1. Población y muestra .................................................................................... 34
2.2.2. Plan de recolección de la información ......................................................... 35
2.2.2.1. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación ................................... 35
2.2.2.1.1. Métodos empíricos ................................................................................ 35
2.2.2.1.2. Métodos teóricos ................................................................................... 35
2.2.2.1.3. Técnicas ................................................................................................ 36
2.2.2.1.4. Instrumentos ......................................................................................... 37
2.2.2.1.5. Validez y confiabilidad de los instrumentos empleados ........................ 37
2.3. Resultados del diagnóstico de la situación actual .......................................... 37
2.4. Diagnóstico de caracterice el problema de investigación formulado .............. 38
2.5. Análisis e interpretación de resultados ........................................................... 39
2.6. Análisis de resultados de las entrevistas........................................................ 48
2.7. Principales insuficiencias encontradas en el diagnóstico ............................... 50
CAPÍTULO III. ....................................................................................................... 52
PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA. .................................................. 52
3.1 Nombre de la propuesta .................................................................................. 52
3.2 Objetivo ........................................................................................................... 52
3.3 Elementos que la conforman ........................................................................... 52
3.4 Explicación de cómo la propuesta contribuye a solucionar las insuficiencias
identificadas en el diagnóstico .............................................................................. 55
3.5 Validación de la propuesta .............................................................................. 55
CONCLUSIONES GENERALES ........................................................................... 57
RECOMENDACIONES ......................................................................................... 59
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Sistema nacional de Contratación Pública. .................................... 39
Gráfico 2. Función del SERCOP..................................................................... 40
Gráfico 3. El Registro único de Proveedores .................................................. 41
Gráfico 4. Portal de compras públicas ............................................................ 42
Gráfico 5. La finalización de una contratación pública .................................... 43
Gráfico 6. Recepción Definitiva ...................................................................... 44
Gráfico 7. Recepción de Pleno Derecho ......................................................... 45
Gráfico 8. Las objeciones y negativa de recibir la obra. ................................. 46
Gráfico 9. Necesidad de Reforma................................................................... 47
1
INTRODUCCIÓN
Actualidad e importancia.
Resulta indispensable referirse a la Contratación Pública ecuatoriana, en lo que
respecta a la Recepción de Pleno Derecho, pues existen limitados procesos o
recursos de impugnación sobre esta temática, que desde toda perspectiva afectan
al derecho de seguridad jurídica.
Bajo estos parámetros el Estado por medio de sus instituciones como el Servicio
Nacional de Contratación Pública (en adelante SERCOP), a fin de dar solución a
nudos críticos y mejorar la eficiencia en su servicio, es así que: “Entre enero y marzo
2018 la contratación pública nacional alcanzó USD 1.512,5 millones: 36.8% en
servicios, 29.9% en bienes y 26.5% en obras” (Servicio Nacional de Contatación
Pública, 2018).
Bajo estos parámetros se sostiene que las compras públicas buscan cubrir las
necesidades de la sociedad, razón por la cual deben adaptarse, y en igual sentido
blindarse ante aquellos que intentan evadir la Ley.
En igual forma Silvana Vallejo, Directora General del SERCOP, manifestó:
(…) de acuerdo al diagnóstico realizado por el Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), es necesario realizar una reforma integral, que además de
simplificar los procesos, involucre la transversalidad de los ejes de la Ley:
fortalecer la actividad de control, revertir la tendencia de uso de
contrataciones directas a través el régimen especial, incorporar y desarrollar
sanciones, aclarar e incorporar instituciones jurídicas, funciones y
procedimientos, precisar las competencias de los actores del sistema de
contratación pública, complementar definiciones y conceptos básicos de uso
frecuente en materia de contratación pública (Servicio Nacional de
Contatación Pública, 2018).
2
Por su parte el representante de la Organización de Estado Americanos (en
adelante OEA) y Secretaria Técnica de la Red Interamericana de Compras
Gubernamentales (en adelante RICG), sostiene existen grandes avances en
contratación pública pues el establecimiento de procesos más competitivos, de
manera eficaz y transparente han permitido verificar las excelentes prácticas por
aquellas instituciones proveedoras del Estado, demostrando que existe un
compromiso por mejorar los procesos de compra y adquisición de obras, bienes y
servicios para el Estado
Por otro lado la implementación de servicios tecnológicos (TICs), implementados
por el SERCOP, ha permitido mejorar el sistema de contracción sin embargo en
muchos casos ha sido perjudicial para ciertos grupos que desean ofertar sus
productos, tal es el caso de los artesanos lo cual no pueden combatir contra las
grandes industrias, por lo que además de realizar sus actividades artesanales deben
adentrarse al conocimiento de las TICs.
Una vez que se ha abordado ciertas temáticas actuales de avance en contratación
pública es necesario referirnos a los contratos administrados, los cuales son actos
bilaterales en que acuerdan por un lado la administración pública y por otro un
particular, en la ejecución de una obra o servicio el cual conlleva un fin público,
regulado por el derecho público.
Sin embargo cuando la obra ha sido finiquitada corresponde realizar la recepción,
entendiéndose como tal: “la aceptación expresa que hace el contratante de la obra
materia del contrato. En el objeto del contrato la recepción equivale al pago o la
prestación efectiva y por ende extingue la obligación” (Boris, 2001, pág. 78).
Sobre la obligación debe conocerse que: “La obligación es un vínculo jurídico que
coloca a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer alguna
cosa, respecto de otra, también determinada” (Rodríguez, 1983, pág. 9).
De lo anotado se puede deducir que lo acordado es ley para las partes y que luego
de su fiel cumplimiento se extinguen las obligaciones, sin embargo que sucede
3
cuando no se han cumplido las exigencias del contrato, en ese aspecto la ley
reconoce la recepción de pleno derecho la cual constituye una recepción tácita de
la obra, es así que nuestra normativa exige para este tipo de recepción que exista
silencio o falta de respuesta por parte de la administración en determinado tiempo,
y que el contratista notifique por intermedio del Juez o Notario a la entidad.
Desde este punto de vista su destaca que no existe un procedimiento en el cual se
verifique el fiel cumplimiento del contrato del contratista, en tal efecto la
administración pública está sometida por orden del Juez a cerrar forzosamente el
contrato, sin realizar un verificación o inspección técnica sobre el objeto del contrato.
Lo que conlleva a que las obras no se encuentren ejecutadas conforme a los
requerimientos del exigidos en el contrato, conllevando a que este tipo de
recepciones no sean aceptadas por parte de la entidad contratante dando inicio a
otras acciones en contra del contratista que buscan la terminación unilateral del
contrato.
Como efecto esto ocasiona que las obras queden mal ejecutadas, inconclusas y
abandonadas lo que afecta a la administración pública, pues aquella debe iniciar
nuevos procesos de contratación, extendiendo más el tiempo y causando mayor
gasto de recursos.
Situación problémica.
La Constitución de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial Número
449 de fecha 20 de octubre del 2008, dentro de su artículo 82 establece la existencia
del principio de seguridad jurídica, como un principio que permite establecer la
debida estabilidad entre las normas legales y el poder estatal.
Bajo esta perspectiva la seguridad jurídica se fundamenta en la existencia de
normas jurídicas, previas, claras, publicas a fin de que las autoridades
jurisdiccionales las apliquen, respetando siempre la Constitución y los Convenios y
Tratados Internacionales. Esta disposición legal tiene concordancia con lo que
dispone el artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial.
4
Una vez que brevemente se ha explicado el principio que está siendo vulnerado, es
indispensable adentrarnos a la problemática objeto de estudio.
La problemática se sitúa en la notificación de recepción en pleno derecho en la
contratación pública, al respecto es necesario citar las disposiciones legales donde
se establece la recepción de pleno derecho.
El Art. 81, inciso 4° de la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Contratación Pública
señala:
(…) En los casos en los que ante la solicitud del contratista, la Entidad
Contratante no formulare ningún pronunciamiento ni iniciare la recepción
dentro de los períodos determinados en el Reglamento de esta Ley, se
considerará que tal recepción se ha efectuado de pleno derecho, para cuyo
efecto un Juez de lo Civil o un Notario Público, a solicitud del contratista
notificará obligatoriamente que dicha recepción se produjo; la negativa del
funcionario será causal de sanción por parte del Consejo de la Judicatura. La
recepción presunta definitiva producirá como único efecto la terminación del
contrato, dejando a salvo los derechos de las partes a la liquidación técnico
económica correspondiente (Ley Orgánica del Servicio Nacional de
Contratación Pública, 2013).
Esta disposición establece la base legal en la cual tiene asidero la recepción de
pleno derecho, misma que procede cuando el contratista solicita a la entidad
contratante y esta no realiza ninguna observación dentro de diez días, en tal efecto
un Juez o Notario, por petición del contratista notificará que dicha recepción se
produjo, lo que tendrá como efecto la terminación del contrato.
Sin embargo que sucede cuando la entidad contratante presenta observación,
negativa u oposición, al respecto no existe tramite o procedimiento sobre que
realizar ante esta negativa.
Al respecto el artículo 122, inciso 2°, del Reglamento de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública señala:
5
Negativa a recibir.- (…) La negativa se notificará por escrito al contratista y se dejará
constancia de que la misma fue practicada. Vencido el término previsto en el inciso
primero de este artículo sin que la entidad contratante objetare la solicitud de
recepción ni formulare observaciones al cumplimiento del contrato, operará, sin más
trámite, la recepción de pleno derecho, para lo cual el contratista notificará por
intermedio de un Juez de lo Civil o un Notario Público (Reglamento de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2016).
De lo anotado se colige que la falta de un procedimiento sobre oposición o negativa
que sea previo a la declaratoria de recepción de pleno derecho, esta violentado el
principio de seguridad jurídica, ya que no se permite que la entidad contratante
recurra de dicha recepción, dejándole en indefensión.
Problema Científico.
¿Cómo establecer un procedimiento previo a la declaratoria de recepción de pleno
derecho en contratación pública que permita efectivizar el principio de seguridad
jurídica?
6
ÁRBOL DE PROBLEMAS
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN.
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.
- El ordenamiento jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos
filosóficos y constitucionales.
Objetivo General
Elaborar un documento de análisis crítico que permita dar solución al vacío legal en
el artículo 122 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, respecto a establecer un procedimiento previo a la
declaratoria de recepción de pleno derecho, a fin de garantizar el principio de
seguridad jurídica.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS.
Fundamentar teóricamente sobre la contratación pública, recepción,
clasificación procedimientos y principios procesales.
PROBLEMA: ¿Cómo establecer un procedimiento previo a la declaratoria de recepción de pleno derecho en contratación pública que permita efectivizar el principio de seguridad jurídica?
Falta de constatación de la obra por parte de la Autoridad por quien se realiza la notificación de pleno derecho.
Falta de disposición legal que regule la recepción de pleno derecho.
Perdida para el Estado, pues las obras en las cuales se ha dado la recepción de pleno derecho en muchas ocasiones están inconclusas.
Inseguridad jurídica respecto al procedimiento de la recepción de pleno derecho.
7
Diagnosticar la situación actual de la contratación pública en los Gobiernos
autónomos descentralizados de la ciudad de Tulcán.
Establecer los componentes del documento de análisis crítico sobre el vacío
legal en el Artículo 122 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, respecto a establecer un procedimiento; y,
Validar por la vía de expertos.
8
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
CAPÍTULO I
1.1. Antecedentes de la investigación
Para llevar a cabo el presente estudio resulta indispensable analizar aquellas
investigaciones que se han realizado con anterioridad, al respecto se han podido
encontrar las siguientes:
En la Universidad Católica del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia, se ha
encontrado un trabajo con el tema: “La naturaleza jurídica de la recepción de pleno
derecho en el Sistema Nacional de Contratación Pública del Ecuador”, (Jeria, 2014,
pág. VIII), la cual dentro de su desarrollo señala sobre la naturaleza y procedimiento
de la recepción de pleno derecho, introduciendo como propuesta mecanismos que
permitan fortalecer la recepción de obras, bienes y servicios, fortaleciendo varios
aspectos sobre el silencio administrativo.
Otra investigación en la Universidad Central del Ecuador, Facultad de
Jurisprudencia, Ciencias Sociales, Carrera de Derecho, que tiene como tema: “Los
conflictos ocasionados durante la ejecución de un contrato administrativo para la
construcción de una obra y la aplicación del Arbitraje Local, como método alternativo
pacífico para la resolución de controversias” (Granda, 2014, pág. XII), dentro de la
mentada investigación se hace un análisis del contrato administrativo, estableciendo
sus características así como las etapas precontractuales, dentro de las cuales se
encuentran conflictos que requieren ser solucionados, por cuanto están vulnerando
derechos de los intervinientes. Por otro lado se establece del sistema arbitral, en lo
que respecto a sus características, definiciones y procedimientos, establecido como
una alternativa para la solución de estos conflictos; por otro lado se analizan breves
aspectos sobre la recepción de pleno derecho que es el objeto central del presente
trabajo.
Dentro de la Web, se ha podido encontrar una página sobre: “Recepción de Pleno
Derecho en la Contratación Pública”, en la cual se hace una análisis de los tipos de
9
recepción en contratación pública estableciendo la provisional, definitiva o única,
parcial y de pleno derecho, define a cada una ellas, y explica cuál es el efecto de la
recepción de pleno derecho indicando que es la terminación del contrato, pudiendo
las partes realizar la liquidación técnico económica. Por último la entidad
contratante puede declarar la recepción de pleno derecho cuando los contratistas
se negaren a firmar las actas de entrega recepción o cuando no fueren suscritas en
diez días desde el requerimiento que la entidad contratante hizo. (Grupo CEAS
Abogados Consultores, 2018, pág. 3).
Por último en la Universidad Andina Simón Bolívar UASB, Sede Ecuador, Maestría
en Derecho Mención Contratación Pública y Modernización del Estado, existe un
trabajo de investigación con el tema: “La recepción de pleno derecho y sus
consecuencias jurídicas” (Arias, 2018, pág. 3). Dentro de la mencionada
investigación se ha podido encontrar que la recepción de pleno derecho dentro de
la práctica ocasiona conflicto en su aplicación, pues es necesario establecer
normativa que garantice el derecho de la entidad contratante así como del
contratista en todas las etapas de contratación pública.
Una vez que se han revisado varias de las investigaciones que refieren a la
recepción de pleno derecho, es importante señalar que dentro de la normativa que
regula esta institución jurídica existen lagunas legales que requieren ser resueltas,
pues están ocasionando afectación a las partes contratantes y errónea
interpretación y aplicación de la ley.
1.2. Actualidad del objeto de estudio de la investigación.
1.2.1. La Contratación Pública en el Ecuador.
La contratación pública se ha desarrollado a lo largo del tiempo pues desde los
inicios del Estado Ecuatoriano ha surgido la necesidad de realizar compras o
adquisiciones por parte de las entidades gubernamentales es así que se requiere
desde sus inicios implementar una herramienta
En 1990 surge la Ley de Contratación Pública que deroga la Ley de
Licitaciones y establece un marco jurídico más organizado y explícito para
10
contratar con el Estado como por ejemplo establecer la clase de
procedimientos precontractuales sobre los cuales se debe regir la
contratación pública y el origen nacional de las ofertas, pero no le otorga
márgenes de preferencia ni ponderación predominante en el caso de
declararse como tal (Montero, 2014, pág. 4).
Dicha ley tenía bastantes problemas en cuanto a la contratación pública, siendo
ineficiente en todo aspecto y no existía una obligatoriedad para realizar este tipo de
decisiones dentro esta ley no existían márgenes de preferencia y ni tampoco
márgenes que permitan estandarizar las adquisiciones
Mediante Decreto Ejecutivo 122 publicado en el R.O. No. 25 de 19 de febrero
del 2003, el gobierno calificó al Proyecto de Información de Contrataciones
Públicas CONTRATANET, desarrollado y administrado por la Comisión de
Control Cívico de la Corrupción, como el Sistema Oficial de Información de
Contratación Pública del Ecuador. No obstante, su alcance fue limitado, pues
el propio Decreto establece que la publicación de convocatorias a través de
esta página electrónica sería opcional y voluntaria (Gonzáles, 2013, pág. 40).
Con el fin de ir evolucionando y sistematizando las adquisiciones por parte de las
entidades públicas se creó un sistema un proyecto llamado CONTRATANET que
estaba administrado por el Comité Control Cívico de la Corrupción pero en sí no
tuvo mucho aporte a lo que es las compras públicas debido a que constaba
primeramente de algunas falencias y también dejaba a la voluntad de la Entidad
Contratante el designar a qué proveedor selecciona y por ultimo las no tenía
obligatoriedad de realizar las contrataciones por medio de este proyecto
Esta Ley fue reformada en 2003 y derogada en agosto de 2008 para dar paso a la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública fue expedida
en el Registro Oficial número 395 del 4 de agosto del 2008 a través de la cual
se regulariza y organiza todo el proceso de contratación de obras, bienes y
servicios que efectúan las entidades públicas además se crea el Instituto
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Nacional de contratación pública INCOP entidad que ejerce la rectoría del
sistema de contratación pública (Gonzáles, 2013, pág. 43).
Es así que el INCOP tiene la finalidad de elaborar políticas, y ser el ente regulador
el sistema de la contratación pública tomando en cuenta siempre un control durante
todo el proceso de la adquisición de algún bien, servicio obra que se efectúa por
medio de las entidades públicas restando de cierta forma la labor que realizaba la
Contraloría General del Estado y la procuraduría general del estado y realicen su
ejecución de evaluar si está bien realizado o posterior celebración del contrato
Las funciones del INCOP son liderar guiar normar y facilitar el proceso
adquirían liderando el sistema de compras públicas ejerciendo la rectoría del
mismo lo que le obliga a establecer la normativa adecuada promover las
herramientas necesarias para el Sistema Nacional de Contratación Pública
(en adelante SNCP) y controlar la gestión; optimizar recursos a través de la
gestión el INCOP generará como resultado un ahorro para el estado en
compras públicas; dinamizar promover y alentar impulsar directa o
indirectamente la gestión.
Con dicha reforma, el Instituto Nacional de Contratación Pública, pasó a ser
el Servicio Nacional de Contratación Pública, con competencia, no solo para
proveer bienes y servicios a la ciudanía y otros entes públicos, sino también
para expedir regulación y realizar actividades de gestión y control. Además,
logró tener autonomía administrativa, financiera y operativa (Ley Orgánica
del Servicio Nacional de Contratación Pública, 2013).
Básicamente el SERCOP Servicio Nacional de Contratación Pública se rige por una
Ley Orgánica de dicho Sistema tomando en cuenta que a diferencia del sistema
anterior a que existen parámetros estandarizados de acuerdo a montos con
respecto al Presupuesto General del Estado, también lo que son los servicios o
bienes y si es que es una obra una consultoría añadiendo que es de uso obligatorio
para todas las entidades contratantes con la final de llevar un registro mediante el
sistema de todo el Presupuesto General del Estado, que se le otorga a cada entidad
12
El SERCOP tiene varias funciones entre ellas la de facilitar a los procesos de
adquisición generando un control en todo el proceso de las contrataciones y
adquisiciones y tratando de disminuir al máximo los recursos económicos que el
estado provee a las instituciones públicas tomando en cuenta este parámetro en el
2013 se hace una reforma en la que se cambia lo que es el Instituto Nacional de
contratación pública a Servicio Nacional de Contratación Pública principalmente por
la diferencia que existe entre la conceptualización de lo que es un Instituto y lo que
es un Servicio abarcando de esta manera un ámbito más grande de lo que es la
contratación pública tanto en competencias como en servicios generando una
regulación y actividades de gestión obteniendo autonomía administrativa financiera
y operativa
Dentro de esta parte resulta importante referirse a las personas que intervienen en
la contratación pública, es así que previamente adentrarse al estudio de la
contratación en sí es necesario conocer a cada uno de ellos:
Proveedores.- Se denominan así a las personas naturales o jurídicas que de
disponen de un registro único de proveedor RUP y tiene capacidad para contratar
con instituciones del sector público, en la realización de obras, dotación de bienes
o servicios, se debe señalar que en los casos de ínfimas cuantías la entidad pública
puede contratar sin requerir al proveedor el RUP.
El Registro Único de Proveedores RUP, radica en una información digitalizada en
un sistema, que permite a los proveedores la contratación con entidades del
Estado. Tiene como vigencia un año luego de su obtención y en se detallar las
categorías en las cuales se desempeñaran, lo cual los habilita participar en
determinados concursos.
Entidades Públicas.- Todas las instituciones de Estado y aquellas encargada de la
administración de recursos públicos, como las fundaciones, corporaciones y
aquellas que brinden servicio público estarán sometidas alas Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública (en adelante LOSNCP).
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Comisión Técnica, para ciertos tipos de contratación como la subasta inversa,
concurso público la institución de estado deberá formar una Comisión Técnica, que
se encargará de llevar los procesos precontractuales. Constituye el máximo
organismo en contratación ante ella se aprueban los pliegos, presupuestos, en igual
forma esta califica, está encargado de la selección de consultores.
Una vez que se han indicado quienes intervienen se debe comprender que cuando
el Estado requiera la contratación de una obra, bien o servicio puede utilizar
cualquiera de los contratos que señala la Ley.
Se debe destacar que las entidades públicas para su completo funcionamiento
requieren la utilización de varios servicios, desde esta perspectiva el Estado se
convierte en consumidor y a través de la contratación pública el proveedor oferta
sus productos que se requieren por dicha institución.
Por su lado LOSNCP, como finalidad primordial busca prevenir y eliminar todo acto
de corrupción en la contratación pública, plasmando una normativa sólida que
incentive la participación igualitaria de los actores sociales y la implementación de
herramientas informáticas, permitiendo así que exista transparencia y que las
ofertas sean bajo aspectos de calidad y costo, permitiendo la optimización de
recursos y eliminando la paralización en servicios y obras.
Desde esta perspectiva la promoción de la producción nacional así como la
contratación pública busca incentivar la generación de empleo, tanto en la industria
y asociaciones de producción que permita una adecuada redistribución de la
riqueza.
1.2.2. El Principio Constitucional de Seguridad Jurídica
Para hablar de este principio se deben establecer breves antecedentes de la
realidad contemporánea es así que se sostienen que el legislador en la elaboración
de normas jurídicas debe considerar: “La ignorancia de hechos en la
indeterminación de propósitos, obstáculos, consistentes en afirmar que los
14
legisladores no están en la posibilidad de prever todos los casos futuros que se
puedan suscitar en torno a las normas” (Vega, 2008, pág. 139).
Bajo este hecho hay que analizar que importancia acarrea el seguir una regla, al
respecto debemos señalar que conocemos ciertas normas, que permiten determinar
nuestra conducta, de allí que nace la interrogante de cómo seguir cierta regla si no
se encuentra establecida, esto es lo que pasa en muchos de los casos que lo único
que ocasionan en inseguridad jurídica.
Entonces la seguridad jurídica constituye aquel deseo de todo individuo, por la
inseguridad de su alrededor, es así que se requiere de normas previamente
establecidas que regulen las conductas de las personas.
Por otro lado este derecho siempre estará inmerso en los Estados de Derecho, pues
conlleva dos exigencias: la primera la corrección estructural, encargada de la
correcta elaboración de las normas jurídicas que rigen a un Estado, la segunda
exigencia es la corrección funcional misma que constituye en regular el completo
funcionamiento de las instituciones de gobierno encargadas de la aplicación de las
normas.
Por último la certeza del derecho es vital dentro del Estado, pues está dirigida a
determinadas situaciones personales que permitan establecer lo que está permitido
o prohibido, es así que al redactar la norma jurídica se deben observar hechos
previsibles
Dentro de la corrección estructural se introducen ciertas condiciones que se exigen,
entre ellas tenemos:
a) Lex Promulgata, exige que toda ley debe ser promulgada, pues sin
promulgación no llega a conocimiento de las personas y como consecuencia
ocasiona que no se cumpla.
b) Lex Manifiesta, consiste en que no exista obscuridad en las normas de tal forma
que su aplicación se fácil, se deben evitar expresiones ambiguas.
15
c) Lex Plena, tiene relación al principio de legalidad y exige que las normas deben
estar prestablecidas, sin ello no produciría consecuencias jurídicas.
d) Lex Stricta, exige la reserva de la ley y permite respetar el orden jerárquico de
las leyes.
e) Lex Previa, exige que todas las conductas sean previsibles a la realidad social,
de tal forma que todo individuo pues establecer los efectos que ocasionaría
determinado comportamiento.
f) Lex Perpetua, permite general estabilidad del derecho, pues permite que a
atraes de ella se genere confianza.
Una vez que se han analizado estas exigencias, resulta importante definir al derecho
a la seguridad jurídica, al respecto Manuel Ossorio la define como:
Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los
individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin
que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes puedan causarles
perjuicio (Ossorio, 2014, pág. 878).
Por otro lado la técnica legislativo en la formación de normas resultan relevantes
pues permite establecer un lenguaje legal adecuado que posibilita: “el control de la
univocidad, precisión y claridad formales de las expresiones normativas” (Pérez,
2000, pág. 36).
Dentro de nuestra legislación la seguridad jurídica se encuentre establecida en el
artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador que señala: “El derecho
a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes” (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
De esta disposición claramente se puede observar lo que se ha venido señalando
dentro de las exigencias, por lo que este derecho constitucional permite que existan
normas claras, es decir sin ninguna obscuridad, en su redacción de tal forma que
16
sea fácilmente comprensible para cualquier persona, otra exigencia es que estén
previamente determinadas esto permite que las personas puedan evaluar su
conducta en determinado hecho, bajo aspectos de razonabilidad; otra exigencia es
que sean públicas y de conocimiento para todos, a fin de que no se pueda alegar
ignorancia de la ley; por último que las normas jurídicas sean aplicables a hechos
de la realidad contemporánea.
Dentro de la presente investigación se observa que existe vulneración al derecho
de seguridad jurídica pues no existe un procedimiento previo a la Recepción de
Pleno Derecho que permita verificar o inspeccionar la obra o bien objeto de la
contratación pública, bajo esta perspectiva la laguna legal está ocasionando
vulneración de derechos de la Entidad contratante con relación al contratista.
Adentrándose al estudio de la contratación pública en el Ecuador, es necesario
conocer aspectos generales que la regulan.
1.2.3. El Sistema Nacional de Contratación Pública
Para analizar jurídicamente la contratación pública a continuación se citará en
primera instancia la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 226:
Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras
o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad
estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean
atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones
para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los
derechos reconocidos en la Constitución. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008)
Según lo estipulado en la Constitución de la República del Ecuador se manifiesta
que los servidores públicos se regirán a lo establecido por las entidades en las que
trabaje apegándose siempre a la ley, de tal manera que haga un uso eficiente de
los recursos, en cuanto al objeto de investigación se puede ver evidenciado la
17
vulnerabilidad que tiene la entidad contratante frente a las disposición de pleno
derecho
Como segunda ley que tiene referencia con el sistema de contratación es la Ley
Orgánica del Servicio Público (LOSEP) en su artículo 3 manifiesta que:
La presentes disposiciones son obligatorias en lo que refiere a recursos humanos y
remuneraciones en todas las entidades publicas
“(…) 3. Los organismos y entidades creadas por la Constitución o la ley para el
ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para
desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado (…)”
Y la que abarca el sistemas de contratación pública y se encarga de realizar los
procesos necesarios para así determinar y poder controlar todos los procedimientos
que se realizan dentro de la contratación pública ya sea adquisición o arrendamiento
de bienes y de igual manera la ejecución de obras incluyendo las consultorías el
Artículo 1 de la Ley Orgánica explica claramente cuáles son los organismos que se
rigen a esta ley
De acuerdo al tema de investigación dentro de la Ley Orgánica se observa en el
Artículo 161 que hable directamente sobre la contratación para la ejecución de obras
determina ciertos pasos para esta contratación y los parámetros que se toma en
cuanto para misma, sin embargo al a no existir norma se ocasiona inseguridad
jurídica a la cual se encuentra expuesta la entidad contratante al momento de la
aplicación de la Recepción de Pleno Derecho. Es de esta forma que el Reglamento
a la Ley, tiene como objetivo la aplicabilidad de la ley en mención, así ha
contemplado lo siguiente:
Art. 5.- Misión.- Somos la organización que lidera y regula la gestión
transparente y efectiva del servicio de contratación pública, constituyéndose
en un instrumento de política pública, dinamizando el desarrollo económico y
social del país.
18
Art. 6.- Visión.- Ser un eje en la transformación de la matriz productiva del
país que lo posicione como un referente de la Administración Pública
Nacional y de la Contratación Pública Internacional (Ley Orgánica del
Servicio Nacional de Contratación Pública, 2013).
Y por último lo que es el SERCOP que también se conceptualiza dentro del artículo
10 de la Ley en mención, donde se estipula claramente que es un organismo de
derecho público que entre todas las actividades que realizan las más importantes
son el regular el Sistema de Contratación por medio del Portal de Compras Públicas
de igual manera el artículo 5 y 6 se puede notar la misión y visión del mismo.
1.2.4. Herramientas del sistema
El reglamento de la LOSNCP, señala sobre el portal de compras públicas que:
Art. 21.- Portal de compras públicas.- El Sistema Oficial de Contratación
Pública del Ecuador compras públicas será de uso obligatorio para las
entidades sometidas a esta Ley y será administrado por el Servicio Nacional
de Contratación Pública. El portal de compras públicas, contendrá, entre
otras, el RUP, Catálogo electrónico, el listado de las instituciones y
contratistas del SNCP, informes de las Entidades Contratantes, estadísticas,
contratistas incumplidos, la información sobre el estado de las contrataciones
públicas y será el único medio empleado para realizar todo procedimiento
electrónico relacionado con un proceso de contratación pública, de acuerdo
a las disposiciones de la presente Ley, su Reglamento y las regulaciones del
SERCOP (Reglamento de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, 2016).
De acuerdo a lo citado en el artículo 21 al portal de compras públicas ofrece varios
servicios entre ellos estadísticas, los proveedores que se encuentran registrados en
el SERCOP y brinda una serie de información sobre procesos que han realizado
otras instituciones bajo esto el portal de compras públicas es un sistema de cierta
manera eficiente pero el problema se enfatiza en lo que es la resolución que existe
cuando la entidad contratante no da una respuesta en la terminación o a la entrega
19
de una obra por lo tanto es importante determinar que no solamente basta el sistema
que sea eficiente sino también unas normas jurídicas que vayan a la par con el
sistema y que se brinde una seguridad jurídica tanto al Estado como a los
proveedores
Dentro de las herramientas fundamentales que tienen Sistema Nacional de
contratación pública tenemos
1 El registro único de proveedores en donde las personas que quieren ser
proveedores del Estado deben de registrarse llenar ciertos formularios
electrónicamente y para ello deben de tener previo el RUC
2 El registro de entidades se registrarán las entidades por medio de el
representante legal mediante una resolución debidamente firmada
3 El modelo de los pliegos, el cual es de uso obligatorio aquí se brindará una serie
de modelos para todos los procesos tanto sean dinámicos o de régimen especial
debidamente establecidos
4 Clasificador central de productos que permite establecer las categorías del
servicio incluyendo consultorías y obra a proveer clasificador o denominado CPC
es un código que se le designa a cada actividad a cada bien o servicio dependiendo
ello le permitirá a los proveedores postular y ser invitados a concursos que se
relacionen con la actividad que realiza realizando, de tal manera que si un proceso
se sube al portal compras determinado código le llegara la invitación a todos los
proveedores que tienen esa categoría así consiguiendo transparencia en las
contrataciones sin preferencias ni discriminación sino de manera automática.
En el mismo sentido en la LOSNCP, se estipula en el capítulo 3 de las herramientas
del sistema en donde consta de algunas secciones la primera sección nos hablan
si el registro único de proveedores en donde nos indica qué personas pueden estar
habilitadas para las contrataciones y sobre la transparencia de la información toda
la información sobre las contrataciones deberá de estar publicada en el sistema de
control en el portal de compras públicas toda la información que otorga el proveedor
20
deberá de ser real y actualizada si existiese algún cambio en cuanto a la información
Se deberá informar repentinamente al Sistema Nacional de contratación
Es importante señalar que únicamente se podrá participar para ser proveedor del
Estado mediante la herramienta informática
Dentro de los procesos se tienen dos divisiones:
Procedimientos dinámicos
Procedimiento de régimen común
Dependerá de la característica de lo que va a contratar y del monto
Elaborado por. SERCOP - 2019
De acuerdo al gráfico la contratación de obras en la cual se está enfocando este
estudio se la puede realizar por menor cuantía cotización y licitación y contratación
integral por precio fijo esto depende del monto que se encuentre dicha contratación
de obra para ello es importante tener en cuenta que los montos son bastantes altos
por lo que al perjudicarse una entidad contratante al obtener una obra que no
satisface las necesidades se podrá perder un valor de dinero alto que sería
perjudicial para el Estado, de ahí la importancia de realizar un trámite previo a la
21
recepción del pleno derecho para que nadie se perjudique en lo principal el fisco ya
porque se queda con obras abandonas e inconclusas.
1.2.5. Procedimientos y características.
Dentro de lo que es el proceso de contratación pública cada procedimiento tiene un
proceso que está estrechamente relacionado entre sí por lo tanto se tener
responsabilidad en el desarrollo de la adquisición del bien, servicio, obra o
consultaría dependiendo de la necesidad que tenga la entidad
Para ello se debe de cumplir con varias fases todas apegadas a las normas legales
establecidas para este fin se tiene la fase preparatoria la fase precontractual la fase
contractual y por último la fase pos contractual
Dentro de la fase preparatoria se debe tomar en cuenta la planificación realizada
previamente denominada plan anual de contratación en dónde debe de estar
estipulada la adquisición que se va a realizar lo cual está elaborado en base a los
requerimientos de cada unidad de la entidad contratante el cual estará evidenciado
con estudios de Mercado, la elaboración de las especificaciones técnicas y términos
de referencia debe de existir la emisión de una certificación presupuestaria para ello
y aprobación de pliegos de acuerdo a la comisión técnica que se haya delegado
para este fin todo lo mencionado se realizará previo a la publicación en el portal
institucional de compras públicas.
La fase precontractual inicia con la publicación del procedimiento en el Portal
Institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública;
Etapa de preguntas, respuestas y aclaraciones, modificaciones de
condiciones contractuales o de pliegos; cancelación del procedimiento, etapa
de recepción, apertura, convalidación de errores, verificación y calificación de
ofertas; informe de la comisión técnica o del delegado; resolución y
publicación de la adjudicación o decisión de procedimiento desierto; y todo
acto que esté comprendido entre la convocatoria hasta la adjudicación o
22
declaratoria de desierto del proceso de contratación (Ley Orgánica del
Servicio Nacional de Contratación Pública, 2013).
Es importante señalar que en esta etapa se desarrolla la convocatoria seguido por
la aceptación y rechazo de participantes quienes cumplen con lo solicitado y la
adjudicación que será emitida por la máxima autoridad de la institución pública, todo
lo mencionado se verá reflejado en el sistema
Dentro de la fase contractual después de haber realizado la notificación de
adjudicatario ganador y por acuerdo de las partes se procede a realizar el contrato
que tiene ciertas solemnidades estipuladas en la ley, cabe señalar que para cada
tipo de contratación el sistema nacional de contratación tiene diseñados ciertos
formatos que deben ser llenado de acuerdo a la ley, se tiene 15 días desde la
adjudicación para realizar en contrato y de igual manera para que proveedor
adjudicado entregue las garantías estipuladas en los pliegos ya sea esta de fiel
cumplimento técnicas o del buen uso del anticipo, seguido por la ejecución del
objeto de contratación
Y la fase pos contractual que se ha añadido por motivo del objeto de investigación
mas no consta en la ley actual esta fase permitirá a la entidad contratante la
recepción y la satisfacción de la necesidad por la cual se realizó esta contratación,
análisis que se debería realizar por medio de personas avaladas para ello, teniendo
así obras de calidad y sin perder recurso en obras mal elaboradas lo cual es el
objeto de la presente investigación que se fundamenta y busca la seguridad de los
recursos económicos del Estado, pues dentro de la contratación pública la recepción
cumple una función importante pues a través de ella se permite verificar que las
partes cumplan las obligaciones a las que se comprometieran y hecho esto se
puedan extinguir y dar por terminado al contrato. .
23
1.3. Actualidad ecuatoriana del sector donde se desarrolla el proyecto
1.3.1. La suscripción, forma y requisitos de los contratos
Dentro de esta parte se hará un análisis de la recepción de los contratos
administrados de obra, pues se debe comprender que estos contratos terminan una
vez cumplido en su totalidad y de manera oportuna la ejecución de la obra.
Debe partirse de lo que señala el artículo 1561 del Código Civil, que dice: “Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (Código Civil,
2015).
En relación al tema estudiado se debe señalar que todo contrato es ley para las
partes sin embargo de esto la Constitución otorga a las personas el derecho a la
igualdad, es decir que todos son iguales ante la ley, en este caso tanto la entidad
contratante así como el contratista tendrá el derecho de igualdad para hacer
efectivos sus derechos.
Bajo lo señalado el artículo 68 de la LOSNCP señala que para la celebración de un
contrato administrativo se deberán cumplir los siguientes requisitos:
1. La competencia del órgano de contratación;
2. La capacidad del adjudicatario;
3. La existencia de disponibilidad presupuestaria y de los recursos financieros
necesarios para el cumplimiento de las obligaciones; y,
4. La formalización del contrato, observando el debido proceso y los requisitos
constantes en la presente Ley y su Reglamento. (Ley Orgánica del Servicio Nacional
de Contratación Pública, 2013)
Para la suscripción de los contratos, se realizarán por escritura pública en quince
días posteriores a la adjudicación en aquellos que la ley exige de esta forma y los
gastos de escrituración correrán por cuenta del contratista.
24
En cambio en contrataciones por catálogo el acta de entrega recepción y orden de
compra servirá para formalizar este tipo contratación, debe tenerse en cuenta que
todo contrato administrativo requiere la rendición de garantías.
Dentro de la suscripción puede suceder que dentro del tiempo correspondiente no
se firme el contrato en este caso se declara como adjudicado fallido además de
proceder con la suspensión del RUP. En tal caso se adjudicará al siguiente mejor
oferente. “Si el oferente llamado como segunda opción no suscribe el contrato, la
entidad declarará desierto el proceso de selección” (Reglamento de la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2016).
Por el contrario si el contrato no puede suscribirse por causas de la entidad
contratante, el adjudicatario tiene el derecho de demandar y reclamar el pago de
una indenminización económica que cobra los daños y perjuicios ocasionados,
debiendo para ello justificar la circunstancia o error de la entidad contratante.
Pudiendo a su vez la entidad iniciar la acción de repetición en contra de aquellos
funcionarios que causaron la falta.
Bajo ningún aspecto se puede continuar con la ejecución del contrato si no se han
legalizado y formalizado el contrato.
El artículo 112 del Reglamento a la LOSNCP, señala: “El contrato está conformado
por el documento que lo contiene, los pliegos y la oferta ganadora. Los documentos
derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y
que hayan sido expresamente señalados en el contrato, también forman parte de
éste” (Reglamento de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, 2016).
Se debe conocer que el contrato se rige por la LOSNCP, su reglamento, la
normativa que disponga el SERCOP y normativa del Código Civil en todo lo
aplicable.
25
1.3.2. Las garantías
Dentro de los contratos que establece la LOSNCP, los contratistas para la
celebración de un contrato administrativo, deben rendir garantías, entre ellas el
artículo 73 que será analizado establece:
1. Garantía incondicional, irrevocable y de cobro inmediato, otorgada por un banco;
2. Fianza instrumentada en una póliza de seguros, emitida por una compañía de
seguros;
3. Primera hipoteca de bienes raíces;
4. Depósitos de bonos del Estado, de las municipalidades y de otras instituciones
del Estado; y,
5. Certificados de depósito a plazo, emitidos por una institución financiera,
endosados por valor en garantía a la orden de la Entidad Contratante (Ley Orgánica
del Servicio Nacional de Contratación Pública, 2013).
Están exentos de rendir garantía aquellos contratos suscritos entre el estado con
entidades públicas entre sí, o aquellas empresas públicas y privadas, “por lo menos
en el cincuenta (50%) por ciento a entidades de derecho público o sus subsidiarias;
y las empresas entre sí”, esto según el artículo 2 numeral 8 de la LOSNCP.
Se debe comprender que cada una de estas garantías sirven para asegurar que el
cumplimiento de las obligaciones se cumpla, además cada contratación tendrá su
garantía individualizada y de manera general siempre serán otorgadas en dólares.
Se procederá a la devolución de las garantías cuando estén cubiertas todas las
obligaciones garantizadas.
Se procederá a la devolución cuando se haya realizado la recepción definitiva, de
allí que cuando no se hubiere estipulado dentro del contrato la entrega de una
garantía se deberá otorgar una garantía adicional, así lo sostiene el artículo 119 del
Reglamento a la LOSNCP.
26
1.3.3. La Recepción
Entiéndase por recepción a la “Acción correlativa de la entrega. Admisión.
Aceptación. Aprobación.” (Cabanellas, 2006, pág. 271).
Otro Jurista la define como: “la aceptación expresa que hace el contratante de la
obra materia del contrato. En el objeto del contrato la recepción equivale al pago o
la prestación efectiva y por ende extingue la obligación” (Barrera, 2001, pág. 78).
Desde esta perspectiva debe entenderse que cuando se ha culminado la ejecución
de una obra posterior a ello se debe hacer la recepción y liquidación de los valores
pendientes, al respecto el artículo 81 de la LOSNCP, establece: “En los contratos
de adquisición de bienes y de prestación de servicios, incluidos los de consultoría,
existirá una sola recepción, que se producirá de conformidad con lo establecido en
el contrato y tendrá los efectos de recepción definitiva”.
Por el contario en los contratos de ejecución de obra y los integrales por precio fijo,
deberán su recepción podrá ser provisional y definitiva, pudiendo receptase por
etapas a través de recepciones parciales.
La recepción constituye “la forma más correcta para que un contrato termine"
(Garrido, 2006, pág. 134), esto tiene su razón ser pues todo contrato debería
finiquitarse cuando se hayan cumplido las obligaciones de tal forma que genere
entera satisfacción de cada parte contractual, dado así conclusión a todo vínculo
generado por el contrato.
Es así que deben cumplirse ciertas exigencias entre ellas “la recepción como un
acto formal que debe efectuar la administración, lo que conlleva a determinar que el
contrato ha sido ejecutado conforme a lo acordado en el contrato” (García de
Enterría, 2008, pág. 736).
Del texto citado el acto formal constituye la firma de todos los documentos que
conlleva la recepción, a continuación la liquidación del contrato.
27
Para la suscrición de las actas de recepción debe existir previamente una
verificación del objeto del contrato, es así que el proceso de recepción empieza
cuando ha llegado el tiempo determinado en el contrato en tal efecto el contratista
informa a la administración de la obra que su ejecución ha terminado y por ende se
proceda a recibirla.
1.3.3.1. Recepción Provisional
La recepción de la obra de manera provisional se da cuando está sujeta a una
verificación en determinado plazo, es así que hecha la solicitud del contratista a la
entidad contratante, dentro del plazo establecido en el contrato o en quince días
sino se hubiere estipulado plazo, la entidad puede mencionar su razón del porque
se niega a recibir determinada obra, en tal efecto el contratista deberá subsanar las
falencias señaladas por la comisión encargada de la recepción una vez cumplida
se procede a la suscripción del acta, ya con aquella se puede empezar con la
utilización de la obra.
Dentro de este tipo de recepción se puede realizar recepciones parciales, es decir
se entregan obras por etapas por ejemplo en la construcción de Unidades judiciales
se produce la entrega de aquellas en el área civil para posteriormente entregar de
manera parcial en las otras materias, además este tipo de recepción debe estar
contemplada en el contrato.
1.3.3.2. Recepción definitiva
Una vez realizada la suscripción del acta de recepción provisional dentro de un
plazo no menor a seis meses, dependiendo del tipo de contrato, se podrá suscribir
el acta de recepción definitiva, en el caso de no existir conflicto entre los
contratantes, en tal efecto la Comisión será quien determine si existen
observaciones o no, mismas que pueden ser de carácter y técnico, legal o
económico.
“Para la recepción definitiva, se cumplen los mismos pasos que la provisional,
efectuada se liquida el contrato, y la autoridad que la aprueba ordenará la
28
suscripción y protocolización por el contratista de la resolución de liquidación”
(Moraga, 2007, pág. 263).
1.3.3.3. La recepción de pleno derecho
Debe tenerse presente que la recepción de pleno derecho es denominada en la
doctrina como recepción tácita o presunta y se da cuando la Entidad contratante ha
guardado silencio dentro de diez días, ante la solicitud de recepción de la obra que
ha hecho el contratista, tiempo en el cual podrá justificar la razón por la cuales se
niega a recibir, dicha negativa se la realizará por escrito y se dejara constancia de
su presentación.
Sin embargo si no hay objeción dentro del término antes indicado por parte de la
administración, “opera sin más trámite, la recepción de pleno derecho” (Reglamento
de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2016), al efecto
se deberá hacer conocer mediante notificación dicho particular a través de un
Notario o Juez Civil.
En este aspecto la LOSNCP señala:
En los casos en los que ante la solicitud del contratista, la Entidad Contratante
no formulare ningún pronunciamiento ni iniciare la recepción dentro de los
períodos determinados en el Reglamento de esta Ley, se considerará que tal
recepción se ha efectuado de pleno derecho, para cuyo efecto un Juez de lo
Civil o un Notario Público, a solicitud del contratista notificará
obligatoriamente que dicha recepción se produjo; la negativa del funcionario
será causal de sanción por parte del Consejo de la Judicatura. La recepción
presunta definitiva producirá como único efecto la terminación del contrato,
dejando a salvo los derechos de las partes a la liquidación técnico económica
correspondiente (Ley Orgánica del Servicio Nacional de Contratación
Pública, 2013).
29
De lo señalado se puede determinar tres aspectos: Primero, el silencio de la
administración da lugar al Contratista para que acuda ante un Juez Civil o Notario
público.
Segundo el Notario público o Juez, tiene la potestad de notificar a la administración,
sin embargo no se establece hasta donde llega su accionar.
Tercero, a dichas autoridades corresponde la notificación, sin embargo la
administración y el contratista son quienes deberán cerrar la relación contractual.
Se debe conocer que la recepción de pleno derecho no solo opera en favor del
contratista sino también en favor de la entidad contratante, al respecto el inciso
último del artículo 81 de la LOSNCP, señala:
La entidad contratante declarará la recepción presunta a su favor, respecto
de los contratistas de obras, adquisición de bienes o servicios, incluidos los
de consultoría, en el caso de que éstos se negaren expresamente a suscribir
las actas de entrega recepción previstas, o si no las suscribieren en el término
de diez días, contado desde el requerimiento formal de la entidad contratante.
La recepción presunta por parte de la entidad contratante, la realizará la
máxima autoridad o su delegado mediante resolución motivada, que será
notificada al contratista de conformidad con el procedimiento establecido en
el Reglamento de esta Ley. (Ley Orgánica del Servicio Nacional de
Contratación Pública, 2013)
Esta disposición legal otorga a la entidad contratante aplique la recepción presunta
(Recepción de pleno derecho), cuando el contratista no suscriba las actas de
recepción, al efecto dictará una resolución debidamente fundamentada.
Del texto citado se puede señalar que la recepción de pleno derecho no dispone de
un procedimiento adecuado, de allí que la forma que se viene realzando acarrearía
nulidades, entonces este tipo de recepción presenta serias dificultades, pues
violenta garantías del debido proceso.
30
Para ejemplificar lo señalado hay que partir de un ejemplo práctico, en la ejecución
de una obra, la entrega debe hacerse bajo el requerimiento estipulado en el
contrato, dentro del tiempo y lugar determinado y con las especificaciones técnicas
de allí que si estos parámetros no están cumplidos no se puede extinguir la
obligación, de allí que cuando el contratista señalare que obra esta culminada debe
hacer conocer tal particular a la entidad contratante para su recepción, si
transcurrido el termino señalado en la ley no realiza ninguna observación, se deberá
a través de un Notario o Juez, realizar la notificación haciendo conocer sobre la
recepción de pleno derecho.
Bajo esta figura la entidad contratante está obligada a un cierre forzoso del contrato,
pues no se ha hecho ninguna verificación previa que determine el estado de la Obra
y las especificaciones técnicas.
Por otro lado dentro de la LOSNCP, no se establece un mecanismo de impugnación
de la notificación de recepción de pleno derecho, lo cual violenta normativa
constitucional, y deja en indefensión a la Administración, además no permite que la
entidad contratante pueda exponer las razones que impidieron dar respuesta a la
solicitud del contratista.
Bajo estos parámetros se considera necesario que previo a la recepción de pleno
derecho se establezca un procedimiento en el cual se señale la verificación o
constatación de los hechos, y en tal efecto el solicitante demuestre que dicha obra
cumple con los requerimientos y especificaciones técnicas acordadas en el
contrato, Además que la entidad contratante pues exponer su razones por la falta
de respuesta o silencio, de tal forma que el Notario o el Juez puedan establecer sus
resoluciones debidamente motivadas y no solo cumplir la función de notificación.
Además dentro de la norma debe de incorporarse como debe llevarse a cabo la
liquidación, esto a fin de evitar demoras entre las partes. Por último los mecanismos
de impugnación son necesarios pues a través de ellos se consigue que no se
vulneren derechos y que los actos y resoluciones tengan las razones lógicas y
fundamentadas de tal hecho.
31
De lo anotado se puede establecer que es importante llevar a cabo un análisis por
medio del cual se busque la solución al vacío dentro de la Recepción de Pleno
Derecho, pues vulnera actualmente se está vulnerando las garantías del debido
proceso como el derecho a la defensa, la motivación de la resoluciones, la
contradicción, el derecho a doble conforme y en especial la seguridad jurídica como
principio rector dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
32
DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO
CAPÍTULO II.
2.1. Paradigma y tipo de investigación
Para llevar a cabo el presente trabajo que tiene como objetivo primordial llevar a
cabo un análisis jurídico que brinde solución a la laguna legal que existe en la
recepción de pleno derecho, pues el artículo 122 del Reglamento a la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública, no establece si previo a dicha
recepción debe de realizarse una verificación técnica pues de esta forma se está
ocasionando que se termine el contrato de manera forzosa sin que en muchos de
los casos este culminada la obra bajo los parámetros técnicos, por otro lado la falta
de un procedimiento ocasiona inseguridad jurídica además de la vulneración de las
garantías del debido proceso.
El paradigma de la investigación corresponde la búsqueda de nuevas teorías o
procedimientos que regulen la recepción de pleno derecho, de allí que dentro de
esta investigación se busca establecer un procedimiento que garantice seguridad
jurídica es decir normativa clara y previa.
2.1.1. Modalidad y tipo de investigación
En las modalidades que se han utilizado para la estructuración de la presente
investigación están la modalidad cuantitativa y cualitativa, la primera modalidad
porque se ha trabajado con datos y resultados obtenidos sobre las variables de
investigación que han permitido un diagnóstico sobre la realidad social de problema,
en cambio la segunda modalidad se basa en la interpretación de teorías,
procedimientos, análisis, de temáticas de vital importancia que han permitido
abordar aspectos doctrinarios y jurisprudenciales sobre el problema de
investigación.
2.1.2. Tipos de investigación
Los tipos de investigación utilizados, han permitido estructurar de manera adecuada
el presente trabajo de investigación, tanto en la redacción, interpretación,
33
sistematización de las temáticas e información, a tal punto que se pueda predecir
su aplicación dentro de la justicia, entre ellos se tiene:
Investigación Descriptiva.
El presente tipo de investigación dentro de este trabajo a coadyuvado a realizar una
descripción de la problemática en general para posteriormente ir repartiendo en
diversas temáticas su estudio y comprensión a tal punto que permita obtener una
investigación relacionado en aspectos actuales y reales.
Investigación Correlacional
La utilización de variables en estas investigaciones permite que se pueda estudiar
la problemática a profundidad, es así que para llevar a cabo se han planteado
variables independiente y dependiente con las cuales se ha correlacionado las
consecuencias y efectos que las mismas ocasionan, a fin de que se pueda plantear
una propuesta adecuada y aplicable.
Investigación Bibliográfica
La investigación sustentada en bibliografía ha permitido, que las temáticas
estudiadas sean analizadas desde otras perspectivas jurídicas y doctrinales, a tal
punto que se puedan extraer aspectos positivos y favorables en el estudio
realizados en libros e internet.
Investigación de Campo
Esta investigación radica en acudir al lugar donde se suscita la problemática y desde
esta perspectiva se puedan obtener las causas y consecuencias que se está
ocasionando, de tal forma que se puedan establecer soluciones.
Investigación Aplicada
Con la aplicación de este tipo de investigación se permite predecir que la propuesta
cubrirá las falencias existentes de tal forma que se pueda determinar que es
aplicable dentro de la práctica del derecho, pues dentro de la parte teórica se ha
34
establecido que no existe procedimiento previo para la recepción de pleno derecho,
ocasionándose así inseguridad jurídica.
Investigación Jurídica
Este tipo de investigación ha permitido establecer, a profundidad un análisis jurídico
sobre la problemática lo que ha permitido utilizar normativa jurídica como la
Constitución de la República del Ecuador, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública y su Reglamento, Código Orgánico de la Función Judicial
Doctrina y Jurisprudencia sobre el problema de investigación.
2.2 Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de datos.
2.2.1. Población y muestra
Población
Para la realización del presente trabajo ha sido necesario escoger a Profesionales
del derecho que conozcan sobre el objeto de estudio.
Es así que como población a investigar se ha establecido un número de trescientas
personas de ambos géneros.
Población 300
Muestra
El muestreo aleatorio sistemático, que ha sido utilizado permite la selección de los
elementos a muestrear y se realiza a través de un intervalo.
Ke =N
𝑛
n=Tamaño de la muestra (100 personas)
N= Tamaño de la población (300 personas)
Intervalo de 3.
35
Para la operatividad del muestreo se escogen dos números al azar por ejemplo 5 y
3, el primer número es desde donde se empieza a contabilizar la población y el
segundo es el intervalo que se tomará en cuenta es decir que corresponde
investigar al 5, 8, 11, 14, y así en lo sucesivo hasta que se complete el total de la
muestra de cien personas.
De lo explicado la muestra a investigar es de cien personas.
2.2.2. Plan de recolección de la información
2.2.2.1. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación
Se han utilizado métodos empíricos y teóricos, en el desarrollo, es así que se
empezará con los primeros:
2.2.2.1.1. Métodos empíricos
Consiste en experimentación y lógica, que permite visualizar como ocurren los
fenómenos y como podrían solucionarse.
Observación científica
Este método radica en la visualización del lugar donde ocurre el problema así como
la normativa jurídica que lo regula, para desde esta perspectiva poder entablar la
causa que ocasiona la vulneración de derechos en la recepción de pleno derecho,
de tal forma que se pueda plantear una solución acorde a las necesidades.
Validación de la propuesta por la vía de expertos
Radica en que Profesionales del derecho que conocen de la problemática puedan
validar la propuesta de manera afirmativa de tal forma que se permita en caso de
algún error poder solucionarla previamente.
2.2.2.1.2. Métodos teóricos
Los métodos utilizados son:
36
Histórico- Lógico.
Este método permite que sobre las temáticas estudiadas se pueda realizar una
cronología de cómo han ido evolucionando con el pasar del tiempo, de tal forma que
permita conocer las diversas modificaciones que se han hecho.
Analítico- Sintético
El análisis de un todo, es la parte principal de este método pues a través de lo
analítico se desconocen diversas temáticas para estudiarlas a profundidad, en
cambio con lo sintético se agrupan cada una de ellas y se obtienen conclusiones
sobre las variables investigadas
Inductivo – Deductivo
Este método permite analizar las premisas partiendo de hechos particulares a los
generales y viceversa, esto conlleva que se determine causas y consecuencias del
problema investigado, a tal punto que se plantean posibles soluciones.
Método Jurídico
La metodología jurídica resulta vital pues todo el trabajo tiene como soporte
aspectos legales, vertidos por varios juristas, es así que desde esta perspectiva se
obtienen mejores resultados y comprensibilidad sobre lo investigado.
2.2.2.1.3. Técnicas
Las técnicas utilizadas son:
Encuesta
Para llevar a cabo esta técnica previamente ha sido necesario desarrollar un
cuestionario en el cual se destacan interrogantes sobre el problema de
investigación, mismo que permite la obtención de valiosos resultados en cada
variable establecida.
37
Entrevista
La opinión y criterio de Profesionales en el Área del Derecho es vital pues la mismas
conocen la problemática y permiten a la presente investigación tomar un camino
sustentado en conocimientos.
2.2.2.1.4. Instrumentos
Los instrumentos son los siguientes:
El Cuestionario
La elaboración de diversas interrogantes sobre el problema de investigación,
permite que se puedan resolver a través de la encuesta, sin embargo se ha utilizado
preguntas cerradas que permitan una fácil tabulación de resultados.
Guía de entrevista
La guía de entrevista, permite en la cual se desarrollaron varias interrogantes, se
permitió obtener información de parte de los entrevistados, que sirvió para la
elaboración de la propuesta.
2.2.2.1.5. Validez y confiabilidad de los instrumentos empleados
Los instrumentos aplicados dentro del presente trabajo de investigación han sido
elaborados con el apoyo del tutor de tesis y llevados a cabo por la investigadora,
razón por la cual gozan de la suficiente validez y los resultados obtenidos tienen la
suficiente credibilidad.
En la parte final de este trabajo, se adjuntan en originales las encuestas y
entrevistas aplicadas a Profesionales del Derecho, así como la validación de la
propuesta por expertos.
2.3. Resultados del diagnóstico de la situación actual
Los resultados obtenidos del diagnóstico, permiten establecer que sobre la
problemática estudiada existen bajos conocimientos pues dentro del área del
derecho no se utiliza en la práctica habitual como otras temáticas sino por el
38
contrario solo aquellas personas que se desempeñan como servidores públicos y
desempeñan sus actividades en departamentos de compras públicas.
Por el contrario se ha diagnosticado que la función que cumplen los Notarios y
Jueces civiles es la de notificar, por el contrario estas autoridades no determinan si
la obra efectivamente se cumplió bajo las especificaciones técnicas, estipuladas en
el contrato.
Desde esta perspectiva se intenta establecer un procedimiento previo a la recepción
de Pleno Derecho, en el cual se puedan hacer observaciones por parte de la entidad
contratante, sobre las especificaciones técnicas de la obra, además se determine la
razón porque no se pudo contestar.
2.4. Diagnóstico de caracterice el problema de investigación formulado
Para el diagnóstico es necesario establecer si el artículo 122 del Reglamento de la
LOSNCP, no señala un procedimiento adecuado en el cual se verifique el estado o
culminación de la obra, esto previo a la recepción de pleno derecho.
En tal efecto es necesario diagnosticar varias interrogantes a través de la encuesta,
con la cual se puedan entablar soluciones adecuadas.
.
39
2.5. Interpretación de resultados
Se ha podido establecer un diagnóstico a través de la encuesta realizada a varios
Profesionales del Derecho, los cuales ocupan cargos relevantes en la
administración de justicia y el servicio público.
Pregunta 1
¿Conoce que el Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP), es el
conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismos y relaciones
organizadas orientadas al planeamiento, programación, presupuestos,
control, administración y ejecución de las contrataciones realizadas por las
Entidades Contratantes?
Gráfico 1. Sistema nacional de Contratación Pública.
Interpretación de datos
Del análisis de la presente interrogante se puede establecer que la mayoría conoce
lo que es el Sistema Nacional de Contratación Pública como un ente encargado del
control de lo referente a las compras públicas que realizan las instituciones del
servicio público.
Porcentaje
SI 96%
NO 4%
96%
4%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
Sistema Nacional de Contratación Pública
SI NO Lineal (SI)
40
Pregunta 2
¿Conoce usted que el Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP),
tiene como atribución asegurar el cumplimiento de los objetivos del sistema
Nacional de Contratación Pública?
Gráfico 2. Función del SERCOP
Interpretación de datos
Del análisis de la presente pregunta, es necesario comprender que la función del
SERCOP, consiste en asegurar aquellas atribuciones que realiza el Sistema
nacional de contratación pública, pues esta institución dentro de la contratación
pública busca efectivizar la gestión de contratación pública. .
Porcentaje
SI 94%
NO 6%
94%
6%
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
Función del SERCOP
SI NO Lineal (SI)
41
Pregunta 3
¿Conoce usted que Registro Único de Proveedores RUP, deben disponer las
personas naturales y jurídicas nacionales y extranjeras para poder contratar
según la Ley?
Gráfico 3. El Registro único de Proveedores
Interpretación de datos
Los resultados obtenidos de esta interrogante permiten establecer que el Registro
único de proveedores, es aquel requisito indispensable que exige el portal de
compras públicas, para poder realizar contratación pública, de allí que este registro
lo pueden obtener las personas naturales o jurídicas que buscan ser proveedores
de Estado.
Porcentaje
SI 90%
NO 10%
90%
10%
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
El registro único de proveedores RUP
SI NO Lineal (SI)
42
Pregunta 4
¿Conoce usted que para la contratación pública existirá un sistema
informático de compras públicas?
Gráfico 4. Portal de compras públicas
Interpretación de datos
Esta pregunta permite establecer que para la realización de contratación pública
existe un sistema de compras públicas, en el cual todos los proveedores tienen
acceso y dependiendo del tipo de servicio, pueden ofertar de acuerdo a las
necesidades del estado, por su parte la administración califica dichas postulaciones
y adjudica a cierto proveedor la ejecución de cierta obra o servicio.
Porcentaje
SI 85%
NO 15%
85%
15%
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
Portal del Compras Públicas
SI NO Lineal (SI)
43
Pregunta 5
¿Conoce usted que a la finalización de una contratación pública de una obra,
bien o servicio, corresponde las etapas de recepción y liquidación?
Gráfico 5. La finalización de una contratación pública
Interpretación de datos
La presente interrogante permite establecer que dentro de la contratación pública
de una obra, a su finalización requiere la recepción de la misma por parte de la
entidad contratante, a través de la cual se determine si existen observaciones
técnicas, una vez realizada la recepción procede la liquidación a fin de que se
cubran los valores pendientes de pago.
Porcentaje
SI 95%
NO 5%
95%
5%
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
La finalización de una contratación pública
SI NO Lineal (SI)
44
Pregunta 6
¿Conoce usted que la recepción definitiva, en los contratos de obra, procede
transcurrido el término previsto en el contrato, que no puede ser menor a seis
meses desde la recepción provisional?
Gráfico 6. Recepción Definitiva
Interpretación de datos
Esta interrogante permite establecer de manera clara en que consiste la recepción
definitiva, de allí que en los contratos de obra, un vez que se haya finiquitado el
termino señalado en el contrato y transcurridos seis meses desde la recepción
provisional tendrá lugar la recepción definitiva.
Porcentaje
SI 27%
NO 73%
27%
73%
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
Recepción Definitiva
SI NO Lineal (SI)
45
Pregunta 7
¿Conoce usted que la recepción de pleno derecho se da cuando no se han
hecho observaciones dentro del término de diez días desde la solicitud de
recepción del contratista?
Gráfico 7. Recepción de Pleno Derecho
Interpretación de datos
Esta pregunta, permite determinar que la recepción de pleno derecho tiene lugar
cuando la entidad contratante, no ha dado contestación dentro del término
establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica de Servicio Nacional de
contratación pública, de allí que una vez cumplid el plazo, el contratista puede acudir
a un Notario público o Juez Civil para que proceda con la notificación.
Porcentaje
SI 61%
NO 39%
61%
39%
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
Recepción de Pleno Derecho
SI NO Lineal (SI)
46
Pregunta 8
¿En relación a la pregunta anterior, conoce usted que las objeciones o
negativa de recibir la obra, bien o servicio, con razones justificadas que realiza
la entidad contratante, no existe disposición legal que regule el procedimiento
a seguir?
Gráfico 8. Las objeciones y negativa de recibir la obra.
Interpretación de datos
Los encuestados señalan que efectivamente la recepción de pleno derecho, se da
ante el silencio de la entidad contratante a la solicitud de recepción de la obra que
ha hecho el contratista, sin embargo no existe un procedimiento previo que permita
verificar el estado de la obra y si la misma ha sido ejecutada bajo los parámetros
técnicos. De tal forma que la normativa está ocasionando vulneración de derechos.
Porcentaje
SI 97%
NO 3%
97%
3%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
Las objeciones y negativa de recibir la obra
SI NO Lineal (SI)
47
Pregunta 9
¿Considera usted necesario dar solución al vacío legal establecido en el
artículo 122 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública?
Gráfico 9. Necesidad de Reforma
Interpretación de datos
Esta pregunta establece que es necesario realizar una reforma al artículo 122 del
Reglamento a la LOSNCP, pues se considera que previo a declarar la recepción de
pleno derecho, se requiere que se realice un procedimiento previo que permita
determinar la verificación y estado de la obra entregar.
Porcentaje
SI 97%
NO 3%
97%
3%
0%
20%
40%
60%
80%
100%
120%
Necesidad de reforma
SI NO Lineal (SI)
48
2.6. Análisis de resultados de las entrevistas
Dentro de los entrevistados tenemos a Profesionales del Derecho de magnífica
trayectoria dentro de nuestro medio:
- Dr. Raúl Velasco Enríquez, Abogado de los Tribunales de la República en
libre ejercicio, con 42 años de experiencia;
- Dr. Wilson Raúl Tandazo Estrada, Doctor en Jurisprudencia, actualmente
Secretario de la Unidad Judicial Civil, con 5 años de experiencia;
- Abg. Mauricio Alexander Fuentes, Abogado del GAD Provincial del Carchi,
Área Ambiental, con 5 años de experiencia.
- Abg. Luis Fernando Guaytarilla, Abogado en libre ejercicio profesional, con 6
años de experiencia
- Dr. Lenin Pazos Arellano, Abogado de los Tribunales de la República en libre
ejercicio, con 25 años de experiencia
Entre las entrevistas se han podido obtener los siguientes resultados, mismos que
serán determinados a través de una matriz.
PREGUNTAS RESPUESTA
1.- ¿Expliqué lo que es la
seguridad jurídica?
Este derecho se encuentra establecido
dentro del artículo 82 de la Constitución de la
República del Ecuador y tiene relación con lo
que dispone el artículo 25 del Código
Orgánico de la Función Judicial, el cual radica
en el total respeto a la Constitución e
Instrumentos internacionales, de allí que
exige que las normas jurídicas deben ser
previas, claras, públicas y aplicadas por la
autoridades jurisdiccionales.
49
Además este principio constituye un pilar
importante dentro de la estabilidad jurídica
del Estado.
2.- ¿Explique la finalidad
primordial de la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de
Contratación Pública?
El Sistema Nacional de Contratación Pública,
constituye un conjunto de principios, normas,
procedimientos, mecanismos, relacionadas a
la contratación pública, en lo que respeta a
los contratistas y entidades contratantes.
Entre los objetivos del sistema esta dinamizar
la economía nacional así como del control de
la contratación pública y modernizar los
procesos de contratación
3.- ¿Indiqué en que consiste la
recepción provisional, definitiva y
de pleno derecho dentro de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública?
Hay que comprender que la recepción es un
sinónimo de entrega, aceptación, se la realiza
cuando la obra esta culminada por pare del
contratista, sin embargo la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública y
su Reglamento dentro de los artículos 81 y
122 respectivamente, establecen la
recepción definitiva, provisional y de pleno
derecho. La recepción definitiva se da
cuando la obra a culminado sin que existan
observaciones por parte de la entidad
contratante; la recepción provisional se da
previamente a la anterior y se la realiza con
el objetivo de verificar de manera técnica a
obra; por último la recepción de pleno
derecho se da cuando la entidad contratante
ante la solicitud de recepción de la obra por
medio del contratista ha guardado silencio
dentro de diez días posteriores a la solicitud,
50
en tal efecto el contratista podrá acudir ante
un Juez o Notario a fin de que se notifique
sobre dicha recepción a la entidad
contratante.
4.- ¿Conoce usted cuál es el
procedimiento a seguir cuando la
entidad contratante no se ha
negado a recibir la obra, bien
servicio o ha guardado silencio,
según el artículo 122 del
Reglamento a la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación
Pública?
Hay que comprender que la recepción de
pleno derecho, es conocida como una
recepción tácita, la cual busca de manera
forzosa terminar el contrato con la entidad
contratante, sin embargo dentro del
procedimiento únicamente se realiza una
notificación por parte del Juez o Notario ante
la entidad contratante. Sin embargo no se
realiza nada respecto a la constatación y
verificación de la obra, sería indispensable
establecer un procedimiento previo a la
recepción.
2.7. Principales insuficiencias encontradas en el diagnóstico
Es necesario señalar que dentro de las insuficiencias que se han podido
diagnosticar están que la falta de normativa legal en la recepción de pleno derecho,
misma que está ocasionando vulneración de derechos, para explicar esto es
importante señalar que la recepción de pleno derecho tiene lugar cuando la entidad
contratante ha guardado silencio respecto a la entrega de la obra que ha hecho el
contratista, ante esto se puede acudir ante un Juez o Notario a fin de que
únicamente se notifique a la entidad contratante a fin de que conozca sobre la
recepción de pleno derecho que se ha dado.
Bajo esto es importante que previo a declarar la recepción de pleno derecho o de
hacerse la notificación el Notario o Juez constate si efectivamente la obra se
encuentra culminada y se serlo así se proceda a la notificación, de esta forma se
evita que se entreguen obras inconclusas causando grave perjuicio económico para
51
el Estado así como o pérdida de tiempo para los usuarios de dicho servicio el cual
se está llevando a cabo, pues al entregarse una obra inconclusa, se debe
nuevamente realizar un proceso contratación.
52
PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA
CAPÍTULO III.
3.1 Nombre de la propuesta
Documento de análisis crítico, respecto a establecer un procedimiento previo sobre
la Recepción de Pleno Derecho.
3.2 Objetivo
Elaborar un documento de análisis crítico que brinde solución al artículo 122 del
Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
respecto a establecer un procedimiento previo a la declaratoria de recepción de
pleno derecho, a fin de garantizar el principio de seguridad jurídica.
3.3 Elementos que la conforman
Documento de análisis crítico jurídico de un Trámite Previo a la declaración
de Recepción de Pleno Derecho
Introducción
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, publicada en
Suplemento del Registro Oficial N°. 395, vigente desde el 04 de agosto de 2008,
reformada por última vez el 21 de agosto de 2018, reconoce dentro de su artículo
81, la recepción de pleno derecho, bajo esta misma perspectiva el artículo 122 del
Reglamento a esta Ley, dispone de manera clara como opera la recepción de pleno
derecho.
Bajo esta perspectiva es necesario señalar que en la recepción de pleno derecho
se vulneran varios derechos, entre ellos la seguridad jurídica, pues no existe un
procedimiento previo que permita la verificación de la obra, bajo consideraciones
técnicas por parte de la entidad contratante, estando muchas veces de manera
forzosa obligándose a terminar el contrato.
Entonces es indispensable establecer normativa que regule un procedimiento de
verificación previo a la recepción de Pleno derecho, que garantice un debido
53
proceso, que ninguna de las pares quede en indefensión y que se garantice
seguridad jurídica.
Cuerpo Central
Hay que comprender que el artículo 81 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, señala que en los contratos de ejecución de obra, así como
en los contratos integrales por precio fijo existirán una recepción provisional y una
definitiva y además de aquellas puede darse la recepción de pleno derecho.
Hay que comprender que en un contrato de obra a través del contrato las partes
fijas sus obligaciones a la cual están recíprocamente obligados, de allí que todo
contrato administrativo termina cuando se ha cumplido a cabalidad las obligaciones
prestablecidas y se ha realizado la recepción definitiva de la obra, por último
firmadas las actas de recepción definitiva son remitidas a la Contraloría General del
Estado para un control posterior.
Por otro lado la terminación de la obra cumplida debidamente y su entrega en un
tiempo y lugar establecido termina el contrato, de no cumplirse esto, no se podría
decir que se extinguen las obligaciones.
Dentro de este análisis hay que referirse de manera exclusiva a la recepción de
pleno derecho, conocida como una recepción tácita, pues el contratista sin haber
culminado la obra, o sin las especificaciones técnicas detalladas en el contrato
puede hacer uso de este tipo de recepción y ante el silencio de la entidad contratante
hacer efectivo este tipo de recepción.
De allí que la sola utilización de la obra constituye una recepción tácita, lo que
permite que el contratista reduzca su responsabilidad.
Por otro lado este tipo de recepción acarrea dos características primordiales una
que no exista respuesta por parte de la administración ante el requerimiento de
recepción del contratista, otro que exista la solicitud ante el Juez o Notario para que
se realice la notificación a la entidad contratante.
54
La Ex Corte Suprema de Justicia sostiene que: “para que opere la recepción
provisional presunta no solo se requiere el transcurso del tiempo y el silencio de la
entidad contratante, sino la notificación del juez competente, a pedido del contratista
indicando que ha operado la recepción provisional presunta requisito sine qua non
que no puede soslayárselo bajo ningún pretexto” ( Resolución, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Registro Oficial N. 4, 2005)
Desde esta consideración se considera que la norma es insuficiente respecto a la
recepción de pleno derecho, por cuanto no existe un proceso a través del cual
permita la verificación de la obra y el cumplimiento de las obligaciones por parte del
contratista, obligándose de manera forzosa a la entidad contratante a recibir la obra
sin realizar una verificación previa, lo que ocasiona obras inconclusas y muchas
veces hasta quedan en el abandono, provocando así perdidas económicas e
insatisfacción a la comunidad por la demora.
La inexistencia de un procedimiento adecuado impide realizar una verificación
correcta, en tal sentido es necesario reformular esta figura de recepción de pleno
derecho ya que la misma ocasiona afectación de derechos.
Increméntese lo siguiente al Artículo 122 Del Reglamento a La Ley Orgánica
del Sistema Nacional De Contracción Pública que contenga:
Respecto a la recepción de pleno derecho, una vez que el Juez o Notario
recepten la solicitud de notificación a la entidad contratante por parte del
contratista, cualquiera de estas autoridades podrá correr traslado a la entidad
contratante para que justifique sus fundamentos, dentro de diez días. Hecho
lo cual o vencido dicho término el Juez o Notario procederán a verificar que
no hubo oportuna respuesta de la entidad contratante, así como también
verificaran a través de una inspección la culminación de la obra, realizado esto
emitirá el acto administrativo de recepción de pleno derecho, dejando a salvo
la liquidación técnico – económica respectiva, que deberá llevarse a cabo en
treinta días, de no hacerlo así podrá solicitar se suscriba el acta de liquidación
por vía judicial.
55
El acto administrativo de recepción de pleno derecho, es impugnable ante los
Tribunales de lo Contencioso Administrativo, en el término de tres días
contados desde la fecha en que se notificó a la administración.
3.4 Explicación de cómo la propuesta contribuye a solucionar las
insuficiencias identificadas en el diagnóstico
La falta de un procedimiento claro previo a la recepción de pleno derecho, ocasiona
vulneración de derechos e inseguridad jurídica. Con el presente procedimiento se
permite que la ley no sobreproteja al contratista pues esto ocasiona pérdidas de
recursos y tiempo al Estado.
Por otro lado se permite que el Juez o Notario verifiquen de manera directa la
terminación de la obra y conozcan las razones por la cuales no se dio oportuna
contestación a la solicitud del contratista.
Además con la inspección que se realice se podrá determinar de manera acertada
que el contratista ha cumplido con cada una de las obligaciones y exigencias
estipuladas en el Contrato, de tal forma que es viable la recepción. Por otro lado se
permite que la administración pública tenga la protección legal que permita que las
obras que van a ser entregadas por parte del contratista cumplan con las exigencias
acordadas.
Además que se permita que la recepción de pleno derecho, se pueda impugnar ante
tribunales de justicia. Con el procedimiento se permite garantizar el derecho a la
seguridad jurídica pilar fundamental en la estabilidad de nuestro ordenamiento
jurídico.
3.5 Validación de la propuesta
La propuesta ha sido validada por expertos que conocen la problemática y se
desempeñan en cargos relevantes, entre ellos:
- Dr. Lenin Pazos Arellano, Abogado de los Tribunales de la República, en libre
ejercicio, con 25 años de experiencia;
56
- Abg. Luis Fernando Guaytarilla Salas, Abogado de los Tribunales de la
República en libre ejercicio, con 6 años de experiencia;
- Abg. Nathaly Beatriz Borja Reyes, Abogado de los Tribunales de la República
del Ecuador, actualmente servidora pública en la Prefectura del Carchi,
experiencia 9 años.
- Abg. Daniel Ivan Villareal Herrera, Abogado de los Tribunales de la República
del Ecuador, Diplomado en materia Penal, con 20 años de experiencia.
- Dr. Raúl Velasco Enríquez, Abogado de los Tribunales de la República del
Ecuador en libre ejercicio, Magister en Criminología y Derecho Penal, con 42
años de experiencia.
- Abg. Edison Gustavo Castro Terán, Abogado de Compras Públicas de las
Prefectura Provincial del Carchi, con 15 años de servicio y seis años de
experiencia.
- Abg. Mauricio Alexander Fuentes Mites, Abogado de los Tribunales de la
República del Ecuador, actualmente servidor público en la Prefectura del
Carchi, con 5 años de experiencia.
- Abg. Linda Karen Alvear Guerra, Abogada de los Tribunales de la República
del Ecuador, servidora pública en el GAD Municipal de Tulcán, con
experiencia de dos años.
Los resultados obtenidos de la validación determinan que es necesario establecer
un procedimiento previo a la recepción de pleno derecho, con esto se permite que
la recepción sea de acuerdo a lo establecido en el contrato y que esto sea
constatado por una autoridad como el Juez o Notario Público.
Dentro de la parte de anexos se adjuntan en originales las fichas de validación,
debidamente suscritas por los mencionados profesionales del derecho.
57
CONCLUSIONES GENERALES
Una vez que se han abordado los tres capítulos principales de este trabajo es
necesario concluir el cumplimiento de cada objetivo específico planteado:
Respecto al primer objetivo se ha desarrollado una fundamentación teórica, en la
presente investigación ha sido necesario establecer un análisis de lo que
comprende la ley Orgánica del Sistema nacional de Contratación Pública, es así
que se ha podido analizar brevemente lo que es el SERCOP, las herramientas y
tecnología utilizada para la contratación pública, por último se ha establecido lo que
es la recepción de pleno derecho, sin embargo se ha podido concluir que la
normativa respecto a esta temática es insuficiente pues está ocasionando
afectación de recursos públicos, así como afectación a las garantías del debido
proceso, pues como se encuentra normado, no se permite que la entidad
contratante pueda defenderse, peor aún impugnar dicha recepción ante un órgano
jurisdiccionales. Con la presente propuesta se efectiviza el derecho a la seguridad
Jurídica y se permita establecer un procedimiento ágil, equitativo y justo.
Para llevar a cabo el desarrollo metodológico y de diagnóstico ha sido necesario
realizar encuestas y entrevistas que permitan establecer un diagnóstico real de la
problemática de tal forma que se pueda cubrir ciertas interrogantes a través de
varios criterios, por otro lado la utilización d métodos, técnicas e instrumentos de
investigación han permitido que la estructura, redacción y contenido de este trabajo
cumpla con las exigencias de rigor, de tal forma que se pueda obtener una
investigación valedera, comprensible y racional. Además se ha logrado determinar
que la normativa referente a la recepción de pleno derecho en la LOSNCP, es
escasa e ineficiente pues ocasiona vulneración de derechos, desde esta
perspectiva resulta vital implementar un procedimiento previo que permita la
verificación de la obra, objeto de contrato público.
58
Por último la propuesta o solución al problema permite establecer un análisis crítico
jurídico dentro del cual se establezca la solución al vacío legal en la recepción de
pleno derecho es así que para salvar esta problemática se ha visto necesario
implementar un procedimiento previo a este tipo de recepción, que por un lado
permita verificar las circunstancias o fundamentos de porque razón la entidad
contratante no dio contestación a la solicitud de recepción hecho por el contratista,
además de la verificación de la obra, es decir que para que proceda este tipo de
recepción debe haberse cumplido en su totalidad su ejecución, y por último que el
acto administrativo que emita el Juez o Notario sobre la recepción de pleno derecho
sea impugnable ante los tribunales de lo contencioso administrativo, pues de esta
forma se está garantizando el debido proceso, un efectivo derecho a la defensa y
seguridad jurídica.
59
RECOMENDACIONES
Resulta indispensable realizar recomendaciones a varias instituciones públicas y
privadas relacionadas con la contratación pública:
Se recomienda a los servidores públicos que desempeñan sus funciones en el área
de compras públicas, generar inconformidad con las normativas legales
establecidas actualmente pues ocasionan se requiere un procedimiento previo que
permita la constatación de la obra que va a ser receptada.
Es recomendable que la Universidad Regional Autónoma de los Andes Uniandes, a
través de sus Directores, Decanos y Docentes, realicen convenios de Cooperación
Interinstitucional con entidades del sector público en las cuales se puedan estudiar
estas problemáticas y de alguna manera entablar soluciones urgentes y adecuadas.
A los Asambleístas Provinciales, a fin de que estas investigaciones sean revisadas
y puedan tener el apoyo en la Casa Legislativa y de alguna forma puedan llegar a
concretarse, como anteproyecto de ley.
A la academia, docentes y comunidad estudiantil, a fin de que se capaciten sobre la
contratación pública, pues son temáticas que dentro de la práctica no son comunes,
y en cierta parte están olvidadas, por lo tanto requieren ser analizadas y de esta
forma encontrar solución a los problemas que entraña.
Que la Universidad Regional Autónoma de los Andes Uniandes, dentro de los
departamentos de Biblioteca así como en los de Metodología, permita que la
presente investigación sea difundida en la colectividad, a través de los proyectos
integradores o vinculadores, pues esto permitirá que se puedan conocer y estudiar
más a fondo sobre el objeto de investigación.
BIBLIOGRAFÍA
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derecho y sus consecuencias jurídicas. Obtenido de
http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/6134/1/T2638-MDE-Arias-
La%20recepci%C3%B3n.pdf
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ANEXOS Listado de anexos
Anexo 1: Carta de aprobación del proyecto de investigación
Anexo 2: Ficha de encuesta
Anexo 3: Guía de entrevista
Anexo 4: Ficha de validación de la propuesta por la vía de expertos
ANEXO 1 Carta de aprobación del proyecto de investigación
ANEXO 2. Ficha de Encuesta
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
Facultad de Jurisprudencia
Carrera de Derecho
Encuesta dirigida a Profesionales y Estudiantes de derecho
OBJETIVO:
Elaborar un documento de análisis crítico que permita dar solución al vacío legal en
el artículo 122 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, respecto a establecer un procedimiento previo a la
declaratoria de recepción de pleno derecho, a fin de garantizar el principio de
seguridad jurídica.
Señor/(a) encuestado/(a)
Muy comedidamente solicito a usted, se sirva responder el siguiente cuestionario,
mediante una “X” en la casilla que considere pertinente, sus respuestas servirán en
forma notable en el proceso investigativo que realizo previo a la obtención del Título
de Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador.
CUESTIONARIO
1.- ¿Conoce que el Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP), es el
conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismos y relaciones
organizadas orientadas al planeamiento, programación, presupuestos, control,
administración y ejecución de las contrataciones realizadas por las Entidades
Contratantes?
SI ( ) NO ( )
2.- ¿Conoce usted que el Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP),
tiene como atribución asegurar el cumplimiento de los objetivos del sistema
Nacional de Contratación Pública.
SI ( ) NO ( )
3.- ¿Conoce usted que Registro Único de Proveedores RUP, deben disponer las
personas naturales y jurídicas nacionales y extranjeras para poder contratar según
la Ley?
SI ( ) NO ( )
4.- ¿Conoce usted que para la contratación pública existirá un sistema informático
de compras públicas?
SI ( ) NO ( )
5.- ¿Conoce usted que a la finalización de una contratación pública de una obra,
bien o servicio, corresponde las etapas de recepción y liquidación?.
SI ( ) NO ( )
6.- ¿Conoce usted que la recepción definitiva, en los contratos de obra, procede
transcurrido el término previsto en el contrato, que no puede ser menor a seis meses
desde la recepción provisional?
SI ( ) NO ( )
7.- ¿Conoce usted que la recepción de pleno derecho se da cuando no se han hecho
observaciones dentro del término de diez días desde la solicitud de recepción del
contratista?
SI ( ) NO ( )
8.- ¿En relación a la pregunta anterior, conoce usted que las objeciones o negativa
de recibir la obra, bien o servicio, con razones justificadas que realiza la entidad
contratante, no existe disposición legal que regule el procedimiento a seguir?
SI ( ) NO ( )
9.- ¿Considera usted necesario dar solución al vacío legal establecido en el artículo
112 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública?
SI ( ) NO ( )
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN
Anexo 3. Entrevistas
ANEXO 4. VALIDADCIONES
