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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“LA SUPRESIÓN DE LAS ACCIONES AL PORTADOR
PARA EVITAR EL BLANQUEO DE CAPITALES”
TESIS
DOUGLAS ALEJANDRO GARCÍA GONZÁLEZ
Carné 12828-03
Guatemala, marzo de 2012
CAMPUS CENTRAL
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“LA SUPRESIÓN DE LAS ACCIONES AL PORTADOR
PARA EVITAR EL BLANQUEO DE CAPITALES”
TESIS
Presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad Rafael Landívar
Por:
DOUGLAS ALEJANDRO GARCÍA GONZÁLEZ
Previo a optar el título de:
ABOGADO Y NOTARIO
En el grado académico de:
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Guatemala, marzo de 2012
CAMPUS CENTRAL
Asesor del Trabajo de Graduación
Lic. Gustavo Giovanni Molina Ayala
Revisora de Fondo y Forma del Trabajo de Graduación
M.A. Helena Carolina Machado Carballo
Ternas de Examinadores que Practicaron Evaluación Comprensiva
Área Pública:
1. Lic. Jorge Gonzalo Cabrera Hurtarte
Presidente de la terna examinadora
2. Lic. Jorge Alejandro Pinto Ruiz
Secretario de la terna examinadora
3. Lic. Jorge Luis Córdoba Guzmán
Vocal de la terna examinadora
Área Privada
1. Lic. Juan Rafael Sánchez Cortes
Presidente de la terna examinadora
2. Licda. Virginia Ester García Méndez
Secretaria de la terna examinadora
3. Lic. Adolfo Jacobo Alarcón Duque
Vocal de la terna examinadora
AGRADECIMIENTOS
A DIOS
Por haberme dado la sabiduría y la fortaleza para que fuera posible alcanzar esta meta.
A MIS PADRES
Por su cariño, su apoyo, su dedicación y empeño por ayudarme a ser una mejor persona cada
día. Por tanto esfuerzo para que yo alcanzara este triunfo.
A MIS ABUELOS
Por ser esa luz que viene desde el cielo y me recuerda el inmenso amor que les tengo. Los
extraño.
A MIS HERMANOS
Por su cariño, apoyo y comprensión
A MIS SOBRINAS
Por ser una fuente de inspiración en mi vida.
A MI NOVIA
Por ser esa fuerza que me motivo a seguir adelante y a luchar contra toda adversidad.
Únicamente el autor es la responsable del contenido del presente trabajo de tesis.
Listado de abreviaturas:
Cía. Ltda. Compañía limitada.
Etc. Etcétera.
FINCEN Financial Crimes Enforcement Network
GAFIC Grupo de Acción Financiera Internacional del Caribe.
IOSCO Supervisores de Seguros y de Comisiones de Valores.
ITE Informes de transacciones en efectivo.
IVE Intendencia de Verificación Especial.
Ltda. Limitada.
NS/NC No sabe o no contestó.
OCDE Organización Para la Cooperación y el Desarrollo Económico.
S. A. Sociedad anónima.
SARLAFT Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y
Financiación del Terrorismo.
Y Cía. C. A. Sociedad en comandita por acciones.
Y Cía. S. C. Y compañía, sociedad colectiva.
Y Cía. S. en C. Y compañía, sociedad en comandita.
ÍNDICE
Pág.
Introducción……………………………………………………………………………. 1
Capítulo 1
Sociedades mercantiles
1.1. Sociedades mercantiles………………………………………………………… 3
1.1.1. Antecedentes históricos.……………..………………………………………… 3
1.1.2. Sociedad………………………………………………………………………... 6
1.1.3. Definición y características de sociedad mercantil…..………………………… 7
1.1.4. Elementos de la sociedad mercantil……………………………………………. 9
1.1.5. Órganos de la sociedad mercantil……………………………………………… 10
1.1.6. Constitución de la sociedad mercantil…………………………………………. 14
1.1.7. Clasificación de las sociedades mercantiles……………………………………. 15
1.2. Formas de las sociedades mercantiles…..……………………………………. 17
1.2.1. La sociedad en comandita por acciones..……………………………………… 17
1.2.2. La sociedad anónima……………………………………………………………. 19
1.3. Acciones………………………………………………………………………… 21
1.3.1. Definición y características…….………………………………………………. 21
1.3.2. Clases…………………………………………………………………………… 24
Capítulo 2
Blanqueo de Capitales
2.1. Denominaciones………..……………………………………………………… 29
2.2. Definición……………………………………………………………………… 29
2.3. Características...………………………………...……………………………… 32
2.4. Elementos………….…………………………………………………………… 32
2.5. Forma en que opera el blanqueo de capitales………..…………………………. 40
Pág.
Capítulo 3
Regulación legal
3.1. Marco jurídico nacional……………………………………………………… 46
3.1.1. Ley contra el lavado de dinero y otros activos…..…………………………… 46
3.1.1.1. Ámbito de aplicación….………………….…………………………….. 46
3.1.1.2. Del delito, los responsables y las penas….…………………………….. 46
3.1.1.3. Personas obligadas y obligaciones…….……………………………….. 51
3.1.1.4. Intendencia de verificación especial…..………………………………… 55
3.1.2. Ley de extinción de dominio…………………………………………………… 57
3.2. Convenciones de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional……………………………………………………………………
59
3.2.1. Ámbito de aplicación………………………………….……………………….... 62
3.2.2. Penalización del blanqueo del producto del delito…..………………..………… 63
3.2.3. Medidas para combatir el blanqueo de dinero………..………………………… 64
Capítulo 4
Medidas contra blanqueo de capitales
4.1. Deficiencias gubernamentales…………………………………………………… 67
4.2. El combate al blanqueo de capitales…………………………………………….. 72
Capítulo 5
Supresión de acciones al portador
5.1. Nociones generales………………………………………..…………………….. 78
5.2. Acciones al portador en el derecho comparado………………….…………….. 80
5.3. La regulación de las acciones al portador………………………………………. 83
Capítulo 6
Presentación, discusión y análisis de resultados
6.1. Presentación e interpretación…………………………………………………… 85
Pág.
6.2. Discusión y análisis de resultados………………………………………………. 88
Conclusiones…………………………………………………………………………….. 92
Recomendaciones……………………………………………………………………….. 94
Referencias………………………………………………………………………………. 96
Anexos…………………………………………………………………………………… 100
1
RESUMEN EJECUTIVO:
Se ha llevado a cabo una investigación para resaltar la importancia de la supresión de las
acciones al portador en las sociedades mercantiles como medida para evitar el blanqueo de
capitales. Para el efecto se realizó investigación documental y de campo, con la primera se
obtuvo la constitución de cuatro capítulos que abarcan lo relativo a: sociedades mercantiles
y sus clases, enfatizando en las acciones al portador; el blanqueo de capitales y el modo en
que opera; la legislación vigente y aplicable en Guatemala; y, finalmente, medidas para
combatir el blanqueo de capitales. De la investigación de campo, consistente en entrevistas
y encuestas, emana el capítulo final, en donde además, se analizan los resultados obtenidos
de la investigación y se discuten los mismos, para determinar si se ha logrado alcanzar los
objetivos y responder a la pregunta de investigación.
2
INTRODUCCIÓN
El blanqueo de capitales es un problema que se ha incrementado descontroladamente, para
combatir este flagelo que ataca la economía de los países muchas acciones legales se
encaminan a erradicar esta práctica delictuosa, destaca la supresión de acciones al portador
de las sociedades mercantiles, como una medida significativa que las legislaciones
internacionales y nacionales han adoptado para evitar que el producto de actividades
criminales se incorpore al tráfico mercantil de origen lícito.
Los métodos utilizados fueron el histórico para conocer los antecedentes del lavado de
dinero, el descriptivo, para analizar el problema y exponer el panorama en que se desarrolla
el mismo, el analítico para ordenar la información doctrinaria y legislativa razonando su
estructura y sus fallos, el sintético, que sirvió para ordenar y presentar la información
obtenida. Aplicándose técnicas de investigación de campo, como la encuesta, dirigida a
cuarenta sujetos abogados litigantes; asimismo, entrevista que se realizó a tres sujetos, de
los cuales uno es Juez de Primera Instancia y dos son expertos del derecho mercantil. Se
elaboró un cuadro de cotejo comparando la legislación de doce países con relación a las
acciones al portador en las sociedades mercantiles. Del mismo modo, se recopiló
información bibliográfica.
La investigación se encontró con límites que fueron satisfactoriamente superados, toda vez
que pese a la poca existencia de doctrina relativa al blanqueo de capitales se logró alcanzar
los objetivos propuestos, siendo el objetivo general establecer que la supresión de acciones
al portador en las sociedades mercantiles es una medida eficaz para evitar el blanqueo de
capitales; y los específicos: definir las sociedades mercantiles y explicar las acciones al
portador, emitir una opinión crítica sobre el blanqueo de capitales en Guatemala y explicar
los obstáculos al combate del mismo aportando una solución práctica al problema.
Como partes de los alcances de la investigación se puede indicar que la misma desarrolló
en la ciudad capital de Guatemala, desde el mes de julio de dos mil diez, se obtuvo
3
información certera relativa al blanqueo de capitales hilvanando las nociones propias. Con
lo que se dio respuesta a la pregunta de investigación: ¿por qué la supresión de las acciones
al portador en las sociedades mercantiles es una medida eficaz para evitar el blanqueo de
capitales?
Los instrumentos utilizados para obtener la información de campo recopilada son encuestas
y entrevistas, dirigidas a los siguientes sujetos de análisis: abogados litigantes y a expertos
en derecho mercantil y penal, respectivamente; siendo las unidades de análisis la
legislación nacional e internacional vigente relativa al blanqueo de capitales.
La investigación tiene como aporte proporcionar el fundamento teórico en el que se
sustenta la medida consistente en suprimir acciones al portador de las sociedades
mercantiles para evitar el blanqueo de capitales, y se dan a conocer las ventajas y beneficios
que dicha medida implica para la sociedad guatemalteca, para lograr atacar una de las
formas más comunes de lavado de dinero, cerrando la brecha a operaciones legales o
ilegales.
4
CAPÍTULO 1
SOCIEDADES MERCANTILES
1.1. Sociedades mercantiles
1.1.1. Antecedentes históricos
La sociedad mercantil, según Paz Álvarez, tiene sus orígenes en la edad media, cuando la
expansión comercial originó la necesidad a los comerciantes de asociarse para realizar sus
negocios. 1
Es importante hacer una pequeña reseña de la historia de las formas de sociedades
mercantiles que regula el Código de Comercio de Guatemala, para empezar, la sociedad
colectiva “es la forma típica de la sociedad de personas, que históricamente se originó en
las formas primitivas de organización y copropiedad familiar de hermanos o de padres e
hijos que se dedicaban al ejercicio de la misma industria o actividad comercial en las
ciudades fundadas en la edad media. La esencia de la sociedad colectiva o compañía, la
constituye la responsabilidad ilimitada para los socios que la integran, frente a las
obligaciones contraídas por la entidad. Esa responsabilidad ilimitada de los socios frente a
las obligaciones sociales ha restado importancia a la sociedad colectiva actualmente, ya
que los socios prefieren no arriesgar su patrimonio personal frente a las obligaciones
sociales, sino únicamente hasta el monto de su aportación, lo que ha permitido la creación
de otras formas de sociedad.”2
El origen de la sociedad colectiva, se remonta a la Edad Media, se le llamaba compañía
colectiva en España, sociedad en nombre colectivo en Francia y México, y sociedad
colectiva en Guatemala; Villegas Lara explica su evolución del modo siguiente:
1 Paz Álvarez, Roberto. Teoría elemental del derecho mercantil guatemalteco. Guatemala, Imprenta Aries,
1998. Pág. 78. 2 Loc. Cit.
5
“primigenia expresión del derecho societario, tiene su nacimiento en la práctica mercantil
medieval. En el Derecho guatemalteco, desde el Código de Comercio de 1877 hasta el
vigente, la sociedad colectiva ha sido tratada como una forma de sociedad que debe
considerársele de naturaleza mercantil, en obsequio a su origen y regulación histórica. En
la actualidad, podemos afirmar que la sociedad colectiva ha perdido importancia, sobre
todo por haberse fortalecido en definitiva el concepto de responsabilidad limitada del
socio frente a las obligaciones sociales…”3
Ahora bien, Joaquín Garrigues, citado por Roberto Paz Álvarez, indica respecto las
sociedades en comandita, los siguientes antecedentes: “El origen remoto de esta formas de
sociedad de encuentra en la antigua commenda de la Edad Media: participación de un
capitalista (commendator) en la especulación de un negociante (tractator),
encomendándole mercancías para la venta o dinero para la compra. Mas también
reconoce el mismo origen otra forma de asociación, cuya fisonomía está más próxima a la
forma originaria: la asociación de cuentas en participación. Sociedad comanditaria y
cuentas en participación descansan en el mismo fundamento económico: ambas conceden
a un capitalista la posibilidad de participar con una aportación patrimonial en el negocio
dirigido por otro. Pero en la primitiva commenda no hay todavía verdadera figura social
(aunque en la práctica se llamase societas): el capital sigue siendo propiedad del
capitalista; hay más bien un arrendamiento de obra con participación en las ganancias. La
forma social aparece cuando ambos contratantes aportan capital: aquí hay un socio
capitalista y un socio capitalista e industrial. A partir de este momento se dibujan las dos
derivaciones que conducen, respectivamente, a la sociedad comanditaria y a las cuentas en
participación.”4
La sociedad en comandita por acciones tiene notas que se equiparan a la sociedad en
comandita, su origen histórico, indica Joaquín Rodríguez Rodríguez, se remonta al siglo
XVIII, su época de esplendor es en el siglo XIX, puesto que se le consideraba una sociedad
3 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Tomo I, Guatemala, Editorial Universitaria,
2001, quinta edición. Pág. 147-148. 4 Paz Álvarez, Roberto. Op. Cit., Pág. 83-84.
6
distinta a la anónima y no sujeta a las restricciones de organización y a los gravámenes
fiscales que recaían sobre esta.5 Su principal diferencia con la sociedad en comandita
simple radica en que en la comandita por acciones, como su nombre lo indica, el capital
social no se encuentra dividido en aportaciones, sino que en acciones.
Paz Álvarez para explicar la evolución histórica de la sociedad anónima, cita a Garrigues y
a Vásquez Martínez: “La mayoría coincide en que tienen origen en las asociaciones de
acreedores del Estado, frecuentes en las ciudades italianas medievales; los gobiernos
realizaban cuantiosos préstamos, con intereses que concedían a los acreedores el derecho
a cobrar los impuestos. Las asociaciones de estos acreedores daban lugar a la creación de
sociedades llamadas mons, massa, maona, cuyo capital estaba formado por la suma
prestada. Destaca el Banco de San Jorge hacia 1407. El Banco di S Ambrogio o Banco de
San Ambrosio, en 1592, transformándose en Banco por Acciones en 1598.” 6
Agrega este autor que: “El origen directo de la Sociedad Anónima está en Holanda a
comienzos del siglo XVII. Por el impulso creador de los comerciantes y navegantes
holandeses. En los puertos del Mar del Norte y del atlántico aparecieron compañías
mercantiles, en las que se perciben los rasgos de las modernas sociedades anónimas. La
primera de estas compañías, la compañía inglesa de las Indias Orientales (1612);
Compañía Sueca, fundada en 1615 por el Rey Gustavo Adolfo; Compañía Danesa de las
Indias Orientales (1616); Compañía Holandesa de las Indias Occidentales (1621), y
compañía Francesa de las Indias Occidentales y orientales (1664). España, establece en
1728, una compañía en Guipúzcoa para el tráfico en Carcas; y la Real Compañía de
Filipinas, creada por Felipe V.” 7
Finalmente, indica: “A impulso del capitalismo liberal, la sociedad anónima se estructura
como institución jurídica en el Código de Comercio Francés de 1807, que contenía normas
fundamentales para su régimen, complementadas posteriormente por leyes que regulaban
5 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Derecho mercantil. (Revisada por José V. Rodríguez del Castillo), Tomo I,
México, Editorial Porrúa, S. A., 1978, décima tercera edición. Pág. 184. 6 Paz Álvarez, Roberto. Op. Cit., Págs. 94-98.
7 Loc. Cit.
7
su constitución. En Guatemala, la Sociedad Anónima, aparece legislada en el Código de
Comercio de 1877 y posteriormente en los de 1942 y 1970, éste último, vigente en la
actualidad.”8
La sociedad de responsabilidad limitada, surge a finales del siglo XIX, cuando ya se tenía
estructurado en casi todos los países dos tipos clásicos de sociedades mercantiles, la
anónima y la colectiva. Joaquín Rodríguez Rodríguez, al referirse a los orígenes de la
sociedad de responsabilidad limitada, explica: “Se necesitaba una sociedad de base
capitalista, para ofrecer una firme garantía a los terceros y para poder limitar la
responsabilidad de sus partícipes a las aportaciones; pero teniendo dirección personal y
con una estructura que descanse en la mutua confianza y en la consideración de las
calidades personales de los socios. Así nació la sociedad de responsabilidad limitada, de
experiencias inglesas (la private company) y de reflexiones alemanas (la sociedad de
responsabilidad limitada: gesellschaft mit beschränketer haftung). En Inglaterra la Private
Company era una sociedad anónima caracterizada por tener un número máximo de socios
y porque no eran cesibles las partes sociales. En Alemania, la ley del 20 de abril de 1892
dio cima a una tarea en la que participaron por igual comerciantes destacados y eminentes
juristas. Tras la aparición de la ley alemana, la sociedad de responsabilidad limitada
alcanzó no sólo una difusión prácticamente universal, sino también un arraigo en la
práctica comercial de todos los países, de proporciones realmente extraordinarias.”9
En Guatemala, indica Paz Álvarez, la sociedad de responsabilidad limitada, fue regulada en
el Código de Comercio de 1942, por primera vez.10
1.1.2. Sociedad
En términos generales se denomina sociedad, según las acepciones correspondientes de la
Real Academia Española, a: “Reunión mayor o menor de personas, familias, pueblos o
8 Loc. Cit.
9 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit. Pág. 167.
10 Paz Álvarez. Op. Cit. Pág. 89.
8
naciones. Agrupación natural o pactada de personas que constituyen unidad distinta de
cada uno de sus individuos, con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación, todos o
alguno de los fines de la vida.”11
De las nociones antes citadas, interesa la que se refiere a agrupación pactada de personas,
porque se trata ya del ámbito jurídico, en el que las sociedades pueden apreciarse desde dos
perspectivas: civil y mercantil.
En cuanto a la sociedad civil, es un contrato, según Alessandri y Somarriva, citado por los
hermanos Madrazo, es: “el contrato por el cual dos o más personas estipulan poner algo
en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ellos provengan.”12
La sociedad civil requiere dos contratantes para su validez, bienes que se aportan, debe
constar en escritura pública y sus fines son lucrativos. Se diferencia de la sociedad
mercantil, como indican los hermanos Madrazo, por lo siguiente:
“Por su forma y su objeto ya que el Código de Comercio en su artículo 10 enumera
cuáles son las sociedades mercantiles y el objeto de las mismas.
Las sociedades civiles se asemejan a las personas jurídicas no lucrativas. Si bien es
cierto el fin de lucro también es esencial en las sociedades civiles, hay que entenderlo
como que el fin de ésta es distribuirlo entre los socios sin que se persigan
exclusivamente utilidades, como en la mercantil.
Las sociedades civiles se inscriben en el registro civil y las mercantiles en el registro
mercantil.”13
1.1.3. Definición y características de sociedad mercantil
11
Sociedad. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Tomo II. España, Editorial
Espasa Calpe, 1992, vigésima primera edición. Pág. 1894. 12
Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos. Compendio de derecho civil y procesal.
Guatemala, Editorial Magna Terra, 2003. Pág. 220. 13
Ibid., Pág. 221.
9
En el Diccionario Jurídico Espasa, se halla la siguiente definición: “Son mercantiles las
sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada cualquiera que sea su objeto. Las
demás sociedades lo son en cuanto su objeto social sea el desarrollo de una actividad para
el mercado.”14
Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, explican: “Es la constituida de acuerdo con la
legislación mercantil, utilizando alguno de los tipos reconocidos por ella,
independientemente de que tenga o no una finalidad comercial.”15
Guillermo Cabanellas define: “Asociación de personas y bienes o industria, para obtener
lucro en una actividad comercial.”16
León Bolaffio, citado por Villegas Lara, colige: “La sociedad mercantil regular es un
sujeto autónomo de relaciones jurídicas constituidas por medio de un contrato que tiene
notoriedad legal entre dos o más personas, las cuales se proponen ejecutar bajo una
denominación social y con un fondo social, formado por las respectivas aportaciones, uno
o más actos mercantiles, para repartir consiguientemente entre ellos los beneficios y las
pérdidas de la empresa común en la proporción pactada o legal.”17
Arturo Díaz Bravo, al referirse a la sociedad mercantil, explica: “Aunque ciertamente, en la
mayoría de las legislaciones las sociedades mercantiles disfrutan de personalidad jurídica,
en cambio no suelen suministrar un concepto de las mismas, tal vez por considerarlo
obvio, en cuanto conjunto de personas que aportan sus recursos o sus esfuerzos para
realizar un fin común, generalmente lucrativo, por conducto de un ente de ficción, que es
la persona jurídica por ellos formada; consecuentemente, también de modo general se
considera que estas sociedades son comerciantes…Por lo demás, la constitución,
14
Sociedad mercantil. Diccionario jurídico Espasa. España, Editorial Espasa Calpe, S. A., 1998. Pág. 934. 15
De Pina, Rafael y Rafael de Pina Vara. Diccionario de derecho. México, Editorial Porrúa, 1997, vigésimo
cuarta edición. Pág. 460. 16
Cabanellas De Torres, Guillermo. Diccionario jurídico elemental. (Actualizado, corregido y aumentado por
Guillermo Cabanellas de las Cuevas), Buenos Aires, Argentina, Editorial Heliasta, 1997, duodécima edición.
Pág. 369. 17
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit. Pág. 60.
10
operación y extinción de estas sociedades suele ser objeto de una amplia gama de
formalidades, inspiradas sin duda en el afán del legislador de proteger los numerosos
intereses en juego: socios, empleados, terceros y aun el Estado mismo, cuidadoso de que se
le cubran los impuestos respectivos y de que se mantenga la fuente de trabajo.”18
Teniendo como base las definiciones anteriores, se puede inferir que las sociedades
mercantiles son las personas jurídicas conformadas por dos o más personas cuya finalidad
es obtener ganancias repartibles entre sus socios y que se encuentra organizada bajo una de
las formas reguladas por el Código de Comercio.
1.1.4. Elementos de la sociedad mercantil
Principalmente, una sociedad mercantil está compuesta por dos elementos: los socios y el
patrimonio. Los socios son las personas que intervienen en la sociedad mercantil, bien sea
desde que se constituye la misma, o ingresan a ésta con posterioridad. El patrimonio está
constituido por los bienes y el capital con que cuenta la sociedad.
En ese sentido, Roberto Paz Álvarez, indica: “No puede concebirse la existencia de una
sociedad sin socios.”19
Tales socios deben estar revestidos de ciertas características
conforme la legislación mercantil positiva vigente en Guatemala, de tal modo que los
socios menores de edad, los declarados en quiebra, el tutor y el guardador no pueden
constituir sociedad en tanto no cumplan con los requisitos que establece la ley. Sin
embargo, los socios pueden ser personas individuales o jurídicas; además deben poseer
capacidad civil, y encontrarse en el libre ejercicio de sus derechos civiles; de ser el caso,
contar con la personería adecuada para formar parte de la sociedad.
Para explicar el elemento patrimonial de la sociedad mercantil, el autor aludido
previamente, cita a Puente y Calvo: “Está constituido por el conjunto de bienes que se
18
Díaz Bravo, Arturo. Glosario Jurídico Mercantil. (Serie Grandes Instituciones de Derecho Mercantil),
Tomo 4, México, Iure editores, 2004. Pág. 79. 19
Paz Álvarez, Roberto. Op. Cit,. Pág. 53.
11
aportan para formar el capital social y pueden ser, dinero, bienes, trabajo o industria.”20
Existen autores, como Walter Frisch Philipp, que, además de los explicados previamente,
distinguen un elemento formal de la sociedad mercantil, que no es otra cosa que el
documento que debe otorgarse para su constitución: la escritura pública; elemento que
implica la solemnidad como característica que resalta en el derecho mercantil, siendo que la
mayoría de contratos en este ámbito jurídico se realizan sin formalidades de ninguna clase.
21 Cabe resaltar que toda modificación de la que sea objeto la sociedad debe constar en
escritura pública, del mismo modo su disolución, fusión y transformación; y además debe
inscribirse en el Registro Mercantil.
Del contrato de la sociedad mercantil surgen derechos y obligaciones para los socios y para
la persona jurídica en que reúnen sus voluntades (para la sociedad). Se rige por las
estipulaciones de su escritura constitutiva y por el Código de Comercio; y faculta al socio
para percibir utilidades y votar en las asambleas o juntas generales; al ser registrada donde
corresponde, la sociedad adquiere personalidad jurídica y representación a través de sus
administradores o gerentes.
1.1.5. Órganos de la sociedad mercantil
Una sociedad mercantil, para funcionar correctamente necesita órganos a través de los que
pueda manifestar sus funciones, un órgano que determine los lineamientos dentro de los
que ha de conducirse la sociedad, otro que la represente y guíe en su vida jurídica, así
también, uno que califique la función del que administra.
La mayoría de estudiosos consideran que son tres los órganos de que debe componerse una
sociedad mercantil para su correcto y eficaz funcionamiento. René Arturo Villegas Lara,
manifiesta: “Al igual que los estados, la sociedad necesita de un órgano soberano, de un
20
Ibid., Pág. 54. 21
Frisch Philipp, Walter. Sociedad anónima mexicana. (Colección Biblioteca de Derecho Mercantil),
Volumen 3, México, Editorial Oxford, 2000, quinta edición. Pág. 35.
12
órgano ejecutivo y de un órgano fiscalizador del cumplimiento de su régimen legal. Para
esas funciones existen las asambleas o juntas generales de socios, los administradores y
fiscalizadores de la vida de la sociedad que velan por el cumplimiento del contrato social o
de las decisiones que tomen los socios.”22
Las características de los órganos de la sociedad mercantil son diferentes, según el tipo de
sociedad de que se trate.
El órgano de soberanía de la sociedad mercantil puede denominarse asamblea general o
junta general, eso dependerá de la forma bajo la que esté organizada la sociedad mercantil
(colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada o anónima).
Roberto Paz Álvarez, explica que el órgano de soberanía se puede denominar también
órgano de decisión, y que: “Es el órgano supremo de la sociedad mercantil y su función es
fijar las políticas fundamentales de la sociedad, en cuanto a su existencia como persona
jurídica y las bases de funcionamiento.”23
En complemento se cita: “De manera que, técnicamente, deben usarse tales términos para
denominar la reunión de los socios en cada tipo de sociedad. Para que dicha reunión se
considere que es manifestación de voluntad social, debe celebrarse conforme lo establezca
el contrato y la Ley Mercantil, sobre todo en cuanto al lugar de celebración de la junta o
asamblea; debe citarse previamente por los conductos legales y realizar otros actos que se
necesiten en casos específicos. Como excepción a los antes dicho, la ley regula la llamada
junta o asamblea totalitaria, y se da cuando todos los socios, sin previa convocatoria, se
encuentran reunidos por sí o debidamente representados, y deciden celebrar sesión, con
aprobación de la agenda por unanimidad. El funcionamiento de esta junta o asamblea es
accidental para la sociedad; de manera que no necesita regulación contractual. En
resumen, la función del órgano de soberanía es la de marcar las directrices fundamentales
de la sociedad en cuanto a su existencia y funcionamiento como persona jurídica. Se puede
22
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 88. 23
Paz Álvarez, Roberto. Op. Cit., Pág. 61.
13
decir que es el órgano supremo de la sociedad.”24
De las anotaciones precedentes surge una definición: el órgano de soberanía, es la reunión
de los socios, a través del mismo y conforme ciertas reglas contenidas en la escritura
constitutiva y en el Código de Comercio, se toman las decisiones del modo en que debe
conducirse la sociedad; este órgano puede denominarse junta general o asamblea general, lo
que dependerá de la forma de sociedad mercantil.
El órgano de administración de una sociedad mercantil es denominado también órgano de
gobierno, se encuentra a cargo de uno o más administradores, según el tipo de sociedad de
que se trate; en caso de administración individual se denominará administrador y en el de
administración colegiada, consejo de administración o junta directiva.
El órgano de administración, refiere Paz Álvarez: “Es el órgano encargado de hacer
cumplir la voluntad de los socios, constituidos en junta o asamblea general. Dicho en otras
palabras, es el órgano que ejerce el gobierno de la sociedad, pero subordinado al órgano
de soberanía, quien lo nombra.”25
La representación de la sociedad se encuentra a cargo de este órgano y atañe al mismo dos
facultades: gestión y representación. El autor citado explica: “La facultad de gestión se
manifiesta al interior de la sociedad, como por ejemplo la organización de la empresa para
realizar su objeto, la contratación y despido de empleados. La facultad de representación
se manifiesta cuando la sociedad mercantil, -como persona jurídica-, se proyecta hacia el
exterior en sus relaciones con terceras personas. Por ejemplo comparecer a juicio a través
de un administrador o gerente, la celebración de contratos que sean del giro ordinario de
la sociedad, ejecutar actos mercantiles en nombre de la sociedad.”26
La función administrativa se fundamenta, conforme lo explica Villegas Lara, en tres teorías
24
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 89. 25
Paz Álvarez, Roberto. Op. Cit., Pág. 62. 26
Ibid., Pág. 63.
14
fundamentales que explica así: La teoría del mandato, de origen civilista, el administrador
es un mandatario en la sociedad y ésta tiene existencia propia e independiente de los socios
individualmente considerados, puede otorgar mandatos como el que le confiere al
administrador. Según la teoría de la representación legal, el administrador cumple una
función similar a la del representante de un menor, supone la existencia previa del
representado. La teoría del órgano, tomada del Derecho Público, la mejor elaborada,
explica la función de la sociedad por medio de órganos especializados, cuando el
administrador actúa, sus actos son como un cauce que permite que corra la voluntad de la
sociedad. Esta administración desdobla su función en dos sentidos: uno interno o de gestión
social, dentro de la sociedad; y otro externo o de representación social, permite la relación
de la sociedad con terceros.27
Teniendo como base las nociones previamente citadas, se puede definir el órgano de
administración de la sociedad mercantil de la manera siguiente: es el órgano de la sociedad
mercantil encargado de realizar las gestiones necesarias para cumplir los objetivos de la
sociedad, para con los socios y para con terceros; ejerce facultades de representación y de
ejecución de los fines de la sociedad.
Finalmente, el órgano de fiscalización, como indica Paz Álvarez, “no es uniforme en todas
las sociedades mercantiles, pues en algunas ejercen la fiscalización contadores o
auditores, y en otras, los mismos socios son los que ejercen la vigilancia, sea
personalmente o por delegación.”28
El órgano de fiscalización es aquel que: “establece el correcto funcionamiento de la
sociedad, de acuerdo con la ley y el contrato, así como velar por el cumplimiento de la
voluntad social. Este Órgano es bastante difuso, pues en alguna sociedad funciona como
un cuerpo bien delimitado, mientras en otras se diluye como un derecho de todos los
socios. Se puede llamar comisión de vigilancia o bien órgano fiscalizador. En todo caso, es
un órgano importante de la sociedad porque permite que los administradores y los socios
27
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Págs. 91-93. 28
Paz Álvarez, Roberto. Op. Cit. Pág. 64.
15
ajusten su conducta a lo que prescribe el contrato o el Código de Comercio.”29
De lo anterior se establece: el órgano de fiscalización de una sociedad mercantil se encarga
de cuidar los intereses de la misma, porque inspecciona el correcto cumplimiento de los
estatutos, la ley y acuerdos alcanzados por el órgano de soberanía, es decir, verifica o
controla la actividad del órgano de administración.
1.1.6. Constitución de sociedad mercantil
La constitución de una sociedad mercantil implica la integración de legislación civil,
notarial y mercantil; lo más importante para constituir una sociedad mercantil, es acogerse
al siguiente procedimiento:
Primero, debe constituirse la sociedad mediante escritura pública, así lo regulan los
artículos 16 del Código de Comercio, 46 del Código de Notariado y 1730 del Código Civil.
Segundo, se solicita su inscripción en el Registro Mercantil, lo que debe hacerse dentro del
mes posterior a la autorización de la escritura constitutiva, presentado el testimonio de la
misma al citado registro; lo que está estipulado en los artículos 17, 334, 337 y 339 del
Código de Comercio.
Tercero, el Registro Mercantil confiere inscripción provisional a la sociedad si concurren
los requisitos formales y de fondo, establecidos en la ley; conforme el artículo 341 del
Código de Comercio. La falta de requisitos legales o idéntica denominación o razón a la de
una sociedad preexistente, faculta al Registrador Mercantil a denegar su inscripción.
Cuarto, se publica en el Diario Oficial un edicto que contiene el aviso de la forma,
denominación o razón, nombre comercial, domicilio y sucursales, objeto, plazo y capital de
la sociedad; además debe consignarse el notario, lugar y fecha de autorización de la
29
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 99.
16
escritura, los órganos de administración y facultad de los administradores, órganos de
vigilancia, y dependiendo del tipo de sociedad, los nombres de todos los socios. Esto está
prescrito en los artículos 337 y 341 del Código de Comercio. Si no se efectúa la publicación
de dicho edicto dentro de sesenta días de la inscripción provisional, se cancela de oficio la
misma.
Quinto, si en el plazo de ocho días después de la publicación del edicto no existen
objeciones de tercero interesado o de la Procuraduría General de la Nación, el Registro
Mercantil, con base en lo que determina el artículo 342 del Código de Comercio, procede a
la inscripción definitiva, que tiene efectos retroactivos hacia la fecha de inscripción
provisional.
Finalmente, conforme el artículo 344 del Código de Comercio, el Registrador Mercantil
General de la República, emite a la sociedad la patente de comercio.
1.1.7. Clasificación de las sociedades mercantiles
Existen muchas maneras de clasificar las sociedades mercantiles, atendiendo a diversos
criterios, siendo los cinco que se enuncian a continuación los de mayor relevancia
doctrinaria y legal, respectivamente.
a. Atendiendo a la importancia del elemento personal o patrimonial: Las sociedades
son de personas, de capital y mixtas; según la importancia que dentro de la misma
tengan los socios (intuito personae) o el capital (intuito pecuniae). La sociedad
colectiva y las comanditarias (en comandita simple y en comandita por acciones) son
sociedades de personas, se identifican con razón social. Es sociedad de capital la
sociedad anónima, que se identifica con denominación social. Y es sociedad mixta la
de responsabilidad limitada, la que puede tener razón social o denominación. 30
30
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 132.
17
b. Atendiendo al grado de responsabilidad de los socios frente a las obligaciones de
la sociedad: Las sociedades son de responsabilidad ilimitada o de responsabilidad
limitada, existiendo también sociedades mixtas; clasificación que deriva de que el
socio responda con el capital social y su patrimonio particular o solo con el capital
aportado a la sociedad. Es de responsabilidad ilimitada la sociedad colectiva. De
responsabilidad limitada son las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.
Las sociedades comanditarias (en comandita simple y en comandita por acciones) son
mixtas, porque el socio comanditado responde limitadamente, mientras que el
comanditario, ilimitadamente. 31
c. Atendiendo a la mutabilidad o inmutabilidad de su capital: Pueden ser las
sociedades de capital fijo o de capital variable. Las sociedades de capital fijo necesitan
autorización de escritura de ampliación de capital para modificar su capital social,
modificándolo o disminuyéndolo. Las sociedades de capital variable no requieren
escritura pública para modificar su capital, como el caso de las sociedades de inversión
reguladas en el artículo 73, inciso b) de la Ley del Mercado de Valores y Mercancías.32
d. Atendiendo a la forma de representar su capital: Las sociedades pueden ser por
acciones o por participaciones. Por acciones se encuentran constituidas las sociedades
anónimas y en comandita por acciones. Por aportaciones, partes de interés o cuotas de
los socios, la colectiva, la de responsabilidad limitada y la de comandita simple.33
e. Atendiendo a las regulaciones legales: Conforme lo estipula el Código de Comercio
en el Artículo 10, las sociedades organizadas bajo forma mercantil son: sociedad
colectiva, en comandita simple, de responsabilidad limitada, anónima y, en comandita
por acciones. Siendo ésta una clasificación general. No obstante, es especial la
clasificación que se refiere a sociedades anónimas: bancos, aseguradoras,
reaseguradoras, afianzadoras, reafianzadoras, financieras, almacenes generales de
31
Paz Álvarez, Roberto. Op. Cit. Pág. 51. 32
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit. Pág. 134. 33
Loc. Cit.
18
depósito, entidades mutualistas, bolsas de valores, entre otras. Legalmente también se
encuentran las sociedades con fin ilícito, irregulares y de hecho. Las sociedades con fin
ilícito no pueden nacer a la vida jurídica por ser su fin contrario a derecho. Las
sociedades irregulares, tienen fin lícito, está inscrita pero la irregularidad que está
implícita en la misma acarrea su disolución y liquidación inmediata, siendo los socios
responsables de la irregularidad; puede, asimismo carecer de personalidad por no
encontrarse inscrita en el Registro Mercantil, siendo los socios quienes responden
solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad.
La sociedad de hecho, no ha cumplido con las solemnidades legales de su constitución,
no puede existir legalmente y repercute en los socios quienes tienen responsabilidad
ilimitada y solidaria frente a terceros.34
1.2. Formas de sociedades mercantiles
Las sociedades mercantiles guatemaltecas pueden organizarse bajo una de las siguientes
formas: sociedad colectiva, sociedad en comandita simple, sociedad de responsabilidad
limitada, sociedad anónima, y sociedad en comandita por acciones. Las dos últimas son las
que interesan a la investigación y se desarrollan a continuación:
1.2.1. La sociedad en comandita por acciones
El Código de Comercio de Guatemala contempla dos clases de sociedad en comandita,
clasificación que emana del capital de cada uno de los tipos de sociedad en comandita, ya
que el mismo puede estar dividido en aportaciones, constando su importe en la escritura
constitutiva; o bien, puede que el capital se divida y represente mediante acciones. Por
ende, la sociedad en comandita puede ser simple o por acciones.
No obstante la clasificación referida, ambas formas de sociedad comanditaria tienen
elementos comunes: existen dos tipos de socios, comanditarios y comanditados, cuyo grado
34
Paz Álvarez, Roberto. Op. Cit. Pág. 52.
19
de responsabilidad es diferente; deben identificarse con razón social, teniéndose para el
efecto en cuenta los nombres y apellidos de los socios comanditados; quienes administran
la sociedad son los socios comanditados, quienes además, son los que la representan.
La sociedad en comandita por acciones es definida por Vásquez Martínez, citado por
Roberto Paz Álvarez, del siguiente modo: “La Sociedad Comandita por Acciones, es la
sociedad mercantil que actúa bajo una razón social, de capital dividido en acciones a cuyo
monto limitan los socios su responsabilidad, salvo uno o más que la administran y
responden solidaria, subsidiaria e ilimitadamente por las deudas sociales.”35
Los socios comanditados deben ser fundadores de la sociedad, los comanditarios pueden
serlo.
Explica Rodríguez Rodríguez, los derechos y obligaciones de los socios de la sociedad en
comandita por acciones, del modo que sigue: “Los socios comanditarios son auténticos
accionistas, y por lo tanto, sus derechos y obligaciones son los mismos que los de los
miembros de cualquier sociedad anónima… Los derechos que corresponden a los
comanditados son los mismos que los de los accionistas; pero, además, tienen reservada la
administración de la sociedad, careciendo, en cambio, del derecho de cesión. Por lo que
respecta a la participación en los beneficios, se determina ante todo en función del número
de acciones y del valor desembolsado en las mismas como en la sociedad anónima, sin
perjuicio de la retribución especial que pueda corresponderles en atención a su calidad de
gestores.”36
Las características que emanan de las nociones citadas anteriormente, son:
a. Razón social: del mismo modo que en la sociedad en comandita simple, con la
divergencia que la leyenda que se agrega es: Sociedad en Comandita por Acciones,
35
Ibid., Pág. 86. 36
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 184-185.
20
cuya abreviatura es: y Cía. C. A.
b. Responsabilidad: los socios comanditados tienen responsabilidad subsidiaria,
ilimitada y solidaria, mientras que, los comanditarios, responsabilidad limitada hasta el
monto de las acciones suscritas por los mismos.
c. Capital dividido en acciones: lo que significa que el capital fundacional no siempre
está totalmente pagado, sino que de manera parcial, ya que el mismo se divide en
títulos representativos del valor del capital de la sociedad. El capital pagado mínimo
con el que puede constituirse es de cinco mil quetzales.
d. Exclusividad de administración y fiscalización: sólo los socios comanditados pueden
administrar la sociedad en comandita, y únicamente los socios comanditarios pueden
ejercer su fiscalización.
e. Asamblea general: el órgano de soberanía en este tipo de sociedad se denomina
asamblea general, existiendo asambleas generales en las que únicamente emiten voto
los socios comanditados, cuando se trata de decisiones relativas a la administración de
la sociedad; y asambleas en las que solamente los socios comanditarios votan, por
referirse a lo relacionado con la fiscalización de la sociedad.
De las nociones anteriores resulta: la sociedad en comandita por acciones es una forma de
sociedad mercantil en la que existen dos tipos de socios, los comanditados cuya
responsabilidad es ilimitada, subsidiaria y solidaria; y los comanditarios, con
responsabilidad limitada; en la misma el capital social se encuentra representado por títulos
denominados acciones (susceptibles de ser negociados únicamente por los socios
comanditarios), y de su naturaleza personalista deriva que se identifica con razón social,
teniéndose como base los nombres de socios comanditados.
21
1.2.2. La sociedad anónima
Este tipo de sociedad es el que más se ha expandido en el contexto guatemalteco, en la
industria, la banca y los negocios. La mayor parte de sociedades mercantiles registradas en
el Registro Mercantil de la República, se encuentran organizadas bajo la forma de sociedad
anónima.
Arturo Díaz Bravo, al referirse a la sociedad anónima indica: “Por razones ampliamente
conocidas, la más universal e importante de las sociedades responde a un concepto que
puede considerarse genérico: conjunto de personas físicas o jurídicas que, con una
personalidad autónoma, un patrimonio y personalidad independientes, realizan actividades
productivas, con derecho a percibir utilidades y de operar corporativamente la sociedad.
Con ser tal concepto en verdad escueto, abarca sin embargo, las notas características de
esta figura social, acaso con la necesidad de añadir que el capital social, como suma de
aportaciones de los socios, está representado por títulos negociables, que sirven para
acreditar y transmitir el carácter de socio. La constitución de la sociedad anónima suele
precisar ciertas formalidades rayanas en la solemnidad, pues la generalidad de las
legislaciones exige la intervención de un fedatario público, ante el cual los socios dejan
consignados los estatutos sociales, en los que se mencionan los principales mecanismos a
los que se ajustará la vida de la sociedad, el objeto al que destinará sus recursos, así como
las facultades de sus tres órganos indispensables…”37
Joaquín Rodríguez Rodríguez, determina: “La sociedad anónima representa una forma de
organización estable y permanente; lo que sucede a los socios no trasciende a la sociedad;
ésta tiene una continuidad que está por encima de las contingencias de las personas que la
componen. Pero al mismo tiempo, es una sociedad de responsabilidad limitada, por lo que
los que participan en ella no sienten el temor de las pérdidas ilimitadas que pueden
comprometer toda su situación patrimonial. Finalmente, la división del capital en acciones
permite que participen en la sociedad miles de asociados, ya que la pequeña cantidad que
37
Díaz Bravo, Arturo. Op. Cit., Pág. 77.
22
una acción representa está al alcance de fortunas que aisladamente consideradas ni
hubieran podido soñar su participación en empresas de tal envergadura. La sociedad
anónima ha surgido del albor del capitalismo, con él se ha desarrollado y alcanzado su
máximo esplendor como instrumento más potente en el campo de organización de las
empresas. Por ello, se adopta la siguiente definición: es una sociedad mercantil con
denominación, de capital fundacional dividido en acciones, cuyos socios limitan su
responsabilidad al pago de las mismas.”38
El artículo 86 del Código de Comercio de Guatemala, la define: “Sociedad anónima es la
que tiene el capital dividido y representado por acciones. La responsabilidad de cada
accionista está limitada al pago de las acciones que hubiere suscrito.” Lo complementa el
artículo 87: “La sociedad anónima se identifica con una denominación, la que podrá
formarse libremente, con el agregado obligatorio de la leyenda: Sociedad Anónima, que
podrá abreviarse S. A. La denominación podrá contener el nombre de un socio fundador o
los apellidos de dos o más de ellos, pero en este caso, deberá igualmente incluirse la
designación del objeto principal de la sociedad.”
La nota característica de este tipo de sociedad, estriba en que su capital se encuentra
representado por títulos denominados acciones, desde la perspectiva propia, puede ser
definida como la sociedad mercantil de tipo capitalista, por hacer énfasis en las
aportaciones de los socios a la misma, aportaciones que se representan a través de acciones;
siendo la responsabilidad de los socios limitada al monto que representa su aportación.
1.3. Acciones
1.3.1. Definición y características
Joaquín Rodríguez Rodríguez, se refiere al origen histórico de las acciones manifestando
que: “En las primeras sociedades anónimas, a mediados y finales del siglo XVII, se
38
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 77.
23
acostumbraba extender a los socios una especie de recibos en los que constaba la
aportación que habían realizado según referencias de los libros sociales. Poco a poco,
estos recibos, por influencia de la costumbre y de las conveniencias mercantiles, fueron
adquiriendo independencia y valor propio hasta llegar a ser los documentos indispensables
para comprobar la calidad de socios y necesarios para el ejercicio de cualquiera de los
derechos que resultan de la misma. La aparición del endoso y su aplicación a dichos
recibos fue un factor decisivo en esa evolución, que culminó a través de los endosos en
blanco, en la aparición de las acciones al portador.”39
La acción se considera, conforme la legislación mercantil guatemalteca, una cosa mercantil,
hay quienes la consideran un título de crédito, otros le asignan más bien la significación de
un título valor; lo que sí es compartido por los autores es su calidad de bien mueble, con
base en lo que estipulan los artículos 99 y 385 de Código de Comercio de Guatemala, y en
esas circunstancias se afirma que la acción puede ser objeto de prenda, usufructo,
copropiedad y reivindicación, tal cual lo establecen los artículos 106, 104 y 129 del referido
cuerpo legal, respectivamente.
Villegas Lara, manifiesta que la acción puede analizarse desde tres perspectivas: como
fracción de capital; como fuente de derechos y obligaciones para el socio; y como título
valor. Lo que explica así: “Como fracción del capital, la acción representa una parte del
capital social expresada en su valor nominal, el cual debe ser uniforme en su cantidad
para todas las acciones… Como fuente de derechos y obligaciones para el socio, la ley
confiere al titular de la acción un mínimo de derechos, además de conferirle la condición
de socio (participar en el reparto de utilidades, derecho de suscripción preferente, voto en
asambleas generales, derecho de minorías)… Como título, la acción participa de las
características de los títulos de crédito, viene a ser el documento literal que emite la
sociedad a favor del socio, conforme los requisitos mínimos que debe contener su
redacción de acuerdo a la ley.”40
39
Ibid., Pág. 82. 40
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 187-189.
24
Díaz Bravo, se refiere al término acción del modo siguiente: “Como parte del capital de
una sociedad anónima o de una comandita por acciones, este documento es representativo
de los derechos y obligaciones del socio, luego la transmisión de esta última calidad
precisa de la transmisión material y jurídica del documento accionario mediante el
endoso.”41
También se entiende que acción es: “Cada una de las partes en que se divide el capital de
una sociedad anónima. Si las empresas cumplen ciertos requisitos legales, sus acciones
pueden cotizarse, comprarse y venderse en la bolsa.”42
Mabel Goldstein, explica: “Parte alícuota del capital social de una empresa. Parte del
capital en la sociedad anónima, de igual valor, expresado en moneda de curso legal que
puede ser de diversas clases con derechos diferentes, según lo prevea el estatuto social
pero con el criterio de que las que se incluyen dentro de cada clase confieren los mismos
derechos, siendo nula toda disposición en contrario.”43
La acción, por consiguiente, se define como el título valor representativo de una parte del
capital de la sociedad anónima o en comandita por acciones, inviste al propietario de la
misma de derechos dentro de la sociedad que la emite.
Joaquín Rodríguez Rodríguez, enumera como caracteres de la acción los siguientes: “son
títulos privados, seriales, unitarios, principales y nominados, son nominativos o al
portador.”44
Walter Frisch Philip, explica las características de la acción indicando: “La acción es un
título nominado o típico; un título corporativo; un título serial; un título principal; un
título incompleto. Puede ser también un título vinculado y puede ser un título múltiple. Por
41
Díaz Bravo, Arturo. Op. Cit., Pág. 1. 42
Acción. Diccionario océano de sinónimos y antónimos. (Vocabulario científico-técnico). Colombia,
Ediciones Océano, S. A., 1992. Pág. 2. 43
Goldstein, Mabel. Diccionario jurídico consultor magno. Argentina, Círculo Latino Austral, 2007. Pág.
18-19. 44
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 84.
25
último, por el carácter causal o abstracto de la acción, se plantea la cuestión de la
dependencia de los efectos jurídicos de la acción respecto del contenido del contrato social
correspondiente.”45
En Guatemala, las acciones se caracterizan por: ser bienes muebles, ser títulos valores (por
representar una parte del capital social), fuente de derechos y obligaciones sociales para el
accionista.
1.3.2. Clases
Tanto en la doctrina como en las diferentes legislaciones, tal el caso de la mexicana y la
guatemalteca, que es en la que se basan los autores que se indican a continuación, se
clasifican las acciones desde puntos de vista diversos.
Joaquín Rodríguez Rodríguez, propone una clasificación bastante completa, enumerándolas
de la manera siguiente:
a) “Clasificación de las acciones en consideración a ser títulos valores: nominativas y al
portador.
b) Clasificación de las acciones en consideración a los derechos que atribuyen: comunes
y preferentes; las preferentes pueden ser sin limitación de voto y con limitación de
voto; las que limitan el voto pueden ser participantes y limitadas.
c) Clasificación de las acciones en consideración a ser partes del capital: propias e
impropias. Las acciones propias se subdividen en: 1. Por la expresión del valor: sin
valor nominal y con valor nominal. 2. Por la clase de aportación: de numerario, que
pueden ser liberadas o pagaderas; y, de bienes. 3. Por su valor de emisión: sin prima,
que pueden ser a la par o bajo la par; y, con prima.
45
Frisch Philipp, Walter. Op. Cit., Pág. 25.
26
Las acciones impropias se subdividen en: de goce, de trabajo y de tesorería.”46
Sin embargo, el autor citado analiza la legislación mexicana, por lo que enseguida se
propone una clasificación derivada del análisis que en ese sentido efectúan Villegas Lara y
Paz Álvarez; teniendo como resultado que las acciones se clasifican atendiendo a diversos
factores, de la manera que sigue:
a. Por los derechos que generan:
Ordinarias o comunes: confieren iguales derechos para todos los socios.
Privilegiadas, preferentes o de voto limitado: otorgan derechos de orden patrimonial o
corporativo a los socios, siendo limitado su derecho de voto. 47
b. Por su forma de pago:
Liberadas: el socio las paga íntegramente al momento de suscribirlas.
No liberadas: no son pagadas totalmente al momento de suscribirlas, se pagan a través
de abonos o llamamientos.48
c. Por la naturaleza del aporte:
Dinerarias: son emitidas por la sociedad por las aportaciones en efectivo que dan los
socios.
No dinerarias o de industria: se emiten por aportaciones en especies que hacen los
socios; pero la misma naturaleza de la sociedad anónima, que es capitalista, impide
aportes en especie.49
d. Por los valores que representan:
Sencillas: representan una sola acción.
Múltiples: el título representa varias acciones.50
46
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 86. 47
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 190. 48
Paz Álvarez, Roberto. Op. Cit. Pág. 120. 49
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 190. 50
Artículo 122 del Código de Comercio de Guatemala.
27
e. Por su forma de emisión y circulación o transmisión:
Nominativas: en las mismas consta el nombre del socio a quien pertenecen.
Al portador: no se indica en las mismas el nombre del socio.51
La clasificación de las acciones por su forma de emisión y circulación o transmisión, es la
que más interesa a la investigación que se realiza, por lo que se abordará el tema a
profundidad:
El Código de Comercio de Guatemala, en el artículo 108, regula que: “Las acciones pueden
ser nominativas o al portador, a elección del accionista, si la escritura social no establece
lo contrario.”
Respecto estas clases de acciones, Villegas Lara, manifiesta: “En las nominativas, consta el
nombre del socio. Para transmitirse deben endosarse y cambiarse el nombre del titular en
los registros de la sociedad; se considera propietario a quien aparece en los registros, aun
cuando haya sido endosada. Al portador, no se emiten a favor de una persona
determinada, el nombre del adquiriente no aparece en el documento; para transmitirse
basta la simple entrega. La posesión legitima al propietario. Las acciones pueden emitirse
en estas dos formas a elección del socio, a menos que en la escritura se haya pactado qué
tipo de acciones emitirá la sociedad o que la ley obligue a que sean nominativas. Puede
pactarse que las nominativas puedan transmitirse con anuencia previa de la sociedad, esto
deberá constar en la acción.”52
Existen criterios de diferenciación de las acciones nominativas y al portador, así lo explica
Joaquín Rodríguez Rodríguez, quien manifiesta: “La distinción puede hacerse teniendo en
cuenta el modo de designar a su titular, de hacer constar su existencia y su ley de
transmisión. Las nominativas indican en su texto el nombre, nacionalidad y domicilio de su
titular, las acciones al portador llevan esta cláusula sin mención de nombre. Las
nominativas han de constar en el registro especial que lleva la sociedad, lo que no ocurre
51
Paz Álvarez, Roberto. Op. Cit. Pág. 120. 52
Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit., Pág. 191.
28
con las acciones al portador. Las nominativas se transmiten por anotación en su texto y
registro de endoso o inscripción, las acciones al portador se transmiten por su simple
tradición material. La transmisión de las nominativas queda subordinada a la inscripción
en el registro social, que tiene carácter constitutivo, la sociedad considerará como dueño a
quien aparezca inscrito en el registro de las acciones nominativas…”53
De lo anterior se concluye, que las acciones nominativas son las que representan una parte
de capital social, y en las mismas, como en los registros que deben llevarse en la sociedad,
queda anotado el nombre del socio que es propietario, al transmitirse, además del endoso
del título, debe modificarse la inscripción registral de la acción para que surta efectos
legales. Brindando en todo momento la certeza de quién es la persona a quien le confiere
derechos y obligaciones sociales.
Ahora bien, las acciones al portador, carecen de registro permanente de las personas que las
poseen, su transmisión por simple tradición impide conocer en poder de quién se encuentra.
Ahondando más en este tipo de acciones, Roberto Paz Álvarez, haciendo acopio de los
artículos 119 y 128 del Código de Comercio, indica: “Las Acciones al portador, las emite
la sociedad sin indicar el nombre del socio que la adquiere, y para ejercer el derecho
contenido en las mismas, es necesaria la exhibición material del título; se transmiten o
circulan, por la simple entrega del título.”54
En el Diccionario de economía, administración, finanzas y marketing, se encuentra:
“Concepto utilizado en el área bursátil, de títulos. Son las acciones que no llevan el
nombre del propietario y cuyo traspaso se verifica por la sola transmisión del título. De
estas acciones no queda testimonio en la Sociedad emisora de las Acciones. Es dueño de
ellas quien las posee físicamente y para su transferencia es suficiente la simple entrega del
título. Estas acciones son negociables sin necesidad de endoso, y transferibles mediante su
simple entrega, como se hace con los bonos que contienen cupones (bonos al portador), los
certificados o títulos de Acciones llevan también cupones de dividendos, numerados o
53
Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., Pág. 89-90. 54
Paz Álvarez, Roberto. Op. Cit., Pág. 120.
29
fechados. En algunos países las sociedades anónimas no pueden emitir Acciones al
portador y eso depende de la legislación de cada cual, por ejemplo en México sólo existen
Acciones Nominativas.”55
Las acciones al portador, por lo tanto, son aquellos títulos valores que representan parte del
capital de una sociedad mercantil, que por no tener anotado el nombre del propietario
pueden ser trasladadas o transmitidas con la simple entrega, sin necesidad de endoso. No es
necesaria la identificación de la persona que las posee.
55
Eco-Finanzas. Diccionario de economía, administración, finanzas y marketing. Acciones al portador, (sin
país), 2008, http://www.eco-finanzas.com/diccionario/A/ACCIONES_AL_PORTADOR.htm, 13 de junio de
2010.
30
CAPÍTULO 2
BLANQUEO DE CAPITALES
2.1. Denominaciones
Las denominaciones lavado de dinero, lavado de capitales, lavado de activos, blanqueo de
dinero, blanqueo de capitales o legitimación de capitales, son utilizadas para denominar a la
misma figura delictiva, consistente en hacer que los fondos, el capital, los bienes o activos
que se obtienen a través de actividades ilícitas aparezcan como provenientes de actividades
legítimas y que circulen sin problema en el sistema financiero.
Blanqueo de capitales, es el término que se considera más adecuado para denominarla,
porque en la actualidad las organizaciones criminales no transforman únicamente el dinero
ilícito en aparentemente lícito, sino que también lo hacen con bienes, acciones, etc.
2.2. Definición
Para definir el blanqueo de capitales, es menester dividir el concepto en cada uno de sus
términos y estudiarlos individualmente, para luego condensar una idea completa.
Blanqueo es: “acción y efecto de blanquear”, blanquear a su vez, es: “poner blanca una
cosa. Ajustar a la legalidad fiscal el dinero procedente de negocios delictivos o
injustificables.”56
La acepción económica de capital, que aparece en el Diccionario de la Real Academia
Española, es: “Elemento o factor de la producción constituido por inmuebles, maquinaria
o instalaciones de cualquier género, que, en colaboración con otros factores, se destina
con carácter permanente a la obtención de un producto. Conjunto de bienes materiales
aportados por los socios fundadores al constituir una empresa y eventualmente los
56
Blanqueo, blanquear. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Tomo I. Pág.
298.
31
accionistas.”57
Goldstein, define capital como: “Bienes materiales producidos por el hombre, que son
utilizados para producir otros bienes.”, y capital social: “Conjunto de bienes formado por
la suma de los aportes en numerario y especie que los socios se comprometen a efectuar.
Conjunto de bienes y elementos valorables económicamente que se destinan a la
explotación de una actividad concreta.”58
De las nociones anteriores se entiende que el blanqueo de capitales se refiere al acto que se
realiza con la finalidad de transmutar bienes o dinero percibido de negocios prohibidos por
la ley, para que parezca obtenido por actividades lícitas. Pocos estudios, y por ende, pocas
definiciones existen dentro de la doctrina guatemalteca respecto este tema, por lo mismo, se
citan diversas definiciones del derecho comparado, para concebir una que se ajuste a la
realidad nacional.
La Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias del
Ministerio de Economía y Hacienda de España, define el blanqueo de capitales como:
“Conjunto de mecanismos o procedimientos orientados a dar apariencia de legitimidad o
legalidad a bienes o activos de origen delictivo. Así pues, para que exista blanqueo de
capitales, es precisa la previa comisión de un acto delictivo de tipo grave (que tenga
asociada una pena de prisión de, como mínimo, tres años), y la obtención de unos
beneficios ilegales que quieren ser introducidos en los mercados financieros u otros
sectores económicos.”59
Bruno Todini, indica: “El lavado de dinero conocido internacionalmente como money
laundering, blanchiment d´argent, reciclagio del denaro o blanqueo de dinero significa en
otras palabras lavado o blanqueo de bienes y valores procedentes de crimen anterior. El
57
Capital. Ibid., Pág. 400. 58
Goldstein, Mabel. Op. Cit., Pág. 118. 59
Ministerio de Economía Y Hacienda. Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones
monetarias. Blanqueo de capitales. España, (sin año), http://www.cpbc.tesoro.es/index/index_blanqueo.htm, 5
de junio de 2010.
32
lavado de dinero consiste en un conjunto de múltiples procedimientos tendientes a la
ocultación de dinero adquirido de forma ilícita, y posee gran cantidad de definiciones
acerca de dicha conducta típica, así como varias formas de denominar al concepto
(blanqueo de activos, de divisas, lavado de activos, etc.).” 60
Para Blanco Cordero, citado
por el autor antes referido: “La utilización de la palabra blanqueo de capitales sería la
expresión más adecuada teniendo en cuenta que la misma es más abarcativa, ya que el
blanqueo que se realiza no solamente es de dinero sino también de otros bienes. Asimismo,
restringe el concepto y considera que se trata del proceso en virtud del cual los bienes de
origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido
obtenidos de forma lícita.”61
Se nota en la definición anterior la conveniencia de ser, el término blanqueo de capitales,
por el contenido que en sí mismo el concepto encierra, el más conveniente para designar el
acto jurídico delictivo que se analiza.
En el portal Paraísos Fiscales, se indica: “El blanqueo de capitales, también llamado
lavado de dinero o lavado de activos, es una actividad ilegal que consiste en disimular el
origen de fondos procedentes de actividades ilícitas o de naturaleza criminal. Las
actividades delictivas más habituales que precisan del blanqueo de capitales son la
prostitución, el narcotráfico, el tráfico ilegal de armas, el terrorismo y en general
cualquier otro sistema basado en el fraude o la extorsión. En ocasiones, también se incluye
en la lista a la evasión de impuestos, aunque no es exactamente el mismo caso, ya que el
dinero que se defrauda al fisco normalmente procede de actividades legales.”62
El blanqueo de capitales, entonces, puede definirse como el acto antijurídico a través del
que se transforma el patrimonio obtenido por la comisión de hechos delictivos, en dinero
60
Centro Argentino de Estudios Internacionales. Tondini, Bruno M. Blanqueo de capitales y lavado de
dinero: su concepto, historia y aspectos operativos. Argentina, (sin año),
http://www.caei.com.ar/es/programas/di/20.pdf, 5 de junio de 2010. 61
Loc. Cit. 62
Paraísos-Fiscales.Info. (sin autor) Qué es el blanqueo de capitales. (sin país) 2009, http://www.paraisos-
fiscales.info/blanqueo-de-capitales.html, 5 de junio de 2010.
33
con apariencia de lícito y se integra a la economía nacional, deteriorándola seriamente.
2.3. Características
De los aportes estudiados previamente, se extraen las características del blanqueo de
capitales, siendo las siguientes:
a. Es una actividad ilícita, es un delito, regulado en Guatemala como lavado de dinero.
b. Se da apariencia de lícito al dinero, bienes y activos provenientes de actividades
ilícitas.
c. Los bienes y capitales que se blanquean provienen del narcotráfico, prostitución, trata
de personas y otros delitos.
d. Se integran tales activos a la economía nacional.
e. Este delito es cometido generalmente por más de una persona, porque existen redes de
individuos organizados para blanquear capitales.
Tondini, resume las características del blanqueo de capitales en tres, siendo éstas: “1. Es un
proceso; 2. Su objetivo es la ocultación; 3. Apariencia final de legitimidad de los bienes
blanqueados.”63
2.4. Elementos
En todo delito, intervienen ciertos elementos que al conjugarse, son los componentes
adecuados para tipificar una conducta como tal, un crimen. En el blanqueo de capitales,
intervienen los elementos subjetivos y objetivos que se explican a continuación:
63
Centro Argentino De Estudios Internacionales. Op. Cit.
34
El sujeto activo o agente, es la persona física que delinque, es siempre una persona física,
jamás podrá serlo una persona jurídica, es la persona que infringe la ley penal al tipificar la
conducta antijurídica que la misma regula. Quien ejecuta el acto o realiza la acción. Por
consiguiente, quien al hacer o dejar de hacer un acto origina la relación jurídica material y
la relación jurídica procesal.
En el caso del blanqueo de capitales, como lo indica Tondini, citando a Rivera y conforme
los estándares internacionales, el sujeto activo del delito de blanqueo de capitales puede
definirse desde tres perspectivas:
“1. La persona que convierte, transfiere o transporta bienes a sabiendas, debiendo saber o
por ignorancia intencional que dichos productos vienen del tráfico ilícito u otros delitos
graves. 2. La persona que adquiere, posee, tiene, utiliza, administra bienes a sabiendas, o
debiendo saber o con ignorancia intencional, que tales bienes provienen de delitos. 3. La
persona que oculte, encubra o impida la determinación verdadera de la naturaleza, origen,
ubicación, destino, el movimiento y la propiedad de bienes o derechos relativos a tales
bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional, que tales bienes son
producto de un delito de tráfico ilícito u otros delitos.”64
No obstante lo que se indicó con anterioridad respecto que una persona jurídica no puede
ser sujeto activo de un delito, en cuanto al blanqueo de capitales, es importante aclarar que
la legislación contempla responsabilidad penal para las personas jurídicas, lo que está
regulado en el artículo 5 de la Ley contra el Lavado de dinero u otros activos, decreto
número 67-2001 del Congreso de la República de Guatemala.
De las notas precedentes, se infiere que el sujeto activo del blanqueo de capitales puede ser
quien directamente ejecuta los actos para perpetrar el ilícito; quien lo hace indirectamente o
bien, quien conociendo de la comisión del ilícito, lo oculta, encubre o impide que se
determine el verdadero origen del capital blanqueado. Pudiendo ser cualquier persona, sin
64
Loc. Cit.
35
distinción de género, imputables, por ejemplo: el socio, la entidad de crédito, la persona
jurídica o sociedad mercantil, el receptor.
El sujeto activo, también se determina conforme el grado de su participación en la comisión
del delito de blanqueo de capitales, por ejemplo, el autor toma participación en la ejecución
de actos propios del blanqueo de capitales, introducen a otro a ejecutarlos, los consuman; el
cómplice anima o alienta la comisión del delito, coopera o ayuda a su perpetración o
proporciona medios adecuados para llevarlo a cabo, sirve de enlace para lograr su
realización; los encubridores, no participan directamente en la comisión del delito pero
coadyuvan con los autores y cómplices impidiendo su persecución penal de alguna manera
u otra.
Por otro lado, el sujeto pasivo, es el titular del bien jurídico tutelado, mismo que resulta
afectado directamente con la comisión del hecho jurídico por parte del sujeto activo.
En este caso, el sujeto pasivo, por tanto, es el Estado y la sociedad, que se ven afectados en
su economía con el blanqueo de capitales, pero especialmente el Estado, como ente que a
través del gobierno debe regular y promover el desarrollo de la economía nacional.
Para entender el elemento objetivo del delito de blanqueo de capitales es menester hacer
mención de la significación del objeto material y el objeto jurídico del delito: “El objeto
material, está representado por la persona o bien sobre la cual recae directamente la
acción del delito. Objeto material del delito es la cosa, situación o persona sobre la que se
realiza el delito. El objeto jurídico es el bien jurídico afectado por el hecho punible,
también conocido como bien jurídico tutelado. Es el valor fundamental del ser humano
lesionado o puesto en peligro con la actividad delictiva.”65
Deriva de lo anterior que el objeto material del delito de blanqueo de capitales se constituye
65
Universidad de Yacambú, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Marlon Sosa. Teoría del delito. Guía
práctica de elementos del delito. Venezuela, 2008, http://www.scribd.com/doc/11566362/Elementos-Del-
Delito, 03 de noviembre de 2010.
36
por: dinero, bienes y activos; como se explicó con anterioridad, se denomina blanqueo de
capitales o lavado de dinero y activos a la actividad ilícita que se estudia porque dicho
dinero, bienes o activos se encuentran sucios, de ahí que se denomina dinero negro al
resultado de las actividades ilícitas que lo genera. Se puede hablar de dinero negro en dos
sentidos: en sentido estricto: es aquel que procede de actividades ilegales como el tráfico de
drogas, la prostitución, el contrabando, entre otros; no es posible que se declare a la
hacienda pública, porque se estaría confesando su ilegal proveniencia. En sentido amplio, el
dinero negro o dinero sucio, es el que no ha sido declarado conforme las leyes fiscales,
generalmente para evadir impuestos.
De ahí, que cuando se habla de dinero negro o sucio en sentido amplio, se trata únicamente
de delitos en contra del régimen tributario; sin embargo, cuando se refiere el término dinero
negro en sentido estricto, se está haciendo mención de aquel que es producto de actividades
ilegales, se configura la existencia del delito de lavado de dinero o blanqueo de capitales,
siendo el principal objetivo tributar con el producto del delito para que figure como
procedente de actividades dentro de los márgenes legales.
Ahora bien, el objeto jurídico o bien jurídico que se protege es la economía nacional,
misma que se pone en riesgo con el blanqueo de capitales; es decir el orden jurídico
monetario y financiero estatal, toda vez que la circulación de capitales blanqueados
mediante títulos valores, divisas, acciones de sociedades mercantiles, en entidades
bancarias, repercuten en el efectivo que circula causando trastornos y desequilibrios.
Lo anterior, en cuanto a elementos subjetivos y objetivos que intervienen en el blanqueo de
capitales; ahora bien, para enmarcar un acto jurídico dentro de las prescripciones legales
que describen el hecho punible, debe analizarse los elementos que lo configuran, siendo
estos los que se explican seguidamente:
La acción, es: “Manifestación de una conducta externa que puede ser positiva como
negativa, humana, voluntaria y que produce cambios en el mundo exterior. La acción es el
elemento básico del delito, consistente en el comportamiento humano manifestado
37
mediante una acción, hecho, acto o actividad de carácter voluntario, activo o negativo que
produce un resultado.”66
La conducta puede manifestarse mediante una acción o mediante una omisión; a través de
una acción se ejecuta positivamente un acto, movimientos corporales voluntarios que lo
lleva a cometer por sí, por instrumentos, animales, cosas o personas la infracción a la ley
penal. La acción implica voluntad, actividad, resultado y nexo de causalidad (“Ligamiento
que une la conducta con el resultado, el cual debe ser material. De tal manera que el
resultado no puede atribuirse a otra causa. El nexo causal debe ser material, ya que si es
moral, psicológico o espiritual será irrelevante para el derecho penal. Debe ser idóneo
para producir el resultado típico.”67
)
Si la conducta se manifiesta a través de una omisión, se entiende que la conducta típica se
realiza con la abstención de actuar, es decir, no se hace o se deja de hacer, es un
comportamiento negativo; una inactividad voluntaria cuando la ley penal prescribe la
obligación de realizar un hecho específico. “Si no se tiene el deber de obrar no existe
omisión ni delito alguno. La omisión presupone la existencia de una norma que imponga la
acción omitida.”68
La omisión implica voluntad de no hacer lo esperado, el no hacer y el
nexo de causalidad.
Siendo indispensable para que la acción u omisión produzca responsabilidad penal que se
verifique una relación de causalidad, en otras palabras, que se manifieste una causa y un
efecto que modifique el mundo exterior.
Para el caso del blanqueo de capitales, la acción se lleva a cabo mediante la manifestación
de conducta al realizar la inversión, conversión, transferencia o transacción financiera,
adquisición, posesión, administración, utilización u ocultación de origen de bienes o dinero
o derechos relativos a bienes provenientes de la comisión de un delito. La omisión, se
66
Loc. Cit. 67
Loc. Cit. 68
Loc. Cit.
38
verifica por las personas que, teniendo conocimiento y obligación de denunciar en razón de
su cargo, empleo, profesión u oficio no lo hacen, permitiendo con su omisión que se
perpetre el delito.
La tipicidad, es otro elemento, consistente en: “la adecuación de un hecho a la
descripción que se hace en la ley.”69
, es decir la adecuación al tipo penal: “los tipos
penales tienen prevista la forma general en que un comportamiento puede estar sujeto a
una sanción penal.”70
El blanqueo de capitales, es un tipo penal regulado en Guatemala como lavado de dinero u
otros activos, en el artículo 2 de la Ley Contra el Lavado de Dinero y Otros Activos,
Decreto número 67-2001 del Congreso de la República de Guatemala, que estipula:
“Comete delito de lavado de dinero u otros activos quien por sí, o por interpósita persona:
a) Invierta, convierta, transfiera o realice cualquier transacción financiera con bienes o
dinero, sabiendo o, que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión, esté obligado a
saber que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisión de un delito; b)
Adquiera, posea, administre, tenga o utilice bienes o dinero sabiendo o, que por razón de
su cargo, empleo, oficio o profesión, esté obligado a saber que los mismos son producto,
proceden o se originan de la comisión de un delito; c) Oculte o impida la determinación de
la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad
de bienes o dinero, o derechos relativos a tales bienes o dinero, sabiendo o, que por razón
de su cargo, empleo , oficio o profesión esté obligado a saber que los mismos son producto
de la comisión de un delito.”
Según el mismo autor la tipicidad puede ser objetiva, cuando el sujeto activo lleva a cabo
los hechos que configuran el tipo descrito en la norma, subjetiva, cuando se manifiesta la
intención de realizar el hecho descrito en el tipo; es normativa la tipicidad cuando todas las
conductas del sujeto activo se enmarcan en el artículo de la ley penal que lo define y es
69
De León Velasco, Héctor Aníbal y José Francisco de Mata Vela. Derecho penal guatemalteco, parte
general y parte especial. Guatemala, F&G editores, 2003, décima cuarta edición. Pág. 163. 70
Ibid., Pág. 162.
39
descriptiva cuando se hace referencia literal al contenido de la norma jurídica.
Consecuentemente, se puede inferir que la tipicidad, o adecuación al tipo, se puede
manifestar en el blanqueo de capitales, de las siguientes maneras:
a. Objetiva: Son los actos materiales que realiza el agente mediante los que invierte,
convierte, transfiere, adquiere, oculta, etc., bienes provenientes de hechos delictivos,
especialmente del narcotráfico; siendo el agente miembro de la organización criminal,
funcionario o empleado bancario y tiene conocimiento, o debe tenerlo, de la ilicitud de
origen de las transacciones que lleva a cabo. Son diversas acciones que se llevan a cabo
para obtener un beneficio económico para el agente o un tercero.
b. Subjetiva: Se refiere al propósito o intención del agente de lucrar o recibir algún
beneficio económico o material con los actos que realiza, conociendo o debiendo
conocer que está cooperando con la dispersión del rastro que determina la proveniencia
ilícita del capital. Es decir, existencia de dolo.
c. Normativa: No es otra cosa, que la valoración de los actos realizados por el agente,
para encuadrarlos dentro del tipo delictivo enunciado, lavado de dinero u otros activos.
d. Descriptiva: Es la prescripción normativa transcrita previamente, es decir, el
contenido del artículo 2 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u otros Activos.
La antijuricidad, es: “Relación de contradicción entre el acto de la vida real y las normas
objetivas del derecho positivo.” Sus caracteres son la objetividad y la unidad, Marlon Sosa,
los explica así: “para determinar si un acto es antijurídico o no, deben realizarse juicios
objetivos de comparación con las normas objetivas del derecho positivo sin emitir
opiniones o entrar en contradicciones; debe coexistir un solo criterio universal de la
Antijuricidad sin subdividirla de acuerdo a la rama del derecho que se trate, por tanto es el
40
hecho o la acción que se valora en sí.”71
Existen ciertas causas que justifican la antijuricidad, “son todas aquellas circunstancias
que excluyen el acto típico, inicialmente delictivo, pero que por éstas se constituyen en
justificaciones perfectas al derecho, todo lo que justifique una conducta típica y
antijurídica.”72
Entre las causas de justificación se encuentran: legítima defensa, estado de
necesidad, legítimo ejercicio de un derecho.
En el caso del blanqueo de capitales, la antijuricidad se valora al determinarse que el agente
llevó a cabo alguno de los hechos jurídicos regulados en la ley respectiva.
La culpabilidad, “nexo intelectual y emocional que liga al sujeto con su acto, o también el
conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal con la conducta
antijurídica. La culpabilidad es el elemento más complejo de todos. La culpabilidad reviste
dos formas: dolo y culpa. Según el agente dirija su voluntad consciente a la ejecución del
hecho tipificado en la ley como delito, o cause igual resultado por medio de su negligencia
o imprudencia.”73
Para el caso del blanqueo de capitales, la culpabilidad se manifiesta al ser partícipe de los
actos que la norma jurídica considera como necesarios para lograr el lavado de dinero u
otros activos, siendo responsables penalmente quienes por sí o mediante otra persona lleven
a cabo dichos actos que configuran el delito.
Al dar lectura a los artículos 10, 11 y 12 del Código Penal, se establece que en el sujeto
activo de un delito el mismo puede tener o no la intención de cometer el hecho delictivo
que comete; a lo anterior, que los artículos 13 y 14 del mismo cuerpo legal, determina la
realización o no de los actos que configuran el delito, su forma de ejecución. En la doctrina
se le conoce a este conjunto de ideas como iter criminis, que se puede definir diciendo: “Es
71
Universidad de Yacambú, Op. Cit. 72
Loc. Cit. 73
Loc. Cit.
41
el conjunto de actos sucesivos que sigue el delito en su realización”74
Tomando en consideración lo aludido en el párrafo precedente, es importante hacer ver que
para determinar la culpabilidad o responsabilidad penal del agente debe considerarse su
forma de ejecución, es decir, el proceso psicosocial relativo al agente del delito o iter
criminis en su fase externa: Tentativa: el agente cometa la ejecución de los actos de lavado
de dinero u otros activos, pero no concluye la consumación del acto criminal por
circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo. Consumación: el agente ha efectuado
actos con éxito para blanquear dinero, concurren todos los elementos de la tipificación del
delito.
2.5. Forma en que opera el blanqueo de capitales
Generalmente, el blanqueo de capitales implica que se introducen en un sistema financiero
transacciones a través de las que se disfraza el origen o proveniencia y la propiedad del
caudal que se integra a la sociedad, bienes que tienen la apariencia de haber sido obtenidos
legítimamente.
Lo que persiguen, quienes blanquean capitales es utilizar mecanismos económicos
legalmente permitidos para que los ingresos producidos por actividades fuera de lo lícito
sean absorbidos por movimientos mercantiles para que las ganancias que obtienen se
conviertan en capital legítimo.
La gravedad de todo esto radica en la desestabilización que sufren las economías, no solo
del país donde se blanquean los capitales, sino también de los que se relacionan
comercialmente con los mismos, a donde paulatinamente se va haciendo llegar el producto
blanqueado de patrimonios ilegítimos.
74
Apuntes jurídicos en la web. Machicado, Jorge. Íter Críminis o fases de realización del delito. 2011.
http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/03/concepto-del-iter-criminis-o-fases-de.html. 22 de noviembre de
2011.
42
Enseguida se indican algunas de las maneras más comunes en las que opera el blanqueo de
capitales, que se basa en las ideas que expone Frank Niño Díaz con base en las formas más
comunes de lavado de dinero que incluye FINCEN (Financial Crimes Enforcement
Network):
a. “Estructurar: uno o varios individuos hacen múltiples transacciones con fondos
ilegales por cierto período de tiempo, en la misma institución o en varias instituciones
financieras.
b. Complicidad de un funcionario u organización: los empleados de las instituciones
financieras facilitan el lavado de dinero al aceptar grandes depósitos en efectivo, sin
llenar ni presentar los informes de transacciones en efectivo cuando es necesario,
llenando ITE falsos, exceptuando llenar los formularios requeridos.
c. Mezclar: combina los productos ilícitos con fondos legítimos de una empresa, y
después presenta la cantidad total como renta de la actividad legítima de tal empresa.
d. Compañías de fachada: la compañía de fachada puede ser una empresa legítima que
mezcla los fondos ilícitos con sus propias rentas. Ubicada físicamente en una oficina.
e. Compras de bienes o instrumentos monetarios en efectivo: el lavador de dinero
compra bienes tangibles (automóviles, propiedades, etc.) o instrumentos monetarios
(giros bancarios y postales, cheques de gerencia o de viajero, y valores), con el
efectivo originado de la actividad criminal.
f. Contrabando de efectivo: involucra trasporte físico del efectivo, escondido en
equipaje, llevado por la persona que actúa de correo.
g. Transferencias telegráficas o electrónicas: es la más usada para estratificar fondos
ilícitos; en términos de volumen de dinero que puede moverse y por la frecuencia.
h. Ventas fraudulentas de bienes inmuebles: el lavador compra una propiedad con el
producto ilícito por un precio declarado mucho menor que el valor real.
i. Formación de compañías de portafolio o nominales (Shell company): entidad que
solo existe en papel; no participa en el comercio a diferencia de una compañía
43
fachada.”75
Ahora bien, las etapas a través de las que se consuma el delito son las siguientes:
colocación, intercalación e integración; mismas que se extraen de lo que expone Tondini y
se pueden explicar así:
a. La colocación, consiste en el análisis preliminar que hace el sujeto encargado de lavar
dinero, para localizar las entidades cuyos controles flexibles permitan realizar
operaciones que no sean fáciles de rastrear; seguidamente, se deposita dinero negro
para obtener títulos de crédito con los que se pueda hacer pagos en la economía
normal, por ejemplo chequeras, tarjetas de crédito, de débito, etc. 76
b. La intercalación consiste en realizar transacciones mercantiles utilizando los títulos de
crédito obtenidos en las entidades bancarias; para adquirir bienes lícitos, que se
encuentran permitidos por las leyes; estos bienes son revendidos a terceras personas,
incluso debajo de su precio, para que se les paguen a través de títulos de crédito,
mediante permutas o a través de acciones al portador; ventas que se hacen incluso por
debajo del precio al que fueron adquiridos. 77
c. Por último, la integración, consiste en la inserción de los capitales que se han
blanqueado en otras entidades del sistema financiero o en el extranjero, para invertirlo
en empresas legítimas con registros contables y tributarios que conviertan los capitales
que en un principio eran ilegales, en dinero legítimo y cuya procedencia puede ser
verificada frente a terceros. 78
De lo anterior resulta, que sólo en la fase de colocación es posible localizar un acto de
blanqueo de capitales, porque en las posteriores etapas esto resulta casi imposible.
75
Niño Díaz, Frank Ricardo. Lavado de dinero. Paraguay. www.hptt://Fndíaz-elnotariado.com; 20
noviembre de 2011. 76
Loc. Cit. 77
Loc. Cit. 78
Loc. Cit.
44
Los instrumentos de que se valen las personas que blanquean capitales son diversos, entre
los que resaltan: El dinero en efectivo, mediante el que se hace el intercambio o el negocio
ilícito fuente de los ingresos negros, de ahí en adelante, puede valerse de cheques
personales, cheques de caja, remesas, acciones al portador y todo título valor que represente
una cantidad de dinero en efectivo, pero que al utilizarse de una forma lícita, no aparenta su
proveniencia ilegal.
Sin embargo, existen otras opiniones de importancia en este aspecto, las mismas son
enunciadas por Tondini, quien explica la postura de Bernasconi y de Zünd:
“Bernasconi considera dos fases del blanqueo: Money laundering: se libera a los bienes
de los rastros delictivos. El objetivo, impedir la identificación y confiscación; destruir lo
que incrimina al autor. Recycling: operaciones de medio y largo plazo, los bienes lavados
son tratados hasta que no sea posible conectarlos con un delito, se consideran ganancias
legales. El objetivo, la reintegración del dinero sucio en el circuito financiero legal.
Zünd utiliza el modelo de los ciclos del agua: precipitación, producción del dinero en
metálico; fruto de actuaciones delictivas. Infiltración, primera depuración; el dinero es
lavado por primera vez mediante su transformación en otros bienes, billetes grandes; en
una lavandería nacional. Corriente de aguas subterráneas, el dinero es convertido en
otras formas patrimoniales. Lago de aguas subterráneas-desagüe, preparación y
transferencia al extranjero; transacciones financieras al extranjero. Nueva acumulación
en el lago, preparación para la legalización, dentro del país en que se va a realizar el
blanqueo el dinero es introducido por especialistas. Estado de bombeo, entrada en el
mundo financiero legal, cuentas de bancos e instituciones financieras, compra de bienes,
títulos valores, el dinero se introduce en el circuito monetario normal. Estado de
depuración, segunda depuración; mediante la interposición de testaferros.
Aplicación/aprovechamiento, transferencia e inversión; inversiones legales de cuenta en
cuenta; inversiones a corto y mediano plazo, se fundan nuevas firmas, etcétera.
Evaporación, repatriación legal del dinero lavado, su origen ha sido borrado, apto para
45
transferirse legalmente: concesión de préstamos, pago de salarios que no cotiza el fisco.
Con la repatriación del dinero al país de origen se alcanza el objetivo del blanqueo de
capitales: un proceso de reciclado cerrado. Nueva precipitación, nueva producción de
dinero de metálico del delito. Actividades en que se distribuye: nuevas actividades ilegales,
inversión en mercados financieros internacionales e inversión en actividades legales.” 79
Se concluye que los estudiosos del blanqueo de capitales asumen diversas perspectivas para
analizar la manera en que se comete el delito; siendo relevante anotar que con la
prosecución de los pasos que llevan a limpiar el origen negro del dinero, bienes y activos,
siempre existirá un objetivo, distraer la atención de las autoridades hasta lograr borrar
cualquier indicio que permita advertir el origen ilícito de donde proviene el capital
blanqueado.
En tal sentido, Ackerman, citado por el mismo Tondini, explica que los objetivos de la
comisión del ilícito penal denominado blanqueo de capitales: “acoge un modelo basado en
la doctrina norteamericana; en función de los Objetivos principales: la evitación de la
confiscación y la ocultación del origen delictivo de los bienes; asegurar las posibilidades
de aprovechamiento de los valores patrimoniales ya que para el lavador, si no se puede
utilizar o invertir los bienes, carece de utilidad el encubrimiento de los mismos. Objetivos
secundarios: integración: ingreso de los fondos en el sistema financiero legal o ilegal y su
transferencia hasta que se oculte su origen delictivo; inversión: pasa a ser el objetivo
principal ya que dispone de una reserva de dinero que intentará integrar en la economía
legal; elusión de impuestos; disposición de medios para realizar otros hechos delictivos.
Objetivo complementario: impedir la condena de los responsables del delito previo.”80
De tal manera, que después de realizar un sinnúmero de transacciones comerciales lícitas,
como la adquisición de acciones al portador, para obtener a la postre las utilidades
emanadas de las actividades lícitas y dentro del comercio que llevan a cabo las sociedades
mercantiles (especialmente la anónima, que es la más popularizada), el objetivo de ocultar
79
Loc. Cit. 80
Loc. Cit.
46
la procedencia de los capitales que se transforman es logrado con sustento en legislación
que permite omitir las explicaciones respecto de la proveniencia del capital invertido y se
logra difuminar su origen antijurídico.
En el portal en línea de la Superintendencia de Bancos, se hace referencia a las principales
consecuencias del blanqueo de capitales, siendo las siguientes:
a. Reducción del presupuesto estatal: Al perder el control sobre la procedencia de los
capitales, las ganancias ilícitas afectan el presupuesto de gobierno, reduciéndolo; la
moneda nacional y tasas de interés son directamente afectadas y el flujo de capitales
nacionales e internacionales se desestabiliza; repercute en la modificación constante de
las tasas de interés bancario y crediticio, así como en el valor de cambio de la moneda
nacional ante otras monedas.81
b. Inestabilidad: Quienes blanquean dinero no tributan; la omisión de ingresos a las
arcas fiscales del Estado representan disminución de ingresos y los contribuyentes
responsables son los que soportan toda la carga tributaria, creando inestabilidad
generalizada entre quienes sí cumplen con sus obligaciones fiscales.82
c. Fama: A nivel internacional es importante la seguridad económica que proyecte un
país, porque una economía segura atrae la inversión extranjera.83
d. Expansión del crimen organizado: Los narcotraficantes y demás organizaciones
delictivas, ante los controles mínimos de las autoridades en la prevención del lavado de
dinero, amplían su campo de acción; la persecución del lavado de dinero implica
elevada inversión de fondos estatales para descubrir las redes de blanqueo existentes. 84
81
SUPERINTENDENCIA DE BANCOS, Lucha contra el lavado de dinero, Guatemala, sin año,
http://www.sib.gob.gt/web/sib/lavadoactivos?p_p_id=88&p_p_action=1&p_p_state
=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=&p_p_col_pos=0&p_p_col_count=0&, 18 de diciembre de 2010. 82
Loc. Cit. 83
Loc. Cit. 84
Loc. Cit.
47
CAPÍTULO 3
REGULACIÓN LEGAL
3.1. Marco jurídico nacional
3.1.1. Ley contra el lavado de dinero y otros activos
Tras la suscripción y ratificación de tratados internacionales encaminados a prevenir,
controlar y sancionar el lavado de dinero y otros activos, en busca de la protección de la
economía nacional y la estabilidad y solidez del sistema financiero; el Estado de Guatemala
a través de su órgano legislativo representado por el Congreso de la República, emitió en
diciembre del año dos mil uno, la Ley Contra el Lavado de Dinero y otros Activos, con la
finalidad de proteger la formación de capital, ahorro e inversión, promoviendo las
condiciones adecuadas para atraer la inversión nacional y extranjera en el país, procurando
que se prevenga y disminuya la utilización del sistema financiero para realizar negocios
ilegales, el blanqueo de capitales.
3.1.1.1. Ámbito de aplicación
La ley que se analiza, se aplica a la prevención, control, vigilancia y sanción del lavado de
dinero y otros activos procedentes de la comisión de cualquier delito, tipifica el delito de
lavado de dinero u otros activos, determina quienes son los responsables y regula las
sanciones aplicables; del mismo modo, establece las normas que deben seguirse por parte
de las personas obligadas, enumerando quiénes son esas personas obligadas, además, crea
la Intendencia de Verificación Especial.
3.1.1.2. Del delito, los responsables y las penas
El blanqueo de capitales es el delito que regula la Ley Contra el Lavado de Dinero y Otros
Activos, Decreto número 67-2001 del Congreso de la República de Guatemala, en el
artículo 2 prescribe:
48
“Comete delito de lavado de dinero u otros activos quien por sí, o por interpósita persona:
a) Invierta, convierta, transfiera o realice cualquier transacción financiera con bienes o
dinero, sabiendo o, que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión, esté
obligado a saber que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisión
de un delito;
b) Adquiera, posea, administre, tenga o utilice bienes o dinero sabiendo o, que por razón
de su cargo, empleo, oficio o profesión, esté obligado a saber que los mismos son
producto, proceden o se originan de la comisión de un delito;
c) Oculte o impida la determinación de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación,
el destino, el movimiento o la propiedad de bienes o dinero, o derechos relativos a
tales bienes o dinero, sabiendo o, que por razón de su cargo, empleo, oficio o
profesión esté obligado a saber que los mismos son producto de la comisión de un
delito.”
Es decir, que este delito lo comete el sujeto activo de manera directa o indirecta, haciéndose
valer de una persona que ejecute los actos destinados a darle apariencia de lícito al capital
obtenido de forma ilícita. Se consuma de tres maneras, convirtiendo el dinero o activos
producto de la comisión de un delito en capital blanqueado, adquiriendo dichos bienes
producto de acciones criminales, y ocultando la proveniencia, ubicación, destino del capital
ilícito.
Al referir que el capital que se blanquea es producto de la comisión de un delito es
necesario considerar que para la existencia del delito de blanqueo de capitales o lavado de
dinero es menester la previa comisión de un hecho delictivo del que se ha obtenido el
capital que se transforma. Es decir, que primeramente se verifica la comisión de un crimen
del que se obtienen resultados económicos, tal el caso del narcotráfico, secuestro, robo,
estafa; el dinero o bienes que se obtienen de estos delitos es el que se pretende incorporar a
la economía nacional a través de diferentes mecanismos que permitan que dicho dinero o
49
bienes no delaten el origen delictivo de donde provienen, para que los delincuentes que
lavan dinero puedan vivir aparentando que sus ingresos los obtienen dentro del marco de la
ley.
Los responsables del ilícito son tanto personas individuales como personas jurídicas
(artículos 4 y 5 de la Ley contra el Lavado de Dinero y Otros Activos); sean nacionales o
extranjeras. Al indicar personas individuales, se trata del ser humano capaz de obtener
derechos y obligaciones; las personas jurídicas, se entienden como la reunión de dos o más
personas encaminadas a la persecución de fines u objetivos comunes, pueden ser de
naturaleza civil como las asociaciones y las fundaciones, o bien, de naturaleza mercantil,
como las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada. Este delito
tiene la peculiaridad que sanciona a personas jurídicas, porque muchas veces las mismas
son empleadas como fachadas para la comisión del acto delictivo.
Las personas jurídicas son imputables independientemente de la responsabilidad penal de
sus propietarios, directores, gerentes, administradores, funcionarios empleados o
representantes legales, siempre que sus órganos regulares sean los utilizados para dar
apariencia de lícito a capitales provenientes de actos ilícitos. Así lo determina el artículo 5
de la ley citada.
Si de personas nacionales o extranjeras se trata, debe recordarse que el imperio de la ley
penal, conforme el artículo 4 del Código Penal, se extiende a toda persona que cometa
delito o falta en el territorio de la República o en lugares o vehículos de su jurisdicción, es
decir, se aplica a toda persona residente o transeúnte cuya nacionalidad sea guatemalteca o
una distinta, que de algún modo ejecute los actos relativos a la comisión del delito de
blanqueo de capitales.
Las penas que se imponen al sujeto responsable del delito de lavado de dinero u otros
activos son penas mixtas; la pena: “es una consecuencia eminentemente jurídica y
debidamente establecida en la ley, que consiste en la privación o restricción de bienes
jurídicos, que impone un órgano jurisdiccional competente en nombre del Estado, al
50
responsable de un ilícito penal.”85
Las penas, según la legislación guatemalteca, se
clasifican en principales (pena de muerte, de prisión, de arresto, de multa) y accesorias
(inhabilitación absoluta, inhabilitación especial suspensión de derechos políticos, comiso,
publicación de sentencias, expulsión de extranjeros del territorio nacional). Se entiende que
son mixtas las penas en las que se aplica más de una por la comisión de un hecho delictivo.
Las personas individuales responsables del delito de lavado de dinero u otros activos,
conforme lo regula el artículo 4 de la Ley contra el lavado de dinero y otros activos, son
sancionados con prisión, comiso, pérdida o destrucción de los objetos e instrumentos del
delito, pago de costas y gastos procesales publicación de sentencias y en caso de
extranjeros, expulsión del territorio nacional. La pena de prisión va desde seis hasta veinte
años y son inconmutables, es decir, no pueden tener el beneficio de cambiar su prisión por
multa equivalente al tiempo que dure la sanción de prisión. Se puede apreciar que son penas
bastante graves cuya finalidad es luchar contra este delito que ha debilitado grandemente la
economía nacional.
Las personas jurídicas, tal como lo establece el artículo 5 de indicada Ley, son sancionadas
con pena de multa, comiso pérdida o destrucción de objetos e instrumentos del delito, pago
de costas publicación de sentencia y otras medidas a criterio de los órganos que las
fiscalizan. La multa va desde los diez mil dólares de Estados Unidos de Norte América,
hasta los seiscientos veinticinco mil dólares, o su equivalente en quetzales. En caso de
reincidencia, existe otra pena a imponer: la cancelación definitiva de su personalidad
jurídica.
La pena de comiso de bienes consiste, conforme el artículo 8 de la Ley Contra el Lavado de
Dinero u otros Activos, en: “…la pérdida a favor del Estado, de los bienes, instrumentos o
productos utilizados o provenientes de la comisión del delito de lavado de dinero u otros
activos, declarada en sentencia…”
85
De León Velasco, Héctor Aníbal y José Francisco de Mata Vela. Op. Cit., Pág. 266.
51
Además de las personas indicadas, tienen responsabilidad en el delito de lavado de dinero u
otros activos, conforme el artículo 6 de la ley de la materia, quienes participen en la
proposición, conspiración o tentativa de su comisión. Hay proposición, cuando el que ha
resuelto cometer un delito, invita a otras personas a ejecutarlo; hay conspiración, cuando
dos o más personas se conciertan para cometer un delito y resuelven ejecutarlo; hay
tentativa, cuando con el fin de cometer un delito, se comienza su ejecución por actos
exteriores, idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad del agente;
así lo regula el Código Penal en los Artículos 17 y 14.
Las personas que participan en el blanqueo de capitales en proposición, conspiración o en
grado de tentativa, serán sancionadas con las mismas penas enunciadas previamente, sin
embargo, la prisión se rebaja en una tercera parte.
Si el agente comete el delito de lavado de dinero u otros activos en ejercicio de un cargo de
elección popular, como funcionario o empleado público, como funcionario o empleado de
la unidad específica; tales circunstancias constituyen agravación específica del delito, por lo
mismo aparte de las penas con las que se sanciona al responsable del delito, se impone la
pena de inhabilitación especial en el ejercicio de cargo o empleo público por el doble de la
pena privativa de libertad impuesta, misma que se aumentará en una tercera parte. Lo que
está regulado en el artículo 7 de la Ley contra el lavado de dinero y otros activos.
Las personas obligadas a implementar controles para evitar que sus servicios sean
utilizados para lavar dinero u otros activos, al incumplir con las obligaciones que les
impone la ley como parte de sus funciones en la lucha contra el blanqueo de capitales,
además de las penas relativas a la responsabilidad penal por el delito que se estudia, serán
sancionadas, conforme lo estipula el artículo 31 de la Ley referida, con multa de diez mil a
cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de Norte América, además de la obligación de
cumplir con la función que hubiere omitido.
52
3.1.1.3. Personas obligadas y obligaciones
En la lucha contra el blanqueo de capitales, la ley especializada en la materia asigna
funciones a personas que por la naturaleza de los servicios que prestan pueden ser utilizadas
para llevar a cabo etapas necesarias para la consumación del delito; a esas personas se les
denomina: personas obligadas.
La ley enumera y el reglamento clasifica en dos grupos a las personas obligadas al combate
del blanqueo de capitales, identificándose como tales, según lo regulado en el Artículo 18
del Decreto 67-2001 del Congreso de la República, a las siguientes:
1) “Las entidades sujetas la al vigilancia e inspección de la Superintendencia de Bancos.
2) Las personas individuales o jurídicas que se dediquen al corretaje o a la
intermediación en la negociación de valores.
3) Las entidades emisoras y operadoras de tarjetas de crédito.
4) Las entidades fuera de plaza denominadas off-shore que operen en Guatemala que se
definen como entidades dedicadas a la intermediación financiera constituidas o
registradas bajo las leyes de otro país y que realizan sus actividades principalmente
fuera de la jurisdicción de dicho país.
5) Las personas individuales o jurídicas que realicen cualesquiera de las siguientes
actividades:
a) Operaciones sistemáticas o sustanciales de canje de cheques.
b) Operaciones sistemáticas o sustanciales de emisión, venta o compra de cheques de
viajero o giros postales.
53
c) Transferencias sistemáticas o sustanciales de fondos y/o movilizaciones de capitales.
d) Factorajes.
e) Arrendamiento financiero.
f) Compraventa de divisas.
g) Cualquier otra actividad que por la naturaleza de sus obligaciones pueda ser utilizada
para el lavado de dinero u otros activos.”
En el Reglamento, Acuerdo Gubernativo 118-2002, el Artículo 5 subdivide las personas
obligadas en dos grupos: A y B.
En el Grupo A se encuentran enumerados: Banco de Guatemala, Bancos del sistema,
Sociedades financieras, Casas de Cambio, Personas individuales o jurídicas que se
dediquen al corretaje o a la intermediación en la negociación de valores, Emisores y
operadores de tarjetas de crédito, y entidades fuera de plaza (off-shore).
El Grupo B incluye:
a) “Empresas que se dedican a las transferencias sistemáticas o sustanciales de fondos
y/o movilización de capitales;
b) Compañías de seguros y fianzas;
c) Empresas que se dedican a realizar operaciones sistemáticas o sustanciales de canje
de cheques;
d) Instituto de Fomento de Hipotecas Aseguradas;
54
e) Entidades que se dedican a factoraje;
f) Entidades que se dedican al arrendamiento financiero;
g) Almacenes generales de depósito; y,
h) Otras que la legislación someta específicamente a la vigilancia o inspección de la
Superintendencia de Bancos.
i) Las cooperativas que realicen operaciones de ahorro y crédito, independientemente de
su denominación.”
Las personas obligadas, conforme el artículo 19 de la Ley contra el Lavado de Dinero u
otros Activos, deben adoptar, desarrollar y ejecutar programas, normas, procedimientos y
controles internos idóneos que aseguren: un alto nivel de integridad del personal,
capacitación permanente al mismo, conocimiento de técnicas de detección de operaciones
de blanqueo de capitales y el proceder adecuado; deben establecer mecanismos de auditoría
y poner en marcha medidas para identificar a los clientes, detectando transacciones
sospechosas e inusuales.
Para el control de las personas obligadas la Superintendencia de Bancos mantendrá registro
de todos los datos de las mismas; de los programas, normas, procedimientos y controles
internos aprobados por el órgano de dirección respectivo, según su forma de organización,
lo antes indicado, lo regulan los artículos 7, 8 y 9 del Reglamento de la Ley contra el
Lavado de Dinero u otros Activos.
Según el contenido del artículo 10 del Reglamento indicado, las personas obligadas deben
llevar un registro de sus empleados y procesos de contratación, así como de los
antecedentes de los mismos y de las capacitaciones que se les impartan, a fin de cerciorarse
de que los mismos coadyuven a la detección de cualquier método de blanqueo de capitales
que pudiera suscitarse dentro del giro normal de los servicios de la persona obligada.
55
También, en el artículo 12 de referido Reglamento, está estipulado que las personas
obligadas deben llevar un registro de clientes que inicien la utilización de sus servicios, en
especial cuando se trate de apertura de cuentas, realización de transacciones fiduciarias,
arrendamiento de cajas de seguridad o ejecución de transacciones en efectivo que superen
los diez mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica o su equivalente en moneda
nacional; debiendo obtener la información mínima requerida por la Superintendencia de
Bancos para el Registro de su clientela. El registro de los clientes debe almacenarse con
copia de seguridad, actualizarse constantemente durante la vigencia de la relación
comercial y conservarse al menos los cinco años posteriores a la finalización de la relación
que vincula al cliente con la persona obligada; es menester un registro diario de
transacciones en efectivo que superen la cantidad de diez mil dólares antes indicada y
enviar un informe mensual informando si hubieron o no transacciones en efectivo.
Además, deben realizar auditorías internas y externas para determinar si se ha cumplido a
cabalidad con los programas destinados a la reducción del blanqueo de capitales que
implementen; esto lo regula también el reglamento indicado, en el artículo 11.
Para la comunicación de las transacciones inusuales o sospechosas: una transacción inusual
es aquella operación cuya cuantía, frecuencia, monto o características no guardan relación
con el perfil del cliente; una transacción sospechosa es aquella transacción inusual
debidamente examinada y documentada por la persona obligada, que por no tener un
fundamento económico o legal evidente, podría constituir un ilícito penal; las personas
obligadas deben prestar atención especial a las transacciones, concluidas o no, complejas,
insólitas, significativas y a todos los patrones de transacciones no habituales y a las no
significativas pero periódicas que no tengan un fundamento económico o legal evidente;
tales comunicaciones deberán hacerse a la Intendencia de Verificación Espacial, llevando
también un registro de las mismas mediante expedientes a los que se ha de asignar un
número que servirá para identificarlos en trámites posteriores; debiéndose conservar la
documentación de soporte. Lo que se explica en este párrafo está contenido en los artículos
19 de la Ley Contra el Lavado de dinero u otros Activos y 15 y 16 del Reglamento de dicha
Ley, ahí también se encuentra contenido lo que se da a conocer a continuación:
56
El procedimiento para comunicación a la Superintendencia de Bancos, a través de la
Intendencia de Verificación Especial, de las transacciones sospechosas, es el siguiente: El
funcionario o empleado que detecte la transacción inusual o sospechosa, debe informarlo de
inmediato al oficial de cumplimiento (funcionario gerencial encargado de capacitar e
instruir de las técnicas de detección de procedimientos de lavado de dinero u otros activos),
quien en un plazo no mayor de quince días determinará si la transacción inusual tiene el
carácter de sospechosa, anotará en el expediente respectivo sus observaciones y las de
quien detectó la operación; seguidamente el oficial de cumplimiento notificará dentro de los
diez días siguientes a la Superintendencia de Bancos, a través de la Intendencia de
Verificación Especial, acompañando la documentación que sustenta la información.
Si no detectan operaciones sospechosas, el artículo 17 del Reglamento de la Ley contra el
Lavado de dinero u otros Activos, establece que se informará trimestralmente a la
Superintendencia de Bancos.
Conforme el artículo 30 de la Ley contra el Lavado de dinero y otros activos, el
cumplimiento de las personas obligadas con las funciones que les asigna la ley, acarrea
consigo la eximente de responsabilidad penal, civil o administrativa de ellas y sus
propietarios, directores, gerentes, administradores, funcionarios, representantes legales y
empleados autorizados.
3.1.1.4. Intendencia de Verificación Especial
La Constitución Política de la República de Guatemala regula en el artículo 133 que la
Superintendencia de Bancos es el órgano que ejerce vigilancia e inspección de bancos,
instituciones de crédito, empresas financieras, entidades afianzadoras y las demás que la ley
disponga. Esta entidad surgió en 1946, su finalidad es promover la estabilidad y confianza
en el sistema financiero mediante operaciones transparentes y con miras a alcanzar los
estándares internacionales. El Superintendente de Bancos, es quien dirige esta entidad.
La Intendencia de Verificación Especial o IVE, forma parte de la estructura orgánica de la
57
Superintendencia de Bancos siendo el Superintendente de Bancos quien se encuentra en la
cúspide de su jerarquía y a cargo de la misma; es dirigida por el Intendente de Verificación
Especial, su creación persigue la verificación del cumplimiento de la Ley contra el Lavado
de Dinero u otros Activos, lo que se encuentra regulado en el artículo 32 de indicada Ley.
Sus funciones están delimitadas en el artículo 33 de la Ley, siendo las siguientes:
a) “Requerir y/o recibir de las personas obligadas toda la información relacionada con
las transacciones financieras comerciales o de negocios que puedan tener vinculación
con el delito de lavado de dinero u otros activos.
b) Analizar la información obtenida a fin de confirmar la existencia de transacciones
sospechosas, así como operaciones o patronos de lavado de dinero u otros activos.
c) Elaborar y mantener los registros y estadísticas necesarias para el desarrollo de sus
funciones.
d) Intercambiar con entidades homólogas de otros países, información para el análisis de
casos relacionados con el lavado de dinero u otros activos previa suscripción con
dichas entidades de memoranda de entendimiento u otros acuerdos de cooperación.
e) En caso de indicio de la comisión de un delito, presentar la denuncia correspondiente
ante las autoridades competentes, señalar y aportar los medios probatorios que sean
de su conocimiento u obren en su poder.
f) Proveer al Ministerio Público cualquier asistencia requerida en el análisis de
información que posea la misma, y coadyuvar con la investigación de los actos y
delitos relacionados con el delito de lavado de dinero u otros activos.
g) Imponer a las personas obligadas las multas administrativas en dinero que
corresponda por las omisiones en el cumplimento de las obligaciones que les impone
58
esta ley.
h) Otras que se deriven de la presente ley o de otras disposiciones legales y convenios
internacionales aprobados y ratificados por el Estado de Guatemala.”
En pocas palabras, la Intendencia de Verificación Especial, es la entidad gubernamental
encargada de coordinar con las personas obligadas todas las estrategias pertinentes para la
detección y seguimiento de actos de lavado de dinero u otros activos; además de que debe
proveer la información necesaria para la demostración, en proceso penal, de la
responsabilidad de los clientes que están cometiendo el delito.
Por consiguiente, entre la Intendencia de Verificación Especial y el Ministerio Público,
debe existir cooperación mutua para lograr combatir el blanqueo de capitales.
La reserva que debe existir sobre la información que maneja la intendencia, abarca a todos
sus funcionarios y empleados, aún después del cese de su cargo.
3.1.2. Ley de extinción de dominio
El Decreto número 55-2010 del Congreso de la República de Guatemala, denominado Ley
de Extinción de Dominio, fue creado como producto del incremento alarmante de delitos
que atentan contra el patrimonio del Estado y de los particulares relacionados con la
delincuencia organizada, que han venido infringiendo vulneraciones graves a la vida,
integridad, libertad, salud y otros derechos fundamentales de los habitantes de Guatemala.
Del mismo modo los actos de corrupción y otras actividades delictivas que van en
detrimento de la economía nacional como el narcotráfico; hechos ilícitos que se han
utilizado para acrecentar el caudal económico de origen ilegal y que se blanquea a través de
medios legales que dan la pauta a hacerlo.
De tal manera que se establece una legislación apropiada que permita a los titulares de los
órganos jurisdiccionales y el ministerio público extinguir los derechos de los sujetos activos
59
que poseen sobre bienes de ilícita procedencia para que su producto favorezca al Estado,
como un medio de luchar efectivamente y con mayores recursos en contra de los delitos
que producen indicados capitales.
Esta ley conforme lo estipula en su artículo 1, tiene cinco objetos fundamentales: la
identificación, localización, recuperación, repatriación de bien y extinción de derechos de
dominio de los mismos a favor del estado; la regulación del procedimiento para extinguir
los bienes; la legitimación de la competencia y facultades de las autoridades que ejecutarán
lo contenido en la ley; las obligaciones de personas individuales o jurídicas que por el
ejercicio de su profesión puedan tener conocimiento de actividades utilizadas para lavado
de bienes y dinero; y, los medios legales para intervención de personas que se consideren
afectadas por la ley, como es el caso de impugnaciones.
Los aspectos fundamentales de esta normativa en cuanto a cerrarle la brecha a las
organizaciones delictivas que se dedican al blanqueo de capitales son los siguientes:
a) Crea el Consejo Nacional de Administración de Bienes en Extinción de Dominio,
como órgano adscrito a la Vicepresidencia de la República, para administrar los
recursos y patrimonio que representen interés económico para el estado sobre bienes
declarados en extinción de dominio. Lo que se regula a partir del artículo 38.
b) Reformas a la Ley Contra el Lavado de Dinero u otros activos, que otorgan
autonomía al delito para que no tenga que demostrarse previamente la existencia de
un delito previo para poder encausar la causa criminal, la forma de procedencia de
la extinción de dominio; confiere potestad a los agentes de aduanas y de la policía
nacional civil para corroborar la información proporcionada en la declaración de
bienes y equipaje, así como de efectivo que se traslada al viajar internacionalmente.
Así lo estipula en los artículos 59 y 61.
c) Reforma la Ley contra la Narcoactividad, para incorporar a la misma la extinción de
dominio. A través de los artículos 62 y 63.
60
d) Reforma la Ley contra la delincuencia organizada, modificando los sujetos activos,
determinando como se debe introducir en la misma la extinción de dominio.
Estipulaciones contenidas en los artículos 64 al 68.
e) Reforma el Código de Notariado, estableciendo sanciones ante el incumplimiento
del plazo de entrega de testimonios especiales por parte del Notario, a través del
artículo 69.
f) Adiciona al Código Penal la extinción de dominio relacionada con el comiso de
bienes de delito, a través del artículo 70.
g) El aspecto más relevante para la investigación es que se modifica el Código de
Comercio de Guatemala, a través de los artículos 71, 72, 73 y 74, en los que se
establece la supresión de las acciones al portador en las sociedades mercantiles y el
plazo de dos años para que las sociedades anónimas y en comandita por acciones
existentes se alineen a la nueva regulación.
3.2. Convenciones de las naciones unidas contra la delincuencia organizada
transnacional
La preocupación que representa para la comunidad internacional el blanqueo de capitales,
por lo desestabilizante que esta actividad ilícita es para las economías de los países, dio
como resultado que en 1988, la Organización de Naciones Unidas (ONU) realizara por
primera vez un acuerdo para combatir el blanqueo de capitales o lavado de dinero,
originándose los principios de la cooperación jurídica internacional en el área penal para
disminuir el blanqueo de capitales.
Los acuerdos que intentan la disminución del blanqueo de capitales gozan del respaldo de
la mayoría de organizaciones internacionales, destacándose las que se enumeran a
continuación: Organización de las Naciones Unidas (ONU), Organización de Estados
61
Americanos (OEA), Unión Europea (UE), Organización del Tratado del Atlántico Norte
(OTAN), Consejo de Europa, Banco Mundial (BM), Fondo Monetario Internacional (FMI).
Producto de los acuerdos a los que han arribado las organizaciones indicadas, han surgido
tres convenciones de relevancia en la lucha contra el blanqueo de capitales, siendo éstas:
a. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Controladas: Popularmente se le denomina Convención de Viena,
mediante la misma se han elaborado recomendaciones en la lucha contra el blanqueo
de capitales a nivel global. Esta convención fue aprobada en por la Asamblea General
de las Naciones Unidas, regula delitos y sanciones, medidas a poner en práctica y
formas de cooperación internacional en la lucha contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas. El cumplimiento de esta Convención está a
cargo de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes y de la Comisión de
Estupefacientes del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, autoridades
que pueden emitir recomendaciones a las partes de la Convención y solicitar la
información necesaria para dar cumplimiento a los lineamientos que la misma regula.
b. Convenio del Consejo de Europa relativo al lavado de dinero, identificación,
embargo y confiscación de los productos del delito: Conocido también como
Convenio de Estrasburgo, establece la cooperación entre los países que han suscrito el
tratado, con la obligación de apoyarse recíprocamente en las investigaciones y
procedimientos judiciales relativos al blanqueo de capitales, básicamente regula los
mismos aspectos del Convenio de Viena, este fue aprobado en 1990 y está compuesto
de cuatro capítulos: uso de los términos, medidas a adoptar en el ámbito nacional,
cooperación internacional y disposiciones finales. Incorpora medidas especiales de
investigación y de confiscación de bienes, instrumentos y productos del delito.
Especialmente incorpora la revisión de los sistemas financieros para localizar, dar
seguimiento y embargar bienes procedentes de la comisión de un delito.
62
c. Convención contra la Corrupción: Tratado mundial ratificado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 2003, mediante el que se combate el blanqueo de
capitales y delitos de los que procede el capital que se blanquea como el soborno, la
corrupción y malversación de fondos públicos. La finalidad de esta convención estriba
en el combate nacional e internacional de la corrupción con miras a recuperar los
activos que intervienen en la comisión de este delito. Mediante el cumplimiento de sus
regulaciones se pretende la vinculación de todos los sectores sociales en la lucha contra
la corrupción pública y privada. Entre las políticas a adoptar por los Estados parte se
encuentra la colocación en los cargos públicos de personas honestas y con alta
capacidad, así como, con salarios acordes a las funciones que se deban desempeñar,
debiéndose crear códigos de conducta de funcionarios públicos concientizándolos
sobre la importancia de su desempeño dentro del marco legal, teniendo bastante
cuidado al elegir a las personas designadas para la administración pública y
demostrando transparencia con acceso general a la información pública.
d. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional: Adoptada en el año 2000, contiene una serie de compromisos que
deben adoptar los países que se integren a la misma, tal cual la obligación que asumen
de tipificar ciertos delitos, especialmente la implementación de penalización judicial a
las empresas que intervengan en blanqueo de capitales.
Esta última convención es bastante puntual respecto el blanqueo de capitales o lavado de
dinero, así como, en lo relativo a la manera en que los Estados que la adopten deben
encaminar su lucha contra el lavado de dinero; por tal razón, se profundiza a continuación
en el ámbito de tal convención.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
fue ratificada por el Estado de la República de Guatemala el dieciocho de septiembre de
dos mil tres, instrumento internacional que regula la lucha contra el blanqueo del producto
del delito.
63
3.2.1. Ámbito de aplicación
La Convención indicada, se aplica a la promoción de la cooperación para prevenir y
combatir eficazmente la delincuencia organizada transnacional.
Un grupo delictivo organizado, define la Convención en su Artículo 2, es: “un grupo
estructurado de tres o más personas, que exista durante cierto tiempo y que actúe
concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados
con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un
beneficio económico u otro beneficio de orden material;” entendiéndose por grupo
estructurado: “un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito
y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente
definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura
desarrollada.”
Sobresale de las definiciones transcritas el interés de la organización delictiva de obtener un
beneficio económico o material mediante la comisión de ilícitos penales y que su estructura
tiene asignada una función a cada uno de sus miembros para obtener la comisión del delito.
Los delitos a los que se aplica la Convención, son cometidos por miembros de la
delincuencia organizada en más de un estado o con origen o repercusiones en más de un
Estado. Los delitos a los que se aplica la Convención, son delitos tipificados en la misma:
participación en un grupo delictivo organizado, blanqueo del producto del delito,
corrupción, obstrucción de la justicia; y delitos graves (conductas que constituyen un delito
punible con pena privativa de libertad máxima de al menos cuatro años) cometidos con
carácter transnacional por el grupo delictivo organizado.
De los delitos regulados por la Convención, el que atañe a la investigación es el del
blanqueo del producto del delito, que se analizará a fondo.
64
3.2.2. Penalización del blanqueo del producto del delito
Primero es importante entender que el producto del delito, conforme lo define la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en
el Artículo 2, se entiende como: “los bienes de cualquier índole derivados u obtenidos
directa o indirectamente de la comisión de un delito”, siendo bienes: “los activos de
cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y
los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre
dichos activos”; los activos, son: “Conjunto de bienes, valores o derechos apreciables en
dinero, que integran un patrimonio o una universalidad jurídica. Monto total del haber de
una persona física o jurídica. Conjunto de cuentas del balance que representan derechos
patrimoniales a favor de una persona física o jurídica.”86
En su Artículo 6, la Convención que se analiza, prescribe la adopción, de los Estados que
forman parte de la misma, de conformidad con el derecho interno, la tipificación como
delito, cometido transnacionalmente, de los siguientes hechos delictivos:
a. “La conversión o transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto
del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o
ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a
eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.
b. La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación,
disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a
sabiendas de que dichos bienes son producto del delito;
c. La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su
recepción, de que son productos del delito;
86
Goldsetein, Mabel. Op. Cit., Pág. 32.
65
d. La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo
al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el
intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en
aras de su comisión.”
Para lograr la efectiva aplicación de los fines del Convenio, los Estados parte del mismo,
deben tipificar en su legislación interna los delitos que la convención establece y todos
aquellos que den lugar a obtener beneficios económicos con la comisión del delito,
procurando tener una amplia gama de delitos determinantes (todo delito del que se derive
un producto que pueda pasar a constituir materia de blanqueo); de las normas jurídicas que
contienen tales tipificaciones, cada Estado deberá remitir una copia al Secretario General
de las Naciones Unidas, a fin de aplicar correctamente la Convención.
Lo que persigue la penalización del blanqueo de bienes producto del delito es el combate
directo al lavado de capitales a nivel internacional, siendo primordial consolidar las
economías nacionales evitando este tipo de ilícitos que la afectan considerablemente.
3.2.3. Medidas para combatir el blanqueo de dinero
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
propone cinco directrices principales para combatir el blanqueo de capitales, lo que regula
en el Artículo 7:
a. La creación de un régimen interno de reglamentación y supervisión de los bancos y las
instituciones financieras no bancarias y de otras entidades susceptibles de ser utilizadas
para el blanqueo de capitales, para prevenir y detectar todas las formas de blanqueo;
los rubros primordiales a desarrollar son la identificación del cliente, establecimiento
de registros y denuncia de transacciones sospechosas.
b. La cooperación interinstitucional, es decir, la ayuda mutua y desarrollo conjunto de las
funciones de autoridades administrativas, autoridades de cumplimiento, órganos
66
jurisdiccionales, ente encargado de la persecución penal, nacionales e internacionales,
para que cooperen entre sí en el intercambio de información y lograr el establecimiento
de una dependencia de inteligencia financiera que recopile, analice y difunda la
información sobre actividades que den lugar a considerar que existe blanqueo de
capitales.
c. Aplicación de medidas viables para detectar y vigilar el movimiento transfronterizo de
efectivo y de títulos negociables pertinentes, con sujeción a salvaguardias que
garanticen la debida utilización de la información sin restricción de la circulación de
capitales ilícitos. Entre dichas medidas destacan: la exigencia a los particulares y
entidades comerciales de notificar transferencias transfronterizas de cantidades
elevadas de efectivo y de títulos negociables.
d. Utilizar como guía las iniciativas de organizaciones regionales, interregionales y
multilaterales de lucha contra el blanqueo de dinero.
e. Establecimiento y promoción de la cooperación global, regional, subregional y bilateral
entre autoridades judiciales, de cumplimiento y financieras para lograr un equipo de
combate al blanqueo de capitales.
Aunque son solamente cinco, la aplicación de estas medidas en los diferentes Estados, son
un paso importante en la lucha contra el blanqueo de capitales, porque los aspectos que las
mismas abarcan cubren una amplia gama de posibilidades que permiten la detección y
prevención del delito.
67
CAPÍTULO 4
MEDIDAS CONTRA BLANQUEO DE CAPITALES
Diversas modalidades han sido buscadas por los países para combatir el lavado de dinero,
en tal virtud han sido creadas múltiples entidades que luchan contra este mal que afecta las
economías nacionales; la base para combatir este ilícito estriba en la unión de los Estados
para evitar que se siga afectando a la población y entorpeciendo su desarrollo. Por tanto, se
establece como primera medida para el combate del blanqueo de capitales: la consolidación
de organizaciones que sumen esfuerzos de diversos países en una misma dirección y con
una misma estrategia; no es suficiente la suscripción de convenios o tratados
internacionales que delimiten la ley penal internacional, es menester que los acuerdos entre
los gobiernos de los estados especifiquen políticas conjuntas para la erradicación de los
delitos transnacionales.
Es por ello, que otra de las medidas que se han puesto en práctica para combatir el
blanqueo de capitales es la elaboración, suscripción y posterior adhesión de las diversas
naciones a acuerdos, convenios o tratados multinacionales que regulan específicamente las
estrategias para combatir dicho mal financiero. De ahí, que la segunda maniobra para
combatir el lavado de dinero es: la creación de leyes internacionales que busquen la
prevención y sanción de este delito, principalmente las que se enfoquen en la cooperación
conjunta de los Estados afectados por las prácticas delictivas que abarcan diversos
territorios en busca de eliminar el rastro de ilicitud que apareja los bienes y dinero que se
transforman a través de diversas transacciones en dinero lícito.
En América Latina, muchos son los Estados preocupados por la situación que enfrentan sus
economías por el acrecentamiento del blanqueo de capitales y consecuente debilitamiento
de la economía nacional; en Colombia, por ejemplo, se ha implementado un Sistema de
Administración del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo
(SARLAFT), a partir de 1996. En Paraguay los Estados Unidos intervienen prestando
ayuda para prevención de la situación generada por los capitales provenientes del
narcotráfico; en Centroamérica, República Dominicana y Panamá, se han firmado diversos
68
acuerdos de cooperación mutua para la disminución de este delito. México y Suiza,
lograron en 2005 implementar un convenio de asistencia jurídica para obtener información
financiera derivada del blanqueo de capitales.87
No obstante, se considera de vital importancia que las medidas contra el blanqueo de
capitales sean puestas en práctica no sólo a nivel internacional mediante acuerdos, o
interno, mediante emisión de normas jurídicas y reglamentos, es menester enfocar el
problema de manera global para lograr contrarrestarlo, es decir, las normativas
internacionales y nacionales deben estar concatenadas, también las regulaciones de
cooperación entre los diversos países, para lograr contrarrestar el vertiginoso avance de las
estrategias cada vez más elaboradas de los entes delictivos que blanquean capitales.
4.1. Deficiencias gubernamentales
Guatemala no es la excepción del problema de blanqueo de capitales que aqueja a la
comunidad internacional, el problema se ha agrandado impresionantemente.
Al dar su postura sobre el lavado de dinero, la Superintendencia de Bancos ha publicado en
su portal de internet que: “En la actualidad el fenómeno delictivo denominado lavado de
dinero está entre los acontecimientos más impactantes en materia de política criminal.
Esta noción ha sido ampliamente utilizada y difundida a través de los medios de
comunicación, y a menudo de manera inapropiada, para definir todo el aspecto financiero
del crimen organizado. La existencia de delitos precedentes o generadores de fondos,
activos y otros valores para los criminales son variados y resultan de actividades
particularmente lucrativas, tales como: Narcotráfico, robo de vehículos, tráfico de seres
humanos, los secuestros, extorsiones, los asaltos bancarios y los robos; los fraudes, las
estafas y los delitos tributarios. La corrupción pública, en todos sus niveles, genera una
cantidad importante de fondos a sus autores.”, haciendo mención además de las
87
Felaban. Asociación Bancaria de Guatemala, Acciones al portador emitidas por sociedades anónimas.
Guatemala, (2009), http://www.felaban.com/archivos_siri/23_2009_acciones_portador.pdf (7 de febrero de
2011).
69
organizaciones que luchan contra el lavado de dinero que han surgido a partir de la década
de 1980, con la finalidad de contrarrestar los efectos del delito. En citado portal de internet
se aborda: “La creación del Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI (en 1989),
encargado de formular normas universalmente para la prevención y represión del lavado
de dinero y el financiamiento del terrorismo. A nivel regional se crearon organismos
similares satélites, en el Caribe GAFIC (del cual Guatemala es miembro), en Europa del
este, África, Asia y Sudamérica.” El GAFI y GAFIC, han creado medidas contra el
blanqueo. Se enmarca además la importancia de los convenios que se han analizado
superficialmente en las líneas precedentes, se enfatiza en las directivas de la Unión Europea
contra el lavado de dinero y del terrorismo, los compromisos y acuerdos políticos de la
Organización de los Estados Americanos contra el lavado de dinero y se destacan: “las
iniciativas del sector financiero privado en materia de prevención del lavado de dinero y
del financiamiento de terrorismo, en particular las desarrolladas por el Comité de Basilea
de Supervisión Bancaria, el grupo Wolfsberg de bancos internacionales, las asociaciones
internacionales de Supervisores de seguros y de Comisiones de Valores (IOSCO).” 88
Finalmente, indica: “Tomar conciencia del papel que desempeñan los Estados y sus
ciudadanos en la lucha contra el Lavado de Activos nos permite dejar de ser simples
espectadores o víctimas del Crimen Organizado para ser parte activa en la solución de tan
grave problema.”89
Es evidente que el blanqueo de capitales es un problema se ha salido de las manos del
gobierno del Estado de Guatemala, caso contrario, no se consideraría a Guatemala uno de
los países con más facilidades para la comisión del delito.
El investigador considera que la situación actual del blanqueo de capitales en este país se
debe al descuido de cinco aspectos fundamentales: la falta de participación de la población
88
Superintendencia de Bancos, Lucha contra el lavado de dinero, Guatemala, sin año,
http://www.sib.gob.gt/web/sib/lavadoactivos?p_p_id=88&p_p_action=1&p_p_state=normal&p_p_mode=vie
w&p_p_col_id=&p_p_col_pos=0&p_p_col_count=0&, 18 de diciembre de 2010. 89
Loc. Cit.
70
en general, la falta de oportunidades laborales, la corrupción, las personas obligadas y la
legislación.
a. Falta de participación de la población: En un país donde la mayor parte de la
sociedad vive en la ignorancia, no es extraño que la sociedad pase por alto la comisión
de ilícitos de los que no conoce. El punto es que ha tenido poca divulgación todo lo
relativo al blanqueo de capitales, la mayoría de personas no tiene la menor idea de lo
que se trata el lavado de dinero, no puede pretenderse que no se involucren en estos
procesos delictivos si ignoran que están siendo instrumentos de la comisión de un
delito, situación, que si bien es cierto no les exime de responsabilidades penales, la
ignorancia y la necesidad de entradas de dinero es causal directa de que participen en la
ejecución del ilícito muchas personas que ven una oportunidad de mejorar sus ingresos
económicos.
b. La falta de oportunidades laborales: El gobierno, tiene la obligación de garantizar a
los habitantes la creación de fuentes de empleo atrayendo la inversión nacional y
extranjera, para ello es necesario propiciar un clima de seguridad en todos los sentidos
(económica principalmente); sin embargo, las escasas oportunidades a las que puede
aspirar un ciudadano necesitado de trabajar para llevar el pan a su mesa, tiende a ser un
factor que propicia la participación en organizaciones delictivas que ofrecen altos
ingresos a cambio de poco trabajo.
c. La corrupción: La corrupción no es más que la obtención de un beneficio personal y
privado aprovechando los fondos del Estado o el puesto político en que una persona se
encuentra como funcionario o empleado público, sus formas más comunes de
manifestación son: el tráfico de influencias, sobornos, extorsiones, fraudes,
malversación, prevaricación, compadrazgo, nepotismo e impunidad. Al blanquear
capitales, la corrupción se verifica en dos perspectivas, como facilitación al lavado de
dinero u otros activos, o como delito de donde proviene el capital que se blanquea. Es
imperativo tomar medidas eficaces y directas para eliminar este mal de la burocracia,
porque una persona que ha sido corrompida, dejará pasar por alto las señales de
71
advertencia que identifican la comisión de actos que implican un proceso de blanqueo
de capitales. De ahí que todos los funcionarios y empleados públicos deben actuar con
honestidad en el ejercicio de sus cargos para contribuir a la disminución del lavado de
dinero u otros activos.
d. Personas obligadas: Ciertamente, se determinan como personas obligadas en la lucha
contra el blanqueo de capitales a entidades que se relacionan directamente con
transacciones financieras y bancarias; sin embargo, se ha pasado por alto que los
Notarios, en el ejercicio de su profesión pueden también detectar compraventas, por
ejemplo, en las que se está blanqueando bienes producto de actividades delictivas,
creación continua de personas jurídicas, que puedan manejar altas sumas de capital que
se esté blanqueando como fundaciones, asociaciones, sociedades mercantiles, entre
otras; asimismo los Registradores de la Propiedad, y Registradores Mercantiles pueden
notar el registro sospechoso de actividades.
e. Legislación: Aunque se han elaborado numerosas normas jurídicas que contienen
medidas específicas contra el blanqueo de capitales como es el caso de las analizadas
en esta investigación, lamentablemente, hay muchas formas de blanqueo de capitales
que se han quedado fuera de regulación, porque se está haciendo énfasis en las
actividades bancarias y se están dejando de lado muchas situaciones susceptibles de
regularse o reformarse para cerrar espacios a la delincuencia. Por ejemplo, la
implementación de sanciones severas a los funcionarios públicos que colocan en
puestos de trabajo a personas a cambio de dádivas o retribuciones, sin tomar en
consideración las condiciones de habilidad o capacidad que permita mejorar el
desempeño de las actividades de la administración pública o cualquier entidad estatal
en la que se coloquen por compadrazgos o favores políticos a sujetos que no reúnen los
requisitos mínimos para las funciones del cargo o puesto de trabajo.
Vale la pena profundizar en este aspecto, en primer orden determinar que el énfasis en las
actividades bancarias al regular el blanqueo de capitales está íntimamente ligado con el
72
concepto de bancarización, el Grupo Bancolombia define: “Se denomina bancarización al
mecanismo para lograr que cada vez más personas de diferentes estratos logren acceder a
los sistemas financieros en los diferentes países. Ésta es importante, pues facilita la
adquisición de productos y servicios financieros, y contribuye a que las personas y sus
negocios obtengan fuentes de financiamiento efectivas que les permitan alcanzar mayores
niveles de desarrollo.”90
Este concepto tiene una perspectiva bastante comercial.
José Saboin y Carlos Tejada, citan el Boletín Económico Mensual del Banco Mercantil de
2008, cuya definición sobre bancarización es: “La bancarización es el término simple y
comúnmente usado para hacer referencia al alcance o al acceso que tiene la población a
toda una amplia gama de servicios cuyo proveedor es el sector financiero formal. Sea en el
ámbito local, regional o por países, un elevado nivel de bancarización se corresponde con
un uso masivo o extendido del sistema financiero formal y por lo mismo es visto como una
condición beneficiosa que abre las posibilidades de multiplicar el universo de decisiones
económico financieras de la población.”91
Por ende, se entiende la bancarización como la popularización de la utilización de los
sistemas y procesos bancarios por la mayoría de la población, que de hecho se incrementa
constantemente, para realizar todas las transacciones posibles y facilitar los pagos y cobros
de sus actividades cotidianas. A ello se debe el énfasis de la legislación nacional e
internacional para luchar contra el blanqueo de capitales.
“La predilección por el aparato financiero como escenario para la realización de
operaciones de lavado, tiene una clara aplicación cuando apreciamos las ventajas que
para dicha actividad antijurídica ofrecen la estructura, organización, catálogo de servicios
y reglas especiales que gobiernan dicho sistema como mercado de capitales. En efecto, un
90
Novedades, Grupo Bancolombia, Instrumentos para la bancarización. Colombia, 2009,
http://www.grupobancolombia.com/home/saladeprensa/Contenido/2009/mediosInstitucionales/novedades/nov
edadesEnero2009.pdf, 20 de diciembre de 2010. 91
Saboin, José y Carlos Tejada. Impacto de la bancarización en la productividad de las microempresas.
Venezuela, 2009, tesis de la Escuela de Economía de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales,
Universidad Católica Andrés Bello. Págs. 20-21.
73
breve acercamiento al papel que desempeña el negocio bancario, permite ver que la
conexión entre bancos y blanqueo es prácticamente inevitable: el objeto principal del
negocio bancario consiste en llevar a cabo todo tipo de operaciones con dinero. Los
bancos dedican la mayor parte de sus recursos a la transferencia, depósito y cambio de
dinero y otros valores. Organizan y administran tanto los sistemas de pago nacionales
como internacionales y los mercados de capital. Esta posición de los bancos en el sistema
económico evidencia, pues, que gran cantidad de los servicios que prestan pueden servir
de utilidad para el blanqueo de capitales.”92
Sin embargo, y pese a que la bancarización es el modo más fácil de detectar transacciones
anómalas que aúnen la sospecha de que el capital ha sido obtenido mediante la comisión de
un hecho delictivo, y como se mencionó con antelación, se dejan de lado muchas
situaciones susceptibles de regularse o reformarse para cerrar espacios a la delincuencia.
Entre los aspectos que pueden regularse son medidas sancionadoras bastante fuertes para
los funcionarios y empleados públicos corruptos, infundiendo confianza a la población para
que pueda denunciar hechos y situaciones de este tipo sin temor a represalias. Dentro de las
situaciones que pueden reformarse: la supresión de las acciones al portador de las
sociedades mercantiles, ha sido un importante avance para la lucha contra el blanqueo de
capitales que ha iniciado con la entrada en vigor de la Ley de Extinción de Dominio,
porque ese tipo de acciones son un perfecto disfraz de los activos procedentes de la
comisión de hechos delictivos, que aparentan ser bienes trabajados dentro del marco de las
leyes.
4.2. El combate al blanqueo de capitales
Conforme los aspectos abordados con anterioridad, dentro de los que se encierra la esencia
de las deficiencias gubernamentales que han permitido que Guatemala tenga la fama
internacional de ser un lugar apto para llevar a cabo dicho blanqueo, a continuación se
92
Universidad de Freiburg. Prado Saldarriaga, Victor Roberto. Mecanismos administrativos de prevención del
lavado de dinero y la responsabilidad penal de los agentes del sistema financiero. Francia, sin año,
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_45.pdf, 20 de diciembre de 2010.
74
efectúa una serie de sugerencias para combatir el blanqueo de capitales, en cada uno de
esos ámbitos.
La primera sugerencia, se refiere a informar a la población de las maneras en que opera el
blanqueo de capitales, para ello se cuenta con medios de comunicación escrita, radial,
televisiva y virtual; la puesta en práctica de esta medida repercutirá en que la detección de
transacciones sospechosas no estará solamente en manos de las personas obligadas, sino
que cualquier habitante de la República, bajo la reserva del caso, podrá informar de la
existencia de un proceso de lavado de dinero. Por ejemplo, alguien que se disponga a
comprar un vehículo o un inmueble, sabrá de antemano que si el precio está muy por
debajo del promedio de venta para la cosa de que se trate, puede estar ante un posible acto
de lavado de dinero u otros activos.
La denuncia de esta información debe hacerse ante una entidad encargada específicamente
de esta situación. En este momento la cooperación interinstitucional debe ser puesta en
práctica, porque tanto el Ministerio Público como los Órganos administradores de Justicia
deben agilizar las medidas legales pertinentes a cada una de sus funciones para lograr dar
seguimiento al movimiento realizado para el blanqueo de los capitales.
También es importante en este caso dar a conocer las sanciones de que pueden ser objeto
los partícipes en el delito, para alejar a las personas de participar en la realización de actos
que constituyan blanqueo de capitales. Sin embargo, las instituciones encargadas de acusar
y aplicar las leyes punitivas deben cumplir eficazmente su labor para que la impunidad no
sea un aliciente a la intervención en el lavado.
Como segunda sugerencia, se propone la efectiva creación de fuentes de empleo por parte
del gobierno, para que las personas más necesitadas de ingresos económicos no se
arriesguen a participar en actividades delictivas de despiste de la proveniencia ilícita de
dinero y bienes. Los jóvenes guatemaltecos tienen escasas oportunidades de empleo, el
clima de inseguridad que se vive en el país ha alejado la inversión extranjera, pero también
lo ha hecho la falta de tecnificación que permita a las personas económicamente activas
75
competir en el mercado laboral.
Ciertamente son situaciones de raíces arraigadas con dificultades para ser subsanadas, pero
ello no implica que sea imposible llevar a cabo planes y proyectos concretos que a corto,
mediano y largo plazo cambien la percepción del país.
¿De qué manera se combate el blanqueo de capitales con la puesta en marcha de esta
medida? La respuesta es muy sencilla, si las personas tiene empleos estables, evitan
participar en actividades delictivas a las que se sienten a orilladas por causa de la urgencia
de satisfacer necesidades. Entonces se le cierra una puerta más al crimen organizado. Se le
va reduciendo el número de personas disponibles para llevar a cabo los actos necesarios
para lavar dinero.
La tercera de las sugerencias que se plantea consiste en atacar la corrupción de funcionarios
y empleados gubernamentales y de las personas obligadas. Existiendo la convención para el
combate de la corrupción de las Naciones Unidas, debe ponerse en práctica la misma de
manera estricta. Pero en algunos actos de corrupción hay dos lados, el corrupto y el que lo
ha corrompido, así que es de vital importancia que se reeduque al conglomerado social para
evitar el fomento de actos de corrupción para salir fácilmente de los asuntos sin respetar los
plazos o los requisitos.
Es de conocimiento general que existen funcionarios y empleados públicos que a cambio de
agilizar los trámites a que están sometidos los ciudadanos piden o aceptan sobornos; una
persona, al verse en este caso debe contar con el respaldo suficiente para poder denunciar el
acto ilícito, que la denuncia no sea apilada sino que se lleven a cabo los procesos y
procedimientos legales pertinentes para modificar la percepción actual de las instituciones
estatales, por un lado.
Por otro, las denuncias que se reciban deben ser tomadas muy en serio y proceder de modo
que exista el temor por parte de los funcionarios y empleados públicos de perder sus cargos
y ser perjudicados en su carrera profesional, con lo que se reducirán poco a poco pero con
76
paso firme los altos índices de corrupción que se viven en la actualidad en Guatemala.
Como cuarta sugerencia: Las personas obligadas que han sido delimitadas en la actualidad,
son pocas, porque no solo en la banca y actividades financieras se puede detectar el
blanqueo de capitales. Las compraventas de bienes muebles e inmuebles, las actividades de
empresas y sociedades mercantiles, así como, la creación de personas jurídicas son
actividades susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales; y en su autorización
o registro intervienen Notarios y Registradores. Si bien es cierto, la actividad notarial ya
tiene un mayor control con la implementación de una sanción severa ante el
incumplimiento de entrega de los testimonios especiales, esto no implica que los
registradores competentes no tengan conocimiento en los Registros de Vehículos y de la
Propiedad de sucesivas y abundantes inscripciones de bienes por la misma persona, que
podrían hacer dudar de la procedencia de los capitales que maneja.
Los Notarios, funcionarios públicos encargados de autorizar instrumentos públicos a través
de los que da fe y por ende se presume la veracidad de que los actos realizados ante el
mismo son verdaderos, entre las actividades que realizan en ejercicio se funciones se
encuentran la autorización de escrituras públicas de compraventa de bienes de toda clase,
siempre que estén dentro del comercio; asimismo, autorizan contratos de constitución,
modificación y extinción de sociedades, bien sean de naturaleza civil o mercantil.
Tales juristas pueden detectar cuando se está llevando a cabo una compraventa de bienes
producto de delitos, situación que se puede determinar al encontrarse, por ejemplo, que una
casa valorada en un millón de quetzales se está vendiendo en doscientos mil, toda vez que
se está obteniendo dinero lícito mediante la venta de un bien sucio o negro. La mayoría de
acciones requieren una complementación de sectores, porque por lo general las
transacciones de cantidades de dinero tan elevadas no se dan en efectivo, sino que se hace
mediante una operación financiera, lo que involucra nuevamente la bancarización y a los
operarios especiales de los bancos entrenados para detectar tales transacciones, no obstante,
no se descarta un pago en efectivo que sería por demás sospechoso.
77
En cuanto a la autorización de sociedades mercantiles, por ejemplo, se puede dar cuenta de
que una misma persona ha creado en plazos muy cortos tres o cuatro personas jurídicas; lo
que es una conducta sospechosa que puede estarse dando por utilizar los capitales
fundacionales para lavar dinero obtenido de manera ilegal. También es posible detectar por
empleados del Registro Mercantil la constante creación de empresas por parte de una
persona física o jurídica. (Tómese en cuenta que una sociedad mercantil, como se explicó
con anterioridad, es la persona jurídica conformada por dos o más personas individuales
con la finalidad de obtener ganancias y bajo la organización de una de las formas que
regula el Código de Comercio; por otro lado, la empresa mercantil es un bien mueble
constituido por trabajo, elementos materiales y valores incorpóreos coordinados para
ofrecer al público, con propósito de lucro y sistemáticamente, bienes y servicios, pudiendo
pertenecer a una persona individual o jurídica.) Es evidente que los procesos de
constitución de sociedades mercantiles y de creación de empresas están adeptos al concepto
de bancarización, porque es necesario realizar transacciones financieras para representar el
capital fundacional de una sociedad al momento de constituirla o para efectuar los diversos
pagos de honorarios que percibe el registro mercantil en la creación de las empresas, sin
embargo pueden pasar desapercibidos; y ciertamente existe libertad en cuanto a la
constitución de sociedades y creación de empresas, no obstante, no es la libertad de darles
origen la que está en pugna, sino simplemente el hecho de reportar como sospechosas tales
actividades cuando su frecuencia es fuera de lo normal.
Los ejemplos pueden seguir, pero la esencia de este apartado radica en determinar que los
Notarios pueden enterarse de actividades sospechosas y deben ser tomados en cuenta en la
lucha contra el blanqueo de capitales. Y si bien es cierto, la literal e) de la Ley contra el
financiamiento del terrorismo, decreto número 58-2005 del Congreso de la República y su
párrafo final asigna a los notarios, contadores y auditores, la incorporación a un régimen
especial para coadyuvar con las funciones de la IVE, su participación en la detección y
denuncia de actividades sospechosas no es obligatoria, y debiera serlo, porque ante todo
(incluyendo la confidencialidad con los clientes) está el bien común y en este caso debe
hacerse acopio al artículo 44 de la Constitución Política de la República, en cuyo párrafo
segundo determina que el interés social prevalece sobre el interés particular.
78
Ahora bien, los Registradores son personas encargadas de un registro público,
especialmente en este caso se trata de los registradores mercantiles y de la propiedad. Éstos
funcionarios deben ser tomados en cuenta también en la lucha contra el blanqueo de
capitales, porque ante los mismos puede darse la posibilidad que se requiera el registro de
empresas y sociedades mercantiles o de propiedades, según corresponde, donde se pueda
sospechar que existe ilegalidad de la proveniencia tanto del capital fundacional como de la
adquisición del bien. Pueden recibir, por ejemplo, en el plazo de tres meses, 5
requerimientos de inscripción por una misma persona cuyos ingresos son de dudosa
procedencia. En casos como ese, es procedente informar a las autoridades competentes para
que se le de seguimiento a los casos, con base en las explicaciones vertidas en el párrafo
que precede.
Finalmente, la medida que ya se ha adoptado con la vigencia de la Ley de Extinción de
dominio, relativa a la supresión de acciones al portador, se analiza en el siguiente capítulo.
79
CAPÍTULO 5
SUPRESIÓN DE ACCIONES AL PORTADOR
La legislación guatemalteca, contiene regulaciones en materia mercantil que permiten a las
organizaciones criminales blanquear capitales, recientemente se ha eliminado una de ellas a
través de la supresión de acciones al portador de las sociedades mercantiles regulada en la
Ley de Extinción de Dominio.
Las acciones al portador servían como disfraz de los activos procedentes de la comisión de
hechos delictivos para darles la apariencia de bienes obtenidos a través del trabajo que se
realiza dentro del marco de las leyes; la supresión de las acciones al portador de las
sociedades mercantiles es una medida eficaz para el combate a tales actividades ilícitas que
se denominan en su conjunto blanqueo de capitales.
5.1. Nociones generales
El Código de Comercio de Guatemala regulaba que las acciones al portador se transfieren
por la simple tradición. Es decir, que de la propiedad de las mismas no existía ningún
registro con el que se pudiera respaldar el nombre o la proveniencia del capital utilizado
para obtenerlas, es decir que no había manera de saber a quién pertenecen y la simple
tradición de las mismas sin registro alguno tanto en las sociedades que las emiten como en
el Registro Mercantil hacían imposible detectar la proveniencia de los fondos que se
invierten para adquirirlas. De ahí, que este tipo de acciones eran utilizadas por las
organizaciones delictivas para ingresar a la economía nacional sin que quede rastro alguno.
Por consiguiente, fue necesario, para evitar que esta figura legal sea utilizada por personas
sin escrúpulos, que las acciones al portador de las sociedades mercantiles se eliminaran de
la legislación nacional. La modificación del Código de Comercio de Guatemala se logró
basándose en los siguientes antecedentes:
El 18 de febrero de 2010, el asesor del departamento del tesoro de Estados Unidos, Joe D.
80
Hook, sugirió al Congreso de la República la eliminación de las acciones al portador de las
sociedades mercantiles para evitar que se inviertan capitales de procedencia ilícita,
estableciendo una reforma al Código de Comercio.
Uruguay, Panamá y Suiza son algunos de los 17 países, dentro de los que se incluía a
Guatemala, con acciones al portador en proceso de eliminación de las mediante la reforma
de sus legislaciones, toda vez que tal situación los ha colocado como paraísos fiscales por la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE.
Sin embargo, quienes se oponen a la reforma que trajo consigo la eliminación de las
acciones al portador discuten que tal medida repercute en exposición al riesgo de secuestros
y extorsiones de las personas con capitales lícitos.
La medida adoptada por Guatemala, además de su efectividad, cumple con los
requerimientos y presiones de la OCDE y países como Estados Unidos y Brasil, que
amenazaban con romper relaciones comerciales con Guatemala ante la persistencia del
clima de inseguridad financiera que se ha incrementó en los últimos años.
Es por lo mismo, que la reforma del Código de Comercio en sus artículos 108, 195 y 204
en el sentido de que únicamente puedan emitirse por las sociedades anónimas y en
comandita por acciones, acciones nominativas; y el otorgamiento de un plazo prudencial
para que las acciones mercantiles ya constituidas con capital dividido en todo o en parte en
acciones al portador puedan eliminarlas paulatinamente e incorporarse al nuevo régimen
comercial; acciones incorporadas en la Ley de Extinción de Dominio, en sus artículos 71,
72, 73 y 74 cierran la brecha al crimen organizado ante las estrategias lícitas empleadas
para blanquear capitales de origen delictivo.
La supresión de acciones al portador en las sociedades mercantiles es una medida eficaz
para evitar el blanqueo de capitales, porque su inexistencia dificulta la inversión de dinero
negro a cambio de recibir dinero blanqueado cuyo provenir puede sustentarse en el
producto de una inversión de capital, además coadyuva a mantener las relaciones
81
económicas más importantes del país.
5.2. Acciones al portador en el derecho comparado
Las acciones al portador tienen una regulación diversa en diferentes países, a continuación
se analiza la forma en que las diversas legislaciones se han acomodado a las exigencias de
la OCDE, para evitar que las mismas sean utilizadas por el crimen organizado para obtener
provechos económicos.
En Bolivia, el Código de Comercio autoriza la emisión de acciones al portador únicamente
cuando el valor de las acciones esté totalmente pagado. Del mismo modo se reguló en
Colombia hasta 1991, cuando la Comisión del Acuerdo de Cartagena estableció la
eliminación de acciones al portador, determinando que las sociedades anónimas únicamente
pueden tener acciones nominativas.93
En Venezuela, se ha modificado lo relativo a emisión de acciones sociales, que podían ser
al portador y nominativas, pero que recientemente, con la implementación de la decisión
número 24 se modificó para que únicamente se puedan emitir acciones nominativas y se
eliminen dentro del plazo de un año todas las acciones al portador que ya se habían
emitido.94
Por otro lado, en Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, México, Nicaragua y Perú no se
permite la emisión de acciones al portador, porque en toda sociedad anónima solo pueden
ser autorizadas títulos nominativos. Toda esta información se ha extraído de la Consulta de
la Asociación Bancaria Guatemalteca realizada a la Federación Latinoamericana de
Bancos, en 2009. 95
93
Felaban. Op. Cit. 94
Loc. Cit. 95
Loc. Cit.
82
Existen ciertos países en que la única restricción existente para el caso de las acciones al
portador emana de las legislaciones para el caso de las sociedades financieras o de
inversión, en las que únicamente se puede dividir y representar el capital en acciones
nominativas, ese es el caso de El Salvador, Honduras, Paraguay, República Dominicana y
Uruguay. 96
Se encontró también, que Panamá es el país latinoamericano donde no existe ninguna
restricción para emitir acciones al portador en las sociedades mercantiles. No obstante ello,
en el año 2009 se presentó un proyecto de reforma de la ley 32 de 1927, con la finalidad de
derogar el artículo que permite la creación de acciones al portador en las sociedades
anónimas, por considerarse que la delincuencia las ha utilizado para multiplicar las
ganancias que le genera la comisión de crímenes; tal proyecto determina la importancia de
que todas las acciones al portador se conviertan en nominativas y que todos los derechos
que genera una acción se pierden por quienes poseen acciones al portador, es decir, no
pueden obtener dividendos, votar, etc.
Sin embargo, a finales de 2010 se hizo el anuncio de que la medida a tomarse mediante la
reforma legislativa será la de asignar a las entidades comprometidas la obligación de llevar
un registro de las personas que poseen las acciones al portador y cualquier cambio en la
inscripción de propiedad de las mismas, es decir, debe mantenerse en todo momento
identificados a los propietarios.97
En Uruguay, también se han tomado cartas en el asunto, toda vez que tras conocerse que
figuraba como país considerado paraíso fiscal por la OCDE, por encontrarse en su lista
negra, a partir de 2009 se tomaron una serie de medidas que permitan promover la
inversión extranjera y por supuesto abandonar la lista negra o gris de la OCDE, una de las
cuales, es que debe conocerse la identidad de quienes poseen las acciones al portador.98
96
Loc. Cit. 97
Loc. Cit. 98
Loc. Cit.
83
En España, la regulación comercial determina que cuando las acciones son al portador la
transmisión se rige por lo dispuesto en el artículo 545 del Código de Comercio ya que la
acción se considera un bien mueble. Siendo tres los requisitos: La existencia de un negocio
traslativo suficiente, una causa; la entrega del título representativo legítimo, la intervención
de fedatario público o una agencia de mediación de sociedad o agencia de valores. Tales
requisitos permiten la identificación de la persona del portador.99
En las guías de estudio para derecho privado de la legislación argentina, aparece lo
siguiente: “La legislación societaria argentina receptó también el debate -surgido hace
varias décadas en Europa y Estados Unidos- respecto al anonimato de las acciones. Esta
modalidad, que en alguna medida caracterizó a la S. A. y que fue el instrumento que
posibilitó la expansión capitalista y la revolución industrial, recibió críticas por los efectos
negativos que producía. Se sostuvo, en tal sentido, que la acción al portador permitía
burlar la legítima de los herederos, violar el régimen de gananciales en la sociedad
conyugal y evadir el cumplimiento de obligaciones fiscales. Más modernamente se ha
agregado -como fundamento adverso al anonimato- el lavado de narcodólares que
posibilita esta modalidad de emisión de las acciones. Si bien el Código de Comercio y
luego la Ley 19.550 mantuvieron la acción al portador, se produjeron luego dos
modificaciones legislativas que, aunque de efímera duración, establecieron la
nominatividad obligatoria:
En el año 1974 se dictó la ley 20643 que prohibió la emisión de acciones al portador y
nominativas endosables. La única modalidad admitida era la acción nominativa no
endosable. Este Ley resultó suspendida al año siguiente (1975), volviéndose así el régimen
de la Ley 19.550. En el año 1985, mediante Ley 23.299, se restableció el régimen de
nominatividad obligatoria. Se siguió idéntico criterio que la Ley 20.643 (o sea que no
podían emitirse acciones al portador ni nominativas no endosables), con la única variante
que ahora se permitía la emisión no sólo de acciones nominativas no endosables sino
también escriturales (modalidad que había sido introducida por Ley 22.903, en el año
99
Loc. Cit.
84
1983). Esta Ley 23.299, fue derogada en 1989 por la Ley de Emergencia Económica (Ley
23.697), volviéndose así al régimen de la Ley 19.550.
El último capítulo en esta materia es la vigente Ley 24.587 -sancionada el 8/11/1995- que
volvió a consagrar la nominatividad obligatoria en nuestro país. De esta Ley resulta que
las únicas modalidades permitidas, en cuanto a las acciones de la S. A., son las acciones
nominativas no endosables y las acciones escriturales. La Ley 24.587 fue reglamentada
por Decreto N° 259/96, que introdujo novedades de importancia en relación a sistema de
registración de las acciones.
O sea que a partir del año 1995 sólo pueden emitirse acciones nominativas no endosables
y escriturales. Lo caracterizante de esta últimas -las escriturales- es que no se incorporan
a un documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que representan. Así
surge del 7° párrafo del art. 208 que, al referirse a las acciones escriturales, expresa que
“el Estatuto puede autorizar que todas las acciones o algunas de sus clases no se
representen en títulos”.100
En las Islas Vírgenes Británicas, la más reciente regulación tiene dos modalidades que se
presentan a las sociedades anónimas de forma opcional: eliminar las acciones al portador,
modificando sus estatutos; o bien, pagar un millón de dólares para poder conservarlas y
depositar todas en una entidad autorizada para fungir como custodio para que todas las
acciones al portador sean depositadas en tal entidad, la que se desenvolverá como una bolsa
de inversión. 101
5.3. La regulación de las acciones al portador
Actualmente en Guatemala se han eliminado las acciones al portador de las sociedades
anónimas y de las sociedades en comandita, entidades mercantiles que se utilizaban para la
100
Derecho privado III, Guías de estudio. Sociedad anónima. Argentina, (sin año).
http://www.fceco.uner.edu.ar/cpn/catedras/dprivado3/unid11.htm; (9 de febrero de 2011). 101
Felaban. Loc. Cit.
85
incorporación lícita a la economía nacional de bienes y dinero derivado de actos delictivos
como secuestros, narcotráfico y corrupción.
La importancia de la regulación que se introdujo con la Ley de Extinción de Dominio, es la
eficacia de la misma en la lucha contra el blanqueo de capitales, porque se impide que
personas sin identificarse puedan utilizar las mismas como fachada y únicamente para
transformar en lícito bienes y dinero de procedencia ilícita.
86
CAPÍTULO 6
PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS
6.1. Presentación e interpretación
La información recopilada mediante entrevistas y encuestas dirigidas a expertos en derecho
mercantil, jueces de instancia y abogados litigantes, respectivamente, arrojó los resultados
que se presentan e interpretan a continuación.
Se entrevistó a dos expertos del derecho mercantil y a un juez de primera instancia penal,
vertieron sus opiniones sobre el blanqueo de capitales: “Es un delito que está socavando la
ya dañada economía nacional. El Producto Interno bruto se ve reducido grandemente y es
difícil mantener la estabilidad financiera requerida para atraer la inversión.” Aseguró uno
de los expertos en Derecho Mercantil.
“Este delito se está incrementando cada vez más y se tiene a Guatemala como uno de los
países con menos control de las actividades que llevan a cabo en este rubro las
organizaciones delictivas, tanto nacionales como internacionales.” Indicó el Juez Penal
entrevistado.
“Es lamentable la manera en que se tejen las redes delincuenciales porque incluso hay
funcionarios y empleados públicos de altos rangos que han sido corrompidos y permiten
que se lleven a cabo los procesos de lavado de dinero en las instituciones para las que
laboran.” Aseguró el otro de los expertos en derecho mercantil.
Del análisis de las respuestas de los entrevistados se infiere el alto grado en que se ve
afectada Guatemala en su economía con el blanqueo de capitales, que además el país es
percibido internacionalmente como un paraíso para realizar actividades delictivas y quedar
impunes.
Los expertos, consideran sobre las acciones al portador y su facilitación para el blanqueo de
87
capitales que: “Verdaderamente han permitido el blanqueo de capital ilícito al no tener
ningún control sobre el socio poseedor y el proceder de su fortuna, su identidad queda en el
anonimato.”, refiere el primer entrevistado. “Las mismas son susceptibles de ser trasladadas
sin dejar rastro de las manos por las que han pasado.”, opina el segundo entrevistado. “No
se puede rastrear a qué personas se transmiten.”, manifiesta el tercer entrevistado.
Los tres entrevistados son de la convicción que la supresión de las acciones al portador es
una medida eficaz en la lucha contra el blanqueo de capitales, porque no dejan rastro de la
tradición; porque al ser entregadas sin necesidad de endoso ni registro no puede saberse
quienes han sido sus portadores; y, porque no es posible llevar un control de propietarios y
poseedores.
De lo anterior se infiere que en efecto, existe la tendencia a opinar que la eliminación de
acciones al portador de las sociedades mercantiles es un paso bastante acertado de la
República de Guatemala, porque se evitará no identificar el rastro de transacciones de
capital representado en acciones y se puede tener un mayor control de los movimientos de
dinero y bienes que conformen el patrimonio de las entidades mercantiles a las que se ha
hecho referencia.
Es decir, que la eliminación de este tipo de acciones cierra la brecha a las organizaciones
delincuenciales en cuanto al blanqueo por este medio; al solo quedar acciones nominativas,
todas las acciones de las sociedades mercantiles pueden ser rastradas porque requieren ser
registradas y endosadas; se constituye en una forma legal menos para lavar dinero.
Sobre las normas jurídicas que tendían a permitir el blanqueo de capitales, los expertos
opinan en el mismo sentido, aunque con ciertas variantes, que: a. El Código de comercio en
lo relativo a acciones al portador y a los cheques, siendo pocos requisitos para adquirirlos y
asimismo lo relativo a las tarjetas de crédito que se extienden sin requisitos y por sumas
muy elevadas de dinero. b. Lo relativo a acciones al portador en el Código de Comercio; la
Ley contra el lavado de dinero u otros activos, porque no es muy amplia en lo relativo a
personas obligadas. c. Las acciones al portador reguladas en el Código de Comercio.
88
De modo que al interpretar los resultados obtenidos en las entrevistas se hace en el sentido
de indicar que la supresión de las acciones al portador en el Código de Comercio, se
constituye en una medida eficaz y cierra la brecha a la delincuencia organizada, impidiendo
que se valga de preceptos legales para blanquear capitales. Esta información da respuesta a
la pregunta de investigación y reafirma la eficacia de la medida adoptada por la Ley de
Extinción de Dominio en la lucha contra la delincuencia.
Ahora bien, la encuesta efectuada se dirigió a una muestra de cuarenta abogados litigantes.
Los resultados arrojados son:
El 7.5% de los entrevistados ha tenido participación en un proceso penal de lavado de
dinero u otros activos, el 87.5% no, y un 5% no sabe o no contestó.
95% de los encuestados sí conoce instrumentos jurídicos de blanqueo de capitales, el 5%
restante no contestó. Enumerando en orden cuantitativo: Ley contra el lavado de dinero u
otros activos, Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional, Convención contra la corrupción, Convención de las Naciones Unidas contra
el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias controladas.
El 72.5% de los encuestados consideran que el blanqueo de capitales era favorecido en
Guatemala por las acciones al portador, porque no hay forma de determinar el origen del
dinero con que se compran. El 6% opinan que no y el 5% no sabe o no contestó.
75% de los encuestados son de la opinión que el banqueo de capitales afecta la economía
nacional, porque entra en circulación dinero no lícito y esto afecta el producto interno
bruto, en otras palabras, el valor monetario total de la producción total de un país en un
período que puede ser de un año. El 20% de los encuestados opinan que la economía
interna no es afectada y un 5% no sabe o no contestó.
En cuanto a las maneras en que se daba el blanqueo de capitales en Guatemala, las
respuestas más populares fueron: Transacciones bancarias constantes y sin proveniencia
89
comprobable del capital, compraventas mediante pagos en el interior y exterior del país,
compraventas por precios excesivamente bajos; acciones al portador de las sociedades
mercantiles, siendo la respuesta más popular la relativa a las acciones al portador,
mencionada por 30 de los 40 encuestados, lo que representa un 75%.
El 77.5% de los encuestados respondieron que la supresión de las acciones al portador es
una medida eficaz para evitar el blanqueo de capitales, el 12.5% indica lo contrario y un
10% no sabe o no contestó.
Asimismo, un 80% indicó que era importante eliminarse mediante una reforma al Código
de Comercio las acciones al portador de las sociedades mercantiles; del 20% restante la
mitad opina que no debe hacerse una reforma y la mitad no sabe o no contestó.
Las medidas que los entrevistados consideran que son las más eficaces para combatir el
blanqueo de capitales, en orden cuantitativo son: La supresión de las acciones al portador,
vigilar las transacciones constantes y sin fundamento, combatir la corrupción e involucrar
más a la población. El 82.5% de los encuestados respondió que eliminación de las acciones
al portador de las sociedades mercantiles de la legislación guatemalteca, es una medida
eficaz que permitirá acelerar la lucha contra la delincuencia que transforma sus bienes en
lícitos afectando la economía nacional.
6.2. Discusión y análisis de resultados
Los resultados obtenidos mediante la recopilación bibliográfica y la investigación de campo
pueden ser confrontados, del análisis de tal confrontación puede deducirse que:
Las sociedades mercantiles en Guatemala se constituyen en su mayoría bajo forma de
sociedad anónima o de sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima, cuyo
capital se encuentra dividido en títulos denominados acciones cuenta con socios
plenamente conocidos, por ser propietarios de acciones nominativas, y con la
incorporación al ordenamiento jurídico de la Ley de Extinción de Dominio, se puso fin a la
90
figura del socio de acciones al portador cuyas identidades eran ignoradas al ser poseedores
o propietarios de acciones de la misma calidad. Esta situación acarreaba un riesgo para la
economía guatemalteca, porque eran acciones totalmente lícitas, cuya licitud era
aprovechada por las organizaciones delincuenciales que se dedican a blanquear capitales,
para adquirir las mismas invirtiendo capital producto del delito y obtener con su venta o
amortización capital legítimo.
Tanto la legislación nacional como internacional en materia de blanqueo de capitales está
enfocada en el compromiso de los Estados a combatir el delito que constituye un grave
daño a las economías por reducir significativamente el producto interno bruto, es decir, los
ingresos lícitos del país dentro de un período significativo de tiempo; no obstante, se
focalizan en atacar el proceso de lavado que se lleva a cabo en instituciones bancarias y
financieras, dejando de lado una serie de aspectos que es importante tomar en cuenta para
combatir el lavado de dinero u otros activos.
Al efectuar el análisis que relaciona la doctrina con la información de campo obtenida se
afirma que el blanqueo de capitales es un delito llevado a cabo por la delincuencia
organizada para dar apariencia de lícito a dinero y activos provenientes de actividades
contrarias a la ley penal, en el combate contra el mismo es menester llevar a cabo una serie
de medidas que desde todos los ámbitos posibles pongan freno al incremento que ha tenido;
especialmente porque la economía nacional se ve seriamente afectada al reducirse su
producto interno bruto.
Por consiguiente, las acciones al portador de las sociedades mercantiles permitían el
blanqueo de capitales, toda vez que su transmisión no daba lugar a llevar un registro de las
personas que habían sido poseedoras o propietarias de las mismas, por tal virtud, la Ley de
Extinción de Dominio implementó una medida eficaz que abarca todo el territorio de la
República y que limita un gran porcentaje de acciones de organizaciones criminales que sin
vulnerar la ley legitimaban el capital ilegal.
Por otro lado, la lucha que se hace en el ámbito internacional con la creación de convenios
91
de cooperación y de equiparación del delito y forma de sancionarlo, se ha enfocado
solamente en el área financiera y bancaria de su comisión, pero es importante el hecho de
que la corrupción de funcionarios públicos ha dado lugar a que sea por su medio que las
organizaciones delictivas aprovechen para blanquear capitales; esto se debe en parte a la
poca divulgación que se da al blanqueo de capitales que a su vez apareja la consecuencia de
que la población se deje sorprender y vea como gangas o buenos negocios su participación
en actividades que, sin saber, son parte del proceso de lavado de dinero y activos.
Se afirma con sustento en la investigación bibliográfica y de campo realizados, que en
efecto, la supresión de acciones al portador en las sociedades mercantiles es una medida
eficaz para evitar el blanqueo de capitales, lo que responde satisfactoriamente la pregunta
de investigación, toda vez que al no existir las mismas, se dificulta a las personas naturales
y jurídicas invertir dinero negro a cambio de recibir dinero blanqueado cuyo provenir puede
sustentarse en el producto de una inversión de capital.
Considerándose un efecto positivo y uno negativo dentro del mercado accionario al
eliminar las acciones al portador: el negativo consiste en la reducción de inversiones por
parte de personas que actúan dentro del marco legal pero que pretenden evitar que se
conozca que su situación económica es muy buena para evitar la comisión de delitos en su
contra por fines económicos, como extorsiones; el efecto positivo es que se crea un clima
de mayor confianza en el mercado accionario, porque se tendrá conocimiento del origen de
las acciones y se mejorará la economía nacional al disponer de capitales que provienen de
actividades lícitas. Esto a su vez generará mayor inversión extranjera por la confiabilidad
comercial que representa para la comunidad internacional un Estado en que se lucha por la
erradicación de este flagelo de las economías globales.
El combate al blanqueo de capitales encuentra un sinnúmero de obstáculos que impiden su
efectividad inmediata, resaltando que la población contribuye a que se cometa el delito
muchas veces por buscar satisfacer sus necesidades, porque el gobierno no ha podido
cumplir con brindar bien común a la generalidad, a eso se le aumenta la corrupción que se
ha propagado a todos niveles, públicos y privados, y que por consiguiente, mientras no se
92
reduzca la corrupción habrá siempre una alternativa para los que lavan dinero u otros
activos para continuar llevando a cabo el proceso dentro de las fronteras guatemaltecas.
El ataque al blanqueo de capitales, para poder frenar su incremento debe ser dirigido desde
varias perspectivas, abarcando todos los medios que permitan lavar dinero o activos para
que la brecha amplia con que cuenta en la actualidad la delincuencia organizada sea cerrada
poco a poco pero en conjunto, con la colaboración de todos los sectores sociales, no
solamente de la banca y entidades financieras.
Los objetivos de la investigación no pueden quedar completados sin proponer soluciones al
problema, las mismas fueron ampliamente abordadas en el capítulo precedente y se
resumen en: involucrar a toda la población en la lucha contra el blanqueo de capitales,
difundiendo toda la información que permita a cualquier persona identificar una transacción
sospechosa; combatir la corrupción con el apoyo conjunto de autoridades administrativas,
judiciales y sectores sociales para que ese delito no quede impune, porque al reducir la
corrupción, se reducen las personas involucradas en lavado de dinero. Aumentar el número
de personas obligadas a dar aviso cuando se detecten transacciones sospechosas, que
pueden ser por ejemplo notarios y registradores que perciban actividad excesiva en
compraventas de bienes de dudosa procedencia y en formación de personas jurídicas, cuyos
capitales fundacionales puedan ser utilizados solo para blanquear dinero.
93
CONCLUSIONES
1. El blanqueo de capitales ilícitos obtenidos por la delincuencia organizada se ha dado en
Guatemala con mucha frecuencia porque existían normas jurídicas, como la que
permitía que las sociedades emitan acciones al portador, que daban la pauta a borrar
fácilmente el rastro delictivo de los capitales que se invierten en las sociedades
accionarias.
2. La supresión de las acciones al portador en las sociedades mercantiles de comandita
por acciones y anónima, es una medida eficaz para evitar el blanqueo de capitales
porque contribuye a la identificación de los socios de indicadas personas jurídicas, con
lo que se cierran las oportunidades a los integrantes de la delincuencia organizada para
introducir capitales ilícitos en la economía nacional.
3. Guatemala, con la promulgación y vigencia de la Ley de Extinción de Dominio, ha
logrado adaptarse a la normativa internacional que lucha contra el lavado de capitales,
suprimiendo de la legislación interna las acciones al portador, se disminuyen los
obstáculos legales que impedían un mejor control del curso que toman los bienes
producto del delito.
4. Los obstáculos al combate del blanqueo de capitales en la legislación guatemalteca,
previos a la positivización de la Ley de Extinción de Dominio, consistían en que se
dejaban las puertas abiertas a la implementación de estrategias lícitas para convertir el
dinero y bienes obtenidos como producto del delito, en capitales de apariencia legal,
como el caso de las acciones al portador de las sociedades mercantiles y de la
inexistencia de obligación de denuncia por parte de notarios que pudieran percibir un
exagerado número de transacciones sospechosas, la regularización normativa de estas
medidas confiere un mayor control al gobierno de las actividades lícitas de los
habitantes para impedir su aprovechamiento por sujetos que conforman organizaciones
delictivas.
94
5. La erradicación del blanqueo de capitales en Guatemala es un proceso que debe estar
bien estructurado desde el ámbito legislativo e institucional para evitar que actos de
corrupción den la pauta al crimen organizado para seguir realizando actividades que
encubran el ilícito proceder de los bienes y dinero de que se ha agenciado.
95
RECOMENDACIONES
1. Para evitar que las acciones nominativas sean utilizadas por las organizaciones
criminales para blanquear capitales, el Registro Mercantil debe reglamentar la
obligatoriedad de que cada sociedad mercantil presente semestralmente la
información de sus estados financieros y de los socios propietarios de acciones, con
lo que se logrará detectar las anomalías en ingreso y egreso de dinero o de bienes
que puedan dar lugar a considerar que se está lavando activos.
2. Para reducir el blanqueo de capitales, es menester enfocar su combate desde varios
puntos, en el área mercantil, además de la eliminación de acciones al portador,
también es necesario un control efectivo de los clientes a quienes se les extiende
tarjetas de crédito, para conocer la proveniencia de sus ingresos, situación que debe
realizarse por las entidades bancarias y la supervisión de la efectiva creación de
empresas mercantiles, verificando su existencia real, para impedir que se genere un
alto número de empresas “fantasmas” o ficticias que tienen como único objeto
aparentar la existencia de un negocio lícito para encubrir actividades ilegales.
3. Los notarios son personas obligadas a la denuncia de transacciones sospechosas o
de creación excesiva de personas jurídicas por parte de una misma entidad o
persona natural, sin embargo su denuncia no es obligatoria, considerando que el
interés social debe prevalecer sobre el particular (incluyendo la confidencialidad
notario-cliente) el conocimiento de estas situaciones debe ser avisado a los oficiales
de cumplimiento o directamente a la IVE. Situación a la que deben obligarse
también los Registradores Mercantiles y de la Propiedad.
4. Es imprescindible atacar directamente los actos de corrupción de funcionarios
públicos, involucrando a todos los sectores sociales, pero especialmente a la
población para que no se preste a actividades de este tipo. El castigo inmediato y
eficaz de este delito constituiría también un aliciente para que sea denunciado por
96
quienes tengan conocimiento de su comisión.
5. Debe ser ampliamente difundida toda la información posible que permita a la
población conocer cuando existe una transacción (compraventa, pago mediante
cheque, etc.) que es parte del proceso de lavado de dinero, para evitar su
participación en el delito.
97
REFERENCIAS
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99
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101
ANEXOS
102
Cuadro de cotejo
COLOMBIA Código de Comercio,
Decreto 410 de 1971.
Artículo 377. Clases de acciones en la sociedad anónima. Las
sociedades podrán ser nominativas o al portador, pero deberán ser
nominativas mientras no se hayan pagado íntegramente.
Decisión 291 de la
Comisión del Acuerdo de
Cartagena del Pacto
Andino 1991.
Artículo 9. El capital de las sociedades por acciones deberá ser
representado por acciones nominativas.
BOLIVIA Código de Comercio,
Decreto Ley número
14379 del Presidente,
1977.
Artículo 242. Emisión de acciones al portador. Se emitirán títulos al
portador solamente cuando el valor de las acciones esté pagado en su
integridad.
MÉXICO Ley general de sociedades
mercantiles de 1934,
reformada por Decreto
Federal del 2 de junio de
2009.
Artículo 111. Las acciones en que se divide el capital social de una
sociedad anónima estarán representadas por títulos nominativos que
servirán para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio, y
se regirán por las disposiciones relativas a valores literales, en lo que sea
compatible con su naturaleza y no sea modificado por la presente Ley.
Artículo 125. Los títulos de las acciones y los certificados provisionales
deberán expresar: I. El nombre, nacionalidad y domicilio del accionista…
103
BRASIL Ley 6.404 del 5 de
diciembre de 1976.
Artículo 20. Las acciones al portador deben ser nominativas.
VENEZUELA Código de Comercio de
1955.
Artículo 292. Las acciones pueden ser nominativas o al portador.
Decisión número 24 de la
Comisión del Acuerdo de
Cartagena, del Pacto
Andino, 1976.
Artículo 45. El capital de las sociedades por acciones deberá estar
representado en acciones nominativas. Las acciones al portador
existentes deberán transformarse en acciones nominativas dentro del
plazo de un año…
COSTA RICA Código de Comercio,
decreto número 3284 de
la Asamblea Legislativa,
1964.
Artículo 102. En la sociedad anónima, el capital social estará dividido en
acciones y los socios sólo se obligan al pago de sus aportaciones.
Artículo 132. La exhibición material de las acciones al portador es
necesaria para el ejercicio de los derechos del accionista….
Ley 6450 de la Asamblea
Legislativa, Reforma al
Código Fiscal, 1980.
Artículo 4. Se prohíbe la constitución de sociedades anónimas con
acciones al portador. Así como aquellas sociedades cuyas cuotas o
acciones pertenezcan o vayan a pertenecer a una sociedad anónima con
acciones al portador. Las sociedades anónimas ya constituidas con
acciones al portador deberán convertir tales acciones en nominativas, en
un plazo no mayor de un año, a partir de la vigencia de esta ley.
ECUADOR Ley de Compañías de la
Asamblea Nacional de
Artículo 168. Las acciones serán nominativas. La compañía no puede
emitir títulos definitivos de las acciones que no estén totalmente pagadas.
104
Ecuador, 1964, y sus
reformas.
Las acciones cuyo valor ha sido totalmente pagado se llaman liberadas.
Ley de reformatoria a la
ley de compañías, registro
oficial 591, año 2009.
Artículo 100. Las personas jurídicas, con excepción de los bancos,
compañías de seguro, capitalización y ahorro y de las compañías
anónimas extranjeras, pueden ser socios de las compañías de
responsabilidad limitada, en cuyo caso se hará constar, en la nómina de
los socios, la denominación o razón social de la persona jurídica asociada.
En todo caso, sin perjuicio de la antedicha excepción respecto de las
compañías anónimas extranjeras, podrán ser socias de una compañía de
responsabilidad limitada las sociedades extranjeras cuyos capitales
estuvieren representados únicamente por participaciones o partes
sociales nominativas, es decir, expedidas o emitidas a favor o a nombre de
sus socios o miembros, y de ninguna manera al portador.
Artículo 145. Para intervenir en una compañía anónima en calidad de
promotor o fundador se requiere la capacidad civil para contratar. Las
personas jurídicas nacionales pueden ser fundadoras o accionistas en
general de las compañías anónimas, pero las compañías extranjeras
solamente podrán serlo si sus capitales estuvieren representados
únicamente por acciones, participaciones o partes sociales nominativas,
es decir, expedidas o emitidas a favor o a nombre de sus socios, miembros
105
o accionistas, y de ninguna manera al portador.
CHILE Ley 18046 sobre
sociedades anónimas de la
Junta de Gobierno, 1981 y
sus reformas de 1999.
Artículo 12º. Las acciones serán nominativas y su suscripción deberá
constar por escrito en la forma que determine el Reglamento. La
transferencia se hará de conformidad con dicho Reglamento, el cual
determinará además las menciones que deben contener los títulos y la
manera como se reemplazarán aquellos perdidos o extraviados…
EL SALVADOR Código de Comercio,
Decreto número 671 de la
Asamblea Legislativa,
Artículo 134. Las acciones serán siempre nominativas, mientras su valor
no se haya pagado totalmente.
Una vez satisfecho por completo el valor nominal de las acciones, los
interesados podrán exigir que se les extiendan títulos al portador,
siempre que la escritura social no lo prohíba.
GUATEMALA Código de Comercio de
Guatemala, decreto 2-70
del Congreso de la
República, 1970.
Artículo 108. Las acciones pueden ser nominativas o al portador, a
elección del accionista si la escritura social no establece lo contrario.
Ley de Extinción de
Dominio, decreto 55-2010
del Congreso de la
República, 2010.
Artículo 71. Reforma el artículo 108 del Código de Comercio de
Guatemala. Las acciones deberán ser nominativas. Las sociedades
anónimas constituidas antes de la vigencia de la Ley de Extinción de
dominio, cuyo pacto social les faculte a emitir acciones al portador y
tengan pendiente la emisión de acciones, deberán realizara únicamente
106
con acciones nominativas.
Artículo 72. Reforma el artículo 195 del código de Comercio de
Guatemala.
Las aportaciones deben estar representadas por acciones, las cuales
deberán ser nominativas.
Artículo 73. Reforma el artículo 204 del Código de Comercio de
Guatemala. En las sociedades accionadas se podrá acordar el aumento de
capital autorizado mediante la emisión de nuevas acciones o por aumento
del valor nominal de las acciones; en ambos casos, las acciones deberán
ser nominativas. La emisión suscripción y pago de acciones dentro de los
límites del capital autorizado, se regirán por las disposiciones de la
escritura social. El todo caso, la emisión de acciones deberá realizarse
únicamente con acciones nominativas.
Artículo 74. Establece el plazo de os años para que las sociedades
anónimas y en comandita por acciones efectúen la conversión por
acciones nominativas.
URUGUAY Ley número 16.060 de
sociedades comerciales,
1989.
Artículo 304. Acciones nominativas y al portador. Las acciones podrán
ser al portador o nominativas y en este último caso, endosables o no.
HONDURAS Código de Comercio, Artículo 117. Las acciones que no estén íntegramente pagadas, serán
107
norma 73-50. nominativas.
Las acciones a que se refiere este artículo podrán canjearse por títulos al
portador, tan pronto como queden íntegramente pagadas, salvo
disposición contraria en los estatutos.
108
GRÁFICOS DE RESULTADOS DE
LA ENCUESTA
La encuesta fue dirigida a 40 abogados litigantes, obteniéndose los siguientes resultados:
1. ¿Ha tenido participación en un proceso penal de lavado de dinero o blanqueo de
capitales?
Si
No
NS/NC
0
5
10
15
20
25
30
35
Si No NS/NC
2. ¿Conoce instrumentos jurídicos en materia de blanqueo de capitales (lavado de
dinero)?
0
5
10
15
20
25
30
35
40
SI NO NS/NC
¿Cuáles?
109
0 5 10 15 20 25 30 35 40
Ley Contra el Lavado de Dinero u otros Activos
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional
Convención contra la Corrupción
Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias controladas
3. ¿Cree usted que la existencia en Guatemala de acciones al portador en las sociedades
mercantiles favorece el blanqueo de capitales?
0
5
10
15
20
25
30
SI NO NS/NC
4. ¿Considera usted que el blanqueo de capitales afecta la economía nacional?
0
5
10
15
20
25
30
SI NO NS/NC
110
5. ¿Cuáles cree usted que son las maneras en las que se da el blanqueo de capitales en
Guatemala?
0 5 10 15 20 25 30 35
Acciones al portador
Compraventa a bajos precios
Compraventas en el interior depositando efectivo al exterior
Transacciones bancarias
6. ¿Considera que la supresión de las acciones al portador es una medida eficaz para
evitar el blanqueo de capitales?
0
5
10
15
20
25
30
35
SI NO NS/NC
111
7. ¿Cree usted que es necesario reformar el Código de Comercio de Guatemala, para
suprimir las acciones al portador de las sociedades mercantiles?
0
5
10
15
20
25
30
35
SI NO NS/NC
8. ¿Qué medidas cree usted que pueden ponerse en práctica para evitar el blanqueo de
capitales?
0 5 10 15 20 25 30 35
Suprimir acciones al portador
Combatir corrupción
Vigilar transacciones constantes y sin fundamento
Involucrar a la población
112
MODELOS DE INSTRUMENTOS
Universidad Rafael Landívar
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Trabajo de Tesis: LA SUPRESIÓN DE LAS ACCIONES AL PORTADOR EN LAS
SOCIEDADES MERCANTILES COMO MEDIDA PARA EVITAR EL BLANQUEO
DE CAPITALES
Alumno: Douglas Alejandro García González
ENTREVISTA
Expertos en Derecho Mercantil y a Jueces de Primera Instancia y de Sentencia Penal
A: _____________________________________________________________.
Fecha: _________________________________________________________.
Estimado/a: en virtud de encontrarme realizando mi trabajo de tesis el cual se enfoca en
materia mercantil o penal, por ser usted un experto en sociedades mercantiles o en blanqueo
de capitales.
Por lo que a continuación se plantean una serie de preguntas para que sean satisfechas por
su respetable persona.
¿Qué opina usted respecto al blanqueo de capitales?
¿Qué opina usted acerca de las acciones al portador en las sociedades mercantiles?
¿Considera usted que las acciones al portador de las sociedades mercantiles facilitan
el blanqueo de capitales? ¿Por qué?
¿En su opinión, la supresión de las acciones al portador es una medida eficaz en la
lucha contra el blanqueo de capitales?
¿En su experiencia, qué normas jurídicas tienden a permitir el blanqueo de
capitales?
¿Considera usted, que sería necesaria una reforma al Código de Comercio de
Guatemala para suprimir las acciones al portador?
¡MUCHAS GRACIAS!
Universidad Rafael Landívar
113
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Trabajo de Tesis: LA SUPRESIÓN DE LAS ACCIONES AL PORTADOR EN LAS
SOCIEDADES MERCANTILES COMO MEDIDA PARA EVITAR EL BLANQUEO
DE CAPITALES
Alumno: Douglas Alejandro García González
ENCUESTA
Abogados litigantes
Cargo que ocupa: _________________________________________________
Institución donde labora: ____________________________________________
Edad: _____________________________ Sexo:________________________
Fecha _______________
Estimado/a: en virtud de encontrarme realizando mi trabajo de tesis el cual se enfoca en
materia mercantil y penal del área del derecho, me avoco a usted para realizar la presente
entrevista, por ser una persona especializada en dicha rama y su gran trayectoria en cuanto
a esta materia.
Por lo que a continuación se presentan una serie de preguntas para que sean satisfechas por
la persona encuestada.
1. ¿Ha tenido participación en un proceso penal de lavado de dinero o blanqueo de
capitales?
Si _______ No _________
2. ¿Conoce instrumentos jurídicos en materia de blanqueo de capitales (lavado de
dinero)?
Si _______ No__________
114
¿Cuáles?_____________________________________________________
____________________________________________________________
3. ¿Cree usted que la existencia en Guatemala de acciones al portador en las
sociedades mercantiles favorece el blanqueo de capitales?
Si _______ No________
¿Por qué? _____________________________________________________
4. ¿Considera usted que el blanqueo de capitales afecta la economía nacional?
Si_________ No __________
¿Por qué? ____________________________________________________
_____________________________________________________________
5. ¿Cuáles cree usted que son las maneras en las que se da el blanqueo de capitales en
Guatemala?
____________________________________________________________
____________________________________________________________
6. ¿Considera que la supresión de las acciones al portador es una medida eficaz para
evitar el blanqueo de capitales?
Si __________ No __________
7. ¿Cree usted que es necesario reformar el Código de Comercio de Guatemala, para
suprimir las acciones al portador de las sociedades mercantiles?
115
Si___________ No ____________
8. ¿Qué medidas cree usted que pueden ponerse en práctica para evitar el blanqueo de
capitales?
____________________________________________________________
____________________________________________________________
¡MUCHAS GRACIAS POR SU COLABORACIÓN!