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“COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ENTRE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. UNA PERSPECTIVA DESDE
EL DERECHO ADMINISTRATIVO”
TESIS PROFESIONAL
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
KEVIN JOSÉ HORNIA CASTILLO
DIRECTOR DE TESIS: DR. LUIS JOSÉ BÉJAR RIVERA
CIUDAD DE MÉXICO, 2018
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
ÍNDICE
ABREVIATURAS 1
INTRODUCCIÓN 2
CAPÍTULO PRIMERO. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA 4
I.1 Funciones del Estado 4
I.2 Función Legislativa 6
I.3 Función Jurisdiccional 7
I.4 Función Administrativa 9
I.4.1 Punto de Vista Organizacional 9
I.4.2 Punto de Vista Funcional 14
I.5 Organismos Constitucionales Autónomos 17
I.6 Organismo Garante 22
I.6.1 Antecedentes 22
I.6.2 Contexto Actual 25
CAPÍTULO SEGUNDO. PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES 29
II.1 Concepto de Datos Personales 31
II.2 Antecedentes Nacionales 36
II.2.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 36
II.2.2 Legislación 39
II.2.2.1 Leyes Federales 39
II.2.2.2 Leyes Estatales 49
II.3 Bien Jurídico Tutelado 50
II.4 Datos Personales Sensibles 51
II.5 Habeas Data 58
CAPÍTULO TERCERO. ACCESO A LA INFORMACIÓN 62
III.1 Concepto de Acceso a la Información 64
III.2 Antecedentes Nacionales 66
III.2.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 66
III.2.2 Legislación 73
CAPÍTULO CUARTO. COLISIÓN DE DERECHOS 84
IV.1 Derechos Fundamentales 86
IV.2 Facultades del organismo garante 91
IV.3 Test de Proporcionalidad 96
IV.3.1 Idoneidad 98
IV.3.2 Necesidad 99
IV.3.3 Proporcionalidad 101
IV.4 Naturaleza de la resolución del organismo garante 102
CONCLUSIONES 106
FUENTES 108
1
ABREVIATURAS
ARCO Derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición
CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
DOF Diario Oficial de la Federación
IFAI Instituto Federal de Acceso a la Información Pública
INAI Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y
Protección de Datos Personales
LFPDPPP Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión
de Particulares
LFPDPPSO Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión
de Sujetos Obligados
LFTAIPG Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública Gubernamental
LOAPF Ley Orgánica de la Administración Pública Federal
OCA Organismo Constitucional Autónomo
SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación
SNT Sistema Nacional de Transparencia
2
INTRODUCCIÓN
Resulta innegable la importancia que ha trascendido en torno a las materias de
protección de datos personales y de acceso a la información. Materias relativamente
novedosas que nacen con el propósito de salvaguardar dos distintos bienes
jurídicos tutelados. Lo anterior, se deriva del avance considerable tanto científico
como tecnológico; una consecuencia de la evolución natural de la sociedad y que
conlleva a nuevos desafíos para la configuración del derecho.
Con estos avances, surgen nuevas posibilidades de violación a tales derechos
fundamentales, por lo que es tarea elemental del derecho evolucionar junto a la
sociedad para evitar una eventual transgresión de derechos fundamentales.
En ese mismo sentido y con la posibilidad de las personas a acceder a los muy
diversos tipos de protección de sus derechos, existe un riesgo latente de colisión
entre dos derechos; en este caso, colisión de derechos entre protección de datos
personales y acceso a la información. Es en esta situación donde resulta imposible
llevar a cabo derogación de un cuerpo normativo por territorialidad, especialidad o
temporalidad derivado de que ambos derechos fundamentales se encuentran
consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos por lo
que, ante la necesidad de prevalencia de un derecho, es necesario atender a una
ponderación.
Esta ponderación se debe llevar a cabo mediante un denominado test de
proporcionalidad, que actualmente lleva a cabo la Suprema Corte de Justicia de la
Nación; no obstante lo anterior, surge el cuestionamiento si este test es facultad
propia de los órganos jurisdiccionales del país.
Con la reciente entrada en vigor de la Ley General de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, surge con ella una disposición bastante peculiar: la posibilidad
del órgano garante de llevar a cabo el mencionado test de proporcionalidad con la
3
finalidad de resolver obre la prevalencia de un derecho sobre otro en caso de
colisión entre estos. Es así como el legislador dotó de facultades exclusivas al
Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos
Personales para resolver esta determinada situación en cada caso en concreto.
Es ante las anteriores premisas e interrogantes que el objeto del presente estudio
es plasmar en un primer aspecto, las funciones administrativas, conocer los
antecedentes generales de las materias de protección de datos personales y de
acceso a la información; así como la legislación que las contempla y conceptos
esenciales para finalmente proceder al estudio del órgano garante, la colisión de
derechos y concluir estableciendo con claridad las atribuciones constitucionales y
legales de dicho órgano garante en conjunto con la naturaleza de sus resoluciones.
Para la realización del presente trabajo, las citas se elaboraron con base en los:
“Criterios Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México”.
4
CAPÍTULO PRIMERO
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
I.1 Funciones del Estado
Las funciones del estado, comprenden la actividad misma del Estado; es decir, “[…]
es lo que el Estado puede o debe hacer.”1 En otras palabras, es la forma de realizar
las atribuciones. Estas funciones pueden ser legislativas, jurisdiccionales y
administrativas; así mismo, dichas funciones tienen su origen en el sistema jurídico
constitucional de cada estado con la finalidad de contar con una estructura funcional
y una eficaz división de tareas para cada órgano según sea el caso en concreto.
El origen fundamental de la división de las referidas funciones, es el principio de
división de poderes, principio que data desde la época de Aristóteles y que retoman
personajes como John Locke y Montesquieu.
Las funciones del estado devienen del principio de división de poderes, el cual es
un sistema de contrapesos del mismo poder. En otras palabras, “[…] la finalidad de
la separación de poderes es la de evitar el ejercicio despótico del poder; mediante
un sistema de frenos y contrapesos.”2
Este principio tan esencial, se encuentra consagrado en la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) que expresa a la letra lo siguiente:
“[…] Artículo 49. El Supremo Poder de la Federación se divide para
su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona
o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el
1 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, 32a. ed., Editorial Porrúa, México, 1993, p. 26. 2 Moreno, Daniel, Derecho Constitucional Mexicano, México, Pax-México, 1985, pp. 388-389.
5
caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme
a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto
en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades
extraordinarias para legislar.”
Como se observa, el precepto constitucional establece que el Poder Supremo se
divide en tres departamentos con la prohibición expresa de no reunir dos o más
poderes de los contemplados en una sola persona.
Como se mencionó, el objetivo fundamental de dicho principio es lograr un equilibrio
armónico y formal para así, poder evitar el despotismo. Incluso la suprema Corte de
Justicia de la Nación (SCJN) ha interpretado dicho precepto constitucional
expresando que:
“[…] el principio de división de poderes es una norma de rango
constitucional que exige un equilibrio entre los distintos poderes del
Estado y de las entidades federativas, a través de un sistema de
pesos y contrapesos tendente a evitar la consolidación de un poder u
órgano absoluto capaz de producir una distorsión en el sistema de
competencias previsto constitucionalmente o, como consecuencia de
ello, una afectación al principio democrático, a los derechos
fundamentales, o a sus garantías.”3
Una vez entendiendo de dónde nacen las tres distintas funciones del estado
mexicano, me abocaré a analizar la función administrativa del mismo, explicando de
manera muy breve las funciones legislativa y judicial. Lo anterior, en concordancia
con el objetivo primordial del presente estudio y con la finalidad de contar con un
panorama amplio del tema.
3 Tesis P. /J. 52/2005, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXII, julio de 2005, p. 954. DIVISIÓN DE PODERES. EL EQUILIBRIO INTERINSTITUCIONAL QUE EXIGE DICHO PRINCIPIO NO AFECTA LA RIGIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
6
La función administrativa, a diferencia de la función legislativa y la función judicial,
ha sido de difícil definición para la doctrina por lo que diversos autores la han
definido por exclusión; es decir, toda aquella actividad que no sea función legislativa
o función judicial.
Al respecto, Ossa Arbeláez afirma que: “[…] es importante resaltar que el criterio
más avenido con la teoría administrativa y que determina a la Administración como
diferente de las otras actividades del Estado, es el de que ella es todo lo que no es
legislación ni justicia”.4
Para entender a cabalidad lo anterior, a continuación se explicarán sucintamente
las funciones tanto legislativa como judicial para poder finalmente abocarnos a la
función administrativa.
I.2 Función Legislativa
Esta función refiere a la “[…] actividad creadora del derecho objetivo del Estado,
subordinada al orden jurídico, y consiste en expedir las normas que regulan la
conducta de los individuos y la organización social y política.”5
En ese sentido, se aprecia que dicha función se deposita en uno de los poderes, en
este caso, un Congreso de la Unión, en el caso de Inglaterra por mencionar un
ejemplo, se depositaría en un Parlamento y por ende, la función principal es la
creación de leyes.
Al respecto, Agustín Gordillo, jurista argentino, menciona que:
4 Ossa Arbeláez, Jaime, Derecho Administrativo Sancionador, hacia una teoría general y una aproximación para su autonomía, 1ª ed., Colombia, Legis, 2000, p. 3. 5 López Sosa, Eduardo y López Sosa Montes de Oca, Natalia, Derecho Administrativo Mexicano, México, Editorial Porrúa, 2014, p. 20.
7
“[…] la Ley es todo acto sancionado por el Poder Legislativo, de
acuerdo por el procedimiento previsto por la Constitución, a tal efecto,
quedando comprendidos dentro de la noción de Ley tanto los actos
legislativos de contenido estrictamente general como los de contenido
particular.”6
No hay duda que el principio esencial de división de poderes, se encuentra
perfectamente aterrizado a esta función, donde el monopolio de la creación de leyes
se encuentra depositado en un Congreso.7
Finalmente podemos concluir que la función legislativa “consiste, por ende, en la
elaboración de leyes”.8 “Lo anterior en el entendido de que “el concepto “ley” […]
permite distinguir esa actividad de las funciones administrativas y jurisdiccionales”.9
I.3 Función Jurisdiccional
Gabino Fraga menciona que la función jurisdiccional nace de la sustracción de dicha
función de la misma Administración y que esta obedece a un proceso histórico
afirmando que:
“[…] La existencia de la función jurisdiccional obedece a un proceso
histórico de diferenciación que ha llegado a separar objetivamente
una esfera de actividades del Estado que pueden precisarse
cuantitativamente como formando 'parte de la función administrativa,
de otra esfera que se ha sustraído de las manos de la Administración
para entregarse a los tribunales.”10
6 Cfr. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I: Parte General, Buenos Aires, 2003. Citado en López Sosa, Eduardo y López Sosa Montes de Oca, Natalia, Derecho Administrativo Mexicano, op. cit., p. 24. 7 A su vez dividido en 2 cámaras: Cámara de Diputados y Cámara de Senadores. 8 Burgoa, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, 9ª ed., México, Porrúa, 1994, p. 609. 9 Ídem. 10 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, op. cit., pp. 49 y 50.
8
De la misma manera que en la función legislativa, el principio de división de poderes
queda perfectamente aterrizado a la función jurisdiccional. La CPEUM contempla
en su artículo 94 lo siguiente:
“[…] Artículo 94. Se deposita el ejercicio del Poder Judicial de la
Federación en una Suprema Corte de Justicia, en un Tribunal
Electoral, en Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en
Juzgados de Distrito.”
En razón de lo anterior, la función judicial recaerá exclusivamente en los tribunales
constitucionales antes mencionados11. Esos son los encargados del iuris dictio, es
decir, dirimir controversias entre los miembros de la sociedad.
Como señala Jellinek: “[…] La jurisdicción fija en los casos individuales el derecho
incierto o cuestionable o las situaciones o intereses jurídicos.”12 De tal manera, este
órgano, “[…] tiene por finalidad la resolución de un problema jurídico que puede o
no ser constitucional”.13
Finalmente, podemos concluir que esta función es necesaria y el Estado la crea en
aras a preservar el orden de la sociedad; así como a resolver sobre disputas entre
sus miembros. En consecuencia, su principal objetivo es la preservación del
derecho.
11 No obstante la función jurisdiccional recae en los tribunales establecidos por la propia CPEUM, dicha función puede ser ejercida materialmente por otros órganos. 12 Jellinek, George, Teoría general del Estado, 2ª ed., trad. De Fernando de los Ríos Urruti, México, Compañía Editorial Continental, 1958, p. 497. 13 Burgoa, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, op. cit., p. 816.
9
I.4 Función Administrativa
Habiendo estudiado de qué manera se encuentran organizadas las funciones
legislativa y jurisdiccional en nuestro sistema jurídico, se procederá a analizar la
función objeto del estudio: la función administrativa. Lo anterior, en el entendido de
que es en esta donde recaen los actos del Poder Ejecutivo y se deriva toda la
actuación de los órganos de gobierno.
Como se mencionó anteriormente, la función administrativa ha sido de difícil
definición para diversos doctrinarios y no se decantan por una noción formal de
dicha función y se define a manera de exclusión o bien, que ésta formalmente es la
que se deposita en un Poder Ejecutivo, es decir a cargo del Presidente de los
Estados Unidos Mexicanos.
Para el presente análisis, se dividirá el estudio de la administración desde el punto
de vista organizacional y desde el punto de vista funcional.
I.4.1 Punto de Vista Organizacional
A la Administración Pública “[…] se le identifica con el Poder Ejecutivo y todos los
órganos o unidades administrativas que, directa, o indirectamente, dependen de
él.”14
Al respecto la CPEUM establece en su artículo 80 que: “[…] Se deposita el ejercicio
del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo, que se denominará
"Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.”
14 Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, 14ª ed., México, Porrúa, 1999, p. 274.
10
Como se aprecia en una interpretación armónica tanto del precepto constitucional
como de las afirmaciones de los doctrinarios, se encuentra bastante limitada la
función administrativa.
Un elemento a destacar, es el Poder en el cual recae; es decir, el Poder Ejecutivo.
Como se ha mencionado, este elemento forma parte solo del conjunto a los cuales
hay que prestar atención. Este primer concepto se extrae tanto de la CPEUM como
de las definiciones de los distintos doctrinarios. Se concluye que atiene básicamente
a que la función administrativa se encuentra formalmente depositado en el Poder
Ejecutivo cuyo titular es el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.
No obstante lo anterior, el artículo 90 de la CPEUM, que se encuentra de igual
manera en el CAPÍTULO III – DEL PODER EJECUTIVO, menciona a plenitud el
concepto de “Administración Pública Federal” mencionando que:
“[…] La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal
conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá
los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a
cargo de las Secretarías de Estado y definirá las bases generales de
creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo
Federal en su operación.”
Como se aprecia, la función administrativa no recae únicamente en el titular del
poder ejecutivo ya que este último se compone de este y las contempladas en el
artículo 2º de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF) que a
la letra dice:
“[…] Artículo 2o.- En el ejercicio de sus atribuciones y para el
despacho de los negocios del orden administrativo encomendados al
Poder Ejecutivo de la Unión, habrá las siguientes dependencias de la
Administración Pública Centralizada:
11
I. Secretarías de Estado;
II. Consejería Jurídica, y
III. Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética a que
hace referencia el artículo 28, párrafo octavo, de la Constitución.”
Es así como el legislador plasmó que si bien el Poder Ejecutivo, en el cual recae la
función administrativa tiene un titular, en el ejercicio de sus atribuciones habrá 3
dependencias más. A esto se le conoce como Administración Pública Centralizada.
“[…] La Administración Pública es el principal instrumento para
concretar el objeto, la acción y la finalidad del Estado; pues lo anterior
se materializa precisamente en la Administración Pública, la cual se
encarga a través de las instituciones de hacer operativas las políticas
que se generan la estructura del Poder Estatal.”15
En palabras de Béjar Rivera, “[…] la Administración Pública no es un ente
unipersonal […] sino un conjunto de personas que realizan las funciones materiales
de los comúnmente llamados “órganos de la Administración Pública”, siendo estos
últimos en realidad los titulares de la actuación administrativa.”16
De esta manera, considero acertada la afirmación de López Sosa al mencionar que:
“[…] centralizar federalmente en el sistema jurídico – político
mexicano, es reunir y coordinar facultades legales en una autoridad
legal superior (Poder Ejecutivo Federal), que se encarga de ejecutar
las leyes federales con la colaboración subordinada y dependiente de
15 Martínez Morales, Rafael, Derecho Administrativo, vol. II, México, Oxford University Press (Biblioteca Diccionarios Jurídicos Temáticos), 2000, p. 6. 16 Béjar Rivera, Luis José, Curso de Derecho Administrativo, 1ª ed., México, Novum, 2012, p. 119.
12
los demás órganos administrativos secundarios, los cuales son
necesarios para preparar y ejecutar las decisiones administrativas.”17
En ese mismo sentido, podemos definir a centralización como: “[…] una forma
organizacional que se emplea tanto en el ámbito político como en la esfera
administrativa del Estado, consistente en reunir en un punto de convergencia,
configurado como un ente central, la toma de decisiones del poder público.”18
Es evidente que el común denominador yace en que todos los doctrinarios
anteriores coinciden en que el elemento fundamental de la centralización es la
concentración del poder en un titular, es decir, el Ejecutivo Federal, y del que se
desprenden distintas secretarías; así como, en el caso mexicano, una consejería
jurídica y Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética. Cabe aclarar
que no es objetivo del presente estudio analizar cada uno de los anteriores.
En ese mismo orden de ideas, el artículo 3, de la LOAPF establece a la letra lo
siguiente:
“[…] Artículo 3o.- El Poder Ejecutivo de la Unión se auxiliará en los
términos de las disposiciones legales correspondientes, de las
siguientes entidades de la administración pública paraestatal:
I.- Organismos descentralizados;
II.- Empresas de participación estatal, instituciones nacionales de
crédito, organizaciones auxiliares nacionales de crédito e instituciones
nacionales de seguros y de fianzas, y
III.- Fideicomisos.”
17 López Sosa, Eduardo y López Sosa Montes de Oca, Natalia, Derecho Administrativo Mexicano, op. cit., p. 47. 18 Fernández Ruiz, Derecho Administrativo y Administración Pública, 6ª ed., México, Porrúa, 2014, p. 282.
13
Del anterior precepto legal, se aprecia que para el adecuado ejercicio de sus
funciones, el mismo Poder Ejecutivo se auxilia a su vez de los organismos
descentralizados, empresas de participación estatal, instituciones nacionales de
crédito, organizaciones auxiliares nacionales de crédito e instituciones nacionales
de seguros y de fianzas y fideicomisos.
Tampoco es materia de estudio adentrar a estudiar cada uno de los anteriores; no
obstante, considero necesario explicar brevemente el concepto de los organismos
descentralizados con la finalidad de distinguirlo de las demás entidades y que me
ayudará con el objeto del estudio.
En términos del artículo 45 de la LOAPF:
“[…] Son organismos descentralizados las entidades creadas por ley
o decreto del Congreso de la Unión o por decreto del Ejecutivo
Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cualquiera
que sea la estructura legal que adopten.”
La descentralización parte de la base fundamental de brindar adecuadamente
distintos servicios al ciudadano, en otras palabras, “[…] ésta propende a transferir
de un determinado centro de toma de decisiones, un conjunto de atribuciones,
funciones, facultades, actividades y recursos en favor de entes, órganos,
instituciones o regiones que se hallan, respecto del centro, es una situación de
cierta subordinación, más no en una relación de jerarquía.” 19
En palabras de López Sosa: “[…] surge de la necesidad de imprimirle dinamismo a
ciertas acciones gubernamentales que traen como consecuencia la optimización de
recursos financieros, materiales y humanos que implican el ejercicio del poder
jerárquico que es propio de los órgano centralizados […]”.20
19 Fernández Ruiz, Derecho Administrativo y Administración Pública, op. cit., p. 471. 20 López Sosa, Eduardo y López Sosa Montes de Oca, Natalia, Derecho Administrativo Mexicano, op. cit., p. 157.
14
Aunque existen distintos tipos de descentralización, el más común y en el que me
abocaré, es la denominada descentralización administrativa por servicio. Ésta es,
en palabras de Béjar Rivera, “[…] la verdadera naturaleza u origen de la
descentralización administrativa […] pues es la obligación del Estado (que es la
más importante) es prestar los servicios públicos para satisfacer las necesidades
colectivas, y dichos servicios, por regla general, se prestaran en forma directa.”21
De las anteriores definiciones como del artículo 3º de la LOAPF, podemos concluir
que las principales características de los órganos descentralizados son:
1) Personalidad jurídica propia;
2) Patrimonio propio;
3) Realización de una actividad técnica; y
4) Tutela y vigilancia por parte de la administración central.
I.4.2 Punto de Vista Funcional
Resulta conveniente exponer una vez analizado el punto de vista orgánico de la
administración, el tema de la función misma.
Al respecto, Acosta Romero menciona que: “[…] desde el punto de vista funcional,
la Administración Pública se entiende como la realización de la actividad que
corresponde a los órganos que forman ese sector. […] es realizar una serie de actos
para conseguir una finalidad determinada.”22
21 Béjar Rivera, Luis José, Curso de Derecho Administrativo, op. cit., p. 178. 22 Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, op. cit., p. 274.
15
Por su parte, Miguel Marienhoff apunta: “[…] la actividad permanente, concreta y
práctica, del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del
grupo social y de los individuos que la integran.”23
Es así como se desprende que el concepto de administración desde una acepción
funcional, se traduce en la actividad misma de la Administración Pública para con
los integrantes de la sociedad.
Si bien es cierto desde la perspectiva formal, esta función se deposita en el órgano
ejecutivo; como menciona López Sosa: “[…] se resuelve en un conjunto de actos
administrativos de connotación y alcances jurídicos muy variados.”24
Ahora bien, resulta evidente señalar que las funciones que lleva a cabo la
administración deben estar sustentadas en normas jurídicas; al respecto, Burgoa
menciona que: “[…] la función administrativa siempre debe desplegarse mediante
la aplicación o ejecución, estricta o discrecional, de las normas jurídicas abstractas,
impersonales y generales […]”.25
En complemento de lo anterior, resalta el hecho que diversos doctrinarios26 han
establecido diversas acepciones de la función administrativa o de la administración
pública. Como se comentó previamente, la función administrativa ha sido de difícil
definición por lo que incluso se ha llegado a definir por exclusión (la función que no
es legislativa ni jurisdiccional). No obstante lo anterior y para fines del presente
estudio, se estudiarán dos criterios: 1) criterio subjetivo o formal; y 2) criterio objetivo
o material.
23 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo – Perrot, 1990, 4ª ed., T. I, p. 58. 24 López Sosa, Eduardo y López Sosa Montes de Oca, Natalia, Derecho Administrativo Mexicano, op. cit., p. 39. 25 Burgoa, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, op. cit., p. 791. 26 Cfr. Garrido Falla, Marienhoff, et al.
16
1) El criterio formal refiere principalmente a que la función administrativa atiende
al órgano del cual emana, es decir, el Poder Ejecutivo.
En ese sentido, Cassagne afirma que: “[…] la única forma de hallar una noción
unitaria consiste en obtener la definición de Administración Publica partiendo del
órgano estatal del cual emana […].”27
De la misma manera, Marienhoff28 sostiene que este criterio “tiene en cuenta los
órganos a que normalmente les están asignadas las funciones administrativas”29, y
complementa: “función administrativa sería la realizada por el Ejecutivo o por los
órganos dependientes del mismo”.30
2) Por su parte, el criterio material parte de la noción de que las función
administrativa no atiende al órgano del cual emana si no por la actividad misma
que se realiza.
En ese mismo sentido, se entiende que si bien formalmente el Poder Ejecutivo es
el encargado de realizar la función administrativa, materialmente puede llevar a
cabo funciones legislativas y judiciales, por su parte tanto el Poder Legislativo como
el Poder Judicial, pueden llevar a cabo materialmente funciones administrativas.
Al respecto, Marienhoff menciona que: “[…] lo que ha de definir una institución es
la “substancia” de la misma, no la forma ni el autor de los actos respectivos: la
“forma” y el autor solo constituyen elementos contingentes”.31
27 Cassagne, Juan Carlos, El Acto Administrativo, 2ª. ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1981, p. 60. 28 Destaca el hecho de que Marienhoff denomina al comúnmente llamado criterio formal como orgánico o subjetivo derivado de que considera que el criterio formal es “impreciso y vago”. Cfr. Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., p. 77. 29 Ídem. 30 Ídem. 31 Ibídem, p. 78.
17
Por su parte, Cassagne afirma que: “[…] las teorías que dan noción de la función
administrativa en base a un criterio material tienen en común reconocimiento de
que los órganos legislativo y judicial también realizan funciones materialmente
administrativas”.32
Ahora bien, teniendo en claro la noción de que las funciones del Estado parten del
principio fundamental de la división de poderes, y es por ello que el constituyente
divide a su vez el poder en 3 entes con sus respectivas características formales;
así como la noción de que la función administrativa se encuentra depositada
formalmente el Poder Ejecutivo y este a su vez se auxilia de otros órganos para su
ejercicio, adentraremos en un tema fundamental para el completo análisis que tiene
por objeto el presente estudio; de la misma manera, es así como se concluye que
la denominada función administrativa puede ser vista desde un punto orgánico y
como actividad propiamente dicha; y que dentro de esta última, existen dos criterios
fundamentales: el formal y el material, los cuales nos permiten dilucidar una función
de suma relevancia para el sistema jurídico mexicano.
Derivado de lo anterior, comenzaré analizando a los denominados organismos
constitucionales autónomos para posteriormente analizar a cabalidad el organismo
garante en materia de protección de datos personales y acceso a la información
pública.
I.5 Organismos Constitucionales Autónomos
Previo a abordar a cabalidad el tema en cuestión, resulta de suma importancia
diferenciar los conceptos “organismos” y “órganos”.
Lo anterior, derivado del hecho de que tanto en la doctrina como en la misma
legislación, se utilizan ambos conceptos indistintamente; no obstante, no refieren al
mismo significado.
32 Cassagne, Juan Carlos, El Acto Administrativo, op. cit., p. 64.
18
A efecto de constatar lo anterior, y en la misma tesitura de nuestro estudio, la
fracción VIII, del artículo 6º de la CPEUM estipula que “La Federación contará con
un organismo autónomo […]”. De la misma manera, la propia LGTAIP utiliza en
reiteradas ocasiones el término “órgano” para referirse a los organismos
constitucionales autónomos33. Es así como se constata que ambos términos de
utilizan indistintamente.
Para exponer la diferencia entre ambos conceptos, el Diccionario de la Real
Academia Española define al órgano como: “Cada una de las partes del cuerpo
animal o vegetal que ejercen una función.”; en tanto que el organismo es definido
por el mismo Diccionario como: “Conjunto de órganos del cuerpo animal o vegetal
y de las leyes por que se rige.”
Como se desprende de ambas definiciones, el órgano se entiende como una
individualidad que a su vez en conjunto, forma un cuerpo completo; en tanto que el
organismo, se compone por varios órganos. En el mismo sentido, el órgano por sí
solo no puede subsistir, el organismo a su vez, puede existir por sí solo aun y
cuando no cuente con algún órgano.
En conclusión, considero que el término correcto para denominar a los entes que
la CPEUM ha dotado con autonomía constitucional, es el de organismo ya que en
atención a su propia naturaleza, estos son autónomos y por ende pueden subsistir
como uno solo.
33 Artículo 1. Tiene por objeto Tiene por objeto establecer los principios, bases generales y procedimientos para garantizar el derecho de acceso a la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos […]; Artículo 23. Son sujetos obligados a transparentar y permitir el acceso a su información y proteger los datos personales que obren en su poder: cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos […]; etc.
19
Al hablar de los organismos constitucionales autónomos (en lo sucesivo, OCAs),
tenemos que hablar de ingeniería constitucional, es decir, “que las Constituciones
funcionen como se supone que deben funcionar, con la finalidad de alcanzar
buenos gobiernos”.34
Al respecto, considero de suma relevancia el criterio que ha emitido la SCJN, al
expresar que:
“[…] la idea básica del Estado Regulador, busca preservar el principio
de división de poderes y la cláusula democrática e innovar en la
ingeniería constitucional para insertar en órganos autónomos
competencias cuasi legislativas, cuasi jurisdiccionales y cuasi
ejecutivas suficientes para regular ciertos sectores especializados de
interés nacional; de ahí que a estos órganos se les otorguen funciones
regulatorias diferenciadas de las legislativas, propias del Congreso de
la Unión, y de las reglamentarias, concedidas al Ejecutivo a través del
artículo 89, fracción I, constitucional.”35
Partiendo de la base que la autonomía es una forma de división de poder, López
Sosa expresa que “[…] debe entenderse como la distribución de competencia sobre
determinadas materias, en la actualidad […] puede haber funciones distintas a las
clásicas, y deben ser desarrolladas por órganos diferentes a los tradicionales.”36
El mismo autor, menciona en el mismo orden de ideas que “[…] supone un
enriquecimiento de las teorías clásicas de la división de poderes que postulaban
34 Carpizo, Jorge, Reseña de "Ingeniería constitucional comparada. Una investigación de estructuras, incentivos y resultados" de Giovanni Sartori. Cuestiones Constitucionales, 2002, (julio-diciembre). Disponible en :<http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=88500711>. [Fecha de consulta: 22 de marzo de 2018]. 35 Tesis P. /J. 46/2015, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, enero de 2016, p. 339. 36 López Sosa, Eduardo y López Sosa Montes de Oca, Natalia, Derecho Administrativo Mexicano, op. cit., p. 172.
20
que dentro de un estado sólo había tres funciones: la ejecutiva (administrativa),
legislativa y jurisdiccional.”37
El principio de división de poderes es un concepto dinámico que no puede ser
agotado en un solo acto38. La manera en que el Estado evoluciona con todos sus
elementos formales, se puede llegar al extremo donde uno sólo de los tres poderes
clásicos tenga más poder que los demás o donde sus funciones se le escapen a
sus posibilidades técnicas, humanas y materiales.
Acosta Romero a su vez, menciona que: “[…] en el ámbito administrativo,
autonomía se refiere sobre todo a la no intervención, ni política ni administrativa,
del gobierno central en el manejo de los órganos autónomos.”39
Debemos entender a los OCAs como una serie de satélites o islas en la órbita de
la Administración Pública Federal, si bien realizan tareas propias del Estado, este
último no tiene injerencia en ellos. Es una formal autonomía.
37 Ídem. 38 Cfr. Tesis: 2a. CLXVI/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 48, Noviembre de 2017, Tomo I, Décima Época, p. 603, la cual establece: GARANTÍA INSTITUCIONAL DE AUTONOMÍA. SU APLICACIÓN EN RELACIÓN CON LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES AUTÓNOMOS. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado el principio de división de poderes, contenido en el artículo 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como un mecanismo de racionalización del poder público por la vía de su límite y balance, con el fin de garantizar el principio democrático, los derechos fundamentales y sus garantías, a través de un régimen de cooperación y coordinación de competencias, a manera de control recíproco, limitando y evitando el abuso en el ejercicio del poder público. Dicho principio es evolutivo y a través de su desarrollo se han establecido nuevos mecanismos para controlar el poder, con la finalidad de hacer más eficaz el funcionamiento del Estado; de ahí que se haya dotado a ciertos órganos, como los constitucionales autónomos, de las facultades necesarias para alcanzar los fines para los que fueron creados y en atención a la especialización e importancia social de sus tareas. Ahora bien, los órganos constitucionales autónomos forman parte del Estado mexicano sin que exista a su favor una delegación total de facultades de otro cuerpo del Estado, sino que su función es parte de un régimen de cooperación y coordinación a modo de control recíproco para evitar el abuso en el ejercicio del poder público; no obstante, debe advertirse que cuentan con garantías institucionales, las cuales constituyen una protección constitucional a su autonomía y, en esa medida, se salvaguardan sus características orgánicas y funcionales esenciales; de forma que no podría llegarse al extremo de que un poder público interfiera de manera preponderante o decisiva en las atribuciones de un órgano constitucional autónomo pues, de lo contrario, se violentaría el principio de división de poderes consagrado en el artículo 49 de la Constitución Federal. 39 Acosta Romero, Miguel, Teoría general del derecho administrativo. Primer curso, 14ª ed., México, Porrúa, 1999, p. 606.
21
A su vez, Béjar Rivera los define como
“[…] aquellos entes públicos que, en razón de la autonomía de gestión
y gobierno conferida por la norma, no están sujetos a ninguno de los
poderes de la Unión sobre todo al Ejecutivo Federal, pese a que sus
funciones podrían contemplarse dentro del ámbito de la
administración pública.”40
Complementando lo anterior, Fernández Ruiz sostiene que:
“[…] vienen a ser aquellos establecidos en la Constitución, que no se
incluyen en ninguno de los poderes y órganos tradicionales del
Estado; por lo general son órganos técnicos de control que no se
guían por intereses de partidos o de coyuntura y requieren, para su
adecuado funcionamiento, no solo de autonomía de los poderes
tradicionales sino de partidos y de todo tipo de grupos o factores de
poder.”41
Como principal elemento de los OCAs, es su configuración inmediata por la
CPEUM. Además de hacer mención de la autonomía, “[…] determina su
composición, los órganos y métodos de designación de sus miembros, su status
institucional y su sistema de competencias, o, lo que es lo mismo, reciben ipso iure
de la Constitución todos los atributos fundamentales.”42
40 Béjar Rivera, Luis José, Curso de Derecho Administrativo, op. cit., p. 197. 41Jorge Fernández Ruiz, Los órganos y organismos del Estado y la organización de la administración pública, en Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, José Belarmino Jaime, Miguel Ángel Sendín García, Henry Alexander Mejía, Miguel Ángel Cardoza Ayala (comité editorial), Retos de la organización administrativa contemporánea, San Salvador, Corte Suprema de Justicia, Sección de Publicaciones, 2011, p. 573. 42 García Pelayo, Manuel, El estatus del tribunal constitucional, en Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo M-P, México, UNAM-IIJ/Porrúa, 2006, p.378.
22
Si bien es cierto que a diferencia del artículo 90 de la CPEUM donde se hace
mención de los órganos centralizados y paraestatales, no hay un precepto literal en
dicho ordenamiento que prevea la existencia de estos organismos; no obstante,
como se explicó anteriormente, se hace mención de cada uno de estos a lo largo
del instrumento fundamental.
Dicho lo anterior, procederé a analizar el organismo constitucional autónomo objeto
del presente estudio y donde se aterrizan los elementos anteriormente descritos.
I.6 Organismo Garante
I.6.1 Antecedentes
Con la publicación de la LFTAIPG, nace el primer órgano garante en materia de
acceso a la información en nuestro país. Este órgano fue denominado en un
principio como Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI).
La exposición de motivos de la LDTAIPG, menciona que:
“[…] se establece la creación del Instituto Nacional de Acceso a la
Información, que tiene por objeto asegurar y proteger los derechos de
las personas para acceder a la información pública, así como
promover y difundir los derechos y valores de la información entre los
miembros de la sociedad. Este órgano sería autónomo del Poder
Ejecutivo con patrimonio, presupuesto y personalidad jurídica propia.
Entre sus principales funciones, se encuentran la de resolver quejas
que se interpongan contra autoridades que se nieguen a liberar
información no restringida, aplicar sanciones, promover la
socialización del conocimiento del derecho a la información, asistir y
orientar a las personas que requieren asesoría gratuita y de manera
personal, entre otras funciones.”
23
Por tanto, el IFAI en términos del artículo 33 de la ahora abrogada LDTAIPG, nació
como un:
“[…] órgano de la Administración Pública Federal, con autonomía
operativa, presupuestaria y de decisión, encargado de promover y
difundir el ejercicio del derecho de acceso a la información; resolver
sobre la negativa a las solicitudes de acceso a la información y
proteger los datos personales en poder de las dependencias y
entidades.”
A simple vista de lo que estipula este precepto legal, pareciera ser que el IFAI no
contaba con personalidad jurídica propia; es decir, de las características
anteriormente señaladas, se desprende que el IFAI formaba parte de la
Administración Pública federal; no obstante lo anterior, no podía ser catalogado
como perteneciente a la administración pública centralizada y por ende, tampoco
como un órgano desconcentrado; en el mismo orden de ideas, tampoco podía ser
considerado como un organismo descentralizado debido a que no contaba con
personalidad jurídica propia (únicamente autonomía operativa, presupuestaria y de
decisión).
De la misma manera mucho menos era un órgano constitucional autónomo debido
a que no contaba con las características esenciales como mención y creación a
partir del texto constitucional. Es por lo anterior que el IFAI parecía ser un órgano
público.
Al respecto de los órganos públicos, en palabras del Béjar Rivera:
“[…] existe una serie de órganos que no se encuentran en ninguno de
los supuestos de la organización administrativa, ni tampoco
constituyen organismos constitucionales autónomos, por no contar
24
con dicho basamento; no obstante, se puede presentar alguna alusión
a ellos acaso, los organiza sin describir su naturaleza jurídica […]”43
No obstante lo anterior, el Decreto del Instituto Federal de Acceso a la Información
Pública, publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 24 de diciembre de
2002, menciona a la letra en su artículo primero que: “[…] el Instituto Federal de
Acceso a la Información Pública es un organismo descentralizado, no sectorizado,
con personalidad jurídica y patrimonio propios, con domicilio legal en la Ciudad de
México.”
El Decreto en mención, refuerza lo anterior mencionando en sus Considerandos
que:
“[…] es necesario clarificar que la naturaleza jurídica del órgano es
aquella que le permita ejercer con toda plenitud la autonomía
operativa, presupuestaria y de decisión, indispensables para asegurar
su independencia en relación con otros órganos o dependencias de la
propia administración pública, en particular por las funciones quasi-
jurisdiccionales que realiza el Instituto en lo relativo a la resolución de
las negativas a las solicitudes de acceso a la información y de datos
personales, así como su facultad de tener en todo momento acceso a
información reservada o confidencial para determinar su debida
clasificación, desclasificación o la procedencia de otorgar su acceso”.
A manera de clarificar lo anterior, el artículo 45 de la LOAPF establece:
“[…] son organismos descentralizados las entidades creadas por ley
o decreto del Congreso de la Unión o por decreto del Ejecutivo
Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cualquiera
que sea la estructura legal que adopten.”
43 Béjar Rivera, Luis José, Curso de Derecho Administrativo, 1ª ed., México, Novum, 2012, p. 209.
25
En ese mismo sentido, Luis José Béjar señala que: “[…] se rigen por su propia ley
orgánica, decreto de creación o estatuto orgánico.”44
Al contar el IFAI con todas estas características, se concluye que nace como un
órgano descentralizado, no sectorizado de la administración pública federal.
Ahora bien, desde el punto de vista orgánico, el IFAI se constituyó como un órgano
colegiado, integrado por cinco comisionados nombrados por el Ejecutivo Federal los
cuales durarían en el cargo siete años sin posibilidad de reelección.
Es así como el IFAI se consagraría como el órgano garante de la sociedad mexicana
y velaría por el derecho del acceso a la información de todos los ciudadanos.
I.6.2 Contexto Actual
No es hasta la reforma a la LDTAIPG del 5 de julio de 2007, que se modifican las
atribuciones del propio IFAI. Con la necesidad de brindar la misma seguridad
jurídica a la materia de protección de datos personales45, el legislador decidió de
dotarle las facultades en la materia.
Con la reforma en comento el artículo 33 de la LDTAIPG quedó redactado de la
siguiente manera:
“[…] Artículo 33. El Instituto es un órgano de la Administración Pública
Federal, con autonomía operativa, presupuestaria y de decisión,
encargado de promover y difundir el ejercicio del derecho a la
información; resolver sobre la negativa a las solicitudes de acceso a
la información y proteger los datos personales en poder de las
dependencias y entidades.”
44 Béjar Rivera, Luis José, Curso de Derecho Administrativo, op. cit., 176. 45 Analizado a mayor profundidad en el Capítulo Segundo.
26
En ese mismo sentido, la redacción de la Exposición de Motivos de dicha reforma
sustentó:
“[…] que si bien es cierto que el Instituto Federal de Acceso a la
Información Pública, creado por virtud de la Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, es
por definición la institución a cargo de la detentación y manejo de
información por parte del sector público y no de los particulares,
también lo es que la exigencia de razones presupuestarias, obligan a
esta soberanía a tener en cuenta la conveniencia de aprovechar las
instituciones existentes para dotar de eficacia al marco legal
propuesto, y que sea el Instituto quien tenga las facultades para
sancionar la eventual violación de las normas de privacidad en que
pudieren incurrir los sujetos obligados.”
Es por lo anterior que pese a las iniciativas y propuestas de crear un órgano garante
destinado específicamente a la protección de datos personales, los legisladores
optaron por ampliar las facultades del existente IFAI.
Como se comentó anteriormente en el presente estudio, la LGTAIP no solo marcó
un parteaguas revolucionario en materia de acceso a la información; sino que
también fue le encargada de reformar como legislación secundaria al órgano
garante.
Lo anterior, derivado del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas
disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
materia de transparencia mejor conocido como la “Reforma en Materia de
Transparencia”.
Es en esta reforma donde el legislador decidió dotar al organismo garante de plena
autonomía. En ese orden de ideas la nueva redacción constitucional establece que:
27
“[…] la Federación contará con un organismo autónomo,
especializado, imparcial, colegiado, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, con plena autonomía técnica, de gestión,
capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y
determinar su organización interna, responsable de garantizar el
cumplimiento del derecho de acceso a la información pública y a la
protección de datos personales en posesión de los sujetos obligados
en los términos que establezca la ley.”46
De igual manera, se consagró en el texto constitucional que dicho órgano garante
tiene competencia para conocer de los asuntos relacionados con el acceso a la
información pública y la protección de datos personales. En ese sentido, se regirá
por las leyes en materia de transparencia y protección de datos personales.
En cuanto a la estructura orgánica, el órgano en comento se integra por siete
comisionados nombrados por el Senado y durarán en su encargo siete años.
Es importante destacar que si bien es cierto la CPEUM dota de plena autonomía al
órgano garante, esta misma no le concede un nombre47. En ese sentido, es la
LGTAIP la que brinda el nuevo nombre de dicho órgano, el cual evoluciona de ser
el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI) a ser el Instituto
Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos
Personales (INAI).
Lo anterior se constata con la fracción XIII, del artículo 3 de la LGTAIP, la cual
menciona a la letra:
“[…] Artículo 3. Para los efectos de la presente Ley se entenderá por:
46 Fracción VIII del Artículo 6 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 47 A diferencia, por ejemplo, del Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación, del Instituto Federal de Telecomunicaciones o del Instituto Nacional de Estadística y Geografía.
28
XIII. Instituto: El Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la
Información y Protección de Datos Personales”
Es de esta manera que el INAI se consagra como el órgano garante frente a los
nuevos retos en materias de acceso a la información y de protección de datos
personales.
Como menciona el propio INAI, es su Misión:
“[…] garantizar en el Estado mexicano los derechos de las personas
a la información pública y a la protección de sus datos personales, así
como promover una cultura de transparencia, rendición de cuentas y
debido tratamiento de datos personales para el fortalecimiento de una
sociedad incluyente y participativa.”48
Es de esta manera que el INAI se constituye como un órgano garante con
autonomía plena, especializado en materias de acceso a la información y
protección de datos personales y cuya principal misión en opinión particular, se
encuentra en afrontar los nuevos retos y desafíos que la propia materia brinde.
Habiendo sostenido lo anterior, considero pertinente previo análisis con detalle las
facultades y atribuciones que tiene el INAI en cuestiones operativas, explicar las
generalidades de las materias de acceso a la información y de protección de datos
personales, teniendo el contexto actual así como los antecedentes de cada una de
las ramas. Lo anterior, con el objetivo de tener plena noción de estas materias y
entender a cabalidad de qué manera pueden llegar a colisionar y las maneras de
resolución en ese conflicto determinado por parte del organismo garante.
48Sitio web del Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales. Disponible en: <http://inicio.inai.org.mx/SitePages/misionViosionObjetivos.aspx>. [Consultado el 30 de noviembre de 2017].
29
CAPÍTULO SEGUNDO
PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
Menciona el historiador francés Antoine Prost:
“[…] La vida privada no es una realidad natural que nos venga dada
desde el origen de los tiempos, sino más bien una realidad histórica
construida de manera diferente por determinadas sociedades. No hay
una vida privada cuyos límites se encuentren definidos de una vez por
todas, sino una distribución cambiante de la actividad humana entre
la esfera privada y pública.”49
El tema de protección de datos personales a nivel constitucional y legal es
relativamente novedoso en México. Esta salvaguarda que se debe garantizar, tiene
su origen hace poco más de 30 años donde se aterriza por primera vez a un
instrumento de carácter legal.
Ahora bien, el primer ordenamiento donde se contempla un marco legal con
principios y normas concretas para prevenir la recolección y tratamiento ilegal de
datos personales fue un instrumento de internacional; este fue el Convenio 108 del
Consejo de Europa de 28 de enero de carácter 1981 para la Protección de las
Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter
Personal.
“[…] El fin del Convenio 108 fue “garantizar, en el territorio de cada
Parte, a cualquier persona física sean cuales fueren su nacionalidad
o su residencia, el respeto de sus derechos y libertades
49 Prost Antoine, Fronteras y Espacios de lo privado, en Aries, Philippe y Duby, Georges (directores), Historia de la vida privada, de la primera Guerra Mundial hasta nuestros días, España, Taurus Minor, vol. V, 2001, p. 19.
30
fundamentales, concretamente su derecho a la vida privada, con
respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter
personal correspondientes a dicha persona («protección de
datos»).”50
La protección de los datos personales, ha tomado una relevancia importante en los
últimos años a nivel mundial siendo una herramienta fundamental para la
salvaguarda del derecho humano a la intimidad. Así mismo, esta protección que se
brinda ayuda en el combate de algunos delitos en materia del tratamiento indebido
de datos personales51.
Como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Federal de Protección de
Datos Personales en Posesión de Particulares (LFPDPPP): “[…] el derecho a la
privacidad es uno de los derechos humanos esenciales que dan contenido y
substancia a la dignidad humana.”52
Es indudable que con la aparición de nuevas tecnologías, así como con los
adelantos científicos, los medios tradicionales para la defensa y protección de datos
personales de las personas han quedado obsoletos; es por ello, que es campo y
objetivo del derecho regular y dar seguridad a dicho derecho para salvaguardar el
adecuado ejercicio a la privacidad y a la intimidad de todas las personas. Esta
protección se garantiza con una adecuada regulación de protección de datos
personales.
Como menciona Ana Garriga Domínguez:
50 Artículo 1. Objeto y fin. Convenio 108 del Consejo de Europa para la Protección de las Personas con respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. 51 Cfr. Artículos 67, 68 y 69 de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. 52 Procesos Legislativos, Exposición de Motivos. Cámara de Origen: Diputados, México, D.F. 6 de septiembre de 2001.
31
“[…] el derecho a la protección de datos personales es, sobre todo, un
derecho con un contenido predominantemente positivo. Éste se
concreta en un conjunto de instrumentos que garantizan a las
personas la posibilidad de ejercer un control efectivo sobre el uso y
destino de sus datos, permitiéndole saber, quién, dónde, cuándo y
para qué ha obtenido y registrado informaciones que les
conciernen.”53
II.1 Concepto de Datos Personales
Una vez teniendo una noción completa de la tutela efectiva de la protección de datos
personales en el sistema jurídico mexicano y siendo el objetivo principal del
presente capítulo analizar el concepto de protección de datos personales, se
procederá a estudiar su definición.
Como se aprecia en el multicitado concepto, este se compone de 3 elementos
esenciales: 1) la protección; 2) el dato; y 3) el adjetivo “personal”.
1. La protección. Una de las finalidades del derecho, entre otras, es la
protección de los derechos subjetivos de las personas54; es decir, la tutela
efectiva de los derechos. De esta manera: “[…] la tutela de los derechos
fundamentales permite la consolidación del Estado Constitucional y Democrático
de Derecho. La tutela constitucional en México se ha venido perfeccionando
53 Garriga Domínguez, Ana, Nuevos retos para la protección de Datos Personales. En la Era del Big Data y de la computación ubicua, Dykinson, S.L., Madrid, 2016, p. 97. 54 Cfr. Artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
32
como consecuencia del avance de la democracia, por el respeto de los derechos
fundamentales y con la observancia de los lineamentos establecidos por los
organismos internacionales”.55
Cabe destacar que el artículo mencionado previamente, es consecuencia de la
reforma constitucional del 10 de junio de 2011.
2. Dato. El concepto “dato”, proviene del latín datum, lo que se da. Así mismo,
Javier Gil Flores lo define como “aquella información extraída de la realidad que
tiene que ser registrada en algún soporte físico o simbólico, que implica una
elaboración conceptual y además que se pueda expresar a través de alguna
forma de lenguaje56”.
En ese sentido, podemos apreciar que el dato se genera extraída de la realidad y
que este debe ser registrado además de expresado.
3. Personal. Este adjetivo proviene del latín personālis, perteneciente o relativo
a la persona57.
Ahora bien, el término o adjetivo “personal” pareciera ser en un primer aspecto
relativo a una persona física; sin embargo, las personas jurídicas o morales también
son susceptibles de protección a sus datos personales. Al respecto, la SCJN ha
55 Cervantes Bravo, Irina, La Tutela Constitucional de los Derechos Fundamentales en México (Debido Proceso y Principio de Igualdad) en Serna de la Garza, José Ma. (coord.), “Contribuciones al Derecho Constitucional”, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 24 de septiembre de 2015, p. 237. 56 Gil Flores, Javier, Análisis de Datos Cualitativos, Aplicaciones a la Investigación Educativa, Barcelona, Ed. PPU, 1994, Cap. I. 57 Diccionario de la Real Academia Española: 1. adj. Perteneciente o relativo a la persona. 2. adj. Propio o particular de la persona. Consultado en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Disponible en: http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=personal. [Fecha de consulta: 9 de abril de 2018].
33
establecido que dicha protección se extiende también a la esfera de las personas
jurídica colectivas.58
De lo anterior, se aprecia con toda claridad que las personas morales son sujetas
de protección de sus datos personales cuando sean proporcionados a sujetos
obligados y que deben observar ciertas actuaciones para su tratamiento.
Una vez analizados los elementos esenciales que componen el concepto de
“protección de datos personales”, objeto del presente estudio, en las siguientes
líneas se analizará su definición.
Javier Nájera Montiel define al dato personal como:
“[…] la unidad mínima del conocimiento, de naturaleza indeterminada,
referente al hombre y su dignidad humana, que representa
externamente los pensamientos, creencias, emociones y sensaciones
que conforman el ámbito íntimo de reserva de las personas59”.
58 PERSONAS MORALES. TIENEN DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS QUE PUEDAN EQUIPARARSE A LOS PERSONALES, AUN CUANDO DICHA INFORMACIÓN HAYA SIDO ENTREGADA A UNA AUTORIDAD. El artículo 16, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce el derecho a la protección de datos personales, consistente en el control de cada individuo sobre el acceso y uso de la información personal en aras de preservar la vida privada de las personas. En ese sentido, el derecho a la protección de datos personales podría entenderse, en primera instancia, como una prerrogativa de las personas físicas, ante la imposibilidad de afirmar que las morales son titulares del derecho a la intimidad y/o a la vida privada; sin embargo, el contenido de este derecho puede extenderse a cierta información de las personas jurídicas colectivas, en tanto que también cuentan con determinados espacios de protección ante cualquier intromisión arbitraria por parte de terceros respecto de cierta información económica, comercial o relativa a su identidad que, de revelarse, pudiera anular o menoscabar su libre y buen desarrollo. Tesis II/2014 (10a.), Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, de la Décima Época, Tomo I, febrero de 2014, p. 274. 59 Nájera Montiel, Javier, Los Datos Personales y su Protección Durante la Averiguación Previa, en Villanueva Villanueva, Ernesto (coord.), Derecho de la información. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, p. 426.
34
Como se puede apreciar de la anterior definición, el dato personal atañe
directamente a la dignidad humana por lo que repercute en la protección o tutela de
un derecho fundamental: el derecho a la intimidad o privacidad.
En ese sentido:
“[…] son cualquier información concerniente a una persona física
identificada o identificable, es decir, cuya identidad pueda
determinarse, directamente o indirectamente, en particular, a través
de un número de identificación o uno o diversos elementos
específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica,
económica, cultural o social.”60
En ese mismo orden de idea, es importante analizar las definiciones que el
legislador mexicano le ha brindado a través de los diversos instrumentos estudiados
anteriormente.
La LFTAIPG define en su fracción II, del artículo 3º a los datos personales como:
“[…] la información concerniente a una persona física, identificada o
identificable, entre otra, la relativa a su origen étnico o racial, o que
esté referida a las características físicas, morales o emocionales, a su
vida afectiva y familiar, domicilio, número telefónico, patrimonio,
ideología y opiniones políticas, creencias o convicciones religiosas o
filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias
sexuales, u otras análogas que afecten su intimidad.”61
60 Cerrillo U Martínez, Agustín, A las puertas de la administración digital, España, Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), 2016, pp. 127 y 128. 61 Artículo 3, fracción II de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.
35
La LFPDPPP lo define a su vez sencillamente como: “[…] cualquier información
concerniente a una persona física identificada o identificable.” Dicha definición se
encuentra contemplada en la fracción V del artículo 3 de la mencionada legislación.
Finalmente, la LFPDPPSO los define en su fracción IX de su artículo 3º como: “[…]
Cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable.
Se considera que una persona es identificable cuando su identidad pueda
determinarse directa o indirectamente a través de cualquier información”.
De las anteriores definiciones se concluye a posteriori que si bien es cierto el
concepto ha experimentado una evolución natural derivada de los avances
tecnológicos, este último guarda cierta uniformidad por lo que para fines didácticos
se propone la siguiente definición:
Entendemos a los datos personales como cualquier información relativa a una
persona física o moral, la cual la identifica o la hace identificable. En ese mismo
sentido, mediante un análisis conjunto de lo anteriormente explicado, podemos
entender que un simple dato no constituye un derecho susceptible de ser tutelado
porque no identifica o hace identificable a una persona en particular. En ese sentido,
al momento en que ese dato entra a la esfera de una persona, podemos hablar de
que es un dato personal y por ende, debe ser tutelado por la legislación.
A manera de ejemplo, en el caso de la publicación de las remuneraciones de ciertas
personas, entendemos como datos personales, la suma de la cifra que se publica,
así como el nombre de dichas personas; es decir, el dato de la remuneración entra
a la esfera de una persona en específico; sin embargo, la cifra por sí sola (que es
un dato) no se considera un dato personal por no estar asociada a una persona en
particular. A esto último se le denomina como información asociada e información
disociada.
36
Es por lo anterior, que resulta fundamental analizar los antecedentes nacionales
para tener una noción formal de la evolución de la materia en nuestro sistema
jurídico mexicano.
II.2 Antecedentes Nacionales
En el presente apartado se estudiarán los antecedentes constitucionales y legales
de la materia de protección de datos personales. Es importante mencionar que a
continuación se describirán las generalidades de cada ordenamiento con la finalidad
de entender el contexto de la regulación en cada etapa concreta, sin estudiar cada
una de las legislaciones por completo. Lo anterior, debido a que el objetivo del
trabajo se encuentra dirigido a desentrañar las facultades del órgano garante en la
materia.
De esta manera se analizará la materia contenida en la legislación desde una
adecuada jerarquía normativa, entendiendo a esta última como:
“[…] la ordenación escalonada de las normas jurídicas, que tiene
como propósito evitar que las normas de rango inferior contradigan o
vulneren lo establecido por una norma de rango superior, normas
todas que sin importar su rango deben estar alinea das y ser
concordantes con la norma fundamental, que se constituye como la
norma jurídica de más alto estrato.”62
II.2.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
La CPEUM no es hasta el 2007 donde por primera vez hace mención a una
protección formal en materia de datos personales, así como un reconocimiento de
protección a la vida privada.
62 Martínez Becerril, Rigoberto, Obligatoriedad Jurídica en México de los Instrumentos Internacionales de Protección de Datos Personales, Revista de Derecho Comunicaciones y Nuevas Tecnologías, No, 13, Enero – Junio de 2015, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho.
37
De esta manera, mediante Decreto63 se adiciona un segundo párrafo con siete
fracciones al Artículo 6o. de la CPEUM.
El artículo en mención, quedó redactado en los términos siguientes:
“[…] Artículo 6o.-...
II. La información que se refiere a la vida privada y los datos
personales será protegida en los términos y con las excepciones que
fijen las leyes.
III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar
su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus
datos personales o a la rectificación de éstos.
En ese mismo sentido, la Exposición de Motivos de la reforma constitucional en
mención, estipuló lo siguiente:
“[…] El segundo principio, tiene que ver con el entendido de que no
existen derechos ilimitados, dado que estos hayan su acotamiento, en
la protección de intereses superiores, que para el caso en concreto se
refiere a la protección de la intimidad de las personas, por lo que la
información que se refiera a la vida privada y los datos personales,
deberá considerarse como confidencial, y será de acceso restringido
en los términos que fijen las leyes.”64
Es así como esta reforma constitucional puede jactarse de ser la primera la cual
contempla, no solo la garantía de protección a los datos personales, a la vida
63 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de julio de 2007. 64 Procesos Legislativos, Exposición de Motivos, Cámara de Origen: Diputados, Exposición de
Motivos, México., D.F., a 17 de noviembre de 2006.
38
privada y a la intimidad, sino incluso la primera en contemplar el concepto de “datos
personales”.
Posterior a esta reforma que conlleva un cambio de paradigma en la materia,
derivado de ser la primera en contemplar en nuestra Carta Magna los multicitados
conceptos, el 30 de abril de 200965 fue publicado en el DOF el Decreto por el que
se adiciona la fracción XXIX-O al artículo 73 de la CPEUM. En la materia que nos
ocupa, el citado artículo 73 de la CPEUM, el cual regula las facultades del Congreso
de la Unión, estipuló en dicha reforma lo siguiente:
“[…] Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
I. a XXIX-N. ...
XXIX-O. Para legislar en materia de protección de datos personales
en posesión de particulares.
XXX. ...”
Es así como hasta hace pocos años, la CPEUM otorgaba facultades al Congreso
de la Unión para legislar en materia de protección de datos personales.
Ese mismo año, fue publicado el Decreto por el que se adiciona un segundo párrafo,
recorriéndose los subsecuentes en su orden, al artículo 16 de la CPEUM.66 La
relevancia que reviste este decreto de reforma yace en que por primera vez se
contempla la protección de los datos personales como un derecho subjetivo que
tienen todas las personas; es decir, es la primera vez donde se consagra una
protección elevada a nivel constitucional en la materia.
65 Es de apreciarse que la exposición de motivos de dicha reforma mencionaba lo siguiente: “debe destacarse que es impostergable la responsabilidad de esta soberanía para legislar en materia de protección de la privacidad de los datos personales de los individuos, no sólo por tratarse de un tema de protección de derechos humanos y libertades fundamentales, sino porque tiene un origen y efectos esenciales sobre la economía nacional y el aseguramiento del comercio irrestricto entre las entidades federativas, y con la regulación del comercio con otros estados extranjeros.” 66 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 1º de junio de 2009.
39
El párrafo en cuestión, añadido al artículo 16 quedó estipulado de la siguiente
manera:
“[…] Artículo 16. …
Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales,
al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a
manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual
establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el
tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional,
disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para
proteger los derechos de terceros. […]”
Es así como finalmente, quedó consagrado el concepto de protección de datos
personales como un derecho de todas las personas a nivel constitucional.
II.2.2 Legislación
II.2.2.1 Leyes Federales
Como se ha comentado en líneas anteriores, el tema de protección de datos
personales en nuestro país es bastante novedoso. Este nace apenas y toma
relevancia a principios de este siglo; siendo la primera ley que formaliza dicho
concepto la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental (LFTAIPG).67
La LFTAIPG nos ofrece por primera vez un concepto de datos personales que
proviene directamente de nuestros legisladores.
De conformidad con la LFTAIPG, entendemos datos personales como:
67 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2002.
40
“[…] la información concerniente a una persona física, identificada o
identificable, entre otra, la relativa a su origen étnico o racial, o que
esté referida a las características físicas, morales o emocionales, a su
vida afectiva y familiar, domicilio, número telefónico, patrimonio,
ideología y opiniones políticas, creencias o convicciones religiosas o
filosóficas, los estados de salud físicos o mentales, las preferencias
sexuales, u otras análogas que afecten su intimidad.”68
Como se comentó anteriormente, esta es la primera definición formal del concepto
“datos personales” que se aterriza a la legislación interna mexicana. Es a partir de
esta definición, que el concepto empieza a evolucionar con base a las necesidades
propias de la sociedad y los avances científicos y tecnológicos.
De la misma manera, es importante mencionar que dicha disposición establece en
la fracción III de su artículo 4º lo siguiente:
“Artículo 4. Son objetivos de esta Ley:
[I y II]
III. Garantizar la protección de los datos personales en posesión de
los sujetos obligados;
[IV a VI]”
La importancia de conocer la redacción original de la Ley en comento radica en que,
como se aprecia en el artículo citado anteriormente, la LFTAIPG no contemplaba
68 Artículo 3, fracción II de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.
41
una protección formal de datos personales en posesión de particulares, únicamente
en posesión de sujetos obligados69 cuya diferencia será expuesta posteriormente.
Es así como por primera vez en nuestro país contamos con una regulación formal
en materia de protección de datos personales; sin embargo, hasta este momento
dicha regulación se encontraba dentro de una ley de acceso a la información. Es
por lo anterior, que comienza el proceso evolutivo en la materia; donde se busca
estar a la vanguardia para salvaguardar efectivamente el derecho tutelado.
También, destaca el hecho de que en la misma exposición de motivos de la
LFTAIPG, no se hace alusión ni en una sola ocasión a la regulación que contendría
la ley en materia de datos personales ya que se aboca específicamente a explicar
la importancia del acceso a la información gubernamental. Lo anterior se debió
quizás a que, como el mismo texto lo menciona, en esa etapa política y social del
país, se vivía una “[…] intrasparencia y oscuridad de los actos públicos”.70
La LFTAIPG continuó en vigor hasta que fue abrogada71 y consecuentemente, fue
expedida la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Al momento en que se encontraba vigente la LFTAIPG, el Pleno del Instituto Federal
de Acceso a la Información Pública (hoy Instituto Nacional de Transparencia,
Acceso a la Información y Protección de Datos Personales), publicó en el 2005 los
69 En términos del artículo 3, fracción XIV de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, los sujetos obligados eran los enlistados a continuación: XIV. Sujetos obligados: a) El Poder Ejecutivo Federal, la Administración Pública Federal y la Procuraduría General de la República; b) El Poder Legislativo Federal, integrado por la Cámara de Diputados, la Cámara de Senadores, la Comisión Permanente y cualquiera de sus órganos; c) El Poder Judicial de la Federación y el Consejo de la Judicatura Federal; d) Los órganos constitucionales autónomos; e) Los tribunales administrativos federales, y f) Cualquier otro órgano federal; 70 Procesos Legislativos, Exposición de Motivos, Cámara de Origen: Diputados, Exposición de Motivos, México, D.F., a 11 de julio del 2001. 71 Mediante Decreto publicado en el DOF el 9 de mayo de 2016.
42
denominados Lineamientos de Protección de Datos Personales72, los cuales tienen
por objeto
“[…] establecer las políticas generales y procedimientos que deberán
observar las dependencias y entidades de la Administración Pública
Federal para garantizar a la persona la facultad de decisión sobre el
uso y destino de sus datos personales, con el propósito de asegurar
su adecuado tratamiento e impedir su transmisión ilícita y lesiva para
la dignidad y derechos del afectado73”. Así mismo, dicho
ordenamiento “establece las condiciones y requisitos mínimos para el
debido manejo y custodia de los sistemas de datos que se encuentren
en posesión de la Administración Pública Federal en el ejercicio de
sus atribuciones.”74
La importancia de estas disposiciones, radica en que estos al momento de su
publicación, establecieron los principios rectores que conforman la columna
vertebral de una real y formal protección de datos personales. En virtud del Quinto
de los Lineamientos de Protección de Datos Personales: “[…] en el tratamiento de
datos personales, las dependencias y entidades deberán observar los principios de
licitud, calidad, acceso y corrección, de información, seguridad, custodia y
consentimiento para su transmisión.”
Es así como en los citados lineamientos, el organismo garante decidió regular a
profundidad el tema de los datos personales en México.
El segundo ordenamiento que se analizará en el presente capítulo es la LFPDPPP
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de julio de 2010.
72 Publicados en el DOF el 30 de septiembre de 2005. 73 Párrafo primero del Primero de los Lineamientos de Protección de Datos Personales. 74 Párrafo segundo del Primero de los Lineamientos de Protección de Datos Personales.
43
Como se puede advertir, es en esta disposición legal donde por primera vez se
reconoce una protección a los datos personales de las personas y que son ahora
los particulares los que deben observar ciertas acciones y restricciones en el
tratamiento de los mismos.
La LFPDPPP tiene por objeto “[…] la protección de los datos personales en
posesión de los particulares, con la finalidad de regular su tratamiento legítimo,
controlado e informado, a efecto de garantizar la privacidad y el derecho a la
autodeterminación informativa de las personas.”75
Ahora bien, la Ley en comento establece que son sujetos regulados bajo sus
términos los “los particulares sean personas físicas o morales de carácter privado
que lleven a cabo el tratamiento de datos personales”.76
Así mismo, un concepto de suma relevancia que surge con la LFPDPPP, es el
denominado “aviso de privacidad”, el cual en términos de la fracción I, del artículo 3
de la propia Ley, se define como “documento físico, electrónico o en cualquier otro
formato generado por el responsable que es puesto a disposición del titular, previo
al tratamiento de sus datos personales”. Es mediante este aviso de privacidad que
los particulares regulados cumplen con el principio de información previsto en la
LFPDPPP.
Por su parte, el artículo 15 del multicitado ordenamiento menciona que: “[…] el
responsable tendrá la obligación de informar a los titulares de los datos, la
información que se recaba de ellos y con qué fines, a través del aviso de privacidad.”
75 Artículo 1º de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. 76 Con excepción de las sociedades de información crediticia en los supuestos de la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia y demás disposiciones aplicables y las personas que lleven a cabo la recolección y almacenamiento de datos personales, que sea para uso exclusivamente personal, y sin fines de divulgación o utilización comercial.
44
Es así como los particulares están obligados, bajo la regulación de la Ley a informar
a las personas mediante un aviso de privacidad la información que se va a recabar
de ellas. Este aviso de privacidad deberá contener la siguiente información:1) La
identidad y domicilio del responsable que los recaba; 2) Las finalidades del
tratamiento de datos; 3) Las opciones y medios que el responsable ofrezca a los
titulares para limitar el uso o divulgación de los datos; 4) Los medios para ejercer
los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición, de conformidad con
lo dispuesto en esta Ley; 5) En su caso, las transferencias de datos que se efectúen,
y 6) El procedimiento y medio por el cual el responsable comunicará a los titulares
de cambios al aviso de privacidad.77
De igual manera, la LFPDPPP estipula los derechos que tienen los titulares de datos
personales; los cuales son: acceso, rectificación, cancelación y oposición (Derechos
ARCO).
Estos derechos, “[…] Garantizan al titular el poder de decisión y control que tiene
sobre la información que le concierne y, en consecuencia, su derecho a la
protección de sus datos personales. En segundo término, actúan como
complemento del deber del responsable de cumplir con las obligaciones que le son
impuestas en la Ley, permitiéndole identificar aquellos casos en los que el
tratamiento pudiera no resultar ajustado a los mismos.”78
El derecho de acceso, no es más que como su nombre lo indica, el derecho de las
personas a acceder a sus datos personales que obren en el poder del responsable,
así como al aviso de privacidad. Este derecho se encuentra consagrado en el
artículo 23 de la LFPDPPP.
77 Artículo 16 de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares. 78 Sitio web del Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales. Disponible en: <http://inicio.ifai.org.mx/Publicaciones/02GuiaAtencionSolicitudesARCO.pdf>. [Fecha de consulta: 9 de mayo de 2018.
45
Por su parte, el derecho a la rectificación procede cuando los datos personales sean
inexactos o incompletos. Dicho derecho se estipula en el artículo 24 de la LFPDPPP.
El derecho a la cancelación procede cuando el titular considere que los mismos no
están siendo tratados conforme a los principios, deberes y obligaciones previstas
en la Ley. De esta manera, los datos serán bloqueados y en caso de que los mismos
se hayan transmitido a un tercero, el responsable está obligado a hacer de su
conocimiento la solicitud de cancelación. El derecho a la cancelación se regula en
el artículo 25 de la LFPDPPP.
Por otro lado, el derecho a la oposición conlleva a que el responsable no podrá tratar
los datos relativos al titular que realizó la solicitud. Este derecho se consagra en el
artículo 27 de la LFPDPPP.
No obstante lo anterior, el ejercicio de estos derechos es poco discutido por a nivel
legal como por la misma la doctrina, por lo que su utilización por parte de los
particulares no es muy común.
En palabras de Vanessa Díaz: “[…] poco se ha discutido sobre el procedimiento o
ejercicio de acceso, rectificación, cancelación y oposición de datos – también
conocidos como derechos ARCO por parte del titular […].”79
A manera de resumen de los denominados derechos ARCO, estos salvaguardan el
derecho inherente a la propia persona, tomando el control sobre sus datos y sobre
todo, la decisión de su tratamiento.
Como menciona Juan Manuel Romero:
79 Díaz, Vanessa, El Ejercicio de los derechos ARCO ante el flujo transfronterizo d información biométrica. Disponible en <https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4065/9.pdf>. [Fecha de consulta: 9 de mayo de 2018].
46
“[…] Los derechos ARCO, en específico, los derechos a la
cancelación de datos personales, se oponen, generalmente, frente a
terceros (empresas privadas) que deciden sobre el tratamiento.”80
Finalmente, un tema a destacar, es la tipificación de delitos en materia del
tratamiento indebido de datos personales. Estos delitos se actualizan y se
sancionan en términos de los artículos 67 a 69 del multicitado ordenamiento.81
Para concluir el presente apartado, se estudiará la nueva Ley Federal de Protección
de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados (LFPDPPSO).82
Como se ha comentado a lo largo del presente estudio, la protección de datos
personales se había estado regulando desde la LFTAIPG únicamente cuando estos
se encontraran en posesión de sujetos obligados. No obstante lo anterior, el
legislador decidió separar formalmente el tratamiento de datos personales y el
acceso a la información. Es así como la LFPDPPSO sería la única encargada de
regular la materia de protección de datos personales que estuvieran en posesión
de sujetos obligados.
A manera muy breve de exponer este ordenamiento, analizaremos a continuación
sus conceptos y figuras clave:
La LFPDPPSO, además de las definiciones que brinda respecto de los conceptos
“datos personales” y “datos personales sensibles”, los cuales serán comentados en
80 Romero Martínez, Juan Manuel. El derecho humano al olvido digital. Hechos y Derechos, Disponible en: <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y-derechos/article/view/7031/8967>. [Fecha de consulta: 09 mayo 2018]. 81 Artículo 67.- Se impondrán de tres meses a tres años de prisión al que estando autorizado para tratar datos personales, con ánimo de lucro, provoque una vulneración de seguridad a las bases de datos bajo su custodia. Artículo 68.- Se sancionará con prisión de seis meses a cinco años al que, con el fin de alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos. Artículo 69.- Tratándose de datos personales sensibles, las penas a que se refiere este Capítulo se duplicarán. 82 Publicada en el DOF el 26 de enero de 2017.
47
sus respectivos apartados, regula el tratamiento a dichos datos. El ordenamiento
define al tratamiento como:
“[…] Cualquier operación o conjunto de operaciones efectuadas
mediante procedimientos manuales o automatizados aplicados a los
datos personales, relacionadas con la obtención, uso, registro,
organización, conservación, elaboración, utilización, comunicación,
difusión, almacenamiento, posesión, acceso, manejo,
aprovechamiento, divulgación, transferencia o disposición de datos
personales, […]”.83
Aunado a lo anterior, dicho tratamiento deberá observar los principios de licitud,
finalidad, lealtad, consentimiento, calidad, proporcionalidad, información y
responsabilidad.84
El segundo concepto clave se encuentra en la transferencia de los datos personales.
Como regla general, el artículo 66 de la LFPDPPSO menciona que “toda
transferencia de datos personales […] se encuentra sujeta al consentimiento de su
titular.” La excepción a dicha regla se encuentra prevista en los artículos 22, 66 y
7085 del mencionado ordenamiento.
Habiendo explicado algunos conceptos de la LFPDPPSO, es importante destacar
las figuras clave que contempla.
Como primera figura a destacar encontramos al titular. El titular en términos de la
LFPDPPSO (y de los demás ordenamientos en materia de protección de datos
83Artículo 3, fracción XXXIII de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados. 84Artículo 16 de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados. 85 A manera de explicación, las excepciones son, entre otras: Cuando la ley así lo disponga, cuando exista una orden judicial, cuando las transferencias se realicen entre responsables, cuando exista una situación de emergencia, etc.
48
personales) don las personas físicas a quien corresponden los datos personas, es
decir que son titulares de los mismos.
Así mismo, otra figura a destacar es la de responsable. Los responsables son los
sujetos obligados en términos del artículo 1º de la LFPDPPSO. A diferencia de la
LFTAIPG, que fue el primer ordenamiento en contemplar esta figura mencionando
a sus sujetos obligados, la LFPDPPSO enmarca a los siguientes sujetos como
obligados a observar las disipaciones de dicha ley en el tratamiento y transferencia
de datos personales:
“[…] Son sujetos obligados por esta Ley, en el ámbito federal, estatal
y municipal, cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos,
partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos.”
Como se aprecia, es sustancial el cambio que se suscita de la LFTAIPG a la
LFPDPPSO. Este último ordenamiento amplía este término y como consecuencia,
el número de sujetos obligados.86
Finalmente, es de analizar la figura del encargado (distinta al del responsable) el
cual “[…] deberá realizar las actividades de tratamiento de los datos personales sin
ostentar poder alguno de decisión sobre el alcance y contenido del mismo, así como
limitar sus actuaciones a los términos fijados por el responsable.”87 Estos son, en
pocas palabras las instancias públicas, no personas físicas, que tienen el poder de
decisión respecto al tratamiento de datos personales como son su uso, finalidades,
tipos de datos. En adición a lo anterior reciben las solicitudes de derechos ARCO.
86 A manera de dimensionar, el 4 de mayo de 2016 se publicó en el DOF el Acuerdo mediante el cual el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, aprueba el padrón de sujetos obligados del ámbito federal, en términos de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, el cual estipula todos los sujetos obligados tanto en materia de acceso a la información como de protección de datos personales. 87 Artículo 58, de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados.
49
Es así como se culmina el análisis de la legislación en materia de protección de
datos personales. Cabe recordar que el presente apartado tuvo el objetivo de
plasmar de manera muy breve la esencia de cada uno de los ordenamientos. Lo
anterior, a efecto de tener bases sólidas de la materia para posteriormente entender
de qué manera puede llegar a colisionar este derecho con el derecho de acceso a
la información y cómo es resuelto por la autoridad correspondiente.
II.2.2.2 Leyes Estatales
Ahora bien, resultaría absurdo abundar en cada una de las legislaciones estatales
en materia de datos personales ya que el objeto del presente estudio no se aboca
a la regulación en la materia en cada estado, por lo que el presente apartado se
limitará a explicar de qué manera se encuentra regulado.
Actualmente, 31 entidades federativas de la República Mexicana88 cuentan con
leyes aprobadas en materia de protección de datos personales en posesión de
sujetos obligados, de las cuales 27 ya se encuentran publicadas.89
En ese mismo sentido, cabe precisar que la materia de protección de datos
personales en posesión de sujetos obligados, se encuentra regida en todo el país
por la LFPDPPP.90
Posterior a estas precisiones, nos abocaremos a estudiar propiamente el bien
jurídico tutelado de la protección de datos personales.
88 A excepción del Estado de Nuevo León. 89 Los ordenamientos de los Estados de Querétaro, Oaxaca, Michoacán y la Ciudad de México se encuentran pendientes de publicación. 90 Oficio: INAI/SESNT7DGVCCEF/141/2017 derivado de la Respuesta a la solicitud 0673800244817 de fecha 28 de noviembre de 2017.
50
II.3 Bien Jurídico Tutelado
En la concepción histórica que se tiene del derecho, es de apreciarse que la función
última de este es la salvaguarda de los derechos que tienen las personas mediante
los órganos de gobierno.
La materia de protección de datos personales no es la excepción, siendo la función
del derecho una tutela efectiva de un derecho consagrado tanto en los distintos
ordenamientos de carácter legal ya estudiados como en la misma CPEUM. Este
derecho como se ha venido comentando es el derecho a la intimidad o a la vida
privada.
Al respecto, Ernesto Garzón Valdés menciona:
“[…] Una diferencia básica entre intimidad y privacidad radica en el
hecho de que mientras esta última puede ser totalmente eliminada
[…], la eliminación total de la intimidad equivaldría a la destrucción de
la autonomía individual de la fuente de la moralidad personal.”91
De la misma manera, es importante destacar que el único ordenamiento legal donde
se puede encontrar una definición de privacidad o vida privada es en la Ley de
Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y
la Propia Imagen el Distrito Federal92, el cual define en su artículo 9 dicho concepto
como:
“[…] aquella que no está dedicada a una actividad pública y, que por
ende, es intrascendente y sin impacto en la sociedad de manera
directa; y en donde, en principio, los terceros no deben tener acceso
91 Garzón Valdés, Ernesto, Lo íntimo, lo privado y lo público, México, Cuadernos de Trasparencia, núm. 6, 2005, p. 17. 92 Publicada en el DOF el 19 de mayo de 2006.
51
alguno, toda vez que las actividades que en ella se desarrollan no son
de su incumbencia ni les afecta.”
Es importante destacar que la CPEUM no reconoce o menciona un derecho
humano a la intimidad.
II.4 Datos Personales Sensibles
“[…] Cada ciudadano fichado en un banco de datos se halla expuesto
a una vigilancia continua e inadvertida que afecta potencialmente
incluso a los aspectos más sensibles de su vida privada, aquellos que
en épocas anteriores quedaban fuera de todo control, por su variedad
y multiplicidad, y que hoy, además de tomar conciencia de ello,
comienzan a exigir un reconocimiento sobre el uso y control de sus
datos.”93
Para comprender a cabalidad estos datos personales, es necesario comentar la
diferencia que radica entre los conceptos de intimidad y privacidad.
Como menciona Guillermo Tenorio,
“[…] estos dos conceptos son fundamentales para entender el marco
de protección de datos personales. […] Como se puede apreciar los
datos personales siguen la suerte de los dos conceptos relacionados
[…] En ese sentido entenderemos que serán datos personales o de la
93 García González, Aristeo. La protección de datos personales: derecho fundamental del siglo XXI. Un estudio comparado. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, p. 752. Disponible en: <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3933/4972>. [Fecha de consulta: 09 mayo 2018].
52
vida privada, todos aquellos que no estén enumerados dentro del
catálogo de datos llamados sensibles o de la vida íntima”.94
En el mismo sentido, la LFPDPPSO define a los datos personales sensibles como:
“[…] aquellos datos personales que afecten a la esfera más íntima de
su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación
o conlleve un riesgo grave para éste. En particular, se consideran
sensibles aquellos que puedan revelar aspectos como origen racial o
étnico, estado de salud presente y futuro, información genética,
creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical,
opiniones políticas, preferencia sexual.”95
Así mismo, la exposición de motivos del mencionado ordenamiento estipula que:
“[…] resalta la definición de datos personales sensibles, concepto que
conlleva en la práctica una distinción entre diferentes categorías de
datos, los cuales deben ser especialmente protegidos para evitar
situaciones y consecuencias no deseadas para los titulares, tales
como una afectación a su esfera íntima, discriminación o exposición
a un riesgo grave.”96
Por su parte, la LFPDPPP los define como:
“[…] aquellos datos personales que afecten a la esfera más íntima de
su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación
94 Tenorio Cueto, Guillermo A., Análisis Crítico de la Protección de Datos en México en Tenorio Cueto, Guillermo A. (coord.), Los datos Personales en México. Perspectivas y retos de su manejo en posesión de particulares, México, Porrúa, 2012, p. 55. 95 Artículo 3, fracción VI de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados. 96 Procesos Legislativos, Exposición de Motivos. Cámara de Origen: Senadores, Ciudad de México a 30 de abril de 2015.
53
o conlleve un riesgo grave para éste. En particular, se consideran
sensibles aquellos que puedan revelar aspectos como origen racial o
étnico, estado de salud presente y futuro, información genética,
creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical,
opiniones políticas, preferencia sexual.”97
De las anteriores definiciones, se aprecia que ambos ordenamientos siguen la
misma línea tanto de definición como de protección; así mismo, se puede apreciar
que, con base en las definiciones proporcionadas por el legislador, existen distintos
tipos de datos personales, y que a manera de ejemplo pueden ser, los siguientes:
Identificación: nombre, domicilio, teléfono, correo electrónico, firma, RFC,
CURP, fecha de nacimiento, edad, nacionalidad, estado civil, etc.;
Laborales: puesto, domicilio, correo electrónico y teléfono del trabajo, etc.;
Patrimoniales: información fiscal, historial crediticio, cuentas bancarias,
ingresos y egresos, etc.;
Académicos: trayectoria educativa, título, número de cédula, certificados, etc.
Ideológicos: creencias religiosas, afiliación política y/o sindical, pertenencia a
organizaciones de la sociedad civil y/o asociaciones religiosas, etc.;
Salud: estado de salud, historial clínico, enfermedades, información
relacionada con cuestiones de carácter psicológico y/o psiquiátrico, etc.;
Características personales: tipo de sangre, ADN, huella digital, etc.
Por su parte, el Centro de Protección de Datos Personales, Defensoría del Pueblo
de la Ciudad de Buenos Aires define a este tipo de datos personales como:
“[…] Aquellos datos personales que revelen origen racial o étnico,
opiniones políticas, convicciones religiosas o morales, afiliación
97 Artículo 3, fracción VI de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de
Particulares.
54
sindical, información referente a la salud o a la vida sexual o cualquier
otro dato que pueda producir, por su naturaleza o su contexto, algún
trato discriminatorio al titular de los datos. Estos datos están
especialmente protegidos.”98
Siguiendo con la línea del estudio, el derecho a la intimidad o vida privada se
encuentra consagrado en el Artículo 16 de la CPEUM, que a la letra establece lo
siguiente:
“[…] Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia,
domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento
escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal
del procedimiento. […]”
En el mismo sentido, la exposición de motivos de la LFPDPPP menciona que:
“[…] el derecho a la intimidad […], es la facultad que tiene cada
persona de disponer de su esfera, reducto infranqueable de libertad
individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean
particulares o el propio estado. El reconocimiento y salvaguarda de
este derecho presuponen, pues, las condiciones mínimas
indispensables para que el ser humano pueda desarrollar su
individualidad en inteligencia y libertad”.99
De la misma manera, expresa que:
98 Sitio web del Centro de Protección de Datos Personales, Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Disponible en < http://www.cpdp.gob.ar/index.php?view=items&cid=1%3Afcat_cpdp&id=7%3Afac_Qu%C3%A9+son+los+datos+sensibles&option=com_quickfaq&Itemid=72>. [Fecha de consulta: 6 de enero de 2018]. 99 Procesos Legislativos, Exposición de Motivos, Cámara de Origen: Diputados, México, D.F. 6 de septiembre de 2001.
55
“[…] el derecho a la privacidad es uno de los derechos humanos
esenciales que dan contenido y substancia a la dignidad
humana. Nuestra cultura actual reconoce que existe un ámbito de la
vida de cada persona que solamente concierne a ésta y que queda
reservado para los demás. Este ámbito es la consecuencia de la
individualidad, de la autonomía y de la libertad que se admite como
propias de todo ser humano. Es allí de donde se desprende el derecho
de todo hombre de mantener secretas e inviolables ciertas
manifestaciones de su vida. Sin su expreso consentimiento nadie
puede inmiscuirse dentro de este ámbito.”100
En ese mismo sentido, Celis Quintal explica:
“[…] etimológicamente, la palabra “intimidad” viene del latín intus que
da idea de algo interior, algo recóndito, profundo del ser y por lo mismo
oculto, escondido, de manera tal que podemos decir que se trata de
un ámbito individual de existencia personal, en el cual el sujeto decide
su forma de ser y estar, de verse él mismo, para gozar de su soledad
o convivencia tranquila a fin de encontrarse en aptitud de reflexionar,
analizar, pensar crear, trabajar, amar, soñar; en fin, para sentirse
anímicamente dueño de sí y mantener su libertad como suprema
aspiración humana”.101
Como se aprecia, el legislador utiliza tanto el concepto de intimidad como de vida
privada indistintamente.
Así mismo, Carbonell sostiene:
100 Ídem. 101 Celis Quintal, Marcos Alejandro, La protección de la intimidad como Derecho Fundamental de los Mexicanos, en Cienfuegos Salgado, David y Macías Vázquez, María Carmen (coord.), Estudios en homenaje a Marcia Muñoz de Alba Medrano, Protección de la persona y derechos fundamentales, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, p. 73.
56
“[…] existen dos tipos de amenaza a este derecho: la acción o
intrusión en un espacio o zona propia, y el conocimiento o intromisión
informativa sobre hechos, datos o aspectos relativos a la vida privada
de una persona”; siendo la segunda amenaza la que ocupa en el
presente estudio y a la cual se le puede denominar intimidad
“informacional”, que también puede llamarse confidencialidad.102
Otra definición a destacar que ha propuesto la doctrina es la de Luis Manuel C.
Méjan, quien describe a este derecho como:
“[…] el conjunto de circunstancias, cosas, experiencias, sentimientos
y conductas que un ser humano desea mantener reservado para sí
mismo, con libertad de decidir a quién le da acceso al mismo, según
la finalidad que persiga, que impone a todos los demás la obligación
de respetar y que sólo puede ser obligado a develar en casos
justificados cuando la finalidad perseguida por la develación sea
lícita”.103
Es de mencionar que el derecho a la intimidad forma parte de los llamados derechos
personalísimos104 y estos se configuran como derechos de defensa y garantía
esencial para condición humana.
102 Carbonell Sánchez, Miguel, Los derechos Fundamentales en México, México, UNAM-Porrúa-CNDH, 2005, p.2. 103 Méjan C. Luis Manuel. El Derecho a la Intimidad y la Informática. Editorial Porrúa. México. 1994, p. 87. 104 “[…] Hay derechos y los más importantes, que no son bienes, tales como ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc. Sin duda, la violación de estos derechos personales puede dar lugar a una reparación que constituye un bien, jurídicamente hablando; pero en la acción nada hay de personal: es un bien exterior que se resuelve en un crédito. Si, pues, los derechos personales pueden venir a ser la causa o la ocasión de un bien, ellos no constituyen por sí mismos un bien in jure.” en Navarro Floria, J. G. (2012). Los derechos personalísimos. En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos Aires: El Derecho. Disponible en: <http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/derechos-personalisimos-navarro-floria.pdf> [Fecha de consulta: 6 de abril de 2018].
57
De lo anterior, se desprende que dicho derecho no es absoluto105, por lo que se
puede justificar legalmente su intromisión. Esta tendencia también fue recogida por
la Exposición de Motivos de la LFPDPPSO, la cual menciona que:
[…] “el derecho a la protección de datos personales aparece como un
derecho que tiene como límite en cuanto a su observancia y ejercicio
la protección de la seguridad nacional, las disposiciones de orden
público, la seguridad y salud públicas, o los derechos de terceros. Este
elemento, al igual que en el caso de libertad de expresión, deberá ser
desarrollado en las leyes federal, estatales y del Distrito Federal,
según corresponda, conforme a su competencia y de ese modo
cumplir con las formalidades que el artículo 16 constitucional prevé
para la aplicación de excepciones a los principios que rigen el
tratamiento de los datos y a los derechos que están atribuidos a los
titulares de los mismos.”
Esta idea, es el primer acercamiento que tenemos hasta el momento del objetivo
principal del presente estudio, el derecho en comento así como la colisión de este
con el derecho de acceso a la información serán analizado a cabalidad en el
Capítulo Cuarto.
105 Cfr. Tesis LXVII/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXX, diciembre de 2009, p. 7. DERECHOS A LA INTIMIDAD, PROPIA IMAGEN, IDENTIDAD PERSONAL Y SEXUAL. CONSTITUYEN DERECHOS DE DEFENSA Y GARANTÍA ESENCIAL PARA LA CONDICIÓN HUMANA. Dentro de los derechos personalísimos se encuentran necesariamente comprendidos el derecho a la intimidad y a la propia imagen, así como a la identidad personal y sexual; […] Por consiguiente, al constituir derechos inherentes a la persona, fuera de la injerencia de los demás, se configuran como derechos de defensa y garantía esencial para la condición humana, ya que pueden reclamarse tanto en defensa de la intimidad violada o amenazada, como exigir del Estado que prevenga la existencia de eventuales intromisiones que los lesionen por lo que, si bien no son absolutos, sólo por ley podrá justificarse su intromisión, siempre que medie un interés superior.
58
II.5 Habeas Data
Para concluir el presente capítulo, se adentrará en un concepto fundamental: el
denominado habeas data.
Francisco Eguigueren, jurista peruano, apunta al respecto:
“[…] El habeas data parece surgir pues como intento de actualizar o
extender el elenco de procesos constitucionales, para responder a las
nuevas situaciones y realidades.”106
De esta manera, podemos definir a este concepto como el derecho jurisdiccional
que tiene la persona para controlar sus datos personales que obren en poder de
alguien más.
Por su parte, De Alba Medrano lo define como:
“[…] recurso procesal diseñado para controlar la información personal
contenida en bancos de datos, cuyo derecho implica la corrección, la
cancelación, y la posibilidad de restringir y limitar la circulación de los
mismos.”107
En ese mismo sentido, la SCJN ha definido al habeas data como “[…] el derecho
que asiste a toda persona a solicitar, mediante un proceso determinado, la
106 Eguigueren P., Francisco J., Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Habeas Data en el Constitucionalismo Peruano, México, Centro de Estudios constitucionales México – Centroamérica, UNAM, 1999, p. 49. 107 Marcia Muñoz de Alba Medrano, Habeas Data, Documentos de trabajo del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2001, p. 2.
59
exhibición de la información contenida en registros -públicos o privados- en los
cuales estén incluidos datos personales".108
Las anteriores definiciones arrojan como resultado que el habeas data consta de
tres elementos: i) protección constitucional; ii) medio jurisdiccional; y iii) destinado a
la salvaguarda de la información de una persona.
En nuestro país se cumplen con esos tres principios de la siguiente manera:
1) La CPEUM en su artículo 16, estipula que “toda persona tiene derecho
a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación
de los mismos, así como a manifestar su oposición […].” Derivado del anterior
precepto, se aprecia a todas luces que el derecho de las personas a los
denominados derechos ARCO se encuentra elevado a rango constitucional.
Es de añadir que el habeas data es la base para el ejercicio de tales derechos.
2) En cuanto a los medios jurisdiccionales para ejercer el derecho, la
legislación en la materia contempla tanto el recurso de revisión como de
inconformidad, y en el caso de tratarse de datos personales en posesión de
particulares, incluso el juicio de amparo indirecto.
108 Tesis I.4oA.790 A, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXIV, septiembre de 2011, p. 2244. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA GUBERNAMENTAL. EL DIRECTOR GENERAL DE COMUNICACIÓN SOCIAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ESTÁ OBLIGADO A PROCURAR QUE LOS DATOS PERSONALES QUE DIVULGA SEAN EXACTOS Y ACTUALIZADOS, ASÍ COMO A SUSTITUIR, RECTIFICAR O COMPLETAR OFICIOSAMENTE AQUELLOS QUE PUBLIQUE Y RESULTEN INEXACTOS O INCOMPLETOS. El derecho fundamental de acceso a la información se encuentra previsto en el artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y su ejercicio está asociado, a manera de excepción o límite, con la acción conocida como habeas data, que se define como el derecho que asiste a toda persona a solicitar, mediante un proceso determinado, la exhibición de la información contenida en registros -públicos o privados- en los cuales estén incluidos datos personales, para tomar conocimiento de su exactitud y, de ser pertinente, requerir la corrección o supresión de los inexactos u obsoletos, con sustento en el segundo párrafo del artículo 16 constitucional, que contempla los denominados derechos ARCO -acceso, rectificación, cancelación y oposición […].
60
3) El habeas data por su propia naturaleza, se encuentra destinado a la
salvaguarda de los derechos informáticos de las personas a diferencia de otros
medios de otra naturaleza como es el habeas corpus. En ese orden de ideas,
“el recurso de habeas data […] tiene como objetivo fundamental la protección
de la privacidad en el manejo automatizado o manual de datos personales.”109
Finalmente, en palabras de Nogueira Alcalá:
“[…] En sistemas constitucionales en donde existe la figura del habeas
data, el procedimiento constitucional además de ser expreso y
diferenciado, los órganos encargados de sustanciarlos, además de
poseer una autonomía técnica y de gestión, han sido creados
exclusivamente para conocer de dicha materia, es decir, son entes
especializados.”110
En vista de lo anterior, se puede concluir que si bien es cierto nuestra Carta Magna
no establece el procedimiento expreso del recurso, sí puede considerarse que
nuestro país contempla un verdadero habeas data por considerar los demás
elementos.
No obstante no se encuentra contemplado en el sistema jurídico mexicano tal
procedimiento, la legislación especializada en la materia provee de todos los
elementos necesarios a falta de una formal regulación sustantiva y adjetiva, tal como
apunta Víctor Bazán:
109 Marcia Muñoz de Alba Medrano, Habeas Data, op. cit., p. 4. 110 Nogueira Alcalá, Humberto, Autodeterminación informativa y habeas data en chile e información comparativa, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, IIJ-UNAM, México, 2005, pp. 465 y 466.
61
[…] Para una regulación integral del instituto del habeas data, deberán
armonizarse, sus aspectos sustantivos y procesales. […] Una
normativa que intente captar la integralidad de la cuestión.”111
Una vez contando con elementos para entender lo que conlleva la protección de
datos personales, a continuación se expondrá el tema relativo al acceso a la
información, derecho fundamental que para efectos de nuestro estudio, colisiona
con la mencionada protección de datos personales.
111 Bazán, Víctor. El habeas data, el derecho a la autodeterminación informativa y la superación del concepto preinformático de la intimidad. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 1999. Disponible en: <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3575/4296>. [Fecha de consulta: 08 mayo 2018].
62
CAPÍTULO TERCERO
ACCESO A LA INFORMACIÓN
Hablar de acceso a la información en nuestro país, es hablar de un trasfondo político
y social. Este derecho es producto de una evolución que data de hace ya algunas
décadas durante las cuales, se deja atrás la concepción de un Estado todo
poderoso. El acceso a la información no solo es concebido como un derecho
fundamental reconocido para todas las personas, sino también como un cimiento
importante de una democracia.
“[…] El acceso a la información pública es un derecho fundamental
por medio del cual toda persona puede tener conocimiento de la
información que se encuentra en cualquier entidad estatal.”112
Hoy en día nos resulta de lo más común saber desde cuánto gana un comisionado
del Instituto Federal de Telecomunicaciones hasta cuánto se invirtió en la
construcción de un puente; así como los términos del contrato que celebró el Estado
con la empresa privada. Sin embargo, no siempre fue así y es objeto del presente
capítulo estudiar la evolución de este derecho en cuestión.
Como menciona el diputado Cárdenas:
“[…] si existe transparencia, aparecen de inmediato los rumbos
alternativos: el cuestionamiento, apego a la ley y, sobre todo, un
mayor cuidado de lo que el gobierno dice y hace. El secreto da rienda
suelta a los intereses ilegítimos, sirve para ocultar errores e incluso,
112 Comisión Andina de Juristas, El derecho de acceso a la información pública en los países de la región andina. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, p. 1079. Disponible en: <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/3778/4686>. [Fecha de consulta: 08 mayo 2018].
63
cuando no hay qué temer, el secreto produce una sospecha que
marchita la credibilidad y el sustento de sus acciones.”113
La materia de acceso a la información puede jactarse de tener su primer
antecedente hace poco más de 250 años. El 2 de diciembre de 1766, fue publicada
en Suecia la Ley de Libertad de Prensa y Expresión y del Derecho a Acceso a
Documentos Públicos la cual garantizaba entre otras cosas, la obligación del
gobierno de responder a las solicitudes de información de los ciudadanos.
En palabras de Rabindranath Guadarrama Martínez:
“[…] a partir de entonces la discusión mundial en torno al tema de
acceso a la información pública ha tomado diferentes matices de
acuerdo a las exigencias históricas. En buena medida, esta discusión
se modifica constantemente conforme los medios de comunicación y
la tecnología avanzan, ya que ofrece nuevas formas de satisfacer el
derecho a la información de los ciudadanos.”114
Derivado de esta Ley, es que se abre el panorama para la regulación internacional.
113 Cfr. Cárdenas, A., La transparencia como forma de construir un mundo más justo, Universidad Iberoamericana, Torreón, México, 2006, p. 25. 114 Guadarrama Martínez, Rabindranath, Antecedentes de la Ley Federal de Transparencia y Acceso
a la Información Pública Gubernamental, p. 3, disponible en: < http://www.ordenjuridico.gob.mx/>.
[Fecha de consulta: 12 de diciembre de 2017].
64
III.1 Concepto de Acceso a la Información
“[…] Los derechos a la transparencia, acceso a la información pública
y a la rendición de cuentas, se constituyen ejes generadores y
consolidadores de toda sociedad.”115
Para acercarnos a la definición más acertada del derecho a la información, a
continuación se dividirá tal concepto.
1) Acceso. En su tercera definición, el Diccionario de la Lengua Española de la Real
Academia Española define al “acceso” como “3. m. Entrada al trato o
comunicación con alguien.” Es decir, no es más que el acercamiento de una
persona con otra y que esta última lo permite con la finalidad de obtener cierta
cosa.
En este caso, el particular solicita el “acceso” a la información y el sujeto obligado
permite dicho acercamiento brindando la información en cuestión la cual fue la
finalidad de este particular.
2) Información. El segundo concepto atiende a un término alejado del mundo de lo
jurídico si se entiende por sí solo. El Diccionario de la Lengua Española de la
Real Academia Española define a la “información” como “5. f. Comunicación o
adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen
sobre una materia determinada.” De esta manera, podemos advertir que la
información es un conjunto de datos que generan un cúmulo de conocimientos
respecto de una materia determinada y que es susceptible de transmisión.
115 Torres Manrique, Jorge Isaac, Una mirada crítica a los derechos a la transparencia, acceso a la información pública y rendición de cuentas, Facultad de ciencias Jurídicas, Universidad de Manizales, Centro de Investigaciones Socio jurídicas, 2013, p.75.
65
En la materia que nos ocupa, la información es todo aquel conjunto de datos que
obran en propiedad de alguno de los sujetos obligados y que por disposición de la
propia Ley, está obligado a publicar o brindar a los particulares.
Ahora bien, al hablar de solicitud de acceso a la información, esta es el medio por
el cual los particulares desean acceder a la información en posesión de los sujetos
obligados. Dichas solicitudes en términos del artículo 125 de la LGTAIP, deberá
contener al menos nombre o nombres de los representantes, domicilio para recibir
notificaciones, la descripción de la información solicitada y la modalidad en la que
se desee recibir la contestación a la solicitud.
Aunque son pocos los doctrinarios que se han abocado a definir y estudiar este
relativamente novedoso derecho, podemos tomar las siguientes definiciones:
Jorge Carpizo y Ernesto Villanueva, han sostenido, que el derecho de acceso a la
información latu sensu: “[…] es la garantía fundamental que toda persona posee a:
atraerse de información, a informar y a ser informada”116
De la anterior definición en sentido amplio, se puede extraer una definición en
sentido estricto en materia de acceso a la información gubernamental. A este
derecho en strictu sensu se le puede definir como: “[…] la prerrogativa a acceder a
datos, registros y todo tipo de informaciones en poder de entidades públicas y
empresas privadas que ejercen gasto público y/o cumplen funciones de autoridad,
con las excepciones taxativas que establezca la ley en una sociedad
democrática.”117
116 Villanueva, Ernesto. Derecho de Acceso a la Información Pública en Latinoamérica, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2003, pp. 16 y 17 117 Ibídem, p. 26.
66
III.2 Antecedentes Nacionales
III.2.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
A nivel constitucional, en México tenemos hasta el año 1977 una protección formal
del derecho al acceso a la información. Con la reforma constitucional publicada en
el Diario Oficial de la Federación el 6 de diciembre de 1977, se reformaría el artículo
6º del mencionado ordenamiento para quedar redactado de la manera siguiente:
“[…] La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna
inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la
moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el
orden público; el derecho a la información será garantizado por el
Estado.”
No obstante la disposición anterior, esta fue plasmada en un principio con la
finalidad de brindar a los partidos políticos acceso a medios de comunicación, y por
ende su correlativo acceso a la información.
Como menciona Jorge Carpizo: “[…] Resultaba obvio que el nuevo derecho
necesitaba una ley reglamentaria para su ejercicio cabal. Al respecto se realizaron
los estudios pertinentes y se concretó un anteproyecto.”118
Esta prerrogativa puede ser apreciada desde la Exposición de Motivos de la reforma
constitucional en comento, la cual establece que:
118 Cfr. Carpizo, Jorge. Transparencia, acceso a la información y universidad pública
autónoma. Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional.
Disponible en: <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-
constitucionales/article/view/5880/7804>. [Fecha de consulta: 09 mayo 2018].
67
“[…] siendo los partidos políticos entidades fundamentales en la
acción ideológica y política, el ejercicio de su derecho a difundir sus
ideas en los medios de comunicación social, se traducirá en el mayor
respeto al pluralismo ideológico y cobrará plenitud la libertad de
expresión y su correlativo derecho a la información.”119
Es así como se desprende que la primera inclusión de un derecho a la información
tuvo un trasfondo meramente político y social.
“[...] si bien es cierto la finalidad prioritaria de las acciones realizadas
durante el gobierno de Luis Echeverría, misma que incluyó la adición
al artículo 6° constitucional, fue la de reforzar la reforma política,
otorgando a los partidos políticos la posibilidad de acceder a los
medios de comunicación, especialmente a la radio y a la televisión,
como parte del ejercicio del derecho de acceso a la información,
también lo es que el espíritu de los legisladores fue crear una garantía
para la colectividad, que permitiese la injerencia del pueblo en la
democratización del país, otorgándole a los individuos una
herramienta para exigir la transparencia en el ejercicio del poder
público y la rendición de cuentas a los que gobiernan […]”.120
En el mismo sentido y a manera de complemento, la SCJN estableció. en un primer
esbozo al derecho a la información como una simple herramienta de los partidos
políticos para acceder a los medios de comunicación y no como una garantía (hoy
119 Exposición de Motivos de la “Iniciativa de Reformas y Adiciones a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” en sus artículos 6º, 41, 51, 52, 53, 54, 55, 60, 61, 65, 70, 73, 74, 76, 93, 97 y 115. Cámara de Origen: Diputados. 6 de octubre de 1977. 120 Martínez Becerril, Rigoberto, El Derecho de Acceso a la Información en México, su Ejercicio y Medios de Impugnación, México, Instituto de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Estado de México y Municipios, junio de 2009, p. 53.
68
derecho humano) de las personas frente al Estado para pedir y obtener diversa
información.121
No es hasta el 28 de marzo de 2000 que la misma SCJN, emitió un criterio judicial
el cual amplía la información del multicitado derecho a la información. Dicho tribunal,
garantizó el derecho a la información como una garantía de todas las personas.
Este criterio fue un parteaguas en la materia a nivel nacional ya que fue el preámbulo
para la creación de la primera ley especializada en la materia y la creación de un
órgano de la Administración Pública Federal con autonomía operativa,
presupuestaria y de decisión, encargado de promover el ejercicio del derecho de
acceso a la información.122 Temas que serán analizados en los apartados
correspondientes.
121 Tesis 2a. I/92, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Octava Época, Tomo X, agosto de 1992, p. 44. INFORMACION. DERECHO A LA, ESTABLECIDO POR EL ARTICULO 6o. DE LA CONSTITUCION FEDERAL. La adición al artículo 6o. constitucional en el sentido de que el derecho a la información será garantizado por el Estado, se produjo con motivo de la iniciativa presidencial de cinco de octubre de mil novecientos setenta y siete, así como del dictamen de las Comisiones Unidas de Estudios Legislativos y Primera de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados de las que se desprende que: […] y c) Que no se pretendió establecer una garantía individual consistente en que cualquier gobernado, en el momento en que lo estime oportuno, solicite y obtenga de órganos del Estado determinada información. Ahora bien, respecto del último inciso no significa que las autoridades queden eximidas de su obligación constitucional de informar en la forma y términos que establezca la legislación secundaria; pero tampoco supone que los gobernados tengan un derecho frente al Estado para obtener información en los casos y a través de sistemas no previstos en las normas relativas, es decir, el derecho a la información no crea en favor del particular la facultad de elegir arbitrariamente la vía mediante la cual pide conocer ciertos datos de la actividad realizada por las autoridades, sino que esa facultad debe ejercerse por el medio que al respecto se señale legalmente. 122 Tesis P. XLV/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XI, abril de 2000, p. 72. DERECHO A LA INFORMACIÓN. LA SUPREMA CORTE INTERPRETÓ ORIGINALMENTE EL ARTÍCULO 6o. CONSTITUCIONAL COMO GARANTÍA DE PARTIDOS POLÍTICOS, AMPLIANDO POSTERIORMENTE ESE CONCEPTO A GARANTÍA INDIVIDUAL Y A OBLIGACIÓN DEL ESTADO A INFORMAR VERAZMENTE. Inicialmente, la Suprema Corte estableció que el derecho a la información instituido en el último párrafo del artículo 6o. constitucional, adicionado mediante reforma publicada el 6 de diciembre de 1977, estaba limitado por la iniciativa de reformas y los dictámenes legislativos correspondientes, a constituir, solamente, una garantía electoral subsumida dentro de la reforma política de esa época, que obligaba al Estado a permitir que los partidos políticos expusieran ordinariamente sus programas, idearios, plataformas y demás características inherentes a tales agrupaciones, a través de los medios masivos de comunicación […] la Suprema Corte ha ampliado la comprensión de ese derecho entendiéndolo, también, como garantía individual, limitada como es lógico, por los intereses nacionales y los de la sociedad, así como por el respeto a los derechos de tercero.
69
Posterior a esta nueva concepción del derecho de acceso a la información, y ya con
la ley especializada en la materia en vigor, el 20 de julio de 2007 se publicó en el
DOF el Decreto por el que se adiciona un segundo párrafo con siete fracciones al
Artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La
redacción al artículo 6º quedó de la siguiente manera:
“[…] Artículo 6o.- ...
Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la
Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus
respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y
bases:
I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad,
órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo
podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en
los términos que fijen las leyes. En la interpretación de este derecho
deberá prevalecer el principio de máxima publicidad.
II. La información que se refiere a la vida privada y los datos
personales será protegida en los términos y con las excepciones que
fijen las leyes.
III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar
su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus
datos personales o a la rectificación de éstos.
IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y
procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se
sustanciarán ante órganos u organismos especializados e
imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y de decisión.
V. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en
archivos administrativos actualizados y publicarán a través de los
medios electrónicos disponibles, la información completa y
70
actualizada sobre sus indicadores de gestión y el ejercicio de los
recursos públicos.
VI. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados
deberán hacer pública la información relativa a los recursos públicos
que entreguen a personas físicas o morales.
VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso a la
información pública será sancionada en los términos que dispongan
las leyes.”
De la disposición anterior se advierte principalmente que las fracciones I a III,
establecen los principios fundamentales del derecho de acceso a la información y
que lo dotan de contenido; así mismo, las fracciones IV a VII establecen los
mecanismos técnicos y operativos que deberán contener las leyes secundarias para
salvaguardar correctamente el mencionado derecho.
En palabras de Rigoberto Martínez:
[…] “de esta forma la reforma constitucional que adiciona el párrafo
segundo del numeral 6º constitucional, concluye la lucha iniciada en
nuestro país décadas atrás, encaminada a recocer y garantizar el
derecho de acceso a la información […]” 123
Finalmente, el 7 de febrero de 2014 fue publicado en el DOF el Decreto por el que
se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en materia de transparencia. Esta reforma, se basa en:
“[…] la necesidad de avanzar en la emisión de criterios uniformes en
los diversos órdenes de gobierno, que definan los alcances y
directrices de los principios rectores de los derechos de acceso a la
123 Martínez Becerril, Rigoberto, El Derecho de Acceso a la Información en México, su Ejercicio y Medios de Impugnación, op cit., p. 59.
71
información y protección de datos personales en posesión de cualquier
autoridad, entidad, partido político, órgano y organismo, fideicomisos y
fondos públicos, así como de personas que reciban y ejerzan recursos
públicos o realicen actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y
municipal.”.124
De esta manera, la multicitada reforma constitucional, entre otros actos, reforma las
fracciones I, IV y V del apartado A, y se adiciona una fracción VIII al artículo 6º.
[…] Artículo 6o. ...
A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la
Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus
respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y
bases:
I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad,
órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial,
órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos
públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que
reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el
ámbito federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser
reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad
nacional, en los términos que fijen las leyes. En la interpretación
de este derecho deberá prevalecer el principio de máxima publicidad.
Los sujetos obligados deberán documentar todo acto que derive del
ejercicio de sus facultades, competencias o funciones, la ley
determinará los supuestos específicos bajo los cuales procederá la
declaración de inexistencia de la información.
II. y III. ...
124 Procesos Legislativos, Exposición de Motivos, Cámara de Origen: Senadores, México, D.F. jueves 6 de septiembre de 2012.
72
IV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y
procedimientos de revisión expeditos que se sustanciarán ante los
organismos autónomos especializados e imparciales que
establece esta Constitución.
V. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos en
archivos administrativos actualizados y publicarán, a través de los
medios electrónicos disponibles, la información completa y
actualizada sobre el ejercicio de los recursos públicos y los
indicadores que permitan rendir cuenta del cumplimiento de
sus objetivos y de los resultados obtenidos.
VI. y VII. ...
Como se menciona, también fue añadido el párrafo VIII al artículo, el cual contempla
la creación de un “organismo autónomo, especializado, imparcial, colegiado,
con personalidad jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía técnica, de
gestión, capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y determinar
su organización interna, responsable de garantizar el cumplimiento del derecho de
acceso a la información pública y a la protección de datos personales en posesión
de los sujetos obligados […]”.
En el mismo sentido, se adicionan las fracciones XXIX-S y XXIX-T al artículo 73 del
mismo ordenamiento:125
Es así como apoyado de esta reforma, el país vive una transición importante hacia
una nación mucho más transparente. Es por primera vez que el derecho a la
125 “Artículo 73. ... I. a XXIX-R. ... XXIX-S. Para expedir las leyes generales reglamentarias que desarrollen los principios y bases en materia de transparencia gubernamental, acceso a la información y protección de datos personales en posesión de las autoridades, entidades, órganos y organismos gubernamentales de todos los niveles de gobierno. XXIX-T. Para expedir la ley general que establezca la organización y administración homogénea de los archivos en los órdenes federal, estatal, del Distrito Federal y municipal, que determine las bases de organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Archivos. XXX. ...”
73
información se encuentra cimentado en bases sólidas tanto constitucionales como
legales; incluso con la creación de un nuevo órgano garante, el cual será autónomo
en sus decisiones y velará por el derecho a una adecuada información de la
sociedad.
Al respecto, Ivonne Díaz señala:
“[…] Esta reforma constitucional representa un avance impresionante
en materia de derecho de acceso a la información. Sobre todo al
incluir, entre sus principales aportaciones, las resoluciones del IFAI
como definitivas, vinculatorias e inatacables. Lo que representa una
victoria para el derecho humano de acceso a la información y
protección de datos personales. Ya que México estaba listo para
reafirmarse como un país destacadamente evolucionado en materia
de transparencia.”126
III.2.2 Legislación
En el contexto legal y a diferencia de otros derechos consagrados en sus leyes
especiales, la materia de acceso a la información tuvo como origen una ley
ecológica.
Derivado de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de celebrada
en Río de Janeiro del 3 de junio al 14 de junio de 1992, el Departamento de Asuntos
Económicos y Sociales a través de su División de Desarrollo Sostenible emitió una
serie de principios con el objetivo de crear alianzas internacionales estratégicas
entre los estados parte en materia de medio ambiente y desarrollo sostenible.
De esta manera, el principio 10 de la mencionada declaración estipuló lo siguiente:
126 Cfr. Díaz Madrigal, Ivonne Nohemí. Nueva ley de transparencia. Cuando la realidad supera la ficción. Hechos y Derechos, Disponible en: <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y-derechos/article/view/7202/9138>. [Fecha de consulta: 09 mayo 2018].
74
“[…] El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la
participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que
corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso
adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan
las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales
y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como
la oportunidad de participar en los procesos de adopción de
decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización
y la participación de la población poniendo la información a
disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los
procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el
resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.”
Es a raíz de esta recomendación que en la reforma a la Ley General de Equilibrio
Ecológico y la Protección al Ambiente publicada en el DOF el 13 de diciembre de
1996 se contemplan, entre otros puntos, lo siguiente:
1. “La Secretaría mantendrá un sistema permanente de información y vigilancia
sobre los ecosistemas y su equilibrio en el territorio nacional; para lo cual,
podrá coordinar sus acciones con las entidades federativas y los municipios.
Asimismo, establecerá sistemas de evaluación de las acciones que
emprenda.”127
2. “La Secretaría editará una gaceta en la que se publicarán las normas técnicas
ecológicas que expida en los términos de esta Ley, así como los acuerdos,
órdenes, resoluciones, circulares, notificaciones, avisos y en general todos
aquellos comunicados emitidos por la Secretaría y cualquier otra información
127 Artículo 42 de la Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.
75
que determine la propia dependencia, independientemente de su publicación
en el Diario Oficial de la Federación.”128
3. “El Gobierno Federal promoverá la participación y responsabilidad de la
sociedad en la formulación de la política ecológica, la aplicación de sus
instrumentos, en acciones de información y vigilancia, y en general, en las
acciones ecológicas que emprenda.”129
No obstante las anteriores disposiciones, el verdadero punto toral de la reforma
consistió en la creación del Sistema Nacional de Información Ambiental y de
Recursos Naturales el cual tendría por objeto “registrar, organizar, actualizar y
difundir la información ambiental nacional, que estará disponible para su consulta
[…]”.130
En palabras de Rabindranath Guadarrama Martínez:
“[…] es entonces que se empieza a gestar el embrión de una
legislación más completa y específica en materia de acceso a la
información pública del gobierno, lo que nos llevó por un exhausto
proceso de análisis legislativo y administrativo, que incluyó la
participación de diversos sectores de la sociedad que exigían repetir
en México la experiencia que en otros países ya se tenía acerca de
esta materia y que en los albores del Siglo XXI, en el que se habla de
globalización y de temas comunes, no nos podíamos quedar más
atrás.”131
128 Artículo 43 de la Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. 129 Artículo 157 de la Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. 130 Artículo 158 Bis de la Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente. 131 Cfr. Guadarrama Martínez, Rabindranath, Antecedentes de la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública Gubernamental, op. cit.
76
Es así como el legislador, recogió el espíritu de acceso a la información y garantizó
a la sociedad el conocimiento de esta en materia de tratamiento ecológico. Aun
cuando esta pionera legislación intentó garantizar dicho principio, no fue hasta la
publicación de la ley especial en la materia donde se englobó a toda la
administración como obligada a brindar un formal acceso a la información.
Posterior a este intento de regulación, y derivado de una noción formal del derecho
de acceso a la información como garantía individual, el 11 de junio de 2002 fue
publicada en el Diario Oficial de la Federación la LFTAIPG. Aún y cuando ya fue
comentado este ordenamiento en el Capítulo I del presente estudio, es necesario
analizar la trascendencia que esta tuvo en materia de acceso a la información.
Resultaría ocioso estudiar la totalidad de la LFTAIPG; sin embargo, resulta
importante señalar los elementos fundamentales que conforman la columna
vertebral de dicho ordenamiento y que constituyen los elementos mínimos de una
ley de transparencia: 1) Principios Rectores; 2) Objetivo; 3) Sujetos; y 4) Límites.132
1. Principios Rectores. La LFTAIPG establecía en su artículo 2º: “Toda la
información gubernamental a que se refiere esta Ley es pública y los particulares
tendrán acceso a la misma en los términos que ésta señala.”
En ese mismo sentido, su artículo 6º expresaba: “En la interpretación de esta Ley
se deberá favorecer el principio de publicidad de la información en posesión de los
sujetos obligados.”
2. Objetivo. El artículo 4 de la LFTAIPG establecía como sus objetivos los
siguientes: “i) Proveer lo necesario para que toda persona pueda tener acceso
a la información mediante procedimientos sencillos y expeditos; ii) Transparentar
la gestión pública mediante la difusión de la información que generan los sujetos
132 Se analizará con base en su contenido al momento de ser publicada.
77
obligados; iii) Garantizar la protección de los datos personales en posesión de
los sujetos obligados; iv) Favorecer la rendición de cuentas a los ciudadanos, de
manera que puedan valorar el desempeño de los sujetos obligados; v) Mejorar
la organización, clasificación y manejo de los documentos, y vi) Contribuir a la
democratización de la sociedad mexicana y la plena vigencia del Estado de
derecho.”
3. Sujetos. Al momento de ser publicada la LFTAIPG, se estableció en su artículo
3, fracción XIV, el catálogo de sujetos obligados. “Al sujeto obligado suele
llamársele sujeto pasivo de la relación; a la persona autorizada para exigir de
aquél la observancia de la norma denomínasele [sic] sujeto activo, facultado,
derechohabiente o pretensor”.133
4. Límites. Al hablar de límites, debemos recordar que tanto la legislación como
criterios judiciales134 son unánimes al catalogar al derecho de acceso a la
133 Schedler, Andreas, ¿Qué es la rendición de cuentas?, Cuadernos de Transparencia, Vol. 03. México: Dirección General de Atención a la Sociedad y Relaciones Institucionales del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, 2006. p 12. 134 Cfr. Tesis P. LX/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XI, abril de 2000, p. 74. DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU EJERCICIO SE ENCUENTRA LIMITADO TANTO POR LOS
INTERESES NACIONALES Y DE LA SOCIEDAD, COMO POR LOS DERECHOS DE TERCEROS.
El derecho a la información consagrado en la última parte del artículo 6o. de la Constitución Federal
no es absoluto, sino que, como toda garantía, se halla sujeto a limitaciones o excepciones que se
sustentan, fundamentalmente, en la protección de la seguridad nacional y en el respeto tanto a los
intereses de la sociedad como a los derechos de los gobernados, limitaciones que, incluso, han dado
origen a la figura jurídica del secreto de información que se conoce en la doctrina como "reserva de
información" o "secreto burocrático". En estas condiciones, al encontrarse obligado el Estado, como
sujeto pasivo de la citada garantía, a velar por dichos intereses, con apego a las normas
constitucionales y legales, el mencionado derecho no puede ser garantizado indiscriminadamente,
sino que el respeto a su ejercicio encuentra excepciones que lo regulan y a su vez lo garantizan, en
atención a la materia a que se refiera; así, en cuanto a la seguridad nacional, se tienen normas que,
por un lado, restringen el acceso a la información en esta materia, en razón de que su conocimiento
público puede generar daños a los intereses nacionales y, por el otro, sancionan la inobservancia de
esa reserva; por lo que hace al interés social, se cuenta con normas que tienden a proteger la
averiguación de los delitos, la salud y la moral públicas, mientras que por lo que respecta a la
protección de la persona existen normas que protegen el derecho a la vida o a la privacidad de los
gobernados.
78
información como un derecho no absoluto; es decir, se puede limitar en su
ejercicio.
Al respecto, la LFTAIPG estableció limitantes al derecho a la información con base
en la denominada información confidencial o reservada135 y las estipuló en sus
numerales 13 al 19.
Es posterior a la primera ley especializada en materia de acceso a la información y
derivado de la reforma en materia de transparencia del 7 de febrero de 2014 que el
4 de mayo de 2015 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el Decreto
por el que se expide la LGTAIP.
135 Los artículo 13 y 14 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental establecen lo siguiente: “Artículo 13. Como información reservada podrá clasificarse aquélla cuya difusión pueda: I. Comprometer la seguridad nacional, la seguridad pública o la defensa nacional; II. Menoscabar la conducción de las negociaciones o bien, de las relaciones internacionales, incluida aquella información que otros estados u organismos internacionales entreguen con carácter de confidencial al Estado Mexicano; III. Dañar la estabilidad financiera, económica o monetaria del país; IV. Poner en riesgo la vida, la seguridad o la salud de cualquier persona, o V. Causar un serio perjuicio a las actividades de verificación del cumplimiento de las leyes, prevención o persecución de los delitos, la impartición de la justicia, la recaudación de las contribuciones, las operaciones de control migratorio, las estrategias procesales en procesos judiciales o administrativos mientras las resoluciones no causen estado. Artículo 14. También se considerará como información reservada: I. La que por disposición expresa de una Ley sea considerada confidencial, reservada, comercial reservada o gubernamental confidencial; II. Los secretos comercial, industrial, fiscal, bancario, fiduciario u otro considerado como tal por una disposición legal; III. Las averiguaciones previas; IV. Los expedientes judiciales o de los procedimientos administrativos seguidos en forma de juicio en tanto no hayan causado estado; V. Los procedimientos de responsabilidad de los servidores públicos, en tanto no se haya dictado la resolución administrativa o la jurisdiccional definitiva, o VI. La que contenga las opiniones, recomendaciones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos, hasta en tanto no sea adoptada la decisión definitiva, la cual deberá estar documentada. Cuando concluya el periodo de reserva o las causas que hayan dado origen a la reserva de la información a que se refieren las fracciones III y IV de este Artículo, dicha información podrá ser pública, protegiendo la información confidencial que en ella se contenga. No podrá invocarse el carácter de reservado cuando se trate de la investigación de violaciones graves de derechos fundamentales o delitos de lesa humanidad.”
79
A manera de resumen y finalidades didácticas a continuación se describirán los
principales cambios que se suscitaron en la LGTAIP.
Lo anterior, en concordancia con los principios136 esenciales que consagra en
atención al derecho tutelado.
1) Principio de publicidad de la información. Este principio consagra que toda la
información en posesión de los sujetos obligados sea completamente pública, a
expresión de la información clasificada. En términos de la propia Exposición de
Motivos de la LGTAIP “Refrendado con ello lo plasmado por el Constituyente en
cuanto a la necesidad de romper concepciones patrimonialistas o cerradas de la
información, y confirmando desde la ley general el principio democrático básico,
que consiste en que todo acto de gobierno debe estar sujeto al escrutinio
público.”
2) Principio máxima publicidad y de disponibilidad de la información. Atiende
principalmente a la interpretación del propio artículo 6º constitucional ya
comentado, en el sentido que se debe velar por la máxima apertura y las
restricciones deben ser lo más limitadas posibles; es decir, contando con los
elementos necesarios que justifiquen dichas limitantes. En cuanto a la
disponibilidad de la información, se debe velar por la utilidad y facilidad de la
disposición a la sociedad. Aunado a lo anterior, la Exposición de Motivos de la
LGTAIP reza que “implica entender que existe un listado de obligaciones a cargo
de los sujetos obligados para poner de la manera más accesible y comprensible
la mayor cantidad de información pública socialmente útil […]”
136 Como es menciona en la Exposición de Motivos de la Ley en comento, “[…] es oportuno el establecimiento y desarrollo de los principios, ya que se constituyen como el eje que blinda el ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de los Sujetos Obligados, ya que no puede saberse cuando se viola el derecho de acceso a la información, sino se sabe cuál es el principio que se estima violentado o inobservado, lo que a su vez implica la restricción, limitación o privación de este derecho fundamental.”
80
3) Principio de gratuidad y ejercicio sin condicionantes artificiales. Este principio
atiende a la no discriminación en el cumplimiento del derecho de acceso a la
información, así como a la máxima disponibilidad que deben observar los sujetos
obligados. Como es bien sabido, los derechos fundamentales corresponde
universalmente a todas las personas sin excepción, es por ellos que no se deben
establecer limitantes y facilitar el acceso a toda la sociedad.
Como se ha venido comentando a lo largo del presente estudio, la protección los
derechos fundamentales deben ir actualizándose acorde a la evolución natural de
la sociedad y con base en los atentados que se pueden llegar r a suscitar contra
tales derechos. Es por ello que el catálogo de sujetos obligados se amplió en aras
a salvaguardar tal protección.
A diferencia de la LFTAIPG, la nueva Ley contempla como sujetos obligados
“cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos
públicos, así como cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza
recursos públicos o realice actos de autoridad en los ámbitos federal, de las
Entidades Federativas y municipal.”137
De la misma manera, con esta nueva Ley nace el denominado Sistema Nacional de
Transparencia (SNT) que en término del artículo 28 de la LFTAIPG:
“[…] se integra por el conjunto orgánico y articulado de sus miembros,
procedimientos, instrumentos y políticas, con el objeto de fortalecer la
rendición de cuentas del Estado mexicano. Tiene como finalidad
coordinar y evaluar las acciones relativas a la política pública
transversal de transparencia, acceso a la información y protección de
datos personales, así como establecer e implementar los criterios y
137 Artículo 23 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
81
lineamientos, de conformidad con lo señalado en la presente Ley y
demás normatividad aplicable.”
En ese mismo sentido, el SNT se integra por el Instituto Nacional de Transparencia,
Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, los organismos garantes
de las entidades federativas, la Auditoría Superior de la Federación; el Archivo
General de la Nación; y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía.
Finalmente, la LFTAIPG dispone que cada uno de los sujetos obligados cuente con
un Comité de Transparencia, así como con una Unidad de Enlace. El primero de
estos nuevos conceptos tendrá como finalidad sesionar y deliberar las acciones y
procedimientos para garantizar los mejores medios para el ejercicio del derecho a
la información de los ciudadanos138. El segundo de estos conceptos tendrá como
objetivo recibir, recabar y distribuir las solicitudes de acceso a la información139.
Es de esta manera que el legislador consiente de la necesidad de brindar mayor
certeza jurídica a la sociedad mexicana en materia de acceso a la información,
publicó esta ley marco.
Derivado de lo anterior y con base en la propia LGTAIP, el 27 de enero de 2017 se
publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública.
No se estima conveniente aunar más a detalle respecto de este ordenamiento.
En conclusión, este derecho es uno de los pilares fundamentales para contar con
una democracia sólida y sustantiva en virtud de la libertad consagrada en los
particulares de la información de los entes públicos.
138 Artículos 43 y 44 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública. 139 Artículos 45 y 46 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
82
Como apunta Raquel Lozano:
“[…] El derecho de acceso a la información como garantía
constitucional marca un hito en lo correspondiente a la posibilidad de
allegarse de datos respecto de cómo se desarrolla la gestión del
gobierno.”140
Con la evolución natural del país, se deberá seguir regulando y ampliando este
derecho aunque como se verá en el siguiente Capítulo, este derecho no es absoluto
y puede llegar a existir un conflicto o colisión con otro derecho donde se puede
limitar o negarse para una persona que lo alega.
Ahora bien, a lo largo del presente estudio y con la finalidad de resumir lo anterior,
se ha analizado en un primer acercamiento, las funciones del Estado, entendidas
estas últimas como la abstracción e implementación formal del esencial principio de
división de poderes; aunado a esto, se explicó que la función administrativa recae
en el Poder Ejecutivo, siendo este no solo su titular, es decir, el Presidente de los
Estados Unidos Mexicanos, sino que forma un conjunto de entidades extraídas tanto
de la CPEUM como de la LOAPF, formando a la administración pública; así mismo,
se analizó la función administrativa como actividad misma. Posteriormente, se
analizaron los tipos de entidades derivadas de la administración pública, incluyendo
por supuesto a los órganos constitucionales autónomos los cuales, también derivan
de una efectiva división de poderes en el sistema jurídico mexicano y que constituye
una especial relevancia en atención a que el órgano garante de las materias de
protección de datos personales y de acceso a la información es uno de ellos, por lo
que se analizó la naturaleza y estructura de dicho órgano. Por último, se analizaron
las materias necesarias para el entendimiento de una posible colisión de derechos.
En ese mismo orden de ideas, a continuación se estudiará en qué consiste la
140 Lozano González, Corazón Raquel. Transparencia parlamentaria en el Distrito Federal. Estudios en Derecho a la Información, p. 51, Disponible en: <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-informacion/article/view/10227/12246>. [Fecha de consulta: 09 mayo 2018].
83
denominada colisión de derechos y su forma de resolución que lleva a cabo el INAI
para finalmente, estudiar si efectivamente cuanta con esas facultades y si dicha
resolución constituye o no, un acto administrativo.
84
CÁPITULO CUARTO
COLISIÓN DE DERECHOS
El tema de colisión o conflicto entre derechos fundamentales y las distintas
herramientas para su solución, ha sido de gran discusión en la doctrina, por lo que
diversos autores se han postulado al respecto.
Destaca doctrinalmente, la noción de colisión entre derechos fundamentales de
Robert Alexy, en la cual hace mención que:
“[…] cuando dos principios entran en colisión […] uno de los dos
principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no significa declarar
inválido al principio desplazado ni que en el principio haya que
introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que,
bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro.”141
En el mismo sentido, Cianciardo apunta que frente a una colisión de principios, “hay
que acudir, […], a criterios como el de ponderar un principio y otro.”142 - y por tanto
- “[…] La resolución de una colisión entre principios tiene un efecto distinto: el
principio derrotado no es expulsado del sistema. Lo que se ha decidido es algo
distinto: la precedencia relativa en esas concretas circunstancias de un principio
sobre otro. Esa relación de precedencia puede invertirse ocurre constantemente si
cambian las circunstancias de hecho que dieron lugar al caso.”143
Es aquí donde se expresa con toda claridad que la denominada ponderación ante
una eventual colisión de derechos, no arroja como resultado la extinción de un
141 Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2001, p. 89. 142 Cfr. Cianciardo, Juan; Zambrano, Pilar. Los a priori de la cultura de derechos. Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional, enero, 2016. Disponible en: <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-constitucionales/article/view/6108/12514>. [Fecha de consulta: 07 mayo 2018]. 143 Ídem.
85
derecho, sino que se plasma una delimitante por medio de la cual, un derecho
prevalece sobre el otro en el caso concreto.
A su vez, Serna expone:
“[…] Para resolver los conflictos de derechos se utilizan
tradicionalmente dos métodos, el de jerarquización y el de
ponderación llamado también balancing.”144
Por su parte, Gregorio Peces - Barba resume:
“[…] Al ejercer un derecho fundamental, éste se puede encontrar
enfrente, en postura disconforme a la de ese ejercicio con el titular
de otro derecho fundamental que pretende igualmente ejercerlo. En
caso de conflicto o de antinomia subjetiva, si se permite la paradoja,
quien debe ceder y quien debe continuar cómo se construye ese
límite al derecho fundamental, son preguntas claves para una teoría
de los derechos fundamentales.”145
Ahora bien, para empezar a explicar dicha colisión entre derechos, debemos
entender ciertos elementos esenciales, como son los derechos fundamentales y el
denominado test de proporcionalidad, medio para realizar la multicitada
ponderación.
144 Serna, Pedro, La dignidad humana en la Constitución europea, Persona y Derecho, Pamplona, 2005, p. 52. 145 Peces – Barba, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Madrid, Universidad Carlos-III de Madrid y Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 594.
86
IV.1 Derechos Fundamentales
“[…] La identificación entre derechos fundamentales con derechos
consagrados positivamente en la Constitución corresponde
precisamente a la Ley Fundamental de Bonn: los Grundrechte
(literalmente, derechos fundamentales) son, precisamente, los
derechos garantizados por dicha Ley Fundamental.”146
Para el entendimiento de los derechos fundamentales, es importante apuntar que
estos no son derechos absolutos. Por consecuencia, todos los derechos
consagrados en la CPEUM son susceptibles de limitarse por el mismo legislador a
fin de no restringir o incluso violar otro derecho fundamental en caso de colisión.
Al respecto, el jurista colombiano Borrero García, afirma que:
“[…] todo derecho es susceptible de limitaciones. El contorno mismo
de su aplicación requiere ser delimitado, lo que podría ir de por sí en
detrimento de una comprensión expansiva del mismo.”147
En el mismo sentido, Humberto Nogueira Alcalá apunta:
“[…] Tanto el derecho constitucional como el derecho internacional de
los derechos humanos consideran legítimas ciertas limitaciones al
ejercicio de los derechos asegurados en dos tipos de situaciones
diferentes. En situaciones de normalidad institucional, el ejercicio de
los derechos puede ser objeto de limitaciones o restricciones en su
ejercicio en virtud de razones de orden público.”148
146 Aldunate Lizana, Eduardo, Derechos fundamentales, Santiago de Chile, Legal Publishing, 2008, p. 47. 147 Borrero García, Camilo, No hay Derechos Absolutos, Bogotá, CINEP, Fundación Centro de Investigación y Educación Popular, 2006, p.43. 148 Nogueira Alcalá, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, UNAM, México, 2003, p. 141.
87
En el mismo orden de ideas, la SCJN ha establecido que cualquier afectación a los
derechos fundamentales resulta ilícita, y sólo en su periferia pueden establecerse
las limitaciones y restricciones necesarias y justificadas.149
De este criterio judicial, se puede apreciar que todo derecho fundamental está
sujeto a límites.
Una vez teniendo noción de lo anterior, es conveniente explicar que la denominada
colisión de derechos no es más que la colisión entre sus propios límites
establecidos por el legislador.
Bajo la misma tesitura, Ignacio Villaverde establece que: “[…] esta forma de
expresarse es engañosa, ya que hace pensar en una colisión de derechos cuando
la colisión es entre el derecho fundamental y sus límites”.150
Ahora bien, abocándonos a un tema meramente teórico del derecho, resulta
importante mencionar, de manera muy sucinta, las diferencias entre los
denominados principios y reglas.
El creador de la fórmula del peso, Robert Alexy, establece que los principios:
“[…] están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos
en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no sólo
149 Tesis: I.4o.A.17 K (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XIX, abril de 2013, p. 2110. DERECHOS FUNDAMENTALES. SUS LÍMITES INTERNOS Y EXTERNOS.- La teoría del contenido esencial de los derechos fundamentales establece que contienen un núcleo fijo e inmutable, de manera que cualquier afectación a éste resulta ilícita, y sólo en su periferia pueden establecerse las limitaciones y restricciones necesarias y justificadas, así como expandirse las condiciones de su ejercicio, partiendo de la base de que estos derechos no son absolutos y su ejercicio está sujeto a límites, […]. 150Villaverde Menéndez, Ignacio, La resolución de conflictos entre derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad, en Carbonell, Miguel (coord.), Argumentación Jurídica. El juicio de ponderación y el principio de proporcionalidad, 1ª ed., México, Porrúa, 2011, p. 101.
88
depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El
ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios
y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden
ser cumplidas o no.”151
Es de esta manera, que en un primer acercamiento podemos apreciar que al no
poder aplicar alguno de los principios generales del derecho en cuanto a jerarquía
de normas, ya sea de temporalidad, generalidad o territorialidad, y derivado de que
ambos principios se encuentran consagrados en la CPEUM, es necesario llevar a
cabo la ponderación, en nuestro sistema jurídico, mediante el test de
proporcionalidad.
En ese mismo sentido, Juan Manuel Martínez explica con claridad que:
“[…] es rasgo distintivo entre principios y reglas la forma en que se
confrontan dichas normas. Así, los principios colisionan, y las reglas
entran en conflicto. Ya se sabe que un conflicto entre dos reglas sólo
puede ser solucionado si introducimos una cláusula de excepción a
una de las normas. Pero en la colisión de principios no pasa lo mismo,
aquí los jueces deben resolver el problema mediante el
establecimiento de una relación de precedencia entre los principios
relevantes, condicionada a las características del caso concreto.”152
Por su parte, Luis Arroyo menciona que:
“[…] lo característico de los conflictos entre reglas es que se resuelven
en una determinada dirección con carácter constante […] por el
151Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit. p. 83. 152 Romero Martínez, Juan Manuel, Estudios sobre la argumentación jurídica principalista. Bases para la toma de decisiones judiciales, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, Serie Doctrina Jurídica, núm. 720, 2015, p. 104, Disponible en < https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3966/7.pdf>. [Fecha de consulta: 17 de abril de 2018].
89
contrario, los principios se caracterizan por que en unas ocasiones se
resuelven a favor de uno y en otras del otro.”153
De lo anteriormente citado, es evidente que las colisiones entre principios devienen
en un primer aspecto de un constitucionalismo formal, en el que los principios son
positivizados en aras a una correcta salvaguarda de los mismos y poder ser
considerados propiamente derechos fundamentales.
Tal como apunta Ferrajoli:
“[…] el constitucionalismo, tal como resulta de la positivización se los
derechos fundamentales como límites y vínculos sustanciales a la
legislación positiva, corresponde a una segunda revolución en la
naturaleza del derecho que se traduce en una alteración interna del
paradigma positivista clásico.”154
En el mismo orden de ideas, Alexy apunta:
“[…] La dogmática de los derechos fundamentales, en tanto disciplina
práctica, apunta, en última instancia, a la fundamentación racional de
juicios de deber ser derechos fundamentales concretos.”155
Como se ha expuesto, la diferenciación entre los principios y reglas es necesaria
para entender que, dichos conceptos aterrizados al sistema jurídico mexicano, se
traducen en que los primeros se encuentran establecidos generalmente en la
CPEUM, por lo que, retomando a los autores señalados anteriormente, en caso de
colisión únicamente es procedente realizar una ponderación para establecer sus
153 Arroyo Jiménez, Luis, Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo, en Carbonell, Miguel (coord.), Argumentación Jurídica. El juicio de ponderación y el principio de proporcionalidad, op. cit., p. 252. 154 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, la ley del más débil, 7ª ed., Trotta, Madrid, 2010, p. 66. 155 Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, op. cit. 39.
90
límites en cada caso concreto, para finalmente decidir sobre la prevalencia de uno
sobre otro.
Ahora bien, aunado a la fundamentación de los principios, el segundo elemento a
destacar es la posibilidad de limitar estos. Este elemento atañe a que debe estar
consagrado en una norma general la posibilidad de limitar los derechos
fundamentales por cualquier autoridad. “La posibilidad legal para limitar derechos
se encuentra en una clausula general, en una clausula especifica o en ambas. La
cláusula de limitación justificada –por así llamar- se ubica en el texto magno de todo
país.”156
En el caso mexicano, el artículo 1º de la CPEUM consagra lo siguiente:
“[…] Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas
gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución
y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no
podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece.”
Es de esta manera que nuestra Carta Magna reconoce que los derechos humanos
podrán limitarse en los casos en que la misma CPEUM establece.
En opinión propia, en nuestro actual sistema jurídico, el problema principal de los
derechos humanos, no radica en su sustento filosófico, sino en su efectiva
protección.
156 Burgoa Toledo, Carlos Alberto, Proporcionalidad, Balance y Categorización, en Burgoa Toledo, Carlos Alberto (coord.), El test de proporcionalidad. Justificación en la limitación de derechos, 1ª ed., México, Thomson Reuters, Junio 2017, p. 27.
91
Como afirma Norberto Bobbio:
“La investigación de los fundamentos posibles, de los derechos
humanos, no tendrá ninguna importancia histórica si no es
acompañada del estudio de las condiciones, de los medios y de las
situaciones en las que éste o aquél derecho puede ser realizado”157
IV.2 Facultades del organismo garante
Como se ha venido advirtiendo en el presente Capítulo, el denominado test de
proporcionalidad pareciera ser en un primer aspecto atribución específica de los
jueces158 en el caso mexicano, incluso da lugar a pensar que únicamente puede
realizarlo la SCJN; ya que “[…] durante los últimos años, la Corte ha logrado ocupar
una posición protagónica en la arena pública. En la consolidación de este nuevo rol
como un actor político capaz de interactuar con cualquier otro, el PP (principio de
proporcionalidad) ha demostrado ser una herramienta sumamente útil. Mediante el
uso de esta herramienta, la Corte ha logrado presentar una imagen de tribunal
constitucional moderno a la par de los tiempos que corren.”159; no obstante lo
anterior, esta herramienta es una facultad literal que se le da a un órgano de
carácter administrativo al cual le corresponde conocer de materias tanto de
protección de datos personales como de acceso a la información.
Al respecto y siendo el objetivo principal conocer las atribuciones del INAI para
realizar dicho juicio o test de proporcionalidad, analizaré a profundidad el artículo
157 Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, tr. Rafael de Asís Roig, Editorial Sistema, Madrid, 1991, p. 62. 158 A manera de referencia en materia tributaria “el test de proporcionalidad, se debe utilizar en materia fiscal cuando entran en conflicto 2 Derechos Humanos (DH) o fundamentales con motivo de la existencia de una ley fiscal, para decidir si se justifica la afectación a uno de esos derechos fundamentales con motivos razonables y objetivos”. Consultado en https://www.forojuridico.org.mx/que-es-el-famoso-test-de-proporcionalidad/ el 2 de diciembre de 2017. 159 Cfr. Diez Gargari, Rodrigo. Principio de proporcionalidad, colisión de principios y el nuevo discurso de la Suprema Corte. Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional, 18 enero 2012. Disponible en: <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-constitucionales/article/view/5986/7927>. [Fecha de consulta: 02 diciembre 2018].
92
149 de la LGTAIP160, fundamento donde se establece la facultad expresa del
organismo garante para llevar a cabo dicho test.
Primeramente, debemos de advertir que, en términos de la primera etapa del test
de proporcionalidad antes comentada, el legislador deberá plantear una finalidad
objetiva y válida para limitar los derechos; en este caso en concreto, se cuenta con
ella debido a que tanto el acceso a la información como la protección de datos
personales son derechos fundamentales o principios consagrados en la CPEUM;
por ende, no se puede aplicar las reglas de prevalencia de reglas y en
consecuencia; es necesario realizar el test derivado de la colisión de derechos.
Aunado a lo anterior, la propia CPEUM enfatiza la concepción de estos como
derechos no absolutos; en el primer caso, consagra en su artículo 16 que:
“[…] la información que se refiere a la vida privada y los datos
personales será protegida en los términos y con las excepciones que
fijen las leyes.”
Por su parte, en materia de acceso a la información, nuestra Carta Magna en el
artículo 6º establece que:
“[…] toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad,
órgano y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial,
órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos
públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que
160 Artículo 149. El organismo garante, al resolver el recurso de revisión, deberá aplicar una prueba de interés público con base en elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, cuando exista una colisión de derechos. Para estos efectos, se entenderá por: I. Idoneidad: La legitimidad del derecho adoptado como preferente, que sea el adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido o apto para conseguir el fin pretendido; II. Necesidad: La falta de un medio alternativo menos lesivo a la apertura de la información, para satisfacer el interés público, y III. Proporcionalidad: El equilibrio entre perjuicio y beneficio a favor del interés público, a fin de que la decisión tomada represente un beneficio mayor al perjuicio que podría causar a la población.
93
reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el
ámbito federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser
reservada temporalmente por razones de interés público y seguridad
nacional, en los términos que fijen las leyes.”
No obstante la ambigüedad con la que se encuentra redactada dicha disposición,
el concepto en cuestión se encuentra mejor descrito en la ley secundaria. Al
respecto, la LGTAIP establece en su artículo 11 que:
“[…] toda la información en posesión de los sujetos obligados será
pública, completa, oportuna y accesible, sujeta a un claro régimen de
excepciones que deberán estar definidas y ser además legítimas y
estrictamente necesarias en una sociedad democrática.”.
Además de expresar con mayor claridad el hecho de que dichos derechos
fundamentales no son derechos absolutos, refuerza el argumento relativo a la
primera etapa del test de proporcionalidad que ha emitido la SCJN.
Siguiendo con el análisis del artículo 149 la LGTAIP, dicho ordenamiento menciona:
“El organismo garante, al resolver el recurso de revisión, deberá aplicar una prueba
de interés público…”; por lo que se estima necesario explicar sucintamente en qué
consiste dicho recurso, así como las atribuciones del órgano garante para conocer
de éste.
Miguel López Olvera, define al recurso administrativo como:
“[…] la denominación que la Ley da a los procedimientos de
impugnación de los actos administrativos, a fin de que los
94
administrados defiendan sus derechos o intereses jurídicos ante la
administración, generadora de los actos impugnados”.161
De la misma manera, Gustavo Silva afirma:
“[…] los recursos administrativos, son instrumentos de control
administrativo, posterior o represivo, que se ponen en funcionamiento
a instancias de los particulares, y no de oficio.”162
Desde una perspectiva meramente legal, nuestra máxima ley estipula en su artículo
sexto:
“[…] También conocerá de los recursos que interpongan los
particulares respecto de las resoluciones de los organismos
autónomos especializados de las entidades federativas que
determinen la reserva, confidencialidad, inexistencia o negativa de la
información, en los términos que establezca la ley.”
Es así como se encuentran claramente definidas las atribuciones constitucionales
del INAI para conocer de los recursos de revisión. Ahora bien, para entender más
a profundidad la naturaleza de estos, es necesario remitirnos de nueva cuenta a la
legislación secundaria. Al respecto, la LGTAIP menciona en su artículo 142 lo
siguiente:
“[…] El solicitante podrá interponer, […] recurso de revisión ante el
organismo garante que corresponda o ante la Unidad de
161 López Olvera, Miguel Alejandro, El recurso administrativo como mecanismo de control de la administración pública, Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, en Cisneros Farías, Germán, Fernández Ruiz, Jorge y López Olvera, Miguel Alejandro (coord.), Control de la administración pública, UNAM, México, 2007, p. 225. 162 Silva Tamayo, Gustavo, Los recursos administrativos como instrumento de control, Control de la administración pública. Administrativo, legislativo y judicial, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2003, p.605.
95
Transparencia que haya conocido de la solicitud163 dentro de los
quince días siguientes a la fecha de la notificación de la respuesta, o
del vencimiento del plazo para su notificación. En el caso de que se
interponga ante la Unidad de Transparencia, ésta deberá remitir el
recurso de revisión al organismo garante que corresponda a más
tardar al día siguiente de haberlo recibido.”
Es de esta manera como la legislación, garantizando el principio de acceso a la
justicia, brinda al particular la oportunidad para interponer dicho recurso con la
finalidad de modificar la primera resolución que niegue el derecho de acceso a la
información al particular.
Ahora bien, el multicitado artículo 149 expresa: “[…] El organismo garante, al
resolver el recurso de revisión, deberá aplicar una prueba de interés público con
base en elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, cuando exista una
colisión de derechos.”
Al respecto, como se puede apreciar en la disposición anterior, se desprenden 3
subprincipios del multicitado test de proporcionalidad: el primero relativo a la
idoneidad, el segundo relativo a la necesidad y el tercer atiende al principio de
proporcionalidad en sentido estricto.
163 Al respecto, la LGTAIP estipula: “Artículo 121. Las Unidades de Transparencia de los sujetos
obligados deberán garantizar las medidas y condiciones de accesibilidad para que toda persona
pueda ejercer el derecho de acceso a la información, mediante solicitudes de información y deberá
apoyar al solicitante en la elaboración de las mismas, de conformidad con las bases establecidas en
el presente Título.” Derivado de lo anterior, entendemos a la solicitud como el primer acercamiento
del particular ante los sujetos obligados con la finalidad de obtener cierta información.
96
IV.3 Test de Proporcionalidad
El denominado test o principio de proporcionalidad es una herramienta adoptada
por el sistema jurídico mexicano para dirimir un determinado conflicto entre
derechos fundamentales. Si bien es cierto no es la única herramienta para cumplir
con esa finalidad y ha recibido ciertas críticas164, esta herramienta es aceptada
tanto por la SCJN como por el mismo organismo garante en materia de protección
de datos personales y acceso a la información pública. De esta manera, “[…] el
principio de proporcionalidad se ha vuelto un instrumento indispensable para
justificar las decisiones judiciales (así como formalmente administrativas como es
el objeto del presente estudio) relacionadas con la limitación o restricción a los
derechos fundamentales”.165
El principio de proporcionalidad, “[…] se basa en una síntesis de un análisis coste
– beneficio, en el que para que la decisión esté racionalmente justificada, los
beneficios deben ser superiores a los costes.”166
Por su parte, Rubén Sánchez Gil establece:
“[…] Estriba […], en que toda providencia de autoridad restrinja el
alcance de un derecho fundamental – u otro principio constitucional –
solo en la medida estrictamente indispensable para alcanzar un fin
constitucionalmente lícito.”167
164 Cfr. Upegui Mejía, Juan Carlos. Crítica a la ponderación como test de proporcionalidad para decidir sobre la publicidad de la información personal en poder del Estado en México. Estudios en Derecho a la Información, pp. 35-57, feb. 2018. Disponible en: <https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-informacion/article/view/12121/13805>. [Fecha de consulta: 07 mayo 2018]. 165 Aguilera Portales, Rafael y López Sánchez, Rogelio, El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia mexicana, en García García, Mayolo y Moreno Cruz, Rodolfo (coord.), Argumentación Jurídica, fisonomía desde una óptica forense, México, UNAM, 2014, p. 88. 166 Martínez Zorrilla, David, El principio de proporcionalidad como criterio de resolución de conflictos constitucionales, en García García, Mayolo y Moreno Cruz, Rodolfo (coord.), Argumentación Jurídica, fisonomía desde una óptica forense, op. cit,, p. 12. 167 Sánchez Gil, Rubén, El principio de proporcionalidad, México, UNAM, 2017, p. 20.
97
En el mismo orden de ideas, la SCJN ha establecido una serie de etapas para
realizar el denominado test de proporcionalidad o también llamado de manera
errónea como juicio, control o test de ponderación, el cual mencionaremos
posteriormente.
En la primera etapa, la SCJN establece que para limitar o intervenir un derecho
fundamental, debe haber una finalidad válida. De esta manera, la SCJN admite el
denominado control o test de proporcionalidad en caso de colisión o conflictos entre
principios; así mismo, acepta la posibilidad de limitar dichos principios derivado del
test de proporcionalidad en sentido amplio.168
En ese sentido, podemos concluir que en nuestro sistema jurídico mexicano, i) al
reconocer que los derechos fundamentales no son derechos absolutos; y ii) al
establecer una limitación expresa constitucional, es susceptible de llevar a cabo el
denominado juicio de ponderación.
A manera de precisar, el test de proporcionalidad y la ponderación no son sinónimos
ni deben ser mencionados indistintamente. Para tales efectos, debemos entender
que la ponderación es la problemática o la fuente de la misma colisión de principios
a ser resuelta; en cambio, el test de proporcionalidad es la herramienta (con sus
propios elementos, procedimientos y fundamentos) para solucionar dicha
168 Tesis 1a. CCLXV/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 36, t. II, noviembre de 2016, p. 902. PRIMERA ETAPA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. IDENTIFICACIÓN DE UNA FINALIDAD CONSTITUCIONALMENTE VÁLIDA. Para que las intervenciones que se realicen a algún derecho fundamental sean constitucionales, éstas deben superar un test de proporcionalidad en sentido amplio. Lo anterior implica que la medida legislativa debe perseguir una finalidad constitucionalmente válida, además de que debe lograr en algún grado la consecución de su fin, y no debe limitar de manera innecesaria y desproporcionada el derecho fundamental en cuestión. Ahora bien, al realizar este escrutinio, debe comenzarse por identificar los fines que persigue el legislador con la medida, para posteriormente estar en posibilidad de determinar si éstos son válidos constitucionalmente. Esta etapa del análisis presupone la idea de que no cualquier propósito puede justificar la limitación a un derecho fundamental. En efecto, los fines que pueden fundamentar la intervención legislativa al ejercicio de los derechos fundamentales tienen muy diversa naturaleza: valores, intereses, bienes o principios que el Estado legítimamente puede perseguir. En este orden de ideas, los derechos fundamentales, los bienes colectivos y los bienes jurídicos garantizados como principios constitucionales, constituyen fines que legítimamente fundamentan la intervención del legislador en el ejercicio de otros derechos.
98
problemática o colisión de principios. Así como se ha tomado el test de
proporcionalidad para la solución de colisión de derechos, existen algunas otras
herramientas y técnicas jurídicas para llegar a dicha resolución. Para objeto de
nuestro estudio nos abocaremos específicamente a analizar el test de
proporcionalidad que aterrizó tanto el legislador como la propia SCJN en el sistema
jurídico mexicano.
Para contextualizar lo anterior, podemos decir que: “[…] la ponderación es la
manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que puedan presentarse
entre ellos, así como, los principio es o razones que jueguen en sentidos
contrarios”169
Otra distinción a aclarar es la del test de proporcionalidad y principio de
proporcionalidad. En ese sentido, debemos entender al primero, como ya se ha
mencionado, como la herramienta para llegar a una ponderación adecuada de
derechos derivada de un caso en concreto; “[…] Por su parte, el principio de
proporcionalidad es la técnica jurídica y argumentativa encaminada a determinar si
una intervención que realizó el legislador en un derecho fundamental se ajusta o no
a la Constitución.”170
IV.3.1 Idoneidad
El propio artículo 140 estipula que entenderemos idoneidad como “[…] la
legitimidad del derecho adoptado como preferente, que sea el adecuado para el
logro de un fin constitucionalmente válido o apto para conseguir el fin pretendido”.
169 Sitio web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Disponible en: <https://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Lists/Becarios/.../399/Becarios_090.pdf>. [Fecha de consulta:1 de diciembre de 2017]. 170 Ídem.
99
En ese mismo orden de ideas, la idoneidad implica “una conexión racional entre el
medio elegido y el avance del derecho que se busca lograr”171
De esta manera y siguiendo con las etapas estipuladas por la SCJN, dicho tribunal
ha emitido criterio relativo a este subprincipio:172
Es así como entendemos que la idoneidad refiere a la finalidad legítima consagrada
en el texto normativo, es decir, la posibilidad legal de limitar cierto derecho en caso
de colisión. En ese sentido “es bastante con que la medida que interviene los
derechos fundamentales, ayude o coopere de algún modo a la realización del fin
legislativo”.173
Lo anterior se resume en que la prevalencia de un derecho persiga los fines que
plasmó el legislador, en este caso, observamos claramente que sería 1) la
salvaguarda de la intimidad de un particular o bien) la garantía de una adecuada
medida para el acceso a la información.
IV.3.2 Necesidad
El artículo 149 analizado, define a este principio como “[…] la falta de un medio
alternativo menos lesivo a la apertura de la información, para satisfacer el interés
público”.
171 Burgoa Toledo, Carlos Alberto, Proporcionalidad, Balance y Categorización, en Burgoa Toledo, Carlos Alberto (coord.), El test de proporcionalidad. Justificación en la limitación de derechos, op. cit., p. 35. 172 Tesis 1a. CCLXVIII/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 36, Tomo II, noviembre de 2016, p. 911: SEGUNDA ETAPA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. EXAMEN DE LA IDONEIDAD DE LA MEDIDA LEGISLATIVA.” […] Por lo que hace a la idoneidad de la medida, en esta etapa del escrutinio debe analizarse si la medida impugnada tiende a alcanzar en algún grado los fines perseguidos por el legislador. En este sentido, el examen de idoneidad presupone la existencia de una relación entre la intervención al derecho y el fin que persigue dicha afectación, siendo suficiente que la medida contribuya en algún modo y en algún grado a lograr el propósito que busca el legislador. Finalmente, vale mencionar que la idoneidad de una medida legislativa podría mostrarse a partir de conocimientos científicos o convicciones sociales generalmente aceptadas. 173Sánchez Gil, Rubén, El principio de proporcionalidad, op. cit., p. 40.
100
De la misma manera, Burgoa Toledo la define como “la “medida” en la que dicho
medio (objeto de la idoneidad) debe ser afectado”174; es decir, “que la necesidad no
se refiere al medio, sino a la medida en que ha de afectarse el medio elegido, previo
haberse corroborado el propósito legítimo.”175
En ese mismo sentido, la SCJN ha establecido tesis relativa a esta etapa del test.176
Lo anterior atiende en resumen a que el juzgador (o autoridad administrativa
competente en nuestro caso), analice todas y cada una de las alternativas para
determinar la prevalencia de un derecho sobre otro y que sea la de menor
afectación para el mismo.
“[…] El examen de necesidad implica corroborar, en primer lugar, si existen otros
medios con un grado de idoneidad igual o superior para lograr los fines que se
persiguen y, en segundo lugar, determinar si estas alternativas intervienen con
menor intensidad el derecho fundamental afectado.”177
174 Burgoa Toledo, Carlos Alberto, Proporcionalidad, Balance y Categorización, en Burgoa Toledo, Carlos Alberto (coord.), El test de proporcionalidad. Justificación en la limitación de derechos, op. cit., p. 36. 175 Ibídem, p. 37. 176 Tesis 1a. CCLXX/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 36, Tomo II, noviembre de 2016, p. 914: TERCERA ETAPA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. EXAMEN DE LA NECESIDAD DE LA MEDIDA LEGISLATIVA. […] Así, una vez que se ha constatado un fin válido constitucionalmente y la idoneidad de la ley, corresponde analizar si la misma es necesaria o si, por el contrario, existen medidas alternativas que también sean idóneas pero que afecten en menor grado el derecho fundamental. De esta manera, el examen de necesidad implica corroborar, en primer lugar, si existen otros medios igualmente idóneos para lograr los fines que se persiguen y, en segundo lugar, determinar si estas alternativas intervienen con menor intensidad el derecho fundamental afectado. Lo anterior supone hacer un catálogo de medidas alternativas y determinar el grado de idoneidad de éstas, es decir, evaluar su nivel de eficacia, rapidez, probabilidad o afectación material de su objeto. De esta manera, la búsqueda de medios alternativos podría ser interminable y requerir al juez constitucional imaginarse y analizar todas las alternativas posibles. No obstante, dicho escrutinio puede acotarse ponderando aquellas medidas que el legislador consideró adecuadas para situaciones similares, o bien las alternativas que en el derecho comparado se han diseñado para regular el mismo fenómeno. Así, de encontrarse alguna medida alternativa que sea igualmente idónea para proteger el fin constitucional y que a su vez intervenga con menor intensidad al derecho, deberá concluirse que la medida elegida por el legislador es inconstitucional. En caso contrario, deberá pasarse a la cuarta y última etapa del escrutinio: la proporcionalidad en sentido estricto. 177 Amparo en Revisión 237/2014.
101
IV.3.3 Proporcionalidad
Finalmente, el multicitado artículo 149 establece el concepto de proporcionalidad y
lo define como “[…] el equilibrio entre perjuicio y beneficio a favor del interés público,
a fin de que la decisión tomada represente un beneficio mayor al perjuicio que
podría causar a la población.”
Ahora bien, siguiendo con nuestra línea de estudio, es necesario realizar la
precisión de que el subprincipio de proporcionalidad debe entenderse en sentido
estricto; lo anterior derivado a que el principio de proporcionalidad hace alusión a
la herramienta completa en términos de la primera etapa estipulada por la SCJN
antes mencionada.
En cuanto al sentido estricto del concepto, este atiende a “que la afectación a un
derecho sea –precisamente- proporcional con el avance a o beneficio que se da a
otro derecho.”178 Es decir, “que el detrimento de un derecho no debe ser mayor al
beneficio del otro derecho […] en consecuencia, debe existir equilibrio proporcional
entre la ganancia obtenida por un derecho y la afectación que sufre el otro
derecho.”.179 Al respecto, la SCJN lo estableció mediante tesis.180
178 Burgoa Toledo, Carlos Alberto, Proporcionalidad, Balance y Categorización, en Burgoa Toledo, Carlos Alberto (coord.), El test de proporcionalidad. Justificación en la limitación de derechos, op. cit., p. 37. 179 Ídem. 180 Tesis 1a. CCLXXII/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 36, Tomo II, noviembre de 2016, p. 894: CUARTA ETAPA DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD. EXAMEN DE LA PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO DE LA MEDIDA LEGISLATIVA. […] Así, una vez que se han llevado a cabo las primeras tres gradas del escrutinio, corresponde realizar finalmente un examen de proporcionalidad en sentido estricto. Esta grada [sic.] del test consiste en efectuar un balance o ponderación entre dos principios que compiten en un caso concreto. Dicho análisis requiere comparar el grado de intervención en el derecho fundamental que supone la medida legislativa examinada, frente al grado de realización del fin perseguido por ésta. En otras palabras, en esta fase del escrutinio es preciso realizar una ponderación entre los beneficios que cabe esperar de una limitación desde la perspectiva de los fines que se persiguen, frente a los costos que necesariamente se producirán desde la perspectiva de los derechos fundamentales afectados. […]
102
Es en esta etapa donde se realiza propiamente una ponderación entre principios
constitucionales. Lo anterior, a la vista de la finalidad que plasmó el legislador en la
normativa correspondiente.
IV.4 Naturaleza de la resolución del organismo garante
Ahora bien, ha quedado de manifiesto que el organismo garante cuenta con las
facultades dotadas por el legislador tanto constitucionales como legales para llevar
a cabo la tarea de resolución entre colisión de derechos mediante el denominado
test de proporcionalidad.
En resumen, el derecho a la intimidad, bien jurídico tutelado de la materia de
protección de datos personales y el derecho de acceso a la información, son
principios que se encuentran consagrados en la CPEUM; en caso de colisión entre
estos derechos fundamentales, no es posible aplicar los principios generales de
derecho relativo a la jerarquía de normas, debido a que ambos se encuentran en el
mismo cuerpo normativo. Por lo anterior, es necesario realizar un test de
proporcionalidad, el cual, lo realizará el órgano garante de ambas materias, en esta
caso es el INAI y lo hará con base en las atribuciones constitucionales y legales
antes descritas. Para dicho test, el INAI deberá de analizar si la medida es idónea,
necesaria y deberá aplicarla proporcionalmente. Quedando de manifiesto lo
anterior, resulta prudente concluir la naturaleza de la resolución del organismo
garante.
Como se explicó a cabalidad en el Capítulo Primero del presente trabajo, el INAI e
un organismo constitucional autónomo, cuyas atribuciones radican en garantizar el
correcto acceso a la información pública, así como la protección de los datos
personales de las personas.
103
Dicho organismo, al realizar el test de proporcionalidad, resuelve mediante un acto
administrativo, reconociendo un derecho en particular en atención a lo expuesto a
continuación.
Acosta Romero, define al acto administrativo como:
“[…] una manifestación unilateral y externa de voluntad, que expresa
una decisión de una autoridad administrativa competente, en ejercicio
de la potestad pública. Esta decisión crea, reconoce, modifica,
transmite, declara o extingue derechos u obligaciones, es
generalmente ejecutivo y propone satisfacer el interés general.”181
De lo anterior, es posible advertir que el acto administrativo produce diversos
efectos en cada caso concreto, los cuales afectan directamente en la esfera del
particular o los particulares a los cuales va dirigido dicho acto.
Al cumplir con los requisitos legales del acto administrativo182 contenidos en la Ley
Federal de Procedimiento Administrativo, dicho acto sería válido y produciría los
referidos efectos.183
En consecuencia de lo expuesto, en materia de resoluciones del INAI derivadas de
la interposición de un recurso de revisión ante ese mismo organismo, constituyen
un acto administrativo. Ahora bien, como se advirtió doctrinalmente, los efectos del
acto administrativo se traducen en una creación, reconocimiento, modificación,
transmisión, declaración o extinción de derechos u obligaciones; lo anterior, puede
generar una cierta confusión en atención a que la resolución del INAI derivada de
la realización del test de proporcionalidad derivado de una colisión entre derechos.
181 Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, op. cit., p. 817. 182 Artículo 3.- Son elementos y requisitos del acto administrativo: […] 183 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Artículo 7. A falta de disposición expresa en esta Ley, se aplicarán de manera supletoria y en el siguiente orden de prelación, las disposiciones de la Ley General y de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
104
De esta manera, dicha resolución contendría la prevalencia de un derecho sobre
otro; dicho de otra manera, el organismo garante, mediantes sus funciones formal
y materialmente administrativas, delimitaría el alcance de un derecho fundamental
consagrado en el CPEUM y resolverá sobre la prevalencia de este.
En ese sentido, se contempla el reconocimiento de un derecho; no obstante, no se
puede hablar de la eliminación del otro en atención a que, como se ha tratado a lo
largo del presente estudio, únicamente se delimita en su ámbito de aplicación.
Lo anterior, abre la interrogante a la finalidad del propio acto administrativo. Al
respecto, Béjar Rivera184 establece tres conceptos fundamentales relativos a su
finalidad: el orden público, el interés público y el interés general. Lo anterior, en
palabras del mencionado autor:
“[…] son los conceptos jurídicos indeterminados de mayor impacto
para el derecho administrativo, pues constituyen en gran medida el
elemento teleológico que se persigue, en el legislador con la norma
habilitante”.
De la misma forma, Adolfo Carretero Pérez apunta que “[…] es el efecto jurídico
fundamental perseguido por el acto administrativo: Puede considerarse la
prosecución del interés público concreto exigible al acto”.185
Como es de apreciarse, la resolución del INAI cumple con la finalidad del acto
administrativo, al actuar con base en las normas habilitantes que el legislador
expidió para tales efectos. Así mismo, trabaja en aras al orden e interés público, así
184 Cfr. Béjar Rivera, Luis José, El Acto Administrativo y su Finalidad, 1ª. ed., Porrúa, México, 2011, pp. 39 y ss. 185 Cfr. Carretero Pérez, Adolfo, Causa, motivo y fin del acto administrativo. Disponible en: <file:///C:/Users/C15521/Downloads/Dialnet-CausaMotivoYFinDelActoAdministrativo-2111586.pdf>. [Fecha de consulta: 11 de mayo de 2018].
105
como al interés general dirimiendo la eventual colisión entre derechos; en el caso
que nos ocupa, acceso a la información y protección de datos personales.
Finalmente, es importante destacar que de la resolución que emite el INAI, no
procede acción en contra por parte de los sujetos obligados, ya que son inatacables;
así mismo, la vía que tiene el particular para impugnar dicha resolución, es la vía
del amparo a través de la vía judicial, en términos de la propia LGTAIP0.186
186 Cfr. Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Artículo 97. Los Organismos garantes, en el ámbito de sus competencias, deben notificar la resolución al denunciante y al sujeto obligado, dentro de los tres días siguientes a su emisión. Las resoluciones que emitan los Organismos garantes, a que se refiere este Capítulo, son definitivas e inatacables para los sujetos obligados. El particular podrá impugnar la resolución por la vía del juicio de amparo que corresponda, en los términos de la legislación aplicable.
106
CONCLUSIONES
PRIMERA. La función administrativa no es competencia exclusivamente del titular
del poder ejecutivo, sino de un conjunto de entes que forman la administración
pública federal y que tiene como principal objetivo el adecuado acceso a los
particulares de servicios públicos.
SEGUNDA. Los organismos constitucionales autónomos no forman parte de la
Administración Pública Federal; no obstante, su origen parte de igual manera del
principio esencial de división de poderes donde se busca evitar el despotismo y la
consolidación del poder en una persona. De esta manera, los organismos
constitucionales autónomos nacen derivados de la necesidad de contar con entes
especializados y tecnificados con plena autonomía.
TERCERA. La protección de datos personales es una materia cuya finalidad es la
correcta salvaguarda del derecho fundamental a la intimidad. Esta rama es de las
más dinámicas en el derecho debido a la evolución de la sociedad y como
consecuencia, los adelantos en materia de informática. Es por lo anterior, que es
finalidad del derecho adecuarse a los avances tecnológicos y científicos para
garantizar la seguridad y el correcto desarrollo del derecho a la intimidad o
privacidad.
CUARTA. El acceso a la información pública nace en nuestro país con bases
meramente políticas y sociales, donde el país vivía una transición a un estado
democrático de derecho. Es a raíz de esto, donde la materia empieza a tener
importantes avances, y evoluciona a consolidarse en ordenamientos
especializados.
107
QUINTA. Ante una posible colisión entre el derecho fundamental de acceso a la
información y el derecho fundamental a la intimidad; ambas, consagradas en la
CPEUM, el INAI está facultado tanto constitucional como legamente para llevar a
cabo una prueba de interés público o también denominado test de proporcionalidad
el cual, consta de cuatro etapas y tiene como finalidad resolver sobre la prevalencia
de uno u otro derecho en cada caso en concreto.
SEXTA. El INAI, aun no siendo órgano formalmente jurisdiccional, se encuentra
facultado para realizar el mencionado test de proporcionalidad y cuya resolución,
reviste la naturaleza de acto administrativo. De esta manera, se constata con toda
claridad que las facultades discrecionales superan a los órganos judiciales, lo que
refiere a la superación de un estado meramente legislativo donde se deja atrás la
concepción de un parlamento todo poderoso el cual legisla todos los supuestos de
cada derecho.
108
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