universidad mariano gÁlvez de guatemala · 2015. 11. 30. · sociedad mercantil y sociedad civil...
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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“ESTUDIO JURIDICO DE LA LEGISLACIÓN
COMPARADA EN LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD
MERCANTIL Y LA SOCIEDAD CIVIL,
CUANDO LOS SOCIOS FUNDADORES
SON CONYUGES”
MARIA DEL ROSARIO VEGA GIL
GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2,015
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
´´ESTUDIO JURIDICO DE LA LEGISLACIÓN COMPARADA EN LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD MERCANTIL Y LA SOCIEDAD CIVIL, CUANDO
LOS SOCIOS FUNDADORES SON CONYUGES``
TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO POR:
MARIA DEL ROSARIO VEGA GIL
PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE
LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Y LOS TITULOS PROFESIONALES DE
ABOGADA Y NOTARIA
GUATEMALA, NOVIEMBRE DE 2015
AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y REVISOR DEL
TRABAJO DE GRADUACION
DECANO DE LA FACULTAD: LIC. LUIS ANTONIO RUANO CASTILLO
SECRETARIO DE LA FACULTAD: LIC. OMAR ABEL MORALES LURSSEN
ASESOR: LIC. EDUARDO VICENTE BARRERA CALDERÓN
REVISOR: LIC. LUIS EDUARDO CARRERA ESCOBAR
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REGLAMENTO DE TESIS
Artículo 9º: RESPONSABILIDAD
Solamente el estudiante, asesor y revisor serán los responsables ante terceros,
del contenido y desarrollo de los trabajos de graduación, quienes deberán
hacer del conocimiento del Decanato cualquier anomalía que se diere en el
proceso de su elaboración.
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ÍNDICE
INTRODUCCIÓN 1 CAPÍTULO I Sociedad Civil 1.1. Concepto de Sociedad Civil 5 1.2. Concepto Legal 5 1.3 Diferencia con la Asociación Civil 5 1.4. Atributos de la Sociedad Civil 6 1.5. Clasificación del Contrato de Sociedad Anónima 6 1.6. Regulación Legal para los requisitos en la constitución de la Sociedad Civil 7 1.7. Contenido y Formalidades del Contrato de Sociedad Civil 7 1.8 Las Organizaciones No Gubernamentales en el Régimen Jurídico guatemalteco 9 1.8.1. Consideraciones Generales 9 CAPÍTULO II Sociedad Mercantil 2.1 Concepto 11 2.1.1. Legal 11
2.1.2 Doctrinario 11 2.2. Atributos de la Sociedad Mercantil 12
2.2.1. Concepto de atributo 12 2.2.2. Los Atributos de la Sociedad 12
2.3. Clasificación del Contrato de Sociedad Mercantil 13 2.3.1. Legal 13 2.3.2. Doctrinal 13 2.4. Requisitos y formalidades para la constitución de la Sociedad Mercantil 13 2.5. Contrato Solemne 14 2.6. Forma de Organización 15 2.7. Denominación Razón Social y nombre comercial si lo hubieren 17 2.7.1. Sociedades que utilizan Razón Social 17 2.7.2. Sociedad que utiliza indistintamente Razón o
denominación Social 18 2.7.3. Sociedades que utilizan Denominación Social 18 2.8. Domicilio y el de sus sucursales 18 2.9. Objeto 19 2.10 Plazo de duración 20 2.11 Capital Social 20 2.12 Los Órganos Sociales 22 2.13 El Órgano de Fiscalización 24 2.14 Elementos de la Sociedad Mercantil según René Villegas Lara 24
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CAPÍTULO II 2.15 Aspectos importantes diferenciales entre Obligaciones Civiles 26
2.15.1. En cuanto a la Legislación 26 2.15.2. De la Sociedad de Deudores 26 2.15.3. Del plazo de la Obligaciones 27 2.15.4. De la mora en las Obligaciones 27 2.15.5. De la libertad y de la forma de contratación 28 2.15.6. Terminación de los Contratos Civiles y Mercantiles 28 2.15.7. Calidad de las Mercancías 29 2.15.8. Anatocismo o capitalización de Intereses 29 2.15.9. La Eficacia y dinámica del Contrato como única
diferencia sustantiva entre la Sociedad Civil y Mercantil 30 2.15.10 Diferencias entre una Sociedad Civil y una Sociedad Mercantil 32
CAPÍTULO III Estudio Jurídico de la Legislación comparada en la Constitución de la Sociedad Mercantil y Sociedad Civil cuando los socios fundadores son cónyuges 3.1. Historia breve del Matrimonio 33 3.2. Régimen Económico del Matrimonio 33 3.3. Régimen Económico del matrimonio 34 3.4. Modificación y disolución del matrimonio 36 3.5. Matrimonio como Institución Social 37 3.6. Otras Instituciones 39 3.7. Formalidades de la Sociedad Civil y Sociedad Mercantil 39 3.7.1. Pasos para la inscripción de una Sociedad Civil 39 3.7.2. Sociedades Mercantiles 41 3.8 Empresas Mercantiles 42 3.8.1 Inscripción de una Empresa Mercantil 42 3.8.2. En caso de una Empresa Individual 43 3.8.3 En caso de una Sociedad 43 3.9. La prohibición de la contratación entre cónyuges 45 CAPÍTULO IV Legislación comparada en relación a que los cónyuges no pueden sr socios en las Sociedades Civiles 4.1. Argentina 47
4.1.1. Los contratos entre cónyuges 47 4.1.2. Derecho Español 48 4.1.3. Otros Países 48 4.2. Opinión de Juristas Guatemaltecos 50 4.3. Propuesta de reforma para derogar el Artículo 1736 del Código Civil 51
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4.3.1. Análisis sobre el Estudio jurídico de la Legislación comparada en la Constitución de la Sociedad Mercantil y Sociedad Civil cuando los socios fundadores son cónyuges 52 Conclusiones 54 Recomendaciones 55 Anexos 56 Bibliografía 64
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INTRODUCCIÓN
El Código Civil, fue emitido en el año 1963, y a la fecha muchas instituciones y
disposiciones no son congruentes con la realidad. Respecto a las disposiciones de
la Sociedad Civil, el Artículo 1,736 del Código Civil, limita la contratación de los
cónyuges al prohibirles constituir Sociedad Civil que implique la formación de una
persona jurídica, salvo que configuren consocios terceras personas.
Guatemala, como miembro de las Naciones Unidas, ha suscrito una serie de
Convenios en materia de Derechos Humanos, como Declaración Universal de
Derechos Humanos, que considera la igualdad de las personas y condena la
discriminación.
Al estudiar la normativa del Artículo 1,736 del Código Civil, se puede constatar que
se está limitando la autonomía de la voluntad, y en los contratos civiles, la autonomía
de la voluntad, es una característica primordial de dichos contratos. Por ese motivo
es necesario, que dicha norma ya no se aplique en Guatemala, ya que otras
legislaciones modernas, no contemplan tal prohibición.
Además expertos jurídicos han opinado, que dicha normativa es de poco uso en
Guatemala y por esa limitación existente los cónyuges prefieren celebrar contrato
Mercantil de Sociedad y no Contrato Civil de Sociedad.
Por lo que la hipótesis planteada es: “La Legislación guatemalteca no debe
contravenir los Derechos Humanos, ni restringir en ninguna forma la contratación
Civil, por lo que el artículo 1,736 del Código Civil, por contravenir los Derechos
Humanos reconocidos por Guatemala, es procedente su derogatoria”
Dicha hipótesis fue comprobada con la utilización de diferentes métodos y técnicas
de investigación como el método analítico que consiste en la desmembración de un
todo, descomponiéndolo en sus partes o elementos para observar las causas, la
naturaleza y los efectos. El análisis es la observación y examen de un hecho en
particular. Este método nos permitió conocer más del objeto de estudio, con lo cual
pude explicar, hacer analogías, comprender mejor su comportamiento y establecer
nuevas teorías y asimismo son los datos obtenidos para llegar a formular las
correspondientes conclusiones. El método sintético es un proceso de razonamiento
que tiende a reconstruir un todo, a partir de los elementos distinguidos por el análisis;
se hizo una explosión metódica y breve, en resumen. Lo utilizamos para estudiar las
características fundamentales en el momento de elaborar las recomendaciones. Los
métodos deductivo e inductivo se aplicó para la elaboración de las notas y fichas de
trabajo, toda vez que la información la resumida y por lo tanto obtuve suposiciones
individuales partiéndose de datos generales también en el momento de la depuración
del material obtenido para la elaboración del trabajo final de cada capítulo. Dentro de
las principales técnicas, que se utilizaron son: bibliografía documental, en cuanto al
material que se recopila para el desarrollo de la investigación, utilización de
tecnología como Internet, investigación de campo y entrevistas a expertos jurídicos.
Por lo que mediante el desarrollo de la tesis se estarán haciendo las aclaraciones
correspondientes a cada proceso, para ello consta de cuatro capítulos, los cuales
son: El capítulo I consta de la Sociedad Civil, los atributos, clasificación de las
Sociedad, formalidades, también es menester hablar en el Capítulo II lo referente a la
Sociedad Mercantil, atributos, clasificación, requisitos objetos, duración; así como
también es importante menciona aspectos importantes que diferencian las
obligaciones Civiles y Mercantiles, para llegar al punto principal que es la influencia
del matrimonio en la Constitución de Sociedades Mercantiles y Civiles, y el derecho
comparado con otros países; en el Capítulo III se encuentra el Estudio Jurídico de la
Legislación comparada en la Constitución de la Sociedad Mercantil y Civil cuando
los socios fundadores son cónyuges y por último en el Capítulo IV se encuentra La
legislación comparada en relación a que los cónyuges no pueden ser socios en las
Sociedades Civiles; dentro de los anexos se encuentran varios documentos
importantes que relacionados con el tema principal presentando algunos formularios
que se deben conocer para constituir Sociedad Civil o una Sociedad Mercantil.
Luego de haber analizado el trabajo desarrollado, se presentan las conclusiones y
recomendaciones las cuales podrán ser de mucha utilidad para nuestros
legisladores.
CAPÍTULO I
La Sociedad Civil
1.1 Concepto de Sociedad Civil
Sociedad Civil: “Es el contrato por medio del cual dos o más personas convienen en
unir esfuerzos para la realización de un fin común y lícito, por lo que con tal propósito
fundan una persona jurídica que actúa en el ámbito económico, pero no en el
mercantil, debido a que su finalidad no es el lucro”.1
1.2 Concepto Legal
El Código Civil, en su Artículo 1,728, establece que la Sociedad es: “Un contrato por
el que dos o más personas convienen en poner en común bienes o servicios para
ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias.”
1.3 Diferencia con la Asociación Civil
La diferencia entre una Asociación y una Sociedad Civil radica en los siguientes
puntos:
a) En que la primera no tiene finalidad lucrativa; mientras que en la segunda, esa es
la razón de su existencia, tal como lo señala el Artículo 15 del Código Civil.
b) En ciertas actividades sociales puede suceder que una asociación practique
actividades generalmente lucrativas, situación que podría confundir, no obstante
la claridad de la Ley Civil.
c) Las Sociedades Civiles al lucrar, después de deducir los gastos de las
operaciones sociales y cubrir las reservas de utilidades, el remanente de la
ganancia es repartido entre los socios en forma de dividendos; en cambio, una
Asociación obtiene lucro o ganancia y sirve para aumentar el patrimonio propio de
la agrupación y para el cumplimiento de los fines que motivaron su fundación.
1 Alvarado S. Ricardo y José A. Gracias. G. El Notario ante la contratación civil y mercantil. Editorial Estudiantil.
Fénix. Guatemala C.A.2005. Pág. 723.
1.4 Atributos de la Sociedad Civil
a) Nombre: Razón o firma social, a través de la cual se identifica.
b) Domicilio: Lugar geográfico en que una Corporación Civil reside para los efectos
legales correspondientes.
c) Patrimonio: Que se forma con la aportación que realizan los socios y puede ser
en efectivo o en especie.
d) Capacidad de goce: Aptitud que adquiere la agrupación para adquirir derechos y
contraer obligaciones.
e) Capacidad de ejercicio: Facultad que adquiere el consorcio civil cuando ha
cumplido con todos los requisitos formales, tales como que el contrato sea en
escritura pública y que se inscriba en el Registro Público de Sociedades Civiles.
f) Capacidad procesal: disposición que adquiere la entidad civil, al inscribirse el
contrato en el registro correspondiente.
1.5 Clasificación del Contrato de Sociedad Civil
El Código Civil en base a los Artículos 1,587 al 1592, regula la división de dicho
contrato así como su clasificación, y se encuentra que dicho contrato es:
a) Absoluto: Ya que no se encuentra sujeto a condición alguna.
b) Bilateral o plurilateral: Existen derechos y obligaciones para las partes y todos
ocupan una misma posición, pues los intereses convergen hacia un mismo fin.
c) Oneroso: Debido a que implica cargas o gravámenes para los socios.
d) Solemne: La ley establece que debe constar en escritura pública para su eficacia
y validez.
El autor mexicano, Ricardo Treviño2 adiciona a la clasificación doctrinaria los
siguientes contratos:
2Trevino García, Ricardo. Epítome de los Contratos. Ediciones Mc. Graw-Hill. México.D.F. 1999. Pág 67.
a) “De organización o abierto: Durante la vida de la persona moral, es posible que
ingresen nuevos socios, o bien, que algunos sean excluidos, pero la continuidad en
la sociedad se mantiene.
b) Intuito personae: El contrato se establece en atención a la calidad y cualidades
de cada uno de los socios, por lo que normalmente no se pueden ceder los derechos
ni admitir nuevos socios, sin el correspondientes consentimiento unánime de los
demás.
c) De tracto sucesivo: Sus efectos se prolongan en el tiempo”
1.6 Regulación legal para los requisitos en la constitución de la Sociedad Civil:
Para efectos del otorgamiento de la Escritura hay que remitirse a los Artículos 1,729,
1,730 y 1,741 del Código Civil y 46 del Código de Notariado, Decreto 314 del
Congreso de la República, en donde se establecen cuáles son los elementos que
deben necesariamente consignarse en el correspondiente instrumento para todo tipo
de Sociedades.
El Artículo 1,576 del Código Civil establece que los contratos susceptibles de
inscripción registral, cualquiera que sea su valor, deben constar en Escritura Pública,
con lo que adquiere la calificación expresa de solemnidad, tal y como lo establecen
los Artículos 1,577 y 1,729 del citado Código y sin cuyo requisito no tendría validez
jurídica.
El reconocimiento por el Estado se refiere a la necesidad que éste reconozca a esta
actividad atribuyéndole la calidad de persona jurídica y por ende con capacidad
jurídica.
1.7 Contenido y Formalidades del Contrato de Sociedad Civil
El Artículo 1,730 del Código Civil regula que el contrato de Sociedad Civil deberá
expresar lo siguiente:
a. Objeto de la sociedad
b. Razón social
c. Domicilio de la sociedad
d. Duración de la sociedad
e. Capital y la parte que aporta cada socio
f. Parte de utilidades o pérdidas que se asigne a cada socio, fecha y forma de su
distribución
g. Casos en que procederá la disolución de la sociedad antes de su vencimiento; y
las bases que en todo caso de desintegración deberán observar los socios para la
liquidación y división del haber social
h. Cantidad que puede tomar periódicamente cada uno de los integrantes para sus
gastos personales
i. Modo de resolver las diferencias que surjan entre los asociados
j. La forma de administración de la Sociedad, y los demás pactos que acuerden los
socios.
Del Artículo 1,729 al Artículo 1,737 del Código Civil regula: “La Sociedad debe
celebrarse por Escritura Pública e inscribirse en el Registro respectivo para que
pueda actuar como persona jurídica.
Si la Sociedad se constituye para propósito u objeto que por su naturaleza tenga
duración limitada, pero cuyo plazo no sea posible fijar, se entenderá que su duración
será por el tiempo necesario para la realización de aquel objeto.
Son nulas y se tienen por no puestas las cláusulas del contrato de Sociedad en que
se estipule que alguno de los socios no participará en las ganancias o que la parte
del capital o bienes que aporte estarán libres de responsabilidad o riesgo.
No pueden los socios hacer pacto alguno reservado, ni oponer contra el contenido
de la Escritura de Sociedad ningún documento privado ni prueba testimonial.
Las ampliaciones o modificaciones sobre este contrato, se harán con las mismas
solemnidades y requisitos exigidos para su celebración.
La aportación de bienes implica la transmisión de su dominio a la Sociedad como
persona jurídica, salvo que expresamente se pacte otra cosa. Los inmuebles o
derechos reales sobre los mismos, deberán inscribirse en el Registro de la
Propiedad.
El socio que contrate en nombre de la Sociedad antes de que ésta pueda actuar
como persona jurídica, queda directamente responsable por los efectos del contrato
celebrado.
Los cónyuges no pueden celebrar entre sí contrato de sociedad que implique la
formación de una persona jurídica, salvo que figuren como consocios terceras
personas. Se exceptúa también el caso de sustitución legal.
Durante el matrimonio no puede la mujer, sin el consentimiento del marido, ni éste
sin el de aquélla, celebrar con terceros Contrato de Sociedad en relación a bienes
comunes o aportar a una Sociedad esta clase de bienes.
1.8 Las Organizaciones No Gubernamentales en el Régimen Jurídico
Guatemalteco
1.8.1 Consideraciones Generales:
En Guatemala existe una variedad de entidades organizacionales privadas sin fines
de lucro, con variedad de disposiciones legales que las regulan, que comúnmente
son denominadas como Organizaciones No Gubernamentales (ONG). De ahí que la
propia Corte de Constitucionalidad, en su sentencia del 15 de enero de 2004 dictada
en el expediente No. 538-2003, expresara que no existe un solo tipo o modalidad de
creación, inscripción y funcionamiento de entidades privadas de naturaleza civil.
También indica: que la amplitud de las finalidades y objetos que la Ley de “ONG´s”
le atribuye a las mismas podría dar lugar a interpretar erróneamente que la normativa
en cuestión derogó tácitamente algunas disposiciones del Código Civil,
específicamente podría pensarse en los numerales 2º y 3º del artículo 15 del Código
Civil.
La única forma en que podría establecerse una entidad privada cuyas actividades se
desarrollen motivadas en intereses culturales, educativos, deportivos, de servicio
social, asistencia, beneficencia, promoción y desarrollo económico y social, es
mediante la constitución de una Organización No Gubernamental “ONG”. Una
interpretación así, estaría atentando no solo al principio de seguridad jurídica sino a
la misma libertad de asociación constitucionalmente reconocida, ya que carecería de
la racionabilidad que requieren las normas jurídicas y estaría condicionando ese
derecho a una única forma de ejercerlo, que se aproximaría más a una naturaleza
imperativa que de libertad, que es la que la Constitución preceptúa y reconoce.
CAPÍTULO II
La Sociedad Mercantil
2.1 Concepto
La Sociedad Mercantil nace como una necesidad de asociación buscando la
colaboración de más personas, para satisfacer sus necesidades en conjunto, sean
en este caso, industriales, de intermediación y prestación de servicios, comerciales
entre otras.
2.1.1 Legal
El actual Código de Comercio no da un concepto de Sociedad Mercantil. Sino que se
debe adaptar el concepto del Código Civil regulado en su Artículo 1,728.
2.1.2 Doctrinario
Rodrigo Uría, define a la Sociedad Mercantil como: “La Asociación voluntaria de
personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de
una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual al participar en el reparto
de las ganancias que se obtengan.”3
Cabanellas dice: “Habrá Sociedad cuando dos o más personas se hubiesen
mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna
utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que
cada uno hubiese aportado”.4
De conformidad con la legislación guatemalteca, la Sociedad Mercantil es un
contrato, pero a su vez es una institución que nace de un acuerdo, ya que es a través
de éste, dos o más personas convienen en poner en común bienes o servicios para
ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias.
3 Uría, Rodrigo. Tratado de Derecho Mercantil.s.e. Madrid.1970. Pag. 118.
4 Cabanellas de Torres. Guillermo. Dicciónario de Derecho Jurídico Elemental. Editorial Heliasta.Buenos Aires,
Argentina. Pág. 95.
2.2 Atributos de la Sociedad Mercantil
2.2.1 Concepto de Atributo
Se debe entender por atributo, toda característica inherente a determinado ente.
Para el caso de la Sociedad Mercantil, es lo que le pertenece por naturaleza o por
ley, en tanto que ésta funciona como persona jurídica sujeta de derechos y
obligaciones.
2.2.2 Los Atributos de la Sociedad son:
a. Nombre: La Sociedad debe identificarse con una razón o denominación
social, según sea la forma adoptada, por ejemplo: en el caso de una persona
jurídica de capital accionado, se forma con el nombre o el objeto de la
Sociedad más el agregado Sociedad Anónima, lo cual se podrá abreviar S.A.
b. Domicilio: Lugar geográfico en que una Sociedad Mercantil reside para los
efectos legales correspondientes. Se tiene por domicilio de una Sociedad la
que se mencione en la Escritura Constitutiva.
c. Patrimonio: Representa bienes, derechos y obligaciones sociales, que se
forma con la aportación que realizan los socios y puede ser en efectivo o en
especie.
d. Capacidad de ejercicio: Aptitud que adquiere la Sociedad Mercantil cuando
ha cumplido con todos los requisitos formales, tales como que el contrato sea
en Escritura Pública y que se inscriba en el Registro Mercantil General de la
República.
e. Capacidad procesal: Facultad que obtiene la agrupación comercial, al
inscribirse el contrato en el Registro Mercantil General de la República.
2.3 Clasificación del contrato de Sociedad Mercantil
2.3.1 Legal: Al igual que el Código Civil, se clasifican en:
a. Absoluto: Debido a que no se encuentra sujeto a condición alguna y depende de
sí mismo.
b. Bilateral o plurilateral: Existen derechos y obligaciones para las partes y todos
ocupan una misma posición, pues los intereses convergen hacia un mismo fin.
c. Oneroso: Debido a que implica cargas o gravámenes pecuniarios para los socios.
d. Solemne: En la ley se establece que para su validez y eficacia debe constar en
Escritura Pública y observar todas las demás formalidades jurídicas.
2.3.2 Doctrinal
a. “De organización o abierto: Debido a que durante la vida de la persona moral es
posible que ingresen nuevos socios, o bien, que algunos sean excluidos, pero la
continuidad en la sociedad se mantiene.
b. Intuitu personae: El contrato se establece y atiende la calidad y cualidades de
cada uno de los socios, por lo que normalmente no se pueden ceder los derechos ni
admitir nuevos, sin el correspondiente consentimiento unánime de los demás.
c. De tracto sucesivo: Sus efectos se prolongan en el tiempo.”5
2.4. Requisitos y formalidades para la constitución de la Sociedad Mercantil
Debe hacerse en Escritura Pública como primer mandato de forma, posteriormente
presentar el testimonio de la Escritura Constitutiva para luego inscribirla en el
Registro Mercantil General de la República.
Referente a la forma de su creación, ésta es impuesta tanto en el Artículo 1,729 del
Código Civil, como en el Artículo 16 del Código de Comercio.
La Sociedad Mercantil constituida conforme las disposiciones del citado cuerpo legal
e inscrita en el Registro Mercantil General de la República, adquiere personalidad
5 Pineda Sandoval, Melvin. Derecho Mercantil.S.E. Guatemala C.A. 1990. Pags 73 al 75
jurídica propia y distinta de los socios individualmente considerados.
2.5 Contrato Solemne
El Artículo 16 del Código de Comercio mencionado, le da carácter solemne al
contrato de Sociedad Mercantil al establecer que tanto la constitución, así como
todas sus modificaciones, reformas o ampliaciones deben hacerse constar en
Escritura Pública, y el testimonio deberá presentarse al Registro Mercantil General
de la República, dentro del mes siguiente a la fecha de la Escritura, para su
inscripción. El Artículo 1,730 del Código Civil, estipula los elementos que no pueden
faltar en la escritura, asimismo, deben observarse los Artículos 14 al 58, del 87 al 194
y del 203 al 212 del Código Civil.
Adicionalmente el Código de Notariado en su Artículo 46 establece cuáles son los
elementos que deben necesariamente consignarse en el correspondiente
instrumento público para todo tipo de Sociedades.
El Artículo 337 del Código de Comercio establece que la inscripción de las
Sociedades Mercantiles se hará con base en el testimonio respectivo, que
comprenderá los siguientes requisitos:
a. Forma de organización
b. Denominación o razón social y nombre comercial si lo hubiere
c. Domicilio y el de sus sucursales
d. Objeto
e. Plazo de duración
f. Capital social
g. Notario autorizante de la escritura de constitución, lugar y fecha
h. Órganos de administración, facultades de los administradores
i. Órganos de vigilancia si los tuviere
Cuando se trate de Sociedades cuyo contrato requiera concesión o licencia estatal
será necesario e indispensable adjuntar el acuerdo gubernativo.
Deben cumplirse también los requisitos que establecen los Artículos 29, 31 y 46 del
Código de Notariado, y además observarse como requisitos generales o
complementarios los preceptuados en el Artículo 1,730 del Código Civil en virtud de
la disposición del Código de Comercio, que establece:
Además cuando se presenta al Registro Mercantil, si el Registrador al realizar el
análisis sobre el testimonio, observa que se cumplan con los requisitos legales de
forma o si sus disposiciones contravienen la ley o si su razón social o denominación
es idéntica a otra antes inscrita o no se distingue claramente, seguramente denegará
la inscripción.
2.6 Forma de organización
El Código de Comercio de Guatemala, contempla cinco formas para constituir
Sociedades Mercantiles, siendo las siguientes:
1. Sociedad Colectiva. Es la que existe bajo una razón social y en la cual todos los
socios responden de modo subsidiario, ilimitado y solidariamente de las obligaciones
sociales.
2. Sociedad en Comandita Simple. Es la Sociedad compuesta por uno o varios
socios comanditados que responden en forma subsidiaria ilimitada y solidaria de las
obligaciones sociales, y por uno o varios socios comanditarios que tienen
responsabilidad limitada al momento de su aportación. Las aportaciones no se
pueden representar por títulos o acciones.
3. Sociedad en Comandita por Acciones. En la cual uno o varios socios
comanditados responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria por las
obligaciones sociales y uno o varios socios comanditarios tienen la responsabilidad
limitada al monto de las acciones que han suscrito en la misma forma que los
accionistas de una Sociedad Anónima.
4. Sociedad de Responsabilidad Limitada. Es la compuesta por dos o más socios
que sólo están obligados al pago de sus aportaciones. Por las obligaciones sociales
responde únicamente el patrimonio de la sociedad, y en su caso, la suma que a más
de las contribuciones convenga la Escritura Social. El capital está dividido en
aportaciones que no podrán incorporarse a títulos de ninguna naturaleza ni
denominarse acciones.
5. Sociedad Anónima. Es la que tiene capital dividido y representado por acciones.
La responsabilidad de cada accionista está limitada al pago de las acciones que
hubiere suscrito.
Con respecto de las anteriores formas de Sociedad Mercantil, hay que tener presente
que la de mayor uso en el medio guatemalteco es la Sociedad Anónima, por las
ventajas que ofrece, entre las que sobresale la responsabilidad limitada y las
acciones al portador; ésta última situación debería ser retirada de la ley, a través de
una reforma al Código de Comercio, pues se presta al delito del lavado de dinero así
como evasión de impuestos, ocultamiento del patrimonio, alzamiento de bienes,
entre otros.
Otra de las Sociedades utilizadas aunque en menor porcentaje es la Sociedad de
Responsabilidad Limitada, pues por ser personalista y estar limitado el número de
socios a veinte miembros es fácilmente controlable, principalmente en aquellos
grupos donde no se quiere admitir personas desconocidas para evitar que se filtre
dinero de dudoso origen, lo que la hace bastante utilizada en el medio guatemalteco.
En relación a las demás sociedades, son utilizadas o conformadas pero en
porcentajes bastante bajos, por lo que la tendencia es a desaparecer y todo ese
sistema normativo, pasará a conformar derecho vigente no positivo.
2.7 Denominación o razón social y nombre comercial si lo hubiere
Las Sociedades Mercantiles como entes jurídicos, tienen un atributo de su
personalidad, el que deberá ser inscrito en el Registro Mercantil General de la
República.
El Artículo 26 del Código de Comercio al referirse a la razón social o denominación
social, establece: “Derecho a la razón social. La inscripción de una Sociedad en el
Registro Mercantil, le otorga el derecho al uso exclusivo de su razón social o de su
denominación, la que deberá ser claramente distinguible de cualquier otra y no podrá
ser adoptada por sociedad del mismo o semejante objeto, mientras subsista inscrita
primera.”
La razón social o denominación social, funciona como el nombre propio de una
persona individual que la califica, identifica y diferencia a una de otra.
2.7.1 Sociedades que utilizan Razón Social
La Sociedad Colectiva se identifica con Razón Social y según el Artículo 61 del
Código de Comercio, ésta se forma con el nombre y apellido de uno de los socios o
con los apellidos de dos o más de ellos, con el agregado obligatorio de la leyenda y
Compañía Sociedad Colectiva, leyenda que podrá abreviarse: y Cía. S.C.
La Sociedad en Comandita Simple se identifica con razón social, la que se forma,
según el Artículo 69 del Código de Comercio, con el nombre de uno de los socios
comanditados o con los apellidos de dos o más de ellos si fueren varios y con el
agregado obligatorio de la leyenda: y Compañía, Sociedad en Comandita, la que
podrá abreviarse: y Cía. S. en C.
2.7.2 Sociedad que utiliza indistintamente Razón Social o Denominación Social
Según el Artículo 80 del Código de Comercio, la Sociedad de Responsabilidad
Limitada gira bajo una razón social o denominación, la que se forma libremente, pero
siempre debe hacerse referencia a la actividad social principal. La razón social se
constituyó con el nombre completo de uno de los socios o con el apellido de dos o
más de ellos.
En ambos casos es obligatorio agregar la palabra Limitada o la leyenda: Compañía
Limitada, las que podrán abreviarse: Ltda. o Cía. Ltda.
La Sociedad Anónima se identifica con denominación social, la que según el Artículo
87 del Código de Comercio, podrá formarse libremente, con el agregado obligatorio
de la leyenda: Sociedad Anónima, que podrá abreviarse S.A.
Además la misma norma legal, establece que la denominación social podrá
conformarse por el nombre de un socio fundador o los apellidos de dos o más de
ellos, pero en este caso, deberá igualmente incluirse la designación del objeto
principal del consorcio.
2.7.3 Sociedades que utilizan Denominación Social
La Sociedad en Comandita por Acciones, de conformidad con el Artículo 197 del
Código de Comercio, se forma con el nombre de uno de los socios comanditados o
con los apellidos de dos o más de ellos, si fueren varios, y con el agregado
obligatorio de la leyenda: y Compañía Sociedad en Comandita por Acciones, la cual
podrá abreviarse: y Cía., S.C.A.
2.8 Domicilio y Sucursales
El Artículo 32 del Código Civil regula que “el domicilio se constituye voluntariamente
por la residencia en un lugar con ánimo de permanecer en él”. En el caso de la
Sociedad Mercantil, por tratarse de una persona jurídica, la sede es el lugar que se
designa en el documento en que consta su creación, es decir, la Escritura
Constitutiva y en su defecto, el lugar en que tenga su administración o sus oficinas
centrales.
También se encuentra regulado en el Artículo 39 del Código Civil, el domicilio de las
personas jurídicas que tienen agencias o sucursales permanentes en lugares
distintos de los de su domicilio, considerándose el lugar en que se hallan dichas
delegaciones o filiales respecto a los actos o contratos que éstas ejecuten.
Doctrinalmente a este tipo se le conoce como domicilio múltiple.
Hay que tener presente que el uso exclusivo de la razón social o denominación es de
uso exclusivo del giro de la Sociedad y no podrá ser utilizada a título personal por
ninguno de los socios, gerentes o administradores y tales abusos no obligan a la
misma, a no ser que sean ratificados o aceptados o si se aprovechare la corporación
de esos negocios.
2.9 Objeto
El objeto es simple y sencillamente a lo que se va a dedicar la sociedad, por ejemplo:
se pude dedicar prestación de servicios de transporte, informáticos, intermediación
financiera, compra venta de suministros de oficina, de aparatos eléctricos; con tal
que tales fines sean lícitos y que no atenten contra el orden público.
Se refiere a la actividad a la cual se dedicará la Sociedad y debe expresar las
negociaciones sobre las cuales versará su giro, es decir, el conjunto de operaciones
que los socios se proponen realizar a través de la misma, para ejercer en común una
determinada actividad económica. Deberá de estar específicamente en el contrato y
aparte de lícito, debe ser posible y determinado.
2.10 Plazo de duración
Si la Sociedad se constituye para un propósito u objeto que por su naturaleza tenga
duración limitada, se entiende que perdurará el tiempo necesario hasta el
cumplimiento del objeto para el que fue constituida.
Adicionalmente, conforme el Artículo 24 del Código de Comercio, la vigencia de la
misma principia desde la fecha de inscripción en el Registro Mercantil. Pueden
también constituirse para tiempo indefinido, pero de ser por un término específico, es
permitido según el Artículo 25 del Código de Comercio, formalizar la prórroga antes
de que haya concluido el término de su duración y con las mismas solemnidades y
requisitos exigidos para la celebración del contrato.
2.11 Capital Social
La Sociedad para cumplir con sus objetivos necesita tener un capital social el cual
necesariamente se debe integrar con el aporte de cada uno de los socios.
El Capital Social, es la suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las
acciones en que está dividido.
“El Capital está reglado por los siguientes principios, según Cuevas del Cid:6
1. Principio de Determinación: Por el que el capital social debe ser específico en la
Escritura Social, tanto el autorizado, como el suscrito y el pagado.
2. Principio de Integración: Se refiere que el capital debe mantenerse en los valores
inicialmente pactados, de manera que únicamente debe modificarse mediante el
otorgamiento de nueva Escritura y su consiguiente trámite registral.
3. Principio de Desembolso Mínimo: Casi todas las legislaciones establecen que del
capital pactado, debe existir una entrega de dinero efectivo mínimo.
6 Cuevas del Cid.Rafael. El Capital,los socios y la Administración. Revista de la Facultad de Derecho USAC.
Guatemala C.A.1960. Pág.80.
En Guatemala debe ser el 25% del capital suscrito, porcentaje que en todo caso no
puede ser menor de cinco mil quetzales.
4. Principio de Efectividad o Realidad: Tanto la doctrina como la legislación
establecen este principio para que el capital no sea ficticio.
Este principio, conforme el Derecho guatemalteco, puede resultar negativo si se
aportaran estudios de factibilidad o de costos de promoción de la empresa, pues son
valores que varían constantemente dentro de una economía de mercado libre.
5. Principio de Unidad: Se refiere a que el capital de la Sociedad, aún cuando se
encuentra dividido en acciones de igual valor, debe entenderse que constituye una
unidad económica y contable.
Cabe hacer notar que todos los principios anteriores, se encuentran contenidos en la
legislación guatemalteca.
El Capital Social: puede estar representado en tres formas: autorizado, suscrito y
pagado mínimo.
El Capital Autorizado: es la suma hasta donde la sociedad puede emitir acciones
sin modificar su caudal social, puede estar total o parcialmente suscrito.(Artículo 88
del Código de Comercio).
El Capital Suscrito: en el momento de suscribir acciones es indispensable pagar por
lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal. (Artículo 89 del Código de
Comercio).
El Capital Pagado Mínimo: debe ser por lo menos de cinco mil quetzales.
Estas formas de capital deberán expresarse en la Escritura constitutiva y su omisión
da lugar a que se multe al infractor por parte del Registro Mercantil.
Con relación al capital pagado mínimo: se entiende que es para la Sociedad
Anónima, las Sociedades Anónimas especiales como los Bancos, las Aseguradoras,
las Financieras y los Almacenes generales de Depósito, sus leyes específicas
establecen cantidades mayores tal como lo regulan sus leyes especiales.
2.12 Los Órganos Sociales
La Sociedad Mercantil es una persona jurídica, y para poder manifestar su función
trascendental. Al igual que los Estados, la Sociedad necesita de los órganos:
Soberano, Ejecutivo y Fiscalizador; para velar por el cumplimiento de su régimen
legal.
El Órgano de Decisión
La Asamblea General formada por todos los accionistas legalmente convocados y
reunidos, son el órgano supremo de la Sociedad y expresa la voluntad social en la
materias de su competencia.
El Código de Comercio, estipula dos clases de asambleas:
La Asamblea Ordinaria que se reúne por lo menos una vez al año, dentro de los
cuatro meses que sigan al cierre del ejercicio social y pueden hacerlo en cualquier
momento.
La Asamblea extraordinaria, es la que se reúne para tratar cualquier asunto diferente
a los regulados en el Artículo 134 del Código de Comercio, como la creación de
nuevas acciones, disminución del capital, prórroga del plazo, aumentar el valor
nominal de las acciones y otros.
El Órgano de Administración
La misión de este órgano es ejecutar la gestión social de conformidad con los
lineamientos del contrato y de las resoluciones que se tomen en las asambleas,
cumpliendo las funciones a lo establecido en los Artículos 162 al 183 del Código de
Comercio.
Este tipo de organización de la Sociedad, únicamente puede actuar por medio de los
administradores y por eso ellos desempeñan una función necesaria para que pueda
manifestarse frente a terceros.
La Representación de la Sociedad puede ser confiada a uno o varios directores o
gerentes que pueden ser o no socios, así lo establece el Artículo 44 del Código de
Comercio, lo que quiere decir que la administración social puede ser individual o
colegiada, según el número de sujetos individuales que la desempeñan.
Regularmente se organiza en forma unipersonal, pero puede dar el caso que sea
colegiada, en cuya circunstancia la actuación de los administradores está regulada
con algunas especialidades. Conforme el Artículo 49 del Código de Comercio,
cuando hay dirección conjunta y no se expresó en la Escritura la facultad que tiene
cada uno, es obligatorio que actúen en conjunto.
Los administradores pueden ser o no socios, si se trata de Sociedades no
Accionadas Colectivas, Limitadas y en Comandita Simple, el nombramiento de una
persona extraña para tal cargo da derecho al empresario para separarse de la
Sociedad, siempre que con su voto se hubiere opuesto a tal nombramiento. El efecto
mismo no se produce si se trata de una Sociedad por acciones, de conformidad con
el Artículo 58 del Código de Comercio.
Funciones de la Administración
La administración se desarrolla mediante dos funciones, una función interna o de
gestión, como nombrar un empleado y la otra externa, de representación, que puede
darse cuando se celebra un contrato en nombre de la Sociedad o bien cuando se
comparece a juicio.
Las funciones o atribuciones de orden externo se encuentran reguladas por el
Artículo 47 del Código de Comercio, en donde se establece que los administradores
o gerentes, por el hecho de su nombramiento, tiene facultades de representar
judicialmente a la sociedad de acuerdo con lo que estipula la Ley del Organismo
Judicial, es decir que, sin que sean mandatarios judiciales, pueden actuar como
tales.
Además, como tiene que otorgar actos o contratos con terceros, está facultado para
hacerlo, siempre y cuando se encuentren relacionados con el giro ordinario de la
Sociedad, o sea con la actividad económica a que se dedica.
2.13 El Órgano de Fiscalización
Las operaciones sociales son fiscalizadas por los propios accionistas o por uno o
varios contadores o auditores por uno o varios comisarios.
2.14 Elementos de la Sociedad Mercantil, según Rene Villegas Lara.
El elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica
llamada socio. La actual legislación exige la pluralidad de personas para formar un
consorcio.
La Sociedad necesita de un fondo propio para cumplir su objetivo, el que se integra
con los aportes de los socios que entregan dinero o especies y constituye el
elemento patrimonial de la Sociedad y recibe el nombre de capital social, “Es la
suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está
dividido.”7
Es preciso entonces diferenciar el concepto de capital social con el de patrimonio
social. Este último se constituye por todos los bienes, derechos y obligaciones de la
7 Cuevas del Cid. Ob. Cit. Pág.60.
Sociedad y se modifica constantemente según el éxito o el fracaso de la gestión
económica desarrollada.
Por el contrario, el capital social es una cifra o expresión de valor monetario fijo, cuya
certeza, en cuanto al monto, es una garantía para terceros que contratan con la
Sociedad y para la Sociedad misma.
Cuando inicia una Sociedad el concepto de patrimonio social y capital social suelen
confundirse en razón de su cuantía o valor monetario, porque se trata de un
momento en que la Sociedad no ha movilizado su actividad para obtener resultados
económicos.
Pero ya en el ejercicio de su labor, la Sociedad adquiere bienes y derechos o contrae
obligaciones, lo que incide en la variación del patrimonio que se ve alterado por estas
circunstancias, en forma positiva si le acompaña el éxito; y en forma negativa si
fracasa.
El patrimonio social, responde a una realidad económica variable, el capital social a
una cifra constante que tiene significación jurídica contable y debe garantizarse en su
efectividad y en su integridad. Para ello la legislación establece las normas que
aseguran la efectividad y la integridad del capital, que en forma resumida se citan a
continuación:
a. El Artículo 27 del Código de Comercio obliga a justipreciar los aportes no
dinerarios.
b. Las Sociedades en Comandita Simple y de Responsabilidad Limitada, deben tener
aportado íntegramente el capital al constituirse y en el caso de las accionadas, pagar
en un 25% el capital suscrito. Los socios responden subsidiariamente con sus
bienes cuando el patrimonio social no es suficiente para pagar las obligaciones de la
Sociedad, excepto en la Sociedad Anónima y en la Sociedad de Responsabilidad
Limitada, así como el socio comanditario en las Sociedades en Comandita.
c. En la Escritura constitutiva de la Sociedad Anónima deberá hacerse constar el
monto del capital autorizado.
d. Es prohibida la distribución de utilidades no causadas.
e. Es obligatorio reservar de las utilidades anuales netas un mínimo de 5% para
apuntalar el capital social.
“Las normas que aseguran la integridad del capital son las siguientes:
1. Toda modificación del capital social debe hacerse constar en Escritura Pública e
inscribirse en el Registro Mercantil;
2. El aumento o reducción del mismo debe ser resuelto por el órgano
correspondiente en cada una de las sociedades, en la forma y términos que
determine su Escritura Social y la forma de pago.
3. No puede otorgarse Escritura que implique aumento de capital en la Sociedad de
Responsabilidad Limitada, si no consta que efectivamente se ha pagado el
aumento.”8
2.15 Aspectos importantes diferenciales entre las Obligaciones Civiles y
Mercantiles
2.15.1 Legislación
En cuanto a las obligaciones en general de la contratación mercantil, se encuentra
regulada en el Título I: Disposiciones Generales, Capítulo Único: de las obligaciones
en general a partir del Artículo 669 del Código de Comercio, Decreto 2-70.
En cambio las civiles están reguladas en Código Civil, Decreto Ley 106, libro V,
obligaciones en general y se regulan a partir del Artículo 1,251 al 1,673.
2.15.2 De la solidaridad de Deudores
El Código de Comercio establece en su Artículo 674 lo siguiente: “Solidaridad de
deudores.
8 Villegas Lara. Ob. Cit. Pág. 64.
En las obligaciones mercantiles los codeudores serán solidarios, salvo pacto expreso
en contrario. Todo fiador de obligación mercantil, aunque no sea comerciante, será
solidario con el deudor principal y con los otros fiadores, salvo lo que se estipule en
el contrato.”
En las obligaciones civiles “La solidaridad no se presume; debe ser expresa por
convenio de las partes o por disposición de la ley”,
2.15.3 Del plazo de las Obligaciones
El Artículo 675 del Código de Comercio, señala con relación a las obligaciones
mercantiles: “Obligación sin plazo. Son exigibles inmediatamente las obligaciones
para cuyo cumplimiento no se hubiere fijado un término en el contrato, salvo que el
plazo sea consecuencia de la propia naturaleza de éste.”
En las obligaciones civiles, el Artículo 1,283 del Código Civil regula que “Si el
negocio no señala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha
querido concederse al deudor, el juez también podrá fijar la duración del plazo”.
2.15.4 De la mora en las Obligaciones
El Código de Comercio en el Artículo 677 establece lo siguiente: “Mora. En las
obligaciones y contratos mercantiles se incurre en mora, sin necesidad de
requerimiento, desde el día siguiente a aquel en que venzan o sean exigibles. Se
exceptúan de lo dispuesto en este artículo los títulos de crédito y las obligaciones y
contratos en que expresamente se haya pactado lo contrario.”
En cambio la mora en los deberes civiles opera en el sentido que “El deudor de una
obligación exigible se constituye en mora por la interpelación del acreedor”.
Artículo1,428 Código Civil.
En el mismo cuerpo legal, en su Artículo 1,430 regula: “Requerimiento para constituir
en mora al deudor o al acreedor, debe ser judicial o notarial. La notificación de la
demanda de pago equivale al requerimiento”.
2.15.5 De la libertad y de la forma de contratación
El Código de Comercio en el Artículo 681 establece: “Libertad de contratación. Nadie
puede ser obligado a contratar, sino cuando el rehusarse a ello constituya un acto
ilícito o abuso de derecho”.
Hay que tener presente que entre las excepciones de las formalidades en los
contratos mercantiles está el Fideicomiso, el de Cesión de cartera y el de Sociedad y
sus modificaciones, los que deben celebrarse en Escritura Pública.
El Código de Comercio establece que los contratos de comercio no están sujetos
para su validez a formalidades especiales.
En el Código Civil, en el Artículo 1574, establece formas de contratarse: Toda
Persona puede contratar y obligarse:
1o. Por Escritura Pública
2o. Por documento privado o por acta levantada ante el alcalde del lugar
3o. Por correspondencia
4o. Verbalmente.
2.15.6 Terminación de Contratos Civiles y Mercantiles
El Código de Comercio establece en el Artículo 688 lo siguiente: “Terminación.
únicamente en los contratos de tracto sucesivo, y en los de ejecución diferida, puede
el deudor demandar la terminación si la prestación a su cargo se vuelve
excesivamente onerosa, por sobrevenir hechos extraordinarios e imprevisibles”.
La finalización no afectará las prestaciones ya ejecutadas ni a las que el deudor
hubiere incurrido en mora. Además, no procederá la terminación en los casos de los
contratos aleatorios; ni tampoco en los conmutativos, si la onerosidad superveniente
es riesgo normal de ellos.
Con respecto al marco jurídico civil, se establece en el Artículo 1,330 del Código Civil
que: “Cuando las condiciones bajo las cuales fuere contraída la obligación
cambiaren de manera notable, a consecuencia de hechos extraordinarios imposibles
de prever y de evitar y hace su cumplimiento demasiado oneroso para el deudor, el
convenio podrá ser revisado mediante declaración judicial”. A esto se le llama Teoría
de la Imprevisión.
2.15.7 Calidad de las Mercancías
El Artículo 690 del Código Mercantil regula: “Calidad de mercaderías. Si no se
hubiere determinado con precisión la especie o calidad de las mercaderías que
habrán de entregarse, sólo podrá exigirse al deudor, la entrega de mercaderías de
especie o calidad medias”.
En el Código Civil, en su Artículo 1,321 regula: “En las obligaciones de dar cosa
determinada únicamente por su especie, la elección corresponde al deudor, salvo
pacto en contrario. El deudor cumplirá eligiendo cosas de regular calidad, y de la
misma manera procederá el acreedor, cuando se le hubiere dejado la elección.”
Al respecto se puede decir que en cuanto a la calidad de las mercaderías ambos
marcos jurídicos, el civil y el mercantil coinciden en este rubro, al permitir que en
caso de no haberse estipulado de manera concreta que mercaderías se deben
entregar, se cumple la prestación con artículos de mediana calidad.
2.15.8 Anatocismo o capitalización de intereses
Término utilizado en finanzas, bancos, títulos y valores financieros. Significa el cobro
de intereses sobre intereses, diferente al cobro de intereses moratorios y está
prohibida en algunas países; sin embargo, sí está permitido en todos los países
capitalistas.
Al respecto, el Código de Comercio regular en el Artículo 691 lo siguiente: “En las
obligaciones mercantiles se podrá pactar la capitalización de intereses, siempre que
la tasa de interés no sobrepase la tasa promedio ponderado que apliquen los bancos
en sus operaciones activas, en el periodo de que se trate.”
Dentro del marco civil, sobre el anatocismo, el Código Civil establece en el Artículo
1,949, reformado por el Artículo 117 del Decreto Ley Número 218 del Jefe de
Gobierno de la República: “Queda prohibida la capitalización de intereses. Se
exceptúa a las instituciones bancarias que se sujetarán a lo que sobre el particular
establezca la Junta Monetaria.”
2.15.9 La Eficacia y dinámica del Contrato como única diferencia sustantiva
entre la Sociedad Civil y la Sociedad Mercantil
Todo negocio supone siempre la producción de alguno de estos modos de eficacia
del contrato:
• Eficacia Constitutiva: A través de una relación jurídica que antes no existía. Por
ejemplo: la aparición de una relación conyugal como consecuencia de la celebración
de un matrimonio.
• Eficacia Modificativa: Mediante la misma se produce una variación en una relación
jurídica preexistente. Esto se producirá en aquellos casos de aplazamiento en el
vencimiento de una deuda, reducción en la cuantía de la misma.
• Eficacia Preceptiva: con el negocio se establece el conjunto de deberes, carga,
facultades, titularidades, que las partes van a ostentar como consecuencia de una
relación jurídica ya existente entre ellos o que puede llegar a existir en el futuro. Un
ejemplo sería la realización de un pacto entre las partes que, como consecuencia del
mismo, uno de los contratantes deberá permitir la entrada por su finca al otro.•
Eficacia Declarativa: Es existencia de una relación jurídica ya existente o aclara el
significado de declaraciones contenidas en un negocio anterior. Por tanto, con el
negocio se ratifica la existencia de una relación jurídica o se interpreta la declaración
contenida en un negocio anterior.
• Eficacia Extintiva: tiene como consecuencia que deja de existir una relación
jurídica preestablecida.
El Código Civil guatemalteco establece en su Artículo 1,534: “Los que celebren un
contrato, están obligados a concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios resultantes
de la inejecución o contravención por culpa o dolo”.
De manera inmediata, el efecto del contrato consiste en la necesidad de que las
partes ajusten su conducta ulterior a la reglamentación de intereses contenida en las
estipulaciones y la elevación de dicha reglamentación a la categoría de precepto
jurídico. Los otorgantes tienen que cumplir todo aquello que el acuerdo les impone.
Entre las partes, todo pacto supone siempre la creación, la modificación, la
determinación del contenido, la declaración o la extinción de una situación jurídica.
En el presente trabajo de investigación se ponen de frente para confrontar los
deberes civiles y mercantiles, es decir, la regulación legal de los principales
compromisos en cada una de las ramas del derecho en estudio y la diferencia,
dinamismo y eficacia de ellas.
Se da a conocer el concepto de obligación, así como cuál es la naturaleza de la
relación para cumplir la obligación, los elementos que la conforman, su clasificación,
sus efectos en relación al deudor así como al acreedor. Además se realiza un breve
comentario como un aporte a este trabajo y constituye este capítulo la explicación
sustancial del por qué es mayormente dinámica y eficaz la Sociedad Mercantil.
A continuación se presentará una tabla comparativa la cual presenta las diferencias
que existen en una Sociedad Civil y una Sociedad Mercantil.
2.15.10 Diferencias entre una Sociedad Civil y una Sociedad Mercantil
Sociedad Civil Sociedad Mercantil
Es el contrato por medio del cual dos o mas personas
convienen en poner en común bienes o servicios para
ejercer una actividad económica y dividirse las
ganancias. Artículo 1,728 del Código Civil.
Nace de la necesidad de asociación, buscando la
colaboración de más personas, para satisfacer sus
necesidades en conjunto, sean en este caso
industriales, prestación de servicios entre otras. Y es
aplicable lo regulado por el Artículo 1,728 del Código
Civil.
Se debe celebrar en Escritura Pública y el testimonio
se debe presentar en el Registro de las Personas
Jurídicas Artículo 1,729 del Código Civil.
Se celebra mediante Escritura Pública y el testimonio
se debe presentar Registro Mercantil General de la
República. Artículo 17 del Código de Comercio
Durante el matrimonio no puede la mujer sin el
consentimiento del marido, ni éste sin el de aquella,
celebrar con terceros Contrato de Sociedad. Artículo
1,737 del Código Civil.
Los cónyuges pueden constituir entre sí y con terceros
Sociedad Mercantil. Artículo 19 del Código de
Comercio.
El Código Civil no establece el monto que debe aportar
cada socio en la Sociedad Civil, únicamente que éste
si debe entregar su aportación dentro del plazo
convenido. Pero el trámite es burocrático por lo tanto
hace que el mismo tome mucho tiempo en realizarse y
las personas desisten. Artículo 1,744 del Código Civil.
En la Sociedad Mercantil si existe un capital
autorizado, suscrito y pagado mínimo. El primero es la
suma máxima para que la Sociedad pueda emitir
acciones. El suscrito es que en el momento de
suscribir acciones es indispensable pagar el 25% de
su valor nominal y el pagado mínimo debe ser
Q5,000.00 Artículos 88 al 90 del Código de Comercio.
En Guatemala es muy poco común su uso y al año
existen de al menos la inscripción de veinte Sociedad
Civiles, cinco Organizaciones No Gubernamentales y
doscientas Asociaciones al año en el Registro de las
Personas Jurídicas.
En la actualidad la Sociedad Mercantil es la más
utilizada específicamente la Sociedad Anónima.
CAPÍTULO III
Estudio Jurídico de la legislación comparada en la constitución de la Sociedad
Mercantil y la Sociedad Civil, cuando los socios fundadores son cónyuges.
3.1 Historia breve del Matrimonio
La historia del matrimonio tiene su base en la familia, la cual se encontraba integrada
por el padre, la madre y los hijos. En esta agrupación el padre era quién tenía el
poder sobre la madre y los hijos y los utilizaba a su conveniencia, la madre y el hijo
no tenían mayor importancia, tanto que el padre tenía el poder sobre la vida y la
muerte.
El matrimonio a través del pasar de los tiempos ha ido evolucionando, debido al
desarrollo de la Sociedad, tanto moral, religioso, tecnológico, y económica. En la
Antigüedad específicamente en los siglos XVII y XVIII, en estas épocas, los
matrimonios se celebraban en los meses de febrero y noviembre, ahora bien en los
meses de julio y agosto eran meses en los que no se celebraban matrimonios debido
a los grandes trabajos agrícolas de los campos. También eran preferidos algunos
días de la semana, no se casaban los jueves ni los viernes, el domingo estaba
prohíbo contraer matrimonio, porque era considerado como un día sagrado por el
catolicismo. También el matrimonio tuvo un gran cambio debido a los factores
demográficos.
También los acontecimientos políticos, la guerra y revolución tampoco fueron
favorables para el matrimonio, debido a que los hombres eran llevados a la guerra,
quedándose únicamente las mujeres, lo cual les era imposible contraer matrimonio.
Asimismo las formas y condiciones del matrimonio también ha variado, anteriormente
uno de los factores que tuvo mayor realce fue la rudeza de las costumbre antiguas y
también el atraso intelectual y moral de muchos de los medios que han resaltado a
través de la historia. Debido a ello en algunos pueblos la violencia revistió uno de los
actos más hostiles, ya que el hombre se apoderaba de la mujer sacándola
violentamente del lado de sus padres para llevarse con él y formar un nuevo hogar;
en otros pueblos se utilizaban las dotes, que consistían en que el hombre que tuviera
interés sobre una mujer de la familia tenía que entregar objetos de valor con el objeto
de llegar al precio de la adquisición de la mujer para poder llevársela y formar un
hogar, como si se trataba de un objeto; por mucho tiempo prevalecían en el mundo
en el que los padres de los contrayentes eran quienes daban el consentimiento para
que sus hijos contrajeran matrimonio. Entre los antiguos egipcios regía la práctica de
la prueba conyugal, consistente en juntarse a vivir por espacio de un año, la pareja
proyectaba unirse en matrimonio, a intento de experimentar si congeniaban para
posteriormente vivir juntos.
3.2 Definición del Matrimonio
El Código Civil en su Artículo 78 establece: “ …es una institución social por la que un
hombre y una mujer se unen legalmente con ánimo de permanencia y con el fin de
vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse entre si”.
El matrimonio que es la pieza más importante de la presente investigación, cabe
hacer mención las definiciones existentes de la institución del matrimonio, debido a
que la institución es abordada por muchos autores con diferentes puntos de vista de
y consideran al matrimonio como una de las instituciones más relevantes a través de
la historia del derecho de familia, como toda institución persigue una finalidad y el
matrimonio no es la excepción, para algunos autores la finalidad es la procreación, la
permanencia pero cual sea la finalidad del matrimonio constituye temas cuyas
soluciones no son coincidentes, pues mientras para algunos es sólo la procreación
de los hijos, para otros es la ayuda mutua, moral y material, de los cónyuges, y para
otros la satisfacción sexual.
3.3 Régimen económico del matrimonio:
Quizás sea este uno de los puntos sobre el que la doctrina ha causado polémica,
pues los tratadistas pretenden presentar cuadros completos de los regímenes
matrimoniales haciendo un análisis de los elementos que más los caracteriza.
Varios tratadistas hacen una clasificación de los regímenes económicos del
matrimonio y de los cuales se hará una comparación con la legislación guatemalteca,
de los que son cinco las clases de regímenes económicos del matrimonio, pero
nuestra legislación únicamente adopta tres:
a) Régimen de la absorción de la personalidad económica de la mujer por el
marido: Esta clase de régimen tiene un valor histórico, no es aplicable por nuestra
legislación guatemalteca.
b) Regímenes de unidad y unión de bienes: Se produce una suerte de absorción
de la personalidad económica de la mujer por el marido a quien se transmiten todos
los bienes de ella. En el régimen de unión de bienes el marido no adquiere la
propiedad del los bienes de la mujer, sino sólo su administración y disfrute.
c) Regímenes de comunidad: lo más importante y típico es la formación de una
masa de bienes que pertenece a los dos esposos y que ha de repartirse entre ellos o
entre el sobreviviente y los herederos al disolverse el matrimonio.
En nuestro precepto legal es conocido como comunidad de gananciales, en el cual
se establece que sí al momento de contraer matrimonio no otorgan capitulaciones
matrimoniales se entenderá que han adoptado el régimen de comunidad de
gananciales.
d) Regímenes de separación: No confiere a los esposos expectativas comunes
sobre los bienes adquiridos o ganados por cada uno de ellos.
El matrimonio no altera el régimen de propiedad de los bienes, que siguen
perteneciendo al cónyuge adquiriente. En la legislación guatemalteca es conocido
como separación absoluta, en el cual cada cónyuge conserva la propiedad y
administración de los bienes que le pertenecen y así como también de los frutos.
e). Régimen de participación: no existe estrictamente bienes comunes o gananciales
sino que cada cónyuge es propietario de los bienes que adquiere durante el
matrimonio. Funciona como el régimen de la separación, pero al disolverse el
matrimonio por divorcio o muerte de uno de los cónyuges, se reconoce a cada uno
de los ex cónyuges, o al supérstite, el derecho a participar en los adquiridos por el
otro hasta igualar los patrimonios de ambos. En la legislación guatemalteca es
conocido como comunidad absoluta, en el sentido que los bienes durante el
matrimonio son de ambos cónyuges, y se dividirán en forma equitativa al disolverse
el matrimonio.
La doctrina es parecida en ciertos aspectos a la legislación guatemalteca, debido a
que el precepto jurídico de nuestro país, establece para que se adopte el régimen
económico del matrimonio se hace a través de las capitulaciones matrimoniales, para
poder entrar a conocer el régimen económico del matrimonio guatemalteco hay que
establecer que se entiende por capitulaciones matrimoniales, el Artículo 116 del
Código Civil y establece: “son los pactos que se otorgan los contrayentes para
establecer y regular el régimen económico del matrimonio”.
Así como la doctrina y la normativa jurídica guatemalteca, establecen que para poder
adoptar el régimen económico del matrimonio se deber de realizar en Escritura
Pública, antes de celebrarse el matrimonio o en el mismo acto y se podrá adoptar
cualquiera de los regímenes, con excepción de nuestro precepto jurídico que
establece que, si no se otorgaron capitulaciones matrimoniales adoptarán el régimen
de comunidad de gananciales.
3.4 Modificación y disolución del matrimonio:
Asimismo como el matrimonio nace a vida jurídica, adquiere derechos y obligaciones,
así también llega a su fin, en virtud de la diversidad de circunstancia que podrían
originar la separación o el divorcio de los cónyuges.
Como se establece en la doctrina una de las diferencias existentes entre el divorcio y
la separación, es que el divorcio disuelve el matrimonio, es decir; que al ser
declarado legalmente el divorcio se extinguen todos los derechos y obligaciones del
los cónyuges, con excepción de los alimentos a los hijos nacidos durante el
matrimonio, la mujer ya no puede utilizar el apellido del hombre, existe la disolución
del vínculo conyugal y deja a los cónyuges a poder contraer nuevo matrimonio,
puede llevar a cabo la liquidación del patrimonio conyugal, el cónyuge no podrá
heredar en forma intestada del otro cónyuge mientras que la separación acá si
subsiste el vínculo conyugal, la mujer seguirá utilizando el apellido del hombre,
tendrá derecho a una pensión alimenticia el cónyuge inculpable, derechos del
cónyuge inculpable a la sucesión intestada del otro cónyuge.
También la ley establece el plazo para solicitar el divorcio, por mutuo consentimiento
es de un año, por causal determinada es de seis meses, estos plazos empezaran a
contarse a partir de que los cónyuges estén compartiendo su vida marital, en el cual
se deberá de adicionar este requisito que será indispensable para la separación o el
divorcio.
3.5 El matrimonio como Institución Social
El matrimonio en una sociedad organizada y moderna como Guatemala, el
matrimonio jurídicamente se considera el génesis de la familia y ésta constituye la
base de la Sociedad guatemalteca.
La Constitución Política de la República, afirma lo anterior y el Estado de Guatemala
tiene la obligación de protegerla, a través de sus autoridades.
El Código Civil la regula como una institución social entre hombre y mujer y
taxativamente indica quienes pueden autorizarla como:
a) Los Alcaldes Municipales.
b) Concejales
c) Ministros de Culto
d) Notarios.
Dicha autorización debe contar por escrito y cuando se realiza ante el Alcalde o
Concejal, se hace en el libro de actas de matrimonios municipales.
Cuando el autorizante, es el Ministro de Culto, se hace en el libro autorizado por el
Ministerio de Gobernación.
El Notario al autorizar el matrimonio lo hace en acta notarial que debe protocolizarse.
El hombre y mujer desde el momento de la celebración del matrimonio deben
disponer el régimen matrimonial respecto a sus bienes, empresas e ingresos que
perciben de éstos.
Por lo anterior el Código Civil, establece distintos regímenes matrimoniales para
establecer la forma de la administración del patrimonio conyugal.
Las normas civiles y procesales regulan la institución matrimonial, en el sentido de
protegen el patrimonio conyugal en los siguientes sentidos:
a) Para protección de los mismos cónyuges, respecto a los bienes muebles e
inmuebles que tengan, y la administración de éstos se debe realizar por éstos
mismos o por sus apoderados.
b) Para protección de los hijos procreados dentro del matrimonio, reconociendo
instituciones como el Patrimonio familiar, que protegen el despilfarro de los
bienes en perjuicio de los hijos.
El matrimonio para su existencia en Guatemala, tiene que llenar ciertos requisitos
legales los cuales son:
a) No tener impedimentos absolutos para contraerlo de los contemplados en el
artículo 88 del Código Civil, y que pueden resultar con responsabilidad penal
como el delito de bigamia.
b) El funcionario que lo celebre debe estar debidamente autorizado.
c) En caso de menores, debe mediar autorización de los padres o del juez.
d) Para las personas extranjeras se debe cumplir con la realización de las
publicaciones, certificación de soltería y datos personales expedido por el
Consulado del país del extranjero en Guatemala.
La unión de hecho declarada legalmente tiene los mismos efectos del matrimonio y
homologándola a dicha institución también existe limitación para:
Que los unidos de hecho, celebren contratos de compraventa entre sí y para
constituir Sociedad Civil, debe mediar un tercero.
Y no pueden realizar patrimonios familiares con el objeto de evadir deudas.
3.6 Otras Instituciones
Las relaciones familiares no provienen exclusivamente del matrimonio, sino que
también tienen su vínculo con otras instituciones, como la filiación, la unión de hecho,
la paternidad responsable.
Todas estas instituciones son importantes para limitar ciertas acciones de los
cónyuges que puedan perjudicar su patrimonio o al contrario puedan perjudicar a
otras personas.
Por eso este capítulo destaca la importancia del matrimonio dentro de la Sociedad
guatemalteca, va determinar la razón por la cual es importante tomar en cuenta que
la Sociedad Civil vulnera el derecho de las personas y en este caso el de los
cónyuges si no hay un tercero involucrado pero es importante mencionar que este
tipo de Sociedad ya no es de mayor utilidad en la actualidad debido que la Sociedad
Anónima ha tenido mayor aplicación y es por esta razón que se debe suprimir el
Articulo 1,728 del Código Civil.
3.7 Formalidades de la Sociedad Civil y Mercantil
Dentro de las formalidades que existen entre la sociedad Civil y Mercantil están las
siguientes
3.7.1 Pasos para la Inscripción de una Sociedad Civil
a. Solicitar escritura de constitución de Asociación Civil
b. Retirar escritura de constitución de Asociación Civil
c. Compra de timbres fiscales
d. Pago de inscripción de Asociación Civil
e. Solicitar inscripción de Asociación Civil
f. Retirar inscripción de Asociación Civil solicitar nombramiento de
representante legal
g. Retirar nombramiento representante legal (asociación)
h. Para inscripción de representante legal asociación solicitar boleta de
pago
i. Inscripción de representante legal de Asociación Civil solicita inscripción
de representante legal.
j. Retirar inscripción de representante legal.
k. Traspaso de inmuebles en Registro de la Propiedad (entidades no
lucrativas)
l. Retirar documentos
m. Inscripción y obtención de exención en SAT, compra de formularios
tramites SAT (entidades no lucrativas)
n. Inscripción y obtención de exención SAT
o. Habilitación de libros SAT (entidades no lucrativas)
p. Solicitar el libro de actas
q. Autorización de libro de actas
3.7.2 Sociedades Mercantiles:
Es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común bienes
y servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias. (Artículo
1728 del Código Civil de Guatemala).
Inscripción de una Sociedad Mercantil
a. Comprar un formulario de solicitud de inscripción de Sociedad Mercantil. Tiene un
costo de Q 2.00.
b. Solicitar una orden de pago y cancelarla en el banco.
b.1 Q 275.00 para inscripción de sociedad mercantil.
b.2 Por cada Q 1,000.00 del capital autorizado, deberá pagar Q 6.00.
b.2.1. El monto máximo a pagar por dicho arancel es de Q 25,000.00.
. Con la orden de pago ya cancelada, presentar expediente en las ventanillas
b.2.2. Q 15.00 por edicto para publicación.
c. Con la orden de pago ya cancelada, presentar expediente en las ventanillas
receptoras de documentos en un fólder tamaño oficio con pestaña. El expediente
debe contener:
1. formulario correspondiente autenticado
2. fotocopia simple del testimonio de la escritura de constitución de la sociedad.
d. El expediente es calificado por el departamento de Asesoría Jurídica. Si todo
está correcto y conforme la ley, se ordena la inscripción provisional y la emisión
del edicto para su publicación.
e. Dicho edicto debe ser publicado una vez en el Diario Oficial.
f. Se debe inscribir el nombramiento del representante legal de la sociedad. el cual
se realiza siguiendo los pasos respectivos para la inscripción de auxiliares de
comercio.
g. Ocho días hábiles después de la publicación del edicto, se debe presentar en el
Registro Mercantil.
h. Un memorial solicitando la inscripción definitiva de la sociedad
i. La página completa donde aparece la publicación de la inscripción provisional
1. El testimonio original de la escritura
2. Fotocopia del nombramiento del Representante Legal previamente inscrito en
el Registro Mercantil.
j. Luego de realizados todos los tramites, puede pasar a recoger su expediente a la
ventanilla de entrega de documentos. Cuando pase a recoger su expediente
1. Revise cuidadosamente su patente
2. Verificar razón en el testimonio original
k. Adherir Q 200.00 de timbres fiscales en la patente de comercio de Sociedad.
l. Cuando la sociedad está inscrita definitivamente, debe hacerse el trámite para
inscribir la empresa, propiedad de la sociedad. Para ello deben seguirse los
pasos indicados para inscribir una empresa.
m. Dentro de un año máximo, después de inscrita definitivamente la sociedad, debe
hacerse el trámite para inscribir el Aviso de Emisión de Acciones (solo para
sociedades accionadas), el cual se realiza siguiendo los pasos respectivos para
el aviso de emisión.
3.8 Empresas Mercantiles:
Se entiende por Empresa Mercantil al conjunto de trabajo, de elementos materiales y
de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y
de manera sistemática, bienes o servicios. (Artículo 655 del Código de Comercio de
Guatemala).
3.8.1 Inscripción de una Empresa Mercantil
1. Comprar un formulario de solicitud de inscripción de comerciante y de empresa
mercantil. Tiene un valor de Q 2.00.
2. Pedir una orden de pago y cancelarla en el banco
a. Q75.00 para inscripción como Comerciante
b. Q100.00 para la inscripción de Empresa.
3. Con la orden de pago ya cancelada, presentar expediente en las
ventanillas receptoras de documentos en un fólder tamaño oficio con pestaña. El
expediente debe contener:
3.8.2 En caso de Empresa Individual
a. Formulario correspondiente con firma autenticada de propietario.
b. Cédula de vecindad.
c. Una certificación contable firmada y sellada por un contador autorizado por la
SAT.
3.8.3 En caso de Empresa de Sociedad
a. formulario correspondiente con firma autenticada de representante legal
b. fotocopia de nombramiento de representante legal previamente inscrito
c. fotocopia de patente de sociedad
4. El expediente es calificado por el departamento de empresa. El expediente
puede ser rechazado por varios motivos, los más comunes son los siguientes:
a. El formulario debe ser llenado a máquina.
b. La certificación contable debe contener nombre de la empresa, el capital,
nombre del propietario y dirección.
c. La fecha de la auténtica debe coincidir con la fecha del formulario.
d. Ausencia de categoría.
e. No se especifica el régimen matrimonial o estado civil.
f. No se especifica el municipio o el departamento en la dirección.
5. Luego de realizados todos los tramites, puede pasar a recoger su expediente a
la ventanilla de entrega de documentos. Cuando pase a recoger su expediente
6. Revise cuidadosamente su patente.
a. Si fuera el caso, revise que el razonamiento en su cedula este correcto.
7. Colocar Q 50.00 de timbres fiscales a la patente.
Pero para estudiar y comprender las diferencias entre la Sociedad Mercantil y
Sociedad Civil existen tres criterios según el autor René Villegas Lara, los cuales se
detallan a continuación:
El Criterio profesional
El estudio de este criterio, es desde un punto de vista subjetivo, de los sujetos que
intervienen en los contratos de Sociedad Mercantil y Sociedad Civil.
La Sociedad es Mercantil, cuando los sujetos que intervienen son comerciantes.
Estos sujetos se deben dedicar al tráfico mercantil y debe estar inscrito como
comerciante en el Registro Mercantil o por dedicarse con habitualidad al ejercicio del
comercio, según los requisitos que la ley exigiera para ostentar esa profesión.
La Sociedad Civil, es cuando sus integrantes no se dedican al comercio, pudiendo
ser de profesión liberal, como un bufete de Abogados Asociados.
El Criterio Objetivo
Se basa en la naturaleza jurídica de los actos que cada una realice. Si la Sociedad
realiza actos de comercio, se considera mercantil, en caso contrario, la Sociedad es
civil.
El Criterio Formal
Este criterio toma como base lo que dispone el Código de Comercio de Guatemala,
el cual señala un tipo de sociedades, reguladas en su Artículo 10:
a) La Sociedad Colectiva.
b) La Sociedad Comandita Simple.
c) La Sociedad Comandita Accionada.
d) La Sociedad de Responsabilidad Limitada.
e) La Sociedad Anónima.
Este criterio no le importa si los sujetos son comerciantes o no, ni la actividad a la
que se dedique la Sociedad.
Además si la Sociedad se inscribe en el Registro Mercantil, es mercantil, si no se
inscribe, es Sociedad Civil, que actualmente se inscriben en el Registro de Personas
Jurídicas del Ministerio de Gobernación.
Edmundo Vásquez Martínez dice: “Que la Sociedad Mercantil es la agrupación de
varias personas que, mediante un contrato, se unen para la común realización de un
fin lucrativo, crean un patrimonio específico y adoptan una de las formas establecidas
por la ley.”9
3.9 La prohibición de la contratación entre cónyuges
La prohibición de los cónyuges de celebrarse contratos entre sí, se ha dado en varias
legislaciones.
En España, existía la prohibición de donaciones entre cónyuges. Pero con las
reformas actuales, tienen libre contratación entre sí.
Entre los contratos que pueden celebrarse entre sí son:
a) Las compraventas.
b) Venta de un bien privativo. El cónyuge vende un bien de su propiedad al otro
cónyuge, pero con el objeto que entre en el patrimonio conyugal.
c) Donaciones entre vivos
d) Contratos de Sociedad Civil
e) Contratos de Sociedad Mercantil.
9 Vásquez Martínez, Edumundo. Curso de Derecho Mercantil Comparado. Editorial Serviprensa. Guatemala. Pág.
366.
A diferencia de Guatemala, el Código Civil, prohíbe terminantemente que los
cónyuges celebren contratos:
a) De Compraventa entre sí, de conformidad con el Artículo 1792 que estipula:
“El marido no puede comprar de su mujer, ni ésta de aquel, aunque haya
separación de bienes…”
Lo que se permite en Guatemala, son los contratos entre cónyuges de
adjudicaciones de pago de gananciales por razón de liquidación de la
sociedad conyugal. Los cuales están exentos del pago de impuestos fiscales.
b) El de Sociedad Civil. El artículo 1,736 estipula expresamente lo siguiente:
“Los cónyuges no pueden celebrar entre sí Contrato de Sociedad Civil que
implique la formación de una persona jurídica, salvo que figuren como
consocios terceras personas. Se exceptúa también el caso de sustitución
legal.”
CAPITULO IV
Legislación comparada en relación a que los cónyuges no pueden ser socios
en las Sociedades Civiles.
4.1. Argentina
El régimen legal de las Sociedades comerciales entre conyugues comenta que es un
tema muy debatido en la doctrina y jurisprudencia argentina. La evolución de la
legislación sobre la capacidad civil de la mujer casada, tiempos atrás era incapaz de
hecho relativa cuya representación ejercía el marido. La ratificación de las
convenciones de Bogotá sobre el Derecho Civil y Político de la Mujer y las
trascendentes modificaciones introducidas al Código Civil por las leyes al régimen de
administración de bienes. Esta sitúa el tema en las incapacidades de derechos que
afectan a ambos conyugues y nos acerca al tema de si la constitución de una
Sociedad distinta a la conyugal resulta violatoria de las normas de orden público que
regulan el régimen patrimonial matrimonial.
La doctrina consideraba absolutamente prohibidas las Sociedades entre esposos.
4.1.1. Los Contratos entre conyugues
No existe prohibición de realizar contratos entre conyugues.
El Código Civil prohíbe la compraventa y la donación, resultan por remisión
prohibidas la Cesión, la Permuta y la Locación. La jurisprudencia la extendió al
contrato de trabajo.
Se entiende que ese régimen patrimonial imperativo no permite que el dominio de un
bien pase de un cónyuge al otro.
Las prohibiciones legales en la titularidad de derechos, implica una incapacidad de
derecho y por lo tanto debe ser de carácter restrictiva ello a la luz del principio del
Artículo 53 del Código Civil en el que la persona le están permitidos todos los actos
que no sean expresamente prohibidos, en otras palabras la capacidad es la regla y la
incapacidad la excepción.
4.1.2. Derecho Español
En principio la libertad de contratación es la regla en el Derecho Civil interno, así lo
establece el Artículo 1,197 del Código Civil español al consagrar la autonomía de la
voluntad que tiene como presupuesto la existencia de un contrato válido, de manera
que aplicación debe existir: consentimiento, capacidad, objeto lícito y forma y la
amplitud de la libertad de contractual halla en el elemento capacidad de hecho y
derecho una valla que puede disminuirla, en tanto en cuanto la capacidad este
expresamente establecida en el Código”10. Esto se ve en el Artículo 1,357 del Código
Civil español que dispone “que toda persona capaz de disponer de sus bienes
puede vender cada una de las cosas de que es propietaria; y toda persona capaz de
obligarse puede comprar toda clase de cosas de cualquier persona capaz de vender,
con las excepciones de los artículos siguientes”. Así, nuestra legislación no posee
una regla de carácter general que autorice o prohíba la contratación entre cónyuges.
4.1.3. Otros países
En las legislaciones modernas no hay uniformidad de criterio respecto a la libertad de
contratación entre cónyuges.
Así, Lagomarsino11 clasificó a los distintos sistemas en el derecho comparado,
sosteniendo que la mayoría de los sistemas prohibía la compraventa entre los esposos.
Al respecto estableció una clasificación basada en tres tipos de sistemas diferentes: el
Sistema Prohibitivo, el Permisivo y el Intermedio.
El Sistema Prohibitivo: se encuentra caracterizado por aquellas legislaciones
que prohíben la contratación entre cónyuges. Un claro ejemplo de ello era el
antiguo Código Civil del Perú.
El Sistema Permisivo: como su nombre lo indica, es aquel que comprende las
legislaciones que permiten expresamente a los cónyuges celebrar distintos tipos
de contratos. El Código Civil Suizo refleja este sistema permitiendo
10
Ibídem
11Lagomarsino, Carlos A., ob.cit
expresamente a los cónyuges celebrar entre ellos cualquier tipo de acto jurídico.
El Sistema Intermedio: se encuentra conformado por aquellas legislaciones
que en forma genérica no prohíben ni autorizan la celebración de contratos entre
esposos. Ellas autorizan a los cónyuges la celebración entre ellos de ciertos
contratos en particular. El Código Civil de nuestro país, como anteriormente
mencioné, pese a contemplar el principio genérico de capacidad de las
personas, no posee una norma que prohíba o permita en forma general la
contratación entre cónyuges.
Si en un primer momento, como señala el autor, la tendencia en el derecho comparado
era prohibir la compraventa entre cónyuges, actualmente se ha consagrado la
tendencia a la supresión de la restricción. Por cierto, la plena capacidad de los
cónyuges para contratar entre sí se encuentra plasmada en numerosas legislaciones,
entre las cuales se encuentran las de Alemania, Canadá, Italia, Bolivia, Colombia y
Francia.
Esta tendencia se encuentra presente en las distintas legislaciones con diversa
modalidad. Algunas mencionan expresamente la plena capacidad de los cónyuges para
contratar entre sí veamos a continuación:
España: El marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos
y celebrar entre sí cualquier toda clase de contratos".
Suiza: Todos los actos jurídicos son permitidos entre esposos.
Panamá: Es permitida la contratación entre los cónyuges.
Perú: Actualmente, no incluye ninguna normativa que prohíba la contratación entre
cónyuges. Antiguamente el Código Civil Peruano en su Artículo 1339 prohibía la
celebración de contratos entre marido y mujer, con excepción del contrato de mandato.
Francia: A partir de la reforma de 1985 se ha consagrado la libertad de contratación
entre cónyuges.
Por su parte, entre los sistemas que aún prohíben la compraventa entre cónyuges,
encontramos, por ejemplo, el Código Civil de Bélgica que permite ciertos supuestos de
excepción.
Ecuador: Es nulo el contrato de venta entre cónyuges, y entre padres e hijos, mientras
éstos sean incapaces.
Bélgica: El contrato de venta no puede tener lugar entre esposos sino en los siguientes
cuatro casos:
1.- Uno de los esposos, separado judicialmente, cede bienes al otro como pago
de sus derechos.
2.- La cesión que el marido le hace a la mujer, incluso no separada, tiene una
causa legítima, tal como el reempleo de inmuebles u otros bienes, si estos no entran en
la comunidad.
3.- La mujer cede bienes a su marido en pago de una suma que le hubiera
prometido en donación.
4.- Aquel en que uno de los esposos compra en venta pública o con la
autorización judicial la parte de su cónyuge en un bien indiviso entre ellos.
Salvo, en estos cuatro casos, los derechos de los herederos de las partes
contratantes si hay ventaja indirecta.
4.2 OPINIÓN DE JURISTAS GUATEMALTECOS
VLADIMIR AGUILAR GUERRA
Afirma que el negocio jurídico es una declaración de voluntad que se exterioriza y
que va dirigida a la creación, modificación o extinción de las relaciones jurídicas. Por
ello la declaración de voluntad constituye un acto por el que se exterioriza un
determinado contenido.
“Uno de los principios fundamentales de nuestro derecho, viene constituido por el
reconocimiento de la autonomía de la voluntad como fuente del negocio jurídico y al
existir normas en el Código Civil, que limitan la contratación contravienen
la teoría del negocio jurídico.”12
“En base a lo anterior, expresa que la limitación a la contratación de Sociedad Civil
entre cónyuges, ya no debería existir en Guatemala”13
12
Aguilar Guerra,Vladimir. El negocio jurídico. Edición Orión. Guatemala. C.A. 6ª. Edición. 2008. Pág.48. 13
Aguilar Guerra. Derecho de Sociedades. Edición Orión. Guatemala. C.A. 2008. Pág. 90
GUSTAVO ADOLFO SIGÜENZA SIGÜENZA
“Expresa que las limitaciones a los cónyuges relativo a la disposición, gravamen,
aporte en Sociedades Civiles y arrendamientos de bienes comunes, no deberían
aplicarse actualmente, por que la Constitución de 1965, los había derogado y que la
Constitución de 1985, no se refirió a dicha derogatoria, no significa que estén en
vigencia”14.
4.3 Propuesta de reforma para derogar el Artículo 1,736 del Código Civil.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, que es una normativa que tiene
preeminencia sobre el derecho interno de Guatemala, tal como dispone el artículo 46
de la Constitución de la República de Guatemala que estipula:
Artículo 46. Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio
general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones
aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho
interno.
El Artículo 1,736 del Código Civil, entra en conflicto con las normas contenidas en un
Tratado o Convención Internacional como la Declaración Universal de Derechos
Humanos, que estipula la igualdad ante la ley y sin distinción alguna, derecho a igual
protección de la ley. Todos tienen derecho contra toda discriminación que infrinja
esta Declaración y contra provocación a tal discriminación.
Es procedente proponer una reforma a la ley, proponiendo la derogatoria del Artículo
1,736 del Código Civil, porque discrimina a los cónyuges cuando éstos quien
constituir una Sociedad Civil, además otras legislaciones modernas, ya no se limita
en ninguna a los cónyuges la constitución de sociedades.
Además el Código de Comercio, no pone obstáculos a la constitución de Sociedades
Mercantiles entre cónyuges, y porque se ha limitar sin ninguna razón jurídica la
limitación de constituir Sociedad Civil entre cónyuges.
14
Sigüenza Sigüenza, Gustavo Adolfo. Código Civil anotado y Concordado. Instituto de Investigaciones jurídicas. URL. 2010. Pág. 291.
4.3.1 Análisis sobre el Estudio jurídico de la Legislación comparada en la
constitución de la Sociedad Mercantil y la Sociedad Civil, cuando los
socios fundadores son cónyuges.
El tema de la presente Tésis que se titula: “ESTUDIO JURIDICO DE LA
LEGISLACIÓN COMPARADA EN LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD
MERCANTIL Y LA SOCIEDAD CIVIL, CUANDO LOS SOCIOS FUNDADORES SON
CONYUGES, en el artículo 1736 del Código Civil, establece que la Sociedad Civil
limita a los cónyuges para la formación de una persona jurídica, salvo que configuren
consocios terceras personas. Esto viene a vulnerar los derechos de las personas
por lo tanto el Articulo 1,736 del Código Civil no se aplica en Guatemala y debe ser
derogado de nuestra legislación y la mayoría de las personas especialmente los
cónyuges cuando van a constituir una Sociedad, la conforman por medio de una
Sociedad Mercantil donde los trámites son burocráticos y aunado a ello deben gastar
más tiempo y dinero por las inversiones que debe tener este tipo de Sociedad, pero
no les limita a conformarla, debido a que no tienen que buscar la ayuda de terceras
personas para poder constituir una Sociedad vedándoles el derecho que como
persona individual pueden realizar.
Al realizar una investigación de campo determine que son muy pocas las Sociedades
Civiles que se inscriben al año en el Registro de Personas Jurídicas del Ministerio
de Gobernación, son aproximadamente la cantidad de veinte Sociedades Civiles,
setenta y cinco Organizaciones no Gubernamentales (ONG) y doscientas
Asociaciones.
Por lo tanto considero que el Articulo 1,736 del Código Civil es necesario su
derogatoria por que causa violación en los derechos de las personas cuando se
quiere constituir una Sociedad Civil y debido a eso, ya no se aplica en Guatemala.
Es importante dejar claro que debido también a los procedimientos tan solemnes que
se realizan para la aprobación de una asociación, la mayoría de personas se ven
atrapadas y desisten de seguir con el trámite.
Así mismo en el área jurídica al momento de aprobar la minuta que el mismo
Ministerio proporciona para presentar Escritura Pública de Sociedad resulta que
todavía existen errores que la minuta ya trae y el usuario tiene que solventar por lo
que es importante tomar en cuenta que es un trámite tardado.
63
CONCLUSIONES
1. Es indispensable que debido a las formalidades que conlleva la constitución
de una Sociedad el mismo sea realizado por medio de Contrato, el cual
genera el nacimiento de una persona jurídica, que es distinta de sus
integrantes.
2. Podemos mencionar que en Guatemala, se regulan dos clases de
Sociedades: La Civil, que su función económica y la Mercantil, que su función
es comercial y con ánimo de lucro pero la Sociedad Anónima que pertenece a
la rama Mercantil es la más utilizada debido a que no tiene impedimento para
que los cónyuges sean socios por lo tanto la hace más accesible para
constituirla.
3. Mediante un análisis realizado de las diferencias que existen entre las dos
Sociedades, se pudieron encontrar muchas diferencias y similitudes que en
realidad hacen que las personas opten por constituir una Sociedad Anónima.
4. Es importante dejar claro que se están violando los Tratados y Convenios
Internacionales aceptados y ratificados por Guatemala relacionados con los
derechos de las personas, porque no se está reconociendo la igualdad de
todos los humanos y la Declaratoria de Derechos Humanos, es preeminente
sobre el Código Civil, por ser las primeras normas y la normativa del Código
Civil son normas de Derecho Interno y en base a lo estipula el artículo 46 de la
Constitución Política de la República de Guatemala, deben prevalecer los
Derechos Humanos.
RECOMENDACIONES
1. Realizar un trámite en Guatemala resulta ser burocrático y esto lo hace
tedioso, por lo tanto realizar la constitución de una Sociedad Civil y cumplir
con sus requisitos y dentro de ellos incluir una tercera persona tal como lo
establece el Artículo 1,736 del Código Civil, es preferible no seguir con el
trámite.
2. Es necesario que se derogue el Artículo 1,736 del Código Civil debido a que
vulnera el Derecho que tiene toda persona al momento de constituir una
Sociedad Civil y ya no se aplica en Guatemala por lo tanto procede su
derogatoria para modernizar la normativa.
3. Es necesario realizar un estudio para que también se aplique una derogatoria
o reforma a las Sociedades que se encuentran reguladas en el Código de
Comercio como: Sociedad Colectiva, Comandita Simple, Comandita por
acciones, De Responsabilidad Limitada por tener muy poca aplicabilidad en
Guatemala y por último dejar solamente la vigencia la Sociedad Anónima
debido a que no violenta los derechos de las personas y estas al momento de
contraer matrimonio la pueda constituir sin ningún impedimento.
4. Que se cumpla con las normas y enunciados de los Tratados y Convenios
internacionales aceptados, ratificados por Guatemala y los ingresados al
ordenamiento interno guatemalteco, para exista una autonomía de voluntad
en todos los Contratos Civiles, porque al existir una prohibición respecto al
contrato de Sociedad se están limitando los derechos que tiene toda persona.
65
ANEXOS
67
69
71
73
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