universidad laica vicente rocafuerte de guayaquil facultad de...
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UNIVERSIDAD LAICA VICENTE ROCAFUERTE
DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y DERECHO
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADA DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA
LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO ‘VIENTRE DE ALQUILER’ EN EL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL.
TUTORA: AB. CRISTINA FRANCO CORTÁZAR, MSC.
AUTORA: CAROLINA PILAR GARCÍA YAGUAL
GUAYAQUIL
2019
II
REPOSITARIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO DE TESIS
TÍTULO Y SUBTÍTULO: La Tipificación del Delito ‘Vientre de Alquiler’ en el Código Orgánico Integral Penal
AUTOR/ES:
Carolina Pilar García Yagual
REVISORES O TUTORES:
Ab. Cristina Franco Cortázar, Msc.
INSTITUCIÓN:
Universidad Laica Vicente
Rocafuerte de Guayaquil
Grado obtenido:
Abogada de los Juzgados y Tribunales de la
República del Ecuador.
FACULTAD:
Ciencias Sociales y Derecho
CARRERA:
Derecho
FECHA DE PUBLICACIÓN:
2019
N. DE PAGS:
116
ÁREAS TEMÁTICAS: Derecho
PALABRAS CLAVE: Sanción penal, Bioética, Reproducción humana, Derecho
Constitucional, Derecho comparado.
RESUMEN:
El presente estudio, titulado “LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO ‘VIENTRE DE
ALQUILER’ EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL”, tuvo como finalidad
proponer la creación de un tipo penal que sancione esta práctica como un acto de comercio.
En este sentido, conforme a la función preventiva del Derecho Penal, la incorporación de
un numeral dentro del artículo 91, respecto a las distintas modalidades de la trata de
personas, para la técnica de reproducción asistida denominada ‘Vientre de Alquiler’,
cuando ésta se realice con fines de lucro, ya sea para la mujer gestante o para un tercero,
contribuiría a evitar que mujeres, sea por su voluntad o por coerción de un tercero, accedan
III
a gestar a un niño por un mero hecho mercantil o de provecho económico. En
correspondencia con el recorrido metodológico, la investigación se desarrolla centrada en
el paradigma positivista, con un enfoque cuantitativo y con el empleo de los métodos
deductivos e inductivo, analítico sintético que permitió el análisis de datos a través de
procesos de medición. Teniendo la investigación como resultado, la necesidad de
implementar la prohibición de esta actividad, la cual se realiza en el contexto ecuatoriano
en la inexistencia de normativas pertinentes.
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NO
CONTACTO CON
AUTOR/ES:
García Yagual Carolina Pilar
Teléfono:
0961032468
E-mail:
CONTACTO EN LA
INSTITUCIÓN:
Ab. Marco Oramas Salcedo Msc. Decano
Teléfono: 04) 259 6500 Ext. 249
E-mail: [email protected]
MSc. Violeta Badaraco Delgado, Directora de
carrera
Teléfono: 2596500 Ext. 229
E-mail: [email protected]
IV
CERTIFICADO DE ANTIPLAGIO ACADÉMICO
V
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS PATRIMONIALES
VI
CERTIFICACIÓN DE ACEPTACIÓN DE LA TUTORA
VII
AGRADECIMIENTO
A DIOS TODOPODEROSO, gracias infinitas por la maravillosa vida que me ha dado.
A mi Padre, MODESTO GARCÍA DÍAZ; nada de esto sería posible sin su esfuerzo y apoyo.
A mi Madre, ELEANA YAGUAL PANCHANA, el aporte más grande que puede existir en
un hogar es el tiempo que le has dedicado a la familia, no me va a alcanzar la vida para
agradecerte.
A los excelentes maestros que he tenido en el transcurso de mi formación académica,
especialmente al Lcdo. ANTONIO RICARDO TOAZA QUINTANA, mi mayor admiración,
cariño y respeto a quien no sólo es docente, sino también amigo y padre.
A mi tutora, CRISTINA FRANCO CORTÁZAR, por toda la guía y apoyo en el desarrollo
del presente proyecto.
A mi mejor amigo, CARLOS LUIS, por ser el hermano que me regaló la vida, porque nunca
dejaste de creer en mí y porque sé que puedo contar contigo siempre.
A las maravillosas personas que me regaló la universidad: CRISTIAN, MERCEDES,
RICARDO, JEIMMY, JESSICA, PÍA, y a todos los que no alcanzo a mencionar. Por toda
su lealtad, apoyo y cariño.
Carolina García Yagual
VIII
DEDICATORIA
Para mi ángel en el cielo y para mis hermanas: Kimberly y Geovanna. Todo lo que con la
bendición de Dios llegaré a ser, es por y para ustedes; ¡LOS AMO!
Carolina García Yagual
IX
ÍNDICE DE CONTENIDO
REPOSITARIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA ....................................... II
CERTIFICADO DE ANTIPLAGIO ACADÉMICO ....................................................... IV
DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y CESIÓN DE DERECHOS PATRIMONIALES....... V
CERTIFICACIÓN DE ACEPTACIÓN DE LA TUTORA .............................................. VI
AGRADECIMIENTO ................................................................................................... VII
DEDICATORIA........................................................................................................... VIII
ÍNDICE DE CONTENIDO ............................................................................................ IX
ÍNDICE DE TABLAS................................................................................................... XII
INDICE DE GRÁFICOS .............................................................................................. XIII
ILUSTRACIONES .......................................................................................................XIV
RESUMEN ................................................................................................................... XV
ABSTRACT .................................................................................................................XVI
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
CAPÍTULO I .................................................................................................................... 3
1. TIPIFICACIÓN DEL DELITO ‘VIENTRE DE ALQUILER’ EN EL CÓDIGO
ORGÁNICO INTEGRAL PENAL ........................................................................................ 3
1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ............................ 3
1.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .......................................................... 4
1.4 SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA ........................................................... 4
1.5 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN ..................................................... 4
1.5.1. OBJETIVO GENERAL .................................................................................. 4
X
1.5.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. ......................................................................... 5
1.6 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN ............................................. 5
1.7 DELIMITACIÓN O ALCANCE DE LA INVESTIGACIÓN ...................... 6
1.8 HIPÓTESIS DE LA INVESTIGACIÓN ...................................................... 6
VARIABLE INDEPENDIENTE .................................................................................. 7
VARIABLE DEPENDIENTE ...................................................................................... 7
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN..................................................................................... 7
CAPÍTULO II .................................................................................................................. 8
MARCO TEÓRICO ......................................................................................................... 8
2.1 MARCO TEÓRICO REFERENCIAL ..................................................................... 8
2.1.1. ANTECEDENTES DE LA MATERNIDAD SUBROGADA .......................... 8
2.1.2 SUBROGACIÓN GESTACIONAL EN ESTADOS UNIDOS ..................... 9
2.1.3 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN .......................................... 12
2.2.3. EL DELITO .................................................................................................. 13
2.2.4. TEORÍA DEL DELITO ................................................................................ 14
2.1.4 MATERNIDAD SUBROGADA ................................................................ 16
2.1.5 RIESGOS PARA LA SALUD .................................................................... 17
2.1.6. CASOS PRÁCTICOS. .................................................................................. 19
2.2. MARCO CONCEPTUAL .................................................................................... 24
2.2.1. MATERNIDAD SUBROGADA ................................................................... 24
2.2.2 CLASES DE MATERNIDAD SUBROGADA .............................................. 26
2.2.3 ELEMENTOS DEL CONTRATO .............................................................. 27
XI
2.2.4 RESPECTO AL DELITO DE TRATA DE PERSONAS ............................ 30
2.3. MARCO LEGAL ................................................................................................. 30
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (C.R.E., 2008) ............. 30
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL .......................................................... 33
DERECHO COMPARADO.................................................................................... 34
CAPÍTULO III ............................................................................................................... 50
MARCO METODOLÓGICO ..................................................................................... 50
3.1 TIPOS DE INVESTIGACIÓN .......................................................................... 50
3.2 ENFOQUES DE LA INVESTIGACIÓN .......................................................... 51
3.3 TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN .................................................................. 52
3.4 POBLACIÓN Y MUESTRA ............................................................................ 53
3.6. ANÁLISIS DE LAS ENCUESTAS APLICADAS ........................................... 68
3.7. Síntesis Interpretativa de los resultados ............................................. 78
CAPÍTULO IV ............................................................................................................... 80
PROPUESTA ............................................................................................................. 80
CONCLUSIONES.......................................................................................................... 84
RECOMENDACIONES ................................................................................................. 86
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 87
ANEXOS ....................................................................................................................... 94
3.5 Muestra ................................................................................................................ 53
XII
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1 Población y muestra de Estudio .......................................................................... 53
Tabla 2 Si está de acuerdo con la información existente sobre el alquiler de vientre en
Ecuador .......................................................................................................................... 68
Tabla 3 Si tiene conocimientos de contratos de vientre en alquiler desarrollados en otros
países.............................................................................................................................. 69
Tabla 4 Si Considera que la aprobación y regulación del contrato de vientre en alquiler
desarrollado en varios países debería realizarse en Ecuador ............................................ 70
Tabla 5 Si está de acuerdo en que la práctica de vientre en alquiler atenta contra los derechos
de los niños o niñas procreados por esta vía .......................................................................... 71
Tabla 6 Está de acuerdo con que se apruebe el procedimiento de vientre en alquiler con fines
de lucro .......................................................................................................................... 72
Tabla 7 Si está de acuerdo en considerar ética y legal la práctica del vientre en alquiler o
maternidad subrogada como también se conoce .............................................................. 73
Tabla 8 Si considera importante la intervención del Estado en los casos de maternidad
subrogada ....................................................................................................................... 74
Tabla 9 Si considera que puede ser tipificado como un delito de trata de personas la practica
con fines de lucro del vientre en alquiler ......................................................................... 75
Tabla 10 Si está de acuerdo con que es necesaria la prohibición y sancionamiento del
contrato de vientre en alquiler en la legislación ecuatoriana............................................. 76
Tabla 11 Está de acuerdo que sea planteada una reforma del COIP y sea tipificado el contrato
de vientre en alquiler como un delito............................................................................... 77
XIII
INDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1 Si está de acuerdo con la información existente sobre el alquiler de vientre en
Ecuador .......................................................................................................................... 68
Gráfico 2 Si tiene conocimientos de contratos de vientre en alquiler desarrollados en otros
países.............................................................................................................................. 69
Gráfico 3 Si Considera que la aprobación y regulación del contrato de vientre en alquiler
desarrollado en varios países debería realizarse en Ecuador ............................................ 70
Gráfico 4 Si está de acuerdo en que la práctica de vientre en alquiler atenta contra los
derechos de los niños o niñas procreados por esta vía .......................................................... 71
Gráfico 5 Si está de acuerdo con que se apruebe el procedimiento de vientre en alquiler con
fines de lucro .................................................................................................................. 72
Gráfico 6 Si está de acuerdo en considerar ética y legal la práctica del vientre en alquiler o
maternidad subrogada como también se conoce .............................................................. 73
Gráfico 7 Si considera importante la intervención del Estado en los casos de maternidad
subrogada ....................................................................................................................... 74
Gráfico 8 Si considera que puede ser tipificado como un delito de trata de personas la
practica con fines de lucro del vientre en alquiler ............................................................ 75
Gráfico 9 Si está de acuerdo con que es necesaria la prohibición y sancionamiento del
contrato de vientre en alquiler en la legislación ecuatoriana ............................................ 76
Gráfico 10 Está de acuerdo que sea planteada una reforma del COIP y sea tipificado el
contrato de vientre en alquiler como un delito ................................................................. 77
XIV
ILUSTRACIONES
Ilustración 1. Historia de la gestación subrogada en Estados Unidos ............................... 11
Ilustración 2.Mapa de distribución de países en los que se practica o se prohíbe la maternidad
subrogada ....................................................................................................................... 17
Ilustración 3 Entrevista dirigida al Ex Asambleísta por la Provincia del Guayas Ing.
Francisco Asán Wonsang ................................................................................................ 98
Ilustración 4Entrevista dirigida al Dr. Alembert Vera Rivera Ph.D. ................................. 98
Ilustración 5Encuesta realizada al Ab. Kléber López Espinel .......................................... 99
Ilustración 6 Encuesta realizada al Ab. Ángel Carriel Soria ............................................. 99
Ilustración 7Encuesta realizada a la Ab. María Gracia Chew Márquez ............................ 99
Ilustración 8 Encuesta realizada al Ab. Felipe Paredes Espín ......................................... 100
XV
RESUMEN
El presente estudio, titulado “LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO VIENTRE DE
ALQUILER EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL”, tuvo como finalidad
proponer la creación de un tipo penal donde se establezca esta práctica como un acto de
comercio. En este sentido, conforme a la función preventiva del derecho penal, la incorporación
de un artículo en el cual se determinen penas y sanciones, para la técnica de reproducción
asistida denominada ‘Vientre de Alquiler’, cuando ésta se realice con fines de lucro, ya sea para
la mujer gestante o para un tercero, contribuiría a evitar que mujeres, sea por su voluntad o por
coerción de un tercero, accedan a gestar a un niño por un mero hecho mercantil o de provecho
económico. En correspondencia con el recorrido metodológico, la investigación se desarrolla
centrada en el paradigma positivista, con un enfoque cuantitativo y con el empleo de los métodos
deductivos e inductivo, analítico sintético que permitió el análisis de datos a través de procesos
de medición. Teniendo la investigación como resultado, la necesidad de implementar la
prohibición de esta actividad, la cual se realiza en el contexto ecuatoriano en la inexistencia de
normativas pertinentes.
PALABRAS CLAVE: Sanción penal, Bioética, Reproducción humana, Derecho
Constitucional, Derecho comparado.
XVI
ABSTRACT
The present study, entitled "THE CRIMINALIZATION OF CRIME 'BELLY IN RENT' IN
THE PENAL ORGANIC INTEGRAL CODE", had the purpose of proposing the creation of a
penal type where this practice is established. In this sense, according to the preventive function
of criminal law, the incorporation of a numeral within article 91, regarding the different
modalities of trafficking in persons, for the technique of assisted reproduction called 'Belly in
rent', when it is perform for profit, either for the pregnant woman or for a third party, would
help to prevent women, either by their will or coercion from a third party, agree to gestate a
child for a mere commercial or economic gain. In correspondence with the methodological
route, the research is centered on the positivist paradigm, with a quantitative approach and with
the use of deductive and inductive methods, synthetic analysis that allowed the analysis of data
through measurement processes. Taking the investigation as a result, the need to implement the
prohibition of this activity, which is carried out in the Ecuadorian context in the absence of
relevant regulations.
KEY WORDS: Penal sanctions, Bioethics, Human reproduction, Constitutional law,
Comparative law.
1
INTRODUCCIÓN
En la actualidad, el tema de la maternidad subrogada representa una compleja polémica en
cuanto a su legalidad y práctica en muchos países del mundo; esto obedece, a la búsqueda de
satisfacer necesidades en torno al ámbito familiar y la incapacidad de procrear por medios
propios. Ante estas circunstancias, aún existen países en los cuales la técnica de reproducción
asistida, denominada ‘vientre de Alquiler’, no es permitida por razones diversas y entre ellas
los riesgos que comprende someterse a un proceso no regulado.
Si bien es cierto, esta práctica se puede realizar de forma altruista, esto se cuestiona cuando
se establecen parámetros alejados de la legalidad y se incluye la realización de un contrato que
contenga una obligación de pago o retribución económica en la cual se observa claramente el
provecho de una situación a través del proceso de gestación bajo la figura del vientre de alquiler.
Considerando esto, de antemano que al estar implícito el término “de alquiler”, ya conlleva a
una retribución económica y, por tanto, se concibe como un acto mercantil a través de una vida
humana en gestación, que aún se desconoce las condiciones físicas o emocionales desarrolladas
durante este proceso contractual, entre otros factores como el vínculo que esta madre pueda
generar en ese lapso.
De acuerdo a lo antes mencionado, es importante destacar que en el Ecuador esta práctica
no está regulada y por lo tanto no se considera punible celebrar contratos que tengan relación
con la trata de personas, dicho esto, es necesario crear un tipo penal que sancione y penalice
esta actividad cuando la misma se realice con fines de lucro. Por consiguiente, se pretende con
ello proteger los fundamentos constitucionales relacionados al derecho a una vida digna, en la
esencia del derecho a la vida como tal, respetando la integridad del ser humano y no ver al niño
producto de la gestación como un objeto de comercio, en una relación contractual que se disputa
al momento de su nacimiento, en una norma inexistente en la legislación ecuatoriana.
Conforme lo antes manifestado, la presente investigación se desarrolla con el objetivo
2
principal de proponer un tipo penal que sancione esta práctica estipulada bajo un contrato
nominado en el vientre de alquiler con fines de lucro. Esto, en observancia del derecho positivo
natural comprendido en la esencia del ser que está en proceso de desarrollo dentro de un vientre
ajeno al de su madre biológica.
Al respecto, este estudio se estructura metodológicamente en cuatro capítulos detallados de
la siguiente forma: Capítulo I, en el cual se describe el planteamiento del problema, objetivos,
justificación e hipótesis del tema desarrollado. Capítulo II, en esta parte se conceptualiza y
define las variables de estudio en función de los antecedentes y referentes que se relacionan
como parte fundamental para la sustentación de la hipótesis y variables de estudio. En el
Capítulo III, se detalla el recorrido metodológico en función de las teorías, métodos, técnicas e
instrumentos de recolección de la información, así como el análisis e interpretación de los
hallazgos. Mientras que en el Capítulo IV, se presenta la propuesta. Por último, se establecen
las conclusiones y recomendaciones generadas por medio del proceso investigativo.
3
CAPÍTULO I
1. TIPIFICACIÓN DEL DELITO ‘VIENTRE DE ALQUILER’ EN EL
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN. -
En la actualidad el fenómeno social que surge a partir de la figura ‘vientre de alquiler’, la
misma que no se encuentra establecido en el ordenamiento jurídico ecuatoriano; puesto que la
constitución protege y garantiza la vida desde la concepción y se colige que la cualidad de la
madre, como la reproducción, son cosas que no entran en el ámbito contractual. Es por esto
que, surge la necesidad de prohibir estas nuevas formas de explotación a la mujer y de su
función reproductiva, así como, la utilización de su cuerpo con fines contractuales. Cuando se
genera una contraprestación económica, ya que este tipo de prácticas, sencillamente generan, a
nuestra opinión, la compraventa o donación de un niño, y el hecho de que no exista la
tipificación de esta conducta, conllevaría a perpetuar la idea dentro de la sociedad, de que los
vientres de las mujeres, pueden usarse como un servicio, violentando con ello, los principios
de la bioética y de beneficencia, que deben regir a la prestación del servicio de salud y que el
Estado debe garantizar, de conformidad con el artículo 32 de la Constitución de la República
del Ecuador.
Resulta interesante enfatizar que, el surgimiento de la maternidad subrogada o también
conocido como vientre en alquiler, es una de las problemáticas tratadas actualmente por
diversos organismos internacionales, los mismos que han hecho referencia de que las normas
no deberían admitir la figura de la compensación económica por alquilar su útero.
Dicho contrato de maternidad subrogada, ha tomado más fuerza en los últimos años,
convirtiéndose en una forma de negocio lucrativo en la mayoría de los casos, también en una
manera altruista y gratuita de que una pareja denominada comitentes, puedan convertirse en
4
los futuros padres. Sin embargo, a causa de la complejidad de casos y de las vulneraciones a
los derechos humanos y fundamentales de los niños y niñas, nace la inquietud de la realización
de este estudio, considerando que es necesario fortalecer la legislación ecuatoriana en relación
a la tipificación de un delito de vientre en alquiler, a fin de garantizar la protección de los
derechos anteriormente mencionados y evitar que tanto el niño como la mujer que sirvió como
madre gestante, para desarrollar la maternidad subrogada, sean vistos como un objeto
contractual que genere beneficio económico a quienes gestionan esta práctica.
1.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. -
¿En caso de que existiera un tipo penal en el Código Orgánico Integral Penal que describa
y sancione el acto antijurídico de alquilar vientres para la gestación de un embarazo, se evitaría
la ocurrencia de este delito, acorde a la función preventiva del Derecho Penal?
1.4 SISTEMATIZACIÓN DEL PROBLEMA. -
Las preguntas que nos permitirán determinar el problema, son:
1. ¿Cuáles son los antecedentes jurídicos del contrato de vientre de alquiler en el
Ecuador?
2. ¿En qué consiste el contrato de vientre de alquiler?
3. ¿Qué dice la doctrina jurídica sobre la bioética como principio y las concepciones
de la familia y sus formas válidamente aceptadas actualmente?
4. ¿Cuáles son los países que han legalizado el alquiler de los vientres como contrato?
5. ¿Cuáles son los escenarios sociales en que se desarrolla el fenómeno de los casos de
vientres de alquiler?
1.5 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN. -
1.5.1. OBJETIVO GENERAL. -
Proponer la incorporación de un tipo penal en el Código Orgánico Integral Penal, que regule
el vientre de alquiler como delito, a fin de evitar el afán de lucro en las relaciones contractuales
5
en torno a la prestación de un vientre ajeno.
1.5.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. -
1. Identificar y detallar la figura contractual de la maternidad subrogada en la
legislatura de tipo penal.
2. Estudiar los escenarios sociales en que se desarrolla el fenómeno de los casos de
vientres de alquiler.
3. Analizar el derecho comparado de legislaciones establecidas en otros países donde
existe la legalización de la práctica sobre vientres de alquiler.
4. Indagar la doctrina jurídica en relación a los principios constitucionales en Ecuador,
especialmente, en cuanto al principio de Bioética.
5. Identificar las causas y consecuencias por las cuales debe regularse o no en la
legislación ecuatoriana el tema de la contratación del vientre de alquiler.
1.6 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. -
La justificación de la presente investigación se basa en la escasa atención que el legislador
ecuatoriano ha concedido a este tema, ya que, en la actualidad se percibe cierta confusión acerca
de la naturaleza y el fundamento jurídico para el préstamo de un vientre ajeno, para llevar a
cabo la maternidad, en cualquiera de sus modalidades contractuales. No cabe duda de que tiene
una incidencia importante en la sociedad, por lo que es menester tipificar y con ello sancionar
el hecho de que se realice con ánimo de lucro.
También en este proyecto, se justifica su realización debido a que pretende aportar
soluciones concretas ante la problemática planteada sobre la práctica de vientre en alquiler con
fines lucrativos, la cual debería ser considerado en la normativa penal como un delito que atenta
contra los derechos humanos del niño o niña concebido y de la persona que concede su vientre
para esta práctica, garantizando el cumplimiento de los preceptos constitucionales debidamente
establecidos en el artículo 44, el cual reza:
6
El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo
integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus
derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes
tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de
crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades,
potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y
comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción
de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de
políticas intersectoriales nacionales y locales (Asamblea Nacional, 2008).
En tal virtud, una de las principales razones para la realización de esta investigación es la
necesidad de conocer la legislación existente referente al tema, a fin de, establecer infracciones
y sanciones que penalicen la práctica de tal actividad, además las mismas aportará información
completa y relevante sobre la maternidad subrogada o alquiler en vientre a estudiantes y
profesionales del Derecho para que los mismos puedan actualizarse y relacionarse con las más
urgentes necesidades existentes en el Derecho Penal.
1.7 DELIMITACIÓN O ALCANCE DE LA INVESTIGACIÓN. -
Aspecto: Jurídico
Área: Derecho Constitucional, Derecho Penal
Campo: Guayaquil, año 2019
1.8 HIPÓTESIS DE LA INVESTIGACIÓN. -
Si se tipificara en el Código Orgánico Integral Penal la figura de ‘vientre de alquiler’ como
delito, se evitaría una de las modalidades de mercantilismo de un ser humano por otro ser
humano; lo que permitiría que el operador de justicia pueda sancionar a quienes utilicen con
ánimo de lucro para sí o para un tercero, la concepción, gestación y alumbramiento de un nuevo
7
ser; coadyuvando a la seguridad jurídica necesaria.
VARIABLE INDEPENDIENTE
El Código Orgánico Integral Penal
VARIABLE DEPENDIENTE
La tipificación como delito del vientre de alquiler.
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Inclusión sociocultural, derechos individuales y colectivos e integración latinoamericana.
8
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1 MARCO TEÓRICO REFERENCIAL. -
2.1.1. ANTECEDENTES DE LA MATERNIDAD SUBROGADA. -
En el Antiguo Egipto, los faraones se consideraban descendientes de los dioses, por ello no
mezclaban su sangre con otras personas, sino que algunos recurrían al incesto. Faraones como
Amemhotep I, en el siglo XVI a. c, quien se casó con su hermana, pero tuvo que recurrir a una
tercera mujer para procrear a un heredero. Dichos herederos eran de menor jerarquía y solo
podían pretender al trono si no existían herederos legítimos.
Sobre este punto epistémico, se analiza lo reseñado por (Álvarez, 2017), se dice que desde
la antigüedad se puede evidenciar la realización de este tipo de gestación subrogada o
comúnmente conocida como vientre en alquiler, la cual ocurría en países orientales, en donde
una casada tenía a su servicio esclavas y cuando la mujer casada no podía tener hijos, le
entregaba la esclava al esposo para que este estuviese con ella, pero luego al nacer el niño o
niña era criado por la esposa matriarca del matrimonio.
En Mesopotamia, más concreta es la mención que se halló en unas tablillas descubiertas en
1948 en un yacimiento en Turquía. Los investigadores descifraron una de las 25.000 tablillas y
afirman que se trata de un contrato matrimonial. Dicho contrato estipula que el marido tiene la
opción de recurrir a una prostituta sagrada (una hieródula) o a una esclava en caso de que su
esposa legítima no le pueda dar descendencia. El bebé se convierte entonces en el legítimo
heredero y la mujer gestante recibe una importante donación o la libertad. Se trata del primer
caso documentado de gestación subrogada conocido hasta la fecha. A su vez, algunas leyes del
Código de Hammurabi (1750 a. C.) indican los procedimientos en caso de infertilidad de la
esposa, en el mismo se contempla la posibilidad de recurrir a una esclava con fines
reproductivos (Álvarez, 2017).
9
En la Roma y Grecia antigua se describen casos como el de Deyotaro y su esposa
Estrotónica, la cual, al ser estéril, no podía darle hijos a su marido y eligió a una prisionera para
procrear a sus hijos y que ella pudiera tratarlos como propios (López, 2016).
Posteriormente los avances científicos permitieron iniciar la maternidad subrogada o vientre
en alquiler, con la inserción del óvulo y el espermatozoide en el vientre de una tercera persona,
transformando una práctica antigua en un tratamiento reproductivo real. Al respecto, (Infobae,
2018) refiere el caso ocurrido con el primer bebé probeta de la historia, a través de una
fecundación in vitro realizada por el Dr. Robert Edwards y su equipo de médico en Gran
Bretaña, quienes fecundaron el óvulo de la madre con un espermatozoide del padre y cuyo
producto se realizó a través de una cesárea en el año 1977.
2.1.2 SUBROGACIÓN GESTACIONAL EN ESTADOS UNIDOS. -
La modalidad de contrato de vientre en alquiler señala (Sánchez, 2014), que tuvo un
surgimiento en el año 1.975 en Estados Unidos, California, donde fue publicado un anuncio de
gran circulación en la ciudad, donde se solicitaba una mujer que estuviese disponible para ser
inseminada artificialmente, a solicitud de una pareja estéril, a cambio está pareja ofrece una
remuneración. Se debe señalar que, al momento que fue publicado tal anuncio en el periódico,
aún no se había realizado una fecundación por técnica de fecundación in vitro, por lo tanto, no
existía una regulación legal del contrato, no obstante, esta fue la costumbre que dio inicio a este
tipo de contrato.
Aunque no existía un marco legal para el desarrollo de este contrato, tampoco existía para
ese momento la prohibición de practicarse, dándose inicio de esta manera en California al
contrato de vientre en alquiler. Posteriormente, en varias ciudades de Estados Unidos,
comenzaron a realizar este tipo de contrato, apareciendo una serie de agencias y compañías que
se encargaban de ofrecer este servicio, vinculando a las parejas solicitantes y las posibles
10
candidatas a ser vientres en alquiler, estas empresas iniciaron la intermediación de forma
abierta, sin ser sancionadas ante el vacío de regulaciones legales específicas, se rigieron por la
aplicación de los principios rigth to privacy (Derecho a la privacidad) y el rigth to reproduce
(Derecho a la reproducción), siendo estos principios de rango constitucional. Actualmente estas
empresas se encuentran ligadas a clínicas y laboratorios de fertilidad asistida, es decir, que aún
siguen existiendo únicamente en el campo privado. (Serdán, 2014).
Posteriormente, en 1.985, se presentó un caso emblemático y famoso en los Estados Unidos,
en donde un matrimonio contacta a una agencia de fertilidad, a fin de encontrar un vientre
alquilado para llevar a cabo el procedimiento de inseminación, el padre aportó su material
genético y la mujer que fue contactada aportó su óvulo. En el contrato se acordó que la
contraprestación ofrecida por acceder al procedimiento fue por el valor de diez mil dólares de
los estados unidos de América ($ 10.000), posterior al nacimiento de la niña, la madre gestante
fue diagnosticada de graves connotaciones psicológicas que le imposibilitarían a la madre
sustituta el poder desprenderse de la niña, causando fricción entre los padres que contrataron
con la persona que aceptó y recibió la remuneración por alquiler el vientre. Inicialmente, el juez
de Nueva Jersey, le concedió la custodia al matrimonio Stern, determinando que el contrato era
válido. Posteriormente, esta sentencia fue apelada por la madre declarándose por parte de la
Corte Suprema de Nueva Jersey que el contrato era nulo, sin embargo, se mantuvo la tenencia
de la niña a favor de la pareja comitente, puesto que el Tribunal declaró que estos podían
proveer un hogar más estable económicamente, fundamentándose alegando razones en virtud
de las cuales estos podían proporcionar un hogar con mejores condiciones socio- económicas,
fundamentando la decisión en el principio del interés superior del niño.
Con estos precedentes, muchas parejas comenzaron a tomar la opción de contratar con una
mujer que preste sus servicios de vientre en alquiler y viajar a Estados Unidos para practicar
este tipo de reproducción. En el año 1994, una pareja contrató con una mujer norteamericana,
11
a fin de gestar un embrión concebido in vitro, producto del óvulo de una donante y esperma del
marido contratante, felizmente, no hubo reclamación posterior de la subrogante y pudieron
llevar a su hijo de vuelta a Japón (Rodríguez, 2012).
También se dio el caso emblemático Buzzanca, donde ninguno de los padres de intención
había aportado los gametos. En 1995, un mes antes de nacer la niña, la pareja se divorció y el
padre se negó a respetar sus obligaciones legales. Tras dos años de juicio, el juez sentenció que
la paternidad quedaba establecida por la intención manifestada en el contrato. (Álvarez, 2017).
Estados Unidos fue uno de los primeros países que innovó con este tipo de reproducción
asistida, a partir de este momento se desarrollan en diferentes países, pero su legislación ha
sido muy escasa, ocasionándose que dicha práctica se realiza sin mucha regulación u
observancia en cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas de la misma.
Este tipo de reproducción ha estado regulándose en diversos países del mundo,
estableciendo sus pautas a fin de regular las condiciones de este tipo de contratos, que la
mayoría lo realiza por una contraprestación económica. Se debe destacar, que estas empresas
son autorizadas de acuerdo a ciertos criterios con el propósito de la participación de ambas
partes.
Ilustración 1. Historia de la gestación subrogada en Estados Unidos. Fuente: (Álvarez, 2017).
El primer rasgo característico de la experiencia norteamericana frente a los contratos de
12
vientres en alquiler, es que estos se encuentran regulados por una serie de reglas y principios
jurídicos que tienen origen legislativo y judicial. Lo anterior, debido a que algunos estados de
la unión americana han promulgado leyes particulares o especiales sobre la materia, mientras
que otros se han abstenido de hacerlo, dejando en este último caso la regulación del contrato a
la jurisprudencia, es decir, a las decisiones de los jueces.
2.1.3 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. -
Las normas ecuatorianas no orientan ni estipulan este tipo de actividad, lo que ha causado
que se cometan vulneraciones y violaciones a los derechos humanos y fundamentales. Por
cuanto, en ninguna legislación se presenta hasta el momento la descripción de maternidad
subrogada o vientre en alquiler, aun cuando es sabido que se practica bajo relaciones
contractuales no contempladas en éstas, pero basadas en acuerdo personales que carecen de
fundamento legal. El autor Mazón, en su estudio realizado bajo el título: “Ausencia de
regulaciones legales en los contratos del vientre de alquiler” señala:
El surgimiento de la maternidad subrogada o asistida ha provocado una ausencia
de regulaciones que solucionen las problemáticas legales que conlleva, y que sin
duda deben ser atendidas con la finalidad de tipificarlo en el art. 44 de la
Constitución de la República del Ecuador, y en el art. 24 del Código Civil
Ecuatoriano; y así proponer determinar plenamente los siguientes casos: a. La
presunción y determinación de la maternidad y la paternidad. b. Disposiciones
legales que amparen a las criaturas, en el supuesto caso que los padres rechacen
a estos por nacer con mal formaciones (…) (Mazón, 2016)
En el estudio referido, se resalta que existe la necesidad de proteger los derechos
establecidos en la Constitución entorno a los intereses de los niños, la maternidad y paternidad,
considerando que el sistema judicial de Ecuador carece de sanciones e infracciones aquellas
13
personas que han tomado como un negocio mercantil, donde se limite la explotación del ser
humano.
2.2.3. EL DELITO
Cabanellas refiere que: “Etimológicamente, la palabra delito proviene del latín delictum,
expresión también de un hecho antijurídico y doloso castigado con una pena. En general, culpa,
crimen, quebrantamiento de una ley imperativa.” (p.23). El delito es tan antiguo como la
aparición del ser humano sobre la tierra; a nuestra consideración los delitos más comunes
fueron: Homicidio, robo, y los de tipo sexual. Pues si bien es cierto, el delito es una acción o
acto malicioso, el cual se ha cometido con voluntad y conciencia, este hecho cometido va en
contra del orden jurídico.
Por su parte la jurista Erazo señala sobre el delito:
Todo acto tipificado en las leyes penales como tal: es decir el delito es un
ente jurídico, no puede existir fuera de la ley. Cometer un delito significa
que se ha apartado del buen camino, de la ruta que marca la ley. El delito
como hecho, tiene origen en las pasiones humanas las cuales impulsan al
hombre a agraviar los derechos de sus semejantes, a pesar de la ley que
prohíbe hacerlo. El delito puede ser por acción o por omisión. Por acción
cuando el sujeto realiza algún acto ilegal tendiente a causar daño. Y por
omisión cuando el sujeto omite el acto indispensable para evitar que se
produzca un daño. (Erazo, 2008)
De acuerdo a la autora, el delito no es más que el acto cometido con el único propósito de
causar daño a algo o alguien, con voluntad y conciencia del ser humano, que se origina
básicamente en las pasiones del hombre, llevándolo a este agraviar los derechos que tienen los
ciudadanos. A pesar de que está prohibido y sancionado por la ley.
14
2.2.4. TEORÍA DEL DELITO. -
La Teoría del delito es el instrumento conceptual que permite aclarar todas las
cuestiones referentes al hecho punible. Sirve de garantía al definir los presupuestos que
permiten calificar un hecho como delito o falta. La teoría del delito es obra de la doctrina
jurídico penal y constituye la manifestación más característica y elaborada de la
dogmática del Derecho penal. Esta tiene como objetivo teórico más elevado la búsqueda
de los principios básicos del Derecho Penal positivo y su articulación en un sistema
único (Cornejo, 2015).
La Dogmática Penal de la Escuela Finalista de Derecho Penal, menciona al delito como la
conducta típica, antijurídica y culpable, sosteniéndose que el delito es el comportamiento
humano típicamente antijurídico y culpable, y que debe tener prevista una pena o sanción.
Así lo plantea el artículo 18 del Código Orgánico Integral Penal, de donde puede deducirse
su apego a las corrientes de pensamiento de la escuela Finalista.
ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL DELITO:
1.- Conducta: Trata de identificar un hecho en el proceso en el que una persona se ve
inmersa, ya que debido a la actividad humana y a los movimientos voluntarios y no voluntarios
del ser humano es como se dan las conductas ilícitas que son penadas por la ley penal
(Zambrano, 2014).
Es por ello que los legisladores, al momento de la emisión del Código Orgánico Integral
Penal, decidieron ubicar, lo referente a la conducta, dentro del capítulo primero realizando las
siguientes puntualizaciones:
Art. 22 COIP. Conductas penalmente relevantes. Son penalmente relevantes las
acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos,
descriptibles y demostrables (Código Orgánico Integral Penal, 2014).
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No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad, peligrosidad o
características personales. Dentro de este artículo se hace alusión, que son penalmente
relevantes las acciones u omisiones, siempre y cuando no exista un acto voluntario que este
compuesto del elemento interno, que responde al querer, el cómo lo quiero; y los efectos
concomitantes, así como la manifestación externa, que significa el poner en marcha la
planificación con el objeto de lograr la perpetración del ilícito.
Es entonces, que para que una conducta ponga en peligro, o produzca un resultado lesivo,
ésta debe estar acompañada por la voluntad y dicha voluntad debe manifestarse como acción u
omisión en el mundo exterior. Si no concurre la voluntad, no hay conducta penalmente
relevante. Justamente por ello, la conducta debe ser capaz de ser descrita sobre la base de los
hechos reales que demuestren el peligro o resultado lesivo.
Art. 23 COIP. Modalidades de la conducta. La conducta punible puede tener
como modalidades la acción y la omisión (COIP, 2014).
No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale
a ocasionarlo. Es necesario que se deje en claro las siguientes modalidades:
Acción, se conoce como todo comportamiento, que depende de la voluntad
humana. El acto voluntario puede ser penalmente sancionado cuando esta
infrinja una norma debidamente tipificada.
En lo que respecta a la investigación aquí señalada se puede decir que aquellas personas que
practican este tipo de técnica de reproducción por fines de lucro, incurren en acto que atenta
contra los principios y derechos de las personas, especialmente de los niños y niñas que es
concebido de esta forma, por ser tratado el niño como un objeto, un comercio, por ello es
necesaria su regulación. De acuerdo a Muñoz Conde, la acción que interesa al derecho penal
no es la ejecutada como mero acto mecánico, sino aquella que está orientada a un fin. La acción
se cumple en dos fases: la fase interna, que se desarrolla en el pensamiento del autor; y, la fase
16
externa, que se manifiesta en el mundo exterior, donde el autor cumple lo planeado (Muñoz
Conde, 2005).
2.1.4 MATERNIDAD SUBROGADA. -
Al respecto, el autor Santander, explica lo siguiente:
La maternidad subrogada se da cuando una mujer lleva el embarazo y da a luz
a un bebé que les pertenece a otros padres legalmente. También se utilizan los
términos madres de alquiler y vientres de alquiler para referirse a esta técnica
de reproducción asistida y para alcanzar el embarazo de la madre gestacional o
portadora, se utiliza la fecundación por inseminación artificial, dependiendo del
caso. (Santander, 2012).
Legalmente se considera como madre subrogante o sustituta, a aquella mujer que acepta
mediante acuerdo libre y voluntario ser contratada, recibiendo asistencia médica y emocional
durante los nueve meses que posiblemente o normalmente dura el embarazo, persona que tiene
además, pleno conocimiento de que en ella se va a utilizar la técnica de reproducción, asistida
con el objetivo de engendrar y dar a luz un niño que será criado como propio hasta el momento
de la filiación o reclamo legal de quienes le contrataron. Mientras que la madre gestante, se
remite al cumplimiento del contrato y las cláusulas establecidas para llevar a cabo este proceso
reproductivo, es allí donde se debe considerar si esta madre gestante se le ha otorgado alguna
medida o derecho sobre la criatura recién nacida.
En el momento actual, la gestación subrogada comercial o remunerada está legalizada sin
restricciones en Georgia, Israel, Ucrania, Rusia y California. Mientras que en Europa está
expresamente prohibida en Austria, Bulgaria, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Italia,
Malta, Noruega, España y Suecia. La subrogación altruista, pero no la comercial, está
permitida, bajo diversas condiciones, en Bélgica, Grecia, Holanda, Reino Unido, Portugal,
17
Australia, Canadá y Nueva Zelanda y algún Estado norteamericano y en Europa, no está
regulada legalmente en Polonia y República Checa (Aznar, 2017).
Leyenda:
Permitida sin
restricciones
Permitida con
condiciones
altruistas y no
comerciales
Prohibida en
Europa
En Europa, no
regulada
Ilustración 2.Mapa de distribución de países en los que se practica o se prohíbe la maternidad subrogada.
Elaborado por García Yagual C, (2018)
2.1.5 RIESGOS PARA LA SALUD. -
De acuerdo con el Instituto Vasco de la Mujer (Emakunde, 2018), se comprende que el
embarazo es un estado extremadamente delicado de la mujer en la que las transformaciones
hormonales, los cambios físicos y psicológicos que la mujer experimenta son evidentes.
RIESGOS FÍSICOS PARA LA MUJER GESTANTE:
Para el caso de la maternidad subrogada, la hiperestimulación hormonal es una realidad en
la mujer embarazada.
Por otro lado, existen riesgos asociados con las complicaciones que todo embarazo puede
18
tener como embolias, anemia materna, hemorragias, diabetes gestacional, hipertensión arterial
preclamsia, eclampsia, etc.:
En este tipo de embarazos también se suelen realizar con frecuencia pruebas de
amniocentesis para garantizar la integridad genética del o la gestada, lo cual también
conlleva riesgos (se puede sufrir dolor, infecciones, sangrado y en el peor caso un
aborto) (Emakunde, 2018, pág. 81)
Por otro lado, las implicaciones del uso de las tecnologías reproductivas es el embarazo
múltiple, lo que puede llevar a complicaciones mayores que llevan por lo general a
intervenciones traumáticas para deshacerse de algún embrión. También debido a que muchas
veces los partos se realizan por cesárea, la misma tiene una morbimortalidad mayor que el parto
normal y que pone en riesgo la vida de la gestante; también, “en la medida en que una mujer no
puede gestar un número indefinido de hijas e hijos, la gestación de bebés de otras personas
limita o reduce en cierta medida sus posibilidades de ser madre en el futuro” (Emakunde, 2018)
SALUD EMOCIONAL DE LA MUJER GESTANTE. -
Además de los efectos físicos que viven las mujeres gestantes, se habla del vínculo
fisiológico que se crea entre el feto y la mujer al momento de la gestación como: “La gestación
es una forma de simbiosis temporal entre la hija o el hijo y la madre que genera una huella
corporal permanente en ambas partes” (Emakunde, 2018). En efecto, durante todo el transcurso
de la gestación, la madre desarrolla un vínculo afectivo con el ser que lleva en su vientre; lo
cual, podría desencadenar una serie de problemas psicológicos al momento en el que éste deba
ser entregado a las personas que le han otorgado una retribución económica por su ‘servicio’.
RIESGOS DE NO CONTAR CON UNA REGULACIÓN ADECUADA
La regulación inadecuada trae tantas consecuencias complejas que pueden incluir la
mercantilización, misma que implica la deshumanización de las mujeres como la violación a
19
la autonomía, al derecho al decidir sobre los cuerpos de las mujeres:
Así mismo, es difícil prever el conjunto de conflictos de intereses que pueden
plantearse durante el proceso de gestación y que el derecho tendría que resolver
cuestionamientos como: ¿Qué pasa si de repente resulta que el feto se desarrolla con
malformaciones?; ¿Quién tiene derecho a decidir sobre si se interrumpe el embarazo?;
¿Qué pasa si de repente van a nacer trillizos y los padres o madres comitentes no
quieren quedarse con los tres? ¿Qué pasa si nace con algún tipo de discapacidad?; etc.
(Emakunde, 2018)
Es necesario acotar la necesidad de debatir el tema y legislar al respecto, de forma tal que
los vacíos legales no sean una forma de explotación o se llegue incluso a la trata de personas,
pero tampoco una manera de limitar los derechos tanto de las mujeres gestantes como del feto
y de las parejas que buscan esta opción como una alternativa a la paternidad.
2.1.6. CASOS PRÁCTICOS. -
En este apartado de la presente investigación se contextualiza dos casos prácticos que sirven
de fundamento para la comprensión del proceso en el cual se lleva a cabo la técnica de
maternidad subrogada. De allí, se evidencia la aplicación de normas establecidas en el ámbito
internacional y nacional, que han constituido una referencia importante para la regulación de
técnicas que permitan su realización sin repercutir en la mercantilización de seres humanos,
visto desde la perspectiva social implícita en la consolidación de familias a través de la
procreación. En este sentido, se presenta a continuación los casos mencionados.
2.1.6.1 ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO Nº.01.-
CASO MENNESSON Y LABASSEE. -
Respecto a este caso, reseñado en el Diario (EL PAÍS, 2014), destaca que el Tribunal
20
Europeo de Derechos Humanos ha condenado a Francia por el no reconocimiento de la
paternidad de niños nacidos en Estados Unidos a través de la maternidad asistida. Cuya causa
se refleja de acuerdo a la fuente citada de la siguiente forma: los jueces de Estrasburgo
consideran que Francia ha atentado contra la identidad de los niños nacidos de un vientre de
alquiler en Estados Unidos, después de que parejas francesas con problemas de fertilidad
acudieran allí para ser padres porque no es posible hacerlo en su país.
El dictamen responde a las demandas presentadas por dos matrimonios, los Mennesson y
los Labassee que, ante la imposibilidad de las mujeres de tener hijos, lo hicieron con vientres
de alquiler en Estados Unidos, donde los niños nacidos: una pareja de gemelas en el primer
caso y una niña en el segundo, son reconocidos como hijos suyos, con nacionalidad
estadounidense. El problema es que a su vuelta a Francia tras el alumbramiento de los bebés
en el año 2000 en el caso de las gemelas de los Mennesson y en el 2001 en la menor de los
Labassee, la administración francesa no los reconoció como hijos para no dar su visto bueno a
una práctica que está prohibida y que no se quiere alentar en el mencionado país.
Por su parte, el Tribunal de Estrasburgo estima que infringe el derecho a la vida privada de
los menores ya que están en una situación de incertidumbre jurídica, porque Francia se niega a
reconocerlos como hijos de los matrimonios denunciantes y eso atenta contra su identidad en
el seno de la sociedad. Aunque su padre biológico sea francés, se enfrenta a una situación
inestable en la posible opción de que Francia reconozca la nacionalidad y por tanto es
susceptible de afectar en forma negativa su propia identidad y otros derechos por su naturaleza
genética. Como respuesta a la causa, el Tribunal manifiesta que un Estado, debe tener un amplio
margen para decidir si autoriza o no prácticas como la del vientre de alquiler, el procedimiento
en vigor, afecta a los derechos legítimos de los niños, resalta el tribunal. La corte estableció el
pago de 5.000 euros a cada uno de los demandantes, así como una indemnización por costas de
(15.000 euros para los Mennesson y 4.000 para los Labassee).
21
Al analizar las circunstancias, se entiende que el contexto donde se suscitan los hechos es
un ámbito en el cual la maternidad asistida o vientre en alquiler, no cuenta con una regulación
jurídica que norme los procedimientos a seguir a fin de llevarla a cabo, por tanto, las personas
recurren a otros países en los cuales se permite esta manera de procurar la maternidad o
paternidad a través de este medio. Sin embargo, es evidente que al recurrir a otros contextos se
debe contemplar el ordenamiento jurídico y en consecuencia las afectaciones que ello contrae,
siendo el principal afectado en sus derechos es el niño a quién se debe garantizar sus derechos
e intereses por encima de cualquier interés particular.
2.1.6.2 ANÁLISIS DE CASO PRÁCTICO Nº.02. -
SENTENCIA N/1 1H4-18-SEP-CC / CASON. -yZ-n-EP
Corte Constitucional, del Ecuador (Sentencia N.° 184-18-SEP-CC, 2018)
Tomando los elementos más resaltantes de este caso, referido a inscripción de la niña
Satya Amani Bickell Rothon, nacida a través de una inseminación artificial y a la cual se le
niega su inscripción ante el Registro Civil, lo que origina la solicitud de una medida de
protección ante la Corte Constitucional del Ecuador. La reseña del caso se circunscribe de
la siguiente manera:
“SEP-CC dentro del caso N.º 1692-12-EP, se reconoce la vulneración a los derechos
constitucionales de Satya Amani Bicknell Rothon; en especial el derecho a que se
reconozca su nacionalidad ecuatoriana por el solo hecho de haber nacido en Ecuador. Por
lo tanto, ofrece sus disculpas públicas a ella y a su familia por el daño causado por dicha
vulneración. Asimismo, la Dirección reconoce su deber de respetar y proteger sus
derechos constitucionales de quienes hacen uso de los servicios de la institución en todas
las actividades que desarrolla. El director general del Registro Civil, identificación y
cedulación o su delegado deberá informar a esta Corte Constitucional de manera
documentada, dentro del término máximo de treinta días, el inicio de la ejecución de la
22
medida; y cinco días después de concluido el término de tres meses, sobre su finalización.
En ejercicio de la competencia establecida en el artículo 436 numerales 1 y 6 de la
Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional emite la siguiente regla
jurisprudencial: Los servidores administrativos encargados del registro de nacimiento no
podrán alegar falta de ley que reconozca expresamente la doble filiación paterna o
materna, para desconocer los derechos a la identidad, la igualdad y no discriminación y al
reconocimiento de los diversos tipos de familia, por medio de la negativa de
inscripción.
De igual forma, como medida de no repetición de las violaciones a los derechos por
parte de la autoridad administrativa, se ordena que la Dirección General del Registro
Civil, Identificación y Cedulación, a través de su unidad administrativa de talento
humano, con la asistencia técnica de la Defensoría del Pueblo y del Consejo Nacional
para la Igualdad Intergeneracional, diseñe e implemente una jornada de capacitación a
escala nacional a sus servidoras y servidores en materia de derechos y garantías
constitucionales, con especial énfasis en los derechos a la identidad personal, a la
nacionalidad, a la igualdad y no discriminación, a la protección de la familia en sus
diversos tipos y al principio de interés superior de niños, niñas y adolescentes. La
solicitud de aclaración y ampliación presentada por el recurrente con relación al presente
caso, se basa en los siguientes argumentos y peticiones: ACLARACIÓN Y/O
AMPLIACIÓN:
¿Bajo qué parámetros se deberá requerir el certificado del centro médico que
haya realizado el procedimiento de reproducción humana asistida, para realizar la
inscripción de niños y niñas cuyos padres y/o madres hayan optado por el referido
método de procreación?
Al determinar que las normas existentes en la época preveían únicamente la
23
filiación en uniones heterosexuales, así como la ausencia de normativa
infraconstitucional que regule esas realidades familiares, se podría colegir que
bajo el principio de legalidad establecido en el artículo 226 de la Constitución
de la República del Ecuador, en concordancia con el principio de seguridad
jurídica establecido en el artículo 82 ibídem, los servidores públicos de aquella
época habrían o no actuado conforme a las norma jurídicas previas, claras y
públicas existentes.
De lo expuesto por el recurrente, la Corte Constitucional entiende y responde que en
el primer punto se solicita el establecimiento de parámetros que debe contener el
certificado médico expedido por el centro que brindó la reproducción asistida. Frente a
lo cual, es preciso subrayar la claridad de la sentencia en torno a que la información que
debe contener el certificado médico son los datos de las parejas o personas que optaron
por un determinado método de reproducción asistida en concordancia Corte
Constitucional del Ecuador partida de nacido vivo del niño o niña fruto de la procreación
asistida, documento habilitante para el registro de identidad y/o nacionalidad de sus hijos.
Ante los hechos descritos con anterioridad respectivos a la sentencia incoada por la
vulneración de los derechos al interés superior de la niña Satya Amani Bickell Rothon,
se analiza sobre la oscuridad jurídica relativa a la maternidad asistida en el Ecuador. Por
consiguiente, en razón a la ausencia de normas que regulan la maternidad asistida, no
puede asumirse como una técnica donde se establecen condiciones que más allá de
proteger los deseos de los padres, se oriente objetivamente al interés superior del niño,
pues no debe ser afectado en ningún aspecto y por ende las garantías se aplicarán en torno
a la protección del niño.
Otro aspecto relevante, se debe considerar en estos casos de maternidad asistida es la
tutela efectiva, el debido proceso y por consiguiente la motivación de la causa que origina
24
el caso analizado. Al respecto, la Corte Constitucional se pronuncia en torno a la solicitud
de una aclaratoria del recurrente, conociendo así la inexistencia de una regulación
normativa de la maternidad asistida. En tanto, que dicha Corte Constitucional solicita la
aclaratoria con respecto a diversos parámetros que sugieren el planteamiento de criterios
que conlleven a la creación de una normativa.
En este orden de ideas, ante la evidente vulneración de los derechos constitucionales
como el derecho a la identidad personal en virtud de la obtención de la nacionalidad, la
igualdad y no discriminación y el principio de protección al interés superior del niño. Por
otro lado, igualmente se considera el tiempo en el cual se desarrolla la causa, la cual se
inició en el año 2011 y culmina en la sentencia final dictada en el año 2018,
evidentemente se observa que durante este lapso la identidad de la niña ha quedado en el
limbo en el entendido de los efectos que produce el derecho a la identidad y por tanto la
nacionalidad de la niña como principal recurrente en el caso.
2.2. MARCO CONCEPTUAL. -
2.2.1. MATERNIDAD SUBROGADA. -
De acuerdo a lo definido por el autor Rodríguez, en su obra titulada, “Contrato de maternidad
subrogada”, menciona que:
El contrato de madre subrogada o vientre en alquiler ha sido definido como
aquel pacto por medio del cual una mujer acepta quedar embarazada mediante
un procedimiento de inseminación artificial, para que luego, una vez que se
produzca el nacimiento del bebé, lo entregue al donante de la esperma y su
esposa, renunciando para ello a los derechos que la ley le confiere sobre el recién
nacido, y en contraprestación, por regla general, al pago de una compensación,
generalmente consistente en una suma de dinero (Rodríguez, 2012).
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Este tipo de contrato o acuerdo, es el tratamiento de reproducción asistida que parejas
estériles están optando ante el deseo de ser padres, ya sea que intervenga una persona por
razones de altruismo, es decir, no percibe ningún tipo de beneficio económico, a más del que
requiera para la atención y cuidado que debe generarse en el embarazo, mientras que otros la
realizan para percibir una prestación económica por el servicio que brinda la mujer que alquila
su vientre.
También el autor López, realizó una publicación denominada Maternidad subrogada ¿Una
práctica moralmente aceptable? Donde refiere que:
Un acuerdo por medio del cual una persona no casada con el contribuyente de
la esperma acuerda por una contraprestación de valor ser inseminada, llevar el
feto resultante hasta el nacimiento, y luego entregar al contribuyente de la
esperma la custodia y todos los derechos y obligaciones del recién nacido.
(López, 2016).
En este contexto, el estado de Michigan define este contrato como:
Un contrato de ascendencia subrogada, significa un acuerdo o arreglo por el
cual, una mujer acuerda concebir un niño mediante inseminación natural o
artificial, o en el cual una mujer acuerda sustituir en la gestación, y
voluntariamente renunciar a sus derechos parentales o de custodia sobre el niño.
Se presume que en un contrato, acuerdo o arreglo en el cual la mujer acuerda
concebir un niño por medio de inseminación natural o artificial por una persona
diferente a su esposo, o en el cual la mujer acuerda sustituir en la gestación,
incluye una provisión, expresa o no, de que la mujer renunciará a sus derechos
parentales o de custodia sobre el niño (Rodrigo, 2016).
26
2.2.2 CLASES DE MATERNIDAD SUBROGADA. -
Es claro que, la maternidad subrogada está referida al contrato existente entre una mujer que
da a luz a un hijo que no es suyo. Peralta (2014), define a la maternidad subrogada como el
convenio por el cual una mujer se obliga a gestar en su vientre un embrión fecundado
extracorpóreamente, ya en forma homóloga o heteróloga, para luego entregar la criatura después
del parto a otra persona. En torno a este concepto existe consenso en tanto concurre un contrato
libre y voluntario que relaciona a una persona o una pareja con una mujer, para la gestación de
una criatura que no le pertenece a esta última.
En ese sentido, existen distintas clases de maternidad subrogada:
Maternidad subrogada tradicional: Se trata cuando la madre gestacional, aporta
con el óvulo, pero el espermatozoide es del padre subrogante. Este proceso, se lo
realiza mediante inseminación artificial.
Maternidad subrogada gestacional: Tanto el óvulo como el espermatozoide son
aportados por los padres subrogantes y la madre gestacional no tiene ninguna relación
genética con el bebé, este proceso se realiza mediante fecundación in-vitro (Quizhpi,
2018).
De acuerdo con la autora Saavedra, las clasificaciones que ofrece están dadas de la siguiente
forma:
Madre portadora: Es un caso sólo de alquiler del útero, dándose una maternidad
parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) aporte de espermatozoides
del marido, 2) aporte de óvulo de su mujer, 3) la madre gestante es una tercera. En
esta modalidad de maternidad subrogada se presenta cuando la mujer puede generar
sus propios óvulos; es decir es la madre portadora del material genético (óvulo) pero
tiene que recurrir a otra mujer para que se encargue de llevar a cabo del proceso de
embarazo.
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Madre sustituta: La mujer no produce óvulos, ni puede llevar a cabo la gestación, por
lo tanto, tendrá que buscar a otra mujer para cumplir dichas funciones biológicas; vale
decir aportar sus óvulos y llevar la gestación. Es un caso de maternidad íntegra. Se
produce un caso de pregeneración humana: 1) espermatozoides del marido, y 2)
inseminación en tercera mujer.
Ovodonación: La mujer tiene insuficiencia ovárica, por lo que no produce óvulos,
pero sí puede llevar a cabo el proceso de gestación por lo que, es necesario una mujer
que sólo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de
trigeneración humana: 1) espermatozoides del marido; 2) óvulo de una mujer cedente;
y 3) gestación de la mujer. En la Ovodonación la mujer no puede producir óvulos, pero
si puede llevar a cabo la gestación, pero para ello tiene que recurrir a otra mujer para
que le ceda sus óvulos, es decir otra mujer será la encargada de aportar el material
genético. La madre procreante no es la madre gestante.
Embriodonación: En este caso el problema es mayor; la pareja no puede tener hijos
son infértiles. Por lo tanto, la mujer no produce óvulos ni mucho menos podrá quedar
embarazada, tiene un mal congénito, ovárico y de igual forma el hombre es estéril por
lo que deben recurrir un donante de espermatozoides y una mujer que esté dispuesta a
quedar fecundada y termine con la etapa de gestación. Es un caso especial de
procreación humana integral. Se produce un caso de multigeneración humana: 1) el
embrión de una pareja cedente, 2) el marido es infértil, 3) el embrión es gestado por
su mujer (Saavedra, 2017).
2.2.3 ELEMENTOS DEL CONTRATO
Ahora bien, la denominación de ‘vientre de alquiler’, no resulta apropiada a su contenido
lucrativo-negocial. Por consiguiente, este concepto encierra un significado prestacional, porque
28
no existen contratos de alquiler gratuitos, generalmente su característica es onerosa y tiene
definido un objeto, que en este caso es el embrión que es fecundado en el vientre de la mujer
cuyo vientre ha dado en alquiler para la gestación de un ser humano.
Además, la manifestación de voluntad de quienes intervienen en el contrato y en la
realización de esta técnica de reproducción, de esta manera la producción de efectos en el
Derecho debe ser regulada por normas enfocadas a la protección de los derechos fundamentales
y humanos que amparan las personas que son concebidas y que el Estado debería garantizar.
Los elementos esenciales que deben concurrir para que pueda ser tenido por válido y
aplicado este contrato objeto del presente estudia:
LA CAPACIDAD. -
La capacidad se refiere a la aptitud de la persona de adquirir obligaciones y derechos. En
este tipo de contrato, se determina la capacidad legal y de ejercicio a fin de que contratar y
comprender las funciones o acuerdos entre ambas partes (Padre y madre contratante y mujer
que prestará el servicio de vientre en alquiler), es decir, las personas que contratan deben ser
personas capaces y gocen de aptitud y raciocinio. Una persona que no goza de razón o esté en
sus cinco sentidos no puede suscribir tal contrato y, por lo tanto, se declara incompetente para
esta actuación. Esto fundamentado en lo expresado en el Código Civil Ecuatoriano título II,
relativo a los actos y declaraciones de voluntad descritos en el art. 1461, que establece que:
Art. 1461.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: Que sea legalmente capaz; Que consienta en dicho acto o
declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio; Que recaiga sobre un objeto
lícito; y, Que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en
poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra. (CCE, 2005)
Sobre esta cita, es importante analizar de acuerdo a lo establecido con respecto a las personas
29
con incapacidad para celebrar contratos, se deduce así, que, para efectuar este tipo de contratos,
las condiciones psicológicas y sociales son un factor necesario de evaluar y precisar de manera
conveniente para las partes. En base a sus capacidades y facultades contempladas en la ley,
igualmente, este código señala en el art. 8, que: “A nadie se le debe impedir lo que no esté
prohibido en la ley” (CCE, 2005). Es aquí, un punto relevante de análisis y consideración que
debe precisar el contrato para los fines de la maternidad subrogada.
EL CONSENTIMIENTO. -
Las partes deben estar de acuerdo con las condiciones y parámetros establecidos en el
contrato, en tal caso la madre subrogante no debe ser obligada a la práctica de tal procedimiento,
debe ser acto consiguiente y espontáneo. Desde el punto jurídico, el consentimiento es la
aquiescencia dada de manera voluntaria y libre. Además, para que pueda darse voluntaria, debe
ser consciente y ha de ser a ha de ser a la acción u omisión en concreto. De igual manera el
consentimiento hace referencia a la confluencia de voluntades sobre un determinado objeto
jurídico.
El consentimiento en este tipo de contrato debe ser declarado por escrito, con el fin de que
no existan ambigüedades. Esto conlleva necesariamente a la creación del requisito adicional de
solemnidad, en el sentido de que el consentimiento por las dos partes. Esta regla es aplicable
de la misma manera al consentimiento informado que debe dar la mujer gestante para la
realización de la técnica reproductiva adecuada, en aras de lograr la concepción y adelantar
posteriormente el embarazo.
LA CAUSA LÍCITA. -
Esta es el fin próximo que determina la voluntad de obrar, es decir el fin hacia el cual se
tiende. La causa responde al porqué contrataron las partes, a cuáles son las motivaciones que
indujeron a los contratantes a celebrar el contrato, de allí que el establecimiento de si ella es
lícita.
30
2.2.4 RESPECTO AL DELITO DE TRATA DE PERSONAS. -
Este concepto se define en el art.03 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la
trata de personas, como “Un delito que tiene lugar en todas las regiones del mundo” (Acnur,
2016). De tal manera que sostiene, su perspectiva sobre las personas necesitadas de protección
internacional que se encuentran en situación de riesgo y particularmente vulnerables a ser
víctimas de trata de persona, las cuales puede que no sean capaces de pedir ayuda para escapar
de una posible explotación. Ante este escenario, se abordan los esfuerzos internacionales para
afrontar este problema, que exige un enfoque de organismos coordinados nacional e
internacionalmente sobre un amplio eje de acciones que deben abarcar la materia penal, el
compromiso judicial, los derechos humanos y el desarrollo.
2.3. MARCO LEGAL
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (C.R.E., 2008)
Considerando lo establecido en la Carta Magna, título II, capítulo I, referido a los principios
de aplicación de los derechos en el art.11, donde se describen los principios que rigen el
ejercicio de estos derechos; señala que dichos derechos se podrán promover, ejercer y exigir
de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes, sin discriminación alguna.
Igualmente, que todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades. Por consiguiente, la ley sancionará toda forma de discriminación.
En este orden jurídico, este artículo hace referencia a la protección de los derechos de manera
igualitaria para todas las personas que hacen vida en el territorio nacional, cabe destacar que en
materia de maternidad subrogada, la legislación debe proteger tanto a la mujer gestante como a
la pareja que busca tener hijos, sin menoscabo de los derechos de las partes, sin embargo, esto
no es posible en tanto se observe este tipo de maternidad como una especie de contrato en el
que el cuerpo de la mujer se mercantiliza.
31
En este sentido, otro precepto importante, se menciona en la sección séptima, art.32, que
insta el derecho a la salud como una obligación del Estado de garantizar el ejercicio de este
derecho en vinculación con otros como la seguridad social, educación, ambientes sanos.
Ciertamente el derecho a la salud es un derecho básico, fundamental para el desarrollo de los
seres humanos, sin embargo, en materia de maternidad subrogada es necesario comprender que
en los países en que la legislación ha sido permisiva al respecto, se han dado casos de prácticas
abusivas de este tipo de maternidad, por lo que se ha tenido que incurrir a controles, límites y
prohibiciones debido a las consecuencia que esto acarrea a la salud de las mujeres gestante y a
la deshumanización de este tipo de práctica; ello advierte de la necesidad de evaluar de manera
rigurosa este tipo de práctica en aspectos sanitarios y del derecho a la salud de las mujeres
gestantes.
Consecuentemente, en el III capítulo, se describe los derechos de las personas y grupos de
atención prioritaria en la sección quinta, art.44 que expresa la obligación que tiene el Estado y
la Familia de promover el desarrollo integral de los niños y adolescentes, asegurando el
ejercicio pleno de sus derechos en atención al interés superior, el cual prima por encima de los
intereses de las demás personas. Es preciso destacar, que en el primer inciso de este artículo se
detalla la protección que tiene la familia y dentro de este grupo los más vulnerables a los cuales
le es garantizado el interés superior de los niños, antes de atender a intereses de los particulares
se atenderán a los derechos y principios que van en beneficio de los mismos.
Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser
humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la
vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y
ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y
recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia
32
familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a
ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su
idioma y en los contextos culturales propios de su pueblos y nacionalidades; y a recibir
información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera
perjudicial para su bienestar. El Estado garantizará su libertad de expresión y
asociación, el funcionamiento libre de los consejos estudiantiles y demás formas
asociativas.
Se entiende de lo antes planteado, que el niño desde el momento de su concepción es
amparado y protegido, considerando que el mismo tiene derecho a crecer dentro de la armonía
de su familia, con una identidad y la información de quienes son sus progenitores, por lo tanto
el regular la maternidad subrogada en la legislación ecuatoriana coloca en riesgo el desarrollo
emocional y psíquico del niño o niña que es concebido de esta manera y pueda afectarse en
caso de que la madre sustituta demande derechos sobre el hijo o hija que mantuvo en vientre
hasta el nacimiento.
En este aspecto, el capítulo sexto de esta misma constitución, relativo a los derechos de
libertad de la familia, señala la familia no solamente es el agente reproductor de nuevas
generaciones en el marco del derecho y la educación, sino también, es el centro motor de
formación de individuos para determinar las características del organismo social, mayor que la
sociedad la familia también se convierte en el grupo de referencia más duradera e influyente
para la comunidad de donde todo lo social se hace relación con la familia.
En este orden jurídico, el art. 67 de esta constitución establece el reconocimiento de la
familia en sus diversos tipos. Por ende, el estado protegerá como núcleo fundamental de la
sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines.
Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos
y oportunidades de sus integrantes.
33
El anterior precepto, se aprecia fortalecido con lo estipulado en el art. 69, donde se consagra
la protección de los derechos de los miembros de la familia, en cuanto a la promoción de la
maternidad y paternidad responsable, basado en la obligación de cuidar y proteger de manera
integral el bienestar en cuanto a crianza, educación, alimentación y particularmente cuando por
cualquier motivo se encuentre separado de ellos. En estos artículos, se pueden reflejar la
protección que tiene la familia, específicamente la maternidad y la paternidad concebida de
manera natural o por medio de adopción, considerando que tienen los mismos derechos que los
que son concebidos de forma natural.
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL. -
Este instrumento jurídico, comprende gran importancia en el marco de la regularización y
tipificación de actos entendidos como delitos en sus diferentes concepciones manifiestas en
este código. Por ende, el art.91 señala las formas relacionadas con la trata de personas, entre
ellas se mencionan la extracción o comercialización ilegal de órganos, tejidos, fluidos o
material genético de personas vivas, incluido el turismo para la donación o trasplante de
órganos. En este sentido, se considera que constituye un presupuesto del delito de trata, debido
a la existencia de comercio ilegal de seres humanos, que se efectúa por razones como
explotación de personas con escasos recursos económicos o mercantilización del cuerpo. Por
lo tanto, se considera que la maternidad subrogada es una forma del delito de trata de personas,
porque se abusa de la persona que da en alquiler su vientre por dinero, generalmente quienes
realizan este tipo de actos son personas de bajos recursos, por ello es necesario que esta práctica
sea tipificada como un delito.
34
DERECHO COMPARADO. -
En este aspecto investigativo, el derecho comparado coadyuva en la disciplina que se ocupa
del estudio de instituciones jurídicas localizado en lugares y momentos diferentes. Esto permite
abordar los distintos análisis conforme a las normas que rigen cualquier materia del derecho y
a la que se pretenda comparar con respecto a otros contextos y la aplicación de la norma.
Igualmente, tiene como finalidad contrastar conceptos, categorías y sistemas desde un
escenario que permita el análisis de variables. En este sentido, a continuación, se presenta un
marco comparativo sobre la temática Tipificación del delito Vientre en Alquiler en el Código
Orgánico Integral Penal en Ecuador y otros ámbitos internacionales contrastado a fin de
determinar la tipificación de esta actividad reproductiva.
El vientre en alquiler es legal únicamente en aquellos países en los que existe una ley que
permite expresamente está práctica reproductiva. Esta práctica es legal en países como: Estados
Unidos, Ucrania, Grecia, Georgia, Portugal, Canadá, Rusia. Están permitida e incluso entre
extranjeros.
Se detallará a continuación los países y su regulación entorno este tema:
ESPAÑA. -
En España, la maternidad subrogada no está legalizada, hasta el momento los españoles que
desean concebir un hijo o hija por este método de reproducción asistida tienen que viajar hasta
Estados Unidos, India o Ucrania, donde si es legal. El gobierno ha intentado regularla, pero ha
sido una tarea difícil por considerar que es necesario establecer los límites a fin de evitar que
se convierta en un negocio de encargo de gestación.
En la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida, se
estableció en el artículo 10 la gestación por sustitución, indicándose:
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación,
35
con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor
del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada
por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del
padre biológico, conforme a las reglas generales (Ley 14/2006, 2006).
En este sentido, un sector de la doctrina de ese país considera que la portadora no podrá
impugnar su maternidad ni por vicios del consentimiento, ni por cualquier causa referente al
acuerdo de gestación para otra pareja. Asimismo, el hijo no tendría derecho a reclamar una
filiación materna que ya consta y aparece declarada por la ley, ni impugnar la ya existente
(Cano, 2014).
Evidentemente la legislación española resuelve a quien le corresponde el establecimiento de
la maternidad, atribuyéndola a la madre gestante en principio, no pudiendo esta impugnarla,
porque la misma es determinada por el parto, cabe señalar que la maternidad de intención puede
convertirse legal por vía de adopción, siendo imprescindible el control judicial a los efectos de
salvaguardar, fundamentalmente, el interés del niño.
Por su parte el grupo de ética y nueva práctica clínica de la Sociedad Española de Fertilidad
(SEF), ha presentado una propuesta de regulación de la gestación por sustitución, señalando
que no se permitiría que dicho procedimiento se realice por algún beneficio económico para la
madre gestante, porque la legislación española no permite el ánimo de lucro en cualquier tipo
de donación, pero sí se estipula que la pareja con la intención de ser padres cubra los gastos
médicos, buscándose que dicho proceso no pueda ser desarrollado con ánimos de lucro. (Myadn
Lab, 2018).
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ESTADOS UNIDOS. -
La práctica de vientre en alquiler tiene aceptación en varios estados y ciudades de los
Estados Unidos; sólo en los estados de Arkansas, California, Delaware, Distrito de Columbia,
Florida, Illinois, Nevada, Nuevo Hampshire, Oregón, Texas, Utah, Virginia Occidental,
Dakota, Connecticut la práctica está legalizada, pero su costo no se encuentra al alcance de
todas las personas, por ser un valor exorbitante, oscilando entre $ 70.000 (setenta mil dólares)
y $ 120.000 (ciento veinte mil dólares), monto que se establece en atención a la edad,
experiencia, estado de salud y otros factores incidentes en el proceso de gestación, donde la
madre que será la contratada, podrá ser escogida mediante catálogos, siendo observado las
condiciones de salud en las que ella se encuentra, eliminando toda posibilidad que la misma
presente enfermedades infectocontagiosas o aquellas que han sido contraídas anterior o
actualmente por transmisión sexual (Sandoval, 2017). Es preciso mencionar, que en algunas
legislaciones el costo es más elevado por razones de seguridad legal, esto hace que los costos
sean más altos que en otros países.
Se debe destacar, que la ley que regula el embarazo por medio de vientre en alquiler, no es
general, sino que cada estado propiamente marca sus restricciones y condiciones. Como se
mencionó anteriormente existen territorios donde se prohíbe completamente esta práctica. No
existe una ley general que regule estos contratos, rigiéndose los mismos por las leyes en
particular que cada estado publica y las jurisprudencias, es decir las sentencias por los jueces
que se convierten en precedentes, de conformidad con su sistema de administrar justicia de
Commom Law.
Algunos de ellos permiten el acceso a la gestación subrogada a todos los modelos de familia
sin imponer apenas restricciones. Conceden una pre-birth order (orden de pre-nacimiento) que
reconoce directamente a los padres de intención como los padres legales, tanto si aportan los
gametos como si no. Es el caso de California, Connecticut, Delaware, Maine, Nevada, Nuevo
37
Hampshire y del Distrito de Columbia. Otros estados también disponen de una ley, pero
establecen algunas restricciones como por ejemplo la necesidad para la pareja de estar casada
para que la pre-birth order (orden de pre nacimiento), mencione a ambos como los padres
legales del menor. Es el caso de Arkansas, Florida, Illinois, Dakota del Norte, Texas, Utah o
Virginia Occidental (Gutton, 2018).
Por otra parte, existen leyes en algunos Estados, en el territorio norteamericano que no
contienen restricciones específicas para desarrollar este tipo de procedimientos. Por ejemplo,
California es uno de los estados donde más se realizan este tipo de procedimientos por las
facilidades que conceden en su tramitación y realización.
En otros estados, la sentencia judicial puede limitarse a reconocer sólo al padre biológico,
por lo que se requeriría un proceso de adopción en dos pasos por parte de la madre de intención
o del otro padre de intención (si se trata de una pareja homosexual). A veces, la atribución de
la filiación mediante una pre-birth order (orden de pre nacimiento) puede variar
significativamente según el tribunal que emite la sentencia. Este es el caso de Alabama,
Carolina del Norte, Carolina del Sur, Colorado, Dakota del Sur, Georgia, Hawái, Kansas,
Kentucky, Maryland, Massachusetts, Minnesota, Misuri, Nuevo México, Ohio, Oklahoma,
Pensilvania, Vermont y Wisconsin (Gutton, 2018).
Por otra parte, en ningún estado de los Estados Unidos se prohíbe de manera completa, pero,
existen lugares donde es penalizada su realización. En Luisiana, las restricciones son tan
importantes que sólo las parejas heterosexuales casadas pueden acceder a una gestación
subrogada. En Míchigan, Nueva Jersey, Nueva York y Washington, sólo es posible la
modalidad altruista. Para Míchigan, Nueva York y Washington, la participación en una
subrogación gestacional comercial constituye incluso un delito (Gutton, 2018).
Así, en Nueva York, por ejemplo, se puede llegar a imponer una multa de hasta Diez mil
($10.000) dólares estadounidenses a los padres de intención, por llevar a cabo esta práctica
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bajo contratos onerosos, considerando este acto como mercantil. Además, todas aquellas
personas que faciliten o intervengan como intermediarios en la gestación subrogada serán
consideradas culpables de un delito grave y se les sancionaría de igual modo. En Michigan, los
padres intencionales pueden ser multados con hasta $50.000 (cincuenta mil dólares) y se les
puede imponer una pena de cárcel de hasta un año (Álvarez, 2017).
CANADÁ. -
Admite legalmente este sistema de fecundación de vientre alquilado o madre sustituta,
exigiendo para ello, dos condiciones imprescindibles:
1. Que médica y clínicamente se compruebe la existencia de patologías en la
pareja o en la persona que desea tener hijos;
2. Que la mujer alquilada no lo haga por dinero, es decir, que el móvil de la
contratación, no sea económico porque determina un comercio ilícito que, de
ser descubierto, recibirán ambas partes sanciones legales severas por violar
expresas disposiciones. En definitiva, en este país, si existe el amparo legal para
la práctica de la maternidad subrogada siempre que esta tenga fines de ayuda
altruista, no admitiendo la forma comercial o de retribución económica, pero la
única que se admite, se efectúe con sujeción a las dos limitaciones de la
contratación (Sánchez, 2014).
De lo anterior referido se puede evidenciar que Canadá permite la gestación o maternidad
subrogada para todos los modelos de familia, es decir, independientemente de su inclinación o
condición sexual y estado civil. Pero si establece sus restricciones como se refirieron
anteriormente, por eso no es un sitio muy concurrido por personas de otros países para realizar
este tipo de procedimiento, porque es admitido únicamente con fines altruistas y no
económicos.
39
En la legislación de Canadá, este tipo de acuerdos ha traído sanciones graves, por cuanto se
efectúan estas técnicas de maternidad subrogada se contraen contratos con condiciones
económicas, los cuales son considerados ilegales, pudiéndose generar multas desde medio
millón de dólares, hasta 10 años de prisión. Cabe señalar que prestar el vientre para llevar el
hijo de otra familia no es ilegal, el delito se configura una vez que a cambio de ello se compruebe
y evidencie una compensación monetaria por el gesto (NMNoticias, 2018).
ARGENTINA. -
Este tipo de gestación subrogada o vientre en alquiler no tiene una definición específica para
su realización en la legislación argentina, no existiendo ninguna ley que la regule, pero tampoco
una que prohíba, por lo que representa dentro del marco normativo un vacío legal, en años
anteriores se había discutido su inserción en el nuevo Código Civil y Comercial, pero luego se
decidió excluir esta forma de reproducción.
En el Estado argentino, apenas en el 2013, quedan aprobados todos los métodos de
fecundación asistida existentes hasta la fecha, incluyendo el sistema de vientre de alquiler y lo
más importante fue su consideración de salud pública, regulándolos con la Ley N° 26.862,
aunque los debates fueron difíciles dada la posición de dos grupos totalmente contrarios dentro
del Congreso. La mayor opositora, extrañamente, fue una mujer, la senadora Adriana
Bortolozzi, quien consideraba el alquiler de vientres como parte de la manipulación genética y,
entre sus fundamentos para prohibirlo, indicó que la maternidad subrogada implica un pacto de
contenido inmoral contrario a las buenas costumbres, obviamente, el contrato civil para el
encuentro de la mujer alquilada, aún no tiene regulaciones que ayuden a la aplicación más
efectiva de esta Ley. (Sánchez, 2014).
A pesar de que no existe una prohibición expresa en la norma civil y norma penal, en el
artículo 242 del Código Civil, establece que la madre legal de un niño será aquella mujer que
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lo conciba y traiga al mundo, es decir la que, por medio de parto, bien sea natural o cesárea le
de nacimiento. Por esto, a pesar de que exista un acuerdo entre la madre gestante y los padres
de intención, la ley considera como madre legal a la gestante. Más adelante el artículo 243 del
mismo código hace referencia que si la madre gestante está casada, su marido actuará como
padre legal del recién nacido y de esa manera será registrado, con ello se puede notar la
imposibilidad de registrar al niño como hijo por parte de los padres de intención.
Actualmente existen dos casos trascendentales sobre la maternidad subrogada, de los cuales
ha surgido jurisprudencia y según estos se han manejado del tema. El primer fallo se realizó en
junio de 2013 y el segundo en julio 2015, en ambos fallos se concedió la patria potestad a los
padres, es decir, por ser quienes tenían la intención de convertirse en padres, considerándose
que ellos tenían la voluntad de establecer dicha filiación, pero la madre gestante simplemente
se comprometió a llevar a término el embarazo y de entregar el niño una vez que naciera (Rojas,
2015).
Sobre este tema, se presenta en Argentina un plano controversial en función de algunos
casos suscitados en relación a contratos civiles registrados en materia civil, sin embargo, no
están regulados en la legislatura de este país. Al respecto, señala el Centro de Bioética, persona
y familia, (Centro de Bioética, 2017), que se han desarrollado fallos judiciales que han
legitimado contratos de vientres en alquiler. Por consiguiente, se argumenta que luego de la
sanción del nuevo código civil y comercial, existe un vacío jurídico al no precisar claramente
que la maternidad subrogada es prohibida, lo que conlleva a pensar que, si no está prohibida
expresamente, entonces es lícita su práctica.
En este contexto, la norma aprobada y vigente en el código civil y comercial señala en el
artículo 562, referido a la voluntad procreacional, que los nacidos por las técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz independientemente de quien haya
aportado los gametos. No obstante, es considerado contrato nulo por objeto ilícito, lo cual
41
consiste en que una mujer se compromete a gestar a una persona por nacer, concebida por
técnicas de procreación artificial la cual debe entregar a los padres biológicos luego del parto.
En estas circunstancias, se prevé la identificación del recién nacido relacionadas con el
tráfico de niños, pues entre las normas que violentan el contrato de maternidad subrogada se
encuentran las que buscan preservar la relación madre-hijo, la pronta identificación del recién
nacido, la protección del derecho a la identidad y la prevención del tráfico de niños. Al respecto,
hay figuras penales específicas sobre los actos de privación o sustracción de elementos
configurantes de la identidad de un niño y ello configura una clara prohibición, que no es
subsanable por la autonomía de la voluntad. La ley 24540 (1995) regula expresamente el
régimen de identificación de los recién nacidos y tal política se configura como una exigencia
de orden público en Argentina.
En relación con de este ámbito, se interpreta que la acción de la maternidad asistida como el
Vientre en Alquiler, compre una realidad tácita, más no establecida ante la legislatura argentina.
Sin embargo, si se han encontrado contratos debidamente registrados en los que han sido objeto
de fallos judiciales, de allí, que al no estar jurídicamente regulados se consideran actos
omitidos, pero no prohibidos. Ante esta situación, las mujeres que acuden a estas instancias
para satisfacer sus deseos maternales, corren el riesgo de no ser reconocidas como tal, ya que
en el Código Civil y Comercial se asume que la madre que tiene derecho al recién nacido, es
sencillamente la lo dio a luz y la cual está en la obligación de registrarlo inmediatamente
después del parto.
COLOMBIA. -
En la legislación colombiana no se cuenta de manera expresa la regulación de este
procedimiento, sólo existe una sentencia signada con el No. T-968/09, en el cual se permite
hasta cierto punto esta técnica de reproducción asistida.
42
De acuerdo a la sentencia T968 del 2009, se reconoce:
En el ordenamiento jurídico colombiano no existe una prohibición expresa para
la realización de este tipo convenios o acuerdos. Sin embargo, respecto de las
técnicas de reproducción asistida, dentro de las cuales se ubica la maternidad
subrogada o sustituta, la doctrina ha considerado que están legitimadas
jurídicamente, en virtud del artículo 42-6 constitucional, el cual prevé que “Los
hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes.” La
doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un
mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y
ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar,
por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o
convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién
nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los
grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes
involucradas. (Sentencia T-968/09 Maternidad subrogada, 2009)
De esta interpretación realizada por la sala de la Corte indica que la Constitución Nacional
permite las técnicas de reproducción asistida en todas sus modalidades, incluyendo la
maternidad subrogada.
También en dicha sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, No. T968 del 2009
señala que la maternidad subrogada es:
El acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer
sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos
sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste.
En este caso la madre sustituta no aporta sus óvulos (Sentencia T-968/09
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Maternidad subrogada, 2009).
Finalmente, concluye que al terminar el embarazo la madre sustituta entregará al bebé a
quienes asumieron los gastos médicos y la remuneración. Dentro de la sentencia se
establecieron condiciones que necesariamente deben concurrir al momento de realizar este tipo
de convenios o acuerdos llevados en este tipo de técnica de reproducción.
De acuerdo a la sentencia anteriormente referida las condiciones que deben tenerse presente
al momento de la realización del contrato, son:
1. Que la mujer contratante tenga problemas fisiológicos para concebir.
2. Que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por
la mujer gestante (quien facilita el vientre).
3. Que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar
a otras personas.
4. Que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad,
salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.
5. Que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes
pertinentes antes, durante, y después del embarazo, así como a valoraciones
psicológicas.
6. Que se preserve la identidad de las partes.
7. Que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e
implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega
del menor.
8. Que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna
circunstancia.
9. Que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje
desprotegido al menor.
44
10. Que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción
médica. (Sentencia T-968/09 Maternidad subrogada, 2009).
Es importante resaltar que estas condiciones son establecidas a fin de proteger el derecho de
los niños y niñas que han sido concebidos de esta manera, también de cuidar que los padres
bilógicos del menor sean los donantes de los gametos o que por lo menos la madre sustituta no
tenga relación genética con el que está por nacer, porque de lo contrario resultaría difícil otorgar
a los padres contratantes los derechos conexos a una relación filial.
En términos generales, se puede indicar que la legislación en Colombia es una práctica que
está aceptada desde el punto de vista jurídico, a pesar de que no esté expresamente regulada ni
en el Código Civil, ni como prohibición o delito en la normativa penal.
En el año 2016 se presentó un proyecto ante la cámara de representantes del congreso,
signado con el No. 202, el cual pretendía que se prohibiera la práctica de la maternidad
subrogada al ser una categoría de trata de personas y explotación de la mujer con fines
reproductivos. Los proponentes de este proyecto de ley, consideran que la maternidad
subrogada con fines lucrativos, es una forma de explotación al cuerpo de la mujer y de los
menores que son concebidos por medio de está practica de reproducción, además señalan que
tal procedimiento constituye una objetivación del cuerpo de las mujeres, convirtiéndolas en
máquinas que se arriendan para procrear bebés con el fin de satisfacer a terceros, por otra parte
se convierte a los niños en una mercancía, atentando contra sus derechos e interés superior
(Cadavid & Barrera, 2017).
PERÚ. -
Dentro de la legislación de este país tampoco está permitida la maternidad subrogada, así
como tampoco existe ninguna legislación en materia de reproducción asistida, sino hasta el
momento solo proyectos de ley, a pesar de ello muchos inician esta práctica para lograr la
45
concepción de un bebe por medio de una madre sustituta, al cual es llevada a un país donde si
es permitido este tipo de técnica de reproducción asistida.
Se puede mencionar el artículo 7 de la Ley General de Salud, la cual indica lo siguiente:
Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como
a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la
condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma
persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del
consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la
fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como
la clonación de seres humanos (L.G.S., 2017).
Este artículo abre la posibilidad de que pueda ejercitarse el derecho de recurrir a las técnicas
de reproducción asistida (TERAS) siempre que se cumpla con dos requisitos fundamentales:
Identidad genética.
Consentimiento por escrito de los padres biológicos antes del tratamiento.
Por lo tanto, se puede comprender que dentro de la legislación peruana no está permitida la
donación de óvulos, debido a que la mujer aporta la carga genética y la gesta debe ser la misma
persona, mientras que la donación de esperma o espermo donación si es permitida solo que
debe quedar en anonimato la identificación del donante.
En este contexto, (Revilla, 2018) cita a Roberto Miranda legislador peruano, quien explica
que la legislación guarda silencio sobre la maternidad subrogada, es decir no la prohíbe ni la
permite. Sin embargo, de acuerdo con el marco constitucional, el ser humano es un fin supremo
del Estado y como tal, no puede ser materia de comercialización, alquiler o transacción de
carácter económico. Por consiguiente, el parlamentario sostuvo que ese fundamento se utiliza
para asumir que esta práctica de Vientre en alquiler está prohibida. Considerando entonces que
el artículo 7 de la Ley General de Salud, dice que la madre genética, tiene que ser a su vez la
46
madre gestante, la que tiene al bebé en el interior del claustro materno.
Por otro lado, en este ámbito peruano existe un proyecto de ley sobre maternidad subrogada,
(proyecto N° 2839/2013-CR), de autoría del congresista Vicente Zeballos, que amplía el
artículo 7 de la Ley General de Salud. Así, la práctica sería regulada, pero solo con fines
altruistas y bajo ningún tipo de compensación económica o patrimonial. Al respecto, estos
asambleístas mencionados, consideran que los poderes competentes deben ocuparse de
absolver ese vacío jurídico que al permitir esta práctica reproductiva puede entenderse como
un delito de trata de personas.
En este orden de ideas, (Paz Campuzano, 2018) cita a la abogada Chary Rodríguez, experta
en reproducción humana, quién afirma que en Perú no existe una ley que regule estas técnicas
de reproducción, aludiendo que en el artículo 7 de la Ley General de Salud, se estipula que,
toda persona tiene derecho a tratamientos de reproducción asistida siempre que la madre
genética y la madre gestante sean la misma persona y por tanto la que aporta el óvulo
reproductivo. En este sentido, se infiere en que, aunque la actividad se lleva a cabo, en el Perú
no existe una legislatura que rija la actividad reproductiva humana, instando a que cualquier
persona que desee la reproducción asistida puede recurrir a tratamientos necesarios para ello.
CHILE. -
Sobre el marco jurídico de Chile, de acuerdo a lo reseñado por el Dr. Pommer, jefe de
medicina reproductiva y citado en el Diario de Chile por (Charpentier, 2018), dice que la
maternidad subrogada no es ilegal en este país, que el problema se centra, básicamente en el
momento del nacimiento, la madre es quién da a luz al bebé. Es decir, que no existe la
maternidad genética, por ello, aquellas mujeres que asisten a un vientre en alquiler, quedan en
total desamparo legal.
En función de este planteamiento, se entiende que el vacío legal, afecta directamente la
47
práctica de la maternidad subrogada, en tanto que no la prohíbe ya que no está contemplada en
el ordenamiento jurídico, pero tampoco está permitida. Cabe resaltar que la incidencia de la
Ley de Salud, no establece parámetros antes esta práctica de maternidad reproductiva. Aun
cuando existen suficientes para acudir a esta alternativa, como las mujeres que por naturaleza
no puedan tener hijos, esto conlleva a incurrir en acciones que pueden ser entendidas como
delito de trata de personas, pues no debe asumirse como una actividad económica. Por ello, al
denominarse vientre en alquiler, conlleva a una retribución económica que beneficia a la madre
gestante y no específicamente a los intereses del niño.
ECUADOR. -
Sobre el contexto legislativo ecuatoriano, (Rosero, 2016) reseña que esta práctica
reproductiva se ha venido desarrollando en Ecuador desde los años noventa, de acuerdo a lo
manifestado por Hugo Capelo, ginecólogo y especialista en reproducción asistida. Al respecto,
sostiene que, en el Centro Ecuatoriano de Reproducción Humana, en la Shyris y Eloy Alfaro,
atienden siete casos de este tipo al año y 600 de fertilizaciones in vitro; cada una por seis mil
dólares USD ($6.000). Por consiguiente, su principal, Pablo Valencia, apunta que la frecuencia
de infertilidad es del 12% y de esa cifra, 5% se debe a factores uterinos y de ese monto, menos
del 1% requeriría subrogación, motivado a que hay mujeres que presentan dificultades por
enfermedades o condiciones que no les permite gestar embarazos.
Cabe resaltar, que este tema en Ecuador, guarda especial silencio por cuanto no es permitido,
pero se lleva a cabo. Por tanto, no debe considerarse de ilegal por no estar regulado en ninguna
norma en este ordenamiento jurisdiccional, sino que está omitido y por tanto existe un evidente
vació legal en cuanto a las condiciones y requisitos que deben establecerse para garantizar los
derechos humanos en cuanto a la reproducción asistida y que la misma, no sea entendida como
una actividad económica que beneficie a la madre gestante y no al interés superior de los niños.
48
Entonces, este escenario ecuatoriano es similar la situación de este tema controversial al
igual que otros contextos como Perú, Chile y Argentina, al igual que otros ámbitos a nivel de
Latinoamérica donde no es permitido la maternidad subrogada o el denominado vientre el
Alquiler. Por consiguiente, se infiere en distintos países como España, o el ámbito europeo en
los cuales, si está regulada esta actividad, aun considerando casos en los que se han desarrollado
polémicas con respecto a la nacionalidad de los recién nacidos a través de la práctica de
reproducción asistida.
PAÍSES QUE CONSIDERAN LEGAL LA ACCIÓN DE VIENTRE EN ALQUILER. -
De acuerdo con la información reseñada en la revista (VozLibre, 2018) la cual describe que
la gestación subrogada es legal solamente en aquellos países en los que exista una ley que regula
la reproducción asistida, la cual consiste en una mujer que lleva en su vientre y da a luz un
embarazo para otra persona o pareja. En tanto, que en estos países donde existe una ley o
normativa que establezca las condiciones y aspectos para que las personas puedan realizar la
técnica, en relación a la filiación del menor, así como los derechos y obligaciones de los padres
de intención y gestantes.
En este sentido, algunos países donde ya existe la regulación de la actividad reproductiva o
vientre en alquiler, se mencionan Canadá, Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Reino Unido,
Australia, India y Georgia. Es relevante referir, que en estos contextos aun cuando existe la
norma reguladora, no significa que no se presenten controversias en torno a los derechos
humanos, a la protección del interés superior del niño, e igualmente sobre la guarda y custodia
del recién nacido, pues al existir una legalidad, generalmente los padres que desean satisfacer
este aspecto maternal, acuden a países en los cuales es lícita esta práctica de reproducción.
Al respecto de estos planteamientos, es necesario aclarar que las legislaciones en cada país
son distintas, pero coinciden generalmente en los requisitos y condiciones para llevar a cabo el
49
proceso de maternidad subrogada, los cuales consisten en aspectos como la selección de
personas adecuadas para realizar esta técnica, el establecimiento de la filiación del menor, así
como los derechos y obligaciones de los padres y la gestante.
50
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1 TIPOS DE INVESTIGACIÓN. -
Los tipos de investigación, están orientados al logro de los fines que se establecen, es allí
donde la investigación se adhiere a un proceso adecuado a técnicas e instrumentos pertinentes
con procedimientos lógicos y coherentes que den relevancia y rigor científico al estudio
desarrollado. En este sentido, (Martinez, 2013) infiere en los siguientes tipo, señalados a
continuación.
Descriptiva: Es el procedimiento usado en ciencia para describir las características del
fenómeno, sujeto o población a estudiar. Al contrario que el método analítico, no describe por
qué ocurre un fenómeno, sino que se limita a observar lo que ocurre sin buscar una explicación.
De acuerdo a esta finalidad, la presente investigación refleja el comportamiento de las variables
sostenidas en la temática de estudio Tipificación del delito Vientre en Alquiler, en el Código
Orgánico Integral Penal. Por consiguiente, se describe el procedimiento aplicado a través de la
celebración de contratos y acuerdo en los cuales se establece una retribución económica, y en
consecuencia al incorporarse un provecho lucrativo esta práctica se convierte en un acto
enmarcado en la venta de material genético o comercialización del cuerpo humano ya señalados
en el mencionado código.
Analítico: Este método, da cuenta del objeto de estudio del grupo de investigación que este
trabajo se ocupa, con una rigurosa investigación documental que orienta su quehacer. Este
método, empleado particularmente en las ciencias sociales y humanas, se define en el libro
como un método científico aplicado al análisis de los discursos que pueden tener diversas
formas de expresión, tales como las costumbres, el arte, los juegos lingüísticos y de manera
fundamental, la palabra hablada o escrita (Lopera, 2010).
51
Cabe mencionar, que en el desarrollo del proceso investigativo se refleja una serie de análisis
realizados a las distintas perspectivas teóricas que guardan relación con tema investigado, por
ende, el método analítico se extiende a la observación de hechos relevantes y estudios previos
que de alguna forma sustentan la información recolectada a través del empleo de técnicas e
instrumentos para este estudio.
Campo: Generalmente implica una combinación del método de observación de participante,
entrevistas y análisis. Las grandes corporaciones pueden tener su propio departamento de
marketing o investigación para recopilar datos de fuentes primarias (QuestionPro, 2017). Se
comprende este estudio, en una investigación de campo por la forma en que se lleva a cabo el
proceso de recolección de datos primarios, realizado en el campo de estudio como es la
población de abogados inscritos en la ciudad de Guayaquil, Provincia de Guayas, Ecuador. En
este sentido, la información primaria se obtiene a través de las técnicas e instrumentos aplicados
como fue la entrevista y la encuesta a los informantes que generaron el material sujeto a los
diferentes procesos de análisis para el logro de resultados y conclusiones de esta investigación.
3.2 ENFOQUES DE LA INVESTIGACIÓN
La presente investigación, tiene un enfoque mixto, debido a que aplica instrumentos que son
de orden cualitativo y cuantitativo, a fin de determinar la problemática que es detallada y
desarrollada a lo largo de todo el estudio.
Enfoque cualitativo: Este estudio se desarrolla en la realidad en su contexto natural y cómo
sucede, sacando e interpretando fenómenos de acuerdo con las personas implicadas. Utiliza
variedad de instrumentos para recoger información como las entrevistas, imágenes,
observaciones, en los que se describen las rutinas y las situaciones problemáticas, así como los
significados en la vida de los participantes (Ruiz, 2012). Es importante resaltar, que la
investigación emplea este enfoque cualitativo, desde la óptica de observación sobre las
52
cualidades y comportamientos de los fenómenos relacionados con el tema investigativo, sus
causas y consecuencias.
Enfoque Cuantitativo: Es aquella en la que se recogen y analizan datos cuantitativos sobre
variables y estudia las propiedades y fenómenos cuantitativos. Ente las técnicas de análisis se
encuentran: análisis descriptivo, análisis exploratorio, inferencial univariable, inferencial
multivariado, modelización y contrastación (Ujaen, 2017). Con respecto a este enfoque, se
emplea en la presente investigación por cuanto es necesario medir las variables y
comportamientos de acuerdo a los niveles de incidencias del fenómeno estudiado. Atendiendo
de esta manera, al empleo de fórmulas y procedimientos estadísticos que permitan la obtención
de resultados válidos y confiables.
3.3 TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
En el presente estudio se aplicaron las siguientes técnicas de recolección de datos como es
las encuestas, las cuales fueron aplicadas a los abogados en ejercicio libre de la ciudad de
Guayaquil. Adicionalmente se puede hacer referencia que se aplicaron entrevistas a los jueces
en garantías penales.
Las entrevistas: es una técnica de recogida de información que además de ser una de las
estrategias utilizadas en procesos de investigación, tiene ya un valor en sí misma. Tanto si se
elabora dentro de una investigación, como si se diseña al margen de un estudio sistematizado,
tiene unas mismas características y sigue los pasos propios de esta estrategia de recogida de
información. Por tanto, todo lo que a continuación se expone servirá tanto para desarrollar la
técnica dentro de una investigación como para utilizarla de manera puntual y aislada
(Folgueiras, 2012).
La encuesta: Las encuestas son un método de investigación y recopilación de datos
utilizados para obtener información de personas sobre diversos temas. Las encuestas tienen una
variedad de propósitos y se pueden llevar a cabo de muchas maneras dependiendo de la
53
metodología elegida y los objetivos que se deseen alcanzar. (QuestionPro, 2013)
3.4 POBLACIÓN Y MUESTRA. -
Partiendo de los datos obtenidos, tomando como universo de la investigación los abogados
inscritos en el Colegio de Abogados de la ciudad de Guayaquil, la cual aproximadamente está
por la cantidad de 16.208, de los cuales, serán encuestados un total de 375 profesionales del
Derecho, quienes ejercen de forma independiente en el área penal, por otra parte, será
entrevistado un Ex Asambleísta y un Médico Psicólogo.
Tabla 1. Población y muestra de Estudio
Nº DETALLE CANTIDAD INSTRUMENTO
1 Jurisconsultos inscritos en el Colegio de Abogados del Guayas.
16.208 Encuesta
2 Abogado penalista. 1 Entrevista
3 Ex Asambleísta. 1 Entrevista
4 Médico psicólogo. 1 Entrevista Total 16.211
Elaborado por: García Yagual C, (2018)
3.5 Muestra. -
En el presente estudio la muestra está constituida por un grupo o porción que pertenece o
representa el universo, que en este caso son los abogados inscritos en el Colegio de Abogados,
como se mencionó anteriormente que son 16.208 personas y para la extracción de la muestra
se aplicará la siguiente fórmula:
𝑍2 ∗ 𝑁 ∗ 𝑝 ∗ 𝑞 𝑛 =
𝑒2 ∗ (𝑁 − 1) + (𝑍2 ∗ 𝑝 ∗ 𝑞)
54
El nivel de confianza indica la probabilidad de que los resultados de la investigación
sean ciertos.
Donde:
N = Población =
16.208
P = Probabilidad de éxito = 0,5
Q = Probabilidad de fracaso = 0,5
P*Q= Varianza de la Población= 0,25
E = Margen de error = 5,00%
NC (1-α) = Confiabilidad = 95%
Z = Nivel de Confianza = 1,96
1,962 ∗ 16.208 ∗ 0,5 ∗ 0,5 0,052 ∗ (16.208 − 1) + (1,962 ∗ 0,5 ∗ 0,5)
3,84 ∗ 16.208 ∗ 0,5 ∗ 0,5 +0,96
15.559 =
41.47
375
La muestra para la realización de las encuestas será de 375 abogados penalistas de la ciudad
de Guayaquil, inscritos en el Colegio de Abogados.
55
ENTREVISTA DIRIGIDA A ABOGADOS
Abogado: Dr. Alembert Vera Rivera Ph. D.
Docente de la Carrera de Derecho de la Universidad de Especialidades Espíritu
Santo – Socio del Estudio Jurídico Vera Páez.
Tema: La tipificación del delito “vientre de alquiler” en el Código Orgánico Integral Penal
Objetivo: Determinar la necesidad de incorporar en el COIP el delito denominado vientre
en alquiler.
1. ¿De qué manera entiende usted la modalidad de contrato de “vientre en alquiler”
como un procedimiento de reproducción humana asistida?
Este procedimiento se trata de un tema bastante complejo en la actualidad, porque existen
interpretaciones que asumen de acuerdo a los intereses de las personas que participan en esta
forma de procrear. Por ello, se observa que para los aspirantes a la paternidad o maternidad
representa una solución para consolidar sus familias, mientras que para la madre que alquila su
vientre puede representar una forma de generar ingresos económicos. Pero desde mi posición,
lo puedo concebir como una manera contractual que compromete a las partes a cumplir con un
acuerdo en función de los beneficios obtenidos de ello, por eso es que debo considerar que esta
práctica general diversas interpretaciones desde las conveniencias de los involucrados.
2. ¿De qué manera debería entenderse la tipificación del delito “vientre en alquiler”
en Ecuador?
Vientre en alquiler como tal, hace ruido en la forma de semántica que sugiere una
negociación implícita y por ende se entiende como una actividad que puede generar beneficios
económicos. Ahora bien, si a esta práctica se le alude de manera científica en como una
alternativa de solución a aquellas personas que por alguna razón no tienen la capacidad
necesaria para procrear, sería un poco más diluyente en el sentido literal que significa la esencia
56
en la intención de formar una familia. Sin embargo, cuando se refiere tacita y expresamente al
término “vientre en Alquiler”, considero que debe tipificarse, ya que lo entiendo como la
comercialización de personas, pues, por un lado, se negocia el derecho a la vida y, por otro
lado, desde la mujer que alquila su vientre se asume como una fábrica productiva.
3. De tipificarse el delito “vientre en alquiler”, ¿Qué elementos considera que
deberían considerarse para proteger los derechos humanos?
Primeramente, se debe entender que en ese término de vientre en Alquiler expresamente ya
se entiende como un delito, pues comprende una actividad que explícitamente se centra en un
beneficio económico, lo cual puede establecerse una normativa referida a delitos en el proceso
de reproducción humana a través de procesos alternativos para la procreación. Es mi
perspectiva, por cuanto ya existe una tipificación que se vincula con esta práctica, como es el
art. 91 del Código Orgánico Integral Penal, en el inciso 2, que se vincula directamente con la
comercialización o mercantilización de cualquier material genético, por tanto, es factible la
incorporación de un tipo penal que aluda directamente como delito en el proceso de
reproducción humana a través de métodos alternativos.
4. ¿De qué manera se afectan los derechos, al momento de legislar de manera
inadecuada el delito de “vientre en alquiler”?
Los derechos son afectados, desde el primer momento en que se toma la decisión de dar vida
a una persona a través de una negociación, una persona que alquila su cuerpo y otra que aún
no ha nacido, pero que se afecta su dignidad de alguna forma en cuanto ser considerada como
el producto de una negociación. Eso es una acción denigrante a la condición humana, pues, el
derecho a la vida es concebido como un derecho natural y por ende no debe haber
compensación económica en este proceso.
57
5. ¿Qué opinión le merece el desarrollo de un proyecto de ley del Código Orgánico
Integral Penal para que pueda incorporarse el delito de prohibición del vientre en
alquiler?
En el sentido literal de un proyecto de ley, se estaría hablando de una normativa general que
implique describir las diferentes formas de llevar a cabo esta actividad de reproducción
humana, visto que de acuerdo a la forma en se lleve a cabo comprende o no, la tipificación de
un delito en relación a los hechos en los que se desarrolle. Por ello, desde la concepción del
término vientre en alquiler, donde existe de por medio un acuerdo económico que genera
beneficios a través del alquiler del cuerpo de una mujer para satisfacer las necesidades de
terceras personas, ya eso comprende un delito. Desde esa perspectiva y visto de esa manera, si
se considera pertinente la creación de un proyecto que prohíba esta actividad cuando se realiza
de manera comercial.
6. ¿Considera usted que el acto o contrato que implica el procedimiento de adquirir
un hijo mediante la técnica de vientre de alquiler, vulnera derechos constitucionales para
la mujer y para el que está por nacer?
Sí, desde luego que sí. Desde ambos puntos de vista si considero esta práctica como un atentado
a los derechos humanos, por supuesto desde lo que implica la frase vientre en alquiler, pues
existen otras formas que no precisamente se tienen que entender como una actividad comercial.
Ahora, si ello implica una retribución en forma monetaria que se entienda como
comercialización de seres humanos, pues obviamente se vulneran los derechos constitucionales
tanto para la mujer como para el recién nacido.
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7.- Dentro de la escala de penas contempladas para los delitos. ¿Qué lugar ocuparía el
delito de técnicas onerosas de vientre de alquiler?
Este delito estaría en conformidad con la privativa de libertad descrita en el Código Orgánico
Integral Penal en el art. 92, que comprende de una sanción de trece a dieciséis años como pena
mínima, y dependiendo de las consecuencias generadas en la se produzca una pérdida humana
durante este proceso se puede establecer un incremento en la pena, considerando esto por los
riesgos implícitos, en los cuales puede perecer tanto la madre que alquila el vientre o bien sea
el niño.
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Entrevista dirigida al Asambleísta Provincial por el período 2017-2021
Ing. Francisco Asán Wonsang
Tema: La tipificación del delito “vientre de alquiler” en el Código Orgánico Integral Penal
Objetivo: Determinar la necesidad de incorporar en el COIP el delito denominado vientre
en alquiler.
1. ¿De qué manera entiende usted la modalidad de contrato de “vientre en alquiler”
como un procedimiento de reproducción humana asistida?
Al hablar de vientre en alquiler, obviamente se refiere a que, a través de un contrato, las
partes involucradas establecen obligaciones y derechos en función de los intereses u objetivos
propuestos entre ellas.
2. De tipificarse el delito “vientre en alquiler”, ¿Qué elementos considera que deberían
considerarse para proteger los derechos humanos?
Primeramente, considerar los motivos y condiciones por los cuales se lleva a cabo este
proceso de reproducción humana a través de la figura del vientre en alquiler. Es decir, la
naturaleza de la causa, donde cabe determinar si estas personas que alquilar su vientre los hacen
meramente por una remuneración económica o por razones precisas de altruismo por tratarse
de casos cercanos a la familia, amigos, etc. Por consiguiente, los elementos que deben tomarse
en cuenta para proteger los derechos humanos se fundamentan en la naturaleza y esencia que
motiva la cuestión, asimismo se debe determinar los medios por los cuales se lleva a cabo esta
práctica. Hay mujeres que corren el riesgo de ser utilizadas para esta práctica por necesidad
económica, luego cuando nace el niño, corren el riesgo de no querer separarse de él y ahí se
origina otro problema.
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3. ¿De qué manera se afectan los derechos, al momento de legislar de manera
inadecuada el delito de “vientre en alquiler”?
En este aspecto, es importante considerar que el derecho a la vida es un derecho natural que
por ningún motivo debe concebirse como objeto de comercialización o de retribución
económica, por tanto, todo acto que atente contra el derecho a la vida se entiende como un
delito. Por ello, es necesario conocer las condiciones y efectos que pueden generarse de esta
práctica con el propósito de proteger los derechos humanos.
4. ¿Qué opinión le merece el desarrollo de un proyecto de ley del Código Orgánico
Integral Penal para que pueda incorporarse el delito de prohibición del vientre en
alquiler?
Es importante y necesario en estos momentos, considerando que en Ecuador se realiza esta
práctica sin ningún tipo de control. Es por ello, que la penalidad conlleva a fundamentarse en
una norma precisa y concreta con respecto a la tipificación de un delito, entonces, al no estar
contemplado en ninguna norma se entiende que tampoco está prohibido, y es allí donde radica
la importancia.
5. ¿Considera usted que el acto o contrato que implica el procedimiento de adquirir un
hijo mediante la técnica de vientre de alquiler, vulnera derechos constitucionales para
la mujer y para el que está por nacer?
Si, claramente existe una vulneración de los derechos humanos en el seno de lo considerado
en un contrato con beneficios económicos, donde cabe el alquiler de un cuerpo para la
reproducción como el derecho a nacer de una persona.
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6. Dentro de la escala de penas contempladas para los delitos, ¿qué lugar ocuparía el
delito de técnicas onerosas de vientre de alquiler?
En primer lugar, en las penas que comprende de trece a dieciséis años y dependiendo de las
consecuencias del proceso, pues se trata de vidas que están en riesgo a través de un
procedimiento biológico, por ello, si como consecuencia de esta práctica se genera una pérdida
humana, pues la sanción debe comprender un grado de mayor magnitud.
62
ENTREVISTA DIRIGIDA A PSICÓLOGO
Psic. Kléber Almeida Rivadeneira.
Tema: La tipificación del delito “vientre de alquiler” en el Código Orgánico Integral Penal
Objetivo: Determinar la necesidad de incorporar en el COIP el delito denominado vientre
en alquiler.
1. ¿En qué consiste la experiencia psicológica de la portadora gestacional que alquila
su útero con fines reproductivos?
Primero debemos tener en cuenta conceptos importantes en el embarazo, instancia
material e instancia psicológica y la instancia simbólica, Jacques Lacan, que es un autor
psicodinámico nos dice que los seres humanos nacen como los animales, por ende necesitan
de un cuerpo de una instancia física para poder desarrollarse, en esa instancia física se
produce la simbiosis, es decir, ese proceso en el que dos cuerpos son uno; así mismo hay un
proceso simbólico, éste se da desde el interior de la persona, es decir, la madre ve dentro de
sí a su hijo. Es importante tener este concepto porque cuando una madre presta su vientre se
va a activar estos dos conceptos, puede ser que en el proceso puede cambiar su forma de ver
el embarazo, pero el simbolismo que lleva dentro lo ve en ese preciso instante, se activa
cuando siente a su hijo dentro. Independientemente de que consiga de ser madre va a tener
mayor apropiación o mayor conexión con el niño, pero todas las madres tienen una conexión
única con sus hijos por haber sido parte de su ser.
63
2. ¿Someterse a esta técnica puede conllevar algún tipo de efecto o riesgo psicológico,
tanto para la gestante, por tener que entregar al niño que ha gestado, como para los
futuros padres, por tener que recurrir a esta técnica?
Por supuesto, en realidad aquí algunas, personas afectadas, la mamá que presta su
vientre y definitivamente el niño, y podrían ser sujetos de consecuencias importantes, por
ejemplo, en la mamá que gesta, como ya hablamos previamente, la mamá que gesta ya tiene
una conexión única con el niño y dentro de su lazo materno por qué también se activan otros
instintos, por ejemplo el instinto materno, una vez que entrega a su hijo puede tener un
síndrome post-aborto en realidad, pese a que no lo ha perdido, lo puede experimentar por
qué ella siente que es su hijo que ya estuvo en su ser y que ya le perteneció, actualmente ya
no le pertenece, entonces tiene un concepto ambiguo, un concepto donde entra su
simbolismo de ser mamá y puede acarrear consecuencias psicológicas por ejemplo ella puede
perder el apetito, está persona puede experimentar todos los síndromes clásicos post- aborto
que tiene que ver con la negativa, con la depresión intensa con la interrupción de sueño, así
mismo en la persona que va a, recibir el hijo que no gestó, para ella será una experiencia
completamente nueva y lo más probable es que no sepa cómo llegar al niño directamente.
Para el papá también es muy complicado, por ejemplo el papá también experimenta al niño
pero desde otra instancia, desde la protección, el papá siempre va a intentar culturalmente y
de forma también análoga proteger al niño de cualquier instancia de peligro exterior,
entonces el papá no puede intervenir durante el embarazo porque estamos hablando de que
es un papá que de algún modo presta sus espermatozoides pero no tiene que vivir o no implica
que él viva junto con la persona que tiene al hijo, está relación que tienen ambos que también
va a influir en el niño, cuando el niño nazca ya tuvo experiencias previas en el útero.
64
3. ¿Es posible que, teniendo conocimiento de que se va a desprender del neonato, en
la madre gestante se desarrolle el instinto maternal?
Sí, Darwin nos hace énfasis que somos seres biológicos y nuestra biología alberga instintos
de nuestros antepasados, es algo que no se pierde nunca, algo que simplemente aparece y
nosotros lo regulamos a través del pensamiento.
4. ¿Es posible que la madre gestante se arrepienta y se resista a separarse del
neonato?
Absolutamente, aunque también existe la posibilidad de que no sea así, pero es muy escasa.
La madre cuando se encuentra en periodo de gestación desarrolla una relación simbiótica
única con el niño, sin embargo, puede que toda la su vida viva con la carga emocional de
haberse separado de su niño.
5. ¿Es posible que se tenga un ánimo bajo o incluso depresión durante el embarazo?
Sí, la depresión tiene fases, bien puede estar en una fase melancólica como también puede
desarrollar algún tipo de depresión, la cual antecede al síndrome post - aborto.
6. En el caso de que, durante la gestación, se presenten anomalías, por las cuales el
embarazo no sea viable, ¿cuáles son los síntomas del post - aborto?
Hay síntomas físicos como insomnio, falta de apetito, falta de ganas de vivir su día a día,
porque de algún modo la madre reprime el hecho de que no va a poder cuidar a su hijo.
Y tenemos la depresión que es un tipo más avanzado, ganas de morirse en muchos casos y
también la apatía de todo lo que le pueda recordar el niño, así como interrupciones en la etapa
del sueño. Este síntoma se puede dar durante años, no tiene que darse en un momento específico
porque hay madres con las que al momento no ocurre nada, porque tienen en su cabeza la viva
65
idea que han hecho lo correcto, pero con el tiempo su cuerpo llega a tener síntomas, de repente
en una época tienen al mismo sueño repetitivo, ejemplo si lo dio en octubre y septiembre y
siempre se acordará en las mismas fechas cronológicas.
7. ¿Qué es la psicosis puerperal?
Sería bueno que primero analicemos el término psicosis. La psicosis no la poseen todas las
personas, la psicosis se lleva en un cierto número de personas que tienen una predisposición
para tener este tipo de condiciones, entonces todas las psicopatías de todas las psicosis se
pueden dar o se generan desde una instancia biológica. La psicosis es una ruptura a la realidad,
no es igual que la neurosis o no es igual que las fobias, la psicosis es una forma de funcionar
diferente de un ser humano común. La psicosis se da en las personas que por ejemplo están en
un psiquiátrico, sus síntomas, por ejemplo: locura, lo que nosotros llamamos “locura” pero que
en realidad son visiones, son alucinaciones auditivas, alucinaciones visuales también se dan
por ideas persecutorias. Son situaciones que no existen en la realidad pero que la persona
psicológicamente las inventa para poder funcionar bien, entonces este tipo de psicosis de las
que me está hablando en la entrevista tiene que ver mucho con este hecho, el hecho de poder
desprenderse como mamá, esta psicosis se da siempre en una base familiar baja o sea no tiene
apoyo del papá, no tiene apoyo de la mamá o sencillamente al momento que entregó a su bebe
o en el momento en que recibió al bebé no tenía la ayuda necesaria y todo se juntó todo se
mezcló se activó en ella todo lo hereditario y producto de aquello, se da esa ruptura con la
realidad, esta es una psicosis que se da a partir de este aconteciendo como todas las psicosis en
la vida de la persona nunca terminan o sea aparecen en conclusión es que esta psicosis se da en
cierto tipo de mujeres, pero se puede decir que este acontecimiento es como la excusa perfecta
para que se desarrolle en la persona este tipo de cuadros.
66
8. ¿Cuáles son las consecuencias psicológicas en el niño o adulto al enterarse de que
fue parte de este proceso?
Las consecuencias psicológicas son fuertes. Debemos tener en cuenta que las relaciones
padres e hijos son las primeras relaciones del niño como tal en la sociedad. Si un niño se entera
que perteneció a otra madre crea un conflicto interno, porque no sabe a quién entregar su afecto.
En muchos casos ocurre así, en otros casos los cuales la madre es la que lo educa y puede
comprender que tiene una mamá diferente, los niños llevan un proceso más sano y pueden
dirigir ese primer afecto. Existen niños que crecen con rencores por el conocimiento que ellos
tienen de ser criados por otros padres; todo ese tipo de emociones se generan desde la gestación
del infante, hasta la madurez donde las reflejan en sus relaciones sentimentales.
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Encuestas a abogados penalistas de la ciudad de Guayaquil
TEMA: La tipificación del delito vientre de alquiler en el Código Orgánico Integral Penal
OBJETIVO: Determinar la necesidad de incorporar en el COIP el delito denominado vientre
en alquiler.
INSTRUCCIONES
La encuesta tiene 10 preguntas con una escala de respuestas que se debe responder con un visto
o una (X) en el recuadro provisto.
Valoración:
5 = Totalmente de acuerdo
4 = De acuerdo
3 = Parcialmente de acuerdo
2 = En desacuerdo
1 = Totalmente en desacuerdo
Nº PREGUNTAS OPCIONES
1 2 3 4 5
1 ¿Está Usted de acuerdo en que la información que existe sobre lo que
comprende el alquiler de vientre es completa en Ecuador?
2
¿Está Usted de acuerdo con que ha tenido conocimiento acerca los
contratos de vientre en alquiler que son desarrollados en la legislación de
otros países?
3 ¿Considera Usted que la aprobación y regulación del contrato de vientre
en alquiler desarrollado en varios países debería realizarse en Ecuador?
4 ¿Está Usted de acuerdo con que la práctica de vientre en alquiler atenta
contra los derechos de los niños o niñas procreados por esta vía?
5 ¿Está de acuerdo con que se apruebe el procedimiento de vientre en
alquiler con fines de lucro?
6 ¿Está Usted de acuerdo en cconsiderar ética y legal la práctica del vientre
en alquiler o maternidad subrogada como también se conoce?
7 ¿Considera Usted importante la intervención del Estado en los casos de
maternidad subrogada?
8 ¿Considera Usted que puede ser considerado como un delito de trata de
personas la practica con fines de lucro del vientre en alquiler?
9
¿Está usted de acuerdo con que es necesaria la prohibición y
sancionamiento del contrato de vientre en alquiler en la legislación
ecuatoriana?
10 ¿Está de acuerdo que sea planteada una reforma del COIP y sea regulado
el contrato de vientre en alquiler como un delito?
68
3.6. ANÁLISIS DE LAS ENCUESTAS APLICADAS. –
1.- ¿Está usted de acuerdo en que la información que existe sobre lo que comprende el
alquiler de vientre es completa en Ecuador?
Tabla 2.
Si está de acuerdo con la información existente sobre el alquiler de vientre en Ecuador
Detalle Valoración Frecuencia Porcentaje
Totalmente de acuerdo 89 24%
De acuerdo 75 20%
Parcialmente de acuerdo 36 10%
En desacuerdo 126 34%
Totalmente en desacuerdo 49 13%
TOTAL 375 100% Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Gráfico 1. Si está de acuerdo con la información existente sobre el alquiler de vientre en Ecuador Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Análisis: Ante los resultados obtenidos con la aplicación de este ítem, se observa que un
24% está totalmente en acuerdo con la información existente en Ecuador sobre la figura del
vientre en alquiler, un 9% parcialmente de acuerdo, 13% totalmente en desacuerdo, 20% está
de acuerdo mientras un 34% está en desacuerdo. Esto significa, que existe un importante
porcentaje de la población que desconoce cuál es la información que existe en relación al tema
del vientre en alquiler, sin embargo, es un tema que no es desconocido y por tanto debe
realizarse la difusión del mismo a través de medios vinculantes con ese sector de aspirantes a
procrear.
9%
20% 34%
24% 13%
1.- ¿Está Usted de acuerdo en que la información que existe sobre el alquiler de vientre es
completa en Ecuador?
En desacuerdo Totalmente en desacuerdo
Parcialmente de acuerdo De acuerdo Totalmente de acuerdo
69
2.- ¿Está Usted de acuerdo con que ha tenido conocimiento acerca los contratos de
vientre en alquiler que son desarrollados en la legislación de otros países?
Tabla 3. Si tiene conocimientos de contratos de vientre en alquiler desarrollados en otros países
Detalle Valoración Frecuencia Porcentaje
Totalmente de acuerdo 96 26%
De acuerdo 78 21%
Parcialmente de acuerdo 63 17%
En desacuerdo 80 21%
Totalmente en desacuerdo 58 15%
TOTAL 375 100%
Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Gráfico 2. Si tiene conocimientos de contratos de vientre en alquiler desarrollados en otros países Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Análisis: Sobre los resultados de este ítem, se observa que 26% de la población encuestada
está totalmente de acuerdo en que si tiene conocimiento de contratos en relación a la figura de
vientres en alquiler desarrollados en otros países. Mientras que 17% manifiesta estar
parcialmente tener conocimientos, el 15% en desacuerdo, 21% de acuerdo y 21% en
desacuerdo. Ante esta distribución, se deduce que la celebración de contratos sobre esta figura
de vientre en alquiler se ha venido desarrollando en países en los cuales se práctica esta técnica
de reproducción asistida a través de acuerdo entre los involucrados y donde se establecen
derechos y obligación a través de un documento contractual.
2.- ¿Está Usted de acuerdo con que ha tenido conocimiento acerca los contratos de
vientre en alquiler que son desarrollados en la legislación de otros países?
15% 26%
21%
21%
17%
De acuerdo Parcialmente de acuerdo
Totalmente en desacuerdo
Totalmente de acuerdo
En desacuerdo
70
3.- ¿Considera Usted que la aprobación y regulación del contrato de vientre en alquiler
desarrollado en varios países debería realizarse en Ecuador?
Tabla 4. Si Considera que la aprobación y regulación del contrato de vientre en alquiler desarrollado en varios países debería realizarse en Ecuador
Detalle Valoración Frecuencia Porcentaje
Totalmente de acuerdo 37 10%
De acuerdo 42 11%
Parcialmente de acuerdo 53 14%
En desacuerdo 65 17%
Totalmente en desacuerdo 178 47%
TOTAL 375 100% Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Gráfico 3.
Si Considera que la aprobación y regulación del contrato de vientre en alquiler desarrollado en varios países debería realizarse en Ecuador
Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Análisis: En este ítem, se evidencia que el 48% se encuentra en total desacuerdo con la
aprobación y regulación del contrato de vientre en alquiler en Ecuador, un 14% dice que está
parcialmente de acuerdo, el 10% totalmente está de acuerdo, el 17% en desacuerdo. Esto
conlleva a interpretar la importancia que comprende en estos momentos de tipificar esta
práctica dentro de delitos penales por cuanto la figura de vientre en alquiler contrasta con una
regulación que norme las condiciones para llevarse a cabo en este contexto del Ecuador.
3.- ¿Considera Usted que la aprobación y regulación del contrato de vientre en alquiler
desarrollado en varios países debería realizarse en Ecuador?
10%
11%
48%
14%
17%
De acuerdo Parcialmente de acuerdo
Totalmente en desacuerdo
Totalmente de acuerdo
En desacuerdo
71
4.- ¿Está Usted de acuerdo con que la práctica de vientre en alquiler atenta contra los
derechos de los niños o niñas procreados por esta vía?
Tabla 5. Si está de acuerdo en que la práctica de vientre en alquiler atenta contra los derechos de los niños o niñas procreados por esta vía
Detalle Valoración
Frecuencia Porcentaje
Totalmente de acuerdo 133 35%
De acuerdo 120 32%
Parcialmente de acuerdo 65 17%
En desacuerdo 35 9%
Totalmente en desacuerdo 22 6%
TOTAL 375 100%
Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Gráfico 4. Si está de acuerdo en que la práctica de vientre en alquiler atenta contra los derechos de los niños o niñas procreados por esta vía
Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Análisis: Con la aplicación de esta inquietud se evidencia que el 32% de la población
encuestada está totalmente de acuerdo en que la práctica del vientre en alquiler atenta contra
los derechos de los niños procreados por este medio, mientras un 36% manifiesta que está de
acuerdo, 17% dice parcialmente de acuerdo, 9% y 6% señala que no están de acuerdo. Ante
este resultado, se interpreta que efectivamente esta figura del vientre en alquiler atenta contra
los derechos constitucionales y fundamentales en el ejercicio de los derechos humanos.
4.- ¿Está Usted de acuerdo con que la práctica de vientre en alquiler atenta contra los
derechos de los niños o niñas procreados por esta vía?
6%
9%
36%
17%
32%
De acuerdo Parcialmente de acuerdo
Totalmente en desacuerdo
Totalmente de acuerdo
En desacuerdo
72
5.- ¿Está de acuerdo con que se apruebe el procedimiento de vientre en alquiler con
fines de lucro?
Tabla 6. Está de acuerdo con que se apruebe el procedimiento de vientre en alquiler con fines de lucro
Detalle Valoración
Frecuencia Porcentaje
Totalmente de acuerdo 35 9%
De acuerdo 28 7%
Parcialmente de acuerdo 35 9%
En desacuerdo 142 38%
Totalmente en desacuerdo 135 36%
TOTAL 375 100%
Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Gráfico 5. Si está de acuerdo con que se apruebe el procedimiento de vientre en alquiler con fines de lucro Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Análisis: De estos datos se recoge que el 38% de la población encuestada manifiesta estar
en desacuerdo en que se apruebe el procedimiento de vientre en alquiler con fines de lucro, un
36% manifiesta estar en desacuerdo, 9% y 8% respectivamente dicen estar de acuerdo. Ante
estos porcentajes, se interpreta que no es aceptable la aprobación de la técnica del vientre en
alquiler conservando una intención de lucro o que se refleje un interés económico.
5.- ¿Está de acuerdo con que se apruebe el procedimiento de vientre en alquiler con fines
de lucro?
9%
8%
36% 9%
38%
De acuerdo Parcialmente de acuerdo
Totalmente en desacuerdo
Totalmente de acuerdo
En desacuerdo
73
6.- ¿Está usted de acuerdo en considerar ética y legal la práctica del vientre en alquiler
o maternidad subrogada como también se conoce?
Tabla 7. Si está de acuerdo en considerar ética y legal la práctica del vientre en alquiler o maternidad subrogada como también se conoce.
Detalle Valoración
Frecuencia Porcentaje
Totalmente de acuerdo 50 13%
De acuerdo 83 22%
Parcialmente de acuerdo 34 9%
En desacuerdo 85 23%
Totalmente en desacuerdo 123 33%
TOTAL 375 100%
Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Gráfico 6.
Si está de acuerdo en considerar ética y legal la práctica del vientre en alquiler o maternidad subrogada como también se conoce
Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Análisis: Los resultados arrojados con la aplicación de este ítem, se evidencia que el 33%
señala estar totalmente en desacuerdo en considera una práctica ética y legal de la práctica de
vientre en alquiler, 23% y 22% respectivamente dice estar parcialmente y en desacuerdo con
esta iniciativa orientada a la maternidad subrogada.
6.- ¿Está Usted de acuerdo en considerar ética y legal la práctica del vientre en alquiler o
maternidad subrogada como también se conoce?
13%
33%
22%
9% 23%
De acuerdo Parcialmente de acuerdo
Totalmente en desacuerdo
Totalmente de acuerdo
En desacuerdo
74
7.- ¿Considera usted importante la intervención del Estado en los casos de maternidad
subrogada?
Tabla 8. Si considera importante la intervención del Estado en los casos de maternidad subrogada
Detalle Valoración
Frecuencia Porcentaje
Totalmente de acuerdo 154 41%
De acuerdo 104 28%
Parcialmente de acuerdo 56 15%
En desacuerdo 25 7%
Totalmente en desacuerdo 36 10%
TOTAL 375 100%
Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Gráfico 7. Si considera importante la intervención del Estado en los casos de maternidad subrogada Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Análisis: Sobre estos datos, se observa que el 41% está totalmente de acuerdo en la
importancia de la intervención del Estado ante los casos de maternidad subrogada, 2l y 28%
dice estar de acuerdo, un 15% parcialmente de acuerdo mientras un pequeño margen indica
desacuerdo con esta intervención del Estado sobre este tema. De todo esto se interpreta, la
necesidad de propiciar acciones jurídicas a través de regulaciones sobre esta práctica a fin de
proteger los derechos humanos de las personas que aspiran satisfacer sus necesidades de
paternidad y maternidad a través de la práctica del vientre en alquiler.
7.- ¿Considera Usted importante la intervención del Estado en los casos de maternidad
subrogada?
9%
7%
41% 15%
28%
En desacuerdo Totalmente en desacuerdo
Parcialmente de acuerdo De acuerdo Totalmente de acuerdo
75
8.- ¿Considera usted que puede ser considerado como un delito de trata de personas la
práctica con fines de lucro del vientre en alquiler?
Tabla 9. Si considera que puede ser tipificado como un delito de trata de personas la práctica con fines de lucro del vientre en alquiler
Detalle Valoración Frecuencia Porcentaje
Totalmente de acuerdo 168 45%
De acuerdo 117 31%
Parcialmente de acuerdo 62 17%
En desacuerdo 16 4%
Totalmente en desacuerdo 12 3%
TOTAL 375 100%
Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Gráfico 8. Si considera que puede ser tipificado como un delito de trata de personas la práctica con fines de lucro del vientre en alquiler
Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Análisis: El 45% de la población de estudio manifiesta estar totalmente de acuerdo en que
la práctica de vientre en alquiler con fines de lucro sea tipificada como un delito relacionado a
la trata de personas, el 31% está de acuerdo, 17% dice estar parcialmente de acuerdo, mientras
otro margen de la población entre 4% y 3% señala no estar de acuerdo. Es decir, gran parte de
la población, rechaza la idea de obtener un beneficio económico por esta práctica mediante la
cual, una mujer obtiene una remuneración económica por alquilar su vientre, y el producto
representa a la cosa por la cual se celebra un contrato, es decir el niño recién nacido.
8.- ¿Considera Usted que puede ser tipificado como un delito de trata de personas la
practica con fines de lucro del vientre en alquiler?
4%3%
17%
45%
31%
De acuerdo Parcialmente de acuerdo
Totalmente en desacuerdo
Totalmente de acuerdo
En desacuerdo
76
9.- ¿Está usted de acuerdo con que es necesaria la prohibición del contrato de vientre
en alquiler en la legislación ecuatoriana?
Tabla 10. Si está de acuerdo con que es necesaria la prohibición del contrato de vientre en alquiler en la legislación ecuatoriana
Detalle Valoración
Frecuencia Porcentaje
Totalmente de acuerdo 178 47%
De acuerdo 82 22%
Parcialmente de acuerdo 46 12%
En desacuerdo 24 6%
Totalmente en desacuerdo 45 12%
TOTAL 375 100%
Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Gráfico 9. Si está de acuerdo con que es necesaria la prohibición del contrato de vientre en alquiler en la legislación ecuatoriana Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Análisis: En función de estos resultados, se muestra que el 48% de los encuestados
manifiestan estar totalmente de acuerdo en es necesaria la prohibición del contrato de vientre
en alquiler en la legislación ecuatoriana, el 22% está de acuerdo, 12% parcialmente de acuerdo,
6 y 12% respectivamente no están de acuerdo. En virtud de ello, se interpreta que esta práctica
refleja una franca vulneración de los derechos humanos constituidos en la legislación del
Ecuador y por tanto debe ser sancionada y prohibida, cuando se trate de la celebración de
contratos no contemplados en ninguna normativa hasta el momento.
22%
48%
6%
12%
12%
9.- ¿Está usted de acuerdo con que es necesaria la prohibición del contrato de vientre en
alquiler en la legislación ecuatoriana?
De acuerdo Parcialmente de acuerdo
Totalmente en desacuerdo
Totalmente de acuerdo
En desacuerdo
77
10.- ¿Está de acuerdo que sea planteada una reforma del COIP y sea tipificado el
contrato de vientre en alquiler como un delito?
Tabla 11. Está de acuerdo que sea planteada una reforma del COIP y sea tipificado el contrato de vientre en alquiler como un delito
Detalle Valoración
Frecuencia Porcentaje
Totalmente de acuerdo 165 44%
De acuerdo 137 37%
Parcialmente de acuerdo 36 10%
En desacuerdo 21 6%
Totalmente en desacuerdo 16 4%
TOTAL 375 100%
Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Gráfico 10.
Está de acuerdo que sea planteada una reforma del COIP y sea tipificado el contrato de vientre en alquiler como un delito Elaborada por: García Yagual, C (2019)
Análisis: El 44% de la población encuestada manifiesta estar totalmente de acuerdo en una
reforma al Código Orgánico Integral Penal y que sea tipificado como un delito, el 36% de
acuerdo, el 10% parcialmente de acuerdo y respectivamente el 6 y 4% señala que no estar de
acuerdo con ello. En función de estos resultados, se entiende la necesidad de regular esta
práctica en las legislaturas pertinentes a fin de prohibir y sancionar esta actividad desde una
perspectiva que se observe como trata de personas o bien mercantilización de la vida humana.
10.- ¿Está de acuerdo que sea planteada una reforma del COIP y sea tipificado el
contrato de vientre en alquiler como un delito?
6% 4%
10%
44%
36%
De acuerdo Parcialmente de acuerdo
Totalmente en desacuerdo
Totalmente de acuerdo
En desacuerdo
78
3.7. Síntesis Interpretativa de los resultados
De acuerdo con los hallazgos encontrados, mediante el procesamiento de datos estadísticos,
se sintetiza en la interpretación de lo que conlleva la práctica de vientre en alquiler desde una
perspectiva con fines de lucro. Cabe mencionar, que durante el ejercicio de esta actividad se
producen una serie de eventos en los cuales se involucra la afectación de los derechos
fundamentales, vistos como un derecho natural y por ende su esencia se concreta en el derecho
a la vida, de allí, que cuando se realizan instrumentos que comprenden la implicación de
personas como si se tratará de objetos o cosas y sobre la cual terceras personas deciden si es
procedente o no, claramente es entendido como una violación a los preceptos constitucionales.
En este orden de ideas, asumiendo que la figura contractual mediante las partes acuerda y se
obligan al cumplimiento de cláusulas sobre el derecho a la vida de un posible ser, que al
momento se contempla como el objeto de exigencia del derecho, esta práctica de adhiere
entonces a un acto delictivo no comprendido en la legislación ecuatoriana. Por tanto, se
considera la intención comercial o mercantil cuando en estos contratos de vientre en alquiler,
como su significado indica, implica una remuneración económica de por medio, un beneficio
en retribución al alquiler del cuerpo de una mujer para engendrar un nuevo ser en su vientre.
Desde este punto de vista, la ley describe de manera sustantiva la obligación de respetar en
el marco de los preceptos constituidos el derecho a la vida, a la dignidad, al ser humano en
todos los estándares de convivencia y paz. Ante este escenario, es importante considerar esta
práctica enmarcada en un delito el cual puede ser tipificado como un delito penal, donde se
sancione con penas equitativas a las contempladas en el art. 92 del Código Orgánico Integral
Penal relacionadas a la trata de personas.
Sobre este contexto, igualmente se entiende que existen otros ámbitos de aplicación en los
cuales se lleva a cabo la maternidad subrogada en términos altruistas y que por ende se
fundamenta en la procreación a través técnicas permitidas y en algunos países legalizada con
79
la finalidad de facilitar a las parejas que presentan condiciones de incapacidad para procrear y
consolidar una familia. Sin embargo, se cuestiona esta actividad cuando se recurre a una
remuneración económica a través de un contrato y por ende representa un acto mercantil. De
allí, que se concibe como un delito y por tanto debe ser sancionada y regulada como un delito
penal en la normativa ecuatoriana.
80
CAPÍTULO IV
PROPUESTA
OBJETIVO
Tipificar la práctica de Vientre en Alquiler con fines de lucro como un delito, relacionado a
la trata de personas de acuerdo con lo establecido en el Código Orgánico Integral Penal.
DESCRIPCIÓN
La presente propuesta, se describe en un panorama que propicia la prohibición de la práctica
del vientre de alquiler con fines de lucro, y, por tanto, conlleva a comercializar la vida humana
a través de contratos en los cuales se determina el derecho a la tutela de un ser que aún no ha
nacido. Igualmente, se considera un delito por cuanto implica una remuneración económica y
genera consecuencias penales, en tanto que dicha práctica no garantiza el respeto a la dignidad
humana. En este sentido, cabe resaltar que la relación jurídica de la filiación goza de autonomía
propia, pues en gran medida, se ha desprendido de su corriente soporte biológico, “el derecho
es independiente de la biología cuando de la filiación se trata”, en efecto, aquel trasciende a ésta
al incorporar, elementos afectivos, sociales, culturales y formales. Por todo lo antes
mencionado, se considera la pertinencia de crear el tipo penal que establezca sanciones y penas
de acuerdo al grado de responsabilidad sobre los actos cometidos por las personas involucradas
en un contrato de índole comercial cuyo objeto representa una vida, es decir, el objeto que se
comercializa, es un recién nacido.
81
CONSIDERANDO
QUE, el Art. 1 de Constitución de la República establece que El Ecuador es un Estado
constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario,
intercultural, plurinacional y laico.
QUE, el artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador, reza que los derechos
se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades
competentes, a base de derechos de igualdad, no discriminación, acceso gratuito a la justicia,
tutela efectiva imparcial y expedita, debido proceso y seguridad jurídica. Por consiguiente, en
el numeral 8, de este mismo artículo consagra que el contenido de los derechos se desarrollará
de manera progresiva a través de las normas de jurisprudencia, y asimismo el Estado generará
y garantizará las condiciones para su ejercicio y reconocimiento. De allí, que se considera
inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que menoscabe el ejercicio
de los derechos.
QUE, el Art. 82 de la Constitución de la República del Ecuador, establece que el derecho a
la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas
jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
QUE, el artículo 45 de la Constitución de la República del Ecuador, establece que el Estado
debe reconocer y garantizar la vida incluido el cuidado y protección desde el momento de su
concepción. Asimismo, tienen derecho a una identidad, nombre y ciudadanía, a tener una
familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria, la seguridad social, recreación,
cultura y educación.
82
QUE, el art. 91, del Código Orgánico Integral Penal señala que constituye explotación toda
actividad generada con provecho material o económico, una ventaja inmaterial o cualquier otro
beneficio, para sí o para un tercero, mediante el sometimiento de una persona o la imposición
de condiciones de vida, obtenidos de la extracción o comercialización ilegal de órganos, tejidos,
fluidos o material genético de personas.
RESUELVE:
La creación e incorporación al Código Orgánico Integral Penal la tipificación como delito
de reproducción humana la figura del Vientre en Alquiler, descrito en el Artículo 91, respecto
a la Trata de Personas, de la siguiente manera:
“Art. 91.- Trata de personas. - La captación, transportación, traslado, entrega,
acogida o recepción para sí o para un tercero, de una o más personas, ya sea dentro del
país o desde o hacia otros países con fines de explotación, constituye delito de trata de
personas.
Constituye explotación, toda actividad de la que resulte un provecho material o
económico, una ventaja inmaterial o cualquier otro beneficio, para sí o para un tercero,
mediante el sometimiento de una persona o la imposición de condiciones de vida o de
trabajo, obtenidos de:
1. La actividad de reproducción humana descrita como Vientre de Alquiler,
cuando se produzca con fines de lucro, generando un beneficio económico
como retribución a la madre gestadora y, o, a un tercero que intervenga en el
proceso.”
Disposición Final: El presente artículo, entrará en vigencia a partir de su aprobación y
publicación en el registro del Código Oficial.
83
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano
de Quito, Providencia de Pichicha, al … del año 2019
PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
SECRETARIO GENERAL
84
CONCLUSIONES
Luego de realizar la presente investigación, es necesario esgrimir los resultados más
importantes en relación al logro de objetivos propuestos, sobre las consideraciones que
emergen a lo largo del desarrollo y análisis de las variables contenidas en esta temática de
estudio. Es preciso aquí destacar, las conclusiones de acuerdo a los resultados obtenidos del
proceso investigativo sobre la tipificación como delito de la figura del Vientre de Alquiler, en
el Código Orgánico Integral Penal. En este sentido, se prosigue el detalle conclusivo en base a
los propósitos establecidos.
Al identificar la figura contractual de la maternidad subrogada en la legislatura de tipo penal,
se determinó como una acción ilícita por no existir en el ordenamiento jurídico ecuatoriano
dicha figura en esta legislatura. Por ello, emerge la necesidad de describir estas actividades de
reproducción humana a través de la sustentación contractual, en la cual se establecen derechos
y obligaciones referidas a la tutela de un ser con posibilidades de nacer mediante métodos
alternativos como la gestación subrogada, añadiendo a ello una retribución con fines de lucro,
debe entonces ubicarse dentro de un delito relacionado con la trata de personas.
En este sentido, mediante el estudio de escenarios sociales en el que se desarrolla la práctica
del vientre de alquiler, se circunscribe en un ámbito en el cual se permite en algunos países
considerada esta práctica como legal y licita a través de regulaciones en las cuales, se detalla
un procedimiento de acuerdo a las condiciones y requisitos pertinentes para llevar a cabo esta
forma de reproducción asistida. Mientras que, en otros escenarios, mediante el análisis del
derecho comparado de identificó que efectivamente se prohíbe con penas sancionatorias
cuando se trata de una actividad con fines de lucro.
Al indagar en la doctrina jurídica relacionados con los principios constitucionales en
Ecuador de acuerdo al principio de Bioética, se conoce que ha sido un tema de controversia y
debate en los diferentes espacios de la política ecuatoriana, por cuanto es una práctica que se
85
realiza sin contar con ninguna legislación que regule dicho proceso de reproducción humana y,
por tanto, no desarrolla ningún control en el proceso alternativo de procreación y en base al
derecho natural.
Por último, al identificar las causas y consecuencias sobre la relación de la maternidad
subrogada en Ecuador, en el término del vientre de alquiler, se determinó que es una práctica
que requiere el establecimiento inmediato de normativas en las cuales se tipifique como un
delito penal enmarcado en los parámetros de comercialización sobre el proceso de reproducción
humana. De allí, la importancia de penalizar con sanciones severas las actividades en las cuales
se pretenda un provecho económico por parte de una mujer que presta alquila su cuerpo como
una fábrica y cuyo producto será el recién nacido.
En este contexto, se concluye a manera general la necesaria intervención del Estado sobre
esta práctica que atenta contra la dignidad humana y, por tanto, en el ejercicio del derecho
natural positivo inherente a la condición humana, el respeto a la dignidad tanto de la mujer
como del niño por nacer. Por consiguiente, la creación de un tipo penal obedece a la
inexistencia de sanciones que se puedan aplicar ante estos casos que en Ecuador cada día son
más frecuentes, por tanto, se debe exigir la regulación y tipificación ante el ordenamiento
jurídico en el marco de incorporarlo al Código Orgánico Integral Penal como delito inherente
a la trata de personas.
86
RECOMENDACIONES
En este importante aspecto, se recoge una serie de sugerencias a los fines de fortalecer y de
alguna forma propiciar los espacios necesarios para el logro de propósitos centrados en el
ejercicio de los derechos constitucionales y fundamentales como es el derecho a la vida.
Derecho que se observa vulnerado en la práctica del vientre de alquiler y por tanto amerita el
análisis reflexivo y crítico de la sustentación contractual en la se lleva a cabo.
Al Estado ecuatoriano, como garante del cumplimiento eficaz de los derechos
fundamentales se recomienda la revisión exhaustiva de regulaciones en las cuales se han de
fortalecer en concordancia con los avances científicos como es la práctica de reproducción
humana y que requiere ser regulada de manera inmediata y precisa con el establecimiento de
parámetros en los que describa tácitamente las condiciones necesarias para la realización de
esta alternativa como solución a las familias que desean procrear.
A los profesionales del derecho, propiciar espacios para el debate y la discusión de temas
complejos como es la práctica del vientre de alquiler y la significancia que genera una relación
contractual, donde se establece como propósito la tutela de un nuevo ser, y a su vez en el
contrato se obligue a un beneficio económico por cualquiera de las partes. Esto, en el entendido
de considerarse ya no como una solución para las personas con incapacidad de procrear sino,
con fines lucrativos.
A la universidad, propiciar la investigación en las diferentes legislaturas que coadyuven en
la revisión de vacíos jurídicos, evitando con esto, que se cometan delitos que no estén
contemplados en las regulaciones existentes y, por tanto, no puedan ser sancionadas. En este
punto, se recomienda el fortalecimiento al tema de la maternidad subrogada desde los
escenarios pertinentes para el debate y planificación de normas reguladoras sobre esta práctica
de reproducción humana.
87
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94
ANEXOS
Anexos 1. Entrevista dirigida a Abogados
Entrevista dirigida a Abogados
Entrevista dirigida a Abogado.
Tema: La tipificación del delito “vientre de alquiler” en el Código Orgánico Integral Penal
Objetivo: Determinar la necesidad de incorporar en el COIP el delito denominado vientre
en alquiler.
1. ¿De qué manera entiende usted la modalidad de contrato de “vientre en alquiler”
como medio de reproducción humana asistida?
2. ¿De qué manera debería entenderse la tipificación del delito “vientre en alquiler”
en Ecuador?
3. De tipificarse el delito “vientre en alquiler, ¿Qué elementos considera que deberían
considerarse para proteger los derechos humanos?
4. ¿De qué manera se afectan los derechos, al momento de legislar de manera
inadecuada el delito de “vientre en alquiler”?
5. ¿Qué opinión le merece el desarrollo de un proyecto de ley del Código Orgánico
Integral Penal para que pueda incorporarse el delito de prohibición del vientre en
alquiler?
95
Anexos 2. Entrevista dirigida a Psicólogos
Entrevista dirigida a Psicólogos
Entrevista dirigida a Psicólogo.
Tema: La tipificación del delito “vientre de alquiler” en el Código Orgánico Integral Penal
Objetivo: Determinar la necesidad de incorporar en el COIP el delito denominado vientre
en alquiler.
1. ¿En qué consiste la experiencia psicológica de la portadora gestacional que alquila
su útero con fines reproductivos?
2. ¿Someterse a esta técnica puede conllevar algún tipo de efecto o riesgo psicológico,
tanto para la gestante, por tener que entregar al niño que ha gestado, como para los
futuros padres, por tener que recurrir a esta técnica?
3. ¿Es posible que, teniendo conocimiento de que se va a desprender del neonato, en
la madre gestante se desarrolle el instinto maternal?
4. ¿Es posible que la madre gestante se arrepienta y se resista a separarse del
neonato?
5. ¿Es posible que se tenga un ánimo bajo o incluso depresión durante el embarazo?
6. ¿Cuáles son los síntomas del post - aborto?
7. ¿Qué es la psicosis puerperal?
8. ¿Cuáles son las consecuencias psicológicas en el niño o adulto al enterarse de que
fue parte de este proceso?
96
Anexos 3. Entrevista dirigida a Asambleístas
Entrevista dirigida a Asambleístas.
Entrevista dirigida a Asambleísta.
Tema: La tipificación del delito “vientre de alquiler” en el Código Orgánico Integral Penal
Objetivo: Determinar la necesidad de incorporar en el COIP el delito denominado vientre
en alquiler.
01. ¿De qué manera entiende usted la modalidad de contrato de “vientre en alquiler”
como un procedimiento de reproducción humana asistida?
02. De tipificarse el delito “vientre en alquiler”, ¿Qué elementos considera que deberían
considerarse para proteger los derechos humanos?
03. ¿De qué manera se afectan los derechos, al momento de legislar de manera
inadecuada el delito de “vientre en alquiler”?
04. ¿Qué opinión le merece el desarrollo de un proyecto de ley del Código Orgánico
Integral Penal para que pueda incorporarse el delito de prohibición del vientre en
alquiler?
05. ¿Considera usted que el acto o contrato que implica el procedimiento de adquirir un
hijo mediante la técnica de vientre de alquiler, vulnera derechos constitucionales para
la mujer y para el que está por nacer?
06. Dentro de la escala de penas contempladas para los delitos, ¿qué lugar ocuparía el
delito de técnicas onerosas de vientre de alquiler?
97
Anexos 4.Encuesta aplicada a Abogados.
Encuesta aplicada a Abogados
Encuesta a abogados penalistas de la ciudad de Guayaquil
TEMA: La tipificación del delito vientre de alquiler en el Código Orgánico Integral Penal
OBJETIVO: Determinar la necesidad de incorporar en el COIP el delito denominado vientre
en alquiler.
INSTRUCCIONES
La encuesta tiene 10 preguntas con una escala de respuestas que se debe responder con un visto
o una (X) en el recuadro provisto.
Valoración:
5 = Totalmente de acuerdo
4 = De acuerdo
3 = Parcialmente de acuerdo
2 = En desacuerdo
1 = Totalmente en desacuerdo
Nº PREGUNTAS OPCIONES
1 2 3 4 5
1 ¿Está Usted de acuerdo en que la información que existe sobre lo que comprende
el alquiler de vientre es completa en Ecuador?
2 ¿Está Usted de acuerdo con que ha tenido conocimiento acerca los contratos de
vientre en alquiler que son desarrollados en la legislación de otros países?
3 ¿Considera Usted que la aprobación y regulación del contrato de vientre en
alquiler desarrollado en varios países debería realizarse en Ecuador?
4 ¿Está Usted de acuerdo con que la práctica de vientre en alquiler atenta contra
los derechos de los niños o niñas procreados por esta vía?
5 ¿Está de acuerdo con que se apruebe el procedimiento de vientre en alquiler con
fines de lucro?
6 ¿Está Usted de acuerdo con considerar ética y legal la práctica del vientre en alquiler o maternidad subrogada como también se conoce?
7 ¿Considera Usted importante la intervención del Estado en los casos de
maternidad subrogada?
8 ¿Considera Usted que puede ser considerado como un delito de trata de personas la práctica con fines de lucro del vientre en alquiler?
9 ¿Está usted de acuerdo con que es necesaria la prohibición y sancionamiento del
contrato de vientre en alquiler en la legislación ecuatoriana?
10 ¿Está de acuerdo que sea planteada una reforma del COIP y sea regulado el
contrato de vientre en alquiler como un delito?
98
Anexos 4 Fotos con encuestados y entrevistados.
Ilustración 3 Entrevista dirigida al Ex Asambleísta por la Provincia del Guayas Ing. Francisco Asán Wonsang
Ilustración 4Entrevista dirigida al Dr. Alembert Vera Rivera Ph.D.
99
Encuesta realizada a Abogados Penalistas de la ciudad de Guayaquil
Ilustración 5Encuesta realizada al Ab. Kléber López Espinel.
Ilustración 6 Encuesta realizada al Ab. Ángel Carriel Soria.
Ilustración 7Encuesta realizada a la Ab. María Gracia Chew Márquez.
100
Ilustración 8 Encuesta realizada al Ab. Felipe Paredes Espín.