UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO

INVESTIGACIÓN PROFESORAL MONOGRAFÍA DE PREGRADO

“TERCERA GENERACIÓN DE PENSADORES JURÍDICOS: filosofía, teoría y

sociología del derecho en el campo jurídico colombiano”

NATALIA ENCINALES ARIZA

OSCAR MEJÍA QUINTANA

DIRECTOR BOGOTÁ D.C. 2005

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INDICE

INTRODUCCIÓN

1. LA PERSPECTIVA IUSFILOSÓFICA

1.1 Estatuto epistemológico de la filosofía.

1.2 El problema de la norma básica

1.3 La desobediencia civil

2. LA PERSPECTIVA DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA

2.1 La eficacia simbólica del derecho

2.2 Los Estudios Críticos en América Latina

2.3 Jurisprudencia y Emancipación Social en Colombia

3. LA PERSPECTIVA TEORÍCOJURÍDICA

3.1 El precedente judicial y recepción local de teorías trasnacionales de derecho (TTD´s)

3.1.1 El valor de la jurisprudencia en Colombia

3.1.2 Recepción local de Teorías trasnacionales de Derecho

3.2 Respuesta correcta y optimización de los derechos sociales

3.1.1 Principios y Modelo de adjudicación de la respuesta correcta.

3.1.2 Mínimo vital y derechos sociales fundamentales

CONCLUSIÓN

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INTRODUCCIÓN

En la década de los treinta y los cuarenta se generó un despertar filosófico moderno

en nuestro país que vino a ser el punto de quiebre de un tradicionalismo escolástico poco

vigente, toda una ola renovadora que se radicó en cabeza de importantes filósofos como

Rafael Carrillo1, Danilo Cruz Vélez2, Abel Naranjo Villegas3, Luis Eduardo Nieto Arteta4,

Cayetano Betancur Campuzano5 y Jaime Vélez Saenz6. En estos autores hubo un desarrollo

importante, toda vez que se comprometían con una reflexión concienzuda del quehacer

iusfilosófico y en poder hacer nuevos aportes a la reflexión sobre el derecho ya no desde un

margen premoderno tradicionalista, sino desde un pensamiento moderno7. Luego de éstos

mencionados autores, que podrían llamarse de la primera generación, surge un proceso de

redefinición en el campo de la iusfilosofía, y vienen a problematizarse los paradigmas

convencionales (entiéndase positivismo y iusnaturalismo) que son redimidos por una nueva

teoría, que podría denominarse como poskelseniana8, crítica del formalismo jurídico tan

característico de toda nuestra historia y tradición iusfilosófica. Entre los principales

1 Ver CARRILLO, Rafael, “Ambiente axiológico de la teoría pura del derecho”, Bogotá, Universidad Nacional, 1979; “Filosofía del derecho como filosofía de la persona”, en Revista No.3 Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1945. 2 Ver CRUZ VÉLEZ, Danilo, “Nueva imagen del hombre y de la cultura”, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1948. 3 Ver NARANJO VILLEGAS, Abel, “Filosofía del derecho”, Bogotá, Temis, 1959. 4 Ver NIETO ARTETA, Luis Eduardo, “Lógica, fenomenología y formalismo jurídico”, Medellín, Universidad Bolivariana, 1941. 5 Ver BETANCUR CAMPUZANO, Cayetano, “Ensayo de una filosofía del derecho”, Bogotá, Temis, 1959. 6 Ver VÉLEZ SAENZ, Jaime, “Del derecho ala filosofía”, Bogotá, Universidad Santo Tomás, 1989. 7 GIL NUMAS, Armando (compilador), Filosofía del Derecho y Filosofía Social, Medellín, Señal Editora, Asociación Colombiana de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, 2003, p.7. 8 MEJÍA QUINTANA, Oscar, “LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN COLOMBIA: Paradigmas, periodización y problemáticas de la reflexión iusfilosófica”, en libro: Gustavo Ibáñez (COMP), Cambios y Perspectivas en el Derecho Colombiano en el Segunda mitad del Siglo XX, Pedro Morcillo (ed.), Cambios en el Derecho Colombiano en la Segunda Mitad del Siglo XX, Medellín: Ediciones Gustavo Ibáñez, 2002.p.55.

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maestros de esta segunda generación de autores se reconoce a Carlos Gaviria Díaz9, Luis

Villar Borda10, Dario Botero Uribe11 y Gilberto Tobón Sanín12.

Con posterioridad a esta segunda generación, aparece un abanico de nuevos autores

como Rodolfo Arango Rivadeneira, Daniel Bonilla Maldonado, Mauricio García Villegas, 9 Senador de la República de Colombia, Exmagistrado de la Corte Constitucional de Colombia, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, de la Universidad de los Andes, de la Universidad de Antioquia (Decano), Ver GAVIRIA DÍAZ, Carlos, “Sentencias: Herejías Constitucionales”, Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 2002; GAVIRIA DÍAZ, Carlos, "Temas de Introducción al Derecho", Medellín, Señal Editora, 1992. 10 Profesor de la Universidad Externado de Colombia. Ver VILLAR BORDA, Luis, “Introducción” en libro: Robert Alexy, Teoría del discurso y derechos humanos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995; VILLAR BORDA, Luis, “Kelsen en Colombia”, Bogotá, Temis, 1991; VILLAR BORDA, Luis, “Ética, derecho y democracia”, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1994; VILLAR BORDA, Luis, “Derechos Humanos: responsabilidad y multiculturalismo”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998; VILLAR BORDA, Luis, Traducción a Arthur Kauffman, Filosofía del Derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999. 11 Profesor titular y maestro universitario de la Facultad de Derecho y ciencias políticas de La Universidad Nacional y ESAP. Ver BOTERO URIBE, Dario “El poder de la filosofía y filosofía del poder”, Tomo I y II, Bogotá, Universidad Nacional y ESAP, 1996; BOTERO URIBE, Dario, “Pensar la Ciudad” (en coautoría), Bogotá, Tercer mundo, 1996; BOTERO URIBE, Dario “La voluntad de poder de Nietzsche”, 2da Edición, Bogotá, ECOE y Universidad Nacional, 1995; BOTERO URIBE, Dario, “Vida, ética y democracia”, Bogotá, Instituto para el desarrollo de la democracia Luis Carlos Galán, 1995; BOTERO URIBE, Dario, “El derecho a la Utopía”, Bogotá, ECOE y Universidad Nacional, 1994; BOTERO URIBE, Dario “Arte y cultura democrática” (en colaboración), Bogotá, Instituto para el desarrollo de la democracia Luis Carlos Galán, 1994; BOTERO URIBE, Dario, “La razón política”, ESAP, 1994; BOTERO URIBE, Dario, “Manifiesto del pensamiento Latinoamericano”, Universidad del Valle, 1993; BOTERO URIBE, Dario, “Teoría Social del Derecho”, Bogotá, Universidad Nacional, 1993; BOTERO URIBE, Dario, “Teoría y praxis”, Bogotá, Universidad Nacional, 1982; BOTERO URIBE, Dario, “Esbozo de una teoría del Estado Capitalista y del Estado post-capitalista”, ESAP, 1982; BOTERO URIBE, Dario, “El Estado y la ideología”, Bogotá, Ediciones Tercer mundo, 1979. 12 Profesor de la Universidad Nacional de Colombia sede Medellín y de la Universidad de Antioquia. Ver TOBÓN SANÍN, Gilberto, “Ensayos de filosofía política y jurídica”, Medellín, Señal Editora, 2004; TOBÓN SANÍN, Gilberto, “El uso alternativo del derecho y las teorías críticas del derecho”, Medellín, Universidad Nacional de Colombia, 2002; TOBÓN SANÍN, Gilberto, “Estado, aparato jurisdiccional y Constitución”, Medellín, Universidad Nacional de Colombia, 2001; TOBÓN SANÍN, Gilberto, “Estado, derecho y política en la posmodernidad y la crisis”, primera Edición, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 2001; TOBÓN SANÍN, Gilberto, “Estado política y economía en Colombia”, Medellín, Señal Editora, 2001; TOBÓN SANÍN, Gilberto, “Filosofía del derecho, una crítica marxista y al marxismo”, primera Edición, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 2001; TOBÓN SANÍN, Gilberto, “Filosofía del derecho penal: análisis crítico de la teoría finalista en el derecho penal”, Medellín, Señal Editora, 1998; TOBÓN SANÍN, Gilberto, “Carácter ideológico de la filosofía del derecho. El uso alternativo del derecho”, Medellín, Señal Editora, 1998; TOBÓN SANÍN, Gilberto, “Liberalismo económico y liberalismo político”, en |Revista de la Universidad de Medellín, No. 60, Abril de 1995; TOBÓN SANÍN, Gilberto, “Marx y la Superación de lo político y de lo jurídico” en libro: Jairo Estrada (comp.) MARX VIVE. Dominación crisis y resistencias en el nuevo orden capitalista. Bogotá, D.C.: Unibiblos, 2003.

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Isabel Cristina Jaramillo Sierra, Diego López Medina, Oscar Mejía Quintana, Cristina

Motta Torres, Rodrigo Uprimny Yepes, César Rodríguez Garavito, entre otros, quienes no

permiten la desaparición del impulso intelectual de la década de los cuarenta, que se

prolongó con la intervención de los autores de la segunda generación a partir de los

sesentas, y vivifican la reflexión en la teoría y la filosofía del derecho desde una

multiplicidad de percepciones y metodologías.

Al ser estos autores tan recientes, no existe una reseña que de cuenta de manera

sistemática de sus temáticas, sus problemáticas, los nuevos paradigmas a los que se

adscriben y los autores que han influenciado su labor académica. Por lo anterior es que este

texto pretende hacer una síntesis de este proceso, involucrando de manera conjunta a los

autores más representativos de la que llamaremos tercera generación, para de forma global

comprender el estado de la teoría, la filosofía y la sociología del derecho en la actualidad.

Sin embargo, para llevar a cabo esta empresa y escoger a los autores más representativos es

necesario fijar un criterio objetivo de producción de textos, ya sean estos, libros, capítulos

de libros (dentro de esta categoría entran prólogos y estudios preliminares) o artículos

publicados en revistas indexadas. Previa revisión bibliográfica se han escogido para

desarrollar el presente texto a Diego López Medina, Rodolfo Arango Rivadeneira, Rodrigo

Uprimny Yepes, Oscar Mejía Quintana y Mauricio García Villegas en su producción hasta

el año 200413.

Luego de una selección objetiva de los autores más representativos de la tercera

generación, quedan al margen de esta investigación muchos otros que merecen ser

mencionados, pues son fuentes en potencia de una vasta producción de literatura jurídica y 13 Ver Índice Bibliográfico en Anexos.

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a pesar de su corto proceso en la carrera académica ya están agregándole formas y

contenidos novedosos al debate teórico jurídico y iusfilosófico en Colombia, logrando así

un posicionamiento14 no sólo a nivel nacional sino también mundial. Dentro de estos

autores, que por un criterio de selección objetivo y necesario en el presente texto han

quedado pendientes para posteriores investigaciones y que, aunque merecen todo el

reconocimiento sólo serán mencionados modestamente en esta parte introductoria, se

encuentran los siguientes: Daniel Bonilla, quien interesado en un primer momento por el

debate liberal-comunitarista15, termina por abordar como un liberal radical (versión

progresista del liberalismo) los problemas sobre diversidad cultural16. Desarrolla en otra

línea el tema del análisis cultural del derecho sirviéndose de herramientas antropológicas

para pensar problemas jurídicos17. Aparece también Cristina Motta, quien tiene una mirada

sobre las instituciones propias de nuestra cultura18 aplicando visiones críticas

norteamericanas19 especialmente en la línea crítica feminista20. Es preciso mencionar

14 Ver artículo manuscrito de Daniel Bonilla, “Antecedentes del Área de Teoría jurídica, Facultad de derecho, Universidad de los Andes”, 2005. Donde distingue analíticamente tres momentos que guiaron el curso de la facultad: 1. etapa de creación y consolidación; 2. etapa de especialización disciplinar y posicionamiento nacional y 3. etapa de apertura hacia otras áreas del derecho e internacionalización. 15 Ver BONILLA, Daniel y JARAMILLO, Isabel Cristina, “Introducción”, en libro: Ronald Dworkin, La comunidad liberal, Bogotá: Universidad de los Andes. Facultad de Derecho; Siglo del Hombre Editores, 1996. 16 Ver BONILLA, Daniel, “La ciudadanía multicultural y la política del reconocimiento” en Estudios Ocasionales Cijus, Bogotá, Uniandes, Facultad de Derecho, 1999; BONILLA, Daniel, “Cultural Diversity and Liberal Values: chapter one” en Serie Documentos de Investigación Nuevos Estudios Socio Jurídicos; No.3, Bogotá, Uniandes, Derecho, 2003; BONILLA, Daniel, “Los Derechos Fundamentales y la Diversidad Cultural”, en libro: Bernardo Correa (ed.), Justicia y Pluralidad, Bogotá, Editorial Tiempos Futuros, 2004; BONILLA, Daniel, “El Principio de Unidad Política y el Autogobierno de las Minorías Culturales” en libro: Daniel Bonilla y Manuel Iturralde (eds), Hacia un Nuevo Derecho Constitucional, Bogota, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2005. 17 Ver en los anexos “Entrevista a Daniel Bonilla Maldonado”. 18 Ver MOTTA, Cristina (comp.). “Ética y conflicto: Lecturas para una transición democrática”, Bogotá, Ediciones Uniandes, TM Editores, 1995. 19 Ver en los anexos “Entrevista a Cristina Motta”. 20 Ver MOTTA, Cristina. Estudio Preliminar. “La mirada pornográfica”, en libro: C. Mackinnon y R. Posner Derecho y pornografía, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1997; MOTTA,

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también a Isabel Cristina Jaramillo, quien en la misma línea de Bonilla y Motta, asume una

posición liberal21 y feminista radical22 frente a los problemas del multiculturalismo y del

análisis institucional, respectivamente. También bajo su posición crítica aborda el discurso

de los derechos. Por último, César Rodríguez quien sin duda posee un bagaje académico

muy amplio y que por unos pocos textos podría ser también uno de los autores

representativos de la tercera generación. Este autor elabora su propuesta para abordar la

problemática jurídica desde la sociología del derecho casi que de forma paralela a la obra y

aproximación de García Villegas. Sus principales estudios están dirigidos a los vínculos

derecho y sociedad, particularmente en el contexto latinoamericano23, al constitucionalismo

social24, a la problemática de la decisión judicial25 y a la relación derecho y economía.

Como mencioné, en el momento no existen artículos que hayan descrito el estado

del arte actual (me refiero a Colombia hoy) de la teoría, sociología y filosofía del derecho,

Cristina, “Observatorio legal de la mujer. El legado de la Constitución” en Estudios Ocasionales CIJUS, Bogotá, Uniandes, Facultad de Derecho, 1998. 21 Ver BONILLA, Daniel y JARAMILLO, Isabel Cristina, “Introducción” en libro: Ronald Dworkin, La comunidad liberal, Bogotá: Universidad de los Andes. Facultad de Derecho; Siglo del Hombre Editores, 1996; JARAMILLO, Isabel Cristina.“El liberalismo frente a la diversidad cultural” en Revista de Derecho Público, Bogotá, Vol. 7, Febrero de 1997, p.95 a 129. 22 Ver en los anexos “Entrevista a Isabel Cristina Jaramillo” y JARAMILLO, Isabel Cristina. Estudio preliminar “Teoría del derecho y género” en libro: Robin West, Género y Teoría Del Derecho, Bogotá, Siglo del Hombre, Universidad de los Andes, Instituto Pensar, 2000. 23 Ver GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, y RODRIGUEZ, César A. “Introducción y Capítulo 1: “Derecho y sociedad en América Latina: propuesta para la consolidación de los estudios jurídicos críticos”, en Mauricio García Villegas y César Rodríguez (EDS.), Derecho y Sociedad en América Latina: un debate sobre los estudios jurídicos críticos, Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos: Universidad Nacional de Colombia, Fac. de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2003. 24 Ver RODRÍGUEZ, César. “Nueva Interpretación constitucional”, Medellín: Biblioteca Jurídica: Universidad de Antioquia, 1997. 25 Ver RODRÍGUEZ, César, Estudio Preliminar “Una crítica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces”, en libro: Duncan Kennedy, Libertad y Restricción en la Decisión Judicial: el debate con la teoría crítica del derecho (CLS); Bogotá, Ediciones Uniandes, 1999. Coedición Pontificia Universidad Javeriana, Fac. de Ciencias jurídicas, Siglo del hombre editores; RODRÍGUEZ, César, Estudio Preliminar “Teoría del derecho y decisión judicial” en libro: H.L.A Hart y Ronald Dworkin, La decisión judicial: El debate Hart- Dworkin, Bogotá: Uniandes. facultad de derecho; Siglo del hombre editores, 1997.

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más aún tratándose de autores tan jóvenes como los que hacen parte de esta tercera

generación. Un artículo en tal sentido, es una herramienta fundamental en la enseñanza y la

comprensión de ambos ámbitos de conocimiento, pues de entrada ofrece un análisis

relacional de estos diversos autores y los sitúa dentro de una tipología o perspectiva

específica, lo cual hace mucho más fácil su comprensión. Sobra decir que distinguir,

diferenciar y clasificar son herramientas claves para la academia y el presente texto quiere

poner de presente que en el campo teórico-jurídico colombiano actual no existe una masa

compacta de autores y teorías, sino que, antes bien, es posible abordar dicho campo

distinguiendo unas y otras propuestas teóricas y filosóficas, ubicándolas dentro de diversas

corrientes de pensamiento. De esta forma, cuanto más definidos tengan sus límites, las

propuestas serán aún más nítidas, y por lo tanto, mejor preparadas a la hora de asistir al

debate.

Quisiera partir de la noción sociológica de campo, formulada en la teoría de

Bourdieu26, para precisar una idea amplia de lo jurídico y así definir el alcance del presente

texto. Un campo es un espacio en el que actores en posiciones estructurales dispares luchan

por el control de un recurso valioso ya sea dinero, prestigio o poder. Para ello utilizan el

capital, ya sea este económico, social, o cultural. Por otro lado, la interacción y la

estabilidad en el campo se dan gracias al habitus que son el conjunto de disposiciones que

comparten los actores. Existe también un conflicto entre los actores por la búsqueda de los

privilegios que se pueden alcanzar y esto hace del campo un espacio dinámico. Las

estrategias que los actores utilizan en medio del conflicto están limitadas por su posición

26 BOURDIEU, Pierre. “Elementos para una sociología del campo jurídico” en libro: P. Bourdieu y G. Teubner, La fuerza del derecho; Bogotá, Uniandes, Pensar y Siglo del Hombre, 2000.

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estructural dentro de la jerarquía del campo, por las reglas del campo y por la realidad

social a la que el campo pertenece. Aplicando la teoría de los campos sociales al derecho

como lo proponen Trubek y Dezalay27, el presente texto escoge de los actores del campo

jurídico a los académicos, quienes podrían enmarcarse en las categorías de guardianes de la

doctrina, de educadores y en algunos pocos casos de aplicadores del derecho, esto último

por cuanto algunos han tenido pronunciamientos a nivel jurisprudencial. Los privilegios

que buscan son variados, pero principalmente quieren consagrar a través de la doctrina, la

jurisprudencia y las teorías, las condiciones que permiten el progreso de los intereses

particulares de los cuales son representantes y principales defensores28.

Este reconocimiento de algunos actores en el campo jurídico y específicamente el

habitus que comparten, prefiguran una conciencia de variedad de perspectivas de lo

jurídico que se ajustan de acuerdo a los intereses de aquellos, y esto tiene un estrecho nexo

con la propuesta de Habermas sobre los paradigmas29 del derecho. De acuerdo con

Habermas, las expresiones de “idea social”, “modelo social” o “teoría”, creadas por

distintas épocas de la sociedad para comprender paradigmáticamente el derecho, dan cuenta

de las imágenes implícitas de la misma sociedad que orientan a la práctica de producción y

aplicación del derecho, o en otras palabras dan perspectiva al modelo de realización de la

27 TRUBEK, Davis y DEZALAY, Yves, “La reestructuración global y el derecho”, Pensamiento Jurídico 1, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1997. 28 GARCÍA VILLEGAS, Mauricio y RODRÍGUEZ, César A. “Derecho y sociedad en América Latina: propuesta para la consolidación de los estudios jurídicos críticos”, en libro: DERECHO Y SOCIEDAD EN AMÉRICA LATINA: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Publicaciones ILSA, Bogotá, 2003, Capitulo I, p.20. 29 “Un paradigma jurídico es algo que en primera línea se infiere de las decisiones judiciales que, en virtud de los criterios que fuere, se consideran ejemplares, y las más de las veces suele equipararse a la imagen implícita que de la sociedad tienen los jueces”. Ver en: HABERMAS, Jürguen, “Facticidad y Validez”, Madrid, Editorial Trotta, Segunda Edición, 2000. p. 473.

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comunidad jurídica30. Resulta así, que los jueces desarrollan en sus decisiones judiciales

paradigmas jurídicos que operan como esquemas de interpretación y solución de problemas

concretos de un campo jurídico. Paradigmas cuyo marco teórico-interpretativo es inculcado

por las comunidades académicas en las facultades de derecho, formándose así una

comprensión paradigmática del derecho, de la cual este trabajo no será ajeno.

Una vez se han distinguido los actores del campo jurídico y su visión paradigmática

que serán el punto de referencia de este escrito, es importante exponer la hipótesis que

pretendo defender y que de cierta forma ya se ha mencionado, a saber: la tercera generación

de autores contemporáneos en Colombia aborda los problemas del derecho desde tres

perspectivas diferenciadas, la primera la de la filosofía del derecho, la segunda la de la

sociología jurídica y la tercera la de la teoría jurídica, que en conjunto dan una visión

integral del campo jurídico colombiano, sus habitus y paradigmas en general. Esta hipótesis

por su misma presentación triádica exige subhipótesis que den cuenta de cada una de las

perspectivas. La primera subhipótesis, que responde a la perspectiva filosófica, plantea que

desde la perspectiva filosófica del derecho es posible distinguir entre la filosofía del

derecho y la teoría jurídica, a partir de una reconstrucción del estatuto epistemológico de la

primera teniendo el problema de la norma básica como unidad de análisis iusfilosófico. La

segunda subhipótesis, explica que la perspectiva sociológica abandona la dimensión

tradicional e instrumental de la dogmática jurídica y las dimensiones de la filosofía y de la

teoría del derecho -que podrían erigirse como un segundo tradicionalismo- y propone

abordar los problemas del derecho desde la práctica social, es decir, desde la investigación

empírica pero sin abandonar su dimensión crítica, rescatando así la proyección 30 Ibíd. p. 473.

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emancipatoria del derecho. La tercera subhipótesis relativa a la perspectiva de la teoría

jurídica se bifurca en dos ramificaciones: de una parte, la que da cuenta de una tendencia

antiformalista y crítica que se enmarca en la perspectiva de la teoría jurídica, la cual

combina el análisis de la recepción de las teorías transnacionales del derecho en el contexto

local, desde el enfoque metodológico de la deconstrucción, con uno de los principales

problemas en Colombia producto no sólo de la multitud de transplantes y préstamos

jurídicos, sino también de la polivalencia política, de la complejidad de las normas y del

legado intelectual de épocas dispares31, como es el problema del valor del precedente

judicial que aparece en el intento de darle coherencia al sistema. Y de otra parte, la que

explica que existe una tendencia al interior de la perspectiva de la teoría jurídica que logra

la simbiosis del modelo de la respuesta correcta y el modelo de la ponderación en una línea

antipositivista que niega la discrecionalidad, optimizándose así la lectura de los derechos

sociales fundamentales (incluyendo la problemática del mínimo vital) definiéndolos como

garantías reales y no meras metas políticas.

Como guía para el lector, propongo para la estructura del texto la misma que he

articulado para las hipótesis y las subhipótesis. En un primer capítulo se expondrá la

perspectiva filosófica del derecho, donde figurará como principal exponente Oscar Mejía

Quintana. Un segundo capítulo que hará referencia a la perspectiva sociológica del derecho,

donde se estudiarán las propuestas de Mauricio García Villegas y de Rodrigo Uprimny

Yepes; el primero será explicado desde la totalidad de su obra y el segundo, será abordado

asistemáticamente desde los pronunciamientos que elabora junto con García Villegas sobre

31 Ver LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, “El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”, Bogotá, Ediciones Uniandes, Coedición Legis Editores, 2000. p. 205.

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la relación entre jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana y la emancipación

social. Por último, un tercer capítulo corresponderá a la perspectiva de la teoría del derecho

que a su vez se dividirá en dos apartados que responden a diferentes tendencias y que

pertenecen a los autores más representativos de ésta, a saber, Diego López Medina y

Rodolfo Arango Rivadeneira. Por último se expondrán unas breves conclusiones al respecto

de las tres perspectivas y la forma en que éstas confirman la hipótesis de trabajo. Aclarada

la estructura demos paso al contenido propio de cada perspectiva.

1. LA PERSPECTIVA IUSFILOSÓFICA

Como primera perspectiva, desde la cual se abordan los problemas del derecho en la

tercera generación de pensadores jurídicos en Colombia, encontramos la iusfilosófica, la

cual está caracterizada por distinguir entre la filosofía del derecho y la teoría jurídica, a

partir de una reconstrucción del estatuto epistemológico de la filosofía del Derecho

abordando la relación legitimidad, validez y eficacia, y el problema de la norma básica

como unidad de análisis de la filosofía del derecho. En desarrollo de esa unidad de análisis

iusfilosófica propuesta, se tratará también de la problemática de la obediencia al derecho.

El autor de está perspectiva es Oscar Mejía Quintana quien ha desarrollado su obra con

base en las problemáticas que contempla la mencionada subhipótesis.

1.1. Estatuto epistemológico de la filosofía del derecho

Oscar Mejía, en un primer momento y como temática principal del postdoctorado que

adelantó en filosofía del derecho en la Universidad Nacional de Colombia, con la intención

de diferenciar entre teoría jurídica y filosofía del derecho a partir de la reconstrucción del

13

estatuto epistemológico de la filosofía del derecho, contextualiza en un desarrollo

histórico32 el proceso de su ruptura epistemológica. Propone que la filosofía del derecho

prima en la modernidad temprana, pero a partir del Siglo XIX con el surgimiento del

positivismo contemporáneo, la teoría jurídica le arrebata su fundamento epistemológico a la

reflexión iusfilosófica, lo que se radicaliza con el paradigma autopoiético de Luhmann

hasta suponer su desaparición33. Luego, gracias al paradigma consensual-discursivo de

Rawls y Habermas, se logra reconstruir el estatuto epistemológico de la filosofía del

derecho contemporáneo.

Las hipótesis defendidas por el autor que sustentan esta problemática y que permiten

diferenciar entre teoría jurídica y filosofía del derecho son, por una parte, la idea de que la

teoría y la filosofía del derecho responden a una tradición jurídica y filosófica,

respectivamente, siendo cada una autónoma con su propio campo epistémico. Y, por otra,

el reconocimiento de que a partir de Rawls y Habermas, e indirectamente Luhmann,

haciendo una relación transdisciplinaria de las problemáticas de legitimidad (filosofía

política), validez (teoría jurídica) y eficacia (sociología jurídica), es posible reconstruir el

estatuto epistemológico de la filosofía del derecho, siendo ésta llamada a dar una visión

totalizante, transdisciplinar y crítica de estas tres problemáticas como constitutivas del

fenómeno jurídico34.

El proceso de ruptura y desdibujamiento epistemológico de la filosofía del derecho

es, de acuerdo con la aproximación de Mejía, el siguiente: En primer lugar existe la

32 Método propio de una tradición filosófica. 33 Ver MEJÍA QUINTANA, Oscar, “Filosofía del Derecho y Teoría jurídica: rupturas epistemológicas. Hacia una reconstrucción del estatuto epistemológico Iusfilosófico”, en Revista de Derecho privado, Bogotá, Vol.17, No.31, Enero de 2004, p.25. 34 Ibíd. p.26.

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discusión de la modernidad temprana entre Kant y Hegel que termina con dos modelos

clásicos de filosofía del derecho. En el primero, el de Kant, quien sintetiza toda la teoría del

contrato social, el estatuto epistémico de la filosofía del derecho se restringe al fenómeno

jurídico en términos positivos, anticipándose el perfil autorreferente de la teoría jurídica

contemporánea, correspondiendo la validez a la problemática central de la teoría jurídica.

Mientras que desde Hegel, se le permite a la filosofía jurídica una óptica más totalizante

donde existe una relación compleja entre las dimensiones de validez, legitimidad y

eficacia. Un segundo momento característico, es él que da cuenta de la tensión del Siglo

XIX entre el marxismo, y su estrategia de sospecha sobre lo jurídico y lo político, y las

diferentes escuelas que ya perfilan la teoría jurídica autónoma, quebrantándose así el perfil

de la filosofía del derecho que para entonces ha perdido el problema orientador de su

reflexión epistemológica.

Un tercer momento sería el positivismo contemporáneo, cuando Kelsen le quita el

fundamento epistémico a la filosofía del derecho. Kelsen en su “Teoría Pura del Derecho”

supera los resabios de escuelas de la modernidad temprana y determina que la pregunta por

la validez, que es la que define las condiciones de posibilidad del conocimiento jurídico, es

la pregunta cumbre de la teoría jurídica y puede diferenciarse claramente de la filosofía del

derecho y de la sociología del derecho. Más tarde Hart intenta flexibilizar la teoría jurídica,

abandonando la pureza metódica y la neutralidad axilógica de Kelsen que impedían al

derecho corregirse frente a sus propios excesos. Aunque Hart en este intento propone la

necesidad de conciliar el derecho y la moral haciéndolo a partir de un derecho mínimo

natural y se opone a las ideas kelsenianas con su regla de reconocimiento, mantiene el

estatuto epistemológico de la teoría jurídica. Pero la estructura epistemológica que deriva

15

de la propuesta hartiana trifurca la teoría jurídica en tres proyecciones: qué es, cómo

funciona y qué debe ser el derecho, subsumiendo así en la teoría jurídica las problemáticas

de legitimidad y eficacia, para que más tarde Robert Alexy, luego de este proceso de

ampliación del estatuto de la teoría jurídica pudiera establecer que la validez del derecho no

es sólo jurídica sino también social y moral35.

Otro autor determinante en este proceso, es Luhman cuya propuesta viene a darse

con el paradigma autopoiético. Para este autor, la teoría del derecho tiene vocación de

observar los procesos sistémicos del derecho con el objeto de captar su complejidad y

reducirla, para adaptarse a sí mismo y al entorno, logrando su cierre autopoiético, y en la

medida en que lo logré hablar de autolegitimación sistémica. Esta primera observación se

complementa con una segunda que es llevada a cabo por la sociología del derecho, que es

la garantía del cierre autopoiético del sistema, frente a la importación de normas externas al

derecho. Queda así la filosofía del derecho despojada de cualquier funcionalidad, pues

constituye un elemento externo y casi “moral” para el sistema jurídico, que puede poner en

peligro la complejidad al interior de éste. Así, en el planteamiento autopoiético se

desvanece el estatuto epistemológico iufilosófico36.

Viene luego el momento de reconstrucción para la filosofía no sólo jurídica sino

también política y moral. Reconstrucción que se da gracias a la obra de John Rawls,

35 Ibíd. p.33. 36 En Teubner, el estatuto epistemológico iusfilosófico también desaparece en el paradigma de derecho reflexivo. Paradójicamente lo mismo ocurre con Dworkin quien sitúa el debate entorno al derecho y la moral como foco de reflexión de la filosofía del derecho y no de la teoría del derecho, así identifica las problemáticas epistemológicas de la teoría jurídica con las de la filosofía del derecho, reemplazando el estatuto epistemológico de la segunda por el de la primera, de una forma muy similar a como ocurrió con Luhmann. Ver en Ibíd. p.35-37.

16

inicialmente37. Esta propuesta subsume tres dimensiones: la primera que se deriva de la

posición original, donde se da la justificación moral de los principios de justicia que se

deducen de un consenso moral, principios que a su vez son criterios de legitimidad del

ordenamiento jurídico político; una segunda dimensión, donde los principios de justicia

que aunque externos al ordenamiento quedan integrados al mismo, a través de un congreso

constituyente, en un principio jurídico constitucional que determina las condiciones de

validez de las normas jurídicas; por último, una tercera dimensión que exige que los

principios de justicia y el ordenamiento constitucional sean refrendados desde la

cotidianidad de las comunidades, lo cual garantiza la estabilidad social, es decir, la eficacia

social del sistema. De todo lo anterior, queda una propuesta que articula los problemas de

justificación moral, legitimidad política, validez jurídica y eficacia social de un

ordenamiento jurídico político, para asignar a la filosofía del derecho la tarea de reflexionar

integralmente sobre las problemáticas recién mencionadas y que dan cuenta del fenómeno

jurídico.

En una perspectiva similar a la de Rawls, Habermas complementa esta redefinición

del estatuto epistemológico de la filosofía del derecho, desde la consideración integral de

las dimensiones de legitimidad (política: soberanía popular a través de procesos

deliberativos cuyo fundamento esta en la racionalidad dialógica de una sociedad

37 La primera reflexión del profesor Oscar Mejía se consolida con la pregunta sobre la justicia, que es la que desarrolla con especial acento John Rawls. Éste último ha sido determinante en todos los proyectos emprendidos por Mejía Quintana, quien logra proyectar dentro de sus tres temáticas principales (estatuto epistemológico de la filosofía del derecho, la norma básica y desobediencia civil) las propuestas del autor norteamericano. Ver MEJÍA QUINTANA, Oscar, “Justicia y Democracia Consensual: La Teoría Neocontractualista en John Rawls”, Bogotá, Siglo del Hombre, Uniandes, 1997 y “Entrevista a Oscar Mejía Quintana” (Anexos).

17

democrática)38, validez (jurídica: sólo el derecho positivo asegura la imparcialidad en

sociedades complejas) y eficacia (social: el estado democrático es eficaz en la medida en

que es legítimo políticamente, es decir, es eficaz cuando existe una soberanía popular

procedimentalizada discursivamente a través de un catálogo de derechos que garantiza su

legitimidad política y validez jurídica) desde una dimensión intra y suprasistémica, que el

estudio del estado democrático de derecho contemporáneo obliga.

Concluye Oscar Mejía, a partir de una reconstrucción histórica del estatuto

epistemológico de la filosofía, que éste se recompone con el paradigma consensual

discursivo, de Rawls y Habermas, al recuperar, luego de un limbo epistémico que se venía

dando desde el positivismo contemporáneo, su problemática transdisciplinar principal,

basada en el análisis totalizante de la relación legitimidad, validez y eficacia, problemática

disputada y desmembrada por la filosofía política, la teoría del derecho y la sociología

jurídica en sus distintas proyecciones.

1.2. El problema de la norma básica

Una segunda temática abordada por este autor es la Norma Básica, la cual le da

contenido al estatuto epistemológico de la filosofía del derecho que se intentó reconstruir

en el anterior apartado. La hipótesis planteada por Mejía Quintana al respecto es que la

norma básica es la unidad de análisis propia de la filosofía del derecho, estimando así que

es el problema principal que la reflexión iusfilosófica debe abordar y, segundo, que esto

permite, concretar su propia definición epistemológica desde una perspectiva

38 Ver MEJÍA QUINTANA, Oscar, “Teoría política, democracia radical y filosofía del derecho”, Bogotá, Temis, 2005.

18

transdisciplinaria. En ese orden de ideas, el autor aborda el problema que para la teoría

jurídica ha constituido la norma fundamental, tal como lo ha planteado Robert Alexy, para

después estudiar las tensiones y aporías que el positivismo ha referido sobre la misma, de

Weber a Teubner, pasando por Kelsen, Hart y Luhmann, y los intentos postpositivistas de

superación que constituyen respectivamente la teoría de la justicia de Rawls, el paradigma

interpretativo de Dworkin y, finalmente, la teoría del derecho y la democracia de

Habermas39.

Alexy analiza tres tipos de normas fundamentales de acuerdo con las propuestas de

Kant, Kelsen y Hart, en la dimensión de justificar un concepto de derecho que sea capaz de

integrar una validez no solo jurídica, sino social y moral40, y justificar el concepto de

derecho que pudiera superar las debilidades de aquellos sobre la norma básica.

Mejía resalta en un comienzo a partir de Weber, una de las aporías del positivismo:

“El positivismo revela su limitación estructural en cuanto muestra que, en el marco de

las patologías y contradicciones del capitalismo occidental, la validez del derecho41

está determinada no por sí misma sino por el pacto político de donde deduce su

legitimidad”42.

39 Ver MEJÍA QUINTANA, Oscar. “LA NORMA BÁSICA COMO PROBLEMA IUSFILOSÓFICO. Tensiones y aporías del positivismo y las apuestas pospositivistas de superación”. Ponencia en el Congreso Nacional de Filosofía en Barranquilla, 2004 (no publicada), p.1. 40 Esto de acuerdo con la propuesta de Alexy sobre la validez, la cual no sólo es jurídica sino que también es política y social. Ver en ALEXY, Robert, “La norma fundamental” en libro: El Concepto y la Validez del Derecho, Barcelona: Gedisa, 1994, pp. 95-130. 41 Derecho formal del que se derivaba el nuevo tipo de legitimidad legal-racional característica del derecho que deviene el medio organizativo de la sociedad capitalista moderna. 42 Ver MEJÍA QUINTANA, Oscar. Op. Cit. p.7.

19

A partir de está aporía, el autor se cuestiona en qué parte de un sistema jurídico se ubica el

punto de encuentro con el sistema político y cómo se puede estructurar la relación entre

validez y legitimidad.

Kelsen en un momento previo al genocidio Nazi, niega el contenido material de la

norma fundamental defendiendo puramente su estructura lógico-formal (para agotar esa

dependencia política que pone de presente Weber) y ello tiene dos consecuencias para la

teoría kelseniana: la primera, que la legitimidad tiene que ser procedimental ya que, al estar

vaciada de contenido, no es necesario que la norma básica encuentre congruencia con la

eticidad que busca regular y que la obediencia a la norma es imperativa e incondicional y

tiene su fundamento en la posibilidad de coacción y no en el reconocimiento a la autoridad

de la misma. Segundo, que el juez, al no poder acudir a un contenido específico de la

norma fundamental en casos de injusticia (lo cual se extiende a los casos de contradicción o

incompletud) del sistema jurídico, tiene que acudir a sus propios valores o a su

discrecionalidad subjetiva, volviendo a escuelas contrarias como fueran el iusnaturalismo y

el realismo, respectivamente. Así, y aunque de manera honesta lo confirma Kelsen al

abjurar de su tesis inicial, se ponen de presente las inconsistencias de esta teoría,

específicamente las ambivalencias de la norma fundamental, que más adelante, de acuerdo

con la lectura de Mejía, intentará superar Hart.

Hart por su parte al referirse a la regla de reconocimiento deja claro que el punto de

vista interno define empíricamente la validez pero no la legitimidad ni la eficacia del

sistema que depende en últimas de un punto de vista externo, es decir, de un observador del

sistema jurídico. Así Hart, aunque supera la indefinición de la norma fundamental de

Kelsen no rebasa la tensión planteada por Kelsen entre validez y eficacia. Hart plantea la

20

necesidad de un derecho mínimo natural como elemento extrasistémico de corrección moral

para lograr un sistema jurídico íntegro, pero "laiquizando" su contenido y despojándolo de

todo tipo de connotaciones fundamentalistas premodernas43. Pero en el momento en que, se

presentan casos difíciles que comprometen ese derecho mínimo natural, el juez se vería

obligado a remitirse a los mismos en tanto punto de vista interno del sistema y, en ese orden,

habría que aceptar que la regla de reconocimiento supone principios morales de algún tipo y,

en consecuencia, que es normativa no sólo en sentido moral sino también jurídico y que no es

meramente empírica como lo pretendía Hart44. Así se siguen evidenciando las aporías y

tensiones del positivismo que si bien Hart supera en unos aspectos en relación a Kelsen, abre

en otros con su reconceptualización de la norma básica en términos de regla de

reconocimiento.

Desde Luhman y Teubner, a manera de resumen, la propuesta planteada por Mejía

sería básicamente que, explícita e implícitamente, en los principios sistémicos de un sistema

jurídico convergen los puntos de vista externo e interno y que allí se produce el encuentro

entre lo político y lo jurídico, permitiendo que la validez y la legitimidad coincidan para

reducir complejidad jurídica y social (así es posible flexibilizar la tensión entre validez, por un

lado y eficacia y legitimidad, por otro lado, que Hart deja latentes al referirse al punto de vista

interno y externo). De esta forma se deduce la importancia de la norma básica como centro de

un sistema jurídico y su trascendencia como foco de la reflexión iusfilosófica, pues en ella

43 Ibíd. p.12 44 Ibíd. p.13.

21

coinciden y de ella depende la validez, la legitimidad y la eficacia de un sistema jurídico, un

ordenamiento jurídico-político y un sistema societal en su conjunto45.

Desde el análisis de Rawls, se tiene una concepción política de justicia como

contenido de la norma básica (intentando superar el problema de la vacuidad de la norma

fundamental en Kelsen) , ya sea que penda de un consenso moral-político representado por la

posición original e integrado en un congreso constituyente, ya sea de un consenso político

explícito de las diferentes eticidades sociales de donde se derivan los esenciales

constitucionales sociales. Sin embargo, pese a ese contenido político, en la proyección de los

principios o de los esenciales constitucionales, la concepción política de justicia juega el papel

de garantizar la estabilidad de las instituciones y la sociedad, lo anterior ocurre de forma

análoga a los principios sistémicos que reducen complejidad en las teorías de Luhmann y

Teubner46. De la propuesta de Dworkin, se deduce no sólo la importancia sistémica de la

norma básica, sino su centralidad en la adjudicación, pues sus principios y contenidos

sustanciales orientan la decisión judicial evitando una discrecionalidad excesiva y perjudicial

que podría deslegitimarla al no garantizar decisiones justas. Por último de la propuesta de

Habermas se extraen varias cosas. Primero, que al separar el principio moral del principio

democrático refuerza la propuesta moderna de despojar al derecho de la moral. Por otra parte,

que al plantear el principio democrático reivindica la complementariedad estructural del

derecho y la política. Por último, de acuerdo con la lectura de Mejía, el contenido axiológico

45 Ibíd. p.18. 46 Ibíd. p.2

22

de la Norma Básica sería en Habermas, el Principio Discursivo47, el cual es la propuesta

normativa de los procesos constituyentes del siglo XVIII, expresión del modelo de democracia

radical donde el consenso fue un mecanismo central y real.

De este trabajo de Oscar Mejía, elaborado a partir de las propuestas de autores

claves para el desarrollo de una construcción histórica sobre las diferentes visiones de lo

que es la problemática de la norma fundamental, tales como Weber, Teubner, Kelsen, Hart,

Luhman, Dworkin, Rawls y Habermas, es posible ilustrar cómo la norma básica trasciende

como problema iusfilosófico y de la misma forma, queda expuesta la manera en que en ella

convergen las diferentes visiones sobre un sistema jurídico y las problemáticas que éste

apareja de legitimidad y eficacia, que la de su validez ya supone, concretándose así su

propia definición epistemológica desde una perspectiva transdisciplinaria.

1. 3. La desobediencia civil.

Para llegar a una tercera temática, Mejía se refiere al asunto de la desobediencia

civil. Defiende la idea de la desobediencia civil como un mecanismo necesario y legítimo

de las democracias contemporáneas, para actualizar el texto constitucional y la

incorporación de formas de vida alternativas y de actores políticos disidentes48. Justifica a

partir de autores como Rawls, Dworkin y Habermas49 la desobediencia civil, aunque queda

47 “Válidas son aquellas normas… a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales”. Ver en HABERMAS, Jürguen. “Facticidad y Validez”, Madrid, Editorial Trotta, Segunda Edición, 2000. p. 172. 48 Ver MEJÍA QUINTANA, Oscar,“La justificación constitucional de la desobediencia civil”, en Revista de Estudios Sociales, No.14, Febrero de 2003, Bogotá, p.76. 49 La teoría crítica con sus tres generaciones, particularmente la obra de Jürguen Habermas, es una de las fuentes más determinantes en la obra de Oscar Mejía Quintana. Habermas es estudiado por Mejía específicamente en el segundo doctorado cuando desarrolla la reflexión en torno a la desobediencia civil que después se une con la de la democracia deliberativa y ambos elementos conllevan a una reflexión sistemática

23

latente el problema de si jurídicamente cabe tal justificación, problema que se resuelve

descubriendo que sí existe una justificación de esta índole siempre y cuando concurran una

serie de condiciones. Condiciones éstas que se exige deben respaldar y hacer más fuertes

los argumentos de los desobedientes y deben garantizar la legitimidad del acto. De esta

forma, estos actos han de ser públicos, no violentos y los desobedientes deben reconocer su

responsabilidad y estar dispuestos a recibir los castigos legales correspondientes al acto. La

argumentación de los desobedientes frente al caso particular debe basarse en varios

principios aplicables a un supuesto concreto, además no deben desconocer la paridad de las

esferas pública y privada. Por último, debe ser una protesta proporcionada, es decir, el

medio más adecuado (el menos dañino) o único para defender derechos en cada caso

concreto50.

Lo anterior, redunda en una nueva y central problemática para el autor sobre el rol

de los Tribunales Constitucionales, cuestionándose así la visión positivista de la obediencia

al derecho, pues la desobediencia civil (entre otras figuras de insumisión al derecho) debe

ser interpretada por aquellos como un examen de constitucionalidad sobre la

materialización de los derechos fundamentales y reivindicada como una legítima

manifestación de resistencia ciudadana51.

en torno al papel del Tribunal Constitucional contemporáneo y particularmente, a la metodología de trabajo de la Corte Constitucional Colombiana. Mejía cuenta: “En una segunda parte coincidiendo con el segundo doctorado, ya es Habermas él que empieza a constituirse en el autor central. Y hoy me dirijo más a una lectura mediada por el republicanismo en la línea de la tercera escuela de Frankfurt que acentúa los aspectos políticos, la desobediencia civil como fenómeno de comprensión del derecho”. Ver en “Entrevista a Oscar Mejía” pregunta 2. (Anexos). 50 Ver MEJÍA, QUINTANA, Oscar.“La problemática iusfilosófica de la obediencia al derecho y la justificación constitucional de la desobediencia civil”, Bogotá, Unibiblos, 2001, p.266 y s.s. 51 Ibíd. p.33

24

Como guía principal de la relación entre obediencia al derecho, desobediencia civil

y tribunal constitucional en sociedades contemporáneas, Mejía analiza el conflicto entre el

paradigma positivista y el paradigmadeliberativo. Desde el paradigma positivista analiza,

tanto su versión clásica propuesta por Kelsen y Hart, con su norma fundamental y su regla

de reconocimiento, respectivamente,52 como su versión radicalizada en el paradigma

autopoiético, donde se da una concepción monolítica de la obediencia al derecho desde

Luhmann. Desde el paradigma deliberativo estudia básicamente a Rawls quien propone los

procedimientos de consensualización, a Habermas, quien articula el paradigma discursivo-

procedimental que resuelve la tensión facticidad y validez, abriendo el derecho y la política

a los mandamientos de la opinión pública53; y a Alexy con su teoría de la argumentación

que busca la democratización discursiva de los procedimientos jurídicos.

Finalmente, Mejía explica, a partir de Rawls, que la desobediencia al derecho debe

ser asumida estructuralmente por el sistema jurídico, que incluso, aún cuando los

juzgadores que dirimen conflictos de normas ratifiquen los contenidos normativos de las

mismas, ello no es óbice para que el ciudadano no pueda seguir desobedeciendo, en tanto,

el deber jurídico coactivo no puede estar por encima del deber moral de actuar de forma

52 Para Mejía, no sólo desde Kelsen y Hart, sino desde los contractualistas, es posible problematizar esa concepción de obediencia absoluta al derecho propia del positivismo, asumiendo que tal obediencia sólo resulta de un deber moral y no puede simplemente imponerse como deber jurídico, de manera que el factor coacción no implica la vinculatoriedad del derecho. Luhmann más adelante retoma la propuesta positivista al subrayar el carácter autorreferente del sistema jurídico, aunque en la necesaria reducción de complejidad a la que él mismo conlleva es posible cuestionar el carácter absoluto de tal obediencia si la adaptación sistémica así lo determinara. Ver en MEJÍA QUINTANA, Oscar,“LA FILOSOFÍA DEL DERECHO EN COLOMBIA: Paradigmas, periodización y problemáticas de la reflexión iusfilosófica” en libro: Gustavo Ibáñez (comp.) Cambios y Perspectivas en el Derecho Colombiano en el Segunda mitad del Siglo XX, Ediciones Jurídicas, Tomo I, Teoría Jurídica y Derecho Constitucional, p.79 y s.s. 53 Mejía deduce de las lecturas de Rawls y Habermas que la insumisión al derecho, particularmente en las figuras de la objeción de conciencia y la desobediencia civil, no deben ser tenidas como un recurso extremo al que en determinados momentos se puede recurrir, sino como unas vías que deben ser garantizadas de manera institucional, precisamente para evitar su reconocimiento “a posteriori”en momentos extremos. Ver en Op.cit. p.273.

25

autónoma, principio este que rige el actuar moral del individuo moderno. Haciéndose

visible una constitucionalización del derecho en los últimos tiempos, concluye también

Mejía, que no sólo la Constitución escrita sino también los métodos de interpretación

judicial cobran una importancia inusitada en el sistema y ello obliga a que los términos de

razonabilidad a partir de los cuales se decide estén sustentados en los procesos de

consensualización que la ciudadanía acuerda en la arena política. En este sentido, la idea de

Rawls señala la necesidad de consenso sobre los principios de justicia política a partir de

los cuales se interpreta la Constitución.

De esta forma, los esenciales constitucionales se convierten en los términos de

razonabilidad desde los cuales la Carta cobra unidad y validez tanto jurídica como social y

moral. Dworkin, teniendo como presupuesto el consenso de Rawls, propone la “respuesta

correcta” que supone la juridización de los valores éticos de la comunidad a partir de la

moralidad política que la Constitución ya acoge, así el derecho como integridad se

transforma en el criterio de validez para el operador jurídico y en el criterio de legitimidad

para el ciudadano, encontrando ambos en la moralidad política la fuente integradora que le

da fuerza al sistema político y al jurídico. Desde Habermas con su validez discursiva de la

que se derivan la legitimidad y la eficacia, concluye Mejía, que el papel del juez

constitucional es garantizar los procesos deliberativos que permitan a los ciudadanos

participar en las decisiones que los afectan, ello implica una labor conciliadora del juez

entre Constitución y pluralismo razonable, subsumiendo así incluso figuras de resistencia

ciudadana54.

54 Ibíd. p.275.

26

Queda así expuesta la visión de la perspectiva de la filosofía del derecho siempre

problemática, siempre revolucionaria y si se quiere, siempre fiel a su tradición filosófica

fundamental, donde lo más importante es rescatar el campo epistémico interdisciplinar de la

filosofía del derecho introduciendo el problema de la norma básica como eje central de la

reflexión de esta disciplina. Una vez en la reflexión se han tratado estas problemáticas

bases, aparece el análisis en torno a la justicia y a la democracia deliberativa que

desembocan en un llamado al juez constitucional para reconocer y respetar la idea de una

democracia que debe alimentarse más que de consensos, de la rebeldía y de la crítica o

como lo prefiere llamar Mejía, del disenso, donde destella la justificación de la

desobediencia civil. De esto depende la legitimidad del sistema político, pero también la

validez del sistema jurídico y en consecuencia la eficacia social del propio sistema.

2. LA PERSPECTIVA SOCIOJURÍDICA

Pasemos ahora a considerar la subhipótesis que se planteó para la segunda perspectiva

la cual señala: la perspectiva sociológica abandona la dimensión tradicional e instrumental

de la dogmática jurídica y las dimensiones de la filosofía y de la teoría del derecho que

podrían erigirse como un segundo tradicionalismo, si se apartan de las posibilidades reales

y no logran ser críticas, y propone abordar los problemas del derecho desde la práctica

social, es decir, desde la investigación empírica pero sin abandonar la crítica, mostrando el

derecho desde su proyección simbólica y emancipatoria. Mauricio García Villegas será el

representante de esta perspectiva sociológica del derecho, si bien Rodrigo Uprimny Yepes

acompaña esta propuesta específicamente en su reflexión sobre la jurisprudencia y la

27

eventual emancipación social que supone en Colombia la Constitución del 91y la figura del

Estado Social.

2.1 La eficacia simbólica del derecho55

García Villegas, en ésta área, enfrenta preguntas relacionadas con la resistencia de la

realidad al derecho que el saber jurídico por su estructura dogmática prefiere pasar por alto

en procura de mantener su coherencia y funcionalidad interna. Para dar una idea, las

preguntas que aborda son por ejemplo: “¿por qué se produce tanto derecho? o ¿cómo se

explica el fenómeno de la inflación jurídica? o ¿existe una correspondencia entre

producción de lenguaje jurídico y necesidades de regulación? o ¿qué pasa en la realidad

social cuando una reforma despeja un nuevo espacio discursivo?”56.

Gracias a la reflexión entorno a estos cuestionamientos, García Villegas puede tratar

la relación entre lo jurídico y lo simbólico57. De esta forma, le es posible defender la idea

de que existen estrategias de poder58 que usa el lenguaje jurídico como un instrumento59 de

dominación, abandonándose así la creencia de que la ineficacia instrumental de las normas

se explica por vicisitudes en su creación o por una mala aplicación de las mismas. De

55 La problemática de la eficacia simbólica del derecho es producto de la tesis de Doctorado en el Departamento de Ciencias Políticas de la Universidad de Lovaina-La-Nueva (Bélgica) que adelantó García Villegas. 56 GARCÍA VILLEGAS, Mauricio.“La eficacia simbólica del derecho, Examen de situaciones colombianas”, Bogotá, Ediciones Uniandes, 1993, p.2. 57 “Sin desconocer el carácter de instrumento de dominación, la dimensión simbólica deja claro que el logro de dicha dominación solo es posible a través de un proceso complejo, en el cual se crea un espacio de confrontación discursiva como condición previa del sometimiento de los individuos a las exigencias estatales”. Ver en Ibíd. p.4. 58 Una de las fuentes que inspiran este trabajo particular de García Villegas es Nietzsche, de donde puede concluir que derecho no es un saber liberado de poder. 59 Es importante enmarcar a García Villegas en una tradición Wittgensteniana (“caja de herramientas”) propia de las “Investigaciones Filosóficas”, donde es posible asumir que parte del potencial del derecho es que sus normas pueden ser “usadas” como utensilios para distintos oficios, uno de ellos el jurídico.

28

manera que la ineficacia por lo general es algo deliberado, propuesto o planeado, sin esta

visión estratégica, se volvería a la frase según la cual “el derecho es igual donde quiera que

sus normas digan lo mismo”60. Eficacia simbólica que se manifiesta así en el contexto

colombiano:

“Eficacia simbólica se realza en el Estado Social de derecho donde la eficacia esta

determinada no sólo por la racionalidad interna e instrumental del derecho, sino

también por razones estratégicas, que supeditan la creación y aplicación de las

normas, a las condiciones de un campo (champ) político del cual se deriva el tipo de

eficacia, simbólica o instrumental, que más conviene”61.

De esta forma, en la obra de García Villegas, las problemáticas de producción y

reforma del derecho se circunscriben a una investigación que a su vez hace referencia a un

caso específico de la realidad social. Se hace entonces el estudio de la eficacia simbólica

del discurso jurídico en tres casos específicos del derecho colombiano: 1. el derecho

constitucional, 2. el derecho penal sobre narcotráfico y 3. el derecho relativo a la

distribución del espacio público.

Del primer caso, de acuerdo con García Villegas, es posible extraer como principal

conclusión que la eficacia de la Constitución se encuentra en “su capacidad para crear una

representación de cambio en la realidad social más que en su capacidad para imponer,

como norma, dicho cambio”62. Por otro lado, las reformas constitucionales que introducen

60 Ver Op. Cit, p.4. 61 Ibíd. p.108. 62 Ibíd. p.152. Esto confirma la propuesta hecha desde un comienzo por García Villegas respecto a “el cambio de los textos jurídicos”, el cual muchas veces es una condición para producir cambios sociales que no dependen de la eficacia instrumental de las normas mismas, es decir, de su fuerza jurídica, sino de las representaciones que ellas producen en la realidad, de esta manera el derecho tiene incidencia social debido en alguna medida a que puede determinar las conductas por medio de la creación de ideas.

29

nuevos derechos o amplían los existentes no sólo no significan en sí mismas una garantía

de su realización sino que pueden suponer la ineficacia de los mismos, estas reformas son

introducidas por los gobernantes de turno para obtener beneficios políticos, pero ello puede

saturar la dinámica de la eficacia simbólica formándose una movilización popular que exija

la efectividad de tales derechos, causándose efectos contrarios a los esperados.

Del segundo caso quizás la conclusión más importante de acuerdo con García

Villegas, es que los decretos extraordinarios dictados por el gobierno durante la “guerra

contra el narcotráfico” fueron utilizados por el Estado con fines diferentes a los puramente

instrumentales, más con una intención política y simbólica (para crear una representación

en la opinión pública) ante la demanda de la sociedad de que se “hiciera algo al respecto”63.

Éste caso posteriormente será enmarcado en la categoría de eficacia enunciativa

performativa64, en el que las normas se crean para ser promulgadas y no para ser aplicadas,

es decir, su ineficacia esta prevista desde el comienzo y lo que vale es su poder retórico. La

norma, entonces, es una respuesta política ante las demandas de “hacer lo necesario” o

“tomar medidas” y es un “hacer creer” y no un “hacer hacer”65.

Quisiera mencionar ahora otro tipo de eficacia que aunque en los ejemplos no se

identifica de inmediato66 ha sido bien importante para la situación colombiana y es

determinante para explicar el problema de la ineficacia instrumental de las normas. Se trata

63 Ibíd. p.193 64 Ésta es una de las más importantes categorías que postula García Villegas en el objetivo de articular teoría con práctica. 65 Op.Cit. p.239 y s.s. 66 Si pudiera enfrentarla a alguno de los casos propuestos por García Villegas, lo haría respecto del primero, aunque por factores fundamentales podría no ser adecuado como por ejemplo que el Congreso no es el que redacta y promulga la Constitución. Sin embargo, si es el Congreso el que crea leyes estatutarias en desarrollo de los derechos fundamentales y en esta medida puede operar la eficacia argumentativa performativa, pues unos son los que crean este tipo de leyes y otros los que las aplican.

30

de la eficacia argumentativa sobreviniente, en la cual existe una falta de comunicación

rotunda entre las instancias creadoras y las aplicadoras de derecho. Gracias a esa distancia

entre instancias los sujetos encargados en cada una de ellas pueden poner en obra sus

propios intereses. Tal es el caso de los políticos que hacen promesas a cambio de votos, y

muchas veces esa promesa llega hasta la fase en que se convierte en una norma parte del

ordenamiento jurídico, pero ser parte del ordenamiento no quiere decir que la promesa se

haya cumplido -aunque al menos hasta allí los políticos pueden salvar su responsabilidad y

asegurar que han llegado hasta donde podían- pues después los jueces sólo permitirán que

la promesa se cumpla cabalmente en la medida en que lo consideren viable tanto política

como económicamente67.

Del último caso, la conclusión sería que el espacio público es una reproducción

taimada de las relaciones de inequidad que se presentan en el espacio privado (pocos

propietarios, muchos con poca tierra). Así las cosas, la introducción de cambios en la

función que cumplen ciertos espacios, no se explica por exigencias de funcionalidad o

estética (como quieren hacerlo ver) sino por la necesidad de asegurar un goce selectivo de

los espacios en beneficio de la población que concentra mayor espacio privado68. Se trata

entonces de un uso estratégico de la normatividad, pues tiene pretensiones de aparecer

como objetiva ante la totalidad de la ciudadanía pero lo que en verdad hace es eternizar en

lo público las diferencias sociales que han nacido en lo privado.

67 Esto hace parte de “la interpretación razonable” (en el sentido de Perelman, Viehweg, Recasens Siches y Atienza), que conlleva a que se haga una interpretación de los textos jurídicos de manera que ello no acarree consecuencias intolerables, así ello implique la adaptación de los textos a los hechos y pérdida de la seguridad jurídica. Ver en Op. Cit. P.249. 68 Ibíd. p.230.

31

Tras comprender una visión del derecho como instrumento que sirve a fines de

cualquier índole, García Villegas es llevado a reconocer una complejidad funcional del

derecho de la cual se desprende su orientación estratégica de acuerdo con los actores y así

mismo, la eficacia simbólica, la cual no debe tenerse como algo negativo dentro de un

sistema jurídico-político-social, sino que debe ser entendida como un elemento funcional y

positivo que articule las relaciones entre el derecho y la sociedad, coordinando así el ideal

comunitario y las necesidades de dominación política y económica.

2.2 Los Estudios Críticos en América Latina

García Villegas, haciendo un llamado para aprovechar la globalización académica

que ha abierto la doctrina jurídica a nuevas influencias, y que se ha enmarcado en un

diálogo entre actores de la academia que asumen una posición crítica frente al derecho

oficial y frente a la teoría jurídica tradicional69, invita a algunos autores a reflexionar de

manera ordenada sobre el derecho en América Latina, proponiendo que la discusión sea

uniforme en el sentido de que los estudios interdisciplinarios confluyan en las mismas

temáticas y puedan servir de retroalimentación unos con otros. Para emprender la empresa

de unificar y organizar los estudios interdisciplinarios críticos en América Latina, García

propone que la discusión debe iniciar por dos preguntas esenciales: “¿cuáles son los temas

de estudio centrales para una perspectiva que combine el rigor científico, la

69 Ver GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, “Comparative Sociology of Law”, en Serie Documentos de Investigación. Nuevos Estudios Socio Jurídicos, No.10. Bogotá, Uniandes, Derecho, 2004, p.32.

32

interdisciplinariedad70 y la perspectiva crítica? y ¿qué posiciones epistemológicas y

estrategias metodológicas son más adecuadas para analizar dichos temas?”71.

La propuesta de este autor no se queda sin embargo en formular las anteriores

preguntas, sino en darle desarrollo a las mismas, es por eso que frente a la primera responde

proponiendo una caracterización del derecho en América Latina que gira en torno a tres

temas promisorios para adelantar estudios críticos del derecho: la pluralidad jurídica, la

ineficacia instrumental del derecho y el autoritarismo72. García Villegas hace así un breve

análisis de las raíces históricas de los tres fenómenos descritos para concluir, a partir de una

reconstrucción histórica, que así como el autoritarismo fue un freno para los propósitos

liberales que buscaban una sociedad fundada en derechos de igualdad y en la ciudadanía, de

tal forma que la constitución nunca fue un reflejo de la realidad social, así mismo el

clientelismo, el padrinazgo y la rebeldía individualista sirvieron de freno contra el rigor de

la cultura autoritaria. Todos este proceso se dio de forma distinta en cada región lo que

generó la pluralidad jurídica, la permanencia de fueros y la flexibilidad del derecho

aplicado73.

Para responder a la segunda pregunta, García Villegas sigue la línea crítica que ha

propuesto a lo largo de su obra que se refiere a cuestionar los fundamentos de las formas

jurídicas y sociales dominantes que eternizan el status quo, con el objeto de lograr nuevas

70 Implica romper con la ciencia moderna y su intento de imponer fronteras “construidas” entre los diferentes campos de conocimiento. Ver en: GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, y RODRIGUEZ, César A. Capítulo 1: “Derecho y sociedad en América Latina: propuesta para la consolidación de los estudios jurídicos críticos”, en libro: Mauricio García Villegas y César A. Rodriguez (EDS.), Derecho y Sociedad en América Latina: un debate sobre los estudios jurídicos críticos, Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos: Universidad Nacional de Colombia, Fac. de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2003. p.17. 71 Ibíd. p.16. 72 Estos tres fenómenos son presentados por el autor como características centrales de los campos jurídicos latinoamericanos, todo esto entendido en el marco de la teoría del campo jurídico de Bourdieu. 73 Ver Op. cit. p.36 y s.s.

33

perspectivas emancipatorias no sólo dentro sino también fuera del campo jurídico74. Esta

mirada crítica va acompañada de las herramientas que proporcionan otras disciplinas como

la teoría social, la sociología jurídica, historia y ciencia política, entre otras75. García, en

desarrollo de su propuesta defiende la tesis de que esos tres fenómenos que encontraban sus

raíces en tiempos pretéritos, se han perennizado en el campo jurídico latinoamericano

contemporáneo con algunas transformaciones. Las culturas latinoamericanas tienden a

reconocer una ambivalencia en el derecho76, por un lado como conjunto de principios muy

generales que atienden a criterios de justicia y seguridad, lo que se conoce como derecho

general emancipatorio y eficaz y por otro lado, como un conjunto de reglas concretas que

rigen el mundo de la vida, que se asume como derecho particular autoritario. Esta evidente

ambivalencia recoge las prácticas de autoritarismo e ineficacia instrumental del derecho77.

74 Ver Ibíd. p.17. Al respecto, García Villegas ha intentado defender esta posición crítica como esencia de la sociología jurídica “El auge de la sociología del derecho en U.S.A. esta relacionada con la tradición crítica del derecho iniciada por el realismo jurídico durante la década de 1920. Los realistas se enfrentan a los liberales y denunciaron el carácter marginal, indeterminado y político de la práctica jurídica contra las pretensiones de neutralidad y determinación defendidas por el pensamiento dogmático jurídico”. Ver en GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, “Estudio Preliminar” en libro: Mauricio García Villegas (Editor), Sociología jurídica: Teoría y Sociología del Derecho en Estados Unidos, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Fac. de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2001, p.3. 75 Ver “Entrevista a Mauricio García Villegas” pregunta 4. (Anexos) 76 Tal ambivalencia surge precisamente por la incapacidad del derecho escrito de reflejar el derecho realidad, en otras palabras la realidad social. Esto a su vez genera un déficit de legitimidad que se compensa con la producción de discursos jurídicos como respuesta a las demandas ciudadanas, creándose así una práctica con fines de legitimación política y continuando el ciclo de la ineficacia instrumental. 77 Ineficacia instrumental en la medida en que al ser la ciudadanía más un deber que un derecho, la obediencia a la ley es excluida, negociada o adaptada a cada nueva situación. Ver GARCÍA VILLEGAS, Mauricio, y RODRIGUEZ, César A. Capítulo 1: “Derecho y sociedad en América Latina: propuesta para la consolidación de los estudios jurídicos críticos”, en libro: Mauricio García Villegas y César A. Rodriguez (EDS.), Derecho y Sociedad en América Latina: un debate sobre los estudios jurídicos críticos, Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos: Universidad Nacional de Colombia, Fac. de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2003, p.56.

34

Elementos estos que se ligan a un tercer fenómeno que es el del pluralismo jurídico el cual

es analizado desde tres visiones, la cultural78, la sociológica79 y la institucional80.

Para finalizar, se puede decir que la invitación de García Villegas para realizar los

estudios sobre América Latina, crítica, en la medida en que tiene esperanzas en los campos

de la emancipación, y constructivista81, en el sentido en que entiende el derecho como

producto de la construcción social, es sólo una sugerencia pues queda abierta la posibilidad

de formular temas de investigación distintos a la propuesta de caracterización de los

campos jurídicos y al abordaje desde la disciplinas específicas que elige García para su

investigación. Así, el libro “derecho y sociedad en América Latina” del cual es compilador

García, se vuelve un abanico de esas nuevas propuestas, y al menos el debate da el primer

paso para convertirse en un verdadero diálogo en conexión.

2.3. Jurisprudencia y emancipación social en Colombia

En este trabajo82 García Villegas y Uprimny Yepes, se concentran en el análisis del

potencial emancipatorio que el derecho puede tener para los movimientos sociales y grupos

minoritarios. Concretamente, quieren evaluar el potencial emancipatorio de algunas

78 Da cuenta de la existencia de diferentes órdenes jurídicos propios de diferentes culturas, que convergen en un mismo espacio tiempo. Un ejemplo actual de esta visión son los regímenes jurídicos indígenas. Ver Ibíd. p.46 y s.s. 79 Toma este fenómeno con un hecho social que señala la existencia de diferentes órdenes normativos. Un ejemplo clásico de este abordaje es las actividades económicas callejeras, como los vendedores ambulantes. Ver Ibíd. p.46 y s.s. 80 Ve este fenómeno como resultado de la aplicación estratégica del derecho por parte del Estado, de tal forma que en la práctica una misma norma es aplicada de manera distinta a diferentes grupos o individuos. El ejemplo más adecuado es cuando se crean reglas dotadas de excepciones para que el estado pueda aplicarlas de manera selectiva y variable, por ejemplo el uso de los estados de excepción. Ver Ibíd. p.46 y s.s. 81 Visión esta que Mauricio García contrapone a la del enfoque empirista o descriptivo, donde el derecho es un objeto de estudio dado con independencia de los sujetos que lo analizan. Ver Ibíd. p.54 82 Ver UPRIMNY, Rodrigo y GARCÍA, Mauricio “Corte Constitucional y Emancipación Social en Colombia”, en libro: Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (Eds.), Emancipación Social y violencia en Colombia. Bogotá, Grupo Editorial Norma, 2004. p.463.

35

decisiones de la Corte Constitucional colombiana consideradas como progresistas. El

problema viene a relucir con la situación de los años ochenta cuando los jueces adquieren

un papel protagónico83, tanto que se habla de la legitimación democrática desde las

instancias judiciales y no desde las políticas. Pero lo que viene concretamente a estudiarse

en este marco es la forma cómo el debate teórico entre derecho y cambio social ha

discurrido en Colombia, que por su condición de Estado semiperiférico, ha implicado el

planteamiento de la problemática en términos menos instrumentales que en los países

centrales, y ello debido a varias razones. La primera es que el derecho tiene una menor

autonomía respecto del sistema político; otra, es que el derecho estatal no está muy

fortalecido como instrumento de incidencia social, lo que se evidencia en la diferencia que

existe entre derecho escrito y derecho aplicado, por un lado, y el hecho del pluralismo

jurídico, por el otro lado. Estas características se encuentran acentuadas en Colombia por

otros factores como el fracaso de los intentos gubernamentales de profundizar en la

democracia social (ya fuera con la reforma agraria o con una concentración en los derechos

sociales), la desvalorización del sistema democrático (por los Estados de Excepción y su

carácter excluyente y clientelista) y por la relación entre desarraigo del discurso político y

violencia84.

En un segundo momento, los autores quieren desentrañar las razones del activismo

progresista de la Corte las cuales no son obvias teniendo en cuenta que el derecho

83 García y Uprimny, introducen un reflexión muy importante sobre el carácter contrahegemónico de ese protagonismo judicial, pues finalmente la jurisprudencia emancipatoria se trataría de una emancipación contrahegemónica pero a partir del propio Estado, en tanto la Corte es una institución estatal. También se consideran factores como el hecho de que agencias internacionales dedican sus recursos a la promoción del poder judicial, pero hay que tener en cuenta que éstas lo hacen en busca de eficiencia judicial en asuntos propios del mercado capitalista, es decir, que la justicia Constitucional poco tiene que ver allí. 84 Op cit. p.475.

36

tradicionalmente ha sido conservador y ha intentado defender los intereses dominantes. En

primer lugar, parece que la Corte ya tenia una batalla ganada gracias a que el control de

constitucionalidad precedía su existencia y era una práctica legítima reconocida. Segundo,

los diseños procesales han hecho que en Colombia el acceso a la justicia sea fácil y poco

costoso, ejemplos claros de esto son la acción pública y la de tutela. En tercer lugar, por el

poder conferido por los diseños procesales de la justicia constitucional a la Corte que se

materializa en la medida en que ésta puede anular las decisiones de otros jueces. En cuarto

lugar, el texto de la Constitución, debido al vacío causado por el debilitamiento de las

fuerzas constituyentes hace que la Corte considere que es su labor ejecutar los valores

contenidos en la Carta. Pero adicional a estos factores, también tienen especial importancia

la crisis de representación y la debilidad de los movimientos sociales y de los partidos de

oposición85.

Luego del estudio de las razones del activismo progresista de la Corte, los autores

quieren evaluar el impacto efectivo de esa jurisprudencia. Para ello estudian cuatro casos

que de mejor manera pueden dar cuenta del fenómeno que intentan estudiar, a saber: el

movimiento indígena, el movimiento sindical, los derechos de los homosexuales y los

deudores hipotecarios (UPAC). De estos cuatro casos deducen los autores que diferentes

actores sociales se han beneficiado de la jurisprudencia de la Corte y han logrado dar lugar

a prácticas emancipatorias86.

85 Ibíd. p.477. 86 Quisiera resaltar una práctica que llama particularmente mi atención, y es la que tuvo lugar con la jurisprudencia sobre el UPAC, gracias a la Corte, los deudores hipotecarios no perdieron sus casa y evitaron el desalojo, además el litigio permitió una mayor articulación entre los deudores y sus asociaciones lo que terminó según los autores García y Uprimny, “en una suerte de movimiento social de desobediencia civil, de clase media, en contra del sector financiero y de la política estatal sobre vivienda”. Ver Ibíd. p.490.

37

Posteriormente, proceden los autores a evaluar la eficacia de las decisiones

progresistas de la Corte, de lo cual concluyen que la Corte Constitucional tiene dos maneras

de incidir políticamente en la realidad social. Por un lado puede ordenar de manera

coercitiva comportamientos favorables a la protección de los derechos, pero también puede

inspirar un anticonformismo que se basa en afirmar de manera legítima que la injusticia es

una realidad y que debe subsanarse87. En el mismo sentido, García y Uprimny concluyen

que en determinados casos la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede ser un

instrumento de emancipación social pero no por esto el derecho deja de ser un instrumento

de dominación. De manera que la justicia constitucional puede ser un factor determinante

para el progreso democrático, pero para ello ésta debe entenderse como un elemento de

luchas sociales más extendidas, y siendo la emancipación un objetivo trascendental no debe

quedarse únicamente en manos del juez constitucional sino ser llevado a otros estadios88.

De esta manera, la perspectiva sociológica a partir del reconocimiento de la

complejidad funcional del derecho, evidencia la posibilidad de encontrar en éste una

dimensión simbólica, la cual da cuenta de un uso alternativo del derecho mucho más

político y menos instrumental, lo anterior viene a preceder la idea de las posibilidades

emancipatorias del derecho, precisamente realizables dentro de esa complejidad

87 Con posterioridad a esto, Uprimny y García evalúan los factores para que la decisión judicial pueda dar lugar a la emancipación social, entre estos se encuentran: el tipo de decisión judicial (es más fácil ejecutar sentencias que sean prohibiciones y no mandatos de hacer); el tipo de contexto social en el que se toma la decisión (mayor impacto social de la decisión judicial cuando en el contexto social y político hay consenso sobre los derechos y valores defendidos), el tipo de actor social que recibe la decisión (depende de la cohesión interna de los actores, 1. los que buscan su interés individual, 2. los atados por vínculos comunitarios, 3.los pertenecientes a un movimiento social), el tipo de estrategia predominante en la lucha política del actor (puede ser de dos tipos constitutiva o coyuntural) y el tipo de entorno internacional en el que se desarrollan las prácticas emancipatorias (decisiones en otras partes del mundo pueden servir de inspiración y apoyo para las que toma la Corte en Colombia). Ver Ibíd. p.501. 88 Ibíd. p.509.

38

mencionada, en lo que atañe específicamente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional

colombiana, que para comprender su dinámica y funcionamiento tiene que ser coherente

con las características propias del campo jurídico colombiano como el pluralismo jurídico,

la ineficacia instrumental del derecho y el autoritarismo, que se han inferido de estudios

críticos e interdisciplinarios propios de una tradición sociológica comprometida con la

realidad nacional.

3. LA PERSPECTIVA TEORÍCOJURÍDICA

3.1. El Precedente Judicial y Recepción Local de Teorías Transnacionales de Derecho

(TTD´s).

La perspectiva teórico-jurídica es la tercera que destaca dentro de las posibles visuales

desde las que se han comprendido los problemas del derecho colombiano. Como una

primera tendencia de esta perspectiva, se presentó como subhipótesis la que explica que

existe una tendencia antiformalista y crítica, la cual combina el análisis de la recepción de

las teorías transnacionales del derecho en el contexto local, con uno de los principales

problemas en Colombia, producto no sólo de la multitud de transplantes y préstamos

jurídicos sino también de la polivalencia política, de la complejidad de las normas y del

legado intelectual de épocas dispares89, como es el problema del valor del precedente

judicial. Como autor principal de esta propuesta se encuentra Diego López Medina, alguien

que más que por el volumen de su obra, ha sido escogido en este trabajo por el impacto de

la misma en Colombia.

89 Ver LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, “El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”. Bogotá, Ediciones Uniandes, Coedición Legis Editores, 2000. p. 205.

39

3.1.1. El valor de la jurisprudencia en Colombia

En este caso, el principal problema al que se enfrenta López, es al problema del

valor de las decisiones judiciales en el campo del derecho constitucional. En el primer

capítulo de “El Derecho de los Jueces”, López presenta como cuestión de derecho vigente

el hecho de que la Corte Constitucional, obliga a jueces y a abogados a aprender a utilizar

la jurisprudencia como fuente de derecho. Para dar desarrollo a esta propuesta acude a la

reconstrucción de la historia de la lucha de poderes en Colombia y explica los antecedentes

del problema en los siguientes términos: hasta el año de 1995 las propias sentencias de la

Corte aceptaron el lugar auxiliar de la jurisprudencia en el ordenamiento de fuentes.

Posteriormente, con el argumento de independencia funcional la Corte se reserva la

facultad de fijar por si misma los efectos de sus fallos, prometiendo dar continuidad a la

concepción tradicional del sistema de fuentes. Este acuerdo sirvió para derrotar una

tendencia anglosajona que impulsaba el valor de la jurisprudencia que adelanto el ejecutivo

(Decreto 2067/91, arts. 21 y 23), y por otro lado la cláusula decisional Angarita, donde se

proponía el razonamiento judicial por analogía fáctica (Sentencia T-406/92 y T-414/92).

Tendencia que fue derrotada en 1995 cuando la Corte Gaviria y Cifuentes, resucitó el

concepto de doctrina constitucional de la ley 153 de 1887 (C-083/95). Posteriormente, este

concepto fue expandido en la dirección de un sistema completo de precedentes obligatorios,

al estilo tribunal español (T-123/95) y basado en la garantía de igualdad de trato (C.P 13).

De esta reconstrucción de la obligatoriedad del precedente (C-037/96) queda claro

que la doctrina de la Corte es obligatoria pues es razonable exigir, en aras del principio de

igualdad, que el juez que decida apartarse de la línea jurisprudencial lo justifique. Al

40

tiempo de esto, la Corte tenia problemas institucionales con el Congreso, pues había dado

una imagen de activismo judicial donde se atribuían funciones legislativas. Esto da lugar a

un contra-ataque del congreso, con la Ley Estatutaria de Administración de Justicia 270/96.

Al revisar la Corte la ley 270 (C-037/96) se acoge como doctrina la que se había propuesto

en 1995 (T-123/95), donde los jueces deben justificar cuando se apartan del precedente.

Así, el desconocimiento del mismo es causal de tutelabilidad del derecho a la igualdad si no

hay justificación del porqué se aparta90. De esta reconstrucción concluye López

básicamente, que desde un comienzo en la historia de nuestra Nación ha existido una lucha

constante de las ramas del poder publico por retener la potencia política del sistema de

fuentes, pero finalmente después de todos estos enfrentamientos se acoge como doctrina la

disciplina jurisprudencial que explica que “las sentencias de revisión de la Corte, en las que

se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio

auxiliar de la actividad de los jueces, pero si estos deciden apartarse de la línea deberán

justificarlo so pena de infringir el principio de igualdad”91.

López expone después metodologías de análisis estático92 y dinámico del derecho

jurisprudencial, en el dinámico pone especial acento en la formulación del problema

jurídico que encabeza la línea jurisprudencial de manera que aquél debe alejarse de una

orientación conceptualista prefiriendo problemas jurídicos concretos y descritos en

90 Ver LÓPEZ MEDINA, Diego, “El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”. Bogotá, Ediciones Uniandes, Coedición Legis Editores, 2000. p. 47 y s.s. 91 Ibíd. p.49. 92 Es importante reconocer en el análisis estático, que los métodos de resolución de conflictos interpretativos surgidos en la aplicación de derecho legislado, se muestran insuficientes para ser aplicados a los problemas de interpretación a los que se enfrenta el derecho jurisprudencial. Ver Ibíd. p.89.

41

términos fácticos93, siguiendo metodologías que la Corte inconscientemente trata de

articular. Estos análisis finalmente serán el método para identificar de manera estructurada

el precedente judicial frente a diversos problemas jurídicos. La línea jurisprudencial como

parte del análisis dinámico es, en resumen, una pregunta jurídica a la que se le pueden dar

muchas respuestas, lo cual es una estrategia útil para graficar las soluciones que la

jurisprudencia ha dado a la pregunta e identificar si en efecto existe algún patrón de

desarrollo decisional. Dentro del análisis dinámico me parece importante destacar la

distinción que hace Diego López entre obiter dictum y ratio decidendi94, diferencia que no

debe ser un problema que se da por descontado sino que debe ser muy bien atendida, siendo

el precedente sólo obligatorio en aquellos puntos en que sea ratio.

En el último capítulo, López expone la “teoría del derecho judicial”, donde evalúa

las convicciones tradicionales sobre la auxiliaridad de la jurisprudencia como fuente de

derecho. Como conclusión explica que la idea formalista positivista de reducir el problema

de las fuentes a normas positivas legisladas, es insuficiente, como lo demuestra la tradición

antiformalista al señalar que el derecho es un agregado irreductible a la ley, que exige la

utilización frecuente de valores morales, la “intuición”, la investigación en ciencia social o

la libre investigación científica para resolver los casos de la actualidad95. En el mismo

sentido, el realismo jurídico, dio cuenta de la insuficiencia del sistema de fuentes

tradicional, humanizando la función judicial. En general, el reformismo que introdujo el

movimiento antiformalista viene a crear inquietudes sobre la posible formulación de

93 Ver Ibíd. p.80. 94 López enseña los dos modelos de ratio decidendi, por una parte como equivalente de la cosa juzgada implícita y por otro lado como extracción del verdadero principio decisional. 95 Op Cit. p.185.

42

agendas y proyectos políticos de reforma del poder de creación del derecho. Ese mismo

reformismo indica a la vez, que estas inquietudes de rediseño no pertenecen a una teoría

universal del derecho, sino más bien a las diferentes teoría locales de derecho, donde la

particularidad de cada ordenamiento cobra vital importancia. Queda así latente, el problema

de la recepción local de las teorías transnacionales de derecho que se desarrollará en el

siguiente apartado96.

3.1.2. Recepción local de Teorías trasnacionales de Derecho (TTD´s)

Considero que hacer una reseña tan detallada del libro “Teoría Impura del Derecho”

puede ser una tarea descomunal, es por ello que me referiré de manera muy general a esta

obra del profesor López. Lo que se hace en este libro es reconstruir la historia de la teoría

del derecho en Colombia. Por otro lado, presentar una historia de las principales tendencias

en teoría jurídica en las naciones dominantes en Europa Occidental desde principios del

siglo XIX hasta el ascenso de Hans Kelsen, incluyendo una breve reflexión sobre la

influencia de Hart y Dworkin. Y por último, ofrecer un nuevo paradigma97 para explorar la

relación entre los “sitios de producción” de teoría jurídica y los “sitios de recepción” de la

misma. Respecto de este último punto hay que tener en cuenta dos factores importantes,

96 Ver LÓPEZ MEDINA, Diego.“Teoría Impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana”, Bogotá, Ediciones Universidad de los Andes: Universidad Nacional de Colombia, Coedición: Legis Editores, 2004, p.307. 97 Se trata de un modelo de “influencia” en tres pasos: 1. los países “prestigiosos”, que son los “sitios de producción” generan y practican una teoría transnacional del derecho, una forma de escribir y debatir en la que los participantes son más o menos conscientes de la presencia del otro, pero en gran medida ignoran la existencia de una audiencia de teóricos jurídicos en los países “periféricos”, situados en los “sitios de recepción”. Ver KENNEDY, Duncan, Prólogo, en libro: Diego López, Teoría Impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana”, Bogotá, Ediciones Universidad de los Andes: Universidad Nacional de Colombia, Coedición: Legis Editores, 2004. p. xi.

43

primero que las teorías locales que se formulan tienen una gran influencia en las creencias

que en general tienen los actores del campo jurídico local y segundo, que en este proceso de

recepción, las TTD´s sufren transmutaciones, y que lo importante es que este hecho de

transformación no implica que las teorías locales sean correctas o no.

El desarrollo de la historia de la teoría del derecho en Colombia y de las teorías

trasnacionales que le dan nacimiento a ésta, se da básicamente en la siguiente cronología: la

recepción de la corriente exegética en Colombia, se presenta desde una rara asunción de

dualidad indiferenciada entre formalismo conceptual y textualismo legal. Cuando en

Colombia asimilábamos el pensamiento jurídico francés, allá ya desaparecía. Luego viene

el surgimiento del antiformalismo orientado a lo social, donde se da una discusión de la que

se valora el énfasis en la ambigüedad, incluso la contradicción interna del texto de Gény,

quien combina antiformalismo con convicciones cientificistas e iusnaturalistas.

En la discusión sobre Kelsen cabe rescatar la posibilidad de dos lecturas del autor,

una positivista formalista que se une con la versión colombiana del formalismo positivista

de finales del Siglo XIX para formar una teoría “neopositivista” y la otra lectura, derivada

de su propuesta interpretativa como crítico de las pretensiones del formalismo, se hibridiza

con teorías “anglosajonas” recién recibidas como las de Hart y Dworkin. Resulta

interesante de la interpretación que se hace de Hart y Dworkin, junto con la de Kelsen, que

se utiliza como justificación para formas progresistas de control constitucional y sistema de

fuentes en el marco de una nueva generación de Constituciones Políticas latinoamericanas.

Hart, con su noción de “textura abierta”, ofrece una versión actualizada de “lagunas

normativas” de Gény y del “marco” interpretativo abierto de Kelsen y Dworkin ofrece una

forma de llenar vacíos a través de razonamiento político y moral basado en la noción de

44

derechos realizado por los jueces al “interior” del derecho y entendido, por lo tanto, como

una práctica judicial legítima98.

En cuanto al estudio de López sobre las formas progresistas de entender el sistema

de fuentes y la interpretación constitucional, quisiera resaltar una inquietante actitud de este

autor, que busca reconstruir la teoría del derecho privado en Colombia, lo cual hace

tomando conciencia de las teorías implícitas que han modelado dicho derecho, el cual

influye en la concepción general que del mismo tiene el abogado socializado en la

enseñanza y práctica de éste. Esta inquietud viene a manifestarse específicamente en el

estudio de las distintas interpretaciones que ha tenido el Art.8 de la ley 153 de 1887, cuya

comprensión es fundamental porque modifica la interpretación de todos los demás textos de

derecho positivo, incluyendo el constitucional99, para llevar así a la misma conclusión de

luchas políticas por el poder y a la propuesta de unas recepciones siempre ideosincráticas.

Respecto de la obra general de López, se puede decir que comienza con una

reflexión en torno a la justicia a partir de Platón, quien es considerado por el autor como el

filósofo que mejor ofrece el prisma de lecturas de lo justo que los hombres identifican100.

Esta reflexión se prolonga a partir de los nuevos idearios de López donde con su “Derecho

de los Jueces” lleva la propuesta ideal de la justicia a términos reales, abordando el

problema del precedente judicial en Colombia, reflexión que gira en torno a quiénes y

cómo se imparte justicia en Colombia. Por último, en “Teoría Impura del Derecho” lo que

98 Ver en Ibíd. p. xiii 99 Ver Ibíd. p.98 y ver también LÓPEZ MEDINA, Diego.“Hacia la reconstrucción de la teoría del derecho privado en Colombia: reflexiones sobre la ley 153 de 1887”. En Revista de Derecho Privado, Bogotá, Vol. 16, No.27, Febrero de 2002, p.107 a 115. 100 Ver en LÓPEZ MEDINA, Diego. “La lucha por la justicia: reflexiones sobre el concepto de “justicia”. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas, 1993.

45

hace es acudir a los contextos donde las diferentes lecturas locales de teorías generales de

derecho se han dado, para dar cuenta de cómo los problemas propios de nuestra cultura

jurídica se han ido resolviendo o quizás complicando, a partir de esas lecturas que atienden

a los intereses y propias visuales de sus autores, en atención a luchar por la idea que cada

cual tiene de lo justo.

3.2. Respuesta Correcta y Optimización de los Derechos Sociales.

Dentro de la perspectiva teórico-jurídica aparece una segunda tendencia de rango,

llamemoslo, constitucional, la cual puede caracterizarse por lograr una simbiosis del

modelo de la respuesta correcta y el modelo de la ponderación en una línea antipositivista

que niega la discrecionalidad, optimizándose así la lectura de los derechos sociales

fundamentales (incluyendo aquí la problemática del mínimo vital) llamándolos garantías

reales y no metas políticas. El autor representativo de está caracterización de la perspectiva

de la teoría jurídica es Rodolfo Arango Rivadeneira.

3.2.1. Principios y modelo de adjudicación de la respuesta correcta.

Rodolfo Arango sitúa su proposición en el giro interpretativo del derecho101 que

vino a oponerse al enfoque epistemológico y que finalmente, estudia la justificación de las

valoraciones que hace el juez cuando se enfrenta a un caso difícil. Gracias a la objetividad

101 Movimiento contra el objetivismo interpretativo de la doctrina positivista, pues asume que no existe un conjunto objetivo de hechos dados sino la subjetividad del intérprete. Ver ARANGO RIVADENEIA, Rodolfo, “¿Hay respuestas correcta en el derecho?”, Bogotá, Siglo del hombre Editores, 1999, p.7.

46

en esas valoraciones políticas y morales que hace el juez al momento de la adjudicación102,

es posible volver a integrar las esferas de la política, la moral y el derecho, y ello da lugar a

que la equidad y no la exactitud permita hallar la respuesta correcta. Adicional a lo anterior,

como se mencionó, parece importante destacar la posibilidad de objetividad en esta

propuesta en lo que se refiere a las valoraciones que hacen los jueces (en el mismo nivel en

que podría presentarse en las proposiciones normativas) en el proceso de justificación de

sus decisiones, y ello es posible gracias a los límites a la subjetividad del juez, donde su

práctica al igual que la experiencia artística (introduce el elemento estético propio del arte a

partir del cual repiensa la concepción interpretativa del derecho) adopta la forma de juego,

el juez no se encuentra primeramente ante un objeto-dato científico-, sino que hace parte

del juego que es el derecho, por ello debe transformar sus propios intereses y objetivos en

pro de cumplir los fines de la empresa a la cual sirve103.

Mediante el modelo que defiende Arango (de la respuesta correcta)104 que aunque

presupone la teoría de la argumentación, a la vez la supera dado que respecto de las

decisiones judiciales exige una legitimidad sustantiva y no solamente procedimental105, éste

pretende vincular a los jueces a un concepto de derecho que no sólo incluye normas

jurídicas sino también principios de moralidad política que hacen mas exigente su labor.

Aquí, la justificación interna de las decisiones no basta para resolver los casos difíciles

102 De acuerdo con Arango, Dworkin construye su teoría de la adjudicación con base en el principio axiomático de igual consideración y respeto, donde la integridad en el derecho depende de la coherencia de trato que el sistema jurídico brinda a cada individuo, de manera que cualquier cambio en su aplicación pueda y deba ser justificado. Ver Ibíd. p.106. 103 Ibíd. p.44. 104 Rodolfo acude a la propuesta Dworkiniana y a su modelo de decisión judicial de la respuesta correcta definiendo los principios del sistema jurídico a partir de los principios determinados por el consenso político. Dworkin parte de lo que denomina una perspectiva interpretativa del derecho que le confiere al juez, una importancia central en la aplicación y guarda de tales principios, cuyo fundamento es el consenso moral y político. 105 Op Cit. p.138.

47

entonces la legitimidad en estos casos depende de una argumentación exhaustiva y

persuasiva basada en principios de orden abstracto desde los cuales sea posible construir la

mejor justificación del derecho en su integridad106. Según la lectura de Arango de la obra de

Dworkin, se debe tener como presupuesto la existencia de un enfrentamiento entre la teoría

de la respuesta correcta107 y la tesis positivista Hartiana108 de la discrecionalidad del juez,

pues el derecho no es simplemente un conjunto de reglas sino que los principios hacen

parte del derecho y juegan un papel esencial en la fundamentación de los juicios referentes

a derechos y obligaciones que hacen los jueces.

Al existir entonces, no sólo normas del tipo todo o nada, sino también principios de

moralidad política, que por su estructura, son definidos según la lectura que hace Arango de

Alexy, como “máximas de optimización, o sea, preceptos que han de ser realizados en lo

posible según las circunstancias fácticas y jurídicas existentes”109, se infiere que su

aplicación se hace no por subsunción, sino por ponderación, ya que por su carácter de

indeterminados entran en colisión con otros principios, debiéndose establecer relaciones de

precedencia de unos sobre otros a la hora de ser aplicados a un caso concreto110. De

acuerdo con todo lo anterior, teniendo en cuenta que los derechos, sean constitucionales o

106 Ver nota al pie 102 y 107. 107 Para desarrollar el modelo de la única respuesta correcta, Dworkin recurre a figura del juez Hércules quien debe construir un esquema de principios abstractos y concretos que ofrezca una justificación coherente para los precedentes y las estipulaciones legales y constitucionales. Este juez por su increíble misión debe contar con habilidad, erudición, paciencia y perspicacia sobrehumanas para encontrar la mejor respuesta a un caso difícil. Ver en Op. Cit. p. 107. 108 Parece importante bajo la idea de la propuesta Dworkiniana, como antipositivista, analizar la postura del autor frente al derecho vinculado a la moral. Según Arango, en Dworkin existe una clara defensa del nexo entre derecho y moral, “a nivel de su interpretación y descripción, que responde a una posición política comprometida con una democracia constitucional sustantiva”. Ver Ibíd. p.157. 109 Ver ARANGO, Rodolfo,“Derechos, Constitucionalismo y Democracia”, Bogotá, Serie Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, 2004, p.238 110 Ibíd. p.238

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fundamentales, pueden asumirse como principios111 se puede concluir que, a través de la

propuesta de Arango, donde se articula el modelo de adjudicación de la respuesta correcta

con el método de la ponderación, es posible que los jueces en Colombia, dándose a la tarea

de justificar con rigor sus decisiones y asumiendo su responsabilidad política y moral,

logren que los derechos de las personas no se tornen ilusorios.

3.2.2. Mínimo vital y derechos sociales fundamentales

La propuesta de Arango en torno al modelo de adjudicación más conveniente, se

encuentra en la ruta del reconocimiento y justiciabilidad de los derechos sociales

fundamentales, con la cual, la teoría de la respuesta correcta y de la ponderación hallan un

piso concreto para ser aplicadas. En un primer momento que llamaré de reconocimiento,

Arango sostiene la hipótesis de que los derechos sociales fundamentales se encuentran

cobijados por el concepto de derechos subjetivos. Según Arango, para llegar a esta tesis es

preciso partir de tres supuestos básicos, primero:

“que los derechos sociales no tienen como título de adquisición el texto expreso de la Constitución... tienen como única fuente posible normas adscriptas de derecho fundamental, es decir, deben ser fundamentados mediante una argumentación correcta”112.

Segundo, del hecho que derechos positivos generales se infieran de derechos

constitucionales implícitos, no se deduce de plano que los derechos sociales fundamentales

se puedan considerar derechos subjetivos, pues los deberes constitucionales no son

111 Este es un planteamiento de Dworkin (1984) y Alexy (1997), que Rodolfo Arango retoma. 112 Ver ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo, “Los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos”, en Revista Pensamiento Jurídico, No. 8, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1997, p. 70.

49

suficientes para dar lugar sin más a derechos113. Tercero, para llegar a la tesis de que los

derechos sociales fundamentales pueden subsumirse en la categoría de derechos subjetivos,

basta fundamentar una posición jurídica-constitucional114, la cual se da en un caso

específico: el derecho al mínimo vital115 a partir del cual es posible hablar de vida digna116.

En la etapa de reconocimiento, valga la redundancia, se reconocen los derechos

sociales fundamentales como derechos fundamentales que pueden ser construidos

interpretativamente a partir de varias normas iusfundamentales. Se tiene así, una noción de

derecho subjetivo evolucionada que permite su reconocimiento mediante una

argumentación contra fáctica, esto es, que si el no reconocimiento de un derecho

fundamental innominado conlleva a una consecuencia contraria a la Constitución, se hace

jurídicamente necesario su reconocimiento. Luego de ésta etapa, viene la de la

justiciabilidad de esos derechos sociales fundamentales117 que consiste básicamente en

trasladar el problema del alcance de los derechos humanos entre liberales y socialistas al

derecho constitucional. Es decir, si estos derechos deben ser vistos como aspiraciones

políticas, en el mejor de los casos como mandatos destinados al legislador para que este les

113 Ibíd. p.70 114 Según Arango, esto bajo el entendido de que “los derechos subjetivos pueden definirse como posiciones jurídicas de las que se pueden dar razones jurídicas válidas. Los derechos fundamentales pueden definirse como posiciones jurídico constitucionales con alto grado de fundamentalidad. Los derechos sociales fundamentales son derechos fundamentales con carácter positivo general”. Ver Ibíd. p.72. 115 Ver ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo y LEMAITRE, Julieta, “Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital”, en Estudios Ocasionales, Centro de Investigaciones Sociojurídicas - CIJUS, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, 2002. 116 La Corte Constitucional (la que sigue será su posición jurídico constitucional) ha reconocido por conexidad como derechos fundamentales a los derechos sociales fundamentales, los cuales pueden aplicarse como derechos subjetivos cuando concurren una serie de condiciones: 1.un atentado grave contra la dignidad de la persona, 2. la persona afectada pertenece a un sector vulnerable de la población, 3. el Estado, pudiendo hacerlo, no ha prestado la ayuda material mínima, 4. la omisión estatal vulnera derechos fundamentales del afectado. Op. Cit. p.70. 117 Ver ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo, “La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales”, en Revista de Derecho Público, No. 12, Bogotá, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, 2001, p.185 –209.

50

de desarrollo progresivamente, o como verdaderos derechos fundamentales que se pueden

construir interpretativamente a partir de una constitución democrática.

La tesis que sostienen Arango al respecto es la siguiente:

“la justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales puede ser justificada a partir de un concepto evolucionado de los derechos subjetivos. Un concepto evolucionado de los derechos exige comprender el funcionamiento de la interpretación constitucional118 y del ejercicio de los derechos en la práctica, de manera que sea posible reconstruir las condiciones formales y materiales necesarias para el reconocimiento judicial de los derechos sociales fundamentales”119.

Arango enmarca su propuesta en las relaciones entre derechos y mercado120, y

derechos y normas constitucionales, a partir de allí defiende un concepto evolucionado de

los derechos que permite que la titularidad y el ejercicio de los mismos se vean como dos

momentos conexos, destacando que el valor de éstos, si se tienen en cuenta la particularidad

de la persona humana, radica sobretodo en la posibilidad de ser ejercidos. Por otro lado,

Arango defiende, siguiendo a Rawls, una concepción real del mercado121 donde no se

acepta la asimetría entre derechos de libertad y derechos sociales122. Finalmente Arango,

presenta el supuesto de hecho que hace posible el reconocimiento judicial de los derechos

sociales fundamentales, tal supuesto no es otro que las condiciones materiales necesarias 118 Explica Arango que la forma de interpretación constitucional que se hace en estos casos debe ser la propuesta por Dworkin denominada interpretación holista, que parte de una relación no bi-unívoca entre derechos fundamentales y normas constitucionales. Ver en Ibíd. p.189. 119 Ibíd. p.186. 120 Arango acude a las herramientas del análisis económico para abordar los problemas de teoría constitucional, intentando por lo menos considerar algunos de los límites que sin duda impone la economía en términos de costos a la aplicación del derecho. 121 Esta concepción se resume básicamente en que los mercados no son naturales, sino que están conformados por instituciones, esto es, que tienen limitaciones formales e informales que atienden a los intereses de los distintos actores y que permiten la dinámica misma del mercado. Dentro de esas instituciones se encuentran las que hacen posible el ejercicio de los derechos. Ver en Op Cit. p.196. 122 De acuerdo con Arango: “un mínimo social- o lo que es lo mismo los derechos sociales fundamentales-, hace parte de los “constitutional essentials” que el juez esta llamado a reconocer y proteger frente al poder de las mayorías”. Ver en Ibíd. p.198.

51

para tal reconocimiento, las cuales pueden ser tanto condiciones individuales de debilidad

manifiesta123 como situaciones estructurales de déficit del mercado. En cualquiera de los

dos casos, se trataría de una “situación de urgencia” y ello abriría la puerta para exigir

judicialmente las obligaciones positivas del Estado.

A partir de la obra de Rodolfo Arango, se puede concluir que lo importante en la

actualidad del Estado Social de derecho colombiano, donde la problemática de la pobreza

viene subrayada, es idear modelos de decisión judicial que puedan ser llevados a la práctica

y que garanticen no sólo el reconocimiento, sino también la justiciabilidad de los derechos

sociales fundamentales, que se constituyen en el mínimo necesario para la realización

humana. Los modelos de adjudicación que pueden ser mejor proyectados en el marco

colombiano según Arango son el de la respuesta correcta y la consecuente ponderación de

principios, todo ello bajo una perspectiva que tome los derechos en serio desde una noción

evolucionada de éstos y que tenga en cuenta el mercado como elemento determinante.

123 Arango, defiende como propuesta la planteada por A. Sen sobre el concepto de “capabilities”. Donde el Estado no sólo debe garantizar las libertades económicas del individuo, sino servir como parámetro de justicia distributiva, sobre todo en sociedades estructuralmente pobres. En esta teoría se tienen en cuenta las circunstancias “actuales” de la persona como criterios para la asignación de derechos. Ver Ibíd. p.202.

52

CONCLUSIÓN

Es posible decir que aunque los diferentes autores que hacen parte de la tercera

generación colombiana abordaron los problemas del derecho en un comienzo, desde la

filosofía tradicional124; actualmente y luego de una especialización en las diferentes

disciplinas sin abandonar los estudios interdisciplinarios, lo hacen desde diversas

perspectivas, las más importantes y que se consideraron en este trabajo serían las de la

filosofía del derecho, la de la sociología jurídica y la de la teoría jurídica, que en conjunto

dan una visión integral del campo jurídico colombiano actual, sus habitus y paradigmas.

Desde la primera perspectiva, la iusfilosófica, puede decirse que lo que hace es

permitir que la filosofía se perfile como tal y no se confunda con la teoría del derecho. Es

decir, Oscar Mejía, con una formación no jurídica y procedente de una tradición filosófica,

intenta redefinir el estatuto epistemológico de una y otra disciplina a partir de la

reconstrucción del estatuto epistemológico de la primera; concluyendo que la Teoría pone

el acento en la validez del sistema jurídico mientras que la Filosofía aborda la complejidad

intra y suprasistémica del ordenamiento jurídico ofreciendo una visión totalizante de la

relación legitimidad, validez, eficacia del fenómeno jurídico y asumiendo como foco

central de su reflexión la norma básica. En una segunda problemática que se ubica dentro

de esta misma visual filosófica, Mejía Quintana, después de hacer una reflexión inicial

124 Por la dificultad del acceso a la información y por la misma formación académica generalmente de corte tradicionalista dogmático de los autores de esta tercera generación, éstos encontraban en la filosofía herramientas novedosas para abordar los problemas clásicos del derecho que como dije se abordaban desde perspectivas dogmáticas incontrovertibles. Muchos de ellos encontraron entonces en la reflexión filosófica nuevas y mejores alternativas con un alto potencial de análisis y crítica para enfrentar la problemática jurídica, más aún cuando el acceso a este tipo de textos filosóficos clásicos era muy sencillo, también entre otras cosas porque la cultura de la filosofía tenía mucho más desarrollo que la de la teoría del derecho especializada.

53

sobre la justicia, desarrolla una línea de investigación que gira en torno a la desobediencia

civil, la cual se une con la de la democracia deliberativa y ambos elementos orientan a un

estudio sistemático en torno al papel de la Corte Constitucional Colombiana, como

conciliador entre constitución y ciudadanía, siendo este, creo yo, el principal aterrizaje de la

teoría a la realidad formulado por el autor.

Respecto de la segunda perspectiva desde la que se entienden los problemas del

derecho en Colombia, es decir, de la socio-jurídica, puedo decir que tal y como se planteó

en la hipótesis abandona la dimensión tradicional e instrumental de la dogmática jurídica y

por su puesto, las dimensiones de la filosofía y de la teoría del derecho que también pueden

ser un segundo tradicionalismo sino logran ser creativas y críticas. Esta perspectiva además,

propone abordar los problemas del derecho desde la práctica social, es decir, desde la

investigación empírica pero sin abandonar la crítica, aportando así, nuevos elementos a la

discusión que desde otras perspectivas no podían ni siquiera ser vistos, como por ejemplo la

concepción de las normas de derecho como herramientas, el derecho y su poder discursivo,

el derecho como elemento simbólico, emancipatorio y político y la influencia del poder

estatal o institucional.

De la perspectiva teórico-jurídica, puede decirse que en una primera línea desarrolla

el problema de las fuentes y la interpretación, específicamente de la auxiliaridad de la

jurisprudencia, problemas clásicos del derecho pero que no dejan de ser preocupaciones

contemporáneas. Diego López es un crítico antiformalista (aunque él mismo considere un

relación “uneasy” con los estudios críticos del derecho)125 que tiene como objetivos hacer

del derecho una opción eficaz a favor de los excluidos y sobretodo darle a una buena 125 Ver “Entrevista a Diego López” pregunta 1 (Anexos).

54

producción dogmática en derecho civil una clara conciencia teórica, al menos eso se deduce

de su propuesta, por un lado para que los derechos fundamentales sean verdaderas garantías

mínimas a través del precedente judicial y, por otro, de su estudio de las recepciones locales

de las teorías trasnacionales de derecho a partir de una contextualización que explique las

condiciones bajo las cuales se dieron tales lecturas locales. Hay que reconocer que la obra

de López se encuentra bien integrada, pues es gracias a las diversas recepciones locales de

otras teorías generales de derecho que fue posible replantear el problema de las fuentes en

Colombia, allí el del valor del precedente judicial.

En otra línea similar basado en la teoría de Alexy, Rodolfo Arango intenta plantear

una teoría desde la cual sea posible la justiciabilidad del mínimo social a partir de una

concepción de los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos, y para

optimizar esos derechos y darle contenido al método mediante el cual es posible

protegerlos, propone como modelo de adjudicación la tesis de la respuesta correcta en el

derecho que conlleva a la operación de la ponderación, concluyendo que la justificación de

la decisión judicial en estos casos debe darse en medio de una argumentación exhaustiva y

persuasiva basada en principios de orden abstracto desde los cuales se puedan argumentar

de la mejor manera los derechos.

De la perspectiva teórico jurídica, veo matices de una propuesta que integra teoría y

doctrina, es por ello que los autores representativos de esta visual, se destacan elaborando

propuestas propias de la teoría jurídica, pero a la vez buscan desempeñarse en el área de

derecho público o privado concretamente, siendo estos docentes en derecho constitucional

principalmente pero también de derecho comparado y derecho privado, pues de esa forma

55

es posible materializar su deseo de involucrar la teoría con áreas doctrinales o si se quiere

dogmáticas del derecho126.

Parece importante reconocer los esfuerzos de la mayoría de estos pensadores

jurídicos contemporáneos, desde las tres perspectivas enunciadas en este trabajo, por

articular la teoría con la realidad jurídico política nacional, pues es gracias a estas

propuestas realistas que los problemas cotidianos a los que se enfrentan los actores

jurídicos pueden encontrar una nueva dimensión de respuestas académicas y ser pensados

desde estudios rigurosos y comprometidos, donde las soluciones intentan ser lo más

abarcativas posibles y con pretensiones de servir y no de ser meras elucubraciones

metafácticas.

Me parece rescatable en este punto, mencionar un patrón de estudio que se presenta

en todas las perspectivas que he mencionado. Se trata de la Corte Constitucional: es en ella

donde los diferentes autores centran sus teorías, ya sea para proponerle un modelo de

adjudicación, ya sea para evaluar el poder emancipatorio de sus decisiones, ya sea para

reconocer su importancia en la modificación del sistema tradicional de fuentes, ya sea para

reconocer su papel como conciliadora entre facticidad y validez. La Corte Constitucional

con sus decisiones aparece entonces como una institución inaplazable en la cual el derecho

encuentra muchas de sus expresiones y problemáticas, y en la cual los autores ponen

muchas de sus esperanzas127, dando cuenta así de la trascendencia que cobran los derechos

de las personas en la realización de cualquier comunidad jurídico-política. Atribuyo esta 126 Ver artículo manuscrito de Daniel Bonilla, “Antecedentes del Área de Teoría jurídica, Facultad de derecho, Universidad de los Andes”, (no publicado), 2005. En la etapa de Creación y Consolidación que propone el autor, destaca este rasgo característico de los profesores de la facultad de derecho de la universidad de los Andes. 127 Esperanzas, que a juicio de algunos como García Villegas y Uprimny, no sólo deben quedarse allí sino trascender a otras instancias jurídico políticas.

56

importancia de la Corte Constitucional a la constitucionalización del derecho que cobró

especial importancia en el último cuarto de siglo, y a las indelegables tareas de la misma

institución de interpretar el sistema en su totalidad, refrendándolo constantemente con el

patrón social, y al tiempo propiciar un modelo de democracia que permita la participación

ciudadana en igualdad de condiciones.

Y por que el derecho no es igual donde quiera que sus normas digan lo mismo, es

posible identificar un segundo patrón que se evidencia desde las tres perspectivas referidas,

es el que se podría llamar carácter “antiformalista” de la concepción del derecho. Puedo

decir que todos los autores buscan hacer critica del formalismo jurídico dominante en la

práctica y en la teoría jurídica nacional. Esa crítica se desarrolla en la línea de cuestionar

los fundamentos de las formas jurídicas y sociales dominantes que son reaccionarias, con el

objeto de lograr canales emancipatorios no sólo dentro sino también fuera del campo

jurídico, para tener así un derecho comprometido con aquellos excluidos o menos

aventajados frente al sistema.

Por último quisiera rescatar la importancia de este tipo de estudios sistemáticos,

pues a partir de ellos es posible darse una idea general de las teorías actuales del derecho y

sobretodo de la perspectiva a partir de las cuales ellas son elaboradas. Las reseñas permiten

esquematizar las problemáticas que se ubican en el centro de la reflexión académica y creo

yo, que eso es un primer paso para tener unos debates serios, comprometidos y sobretodo

organizados, en la medida en que es posible articular una estructura macro de la

generalidad de la obra de cada autor. Así, se presentó en este trabajo una reseña sistemática

de varios pensadores jurídicos de la tercera generación en Colombia, los cuales continúan

dando muestras de querer prolongar las reflexiones concienzudas que ya desde la década de

57

los cuarenta nacieron con la primera generación de pensadores y que reflexionaban sobre

los problemas del derecho. Análisis estos trascendentales por la búsqueda inconforme que

anhela superar las teorías “tradicionales” anquilosadas frente a una realidad apremiante,

bien sea con el pensamiento moderno, como ocurrió en la primera generación, o con el

pensamiento antiformalista, como ocurrió en la segunda, o bien sea con el ideal social,

emancipatorio y crítico del derecho, que digamos es el que mejor podría caracterizar esta

tercera generación de pensadores jurídicos colombianos.

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ANEXO (1)

ENTREVISTA∗

Pregunta 1: Cuales han sido sus principales autores o fuentes teórico-jurídicas o iusfilosóficas?

Pregunta 2: Qué temas ha abordado sistemáticamente?

Pregunta 3: Con qué otros autores, colombianos, andinos o latinoamericanos ha discutido sus temáticas y que implicaciones ha tenido en el campo jurídico colombiano dicha discusión?

Pregunta 4: Desde qué otras disciplinas aborda usted el derecho? Cómo y por qué lo hace?

Pregunta 5: Cómo caracteriza o entiende usted el campo jurídico? (subnociones: reestructuración global del derecho, academia, jueces, firmas de abogados, leyes, jurisprudencia, otros).

Pregunta 6: Desde que escuela o paradigma entiende usted el derecho?

Pregunta 7: Diferencia usted teoría jurídica y filosofía del derecho?

Pregunta 8: Cuál cree usted que es su principal aporte a la discusión teórico jurídica o iusfilosófica?

∗ Esta entrevista se realizó de manera estandarizada a algunos de los pensadores jurídicos pertenecientes a la tercera generación. En algunos casos fue posible realizarla personalmente, en otros se hizo por vía e-mail. En todos los casos de entrevista personal, la literalidad de las palabras intento ser respetada en lo posible.

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ANEXO (2)

ENTREVISTA A OSCAR MEJÍA QUINTANA∗ Pregunta 1 Mis principales autores y fuentes teóricas, básicamente en teoría jurídica han sido toda la historia de la teoría jurídica y por supuesto, es necesario reconocer a Kelsen, posteriormente Hart, pero sin duda particularmente le di mayor énfasis a la obra de John Rawls y al debate que se le hace a John Rawls por parte de los liberales y los comunitaristas. Después profundizando en el positivismo, estudié a Luhman y la sociología de Parsons y finalmente a Teubner; y finalmente como una tercera fuente estaría la teoría crítica con sus tres generaciones particularmente la obra de Habermas. Resumiendo puedo decir que hay tres grandes afluentes. El positivismo en la versión de Kelsen, de Hart y finalmente de Luhman. El paradigma consensual de Rawls y las lecturas y polémicas que se derivan de él, que tienen una influencia directa o indirecta en el derecho y por último; la teoría crítica de la escuela de Frankfurt en especial Habermas. Pregunta 2 Mi reflexión inicial arrancó con la pregunta sobre la justicia, que es por supuesto la de Rawls, y en ese momento empiezo a desarrollar una línea de investigación que se ha ido consolidando en torno a la desobediencia civil. Cuando abordo la teoría de Habermas, esa reflexión en torno a la desobediencia civil se une con la de la democracia deliberativa y ambos elementos me orientan a una reflexión sistemática en torno al papel del Tribunal Constitucional contemporáneo y particularmente, al papel y a la metodología de trabajo de la Corte Constitucional colombiana. Ahí, ya hay un punto muy directo de encuentro con un ámbito empírico que es primero el de la Constitución del 91, sus principios rectores, y posteriormente, las contradicciones que al interior de la Constitución parecen aflorar entre un modelo socialdemócrata, un modelo neoliberal y un modelo multicultural. La reflexión en torno al Tribunal Constitucional por lo tanto, va involucrando una dimensión de metodología de trabajo del Tribunal Constitucional, como un espacio que debe interpretar el contexto político y en el marco de eso, la figura de la desobediencia civil como una expresión de defensa de los derechos fundamentales. Pero todos estos tópicos confluyen en los últimos años en el terreno de la filosofía del derecho y en parte también, a raíz del doctorado que adelante en filosofía del derecho en la universidad Nacional, en dos temáticas que han tenido ya una recepción más amplia, en primer lugar, la que denominé la definición del estatuto epistemológico de la filosofía del derecho y en segundo lugar, la norma básica como problema iusfilosófico. Pregunta 3

∗ Ésta entrevista se realizó personalmente a comienzos del año 2005.

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Básicamente la discusión se ha dado en los congresos nacionales de filosofía del derecho y ha logrado concretarse un buen diálogo en lo que se conoce como los seminarios de filosofía del derecho que se han organizado en Calí y finalmente, unos encuentros regionales de filosofía que se han dado en Manizales, donde la recepción de estos planteamientos ha tenido mayor repercusión. Pregunta 4 Por el mismo desarrollo del Doctorado, desarrollé la relación entre validez, legitimidad y eficacia, que me llevó a abordar el derecho no solamente en términos de validez jurídica sino también en términos de legitimidad política y de eficacia social. Precisamente esa relación validez, legitimidad y eficacia, sobre la que verso mi doctorado es desde la que fundamento el estatuto epistemológico de la filosofía del derecho, a diferencia de la teoría jurídica que se centra solamente en problemas de validez, la filosofía del derecho tiene una mirada más amplia sobre el sistema jurídico y lo ve en términos igualmente de legitimidad del ordenamiento jurídico político y de eficacia frente al ordenamiento social. Pregunta 5 Adoptó básicamente la caracterización general de Bourdieu, un campo constituido por un modo de producción del derecho específico con un habitus, que básicamente son los paradigmas dominantes y en pugna que hay en torno a su producción, hay unos actores y unos productos, la jurisprudencia, la doctrina, las leyes, los alegatos, unos actores como las firmas de abogados, los académicos, los jueces. Básicamente esa es la consideración de un campo jurídico complejo cerrado relativamente al entorno, pero igualmente en una relación trasnacional en la línea de Boaventura de Sousa evidente y clara que no puede ser negada. El campo jurídico no es considerado con un sistema autopoiético absoluto, sino relativo con nexos estructurales necesarios e imprescindibles con su entorno, pero con una especificidad y una autonomía relativa. Pregunta 6 Yo he entendido el derecho y he tratado de resolver muchas de sus antinomias o conflictos desde lo que he denominado el paradigma consensual discursivo, es decir, el planteamiento tanto de Rawls como de Habermas, sin duda, ha pesado más en mi, por formación porque el primer doctorado que fue entorno a Rawls, la figura de la teoría de la justicia, y un derecho que teniendo su autonomía de cualquier forma depende de un contexto político y es definido desde un contexto político e igualmente necesita mostrar su eficacia en un contexto social. La primera parte de mi desarrollo, el peso de Rawls fue determinante. En una segunda parte coincidiendo con el segundo doctorado, ya es Habermas el que empieza a constituirse en el autor central. Y hoy me dirijo más a una lectura mediada por el republicanismo en la línea de la tercera escuela de Frankfurt que acentúa los aspectos políticos, la desobediencia civil como fenómeno de comprensión del derecho.

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Pregunta 7 De las polémicas que he introducido en este contexto ha sido precisamente la diferenciación entre teoría jurídica y filosofía del derecho. He considerado que la filosofía del derecho prima en la modernidad temprana, pero a partir del S.XIX ya con Kelsen la teoría jurídica logra su autonomía disciplinaria y en ese momento el estatuto epistemológico de la filosofía del derecho se desdibuja, pierde su perfil y no vuelve a recomponerse sino precisamente a partir de la obra de Rawls para mostrar que la validez del derecho tiene que complementarse con la dimensión de legitimidad y con la de eficacia social. Es necesario deslindar la teoría jurídica cuya problemática central es la validez, de la filosofía del derecho que necesariamente tiene que mirar la relación legitimidad, validez y eficacia. Pregunta 8 Lo más relevante ha sido en primer lugar intentar definir la diferencia entre filosofía del derecho y teoría jurídica, la especialización de la Universidad Libre ha recogido esa distinción, una distinción que existía en el programa de derecho de la Universidad de los Andes. Y fundamentar en segundo lugar, ese estatuto epistemológico de la filosofía del derecho a partir de la problemática de la norma fundamental. En el marco de lo que ha sido la teoría jurídica nuestra, esos serían de los principales aportes.

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ANEXO (3)

ENTREVISTA A DIEGO EDUARDO LÓPEZ MEDINA∗

Pregunta 1 Yo esa respuesta la arrancaría como al revés, no era tanto que hubiera unos autores principales. Quiero decir antes dos cosas: 1. tienes que tener mucho cuidado con una historia como muy sencilla de las influencias, como decir que tengo la piedra de toque de la interpretación de un autor local por que esta ha sido su influencia. Y esto te lo digo a ti con conocimiento de causa, pues porque como yo he explorado el tema de la influencia hay que tener mucho cuidado en ser unilaterales o excesivamente deterministas en la relación entre influenciante e influenciado; 2. en nuestro momento sí teníamos autores que eran relativamente influyentes, pero yo siento que era más clara la sensación de reaccionar contra. En nuestra época hubo suficiente capacidad crítica de un momento en que el derecho estaba sumamente agotado, la enseñanza del derecho, por lo menos en la Javeriana, a través de los profesores de cátedra y de los magistrados y de los litigantes, estaba muy agotado específicamente el modelo, porque ellos científicamente no respondían, les era muy difícil mantenerse al día más en una época con cambios jurídicos tan notorios. Esto hacia que les fuera muy difícil mantenerse tanto con la energía intelectual como con la energía pedagógica, voy a explicar esto, eran profesores que en general estaban enseñando el derecho de antes de la segunda guerra mundial literalmente, con esto no estoy diciendo cosas peyorativas ni nada, sino literalmente estaban enseñando la estructura del derecho y las teoría del derecho que eran propias del período anterior a la segunda guerra mundial, y en general todos los cambios que sufrió el derecho después de la segunda guerra mundial no eran capaces de incorporarlos en los campos dogmáticos tradicionales de derecho privado. Y como el derecho privado dominaba de manera muy clara, en la enseñanza del derecho entonces se sentía una distancia profunda entre lo que el derecho era y los discursos contemporáneos del derecho y lo que estos señores podían dar. Pues habían cambios tan importantes como el discurso de los derechos humanos, las nuevas constituciones, el discurso de los derechos fundamentales, el análisis económico del derecho, a los cuales nuestros profesores no podían responder. En primer lugar, había una especie de distancia entre un derecho contemporáneo fruto de la segunda posguerra y lo que ellos podían enseñar. Y la otra cosa, es que había una insuficiencia pedagógica, ya que los estudiantes estábamos exigiendo no una facultad de amateur, es decir, de profesores que le daban un tiempo a la cuestión académica, sino que ya eso era insuficiente. Y además en un momento donde estos señores, yo diría estaban cansados porque la cantidad de energía para tener un litigio exitoso y una clase más o menos llamativa, pues son cantidades brutales de energía. Es natural que los litigantes con ese exceso de trabajo se cansen, pues si los de planta nos cansamos, pues que ellos se cansen es mucho más fácil, entonces unos profesores y una ∗ Esta entrevista se realizó personalmente a comienzos del año 2005.

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facultad en un momento de energía muy bajo, no satisfacen las necesidades intelectuales que muchachos de 17 años tienen. Este tipo de cosas entonces generaron no tanto una influencia positiva, sino como una especie de reacción. Luego viene pues la Constitución del 91, y todo esto se desencadena dramáticamente, pero ya había signos de esto antes de la Constitución del 91, y los signos de eso eran muy patentes especialmente en aquellos que estudiábamos filosofía o alguna segunda carrera. Nosotros fuimos una generación, los de finales de los sesentas estudiaron derecho y economía y los de los comienzos de los noventas estudiamos derecho y filosofía y ella nos mantuvo intelectualmente más abiertos. Lo que te voy a decir ahora suena muy raro pero si me preguntas que autores eran influyentes yo diría que Platón, en mi tesis de grado a Platón lo pongo a hablar en Teoría del Derecho. En el caso concreto mío yo diría que Platón, Hegel y Aristóteles fueron muy importantes, que es una cosa muy rara porque es el núcleo tanto de la filosofía moderna como de la clásica antigua. Era importante la filosofía clásica por habilidades intelectuales básicas como leer estrictamente, en derecho no se leía, no había textos para leer. Hay muchas cosas en Platón y en Hegel, es interesante que veas en el texto de mi tesis de grado como pongo a conversar Platón con el diálogo contemporáneo. Luego en ese mismo texto habló de Hart, Dworkin, Kelsen, esos autores clásicos y los que se empiezan a traducir desde los ochentas. Todas estas lecturas las hago yo sólo, pues yo no tuve profesores con los cuales leer eso pues ningún profesor mío los conocía o los trabajaba, igualmente eran desconocidos en filosofía. Yo era relativamente un autodidacta metiéndome en esos textos y en un momento también que estábamos en lo de la séptima papeleta y en lo de la Asamblea Nacional Constituyente. En filosofía pues también intenté tener un conocimiento amplio, yo creo que autores que trabajé mucho que son importantes pues Platón y Aristóteles y filósofos modernos estudié mucho gente como Scheller o Husserl, Descartes, Spinoza, Marx. En el doctorado yo llegué a Estados Unidos, trabaje con muchas personas de hecho de una vez si quieres te cuento mi historia porque hay ciertas personas que me interpretan como un CLS y es algo que no considero así. Mi relación con CLS en Harvard fue “uneasy” yo estoy lejos de ser un discípulo prototípico de CLS o de haber tenido relaciones cercanas o fáciles con los CLS. Yo no me acerque, de hecho fui un discípulo relativo y empecé a tener relaciones con Duncan Kennedy en un momento mucho más avanzado de mi doctorado, yo mucho tiempo trabajé más con William Eskridge, con Sargentich, que es mi director de maestría, él y yo éramos importantemente más analíticos que la mayor parte de CLS, y trabaje con el analítico de Harvard que es Scott Prewer, mis clases en filosofía fueron en lógica formal. Lo que quiero decir es que mis relaciones con Kennedy llegaron a ser muy posteriores y más bien en un ambiente donde realmente yo era un discípulo reacio o esquivo. Mis relaciones con él, no es de aplicar incites de él, sino de construir un diálogo muy interesante, en mi libro no hay ninguna cita de Duncan Kennedy, y no es por no citarlo. Y ese profesor que esta implícito en mi libro no es Duncan, con mucha más frecuencia es Sargentich, él es el profesor ordinario de filosofía del derecho de Harvard, nunca ha publicado porque lleva muchos años preparando un libro que según muchas personas va a ser el libro más importante de teoría del derecho de la generación de ellos. Sargentich y yo trabajamos mucho, y cuando yo hablo al comienzo en teoría impura del derecho de quiénes son los maestros con los que lucho yo digo que son Sargentich, en su

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momento Kennedy y de manera muy importante Scott Prewer. La mayor parte de malentendidos entre un analítico duro y esta especie de latinoamericano que quería saber como era que se usaban todas estas teorías del derecho, fue con un señor Scott Prewer. Cuál es mi relación con CLS, pues muy estrecha en el sentido de que CLS tiene una cantidad de tesis que avanzan de manera muy importante en el análisis del derecho, yo estoy lejos en su momento y ahora de ser un CLS posmoderno o incluso moderno, mis tesis tienen como un poco de posmodernidad pero en ciertas cosas juguetonas y en un poco de la trasgresión del estilo, pero es una trasgresión del estilo muy moderna, muy dentro de los límites de formas estructurales muy tradicionales. Ahora bien, en nuestro país, yo creo que la gente a veces se sorprende, cuando yo llevé el derecho de los jueces a Legis los editores quedaron sorprendidos, me preguntaban qué ese libro de qué era...pero son transgresiones pequeñas. Mi relación con CLS fue crítica y luego cuando yo explico en teoría impura, y digo que no es que yo no este entendiendo bien a Hart, sino que Hart es usado de manera muy diferente, esa idea central me acerca mucho a Duncan, y ellos creen en el proyecto y se animan hasta el punto de que hoy en día ellos me consideran su colega, creen que es una tesis doctoral fructífera que expandía lo que ellos sentían o pensaban. El problema no es saber de qué es uno, yo creo que tengo influencias muy cruzadas de muchos temas de la teoría del derecho de la segunda posguerra, sino que yo con teoría impura, trato de hacer un libro que crítica mucha gente en el sentido en que quiero que los filósofos del derecho hagan una especie de teoría del derecho más comprometida, más clara, menos abstracta, y al mismo tiempo que los abogados cuando examinen su dogmática se den cuenta de todas las implicaciones teóricas y políticas de eso. Este tipo de gestos en parte lo descubro en autores como Dworkin, como Alexy, como CLS, y CLS no es solamente un nombre, Duncan, sino muchas otras personas que han publicado muchos artículos. Pregunta 2 La gran lucha mía durante estos años es tratar de tener una teoría y una filosofía del derecho más comprometidas y una práctica y una dogmática más teóricas. Una filosofía más comprometida que explique más lo que tiene que explicar, a saber, el fenómeno del derecho, en contacto con la cultura general y con la filosofía general no en desconexión, pero no una conexión abstracta o ingenua, sino una conexión más adulta más madura más conciente de tal manera que la teoría del derecho beba de sus contextos culturales generales y de la filosofía general, pero al mismo tiempo explique más el fenómeno que tiene que explicar. Mi libro esta basado sobre eso, en teoría del derecho constitucional, “derecho de los jueces”, y como en teoría general del derecho, derecho privado y público “teoría impura”. Categorizar de que es teoría impura es muy raro, ¿es de derecho privado? si, ¿de derecho público? también, ¿de derecho comparado? un poco. Pregunta intermedia: En esta entrevista se hizo una pregunta exclusiva y no estándar y partió de la explicación de la tesis de esta monografía al profesor López, a saber: ¿desde dónde aborda los problemas jurídicos, desde la filosofía, la teoría o la sociología del derecho?

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No estoy de acuerdo con su tesis, porque esas distinciones son muy mecánicas y no funcionan bien, hay un ensayo sobre las distinciones entre filosofía y teoría de Pinkfred Hassemer que explica esta relación a lo largo del siglo XX, pero yo si pienso que invertirle mucho tiempo a esa distinción no es fructífero. Mire, alumnos de maestría cuando se les habla de sociología del derecho, hablan de la dimensión de la eficacia, es decir, donde el abogado se da cuenta de que las normas tal y como están en los textos no funcionan en la realidad, entonces a eso se le llaman estudios de eficacia, eso es una falsedad, y hasta enternece esa ingenuidad. No hay unas normas que cuando se aplican entonces los factores sociales tienen influencia, esa es una característica de todas las normas, entonces si yo separo muy duro validez de sociología y sociología tiene que ver con eficacia del derecho terminamos todos recluidos en un mundo que se llama de la sociología del derecho que consiste en hacer estudios de implementación o de eficacia de normas y eso es tan tremendamente reductor que es como sacar los estudios de eficacia del núcleo central del derecho. Mejor dicho yo puedo estudiar derecho administrativo, completamente dogmático y al mismo tiempo ser conciente de los problemas de eficacia. Entonces cuando las cosas se vuelven muy compartamentalizadas es como si existiera un concepto que se llama validez, eficacia, y otro legitimidad, se diseccionan brutalmente y se le da a cada cual una disciplina. Entonces cuando yo voy a ver cualquier problema jurídico concreto me doy cuenta que sin entrar en confusiones analíticas, sin embargo, realmente tengo que hacer unos estudios muy complejos donde no vale una distinción muy fuerte entre los tres campos o los tres problemas del derecho de validez, eficacia y legitimidad. Entonces lucho contra que esa separaciones se vuelvan muy mecánicas y que inauguren disciplinas autónomas y separadas entre ellas. Mi ultimo libro es de investigaciones socio empíricas, de esas estoy sacando conclusiones teóricas, luego me aparto de las rigideces en esta distinción. Pregunta 3 Llevamos muchos años conversando entre nosotros, los de tu investigación. Hemos sido muy insistentes. Hemos logrado muchos avances conozco el trabajo de la mayor parte de mis colegas. Pregunta 4 Filosofía, y otras cosas que utilizo sin tener entrenamiento formal pero que utilizó en el discurso son herramientas de economía y sociología. Pregunta 6 Puede ser producto de mi megalomanía, no dejarme marcar por escuelas en el sentido en que uno cree que puede trabajar unas tradiciones más independientes donde se utilice de manera más ecléctica las cosas que están a la vista. A mi me es muy insatisfactorio decir

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que soy discípulo de tal o cual persona, en el mejor de los casos como que tengo ideas suficientemente autónomas que me permiten diferenciarme, en el peor de los casos y no se cual es cierto en mi caso, parte de una megalomanía mía de la cual no soy capaz de identificarme con una corriente o una teoría y para mi por razones sicológicas muy básicas es imposible saber si es lo uno o lo otro. Pregunta 7 NO. Pregunta 8 Muchos, el aporte de todos es tratar de formar unas tradiciones sin muchos complejos donde se bebe de lo trasnacional y de la filosofía general y de otras disciplinas, pero se interpreta de manera muy creativa muy personal al tratar de explicar los fenómenos locales, y lo que estamos haciendo nosotros es darnos la suficiente energía para sin complejos ni timidez, pero también sin megalomania poder ser autores pues importantes en ese gran océano que es el de la literatura jurídica. Por lo menos participar en el parlamento de los intelectos en el derecho y eso no es fácil porque nosotros veníamos de un mundo donde ser profesor necesariamente era repetir las tesis de los otros, nosotros creemos que ser profesor es discutir con los demás, elaborar y a partir de ahí avanzar en el propósito científico de explicar el derecho. Con esto no somos mejores que los demás sino que incluso creo yo que es una característica de los círculos académicos o del capital académico. Yo particularmente soy mucho más bruto que todos los antecesores y que todos los de mi generación, reconozco que soy el menos competente, pero por ser parte de esta generación es clarísimo que todos estamos en ese proceso de independencia intelectual que no era posible para la gente brillantísima de generaciones pasadas donde ser académico necesariamente era ser discípulo de escuela en derecho.

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ANEXO (4)

ENTREVISTA A MAURICIO GARCÍA VILLEGAS∗ Pregunta 1: Norberto Bobbio, H. Kelsen y H.L. Hart Pregunta 2: La teoría del derecho de Hart, El debate Hart Dworkin y Las teorías sociojurídicas del derecho. Pregunta 3: Colombianos: Rodolfo Arango, Diego López, Rodrigo Uprimny y César Rodríguez. Latinoamericanos: Jose Reinaldo de Lima López, Eduardo Faria, Christian Courtis, Roberto Gargarella, etc. Ninguna de estas discusiones han sido publicadas pero algunas de ellas se han hecho en debates publicos en foros y seminarios. Pregunta 4: La sociología, la historia y la ciencia política. Pregunta 5: El campo jurídica es un ámbito de confrontación intelectual y material por determinar el sentido último de los textos normativos. Me interesa mirar el campo jurídico desde esta perspectiva sociológica y crítica. Pregunta 6: Ninguna en particular pero en general puedo decir que veo el derecho desde una perspectiva crítica. Pregunta 7: Según el auditorio en el que me encuentre y la utilidad que tenga esta diferencia que es meramente convencional. ∗ Esta entrevista se realizó vía e-mail a comienzos del año 2005.

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Pregunta 8: Despertar algún interés por la visión sociológica y política de los fenómenos jurídicos.

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ANEXO (5)

ENTREVISTA A DANIEL EDUARDO BONILLA MALDONADO∗

Una historia preliminar: Esta entrevista inicia con una referencia que hace Daniel Bonilla a la historia del área de teoría jurídica en la facultad de derecho de la Universidad de los Andes: El Área de Teoría jurídica de la facultad de Derecho de los Andes ha tenido tres etapas: 1) la primera es de creación y consolidación, donde hay dos objetivos: i) criticar el formalismo jurídico dominante en la práctica y en la teoría jurídica colombiana; ii). Evidenciar los nexos, las posibilidades de retroalimentación entre teoría, doctrina y práctica jurídicas. Quienes trabajaron en esta primera etapa fueron Cristina, Maria Mercedes y Daniel Bonilla. Es una época donde por el perfil de estos autores, aunque teníamos una formación filosófica amplia no teníamos un conocimiento profundo sobre las especificidades de la disciplina. Entonces por un lado, para dictar las clases acudíamos a profesores de otras disciplinas, filósofos, antropólogos de muchas universidades. El enfoque de la enseñanza de la teoría jurídica era el estudio de las reflexiones particulares sobre filosofía del derecho que hacían grandes filósofos clásicos, como Kant, Hegel, Marx, etc. Por el otro lado estaba el estudio de filósofos políticos contemporáneos, y principalmente autores como Rawls y Habermas. En esta etapa, entonces la mirada hacia el derecho y la teoría viene es desde la filosofía en general. 2) La segunda etapa es de especialización disciplinar y posicionamiento nacional. Aquí se genera un programa para ayudar a una gran cantidad de estudiantes con intereses académicos en este orden generacional Cristina Motta, Maria Mercedes Gómez, Daniel Bonilla, César Rodríguez, Isabel Cristina, Natalia Ángel, José Antonio Rivas, cuando ellos ya son profesores el trabajo empieza con Manolo (Manuel Iturralde), con Libardo, y así se genera el grupo de profesores. En esta etapa Oscar ya ha llegado, hay además un grupo de profesores jóvenes, apoyados por profesores como Oscar. Estos profesores ya tienen un conocimiento de la literatura especializada ya no es la filosofía general cómo piensa el derecho, sino cuestiones relacionadas con la filosofía y teoría del derecho contemporáneas. Hay una apropiación del estado del arte. Hay un intento de utilizar las herramientas teóricas que hay ahí para pensar la realidad jurídico política nacional. En esa época surge “Nuevo pensamiento jurídico” varios artículos escritos por gente de la facultad empiezan a conocerse en Colombia, empieza a posicionar a la facultad de derecho en el contexto colombiano. Hace como dos semanas conversando con Mauricio Rengifo, el contaba que estaba en el Rosario y estaba aburrido, y de pronto tuvo acceso a un par de libritos de nuevo pensamiento jurídico y encontró una cosa distinta y eso le permitió ver el derecho de una manera distinta y se vino para los Andes y habló con Juny Montoya. En esta etapa hay un posicionamiento Nacional.

∗ Esta entrevista se realizó personalmente a comienzos del año 2005.

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3) En la tercera etapa existe un interés explícito de los profesores del área de pensar otras áreas del derecho desde la Teoría. De acercarse de manera ansiosa a la doctrina. Pensar temas clásicos como los contratos, las obligaciones, los temas constitucionales, desde la teoría. Entonces empezamos a dictar, una materia en teoría, otra materia en público o en privado, con ese deseo de llegar a otras áreas. Paralelo a ese proceso se inicia un proceso de internacionalización de la facultad por la presencia de nuestros profesores en redes académicas internacionales, como SELA como CLACSO, como Latcrit, en la red Dallas, y en donde hoy en día ya hay un reconocimiento al menos en Latinoamérica y en algunas universidades de Estados Unidos, del trabajo que se está haciendo en la facultad. Pregunta 1: Tienen que ver con esas tres etapas, en este proceso de formación y de producción académica lo que ha sido fundamental sobretodo para los profesores más jóvenes es la gestión de ir a los doctorados, es un momento de afilación de las capacidades analíticas, críticas, de pensar y escribir sobre un problema. Uno vuelve y necesita un tiempo, primero pues para terminar la tesis sino lo ha hecho y segundo para aceptarse y empezar a ver cuales son los problemas que le interesan y empezar a soltarse en el trabajo. Una cosa distinta es Oscar porque en todo caso es mucho mayor, y porque tiene una formación no jurídica, cuando él llega aquí ya tiene un doctorado, ya tiene más años que la mayoría de nosotros. Después el que primero entra o vuelve con un Doctorado es Diego, Diego vive el mismo proceso que todos nosotros, llega a terminar la tesis y a ver cómo es la movida aquí y a pensar cuáles son los problemas que le interesan, entonces hay un periodo largo dónde la producción no es muy grande, y cuando todo cuaja empieza entonces la producción. Esto es importante para que piense en términos históricos, como se dan esos procesos de formación de una escuela o más bien de un grupo de profesores que trabajan en temas más o menos comunes con intereses más o menos comunes. Entonces, en mi periodo de formación apenas me gradúo y entro a la facultad precisamente por el desconocimiento de los temas, es que era una cuestión como de ganas, éramos muy ignorantes, no teníamos los libros, no circulaban, por eso acudíamos a los clásicos y desde allí vimos estos problemas. En la segunda etapa ya empieza es una discusión puramente de filosofía del derecho contemporáneo, los autores que yo empecé a trabajar fueron la escuela de filosofía analítica del derecho, que es básicamente la escuela de Oxford que es una escuela anglosajona, entonces Hart, Dworkin, Raz y todo lo que gira entorno a estos autores. Al mismo tiempo en esta etapa tengo interés por la filosofía política, y en este momento lo que es fundamental en la filosofía política es el debate liberales comunitaristas. Esto hace que me acerque a Rawls, a Dworkin, a Sandler, a Waltzer, etc, que marcan ese periodo de formación en esa segunda etapa. También me involucro mucho con autores del giro lingüístico, interpretativo, retórico en el derecho, todo lo que tiene que ver con teoría de la argumentación, Perelman, etc. Entonces es así, filosofía analítica del derecho, filosofía política (debate) y luego me meto en estos problemas de la argumentación. Aquí vienen las derivaciones de cada una de estas tres líneas. Una cosa importante es que al principio el trabajo empieza a ser como por autores, todos trabajamos con un mismo autor. Entonces nos especializábamos como en ciertos autores. Al final de la segunda etapa, ya estábamos cumpliendo con nuestra misión de simplemente

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conocer la literatura. Una vez hemos leído los clásicos, empezamos a enfrentar los problemas, no nos limitamos a las posiciones de otros autores sobre ciertos problemas, sino que me importa por ejemplo el problema de la relación entre el ámbito público y el ámbito privado. De ahí, en esa área de la filosofía política empieza a surgir mi interés por la diversidad cultural, también como una derivación de esas primeras ideas sobre liberales y comunitaristas, ya tomando autonomía, no depende de esa discusión, pero viene de esa discusión. En mi doctorado trabajo específicamente sobre diversidad cultural. Ahora también, durante el doctorado hay un especial interés por los nexos entre las cuestiones de filosofía del derecho, filosofía política, y áreas doctrinales del derecho, dogmáticas. Principalmente del derecho constitucional, por eso es que cuando vuelvo empiezo a dictar una clase de teoría y otra de público. Pregunta 2: Básicamente encuentra respuesta en mi respuesta a la pregunta 1. Pregunta 3:

Principales interlocutores, especialmente en la segunda etapa fueron los profesores de filosofía de los Andes, acá fue de manera informal, De Zubiría, Cepeda, Carlos B Gutiérrez, y de la nacional, Guillermo Hoyos y Bernardo Correa, empieza a haber encuentros con otras universidades, por ejemplo del Rosario está Camila de Gamboa y Wilson Herrera. Después damos un salto hacia las redes académicas internacionales, surgen en el doctorado y con los contactos que tienen acá otros colegas. En el mundo académico como en muchas otras áreas las cosas no siempre funcionan por calidades académicas, sino también con las posibilidades de estar cerca de los centros o nodos académicos de poder. Tiene que ver mucho con los profesores de uno en las universidades. Con quien tengo interlocuciones es con los argentinos, los Nino Boys, Carlos Rosencats, Roberto Gargarella. Con los Gringos, básicamente con los de Yale, con los mexicanos la gente del Itam, con los españoles, recientemente en Brasil con la gente de Petulio Vargas y la universidad de Sao Paulo, y básicamente con los latcrits, SELA, CLACSO. Pregunta 4:

Pues fundamentalmente desde la filosofía, recientemente por mi trabajo en análisis cultural del derecho, desde la antropología, me sirvo de herramientas antropológicas para pensar problemas jurídicos. No soy un experto en, pero me sirvo de herramientas de sociología, para estudiar el pluralismo legal, estudio a los clásicos y a los contemporáneos, que hablan sobre problemas legales, sobretodo lo uso para pensar problemas concretos en Colombia como el de la propiedad extralegal.

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Pregunta 6: Limitante en el sentido de que podría sugerir que uno sólo pertenece a una escuela, también podría sugerir que uno no puede acudir a herramientas de otras disciplinas para abordar el derecho y eso me parece problemático. Intentando dar una respuesta genérica, yo me reconocería en materia política o de filosofía política, como una liberal radical, es decir, desde una interpretación progresista del liberalismo. En teoría jurídica, mejor dicho como veo el derecho es desde una explicación positivista, no formalista claro. Pero encuentro claras limitantes en ciertas materias como en la teoría de la adjudicación, de la decisión judicial, las lleno con herramientas que vienen del realismo jurídico, de los estudios legales críticos. Tendría que ser escéptico en materia política sobretodo en las autodefiniciones, es problemático decir quien es de derecha o de izquierda o neoliberal en la facultad, porque esto tiene en cuenta un poco nuestras prácticas reales y no nuestros discursos. Pregunta 8: Mis modestas contribuciones a la teoría jurídica, yo diría que están en dos áreas, por un lado en la docencia, tiene que ver por un lado la difusión de ciertos autores en relación con ciertos problemas, pero principalmente diría yo como a mi me gusta verme, intento que mi labor docente desarrolle en los estudiantes ciertas habilidades, para pensar autónomamente, para criticar, para ser rigurosos. En cuanto a la producción básicamente tengo algunos textos sobre diversidad cultural.

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ANEXO (6)

ENTREVISTA A CÉSAR AUGUSTO RODRÍGUEZ∗

Pregunta 1:

Boaventura de Sousa Santos, Duncan Kennedy y Critical Legal Studies, H.L.A. Hart, Teoría poscolonial (Edward Said), Escuela norteamericana de Law & Society (Marc Galanter) y Estudios jurídicos críticos latinoamericanos (Eduardo Faria, ILSA)

Pregunta 2: Derecho y sociedad en América Latina, teoría de la decisión judicial, constitucionalismo social y derecho y economía. Pregunta 3: Colombianos: Mauricio García, Diego López, Rodrigo Uprimny, Luis Carlos Arenas, Catalina Botero, Rodolfo Arango. La discusión con ellos y otros colegas dentro de la Universidad de Los Andes, la Universidad Nacional, ILSA y el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad ha impulsado tanto la discusión académica en filosofía y sociología del derecho como la incidencia en las discusiones públicas y decisiones judiciales sobre los derechos constitucionales después de 1991 (nuevo constitucionalismo) Latinoamericanos: Eduardo Faria (Brasil), Christian Courtis (Argentina) y otros autores que hacen parte del libro Derecho y sociedad en América Latina, editado por M. García y por mí. Intento de generar redes y reflexiones regionales sobre el derecho en América Latina. Pregunta 4: Sociología y otras ciencias sociales (ciencia política, economía, teoría social): a través de la utilización de métodos de investigación social y elementos diversos de la teoría social y la investigación empírica en esas disciplinas. Lo hago porque mi trabajo parte de la convicción de que el derecho se puede entender cabalmente sólo en su contexto social. Pregunta 5: Entiendo el campo jurídico como un conjunto de instituciones e interacciones en el que actores sociales (abogados, jueces, ciudadanos, etc.), que ocupan posiciones en las jerarquías sociales (de clase, género, raza, etc.) que implican grados de poder desigual, luchan por establecer el contenido y la interpretación autorizada del derecho. ∗ Esta entrevista se realizó por vía e-mail a comienzos del año 2005.

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ANEXO (7)

ENTREVISTA A ISABEL CRISTINA JARAMILLO∗

Advertencia: Antes de responder las preguntas Isabel Cristina Jaramillo me hace la siguiente advertencia preliminar: Natalia: Espero que no interprete mis respuestas defensivamente. Lo que pasa es que auto-describirse es una empresa riesgosa y que requiere mucho trabajo. En este momento no tengo suficiente tiempo para elaborar plenamente mi perfil intelectual. Por otra parte me parece que soy demasiado joven como para hacerlo, me resulta un poco pretencioso. Por estas razones las respuestas son un poco escuetas e implican más un reto a la pregunta que una verdadera respuesta. Siento mucho si esto no le es muy útil, pero tal vez una entrevista oral pueda ser menos problemática. En todo caso, estoy a sus órdenes. Pregunta 1: Prefiero no contestar esta pregunta. Mis vacilaciones en tèrminos de preferencias han sido importantes, como se deduce de mi trabajo. Pregunta 2: No he abordado ningún tema sistemáticamente. De hecho, creo que no hay valor en la pretensión de sistematicidad. He escrito sobre feminismo, feminismo en el derecho, jurisdicción especial indígena, violencia familiar, teoría de los derechos y derecho constitucional en temas relacionados con comunidades indígenas. Tambièn he escrito sobre la obra de Ronald Dworkin. Pregunta 3: Reconozco como interlocutores a Mauricio García, Rodolfo Arango, Julieta Lemaitre, Diego López, Liliana Obregón, Helena Alviar, Magdalena León, María Emma Wills, Esther Sánchez Botero, entre muchos otros. No tengo una noción aproximada de los impactos. Pregunta 4: No me interesa el conocimiento “disciplinado”. Pregunta 5: No me ha interesado formular una teoría abstracta sobre el campo jurídico. No suscribo a ninguna teoría totalizante en “sociología jurídica”. ∗ Esta entrevista se realizó vía e-mail a finales del año 2004.

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Pregunta 6: No pertenezco a ninguna escuela. Creo que las etiquetas son limitantes. Le corresponde a usted asumir la responsabilidad por su interpretación sobre las clasificaciones, dado el papel que ha decidido asumir. Pregunta 7: Por qué interesa la respuesta a esta pregunta? Creo que enfatizar la diferencia esta relacionado con un proyecto disciplinario que tiene unas intenciones de afectar la distribución de recursos al interior de las facultades de derecho y en las ciencias sociales. No me interesa defender ninguno de esos feudos en materia de conocimiento ni de recursos. Pregunta 8: Creo que soy demasiado joven como para haber aportado algo relevante. Me gusta pensar que he contribuido a ampliar el debate al introducir provocativamente posiciones que no corresponden a las del mainstream, por ejemplo las del feminismo radical, las del multiculturalismo y las de las crìticas al discurso de los derechos.

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ANEXO (8)

ENTREVISTA A CRISTINA MOTTA∗

Gracias por su mail y por sus generosas consideraciones. Lo que me temo es que no soy una persona idónea para responder a sus preguntas. Si bien participé en la creación y desarrollo del área de teoría jurídica en la Facultad e incentivé productos, como Nuevo Pensamiento Jurídico, para difundir estas aproximaciones al derecho, no creo haber hecho aportes a la teoría jurídica en general, ni colombiana en particular. Mis publicaciones hasta 1998, año en que salí del país, son más que todo una mirada sobre nuestras instituciones aplicando visiones críticas norteamericanas, especialmente la vertiente crítica feminista. No sabría entonces cómo contestar su entrevista. Si considera que no obstante lo dicho, puedo serle de alguna utilidad, con mucho gusto. Gracias, Cristina.

∗ Esta entrevista, que terminó no siendo tal sino una imposibilidad ante la misma, fue hecha vía e-mail a finales del año 2004.

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ANEXO (9)

ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO DIEGO EDUARDO LÓPEZ LIBROS:

• “El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial”. Bogotá, Ediciones Uniandes, Coedición Legis Editores, 2000.

• “Teoría Impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana”. Bogotá, Ediciones Universidad de los Andes: Universidad Nacional de Colombia, Coedición: Legis Editores, 2004.

• “La lucha por la justicia: reflexiones sobre el concepto de “justicia”. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas, 1993.

• “Interpretación Constitucional”. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla : Universidad Nacional de Colombia, 2002.

ARTÍCULOS

• “Consideraciones ulteriores sobre el análisis estático de la jurisprudencia”. En Revista de Derecho Público, Bogotá D.C, No.15, diciembre 2002, p-3 a 47.

• “Hacia la reconstrucción de la teoría del derecho privado en Colombia: reflexiones sobre la ley 153 de 1887”. En Revista de Derecho Privado, Bogotá, Vol. 16, No.27, Febrero de 2002, p.107 a 115.

• “Doctrina: La Interpretación Constitucional en Colombia”. En Tutela Acciones populares y de cumplimiento No.3, Marzo de 2000, p.662-719.

• “Reflexiones sobre la democracia de la participación: un proyecto de reforma constitucional”. En Universitas No.80, junio de 1991, p. 343 – 356.

OSCAR MEJÍA QUINTANA LIBROS:

• “La problemática iusfilosófica de la obediencia al derecho y la justificación constitucional de la desobediencia civil”, Bogotá, Unibiblos, 2001.

• “Derecho, Legitimidad y Democracia”, Bogotá, Temis, 1998. • “Justicia y Democracia Consensual: La Teoría Neocontractualista en John Rawls”,

Siglo del Hombre, Bogotá, Uniandes, 1997.

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• “Legitimidad, validez y eficacia. Prolegómenos para una reconstrucción del estatuto epistemológico de la filosofía del derecho”, Bogotá, D.C: Universidad Nacional ( Departamento de filosofía) 2003.

• “Teoría política, democracia radical y filosofía del derecho”, Bogotá, Temis, 2005. • “Democracia y Filosofía de la Historia en América Latina”. Bogotá, Ediciones

Jurídicas, 2005. • “El posestructuralismo en la filosofía política francesa contemporánea”, Bogotá,

Unibiblos, 2001. • “El humanismo crítico latinoamericano: del humanismo clásico al humanismo de

la postmodernidad”. Bogotá, M & T Editores, 1993. • “Cultura y Democracia en América Latina”, Bogotá, M & T Editores, 1992. • “La filosofía como sujeto político: el papel de la filosofía en la configuración de la

opinión pública”. En Nuevos Estudios Sociojurídicos (No.8), Bogotá, Uniandes, Derecho, 2003.

• "Nuevo paradigma de la teoría de relaciones internacionales". En Documentos Ocasionales, Bogotá: Centro de Estudios Internacionales (Universidad de Los Andes), 1993.

• "La democratización de la democracia: deficiencias y estrategias de democratización de los congresos en los países de la región andina”. En Documentos Ocasionales, Bogotá: Centro de Estudios Internacionales (Universidad de Los Andes), 1996.

• Congreso y Democracia en los Países del Área Andina, Bogotá: Uniandes-O.E.A., 1997.

• Oscar Mejía (Relator), “El Humanismo de Mutis: Proyección y Vigencia”, Bogotá: Ediciones Rosaristas-Colciencias, 1994.

• Oscar Mejía Quintana y Maria Cuellar Cabrera, “Entre la multitud y la opinión pública: el vaporoso sujeto de la emancipación social” en Nuevos Estudios Socio-Jurídicos (No. 5), Bogotá, D.C.: Ediciones Uniandes, 2003.

• Oscar Mejía Quintana y Jacqueline Blanco, “Democracia y Filosofía de la Historia en América Latina”, Bogotá D.C.: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez (Universidad Libre), 2005.

CAPÍTULOS DE LIBROS:

• Estudio preliminar: "El paradigma consensual del derecho en la obra de John Rawls". En libro: John Rawls, El derecho de los pueblos, Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 1996, c1993.

• “Concepción política de la justicia: democracia consensual y ética en la teoría de John Rawls”, en La Paz: una Construcción Colectiva, Bogotá: Compañia de Jesús, 1996.

• Oscar Mejía Q. y Daniel Bonilla M., “Liberalismo, comunitarismo y democracia deliberativa en Colombia”, en La Filosofía Política en Perspectiva, Barcelona: Anthropos, 1998.

81

• “Participación ciudadana: del mito a la realidad. Hacia una reinterpretación consensual-discursiva de la Constitución de 1991” en libro: G. Hoyos y A. Uribe (Comps.), Convergencia entre Etica y Política, Bogotá: Siglo del Hombre, 1998.

• Oscar Mejía Q. y Daniel Bonilla M., “El paradigma consensual-discursivo del derecho como instrumento conciliador de la tensión entre multiculturalismo comunitarista y liberalismo multicultural” en libro: Francisco Cortés y Alfonso Monsalve (Coords), Multiculturalismo: Los Derechos de las Minorías Culturales, Medellín: Res Publica (Instituto de Filosofía, Universidad de Antioquia), 1999.

• “La Filosofía del Derecho en Colombia” en libro: Pedro Morcillo (ed.), Cambios en el Derecho Colombiano en la Segunda Mitad del Siglo XX, Medellín: Ediciones Gustavo Ibáñez, 2002.

• “Teoría de la justicia y conflicto” en Bioètica y Conflicto, Bogotà: Universidad el Bosque, 2002.

• "Tribunal constitucional, desobediencia civil y democracia deliberativa" en Andrés Hernández (COMP), Republicanismo Contemporáneo, Bogotá, D.C.: Siglo del Hombre, 2002.

• “Teoría de la acción comunicativa, ética del discurso y soberanía popular” en Beatriz Peña (COMP.), Etica y Bioética, Bogotá, D.C.: Facultad de Enfermería (Universidad Nacional de Colombia), 2002.

• “La concepción neoliberal de la justicia” en Varios, La Falacia Neoliberal, Bogotá D.C.: Universidad Nacional de Colombia, 2003, pp. 107-154.

• “Teoría crítica, estado autoritario y sociedad global” en libro: Jairo Estrada (COMP.), Marx Vive. Dominación Crisis y Resistencia en el Nuevo Orden Capitalista, Bogotá, D.C.: Unibiblos, 2003, pp. 95-126.

• Oscar Mejía Quintana y José Pablo Tobar, “La filosofía como sujeto político” en Nuevos Estudios Socio-Jurídicos (No. 8), Bogotá, D.C.: Ediciones Uniandes, 2003.

• "El origen constituyente de la crisis política en Colombia", en libro: Ann Mason & Luis Javier Orjuela (EDS), La Crisis Política Colombiana, Bogotá, D.C.: Uniandes (Departamento de Ciencia Política), 2003, pp. 143-160.

• “Diálogos de paz: formas de deliberación pública?” en Miguel Ángel Herrera (ED.), Modernidades, Nueva Constitución y Poderes Constituyentes, Bogotá, D.C.: Universidad Nacional de Colombia, 2004, pp. 131-135.

• et al, “La Ciencia Política: Historia, Enfoques, Proyecciones “(Cuadernos de Ciencia Política No. 1), Bogotá, D.C.: Universidad Nacional de Colombia (Departamento de Ciencia Política), 2004.

• et al, “Elites, Eticidades y Constitución en Colombia” (Cuadernos de Ciencia Política No. 2), Bogotá, D.C.: Universidad Nacional de Colombia (Departamento de Ciencia Política), 2004.

ARTÍCULOS:

• “El derecho: Liturgia Procedimentalista”. En Revista de Derecho Privado, No.17, Diciembre de 1995.

82

• “La justificación constitucional de la desobediencia civil”. En Revista de Estudios Sociales, Bogotá, No.14, Febrero de 2003, p.76 a 87.

• “Filosofía del Derecho y Teoría jurídica: rupturas epistemológicas. Hacia una reconstrucción del estatuto epistemológico Iusfilosófico”. En Revista de Derecho privado, Bogotá, Vol.17, no.31, Enero de 2004, p.25 a 48.

• “LA NORMA BÁSICA COMO PROBLEMA IUSFILOSÓFICO. Tensiones y aporías del positivismo y las apuestas pospositivistas de superación”. Ponencia en el Congreso Nacional de Filosofía en Barranquilla, 2004 (no publicada).

• “Construcción y reconstrucción de la concepción kantiana de la justicia en la teoría de John Rawls” en Cuadernos Filosófico-Literarios (No. 16-17), Manizales: Universidad de Caldas, 2004, pp. 43-77.

• “Dominación y exclusión en la Constitución de 1991” en Revista Palimpsestus (No. 2), Bogotá D.C.: Facultad de Ciencias Humanas (Universidad Nacional), 2002.

• Oscar Mejía Quintana y Natalia Andrea Guzmán, “La corte constitucional: entre la emancipación social y la eficacia sistémica” en Pensamiento Jurídico (No.15), Bogotá, D.C.: Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales (Universidad Nacional), 2002.

• “Desarrollos posrawlsianos de la filosofía política contemporánea: republicanismo, marxismo analítico y democracia deliberativa” en Revista Politeia, Bogotá: Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, (Universidad Nacional), 2002.

RODOLFO ARANGO RIVADENEIRA LIBROS:

• “Derechos, Constitucionalismo y Democracia”, Serie Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004.

• “¿Hay respuestas correcta en el derecho?”, Bogotá, Siglo del hombre Editores, 1999.

• “Der Begriff der sozialen Grundrechte” (El concepto de derechos sociales fundamentales), Alemania, Ed. Nomos, Baden-Baden, 2001, 302 pp.

• “El concepto de derechos sociales fundamentales”, Bogotá, Temis, 2005. • “Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital” (co-author). Con

Julietta Lemaitre, en Estudios Ocasionales, Centro de Investigaciones Sociojurídicas - CIJUS, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, 2002.

83

CAPÍTULOS DE LIBROS:

• “La protección nacional e internacional de los derechos humanos sociales”. En libro Alonso y Giraldo (EDS.): Ciudadanía y Derechos Humanos Sociales, Ediciones Escuela Nacional Sindical, Bogotá, 2001, p. 135-165.

• “La responsabilidad colectiva ante la crisis moral y política colombiana”. En Sierra, Rubén y Gómez-Müller, Alfredo (EDS.): La filosofía y la crisis colombiana, Taurus Ed., Bogotá, 2002, p. 11-32.

• “La construcción de la nacionalidad”. En Sierra Mejía, Rubén (ED.): Miguel Antonio Caro y la cultura de su época, Facultad de Ciencias Humanas, Departamento de Filosofía, Universidad Nacional de Colombia, noviembre de 2002, p. 125-153.

• “Incidencia del iusnaturalismo en el derecho constitucional moderno”. En Gil, Numas A. (ED): Filosofía del Derecho y Filosofía Social, Señal Editora/Asofides, Medellín, 2003, p. 115-126.

• “La jurisdicción social de la tutela”. En Carlos Mario Molina Betancur (ED. ACAD.), Corte Constitucional: 10 años balance y perspectivas. Centro Editorial Universidad del Rosario, Coleccion Textos de Jurisprudencia, Bogotá, 2003, pp. 107- 128.

• “Derechos, justicia constitucional y democracia”. En Miguel Rujana Quintero (COMP.), Teoría jurídica. Reflexiones Críticas, Siglo del Hombre Editores/Universidad Libre-Cátedra Gerardo Molina, Bogotá 2003, pp. 211-229.

• “Estado Social de derecho y derechos humanos”. En Revista Número # 39 Separata especial. Bogotá, 2003

• “Hans Kelsen, Esencia y valor de la democracia según Kelsen”. En Luis Villar Borda (COMP.), Hans Kelsen 1881-1973, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho Num. 30, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004.

ARTÍCULOS:

• "Ley para la regulación del derecho de las condiciones generales del contrato". En Revista de Derecho Civil, No. 3, Vol. II, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Bogotá, Colombia, 1985, p. 143-157.

• “La participación de los trabajadores en la propiedad, la administración y las utilidades de las empresas: el caso alemán”. En Revista de Derecho Privado, No. 4, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes/Temis, Bogotá, Colombia, 1988, p. 73-92.

• “Evolución jurisprudencial del régimen de Propiedad Privada”. En Revista Economía Colombiana, No. 208-209, Contraloría General de la Nación, Bogotá Colombia, septiembre - octubre de 1988, p. 23-42.

• “Teoría de la argumentación jurídica”. En Revista de Derecho Privado, No. 8, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes/Temis, Bogotá, Colombia,1990, p. 93-98.

84

• “Jurisdicción e interpretación constitucional”. En Revista de Derecho Público, No. 4, Vol. VIII, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, noviembre de 1993, Bogotá, Colombia, p. 32-38.

• “El valor de los principios fundamentales en la interpretación constitucional”. En Revista de Derecho Público, No. 5, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, noviembre de 1994, p. 51-60.

• “Los derechos sociales fundamentales como derechos subjetivos”. En Revista Pensamiento Jurídico, No. 8, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 1997, p. 63-72.

• “¿Para qué una declaración universal de los deberes humanos?”. En Revista de Derecho Público, No. 8, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, 1998, p. 138-141.

• “¿Hat das Recht in Kolumbien eine Chance?” (¿Tiene el derecho algún chance en Colombia?). En Frankfurter Allgemeiner Zeitung, sección internacional, miércoles 29 de diciembre de 1999.

• “El mínimo vital como índice de justicia entre particulares”. En Revista Tutela, Acciones Populares y de Cumplimiento, No. 5, Ed. Legis, Bogotá, Colombia, mayo de 2000, p. 1153-1162.

• The Law in Philosophical Perspectives (El Derecho desde una Perspectiva Filosófica). En Wintgens, Luc (ed.), Associations – Journal for Legal and Social Theory, Vol. 4, No. 2, 2000, p. 321-327.

• “Constitución económica y procesos judiciales”. En Revista Acciones de Tutela, Populares y de Cumplimiento, Tomo I, No. 11, Ed. Legis, Bogotá, noviembre de 2000, p. 2367-2377.

• “Corte Constitucional: su renovación y sus procedimientos”. En Ámbito Jurídico, Año III, No. 70, Bogotá, Nov./Dic. 2000.

• “La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales”. Revista de Derecho Público, No. 12, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Bogotá, Colombia, 2001, p. 185-212.

• ¿Hat das Recht in Kolumbien eine Chance? (¿Tiene el derecho algún chance en Colombia?). En Diehl, O. & Helfrich-Bernal, L., Kolumbien im Fokus - Einblicke aus Politik, Kultur, Umwelt, Biblioteca Ibero-Americana, Vervuert. Frankfurt am Main, 2001, p. 29-42.

• “On Constitutional Social Rights” (Sobre los Derecho Sociales Constitucionales). En Leiser, Burton M./Campbell, Tom D.: Human Rights in Philosophy and Practice (Applied Legal Philosophy), Ashgate Publishing Company, agosto 2001, p. 141-152.

• “Regionaler und internationaler Schutz sozialer Menschenrechte. Von der Philosophy zur Kodifisierung” (Protección regional e internacional de los derechos humanos sociales. De la filosofía a su codificación). En Frank, T./Jenichen, A./Rosemann, N. (eds.): Sozialer Menschenrechte – die vergessenen Rechte? Zur Unteilbarkeit der Menschenrechte- ein interdisziplinärer Überblick, Verlag Dr. Köster, Berlin, 2001, p. 43-64.

85

• “Promoción de los derechos sociales constitucionales por vía de protección judicial”. En Otras miradas de la justicia, El Otro Derecho, No. 28, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos - ILSA, Bogotá 2002, p. 103-122.

• “Realizing Constitutional Social Rights Through Judicial Protection”. (Realizando los derechos sociales constitucionales a través de la protección judicial). En Beyond Law Issue 25, Re-Imagining Justice, New York, 2002, p. 71-86.

• “Colisión y ponderación de principios: su relevancia en el derecho ordinario”. En EEPP, Vol. 7, No. 2, Medellín, septiembre de 2002, p. 303-334.

• “Carlos Gaviria Díaz: el juez filósofo”. En Revista de Estudiantes, No. 3, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2002, p. 6-8.

• “Comentario a la Ponencia Vigencia y garantía de los derechos constitucionales, una responsabilidad a cargo de la jurisdicción constitucional de Norbert Lösing”. En Memorias del Seminario Internacional Reforma a la Estructura del Estado y Derecho Humanos, Procuraduría General de la Nación/Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Bogotá, 2002, p. 191-202.

• “Basic Social Rights, Constitutional Justice and Democracy” (Derechos Sociales Básicos, Justicia Constitucional y Democracia). En Ratio Juris, Vol. 16, No. 2, junio de 2003, p. 141-154.

MAURICIO GARCÍA VILLEGAS LIBROS

• “La eficacia simbólica del derecho, Examen de situaciones colombianas”, Bogotá, Ediciones Uniandes, 1993.

• “Comparative Sociology of Law”, Serie Documentos de Investigación. Nuevos Estudios Socio Jurídicos, no.10. Bogotá, Uniandes, Derecho, 2004.

• Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas, “El caleidoscopio de las justicias en Colombia: análisis socio-jurídico”. Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2001.

• Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (autor secundario), “De la mano de Alicia: Lo Social y lo Político en la Posmodernidad”, Bogotá, Universidad de los Andes, Siglo del hombre Editores, 1998.

• Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (EDS.), “Emancipación Social y violencia en Colombia”. Bogotá, Grupo Editorial Norma, 2004. p.5.

• “Eficacia simbólica y narcotráfico en Colombia. En las drogas bajo tres nuevos enfoques analíticos: de la narcodiplomacia a la simbología jurídica a la industria del placer”. Documentos Ocasionales No.23, CEI, Septiembre-Octubre de 1991.

• Mauricio García, César Rodríguez y Rodrigo Uprimny, “Justicia y Reforma a la Justicia en Colombia”. Bogotá: Norma, 2005.

86

• Mauricio García y César Rodríguez, “Justicia constitucional y acción de tutela”. Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 1997.

CAPÍTULOS DE LIBROS

• Introducción y Capítulo 1: “Derecho y sociedad en América Latina: propuesta para la consolidación de los estudios jurídicos críticos”. En Mauricio García Villegas y Cesar A. Rodriguez (EDS.) Derecho y Sociedad en América Latina: un debate sobre los estudios jurídicos críticos, Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos: Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2003.

• Estudio preliminar. En Mauricio García Villegas (ED.) “Sociología jurídica: Teoría y Sociología del Derecho en Estados Unidos”, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Fac. de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2001.

• Rodrigo Uprimny y Mauricio García Villegas “Corte Constitucional y Emancipación Social en Colombia” En Libro de Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (EDS.), Emancipación Social y violencia en Colombia. Grupo Editorial Norma, Bogotá, 2004.

• Mauricio García y César Rodríguez, “Justicia Constitucional en Colombia: El Impacto Social de la Acción de Tutela”. En libro: Boaventura Santos y Mauricio García: El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, Colombia, 2000.

ARTÍCULOS

• Mauricio García Villegas y Rodrigo Uprimny Yepes. “La reforma a la tutela, ajuste o desmonte?”. En Revista de Derecho Público, Bogotá, No.15, Diciembre de 2002, p.245 a 286.

• “Eficacia simbólica y narcotráfico”. En Nuevo foro Penal No.54, Oct. Nov. Dic. de 1991.

• “La incidencia social de la constitución”. En Revista de derecho público, Bogotá, Vol. III. No.4, Nov.1993, p.9-29.

• “El derecho como instrumento de cambio social”. En Revista Facultad de Derecho y ciencias Políticas, No.86, 1989, p.31-44.

• “Teoría y práctica de los Derechos Humanos”. En Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, No.83 -84, 1989. p.95-113.

• “Las fronteras del derecho”. En Pensamiento jurídico: Revista de Teoría del Derecho y Análisis Jurídico, Universidad Nacional, Bogotá, No.8, 1997. p.25-50.

• “El poder del lenguaje y el lenguaje del poder”. En Escritos. Medellín Universidad Pontificia Bolivariana, 1991.

87

• “La Constitución y su eficacia simbólica”. En Revista Universidad de Antioquia No.233. Medellín, Uniantioquia, Noviembre de 1991.

• “El desarraigo social del discurso en Colombia”. En Revista Universidad de Antioquia No.233. Medellín, Uniantioquia, Septiembre de 1993.

• “Teoría y práctica de los Derecho Humanos”. En Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, No.83 -84, 1989. p.95-113.

• “Las fronteras del derecho”. En Pensamiento jurídico: Revista de Teoría del Derecho y Análisis Jurídico, Universidad Nacional, Bogotá, No.8, 1997. p.25-50.

• “Medellín en Público y en privado”. En Revista Universidad de Antioquia No.219. Medellín, Uniantioquia, Octubre de 1990.

• Mauricio García, César Rodriguez y Rodrigo Uprimny,“Justice and Society in Colombia: A Sociolegal Analysis of Colombian Courts” (Justicia y Sociedad en Colombia: un Análisis Sociojurídico de las Cortes colombianas), en Lawrence Friedman y Rogelio Pérez Perdomo (eds.): Legal Culture in the Age of Globalization: Latin Europe and Latin America. Stanford: Stanford University Press, 2003.

• Mauricio García y César Rodríguez, “Justiça em Sociedades Semiperiféricas: Os Casos de Portugal e da Colombia” (Cortes en Sociedades Semiperiféricas: Los Casos de Portugal y de Colombia), en Estudos sobre a Globalização do Direito, Centro de Estudos Sociais (ed.), Afrontamento, Oporto, 2000.

RODRIGO UPRIMNY YEPES LIBROS

• “La dialéctica de los derechos humanos en Colombia”, Bogotá: Fundación Universitaria Autónoma de Colombia, 1992.

• Mauricio García, César Rodríguez y Rodrigo Uprimny, “Justicia y Reforma a la Justicia en Colombia”. Bogotá: Norma, 2005.

CAPÍTULOS DE LIBROS

• “¿Una sociología jurídica latinoamericana o un programa de investigación en sociología jurídica para América Latina?”: Un cometario al texto de García y Rodríguez. En Mauricio García Villegas y César A. Rodríguez (EDS.) Derecho y Sociedad en América Latina: un debate sobre los estudios jurídicos críticos, Capítulo 2, Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos: Universidad Nacional de Colombia, Fac. de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2003.

• Rodrigo Uprimny y Mauricio García, “Corte Constitucional y Emancipación Social en Colombia”. En Libro de Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (EDS.), Emancipación Social y violencia en Colombia. Bogotá: Grupo Editorial Norma, 2004.

88

• “Administración de justicia, sistema político y democracia: algunas reflexiones sobre el caso colombiano”. En Jaime Giraldo Ángel, Iván Orozco y Rodrigo Uprimny, Justicia y Sistema Político. Bogotá, FECOL: IEPRI: 1997

ARTÍCULOS

• Rodrigo Uprimny y Mauricio García “La reforma a la tutela, ajuste o desmonte?”. En Revista de Derecho Público, Bogotá, No.15, Diciembre de 2002, p.245 a 286.

• “Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía”. En Revista de Derecho Público, Bogotá, Vol. 12. Junio 2001. p.145 a 183.

• “Legitimidad, clientelismo y política en Colombia: Un ensayo de interpretación”. Cuadernos de Economía Bogotá, Vol. 10, No.13, Ene-Jun 1989, p.113-164.

• “Los derechos Humanos como derecho aplicable: la fuerza jurídica interna de las normas internacionales de derechos humanos”. En Su Defensor, Santafé de Bogotá. Año 3, No.29 (Diciembre de 1995),p.8-9.

• César Rodríguez y Rodrigo Uprimny “¿Justicia para todos o seguridad para el mercado?: El neoliberalismo y la reforma judicial en Colombia y en América Latina”. En Revista Foro Bogotá, No.46, (Dic.2002)(Enero 2003).

• Mauricio García, César Rodríguez y Rodrigo Uprimny,“Justice and Society in Colombia: A Sociolegal Analysis of Colombian Courts” (Justicia y Sociedad en Colombia: un Análisis Sociojurídico de las Cortes colombianas), en Lawrence Friedman y Rogelio Pérez Perdomo (eds.): Legal Culture in the Age of Globalization: Latin Europe and Latin America. Stanford: Stanford University Press, 2003.

CÉSAR A. RODRÍGUEZ GARAVITO LIBROS

• “Nueva Interpretación constitucional”, Medellín: Biblioteca Jurídica: Universidad de Antioquia, 1997.

• “Globalización, Gobernanza y Derechos Laborales”. Bogotá y México: Porrúa-CIDE e ILSA, 2006.

• Boaventura Santos y César Rodriguez (EDS) “Law and Globalization from Below: Toward a Cosmopolitan Legality”. Cambridge: Cambridge University Press, 2005.

• Mauricio García, César Rodríguez y Rodrigo Uprimny, “Justicia y Reforma a la Justicia en Colombia”. Bogotá: Norma, 2005.

• P. Barret, D. Chaves y C. Rodriguez (EDS). “La Nueva Izquierda en América Latina. Orígenes y Trayectoria Futura”. Bogotá: Norma, 2005.

89

• Mauricio García y César Rodríguez, “Justicia constitucional y acción de tutela”. Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 1997.

CAPÍTULOS DE LIBROS

• Introducción y Capítulo 1: “Derecho y sociedad en América Latina: propuesta para la consolidación de los estudios jurídicos críticos”. En libro: Mauricio García Villegas y Cesar A. Rodriguez (EDS.) “Derecho y Sociedad en América Latina: un debate sobre los estudios jurídicos críticos”, Bogotá: Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos: Universidad Nacional de Colombia, Fac. de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2003.

• Estudio Preliminar”Una crítica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces”. En libro: Duncan Kennedy, Libertad y Restricción en la Decisión Judicial: el debate con la teoría crítica del derecho (CLS); Bogotá, Ediciones Uniandes, 1999. Coedición Pontificia Universidad Javeriana, Fac. de Ciencias jurídicas, Siglo del hombre editores.

• Estudio Preliminar“Teoría del derecho y decisión judicial. En torno al debate Hart- Dworkin”. En libro: H.L.A Hart y Ronald Dworkin La decisión judicial: El debate Hart- Dworkin, Bogotá: Uniandes. facultad de derecho; siglo del hombre editores, 1997.

• “Los Derechos Laborales en el Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos” en libro: Catalina Botero y Andrea Guardo (EDS.) Economía Social de Mercado y Tratados de Libre Comercio en Colombia. Bogotá: Fundación Social y Fundación Konrad Adenauer, 2004.

• “¿Justicia para Todos o Seguridad para el Mercado? El Neoliberalismo y la Reforma Judicial en América Latina”, en libro: Darío Restrepo (ED.): La Falacia Neoliberal. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2003.

• “Para Ampliar el Canon de la Producción”. En libro: Boaventura Santos (ED.) Producir para vivir: Reinventando la emancipación social. Fondo de Cultura Económica, México, 2002.

• “Análisis Sociojurídico de la Justicia Laboral en Colombia”. En libro: Boaventura Santos y Mauricio García: El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, Colombia, 2000.

• “Justicia Rutinaria: Estudio de la Justicia Civil en Colombia”. En libro: Boaventura Santos y Mauricio García: El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, Colombia, 2000.

• Mauricio García y César Rodríguez, “Justicia Constitucional en Colombia: El Impacto Social de la Acción de Tutela”. En libro: Boaventura Santos y Mauricio García: El Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, Colombia, 2000.

• “El test de razonabilidad y el derecho a la igualdad”, en Observatorio de Justicia Constitucional, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, Colombia, 1998.

90

• “Crónica de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en 1996”, en Observatorio de Justicia Constitucional, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, Colombia, 1998.

ARTÍCULOS

• “Hermenéutica Constitucional y Activismo judicial: comentario a Between facts and Norms de Jurgen Habermas”. En Revista de Derecho Público, Bogotá, Vol. 7, Febrero de 1997, p.150 a 170.

• “¿Qué es el interés público? A propósito de los conceptos jurídicos indeterminados”. En Revista de Derecho Público, Bogotá, Vol. 5, Noviembre de 1994, p.63 a 79.

• César Rodríguez y Rodrigo Uprimny “¿Justicia para todos o seguridad para el mercado?: El neoliberalismo y la reforma judicial en Colombia y en América Latina”. En Revista Foro Bogotá, No.46, (Dic.2002)(Enero 2003).

• “Global Governance and Labor Rights: Codes of Conduct and Anti-Sweatshop Struggles in Global Apparel Factories in Mexico and Guatemala.” En Politics & Society, vol. 33, no. 1, 2005.

• GARCÍA, Mauricio, RODRÍGUEZ, César y UPRIMNY, Rodrigo,“Justice and Society in Colombia: A Sociolegal Analysis of Colombian Courts” (Justicia y Sociedad en Colombia: un Análisis Sociojurídico de las Cortes colombianas), en Lawrence Friedman y Rogelio Pérez Perdomo (eds.): Legal Culture in the Age of Globalization: Latin Europe and Latin America. Stanford: Stanford University Press, 2003.

• “Law and Society in Latin America: A Proposal for the Consolidation of Sociolegal Studies” (Derecho y Sociedad en América Latina: Una Propuesta para la Consolidación de los Estudios Sociojurídicos), en Revista Beyond Law 26, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos – ILSA , 2003.

• “Globalization, Judicial Reform and the Rule of Law in Latin America: The Return of Law and Development”. En Revista Beyond Law 23, Bogotá, 2001. (Versión en español: “Globalización, Reforma Judicial y Estado de Derecho en América Latina: El Retorno de los Programas de Derecho y Desarrollo” Revista El Otro Derecho 25, Bogotá 2001).

• Mauricio García y César Rodríguez, “Justiça em Sociedades Semiperiféricas: Os Casos de Portugal e da Colombia” (Cortes en Sociedades Semiperiféricas: Los Casos de Portugal y de Colombia), en Estudos sobre a Globalização do Direito, Centro de Estudos Sociais (ed.), Afrontamento, Oporto, 2000.

• “Hermenéutica jurídica y activismo judicial” . En Revista de Derecho Público, No. 7, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, 1996.

• “¿Qué es el interés público? A propósito de los conceptos jurídicos indeterminados”. En Revista de Derecho Público, No. 7 Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, 1995.

91

DANIEL BONILLA MALDONADO LIBROS:

• “La ciudadanía multicultural y la política del reconocimiento”, Estudios Ocasionales Cijus, Bogotá, Uniandes, Facultad de Derecho, 1999.

CAPÍTULOS DE LIBROS:

• “Cultural Diversity and Liberal Values: chapter one”, Serie documentos de investigación Nuevos estudios Socio Jurídicos; No.3, Bogotá, Uniandes, Derecho, 2003.

• Daniel Bonilla e Isabel Cristina Jaramillo, Introducción . En libro: Ronald Dworkin, La comunidad liberal, Bogotá: Universidad de los Andes. Facultad de Derecho; Siglo del Hombre Editores, 1996.

• “El Principio de Unidad Política y el Autogobierno de las Minorías Culturales”. En Daniel Bonilla y Manuel Iturralde (EDS), Hacia un Nuevo Derecho Constitucional, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Bogota, 2005.

• “Los Derechos Fundamentales y la Diversidad Cultural”. En Bernado Correa (ED.), “Justicia y Pluralidad”, Editorial Tiempos Futuros, 2004.

• Oscar Mejía y Daniel Bonilla, “El paradigma consensual-discursivo del derecho como instrumento conciliador de la tensión entre multiculturalismo comunitarista y liberalismo multicultural” en Francisco Cortés y Alfonso Monsalve (COORDS), Multiculturalismo: Los Derechos de las Minorías Culturales, Medellín: Res Publica (Instituto de Filosofía, Universidad de Antioquia), 1999.

• Oscar Mejía y Daniel Bonilla, “Liberalismo, comunitarismo y democracia deliberativa en Colombia” en La Filosofía Política en Perspectiva, Barcelona: Anthropos, 1998.

ARTÍCULOS:

• “Introduction to Colombia”. En Canadian Journal of Latin American and Caribbean

Studies, 2003, Vol. 28, Nos. 55 & 56 (Coeditor de la sección con Catherine LeGrand y Claudia Leal).

• “kafka y la ley”. En Revista de Derecho privado, Bogotá, Vol.8, No.14, Junio de 1994, p.241 a 256.

92

CRISTINA MOTTA TORRES LIBROS:

• “Observatorio legal de la mujer. El legado de la Constitución”. Estudios

Ocasionales CIJUS. Bogotá. Uniandes, Facultad de Derecho. 1998. • Compiladora, “Ética y conflicto: Lecturas para una transición democrática”,

Bogotá, Ediciones Uniandes, T&M Editores, 1995. CAPÍTULOS DE LIBROS:

• Estudio Preliminar. “La mirada pornográfica”. En Libro: C. Mackinnon y R. Posner, Derecho y pornografía, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1997.

ARTÍCULOS:

• “El Estado Neutral y sus límites”. En Análisis Político No.33, Enero a Abril de 1998, p.47 a 68.

• “Repensar el interés público. Un desafío contra la corrupción”. En Política Colombiana, Vol. 3. No.3, 1993. p.31-37.

ISABEL CRISTINA JARAMILLO SIERRA CAPÍTULOS DE LIBROS:

• Daniel Bonilla e Isabel Cristina Jaramillo, Introducción . En libro: Ronald Dworkin, La comunidad liberal, Bogotá: Universidad de los Andes. Facultad de Derecho; Siglo del Hombre Editores, 1996.

• Estudio preliminar “Teoría del derecho y género”. En Libro: Robin West, Género y Teoría Del Derecho, Bogotá: Siglo del Hombre, Universidad de los Andes, Instituto Pensar, 2000.

ARTÍCULOS:

• “La comunidad liberal de Ronald Dworkin, el problema de la relación entre derecho y moral y la importancia de la comunidad para el liberalismo”. En Revista de Derecho Público, Bogotá, Vol.8, Abril de 1998, p.163 a 183.

• “El liberalismo frente a la diversidad cultural”. En Revista de Derecho Público, Bogotá, Vol. 7, Febrero de 1997, p.95 a 129.

93