universidad de los andes facultad de derecho bogotá
TRANSCRIPT
ANÁLISIS DEL RÉGIMEN LEGAL Y REGLAMENTACIÓN VIGENTE DE LOS
CLUBES CON DEPORTISTAS PROFESIONALES EN COLOMBIA
CARLOS EDUARDO CORTÉS CASTILLO
JOSÉ LUIS DOVALE PÉREZ
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
Bogotá Febrero, 2004
ANÁLISIS DEL RÉGIMEN LEGAL Y REGLAMENTACIÓN VIGENTE DE LOS
CLUBES CON DEPORTISTAS PROFESIONALES EN COLOMBIA
CARLOS EDUARDO CORTÉS CASTILLO
JOSÉ LUIS DOVALE PÉREZ
Trabajo de grado presentado como requisito para optar por el titulo de Abogado.
DIRECTOR DEL TRABAJO JUAN MANUEL CUELLAR CABRERA
Profesor Universidad de los Andes
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DERECHO
Bogotá Febrero, 2004
INTRODUCCIÓN
PRIMERA PARTE: DEFINICIÓN GENERAL DE LAS FORMAS
ASOCIATIVAS PERTINENTES.
1. LA PERSONA JURÍDICA
2. LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO
2.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
2.2. MARCO TEÓRICO Y NORMATIVO
2.2.1. RÉGIMEN CONSTITUCIONAL
2.2.2. RÉGIMEN LEGAL GENERAL
2.2.2.1. OBJETO (AUSENCIA DEL ÁNIMO DE LUCRO)
2.2.2.2. VOLUNTAD
2.2.2.3.PATRIMONIO
2.2.2.4. OTRAS DISPOSICIONES
2.2.3. REGÍMENES ESPECIALES
3. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
3.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
3.2. MARCO TEÓRICO Y NORMATIVO
3.2.1. ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
3.2.2. OBJETO (UTILIDAD: PRESENCIA DE ÁNIMO DE LUCRO)
3.2.3. PATRIMONIO (APORTES)
3.2.4. EXTINCIÓN
3.2.5. INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL
3.3. RÉGIMEN TRIBUTARIO
3.3.1. SOCIEDADES ANÓNIMAS
3.3.2. ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO
3.2.3 ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO CON RÉGIMEN ESPECIAL: CLUBES
DEPORTIVOS PROFESIONALES
4. COMPARACIÓN GENERAL ENTRE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO
DE LUCRO Y LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
4.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
4.2. Transformación de entidades sin ánimo de lucro en sociedades y
viceversa
SEGUNDA PARTE: RÉGIMEN LEGAL DE LOS CLUBES CON
DEPORTISTAS PROFESIONALES
4. PRIMEROS RECONOCIMIENTOS LEGALES
4.1. NACE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL
4.2. PRIMEROS RECONOCIMIENTOS LEGALES
4.3. IRRUMPE LA DIMAYOR Y LA FEDERACIÓN DE FÚTBOL COLOMBIANO
4.4. SE CREA COLDEPORTES
5. REGULACIÓN ACTUAL DE LOS CLUBES CON DEPORTISTAS
PROFESIONALES
5.1. MARCO CONSTITUCIONAL
5.2. MARCO LEGAL
5.2.1. RÉGIMEN COMÚN DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO Y LAS
SOCIEDADES ANÓNIMAS
5.2.1.1.CONTROL
5.2.1.2.CONCENTRACIÓN DE ACCIONES, CUOTAS O APORTES
5.2.1.3.CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS
5.2.2. LOS DERECHOS DEPORTIVOS DE LOS JUGADORES O DEPORTISTAS
TERCERA PARTE: EVOLUCIÓN EN OTROS PAÍSES Y CONCLUSIÓN
6. CASO ARGENTINA
6.1. ANTECEDENTES
6.2. ANTEPROYECTO DE LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMAS DEPORTIVAS
7. CASO ESPAÑA
7.1. ANTECEDENTES
7.2. LEY 10 DE 1990 O LEY DEL DEPORTE
7.3. REAL DECRETO 1251 DE 1999
8. CASO INGLATERRA
9. CONCLUSIÓN
CONCLUSIONES DESDE LA PERSPECTIVA COMPARADA
CONCLUSIONES CASO COLOMBIANO
BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCIÓN
I
La totalidad de los clubes con deportistas profesionales han sido constituidos como
entidades sin ánimo de lucro, a pesar de que desarrollan actividades de verdaderas
empresas1 Con el tiempo, el afán de lucro se evidenció más claramente.
En nuestro país, este tipo de entidades solamente han tenido desarrollo a nivel
profesional en un deporte: el fútbol. Las múltiples fuentes de ingresos son cuantiosas,
como son la compra y venta de derechos deportivos de jugadores profesionales, venta
de derechos de transmisión, recaudo de taquillas y comercialización de la imagen de
los equipo y de sus jugadores. Siendo esto tan evidente, el Estado colombiano
permite la constitución y operación de éstos clubes bajo el amparo de asociaciones
con una finalidad altruista y de beneficio común2.
1 Si bien es cierto en el Código de Comercio no se hace una clara distinción del concepto de empresa, en los artículos 25 y 515 se resaltan de forma clara tres elementos integrantes de tal definición: (i) la actividad económica organizada para los fines indicados en la normatividad del Código de comercio, (ii) el empresario como sujeto de derechos y obligaciones y, (iii) el establecimiento como el conjunto de elementos materiales e inmateriales destinados por el empresario para realizar esa actividad. (Derecho Mercantil Colombiano La empresa y el establecimiento. Bogota 2002 . pag 8.José Ignacio Narváez. Ed. Legis ) 2 Las entidades sin animo de lucro propenden por finalidades altruistas y beneficios comunes que se puede extraer de los principios constitucionales que las sustenten “… estas organizaciones tienen su reconocimiento legal en la medida que su existencia se justifica para la atención de determinados sectores de la sociedad en la satisfacción de sus necesidades de diversos tipos, tales como educación, salud, recreación, deporte, estabilidad laboral, etc. y como principales colaboradoras con el Estado en el desempeño de las funciones que le son propias, más aún tratándose de un Estado Social de Derecho que debe encamonar su actividad a la satisfacción no solo cuantitativa sino cualitativa de las necesidades de los asociados…”. Más adelante se profundizará en esta materia. (Juan Carlos Jaramillo Días y Otros , Entidades sin Ánimo de Lucro Régimen Tributario Especial, Editorial Legis, Bogota 1999, Pág. 6.)
En países como España o Argentina, se han desarrollado opciones que integran los
propósitos de las entidades sin ánimo de lucro y los de las sociedades que persiguen
la obtención de utilidades. Siempre respetando la regulación de las sociedades de
capital.
Lo anterior nos obliga a formular las siguientes preguntas para el caso colombiano:
¿Cuál es la naturaleza de los equipos de fútbol profesional? ¿Ha resultado de alguna
utilidad la ley 181 de 1995?¿Cuenta el Estado colombiano con herramientas legales
para modificar ésta situación?
II
A raíz de la filtración de los dineros del narcotráfico en todas las esferas del país, y en
particular en los clubes de fútbol profesional, la legislación deportiva expedida por el
Colombia desde la década de los ochenta se ha preocupado de manera ingenua,
deficiente e ineficaz por ejercer un control y vigilancia sobre los capitales y las
personas que se integran como “patrimonio común”, a través de los clubes con
deportistas profesionales.
De una u otra forma, el exceso o falta de regulación pone de presente la necesidad de
analizar hasta qué punto puede el Estado regular el funcionamiento del deporte en
Colombia, específicamente el del fútbol y llegar a proponer otras opciones y
alternativas para su desarrollo.
PRIMERA PARTE: DEFINICIÓN GENERAL DE LAS FORMAS
ASOCIATIVAS PERTINENTES.
1. LA PERSONA JURÍDICA
Las personas jurídicas son la base de nuestro ordenamiento. La ficción que se hace
para otorgarle personalidad a estas figuras permite otorgarles derechos y exigirles el
cumplimiento de deberes:
“Es ésta en sí una categoría construida por el propio orden jurídico y que atribuye a ciertos substratos materiales (o entes) que, dada su propia organización, son capaces de una voluntad. El primer substrato material es el hombre; pero existen también otros en que la voluntad es materializada por su organización y la persecución de fines colectivos, y a los cuales debe atribuírseles personalidad como sucede con el Estado, las asociaciones, fundaciones, etc.”3
El Estado representa el orden político de la sociedad de la cual hacemos parte, y a su
vez lo representa todas las organizaciones políticas que se desprenden de su legítima
autoridad: “El Estado es una democracia popular en la que los gobernados obedecen
según unas normas jurídicas y el Estado se atiene igualmente a ellas que juegan el
3 Arturo Valencia Zea, Derecho Civil, Parte General y personas. Editorial Temis, Decimoquinta Edicón, Pag. 418.
papel de barrera a la arbitrariedad del poder”.4 De la misma manera, al interior del
Estado encontramos diversas manifestaciones de la tendencia natural del individuo de
agruparse, como son los grupos religiosos, políticos, económicos, científicos,
deportivos, etc.
El ordenamiento jurídico consagra esta necesidad como un derecho fundamental
inherente a la persona humana. Es así como el artículo 38 de la Carta Política
establece que, “Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las
distintas actividades que las personas realizan en sociedad”. Frente a este tema, dice
Manuel José Cepeda:
“El derecho de asociación surge del reconocimiento de la naturaleza social del se humano, y de las limitaciones que tiene un individuo por si solo para lograr sus objetivos. La norma aprobada garantiza en forma amplia el libre ejercicio del derecho de asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad (…) Sin embargo, la formulación del derecho, en lugar de resaltar el carácter individual de esta libertad, enfatiza su función social mediante la inclusión de una finalidad cuyo contenido es marcadamente comunitario.”5
Dentro de los objetivos de este trabajo no se encuentra el de hacer un estudio
detallado de la figura de la persona jurídica, pero tampoco puede pasarse por alto su
importancia para desarrollar los temas posteriores. El tema de las personas jurídicas
4 Ignacio Coral Quintero Quintero, Elementos constitucionales y de teoría del Estado. Segunda edición, Ediciones librería del profesional, Pág. 67. 5 Manuel Jose Cepeda, Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1991, Editorial Temis, Bogota 1992, pag 315.
ocupa un lugar privilegiado en la doctrina del derecho civil, y sus implicaciones
trascienden a todas las esferas de nuestra sociedad. Bien vale la pena hacer referencia
brevemente a este concepto, que muchas veces damos por sentado, pero que siempre
presenta múltiples inconvenientes en la práctica legal. Dice al respecto el tratadista
Francisco Ferrara:
“Ante todo, el concepto de personalidad es uno de los problemas más graves y delicados de la técnica jurídica, que está relacionado y guarda un íntimo vínculo con la idea del derecho subjetivo, por lo que se originan una serie de controversias y de dudas que hacen cada vez más difícil su solución. Por consiguiente, la cuestión se plantea en las más altas regiones de la teoría del Derecho y nos lleva a discutir las funciones de las normas, de la posibilidad de un derecho sin sujeto, de la necesidad de una voluntad en el titular del derecho, cuestiones con las cuales se relacionan otra serie de problemas sobre el individuo humano, sobre la esencia de la sociedad, sobre el origen y el concepto del Estado etc.” 6
Al hablar de personas naturales, pensamos inmediatamente en la figura humana. Al
contrario de ésta, la persona jurídica se nos presenta de múltiples maneras y no todas
llegan a hacer parte del estudio metódico de la formación profesional básica de un
abogado.7 La teoría más importante que sustenta esta institución es la de la ‘ficción’,
según la cual las personas jurídicas – o morales como también se les conoce – son
sujetos ficticios pero existentes para todos los efectos legales.8 Este tipo de
instituciones han dejado de resultar tan complejas en su concepción y entendimiento, 6 Francisco Ferrara, Teoría de las Personas Jurídicas. Traducida de la segunda edición revisada italiana, por Eduardo Ovejero y Maury. Madrid, Editorial Reus S.A.,1929. P. 1. 7 Esta es una de las razones principales por las que en este escrito se profundiza más en la teoría de las entidades sin ánimo de lucro que en la de las sociedades anónimas. 8 Sobre esta teoría ver, Friederik Carl Von Savigny, Sistema del derecho Romano actual, Madrid Centro de Góngora, 1875, Tomo II, p. 57.
pero sobre todo en su aceptación, con las nuevas instituciones legales que la
tecnología ha generado.9
De esta forma, el reconocimiento legal del que se viene hablando encuentra eco en el
artículo 633 del Código Civil, que define la persona jurídica como aquella “(...)
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente (...)”. Este enunciado le otorga una de las
características de todo sujeto de derecho: la capacidad jurídica o de goce, que define
el tratadista Arturo Valencia Zea como la aptitud para ser titular de derechos y
situaciones jurídicas.10
Naturalmente no se agotan en este punto los elementos de existencia de las personas
jurídicas, sin embargo, éstos vienen dados especialmente por el tipo de persona
jurídicas que se trate, y por lo tanto será desarrollado en los tipos escogidos para este
estudio.
9 Para el efecto basta verificar la ley sobre comercio electrónico, en la cual se incorporan conceptos como la firma digital y el documento electrónico. 10 Cfr. Arturo Valencia Zea, Derecho Civil, Parte General y Personas, Tomo I. Undécima Edición, Editorial Temis, p. 503.
2. LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO
2.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Lo primero que debe analizarse de las entidades sin ánimo de lucro es su
denominación. Un estudio desprevenido nos llevaría a concluir – sin mucha fortuna –
que este tipo de organizaciones no pueden obtener ingresos por actividades
comerciales, o por aquellas que sencillamente reporten algún tipo de dividendo. Nada
más alejado de la realidad. Si se quiere un ejemplo diciente, las entidades sin ánimo
de lucro son el principal motor de la economía norteamericana. Sin embargo, no
podemos desconocer la regla de oro de nuestra sociedad comercial e industrial, según
la cual, el fin de lucro es el fin primordial. Continuar este debate nos abre las puertas
a las más radicales disputas políticas,11 por lo cual detendremos la polémica en este
punto.
De una u otra forma, si nos acercamos a la inspiración misma de este tipo de
entidades, encontraremos bases que nada tienen que ver con economía o desarrollo.
Su historia se basó en los más nobles propósitos: Principios morales y religiosos,
ternura hacia los niños, resentimiento hacia la injusticia y la opresión, lo que se
11 Howard L. Oleck opina: “La obtención de lucro no ha sido siempre el móvil determinante de desarrollo en la sociedad occidental, a pesar de que los propagandistas comunistas nos lo intentan hacer creer.” En: Non-profit, corporations, and associations. Third Edition. Prentice – Hall Inc. Englewood Cliffs, N.J.
resume en el deseo de ayudar a los necesitados.12 En la actualidad no podríamos
afirmar que todo eso se esfumó, pero sí sabemos que gradualmente ha sido
desplazado por una motivación mayor: los beneficios, tributarios o fiscales
principalmente, o aquellos políticas estatales que en definitiva le reporten cualquier
ventaja a una empresa o una persona natural por invertir en este tipo de entidades.13
El desarrollo más notable de las entidades sin ánimo de lucro se dio después de la
Segunda Guerra Mundial con Estados Unidos a la cabeza. Con un continente
destruido y una economía arruinada, las non-profit corporations se multiplicaron en
todos los sectores. Organizaciones religiosas, culturales, científicas, deportivas,
políticas – entre miles más – fueron las encargadas de los proyectos más importantes
en sus respectivas áreas, lo que a la vuelta de unos años, las convirtió en auténticos
emporios económicos.14
2.2. MARCO TEÓRICO Y NORMATIVO
El artículo 634 del Código Civil de 1873 decía: “No son personas jurídicas las
fundaciones y corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley”. Una
disposición de esta clase restringía la posibilidad de los particulares de asociarse, y
reflejaba además un excesivo paternalismo estatal en los temas de utilidad pública. En 12 Cfr. Ibidem. P. 10 y ss. 13 Esta afirmación salta a la vista en el caso de los clubes con deportistas profesionales. La sustentaremos a lo largo del escrito. 14 Cfr. Op. cit. Howard L. Oleck: “(...) desde la Segunda Guerra Mundial hemos visto una sutil y acelerada inclinación en el interés público y en políticas con énfasis en la concentración de capitales para la inversión en asuntos de utilidad pública”.
el mismo sentido encontramos la Constitución de 1886, que disponía: “Es permitido
formar compañías, asociaciones y fundaciones que no sean contrarias a la moral o al
orden legal. Las asociaciones o fundaciones pueden obtener su reconocimiento como
personas jurídicas”. Estas normas mostraban que más que un derecho de los
particulares, la posibilidad de constituir entidades sin ánimo de lucro era una
concesión del Estado.15
Hoy por hoy estas definiciones son consideradas obsoletas. Las corporaciones y
asociaciones se entienden como entes jurídicos formados por una pluralidad de
individuos cuyo objeto es el bienestar de los asociados, ya sea éste físico, intelectual
o moral.16 No se usan entonces para el enriquecimiento financiero de sus miembros o
administradores, ya que ninguna porción de las ganancias o de las propiedades se
emplean para el beneficio individual.17
2.2.1. RÉGIMEN CONSTITUCIONAL
El tema de las entidades sin ánimo de lucro hizo parte de los cambios radicales que
introdujo la Constitución de 1991, específicamente en su artículo 38, donde establece
la garantía al derecho de libre asociación en las múltiples actividades sociales. En
diferentes artículos se desarrolla igualmente el tema, para dejar en claro que las
15 Esta ideal desarrolla la concepción del Estado intervensionista que otorgaba como concesiones los derechos de asociación privada a los ciudadanos. 16 Cfr. Cesar Torrente Bayona y Luis Eduardo Bustamante. Las entidades sin ánimo de lucro. Cámara de Comercio de Bogotá, Santa Fe de Bogotá D.C., 1996, p.3. 17 Cfr. Ibidem.
entidades sin ánimo de lucro debían servir para instrumentalizar los principios del
Estado social de derecho.
Es así como podemos mencionar algunos de los artículos de la Carta que igualmente
se refieren al tema.
- Artículo 1º: De referencia obligatoria en todos los estudios legales de nuestro
país, bautiza a Colombia como un Estado social de derecho fundado en la
solidaridad y el respeto a la dignidad humana.
- Artículo 2º: Enumera como fines del Estado – entre otros – servir a la comunidad
y promover la prosperidad general.
- Artículo 26: Estipula que toda persona puede escoger el oficio o profesión que
desee e igualmente le otorga al Estado el debe de controlar el ejercicio de unas u
otras.
- Artículo 58: Corresponde al Estado garantizar y proteger las formas asociativas y
solidarias de propiedad.
- Artículo 103: En su inciso segundo, le otorga la obligación al Estado de
promocionar la organización de todo tipo de asociaciones.
Igualmente, la Constitución hace referencia a este tipo de entidades en los artículos
45, 48 y 49, en relación con la seguridad social; en el 68, relacionado con el derecho
de formar establecimientos educativos; en el 71, referente a las organizaciones y
asociaciones de carácter cultural y científico; y en el 78, al darle protección
constitucional a las organizaciones de consumidores.
La transición de estos regímenes concreta un ideal político: la libertad del individuo
no se entiende desde su esfera única, sino también a partir de la posibilidad de
asociarse con otros individuos en busca de un bien común. No obstante, debe tenerse
en cuenta también el deber de solidaridad, que conlleva un elemento implícito de
solidaridad en la asociación no comercial.
2.2.2. RÉGIMEN LEGAL GENERAL
Para efectos de nuestro estudio, las asociaciones o corporaciones, al igual que las
fundaciones, se circunscriben a las entidades sin ánimo de lucro que define el
TÍTULO XXXVI del Código Civil.
Como primera fuente legal encontramos el artículo 633 define a estas personas
jurídicas como aquellas “(...)capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.” Preliminarmente, es
importante decir que el artículo 635, excluye de la órbita del Código Civil a las
sociedades industriales, las cuales encuentran su regulación del Código de Comercio.
2.2.2.1. OBJETO (AUSENCIA DEL ÁNIMO DE LUCRO)
Cuando estas entidades se apellidan ‘sin ánimo de lucro’, no se les está prohibiendo
que tengan ganancias o rendimientos financieros, ni por ese hecho se convierten en
empresas, o más claramente, en sociedades.18 El ‘ingreso’ se define como la ganancia
a partir de una transacción u operación, y por lo tanto, el hecho de que una entidad sin
ánimo de lucro tenga rendimientos financieros no afecta su naturaleza, siempre y
cuando los destine a la consecución del objeto.19
Toda persona – natural o jurídica – tiene dentro del atributo de la personalidad el de
tener un patrimonio.20 Éste último puede incrementarse o disminuirse, sin que eso
implique y tenga relación con el deseo – el ánimo de lucro – de que éste aumente.
En definitiva, el estatus de estas organizaciones depende de lo que hagan con sus
ingresos: Si como retribución a la inversión de sus servicios se distribuye a personas
activas en la empresa, dinero o propiedades de ésta última, el propósito se entenderá
18 “Hasta la hora actual no se ha precisado la naturaleza jurídica de la empresa ni se ha estructurado una categoría a la que pueda pertenecer el concepto de ese fenómeno. En verdad han fracasado los intentos de asimilar la empresa a la persona jurídica porque existen algunas que carecen de personalidad; o la sociedad, pues hay empresas cuyos titulares son personas naturales o comunidades; o al patrimonio autónomo por ser éste apenas un elemento material; o a otros entes individuales o colectivos, determinados o determinables, típicos o atípicos.” José Ignacio Narváez García, La empresa y el establecimiento, Editorial Legis, Pág. 14. 19 Cfr. Ibidem. 20 “(...) se sostiene que el patrimonio es una universalidad de derecho, de contenido económico en cabeza de una persona. En síntesis, los principios sostenidos por esta escuela son los siguientes: a) solo las personas tienen patrimonio, b) toda persona por el hecho de existir tiene un patrimonio, c) ninguna persona puede tener más de dos patrimonios, d) el patrimonio es inseparable de la persona.” Luis Guillermo Velásquez Jaramillo, Bienes, tercera edición, Editorial Temis. Pág. 39
de lucro. Esto significa que el lucro puede buscarse, pero no para repartirse entre los
asociados. Dice el respecto el profesor VALENCIA ZEA:
“Aunque la asociación tenga por objeto una ‘explotación económica’, si no ha producido beneficios para la asociación, o si los que produce no están destinados a repartirse entre los asociados, nos encontramos ante una persona jurídica ‘sin fines lucrativos’.”21
Son entonces dos los elementos que deben concurrir para que una asociación – en el
sentido genérico – se considere que existe con fines lucrativos, los cuales además se
pueden ilustrar con un ejemplo:
- Consecución de lucro o ganancia para la persona jurídica. Este elemento por sí
solo no tiene implicaciones. (Una fundación está destinada a la lucha contra el
cáncer, y para el efecto organiza talleres y publica libros. Es natural que su
patrimonio se incremente).
- Reparto de ese lucro entre los asociados. (La ganancia obtenida se distribuye entre
sus miembros. El patrimonio de la entidad disminuye y el de sus miembros
aumenta).
En el mismo sentido, ha dicho el Consejo de Estado:
21 Ibidem. Arturo Valencia Zea, p. 494.
“(...) el ánimo de lucro se da con base en una de dos circunstancias: que la entidad reciba rentas susceptibles de ser objeto de distribución de utilidades durante la existencia de la entidad o que las utilidades y el capital se repartan entre los asociados al momento de su disolución. Por ello, es de especial importancia en la aplicación e interpretación de estas normas conocer en cada caso los estatutos de la sociedad: si tales estatutos consagran la distribución de utilidades durante la existencia de la persona jurídica, se presume ‘ab initio’ que sí hay ánimo de lucro; lo mismo puede decirse si esa repartición se consagra al disolverse la sociedad.”22
La presencia o ausencia del ánimo de lucro, no es – en definitiva – un capricho
legislativo o jurisprudencial. Constituye el elemento preponderante para darle un trato
diferente a las asociaciones, según sea su naturaleza.
2.2.2.2. VOLUNTAD
Hasta este momento se viene hablando indistintamente de las fundaciones y de las
asociaciones, lo cual no constituye un error, ya que los temas planteados previamente
se aplican al pertenecer al género de las entidades sin ánimo de lucro. Sin embargo,
en este punto deben comenzar a hacerse precisiones importantes.
22 Consejo de Estado, Sección 4ª, Sentencia de octubre 10 de 1982. En el mismo sentido dijo el alto tribunal en sentencia de febrero 6 de 1987: “(...) el criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden relacionarse con las utilidades obtenidas, sino a la destinación que se les dé. La estipulación o norma que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre sus socios o integrantes de la persona moral que los genera. Este criterio ha sido tradicionalmente concebido y respetado siempre (...)”
El artículo 633 del Código Civil define a las personas jurídicas23, y en su última parte
las define como corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Más adelante,
el artículo 650 dispone que las segundas “(...) se regirán por los estatutos que el
fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad a
este respecto, o solo la hubiere manifestado incompletamente, será suplido este
defecto por el presidente de la Unión”.
La fundación depende entonces de la voluntad de un fundador o fundadores que
deciden destinar un capital para la consecución de un determinado fin de interés
general. En la mayoría de los casos, quienes crearon la fundación no la manejan, y
por lo tanto la voluntad de la persona jurídica se limita a buscar la consecución de su
objeto mediante el patrimonio que fue afectado para el efecto.
Mientras tanto, para las corporaciones, la persecución de un fin común depende de lo
que dispongan para el efecto sus miembros – también a través de estatutos – pero en
los términos del artículo 636 del Código Civil: “Los reglamentos o estatutos de las
corporaciones, que fueren formados por ellas mismas, serán sometidos a la
aprobación del poder ejecutivo de la Unión, quien se la concederá si no tuvieren
nada en contrario al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres”.
23 Ya se mencionó que nuestro estatuto civil no maneja las personas jurídicas con finalidades mercantiles.
Las declaraciones de voluntad de los asociados deben estar dirigidas a constituir una
persona jurídica distinta de los miembros que la componen. Debe haber consenso
también respecto del objeto de la corporación, sus estatutos, administración, duración,
el nombre y el domicilio.
Como conclusión a partir de las normas del Código Civil, tenemos que el requisito
válido para la constitución de una u otra de las figuras que componen las entidades
sin ánimo de lucro, es la solemnidad. La intención de los futuros asociados o del
fundador debe constar en un documento escrito.
2.2.2.3.PATRIMONIO
Toda entidad sin ánimo de lucro tiene un patrimonio que comprende los bienes de su
propiedad que se utilizan para la consecución del objeto establecido en los estatutos.
Y más allá de los bienes actuales o presentes, el patrimonio de estas entidades incluye
la aptitud que tenga para adquirir bienes, de forma tal que a pesar de no contar con
ellos se puede decir que tiene patrimonio.
El artículo 637 del Código Civil que “(...) lo que pertenece a una corporación, no
pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y
recíprocamente las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para
demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la
corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de
la corporación”
Esta definición reafirma el presupuesto estudiado del ‘ánimo de lucro’, que nos
remite además a un principio general del derecho, según el cual, el patrimonio es
prenda general de los acreedores.24 (artículo 2488 del Código Civil). En todo
momento, el artículo 637 separa tajantemente el patrimonio de la asociación del de
los asociados. Resulta apenas lógico que si los aportes que hizo un individuo en una
asociación no hacen parte de su patrimonio como prenda general de sus acreedores,
no pueda tener derecho a reclamarlos ni ha percibir rendimiento alguno por ellos.25
En cuanto al manejo que debe dársele al patrimonio cuando la asociación se disuelve,
dispone el artículo 649 del Código que los estatutos deberán prever cual será su
destinación, o en su defecto, pertenecerá a la nación, que a través del congreso de la
Unión la señalará.
24 Sobre este principio, véase, Guillermo Ospina Fernández, Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis, sexta edición, p. 153 y ss. 25 En su segundo inciso, este artículo otorga la posibilidad de que se pacte en contrario: “Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se estipula expresamente la solidaridad”. Esta expresión resulta, por lo menos, ilógica. Los asociados se convertirían sencillamente en codeudores de la sociedad, pero en virtud de la primera parte del artículo, (“no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen”), no tendrían crédito a favor de ésta. Si no se interpreta de ésta forma, se podría burlar la naturaleza misma de estas entidades.
Con relación a las fundaciones, no existe una norma expresa a este respecto, pero se
entiende la existencia del patrimonio como atributo de su personalidad, ya que está
consagrado en el artículo 45 de la Ley 57 de 188726, y por la mención que
implícitamente hace sobre el tema el artículo 652 del Código Civil, cuando dispone
que “(...) las fundaciones perecen por la destrucción de los bienes destinados a su
manutención”
2.2.2.4. OTRAS DISPOSICIONES
Los artículos 633 a 652 del Código Civil regulan en definitiva esta materia. Algunas
de las disposiciones ya han sido explicadas. Otra, por no constituir un tema central en
esta investigación, se relacionan en el siguiente cuadro comparativo:27
CORPORACIÓN FUNDACIÓN Asociación de personas. Prima el factor personal. Su objeto es el bienestar de los asociados.
Predestinación de bienes a fines sociales. Prima el factor real.
Su fin es determinado por los miembros y puede ser de lucro, en caso de sociedades, o no lucrativo.
Su fin es determinado exclusivamente por el fundador, debe ser lícito y moral. De beneficencia pública.
Se sostiene con medios suministrados por sus miembros.
Su patrimonio es suministrado por el fundador.
Hay un número plural de asociados. No hay personas asociadas sino un conjunto de bienes dotados de personalidad jurídica y afectados a la consecución de un fin.
Se puede disolver por los motivos que Solamente termina por la destrucción
26 Dice este artículo: “Las personas jurídicas pueden adquirir bienes de todas clases, por cualquier título, con el carácter de enajenables”. 27 Cfr. Elmer Avilán Caseres y otros. Las entidades sin ánimo de lucro. Tesis Posgrado, Universidad Externado de Colombia, abril de 1991. p. 76 y ss.
señalen los estatutos o por voluntad de los afiliados. (su duración puede ser indeterminada).
total de los bienes afectados a ella. (su duración puede ser indeterminada).
Es jurídicamente factible que el beneficio social, extraeconómico puedan contraerse a los asociados, a un gremio o grupo social en particular.
Es esencial que el fin trascienda al beneficio que se proyecte con carácter de bien social en el sentido más restringido del concepto.
Puede renovarse o modificarse y disolverse por la voluntad mayoritaria de sus asociados, en la forma prevista en sus estatutos. Si nos prevé nada sobre su disolución en los estatutos, el congreso de la Unión señalará el uso que se le dará a ese patrimonio, dentro de una actividad análoga.
La voluntad original es inmodificable al menos en sus elemento esenciales. El fin para la cual fue creada debe mantenerse. Si no se prevé nada sobre su disolución, el presidente de la Unión lo señalará.
2.2.3. REGÍMENES ESPECIALES
Este estudio busca adentrarse en el régimen de los clubes deportivos profesionales.
Sin embargo, debe decirse que a partir de lo regulado en el Código Civil, la
autonomía de las diferentes entidades sin ánimo de lucro ha sido muy grande. Este
régimen flexible y genérico ha generado un efecto caótico en la materia. La
multiplicidad de regímenes se evidencia a lo largo de leyes, decretos y resoluciones.
Solamente a manera de ejemplo, se mencionan entidades sujetas a regulación
especial, muchas veces, en contravía de las normas civiles vistas:
- Juntas de acción comunal
- Entidades de naturaleza cooperativa. Organismos cooperativos de segundo y
tercer grado. Precooperativas e instituciones auxiliares.
- Fondos de empleados.
- Asociaciones mutuales.
- Asociaciones de instituciones educativas.
- Asociaciones sin ánimo de lucro o de economía solidaria.
- Entidades privadas del sector salud.
- Cajas de compensación familiar.
- Organizaciones gremiales de pensionados.
- Partidos y movimientos políticos.
3. LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
3.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
La institución de la sociedad anónima surge paralelamente a las grandes transacciones
comerciales que, como producto del desarrollo comercial y financiero, se dieron en
Europa en el siglo XVII. La actividad naviera fue la que por excelencia impulsó el
comercio entre las diferentes regiones, y es por ello que fueron los comerciantes
marítimos, los bancos y las cámaras de empréstito28 quienes habrían de definir lo que
hoy conocemos como sociedad anónima.
En aquella época era evidente la imposibilidad material de que una persona por su
propia cuenta fuera capaz de mantener económicamente una compañía naviera en
pleno funcionamiento debido a las grandes inversiones de dinero que se necesitaban y
a los altos riesgos que operar una ‘máquina’ suponía29. Es así como se gesta la idea de
unir diversos capitales con el fin de poder llevar a cabo expediciones marítimas
viables, y, en contraposición, se habrían de dividir las ganancias obtenidas entre los
participantes de la operación.30
28 Flores Serrano Gil, La Compañía anónima en Ecuador, Superintendencia de Compañías, Quito, 1975 en: Madriñan Rivera Claudia y Sarralde Delgado Luis Javier, Sociedad Anónima en Colombia y Ecuador, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1994. P. 35. 29 Efectivamente, el avance de la tecnología era limitado para la época y por ello, en muchas de las expediciones marítimas, los riesgos que hoy en día hubieran podido preverse, se consumaban ocasionando pérdidas tanto humanas como materiales. 30 Op. Cit Flores Serrano Gil.
Por su parte, los bancos comenzaron a actuar como entidades dedicadas, mediante el
suministro de capitales, a emprender el comercio priorizando desde entonces las
consideración del deposito de capital sobre la calidad de la persona depositante,
configurando así la característica mas relevante de las sociedades de capitales.31.
Finalmente, las cámaras de empréstito tuvieron la función de recaudar los tributos
entre los particulares y el Estado, y al ser considerado el prestatario como socio,
contribuyeron a las sociedades por acciones, puesto que el aporte les otorgaba ciertos
derechos luego de realizado el pago.32
De igual forma, el Estado jugó un papel importante en la consolidación de la actual
sociedad anónima. En un principio, las sociedades requerían de una autorización
estatal en la que figurara su constitución, personalidad, obligaciones, derechos y
privilegios. Sin embargo, para ese entonces se consideraba que las actividades que
realizaban las grandes compañías se trataban de objetivos cuasi estatales por lo que el
otorgamiento de tal reconocimiento se hacía sumamente difícil. No fue sino hasta la
31 La doctrina ha sido clara en señalar que la principal diferencia entre las sociedades de personas y las de capitales es que la primera se constituye “(...) por razón de las personas o en consideración a ellas, elemento que tiene importancia para los terceros, porque frente a estos se obliga no solo la persona jurídica sino también los socios, con sus patrimonios individuales, presentes y futuros”. Las segundas por su parte se caracterizan por estar “(...) formadas intuito rei, una vez efectuados los aportes, los asociados pasan a la penumbra o son inadvertidos o carece de importancia para los terceros, en razón de que solamente responden hasta concurrencia de sus respectivas aportaciones” José Ignacio Narváez García, Teoría General de las Sociedades, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá D.C., 1996, p. 46) 32 Op. Cit Flores Serrano Pág. 37
Revolución Industrial en donde se esbozó la separación entre las esferas de actuación
del Estado y de los particulares, y ya para el año de 1807, en el Código de Comercio
de Napoleón se reconoció el carácter privado de las compañías. De esta manera, se
reemplazó el reconocimiento que debía obtenerse por una simple autorización que
plasmaba su creación, y más adelante durante el siglo XIX, el papel del Estado se
limitó de forma gradual hasta el momento en que ya no fue necesaria la autorización
gubernamental para crear la compañía sino únicamente para labores de publicidad. 33.
Este hecho significó el aumento del número de sociedades anónimas a lo largo del
mundo en donde empezaron a participar capitales provenientes de gobiernos,
empresas y personas naturales, surgiendo así la necesidad de crear un ente
fiscalizador. Es así como el papel del Estado da un giro radical y se torna en el titular
del deber de inspección y vigilancia sobre las sociedades anónimas como sociedades
de capitales, función que aun hoy permanece vigente. Como lo menciona el autor
Flores Serrano “… el papel del Estado en presencia de la sociedad anónima, se
limita a conciliar la iniciativa privada con el interés colectivo”34
3.2. MARCO TEÓRICO Y NORMATIVO
No existe a nivel legal una noción específica de sociedad anónima pues el Código de
Comercio en sus artículos 373 a 376 se limita a relacionar las características
33 Ibídem Pág. 40 34 Ibídem Pág. 40
necesarias para la constitución de la misma. Sin embargo, a partir de dichas normas
puede entenderse la sociedad anónima como aquella que se estructura por la
formación de un fondo social suministrado por los accionistas, cuya responsabilidad
va hasta el monto de sus aportes, su administración está en cabeza de gestores
temporales y revocables, agregando a su denominación las palabras de sociedad
anónima o las letras S.A., con un mínimo de 5 socios para su constitución y cuyo
capital se encuentra dividido en acciones negociables.
Por su parte afirma Francisco Reyes: “La sociedad Anónima sigue siendo el prototipo
de las sociedades de Capital. De ahí que con frecuencia se utilice como medio para
acometer proyectos de grandes dimensiones. El elemento Intuito Rei se refleja en
distintos rasgos de su regulación normativa. La limitación del resigo de los
accionistas, sumada a su relativa separación de la gestión de los negocios sociales,
justifica la existencia de una normativa compleja y amplia.”35
De igual forma Gabino Pinzón sostiene :” Las sociedades de capitales (…) en las
cuales frente a terceros no responde sino la persona jurídica y solo dentro de sus
posibilidades patrimoniales de pago; esto es, se produce en ella una absoluta y
completa separación de patrimonios en razón a su personificación jurídica. (…) La
sociedad anónima caracterizada legalmente por la limitación de responsabilidad de
todos los socios a sus respectivos aportes, con una prescindencia completa de todo 35 Francisco Reyes Villamizar, Derecho societario, Editorial Temis, volumen 1, bogota 2002, pag 65.
Intuito personae entre los asociados y respecto de terceros, por lo cual se representa
el capital en acciones libremente negociables por regla general”36
De igual forma, se establece que para el momento de la constitución de la sociedad
debe haber sido suscrito por lo menos el 50% del capital autorizado y haberse pagado
por lo menos la tercera parte del valor de cada acción del capital suscrito.37
Existen dos modalidades de sociedades anónimas: anónimas abiertas y cerradas. Las
primeras son aquellas que tienen como fin que las acciones que se emiten sean
suscritas por un público general, el cual puede adquirirlas ya sea de forma personal o
a través de un comisionista de bolsa. Por el contrario, las anónimas cerradas son
aquellas cuyas acciones están dirigidas a un público en particular para lo cual se pacta
un derecho de preferencia tanto en la colocación como en la negociación de las
acciones con el fin de que sean adquiridas ya sea por la sociedad o por accionistas de
tal forma que permanezcan dentro de los socios actuales.38
36 Gabino Pinzon, Sociedades Comerciales, Editorial Temis, vol 1, bogota quinta edicion, 1988 pag. 20. 37 Artículo 376 Código de Comercio. 38 En síntesis, se entiende por anónima abierta aquella cuyos títulos que emite están destinados a ser suscritos por el público, y cualquier persona puede adquirirlos directamente o a través de comisionistas de bolsas de valores, puesto que su colocación y negociación no están sometidas a restricciones legales o estatutarias. Por contraposición es anónima cerrada aquellas cuyas acciones pertenece a un reducido número de personas naturales o jurídicas, y se evita que sean adquiridas por extraños mediante restricciones como el derecho de preferencia (e inclusive el de acrecimiento) en la colocación de las que emita así como el derecho de preferencia en favor de la compañía y de sus accionistas para adquirir las acciones que pretenda enajenar cualquiera de sus titulares.". José Ignacio Narváez en Concepto de la Superintendencia de Sociedades No. 220-66676
La finalidad de este tipo de pactos es precisamente conservar el carácter cerrado o
privado de la sociedad sin que sea posible la mediación de terceras personas en la
misma. En contraposición, la anónima abierta tiene como fin el recaudo de cantidades
significativas de capital con el movimiento y la volatilidad de las acciones. Para tal
efecto, normalmente este tipo de sociedades se encuentran inscritas en Bolsa y hacen
parte del mercado público de valores.39
3.2.1. ORGANIZACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
La estructura organizacional de la sociedad anónima tiene un carácter obligatorio y se
encuentra determinada en el Código de Comercio40. Dado que se trata de una
organización jerarquizada el principal órgano es la asamblea general de accionistas41
en donde reside el poder deliberatorio y decisorio de la sociedad, es decir, en este
nivel se encuentra el poder absoluto de la sociedad pues de tomarse las decisiones de
acuerdo a los preceptos establecidos en la ley tienen un carácter absoluto y son
vinculantes tanto para socios disidentes como para socios ausentes.42
39 Cfr.. José Ignacio Narváez García, Tipos de Sociedad, Bogotá, Editorial Legis, 1998, Pág. 423 a 415 40 Código de Comercio, Artículos 419 a 444. 41 Artículo 419 _CCo. “La asamblea General de Accionistas la constituirán los accionistas reunidos con el quórum y en las condiciones previstas en los estatutos”. 42 En una sociedad todo poder emana del Máximo Órgano Social, el cual constituye el órgano deliberante de la compañía, conformado por los asociados directamente o por sus apoderados legalmente constituidos, de acuerdo a lo prescrito por los artículos 184 y 185 del Código de Comercio, reunidos en las condiciones fijadas en los estatutos o en su defecto en la ley y sus decisiones son la concreción de la llamada voluntad social (Concepto No. 220-15057 de la Superintendencia de Sociedades)
Tal estructura responde sin duda alguna a los preceptos establecidos por la teoría
organicista43 adoptada en nuestro país y que establece a grandes rasgos que “(...) la
voluntad social se forma, se ejecuta y se declara por medio de órganos(…)”44.
Las funciones de la asamblea general de accionistas son múltiples y se encuentran
expresamente señaladas en el ordenamiento mercantil colombiano45. Sin embargo, la
de mayor trascendencia dentro de la sociedad, es la de adoptar las directrices de esta
última respondiendo al control social que cada socio puede ejercer sobre su aporte, es
decir, cada socio es responsable de establecer internamente la dirección que ha de
asumir la sociedad en la cual participa. De igual forma, la ley ha establecido criterios
formales muy específicos y rigurosos para la adopción de tales decisiones
precisamente por el carácter tan importante que les reviste; es así como se ha
consagrado una normatividad especial en lo referente a las reuniones del órgano
decisorio46, régimen de convocatoria, quórum y mayorías decisorias.47
43 “Teoría surgida en Alemania, que considera que los representantes estatutarios de la sociedad expresan su voluntad y son parte de ella. El órgano se conforma por una o varias personas que en esa condición expresan o ejecutan la voluntad de todos los asociados o representan a la persona jurídica.” José María Berdugo, asociaciones empresariales, Editorial Lealon, Medellín, Pág. 140 44 Luis Alberto Gómez, Derecho Societario en Colombia. Asamblea General de Accionistas, Librería Fuente Jurídica, Bogotá 1979 en: Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 2002, Pág. 401. 45 Código de Comercio, Artículo 420. 46 Como lo son las reuniones ordinarias, extraordinarias, universales, por derecho propio, segunda convocatoria, de liquidación y no presénciales. 47 Ver , José María Berdugo, asociaciones empresariales, Editorial Lealon, Medellín, Capitulo VI. Igualmente ver ley 222 de 1995.
El segundo órgano en importancia es el encargado de la administración de la sociedad
y se encuentra representado por la Junta Directiva. Para el caso específico de la
sociedad anónima, la gestión de la misma no se encuentra necesariamente en cabeza
de los socios que en ella participan. Por el contrario, elegir a los integrantes de este
órgano de administración de acuerdo a los parámetros establecidos en los estatutos
sociales es una de las funciones que se le encarga a la asamblea general de
accionistas. Es importante resaltar en este aspecto que el Código de Comercio es
claro en advertir que cualquier cláusula estatutaria tendiente a imponer trabas en la
elección de los administradores o a establecer su inamovilidad es ineficaz de pleno
derecho. Lo anterior en virtud de los artículos 197 y 198 del estatuto comercial.48
Existe un tema sensible con respecto a los administradores y es la separación entre los
socios y el órgano de administración de tal suerte que los primeros no tienen ningún
tipo de injerencia frente a las decisiones que asumen los segundos, lo que los pone en
un plano de dependencia y los expone a los riesgos que ello implica. Sin embargo, se
puede limitar el campo de acción de los administradores con unos parámetros claros
48 Una de las funciones asignadas al máximo órgano social, llámese Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios de una compañía, es la de hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente (artículo 187, numeral 4 del Código de Comercio). De conformidad con el ordinal 4 del artículo 420 ibídem, es función de los máximos órganos sociales de las compañías, elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponde, entre los cuales se encuentran los miembros principales y suplentes de la Junta Directiva, quienes deben ser elegidos por un período determinado y por el sistema de cuociente electoral. (Concepto No. 220-27203 de la Superintendencia de Sociedades)
en los estatutos sociales ya que la ley no establece las funciones que deben estos
desarrollar49.
No obstante lo anterior establece la superintendencia de Sociedades que “el artículo
200 del Código de Comercio, reformado por el 24 de la 222, no permite pactar de
manera voluntaria ninguna forma de exoneración de la responsabilidad de los
administradores, por cuanto prescribe que se tendrán por no escritas las cláusulas del
contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades
propias de su cargo o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para
ejercer sus cargos.”50
De igual forma, se cuenta con una protección adicional pues este órgano tiene un
carácter colegiado, en esa medida la decisión tomada por uno solo de los
administradores no tiene carácter vinculante para la sociedad. Uno de los aspectos
mas importantes de este tema es el correspondiente a la responsabilidad de los
administradores, y en este aspecto, la Ley 222 de 1995 introdujo grandes cambios
frente al artículo 200 de Código de Comercio51 que regula esta materia. De esta
manera, se incluyeron temas como el de la responsabilidad solidaria e ilimitada de los
perjuicios causados con dolo o culpa grave a la sociedad, los asociados o terceros;
49 La ley 222 de 1995 en su artículo 23 establece de manera general los deberes de los administradores. 50 Concepto de la Superintendencia de Sociedades No. 220-52783 51 Ver Francisco Reyes Villamizar, Reforma el Régimen de Sociedades y Concursos, Bogotá, Editorial Temis, Cap. VII
causales de exoneración de culpa, presunción de culpa y se consagraron acciones
individuales y sociales de responsabilidad52.
El siguiente renglón en la escala de los órganos que componen la sociedad anónima
corresponde a la figura del representante legal, o encargado de la ejecución y
representación de la misma. Para el caso específico de este tipo de sociedad, es
imperativa la designación de un representante legal, sin embargo, las funciones del
mismo son dispositivas por parte de los socios quienes las deben especificar en la
escritura de constitución de la sociedad53. No obstante cuando las funciones no se
encuentren especificadas en los términos del artículo 196 del C.Co, se entenderán
como todas aquellas tendientes al desarrollo del objeto social. La junta directiva es la
encargada de elegir y nombrar al representante legal por períodos temporales
determinados y con la posibilidad absoluta de revocación del mismo54.
Finalmente, el último órgano de la composición organicista de las sociedades
anónimas corresponde al revisor fiscal, encargado de la fiscalización de las
actuaciones de los administradores de una sociedad con el ánimo de verificar su
sujeción a las funciones legales y estatutarias establecidas. El nombramiento está a
52 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, Bogotá Editorial Temis, 2002, Pág. 458 a 463 53 Cuando la ley prescribe que en el ejercicio del cargo, el representante legal es responsable por el estricto cumplimiento de la ley, no lo circunscribe a las funciones, deberes y prohibiciones establecidos en el ordenamiento mercantil, sino a todas las obligaciones que surgen de la existencia misma del ente societario (Concepto de la Superintendencia de Sociedades No. 220-73061) 54 JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA, Tipos de Sociedad, Bogotá, Editorial Legis, 1998, Pág. 445.
cargo de la asamblea de accionistas o de la junta directiva, y debe tratarse de una
persona natural que no tenga ningún tipo de vínculo con los administradores, o de lo
contrario la figura carecería de sentido. El régimen de responsabilidad del revisor es
muy severo e incluye sanciones de orden civil y hasta penal y es por ello que es
necesario que se trate de una persona natural que pueda responder por los daños que
éste cause a la sociedad, a los asociados o a terceros55.
3.2.2. OBJETO (UTILIDAD: PRESENCIA DE ÁNIMO DE LUCRO)
Un criterio para diferenciar una sociedad de otros tipos de modalidad asociativa es el
ánimo de lucro, específicamente para el caso de las sociedades comerciales, la
participación en las utilidades sociales o “(…) de las ganancias netas obtenidas por
la anónima o la en comandita por acciones y que de tiempo en tiempo percibe el
accionista (...)”56. Al respecto señala REYES VILLAMIZAR que “(…) La vocación que
cada socio o accionista tiene para recibir las utilidades sociales, constituye la
contrapartida necesaria del riesgo que los asociados asumen por su vinculación a la
sociedad (…)”57.
55 Ahora bien, dada la importancia del cargo que desempeña el revisor fiscal, frente a la sociedad, asociados, terceros y entidades del estado, se encuentra sujeto a las siguientes responsabilidades: civiles, por negligencia o dolo en el ejercicio de su cargo –art. 211 del Código de Comercio-; penales, por la no preparación o difusión de los estados financieros o por suministrar información contraria a la realidad, u ordene, permita o encubra falsedades en los mismos o en sus notas –arts. 42, 43 y 45 de la Ley 222/95 y estatuto anticorrupción; administrativas, por incumplimiento en las funciones, de acuerdo con el art. 216 Código Mercantil y disciplinarias, por violación al Código de Ética contenido en la Ley 43 de 90, por cuanto del contador público se espera rectitud y honestidad en el ejercicio de la profesión, además de una alta conciencia moral, aptitud profesional e independencia mental (Superintendencia de Sociedades, Circular Externa 14/97 y 24/97). 56 Ibidem, p. 453. 57 Op. Cit., Reyes Villamizar, p. 92.
Podemos entonces afirmar que el rasgo principal de las sociedades comerciales es la
repartición entre los socios de las utilidades que se generen en el desarrollo del objeto
social para el fueron creadas. Esta característica consagrada en el Artículo 98 del
Código de Comercio se constituye como un elemento esencial del contrato social.
Contrasta esta característica, con la explicada anteriormente para las entidades sin
ánimo de lucro.58
Frente a este aspecto se ha manifestado la Superintendencia de Sociedades
expresando lo siguiente:
“En el contrato de sociedad todos los asociados tienen una vocación común hacia la obtención de ganancias, toda vez que es la utilidad la que constituye el motivo que induce a los socios a celebrarlo. Siendo ello así, todas las actividades u operaciones de la sociedad deben estar encaminadas a la consecución de las utilidades (…) no siéndoles dable la ejecución de actos gratuitos en forma asidua o permanente59 (el subrayado es nuestro).
3.2.3. PATRIMONIO (APORTES)
El patrimonio entendido como uno de los atributos de la persona jurídica de la
sociedad es creado en el momento en que los socios transfieren la titularidad de sus
58 Vease también Pablo Barbieri, Fútbol y Derecho, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000, Pág. 83. 59 Superintendencia de Sociedades, Oficio SL – 25275, 12 de Diciembre de 1989 en: Op. Cit., Reyes Villamizar, p. 92.
aportes con los que se crea el fondo social con el que ha de operar la sociedad60. Tal
patrimonio se conforma desde el momento en que se constituye la sociedad por
escritura pública como prenda general de los acreedores, y en contraposición los
socios adquieren un derecho crediticio potencial, supeditado a la efectiva ganancia
futura.
El artículo 98 C. de Co. abre la posibilidad para que el aporte sea cualquiera siempre
y cuando tenga algún tipo de contenido económico ya sea en industria, dinero o
especie61. El compromiso que adquiere el socio con la sociedad es denominado aporte
y el pago del aporte es el pago efectivo del mismo, la legislación colombiana
establece la posibilidad de pagar el aporte de forma inmediata o sucesiva. Para el caso
de la sociedad anónima como ya se mencionó es necesario el pago de por lo menos
una tercera parte del valor de cada acción del capital suscrito, que debe ser por lo
menos el 50% del capital autorizado. Existe total libertad para establecer la forma,
lugar y tiempo de pago frente a cada uno de los accionistas. El no pago del aporte no
genera la exclusión del asociado, aunque puede ser finalmente uno de los efectos que
acarrea.
60 Op. Cit., Narváez García, p. 28. 61 El aporte en industria consiste en “… la fuerza de trabajo, actividad personal, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y en general obligaciones de hacer por parte del aportante (…) que contribuya al desarrollo de la empresa social con su capacidad manual o intelectual…” El aporte en dinero “… se paga en moneda colombiana de curso legal. Cuando se estipulan monedas de otros países, comúnmente llamadas divisas, ha de efectuarse la conversión a pesos colombianos…” Finalmente el aporte en especie “…indica que son bienes corporales o incorporales susceptibles de apropiación privada, que no estén fuera del comercio y que sean apreciables en dinero…” Ibídem Pág. 92 a 95.
3.2.4. EXTINCIÓN
Para el caso de las sociedades comerciales la desaparición de la vida jurídica no se
produce de un momento a otro, sino que por el contrario es indispensable el
agotamiento de un procedimiento que se inicia con la disolución, continúa con la
liquidación y termina en la extinción.
El acto con el que se inicia el proceso se denomina disolución. El Código de
Comercio establece dos causales específicas de disolución para la sociedad anónima
aparte de las consagradas en el artículo 218 del C.Co. generales a todos los tipos
sociales.
La primera de ellas relativa a las perdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo
del 50% del capital suscrito, sin embargo cuando se sobreviene esta causal de
disolución la sociedad tiene una amplia gama de posibilidades para conjurar dicha
situación., es decir, la causal de disolución no opera Ipso Iure sino que por el
contrario da un plazo de seis meses a partir del acaecimiento del hecho para que se
restituya ese porcentaje mínimo, ya sea mediante el uso de las reservas legales,
estatutarias y ocasionales; venta de bienes sociales o colocación de nuevas acciones.
Esta causal de disolución esta dirigida a salvaguardar la prenda general de los
acreedores de la sociedad.
La segunda causal específica para la sociedad anónima es que el 95% de las acciones
se encuentren en cabeza de uno solo de los accionistas con el fin de evitar que se
presente un manejo absoluto por parte de uno solo de los socios frente al resto de los
accionistas minoritarios, de igual forma se puede enjugar mencionada causal dentro
de los seis meses siguientes al hecho mediante el traspaso del numero de acciones que
excedan el porcentaje a otros socios minoritarios o mediante la emisión de acciones
entre los socios minoritarios para restarle efecto a poder decisorio del mayoritario.62
3.2.5. INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL63
El control de legalidad ejercido por parte de la Superintendencia de Sociedades nace
en virtud de la consagración constitucional de los deberes del Presidente de la
República, de acuerdo con el numeral 24, artículo 189 de la Constitución Política
"Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe del Gobierno
y Suprema Autoridad Administrativa: - Ejercer de acuerdo con la ley, la inspección,
vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o
inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades
cooperativas y las sociedades mercantiles" (el subrayado es nuestro).
62 Cf. Narváez García, p. 459 63 Este tema no mereció capítulo aparte para el caso de las entidades sin ánimo de lucro, debido a la multiplicidad de regímenes. El caso específico de los clubes deportivos profesionales se desarrollará más adelante
En desarrollo de esta facultad presidencial se le otorgo la competencia a la
Supersociedades de acuerdo a lo Establecido en el Artículo 82 de la Ley 222 de 1995
"El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de
Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los
términos establecidos en las normas vigentes." (Resaltado fuera del texto)64.
Inspección: (Art. 83, Ley 222 de 1.995): en este nivel la Ley la faculta para solicitar,
analizar y confirmar de manera ocasional la información que requiere sobre la
situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad no
vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la
misma. Dicha atribución, como se observa, es ocasional, o lo que es lo mismo, no es
permanente, sino que eventualmente esta Superintendencia puede llegar a cualquier
sociedad (exceptuadas las vigiladas por la Superintendencia Bancaria), sin que éstas
puedan resistirse a rendir la información solicitada, so pena de las sanciones a que
haya lugar (numeral 3., art. 86, Ley 222 de 1.995)
Control: En este nivel, la Superintendencia de Sociedades; con base en la facultad
otorgada por el artículo 85 de la Ley 222 de 1.995, puede ordenar los correctivos
tendientes a la superación de la situación crítica (jurídica, contable, económica o
administrativa) de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra
superintendencia, cuando así lo determine mediante acto administrativo de carácter 64 Concepto 220-47024 del 1999/05/30, Superintendencia de Sociedades.
particular. Este nivel es consecuencia de los resultados arrojados del nivel de
inspección, en virtud del cual la Superintendencia al encontrar mérito para ejercer
este control, emite un acto administrativo en tal sentido.
Vigilancia: es la función que ejerce sobre las sociedades que determine el Presidente
de la República (Artículo 84, Ley 222 de 1.995 y Decreto 3100 de 1.997), siempre y
cuando no estén sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, la cual consiste
en velar porque en su formación, funcionamiento y desarrollo de su objeto social, se
ajusten a la ley y a los estatutos. En igual situación están aquellas sociedades que
indique el superintendente, cuando del análisis de la información requerida en virtud
de la función de inspección o de una visita, encuentre méritos para tal efecto.65
3.3. RÉGIMEN TRIBUTARIO
3.3.1. SOCIEDADES ANÓNIMAS
El tema del derecho societario, para el caso especifico las sociedades anónimas, y el
régimen tributario se hace tan extenso y detallado que no sería viable hacer un breve
resumen sin incurrir en imprecisiones. Sin embargo para efectos de la presente
investigación es fundamental comprender que frente a las sociedades anónimas no
existe ningún tipo de régimen especial como si lo hay frente a las entidades sin ánimo
de lucro.
65 Concepto de la Superintendencia de Sociedades No. 220-74264
El régimen tributario vigente establece de manera clara en su articulado que las
sociedades y entidades nacionales son gravadas sobre sus rentas y ganancias
ocasionales de fuente nacional, igualmente procede para el caso de las sociedades
extranjeras en virtud de los artículos 12, 14, del actual Estatuto Tributario.
Respecto de las sociedades anónimas se determina específicamente que la sociedad
está sometida al impuesto sobre la renta y complementarios, sin tener en cuenta los
deberes tributarios de los socios considerados individualmente frente a los impuestos
que se generen por concepto de acciones, dividendos y utilidades. El impuesto debido
por la sociedad genera una responsabilidad solidaria de los socios. Sin embargo, por
disposición expresa del estatuto tributario vigente para el 2003, tal solidaridad no se
puede predicar frente a este tipo social ni a las asimiladas a anónimas, es decir, los
socios no responden solidariamente por ninguna de las cargas fiscales de sus
respectivas sociedades. Esta prerrogativa no se hace extensiva a las sociedades
inscritas en la Bolsa de Valores. (Artículo 794 E.T)
En cuanto al impuesto sobre la renta y complementarios se entiende que frente a las
personas jurídicas, en este caso sociedades anónimas, la base gravable comprende la
liquidación sobre la base de renta, dividendos y utilidades y las ganancias
ocasionales. La distribución ordinaria o extraordinaria que se haga a los socios de la
utilidad neta realizada durante el año o periodo gravable, y que sea contabilizada
como utilidad66 o como reserva será igualmente gravada. También se incluye la
distribución de utilidades en caso de transformación67, escisión, fusión o liquidación68
de la sociedad (Artículos 14-1 y 14-2 del E.T.).
Frente a estos cuatro aspectos menciona Sanín Bernal que “… La transformación de
la sociedad no produce solución de continuidad ni en la persona jurídica, ni en su
patrimonio ni en su existencia, según lo consagrado por el artículo 167 del Código
de Comercio. De la sola transformación o cambio de tipo societario no se deriva la
existencia de un dividendo, pues al transformarse en una compañía, su patrimonio,
antes y después, es el mismo, y por el solo hecho de la transformación, no se
desprende ni se produce distribución de utilidades.”69
Finalmente es importante aclarar que no se considera ganancia ocasional la utilidad
generada en la enajenación de acciones, en la prima70 por colocación de acciones
66 “… Con la ayuda del Estatuto Tributario y desatendiendo la versión limitada original que se expresa en el Código de Comercio, puede hoy redimensionarse el dividendo, abandonando la concepción originaria, incluyendo en su fuente y origen conceptos patrimoniales antes ignorados, para intentar describirlo como “ la distribución que durante la existencia de la compañía, se hace en dinero, o de acciones, o recuotas, imputable a cuentas patrimoniales distintas al capital, como a utilidades, reservas, prima y revalorización del patrimonio””. (Ignacio Sanín Bernal, Un Nuevo Derecho Societario: El Presupuesto desde el Estatuto Tributario, Segunda Edición, Editorial Temis, Bogota 2001. pag 95. 67 El numeral 2º del Artículo 30 de Estatuto tributario Establece que “Se entiende por dividendo o utilidad la distribución extraordinaria que, al momento de su transformación en otro tipo de sociedad y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad anónima o asimilada, en dinero o especie, a favor de sus respectivos accionistas, socios o suscriptores, de la utilidad neta acumulada en años o periodos anteriores. 68 Numeral 3 del artículo 30 del E. T. 69 Op. Cit Iganacio Sanín Bernal pag. 219. 70 El artículo 386 Numeral 4º de Código de Comercio establece que la diferencia entre el valor nominal y el valor de suscripción primario es lo que se considera prima en la colocación ( en Ibídem Pág. 280)
siempre y cuando se cumpla con el requisito del primer inciso del artículo 36 del
Estatuto Tributario vigente.
3.3.2. ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO71
De acuerdo al régimen tributario Colombiano las entidades sin ánimo de lucro pueden
ser de dos clases: contribuyentes con régimen especial y no contribuyentes.
Las primeras se explicaran más detalladamente en el siguiente titulo. Frente a las
segundas cabe anotar que se encuentran taxativamente señaladas en el artículo 23 y
23-1 del E.T72. Como su nombre lo indica este tipo de entidades no pagan impuesto
de renta y complementarios.
3.2.3 ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO CON RÉGIMEN ESPECIAL: CLUBES
DEPORTIVOS PROFESIONALES
71 Cfr. Jaime Rincón Ospina y otros, Entidades sin ánimo de lucro, aspectos legales y tributarios, Universidad Externado de Colombia, 1999. 72 Los sindicatos, las asociaciones de padres de familia, las sociedades de mejoras públicas, las Instituciones de Educación Superior aprobadas por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, que sean entidades sin ánimo de lucro, los hospitales que estén constituidos como personas jurídicas sin ánimo de lucro, las organizaciones de alcohólicos anónimos, las juntas de acción comunal, las juntas de defensa civil, las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal o de copropietarios de conjuntos residenciales, las asociaciones de exalumnos, los partidos o movimientos políticos aprobados por el Consejo Nacional Electoral, las ligas de consumidores, los fondos de pensionados, así como los movimientos, asociaciones y congregaciones religiosas, que sean entidades sin ánimo de lucro. Las entidades contempladas en el numeral 3) del artículo 19, cuando no realicen actividades industriales o de mercadeo. Tampoco son contribuyentes, las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realicen actividades de salud, siempre y cuando obtengan permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, y los beneficios o excedentes que obtengan se destinen en su totalidad al desarrollo de los programas de salud. (Modificado Ley 223/95, art. 65)
Este capítulo se reduce al régimen de este tipo de entidades que se definen como
clubes deportivos profesionales. Más adelante explicaremos su régimen legal, pero
por el momento baste entender el fuero especial que los cobija.
Los clubes sociales y deportivos constituidos como corporaciones, asociaciones o
fundaciones sin ánimo de lucro se consideran contribuyentes del régimen especial del
impuesto de renta y complementarios.
Además de su naturaleza jurídica - asociación, corporación o fundación- para que
sean calificados como tal se requiere que las actividades que desarrollen sean de
interés general y a ellas tenga acceso la comunidad. El numeral 1º del artículo 19 del
Estatuto Tributario, estipula que son contribuyentes pertenecientes al Régimen
Tributario Especial las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro
cuyo objeto social este destinado a actividades de salud, deporte73, educación formal,
etc, siempre y cuando las mismas sean de interés general74.
73 El artículo 15 de la Ley 181 de 1995 define al deporte como “… la especifica conducta humana caracterizada por una conducta lúdica y de afán competitivo de comprobación o desafío, expresada mediante el ejercicio corporal y mental, dentro de disciplinas y normas preestablecidas orientadas a generar valores morales, cívicos y sociales…”.Es del caso hace una breve distinción entre los conceptos de deporte aficionado y deporte profesional, el primero de ellos hace referencia a “aquel que no admite pago o indemnización alguna a favor de los jugadores o competidores distintos del monto de los gastos efectivos ocasionados durante el ejercicio de las actividades deportivas correspondientes” mientras que el segundo concepto se refiere “ Es el que admite como competidores a personas naturales bajo remuneración, de conformidad con las normas de la respectiva federación internacional” ( Ley 181 de 1995) 74 En El concepto de la DIAN No. 029917 de Marzo 29 de 2000 se establece que “… una actividad tienen interés general cuando beneficia a ala colectividad, considerada como grupo constituido por personas que comparten unos mismos intereses. Posee el interés general una connotación cualitativa y no cuantitativa, en el sentido de que para que el mismo exista no es necesario que la actividad que se
Procede entonces la deducción y exención cuando – de conformidad con el artículo
359 del Estatuto Tributario – las actividades que se desarrollen sean “(...) de salud,
educación, cultura, deporte aficionado, investigación científica y tecnológica o a
programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés
general”.
Lo cierto es que en teoría todos los clubes deportivos tienen como objeto social la
promoción impulso y desarrollo de actividades relacionadas con el deporte aficionado
y como complemento, el apoyo a la cultura y a programas de desarrollo social de
interés y servicio a la comunidad.75 En consecuencia podemos concluir que los clubes
sociales y deportivos pueden ser catalogados como contribuyentes del régimen
tributario especial “…consistente en estar sometidos a las tarifa del veinte por ciento
(20%)sobre el beneficio neto o excedente resultante en el respectivo año gravable, o
lo que es lo mismo, sobre la diferencia presentada al restar de los ingresos de
cualquier naturaleza, ordinario o extraordinario, los egresos que tengan relación de
desarrolle afecte a todas la s personas en general, sino que pueda predicarse de un grupo determinado, en la medida en que atienda al mejoramiento social.” 75 “(...) en el caso de los clubes sociales y deportivos se considera que para nada influye el hecho de que cuenten con un determinado número de miembros, pues el acceso e interés general que estimula las normas fiscales no se concreta en el derecho de permitir a todos los deportistas y personas acceder al Club, sino en dar la posibilidad de que las personas que se encuentren bajo determinadas condiciones sociales y deportivas puedan acceder al mismo.” Cfr. JAIME RINCÓN OSPINA y otros, Entidades sin ánimo de lucro, aspectos legales y tributarios, Universidad Externado de Colombia, 1999.
causalidad con los ingresos y que sean proporcionados y necesarios en el caso de
tener actividades comerciales o industriales.” 76
De igual forma: “… Tener derecho a la exención del impuesto sobre la renta y
complementarios del beneficio neto o excedente cuando se destine directa o
indirectamente, dentro del año siguiente al de su obtención, a programas que
desarrollen dicho objeto social.”77
Existe una discrepancia entre el numeral 1º del artículo 19 y el artículo 359 del
Estatuto Tributario en cuanto a la diferenciación que se hace entre deporte y deporte
aficionado, la evolución normativa del estatuto informa que en la modificación que
hizo la ley 633 del 2000 al artículo 19 se suprimió la palabra “aficionado”; sin
embargo en el artículo 359 concordante y complementario del anterior no fue
modificado creando entonces una incongruencia dentro de su articulado.
Frente a este sugiere Jaramillo Díaz: “(...) en estricto sentido solamente tendría el
beneficio tributario el deporte aficionado, pues la norma se refirió únicamente a esta
clase de deporte, el tiene su definición expresa en la ley. Sin embargo, nuestro
entendimiento sobre el punto es que como la Ley 181 de 1995 es relativamente
reciente, pensamos que los principios orientadores de las normas del régimen
76 Concepto No. 33067 de 1997 de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales. 77 Concepto No. 23223 de 1997 de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales.
tributario especial que vienen desde el año 1989 deben entenderse ajustadas a la
normatividad actual, y por ende deben propender por el estímulo de toda clase de
deporte (...)”.78
La conclusión en este punto nos señala que independientemente de que se trate de
deporte aficionado o no, los clubes deportivos profesionales se encuentran cobijados
por este régimen especial.
78 Juan Carlos Jaramillo Díaz y otros, Entidades sin ánimo de lucro, régimen tributario especial. Editorial Legis, Pág. 30.
4. COMPARACIÓN GENERAL ENTRE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE
LUCRO Y LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
La ley 181, que más adelante será analizada, contempla dos posibilidades para que los
clubes con deportistas profesionales se organicen: como entidades sin ánimo de lucro
o como sociedades anónimas. Esto explica la razón por la cual este estudio se ha
centrado en este tipo societario.
4.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
En este capítulo no pretendemos repetir lo que se dijo en los pasados, ya que de la
explicación que se dio de cada una de las figuras pueden hacerse comparaciones
apenas lógicas: La diferencia entre el ánimo de lucro; la voluntad de las persona
jurídica y la destinación del patrimonio una vez se extinga la misma son temas que
deben tomarse en cuenta, e igualmente vale la pena detenerse en algunos puntos
nuevos que resultan importantes en nuestro estudio, y que pueden ser a la vez,
explicaciones del problema o posibles soluciones al mismo.
4.2. TRANSFORMACIÓN DE ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO EN SOCIEDADES Y
VICEVERSA
La transformación es una reforma estatutaria a través de la cual una sociedad
legalmente constituida adopta otro de los tipos sociales regulados en la ley79. A través
de la figura de la transformación, la sociedad acoge un ropaje jurídico distinto del
consagrado al momento de su constitución, sin que ello implique la disolución de la
compañía ni solución de continuidad en cuanto a la persona jurídica de la sociedad80.
La figura en estudio sólo funciona dentro del contexto de las sociedades comerciales
reguladas por el estatuto mercantil y no es válida para otras formas asociativas81. Así
es como, en principio, no es viable la transformación de sociedades en fundaciones, y
viceversa82. Esta limitación se fundamenta en las siguientes razones:
• Existe una incompatibilidad entre las sociedades y las fundaciones. Esta
diferencia se cristaliza en el hecho de que mientras las primeras tienen ánimo
de lucro las segundas carecen de él. Por esta razón, el cambio de finalidad que
implicaría la transformación de una sociedad en una fundación o viceversa,
79 Véase, José María Berdugo, asociaciones empresariales, Editorial Lealon, Medellín, p. 179. 80 Véase, Op. Cit., REYES VILLAMIZAR, p. 2. 81 Véase, Op. Cit., BERDUGO José María, p. 180. 82 Véase, Op. Cit., REYES VILLAMIZAR, p. 59.
imposibilitaría el mantenimiento de la personalidad jurídica83, y ha de
recordarse que una de las características de la transformación es esta
operación propende porque haya mantenimiento del sujeto de derecho y
continuidad de la empresa social para la cual la sociedad fue constituida84.
• De la misma manera, las fundaciones están determinadas por lo dispuesto por
su fundador en el acto de constitución. Resulta entonces inviable convertirlas
en sociedades, porque si el fundador hubiere previsto la posibilidad de
transformarla en sociedad habría desvirtuado la posibilidad de constituirla en
fundación.
• En conclusión, habida cuenta que la figura de la transformación no aplica para
que las sociedades muten en fundaciones, y viceversa, quienes pretendan que
la naturaleza jurídica de sus asociaciones cambien en uno u otro sentido,
deben primero disolver, liquidar y extinguir las entidades primigenias.
• La ley señala expresamente que se pueden adoptar “otras de las formas de la
sociedad comercial reguladas en este código” (art. 167), excluyendo las otras
formas de asociación85. En este mismo sentido se ha pronunciado la
Superintendecia de Sociedades, señalando que: “(...) el ente jurídico que se va 83 Ibidem, p. 60. 84 Ibidem, p. 60. 85 Véase, Op. Cit. BERDUGO José María, p. 190.
a transformar debe ser una sociedad regularmente constituida, y tal
calificación no se podría dar a una corporación por ser un tipo de asociación
diferente cuya constitución tiene requisitos propios, y además su personería
emana del reconocimiento que hace la rama ejecutiva del poder público,
cuando consta que sus estatutos no contrarían el orden público, las leyes y las
buenas costumbres(…)”86.
86 Superintendencia de Sociedades, oficio OA-00226 de 10 de enero de 1985.
SEGUNDA PARTE: RÉGIMEN LEGAL DE LOS CLUBES CON
DEPORTISTAS PROFESIONALES
4. PRIMEROS RECONOCIMIENTOS LEGALES87
Precisar el año exacto en el que el fútbol llegó a nuestro país resulta bastante
complicado. Se considera – casi generalizadamente – que esta práctica se inició en
Colombia entre 1900 y 1903. Al parecer, este deporte desembarcó en el puerto de
Barranquilla, gracias unos ingenieros de origen inglés y empleados de la industria de
ferrocarriles.
Se habla del “Club Foot Ball Association – Barranquilla F.C.” (1908) y del “Polo
Club de Fútbol de Bogotá” (1910), como los primeros destellos de prácticas
organizadas de fútbol. Sin embargo, estos intentos obedecían más a la camaradería de
un grupo de amigos, que al resultado de un proceso serio de institucionalización de
este deporte.
87 Las fuentes preliminares de este capítulo son: -Historia del Fútbol Profesional Colombiano. 1948-1999. En: El Espectador Edición Exclusiva- - www.dimayor.com.co - www.colfutbol.org
4.1. NACE LA ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL
Hasta 1924, el fútbol se limitó a desordenadas tandas de partidos amistosos, cuyo
escenario fue principalmente el centro del país y la costa. De esas tardes no quedó
nada diferente a titánicos partidos donde los goles se contaban por docenas, peleas
entre los nacientes hinchas y borracheras y abrazos entre ellos mismos. Pero fue en
este año, más precisamente el 12 de octubre, cuando se fundó la Asociación
Colombiana de Fútbol – Liga de Fútbol, “Adefútbol”. El gobierno le reconoció
personería jurídica mediante la resolución No. 34 de 1927, firmada por el Presidente
Miguel Abadía Méndez.
Ese primer reconocimiento, sumado a uno posterior mediante la Resolución No. 72
de 1936 (esta vez firmada por el presidente Alfonso López Pumarejo), le otorgó la
legalidad definitiva a la Adefútbol. El paso siguiente fue solicitar a la FIFA y a la
Conmebol el reconocimiento internacional, el cual se otorgó ese mismo año.
Sin embargo, el avance de la práctica de este deporte a nivel regional le restó interés a
su fomento nacional, que por ende le quitó protagonismo a la Adefútbol. Con el paso
de los años, equipos como Millonarios, Deportivo Cali y Santa Fe, importaron
jugadores extranjeros con las cuales organizaban eventos de carácter particular y no
actividades oficiales avaladas por la Adefútbol. Si bien estos equipos aún no se
organizaban como clubes profesionales, empezaban a tener verdadero poder
económico.
A este factor se sumaba el tremendo desorden que imperaba al interior de la
Adefútbol. Las ligas de las diferentes regiones del país se disputaban el control de los
cargos directivos y de tales disputas no salían consensos que hicieran pensar en un
verdadero torneo de fútbol profesional.
4.2. PRIMEROS RECONOCIMIENTOS LEGALES
La llegada del partido liberal al poder a principios de la década de los treinta, marcó
un nuevo rumbo en las políticas de Estado en los temas de recreación, deporte y
cultura. Sin pretender introducirle controversias políticas a este estudio, el aporte que
se hizo durante el primer período de gobierno de Alfonso López Pumarejo (1934 –
938) y que más adelante se concretó bajo el mandato de Eduardo Santos. (1938 –
1942) fue muy importante.
El gobierno de este último recogió los diversos intentos de institucionalización que se
veían en diversos deportes – incluido el fútbol – y mediante el decreto 2216 de 1938,
reglamentó su organización general en el país. El aporte básico de esta norma fue la
creación de asociaciones colombianas, ligas y comités deportivos. Las primeras se
definieron como “entidades nacionales autónomas” que eran reconocidas por el
gobierno para manejar exclusivamente el deporte de que se tratara. Éstas estaban
formadas por las ligas, definidas como “entidades seccionales”, que a su vez estaban
integradas por los comités deportivos, definidos como “entidades municipales”.
Dentro de las 16 asociaciones que reconoció el decreto 2216, se encontraba la
Adefútbol, con sede en Barranquilla, que como ya se dijo, había tenido su primer
reconocimiento en 1936.
Naturalmente, la promoción del deporte y la cultura debía traducirse en acciones
positivas que estimularan a aquellos que se interesaran en esta incipiente empresa. Es
así como el 12 de diciembre de 1938 se expide la ley 213, que en tres artículos
decreta la exención de impuestos a favor del deporte nacional. Dice el artículo 1º:
“Artículo 1º. En lo sucesivo estarán exentos de toda clase de impuestos
nacionales:
a) Los eventos de basse-ball [sic], tennis, foot-ball, natación y basket-ball,
que se celebren en el territorio de la República, bien sea con el carácter
de internacionales, interdepartamentales o simplemente locales”.
Esta norma permitía igualmente que dicha exención se aplicara a los pasajes de
jugadores contratados en el exterior y para aquellos que tuvieran que trasladarse de
una ciudad a otra en gira deportiva. Adicionalmente, estaba exenta la introducción al
país de los elementos necesarios para la práctica de cada uno de los deportes
mencionados en el artículo 10 precitado.
4.3. IRRUMPE LA DIMAYOR Y LA FEDERACIÓN DE FÚTBOL COLOMBIANO
Con uno entorno adverso a nivel local, la Adefútbol se empezó a concentrar en la
selección nacional de fútbol. Es así como en 1937, con ocasión de los 400 años de la
ciudad de Cali, se presentó la primera selección nacional de Colombia, cuyos
miembros fueron seleccionados a partir de lo observado en diferentes olimpiadas
nacionales.
Y mientras esto ocurría y la Adefútbol continuaba operando en Baranquilla, se fundó
la División Mayor del Fútbol Colombiano – “Dimayor”. Fue esta entidad la que
organizó el primer torneo de fútbol profesional en Colombia, en 1948. Participaron
10 equipos, el goleador fue el argentino Alfredo Castillo al servicio de Millonarios
con 18 anotaciones y el campeón fue Santa Fe.
Si bien el torneo de fútbol profesional se continuó haciendo bajo el aval de la
Dimayor, la pugna de esta entidad con la Adefútbol llegó a instancias de la FIFA, que
en 1951 expulsó a Colombia por la contratación de jugadores sin pases
internacionales. Solo hasta 1954, y después de múltiples esfuerzo se recuperaría el
reconocimiento de la FIFA.
En 1964, el enfrentamiento entre la Adefútbol y la Dimayor tuvo su punto
culminante, cuando se crea la Federación Colombiana de Fútbol “Fedebol”, con el
aval de esta última y de 10 ligas del país. En 1971, después de múltiples comités y
mandos interinos, la FIFA le da el reconocimiento definitivo a la Federación
Colombiana de Fútbol, con la sigla definitiva “Colfútbol”. Queda de esta forma en el
camino la Adefútbol y se unifica el control del fútbol en Colombia.
Para ese entonces, los clubes funcionaban mediante la modalidad deportiva de la
simple asociación vía sociedad comercial, de acuerdo al régimen dispuesto en el
Código de Comercio. Por disposición de los estatutos que en ese entonces regían la
División Mayor del Fútbol Colombiano, para poder ser miembros de dicha
organización y participar en sus campeonatos, los clubes profesionales debían
organizarse en sociedades, anónimas o limitadas.
No obstante la anterior organización se empezaron a presentar grandes problemas
económicos, pues el capital invertido en los clubes profesionales de fútbol no era
suficiente para cubrir los gastos demandados. Igualmente, se evidenció que esta
actividad deportiva no era del todo rentable en un país en el que, como Colombia, la
práctica del fútbol llevaba tan solo unos pocos años.
4.4. SE CREA COLDEPORTES
La legislación anteriormente referida constituyó el marco legal más importante del
deporte hasta 1968, año en el cual, mediante el decreto 2743 durante el gobierno de
Carlos Lleras Restrepo, se creó Coldeportes.
En el año de 1983 se expidió la ley 50, considerada la primera ley marco del deporte,
que revistió al Presidente de la República – por un año – de facultades para regular
todo lo concerniente al deporte. Los decretos que se expidieron con base a esta ley
delinearon un primer marco legal de los clubes con deportistas profesionales, que es
preciso describir. El decreto 2845 de 1984 trató los siguientes temas:
- Clubes deportivos: El artículo 10º los definió como “organismos de derecho privado
que cumplen funciones de interés público y social”. Están constituidos por un número
plural de socios y tienen como objeto fomentar la práctica de un deporte, con
deportistas profesionales o aficionados.
- Ligas deportivas: El artículo 12º las definió como “organismos de derecho privado
que cumplen funciones de interés público o social”. Están constituidas por clubes y
tienen como objeto organizar administrativa y técnicamente su respectivo deporte en
el ámbito territorial, por delegación de las federaciones nacionales.
- Federaciones deportivas nacionales: El artículo 14º las define como “organismo de
derecho privado que cumplen funciones de interés público y social, constituidas para
organizar administrativa y técnicamente su deporte, en el orden nacional”.
- Clubes con deportistas profesionales: En cuanto al tema específico de los clubes con
deportistas profesionales, el artículo 20 los define como aquellos que admiten a
personas naturales que compiten y son remuneradas por su actividad, de conformidad
con las normas de la federación internacional respectiva. El artículo 22 dispuso que
tales clubes debían organizarse como corporaciones o asociaciones deportivas, y el
artículo 28 delineó, de manera general, el régimen de control:
“Artículo 28. El Gobierno Nacional, a través del Instituto Colombiano de la
Juventud y el Deporte (Coldeportes), ejercerá la inspección, vigilancia y
control de todos los organismos deportivos a que se refieren las presentes
normas. La inspección podrá realizarse para verificar el estado financiero de
los mismos.”
Sin embargo, fue el decreto 3158 del mismo año el que reguló el funcionamiento de
los clubes. En desarrollo del precitado artículo 28 del decreto-ley 2845 de 1984, esta
norma reguló los siguientes temas:
- Los clubes debían tener “un total de aportaciones no inferior, en ningún momento,
al equivalente a mil (1.000) veces el salario mínimo más alto [sic]” (artículo 1º).
- No podían tener, en ningún momento, un pasivo por obligaciones dinerarias
superior a 3 veces el monto total de aportaciones (artículo 2º).
- No podían captar dineros provenientes del ahorro privado, ni efectuar operaciones
de muto en las cuales actúen obren como prestamistas (artículo 2º, inciso 2º).
- No podían estar compuestos en ningún momento, por un número inferior a 1000
personas, entre naturales y jurídicas o de una sola de estas clases (artículo 4º).
- Por último, el decreto 3158 dispuso en el artículo 5º, que Coldeportes podría ejercer
la vigilancia, inspección y control de los clubes con deportistas profesionales a través
de funcionarios de la Superintendencia de Sociedades, por medio de acuerdos
particulares o generales entre las dos entidades.
5. REGULACIÓN ACTUAL DE LOS CLUBES CON DEPORTISTAS
PROFESIONALES
5.1. MARCO CONSTITUCIONAL
La primera referencia al deporte la encontramos en el artículo 52 de la Constitución
Política. Esta disposición fue reformada mediante el acto legislativo 02 de 2002, y su
tenor literal es el siguiente:
“El ejercicio del deporte, sus manifestaciones recreativas, competitivas y autóctonas tienen como función la formación integral de las personas, preservar y desarrollar una mejor salud en el ser humano. El deporte y la recreación, forman parte de la educación y constituyen gasto público social. Se reconoce el derecho de todas las personas a la recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre. El Estado fomentará estas actividades e inspeccionará, vigilará y controlará las organizaciones deportivas y recreativas cuya estructura y propiedad deberán ser democráticas.” (El subrayado es nuestro).
Debe tenerse en cuenta el objetivo que tuvo la reciente reforma de este artículo: El
deporte es un gasto social que el Estado debe fomentar, inspeccionar, vigilar y
controlar, y su propiedad debe ser democrática.
5.2. MARCO LEGAL
La ley 181 de 1995 introduce el concepto de clubes con deportistas profesionales,
pero no aporta una definición. Solamente dispone que estos clubes deberán
organizarse como corporaciones o asociaciones deportivas sin ánimo de lucro o
sociedades anónimas. Se introduce acá un cambio fundamental en relación con el
artículo 22 del decreto 2845 de 1984 precitado, que permitía únicamente la
constitución de estos clubes como corporaciones o asociaciones deportivas.
La definición la encontramos entonces en el artículo 14 del decreto 1228 de 1995, que
reglamentó la ley 181, donde se cambia el concepto tradicional de “clubes con
deportistas profesionales” por el de “clubes deportivos profesionales”. Dice el
artículo:
“Los clubes deportivos profesionales son organismo de derecho privado que cumplen funciones de interés público y social, organizados como corporaciones o asociaciones deportivas sin ánimo de lucro o sociedades anónimas, constituidos por personas naturales o jurídica, para el fomento, patrocinio y práctica de uno o más deportes, con deportistas bajo remuneración, de conformidad con las normas de la Ley 181 de 1995 y de la respectiva federación nacional y hacen parte del Sistema Nacional del Deporte.”
En primer lugar, se hará referencia al régimen general que prevé la ley 181 de 1995
para los clubes con deportistas profesionales. Más adelante se hablará
específicamente de las corporaciones o asociaciones deportivas, figura asociativa del
100% de los actuales equipos de fútbol profesional de nuestro país; más adelante se
desarrollará brevemente el tema de los clubes como sociedades anónimas, terreno que
en la práctica no ha sido explorado.
5.2.1. RÉGIMEN COMÚN DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO Y LAS
SOCIEDADES ANÓNIMAS
5.2.1.1. CONTROL
En virtud del decreto 1228 de 1995, que reglamentó la ley 181 del mismo año,
Coldeportes ejerce el control general de los clubes con deportistas profesionales.
Entre las funciones que enumera el artículo 37 del decreto, se destacan las siguientes:
• Otorgar, suspender y revocar la Personería Jurídica.
• Otorgar, suspender, revocar y renovar el Reconocimiento Deportivo.
• Aprobar estatutos, reformas y reglamentos.
Para ejecutar estas funciones, el artículo 39 del decreto le permite a Coldeportes
requerir informes, “cuando de oficio o por medio de denuncias se evidencien
irregularidades en el desarrollo de sus actividades.” Podrá solicitarse información
jurídica, financiera, administrativa y contable relacionada con el objeto social.
Adicionalmente, el artículo 18 del decreto 1228 prescribe la obligatoriedad del
reconocimiento deportivo, que será otorgado por un lapso de dos años, por
Coldeportes y los alcaldes a través del entes deportivos municipales.
5.2.1.2.CONCENTRACIÓN DE ACCIONES, CUOTAS O APORTES
Con la promulgación de la ley 181 se buscó darle un cubrimiento legal integral al
sistema de asociaciones que hasta el momento se había trabajado en el país. En
primer lugar, y en desarrollo del precepto constitucional de la democratización de la
propiedad, el artículo 29 de la norma estableció que ninguna persona puede tener en
su poder mas del 20% de los títulos de afiliación, cuotas, acciones o aportes.
A esa restricción en la acumulación de los títulos se suma la del número mínimo de
socios o asociados según el capital autorizado o aporte inicial (dependiendo de la
forma asociativa), que según el artículo 30 debe ser el siguiente:
CAPITAL AUTORIZADO O APORTE
INICIAL
NUMERO DE SOCIOS O ASOCIADOS
De 100 a 1000 salarios mínimos 250
De 1001 a 2000 salarios mínimos 1000
De 2001 a 3000 salarios mínimos 2000
De 3001 en adelante 3000
Para el caso específico de los clubes de fútbol profesional, el número mínimo de
socios o accionistas debe ser de 2000, lo que de acuerdo con la tabla anterior implica
que éstos deben tener como mínimo un aporte inicial o capital autorizado de 2001
salarios mínimos.
5.2.1.3.CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS
Según el artículo 31, la Superintendencia de Sociedades podrá solicitar en cualquier
momento a los poseedores de títulos, información sobre la procedencia del capital con
el cual los adquirieron. Estos requisitos quedaron consignados en la Circular Externa
005 de 2001, expedida por esa entidad. Según esta disposición, los informes se
dividen en semestrales, para reconocimiento deportivo y ocasionales.
Informes semestrales: Con una periodicidad semestral – como su nombre lo indica –
los clubes con deportistas profesionales deben enviar a la Superintendencia la
información “relacionada con las personas naturales o jurídicas que adquieran títulos
de afiliación, acciones o aportes, así como cualquier otra información que se
requiera.” El informe correspondiente al primer semestre del año debe enviarse antes
del 31 de octubre, y el segundo, antes del 30 de abril.
Informes para reconocimiento deportivo: En el momento en que vaya a solicitarse el
reconocimiento deportivo ante Coldeportes, los clubes deberán remitir a la
Superintendencia de Sociedades el formato diligenciado que para el efecto expide la
entidad.
Informes ocasionales: En desarrollo del decreto 776 de abril 29 de 1996, cuando una
persona, natural o jurídica, adquiera el 5% o más de los títulos de afiliación, acciones
o aportes en circulación, deberá remitir a la Superintendencia la información
relacionada con la transacción, donde debe incluirse lo siguiente:
• Lugar y fecha de la transferencia.
• Nombre y apellido, número de identificación y dirección de las personas que
participaron en la transacción.
• Valor de la transferencia y porcentaje que representa respecto del capital del
club.
• Forma de pago de los correspondientes títulos.
• Limitaciones que pudieren existir en el ejercicio de los derechos del título.
Igualmente, estos informes ocasionales deben incluir, en todos los casos, la siguiente
información:
• Copia del documento que soporte del negocio jurídico fuente de la
transferencia de la propiedad;
• Declaración de renta o certificado de ingresos y retenciones de los últimos tres
(3) años;
• Balance general e informe de ingresos y egresos, con corte al último día del
mes inmediatamente anterior al de realización de la operación de la última
adquisición, de acuerdo con el formato que sobre el particular expedirá esta
Superintendencia;
• Extractos bancarios del último año, contado hacia atrás desde la fecha en la
cual se efectuó la última transferencia;
• Declaración suscrita por el adquirente, en la cual precise el origen y clase de
los recursos utilizados en la operación;
• Manifestación de los afiliados, accionistas o aportantes, sobre procesos de
cualquier naturaleza que involucren sus bienes, indicando el estado de dicho
proceso y si sobre ellos se han decretado medidas cautelares y desde qué
fecha, y
• Autorización de consulta a centros de información de cualquier naturaleza.
5.2.2. LOS DERECHOS DEPORTIVOS DE LOS JUGADORES O DEPORTISTAS
Sin duda, este tema toca las entrañas de la problemática del problema. Define el
artículo 34 de la ley 181 de 1995 los derechos deportivos como “(...) la facultad
exclusiva que tienen los Clubes Deportivos de registrar, inscribir o autorizar la
actuación de un jugador cuya carta de transferencia le corresponde (...)”. (el
subrayado es nuestro).
La expresión ‘exclusiva’ fue declarada inexequible mediante sentencia C-320-1997,
bajo el entendido de que los propios jugadores pueden ser titulares de sus derechos
deportivos. De esta forma, solo los clubes pueden inscribir a los jugadores, es decir
tenerlos como sus principales activos.
Al respecto dice el artículo 30 de la norma en comento: “Los clubes deberán
registrar ante Coldeportes la totalidad de los derechos deportivos de los jugadores o
deportistas inscritos en sus registros, así como la transferencia que de los mismo se
hagan (...)”
Esta norma tendrá un tratamiento totalmente diferente según se trate de un club
organizado como sociedad anónima o como entidad sin ánimo de lucro. Si se trata de
la primera figura, estos activos tendrán un control por parte de la Supersociedades,
mientras que para el caso de las entidades sin ánimo de lucro, se quedan con el
registro no especializado que hace Coldeportes.
Los derechos deportivos se manejan como bienes de los clubes, y por lo tanto deben
causar impuesto a las ventas. Sin embargo, el control al intercambio de estos derechos
no resulta claro, en tanto la Supersociedades vigila por un lado, y por el otro lo hace
Coldeportes, que solo exige un libro de registro no especializado.
TERCERA PARTE: EVOLUCIÓN EN OTROS PAÍSES Y CONCLUSIÓN
Esta última parte de nuestro trabajo se presenta como una gran conclusión. Los temas
tratados previamente nos permiten ver un panorama difícil para nuestro fútbol. Por tal
razón lo queremos presentar desde tres perspectivas diferentes, para terminar con una
conclusión general, que ojalá sirva de propuesta.
6. CASO ARGENTINA
6.1. ANTECEDENTES
En el país austral se presentó de igual forma un debate tan trascendental como el que
hoy se vive en nuestro país, puesto que de manera similar los clubes deportivos
atravesaban una situación económica adversa, que de hecho obligó a muchos de ellos
a adoptar regímenes concúrsales o en el peor de los casos a declararse en quiebra.
Para solucionar esta crisis, se propusieron diversos proyectos en los que se plantearon
fórmulas, todas a partir de la legislación argentina frente a los temas de asociaciones
civiles y sociedades comerciales.|
El primero de ellos, conocido como el Proyecto Galmarini, fue expuesto en el año de
1996 por algunos miembros de Partido Justicialista. Se trato principalmente de un
plan obligatorio para la transformación de los clubes en sociedades anónimas
deportivas. Fue ampliamente criticado puesto que contenía una serie de errores en
cuanto aspectos jurídicos irreconciliables que determinaban desde un primer
momento su absoluto fracaso. Para los jurista de la época, resultaba un absurdo no
diferenciar la naturaleza de las asociaciones civiles y sociedades comerciales88.
Para 1997 se intentó revaluar el proyecto sin embargo el propósito no solucionó los
problemas de fondo, sino que se quedó en replantear preceptos secundarios que en
nada aportaban a la discusión, tal es el caso de la supresión del termino “obligatorio”,
que convertía la transformación en algo meramente potestativo.
Con el fin de llenar los vacíos encontrados en las propuestas mencionadas
anteriormente, algunos teóricos argentinos se basaron en la Ley 19.550 cuyo artículo
3º establece: “las asociaciones, cualquiera que fuere su objeto, que adopten la forma
de sociedad bajo alguno de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones”,
para proponer que de acuerdo a una interpretación extensiva del este articulo, era
posible una asociación bajo forma de sociedad comercial.
Esta solución tuvo más partidarios que el anterior proyecto dado que haciendo uso de
herramientas legales consagradas por el ordenamiento se proponía una solución en
88 Al igual que en Colombia las asociaciones civiles son aquellas que en las que el lucro subjetivo o el lucro de los asociados individualmente considerados debe encontrarse ausente de las actividades del ente. Por el contrario la sociedad comercial, y en este caso la anónima presenta como finalidad primordial la obtención de ganancias o beneficios de las actividades para las que se constituya. Ver: Pablo Barbieri, Op. Cit Pág. 83
principio viable; sin embargo fue de igual forma rechazado puesto que se argumento
que la interpretación que se hacia del artículo era demasiado forzada y en ultimas no
aclaraba del todo el real debate frente a la actividad comercial del fútbol.89
Finalmente en 1999 el Ministerio de Justicia de la Nación integra una comisión de
expertos con el fin de crear “un anteproyecto de ley con miras a dotar de eficacia
administrativa a las entidades deportivas, estableciendo un marco de
responsabilidad jurídico – económica, que garantice la estabilidad patrimonial de
las instituciones”.
6.2. ANTEPROYECTO DE LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMAS DEPORTIVAS
El anteproyecto presentado por la comisión de expertos acoge en gran parte la ley
española del deporte de 1990, y la adopta dentro de los parámetros legales argentinos.
Sus puntos relevantes fueron los siguientes:
• Se mantiene la estructura de las asociaciones civiles actuales pero se hace
imperativa la necesidad de la creación de las sociedades anónimas deportivas
(S.A.D.) para que manejen una disciplina de carácter profesional.
• Frente a las S.A.D. la asociación civil debe mantener un porcentaje de mínimo
5% del capital social para asegurar su derecho de fiscalización y de 89 Cf. Leandro Damián Ríos, Sociedades Anónimas Deportivas, www.portalbioceanico.com.ar, 2001
participación activa en los órganos de dirección. Para el resto de accionistas se
establece un tope del 25% de las acciones, pudiendo ser suscritas tanto por
personas naturales como por personas jurídicas de carácter nacional o
extranjero.90
• Establece la prohibición de que cualquier accionistas de la S.A.D. pueda tener
por si mismo o por intermedio de un tercero participación accionaria en
alguna otra Sociedad anónima deportiva.
• Para determinar el capital social se parte de la base del nivel de gastos de los
tres últimos ejercicios en lo que incurrió la asociación civil de acuerdo a la
disciplina deportiva que figure en su objeto y consagra que el capital social
mínimo no puede ser inferior al 50% de ese promedio de gastos.
• Las contraprestaciones entre la asociación civil y la S.A.D. son en resumidas
cuentas las siguientes: La asociación civil pone a disposición de la S.A.D. los
derechos que permiten su participación en las competiciones profesionales,
derecho a la denominación del equipo, los derechos económicos de las
transferencias de los jugadores, el derecho de inscribir a nombre de la
asociación los distintos jugadores, los derechos que se desprenden del uso del
90 Op. Cit Leandro Damián Ríos.
nombre, logotipos, colores, y signos distintivos del club. De igual forma el
derecho de uso de las instalaciones de la asociación, comercialización de
derechos televisivos, de radio, comunicación satelital. La S.A.D. lleva a cabo
la totalidad del manejo patrimonial de la actividad deportiva asumiendo tanto
las ganancias como las perdidas que le puedan generar, sin embargo, es
importante resaltar que tanto las instalaciones como los jugadores pertenecen
siempre a la asociación. Por su parte la Asociaron continua desarrollando las
actividades en aras de cumplir el objeto para el que fueron creadas con las
retribuciones económicas que le haga la S.A.D.. 91
• En cuanto al tema de fiscalización se establece la necesidad de crear una
Comisión Especial de Sociedades Deportivas (C.E.S.A.D.) con el animo de
ejercer un control permanente sobre las S.A.D. a la par de los controles
realizados por el contralor de las sociedades por acciones y la Comisión
Nacional de Valores cuando se trate de oferta pública de acciones.
91 Op. Cit. Pablo Barbieri Págs. 88 – 90.
7. CASO ESPAÑA
7.1. ANTECEDENTES
Desde hace más de una década se inicio el debate en torno al fútbol y su regulación
jurídica en España, el primer hecho lo constituye la promulgación de la Ley del
Deporte en 1990 que sustituyó a la Ley General de la Cultura Física y del Deporte de
1980. La reforma se baso principalmente en la necesidad de “Crear un modelo de
responsabilidad jurídica y económica para los clubes que desarrollan actividades de
carácter profesional” puesto de ya se vislumbran los traumatismos generados por la
posibilidad de permitir que el deporte estuviera sometido a un régimen de
asociaciones, en donde se manejaban grandes cifras de dinero correspondientes a
grandes prestamos y deudas, que se quedaban sin un soporte, puesto que ni los
asociados ni los directivos las podían respaldar de acuerdo con la normatividad
vigente para las asociaciones que se caracterizan por la ausencia de animo de lucro
personal.
De igual forma la reforma surge en un momento coyuntural en donde es estimaba
para 1980 una deuda por parte de los clubes de fútbol aproximada a los 30.000
millones de pesetas divididas en deudas frente al Estado y frente a entidades de
carácter privado.92
7.2. LEY 10 DE 1990 O LEY DEL DEPORTE
El primer elemento importante en la presente ley es el carácter obligatorio de sus
normas, específicamente en lo relacionado a la transformación93 de los clubes
deportivos en Sociedades Anónimas Deportivas (S.A.D.). Para tal efecto se consagró
que todos los clubes que en el momento de entrada en vigor de la ley tuvieran
secciones de deportistas profesionales y no profesionales podían mantener el esquema
frente a los no profesionales, para el caso contrario debían ser adscritos y aportados
todos sus recursos humanos y materiales a una S.A.D94. de nueva creación so pena,
quedar impedidos para participar en competiciones de carácter oficial y ámbito
nacional.
92 Consejo Superior de Deportes, 1989 en Mauricio Meglioli, Las Sociedades Anónimas Deportivas, Revista de Derecho Deportivo, www.derechoydeporte.com 93 Es importante aclarar que la ley utiliza este termino para referirse a la operación de conversión de un club deportivo a una SAD, sin embargo tal maniobra se realiza de forma discontinua, desde el punto de vista jurídico. 94 El proceso los conformaban tres fases que consistían básicamente en:
• Fase inicial: Comprende el acuerdo de transformación y la comunicación del mismo a la comisión integrada para adelantar el procedimiento, junto con un informe explicativo y detallado de la operación.
• Fase intermedia: En la que se busca fijar el capital mínimo de operación y la suscripción del mismo.
• Fase final: Otorgamiento de la escritura de constitución y posterior registro del mismo en el Registro de Asociaciones Deportivas, Registro en la Liga Profesional y Registro Mercantil
La adscripción referida asemeja a la figura del derecho mercantil colombiano del traspaso patrimonial en bloque pues se entienden incluidas aportaciones tanto dinerarias como no dinerarias, activos y pasivos. Es importante aclarar que tal “traspaso” se da únicamente sobre lo correspondiente a la sección deportiva profesional.
Esta ley consagro de igual formas algunas excepciones a la obligatoriedad de
transformación frente a aquellos clubes que demostraran una buena gestión
económica con el régimen asociativo95, también se incluyeron las asociaciones que en
ese momento se encontraran participando en competiciones oficiales y finalmente las
que hubieran tenido un saldo patrimonial neto avalado por las auditorias realizadas a
los clubes de fútbol desde la temporada 1985-1986. No obstante lo anterior se dejo
abierta la posibilidad para la transformación voluntaria en S.A.D para los clubes no
obligados por ley.96
7.3. REAL DECRETO 1251 DE 1999
Este decreto recopiló toda la legislación existente al respecto de la materia. Su aporte
mas importante fue establecer de una manera clara y precisa todo lo relacionado al
procesos de transformación, tomado en su integridad de la Ley del Deporte. Las
demás consideraciones se pueden resumir como:
• El objeto social de las S.A.D es la participación en competiciones deportivas
de carácter profesional, a la par del desarrollo y la promoción de actividades
deportivas.
• La fijación del capital social mínimo se hace partiendo de la adición de dos
factores, el primero correspondiente al 25% de la media de los gastos
95 Tal fue el caso de clubes como el Real Madrid, Osasuna, Athletic de Bilbao y el Barcelona. 96 Op. Cit. Mauricio Meglioli, Cap 1.
realizados por los clubes en la penúltima temporada, excluyendo a las dos
entidades con mas gasto y a las dos entidades con menos. El segundo
sumando corresponde a los saldos negativos netos que arroje el balance anual.
En el caso de ser inferior el primer digito al segundo, el capital social mínimo
será el doble de este último.
• Para la suscripción de acciones, el club que haga la aportación de la sección
deportiva profesional, tiene un derecho de preferencia sobre el 10 % de las
acciones de la nueva S.A.D., siendo además este el tope máximo de
participación del club.
• La fiscalización frente al aspecto bursátil se encuentra en cabeza de la
Comisión Nacional del Mercado de Valores y las Sociedades Rectoras de
Bolsas, en lo restante se aplican las normas vigentes a las sociedades
anónimas comerciales.97
97 Ver, José Luis Abel Abellan y Pablo Velado Casar, Regulación Legal en España de las Sociedades Anónimas Deportivas, Revista de Derecho Deportivo, www.derechoydeporte.com
8. CASO INGLATERRA98
A comienzos de la década de los 90, la situación en Inglaterra era muy similar. Los
clubes profesionales de fútbol no habían sido concebidos para generar ganancias sino
para funcionar como centros de entretención. Uno de los principales argumentos en
contra de este sistema, era la ausencia de herramientas de mercado que permitieran a
esos clubes competir apropiadamente, o sencillamente no desaparecer.
Hace aproximadamente 100 años, los clubes de fútbol comenzaron como compañías
limitadas buscando sencillamente proteger a aquellos que encontraron en este deporte
una opción profesional. En un esfuerzo por proteger la integridad del juego, la
Football Association impuso una serie de artículos de asociación que debían ser
observados por los directores de clubes. La regla 34 por ejemplo, imponía un máximo
dividendo y uno tope a los pagos que no constituían utilidades para los directores.
Igualmente, impuso la obligación de que de llegar a liquidarse el equipo, los activos
del club debían pasar a manos de cualquier otra institución local deportiva.
En 1983, el Tottenham Hotspur se convirtió en el primer equipo inglés que entró al
mercado. Para el momento pocos lo vieron como una gran idea. Hoy por hoy, viente
clubes de la liga inglesa cotizan sus acciones en bolsa. No son extraños los clubes 98 Cfr. Jonathan Michie and Andy Walsh, Ownership and governance for football clubs.
ingleses holdings de otras sociedades. Igualmente, subsiste la opción de sociedad con
responsabilidad limitada.
En Inglaterra el problema ha tomado un viso contrario. Las críticas más grandes que
se hace a este sistema es que no existe una democratización de esa propiedad, que no
se le dé a los hinchas la posibilidad de ser propietarios de sus equipos.
9. CONCLUSIÓN
CONCLUSIONES DESDE LA PERSPECTIVA COMPARADA
Las propuestas de los países expuestos no pueden ser adoptados en su totalidad a
Colombia. La problemática que se plantea pone de presente la tensión entre la
democratización de la propiedad y las acciones concentradas.
La concepción del deporte como un bien de la comunidad amenaza el rendimiento de
los equipos, pero no se debe olvidar desde la perspectiva de la hinchada que quiere
acceder a la propiedad del equipo que sigue.
El problema práctico que se evidencia en nuestro país es similar al de Argentina. La
difícil trasformación de las entidades sin ánimo de lucro en sociedades anónimas de
acuerdo a la doctrina y ley colombiana, obliga a buscar alternativas. Una de ellas
puede ser una “amnistía legal” para que estos grupos s reorganicen bajo un solo
concepto de asociativo.
La legislación inglesa también planta una alternativa interesante: la posibilidad de que
las entidades sin ánimo de lucro tengan sociedades anónimas que manejen los
elementos comerciales, o que a través de holdings, los equipos financien su actividad
comercial.
Por último debe plantearse el modelo español, que sin duda es el que recoge
Argentina y otros países de Sudamérica que inician este proceso. La propuesta de las
SAD es la más viable y las reformas de nuestra legislación deben encaminarse a ese
objetivo: la sociedad anónimas especial.
CONCLUSIONES CASO COLOMBIANO
La diferencia entre las entidades sin ánimo de lucro y las sociedades anónimas tiene
múltiples efectos, y en el caso particular que hemos analizado se manifiestan de
varias formas:
- El patrimonio de las entidades sin ánimo de lucro tiene un fin común. En
determinado momento un asociado de una entidad de esta clase puede ser su
acreedor o su deudor, pero de ninguna manera convertir ese patrimonio en una
extensión suya inalcanzable. Es el caso de los derechos deportivos de los
futbolistas, que se negocian como mercancías, se pagan como mercancías, pero se
encuentran virtualmente fuera del comercio.
- Las sociedades anónimas, por mandato de la ley, son vigiladas por la
Superintendencia de Sociedades, incluyendo aquellas que se someten a un
régimen especial. Para los efectos comerciales, Coldeportes está ejerciendo
actualmente una función del todo impropia, como es la de mantener el registro de
las transacciones de los derecho deportivos mediante informes ocasionales, este
tema tienen concordancia con el hecho que a la luz de la ley 181 de 1995 las
sociedades anónimas con deportistas profesionales tengan un grado de
fiscalización mucho mas severo como le es el ejercido por la Superintendencia de
Sociedades, mientras que las entidades sin ánimo de lucro, que desarrollan
exactamente el mismo objeto que aquellas, sean fiscalizadas por un organismo
como Coldeportes.
- El tema tributario genera una posibilidad muy atractiva para los clubes con
deportistas profesionales. Si su objeto se convierte en la promoción del deporte
aficionado, a pesar de desarrollar igualmente el profesional, tendrán la posibilidad
de pertenecer al régimen especial. Por el contrario, las sociedades anónimas que
sean clubes deportivos profesionales, seguirán estando sujetadas al régimen
común y por ende a la total aplicación de las normas tributarias consagradas para
tal evento.
- Después de estudiada la legislación de ambas figuras, no se encuentra ninguna
restricción para que las sociedades anónimas tengan inversiones en entidades sin
ánimo de lucro, pero sobre todo y más importante, para que un club deportivo
organizado como asociación – que es la actual situación del 100% de los equipos
profesionales de fútbol – tenga inversiones en sociedades. Esa ha sido la solución
en los países que vimos, y no es por lo visto, ilegal a la luz de nuestra legislación.
- También queda claro del estudio la imposibilidad de que las entidades sin ánimo
de lucro se conviertan en sociedades anónimas. Sin embargo, no se puede olvidar
que con ocasión de la reforma financiera se otorgó una ‘amnistía legal’ para que
las corporaciones de ahorro y vivienda se convirtieran en bancos. (Es decir, de
corporaciones a sociedades anónimas). Tal vez esta herramienta permitiera sanear
este deporte o en su defecto se pueda realizar una transformación sui generis
como la adelantada en España que permita conjugar los intereses involucrados en
la operación y que a su vez se ajuste a la normatividad vigente.
- Como se vio en el capítulo de la ley nacional del deporte, la legislación vigente sí
ha intentado hacer cumplir el propósito constitucional de democratización del la
propiedad del deporte. Sin embargo un régimen sin transición y sin opciones para
las vetustas instituciones existente implica el mantenimiento del status quo.
- De la experiencia vivida en Argentina y España, podemos concluir que es
imperativa la creación de una reglamentación de los clubes con deportistas
profesionales, partiendo de la estructura que han de asumir para el desarrollo de
las actividades que les son propias. Para el caso especifico del fútbol colombiano,
es evidente la situación caótica que se vive. La ley 181 de 1995 no contribuye a
solucionar la situación irregular que hasta ahora se viene presentando, sino que
por el contrario contribuye a la desorganización al establecer la posibilidad de que
los clubes se organicen como asociaciones sin animo de lucro o esociedades
anónimas, desconociendo de plano el carácter empresarial que hoy por hoy tiene
el fútbol profesional. Es increíble pensar que la ley del deporte colombiana
confunda el carácter patrimonial de este deporte representado en factores como
las contrataciones, negociaciones y transferencias, venta de derechos televisivos,
sponsoring y merchandising que anualmente facturan cifras millonarias con el
espíritu del deporte y su fomento. Claramente estas funciones no pueden ser
asumidas por entidades sin ánimo de lucro o sociedades anónimas
indistintamente, por el contrario es necesaria una especialización y tal como lo
demuestra la experiencia comparada la creación de figuras innovadoras como las
Sociedades Anónimas Deportivas contribuyen de forma significativa en este
aspecto pues de una u otra forma orientan a la industria del fútbol hacía los fines
que le son propios y la enmarcan dentro de una normatividad dirigida a la
protección de los intereses de todos aquellos quienes intervienen en este proceso.
BIBLIOGRAFÍA
- Juan Carlos Jaramillo Días y Otros , Entidades sin Ánimo de Lucro Régimen Tributario Especial, Editorial Legis, Bogota 1999.
- Arturo Valencia Zea, Derecho Civil, Parte General y personas. Editorial Temis,
Decimoquinta Edición. - Ignacio Coral Quintero Quintero, Elementos constitucionales y de teoría del
Estado. Segunda edición, Ediciones librería del profesional. - Manuel Jose Cepeda, Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1991,
Editorial Temis, Bogota 1992. - Francisco Ferrara, Teoría de las Personas Jurídicas. Traducida de la segunda
edición revisada italiana, por Eduardo Ovejero y Maury. Madrid, Editorial Reus S.A.,1929
- Friederik Carl Von Savigny, Sistema del derecho Romano actual, Madrid Centro
de Góngora, 1875, Tomo II. - Arturo Valencia Zea, Derecho Civil, Parte General y Personas, Tomo I. Undécima
Edición, Editorial Temis. - Howard L. Oleck opina, Non-profit, corporations, and associations. Third
Edition. Prentice – Hall Inc. Englewood Cliffs, N.J. - Cesar Torrente Bayona y Luis Eduardo Bustamante. Las entidades sin ánimo de
lucro. Cámara de Comercio de Bogotá, Santa Fe de Bogotá D.C., 1996. - José Ignacio Narváez García, La empresa y el establecimiento, Editorial Legis. - Guillermo Ospina Fernández, Régimen General de las Obligaciones. Editorial
Temis, sexta edición. - Elmer Avilán Caseres y otros. Las entidades sin ánimo de lucro. Tesis Posgrado,
Universidad Externado de Colombia, abril de 1991. - Flores Serrano Gil, La Compañía anónima en Ecuador, Superintendencia de
Compañías, Quito, 1975 en: Madriñan Rivera Claudia y Sarralde Delgado Luis Javier, Sociedad Anónima en Colombia y Ecuador, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1994.
- Francisco Reyes Villamizar, Derecho societario, Editorial Temis, volumen 1, Bogotá 2002.
- Gabino Pinzon, Sociedades Comerciales, Editorial Temis, vol 1, bogota quinta
edicion, 1988. - José María Berdugo, asociaciones empresariales, Editorial Lealon, Medellín,
Capitulo VI. - Pablo Barbieri, Fútbol y Derecho, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000,
Pág. 83. - Jaime Rincón Ospina y otros, Entidades sin ánimo de lucro, aspectos legales y
tributarios, Universidad Externado de Colombia, 1999. - Leandro Damián Ríos, Sociedades Anónimas Deportivas,
www.portalbioceanico.com.ar, 2001 - Consejo Superior de Deportes, 1989 en Mauricio Meglioli, Las Sociedades
Anónimas Deportivas, Revista de Derecho Deportivo, www.derechoydeporte.com - José Luis Abel Abellan y Pablo Velado Casar, Regulación Legal en España de las
Sociedades Anónimas Deportivas, Revista de Derecho Deportivo, www.derechoydeporte.com
- Jonathan Michie and Andy Walsh, Ownership and governance for football clubs.