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Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador

Área de Derecho

Programa de Maestría en Derecho Procesal

Los medios de defensa y las excepciones dilatorias en el proceso civil

Gerardo Morales Suárez

2007

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Al presentar esta tesis como uno de los requisitos previos para la obtención del grado de magíster de la Universidad Andina Simón Bolívar, autorizo al centro de información o la biblioteca de la universidad para que haga de esta tesis un documento disponible para su lectura según las normas de la universidad. Estoy de acuerdo en que se realice cualquier copia de esta tesis dentro de las regulaciones de la universidad, siempre y cuando esta reproducción no suponga una ganancia económica potencial. Sin perjuicio de ejercer mi derecho de autor, autorizo a la Universidad Andina Simón Bolívar la publicación de esta tesis, o de parte de ella, por una sola vez dentro de los treinta meses después de su aprobación. ………………………… Gerardo Morales Suárez Noviembre 2007

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Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador

Área de Derecho

Programa de Maestría en Derecho Procesal

Los medios de defensa y las excepciones dilatorias en el proceso civil

Gerardo Morales Suárez

2007 Tutor: Dr. Santiago Andrade Ubidia Lugar: Quito-Ecuador

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RESUMEN/ “ABSTRACT”

Los desacuerdos en el cumplimiento de la norma material, generan las

controversias entre particulares y entre éstos y el Estado. Estas contiendas se producen en la contestación a la demanda, que constituye un acto de desacuerdo total o parcial con la pretensión procesal o con la forma de su reclamación, que concluye con la proposición de los medios de defensa y las excepciones. La doctrina universal, trata de manera académica algunos tipos de defensa, pero no llega a un estudio analítico y profundo, mucho menos a sus efectos y las consecuencias de una inadecuada formulación de la demanda.

Hemos observado que los Abogados del País, y en particular, de Quito, como lugar de atención por nuestras actividades profesionales, no tienen muy clara la forma del “qué” y del “cómo” ejercitar la defensa, pero particularmente, se produce una confusión en los efectos que puede producir una demanda en la que intervienen terceros no vinculados con el derecho material que sustenta la pretensión procesal o que adoleciendo de oscuridad, defecto legal o del incumplimiento de ciertas formas procesales, provocan los cambios de acción o la reforma de la demanda, y en casos extremos, hasta el abandono y desistimiento. Estas falencias van a ser materia de estudio de forma cronológica para evitar decisiones inadecuadas y hasta deducciones inoportunas.

De las investigaciones realizadas durante nuestra actividad profesional y particularmente, en el presente trabajo académico, hemos observado que existe muy pocos autores que tratan el tema de manera puntual, esto es lo que ha llevado a los profesionales del derecho a confundir sus concepciones por falta del material de investigación, por ello, hemos creído necesario aportar con este trabajo para el ejercicio adecuado del patrocinio y de la defensa.

Como considera Julio Maier, “¿Por qué, cuando se inicia una obra jurídica, es frecuente, sino es el caso de una regla general, que se comience por el punto de partida de los puntos de partida: explicando el concepto del Derecho para el autor, vale decir la definición de lo que es el objeto general de su estudio?...”. Esta introducción nos lleva a compartir con el autor la necesidad de explicitar aunque sea de manera restringida las instituciones procesales que no sólo van a complementar su estudio, sino que son parte del tema de investigación mismo, pero que es forzoso su estudio acogiendo sus términos. “No nos será posible aquí develar todas las incógnitas que presentamos por las limitaciones propias de la obra e, incluso, por limitaciones personales, pero intentaremos presentar, resumidamente los puntos de vista que nos servirán de base para nuestra explicación posterior.”; por tanto, el objeto de mi investigación, se contrae ha determinar de forma limitada, qué es el Derecho substancial desde una nueva concepción, qué es el Derecho procesal y la Teoría General del Proceso (acción, jurisdicción y proceso), para concentrarnos en el estudio de los medios de defensa y en las excepciones lato sensu.

Confiamos en que nuestro esfuerzo, sea el cimiento para nuevas investigaciones que al igual que la sabia alimenta al árbol, este trabajo fluya en las futuras teorías y provoque el cambio de nuestra legislación

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TABLA DE CONTENIDO

CAPÍTULO I

El derecho como privilegio del ciudadano

1. Derecho, norma y ley 2. El Derecho Procesal 3. La acción. 4. La jurisdicción. 5. El proceso escrito y el proceso oral 6. El principio de contradicción y su fundamento constitucional

CAPÍTULO II

Los medios de defensa y las excepciones

1. Naturaleza jurídica del derecho de defensa y su distinción de las excepciones 2. Clasificación de las excepciones 3. Las excepciones de previa resolución en el proceso oral y su diferencia con el proceso escrito 4. Las causas de nulidad generadas del orden constitucional y su diferencia con las causas previstas en el Derecho Procesal. 5. La celeridad procesal

CAPÍTULO III Estudio individual de las excepciones

Ilegitimidad de personería Falta de legítimo contradictor. Indebida integración del litis consorcio. Ausencia de jurisdicción. Incompetencia. Primacía de la pretensión procesal. Violación de trámite. Convenio arbitral. Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales. Indebida acumulación de acciones, cosas, personas y pretensiones Litis pendencia. Inexistencia de la persona del demandado o indebida petición. Indeterminación de las partes. Falta de capacidad procesal. Litis consorcio necesario. Postulación indebida. Falta de reclamación administrativa previa o de proceso previo. Prejudicialidad y presupuestos procesales. Oscuridad de la demanda. Improcedencia cautelar por falta de requisitos.

Falta de patrocinio. Preclusión de las formas.

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Falta de citación al vendedor de la cosa vendida. Condición suspensiva y condición resolutoria Acumulación de Procesos. Nulidad, anulabilidad e inexistencia del proceso. Falta de determinación de la causa petendi. Excepciones bilaterales.

CAPÍTULO IV

Conclusiones y recomendaciones.

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Los Medios de Defensa y las Excepciones Dilatorias en el Proceso Civil

CAPÍTULO I

El derecho como privilegio del ciudadano

Derecho, norma y ley.- La tradición jurídica ha concebido al derecho como un conjunto de normas jurídicas o de reglas establecidas en el derecho positivo, “sin atender a valores éticos o a consideraciones políticas”1. Pese a estas equivocadas concepciones, el estudio de la Teoría del Derecho y particularmente, de su filosofía, han llevado a tratar de distinguir al derecho mismo de la norma, pues como afirma Alf Ross, “El carácter normativo de la ciencia del derecho significa, por lo tanto, que se trata de una doctrina referente a normas, y no de una doctrina compuesta de normas. No tiene como fin “postular” o expresar normas, sino establecer que éstas son “derecho vigente”” La confusión normativa no sólo llega al derecho escrito o al ordenamiento jurídico de un Estado, sino además, llega a la justicia y de ella a una relación con el poder, porque al derecho, a la norma y a la justicia cuya efectivización se produce mediante el poder estatal, se les atribuye igual significado, pues desde que la teoría liberal jerarquizó a la norma escrita, la concepción esencial pasó a integrar la teoría jusnaturalista y hasta con un poco de generosidad, una de las clases del derecho (derecho subjetivo) por los siguientes argumentos:

“En no pocos casos el jusnaturalismo ha terminado mostrando un

carácter ideológico muy cercano a posiciones ético-religiosas, que por lo general resultaron difícilmente coherentes con los postulados de doctrinas democrático-liberales y, en otros, comulga con lo que algunos autores han llamado jusnaturalismo ontológico, cuyos representantes no terminaron de superar ciertos problemas lógicos como es el de la llamada “falacia naturalista”, o bien, problemas epistemológicos como la creencia en el carácter absoluto e inmutable de la verdad y de los principios morales”2.

El positivismo sustentado en la doctrina liberal desplazó todas las

concepciones que sobre el derecho y la misma justicia se pregonaban antes de la revolución francesa y hasta se concibió que lo justo no podía ser sino aquello que estaba establecido en una norma abstracta, en tal grado que según el mayor representante del realismo jurídico escandinavo, Alf Ross, “decir que algo es justo era equivalente a dar un puñetazo sobre una mesa como señal de aprobación”. Estas concepciones y sobre todo la obediencia incondicional al derecho a partir de la validez de las normas, ha provocado iguales posiciones abiertamente antidemocráticas.

1 ROSS Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Buenos Aires, Editorial Universitaria, quinta edición, 1994, pp. 2 y 19 2 VÁSQUEZ Rodolfo, Derecho, Moral y Poder, México, Editorial Purrúa, 2005, Prólogo - XIII

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El profesor Julio Maier coincidiendo como la universalidad de los autores lo hace, nos dice:

“El Derecho es una combinación de reglas entre las que se

encuentran normas que describen los deberes jurídicos”3 y considera que las “Normas son así, en principio, patrones de comportamiento (...) que se dirigen al mundo de lo posible”4; por su parte, Armin Kaufmann al referirse a la demostración de la existencia de normas, expresa “En la época de la codificación del derecho penal uno podría tender a buscar estas normas –las “leyes” que viola el delincuente- “realmente en el derecho legislado, por oposición al derecho no legislado”. Sin embargo, si se acepta esta estricta interpretación de la palabra “ley”, la búsqueda, en la mayoría de los casos, no arrojaría resultado alguno; la norma, por lo general, no está codificada. Es verdad que hay numerosas normas, es decir, imperativos que sirven como modelo de conducta humana, que están formuladas positivamente en las leyes de nuestro ordenamiento jurídico. Pero, precisamente las normas más importantes para la construcción del delito no se encuentran en el derecho escrito”5.

De esto se desprende que si bien “el derecho es “tan sólo la voluntad

jurídica expresada, de una fuente del derecho””6, no siempre esta fuente se limita a la norma. Armin Kaufmann rechaza la tesis del dominio exclusivo de la norma, deviniendo de ello, que la concepción normativa del derecho como aquello que está escrito, refiere únicamente a la rama del derecho penal para describir conductas prohibitivas bajo la amenaza de una sanción, partiendo de una realidad y pretendiendo un comportamiento futuro (ser y deber ser), con lo cual sí compartimos, pero en estricto sentido, el derecho, la justicia, la norma y la ley, son términos distintos que deben ser diferenciados para entrar en el estudio de un tema jurídico. “¿Por qué, cuando se inicia una obra jurídica, es frecuente, si no es el caso de una regla general, que se comience por el punto de partida de los puntos de partida: explicando el concepto del Derecho para el autor, vale decir, la definición de lo que es el objeto general del estudio?”7.

El derecho, constituye el privilegio o garantía que todo ser viviente ostenta en una sociedad organizada. Utilizamos al “ser viviente”y no al hombre simplemente, porque el destinatario del derecho, a igual que la norma, es la generalidad y no el sujeto en particular, la norma, como explica Julio Maier, es abstracta, desvinculada de individuos particulares y de actos concretos. Ella se dirige a todos aquellos que en algún momento y en algún lugar pueden ser considerados como autores o partícipes del acto que ella prohíbe o manda. Éstos empero, son todos los seres humanos en todo caso teoréticamente. Todos son destinatarios de todas las normas8. El profesor argentino tiene razón en cuanto a su concepción erga omnes, pero sólo refiere al ser humano, partiendo de que únicamente éste está en condiciones de recibir el mensaje de la norma y tiene capacidad suficiente para recibirlo, sin considerar que las personas jurídicas, las corporaciones y hasta una

3 MAIER Julio B., Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 2004, segunda edición, tercera reimpresión, Tomo I, p. 65 4 MAIER Julio B., Derecho Procesal Penal... p. 19 5 KAUFMANN Armin, Teoría de las Normas, Buenos Aires, Ediciones Depalma,1977, p. 4 6 Ob. Cit. p. 11 7 MAIER Julio B., Derecho Procesal Penal ...p. 5 8 MAIER Julio B., Derecho Procesal Penal ...p. 26

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sociedad de hecho, reciben la protección del Estado; ¿ por qué no los animales y las plantas? que con las nuevas concepciones respecto de la vida y del ecosistema, también son destinatarios del derecho y de las normas jurídicas. Qué ocurrirá en un futuro lejano cuando la ciencia descubra que no sólo el hombre tiene conciencia y está en condiciones de aprehender y entender. Él nos trae el siguiente ejemplo: “En el discurso del Sinai debe entenderse que Dios habló para sí mismo (teoría Pura del Derecho), que se dirigió a Moisés (único que pudo escucharlo), que lo hizo para el pueblo judío (al cual Moisés transcribió las Tablas de la Ley) o que se dirigió en general a todos los que en el futuro pudieran recibir el mensaje, dando por sentado, de hecho, que algunos no podrían enterarse de él.”9. Del ejemplo se advierte, que lo que se pretende es proteger a una generalidad, independientemente de que conozcan o no el contenido normativo y de quién puede representarlos.

La norma es un modo de comportamiento y este comportamiento no sólo ha de ser del hombre respecto del hombre, sino también del hombre respecto de los animales y de las plantas, que si bien en la tradición jurídica se protegía el derecho de dominio, de goce o de uso, con las nuevas concepciones, los bosques, los animales y demás seres vivientes, no sólo que han constituido sujetos de protección indirecta, sino que han llegado en la actualidad ha ser los generadores de la norma para evitar su extinción y hasta las formas reprochables que se dan sobre los mismos. V. gr. Las manifestaciones en contra de las corridas de toros, el cautiverio de los animales y la tala de bosques nativos.

Cuando el comportamiento se encuentra descrito en el ordenamiento jurídico, nace la norma jurídica, la que comúnmente está estatuida en la ley y persigue el equilibrio social que constituye el fundamento de la justicia. Veamos al respecto lo que nos dice, José H. González Solar: “Así como el “ser” se dice en muchos sentidos, el “derecho” también adquiere habitualmente varias significaciones. (...) La palabra derecho expresa conceptualmente lo recto, calificando por lo tanto todo aquello que no presenta curva ni doblez. (...) Pero el vocablo que nos ocupa tiene un uso que desborda lo antedicho respecto a su significación: para ejemplo, basta recordar la frecuencia con que las personas hablan de “tener derecho” a algo, abriendo así una nueva dimensión conceptual. (...) Es que la rectitud del derecho acoge también en nuestra lengua, como en otros romances, lo que los griegos llamaban antiguamente dikaiov y los romanos ius o iustum, con la acepción de lo justo ”10

Lo justo significa lo recto, porque conviene o se ajusta a otro, porque

es conforme en la esencia o se adecua correctamente al fin de la justicia, sin embargo, esto no indica reglas que observar, ni poderes que ejercer, ni siquiera la virtud o el acto virtuoso de justicia ni su exterioridad, ni su alteridad (condición de ser otro), pero sí implica que esa condición de un comportamiento distinto de su libre albedrío, es la génesis del derecho, que según el autor:

“empieza para el hombre en el alter, cuando algo se yergue como suyo. Porque desde el mismo momento en que lo justo se instala entre dos o más seres humanos, hay quienes están en deuda al respecto, e importa que

9 MAIER Julio B., Derecho Procesal Penal ...p. 26 10 GONZALEZ SOLAR José H, Derecho de la Minoridad, Córdova, Editorial Mediterránea, 2005, pp. 19 y 20.

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ella se satisfaga, que exteriormente se cumpla más allá del contento o el descontento que pueda experimentar el endeudado.

Estas consideraciones carecerían de pertinencia aquí si no fuese porque interesan sobremanera a la vida social, y a la infancia y la adolescencia en particular.

Efectivamente: la vida social se torna imposible si cada uno de sus participantes atiende sólo al propio bien, desentendiéndose del de los demás, pues de ese modo desconoce el mismo fin que toda sociedad persigue, y que por ende le da su razón de ser: el bien común de sus integrantes, o -lo que es lo mismo- la mutua satisfacción de las necesidades y expectativas que lo impulsan a la vida asociada (...) Tan pronto los hombres comprendieron que la convivencia no podía reposar en lo que cada uno tuviera por justo, y que era necesario fijar expresamente aquello en lo que se convenía como tal, sea en lo nuclear, como en las precisiones derivadas por conclusión y por determinación, surgieron las normas jurídicas, o leyes en sentido amplio, que ligan a los miembros de la comunidad, los enlazan entre sí de determinada manera y, por ello devienen en causa formal extrínseca del Estado, sociedad humana plena. El advenimiento de las normas a las que muy pronto se las denominó derecho, y hasta –lamentablemente- se las terminó identificando con él en un todo bajo el nombre de derecho objetivo, trajo aparejada la cuestión de su legitimación (...) Con la reducción del derecho a las normas jurídicas se entendió que éstas debían condensar todo lo justo, y eso llevó, por una parte, a que el racionalismo moderno levantara rebuscadas concepciones normativas, presentándolas como de “derecho natural”, ya que, por otra parte una explicable reacción positivista negara tal entidad, fruto de la desmesura de quienes pretendían derivar la realidad de lo puro racional –y considerarse a las normas como meras formulaciones que manifestaban una voluntad legislativa(...) Al darse la sociedad normas jurídicas, que condensan una concepción de lo justo, de lo que debe reconocerse a cada uno, también hace explícito lo que cada uno puede en consecuencia.

Es que lo uno sigue a lo otro, mas en un encadenamiento que no siempre se acepta, aunque el rigor lógico lo imponga: dado algo como valioso, como justo para el alter, los demás deben respetarlo como tal, ya que el puede hacerlo valer como debido, sea dirigiéndose inmediatamente hacia quien está en deuda, sea mediatamente ante quien está designado para juzgar sobre lo que en justicia corresponde. Este poder enraíza en la misma naturaleza humana, tal como lo han venido advirtiendo “las declaraciones de derechos” desde hace siglos, y por su misma virtud intrínseca ha recibido también el nombre de derecho, y más precisamente el de derecho subjetivo como prerrogativa personal”11

El Derecho Procesal.- El Derecho Procesal es el conjunto de normas jurídicas y de principios universales del derecho que regulan el ejercicio de la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación del derecho material. De esta concepción, se desprende, como efectivamente existe, dos ramas del derecho objetivo; por un lado, el derecho sustantivo, material o sustancial, que regula las relaciones entre particulares, comprende todas las normas jurídicas a las cuales los ciudadanos debemos someternos con carácter obligatorio; y, de otro lado, el derecho de aplicación, formal o adjetivo, que por ser de carácter público, tiende a tutelar y realizar ese derecho de sustancia; y por ello, no sólo se rige por la norma positiva, sino que tiene un especial sustento en los principios universales del derecho.

En la evolución de esta rama del derecho se consideran varias teorías, partiendo de los procesalistas clásicos que mantenían al derecho procesal

11 GONZALEZ SOLAR José H, Derecho de la Minoridad... 20, 21 y 24

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como un apéndice del derecho sustantivo; por lo cual, los italianos Diana y Rende propiciaron formular una síntesis común que permitiera estudiar el proceso sin comentarios a textos legales de los Códigos de Procedimiento Civil, para abordar con criterio de jurista y no de práctico la situación procesal, lo cual provocó la reacción de Florian y Manzini que querían un derecho procesal penal vinculado con las escuelas penales.

En 1856 a partir de la polémica entre Windscheid y Muther, se produjo la apertura a la idea de una acción autónoma del derecho material, como el derecho a reclamar la tutela jurídica del Estado mediante el proceso, independientemente de que exista o no el derecho sustancial que se pretende hacer aplicar mediante el ejercicio de aquella.

En 1859 en Alemania, Von Bulow expuso la teoría de la relación jurídica procesal que permitió explicar el proceso como una relación jurídica autónoma y de derecho público, porque está regulada por la ley procesal y en ella interviene como sujeto procesal el juez, titular de la jurisdicción que es un poder del Estado.

La autonomía de estos dos conceptos –acción y proceso- fue el mayor mérito de la ciencia procesal alemana que preparó las condiciones para la autonomía del derecho procesal y que más tarde los recogiera en Italia Chiovenda, quien en 1903 en la Universidad de Bologna en el discurso inaugural sobre “La acción en el sistema de los derechos”, manifestó: “los conceptos fundamentales del proceso son acción, jurisdicción y proceso”12; más tarde, Calamandrei los difundió con categoría y precisión como ideas fundamentales para la elaboración de la sistemática procesal y posteriormente, el profesor argentino Ramiro Podetti los engloba bajo la denominación de trilogía estructural del proceso. De aquí nace la Teoría General del Proceso que “es aquella parte del derecho procesal que se ocupa de estudiar y resumir los conceptos fundamentales, válidos para cualquiera de sus ramas, y compararlos en sus aplicaciones específicas, sistematizando su conocimiento.”13.

3. La acción.- La acción desde la concepción material, es todo comportamiento positivo dependiente de la voluntad humana, cuyos elementos son: conducta, voluntad y relevancia, es decir, debe mediar un comportamiento voluntario jurídicamente relevante.

Desde la concepción procesal, la acción constituye la facultad que tiene un sujeto de derecho para provocar la actividad jurisdiccional, facultad que indebidamente se le atribuye la calidad de poder o como sinónimo de derecho, de pretensión y de demanda, lo cual no es correcto por lo siguiente:

No es poder, porque la potestad sólo tiene el juez, que situado sobre las partes, dirige el proceso; no es sinónimo de derecho porque aquella clásica concepción de la prolongación del derecho material ya fue superada con la creación de la ciencia procesal como derecho autónomo; no es pretensión, porque ésta busca una decisión concreta, mientras la acción solo se contrae a provocar una solución; y tampoco es demanda, porque ésta

12 ALCALÁ- ZAMORA Y CASTILLO Niceto, cita de Cipriano Gómez Lara, Teoría General del Proceso, México, Oxford University Press, Décima Edición México, 2004, p. 91 13 DE LA RÚA Fernando, Teoría General del Proceso, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1991 p.1

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constituye el acto de voluntad a través del cual se ejerce la acción para obtener la tutela jurídica concreta. De esto se colige, que la acción no es sino el acto de quien siendo o no titular del derecho material, activa, denuncia, o promueve la iniciación de un proceso.

“Desde la célebre definición de Celso nihil aliud est actio quam ius

quod sibi debeatur iuditio persequendi (la acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe) transmitida desde el Digesto, ha sido éste uno de los conceptos más debatidos del Derecho Procesal. El concepto de acción comienza a preocupar especialmente a los pandectistas alemanes, quienes, obsesionados por hallar una explicación al tránsito del derecho material a la sede del proceso, tratan de adecuar la fórmula de Celso a los tiempos modernos, de tal manera que la acción se considera como algo ínsito en el derecho subjetivo, es decir, como un elemento, una cualidad o una propiedad inmanente en el derecho subjetivo. En definitiva la acción viene a ser la contemplación del propio derecho subjetivo en su modificación o violación según Savigny, o, como expresamente se conceptuó por Puchta “el derecho en pie de guerra””.14

Es claro el criterio del autor, al atribuirle a la acción únicamente la

facultad moral para exigir la iniciación de un proceso, pero también se evidencia que esa facultad no pretende un resultado concreto como sostiene el profesor Enrique Véscovi, cuando dice:

“Justamente ese poder de reclamar la tutela jurisdiccional se

denomina acción. Consiste en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdicción (el poder judicial, los tribunales). Y ese poder determina la obligación del órgano jurisdiccional de atenderlo, de darle movimiento, de poner en marcha el proceso. Con lo que, en definitiva, quien ejerce el poder tendrá una respuesta: la sentencia. Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el órgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso, que debe terminar con una sentencia. O sea, que la finalidad es tener acceso a la jurisdicción, es el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la cuestión planteada. Naturalmente que con esto se agota ese poder de acción; no significa que la sentencia tenga que ser favorable: esto depende del contenido de la acción, que es lo que se llama la pretensión15.

El profesor Colombiano Miguel Enrique Rojas Gómez, refiere más

técnicamente al derecho de acción y lo asemeja a una modalidad del derecho de petición, distinguiéndole en cuanto a que el derecho de petición constituye el género para exigir la realización de los fines del Estado, en tanto que el derecho de acción “sólo permite provocar el cumplimiento de una función especial específica: la función jurisdiccional”16; generada de “La necesidad de acceder a la autoridad jurisdiccional a exigir la provisión e imposición de solución jurídica cada vez que el individuo advierta que sus

14 ENRIGUE LANCASTER-JHONES Carlos Ma., Manual de Excepciones Civiles, México, Editorial Purrúa 2006, p. 1 15 VÉSCOVI Enrique, Teoría General del Proceso, Bogotá, Editorial Temis S.A., segunda edición, 1999, p. 63 16 ROJAS GÓMEZ Miguel Enrique, Teoría del Proceso, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 71

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intereses individuales o el interés público pueden resultar comprometidos en eventuales cuestiones problemáticas”17.

El mismo autor nos aclara que se trata de un derecho subjetivo abstracto en la siguiente definición:

“la acción es el derecho subjetivo abstracto, en cabeza de todo individuo, de

exigir al Estado la realización de la jurisdicción mediante la provisión de una solución jurídica a cada situación o cuestión problemática concreta en que advierta afectados los valores esenciales de la colectividad o estime comprometidos sus particulares intereses real o supuestamente amparados por el derecho”18 Jorge R. Moras Mon nos dice:

“La acción es un instituto jurídico procesal autónomo, por medio del cual se materializa el derecho de peticionar ante la autoridad judicial (concretada en un órgano jurisdiccional) la actividad pública necesaria para conocer y juzgar respecto de una pretensión jurídica por ella presentada

De esta manera la acción, frente a la jurisdicción, no es otra cosa que su estimulante, o, como se ha dicho, la fuerza motriz del mecanismo procesal”19. (la negrilla es nuestra) Cipriano Gómez Lara, dice: “Pueden promover sus acciones en justicia

aun aquellos que erróneamente se consideran asistidos de razón. Así, al igual que Couture, entendemos por acción ““no ya el derecho material del actor ni su pretensión a que ese derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino su poder jurídico de acudir ante los órganos jurisdiccionales””20.

Juan Montero Aroca completa las definiciones de los demás autores: “El derecho de acción en este sentido abstracto lo es a la actividad jurisdiccional, a poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado, aunque esa actividad tiene que tener un objeto, que es, a su vez, la pretensión. No hay derecho de acción en el vacío, pues no puede haber actividad procesal sin objeto, pero el derecho de acción es un derecho subjetivo público, mientras que la pretensión no es un derecho sino una declaración de voluntad fundada...”21.

Todo individuo es titular del derecho de acción desde el momento mismo en que surge a la vida jurídica. Este es el sujeto activo. El sujeto pasivo es el Estado, representado por el juez, como titular del órgano jurisdiccional.

Como conclusión, advertimos que la confusión generada por la doctrina radica porque en un proceso civil se conjugan los tres elementos: demanda, acción y pretensión, lo que no sucede en el proceso penal, en donde la pretensión se produce en una fase posterior al ejercicio de la acción.

17 ROJAS GÓMEZ Miguel Enrique, Teoría del Proceso ...p. 74 18 ROJAS GÓMEZ Miguel Enrique, Teoría del Proceso ...p. 75 19 MORAS MOM Jorge, Manual de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Quinta Edición 1999, p. 97 20 COUTURE J. Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, cita de GÓMEZ LARA Cipriano, Teoría General del Proceso, México, Oxford University Press, Décima Edición, 2004, p.96 21 MONTERO AROCA Juan, Derecho Jurisdiccional I, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2002, p. 251

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Como queda claro, lo que provoca la controversia y con ello los medios de defensa y excepciones, no es la acción, ni siquiera el derecho de acción, sino la pretensión procesal. Analicemos ésta importante institución:

Miguel Enrique Rojas nos dice: “Como se ha visto, el derecho de acción sólo puede ejercitarse en la

medida en que haya necesidad de acudir a la jurisdicción a plantear una cuestión o situación problemática concreta en orden a que el juez consiga, provea e imponga una solución jurídica. Este planteamiento específico es lo que se llama pretensión. No es concebible el ejercicio del derecho de acción sin la formulación de una pretensión, pues lo único que justifica el empleo de la acción es la necesidad de formular una pretensión concreta para estimular un pronunciamiento del Estado acerca de ella.”22.

Don Miguel Fenech, al referirse a lo que se pide en la demanda, nos

dice: “En nuestro recorrido por el ámbito estructural de la demanda, llegamos al punto más importante y de mayor trascendencia procesal, (...) lo que debe tomarse en consideración por el órgano jurisdiccional es la esencia de la petición, y no la fórmula empleada para deducirla...”23. El catedrático de la Universidad Complutense de Madrid, nos ilustra que esta petición debe reunir los requisitos de claridad y precisión, explicando respecto del primero, que se a de expresar “con palabras inequívocas que no puedan dar lugar a confusión, ni al demandado ni al titular del órgano jurisdiccional” y respecto del segundo requisito, que “La precisión exige una petición en la que se concrete exactamente la amplitud de la declaración jurisdiccional, estableciendo los límites de ésta.”24

La pretensión según el profesor de la Universidad Externado de Colombia, tiene como elementos, el sujeto, el objeto y la causa, permitiendo que estos tres presupuestos puedan individualizarla y distinguirla de los demás; y ésta a su vez puede ser propia e impropia, la primera cuando se individualiza el hecho y su consecuencia y la segunda solo busca provocar la actuación jurisdiccional. Ejemplos: la acusación y la denuncia.

Las pretensiones propias según el autor, pueden ser declarativas, constitutivas, de condena, ejecutivas y liquidatorias:

Son declarativas, cuando lo que se persigue es obtener una solución que suministre plena certeza acerca de la existencia o inexistencia de una determinada relación jurídica material que antes no estuvo claramente establecida.

Son constitutivas, cuando se busca una mutación o cambio en una situación jurídica cierta, mediante la creación, modificación o extinción del derecho material.

Son de condena, cuando lo que se busca es someter al sujeto pasivo al cumplimiento de una prestación.

Son ejecutivas, cuando lo que se persigue es hacer cumplir un derecho preestablecido.

Son liquidatorias, cuando existe concurrencia de derechos de varios titulares sobre uno o varios bienes o sobre una universalidad, para poner fin

22 ROJAS GÓMEZ Miguel Enrique, Teoría del Proceso ... p. 83 23 FENECH Miguel, Derecho Procesal Civil, Madrid, Editorial Agesa, 1980, pp. 79 y 80 24 FENECH Miguel, Derecho Procesal Civil... p. 82

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a esa comunidad mediante la asignación de una parte a cada uno de sus titulares.25 .

No es una demanda, porque ésta constituye una manifestación de voluntad que si bien provoca el inicio del proceso, envuelve en ella la pretensión procesal en tal grado que hasta se funden demanda y pretensión en un sólo acto.

La demanda, según Caravantes,

marca los derechos sobre cuya determinación ó ejecución debe versar la sentencia (...) Se llama demanda, porque contiene una petición, y libelo diminutivo de libro, porque las fórmulas que la expresan se exponen en un breve escrito(...) porque contiene el objeto principal de su reclamación, y lo contiene como intención principal, para diferenciar el escrito de la demanda de los demás que contienen peticiones accesorias ó incidentales, que son como consecuencias y derivaciones de aquella petición principal, ó que aun cuando comprendan esta misma, no la contienen como objeto principal del escrito; así sucede, por ejemplo, con la citación, que aunque contiene la demanda su objeto principal es que comparezca al juicio el demandado26.

Andrés de la Oliva puntualiza: “la demanda es el acto en que el

actor ejercita su derecho o tutela judicial efectiva, afirma la acción que ejercita y solicita una tutela jurisdiccional concreta” 27

Los sujetos de la pretensión son el actor, como sujeto activo y el demandado, como sujeto pasivo. Estos son las partes procesales, que se diferencian de los sujetos procesales, porque las partes son las personas físicas o aquellas de existencia ideal, conocidas como personas jurídicas, que reclaman en nombre propio, o en cuyo nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquella frente a la cual se reclama dicha pretensión, mientras los sujetos procesales, no siempre están en dicha condición, como por ejemplo, el juez, el testigo, los peritos, los intérpretes, etc., deviniendo, que todas las partes son sujetos procesales, pero no todos los sujetos procesales son partes procesales, esto es, que los primeros constituyen el género y las partes, la especie. Pero para ser parte procesal, se requiere de dos hechos fundamentales: el primero, ser el titular del derecho material y como segundo presupuesto, tener la capacidad de ejercicio, con lo cual, esta aptitud de goce más la del ejercicio de su derecho, sustentan la facultad para reclamar a través del ejercicio de la acción y mediante una demanda el derecho cuya situación problemática es materia del conflicto. A esto se le conoce como la legitimación en la causa y legitimación en el proceso, respectivamente. 4. La jurisdicción.- Para regular el equilibrio social, se ha creado la ley como sustrato del derecho, en sus distintas ramas, a fin de que el ciudadano, ajuste su conducta a los mandatos legales, bajo el control del Estado a través de sus distintos órganos, permitiendo la sustitución de una actividad pública

25 ROJAS GÓMEZ Miguel Enrique, Teoría del Proceso ...pp. 89-94 26 CARAVANTES José de Vicente, Tratado de los procedimientos judiciales en materia civil, México ,Ángel Editor, 2000, Tomo II, pp. 8 y 9 27 DE LA OLIVA SANTOS Andrés, Derecho procesal, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Segunda edición, Primera reimpresión, Introducción, 2002, p. 242.

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a una actividad ajena según la concepción de Chiovenda, mediante la adopción de decisiones que dirimen los conflictos de carácter jurídico-civil.

En la ley penal se encuentran previsiones abstractas e indeterminadas de imputabilidad que requieren su individualización en un proceso y se conviertan en inculpaciones concretas y luego en penas, que dan lugar a declarar la aplicación de la ley penal en casos concretos y la potestad de imprimir fuerza ejecutiva a sus decisiones, deviniendo que, “La jurisdicción( …) es función soberana que el Estado ejercita por medio de personas físicas, las cuales, en cuanto órganos del Estado, toman el nombre de jueces”28. Los jueces son personas físicas, funcionarios que en representación del órgano jurisdiccional y por tanto, en nombre el Estado, administran justicia, dicen el derecho de los justiciables y se sustituyen en su voluntad. Los órganos jurisdiccionales pueden ser unipersonales o colegiados, a éstos comúnmente se les denomina como “Tribunales”. Tribunal viene de “tribuno”, “que es uno, o de “tribuna”, que puede ser ocupada por uno o por varios”29. El autor de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, nos aclara que tribunal no es como algunos creen, que se trata de un cuerpo colegiado y mucho menos que sea integrado por tres miembros, es una terminología utilizada sí en el mayor de los casos para los cuerpos colegiados, pero no por esto implique aquello. En la legislación española ya no su utiliza la palabra juez, sino tribunal, indistintamente de que sea unipersonal o colegiado.

Esta potestad de administrar justicia, no siempre es plena, pues hay casos en que sólo se limita a investigar los hechos y permitir el enjuiciamiento o a la ejecución del fallo y hasta al propio juzgamiento como sucede en la jurisdicción arbitral. Florián lo llama jurisdicción plena y menos plena.

Calamandréi proclamó como primera y esencial función del Estado, la declaración de certeza, para establecer cuál es el derecho ante el conflicto, o sea, quién tiene la razón, de ahí la raíz iuris dictio , decir el derecho.

Andrés de la Oliva, dice que la jurisdicción implica “acomodar la realidad a lo jurídico, es decir, realizarlo”30, ius dicere, o iurisdictio(decir el derecho, función jurisdiccional).

La jurisdicción tiene los siguientes elementos: Notio: Conocimiento o idea que se tiene de una cosa Iudicium: Proceso, juicio o instancia judicial que termina con un fallo o sentencia Imperium: Símbolo o instrumento de castigo, poder de mando de los magistrados Excecutium: Ejecución de la sentencia

Caravantes completa esta explicación: “Notio, es el derecho de disponer que se practiquen todas las pruebas y demás diligencias que se crean necesarias para ilustrar el entendimiento y dirigir la conciencia del magistrado. Judicium, esto es, la facultad de pronunciar sentencia con arreglo a las leyes, declarando el derecho que corresponda a cada uno o aplicándole la pena en que ha incurrido.”31 28 FLORIAN Eugenio, Elementos de Derecho Procesal Penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1990, pp. 146 y 147 29 DE LA OLIVA SANTOS Andrés, Derecho procesal... p. 28 30 DE LA OLIVA SANTOS Andrés, Derecho procesal...p.44

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Imperium, “la potestad ó parte de fuerza pública necesaria para asegurar la ejecución de las decisiones y mandatos de la justicia,”32 Ejecutio, es la potestad de ejecutar las sentencias y autos que conllevan un proceso o procedimiento de ejecución, potestad que según el autor, puede ser de dos clases: a.) imperio mero, potestad de ejecutar las sentencias criminales. b.) imperio mixto, potestad de llevar a efecto las providencias que se dictan sobre pleitos civiles.

De esta potestad nace lo que los romanos llamaban coercitio. Como afirma Véscovi, “algunos de nuestros códigos muestran una

confusión entre jurisdicción y competencia, en especial porque, a veces, emplean el primer concepto en el sentido del segundo”33.

La competencia es “la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado”34. Según Florián, es la “… capacidad objetiva del juez, o sea, capacidad considerada en relación con el objeto del proceso y su desenvolvimiento…”35.

De estas concepciones, se establece que la jurisdicción es única, puesto que tanto la rama del Derecho penal, como del Derecho civil, tienen como objeto final la imposición del derecho y la defensa de la paz social, como dice Véscovi, porque inclusive en una misma rama del derecho existen procesos especiales que hace que para la aplicación del derecho sustancial se den ciertas especialidades.

Para el ejercicio de la jurisdicción, según Alfredo Vélez Mariconde, deben cumplirse estos presupuestos: a.) La intervención de órganos que formen parte del poder judicial; b.) Que el tribunal actuante esté previamente designado por la ley; c.) Que exista un procedimiento previamente establecido; y, d.) Que se de un proceso debido y se permita el derecho de defensa.36

Características de la jurisdicción. Como sostiene Miguel Enrique Rojas, la “función jurisdiccional goza de caracteres especiales que permiten delimitar adecuadamente el concepto y establecer sus notas distintivas en relación con otras funciones también a cargo del Estado37”. El autor nos explica todas estas características, cuyas ideas se extraen así: a) Singularidad.- Permite que el Estado sea el único que ostente el poder

de administrar la justicia, no es posible la coexistencia de varias jurisdicciones en cabeza del mismo Estado, por que

“La función de solucionar las cuestiones problemáticas de contenido jurídico que broten de la colectividad es una sola, como única es la función de hacer las leyes o la administrar los bienes públicos “Por la razón acabada de expresar aborrecemos la perniciosa costumbre, que injustificadamente campea en los textos de derecho procesal, de hacer

31 CARAVANTES José de Vicente, Tratado de los procedimientos judiciales... p. 163 32 CARAVANTES José de Vicente, Tratado de los procedimientos judiciales... p. 163 33 VÉSCOVI Enrique, Teoría General del Proceso... p. 103 34 ALSINA Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, Ediar S. A. Editores, segunda edición, 1957, T. II, p. 512 35 FLORIAN Eugenio, Elementos de Derecho Procesal Penal...p. 164 36 VÉSCOVI Enrique, Teoría General del Proceso... p. 104 37 ROJAS GÓMEZ Miguel Enrique, Teoría del Proceso... p. 45.

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referencia a distintas jurisdicciones en cabeza del mismo Estado, por lo que abogamos por su definitivo destierro”38

b) Exclusividad.- La potestad de juzgar conductas humanas y dirimir

controversias es una sola y no puede considerarse a esta como equivocadamente lo hacen los propios Códigos de Procedimiento o creer que por tratarse de una decisión tomada en otro Estado pierda tal característica. Como nos aclara el profesor colombiano:

“La jurisdicción de un Estado excluye a cualquiera otra y, de contera, a la justicia privada. (…) La eficacia de un fallo jurisdiccional de un Estado en el territorio de otro depende de que éste lo haga suyo mediante la emisión de una decisión jurisdiccional propia. En la medida en que esto ocurre, se entiende que el fallo también es emanación de la jurisdicción del último, por ser él quien le confiere eficacia.”39 La creación de organismos supranacionales implica una cesión de

las facultades de sus órganos internos en favor de éstos que son inherentes a su soberanía aceptando por anticipado el resultado de la actividad que ellos realicen.

Igual sucede en la justicia arbitral, que se realiza por parte de organismos ajenos al aparato estatal por sometimiento expreso de la voluntad de las partes, pero que no deja de ser sino una modalidad de aquella en cuanto su actuación está sometida a la autoridad del mismo Estado y es éste el que de manera anticipada le confiere eficacia a las decisiones que la justicia arbitral emite.

c) Independencia.- La jurisdicción busca separase del vaivén político para mantener la estabilidad social. El señalamiento de pautas o reglas de proceder tiene que ser abstracto y no concreto, para mantener esta congruencia.

d) Concreción.- Las decisiones de los jueces son de aplicación concreta y particular, pues hasta en el comon law las decisiones judiciales son sólo precedentes judiciales y fuente formal del derecho y si bien cuando éstas son repetidas se tornan obligatorias, forzosamente debe mediar un debate judicial en las nuevas contiendas.

e) Permanencia.- La suspensión de las actividades de la Función Judicial, no implica que haya mediado una interrupción de la jurisdicción, porque el Estado en todo momento no se releva de la responsabilidad de solucionar los conflictos sociales.

f) Impartialidad.-El Estado no puede ser parte en una cuestión problemática cuando es el mismo el llamado a resolverla, sus entidades son sujetos de derecho perfectamente individualizados que actúan y se obligan separadamente y, por ende, al verse involucrados en una cuestión problemática descienden de su condición de ente oficial a la de simple miembro de la colectividad para sujetarse a la solución que el Estado, en cuanto titular de la jurisdicción, ha de proveer.

g) Perennidad.- La solución adoptada en una cuestión problemática acarrea la necesidad de respetarla, sin dar lugar a su alteración por el

38 ROJAS GÓMEZ Miguel Enrique, Teoría del Proceso... p. 45,46 39 ROJAS GÓMEZ Miguel Enrique, Teoría del Proceso... p. 45,46.

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advenimiento de nuevas circunstancias o el imperio de doctrinas que modifiquen el esquema social de valores. Esto induce a pensar de que dichas soluciones tengan el carácter definitivo, lo que implica que no puedan ser sustituidas, revocadas ni modificadas, para asegurar la estabilidad de las relaciones jurídicas y garantizar la vigencia material del orden jurídico.

h) La coercibilidad.- Las soluciones que imparte e impone la jurisdicción son; por esencia, susceptibles de materializar, aún con la utilización de la fuerza. De no ser así, el grado de utilidad sería mínimo porque dependería de la buena voluntad del afectado con la decisión. El poder de coerción que tiene el juez permite remover los obstáculos que se opongan al cumplimiento de su misión.

Miguel Enrique Rojas distingue las situaciones problemáticas de las cuestiones problemáticas, según el profesor colombiano, las primeras son inconductas jurídicas en las que no existe pugna entre diversos sujetos o que sin exteriorizar un malestar a la comunidad requieren de la intervención estatal para dar eficacia a sus actos. Ej. divorcio consensual, declaración de interdicción. Las cuestiones problemáticas, son controversias entre varios sujetos generadas de una conducta no ajustada a derecho.

La competencia: Respecto a la competencia es preciso ampliar sus conceptos, partiendo

de que, “La ley reglamenta la competencia distribuyendo el conocimiento entre los distintos jueces, teniendo en cuenta el territorio en el cual ejercen su jurisdicción y, luego, las distintas categorías derivadas de la división del trabajo” “se dice que la competencia es la medida de la jurisdicción; no en el sentido de que aquélla limita a ésta, sino respecto de su ejercicio”40 (la negrilla es mía).

La competencia tiene sus clases, no la jurisdicción como expresa Miguel Enrique Rojas, y además de las previstas en nuestro Código de Procedimiento Civil, cuya clasificación se atribuye a la jurisdicción, se distinguen:

a.) Competencia territorial.- Se desprende de las personas, cosas y los actos que sólo caen bajo la jurisdicción del juez, cuando ella ha sido puesta en movimiento mediante una acción; por consiguiente, lo que interesa saber es ante qué juez y de qué lugar debe ser promovida la acción; ¿el del domicilio del actor? ¿el domicilio del demandado? ¿el del lugar de la situación de la cosa? Para determinarlo debemos comenzar por recordar que las acciones pueden ser personales y reales.

Las acciones personales son aquellas que se derivan de los derechos de una determinada persona y autorizan a exigir de ella el cumplimiento de sus obligaciones. Art.596 cc. Las acciones reales son aquellas que se originan de los derechos reales, de los bienes inmuebles como son el dominio y el usufructo, Art. 595 c.c. Acciones mixtas son aquellas en las cuales se hace valer a la vez un derecho de cada clase. Acciones personalísimas son

40 ALSINA Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial... pp. 512, 513 y 514

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aquellas que protegen derechos personalismos que por su naturaleza son intransferibles.

Las acciones personales se rigen por la regla actor sequitur forum rei, que se sustenta en el derecho de que no se puede obligar al demandado a litigar ante un tribunal que no es el de su domicilio , frente a un demandado que no ha probado todavía la justicia de sus pretensiones, y que pueden resultar infundadas. 41 En esta la capacidad del juez respecto de las acciones personales se determina por el domicilio del demandado, y en las acciones reales, por el lugar de la situación de la cosa.

Los casos de fuero concurrente constituyen excepciones a la regla y de prórroga expresa o tácita de la competencia .Las acciones reales derivan del lugar donde estén ubicados los bienes objeto de la disputa

Competencia por materia.- Materia es el contenido, objeto o asunto cuya pretensión genera el conflicto. Constituye el factor objetivo, que se genera por la naturaleza o contenido de la relación jurídica y por la significación económica de la controversia.

En materia penal, la capacidad del juez se distribuye por materia cualitativa o por materia cuantitativa, y en la primera, por la calidad y cantidad de la pena

Competencia por conexión.- La múltiple realidad de la vida procesal hace que no sea poco frecuente el caso de que los diversos motivos de competencia se encuentren entrecruzados entre sí, de lo que conlleva a determinar una derogación de la competencia por la materia o por el territorio para privilegiar a uno de estos factores. Constituye un desplazamiento de un juez a otro en consideración a los caracteres particulares del caso concreto, permitiendo que un juez pueda conocer el pleito que se derive de su decisión. Ej. Daños y perjuicios derivados del delito.

Competencia funcional.- Es la facultad del juez que la ley le atribuye en razón de la función pública que desempeñan ciertas personas, dando lugar a una facultad privativa cuando se trata de asuntos jurídico-civiles y al fuero en asuntos penales.

El fuero es la garantía que concede el Estado a ciertos funcionarios para ser enjuiciados penalmente ante jueces de similar jerarquía, con el fin de permitir que el juzgador en el ejercicio de la actividad jurisdiccional actúe con libertad, independencia e imparcialidad.

Los presupuestos para que nazca la competencia del imputado que goza de fuero son:

1. Que la persona que goza de fuero se encuentre expresamente

imputada, es decir, que se haya iniciado la instrucción fiscal; y, 2. Que conste en forma documentada que la persona imputada ejerce

una de las funciones que le hace merecedor al fuero. e.) Competencia por el grado.- Los procesos tienen su propia

naturaleza y sus etapas que hace que cada juez conozca una de ellas. Así el juez penal sólo conoce la investigación y el tribunal sólo juzga y los jueces superiores conocen una o varias etapas de la impugnación.

41 ALSINA Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial... p. 528

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f.) Cuestiones de competencia.- Las partes pueden oponerse a ser juzgados por jueces que la ley no les permite y los propios órganos pueden defender sus espacios mediante sus correspondientes alegaciones. Estas acciones son inhibitorias y declinatorias, la primera, cuando las partes reclaman ante el juez que consideran es el competente; y las segundas, cuando éstas alegan ante el mismo juez incompetente para que se separe del conocimiento y remita el proceso a quien es competente

El propio juez puede inhibirse de conocer una causa que se considera incompetente y remitir a quien él estima debe conocer, quien a su vez, puede aceptar o negarse.

Cuando el juez a quien le ha sido remitido un proceso considerando que él es el competente y se le ha requerido su remisión se opone, se produce un conflicto que debe ser dirimido por el superior.

5. El proceso escrito y el proceso oral.- El Proceso constituye una

pluralidad de relaciones intersubjetivas que sirve de instrumento de la actividad jurisdiccional del Estado. Se estructura con una serie o conjunto de actos unificados realizados por las partes procesales. Viene de processus, que significa avanzar hacia un fin determinado a través de sucesivos momentos. “el proceso moderno es un proceso estructurado a base de dos posiciones procesales distintas y enfrentadas y de un juzgador que, situado neutralmente por encima de ellas, presencia y dirige una posible controversia entre quienes ocupen esas posiciones”42.“el proceso judicial en lugar de ser un propósito es un instrumento para acceder a la solución jurídica de las cuestiones problemáticas y por esa vía a la actuación del derecho. No es un fin, sino un medio.”43

Según Cipriano Gómez Lara, la acción, más la jurisdicción, más la actividad de terceros, es igual a proceso (a + j + at = p)44.

Proceso y procedimiento.- El proceso es el instrumento del que se

sirve el Estado para el ejercicio de la actividad jurisdiccional, el procedimiento es el ritual externo a través del cual se desarrolla el proceso.

“Es necesario distinguir de inicio que entre los “procesos” y los

“procedimientos” hay una diferencia tajante. En los primeros hay un objeto procesal (hecho- imputado- en el marco de la ley penal-, pretensión punitiva) que es su materia y a cuyo respecto se dictará una sentencia concretando la actuación de la ley penal sustancial.

En cambio, en los “procedimientos” especiales ese objeto procesal no existe, y el propósito de la actuación no es el de arribar a una sentencia, ni a la materialización del derecho de fondo. La finalidad propuesta es la de proveer en forma regulada por la ley procesal (consultando tanto la seguridad, como la libertad), a la satisfacción de una diligencia o situación necesaria e ineludible actual, mediante una resolución externa al proceso al que sirve o que precederá a un proceso concreto.”45

Como funciones del proceso citamos:

42 DE LA OLIVA SANTOS Andrés, Derecho procesal... p. 41 43 ROJAS GÓMEZ Miguel Enrique, Teoría del Proceso... p. 123 44 GÓMEZ LARA Cipriano, Teoría General del Proceso... p. 107 45 MORAS MOM Jorge, Manual de Derecho Procesal Penal...p. 449

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1.- La satisfacción del interés individual; 2.- Garantiza la defensa adecuada de los intereses en juego; y, 3.- Mantiene la vigencia del orden jurídico.

Etapas.- Instrucción y juicio. La primera, refiere a la instrucción intraprocesal que engloba la demanda y contestación, la prueba y las alegaciones de las partes, con lo cual se desarrolla el proceso hasta ponerlo en estado de sentencia. La segunda se contrae a la resolución, donde se dirime la controversia.

Se llama proceso, “a una serie de actos de las partes y del órgano judicial coordinados entre sí y realizados en forma sucesiva, ligados por el fin fundamental de lograr la actuación del derecho, satisfaciendo las pretensiones aducidas mediante una declaración final, o sumando a ésta una condena, o el cumplimiento de determinados actos”46

Naturaleza.-Diversas son las teorías que han querido explicar la naturaleza judicial del proceso, las que estuvieron ligadas a momentos históricos y teorías privatisticas en boga. Al respecto tenemos:

Teoría contractualista.- “parte de la afirmación de que existe una convención entre el actor y el demandado, convención que fija determinados puntos de discusión y que otorga la autoridad al Juez. El antecedente de ella lo encontramos en la litis contestatio del derecho romano, la cual significa, un acuerdo de voluntades por el que se investía del poder al Iudex (árbitro). En este acuerdo se hacía novación de los derechos de las partes y de ahí en adelante su situación jurídica, a resolver por el Juez, nacía del acuerdo”47.

Teoría del cuasicontrato.-Se trata de una derivación anterior con la diferencia de que no se admite la teoría contractual porque la contumacia no le exime la sustanciación, partiendo de la base concebida por los alemanes, de que el proceso es un hecho generador de obligaciones distinto de las otras fuentes previstas en el Art. 1453 del Código Civil.

Relación Jurídica.- Fue formulada en Alemania para lo Civil y más tarde adoptada con ciertas reservas en lo Penal. “se estima que el proceso constituye una relación jurídica sui generis en que se encuentran los sujetos de aquél, a causa del ejercicio de sus poderes y del cumplimiento de sus deberes; que sus respectivas actividades, traducidas en los actos del proceso, determinan un vínculo que nace progresa y se extingue en virtud del derecho adquiriendo singulares tonalidades”.48

“La relación jurídica es un vínculo entre dos sujetos, en virtud del cual uno (titular de un derecho subjetivo) queda autorizado a pretender de otro (el obligado) una prestación,...”49

Situación Jurídica.- Goldschmidt niega la existencia de una relación jurídico-procesal porque considera que es necesario establecer las categorías adecuadas para comprender los nexos procesales. En primer lugar se debe entender que siendo el proceso el instrumento de la jurisdicción, pertenece al derecho público; en segundo lugar, las partes no tienen obligaciones sino

46 FALCÓN Enrique, Manual de Derecho Procesal, Buenos Aires, Editorial Astrea, , 2005, T I, p.71 47 VÉSCOVI Enrique, Teoría General del Proceso...p. 92 48 VÉLEZ MARICONDE Alfredo, Derecho Procesal Penal, Marcos Lerner, Córdova, 3ra. edición, segunda reimpresión, 1986, T. II, P. 134. 49 VÉLEZ MARICONDE Alfredo, Derecho Procesal Penal... p. 143

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cargas. De esto se desprende que “Los nexos jurídicos son expectativas a una sentencia favorable o perspectivas a una desfavorable”.50

Institución Jurídica.- Refiere a Jaime Guasp, afirma que el profesor español defiende esta teoría partiendo de que no simplemente el resultado es una combinación de actos, sino un complejo de actividades relacionadas entre sí que hacen que el proceso sea una realidad jurídica de tendencia permanente, con carácter objetivo, en el que los sujetos están situados en un plano de desigualdad o subordinación, cuyo contenido no es modificable por su voluntad, sino dentro de sus límites y se adapta a la realidad de cada momento sin que la consideración del respeto a situaciones subjetivas anteriores tenga la misma fuerza que en una relación de tipo contractual.

El ilustre procesalista de la Universidad de Córdova, Argentina, concluye: “el proceso está constituido por actos que el derecho disciplina, los que están unidos y fundamentalmente concatenados, “no sólo por su conexión teleológica -como expresa Calamandrei- sino también porque, desde el inicio hasta el final de la serie, cada uno de ellos nace como consecuencia del precedente, y a su vez, como estímulo del que le sigue”, de modo que en el proceso se desarrolla una interferencia de las voluntades que le dan existencia: “cada uno de los sujetos provoca, con la propia actividad, el movimiento de los otros sujetos, y luego espera de ellos un nuevo impulso para ponerse nuevamente en movimiento”. 51

El procedimiento y sus formas.- Es la apariencia exterior, su forma, la figura corporal del proceso, el que para su desarrollo requiere de condiciones de lugar, tiempo y modo y que agrupadas en tres categorías, deducimos los siguientes efectos.

a.) Esenciales, que integran la estructura básica del procedimiento, son su columna vertebral;

b.) De garantía, que aseguran y facilitan a los implicados el ejercicio de su defensa; y,

c.) De mero rito, que se crean para hacer más cómodo, seguro y eficiente el trámite, pero no tocan la estructura básica del procedimiento ni la defensa de los justiciables.

El proceso oral.- “...en la primera mitad del siglo XIX, el proceso era considerado como asunto exclusivo de las partes, y el juez era un tercero alejado de la litis, que sólo actuaba al final para resolverla. (...) La fórmula de la justicia rogada (“Ne procedat iudex ex officio”), conforme a su extremo rigor, era la regla imperante”52, limitaba el poder efectivo del juez a la voluntad de las partes y hasta las audiencias y desarrollo mismo del proceso era entre las partes con escasa o casi nula intervención del juez, quien sólo debía juzgar al término del proceso.

Cuando el Papa Inocencio III, en el año 1216 decretó el principio de la escritura, según el cual, todo acto procesal debe constar por escrito para evitar la deshonestidad judicial, se instituyó la inmediación, la dispersión, la preclusión y el secreto y generó el aforismo quod non in actis non in mundo.

50 VÉLEZ MARICONDE Alfredo, Derecho Procesal Penal...P. 136 51VÉLEZ MARICONDE Alfredo, Derecho Procesal Penal ...p 140 52 DE LA RÚA Fernando, Teoría General del Proceso...P 100

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Ante la arbitrariedad del juez y el sistema legal de valuación de la prueba, la ausencia de imparcialidad y la incorporación de las pruebas en ausencia del juez, y el descubrimiento de las institutas de Gallo, dio lugar al renacimiento del sistema oral en busca del equilibrio entre el interés individual y el interés público que proclamó la Revolución Francesa, pero fue el código austriaco elaborado por Franz Klein de 1898 el que permitió la difusión y captación en la Europa de la época.

“La justicia concebida como asunto de interés público, el aumento de los poderes del juez y una restricción de los poderes de las partes, y el sistema de la oralidad como medio de instrumentar prácticamente esas ideas, constituyen los puntos centrales del basto movimiento doctrinal y legislativo que se inició en Europa en el siglo” 53 XIX y se intensifica en el siglo XX; sin embargo, este sistema no existe plenamente en España, Francia e Italia. Características del Sistema Oral:

1.- El juez toma contacto directo con las partes y la prueba; se realiza el principio que Flamarino llama originalidad y que nosotros conocemos como inmediación. 2. Debe ser concentrado o continuado durante todas las audiencias necesarias hasta su terminación y la sentencia debe ser dictada inmediatamente. 3.- Identidad física del juzgador, lo cual permite que sólo el juez que ha participado del debate es quien puede intervenir en el pronunciamiento de la sentencia, de lo contrario, la inmediación carecería de sentido, de ahí la inapelabilidad de las resoluciones, lo cual hace posible también la agilidad de la justicia 4.- Supone la publicidad con las excepciones taxativamente establecidas, permitiendo que no sólo las partes puedan realizar el control de la actividad jurisdiccional sino terceros para afianzar el sistema democrático, partiendo de que la verdad y la justicia no pueden ser separadas y tener secretos. 5.- La valuación de la prueba se sustenta en el sistema de la sana crítica razonada. 6.- El principio de la oralidad radica en la identidad entre el juez de la instrucción y el juez de la decisión. Cuando uno es el juez de la instrucción y otro llamado jurisdicente conoce el juicio, estamos ante el proceso de tendencia hacia la escritura, por eso en el proceso penal las pruebas se realizan en el juicio.

“Oralidad significa que el proceso culmina en una audiencia oral en la cual son recibidas las pruebas y se oye a las partes, basándose en actos previamente realizados por escrito, como la demanda y la contestación, la instrucción penal o la recepción anticipada de las pruebas.”54

Según el autor, los actos deben ser oralizados por la lectura sin que sea suficiente la presentación de documentos y busca que la verdad material prevalezca sobre la verdad formal para evitar que sólo los abogados conocedores y experimentados puedan tener beneficios de la justicia permitiéndole que el juez pueda traer al proceso los razonamientos no aducidos por una parte torpe o débil, es decir, se viene a contrariar el principio de sentenciar según lo alegado y lo probado.

53 DE LA RÚA Fernando, Teoría General del Proceso...pp. 102 54 DE LA RÚA Fernando, Teoría General del Proceso... p. 107

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La imparcialidad entendida como ánimo libre de prejuicios o de ideas preconcebidas o de intereses personales en el resultado del proceso sustenta este sistema.

El proceso inquisitorial es característico de los regímenes absolutistas; el dispositivo del liberalismo individualista y el publicista del socialismo. ¿En qué sistema estamos?

El hecho de que haya partes del proceso escritas, no desnaturaliza la característica del sistema oral, ni siquiera es admisible la concepción de un proceso mixto como sostenía Chiovenda, porque los escritos son meramente preparatorios de la audiencia oral y los medios básicos para poner al demandado en situación de defenderse, con lo cual se sigue empleando el brocardo quod non est in actis non est in mundo para evitar la petita en sus distintas modalidades, también se mantiene en este sistema la preclusión.

El autor argentino, quien antes se refiere al italiano Chiovenda, nos indica que “en el proceso penal moderno de juicio oral, no todo es oralidad. Hay una complementación armoniosa de los medios más útiles para lograr celeridad y seguridad en los fallos. El proceso penal moderno responde a cierto sistema y se basa en ciertos principios”55.

El profesor de la Universidad de Buenos Aires, afirma que este sistema es mixto, porque “se compone de una instrucción, que es esencialmente preparatoria, realizada por escrito, limitadamente pública y limitadamente contradictoria, y del juicio, que es oral, público, contradictorio y continuo, y constituye la etapa esencialmente decisoria”56

Por esta doble estructura del proceso, es pertinente llamarlo como muchos autores, “el proceso por audiencias” 6. El principio de contradicción y su fundamento constitucional.-

Los principios constituyen el sustento o punto de partida para la elaboración de la norma escrita. Así como Atlas, el gigante que en la mitología Griega, tiene a cargo el sostén y base del globo terráqueo, así, los principios son los pilares del edificio normativo desde donde soportan o se generan las ideas básicas y fundamentales que han de dirigir la vis de la ley; “son los criterios inspiradores de la capacidad de decisión y de influencia del órgano jurisdiccional y de las partes en el nacimiento del proceso, en su objeto, en su desenvolvimiento y en su terminación”57.

Su terminología proviene del latín “rades-icis”: raíz, que implica, que éstos están por sobre la verdad aparente de la norma procesal y permiten el ajuste del comportamiento normado, al comportamiento de origen, con la “finalidad de tutelar eficazmente las distintas parcelas del derecho objetivo y los muy diversos derechos subjetivos”.

Entre los principios y las reglas de proceder, existe una diferencia fundamental, pues el principio es el elemento de origen, mientras las reglas de proceder, son elementos accesorios que si bien pueden influir en el comportamiento procesal, estas no tienen un carácter controlador ni superior a la norma, sólo son orientadoras no sustanciales, no superiores, que paralelamente con el ejercicio de la actividad jurisdiccional han de tenerse en cuenta, por ello se les ha denominado “máximas”. Estos principios están 55 DE LA RÚA Fernando, Teoría General del Proceso...p. 107 56 DE LA RÚA Fernando, Teoría General del Proceso...P.107 57 DE LA OLIVA SANTOS Andrés, Derecho Procesal...p. 49

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presentes, tanto en el proceso mismo, como en ciertas instituciones procesales, es por ello que hablamos de los principios de la prueba.

Clasificación de los principios.- Los principios procesales se ubican según el momento procesal o según el objeto y forma del proceso; dentro de los primeros tenemos aquellos que con carácter general regulan la actividad procesal, y estos tienden a regular el abuso peligroso de la justicia privada o de la propia justicia estatal, de tal suerte que la norma escrita no puede jerárquicamente superar estas bases, es por esto que algunos de ellos se han descrito específicamente tanto en la norma material, como en el proceso, como base de los postulados elementales que se desprenden de las relaciones humanas.

Según el objeto y la forma del proceso, se ha previsto un rigorismo formal que en muchas ocasiones ha privado de justas reclamaciones, o ha limitado los medios de impugnación, o las intervenciones de las partes, como el derecho a la réplica y a la dúplica. Si bien el derecho escrito conlleva a establecer que el Derecho Procesal es también un derecho material, porque como sostiene el Ilustre profesor Dr. Alfonso Troya Cevallos,

“...creemos útil anotar que el Derecho Procesal Positivo contiene una considerable cantidad de normas meramente formales, v. gr. duración de términos, manera de computarlos, pero también se compone de otras que emanan del derecho natural, como el derecho de acción y el de oposición del demandado, en ejercicio del derecho de defensa; el de probar los hechos afirmados, etc. de donde se infiere que contiene reglas de mero procedimiento, pero también otras fundadas en la naturaleza humana, al igual que las contenidas en el CC., y que por razón de estas últimas, el derecho procesal es también derecho material”58.

Hemos de concebir cierta limitación del derecho escrito, pues por más

objeto que tenga un proceso, como ocurre con un proceso de alimentos, un proceso laboral y en general los procesos sumarios, en que las facultades de las partes se ven mermadas por el objeto del proceso y por las formas preestablecidas, se ha de respetar los principios del proceso, pues por su condición de fuentes generadoras del derecho escrito, no pueden desconocerse por más que su objeto sea de extremada protección.

El interés público procesal.- Es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes que garantiza posibles afecciones a la colectividad en el ejercicio de la jurisdicción. Por su naturaleza, son comunes a todos los grupos o clases de procesos, cuya identidad conlleva su aplicación sin consideración a las peculiaridades de cada proceso en particular o de la rama del derecho material a ser aplicable.

Partiendo de esta definición, y concibiendo el objeto de la jurisdicción, en el cual las relaciones intersubjetivas generadas de una cuestión problemática van a ser dirimidas o juzgadas, según la rama del derecho tutelante, la obediencia limitada al orden normativo no es suficiente para conseguir la armonía social.

El derecho como principio generador de la tutela estatal, la ley como medio y la justicia como fin, no pueden convivir sobre un espacio vacío, porque implicaría que aquella concepción histórica de que la tierra estaba sustentada sobre cuatro elefantes, se mantenga firme sin ellos que son el

58 TROYA CEVALLOS, Alfonso, Elementos de Derecho Procesal Civil, Quito, Pudeleco Editores S. A, septiembre de 2002, Tomo I, pp. 55 y 56.

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soporte, los cimientos o las bases de su estructura, de ahí que la preservación del orden jurídico, no depende sólo de su justicia intrínseca, sino de los mecanismos que sirven para declarar el derecho.

Como anota Miguel Enrique Rojas, el interés público “apunta a mostrar la vigencia práctica del derecho objetivo, el imperio real de la normatividad, con miras a estimular la obediencia espontánea del individuo al régimen y por esa vía garantizar la continuidad de éste”, respondiendo a la “necesidad colectiva de cierto grado de estabilidad en la vida de relación”59.

Estos pilares orientadores de la actividad de juzgamiento, que con carácter general supervisan o controlan al órgano jurisdiccional en el ejercicio de su actividad, son de distintas clases como distintos son los elementos estructurales del individuo de la especie humana, algunos de los cuales han sido recogidos por el derecho positivo y elevados a rango constitucional y otros, que fluyen en el entorno del universo humano.

Entre estos tenemos los siguientes: Los Principios de Contradicción, de igualdad e indefensión.- Es

conocido también como principio de audiencia, busca la tutela efectiva del sujeto pasivo del proceso para ser oído y permitírsele su actuación dentro del proceso en defensa de sus derechos e intereses legítimos, obligando al órgano jurisdiccional a no dictar su fallo si antes no se le hubiera permitido al demandado una real oportunidad procesal de alegar, de desacordar o contradecir la pretensión procesal y de practicar los medios demostrativos con los cuales justifique sus alegaciones.

Este principio no es un postulado teórico sujeto a la opinión del juzgador, es un elemento importante en el desarrollo del proceso; por tanto, no puede el juez limitar la actividad probatoria anticipando objetivos errados que estima impertinentes y sustentados en el Art. 116 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, como si los hechos demostrativos fuesen fórmulas matemáticas tangibles; tampoco puede el juez limitar las exposiciones de los abogados en los distintos actos procesales, y particularmente, en las audiencias, pues éstas, constituyen los medios de expresión de los hechos del proceso, de la normas que lo sustentan y las que respaldan sus alegaciones, por tanto, mal puede anticipar las ideas, las estrategias y hasta el espíritu de la defensa; es cierto que el juzgador tiene muchos pleitos que resolver; también es cierto que se ha abusado de este principio para incriminar a su contendor, pero el hecho de que se hayan producido aplicaciones indebidas o que el juez se considere un experto, no le permite limitar las intervenciones profesionales, independientemente del tiempo que se utilice para ellas y de las necesidades y circunstancias del juzgado; el juez sólo dirige las intervenciones de las partes, no priva de ellas.

No puede el juez exigir citas de la jurisprudencia únicamente, mucho menos de normas específicas, porque las alegaciones son eso, expresiones de razón y discernimiento de los hechos y del derecho de las partes “Es un criterio operativo del que se deducen -aunque la deducción no se realice, a veces, con plena conciencia y reflexión- conclusiones legislativas y

59 ROJAS GÓMEZ Miguel Enrique, Teoría del Proceso...p. 44

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jurisprudenciales, plasmadas incluso en auténticas instituciones jurídicas procesales”, pero es eso, eso son las alegaciones, no constituyen fórmulas matemáticas de la norma, no constituyen expresiones literales de códigos, son modos de razonamiento de las pretensiones y defensas y de los pilares sobre los cuales descansan esas alegaciones. El juez debe escuchar con atención, guardar el orden y exigir el respeto a las partes y a los abogados que patrocinan o defienden, y prestar todo el interés, pues a él están dirigidas, y con ellas se busca la convicción del derecho reclamado o negado.

Es una realidad innegable, la ausencia del juez en los actos procesales, pues si bien documentadamente se establece que un acto procesal como la recepción de un testimonio o la práctica de una audiencia o junta de conciliación sea realizado ante el titular del órgano jurisdiccional, todos sabemos que aquel en la generalidad de los casos, no está presente, y por tanto, éstas no pueden producir los mismos efectos en el juzgador que revisa el proceso al momento de resolver, que el escuchar directamente las expresiones de las partes y en particular de los testigos. Este sólo comportamiento sustenta la invalidez procesal y puede ser alegado por las partes durante el desarrollo de la instancia o a través de los recursos.

Algo mucho más grave sucede en la praxis procesal, magistrados que duermen durante la audiencia en estrados o que abandonan la misma para atender sus ocupaciones personales. En otras legislaciones, estos comportamientos conllevan a anular el proceso y la consecuente sanción.

La simulación procesal es una situación de hecho no coincidente con la realidad jurídico procesal, realizada para engañar al propio Estado y a sus ciudadanos con la apariencia de verdad de los actos practicados en el desarrollo del proceso, produciendo la nulidad de los actos procesales en virtud de la eficacia amenazada por un comportamiento aparente.

Este principio abarca la conocida indefensión, que constituye la privación para referirse a las oportunidades de alegación y prueba que la ley otorga a cada parte, lesionando como consecuencia el derecho constitucional de defensa previsto en el Art. 24 regla 10· de la Constitución Política de la República; simultáneamente, la falta de motivación de las decisiones, de la competencia del juez, y la admisión de pruebas obtenidas o actuadas con violación de la constitución o la ley, así como la limitación en los interrogatorios a los testigos, peritos y partes, están garantizados por este principio.

El mismo equilibrio en el tratamiento de las partes, conocido como el principio de igualdad, está inmerso en la indefensión, porque implica que al no darse el mismo tratamiento al actor o al demandado, se está menoscabando sus derechos procesales e impidiendo su amplio ejercicio de reclamación o de defensa

“No es igual quien ataca, por así decirlo, que quien en principio, es atacado.

No es igual ni le corresponde en consecuencia, jugar en el proceso igual papel. ¿Cómo no entender la radical diferencia que existe, por ejemplo, entre quien siendo actor o demandante en el orden jurisdiccional civil, tiene en sus manos nada menos que iniciar el proceso, que hacerlo pasar de la potencia al acto, y quien, sólo por voluntad de otro, el actor, se encontrará demandado? La expresividad del término “actor”y de la diferencia semántica entre el participio

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de presente y de pasado se han de recoger con un pleno acierto y como casi espontánea manifestación de la diversidad”60.

Efectivamente, esa igualdad que busca el proceso es una realidad

aparente, porque el demandado siempre tendrá sobre sí una pesada carga que soportar, una consecuencia que afrontar, cual en su animus psiqui, influirá para su desarrollo pleno en las facultades de alegar y de probar; es por eso, que el juez, sin menoscabar la condición del actor, permita una mayor amplitud en el ejercicio de la defensa, valore las pruebas que no son las mismas entre las aportadas por el actor y las aportadas por el demandado, pues en muchos casos, el demandante ha planificado su estrategia para adentrarse en un pleito jurídico, ha actuado fríamente, sin presión y tomando el tiempo necesario para incoar la acción, mientras el demandado tiene un lapso limitado y muchas veces hasta inesperado para recurrir en sus alegaciones, por eso algunas legislaciones ampliaron el plazo para contestar la demanda en el juicio ejecutivo de tres a seis y más días porque consideraron que al demandado se le ubicaba en una situación de dificultad porque ese corto tiempo no le permite muchas veces enterarse, trasladarse al lugar del juicio y buscar al abogado que le defienda.

El Derecho Procesal es uno sólo, no existe Derecho Procesal Civil, o Penal, pues siendo normas reguladoras del proceso, normas de aplicación del derecho sustantivo, no podemos concebir una división, el que las normas de aplicación sean orientadas a una determinada rama del derecho, no conlleva a una división frontal, es por eso que, también hemos de tener presente que ese supuesto paralelismo o equivalencia, se muestra más en el derecho de castigar. Es por eso; que aunque la Constitución ha previsto que los delitos por peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, si pueden ser juzgados en ausencia de los acusados (Art. 121.2), por más norma suprema que fuese, no puede ser aplicada, por las siguientes consideraciones:

Porque como hemos referido, los principios procesales están por sobre las normas escritas aunque las mismas tengan rango constitucional. Las normas constitucionales a igual que todo un ordenamiento jurídico, tienen distinta gradación en su ámbito de protección, generando así, la presencia de normas fundamentales y normas simplemente constitucionales. La norma fundamental tiene carácter privilegiado, porque en ella están insitas los presupuestos de conducta y protección humana, se sustentan en los principios universales del derecho, son de aplicación directa e inmediata, mientras las normas constitucionales no fundamentales, sólo tienen carácter primario frente al ordenamiento jurídico, pero no frente a una norma fundamental; es lo que le faltó al maestro de la teoría de la norma. No es lo mismo el derecho a la vida que el derecho a la propiedad y dentro de las mismas normas fundamentales, podemos distinguir grados de protección superiores e inferiores, según la protección natural de la norma, así, el derecho a la libertad, o al debido proceso, por más grado protectorio que ostenten, jamás será igual en grado que el derecho a la vida, como se deja expuesto. Nosotros concebimos como esencial diferencia, que las normas fundamentales, son normas protectoras de la persona humana; y por tanto, 60 DE LA OLIVA SANTOS Andrés, Derecho procesal...p. 55

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son consecuencia de su propia naturaleza y dignidad o de la estructura democrática, por cuya naturaleza, contienen derechos subjetivos, indivisibles que no requieren de una determinación positiva, ni pueden por tanto, depender de la voluntad de la autoridad pública para su distinción, porque la persona, es el individuo de la especie humana, sujeto de derechos; y, ser persona, es ser fin de si mismo, independientemente de cualquier otra concepción”.

De esta diferenciación, llegamos a una clara ubicación del espacio de protección jurídico política del individuo, y al ubicarnos en los derechos civiles prescritos en el Art. 23 que contiene una descripción de algunas de las normas fundamentales, tenemos presente la igualdad ante la ley, que establece el apartado tercero: “Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma; religión, filiación política, posición económica, orientación sexual; estado de salud, discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole”.

Este principio de igualdad, no puede ser alterado por más que se establezca en la propia Constitución, y al haber sido así, la excepción normativa se torna inaplicable.

Tratándose de una norma legal, el juez debe tener presente en su intervención la obligación que prescribe el Art. 274 de la Constitución respecto de la facultad de declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, sería justo que esta facultad no se limitara únicamente a los preceptos jurídicos, sino también a los preceptos constitucionales.

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CAPÍTULO II Los medios de defensa y las excepciones

1. Naturaleza jurídica del derecho de defensa y su

distinción de las excepciones.

Los medios de defensa y las excepciones.- Los desacuerdos en el cumplimiento de la norma material, generan las controversias entre particulares y entre éstos y el Estado. Estas contiendas se producen en la contestación a la demanda, que constituye un acto de desacuerdo general de la pretensión procesal, cuya contradicción conlleva a las peticiones de oposición específicas sobre el todo o parte de la reclamación o con la forma de recurrir al órgano jurisdiccional y concluye con la proposición de las excepciones.

El derecho de contradicción permite a toda persona natural o jurídica por el sólo hecho de ser demandada a ser oído en el proceso en igualdad de condiciones, facultades y cargas, persigue que el sujeto pasivo de la relación procesal, pueda gozar de oportunidades en su oposición a la pretensión del actor, desde su iniciación, desarrollo y conclusión del proceso e impugnar las decisiones jurisdiccionales hasta la misma ejecución.

Como sostiene Hernando Davis Echandía “El derecho a proponer defensas contra la demanda o la imputación penal es la manera de ejercitar ese derecho de contradicción, y por ello éste puede identificarse con el derecho de defensa en el sentido general, pero sin que esto signifique que para su existencia se requiera que el demandado o imputado ejercite en realidad sus defensas, porque puede permanecer inactivo y no comparecer siquiera al proceso sin que tal derecho deje de reconocérselo, o resulte vulnerado, si se le da la oportunidad de defensa.”61.

El autor anal