uniones convivenciales y familias ensambladas

UNIONES CONVIVENCIALES

Y FAMILIAS ENSAMBLADAS

HACIA UNA AMPLIACIÓN DELOS LÍMITES DE CIUDADANÍA

EN LAS RELACIONES FAMILIARES

por María Victoria Schiro

Sumario: I. Palabras iniciales. II. Las políticas estatales de captación normativa denuevas formas familiares. El insoslayable punto de partida desde el Derecho In-ternacional de los Derechos Humanos. III. La familia ensamblada. 1. Su concepto.Sus problemáticas. 2. Inexistencia de mecanismos legales adecuados. 3. La (i)lógicabinaria del cuidado. 4. La visibilización de los vínculos. La solución del nuevoCódigo Civil y Comercial a los vínculos gestados en el seno de las familiasensambladas. IV. Las intersecciones normativas del nuevo Código Civil y Co-mercial entre unión convivencial y familia ensamblada. La protección de la uniónconvivencial como modo de protección de la pareja parental y de los hijos. 1. Elpunto de partida. Las uniones convivenciales y el Código Civil y Comercial. 2.Las familias, la vivienda y el acceso a un nivel de vida adecuado. V. Reflexionesfinales.

I. Palabras iniciales

El fenómeno que hace parte de nuestras reflexiones presenta laconfluencia de al menos dos tipos de arreglos familiares que subviertenel modelo tradicional de familia nuclear matrimonial heterosexual. De-cimos al menos dos porque, amén de la unión de hecho no matrimonialque conforma la pareja parental, presentando uno o ambos integrantesdescendencia proveniente de uniones anteriores y puede que con hijosen común, podemos hallarnos a la vez frente a una unión homoafectiva.

El reconocimiento de efectos a cada uno de los tipos familiarescongregados ha sido dispar, con tradición diversa en la legislación

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argentina, pero en todos los casos, con un denominador común: laausencia de un tratamiento sistemático por la legislación civil de fondo,conquista lograda recién a partir de la sanción del nuevo Código Civily Comercial, que se ocupa de las uniones convivenciales, de las familiasensambladas, a partir del reconocimiento de ciertos derechos y deberesdel progenitor afín, así como de un abordaje más integral de la ho-moparentalidad, dando cima a la igualdad real de los hijos, de maneraindependiente al vínculo de sus padres.

Vamos entonces a analizar las problemáticas que las familias en-sambladas que tienen por pareja parental a una unión convivencialpresentan bajo la égida del Código de Vélez, y cuál es su captaciónpor parte del nuevo Código.

II. Las políticas estatales de captación normativa de nuevas

formas familiares. El insoslayable punto de partida desde

el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

“...hay dos planos en que la acción estatal se liga con las formasy modelos de familia: como institución social que canaliza deseos,ilusiones y sentimientos humanos, es el rol del estado legislar en di-rección a promover las capacidades humanas de elegir los vínculosfamiliares que mejor acuerden con sus subjetividades y sus marcosculturales. Evitar violencias y sufrimientos, aumentar la igualdad y lademocracia intrafamiliar son, entonces, objetivos que debieran guiarla política estatal en relación con la familia. El segundo plano, el dela lógica de las políticas de bienestar, apunta a la necesidad de quela política estatal se base en un conocimiento profundo de las trans-formaciones familiares y se adapte a las prácticas sociales concretasde la población, y no que se dé por supuesta la vigencia social de unmodelo único y eterno de familia (la nuclear patriarcal). De esta manera,se podrá maximizar el efecto de la política, se podrán ampliar losrangos de libertad humana, y las decisiones implementadas no pena-lizarán o estigmatizarán a algunos sectores sociales, ni coartarán suslibertades y opciones”1.

1 JELIN, Elizabeth, Las familias latinoamericanas en el marco de las transformaciones

globales: hacia una nueva agenda de políticas públicas, CEPAL, Naciones Unidas, p. 4.

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A nuestro entender, Jelin resume adecuadamente el punto de partidade abordaje de la temática que nos convoca. Entender las transforma-ciones en las diversas formas de autorrealización personal en su cana-lización a través de nuevas maneras de estar en familia, permite gestardesde el Estado las políticas de captación normativa de estos arreglosfamiliares. Pero los cambios sociales propiciatorios de dicha transfor-mación devendrían insuficientes para generar el cambio de paradigmaen la regulación de las relaciones familiares, siendo el ámbito más pro-picio para el debate y génesis de las propuestas transformadoras, la co-munidad internacional2. Así, la doctrina de los derechos humanos, comohito político-normativo, ha impactado de manera directa en el Derechode Familia3. Y ese impacto se refleja en la visión de la persona comoeje de protección y no de la institución de la familia en sí: “El hechode que una familia exista como tal se debe a la confluencia de distintaspersonas, la familia no es un ente exponencial autónomo; sin sus inte-grantes no tiene ningún sentido o alcance. En otras palabras, los derechosfamiliares encuentran su titularidad en el ser humano en función decónyuge, hijo, hermano, progenitor, conviviente de hecho, etcétera...”4

Este cambio de visión en la concepción de la familia y consecuen-temente en su protección, posee dos implicancias fundamentales: porun lado, el reconocimiento de nuevas formas familiares, puesto quela omisión de regulación de ciertos tipos, vulnera los derechos humanosde sus integrantes; y por otra parte, la remodelación de las relacionesfamiliares en general, ya que al desplazarse el eje de protección haciael individuo en la relación familiar, se produjo el empoderamiento desus miembros. Así, las mujeres, los niños, las personas con discapa-cidad, por citar ejemplos de personas cuyos espacios de vulnerabilidadse veían profundizados en el marco de la familia, comenzaron a en-contrar un espacio de mayor horizontalidad en la relación familiar apartir del reconocimiento de sus derechos fundamentales.

2 LLOVERAS, Nora y SALOMÓN, Marcelo, El Derecho de Familia desde la

Constitución Nacional, Universidad, Buenos Aires, 2009, ps. 43/44.3 HERRERA, Marisa, El derecho a la identidad en la adopción, Universidad,

Buenos Aires, t. I, p. 124.4 GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, El concepto constitucional del familia, en RDF

1999-15-31.

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Tal como afirma Herrera, este papel expansivo de los derechoshumanos determina que todas las instituciones jurídicas se han visto,o deberían verse, modificadas por su presencia5. Argentina, a partirde la reforma de su Constitución en 1994, dotó de rango constitucionala tratados de derechos humanos que plasman las obligaciones inter-nacionales que el Estado argentino asumió, entre otras cosas, respectode la protección integral de la familia (Declaración Americana de De-rechos y Deberes del Hombre, art. 6º; Declaración Universal de De-rechos Humanos, art. 16.3; Convención Americana sobre DerechosHumanos, art. 17.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos So-ciales y Culturales, art. 10.1; Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos, art. 23.1; Convención sobre la Eliminación de todas lasFormas de Discriminación contra la Mujer –Cedaw–, art. 16.1, etc.).

De esta manera, el desafío del Derecho de Familia, leído en clavede derechos humanos, es que el Derecho reglamentario acoja tales pau-tas, y que los operadores jurídicos coadyuven a la materialización delos derechos fundamentales como motor de evolución de la rama.

Ahora bien, la igualdad en las relaciones familiares determina lanecesidad de regulación de las distintas formas de familia que existenen la sociedad. Las familias ensambladas hacen parte de esta realidadfamiliar6 y, aplicando a este supuesto las palabras de Jelin, lo que“...se puede y debe hacer es establecer algunos parámetros que permitanincorporar a estos vínculos como posibles depositarios de responsabi-lidades cuando se trata de proteger y contener a personas vulnerablesque lo necesitan”7. Máxime cuando el derecho reglamentario argentino

5 HERRERA, El derecho a la identidad en la adopción cit., p. 125.6 Conforme las cifras que citan Grosman y Herrera, las convivencias de pareja

aparecen como la modalidad más generalizada a partir de la cual se forman las nuevasuniones. “Según el censo de 2001 en todo el país, el 70% de las uniones reincidenteseran convivencias. Igualmente, en una investigación empírica que realizamos sobrequinientos casos de convivencias de pareja en la ciudad de Buenos Aires, localidadesdel Gran Buenos Aires y la ciudad de La Plata, el 50% eran familias ensambladas.El 33% sólo tenía hijos de uniones anteriores que convivían con la pareja, porcentajeque llegaba al 40% si se consideraba la existencia de todos los hijos de alguno delos componentes de la unión, viviesen o no en el hogar” (GROSMAN, Cecilia yHERRERA, Marisa, Relaciones de hecho en las familias ensambladas, 2010-46-73).

7 JELIN, Las familias latinoamericanas en el marco de las transformaciones

globales: hacia una nueva agenda de políticas públicas cit., p. 10.

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se aboca básicamente al vínculo de parentesco por afinidad nacido apartir del matrimonio con el progenitor, regulando los impedimentosmatrimoniales (art. 166, inc. 4º), la materia alimentaria (art. 363), laadopción por integración del hijo del cónyuge (arts. 311 y 313); de-jando, como veremos, ausente de regulación (y por ende de protección),a las funciones de crianza que se dan en el seno de estos núcleosfamiliares, así como totalmente carente de captación el vínculo quese produce con los hijos del conviviente, esto es, cuando se entrecruzanlas uniones convivenciales y la familia ensamblada.

Efectuar un recorrido por las posturas que el legislador ha asumidorespecto de las familias ensambladas, y también como lo haremosluego, de las uniones convivenciales, permite entender el tránsito deun modelo legislativo pensado para un único tipo de familia, dondelas medidas tuitivas dependían de la “formalización” de los vínculos,dejando fuera otras formas de establecimiento familiar, hacia un modelomás inclusivo, donde el factor determinante a la hora de decidir regularsea, en aras de la efectivización de los derechos humanos, proteger.

III. La familia ensamblada

1. Su concepto. Sus problemáticas

Se ha denominado familia ensamblada al núcleo familiar formadopor un progenitor, su cónyuge o pareja, los hijos al menos de uno deellos, y los hijos en común (en caso de haber). Como establece GarrigaGorina, existen diversos despliegues de este tipo familiar, en funciónde su origen y composición. Se puede haber originado después de lamuerte de uno de los progenitores, de un divorcio, separación o rupturade una unión convivencial, o bien en aquellos casos en que la filiaciónsólo se halla determinada respecto de un solo progenitor8. Puede quepreexista al tipo familiar aludido un núcleo monoparental, excepciónhecha de las situaciones de cuidado compartido, que dan real cima alderecho del hijo a la responsabilidad de ambos padres en su crianzay educación luego de una ruptura de pareja conyugal o convivencial.

8 GARRIGA GORINA, Margarida, Las relaciones paternofiliales de hecho, enInDret 3/2004, Working Paper de Derecho Catalán, Nº 13, p. 3.


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Este fenómeno de las familias ensambladas o reconstituidas haceparte de lo que la legislación catalana denominó “relaciones familiaresde hecho”, que son aquellas que se establecen entre una persona y loshijos de su cónyuge o pareja estable. Como afirman Grosman y Mar-tínez Alcorta, una de las preocupaciones esenciales en estas familiases cómo lograr la integración de los niños de un vínculo precedenteque viven en el nuevo hogar que se conforma9.

No podemos desandar el camino de la evolución en su captaciónnormativa sin mencionar al menos la construcción simbólica en tornoal rol de la/el “madrastra/padrastro”, como peyorativamente se ha de-nominado a la nueva pareja del progenitor. El imaginario social, plas-mado en mucho en la literatura, ha determinado que el rol del pa-dre/madre afín haya sido, bien demonizado como en el cuento de losHermanos Grimm, bien invisibilizado como denuncia el personaje dela “madrastra” de Isabel en La Hojarasca de García Márquez. Tal esasí que esta “desconfianza” social hacia segundas o ulteriores nupciasse trasladaba al ordenamiento jurídico. El disfavor con que han sidoabordados jurídicamente estos vínculos familiares se evidencia en dis-posiciones de carácter sancionatorio ligadas a la nueva pareja de quiendetenta el cuidado de los hijos, o bien en la ausencia de su tratamiento.Recuerda Grosman10 que en el Código de Vélez la madre viuda perdíael ejercicio de la patria potestad si contraía segundas nupcias, soluciónnormativa que denotaba el preconcepto de que la nueva unión podíaresultar perjudicial para el hijo. Así, cita la jurista legislaciones lati-noamericanas que ante las segundas nupcias del supérstite, prevén laposibilidad de que el hijo sea autorizado a vivir separadamente11, o

9 GROSMAN, Cecilia y MARTÍNEZ ALCORTA, Irene, La adopción de inte-

gración y la familia ensamblada, en J. A. 1998-III-1045.10 GROSMAN, Cecilia, Las familias monoparentales y las familias ensambladas

en el Mercosur y países asociados, en GROSMAN, Cecilia (dir.) y HERRERA, Marisa(coord.), Hacia una armonización del Derecho de Familia en el Mercosur y países

asociados, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, ps. 109/110.11 Código de Familia de Bolivia. Art. 260 – Hijo de padre o madre que contrae

matrimonio. El hijo de padre o madre que contrae matrimonio con un tercero, puedeser autorizado por el juez para vivir separadamente, si hay causas graves, poniéndoloal cuidado de otra persona o de un establecimiento, o ser emancipado, si ha llegadoa los dieciocho años de edad.

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bien determinan la obligación en la facción del inventario de los bienesque pertenezcan a los hijos y los esté administrando; determinando enocasiones, incluso la prohibición de contraer matrimonio si no se pre-senta la designación del curador correspondiente12. En el marco delDerecho colombiano se establece una norma similar, aunque merceda la jurisprudencia de la Corte Constitucional se extendió la obligaciónde realizar el inventario, aun cuando la nueva unión del progenitorsea convivencial y no matrimonial13.

Ahora bien, ¿cuál ha sido la realidad normativa en el marco ar-gentino? En el Derecho reglamentario, como vimos, existe una regu-lación en acotados aspectos y sólo cuando media matrimonio con elprogenitor. A la vez, dicha regulación en cuanto al contenido de la

12 Código Civil chileno. Art. 124. El viudo o viuda que teniendo hijos de pre-cedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisierevolver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté ad-ministrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquieraotro título.

Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.Art. 125. Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan

bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre. Cuando así fuere, deberáel curador especial testificarlo.

Art. 126. El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimo-nio del viudo o viuda que trata de volver a casarse, sin que se le presente certifi-cado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedi-chos, o sin que preceda información sumaria de que el viudo o viuda no tiene hijosde precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o cu-raduría.

Art. 127. El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse entiempo oportuno el inventario prevenido en el art. 124, perderá el derecho de suce-der como legitimario o como heredero ab intestato al hijo cuyos bienes ha admi-nistrado.

13 Sentencia C-289-00 del 15-3-2000, magistrado ponente: Dr. Antonio BecerraCarbonell. “En consecuencia, conforme a lo dispuesto en los arts. 13 y 42 de laConstitución el vocablo ‘casarse’ y la expresión ‘contraer nuevas nupcias’, contenidosen dichas normas, deben ser entendidos, bajo el supuesto de que la misma obligaciónque se establece para la persona que habiendo estado ligada por matrimonio anteriorquisiere volver a casarse, se predica también respecto de quien resuelve conformaruna unión libre de manera estable, con el propósito responsable de formar una familia,a efectos de asegurar la protección del patrimonio de los hijos habidos en ella” (https://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Colombia.pdf).


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relación jurídica familiar, se centra en el derecho alimentario (previstoen el artículo 368 y de carácter subsidiario al deber de los parientesconsanguíneos, conforme se ha interpretado jurisprudencialmente)14,omitiendo una cuestión fundamental como lo es la función de cuidadodel hijo del cónyuge.

En definitiva, sanción e invisibilización han sido las respuestasjurídicas hacia esta realidad familiar, que en el supuesto en que lanueva unión de pareja sea convivencial y no matrimonial, tal omisiónnormativa se profundiza, ocasionando un tratamiento diverso de loshijos, a quienes se sanciona por la naturaleza del vínculo entre losadultos. Garriga Gorina denuncia dos problemas fundamentales, queprecisamente interesan a la tuición de los hijos, y a los cuales el or-denamiento debe acudir a brindar herramientas tendientes a dicha fi-nalidad. Por un lado, la inexistencia de vías legales adecuadas para laformalización de las relaciones de la pareja del/la progenitor/a, utili-zando mecanismos legales inadecuados, como la adopción y el reco-nocimiento de complacencia. Por el otro, no se halla el padre afínentre las personas a quienes la ley encarga la protección del hijo encolaboración o sustitución de un progenitor15. Analicemos entonces lapresencia de estas problemáticas en el ordenamiento argentino actual,para luego advertir la solución que trae consigo el nuevo Código Civily Comercial.

2. Inexistencia de mecanismos legales adecuados

Partiendo de las herramientas jurídicas a las que inadecuadamentese echa mano, para paliar la ausencia de una regulación que brindemayor contenido en materia de cuidado, al vínculo entre una personay los hijos de su conviviente, hallamos en primer lugar a la adopciónpor integración. Tal como explicita Grosman, es la que con mayorfrecuencia emplean los interesados para otorgar entidad jurídica allazo que se genera entre un cónyuge o compañero y los hijos delotro, en parte con la aspiración de que los hijos de uniones anteriores

14 ZANNONI, Eduardo A., Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,t. I, p. 124.

15 GARRIGA GORINA, Las relaciones paternofiliales de hecho cit., p. 4.

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lleven el mismo apellido que los hijos comunes, y gocen de igualesderechos personales y patrimoniales16-17.

Cabe mencionar, como recuerda un decisorio que debió fallar acer-ca de la adopción del hijo del conviviente18, que esta posibilidad fuedecidida en un plenario de la Cámara Nacional Civil en el año 198719.Cita el fallo cordobés como puntos centrales del plenario: “1) El aspectoesencial que determinará la procedencia o no de una demanda de adop-ción es la conveniencia del menor. Prohibir la adopción del hijo dela pareja conviviente importa efectuar un juicio de valor negativo, enforma anticipada, privando al juez de la posibilidad de evaluar la con-veniencia de la adopción para el niño en el caso concreto. En el puntoel doctor Bossert dijo que la conveniencia o inconveniencia de la adop-ción no se resuelve en categorías a priori. El núcleo conformado apartir de una unión de hecho, que muchas veces existe ante la impo-sibilidad de formalizar el vínculo (divorcios conflictivos), no es depor sí una familia ‘sospechosa’ o ‘desviada’. Por consiguiente, en cada

16 GROSMAN, Las familias monoparentales y las familias ensambladas en el

Mercosur y países asociados cit., p. 115.17 Cabe consignar (a solo título de mención, pero como demostración de que la

ausencia de regulación de un concepto plural de familia determina con frecuencia elrecurso a herramientas jurídicas inadecuadas) que previo al dictado de la ley 23.264,los convivientes afectados por impedimento de ligamen solicitaban encuadrar el vínculocon sus propios hijos biológicos en el instituto de la adopción, como modo de “le-gitimación” de dicho vínculo, de manera de ampliar el plexo de derechos de los hijos,frente a las diferencias de trato a que la ley los sometía. A título de ejemplo, laCNCiv., en pleno, “R. J. y otra”, 16-12-81, denegó esta posibilidad, reiterando ala vez un criterio que actualmente da de bruces con el bloque de convencionalidad(art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), puesto que se basabaen la diferencia de trato de los hijos en función del vínculo de sus progenitores, dijouno de los magistrados votantes: “...no es dable permitir que los concubinos, por lavía supletoria de la adopción, otorguen a su prole la calidad y posición de hijoslegítimos (art. 20, ley 19.134), ya que en tal situación se igualarían en sus efectos elmatrimonio y el concubinato, lo cual conmovería la base misma del sistema matrimonialmonogámico que nos rige, sin perjuicio de señalar, asimismo, la negativa significa-ción que revestiría la equiparación práctica y legal entre hijos matrimoniales y extra-matrimoniales, que de acuerdo con la ley 14.367 están perfecta y claramente diferen-ciados”.

18 CFam. 2ª Nom. de Córdoba, 11-9-2012, “D., M. O. Adopción simple”, sent. 718.19 CNCiv., en pleno, 3-6-87, E. D. 123-547, J. A. 1987-III-67.


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caso, deberá examinarse la conveniencia de la adopción integrativa,teniendo en cuenta las cualidades personales del concubino y no elmero hecho de que no se haya celebrado el matrimonio; 2) La referidaprohibición además crea una inhabilidad para ser adoptante y para seradoptado que no ha sido prevista por la ley, la que impone no sólorequisitos sino también inhabilidades, que representan excepciones alprincipio general conforme al cual todo sujeto puede ser adoptantereuniéndose las exigencias impuestas por la ley y todo menor puedeser adoptado. Sobre este aspecto, el doctor Cifuentes sostuvo que noes aceptable que por vía interpretativa, se establezca una incapacidadde derecho fuera de la ley y, por tanto inconstitucional, la adopciónsimple es y debe ser admitida, a salvo apreciación en cada caso porel juez”.

Pese a que la reforma en materia de filiación adoptiva que trajola ley 24.779 continuó regulando sólo la figura de la adopción porintegración de los hijos del cónyuge (art. 313), omitiendo la menciónexpresa de la posibilidad de este vínculo filiatorio al conviviente delprogenitor, la doctrina continuó afirmando tal posibilidad: “En esesentido, la adopción integrativa constituye, una forma de ubicar aun niño, a un adolescente o un joven desde una familia ensamblada,conformada por su madre o padre con su nueva pareja, a una familiacompleta o nuclear, donde logra asumir jurídicamente el carácter dehijo, en el presente, del peticionante”20. Ahora bien, esta “reubica-ción” de la que habla el fallo citado, este “pasaje” hacia un vínculoadoptivo con la pareja del progenitor, es posible cuando el otro pro-genitor ha fallecido, no ha reconocido al hijo, o se ha desinteresadode su suerte, pero no puede tener lugar frente a un padre activo ypresente21.

Ahora, si bien la adopción integrativa resulta una vía que no seajusta a la diversidad de supuestos que pueden acaecer en el marcode una familia ensamblada, será la justicia la encargada de juzgar suinadecuación al caso concreto, determinando otras estrategias de unidad

20 JFam. Nº 11 de General Roca, 6-10-2014, http://www.jusrionegro.gov.ar/ini-cio/redjudicial/muestraprov_action_eab.php?id=6169248.

21 GROSMAN, Las familias monoparentales y las familias ensambladas en el

Mercosur y países asociados cit., p. 115.

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familiar y protección jurídica de los hijos. El problema, que se suscitaen el marco de núcleos de monoparentalidad biológica directa, se dacuando la herramienta a la que se echa mano en ausencia de unaregulación, no sólo es inadecuada sino que es violatoria del derechoa la identidad del hijo. Hablamos del denominado “reconocimientocomplaciente”, el cual implica el obrar deliberado de quien, a sabiendasde no ser el padre del niño en cuestión, lo reconoce como propio,emplazándolo en un estado de familia que no se condice con su realidadbiológica.

La invisibilización de los reales vínculos que trae aparejada estafigura, entendemos hace pasible al reconociente de una acción indem-nizatoria, en razón del perjuicio a intereses derivados del ataque alestado de familia, atributo de la persona que también integra el conceptode identidad en su faz dinámica. La vulneración de derechos funda-mentales vinculados al estado de una persona acarrea en primer lugar,y fundamentalmente, un daño a intereses no patrimoniales de la víctima.El resarcimiento del daño moral correspondería, por cuanto la existenciadel mencionado menoscabo surge in re ipsa. Y al momento de men-surarlo, si asumimos una perspectiva resarcitoria y no sancionatoriade la indemnización del daño moral, apreciaremos la gravedad objetivade la falta, del menoscabo. Y creemos que aquí correspondería unamayor rigurosidad en la cuantificación del daño ocasionado. Ello enrazón de que, no sólo se carecía del emplazamiento filial correcto,sino que la víctima se hallaba inmersa en un estado de familia falso.El derecho de toda persona, del que nos habla Fernández Sessarego,a ser representada fielmente, en lo que ella es, sin desnaturalizaciones,alteraciones, desfiguraciones, distorsiones o falseamientos de sus atri-butos y características tanto estáticas como dinámicas, es vulneradoen estos casos en toda su extensión. Desde su derecho al nombre,transitando por la vida con aquél que no se correspondía a la realidad,hasta la identificación en las relaciones sociales, todo ello ignorandosu real filiación. El reconocimiento de la paternidad, si bien comportaen nuestro ordenamiento normativo un acto jurídico unilateral, no espor ello autorreferente. Hace a la vez al emplazamiento de otra personaen el estado de hijo. Si tal acto jurídico se celebra falseando la verdad,la vulneración de los derechos fundamentales ligados al estado de fa-


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milia acarrean per se un daño extrapatrimonial, sin que exista, ante elreclamo indemnizatorio, margen de discrecionalidad alguno para eljuzgador al momento de tener por acreditada la existencia de dichaespecie de daño.

Puede advertirse, entonces, cómo la carencia de figuras jurídicasadecuadas al plexo de estrategias de convivencia familiar que traeconsigo la familia ensamblada, no sólo impone el recurso a herramien-tas inadecuadas como es el caso de la adopción, sino que puede llegarseal punto de atentar contra los derechos fundamentales del hijo, al vul-nerar su derecho a la identidad a partir del reconocimiento compla-ciente.

3. La (i)lógica binaria del cuidado

La segunda de las problemáticas que la ausencia de regulación traeconsigo es la inexistencia de previsiones en torno a la colaboración osustitución del progenitor en el cuidado del hijo, por parte de su parejaconviviente.

El derecho a formar una familia, como derecho fundamental queasiste a los convivientes, se vincula necesariamente con la posibilidadde cuidar y proteger a quienes forman parte de aquélla22. La cuestiónradica en que las funciones de cuidado se han emparentado tradicio-nalmente con la presencia de lazos biológicos. Así: “Una de las ideasmás enraizadas en la sociedad es que el cumplimiento del rol parentaly el afecto que requiere el desarrollo de esta función sólo puede tenerlugar plenamente cuando existe un lazo biológico, es decir «el sim-bolismo de la sangre, como vehículo que une a las generaciones ytransporta la esencia de las personas»”23. Un fenómeno propio de loscambios en la concepción cultural del parentesco ha sido la disociaciónentre las relaciones conyugales y las paternofiliales. Los matrimonioso uniones convivenciales y el vínculo generado con hijos no comunesprovocan la disociación entre la pareja conyugal, la pareja progenitoray la pareja parental. Ello parte de la visibilización y explicitación de

22 FAMÁ, María Victoria, Convivencias de pareja: aportes para una futura regula-

ción, en Revista de Derecho de Familia, Nº 52, Abeledo-Perrot, noviembre de 2011.23 GROSMAN y HERRERA, Relaciones de hecho en las familias ensambladas cit.

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la distinción entre lo biológico y lo social, y con ello las condicionesde elección y voluntad de los actores como sujetos activos y creadoresdel parentesco24. Las familias ensambladas son el ejemplo de que, sibien el divorcio disuelve el vínculo conyugal de los adultos que habíanestado casados, no ocurre así con los lazos filiales entre padres e hijos.Y a dicho vínculo se suman otros, construidos en el devenir existencialdel sujeto. Si bien con las dificultades que los antropólogos denunciandel término relatedness, como sustituto del parentesco, lo cierto esque echa una mirada nuevo a los modos de vincularse familiarmente,ya que el énfasis se deposita, no ya en el “ser” del individuo definidocomo persona y pariente de una vez para siempre al nacer; sino porel contrario, en el “hacerse” del individuo, donde el nacimiento nohace más que iniciar un proceso de construcción que se va completandocon la adquisición de aquellas sustancias que, compartidas (la residen-cia, la alimentación, la crianza, la tierra) generan modos particulares deestablecer relaciones, vínculos y conexiones entre las personas (rela-

tedness)25.Los profundos cambios sociológicos en el modo de emparentarse,

de crear vínculos familiares, implican un desafío para los mismos ac-tores “...que con sus elecciones, estrategias y prácticas van constru-yendo múltiples maneras de emparentamiento, en las que la biología,la elección y la voluntad están no en relación de oposición, sustitución,asimilación y/o exclusión sino en relación de adición, complementa-riedad, acumulación, y/o sucesión”26. Los parentescos (no en el sentidotécnico-jurídico de la palabra) electivos y su pretensión de sumar víncu-los, al reclamar su atención en el mundo jurídico, representan el desafíode la coexistencia con institutos anclados todavía en las formulacionesculturales del modelo biogenético del parentesco; y en particular resultamuy evidente en el caso de las familias reconstituidas, que transgredenun modo de ejercer roles parentales tradicionalmente encerrados en lalógica binaria “madre y padre”, que caracterizó a las figuras jurídicas

24 RIVAS RIVAS, Ana María, Pluriparentalidades y parentescos electivos. Pre-

sentación del volumen monográfico, en Revista de Antropología Social, 2009-18,ps. 13/14.

25 Ob. cit., p. 10.26 Ob. cit., p. 15.


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pensadas en torno al cuidado de los hijos. Porque en el marco de lasfamilias ensambladas, la voluntad y la elección no necesariamente “sus-tituyen” a la biología, sino que pueden pensarse como complementarios,coadyuvantes. Dijimos anteriormente que una de las figuras jurídicasa las que se echaba mano en ausencia de regulación era a la adopciónpor integración, instituto que puede pensarse más en “sustitución” deun vínculo parental biológico que se halla ausente; pero establecimostambién que no resultaban figuras jurídicas adecuadas a aquellas rea-lidades en que el progenitor no conviviente asume activamente su rolparental. Pensar en la adición de vínculos que escapen al binarismoparental, permite idear figuras que sumen al cuidado de los hijos. Talel caso del progenitor afín que trae consigo el nuevo Código Civil yComercial, que es conceptualizado como el “cónyuge o convivienteque vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño oadolescente” (art. 672).

4. La visibilización de los vínculos. La solución del

nuevo Código Civil y Comercial a los vínculos

gestados en el seno de las familias ensambladas

Como antesala a la decisión legislativa argentina de ampliar loshorizontes de los roles parentales, incorporando figuras jurídicas ale-jadas de la lógica binaria del cuidado, podemos traer a colación unasentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que vi-sibiliza la preocupación jurídica por captar nuevas realidades fami-liares, haciendo efectiva la ampliación de los límites de ciudadaníade sus miembros. Precisamente en torno a una familia ensambladanacida a partir de una unión convivencial homoafectiva, la CorteInteramericana se ha pronunciado en el caso “Atala Riffo y Niñasvs. Chile”, con fecha 24 de febrero de 2012. El caso se relacionacon la alegada responsabilidad internacional del Estado chileno porel trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privaday familiar sufrida por la señora Atala debido a su orientación sexualen el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodiade sus hijas. En el marco del proceso de tuición iniciado por el padrede las niñas, excónyuge de la señora Atala, ante la convivencia deésta con una pareja del mismo sexo, el Juzgado de Menores de Vi-

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llarrica que entendiera en primera instancia, decidió la tuición pro-visoria, indicando que “el actor presenta argumentos más favorablesen pro del interés superior de las niñas, argumentos, que en el contextode una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobran gran importan-cia”. Dicho órgano judicial adoptó una segunda decisión en la querechazó la demanda de tuición considerando que, con base en laprueba existente, había quedado establecido que la orientación sexualde la demandada no representaba un impedimento para desarrollaruna maternidad responsable, que no presentaba ninguna patologíapsiquiátrica que le impidiera ejercer su “rol de madre” y que noexistían indicadores que permitieran presumir la existencia de cau-sales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de lasmenores de edad. Dicha decisión fue apelada, y confirmada luegopor la Corte de Apelaciones de Temuco. Posteriormente, el padrede las niñas presentó un recurso de queja contra la Corte de Apela-ciones de Temuco. Finalmente, en mayo de 2004, la Cuarta Sala dela Corte Suprema de Justicia de Chile acogió el recurso de queja,concediendo la tuición definitiva al padre, entendiendo que se des-conoció “el derecho preferente de las menores (de edad) a vivir ydesarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente yapreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le espropio”.

Al decidir, la Corte Interamericana constata que en la ConvenciónAmericana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia,ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma.Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar noestá reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazosfamiliares de hecho donde las partes tienen vida en común por fueradel matrimonio.

El órgano interamericano cita jurisprudencia internacional, comoel caso “Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal”, donde el TribunalEuropeo consideró que la decisión de un tribunal nacional de retirara un padre homosexual la custodia de su hija menor de edad, con elargumento de que la niña debería vivir en una familia portuguesa tra-dicional, carecía de relación razonable de proporcionalidad entre lamedida tomada (retiro de la custodia) y el fin perseguido (protección


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del interés superior de la menor de edad). En el mismo sentido, setrae a colación el caso “Karner vs. Austria”, que estableció que “Elobjetivo de proteger la familia en el sentido tradicional es más bienabstracto y una amplia variedad de medidas concretas pueden utilizarsepara implementarlo [...] como es el caso cuando hay una diferenciade trato basada en el sexo o en la orientación sexual, el principio deproporcionalidad no solamente requiere que la medida escogida sea,en principio, adecuada para el cumplimiento del objetivo buscado. Tam-bién se debe demostrar que era necesario excluir a ciertas categoríasde personas para lograr ese objetivo”.

Por tanto, la Corte estima que el lenguaje utilizado por la CorteSuprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñasde crecer en una “familia estructurada normalmente y apreciada en sumedio social”, y no en una “familia excepcional”, refleja una percepciónlimitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base enla Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familiatradicional”).

Ahora bien, la figura del progenitor afín que regula el CódigoCivil y Comercial traslada al ámbito del Derecho los vínculos fami-liares de hecho que se gestan en el seno de una familia ensamblada.En el caso de las uniones convivenciales, si bien no se crea un pa-rentesco entre el conviviente del progenitor y los hijos de éste deuniones anteriores, juridiza las funciones de cuidado que en los hechosse ejercen.

La norma general que consagra la función de cuidado del proge-nitor afín se encuentra en el artículo 673, que establece que el pro-genitor afín debe: a) cooperar en la crianza y educación de los hijosdel otro; b) realizar los actos cotidianos relativos a su formación enel ámbito doméstico, y c) adoptar decisiones ante situaciones de ur-gencia. Tal como afirma Grosman, esta norma tiene carácter enun-ciativo por lo que comprende otras tareas que puede realizar el padreo madre afín que impliquen ayuda a la madre o al padre en el ejerciciode su responsabilidad parental atingentes a la crianza y formacióndel niño o adolescente (asistir al colegio del niño, llevarlo o traerlodel establecimiento educativo, acompañarlo al médico, colaborar con

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las tareas escolares, contratar una cobertura médica y realizar distintosactos en beneficio del hijo afín)27.

Pero la idea de sumar vínculos, como afirma la jurista citada, noimplica el desplazamiento o sustitución de los roles que le caben ael/la/los titular/es de la responsabilidad parental. El ordenamiento dotade visibilidad jurídica al progenitor afín, brindándole un espacio fa-miliar y un rol en las tareas de cuidado de los hijos de su pareja. Porello es que la ley se ocupa de aclarar que dichas funciones asignadasal progenitor afín no afectan los derechos de los titulares de la res-ponsabilidad parental, y ante el desacuerdo, prevalece el criterio delprogenitor (art. 673). En el mismo sentido podemos citar el Princi-pio 3:18 de los “Principios de Derecho Europeo de Familia relativosa la responsabilidad parental”, que establece que “La pareja del padreo la madre que viva con el niño puede tomar parte en las decisionessobre cuestiones de la vida cotidiana salvo en caso de objeción delotro padre que detente la responsabilidad parental”28.

En el marco de la legislación actualmente vigente, entienden Gros-man y Herrera que el padre o madre afín, en la situación de convivencia,asume, bajo ciertas condiciones, el carácter de un guardador de hechoen relación con los hijos de su conviviente. Siendo a la vez razonableacordar la posibilidad de demandar una guarda judicial en todos loscasos en que se desee legitimar las tareas complementarias de cuidadodel cónyuge o conviviente del progenitor, que no lesionan las atribu-ciones y responsabilidades de los padres29. Podemos hallar un prece-dente reciente, dictado en el marco del Fuero Contencioso Adminis-trativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a raízdel amparo interpuesto solicitando se ordene a la Obra Social deman-dada que proceda a afiliar al hijo menor de edad de su pareja convi-viente, de forma de garantizar su derecho a la salud. El juzgador,luego de analizar el bloque de convencionalidad, parte de considerarla vigencia sociológica de las familias ensambladas, y la realidad par-

27 GROSMAN, Cecilia, Sumar realidades familiares: la familia ensamblada en

la reforma del Código Civil, en Revista Derecho Privado, Año II, Nº 6, Infojus,p. 85.

28 http://ceflonline.net/wp-content/uploads/Principles-PR-Spanish.pdf.29 GROSMAN y HERRERA, Relaciones de hecho en las familias ensambladas cit.


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ticular del grupo familiar al que pertenece el reclamante, entendiendoque si bien “la tarea del legislador –que en el caso de autos es realizadapor un ente público no estatal– puede resultar ardua al momento dedelimitar el concepto de ‘grupo familiar’, debe respetar los límites queal ejercicio de sus competencias imponen normas de rango superior,de modo tal que los eventuales tratos diferenciados sean razonables ysuperen el test de constitucionalidad”, por ello es que considera arbi-traria la exclusión del niño del grupo familiar al que pertenece, efec-tuada por la Obra Social al denegarle la afiliación30.

Más allá del rol de cuidado derivado de la convivencia del grupofamiliar que el artículo 673 le asigna, el Código Civil y Comercialprevé el ejercicio de un rol más preeminente, al incluir expresamentela atribución del ejercicio de la responsabilidad parental a favor delprogenitor afín, alternativa que operará en dos escenarios diferentes:a) la atribución que el progenitor conviviente efectúe del ejercicioparental, a través de la figura de la delegación; b) la posibilidad deque el progenitor afín ejerza conjuntamente la responsabilidad parentalcon el progenitor conviviente, en caso de muerte, ausencia o incapa-cidad del otro progenitor. Ambas alternativas son evidencia del con-cepto que aporta el nuevo Código de que si bien la responsabilidadparental es una función otorgada prioritariamente a los padres, puedeser ejercida por otros referentes afectivos. Garriga Gorina cita comoejemplo el caso de Francia31, Inglaterra, Holanda, Aragón, cuyas le-gislaciones entienden el concepto de responsabilidad parental en estesentido. Del mismo modo, el Principio 23 del Libro Blanco sobre

30 Fuero Contencioso Administrativo y Tributario, “Dalles, Guido Federico c/OSBAs/Amparo (art. 14, CCABA)”, expte. EXP 45.974/0, http://www.infojus.gob.ar/descar-ga-archivo?guid=gghijklm-nopr-stuv-wnov-edadesgalpdf &name= gal-pdf.

31 Citamos a título de ejemplo las previsiones del Código Civil francés. Art. 373-3[...] A título excepcional y si el interés del niño lo exigiera, en particular cuando unode los padres hubiera sido privado del ejercicio de la patria potestad, el juez podráconfiar el niño a un tercero, preferentemente elegido entre sus familiares. Será com-petente y resolverá de conformidad con los artículos 373-2-8 y 373-2-11...

Art. 373-4 (Ley 87-570 de 22-7-87, art. 17, Diario Oficial de 24-7-87). Cuandoel hijo hubiera sido confiado a un tercero, la patria potestad continuará siendo ejercidapor los padres; sin embargo, la persona a quien hubiera sido confiado el hijo cumplirátodos los actos usuales relativos a su custodia y a su educación...

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Principios relativos a la determinación y consecuencias jurídicas de lafiliación del Comité de Expertos en Derecho de Familia del Consejode Europa de 15 de enero de 200232.

Analizando en primer lugar la posibilidad de delegación, advertimosque la figura de la delegación de la responsabilidad parental, no con-templada por el Código Civil vigente (que sólo aporta soluciones drás-ticas, como la separación del niño de su núcleo familiar con visos depermanencia, como la adopción y la tutela), se halla presente en elnuevo ordenamiento, recogiendo así la experiencia social y la praxisjudicial, que muestran una significativa cantidad de casos en los que,por diversas circunstancias, los progenitores dejan a sus hijos al cuidadode un tercero33.

La mencionada delegación que contiene el artículo 64334, posibilitaque la misma se efectúe a favor de un pariente, disposición que seamplía en cuanto a los sujetos, al reconocer el artículo 674, la posi-bilidad de que se otorgue en favor del cónyuge o conviviente delprogenitor: “El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyugeo conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando noestuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena porrazones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre queexista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor,o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta de-legación requiere la homologación judicial, excepto que el otro pro-genitor exprese su acuerdo de modo fehaciente”.

La segunda alternativa, el ejercicio conjunto con el progenitor afín,

32 GARRIGA GORINA, Las relaciones paternofiliales de hecho cit., p. 16.33 Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial 2012.34 Art. 643 – Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones sufi-

cientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la res-ponsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido enel artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologadojudicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de unaño, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por unperíodo más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservanla titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar lacrianza y educación del hijo en función de sus posibilidades. Igual régimen es aplicableal hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido.


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está contenida en el artículo 675. “En caso de muerte, ausencia oincapacidad del progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejer-cicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente. Este acuerdo entreel progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyugeo conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflictoprima la opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la rupturadel matrimonio o de la unión convivencial. También se extingue conla recuperación de la capacidad plena del progenitor que no estaba enejercicio de la responsabilidad parental”.

El derecho al cuidado que trae consigo la regulación del CódigoCivil y Comercial se completa con la posibilidad, que a nuestro juicioexistiría, de que el conviviente del progenitor acceda al ejercicio dela tutela de los hijos de éste. Entendemos dicha posibilidad incluidaen el artículo 107, que al regular la tutela dativa prevé que “[a]nte laausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación,rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juezdebe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindarprotección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablementelos motivos que justifican dicha idoneidad”. En tal caso, puede queel progenitor afín, en razón de la intensidad y calidad de los vínculosforjados con los hijos del progenitor fallecido, en el hecho de existirun núcleo familiar conviviente que incluya hijos comunes (y la sepa-ración implique separar a los hermanos), en suma, allí donde la iden-tidad dinámica acuñada por el hijo determine que en aras de su interéssuperior, el ejercicio de tales funciones deba ser mantenido por elprogenitor afín, cabría valorar su designación. Incluso, haciendo ex-tensiva la interpretación del artículo 104, que prevé: “...Si se hubieraotorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto enel Título de la responsabilidad parental, la protección de la persona ybienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardadorpor decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficiosopara su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la respon-sabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso,el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones deprotección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentesa quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el

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guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente entodas aquellas cuestiones de carácter patrimonial”. Podemos pregun-tarnos si ante la delegación, no en favor de un pariente, sino del pro-genitor afín (art. 674), no cabría mantener el statu quo si ello es fa-vorable al interés superior del hijo.

Las previsiones en cuanto al ejercicio de funciones de cuidadovigente la convivencia, se completan con las previsiones normativasque el nuevo Código contempla en caso de cese de la unión convivencialcon el progenitor afín. Trayendo las palabras propias de la jueza cor-dobesa, que en un valioso fallo dictado en el año 201035 entendió quecuando media la ruptura de la convivencia, respecto de los vínculosgestados en los hechos a partir del cuidado de los niños: “...las rela-ciones entre estas personas así vinculadas no se esfuman ni se produceuna desaparición de los vínculos de ‘hecho’ creados, perdurando másallá de los protagonistas que los sostenían, con mucha más razón cuandoestos lazos trascienden e involucran a terceros que en principio fueronajenos a la convención”. Y, fundada en el principio de socioafectividad,acogió favorablemente un régimen de contacto entre la exconvivientede la madre del niño y éste, entendiendo a dicho principio como: “...elelemento necesario de las relaciones familiares basadas en la voluntady el deseo de las personas de mantener vínculos afectivos que tras-cienden lo normativo, convirtiéndose paulatinamente, conjuntamentecon el criterio jurídico y biológico, en un nuevo criterio para establecerla existencia del vínculo parental”. Enmarcado en estos conceptos, elnuevo Código acoge el derecho de comunicación cesada la unión con-vivencial, por cuanto el conviviente del progenitor ingresaría dentrode quienes justifiquen un interés afectivo legítimo: “Artículo 556 –Otros beneficiarios. Las disposiciones del artículo 555 se aplican enfavor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo”.

El derecho a un nivel de vida adecuado, como derecho fundamental(que se completa con las previsiones que en torno al derecho a la

35 JFam. 4ª Nom. de Córdoba, 28-6-2010, “A., S. G. c/M., V. S.”, Abeledo-Perrot,Nº 70065282. Cabe aclarar que dicho supuesto no involucraba a una familia ensam-blada, sino que en el marco del vínculo de pareja homoafectiva, la demandada concibióun hijo con un tercero, siendo la actora una figura relevante en la concreción de dichoproyecto familiar.


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vivienda en el marco de una unión convivencial referenciaremos másadelante), incluye el derecho alimentario. En el ámbito de las familiasensambladas formadas a partir de una unión convivencial, el plexonormativo específico en materia asistencial contenido en el CódigoCivil y Comercial se asienta básicamente sobre tres normas: el artícu-lo 676: “La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respectode los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en loscasos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia.Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave dañoal niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante lavida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuotaasistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe de-finir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, lasnecesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia”; el artícu-lo 520: “Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastosdomésticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”36, yel artículo 521: “Los convivientes son solidariamente responsables porlas deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de confor-midad con lo dispuesto en el artículo 461”37.

Así, el ordenamiento dota de fuente legal a la obligación alimentariadel progenitor afín, que en la órbita del Código actual sólo estabareservada en caso de que mediara parentesco por afinidad, esto es,matrimonio con el progenitor conviviente. Al respecto, existen doscuestiones emparentadas respecto de la previsión normativa en análisis,

36 Art. 455 – Deber de contribución. Los cónyuges deben contribuir a su propiosostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos.Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, concapacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven conellos. El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandadojudicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo enel hogar es computable como contribución a las cargas.

37 Art. 461 – Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamen-te por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades or-dinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad conlo dispuesto en el artículo 455. Fuera de esos casos, y excepto disposición en con-trario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligacionesdel otro.

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como lo son el carácter subsidiario de la obligación y el fundamentode su subsistencia fenecida la unión convivencial.

Debemos partir, para analizar los términos de la regulación deldeber alimentario del progenitor afín, de la norma contenida en elartículo 27, apartado 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño:“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para ase-gurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otraspersonas que tengan la responsabilidad financiera por el niño...” Laregulación del deber alimentario respecto de los niños, niñas y ado-lescentes hace recaer tal responsabilidad de modo prioritario en lostitulares de la responsabilidad parental. Del mismo modo, en el marcode una familia ensamblada, donde en principio la figura del progenitorafín desempeña un rol complementario en el cuidado, siendo prioritariala actuación de sus padres, así ocurre con la obligación alimentaria,que sólo de manera subsidiaria recaerá sobre el conviviente del pro-genitor. De ordinario, dicha responsabilidad será asumida de modoespontáneo durante la convivencia, amén de que ingresa en el deberde contribución que establece el artículo 520, pudiendo el convivientedemandar su cumplimiento. Ahora, cuando la convivencia cesa, el prin-cipio que trae consigo la norma es que cesa también el deber asistencial.Salvo que el progenitor afín haya asumido esa responsabilidad durantela convivencia y el cese ocasione grave daño al hijo. En favor de lacontinuación de esta obligación, citan Grosman y Herrera los “Prin-cipios jurídicos de la disolución familiar”, proyectados por el AmericanLaw Institute, que afirman que el juez puede imponer la obligaciónde mantener a un niño a una persona que no es su padre; impidiéndoleal conviviente negarse a seguir cumpliendo con la manutención delhijo propio de su pareja, por aplicación, como destaca Kemelmajer,de la teoría de los actos propios que demuestra la importancia de labuena fe en las relaciones familiares38.

Con lo cual, la subsidiariedad se hallaría desprovista de la exigenciade formalidades que la desnaturalicen, bastando la prueba de que vi-gente la convivencia el sustento era a su cargo, y el grave daño queuna alteración abrupta de esa situación ocasionaría al niño.

38 GROSMAN y HERRERA, Relaciones de hecho en las familias ensambladas cit.


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IV. Las intersecciones normativas del nuevo Código

Civil y Comercial entre unión convivencial y

familia ensamblada. La protección de la unión

convivencial como modo de protección

de la pareja parental y de los hijos

1. El punto de partida. Las uniones convivenciales

y el Código Civil y Comercial

Una captación normativa que supere con éxito el control de cons-titucionalidad y de convencionalidad, a la luz de los parámetros antesexpuestos, implica una regulación que brinde un marco tuitivo a lasdiversas estrategias de convivencia familiar. La medida de protecciónde la pareja parental en el marco de una familia ensamblada provenientede una unión de hecho puede constituirse a la vez en un vehículo deprotección de los hijos de uniones anteriores. A título de ejemplo, laanomia en materia de protección de la vivienda familiar, de asistenciay contribución a las cargas de hogar en el marco de una unión con-vivencial, no sólo ha sido denunciada como atentatoria contra los de-rechos fundamentales de los convivientes, erigiéndose en una distinciónirrazonable respecto de los cónyuges, sino que podemos advertir queclaramente va en desmedro de los hijos. A la inversa, intentaremosmostrar cómo el reconocimiento de efectos a las uniones convivencialesimplica asimismo la protección de los vínculos familiares gestados enel marco de una familia ensamblada.

Así, situados en la relación entre los adultos que conforman launión convivencial, cabe dar respuesta acerca de si, a fin de cumpliradecuadamente el mandato de protección constitucional de la familia,el legislador debe dictar normas para proteger la pareja de hecho conla misma intensidad con la que protege la institución matrimonial,regulando un estatuto relaciones personales y patrimoniales a modode los derechos-deberes de los cónyuges; o bien, la diferencia de tratolegislativo en tanto sea razonable y no vulnere el principio de protecciónintegral de la familia se justifica por tratarse de realidades diversas,y por la insoslayable presencia de la autonomía de la voluntad en elcaso de las parejas no casadas. No obstante, como ambas relaciones

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son formas de familia, ello debería al menos permitir al legisladordictar normas orientadas a proteger a los miembros de la unión con-vivencial, sin que ello infringiera necesariamente el libre desarrollode la personalidad. Es más, la protección integral de la familia cons-tituye precisamente el límite justificante a la restricción normativa ala autorregulación de la pareja. No podría acuñarse lo que Martín-Casalsdenomina “derecho a la convivencia anómica en pareja”39, librada ala autorregulación privada, sin un mínimo marco protectorio, puestoque ello conculca el principio de protección de la familia.

Respecto de las uniones convivenciales, existe una pluralidad demodelos de regulación de las parejas de hecho que, como afirma eljurista español citado, no se presentan en estado puro ni suelen regirde modo excluyente40.

Así, puede citarse como el modelo más ancestral, la posición le-gislativa abstencionista o de ausencia de regulación de la pareja establecomo fenómeno social. Las justificaciones arraigan en variadas razonesque van desde aquellas que consideraban la unión de hecho indignade la atención del Derecho, por su carácter de unión ilícita, hastaposiciones libertarias que pretenden fundar la bondad de este modeloen el respeto a la libertad individual más acérrima41. Esta última ver-tiente se refleja en la frase atribuida a Napoleón, y en virtud de lacual el Código Civil francés no reguló ningún efecto para el concu-binato: “Los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde de ellos”.Ejemplo normativo de esta última posición se halla en las previsionesdel Código de Quebec, que parte de entender que no pueden imponersea los convivientes obligaciones que no hayan asumido, por lo que susrelaciones se regirán por lo estipulado en contratos entre los mismos,que la ley no regula ni predispone42. No obstante esta legislación poseeregulaciones de situaciones particulares en leyes especiales.

Un modelo factual o puramente convivencial (opt-out agreement),parte de una relación calificada a partir de ciertos parámetros como

39 MARTIN-CASALS, Miquel, El derecho a la “convivencia anómica en pareja”:

¿Un nuevo derecho fundamental?, en Indret 3/2013.40 Ob. cit., p. 11.41 Ob. cit., p. 12.42 Ídem.


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estable, “...regida por un régimen jurídico predispuesto por el legisladorque, en aras al respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, esen su mayor parte dispositivo, es decir, que puede ser modificado, porlo que sólo les será aplicable si nada pactan”43. Puede que existandeterminadas normas imperativas, de carácter tuitivo, en aras de laprotección del miembro más vulnerable de la pareja. Dichas disposi-ciones serán las únicas que los convivientes no podrán dejar de ladoa través de un pacto regulatorio de su unión.

Por último, el modelo de pareja inscrita registralmente o formalizadaen documento público parte de una declaración expresa de los convi-vientes, quienes manifiestan así su voluntad de que la relación deconvivencia que les une pase a regirse por un régimen jurídico queel legislador pone a su disposición44. La regulación del contenido delo que se constituye en una relación jurídica familiar regulada establey orgánicamente por el Derecho45, puede contener normas de carácterora dispositivo, ora imperativo, pero que configuran derechos y deberesa los que se someten voluntariamente los convivientes en su declaraciónconstitutiva. Dentro de los ordenamientos que asumen tal regulaciónpodría incluirse lo que Azpiri entiende como una posición legislativa“equiparadora” respecto de las convivencias de pareja, que “...confierea la unión marital de hecho, luego de cumplidos determinados requi-sitos, los mismos efectos que al matrimonio”46. Aquí, las convivenciasde pareja se presentan como un fenómeno tan extendido y reconocidodentro de la sociedad en que acaecen, que su protección legal se imponeal legislador.

43 Ob. cit., p. 13.44 Ob. cit., p. 14.45 Goldschmidt entiende que la relación jurídica, como ente ideal producto de la

norma, constituye una relación entre al menos dos sujetos de derecho o personas queproduce derechos y deberes u obligaciones (GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción

filosófica al derecho, Depalma, Buenos Aires, p. 304). Autores como Rivera entiendenpor relación jurídica el vínculo que une a dos o más personas respecto de determinadosbienes o intereses, estable y orgánicamente regulada por el Derecho, como cauce parala realización de una función social merecedora de tutela jurídica (RIVERA, JulioCésar, Instituciones de Derecho Civil. Parte general, 2ª ed. act., Abeledo-Perrot, Bue-nos Aires, 1998, t. I, p. 289).

46 AZPIRI, Jorge O., Uniones de hecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 50.

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Si nos detenemos en la regulación que de la unión convivencialefectúa el nuevo Código Civil y Comercial, advertimos que dicho cuer-po normativo asume un modelo cercano al factual u opt-out agreement,

por cuanto los convivientes pueden optar por regular sus relaciones através de un pacto, siendo las previsiones del Código de carácter dis-positivo, a excepción de cuatro artículos que constituyen el piso mínimode un orden público familiar anclado en la solidaridad familiar47. Así,los denominados “pactos de convivencia” pueden regular, entre otrascuestiones, la contribución a las cargas del hogar durante la vida encomún, la atribución del hogar común en caso de ruptura, así comola división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, finalizadala unión (art. 513). El límite está dado porque no pueden ser contrariosal orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, niafectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes dela unión convivencial (art. 514).

La regulación integral de los vínculos familiares por parte del nuevoCódigo Civil y Comercial, se visibiliza no sólo en la captación nor-mativa de las uniones convivenciales y de las diversas realidades quepuede gestar una familia ensamblada, sino también en la incidenciaque sobre efectos derivados de otros vínculos familiares tiene la exis-

47 Art. 519 – Asistencia. Los convivientes se deben asistencia durante la convi-vencia.

Art. 520 – Contribución a los gastos del hogar. Los convivientes tienen obligaciónde contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el artícu-lo 455.

Art. 521 – Responsabilidad por las deudas frente a terceros. Los convivientesson solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraídocon terceros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461.

Art. 522 – Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sidoinscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponerde los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta,ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del biensi es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.

Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandarla nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido,y siempre que continuase la convivencia.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de lainscripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambosconvivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.


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tencia de una unión convivencial. Intentaremos describir cómo el pisomínimo de solidaridad familiar que trae consigo la captación de lasuniones convivenciales coadyuva a la protección de la familia ensam-blada en su conjunto.

Clásicamente, en el marco del Código Civil actualmente vigente,la presencia normativa de las uniones convivenciales está dada porser causal de pérdida de derechos. Así, el inicio de una pareja dehecho da lugar a la pérdida del derecho alimentario del cónyuge di-vorciado o separado personalmente, de la vivienda atribuida en juiciode divorcio, de la vocación hereditaria del cónyuge supérstite inocenteseparado personalmente o de hecho.

Girar la óptica de abordaje como entendemos lo hace el nuevoCódigo Civil y Comercial, haciendo hincapié en los derechos que seotorgan y no en los que se privan al ciudadano por ejercer esta opciónfamiliar, implica a la vez la protección de la pareja pero también delos hijos, comunes y de uniones anteriores que convivan en el hogarfamiliar. La regulación de los efectos de la unión convivencial enmateria de acceso a un nivel de vida adecuado, a la vivienda y a suprotección contra la acción de terceros y de los propios familiares, yen suma, consagrar un piso mínimo, un núcleo inderogable sustentadoen la solidaridad familiar, contribuye a acercar la brecha que hastaahora separaba a los hijos, comunes o no, criados en el marco de unaunión convivencial, de aquellos que tenían por pareja parental a unaunión de tipo matrimonial. La protección de derechos va dependiendocada vez menos de la formalización de las uniones familiares, poniendola atención en que en definitiva se trata de uniones familiares.

2. Las familias, la vivienda y el acceso

a un nivel de vida adecuado

El derecho humano a un nivel de vida adecuado implica, conformeal párrafo 1 del artículo 11 del Pacto de Derechos Económicos, Socialesy Culturales, que los Estados Partes: “...reconocen el derecho de todapersona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, inclusoalimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continuade las condiciones de existencia...”

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Deteniéndonos en el derecho a la vivienda, vemos que de estemodo, se reconoce el derecho humano a una vivienda adecuada, elcual tiene una importancia fundamental para el disfrute de todos losderechos económicos, sociales y culturales.

La Observación General 4, El derecho a una vivienda adecuada,del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, determinaque el derecho a una vivienda adecuada se aplica a todos. “Aun cuandola referencia ‘para sí y su familia’ supone actitudes preconcebidas encuanto al papel de los sexos y a las estructuras y actividad económicaque eran de aceptación común cuando se adoptó el Pacto en 1966,esa frase no se puede considerar hoy en el sentido de que impone unalimitación de algún tipo sobre la aplicabilidad de ese derecho a laspersonas o los hogares en los que el cabeza de familia es una mujero a cualesquiera otros grupos. Así, el concepto de ‘familia’ debe en-tenderse en un sentido lato. Además, tanto las personas como las fa-milias tienen derecho a una vivienda adecuada, independientementede la edad, la situación económica, la afiliación de grupo o de otraíndole, la posición social o de cualquier otro de esos factores. Enparticular, el disfrute de este derecho no debe estar sujeto, según elpárrafo 2º del artículo 2º del Pacto, a ninguna forma de discriminación”.Ello claramente determina la prohibición de discriminación respectodel grado de “formalización” de los vínculos familiares, sea entre adul-tos, sea respecto de los hijos, en cuanto al disfrute de este derecho.Entendemos que resulta un avance en la concreción de este estándar,la regulación que el nuevo Código efectúa de la vivienda familiar enel marco de las uniones convivenciales, puesto que favorece la situaciónde la familia en su conjunto. Los institutos a partir de los cuales plasmaesa protección son los siguientes:

a) Restricciones al poder dispositivo del conviviente propieta-

rio/copropietario respecto del inmueble en que se asienta el hogar

familiar. Previo a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial,se ha debatido acerca de la posibilidad de extender la aplicación delartículo 1277 a las familias constituidas en torno de una convivenciade pareja.

Sostuvimos en su oportunidad que la consideración de que lapareja conviviente constituye una familia, gozando de la protección


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integral consagrada por nuestro ordenamiento constitucional, la cues-tión inherente a la tutela de la vivienda familiar es parte fundamentalde tal protección48.

Por tanto, se evidenció en la jurisprudencia una corriente favorablea extender la restricción a la facultad de disposición del convivientepropietario a disponer sobre el inmueble de su exclusiva titularidaden que se asentara el hogar familiar y pretender la exclusión del otromiembro de la pareja tras la ruptura de la unión; así como en el casode la demanda por división del condominio, cuando medie cotitulari-dad entre los miembros de la pareja conviviente, cuya relación hayafenecido.

El artículo 1277 del Código Civil exige, en su último párrafo, elconsentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propiode uno de ellos en el que se encuentre radicado el hogar conyugal, sihubiere hijos menores o incapaces; estableciendo a su vez que dichorequisito previo existe aun después de disuelta la sociedad conyugal,trátese de un bien propio o ganancial, pudiendo el juez en todo casoautorizar la disposición del bien si éste fuere prescindible y el interésfamiliar no resultare comprometido.

Al respecto, la mayoría de la doctrina ha coincidido en afirmarque la norma en cuestión no ampara el interés de los cónyuges sinoel llamado “interés familiar”, consistente en que los hijos menores deedad e incapaces tengan asegurado su derecho a la vivienda, se tratede hijos comunes del matrimonio o de hijos propios de uno de ellos,tanto de un matrimonio anterior como de una unión convivencial. Así,surge que el requisito del vínculo matrimonial tiene una importanciarelativa, y lo que se protege es la necesidad de los hijos menores deedad o incapaces de contar con vivienda.

En un fallo del año 2005, el Juzgado Nacional en lo Civil Nº 33hizo lugar a la oposición planteada por la mujer que contaba con latenencia de los hijos frente a la acción de división del condominiodel inmueble que fuera asiento del hogar familiar. El magistrado con-

48 ZABALZA, Guillermina y SCHIRO, María Victoria, Situaciones fácticas en

el Derecho de Familia (convivencias de pareja y separación de hecho), UniversidadNacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Tandil, 2010, ps. 62/63.

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sideró que las partes habían constituido una familia, razón por la cualsubrayó la necesidad de equiparar el supuesto de autos al caso previstoen el artículo 1277. Y ello en tanto que el legislador, conforme sedesprende del espíritu de la norma, ha pretendido proteger al menoro incapaz, al hogar familiar –aun una vez roto el vínculo–, por lo cualrequiere el consentimiento de los cónyuges. Si tal temperamento seha de seguir con la conclusión de una institución, como el matrimonioo sociedad conyugal, el mismo debe seguirse con el concubinato oaparente matrimonio, ya que ésta es la relación que mantuvieron laspartes durante el tiempo que vivieron juntos en el inmueble, y con talespíritu engendraron una hija, es decir, formalizaron una familia49.

Con fecha 31 de mayo de 2006, la sala K de la Cámara Nacionalen lo Civil revocó la sentencia de primera instancia por la cual sehabía hecho lugar a la división del condominio y fijación de canonlocativo solicitadas por el condómino y exconviviente respecto delinmueble donde habitaba su antigua pareja y la hija menor de ambos,entendiendo la primera sentenciante que las partes nunca contrajeronmatrimonio, por lo que no le son aplicables las disposiciones que rigenla sociedad conyugal. En consecuencia, la Cámara concluyó en la apli-cación analógica del artículo 1277 pues, más allá de las diferenciasentre una familia matrimonial y una extramatrimonial, consideró queno corresponde formular distinciones desde la perspectiva del derechode los hijos, impidiéndose así la disposición del inmueble común. Elfallo recurrió básicamente al argumento de la igualdad entre los hijos,puesto que en su opinión reservar la aplicación de la norma bajo análisissólo a aquellos nacidos dentro del matrimonio implicaría una discri-minación contraria al artículo 2º de la Convención sobre los Derechosdel Niño y al artículo 240 del Código Civil, en tanto establece laequiparación de los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales. Asi-mismo, sostuvo que el deber alimentario derivado de la responsabilidadparental está integrado por el rubro “vivienda”50.

Ahora bien, en caso de que no medie cotitularidad, se ha entendidorige el límite a la posibilidad del conviviente propietario de disponer

49 JNCiv. Nº 33, 15-3-2005, “M., G. F. c/S., C. M. s/División de condominio”,www.lexisnexis.com.ar.

50 CNCiv., sala K, 31-5-2006, “V. S. S. c/A. N. del V.”, L. L. 2006-D-603.


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libremente de la vivienda en que se hallara asentado el hogar familiar,y en el que convivan hijos menores o incapaces51.

La protección de la vivienda familiar a través de esta facultad decontrol del poder dispositivo del propietario plasmó en el Código Civily Comercial, en la necesidad de asentimiento no sólo del cónyuge(art. 456) sino también del conviviente, captando los aludidos están-dares internacionales de protección de la vivienda familiar sin distinciónen punto al carácter de la unión de la pareja parental. Ello entendemoscoadyuva a la protección de la vivienda cuando estamos frente a una

51 Este supuesto ha sido objeto de resolución por la jurisprudencia, en un fallode la CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 25-7-2005. Lacuestión llega a la Alzada, en virtud de la admisión en primera instancia de la acciónde desalojo promovida por el propietario exclusivo del inmueble contra su exconvi-viente, dada la ocupación por parte de ésta y sus hijos, y su actual cónyuge, de lavivienda en que se asentara el hogar familiar. El actor alega el vencimiento del plazodel comodato (tal la figura jurídica en que encuadra el uso gratuito del inmueble porparte de la demandada y sus hijos). La Cámara revoca la resolución de primera ins-tancia, considerando en primer lugar que “...el conflicto traído a resolver no puedequedar atrapado en el reducido marco de las relaciones jurídicas estrictamente patri-moniales, prescindiendo de la causa fuente de los derechos-deberes derivados delestatuto legal que regula el vínculo familiar que liga a las partes, ya que el mismodesborda los confines de la locación, el comodato y la intrusión...” Y luego de expresarsu coincidencia con la doctrina mayoritaria, que excluye la acción de desalojo, porno entender incluidos al exconviviente y los hijos menores entre los legitimados pasivosde tal acción; así como de excluir cualquier pretensión basada en un negocio jurídicopatrimonial entre los hijos menores y su progenitor (en este caso, la alegación decomodato), sostiene como susceptible de aplicación analógica al caso, lo preceptuadopor el último párrafo del art. 1277 del Cód. Civ. Hace suyos los fundamentos de laabundante doctrina y jurisprudencia que cita en apoyo a su resolución, los cualespueden resumirse en la prevalencia del interés del hijo, y de su necesidad de contarcon una vivienda, por sobre los derechos de propiedad del progenitor. Solución queemana de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, que garantizanla no discriminación entre los hijos, sea que fueran habidos dentro o fuera del ma-trimonio (arts. 2º y 3º, Convención de los Derechos del Niño). La vivienda integrala prestación alimentaria, por aplicación de lo normado en el art. 276 del Cód. Civ.,que incluye entre los deberes inherentes a la patria potestad, la satisfacción de nece-sidades del hijo en cuanto a habitación. Esto ha hecho decir a parte importante de ladoctrina, que la disposición del art. 1277: “...es ajena al matrimonio y a su régimende bienes, y podría juzgarse lógico extenderla por analogía a supuestos de unionesde hecho con hijos menores o incapaces. Parece más propio su tratamiento legaldentro del título sobre la patria potestad, o en los de la tutela o la curatela”.

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familia ensamblada constituida a partir de una unión convivencial.Así, el artículo 522 establece: “Si la unión convivencial ha sido ins-cripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro,disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los mueblesindispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juezpuede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interésfamiliar no resulta comprometido. Si no media esa autorización, elque no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del actodentro del plazo de caducidad de seis (6) meses de haberlo conocido,y siempre que continuase la convivencia. La vivienda familiar no puedeser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de launión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos con-vivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro”.

b) Atribución del uso de la vivienda familiar. Más allá de la referidafacultad otorgada al conviviente del propietario/copropietario, la cues-tión en torno a la protección del hogar familiar se extiende a aquellassituaciones en que la ruptura de la unión convivencial pueda acarrearsituaciones de desprotección, al carecer el conviviente no propietariode medios para acceder a una vivienda, y hallarse en estado de necesidady/o estar al cuidado de hijos menores o incapaces. Situación que severá agravada si hay hijos, como en el caso de la familia ensamblada,que no son comunes, y en principio no se encuentran amparados porel deber alimentario que deriva de la responsabilidad parental52.

Se registran decisorios que han entendido procedente la acción dedesalojo para viabilizar la exclusión del hogar del conviviente, apli-cando por analogía el artículo correspondiente del Código Procesal,

52 Adviértase que aun han existido decisorios en los que a pesar de existir hijoscomunes, no se consideró a la vivienda incluida en el deber alimentario del convivientepropietario, determinando su desalojo junto a su hija. Así lo decidió la CCCom. deLomas de Zamora, 8-6-2010, “D. G., M. E. c/P., M.”, AR/JUR/38979/2010, enten-diendo que “Es procedente el desalojo incoado contra la exconcubina del condómino,de la vivienda que habitaban con la hija de ambos, pues el concubinato no da derechoa la continuación del uso del inmueble luego de su finalización, dado que la amplitudde la fórmula utilizada por las disposiciones procesales que regulan el procedimientode desalojo permite encuadrar como sujeto pasivo de la acción al unido de hecho,cuando se refiere a cualquier otro ocupante cuya obligación de restituir o entrega seaexigible”.


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considerando al conviviente entre los legitimados pasivos de tal acción,por entender que pesa sobre sí una obligación de restituir exigible.Resulta de interés, por la especial atención que puso en las particula-ridades de la relación de convivencia, que no resultan asimilables aun supuesto convencional de desalojo, lo fallado por la Cámara deApelaciones en lo Civil y Comercial, sala III, de Posadas, que establecióque ante el supuesto en examen, debe concluirse que la concubina nodetenta la calidad de intrusa, ni comodataria, ni tenedora, pero tampocoposee un título autónomo que le otorgue un corpus posesorio comolo prescribe el artículo 2352 del Código Civil. En consecuencia, puedeser desalojada del inmueble que detenta sin título, ya que el CódigoProcesal permite encuadrar como sujeto pasivo de la acción al con-cubino cuando se refiere a “cualquier otro ocupante cuya obligaciónde restituir o entregar sea exigible”. Sin perjuicio de ello, se estimóque dada la especial naturaleza de la relación que unía a los convi-vientes, terminada la misma se le puede conceder a la concubina oconcubino no propietario la facultad de permanecer en el inmueblesin abonar suma alguna, durante un tiempo razonable para que ésteresuelva el problema de una vivienda nueva53.

El Código Civil y Comercial contempla expresamente este supuesto,previendo la posibilidad de atribución del uso de la vivienda familiaral/la conviviente, limitándolo en el tiempo, en dos situaciones posibles:si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capaci-dad restringida o con discapacidad, o bien, si acredita la extrema ne-cesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en formainmediata54.

53 CCCom. de Posadas, sala III, 9-4-2007, “Stellmazchuk, Dominga c/Sucesiónde Juan Ramón Hereter y otros”, L. L. 2007 (septiembre), p. 906.

54 Art. 526. El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puedeser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:

a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida,o con discapacidad;

b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procu-rársela en forma inmediata.

El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos añosa contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conformea lo dispuesto en el artículo 523.

A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria

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c) Afectación. La ley 14.394, al regular la posibilidad de instituirun inmueble en “bien de familia”, establece que a los fines de lamisma se entiende por familia: “la constituida por el propietario y sucónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, endefecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusivede consanguinidad que convivieren con el constituyente”; afirmandoque si hubiere condominio, la gestión deberá ser hecha por todos loscopropietarios justificando que existe entre ellos el parentesco antesmencionado.

Consecuentemente, se ha planteado judicialmente la posibilidad deconstituir como bien de familia el inmueble en el cual reside la parejaconviviente, a pesar de no existir entre ellos el requisito exigido le-galmente, esto es, no estar unidos en matrimonio. En un decisorio dela sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial deRosario, los miembros de una pareja conviviente con cuatro hijos acu-dieron al órgano judicial para lograr que, revisando la negativa admi-nistrativa, la vivienda que habían adquirido en condominio fuese re-gistrada al amparo de la ley nacional 14.394 como bien de familia afavor de sus hijos menores. La Cámara rosarina afirmó que si biendebe denegarse la afectación del inmueble cuando ésta se produce enbeneficio de los integrantes de la pareja conviviente, corresponde en-tender que si existen descendientes extramatrimoniales los progenitorespueden constituir bien de familia en su beneficio, sin que la presenciade una relación concubinaria sea óbice para ello. De igual modo, laCámara Nacional Civil falló en el año 2010 entendiendo que “Los [...]beneficiarios deben estar emplazados en un determinado estado defamilia en relación con el constituyente [...] Consecuentemente, la exi-gencia del artículo 43 de la ley 14.394, según la cual si hubiese con-

por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda;que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expresode ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido niliquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripciónregistral.

Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho acontinuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligadoal pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.

El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445.


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dominio ha de justificarse que existe entre ellos el parentesco requeridopor el artículo 36 [...] debe interpretarse desde esa perspectiva: loscondóminos deberían demostrar el vínculo familiar existente entre ellos,si ellos mismos fueran los beneficiarios de la afectación”55. Si bienexcede el planteo atinente a la unión convivencial y la familia ensam-blada, pero vinculado con la apertura hacia una pluralidad de formasde estar en familia, cabe traer a colación un decisorio también de laCámara Nacional Civil, de mayo de 2014 donde se dispone de laafectación de un inmueble al régimen de bien de familia, pero a favorde los convivientes condóminos sin hijos. Allí se entendió que “Excluira la familia de hecho del beneficio del régimen de familia importauna discriminación infundada e inaceptable, pues con aquella restric-ción se vulnera el principio de autonomía de la voluntad que resultaser uno de los pilares sobre los que se asientan los derechos humanosy sus implicancias [...] Pues la finalidad del Bien de Familia no essólo favorecer el fin social de la vivienda o unidad económica familiar,sino especialmente a la familia en sí misma [...] Por tanto, es a éstacomo institución, y a todos los miembros que la componen en un piede igualdad, a quienes va dirigido especialmente el beneficio de pro-tección. Entonces, no hay razón alguna que justifique hoy la discri-minación sobre el alcance de este último cuando la familia es de carácterconvencional y no matrimonial. Mucho menos si la desigualdad seproduce respecto del tipo familiar de hecho cuando no existen hijosen común”56.

El nuevo Código Civil y Comercial trae una protección más ampliade derecho a la vivienda como derecho humano, puesto que sustituyeel régimen de bien de familia de la ley 14.394 (norma que deroga ensu totalidad) por el de “afectación”, permitiendo que se constituyanen beneficiarios de la afectación el propietario constituyente, su cón-yuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; y en defectode ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan

55 CNCiv., 28-5-2010, “Máximo Vittorio Marchetti y Adriana Lidia Vázquez”,L. L. del 29-7-2010, p. 7.

56 CNCiv., sala M, 16-5-2014, “Ceber, Juana c/Registro de la Propiedad Inmueblede la Capital Federal s/Recurso directo a Cámara”.

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con el constituyente (art. 246). O sea, se protege el derecho a la viviendadel conviviente, y de esta manera también el de los hijos, comunes ono, que convivan en el hogar familiar. Y a la vez brinda una protecciónadicional, porque así como se requiere el asentimiento del convivientepara disponer o gravar el inmueble en que se asentara la viviendafamiliar, del mismo modo se requiere el asentimiento del convivientepara que el propietario proceda a la desafectación o cancelación de lainscripción. Esta facultad de oposición a actos que impliquen la vul-neración del derecho a la vivienda se extiende más allá de la muertedel conviviente constituyente. Si bien el miembro de la unión convi-vencial no posee derechos hereditarios con fuente legal, del mismomodo que los hijos afines, la protección del hogar familiar se puededar en el marco de la sucesión cuando se otorga al conviviente inscripto

la posibilidad de oponerse a la desafectación que soliciten la mayoríade los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última vo-luntad.

Cabe traer a colación, por último, que la convivencia de pareja eracausal de cese del derecho a la vivienda cuando la misma hubierasido atribuida a uno de los cónyuges tras la ruptura de la unión. Así,el artículo 211 del Código Civil establece que “Dictada la sentenciade separación personal el cónyuge a quien se atribuyó la viviendadurante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble que fue asientodel hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidadoni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugalsi ello le causa grave perjuicio, y no dio causa a la separación personal,o si ésta se declara en los casos del artículo 203 y el inmueble estuvieseocupado por el cónyuge enfermo. En iguales circunstancias, si el in-mueble fuese propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer enfavor de éste una renta por el uso del inmueble en atención a lasposibilidades económicas de los cónyuges y al interés familiar, fijandoel plazo de duración de la locación. El derecho acordado cesará enlos casos del artículo 21057. También podrá declararse la cesación an-ticipada de la locación o de la indivisión si desaparecen las circuns-

57 Art. 210. Todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que los percibe viveen concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge.


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tancias que le dieron lugar”. El nuevo ordenamiento normativo deter-mina que la formación de un nuevo núcleo familiar no produce laprivación de tal derecho, puesto que el cese se establece por otrascausales58.

De este modo advertimos que la protección de la vivienda familiarque regula el Código Civil y Comercial, sin distinciones en punto ala formalización de la unión de la pareja parental, tanto durante lavigencia de la unión convivencial como fenecida ésta, resulta a la vezen una protección del derecho de los hijos, que se extiende a los hijosde uniones anteriores proyectando el amparo de la familia ensambladamás allá de la vigencia de la unión entre los adultos.

V. Reflexiones finales

Las reflexiones que nos anteceden, en torno a las relaciones fami-liares captadas por el Código Civil y Comercial, podemos sintetizarlasen una frase: los vínculos que tenían existencia social logran ahorareconocimiento legal. Los dilemas que existían entre regular o no re-gular, y en caso de hacerlo, si a través de disposiciones imperativaso dispositivas59, resultaban compartidos por los tipos familiares con-gregados en la temática que abordamos. Y el legislador optó por regularallí donde la ausencia de norma acarreaba la vulneración de derechosfundamentales. Puesto que si interpretamos a las nuevas formas defamilia “…como expresión de la posibilidad de elección, de mayorlibertad por parte de los miembros que tradicionalmente eran subor-dinados, y son sus libertades y los principios de igualdad democráticalo que debe ser fortalecido”60, el Estado debe legislar para proteger,pues no hay una real opción para la persona a la hora de escoger suspropios caminos de autorrealización en el marco familiar, si la elecciónimplica desprotección y pérdida de derechos.

58 Art. 445 – Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez; b) por cambio de las circunstanciasque se tuvieron en cuenta para su fijación; c) por las mismas causas de indignidadprevistas en materia sucesoria.

59 GARRIGA GORINA, Las relaciones paternofiliales de hecho cit., ps. 12 y ss.60 JELIN, Las familias latinoamericanas en el marco de las transformaciones

globales: hacia una nueva agenda de políticas públicas cit., p. 20.

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uniones convivenciales y familias ensambladas

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