Unidad 7

• DERECHO VIGENTE Y DERECHO POSITIVO

BREVE DESARROLLO HISTÓRICO DEL CONCEPTO Al derecho positivo se suele contraponer el llamado derecho natural. Sobre el

orden jurídico positivo (vigente o no vigente), se dice, existe otro intrínsecamente justo, universal (aplicable en todas partes) y permanente (aplicable en todo tiempo): el del derecho natural. ¿Qué se debe entender por éste? Antes de tratar lo que hoy día se significa con ese concepto, haremos un resumen de su desarrollo histórico.

Derecho natural en la Grecia antigua Aun cuando en la Grecia antigua no se utiliza el término derecho natural en el

sentido en que ahora se usa, podemos encontrar en sus pensadores concepciones de ideas que en la actualidad gira en torno de esta noción: entre ellas, la llamada teoría biológica (sostenida principalmente por Callicles, Trasímaco y Carneades), la teoría teológica (sostenida sobre todo por Sócrates, Hipias y Sófocles) y las teorías de Platón, Aristóteles y los estoicos.

TEORÍA BIOLÓGICA El principal representante de esta teoría es el sofista Callicles, y es quizás el

pensador de aquella época que más ha influido en algunas direcciones del pensamiento moderno. Este autor sostenía que el derecho, tanto entre los animales como entre los hombres y las naciones, sólo es justo cuando sigue los dictados de la naturaleza. Y la naturaleza ordena que él más fuerte, el más poderoso, el más valioso, el mejor, tenga más, posea más, que el menos fuerte, el menos poderoso, el menos valioso, el peor “la naturaleza demuestra, a mi juicio –dice Callicles-, que es justo que el que vale más tenga más que otro que vale menos, y el más fuerte más que el más débil.”i Las leyes, continúa diciendo Callicles, son obra de los más débilies, quienes forman la mayoría. Éstos, al elaborarlas, sólo han tenido en cuenta su interés propio y su propio bienestar. Ante el temor de que los fuertes cobran más fuerza y se hagan más poderosos, aquellos se agrupan, crean sus normas, y proclaman que es injusto que alguien tenga ventaja sobre los demás. Es claro, puesto que quisieran que todos fueran débiles como ellos y no tuvieran así el peligro de ser despojados de sus bienes por los más aptos y capaces.

Mucho de parecido con esta doctrina encontramos en la inquietante teoría que siglos después expusiera Friedrich Wihelm Nietzsche, el asesino de Dios. Decía este crítico despiadado de la doctrina cristiana que, ésta no es sino un arma de los miserables y cobardes. Por eso exigía lo que él llamaba una “trasmutación en la tabla de los valores”. Antes del advenimiento de Cristo, afirmaba, la riqueza, la fuerza, el poderío, eran lo valioso, lo bueno, lo estimable. La “doctrina de mendigos” vino a cambiar totalmente esta valoración. De ahora en adelante –dijeron sé los cristianos,

gente hipócrita, servil y cobarde-, los fuertes, los poderosos, los ricos, los aristócratas, serán los malos, los perversos, los injustos, los execrables; nosotros los sumisos, los mansos, los harapientos, seremos los buenos, los justos, las almas escogidas. Antes su debilidad e impotencia, estos envidiosos, estos resentidos, estos “monederos falsos”, se vengan de esta manera de los “superhombres” que no retroceden ante nada.

Semejante es esta teoría, decíamos, a la expuesta por Callicles muchos siglos atrás. El derecho es de los más fuertes, de los mejores, de los más hábiles, de los más audaces. Tan es así, dice Callicles, que si apareciera un hombre valiente que, sacudiendo y rompiendo las cadenas que lo atan, echara por tierra todos los artificios, todas las apariencias, todos los encantamientos, todos los escritos de las leyes, todas las trabas, y se convierte “de vuestro esclavo en vuestro dueño, entonces se vería brillar la justicia, tal como la ha instituido la naturaleza”.ii Y cita en apoyo de su tesis a píndaro, quien narra cómo Heracles se llevó los bueyes de gerión sin que los hubiera comprado y sin que el dueño se los hubiera regalado,

Dado a entender que esta acción era justa consultando la naturaleza, y que los bueyes y todos los demás bienes de los débiles y de los pequeños pertenecen de derecho al más fuerte y al mejor.iii

Además, pregunta Callicles: “¿Con qué derecho Xerxes hizo la guerra a la hélade, y su padre a los escitas?”iv

A todo esto, Sócrates, con su refinada ironía, insta a Callicles para que le explique qué entiende por “más poderosos, mejor y más fuerte”; si son una y la misma idea, o expresan conceptos diferentes. Callicles contesta en seguida que son una y la misma cosa, aun cuando, después de que Sócrates le hace ver que la multitud es más poderosa que un solo individuo y que, por tanto, la ley que dicta es la más justa de acuerdo con la naturaleza, no obstante que se basa en la igualdad, rectifica diciendo que por mejor no entiende la chusma iletrada, aunque poderosa, sino los más sabios. No se puede tener por ley la decisión de un conjunto de esclavos o de gente ignorante que no tiene más fuerza que la de su endeble cuerpo. Por tanto, sólo es el ignorante que no tiene más fuerza que la de su endeble cuerpo. Por tanto, sólo es ley justa la que es votada por los más sabio y los más entendidos, quienes, por ser tales, tiene el derecho de mandar y de poseer más. Son ellos, pues, los mejores.

¿Pero más sabio en qué?, Pregunta Sócrates; ¿más sabios en medicina, en hacer trajes, en hacer zapatos, en cultivar la tierra, o en qué? Por otra parte, ¿qué es lo que deben poseer más? Callicles responde que por más sabios atiende los más capaces, los más versados en los negocios públicos y en la administración del estado. Se requiere, además, según él, que sean los más valientes. Y deben poseer todos aquellos bienes que satisfagan no sólo sus más apremiantes necesidades, sino también sus deseos triviales, sus apetitos concupiscentes. Ésta es la justicia, según Callicles, que ordena la naturaleza. Los sabios no deben refrenar sus bajas pasiones, sino, por el contrario, dejar que crezcan y, en un momento determinado, desahogarlas con el satisfactor correspondiente. Si esto no fuera así, sigue diciendo el pensador heleno, viviría desgraciados e infelices, aun teniendo el poder en las manos, y no podrían ayudar a sus amigos. Pero como la mayoría de los hombres no pueden conseguir todo lo que desean para la satisfacción de sus necesidades y deseos, predican entonces,

ante su impotencia y cobardía, la igualdad, la abstención y la templanza, como cosas justas y buenas. Mas, ¿cómo tratar de manera igual a seres que la naturaleza ha creado desiguales?, Pregunta el sofista griego.

Teniendo en cuenta las aclaraciones y rectificaciones que hacen Callicles ante los embates de la fina crítica de Sócrates, podemos concluir que, a final de cuentas, lo que sostiene es que los hombres más hábiles en la política, los más sabios en el arte de gobernar, son los mejores, los más poderosos y, por ende, según la ley de la naturaleza, los que tienen derecho a todo lo que su fuerza y su saber les permita; y que el hecho de que pueda satisfacer todos sus deseos, no es motivo para tacharlos de injustos; todo lo contrario: ésa es la verdadera justicia, lo que no va en contra de los dictados de la naturaleza.

Semejante a la teoría de Callicles es la del sofista Trasímaco: “La justicia no es otra cosa sino aquello que es ventajosos para él más fuerte”.v “En cada estado –decía, además- la justicia no es sino el provecho de aquel que tiene en sus manos la autoridad y es, por ende, él más fuerte.”vi

Carneades de Cirene, fundador de la Tercera o nueva academia, afirmada que “todos los seres vivos son llevados, por instituto natural, a buscar su ventaja personal. La justicia –decía- sería mera locura, porque implicaría el sacrificio de una ventaja personal en aras de un ideal puramente imaginario”.vii

TEORÍA TEOLÓGICA Contrariamente a los sofistas mencionados, Sócrates e Hipias sostenían que,

aparte de las leyes escritas promulgadas por la sociedad política, existían otras “no escritas” que eran iguales e inmutables para todos los pueblos, a pesar de que éstos hablaran distintas lenguas y no se hubieran podido reunir para dictarlas.viii Estas leyes no escritas, según dichos pensadores, han sido formuladas por los dioses desde tiempo inmemorial.

Por otra parte, célebre es el pasaje de Sócrates en su Antígona:

Porque esas leyes (las de creón) no las promulgó zeus. Tampoco la justicia que tiene su trono entre los dioses del averno. No, ellos no han impuesto leyes tales a los hombres. No podría yo pensar que tus normas fueran de tal calidad que yo por ellas dejara de cumplir otras leyes, aunque no escritas, fijadas siempre, inmutables, divinas. No son leyes de hoy, no son leyes de ayer. Son leyes eternas y nadie sabe cuándo comenzaron a vivir.

¿Iba yo a pisotear esas leyes venerables, impuestas por los dioses, ante la antojadiza voluntad de un hombre, fuera el que fuera?ix

TEORÍA DE PLATÓN Según este pensador, la sociedad surge como un efecto natural de las

necesidades humanas, para cuya satisfacción se requiere la división del trabajo.x De manera que el contenido del derecho que la rige no es arbitrario, sino que está

determinado en sus lineamientos generales por el derecho natural que se funda en la naturaleza racional del hombre. Hay, sin embargo, dice Platón, la posibilidad de un derecho aparente, cuando éste sirve exclusivamente a los intereses de un grupo o partido, y no al bien común de los ciudadanos. Nuestro deber, escribe el pensador helénico, es

confinar la dirección de nuestra vida pública y privada a la parte inmortal de nuestro ser, y, dando el nombre de leyes a los preceptos emanados de la razón, tomar a éstos por guías en cuanto afecta a la administración, tanto de las familias como de los estados.xi

Y un poco más adelante afirma que

No hay leyes verdaderas sino aquellas que tienden al bien universal del estado. Que aquellas cuyo único fin es la ventaja de algunos, pertenecen a facciones y no son leyes civiles, y que lo que en ellas es llamado justo, es una vana palabra.xii

En relación con este último punto dice Alfred Verdross: “Platón, en consecuencia, no otorga preferencia al bienestar del estado sobre el de sus ciudadanos, sino al bien común de sus ciudadanos sobre el bienestar individual.”xiii

TEORÍA DE ARISTÓTELES

Este autor parte del principio de que el hombre es un ser (animal) sociedad por naturaleza. Esta su sociedad lo impulsa hacia la vida en común con los demás hombres

De la unión natural entre el hombre y la mujer se forma la familia, varias familias reunidas integran la tribu o aldea y, finalmente, la unión de varias tribus constituye a la ciudad.xiv

El hombre, de acuerdo con su naturaleza, aspira a la ciudad como un fin, pues es únicamente en ésta donde puede alcanzar el completo desenvolvimiento de sus aptitudes y la vida perfecta. “Estas consideraciones demuestran –dice Verdross- que tampoco el estado es para Aristóteles una obra artificial, sino que se encuentra anclado en la naturaleza misma del hombre.”xv Se encuentra en potencia en esta naturaleza. Pero no es un producto de los instintos, sino de la voluntad consciente que se dirige a su obtención. La creación del estado constituye el teos (fin) que yace en la naturaleza humana. Tanto los hombres como las asociaciones y comunidades tienen hacia el estado como su fin. Sólo un ser degradado o un ser superior, un bruto o un dios, dice Aristóteles, “vive fuera de la sociedad por organización y no por efecto del azar”.xvi

Puesto que el hombre, tanto para el estagirita como para Platón, alcanza su finalidad solamente en el estado, la justicia no puede darse fuera de éste, sino que más bien es un “asunto estatal”. “La asociación política –dice Aristóteles- tiene evidencia como único fin el interés común, lo mismo en el principio al constituirse, que después al sostenerse. Éste es el objetivo único de los legisladores, y lo justo, según ellos, es lo que conforma con esta utilidad general.”xvii

Pero el estagirita, al igual que Platón, no defiende el positivismo jurídico. Para los hombres, según él, hay cosas naturales que admiten cambio, y otras que son

inmutables. “Por tanto, no todos es variables, y puede distinguirse con razón en la justicia civil y política lo que es natural y lo que no lo es.”xviii “Es natural lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las resoluciones que los hombres puedan tomar en un sentido o en otro.”xix No son derechos naturales, sino puramente humanos los que no son idénticos en todas partes.

Para Aristóteles son leyes injustas las que se fundan en la razón, sino únicamente en la superioridad del poseedor de la fuerza.

TEORÍA DE LOS ESTOICOS La escuela estoica, según Diógenes Laercio, fue fundada por Zenón de Citio,

continuador de la escuela cínica de Antístenes, que tomó su nombre del gimnasio cinosargo, donde tenía lugar las discusiones.xx El nombre de la escuela estoica procede del museo pictórico de poligonito (stoa, pórtico), lugar donde dicha escuela sancionada.xxi

En el pensamiento de esta escuela aparece el concepto de una razón universal que rige y gobierna todo el universo y que se identifica con la divinidad. Esta razón es la ley universal tanto para los seres racionales como para los irracionales. Para los hombres significa la medida de lo justo y de lo injusto. De ella “se desprenden las potencias que actúan como instintos en los animales y como razón en los hombres”.xxii La razón humana es, en consecuencia, una parte de la razón universal, y necesita ser desarrollada por la educación y por el conocimiento del hombre de sí mismo. Por eso sólo el sabio puede llegar al conocimiento pleno de la ley universal y a tener conciencia de que él mismo es parte de ella. Puesto que todo hombre es racional, todos los hombres encuentran en su razón la ley moral y jurídica. Por ello esta ley es universal y eterna, y se identifica con el derecho natural. Todo hombre debe vivir conforme a su naturaleza racional, que es un efluvio de la razón universal, y actuar consiguientemente como miembro del universo, como miembro de un mundo espiritual, con ánimo pacífico.xxiii

El ideal último de los estoicos era llegar a un estado universal donde todos los hombres convivieran en armonía, guiados sólo por la razón. Según ellos, esta situación habría existido en un estadio muy primitivo de la historia humana. En esta edad de oro se habría realizado el ideal del derecho natural: todo los hombre eran libres e iguales, gozaban de sus bienes y posesiones en común, no estaban divididos en clases ni nacionalidades, la familia y la propiedad privada eran desconocidas, no existía la esclavitud ni ninguna otra forma de dominio del hombre sobre el hombre, todos Vivian como hermanos guiados por la razón.

Pero el egoísmo, la ambientación, el Asia de poder, dicen los estoicos, destruyeron esa comunidad libre e igual de hermanos. Entonces, la razón tuvo que crear instituciones como las del gobierno, la propiedad privada, el matrimonio, la patria potestad, etc., para hacer frente a la nueva situación. El derecho natural absoluto de la edad de oro fue remplazado por uno natural relativo, imperfecto, que debe, sin embargo, tratar de aproximarse a los postulados del primero.xxiv

Como se ve, en esta doctrina se encuentra los antecedentes de las modernas teorías del derecho natural, y aun los de las contemporáneas.

Derecho natural en Roma La filosofía griega influyó grandemente en el Derecho romano. Muchas de las

afirmaciones jurídicas generales de los jurisconsultos romanos fueron tomadas de los griegos, o debidas a su influencia; sobre todo, de la filosofía estoica. Estoicos fueron Séneca, Epíteto, Marco Aurelio y el jurista Cicerón.

TEORÍA DE CICERÓN Cicerón reconoció la existencia de una ley eterna, inmutable, permanente, “santa

y celestial”, de la que emanan todas las demás leyes. De esta ley general deriva, por una parte, la ley que rige a la naturaleza irracional, y, por la otra, la ley moral y jurídica que ordena lo bueno y lo justo, y prohíbe lo malo y lo injusto (lex ets ratio summa, insita in natura, quae jubet ea, quae facienda sunt prohibetque contraria.)xxv Esta ley moral y jurista existe tanto en el espíritu divino como en la razón humana; pero su conocimiento se dificulta a los hombres por las pasiones de éstos. A todos los que la naturaleza ha dotado de razón, también los ha dotado de la recta ratio, y, por tanto, de la ley natural (quibus enim ratio a natura data est, iisdem atiam recta ratio data est; ergo et lex.)xxvi

Las leyes humanas justas derivan del derecho natural, y puesto que en el pensamiento de Cicerón naturaleza y Dios se identifican, la lex naturalis se confunde con la lex aeterna. Y no sólo la justicia se funda en la naturaleza racional del hombre, sino todas las demás virtudes (atqui, sí natura confimatum jus non erit, virtutes omnes tollentur.)xxvii

En Cicerón también encontramos él deber de contribuir al bien general, del que no se debe excluir a los extranjeros, para que se rompa el lazo común al género humano que los dioses crearon. Partiendo de la idea aristotélica de que el hombre es un animal político por naturaleza, y pasando por la familia, la tribu, la ciudad estado, como formas de vida comunitaria, llega a la sociedad humana, que es el “inmenso anillo que envuelve a toda la humanidad”, y aun a la comunidad universal que abraza tanto a los hombres como a los dioses.

No todo lo que establece las leyes y las instituciones de los pueblos es justo, ni la justicia se funda en la utilidad. Si así fuera, dice Cicerón, el vicio podría ser erigido en virtud, y viceversa.

TEORÍA DE ULPANO para este jurisconsulto romano, el derecho natural también proviene de la

naturaleza, desde luego, y es aquel que ésta ha enseñado a todos los animales, no solamente a los racionales sino también a los irracionales:

lus naturale est, quod natura omnia animalia docuit. Nam ius istud non humani generis proprium est, sed omnium animalius, quae in coelo, quae in terra, quae in mari mascuntur.xxviii

De modo que Ulpiano entiende por naturaleza no sólo la racional del hombre sino la física de todos los animales en general.

Teoría agustiniana y teoría aristotélico-tomista del derecho natural

TEORÍA DE AURELIO AGUSTÍN DE HIPONA Agustín e Hipona hablan también de tres órdenes jurídicos: El de la lex aeterna,

que es un ordenador (ordo ordinans); el de la lex naturalis que es un orden ordenado (ordo ordinata) en relación con la ley anterior, y un orden ordenador en relación con la lex temporalis o humana, en realidad con la ley eterna dice Agustín de Hipona:

ut igitur breviter aeternae legis notionem, quae impressa nobis est, quantum valeo verbis explicem, et est qua iustum est ut omnia sint ordinatissima.xxix

(para dar una noción breve de la ley eterna, que está impresa en nosotros, y en lo que puedo explicar en forma verbal, diré que es lo que es justo para que todas las cosas estén perfectamente ordenadas.)

Esta ley es la razón suprema de todo, siempre se la debe observar, y castiga a los malos con una vida miserable, y premia a los buenos con una vida bienaventurada. Como su nombre lo indica es inmutable y eterna; es, además, única y siempre justa.xxx Rige tanto a los seres racionales como a los irracionales, a los animados como a los inanimados.

• la ley natural es ipsius legis aeternae atque adeo summae et incommutabilis rationis divinae in mentibus hominis facta trascriptio.xxxi (Es una grabación de la ley eterna en la conciencia de los hombres, que puede ser perturbadas por las malas pasiones, pero no borrada totalmente de ésta.)

• la ley temporal es la quae quanquam iusta sit, commutari tamen per tempora iuste potest.xxxii (Que aun cuando sea justa, sin embargo se puede modificar justamente de acuerdo con las circunstancias de los tiempos.) en esta ley nihil esse iustum atque legitimum, quod non ex hac aeterna sibi homines derivarint.xxxiii

(Nada es justo y legitimo que los hombres no hayan derivado de la ley eterna.) Las diversas leyes temporales se deben conformar con esta ley, a pesar de las diversas modificaciones que sufren según las exigencias del gobierno de los pueblos. Pero la ley humana, que sólo tiene como fin este gobierno, permite y deja impunes muchos actos que la providencia Divina castiga; mas no por eso se deben reprobar sus determinaciones,xxxiv a menos que sean injustas. Remota itaque iustitia, quid sunt regna, nisi magna latrocinia?xxxv ( Pues relajada la justicia, ¿qué son los reinos sino grandes latrocinios?)

TEORÍA DE TOMÁS DE AQUINO En el pensamiento de Tomás de Aquino encontramos cuatro clases de leyes: La

lex aeterna, la lex natura, la lex humana y la lex divina.

• la lex aeterna, según el doctor Angélico, tiene su asiento en la Razón de Dios, es idéntica a la sabiduría divina que rige toda acción y todo movimiento. Esta misma sabiduría dirige la voluntad de Dios, de donde resulta imposible una contradicción entre la razón y la voluntad divinas;

• la lex natural, es una participación del ser racional en la ley eterna, que le permite conocer lo bueno y lo malo. Pero esta participación sólo revela al hombre los fines y bienes a los que sus inclinaciones naturales están dirigidas. Hay tres grupos de estas inclinaciones naturales: la de la propia conservación, que es común a todos los seres; la de la unión sexual, que es común al hombre y a los demás animales, y la inclinación al bien, específicamente del hombre, correspondiente a su naturaleza racional (y así tiene tendencia a conocer las verdades divinas y a vivir en sociedad). Por el primer grupo, pertenecen a la ley natural todos los preceptos que contribuyen a conservar la vida del hombre y a evitar sus obstáculos. Por el segundo, los referentes, por ejemplo, a la educación de los hijos. Por el tercero, los relativos a, por ejemplo, desterrar la ignorancia, evitar las ofensas a aquellos entre los cuales tiene uno que vivir, y otros semejantes. En general, los mandamientos y prohibiciones de la ley natural están contenidos en la ley y en el evangelio: constituyen presupuestos del decálogo, o pueden ser deducidos de éste. Los primeros principios comunes de la ley natural son los mismos para todos los hombres. Pero las conclusiones particulares de la razón práctica no son idénticas en todos los hombres. Así, de conformidad con la razón, los bienes depositados en poder de otros deben ser devueltos a su dueño. Pero puede suceder que en un caso particular esta consecuencia sea perjudicial e irracional; por ejemplo, si esos bienes son reclamados para hostilizar a la patria.

La ley natural, que para Tomás de Aquino no es un sistema de normas concretas, tiene como fuente material la misma naturaleza humana en cuanto ésta aspira a determinados fines, y de éstos se desprenden las normas concretas del actuar;

• las leyes humanas son disposiciones particulares de la razón práctica. Esta razón llega a obtener soluciones más concretas partiendo de los preceptos de la ley natural como de principios generales e indemostrables. Puede, sin embargo, establecer preceptos que no se ajusten estrictamente a estos principios; pero no puede o no debe establecer normas que los violen, y menos aún que violen la ley eterna. Una ley humana contraria al bien relativo del hombre puede ser obedecida para evitar el escándalo u otro mala mayor, pero no así una ley contraria al bien absoluto o divino, como sería la de los tiranos que obligan a la idolatría o a cualquiera otra cosa contraria a la ley divina.xxxvi La voluntad humana –afirma Tomás de Aquino-, en virtud de un convenio común, puede establecer algo como justo en las cosas que de suyo no se oponen a la justicia natural; pero no lo puede hacer si se oponen a ésta, como por ejemplo si se estatuyera que es lícito hurtar o cometer adulterio,xxxvii y

• finalmente, la lex divina es revelada por Dios en las sagradas escrituras, y se divide en ley antigua (Antiguo testamento) y ley nueva (Nuevo testamento).xxxviii

El mismo Tomás de Aquino da esta definición de ley en general: potest colligi definitio legis, quae nihil est aliud quam quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ad eo qui curam communitatis habet, promulgata.xxxix (Se pude corregir la definición de la ley, que no es otra cosa que la ordenación de la razón, para el bien común, promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad.)

Escuela clásica del derecho natural Con este nombre se conoce un conjunto de doctrinas que, a pesar de sus

divergencias en cuanto a su desarrollo y conclusiones, tiene un mismo punto de partida: el llamado estado de naturaleza.

Entre los representantes más destacados de esta escuela tenemos a Hugo de Groot (Grotius o Grocio), Thomas Hobbes, Samuel Pufendof, Benedictus (Baruch) de Spinoza, John Locke, Chistian Thomasius o Tomasio, Christian Wolf y Jean-Jacques Rousseau.

TEORÍA DE HUGO GROCIO Grocio parte del principio aristotélico de que es propio del hombre el deseo de

una sociedad, “no de cualquiera, sino tranquila y ordenada, según la condición de su entendimiento, con los que pertenecen a su especie.”xl ( Inter. Haec autem, quae homini sunt propria, est appetitus societatis, id est communitatis, non qualiscumque, sed tranquillae & pro sui intellectus modo ordinatae, cum his qui suit sunt generis.)

La conservación de esta sociedad, propia del entendimiento humano –prosigue Grocio-, es la fuente de su derecho social, natural, el cual tendría lugar “aunque concediésemos, lo que no se puede hacer sin gran delito, que no hay Dios, o que no se cuida de las cosas humanas.”xli (et haec quidem quae jam diximus, locum aliquem haberet etiamsi daremos, quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut non curari ad eo negotia humana.) el mismo Grocio define tal derecho de la siguiente manera:

El derecho natural es un dictado de la recta razón, que indica que alguna acción por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o necesidad moral, y de consiguiente está prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza.xlii

( jus naturale est dictatum rectae rationis indicans, actui alicui, ex ejus convenientia aut disconvenientia cum ipsa natura rationali, inesse moralem turpitudinem aut necessitatem moralem, ac consequenter ad auctore naturae Deo talem actum aut vetari aut praecipi.)

Este derecho, dice Grocio, “es tan inmutable que ni aun Dios lo puede cambiar”.xliii Al derecho natural.

Pertenece la abstracción de lo ajeno, y, si tuviésemos algo de otro o de ello hubiésemos sacado alguna ganancia, la restitución, la obligación de cumplir las promesas, la reparación del daño causado culpablemente y el merecimiento de la pena entre los hombre.xliv

También pertenece al derecho de la naturaleza humana, seguir sobre estas cosas “el juicio rectamente formal según la condición del entendimiento humano, no corromperse por el miedo o por el atractivo del apetito presente, ni precipitarse con arrebato temerario”.xlv

“Otra fuente del derecho –sigue diciendo Grocio- es la libre voluntad de Dios, a la que debemos estar sujetos, según nos dicta nuestro propio entendimiento (y que ha hecho la promesa de dar muy grandes premios, aun eternos, a los que le obedecen). Pero hasta el mismo derecho natural, aunque nace de los principios internos del hombre, se puede atribuir con justicia a Dios, porque éste quiso que existieran tales principios en nosotros.”xlvi (et haec jam alia juris origo est praeter illam naturalem, veniens scilicet ex libera dei voluntate, cui nos subjici debere intellectus ipse noster nobis irrefragabiliter dictat. Sed & illud ipsum de quo egimus naturale jus, sive illud sociale, sive quod laxius ita dicitur, quamquam ex principiis homini internis profluit, deo tamen asscribi merito potest, quia ut talia principia in nobis existerent ipse voluit.)

Un principio de derecho natural: cumplir lo pactado –dice Grocio-, es la fuente de donde dimanaron los derechos civiles (deinde vero cum juris naturae sit stare pactis, ab hoc ipso fonte jura civilia ftuxerunt), porque los que se juntaron en alguna comunidad o se sometieron a uno o varios hombres, prometieron expresa o tácticamente por la naturaleza del acto seguir lo que éstos determinasen. De modo que la madre del derecho natural es la misma naturaleza humana, la cual, aunque de nada necesitáramos, nos inclinaría a dejar la sociedad mutua; y la madre del derecho civil es la misma obligación nacida del consentimiento, tal cual, como toma su fuerza del derecho natural, puede también llamarse a la naturaleza como la bisabuela de este derecho ( naturalis iuris mater est ipsa humana natura, quae nos, etiamsi re nulla indigeremus, ad societatem mutuam appetendam ferret: civilis vero iuris mater est ipsa ex consesu obligatio.)

Pero la utilidad se añade al derecho natural: Porque quiso el autor de la naturaleza que abstuviéramos solos y fuéramos débiles y necesitados de muchas cosas para pasar bien la vida, a fin de obligarnos más a procurar la sociedad, y la utilidad dio ocasión al derecho civil; porque esa comunidad o sujeción que dijimos comenzó a establecer por razón de algunas utilidades. Además, los que imponen los derechos a otros también suelen o deben mirar en ello alguna utilidad.xlvii

(Sed naturali juri utilias accedit: voluit enim naturae auctor nos cíngulos & infirmos esse, & multarum rerum ad vitam recte ducendam egentes, quo magis ad colendam societatem raperemur: iuri civili occasionem dedit utilitas; nam consociatio aut subiectio utilitatis alicuius causa caepit institui.)

También reconoce Grocio el llamado derecho de gentes que comprende los derechos que pudieron originarse por consecuencia entre todas las ciudades o las más de ellas. Así como el derecho de cada ciudad mira a la utilidad de ella misma –dice

Grocio-, los derechos de gentes,”una vez nacidos, es claro que mirarían, no a la utilidad de las comunidades particulares, sino de aquella comunidad magna”.xlviii

Por derecho del más fuerte, dice Grocio, se debe entender “que carece el derecho de su fin externo, a menos de no servir de la fuerza.” ( et hoc demum sensu commode accipi potest quod dicir, ius esse is quod validiori placuit; ut intelligatur sine suo externo career ius, nisi vires ministras habeat), aun cuando privado de ésta no carece de eficacia, porque la justicia lleva la tranquilidad de la conciencia.xlix

TEORÍA DE THOMAS HOBBES La naturaleza, dice Hobbes, ha hecho iguales a los hombres tanto en las

facultades del cuerpo cuanto del espíritu. La diferencia de fuerza corporal o de sagacidad de entendimiento no es importante, pues el más débil puede matar al más fuerte por maquinaciones secretas o aliándose con otro que se encuentre en el mismo peligro que él. De esa igualdad se deriva la igualdad de esperanza respecto a la consecución de los fines humanos. De modo que si dos hombres desean algo que no pueden poseer ambos, se vuelve enemigo y trata de aniquilarse o sojuzgarse uno a otro, en el camino que lleva al fin. Tres son las causas principales de discordia en la naturaleza humana, según Hobbes: la competencia, la desconfianza y la gloria. La primera impulsa al hombre para obtener un beneficio; la segunda, para obtener seguridad y la tercera para ganar reputación. Estas tres causas hacen uso de la fuerza y de la violencia para obtener sus fines.

Durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder común que los atemorice, prosigue Hobbes, se hallan en un estado de guerra de todos contra todos. La guerra no consiste sólo en el acto de luchar, sino en la manifestación disposición a ella durante todo el tiempo en que no hay seguridad de lo contrario. En una situación semejante, no existe oportunidad para la industria, pues el fruto de ésta es incierto.

Pero los deseos y otras pasiones del hombre no son pecados en sí mismos, continúa Hobbes, ni tampoco lo son los actos que proceden de esas pasiones, hasta que una ley los prohíbe. Yo creo, afirma el mismo autor, que nunca existió un tiempo en que se diera una guerra semejante en el mundo entero. Pero en varios lugares se vive de ese modo, como en los pueblos salvajes de varios comarcas de América. Pero si bien no existió nunca una situación de guerra de un hombre contra otro en forma particular, en toda la época los reyes y soberanos, celosos de su independencia, se hallan en una continua enemistad.

En esta guerra de todos contra todas, dice Hobbes, nada puede ser injusto. Donde no hay poder común, la ley no existe: donde no hay ley no hay justicia. La justicia e injusticia son cualidades que se refieren al hombre en sociedad, no en estado solitario. El fraude y la fuerza, son las dos virtudes cardinales en la guerra. En esta situación, tampoco puede haber propiedad ni dominio: sólo pertenece a cada uno lo que puede tomar y conservar. Este estado se encuentra regido únicamente por el derecho natural que Hobbes define de la siguiente manera:

The right of nature, which writers commonly call jus naturale, is the liberty each man has, to use his own power, as he will himself, for the preservation of his own

nature; that is to say, of his own life; and consequently, of doing anything, which in his own judgement, and reason, he shall conceive to be the aptest means thereunto.l

(El derecho de naturaleza, que los escritores comúnmente llaman jus naturale, es la lebertad que cada hombre tiene, de usar su propio poder, como quiera él mismo, para la preservación de su propia naturaleza; lo que quiere decir, de su propia vida; y consecuentemente, de hacer cualquier cosa, que a su propio juicio, y razón, él crea que son los más aptos medios para ello.)

Pero el hombre tiene la posibilidad de superar ese estado por medio de sus pasiones que incitan a los hombres a la paz. Para este mismo fin, la razón sugiere normas adecuadas a las que os hombres pueden llegar por mutuo consenso. A estas normas se les llaman leyes de naturaleza. “A law of nature (lex naturalis) –define Hobbes- is a precept, or general Rule, found out by Reason, by which a man is forbidden to do, that, which is destructive of his life, or take away the means of preserving the same; and to omit, that, by which he think it may be best preserved.”li (Una ley de naturaleza (lex naturalis) es un preceptor, o regla general, hallado por la razón, por el cual se prohíbe a un hombre hacer lo que es destructivo para su vida, o suprimir los medios de preservar la misma; Y omitir lo que él pensaba que podría ser mejor para preservarla.)

La primera y fundamental ley de naturaleza, según Hobbes, es buscar la paz y seguirla; De ella se derivan todas las demás que el mismo Hobbes enumera: renunciar al derecho a todas las cosas, cumplir los pactos celebrados, tener gratitud, esforzarse por acomodarse a los demás, perdonar las ofensas pasadas, etcétera.lii

Para garantizar el cumplimiento de estas leyes, continúa Hobbes, es necesario que por un pato mutuo los hombres confieran todo su poder y toda su fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres, que pueden reducir sus voluntades a una sola voluntad. Nace así el estado que Hobbes define de la siguiente manera:

One person, of whose acts a great multitud, by mutuall covenants one with another, have made themselves every one the autor, to the end he may use the strength and means of them all, he shall think expedient, for their peace and common defense.liii

(Una persona de cuyos actos una gran multitud, por mutuos convenios de uno con otro, han hecho ellos mismos, cada uno, el autor, con el fin de que utilizar la fuerza y los medios de todos ellos, como lo crea oportuno, para su propia paz y defensa común.)

TEORÍA DE SAMUEL VON PUFENDORF Este autor considera, como Grocio, que el hombre es un ser social: a pesar de

que se ama a sí mismo, necesita de la compañía de los demás, aun en el estado de naturaleza, a causa de su debilidad y desamparo. De modo que la base del derecho natural es el principio de la sociedad que ordena a los hombres buscar la realización de sus propios intereses, sin causar daño a la vida social.

Pufendorf delimita el campo de acción del derecho natural, a la vida terrenal, pero funda la obligatoriedad de dicho derecho en la providencia divina.

La norma suprema del derecho natural. Según Pufendorf, es la que dice que “cada hombre debe, en cuanto dependa de él, mantener y cuidar las relaciones sociales”.liv De modo que el hombre debe hacer todo lo que tienda a fortalecer y estimular la vida social, y evitar todo lo que pueda dañarla. De ahí deduce Pufendorf los siguientes principios sociales: no dañar a los demás, horarlos y tratarlos como iguales y como personas humanas, ayudar a los demás en todo lo que esté al alcance de cada uno, cumplir con los compromisos contraídos.

Pufendorf dividió las normas de derecho natural en absolutas e hipotéticas o relativas (estas últimas sólo valen en una determinada circunstancia histórica). El derecho positivo pertenece al derecho natural relativo.lv

El pensamiento de Pufendorf se acerca al de Hobbes, cuando dice que el estado se formó mediante pactos recíprocos, con el fin de evitar el daño que implicaban las amenazas del hombre contra el hombre.lvi

Dos son los pactos fundamentales, según Pufendorf, para mantener la sociedad y garantizar la aplicación del derecho natural y del civil: Uno, por el que los hombres abandonan el estado de libertad natural y entran en una comunidad establecida para garantizar su mutua seguridad, y otro, por el que el gobernante se obliga a cuidar de esta seguridad, y los ciudadanos s someter sus voluntades a la autoridad de dicho gobierno en lo que éste haga para mantener esa seguridad.lvii

TEORÍA DE NICOLAUS BENEDICTUS DE SPINOZA para este pensador, no es la razón la que determina el derecho natural de cada

hombre, sino la medida de su poder y la fuerza de sus apetitos y necesidades. De manera que todo el que vive de acuerdo con la naturaleza tiene derecho de realizar lo que juzga útil, ya sea impulsado por la sana razón por la violencia de sus pasiones. Por tanto, tiene el derecho natural de apropiarse, ya sea por la fuerza, por súplica o por astucia o por otros medios más fáciles, de todo lo necesario para la satisfacción de sus deseos, y de considerar como enemigo al que le estorbe. El derecho de naturaleza no impide a los hombres sino lo que no desean o escapa a sus medios para conseguirlo; no les prohíbe la cólera, la violencia, la astucia ni nada que su apetito natural les aconseje. Además, dice Spinoza, conserva su viencia aun después de la fundación del estado, pues éste no es sino la fuerza de todos los hombres unidos.

Los hombres, para vivir en la seguridad y lo mejor posible, al abrigo del temor y la angustia, han debido aspirar a unirse en un cuerpo, y el derecho que cada uno tenía a todas las cosas fue conferido a la colectividad y determinado por el poder y la voluntad de todos justos. Pero no hubiera conseguido esto si no hubieran convenido guiarse por los mandatos de la razón. Y la razón nos ordena ejecutar todo lo que el soberano manda, por absurdos que sus mandatos sean. Pero es muy raro que éstos sean absurdos, pues por prevención y para cuidar el poder, le importa al soberano velar por él en común y dirigir todo según la razón. Cuando cesa la utilidad del pacto, cesa la fuerza de éste.lviii

En la sociedad civil, sin embargo, el poder del estado se contrapone al poder de los particulares, lo que acarrea que el estado, siendo mayor su poder, tenga un mayor

derecho que el de cada uno de los hombres individuales considerados. De ahí que sea él el que determine dentro de su jurisdicción lo que sea bueno y lo que sea malo. En cambio, antes de su fundación, el individuo considera como bueno o como malo lo que le era provechoso o dañoso, sin que estuviera obligado a obedecer sino a él mismo. En el estado de naturaleza, en consecuencia, no existe la idea del delito. Pero tanto en el status naturalis como en el status civilis el derecho y el poder se identifican.lix

Aunque Spinoza considera que la ley suprema del estado es su propio beneficio, afirma que:

Ii faut considére en premier lieu que si dans i´état de nature celui-la le pus de pouvoir et releve le plus de lui-même, qui vit sous la conduite de la raiso, de même ausii la cité fondée sur la raison et dirige par elle est celle qui est la plus puissante et reléve le plus d ´elle-même.lx

( Es necesario considerar en primer lugar que si en el estado de naturaleza el que tiene más poder y levanta más de sí mismo es el que vive bajo la guía de la razón, así también la ciudad fundada sobre la razón y dirigida por ella es la que es más poderosa y levanta más de sí misma.)

Por ende, en el sistema naturalista de Spinoza, se encuentra una doctrina racionalista del derecho natural que desemboca en el positivismo, puesto que sólo el estado puede declarar obligatorias las reglas que se desprenden de la naturaleza racional del hombre, convirtiéndolas en normas. De modo que la doctrina de Spinoza es también naturalista, racionalista y positivista.lxi

TEORÍA DE JOHN LOCKE El estado natural del hombre, según John Locke, es el de una perfecta libertad,

dentro de los límites de la ley natural, y el de igual dad, sin sujeción o subordinación. Esta igualdad por naturaleza de los hombres es tan evidente, dice Locke, que Richard Hooker la hace el fundamento de la obligación de mutuo amor sobre la que se apoyan los deberes que tenemos los unos para con los otros, y de la que se derivan las grandes máximas de la justicia y la caridad.

Pero estado de libertad –prosigue Locke- no quiere decir estado de licencia. El estado de naturaleza tiene una ley natural para gobernarse, que es la razón; ésta enseña que nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones. Cuando la propia preservación de cada uno no está en juego, la razón debe preservar, en cuanto le sea posible, el resto de la humanidad, y no se puede quitar o menoscabar la vida o lo que tiende a preservarla (la libertad, la salud, un miembro del cuerpo, los bienes de otro), sino por razón de justicia en relación con un trasgresor. En este estado, el cumplimiento de la ley de naturaleza que prescribe la paz y la conservación de la humanidad está en manos de cada hombre, y en virtud de dicha ley cada uno tiene el derecho de castigar a los transgresores de la misma, pero sólo en la medida necesaria para evitar su violación. Y si cualquiera puede castigar al que ha cometido un mal, todos pueden hacerlo también. Sólo por razón de castigar al que ha cometido un mal, todos pueden hacerlo también. Sólo por razón de castigo (reparación y refrenamiento) puede un hombre hacer legalmente daño a otro, en proporción al delito de éste. De

manera que “every man has a right to punís the ofender, and be executioner of the law of nature.”lxii (cada hombre tiene un derecho de castigar al ofensor, y ser ejecutor de la ley de naturaleza.)

Además de este derecho de castigo, común a todos los hombres, existe, dice Locke, el derecho particular de reparación del daño, a favor del que lo ha sufrido. También en este último caso, cualquiera persona que considere justo puede unirse al perjudicado para ayudarlo a obtener dicha reparación. De estos dos derechos, continúa Locke, el magistrado puede de propia autoridad eximir del castigo de ofensas criminales, cuando el bien público no exige la ejecución de la ley, pero no ofensas criminales, cuando el bien público no exige la ejecución de la ley, pero no puede eximir de la satisfacción debida a un particular por el daño que éste ha sufrido. Por el derecho a la propia conservación, toda persona damnificada tiene la facultad de apropiarse de los bienes o servicios del ofensor, y solamente ella puede hacer gracia. Por el derecho a la preservación de toda la humanidad, todo hombre tiene facultad para castigar un delito, para matar a un asesino, tanto por el ejemplo del castigo, como para resguardo de los intentos de un delincuente. En el estado de naturaleza, un hombre también puede castigar las violaciones menores de la ley natural, hasta el grado y la severidad suficientes para hacer de ellas un mal negocio para el trasgresor.

El pacto por el cual los hombres convienen mutuamente en entrar en una comunidad y constituir un cuerpo político, pone fin al estado de naturaleza.

No hay que confundir, dice Locke, el estado de naturaleza como el estado de guerra. El estado de naturaleza es propiamente la convivencia de los hombres conforme a la razón, sin un superior común sobre la tierra para juzgar entre ellos. El estado de guerra es la fuerza o un designio declarado de fuerza, sobre la persona de un individuo, ya sea que existe o no un superior común sobre la tierra a quién recurrir en demanda de socorro.

Want of a common judge with authority puts all men in a state of nature; force without right upon a man´s person makes a state of war both where there is, and is not, a common judge.lxiii

(La falta de un juez común con autoridad pone a todos los hombres en un estado de naturaleza; la fuerza sin derecho sobre la persona de un hombre produce un estado de guerra, tanto donde hay como donde no hay, un juez común.)

También hay estado de guerra, según Locke, donde una manifesta corrupción de la justicia y una descarada perversión de las leyes niegan el remedio para proteger o indemnizar la violencia o los agravios de algunos hombres o grupos de hombres. En este caso, continúa el mismo Locke, el único remedio que conservan los damnificados para que se les haga justicia es la apelación al cielo, pues donde no existe juez sobre la tierra la apelación recae en Dios.

Para evitar este estado de guerra, los hombres se organizan en sociedad y abandonan el estado de naturaleza.lxiv Se halla en sociedad civil, dice Locke, quienes se hallan unidos en un cuerpo y tienen establecidas una ley y una judicatura comunes, con autoridad para decidir controversias y castigar a los ofensores.lxv

Ahora bien, la única manera por la que, según Locke, alguien se priva de su libertad natural y se impone los lazos de la sociedad civil, es juntarse y unirse en una comunidad, para su comodidad, seguridad y pacífica convivencia, en el segundo desfrute de sus propiedades y en una mayor seguridad contra cualquiera que no pertenezca a esa comunidad. Cuando un número cualquiera de hombres han consentido en formar una comunidad o gobierno, se hallan por ello inmediatamente asociados, y constituyen un cuerpo político en el que la mayoría tiene el derecho de actuar y decidir por los demás.lxvi

Las leyes internas de los países, según Locke, son justas únicamente en la medida en que se hallan fundadas en la ley de la naturaleza, la cual debe regularlas e interpretarlas.lxvii

TEORÍA DE CHRISTIAN THOMASIUS afirma este autor que las relaciones jurídicas suponen un poder coactivo que las

imponga. Y puesto que a la ley natural le falta la vis obligandi, constituye más bien un consejo que un mandato.

El derecho natural, según Thomasius, enseña que se debe vivir honesta, decorosa y justicieramente: con honestidad, a fin de conservar la paz interior; en forma decorosa, para que los otros hombres nos ayuden, y con justicia, para no provocar a los demás, ni perturbar la paz externa.lxviii En sentido estricto, el derecho natural está integrado únicamente por lo justo.

A estas tres formas del obrar corresponden tes ciencias: la ética, la política y la jurisprudencia, que tienen como fin único la felicidad. El precepto fundamental de la ética (honestum) es: quod vis, ut alii sibi faciant, tute tibi facies. (Hazte a ti mismo lo que quieras que los demás se hicieran a sí mismo.) El de la política (decorum) es: quod vis, ut allí tibi faciant, tu ipsis facies. (Haz a los demás lo que quisieras que los demás te hicieran a ti.) Esta regla, dice Verdross, “había perdido su contenido ético desde la época en que fue separada del pensamiento cristiano, quedando reducida al principio de la igualdad de tratamiento”.lxix Y el de la jurisprudencia (ius tum) es: quod tibi non vis fieri, alteri ne fecerit. (No hagas a los demás lo que no quieras que te hicieran a ti.)

Uno de los principios méritos de Thomasius es el de haber establecido una distinción entre el derecho y la moral: en tanto que el primero regula las relaciones del sujeto con los demás, la segunda se refiere exclusivamente a la conciencia del mismo sujeto. El principio tiende a procurar la paz externa; la segunda, la paz interna. De todo esto se desprende, según Thomasius que el derecho sólo concierne a la exterioridad de las acciones (forum externum), tratando de impedir los conflictos que pueden nacer de la convivencia, y que los deberes jurídicos se pueden hacer valer por medio de la fuerza, son coercibles. Los deberes morales, en cambio, se refieren solamente a la intención (forum internum), y no se puede hacer valer por medio de la fuerza, son incoercibles, porque nadie puede usar la violencia en contra de sí mismo. En consecuencia, el estado, que es el órgano del derecho, no puede penetrar en la conciencia, ni imponer algunas creencias determinada. Los deberes jurídicos, según

Thomasius, son perfectos, por ser coercibles, en tanto que los morales son imperfectos por no ser coercibles.

Como dice Del Vecchio, thomasius tuvo una intención política al establecer la distinción mencionada:

Egli si proponeva di segnarse i confini dell´autorita legittima dello stato, rivendicando la liberta di coscienza individuale, arbitrariamente violata dalla coercizione giuridica.lxx

(Se proponía señalar los confines de la autoridad legitima del estado, reivindicando la lebertad de conciencia individual. Arbitrariamente violada por la coerción jurídica.)

TEORÍA DE CHRISTIAN WOLF Este autor restableció la unión entre la doctrina del derecho y la filosofía moral,

que había sido destruida por Thomasius. El derecho no puede consistir en una libertad natural ilimitada, sino es la facultad moral de ejecutar determinadas acciones. Pero como la doctrina de Wolf concibe al derecho como una simple lex permisiva y a la moral como una lex praeceptiva, resulta que el primero se compone sólo de facultasdes, en tanto que la segunda se compone de deberes. Wolff no admitió la existencia de auténticos deberes jurídicos sino sólo de obligaciones morales, pues el derecho no puede ordenar nada contrario a la moral.

Wolf tomó como base de su sistema la naturaleza total del hombre (tanto corporal como espiritual). Esta naturaleza humana, según Wolf, está determinada por el fin al que están dirigidas las acciones del hombre; el perfeccionamiento de éste. De donde el principio supremo de la ley natural, válido tanto para el derecho como para la moral, prescribe a los hombres realizar lo que contribuya a su perfeccionamiento, y evitar lo que sea susceptible de estorbarlo o dañarlo. Pero para realizar este fin, los hombres necesitan la unión de sus fuerzas y el intercambio de prestaciones. De esto se deduce que no sólo existen deberes del hombre para con Dios y para consigo mismo, sino también para con sus semejantes, es decir, el hombre no sólo está obligado a procurar su propio perfeccionamiento, sino también a contribuir al de los demás. Pero el deber del propio perfeccionamiento, sino también a contribuir al de los demás. Pero el deber del propio perfeccionamiento prepondera sobre el del perfeccionamiento de los otros hombres. Éstos tienen derecho a que se les preste ayuda, mas sólo en la medida necesaria, y a cada persona corresponde decidir sobre esta medida en que puede proporcionar la ayuda. Por eso la obligación de prestar auxilio, según Wolf, es imperfecta, y el derecho de exigir su cumplimiento también lo es. En cambio, las obligaciones de no hacer son perfectas, porque están determinadas en forma precisa y su cumplimiento no puede depender de la decisión del obligado. Los derechos correspondientes a estos deberes son también perfectos: sus titulares pueden oponerse a que se ejecute la acción prohibida. Un derecho imperfecto, sin embargo, puede trasformarse en perfecto, siempre que en un contrato se determine la cuantía de la prestación.

Wolf consideraba que la esencia de la naturaleza humana es universal e inmutable, y, por tanto, la ley natural es también universal e inmutable. Mediante esta ley, Dios nos ordena, ante todo, conformar nuestras acciones a ella; pero como la misma se limita a señalar el fin al que debemos dirigir nuestras acciones, resulta que necesariamente nos concede un derecho a los medios atingentes para alcanzar, pues no es posible la consecuencia de un fin sin valerse de los medios adecuados para ello. Con base en este razonamiento, Wolf sostuvo que partiendo del principio fundamental que ordena proveer y fomentar el propio perfeccionamiento y el de los otros hombres, es posible deducir, uniendo las distintas conclusiones, todas las normas del derecho natural.

De la igualdad natural de los hombres desprende Wolf los derechos innatos de los seres humanos, la libertad natural, el derecho a la seguridad y el de legítima defensa. Sin embargo, admitió la posibilidad de establecer ciertas desigualdades por contrato, sin que se pudiera llegar a la supresión del deber de solidaridad hacia los demás hombres. Del deber natural de evitar actos injustos deduce que la paz es una situación conforme a la naturaleza (la guerra, en consecuencia, contradice a ésta). Por tanto, sólo es lícito el uso de la fuerza para conservar un derecho o para defenderse de una injusticia, y sólo es causa justa de la guerra la injusticia consumada o la que esté por consumarse.

Al igual que sus precursores, Wolf fundó el estado sobre un contrato en virtud del cual los ciudadanos se obligan, de acuerdo con lo pactado y en la medida de sus posibilidades, a fomentar el bien de la comunidad y a no hacer nada que se oponga al bienestar de ésta. Pero la ley natural es obligatoria no sólo para los súbditos, sino también para el legislador. De modo que cuando el gobierno ordena algo contrario a la ley natural, no se está obligado a obedecerlo, y es admisible un derecho a la resistencia activa.

El principio fundamental de que los hombres están obligados a fomentar el perfeccionamiento de los demás seres humanos es aplicado también en las relaciones entre estados. La naturaleza, según Wolf, creó una sociedad (civitas máxima) entre los pueblos, con el fin de unir las fuerzas para perfeccionamiento de todas las naciones. La existencia de esta sociedad explica que el derecho internacional consista no sólo en tratados, sino también en las normas que derivan del fin de la comunidad de los estados, las cuales están por encima de aquellas. Y los mismos tratados deben servir a la unión de las fuerzas para la obtención del perfeccionamiento de los diversos estados.lxxi

TEORÍA DE JEAN-JACQUES ROUSSEAU También este pensador reconoció la existencia de un estado de naturaleza

anterior al estado de sociedad. Pero en dicho estado natural, según Rousseau, los hombres vivían no en una querrá permanente, sino en paz; cada quien se bastaba a sí mismo, y existía una igualdad absoluta. Pero la paz fue turbada con el cultivo de la tierra, pues con este acto nació la propiedad privada.

Le premier qui ayant enclos un terrain s´avisa de dire: ceci est a mori, et trouva des gens assez simples pour le croire, fut le vrai fondateur de la société civile.lxxii

(El principio que habiendo cercado un terreno se atrevió a decir: esto es mío, y encontró gente bastante simple para creerlo, fue el verdadero fundador de la sociedad civil.)

La igualdad de los hombres también fue turbada, y la desigualdad se agravó con el trabajo en las minas y con el progreso de las ciencias y de las artes, pues comenzaron las distinciones entre el rico y el pobre, el culto y el iletrado, el amo y el esclavo. La organización estatal sancionó las desigualdades, de manera que quedaron suprimidas dentro de ella la igualdad y la libertad naturales. El estado no se funda en los principios éticos del derecho natural, sino es fundados por la libertad voluntad de los hombres.

En el estado de naturaleza, según Rousseau, los hombres vivían libres. Pero con el surgimiento de la propiedad privada apareció la desigualdad económica y, con ésta, la dominación política. Por eso dice el pensador ginebrino: “l´homme est né libre, et partout il est dans les fers.”lxxiii (El hombre ha nacido libre, y por todas partes está en esclavitud.)

A pesar de su concepción naturalista, Rousseau no propugnó un retorno a la naturaleza. Así como el anciano no puede volver a la juventud, dice, el hombre no puede volver al estado de naturaleza. Y puesto que este estado era el ideal para Rousseau, ya que en él regían la libertad y la igualdad, en su constrat social trató de encontrar una forma de asociación política que mantuvieroa esa situación:

Trouver une forme d´association qui défende et protégé de toute la force commune la personne et les biens de chaque assocíe, et par laquelle chacun, s´unissant a tous, n´obéisse pourtant quá lui-même, et reste aussi libre qu´auparavant.lxxiv

(Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con toda la fuerza común a la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sin embargo más a sí mismo, y quede tan libre como antes.)

Para asegurarse la libertad y la igualdad natural en el estado de sociedad, cada miembro del cuerpo social, dice Rousseau, debe someter su persona y sus derechos naturales a la dirección de la volonté genérale, para recibir inmediatamente estos últimos como derecho civiles. Y puesto que todos hacen lo mismo, el principio de igualdad no se rompe, pues nadie tendrá mejor derecho sobre otro. Tampoco se restringe la libertad de los hombres, pues éstos no entregan sus derechos naturales a una persona, sino a un ente colectivo en el que cada uno encuentra su propio voluntad. Además, lo que se pierde en la renuncia propia de los derechos, se gana con la renuncia ajena, junto con una fuerza mayor para defender lo que se posee. Pero la voluntad colectiva volonté genérale no es igual a la suma de las voluntades de los particulares volonté de tous: la primera se preocupa por el interés general; la segunda, por los intereses particulares. Para celebrar el contrato social, se requiere la unanimidad de todos los hombres. De él nace un cuerpo político que recibe el nombre de estado, en el que solamente el pueblo soberano reunido puede ejercer la función

legislativa, pues la soberanía no se puede trasmitir a nadie, ni a una asamblea representativa. El pueblo soberano no se puede imponer cadenas ni puede obligarse al cumplimiento de una ley constitucional. El gobierno, según Rousseau, no es sino un simple órgano de ejecución del poder legislativo, pues la soberanía también es indivisible. Para que la asamblea legislativa tome decisiones, basta la simple mayoría de los votantes, con exclusión de las se refieren al contrato social, pues entonces se requiere unanimidad. Si una minoría se aparta de la mayoría al responder sobre una cuestión propuesta, dice Rousseau, esto quiere decir que dicha minoría se equivocó, y que lo que consideraba como la volonté générale, en realidad no lo era.lxxv

PUNTO COMÚN ENTRE LOS SOSTENEDORES DE LA ESCUELA Un rasgo común que une a los seguidores de la escuela clásica del derecho

natural con el fundador de la misma es el de considerar que antes de la existencia del estado de sociedad hubo un estado de naturaleza. Varios fueron, según cada autor los impulsos o motivos que inclinaron al hombre para abandonar este estado natural y entrar al estado social. Según Grocio, como dijimos anteriormente, fue, en primer lugar, el deseo de sociedad (appetitus societatis),lxxvi instinto natural en el hombre, ya señalado por Aristóteles, y, en segundo lugar, la utilidad de asociarse; para Hobbes, el egoísmo y el temor, porque en el estado de naturaleza la medida del derecho es la utilidad, lo que ocasiona la guerra de todos contra todos; para Pufendorf, tanto el instinto natural del hombre como el interés y la utilidad de éste, y así por el estilo. Las distintas maneras de concebir la naturaleza humana son las que han provocado la diversidad de concepciones; pero todos los sostenedores de esta escuela, según Heinrich Ahres, están acordes en considerar el supuesto estado de naturaleza y el convenio o contrato por el cual se pretende que el hombre salió de él, como realidades históricas que tuvieron lugar en el tiempo y en el espacio.lxxvii Parte así de una seudo realidad, como ya hemos dicho, para llegar a conocer el derecho natural que no es, según ellos, sino el que el hombre tenía en el estado de naturaleza.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL Culminación de la escuela clásica (Kant)

Las ideas de Rousseau sobre el derecho natural, fueron recogidas y desarrolladas por Emmanuel Kant. Para este último autor, la idea de libertad es fundamental para el concepto del derecho “le droit –dice- est donc i´ensemble des conditions au moyen desquelles i´arbitre de i´un peut s´´ accorder avec celui de i´autre suivant une loi genérale de liberté.”lxxviii ( El derecho es entonces el conjunto de las condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno puede concordar con el de otro, según una ley general de libertad.)

por lo que hace al contrario social, en tanto que los anteriores contractualitas lo habían considerado como un hecho histórico (con excepción quizás de Rousseau, para quien las cláusulas del contrato “bien qu´elles n´aient peut- éter jamais éte formellement énoncées, elles sont patout les mêmes, partout tacitement admises et reconnues”).lxxix

(Aunque ellas quizás no hayan sido jamás enunciadas de manera formal, por todas parte son las mismas, por todas partes admitidas y reconocidas tácitamente), Kant lo considera como un postulado de la razón, como una hipótesis no demostrada en forma histórica.lxxx

La llamada crisis de la filosofía del derecho Se puede decir que la escuela clásica del derecho natural alcanzó su máximo

desarrollo con el pensamiento de Kant y de Fichte. Después sobrevino lo que se ha llamado crisis de la filosofía del derecho. La idea del derecho natural sufrió un fuerte quebranto por obra primero de la llamada escuela historica del derecho, y luego por la del positivismo jurídico.

ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO (SAVIGNY) La escuela histórica del derecho, fundada por Friedrich Carl Von Sanvirny, criticó

la “vocación para la legislación” a la que se había llegado por influjo de la escuela jusnaturalista. Los defensores del derecho natutal consideraban que se podría formar un código de normas jurídicas por el solo medio de la razón. La escuela histórica niega esta posibilidad. Como ya hemos dicho, Sanvigny considera que el derecho tiene su origen en las costubres, en las tradiciones, en el “carácter del pueblo”. La ley, que no puede ser expresada con precisión por el lenguaje, ni puede prever todos los casos de la vida real, con el tiempo se convierte en un escollo, en un obstáculo, para el libre desenvolvimiento y la aplicación del “derecho primitivo”que tiene su origen en la “conciencia popular”.lxxxi La única fuente del derecho, según dicho autor, es la “creencia universal del pueblo”. La escuela histórica combate el excesivo racionalismo de la escuela jusnaturalista.

EL POSITIVISMO. OPINIÓN DE HANS KELSEN el positivismo también tendió a eliminar de la teoría del derecho toda

especulación metafísica o racional. En el orden jurídico de dividió en varias ramas: la escuela utilitarista de Jeremy Bentham, la finalista de Rudolf Von Inering, la analítica de John Austin, la purista de Hans Kelsen, etc. De entre estas escuelas, hablaremos de la teoría de Hans Kelsen sobre el derecho natural.

Dice el fundador de la escuela vienesa que “no es relevante la diferencia que existe entre una teoría del derecho natural deducida de la naturaleza o de Dios y aquella otra que pretende crear la ordenación justa a partir de la razón.”lxxxii Empero, la palabra naturaleza no deberá ser pensada “como un todo”, como el conjunto de todas las cosas y sus relaciones, de las cuales derivan las normas del derecho natural, o bien como la naturaleza física y psíquica del hombre.

Pues esto significa una desviación del principio originariamente objetivo hacia un principio más o menos subjetivo, un debilitamiento de la tendencia a la objetividad implícita en la idea de justicia; y con ello, una desviación de la idea pura de derecho natural hacia la de derecho positivo.lxxxiii

Esta misma desviación se presenta cuando atribuimos el derecho natural a la voluntad de Dios y no a su razón. La voluntad divina, su omnipotencia, “se encuentra colocada por encima de la legalidad de la divina razón”,lxxxiv y podemos considerarla, hasta cierto punto, como la arbitrariedad de Dios. Y así como el derecho natural se aproxima mucho al positivo si se hace derivar de la naturaleza volitiva o racional del hombre, así también, en el ámbito de lo divino, el derecho natural se torna menos puro si es atribuido a la voluntad omnipotente del Altísimo, y no a la legalidad de su razón.

El contraste entre una teoría del derecho natural, que en lo esencial se basa en la razón manifestada en leyes, y otra basada en la omnipotencia de Dios, ajena a toda legalidad, representa ya claramente en una esfera superior el contraste relativo entre derecho natural y derecho positivo.lxxxv

Por eso, si el derecho natural ha de hacerse emanar de Dios, para conservar su pureza deberá ser atribuido a la razón de éste, y no a su voluntad.

Ahora bien, si el derecho natural se hace derivar simple y sencillamente de la “razón”, ésta deberá ser “una razón objetiva en la que pueda reconocerse fácilmente el sentido de la naturaleza, la sabiduría de Dios, y respecto de la cual la razón humana sea sólo una insuficiente reproducción”.lxxxvi De lo contrario, se caería nuevamente en el subjetivismo antes señalado. El derecho natural variaría según las distintas opiniones de las personas.

En síntesis, podemos anotar del derecho natural y del positivismo las siguientes características kelsenianas:

• en tanto que el derecho natural proviene de la naturaleza, de Dios o de la razón, y, por tanto, no ha sido producido por el hombre, el derecho positivo es creado artificialmente por la voluntad humana;

• en consecuencia, el derecho natural tiene como “razón de validez específica” un principio objetivo o relativamente objetivo; el positivo, uno subjetivo o relativamente subjetivo;

• en tanto que el derecho natural tiene un principio de validez material, el positivo tiene un principio de validez formal; Esto es, en tanto que el derecho natural vale en virtud de su contenido “intrínsecamente justo”, según la expresión de García Máynez, el derecho positivo adquiere su valor a través de un procedimiento previamente establecidos, mediante ciertos requisitos o exigencias especiales;

• el derecho natural posee normas tan evidentes “como las reglas de lógica”, que no necesitan de la coacción para realizarse; El derecho positivo, en cambio, bajo cierta condiciones, requiere de una “coacción exterior” para la realización de sus normas, y alcanza su forma perfecta en el estado;

• Él “deber ser” del derecho natural es siempre justo; el del derecho positivo puede ser justo o injusto, y

• en consecuencia, las normas del derecho natural tienen una validez absoluta; las del derecho positivo, una validez hipotética- relativa.

Diremos, por último, con Kelsen, que “el proceso de realización del derecho natural suprime su idea, sólo posible, sí acaso, en una esfera trascendente con relación al hombre empírico”.lxxxvii A medida que el derecho natural se va positivando, se va individuallizando, se va convirtiendo en obra humana, al mismo tiempo va perdiendo su completa pureza inalcanzable, su perfecto orden total, desconocido hasta ahora por el hombre. Y viceversa, a medida que el derecho positivo se va naturalizando, se va volviendo cada vez menos imperfecto. Esto ha hecho decir a Renard: “le progras du droit positif est un envahissement progressif du champ de la morae sociale.”lxxxviii

(El progreso del derecho positivo es una invasión progresiva del campo de la moral social.) y ya antes había dicho: “Le droit naturel n´est rien autre chose que la morale sociale.”lxxxix (el derecho natural no es otra cosa que la moral social.)

Si el derecho positivo se pierde en gran parte al ser aplicado, ¡cuánto más no se perderá el derecho natural al ser positivado y, después, concretado!

Y es deobservar aquí que en el caso de la individualidad de una ordenación general positiva es un derecho positivo el que sustituye al otro, mientras que en el caso de una individualización del derecho natural se coloca en lugar de este derecho natural un derecho positivo.xc

Una sentencia judicial (derecho positivo individual) es concreción de preceptos contenidos en códigos, en cuerpo de leyes (derecho positivo general), y éstos, a su vez, pueden ser particularización o positivización del derecho natural.

La renovación de las ideas jusnaturalistas a fines del siglo pasado y en el principio cuarto del presente, se produjo una

renovación de las ideas jusnaturalistas por obra principalmente de Rudolf Stammler, Giorgio del Vecchio y los neotomistas (Georges Renard, louis Le Fur, Francois Gény, etcétera).

RUDOLF STAMMLER Este autor es considerado como el iniciador de la renovación de la filosofía

jurídica. Distingue entre el concepto y la idea del derecho.

• el concepto del derecho, dice Stammler, necesita ser meramente formal para que pueda abarcar todas las formas y manifestaciones jurídicas de la realidad social. El mismo autor da esta definición: “podemos, pues, definir el derecho como la voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable.”xci

El derecho, explica Stammler, no corresponde al mundo físico de las causas y los efectos, sino al teleológico de los medios y fines, al de la voluntad. Pero existe una voluntad aislada a la que se refiere el concepto ético, y una voluntad vincuatoria a la que se refiere el concepto social. La voluntad social requiere para su existencia de tres voluntades distintas: las dos de los vinculados y la vinculatoria que se halla sobrepuesta a ellas. El derecho se distingue de las reglas convencionales, que también son voluntades vinculatorias, en que es autárquico, es decir, que su vinculación fija y permanente no depende de la voluntad de los individuos vinculados. El derecho se

diferencia de la arbitrariedad, que también es una “voluntad autrárquicamente vinculatoria” en que es inviolable, es decir, que no debe ser violado ni aplicado caprichosamente por el que lo impone, y

• la idea del derecho es, para Stammler, el ideal de justicia “para legitimar una institución jurídica positiva –dice este autor- deberá acudirse necesariamente a ver si esta institución constituye con su contenido el medio justo para el fin justo de la convivencia social humana.”xcii Este fin justo, mira objetiva y suprema de la vida social, no pasa de ser una noción formal erigida en juez como una unidad incondicionada sobre todos los fines concretos posibles, sin que ni uno solo se sustraiga a su imperio ni en su peculiaridad empírica pueda obtener de ella otra cosa que la cualidad de un querer legitimo objetivamente.xciii

Dicha mira absoluta es la idea del querer libre, la cual, si bien no es susceptible de ser realizaba con plenitud dentro de la expreriencia, debe ser el punto de vista regulativo hacia el que se debe aspirar. La idea del querer libre, prosigue Stammler, trasladada al campo del querer vinculatorio, llevará a la organización de una comunidad a base de un querer puro. Y la fórmula a la que se puede reducir la noción última de la vida sicial humana, es la “de una comunidad de hombre de voluntad libre”.xciv Por libre en este sentido, aclara el mismo autor, se debe entender “libre de un contenido de aspiraciones meramente subjetivo”, y no libre de la ley de causalidad. “Libre quiere decir aquí tanto como impersonal, subjetivamente incondicionado.”xcv Con la expresión libre –continúa Stammler- tampoco se quiere decir “libre de los dictados exteriores de otros, sustraído a todo género de preceptos que no encuentren el asentimiento de la propia voluntad”.xcvi Por libre en este caso se entiende la libertad interior, la libertad dentro del campo de os fines.

Estas ideas de la comunidad de hombres de voluntad pura –afirma Stammler- no están manifestada en la expreriencia “ni podrá llegar nunca tampoco a manifestarse ante los hombres en la realidad. Pero, no obstante, ella es la que como una estrella ilumina toda experiencia condicionada”.xcvii

GIORGIO DEL VECCHIO Este autor es considerado como uno de los principales continuadores de la

renovación de la idea del derecho natural.

Punto básico en el pensamiento de Del Vecchio es la concepción de que todo derecho tiene un mismo origen: la conciencia y el espíritu del hombre. Por eso considera que son erradas las doctrinas que sostienen como única fuente del derecho las normas que dicta el poder público con carácter impositivo. Si así fuera, dice el profesor italiano, se justificaría las dictaduras y el despotismo. No niega, sin embargo, Del Vecchio, que las normas dictadas por el estado tengan el carácter de jurídicas: basta con que éstas reúnan las características del concepto lógico formal del derecho, para que adquieran tan carácter. (Véase, por ejemplo, sus trabajos: las bases del derecho comparado y los principios generales del derecho; mutabilidad y eternidad del derecho; materialista y psicologismo histórico, etcétera.)

De modo que el derecho puede ser concebido desde otros puntos de vista distintos del político. De ahí el estudio tripartito del derecho que hacer el autor: El lógico, el fenomenológico y el deontológico, el concepto lógico del derecho estriba en la idea de alteridad. Entre los individuos se crean relaciones limitadas mutuamente; o sea, que las facultades de todo individuo son lícitas hasta en tanto no se contrapongan a las facultades de los otros individuos. Para mantener este orden de licitud, son necesarias las normas jurídicas, las cuales rigen las relaciones de los hombres con sus semejantes. Este concepto formal no tiene en cuenta la realización o no realización del derecho en la experiencia, en la historia, ni el valor que pueda tener en cuanto a su justicia.

El problema de la definición lógica del derecho no puede resolver teniendo en cuenta los elementos comunes de éste en los diversos pueblo, o la idea de que existen ciertas leyes naturales que impulsan la marcha de los acontecimiento humanos. La noción lógica del derecho no se puede deducir del contenido de la experiencia jurídica, sino por la elevación de lo sensible particular a lo inteligible universal. Y dice Del Vecchio:

Possiamo definiré il diritto come il coordinamento obiettivo delle azioni possibili tra piu soggetti, secondo un principio etico che le determina, escludendone l impedimento.xcviii

(Podemos definir el derecho como la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina, excluyendo su impedimento.);

• partiendo del concepto lógico formal, se puede dar también un concepto fenomenológico del derecho, el cual consiste en la realización de la norma jurídica, ya sea en las organizaciones o asociaciones menores, ya sea en la gran asociación política que es el estado. De acuerdo con este concepto, el derecho debe adaptarse a las diversas condiciones sociales, políticas, económicas, climáticas, etc., del país en que se aplica, es decir, tal derecho puede cambiar, y de hecho cambia, según el lugar y el tiempo, y

• pero el derecho que se realiza en el devenir histórico puede ser justo o injusto. De ahí la necesidad de que también se dé un concepto deontológico, valorativo, del mismo. Del Venció defiende la idea del derecho natural, pero no la sustentada por Hugo Grocio y los seguidores de éste, sino la de la llamada philosophia perennis, basada en la lex divina, y sostenida principalmente por Tomás de Aquino; o sea, la idea es aplicable tanto en el ámbito interno de cada estado, como en el ámbito externo de las relaciones interestatales.

No puede haber justicia propiamente tal, y, en consecuencia, orden y paz, mientras sé vilo el principio universal de nuestra conciencia que establece el respeto a la dignidad y a libertad humana. Por eso Del Vecchio critica a la organización de las naciones unidas, la cual ha dejado que entren a ella pa´ses en cuya constitución política interna no se garantiza ni la justicia ni la libertad. Y un gobierno que no respeta estos principios en el interior de su país, muchos menos los respetará en sus relaciones con

otros estados. (Véase del mismo autor, principalmente: el problema de la paz y de la guerra, y problemas no resultos de las organizaciones internacionales.)

La realización del derecho natural, dice también Del Vecchio, no se debe ir a buscar en los tiempos primitivos, en el inicio de la historia humana, como pretende la escuela clásica, racionalizando un supuesto hecho o acontecer empírico, sino en la etapa final de la evolución histórica del derecho, la cual conduce a un reconocimiento cimiento cada vez mayor de la autonomía del ser humano. Un principio universal de nuestra conciencia es el del respeto a la dignidad y a la libertad humana, y no puede haber justicia, si se quebranta este principio.

LOS NEOTOMISTAS Los neotomistas consideran que los principales generales del derecho natural

son reglas de justicia universal e invariablemente, de validez absoluta. Ellos mismos reconocen que dicho principios son vagos y amplios, y que sus aplicaciones concretas se dejan a la legislación positiva, teniendo en cuenta las condiciones de tiempo y lugar.

NUESTRA OPINIÓN Cuando decimos derecho natural, lo primero que acude a nuestra mente es la

idea de algo relacionado con la naturaleza. Y, en efecto, consideramos que el derecho natural es aquel que ésta nos proporciona. Pero la dificultad surge cuando nos preguntamos qué es la naturaleza misma en este caso. Como han señalado algunos autores (Ahrens, García Máynez, etc.), el significado proteico de esta palabra ha ocasionado las innumeras controversias que se han suscitado en torno al derecho natural, pues lo mismo puede ser tomada en el sentido físico, material, de todo el universo, comprendiendo en él al hombre, que en el sentido espiritual, racional, de este último. De acuerdo con el concepto que hemos admitido de naturaleza: todo lo que existe o nace espontáneamente sin que haya intervenido o intervenga la voluntad, el trabajo o la mano del hombre, diremos que el derecho natural es aquel que nos otorga la naturaleza, tomada ésta en su más amplio significado, tanto desde el punto de vista físico del universo, como desde el punto de vista de la razón del hombre. Como ya hemos dicho, la razón humana es también natural.

Restringiendo este concepto, para diferenciarlo del derecho llamado racional, término que vino a sustituir en algunos autores (Kant, Fichte, etc.) el de derecho natural,xcix tomará esta última denominación en el sentido de derecho permitido por la naturaleza física. Desde el punto de vista físico o corporal, la naturaleza humana comprende varios instintos, como son el de conservación, del de reproducción y el de agresión. Estos instintos impulsan al hombre a apoderarse de todo aquello que necesita para su satisfacción y delimite, en la medida de su fuerza, su habilidad y su astucia. Considerada así la naturaleza humana, el derecho natural sería el permitido por la fortaleza y el poderío del individuo. Éste tendría derecho a todo lo que su fuerza y su poder le permitieran. En este punto nuestra tesis se asemeja a la de callicles y Spinoza: ese es el auténtico derecho natural, el verdadero derecho concedido por la naturaleza humana. Pero diverge de ella en cuanto consideramos que no todo derecho concedido

por la naturaleza desde el punto de vista de que hablamos es justo. Por otra parte, opinamos que no sólo corresponde al hombre público, al más versado en política, sino a todo individuo por su fuerza física o mental o su habilidad.

El derecho natural concebido en esta forma de un “poder permitido por la naturaleza”, se podría hacer extensivo a los animales, como pensaba Ulpiano, y hasta a las cosas inanimadas; Cuando menos, en lo que se refiere a su derecho de locomoción, de desplazamiento, de movimiento voluntario (los animales) o involuntario (las cosas).

El llamado derecho racional que, en el fondo, según ya hemos dicho, es también natural, sólo es propio del hombre, puesto que es, entre los animales, el único que posee la razón. Dentro de este derecho podemos incluir el derecho justo que correspondería al conocido habitualmente como natural. Consideramos, en efecto, que no todo derecho racional es justo, aun cuando todo derecho justo es racional. El derecho racional puede ser ajusto, es decir, ni justo ni injusto: basta con que no esté reñido con la razón. Tenemos como ejemplo la norma que establece que la circulación de los vehículos ha de ser en tal o cual sentido.

Aceptando, pues, la existencia de un derecho justo, de manera implícita estamos aceptando también la existencia de uno injusto. Decir, en consecuencia, derecho justo no es, estrictamente hablando, un pleonasmo como opinan algunos autores (Bergbohm, García Máynez, etcétera).

Frente a la naturaleza egoísta e injusta del hombre (ley natural del más fuerte), se encuentra su naturaleza altruista y justa (ley natural de la razón), estado en consiente pugna las dos.

En esta primera parte de nuestro estudio nos hemos referido al derecho estatal y al derecho natural, dándole a este último la connotación principal de “el derecho del más fuerte en cualquier sentido”. En la segunda parte nos ocuparemos primordialmente del derecho racional, en el que se halla comprendido el derecho justo, o sea, aquel que tradicionalmente es llamado natural, y considerado como universal y perenne.c Hemos preferido la denominación derecho justo y no la de derecho natural, en virtud de la multivocidad de la palabra natural o naturaleza. Así creemos evitar posibles equívocos, pues de otra manera, aun tomando esta palabra en el sentido de naturaleza humana, cabría preguntar a qué parte o aspecto de ella se referiría tal derecho: ¿a la volitiva, a la sentimental, a la racional? Aludiremos igualmente en la siguiente parte de nuestro estudio, aunque muy brevemente, por no ser éste un ensayo teológico, al derecho divino.

PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA Y DE LA CIENCIA JURÍDICA jusnaturalismo. De esta corriente doctrinal ya hemos hablado ampliamente,

cuando vimos las teorías de algunos de los sostenedores del derecho natural.

Durante mucho tiempo, en vez de filosofía del derecho se empleaba esta denominación de derecho natural. Y el jusnaturalismo llegó a ser la escuela predominante; pero debido al excesivo racionalismo metafísico de sus partidarios, cayó

en descrédito, y fue combatido duramente por el llamado positivismo jurídico, en sus diferentes formas.

Positivismo jurídico. Se considera como fundador del positivismo filosófico en general, a Auguste Comte; Mas el positivismo jurídico no tiene en él su antecedente inmediato.

Dentro del positivismo jurídico encontramos dos grupos principales: el positivismo analítico y el positivismo sociológico.

Antes de ver someramente las teorías de estos grupos, hablaremos también sucintamente de los precursores de dicho positivismo jurídico, que son: Jeremy Bentham, en Inglaterra, y Rudolf Von Ihering, en Alemania.

Bentham rechaza los derechos naturales, y no reconoce límite a la soberanía parlamentaria. Considera que la felicidad del individuo debe ser la aspiración suprema del legislador. Ahora bien, si los individuos son felices, todo el cuerpo político será feliz. De ahí que la medida de lo justo o de lo injusto sea la mayor felicidad del mayor número de los sujetos. El legislador que desee asegurar la felicidad de la comunidad, debe luchar por proveer a las subsistencias de ésta aspirar a la abundancia de bienes, fomentar la igualdad entre las personas, y mantener la seguridad de éstas. De estos cuatro objetivos de la regulación jurídica, el fundamental es la seguridad; después sigue la igualdad. Pero ésta no significa igualdad de situación, sino únicamente igualdad de oportunidades.

Ihering también rechaza el derecho natural. Para él, no puede haber derecho sin fuerza: es ésta la que realiza las normas jurídicas, y la que funda el orden y organiza el sistema jurídico. Y es el estado el que tiene la fuerza coactiva. Sólo son normas jurídicas las que tienen como apoyo la coacción estatal. Para Ihering, el estado es la sola fuente de derecho. Pero únicamente son normas jurídicas los imperativos abstractos y generales del organismo estatal, no así los concretos y particulares de una autoridad despótica. El elemento de coacción –sigue diciendo Ihering- sólo caracteriza la forma del derecho, mas los contenidos de éste están determinados por la finalidad de la norma.

• el positivismo analítico. El fundador de esta escuela en Inglaterra fue John Austin. Este jurista consideraba la ciencia del derecho como la teoría del derecho positivo que se ocupa de estudiar las leyes positivas, sin tener en cuenta su bondad o su maldad. Por otro lado, la ciencia de la legislación, que para él es una rama de la ética, tiene como función determinar la pauta a seguir para establecer los principios en los que el derecho positivo debe basarse para merecer aprobación. Según el mismo Austin, el jurista se ocupa meramente del derecho tal como es; Sólo el legislador y el filósofo que se interesa por problemas éticos, se deben ocupar del derecho como debe ser. El derecho positivo es un mandato del soberano; pero, como Ihering, Austin opinaba que no todo los mandatos son leyes. Un mandato particular no es ley. Por otra parte, no es necesario que el mandato legislativo provenga directamente del poder soberano del estado; puede provenir de otros órganos en los que el soberano haya delegado la autoridad legislativa. El derecho

creado por el juez es, en opinión de Austin, verdadero derecho positivo, y deriva su fuerza legal de la autoridad dada por el estado.

• La escuela analítica tuvo su equivalente en Alemania en la Teoría general del derecho de que hablan Adolf Merkel, Ernst Rudolf Bierling, Karl M. Bergbohm, Karl Binding, y

• el positivismo sociológico o sociologismo jurídico. El principio en hablar de sociología, en general, fue el filósofo francés Auguste Comte, a quien se atribuye la denominación de sociología. Pero el primero en escribir sobre sociología jurídica fue jurista austriaco Eugen Ehrlich en un libro que lleva precisamente el nombre de fundamento de la sociogía del derech., sin embargo, se considera que la primera exposición general de esta sociedad la hizo Max Weber, y la primera completa, Fritz Sander.

Este autor sostuvo que que el derecho surge de los usos y prácticas consuetudinarias de la vida de la comunidad. Las “normas de organización” que se originan en la sociedad, determinan la conducta real del hombre medio, y no las “normas de decisiones” establecidas para juzgar los pleitos. El individuo, decóia Ehrlich, se encuentra ligado en numerosas relaciones jurídicas, y, con raras excepciones, cumple de un modo totalmente voluntario sus deberes. Pero lo que lo induce a cumplir estos deberes, no es la amenaza de una coacción por parte del estado, sino otros motivos como puede ser el no tener disputas con sus parientes, o no perder su posición o clientes, o adquirir fama de ser homrado y responsable. Las normas más importantes le llegan al individuo en forma de mandatos o prohibiciones; van dirigidas a él sin ninguna explicación de la razón en que se basan, y las obedece sin reflexionar. La mayoría de las disposiciones jurídicas no son producidas por las leyes. Las disposiciones que regulan el matrimonio y la familia presuponen la existencia de éstos, y durante siglos los hombres han recibido patrimonios por medio de las sucesiones, antes de quie las reglas de éstas fueran formuladas.

Jusmarxismo. Como se desprende de su nombre, esta corriente doctrinal fue expuesta principalmente por Karl Marx, con la colaboración de Friedrich Engels. Según estos autores, todas las manifestaciones de la vida social están originadas fundamentalmente por los fenómenos económicos. En cuanto al derecho, en la dialéctica marxista encontramos tres doctrinas principales: la de la determinación económica del derecho, la del carácter de clase de éste, y la desaparición del mismo en una sociedad comunista.

• por lo que hacen a la primera, el marxismo dice que el derecho es, meramente, una superestructura construida sobre una base económica. Los conceptos y principios a priori utilizados por los juristas, sólo son reflejo de las condiciones económicas. Sin embargo, Engels incluye al derecho entre los elementos que pueden ejercer influencia recíproca sobre dicha base económica;

• por lo que se refiere a la segunda, el derecho únicamente es un instrumento usado por la clase económica gobernante para perpetuar su poder y mantener sometida a una clase oprimida. Con el establecimiento de las instituciones jurídicas, la clase dominante trata de dar una base firme a sus intereses

económicos, y sancionar formalmente la explotación y la opresión de las demás clases, y

• en cuanto a la tercera, el estado y el derecho desaparecerán cuando se logre la completa victoria del comunismo y el establecimiento de una sociedad sin clases. Cree el marxismo que un orden socialista o comunista de la sociedad puede prescindir de los instrumentos coactivos del estado y del derecho. (Para el desarrollo de los temas relacionados al positivismo jurídico y al jusmarxism, hemos seguido principalmente la obra de Edgar Bodenheimer, traducida al español con el título de teoría del derecho.)

corriente contemporáneas de la filosofía del derecho. A pesar de los altibajos que han sufrido las dos grandes corrientes de la filosofía del derecho: el jusnaturalismo y el positivismo jurídico, podemos decir que aún siguen dominando en nuestros días, pues la corriente existencialista de Sôren Kierkegaard, Karl Jaspers, Martín Heidegger, Jean Paul Sartre y otros, no ha tenido mucha influencia en la doctrina del derecho, y más aún, cuando casi no se ocuparon de éste.

Después del resurgimiento del jusnaturalismo por obra principalmente de Stammler y Del Vecchio, como ya hemos dicho, otros juristas han continuado sosteniendo dicha corriente. Entre ellos tenemos: en Alemania, a Gustav Rabdruch, Hans Welzel, Helmut Coing; en Italia, a Francesco Carnelutti, Felice Battaglia, Carlo Antoni; en lengua francesa, a Michel Villey, Jacques Maritain, Jacques Leclercq, Jean Dabin.

Dentro del neopositivismo podemos citar a Hans Kelsen y sus numerosos seguidores, el cual originalmente perteneció al neokantismo que se conoce con el nombre de escuela de Marburgo, fundada por Hermann Cohen y Paul Natorp; y, dentro de los sociólogos del derecho, a Renato Treves.

No podemos dejar de mencionar la corriente de la lógica jurídica sobre la que han escrito, por ejemplo, el polaco naturalizado Belga chaîm Perelman y el mexicano Eduardo Garcia Máynez.

NOTAS i PLATÓN, Diálogos (gorgias o de la retórica), Universidad nacional de México, 1922, p. 180. ii Ibídem, p. 190. iii Ibídem, loc. Cit. iv Ibídem, p. 189. v PLATÓN, Diálogos (la república o de lo justo), 3ª. Ed., Porrúa, México, 1965, lib. I, p. 354. vi Loc. Cit. vii BODENHEIMER, Edgar, teoría del derecho, trad. Vicente Herrera de la obra justice, Fondo de cultura económica, colección popular, México, 1964, parte II, núm. VI, 19, p. 127. véase también: VERDROSS, Alfred, la filosofía del derecho del mundo occidental (visión panorámica de sus fundamentos y principales problemas), trad. Mario de la Cueva, centro de estudios filosóficos, Universidad nacional autónoma de México, 1962, 1ª. Sec., III, s 5, p. 38; DEL VECCHIO, Lezioni., op. Cit., pp. 34, 198 y 335, y supuesto, concepto y principio del derecho (Trilogía), versión española de Cristóbal Masso Escofet, Bosch, Barcelona, 1962, parte 1, núm, ll, pp. 23.

viii Véase JENOFONTE, Recuerdos de sócrates (Banquete, apología), trad. Juan David García Bacca, Universidad nacional autónoma de méxico, 1946, lib. IV, núm. IV, especialmente pp. 313 y 315. véase también: PLATÓN, Diálogos (protágoras o los sofistas), op. Cit., p. 93; y GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, “El derecho natural en la época de Sócrates”, jus, revista de derecho y ciencias sociales, cap. L, núm. Ll, 2, pp. 14-15, 1939, México. ix Sófocles, Las siete tragedias (Antígona), 3ª. Ed., versión de Angel ma. Garibay K. Porrúa, México, 1965, p. 195. x Véase PLATÓN, La república o de lo justo, op. Cit., libs. Il y lV. xi PLATÓN, Ddiálogos (las leyes), trad. Juan B. Berugua, ediciones Ibéricas, Madrid, 1960, t. L, lib. 4º., p. 224. xii Ibídem, p. 226. xiii VERDROSS, op. cit., 1a. sec., v, s 2, b), p. 66. xiv Ibídem, s 3, inciso c), p. 71. xv Loc. Cit. xvi ARISTÓTELES, La política, op. Cit., lib. 1º., cap. 1o., pp. 23-24. xviiARISTÓTELES, Moral a Nicómaco, op. Cit., lib. VIII, cap. IX, p. 270. xviii Ibídem, lib. V, cap. VII, p. 173. xix Ibídem, p. 172. xx LAERCIO, Diógenes, vidas de los filósofos más ilustes, trad. José Ortiz y sanz, espasa-calpe, Buenos Aires, 1950, t. II, lib. 6º. (Antístenes), núm. 8, p. 66. xxi Ibídem, lib. 7º. (Zenón), núm. 5, p. 100; VERDROSS,op. cit., 1a. sec., núm. VI s 1, p. 77, nota 1. xxii VERDROSS op. cit., p. 78; LARERCIO, op. cit., núms. 61 y 89, pp. 125 y 137. xxiii VERDROSS op. cit., pp. 78-79; LAERCIO, op. cit., núm. 62, pp. 125-126. xxivBODENHEIMER, op. cit., parte 2a., núm. VI, 20, pp. 131-132. xxv CICERÓN, Des lois, trad. Par charles appuhn, éditions Garnier freres, Paris, 1954, liv. I, núm. VI, p. 236. xxvi Ibídem, núm. XII, p. 284. xxvii Ib´dem, núm. XV, p. 256. xxviii Instituta, lib. L, tit. Ll, 1er. Párr.; digesto, 1ª. Parte (preliminares), lib. L, tit. L, núm. 1, s 3. xxix DE HIPONA, Agutín, Del libre albedrío, t. III de las obras de san Agustín, 3ª. Ed., versión de Evaristo seijas, biblioteca de autores cristianos, Madrid, 1963, lib. I, cap. VI, núm. 15, p. 217. xxx Loc. Cit. xxxi CORTS GRAU, josé, Historia de la Filosofia del derecho, I: Filosofía antigua y medieval, los juristas clásicos españoles, editora nacional, Madrid, 1960, p. 186. xxxii DE HIPONA, Agustín, op. Cit., lib. L, cap. VI, núm. 14, p. 216. xxxiii Ibídem, núm. 15, p. 217. xxxiv Ibídem, cap. V, núm. 13, pp. 213-214. xxxv DE HIPONA, Agustín, la ciudad de Dios, t. XVI de las obras de San Agustín, 2ª. Ed. Preparada por José Morán, biblioteca de autores cristianos, Madrid, 1964, lib. IV, cap. IV, p. 195. xxxvi AQUINO, Tomás de, suma teológica, t. VI: tratado de la ley en general, versión e introducciones de Carlos soria, biblioteca de Autores cristianos, Madrid, 1956, segunda parte, sección primera, cuestión 96, art. 4º. P. 185. xxxvii Ibídem, t. VIII: tratado de la justicia, versión, introducción y apéndices por Teófilo Urdanoz, segunda parte, sección segunda, cuestion 57, art. 2º., p. 235. xxxviii Ibídem, t. VI: tratado de la ley en general, cuestión 91, art 5º., pp. 61 y siguientes. xxxix Ibídem, cuestion 90, art. 4o., p. 42. xl GROCIO, Hugo, del derecho de la guerra y de la paz, versión de Jaime Torrubiano Ripio, t. I, Madrid, Reus, 1925, prolegrómenos, núm. 6, p. 10. xli Ibídem, núm. 11, pp. 12-13. xlii Ibídem, lib. 1º., cap. 1p., núm. X, 1, p. 52. xliii Ibídem, núm. 5, p. 54. xliv Ibídem, prolegómenos, núm. 8, p. 11. xlv Ibídem, núm. 9, p. 12. xlvi Ibídem, núm. 11 y 12, p. 13. xlvii Ibídem, núm. 16, pp. 15-16.

xlviii Ibídem, núm. 17, p. 16. xlix Ibídem, núm. 19 y 20, pp. 17-18. l HOBBES, Thomas, leviathan, J.M. Dent & sons., London, E.P. Dutton & co., New York, great Britain, 1959, the first part, chap. XIV, p. 66. li Ibídem, loc. Cit. lii ibídem, p. 67, y chap. XV, pp. 74 y siguentes. liii Ibídem, part II, chap. XVII, p. 90. liv VERDROSS, op. cit., 3a. sec., núm. XVII, s 1, inicio b), p. 208. lv Ibídem, pp. 209-210. lvi Ibídem, inc. c), p. 211. lvii BODENHEIMER, op. cit., parte 2a., núm. VII, 24, pp. 163-164. lviii SPINOZA, Traité théologico-polítique, t. II de sus oeuvres, traduction et notes par charle appuhn, garnier-flammario, Paris, 1965, chap. XVI, pp. 261 y ss.; traité politique, t. IV, cap. II, pp. 15 y siguientes. lix Véase VERDROSS, op. cit., 3a. sec., núm. XVI, s 2, p. 188. lx SPINOZA: Traité politique, ed. Cit., chap. III, s 7, pp. 27-28. lxi VERDROSS: op. cit., 3a. sec., no. XVI, s 2, pp. 189-190. lxii LOCKE, John, two treatises of civil government, op. cit., boook II, chap. II, núm. 8, p. 121. lxiii Ibídem, chap. III, núm. 19 pp. 126-127. lxiv Ibídem, núms. 20 y 21, p. 127. lxv Ibídem, chap. VII, núm. 87, p. 159. lxvi Ibídem, chap. VIII, núm. 95, pp. 164-165. lxvii Ibídem, chap. II, núm. 12, p. 123. lxviii VERDROSS, op. cit., 3a. sec., núm. XVI, s 4, pp. 194-195. lxix Ibídem, p. 195. lxx DEL VECCHIO, Lezioni., op. Cit., parte historica, p. 69. lxxi Véase VERDROSS, op. cit., 3a. sec., núm. XVII, s 3, pp. 217 y siguientes. lxxii ROUSSEAU, J. J., “Discours sur I´origine de I´inégalité parmi les homes”, Du contrat social ou principes du droit politique, op. Cit., 2e. Parte, p. 66. lxxiii ´dem, du contrat social., op. Cit., liv. I, chap. I, p. 236. lxxiv Ibídem, liv. I, chap. VI p. 243. lxxv Ibídem, pp. 243 y siguientes. lxxvi “inter haec autem, quae homini sunt propria, est appetites societatis, id est communitatis, non qualiscunque, sed tranquilae et pro sui intellectus modo ordinatae, cum his qui sui sunt generis”. (GROCIO, op cit., ed. En latín cit., p. 2 de prolegomena) [y entre las cosas que son propias del hombre está el deseo de sociedad, esto es, de comunidad; no de cualquiera, sino tranquila y ordenada, según la condición de su entendimiento con los que pertenecen a su especie.] (ed. En español cit., proleg., núm. 6, 2ª. Párr., p. 10). lxxvii Véase AHRENS, E., Curso de derecho natural o de filosofía del derecho, 4ª. Ed., trad. Pedro Rodríguez Hortelano y Mariano Ricardo de Asensi, cap. II: introducción historica, México, librería de A. Bouret e hijo, 1876, s 5, pp. 34-36. lxxviii KANT, Emmanuel, Éllements métaphisiques de la doctrine du droit, premiere partie de la Métaphysique des moeurs, trad. I´allemand par Jules Barni, Auguste Durand, Libraire, Paris, 1853, introduction a la doctrine du droit, s B, p. 43 in fine. lxxix ROUSSEAU, Du contrat social., op. cit., liv. I, chap. VI, p. 243. lxxx KANT, Emmanuel, “de ce proverbe: cela peut éter bon en thêorie, mais ne vatu rien en pratique”, Elémentricit., op. Cit., II, corollaire, pp. 362-363. lxxxi SAVIGNY, Friedrich Carl von, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho, trad. Adolfo G. posada, Atalaya, Buenos Aires, 1946. lxxxii KELSEN, Hans, “la idea del derecho natural”, trad. Francisco Ayala, la idea del derecho natural y otros ensayos, op. Cit., II, p. 18, últ. Párrafo. lxxxiii Ibídem, II, pp. 17-18. lxxxiv Ibídem, 1er. Párr., p. 18. lxxxv Ibídem, loc. Cit. lxxxvi Ibídem, loc. Cit. lxxxvii ibídem, XIX, p. 52.

lxxxviii RENARD, op. Cit., 5éme. Conf., I, p. 108. lxxxix Ibídem, 4éme. Conf., ll, p. 90. xc KELSEN, La idea del derecho natural, op. Cit., XVIII, p. 50 in fine. xci STAMMLER, Rudolf, tratado de filosofía del derecho, trad. W. Roces, Reus, Madrid, 1930, lib. 1º., sec. 5ª., ll, núm. 47, p. 117. xcii STAMMLER, Rudolf, economía y derecho (según la concepción materialista de la historia, una investigación filosófica-social), trad. W. Roces, Reus, Madrid, 1929, lib. 5º., cap 3º., núm. 99, p. 535. xciii Ibídem, p. 536. xciv Ibídem, p. 538. xcv Ibídem, loc. Cit. xcvi Ibídem, loc. Cit. xcvii DEL VECCHIO, Lezioni., op. Cit., parte sistemática, sec. L, p. 218. xcviii Véase, sobre todo, de DEL VECCHIO, “justicia divina y justicia humana”; “supuestos, concepto y principio del derecho”, ops. Cits.; Humanité et unite du droit, Essais de philosophie juridique, librairie Générale de Droit et de jurisprudence, Paris, 1963. xcix Véase DEL VECCHIO, Giorgio, Dispute e conclusión sul diritto naturale, 2ª. Ed., societá italiana di filosofía del Diritto, Roma, 1953, p. 7; leizioni., op. Cit., parte historica, pp. 95-96. c Véase DEL VECCHIO, Essenza del dirrtto naturale, op. Cit.