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«Una aproximación jurídico-penal a la circulación de obras del espíritu a través de redes “peer-to-peer”: algunas notas sobre la responsabilidad criminal de los usuarios»

A día de hoy, uno de los logros principales de la tecnología peer-to-peer (P2P) ha sido la articula-ción de redes para compartir libremente información (materializada en archivos informáticos) entresujetos ubicados en un plano de igualdad. Entre la información compartida a través de estas redesneutrales y descentralizadas (que operan en internet al margen de la World Wide Web) se encuen-tran obras del espíritu acreedoras de la protección jurídica dispensada por las leyes de propiedadintelectual y cuyos titulares no han autorizado su reproducción y distribución por este medio. Elpresente estudio cuestiona la relevancia penal que, según la legislación española, cabe atribuir alas conductas (fundamentalmente, de up-loading y down-loading) desarrolladas por los cibernau-tas que participan en estas redes. Tras examinar la tecnología que subyace a estos sistemas ydescribir algunas medidas adoptadas en los Estados Unidos, se procura dilucidar la tipicidad de ta-les actuaciones a la luz del art. 270 del vigente Código Penal.

Gaur egun, peer-to-peer (P2P) teknologiaren lorpen nagusietako bat berdintasuneko planoan daudenpertsonen artean informazioa (fitxategi informatikoetan gauzatua) oztoporik gabe partekatzeko sareakartikulatzea izan da. Sare neutral eta deszentralizatu horien bidez (interneten barruan, baina world wideweb delakotik at aritzen baitira) partekatzen den informazio horien artean, gogoaren obra zenbait dau-de, jabetza intelektualaren legeek eskaintzen duten babes juridikoa dutenak eta euren titularrek bidehorretan erreproduzitzeko eta banatzeko baimena eman ez dutenak. Honako azterlan honek sare ho-rietan parte hartzen duten zibernauten jokaerek (bereziki up-loading eta down-loading direlakoak), Es-painiako legeen arabera, zigor arloan izan ditzaketen ondorioak landu ditu.

Right now, one of the main achievements of peer-to-peer (P2P) technology has been thearticulation of networks so as to be able to freely share information (materialised in computer files)between equal subjects. Among the information shared through these neutral and decentralisednetworks (that operate in the Internet apart from the World Wide Web) there are works of the spiritthat deserve the legal protection exercised by the laws on intellectual property, the owners ofwhich have not authorised their reproduction and distribution by this means. The present studyquestions the penal relevancy that, according to Spanish legislation, it is possible to attribute tothe conduct (fundamentally, up-loading and down-loading) developed by those who surf in thesenetworks.

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Ekonomiaz N.o 51, 3.er Cuatrimestre, 2002.

Javier Gómez LanzUniversidad Pontificia Comillas de Madrid

ÍNDICE

1. Introducción: La tecnología peer-to-peer (P2P)2. Reacciones en los Estados Unidos por parte de los titulares de obras protegidas3. El artículo 270 del Código Penal español. Apuntes acerca de la tipicidad de la puesta

a disposición y la obtención de obras protegidas a través de redes «P2P»Referencias bibliográficas Palabras clave:Propiedad intelectual, nuevas tecnologías, redes peer to peer, protección jurídica.Clasificación JEL: K14, O34, L82

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Ekonomiaz N.o 51, 3.er Cuatrimestre, 2002.

1. INTRODUCCIÓN

El propósito de este estudio es intentaruna aproximación desde el Derecho pe-nal vigente en España a un fenómeno re-lativamente novedoso, pero que a buenseguro experimentará en los próximosaños una expansión de gran importancia.Se trata del intercambio masivo, gratuito yno autorizado de obras del espíritu sus-ceptibles de protección por las leyes depropiedad intelectual a través de siste-mas descentralizados que operan en in-ternet al margen de la World Wide Web.

La consideración de la tipicidad de lasconductas desarrolladas por los miles deusuarios que en España emplean estas re-des exige un análisis preliminar de la tec-nología (peer-to-peer) que subyace a estossistemas. Este análisis, junto con la referen-cia a algunas de las medidas de respuesta

adoptadas en los Estados Unidos (dondeel fenómeno ha alcanzado una entidad no-table) constituyen el contenido de la intro-ducción que sigue.

1.1. La tecnología peer-to-peer

A mediados del año 2000 la expresión«peer-to-peer» («P2P», en su forma abre-viada) comenzó a ganar espacio en lajerga de los expertos en computaciónpara hacer referencia a un conjunto deproyectos de investigación dirigidos a fo-mentar el desarrollo de nuevas formas deempleo de internet.

En sus orígenes, internet fue concebi-da como una red de ordenadores comu-nicados entre sí a través de direccionesIP con el fin de posibilitar tanto el accesomutuo como el intercambio de informa-

ción en un contexto fundamentalmentecooperativo1. Sin embargo, la expansiónpaulatina de la red en la década de los 90y su conversión en un fenómeno comer-cial y cultural de masas alteraron sustan-cialmente el escenario inicial. En el año2000 la configuración de internet era elresultado de un creciente proceso decontrol por parte de gestores centraliza-dos de datos (como los portales y moto-res de búsqueda) encargados de organi-zar el acceso a los contenidos ubicadosen los sitios web y servidores conectadosa internet2. Esta situación, progresiva-mente estructurada en torno a un para-digma unidireccional o de «flujo descen-dente» («downstream paradigm») en elque el usuario o cliente es mero receptorpasivo de información preparada por el

servidor o proveedor (como ocurre con latelevisión o los periódicos), permanece,en parte, en la actualidad3.

Los diversos proyectos surgidos en tor-no a la «ideología» peer-to-peer preten-dían subvertir este statu quo en pos deun objetivo en buena medida revisionista:descentralizar la red y difuminar las dife-rencias entre servidores y clientes. Paraalcanzar este propósito, la tecnología P2P

recobró la idea de un intercambio directode recursos geográficamente distri-buidos (tanto información como capaci-dad de procesamiento) sin un controlcentral definido. De esta manera, el orde-nador de cada usuario de la red P2P seconvierte en un elemento activo que nose limita a recibir la información filtrada ysuministrada por los motores de búsquedaque gestionan habitualmente los conteni-dos de internet. La comunicación significa-tiva ya no tiene lugar bajo un esquemaservidor-cliente o proveedor-consumidor,sino entre iguales que cooperan, entrepares (peers)4.

Javier Gómez Lanz

1 Las direcciones IP (acrónimo de internet Pro-tocol) son expresiones numéricas (con la forma000.000.000.000) que identifican a los ordenadoresconectados a internet. Cada ordenador conectado—ya sea servidor o cliente— tiene una dirección IPexclusiva que, dependiendo de los casos, puedeser siempre la misma o cambiar con cada nueva co-nexión. La incomodidad de recordar identificacionesnuméricas determinó la aparición de un nuevo siste-ma de identificación: los nombres de dominio (queadoptan la forma www.nombre.es). Los denomina-dos «servidores DNS» (Domain Name System) sonordenadores que permiten la «traducción» entrenombres de dominio y direcciones IP.

2 De forma probablemente no casual, los dosvectores fundamentales del fenómeno objeto deeste trabajo han sufrido en los últimos tiempos sen-dos procesos de mercantilización. Y si bien en el ci-berespacio iniciativas como las que a continuaciónse expondrán han frenado en parte esta tendencia,las perspectivas son menos halagüeñas para la pro-piedad intelectual. El proceso de alejamiento de losautores y de acercamiento paulatino a la industria,del que da cuenta GÓMEZ SEGADE, «Respuestas delos sistemas de propiedad intelectual al reto tecno-lógico. El Derecho europeo continental y el Derechoanglosajón del copyright», en El derecho de propie-dad intelectual y las nuevas tecnologías, Ministeriode Cultura, Madrid, 1996, pp. 131 y ss., parece irre-frenable.

3 Vid. N. MINAR-M. HEDLUND, «A network ofpeers», en Peer-to-peer. Harnessing the Benefits of aDisruptive Technology, ed. de A.Oram, O’Reilly &Associates, Sebastopol (CA), 2001, pp. 4 y ss. Acer-ca del pensamiento descentralizado que inspira eldesarrollo originario de internet informan tambiénMORÓN LERMA, Internet y Derecho Penal: Hackingy otras conductas ilícitas en la red, Aranzadi, Pam-plona, 1999, pp. 90 y ss. y MUÑOZ MACHADO, Laregulación de la red. Poder y Derecho en internet,Taurus, Madrid, 2000, pp. 11 y ss. La descripciónde internet que efectúa MORÓN LERMA, Internet yDerecho Penal…, op. cit., pp. 115 y ss., como me-dio de comunicación bidireccional e interpersonalpuede aceptarse como modelo contrafáctico, perocada vez menos como descripción de su empleoactual por el común de los cibernautas, sometidos,en general, a esquemas «servidor inteligente-recep-tor pasivo».

4 Sobre todas estas cuestiones vid. el Prefacio deA. ORAM, en Peer-to-peer…, op. cit., pp. vii y ss.

Algunas de las propuestas que cabe in-cluir bajo esta denominación (sin ocultarlas dificultades de delimitación, dada la he-terogeneidad de supuestos que puedenafrontarse desde una perspectiva P2P) al-canzaron pronto un notable impacto social:tal fue el caso de sistemas descentrali-zados de intercambio de archivos comoFreenet5 o Gnutella6 y de programas queposibilitaron el uso para objetivos comunesde los recursos de computación no utiliza-dos por los ordenadores conectados a lared, como SETI@home7. Éste fue tambiénparcialmente el caso, como a continuaciónse dirá, del famoso sistema Napster.

1.2. Las redes peer-to-peer para el intercambio libre de archivos:Napster

Este trabajo se limita a uno de los em-pleos básicos de la tecnología P2P que,por supuesto, no agota en absoluto el am-plio espectro del fenómeno: la articulación

de redes de intercambio libre de informa-ción (materializada en archivos o ficherosinformáticos) entre sujetos que participanen un plano de igualdad8. Desde un pri-mer momento, hay que precisar a este res-pecto que los proyectos P2P no parten delaxioma —habitual en el diseño «comer-cial» de internet— de que la informaciónha de tener por origen un servidor domina-do conjuntamente por autores y editores.Es un hecho que muchos usuarios quierenpublicar contenidos de los que no son ne-cesariamente creadores; en la perspectivaP2P la creación y publicación ni son ontoló-gicamente idénticas ni han de tener lugarnecesariamente de manera combinada9.

Por otra parte, es oportuno tambiénadvertir que el uso que en este contextose hace del término «intercambio» no re-sulta en exceso preciso. Es importanteaclarar que estas redes no organizan unsistema de trueque o permuta en el quese obtiene información a cambio de infor-mación. Como más adelante se detallará,cada usuario pone a disposición de losdemás la información que estima conve-niente sin contraprestación directa algu-na; sus posibilidades se limitan a buscary hallar —entre la información comparti-da por los demás— elementos que resul-ten de su interés. Así, es más ajustadopensar en estas redes como un instru-mento para compartir que considerarlas

Una aproximación jurídico-penal a la circulación de obras del espíritu a través de redes «peer-to-peer»:…

5 Desarrollado a partir de la idea expuesta porIan Clarke, investigador de la Universidad de Edim-burgo, en su informe de 1999 A Distributed Decen-tralised Information Storage and Retrieval System.Vid. A. LANGLEY, «Freenet», en Peer-to-peer…, op.cit., pp. 123 y ss.

6 Vid. G. KAN, «Gnutella», en Peer-to-peer…, op.cit., pp. 94 y ss.

7 Seti@home emplea los recursos de computa-ción no utilizados por los ordenadores conectadosa la red para el análisis de las señales captadaspor el radiotelescopio de Arecibo, en búsqueda deindicios de vida extraterrestre. Vid. D. ANDERSON,«SETI@home», en Peer-to-peer…, op. cit., pp. 67 y ss.Últimamente se han puesto en marcha otras expe-riencias de similar funcionamiento que participan dela tecnología p2p para el procesamiento comparti-do: es el caso, por ejemplo, del United DevicesCancer Research Project para la investigación mole-cular del cáncer, dirigido por el Departamento deQuímica de la Universidad de Oxford y la NationalFoundation for Cancer Research.

8 De hecho, el Anuario de internet 2001. Evolu-ción y desarrollo en España, ed. de J.I. Alonso, Es-pasa, Madrid, 2001, p. 119, limita en su glosario detérminos la definición de p2p a la «comunicación bi-lateral exclusiva entre dos personas a través de in-ternet para el intercambio de información en generaly de ficheros en particular».

9 N. MINAR-M. HEDLUND, «A network of peers»,op. cit., pp. 15 y ss.

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un sistema para intercambiar. Si se hageneralizado el uso de «intercambio» sedebe a la inexistencia en nuestro idiomade un sustantivo expresivo del acto decompartir10.

Características esenciales de estas apli-caciones son su descentralización funcio-nal, su empleo de recursos marginales(literalmente) de internet, su operatividadindependiente del sistema de nombres dedominio y su autonomía respecto de losservidores centrales. La descentralizaciónes la clave del sistema, pero es un objetivoarduo: en puridad, una red descentraliza-da no sólo ha de perseguir que cadausuario participe por igual, sino que debeaspirar a que no existan usuarios que jue-guen un papel especial en la organizacióno administración del sistema. Lo cierto esque muchas de las propuestas P2P de ma-yor éxito social son de naturaleza híbrida:Napster, la conocida aplicación para com-partir composiciones musicales comprimi-das en formato MP3, era un claro ejemplode estos sistemas híbridos11.

El intercambio de archivos en el senode Napster estaba descentralizado: los

diversos usuarios de la aplicación des-cargaban directamente los ficheros quedeseaban del ordenador de otro usuario.Sin embargo, existía un directorio central,localizado en los servidores de Napster,Inc., a través del que los usuarios efec-tuaban la búsqueda. Los contenidos es-taban descentralizados, pero no losindicadores que permitían alcanzarlos.Desde el punto de vista técnico, estaconfiguración hacía posible conjugar lafortaleza de una base de datos centrali-zada con las ventajas de un almacena-miento distribuido, movilizando la capaci-dad —hasta entonces desaprovechada—de los millones de ordenadores conec-tados a internet12. La información (fiche-ros comprimidos MP3 que almacenabancomposiciones musicales protegidas porlas leyes de propiedad intelectual) circu-laba por el sistema desde el ordenadorde un usuario al de otro usuario sin autori-zación del titular de los correspondientesderechos. No se exigía, al menos en unprimer momento, el pago de cantidad al-guna por el uso de la aplicación, que erade acceso público y gratuito.

La semi-descentralización de Napstercontribuyó sin duda a su éxito, pero facili-tó sobremanera su persecución judicialpor parte de la industria productora de fo-nogramas, pues permitió a las deman-dantes identificar una cabeza visible ysolvente contra la que dirigir los esfuer-zos procesales. Entre otros factores(como el suministro gratuito desde el sitioweb de Napster del software necesario

Javier Gómez Lanz

10 En rigor existen «compartimento» y «comparti-miento» (A.A.V.V., Diccionario de la Lengua Espa-ñola, Real Academia Española, 22.a ed., Madrid,2001, p. 603), pero su empleo en este sentido escompletamente inusual.

11 GONZÁLEZ DE ALAIZA CARDONA, «Napster:“copias robadas”, responsabilidad de los interme-diarios y otros interrogantes para el derecho de autoren internet», en Pe.i., n.o 6, septiembre-diciembre2000, pp. 65 y ss., SERRANO GÓMEZ, «Napster yla propiedad intelectual: ¿una relación imposible?»,en Actualidad Civil, n.o 31, agosto-septiembre 2001,pp. 1109 y ss., y C. SHIRKY, «Listening to Napster»,en Peer-to-peer…, op. cit., pp. 21 y ss. Pese a estecarácter híbrido, el Anuario de internet 2001…, op.cit., p. 119, cita a Napster en su glosario de térmi-nos como ejemplo de aplicación p2p.

12 N. MINAR-M. HEDLUND, «A network of peers»,op. cit., pp. 16 y ss., y C. SHIRKY, «Listening toNapster», op. cit., pp. 21 y ss.

para el enlace al sistema), la localizaciónde las actividades de conexión y búsque-da en un sistema centralizado de servido-res pertenecientes a la propia sociedadposibilitó la articulación de la acción judi-cial, fundada en la complicidad activa(contributory infringement) de Napster, Inc.por su participación en las labores de bús-queda, por su falta de supervisión de laactividad de los usuarios y por la obten-ción de beneficios económicos mediantela publicidad inserta en su sitio web13.

1.3. Las nuevas redes peer-to-peer parael intercambio libre de archivos

El fin de la actividad de Napster no de-terminó en absoluto la desaparición delas aplicaciones P2P para el intercambiode archivos. Antes al contrario, de las ce-nizas de su derrota judicial surgió una nue-va generación de estructuras P2P (Kazaa,Edonkey, o WinMX, a las que se unen lassupervivientes Freenet y Gnutella) que,con una configuración técnica y orga-nizativa distinta de la de Napster (pero

compartiendo su idea medular), pretendenesquivar las acometidas legales que moti-varon la desaparición de éste. A día dehoy, son estas aplicaciones el instrumentoa través del que multitud de cibernautascomparten y movilizan gratuitamente y sinautorización una cantidad ingente de obrasdel espíritu susceptibles de protección porlas leyes de propiedad intelectual (video-gramas en diversos formatos, fonogramas,software de utilidad y de entretenimiento, li-bros electrónicos, fotografías, etc.). Estossistemas P2P están modificando la econo-mía de almacenamiento y transmisión de lapropiedad intelectual14.

Como ya se ha dicho, estas nuevasaplicaciones se han esforzado en sortearel acoso legal de la industria. Para ellohan insistido fundamentalmente en dosaspectos: (i) incrementar la neutralidad dela aplicación, proyectada para compartircualquier tipo de información y (ii) dis-minuir la concentración en el control delsistema.

En cuanto afecta a la primera de estascuestiones, es evidente que las herra-mientas informáticas diseñadas en estanueva generación de aplicaciones P2P

persiguen ante todo la neutralidad. Cual-quier información, legal o ilegal, protegidao de público dominio, de utilidad científi-ca o propósito lúdico, interesante o banal,es susceptible de comunicación a travésde la aplicación. Esta diversificación de lainformación compartida (circunstancia


13 Referencias del caso se encuentran en SE-RRANO GÓMEZ, «Napster y la propiedad intelec-tual…», op. cit., pp. 1109 y ss., y G.J.H. SMITH, In-ternet Law and Regulation, Sweet & Maxwell, 3.a ed.,Londres, 2002, pp. 43 y ss. GONZÁLEZ DE ALAIZACARDONA, «Napster: “copias robadas”…», op. cit,pp. 75 y ss., apunta la dificultad de entender com-prendidos supuestos de participación asimilables alcontributory infringement en el tenor del artículo 138de la Ley española de Propiedad Intelectual, que,en rigor, sólo atribuye responsabilidad a la personaque realiza directamente la acción infractora. Cosadistinta es la posibilidad de considerar que empre-sas como Napster, Inc. son, propiamente, prestado-res de servicios de la sociedad de la información yque, en consecuencia, puede exigirse su responsa-bilidad en los términos establecidos por la recienteLey 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la socie-dad de la información y de comercio electrónico.

14 C. SHIRKY, «Listening to Napster», op. cit., p. 32.Tanto GONZÁLEZ DE ALAIZA CARDONA, «Napster:“copias robadas”…», op. cit., p. 83, como SERRANOGÓMEZ, «Napster y la propiedad intelectual…», op.cit., p. 1118, apuntaban ya como interrogante de fu-turo la inminente expansión de estas aplicaciones.

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ausente en el sistema Napster) debilita lavinculación teórica de la red con la distri-bución no autorizada de obras protegi-das; de hecho, los acuerdos de licenciaque debe aceptar el usuario (end user)con carácter previo a su enlace expresansu compromiso (entre otros) de no trasmi-tir ni comunicar información ilegal, dañinao, en concreto, que pueda infringir los de-rechos de propiedad intelectual de cual-quier persona física o jurídica15.

No obstante, el respeto por las leyes(y, en particular, por las de propiedad in-telectual) de las empresas que desarro-llan las aplicaciones P2P de libre inter-cambio de archivos no se traduce en elestablecimiento de barreras técnicaspara obstaculizar la distribución de infor-mación protegida ni en un compromisode supervisión de la actividad de losusuarios. La aplicación es neutral en sen-tido estricto. Pero basta con comprobarsu funcionamiento unos minutos para ve-rificar cómo la mayor parte de la infor-mación compartida corresponde a obrasprotegidas por los derechos de autor. Deahí la atención dispensada por los respon-sables de la creación de estos sistemas alsegundo de los aspectos mencionados:la descentralización. La disminución de laconcentración diluye la responsabilidad eimpide la fiscalización de la actividad delos usuarios. Los creadores del softwarepretenden proporcionar a los usuariosuna herramienta neutral e instarles a em-plearla rectamente; no colaboran en labúsqueda y obtención por los usuariosde obras protegidas ni controlan sus acti-vidades.

En este sentido, todas estas utilidadescomparten una característica: la ausenciade servidor central. El sistema se vertebraen torno a cientos de servidores (que, demodo constante, surgen, se renuevan ydesaparecen) establecidos y controladosindividual y voluntariamente por algunos desus usuarios. El software de la aplicaciónpermite al usuario conectar en línea su or-denador con cualquiera de estos servido-res (quizá a uno distinto en cada conexión)y buscar —con el software de la apli-cación, pero a través del servidor— los

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15 Así, a modo de ejemplo, según el artículo 2.6del End User License Agreement entre Sharman Net-works Ltd. (creadora del software Kazaa) y los usua-rios de éste, la concesión de la licencia se subordinaal compromiso por parte del usuario de no emplear elsoftware para transmitir, acceder o comunicar cual-quier dato que infrinja cualquier patente, marca, se-creto industrial, derecho de propiedad intelectual ocualesquiera otros derechos de propiedad de cual-quier sujeto («Transmit, access or communicate anydata that infringes any patent, trademark, trade se-cret, copyright or other proprietary rights of anyparty»). En el mismo sentido, el artículo 6 del Acuer-do (accesible en www.kazaa.com/us/terms.htm) esta-blece, bajo la rúbrica «Copyright Infringement», lassiguientes precisiones:

«6.1 Sharman respects copyright and otherlaws. Sharman requires all Kazaa Media Desktopusers to comply with copyright and other laws.Sharman does not by the supply of the Softwareauthorise you to infringe the copyright or otherrights of third parties.

6.2 As a condition to use the Software, you agreethat you must not use the Software to infringe theintellectual property or other rights of others, in anyway. The unauthorised reproduction, distribution,modification, public display, communication to thepublic or public performance of copyrighted worksis an infringement of copyright.

6.3 Users are entirely responsible for theirconduct and for ensuring that it complies with allapplicable copyright and data-protection laws. Inthe event a user fails to comply with laws regardingcopyrights or other intellectual property rights anddata-protection and privacy, such a user may beexposed to civil and criminal liability, includingpossible fines and jail time»GONZÁLEZ DE ALAIZA CARDONA, «Napster:

“copias robadas”…», op. cit, p. 76, nota al pie n.o 55,sólo ve en este tipo de declaraciones un signo indi-cativo de la «mala conciencia del suscribiente», ne-gándoles cualquier tipo de relevancia jurídica.

archivos a los que desea acceder. Comoel programa es capaz de identificar archi-vos idénticos en los ordenadores de dis-tintos usuarios, la información pretendidapuede ser descargada simultáneamentedesde múltiples fuentes, lo que incremen-ta la velocidad. En cualquier caso, los ar-chivos no pasan a través del servidor (unordenador que se limita a conectar los ter-minales de los usuarios unos con otros),sino que se transmiten directamente entrelos usuarios (precisamente esto es lo quepermite hablar de tecnología P2P).

El funcionamiento de algunas de estasaplicaciones determina además quemientras un usuario está descargando unarchivo en su ordenador, ha de poner si-multáneamente a disposición del resto deusuarios las partes del mismo que ya hadescargado. Es decir, los ficheros soncompartidos o distribuidos (uploaded)mientras están siendo obtenidos o des-cargados (downloaded), con lo que elusuario se convierte (y no tiene más re-medio que convertirse) en receptor/trans-misor de información.

Por último, el método de identificaciónde archivos integrado en alguno de estossistemas (en concreto, de Edonkey) per-mite crear hipervínculos (links) suscepti-bles de incorporación a un sitio web ycuya pulsación con el puntero del ratónpermite iniciar automáticamente la bús-queda y descarga del archivo sin necesi-dad de efectuar esta tarea mediante elsistema de búsqueda del programa. Estaúltima característica ha propiciado laaparición de sitios web dedicados en ex-clusiva a la recopilación sistematizada dehipervínculos que permiten la búsqueda ydescarga automática del archivo desea-

do si se tiene instalado en el ordenador elsoftware de la aplicación correspondien-te. Estos sitios, que en modo alguno igno-ran ni ocultan que los hipervínculos con-ducen a obras protegidas, no alojan sinembargo archivos: simplemente facilitanuna vía rápida y sencilla para descargarinformación sin necesidad de buscarla.

2. REACCIONES EN LOS ESTADOSUNIDOS POR PARTE DE LOS TITULARES DE OBRASPROTEGIDAS

Las características de las aplicacionesdescritas están llevando a los titulares delos derechos de propiedad intelectual ala convicción de que los vigentes instru-mentos jurídicos (que les permitieron en-frentarse a Napster) pueden resultar insu-ficientes para combatir las infraccionescometidas a través de las nuevas redesP2P. Ello está motivando planteamientosalternativos tan sorprendentes, en algu-nos casos, como la decisión de MicrosoftCorp. (uno de los principales afectados)de publicitar su nuevo software multime-dia (Windows Media 9) a través de la redP2P Kazaa16.

Mucho menos amistoso es el proyectode ley H.R. 5211, presentado por el con-gresista demócrata HOWARD BERMAN en lasegunda Sesión del 107.o Congreso delos Estados Unidos, para limitar la res-ponsabilidad de los titulares de derechosde propiedad intelectual por el desarrollo deacciones dirigidas a proteger sus obras


16 El anuncio de esta iniciativa es accesible enhttp://www.kazaa.com/us/news/microsoft.htm.

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en las redes P2P17. Como su propio nom-bre indica, esta propuesta de julio de2002 pretendía limitar la responsabilidaden la que pudieran incurrir los titulares dederechos de autor al emplear medidastecnológicas para prevenir la infracciónde sus derechos mediante el intercambiode archivos entre ordenadores conecta-dos a redes descentralizadas.

El proyecto postulaba la incorporaciónde un nuevo artículo (section) 514 al Uni-ted States Code en el que, con caráctergeneral, se eximiera de responsabilidad(tanto civil como penal) a los titulares dederechos de propiedad intelectual que in-capacitaran, interfirieran, bloquearan,desviaran o de otro modo impidieran omenoscabaran la distribución, exhibición,ejecución o reproducción de sus obrasprotegidas en una red P2P de intercambiode archivos accesible al público. La exen-ción —en la práctica, una habilitación legalpara desarrollar intervenciones privadassusceptibles de deteriorar el funciona-miento de las redes P2P— se sometía aalgunas limitaciones:

a) La actuación no había de conducira la alteración, supresión o menos-cabo de la integridad de archivos odatos residentes en el ordenador deun usuario de la red (file trader).

b) La exención no alcanzaba a los su-puestos en los que el titular de losderechos:

—perjudicara la disponibilidad deun archivo que no contuviera una

obra de cuyos derechos fuera ti-tular, salvo que ello fuera razona-blemente necesario para impedirla infracción de sus derechos;

—ocasionara un daño económico acualquier persona distinta delusuario infractor;

—ocasionara un daño económicosuperior a 50 dólares (por cadaactuación) a la propiedad delusuario infractor.

c) El titular de los derechos había denotificar al Department of Justice, con7 días de antelación, las medidastecnológicas que pensaba emplearpara impedir la infracción de sus de-rechos. No obstante, no se sometía laintervención a autorización previa deun organismo público.

La cercanía de la presentación de esteproyecto de Ley (pronto conocido como«P2P Piracy Prevention Act») al final delperíodo legislativo impidió su considera-ción detenida. No obstante las críticascosechadas por la iniciativa, su impulsormanifestó en una declaración pública el26 de septiembre de 2002 que el proyec-to había sido introducido al final del 107.o

Congreso con la expresa intención deperfeccionarlo antes de su reintroducciónen el Congreso 108.o (iniciado en enerode 2003)18.

Un proyecto como éste es consecuen-cia de la frustración generada por la

Javier Gómez Lanz

17 Proyecto de Ley H.R. 5211 «To amend title 17,United States Code, to limit the liability of copyrightowners for protecting their works on peer-to-peernetworks».

18 Puede consultarse el texto de esta declaración,así como acceder a información acerca de este pro-yecto de ley en la página asignada al congresista Ho-ward L. Berman en el sitio web mantenido por la Cá-mara de Representantes (House of Representatives)de los E.E.U.U. (http://www.house.gov/berman/).

convicción de que las infracciones quese cometen a través de las redes descen-tralizadas P2P no pueden combatirse ade-cuadamente con los remedios legalesexistentes. Esa misma frustración ha con-ducido a ponderar la viabilidad de un ca-mino que hasta ahora la industria se ha-bía mostrado reticente a emprender porrazones de rentabilidad económica eimagen corporativa: el ejercicio de accio-nes contra los usuarios de las redes quepudieran ser considerados infractores in-dividuales de los derechos de propiedadintelectual.

El pasado 21 de enero de 2003 eldiario on-line de noticias tecnológicasnews.com informaba de que, al amparodel artículo 512 de la Digital MilleniumCopyright Act y por solicitud de la aso-ciación que agrupa a los productores es-tadounidenses de fonogramas (la Recor-ding Industry Association of America—RIAA—), un Juez federal había exigidoal proveedor de servicios de internet Ve-rizon Communications que revelara laidentidad de un usuario de la red P2P Ka-zaa que, supuestamente, compartía sinautorización a través de la misma cientosde archivos de obras protegidas digitali-zadas. La interpretación del precepto de-fendida por el Juez supone la atribucióna cualquier titular de un derecho de pro-piedad intelectual de la potestad de re-querir a los proveedores de servicios in-formación acerca de un usuario, debiendoaquéllos cumplir con el requerimientosin necesidad de control judicial previo.Verizon Communications aducía queesta previsión legal no resultaba aplica-ble a los proveedores de servicios queson meros conductos para los usuarios

de redes P2P y que no alojan ningúntipo de material ilegal en sus servidores.El Juez no ha hallado razones para efec-tuar distingos. De confirmarse la resolu-ción, ello significaría que los titulares delos derechos pueden conseguir la identi-ficación de los usuarios sin necesidad deinterponer acción judicial alguna, con loque ello supone de ahorro de costes ytiempo19.

Lo significativo de este asunto —encuanto afecta al entorno jurídico de nues-tro país— es que parece presagiar unavariación en la política procesal de la in-dustria musical respecto de la interposi-ción de acciones contra presuntos infrac-tores individuales de los derechos depropiedad intelectual20. Si esta recienteactuación es una muestra del comporta-miento procesal futuro de los titulares delos derechos (al menos, de las multina-cionales productoras de fonogramas y vi-deogramas), puede ser de utilidad in-vestigar las respuestas que arbitra elordenamiento penal español en relacióncon estos supuestos.

Precisamente, el propósito que afronta lasegunda parte de este trabajo es apuntar


19 Pueden consultarse algunos pormenores delcaso en http://news.com.com/2100-1023-981449.html.A efectos comparativos, cabe señalar que los con-trovertidos artículos 11 y 12 de nuestra Ley 34/2002,de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la in-formación y de comercio electrónico, pendiente sudesarrollo reglamentario, imponen a los prestado-res un deber de colaboración con organismos delEstado.

20 Aunque cabe adivinar también en este casoun intento de la industria de hacer recaer sobrelos proveedores de servicios de la sociedad de lainformación la carga de controlar el cumplimientopor los usuarios de las leyes de propiedad inte-lectual.

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una primera reflexión acerca de la rele-vancia penal que, según la legislación es-pañola, cabe atribuir a la conducta de losusuarios de estas redes.

3. EL ARTÍCULO 270 DEL CÓDIGOPENAL ESPAÑOL. APUNTES ACERCADE LA TIPICIDAD DE LA PUESTA A DISPOSICIÓN Y LA OBTENCIÓNDE OBRAS PROTEGIDAS A TRAVÉSDE REDES P2P

Por las redes P2P circula informaciónmuy heterogénea; son los propios usua-rios quienes individualmente deciden lanaturaleza de la que comparten. Las re-des P2P no están específicamente desti-nadas al intercambio de información deuna determinada especie y, no obstante,es un hecho que buena parte de los ele-mentos que transitan por ellas son obrasdel espíritu acreedoras de la protecciónjurídica dispensada por las leyes de pro-piedad intelectual y cuyos titulares nohan autorizado su reproducción y distri-bución.

Esta situación justifica la pregunta porla eventual relevancia penal de las diver-sas conductas que ejecutan quienes par-ticipan en el fenómeno. En este sentido,tres son prima facie los grupos de sujetossusceptibles de incurrir en responsabili-dad criminal: (i) los creadores del soft-ware, de la aplicación P2P que permite elfuncionamiento de la red; (ii) los titularesde sitios web donde se recogen, de for-ma ordenada y a sabiendas de su desti-no, hipervínculos que automatizan la des-carga pretendida por el usuario y (iii) lospropios usuarios que se benefician del sis-

tema al acceder de forma gratuita a cual-quier obra del espíritu compartida a tra-vés de la red.

Este trabajo se dedica únicamente adiscutir algunos aspectos relativos a la ti-picidad de las conductas desarrolladaspor los integrantes de este último grupo,merecedor de atención especial tanto porel elevado (y creciente) número de suje-tos que lo componen como por los signi-ficativos presagios de un cambio de rum-bo en la política procesal de los másactivos titulares de derechos afectados.La especificidad de estos sistemas per-mite además sospechar que la eventualrelevancia penal de las conductas de losindividuos pertenecientes a los dos pri-meros grupos mencionados estaría liga-da, en su caso, a supuestos de partici-pación criminal en la conducta de losusuarios, circunstancia que asimismo abo-na la dedicación preferente a la actividadde estos últimos.

La primera tarea afrontada será perfilarlos caracteres objetivos de los comporta-mientos que desarrollan estas personas,al objeto de dilucidar este primer aspectode su tipicidad.

3.1. La conducta objetiva de los usuarios: up-loading y down-loading

El tipo básico de los delitos relativos ala propiedad intelectual, recogido en elartículo 270 del vigente Código Penal de1995, incrimina la reproducción, plagio,distribución o comunicación pública deuna obra literaria, artística o científica ode su transformación, interpretación o eje-

Javier Gómez Lanz

cución artística fijada en cualquier tipo desoporte o comunicada a través de cual-quier medio. Como se verá, el tipo incor-pora además la exigencia —ausente delartículo 534 bis a) del anterior Código—de que la conducta se produzca no sólosin autorización de los titulares de los co-rrespondientes derechos o de sus cesio-narios, sino con ánimo de lucro y en per-juicio de tercero. Por otra parte, la penaprevista para las conductas descritas sedispone también para la importación, ex-portación o almacenamiento intenciona-dos de ejemplares de dichas obras, pro-ducciones o ejecuciones sin la referidaautorización.

Desde 1987, el legislador ha prescindi-do de la técnica de la ley penal en blanco—dominante desde 1848— en la confi-guración de los delitos contra la propie-dad intelectual21. Sin embargo, tanto los

tipos en su día incorporados por la LeyOrgánica 6/1987 como los actuales ar-tículos 270 a 272 del Código Penal de1995 (en adelante, CP) abundan en re-ferencias explícitas e implícitas a la legis-lación civil especial. En consecuencia, elsentido de estos elementos normativos hade precisarse en el contexto de la Ley dePropiedad Intelectual22.

Esta conclusión es aplicable de modoparticular a la delimitación de las conduc-tas objeto de incriminación y, en concreto,a la de aquéllas que pueden parecer vin-culadas con la circulación de obras pro-tegidas a través de las redes P2P, comoson la reproducción, la distribución y elalmacenamiento23. Ello con más razón, sicabe, toda vez que la legislación civil es-tablece criterios acerca del uso legal deestos términos.


21 DELGADO PORRAS, Panorámica de la protec-ción Civil y Penal en materia de Propiedad Intelec-tual, Ed. Civitas, Madrid, 1988, p. 113; GIMBERNATORDEIG, «Consideraciones sobre los nuevos delitoscontra la propiedad intelectual», en Criminología y De-recho penal al servicio de la persona. Libro-Homenajeal Profesor Antonio Beristain, San Sebastián, 1989,p. 745; JORGE BARREIRO, Comentario al art. 270,en Comentarios al Código Penal, Direcc. RodriguezMourullo, Civitas, Madrid, 1997, p. 764; SOTO NIETO,«Delitos contra los derechos de los titulares de lapropiedad intelectual», en Poder Judicial. Monográ-ficos. Nuevas formas de delincuencia, n.o IX, 1988,pp. 369 y ss., y V. LATORRE, Protección penal delderecho de autor, Ed. Tirant lo blanch, Valencia,1994, pp. 103 y ss. Consideraban, sin embargo, quelos tipos penales introducidos mediante la Ley Orgá-nica 6/1987, de 11 de noviembre, (artículos 534 bis yter del Código Penal entonces en vigor) seguíansiendo normas penales en blanco ARROYO ZAPA-TERO/GARCÍA RIVAS, «Protección penal de la pro-piedad intelectual», en Estudios de Derecho PenalEconómico, Ed. Universidad de Castilla-La Mancha,1994, pp. 160 y ss. y FERRÉ OLIVÉ, «Delitos contralos derechos de autor», en Anuario de Derecho pe-nal y Ciencias penales, 1991, p. 68.

22 Así, ARROYO ZAPATERO/GARCÍA RIVAS,«Protección penal de la propiedad intelectual», op.cit., pp. 168 y ss.; BUENO ARÚS, «Los delitos rela-tivos a la informática», en El Código Penal de1995: Parte Especial, CGPJ-Generalitat de Cata-lunya, Barcelona, 1996, p. 181; CARMONA SAL-GADO, La nueva Ley de Propiedad Intelectual. Es-pecial consideración al delito introducido en elCódigo Penal tras la reforma de 1987., Ed. Mon-tecorvo, Madrid, 1988, pp. 290 y ss.; DELGADOPORRAS, Panorámica de la protección…, op. cit.,p. 124; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDÓ, «Los dere-chos de autor y conexos. Su protección penal:cuestiones generales y naturaleza patrimonial, per-sonal o mixta del bien jurídico protegido», en Anua-rio de Derecho penal y Ciencias penales, 1990,p. 805; JORGE BARREIRO, Comentario al art. 270,en Comentarios al Código Penal, op. cit. p. 764;QUINTERO OLIVARES, en GÓMEZ BENÍTEZ-QUIN-TERO OLIVARES, Protección penal de los dere-chos de autor y conexos, Civitas, Madrid, 1988,pp. 24 y ss., y ROMEO CASABONA, «La protec-ción penal del software en el Derecho español», enCuadernos de Política Criminal, n.o 35, Madrid,1988, pp. 317 y ss.

23 A la reproducción y distribución aludía, con re-lación a Napster, SERRANO GÓMEZ, «Napster y lapropiedad intelectual…», op. cit., p. 1111.

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3.1.1. Reproducción

Así, según el artículo 18 de la Ley de Pro-piedad Intelectual (Texto refundido aproba-do por Real Decreto Legislativo 1/1996),«se entiende por reproducción la fijaciónde la obra en un medio que permita sucomunicación y la obtención de copiasde toda o parte de ella». En consecuen-cia, reproducción es tanto la efectiva(obtención de ejemplares de la obra)cuanto la potencial (incorporación de laobra a un medio material diverso del ori-ginal que posibilita su comunicación o laulterior obtención de copias)24. La ampli-tud semántica de la definición legal per-mite integrar sin problemas en la repro-ducción la carga o almacenamiento en lamemoria de un ordenador de obras pre-viamente digitalizadas, operación en laque se procede efectivamente a una fi-jación de la obra en un soporte físico (lamemoria del ordenador) que habilita la ob-tención posterior de ejemplares25. Que el

uso legal de «reproducción» recoge estecomportamiento ha sido ya reconocidoen sede jurisdiccional por las recientessentencias de 25 de abril y 7 de juniode 2002 dictadas respectivamente porlas Secciones 5.a y 15.a de la AudienciaProvincial de Barcelona (ARP 2002/484y AC 2002/1551)26.

La digitalización y almacenamiento deobras en soportes estables de memoriaconectados a la red era hasta hace pocorelativamente habitual en la World WideWeb, donde titulares de sitios web (provee-dores de información) ofrecían al público(usuarios receptores) obras previamentealojadas en el servidor dependiente del si-tio mediante el procedimiento que se hadescrito, conocido usualmente como up-loading. Precisamente éste era el supues-to de hecho de las citadas sentencias dela Audiencia de Barcelona.

Esta conducta es mucho menos frecuen-te en la actualidad tras el surgimiento de lasredes P2P, en las que, al buscarse el aleja-miento del modelo servidor-cliente en posde una comunicación entre pares, la con-ducta de up-loading pasa a ser desarrolla-da por todos los usuarios que compartenobras a través de la aplicación. Esta cir-cunstancia, prescindiendo en este momen-to de los elementos subjetivos concurren-tes, coloca a los usuarios de estas redes en

Javier Gómez Lanz

24 GONZÁLEZ GÓMEZ, El tipo básico de los deli-tos contra la propiedad intelectual, Tecnos, Madrid,1998, pp. 169 y ss.

25 Así ARMENGOT VILAPLANA, «La piratería mu-sical: derechos de propiedad intelectual defrauda-dos y medios de tutela judicial», La Ley, Año xxiii,n.o 5670, 5 de diciembre de 2002, p. 2; BERCOVITZRODRÍGUEZ-CANO, «Riesgos de las nuevas tecno-logías en la protección de los derechos intelec-tuales. La quiebra de los conceptos tradicionalesdel derecho de propiedad intelectual. Soluciones ju-rídicas», en El derecho de propiedad intelectual…,op. cit., pp. 97 y ss.; MASSAGUER FUENTE, «Laadaptación de la Ley de Propiedad Intelectual a la Di-rectiva CE relativa a la protección jurídica de losprogramas de ordenador», en Revista de DerechoMercantil, n.o 199-200, 1991, p. 51; PLAZA PENA-DÉS, Propiedad intelectual y Sociedad de la Infor-mación, Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 98; ROGELVIDE, «Internet y Derecho de Autor», en Derechosobre internet, BSCH (edición electrónica), 2001, p. 9, ySERRANO GÓMEZ, La propiedad intelectual y las nue-vas tecnologías, Civitas, Madrid, 2000, pp. 24 y ss.

26 Esta última sentencia, dictada en juicio de me-nor cuantía, establece taxativamente en su Fto. Jurí-dico 2.o que «la digitalización y almacenamiento ensoportes estables de memoria conectados a la red(up-loading) desde los que las obras son accesiblesal público, a cuyo alcance está la comunicación y laobtención de copias (down-loading), viene com-prendida en el ámbito de la reproducción, tal comose define en el art. 18 LPI».

el sector de la realidad cubierto por la des-cripción típica del artículo 270 del CP.

3.1.2. Distribución

Pero el up-loading, probablemente,puede considerarse también un supuestode distribución, en cuanto, según el ar-tículo 19.1 de la Ley de Propiedad In-telectual de 1996 (en adelante, LPI) «seentiende por distribución la puesta a dis-posición del público del original o copiasde la obra mediante su venta, alquiler,préstamo o de cualquier otra forma». Elusuario que comparte obras protegidas através de una red P2P pone a disposicióndel público una copia de la obra, previa-mente digitalizada y almacenada en la me-moria del ordenador27. Aun cuando estemodo de puesta a disposición no puedeintegrarse en ninguna de las formas máscomunes que señala el artículo 19.1 de laLPI (venta, alquiler, préstamo), no puedeobjetarse su consideración como distribu-ción, pues tales modos se mencionan úni-camente ad exemplum, tal como demues-tra la expresa admisión de cualquier otraforma de puesta a disposición28.

3.1.3. Almacenamiento

Por último, la conducta podría consti-tuir, además, un supuesto de «almacena-miento» castigado en el párrafo segundodel artículo 270 del CP. Al contrario de loque ocurre con la reproducción y la dis-tribución, la referencia típica al almace-namiento tiene carácter descriptivo y nonormativo, al no existir una definición le-gal de esta conducta en la LPI29. No obs-tante, el almacenamiento —al igual quela importación y exportación tambiénmencionadas en el segundo párrafo delartículo 270— es una conducta íntima-mente ligada con la distribución, cuyaexpresa tipificación determina (en cuantoel almacenamiento es, en rigor, un actopreparatorio de la ulterior distribución)una anticipación de la protección penal30.Desde esta perspectiva, el acopio deobras en la memoria de un ordenadorcon vistas a su ulterior distribución en unared P2P podría encajar en la descripción


27 A través de una red p2p, la obra se pone, enprincipio, a disposición de un sinnúmero de destina-tarios (potencialmente, todos los usuarios de la red),cumpliéndose así sin duda el requisito de publici-dad aparejado por la LPI a la distribución, tanto sise entiende que la norma exige únicamente traspa-sar la esfera privada (BUSCH, La Protección Penalde los Derechos de Autor en España y Alemania,Cedecs, Barcelona, 1995, p. 136 y GONZÁLEZ GÓ-MEZ, El tipo básico…, op. cit., p. 175) como si seestima necesaria la puesta a disposición de una«generalidad de personas» (QUINTERO OLIVARES,Protección penal…, op. cit., p. 68).

28 La puesta a disposición de las obras por elusuario de una red p2p no puede considerarse es-trictamente un préstamo, y ello no sólo por cuantoel artículo 19.4 de la LPI regula el uso semánticodel término exigiendo que la puesta a disposición

se produzca «para su uso por tiempo limitado» ymediante «establecimientos accesibles al público»(lo que no ocurre en este caso), sino porque, en ri-gor, no existe (ni actual ni potencialmente) la «en-trega» de la cosa que exigen tanto el comodatocomo el préstamo propiamente dicho según el ar-tículo 1740 del Código Civil. Vid. GONZÁLEZ DEALAIZA CARDONA, «Napster: “copias robadas”…»,op. cit., p. 74.

29 ARROYO ZAPATERO/GARCÍA RIVAS, «Protec-ción penal…», op. cit., p. 171; BUENO ARÚS, «Losdelitos relativos…», op. cit., p. 182; BUSCH, La Pro-tección Penal…, op. cit., p. 156; GARCÍA RIVAS,«Los delitos contra la propiedad intelectual en elCódigo Penal de 1995», en Propiedad Intelectual.Aspectos civiles y penales, Cuadernos de DerechoJudicial, C.G.P.J., Madrid, 1995, p. 239.; GONZÁ-LEZ GÓMEZ, El tipo básico…, op. cit., pp. 177 y184, y V. LATORRE, Protección penal del derechode autor, op. cit., pp. 145 y ss.

30 Vid. GONZÁLEZ GÓMEZ, El tipo básico…, op.cit., p. 177; V. LATORRE, Protección penal del dere-cho de autor, op. cit., pp. 145 y ss., y SERRANOGÓMEZ, La propiedad intelectual…, op. cit., p. 137.

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típica del almacenamiento aun si poste-riormente no se llegaran a poner lasobras a disposición del público. Adicio-nalmente, como ya se ha dicho, estaconducta sería en todo caso un supuestode reproducción31.

3.1.4. Comunicación pública

No parece, en cambio, que mediantelas redes P2P puedan ejecutarse actos decomunicación pública, pues la definiciónlegal del artículo 20 de la LPI exige la po-sibilidad de acceso a la obra sin previadistribución de ejemplares y, en el su-puesto de hecho contemplado, el acceso

sensorial al contenido de la obra sólo esposible una vez que el usuario ha proce-dido a su descarga (download), con loque, propiamente, accedería ya a unejemplar obtenido y se trataría de un casode distribución y no de comunicación pú-blica32.

3.1.5. El down-loading y la copia para usoprivado

En conclusión cabe decir que las redesP2P de intercambio de archivos tienencomo columna vertebral el desarrollo deprocedimientos de up-loading por partede sus usuarios. Cuando este proceso dedigitalización, almacenamiento y puestaa disposición del resto de usuarios tienepor objeto una «obra literaria, artística ocientífica, o su transformación, interpreta-ción o ejecución artística» y se produce sinla autorización de los titulares de los co-rrespondientes derechos de propiedad in-telectual, la conducta —en cuanto a su as-pecto objetivo— integra los supuestos dereproducción, distribución y/o almacena-miento referidos en el artículo 270 del CP.

Javier Gómez Lanz

31 Existe una abierta polémica doctrinal acercade si las conductas típicas recogidas en el párrafosegundo del artículo 270 del CP son punibles desdeel momento en el que no son autorizadas, con inde-pendencia de que su objeto sean copias lícitas o ilí-citas (de esta disputa da cuenta, en extenso, V. LA-TORRE, Protección penal del derecho de autor, op.cit., pp. 145 y ss.). Se trata de una cuestión relativa-mente intrascendente para el supuesto que aquíconcierne, ya que el almacenamiento exige, comose ha dicho, la reproducción, y no es razonablepensar en una autorización de esta reproducciónpor el titular de los derechos que asegurara la lici-tud de las copias reproducidas y almacenadas. Porotra parte, los supuestos en los que la reproducciónes lícita sin autorización del titular son incompatiblescon el up-loading; en particular, la reproducciónpara uso privado del copista (artículo 31.2.o de laLPI) excluye los supuestos en que la copia es objetode utilización colectiva, como ocurriría de compartir-se en una red p2p.

En cualquier caso, la sentencia de 2 de abril de2001 dictada por la Sala 2.a del Tribunal Supremo(RJ 2001/2926), ha terciado en la discusión al sentarque la referencia del segundo párrafo del artículo 270a la importación, exportación o almacenamiento de«ejemplares de dichas obras» ha de entendersealusiva a obras reproducidas, comunicadas o distri-buidas sin autorización, interpretación que se pre-tende fundada no sólo en el contexto lingüístico sinoen consideraciones teleológicas, ya que el tipo pe-nal exige la producción de un perjuicio económicopenalmente relevante que no cabe apreciar, porejemplo, en las importaciones paralelas de fonogra-mas lícitos (supuesto de hecho de la sentencia).

32 Vid. PLAZA PENADÉS, Propiedad intelec-tual…, op. cit., pp. 106 y ss., y SERRANO GÓMEZ,La propiedad intelectual…, op. cit., pp. 41 y ss.GONZÁLEZ DE ALAIZA CARDONA, «Napster: “co-pias robadas”…», op. cit., pp. 74 y ss., apunta laposibilidad de ubicar esta puesta a disposición den-tro de un concepto «ampliado» del derecho de co-municación pública al hilo del 20.2.i) de la LPI, pero,por una parte, como el propio autor señala, la comu-nicación pública se acomoda a la difusión de puntoa multipunto y no a la transmisión de punto a puntoy, por otra, en los supuestos aquí contemplados síque se produce efectivamente distribución de ejem-plares. Entiende preferible incardinar el supuesto enel derecho de comunicación pública ARMENGOTVILAPLANA, «La piratería musical…», op. cit., p. 2,opción que también acoge la citada sentencia de25 de abril de 2002 de la Sección 5.a de la Audien-cia Provincial de Barcelona (ARP 2002/484).

Mas ha de considerarse que en unared P2P cada usuario es de forma concu-rrente potencial proveedor y receptor deinformación. ¿Qué cabe decir del usuarioque se mantiene como potencial provee-dor, pero sólo actualiza su condición dereceptor?¿Encaja en el tipo objetivo delartículo 270 del CP el comportamientodel usuario que limita su participación enla red a la descarga de contenidos pro-tegidos sin compartir —sin poner a dis-posición de los demás usuarios— obrasobjeto de propiedad intelectual sin auto-rización?

Se trata de una hipótesis que técnica-mente no puede plantearse en determina-das aplicaciones P2P. Tal es el caso, porejemplo, de Edonkey, cuyo funcionamien-to determina, como ya se comentó, quemientras un usuario está descargando unarchivo en su ordenador, ha de poner ne-cesaria y simultáneamente a disposicióndel resto de usuarios las partes del mis-mo que ya ha descargado. En conse-cuencia, los procesos de up-loading ydown-loading son solidarios, de modoque el usuario no puede ser receptor sinactuar a la vez como transmisor de in-formación.

Pero no es éste el caso de todas lasaplicaciones P2P. Kazaa Media Desktop,por ejemplo, permite a cada usuario es-pecificar qué archivos quiere compartirmediante la designación de una carpetadel disco duro de su ordenador. Sólo losarchivos alojados en esa carpeta (quepuede estar vacía) serán puestos a dis-posición del resto de usuarios. Cierta-mente, el software de Kazaa asigna acada usuario un «nivel de participación»en atención a la cantidad de megabytes

de información distribuidos y a la integri-dad de los archivos compartidos. Cadanuevo usuario comienza en un nivel inter-medio y, según sea su comportamiento, laaplicación le asigna un nivel bajo o alto (ole mantiene en el intermedio), lo que influ-ye en la prioridad a la hora de descargarla información pretendida. Este sistema,que beneficia a quienes más comparten,no impide sin embargo la obtención deinformación por quienes no compartennada, con lo que pueden existir usuariosque empleen la red únicamente para ob-tener sin autorización obras objeto de pro-piedad intelectual (aunque con baja priori-dad y lentamente), sin poner a disposiciónde los demás usuarios ni las descargadasni otras obras protegidas.

¿Queda esta clase de usuarios, yadesde la mera consideración de los as-pectos objetivos de su conducta, fueradel ámbito de tipicidad definido por el ar-tículo 270 del CP? Desde un primer mo-mento se puede observar que la des-carga de obras del espíritu no entrañadistribución ni alojamiento de ningunaclase. Cosa distinta cabe decir, en cam-bio, de la reproducción. En este sentido,aun cuando la operación de down-loading(que concluye con la fijación del archivoen el disco duro del ordenador del usua-rio) no se viera seguida de la copia deese archivo en un soporte extraíble (dis-quete, cd-rom o dvd-rom), la primera in-corporación al disco duro del fichero quecontiene la obra protegida ya sería consi-derada una reproducción de acuerdo conlos criterios de uso legal del término esta-blecidos en el artículo 19 LPI. No parecerazonable otra opinión cuando el procesode descarga supone en sí mismo la fija-


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ción de la obra digitalizada en un medio(el disco duro del ordenador del usuarioreceptor) que permite tanto su comunica-ción como la obtención de ulteriores co-pias de ella, supuesto, por otra parte, queserá el habitual.

Ahora bien, que la descarga al discoduro de un ordenador de una obra prote-gida deba considerarse como un acto dereproducción no determina —ni desdeconsideraciones puramente objetivas— lainclusión de tal comportamiento en el ám-bito de tipicidad del artículo 270 del CP.Y ello es así porque el enunciado legalexige otro requisito —al margen de laconsideración del material descargadocomo una «obra literaria, artística o cientí-fica, o su transformación, interpretación oejecución artística», condición que se dapor supuesta—, como es la ausencia deautorización para la ejecución del actopor parte de los titulares de los corres-pondientes derechos de propiedad inte-lectual. Naturalmente, la hipótesis quecabe plantearse no entraña la existenciade autorización por parte de los titulares delos derechos, sino la posibilidad de eje-cución del acto prescindiendo de tal auto-rización, por operar en el seno de uno delos límites a las facultades de explotaciónestablecidos en los artículos 31 y siguien-tes de la LPI, y, en particular, por consti-tuir la incorporación del archivo al discoduro un supuesto de reproducción parauso privado del copista, permitido por elartículo 31.2.o de la LPI33.

Como es sabido, los artículos 25 y31.2.o de la LPI consienten la reproduc-ción realizada para uso privado —siem-pre que la copia no sea objeto de uti-lización colectiva ni lucrativa— de obrasdivulgadas en forma de libros o publi-caciones, así como de fonogramas, vi-deogramas o de otros soportes sonoros,visuales o audiovisuales. La expresiónlegal «uso privado» comprende —en opi-nión de la doctrina mayoritaria— el em-pleo de la copia por un único sujeto opor una pluralidad de personas en unámbito doméstico y reducido, con unaamplitud, por tanto, ligeramente supe-rior a la que cabe atribuir a la expresión«uso personal», recogida en la redac-ción del artículo 25 de la LPI previa asu reforma mediante Ley 20/1992, de 7de julio34.

Esta autorización legal es la causamediata de la remuneración compensa-toria prevista en el artículo 25 de la LPI,dirigida a compensar a los titulares porlos derechos de propiedad intelectualque pudieran dejar de percibir comoconsecuencia de la reproducción priva-da. Este sistema de autorización y remu-neración posibilita, pues, la libre realiza-ción de copias privadas en virtud de loque cabe considerar una licencia legalindirecta: la ley sustituye al titular de losderechos en la concesión de la necesariaautorización y, en consecuencia, quienrealiza la reproducción efectúa legítima-

Javier Gómez Lanz

33 En estos casos, copista es el usuario que des-carga el archivo, aunque para ello se sirva del soft-ware creado por un tercero (GONZÁLEZ DE ALAIZACARDONA, «Napster: “copias robadas”…», op. cit.,p. 67, nota al pie n.o 6).

34 GONZÁLEZ DE ALAIZA CARDONA, «Napster:“copias robadas”…», op. cit., p. 72; PLAZA PENA-DÉS, Propiedad intelectual…, op. cit., p. 118, y RO-GEL VIDE, «La copia privada de obras literarias y surégimen jurídico», en Revista de Derecho Privado,Febrero-1997, pp. 94 y ss.

mente la copia en ejercicio de la autoriza-ción legal35.

Es preciso dejar constancia de que elprecepto no exige que la obra objeto dereproducción haya sido adquirida por elcopista. La habilitación legal de la copiaprivada sólo exige que la obra haya sidodivulgada, por lo que ampara la repro-ducción para uso privado, en los términosestablecidos en el artículo 31.2.o de laLPI, de todo tipo de ejemplares (por ejem-plo, prestados o alquilados)36.

Este régimen legal permite concluirque la reproducción para uso privado delcopista constituye, desde la perspectivajurídico-penal, un supuesto de atipicidaden relación con el artículo 270 del CP37.

De esta manera, habría que consideraratípica la conducta del usuario que em-plea la red P2P únicamente para descargarobras objeto de propiedad intelectualdestinadas a su uso privado, pues taloperación constituye un acto de repro-ducción legalmente autorizado en virtudde los artículos 25 y 31.2.o de la LPI38.

En contra de esta conclusión se mani-fiesta Plaza Penadés, por entender que lacopia privada obtenida a través de unared p2p (el autor contempla el caso deNapster) no supera la denominada «prue-ba de tres fases», pues si bien puede cum-plir los límites fijados por el artículo 31.2.o

de la LPI (uso no colectivo ni lucrativo),vulneraría en todo caso el artículo 40 bisque estipula que los artículos del Capítulo IIde la LPI (que disponen los límites a lasfacultades de explotación del titular) «nopodrán interpretarse de manera tal quepermitan su aplicación de forma que cau-sen un perjuicio injustificado a los intereses


35 Vid. ROGEL VIDE, «La copia privada…», op.cit., p. 101, quien recoge la opinión sobre este pun-to de la doctrina civilista. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Riesgos de las nuevas tecnologías…», op.cit., p. 107, precisa que el canon en sí no puedeconsiderarse una licencia legal para la copia (puesla copia privada no precisa licencia al estar al mar-gen del derecho exclusivo), sino una licencia legalpara la fabricación e introducción en el comercio delos aparatos de copiado.

36 GONZÁLEZ DE ALAIZA CARDONA, «Napster:“copias robadas”…», op. cit., pp. 67 y ss., y PLAZAPENADÉS, Propiedad intelectual…, op. cit., p. 119.

37 BUSCH, La Protección Penal…, op. cit., pp. 202y ss.; GARCÍA RIVAS, «Los delitos contra la propiedadintelectual…», op. cit., p. 232; GIMBERNAT ORDEIG,«Consideraciones sobre los nuevos delitos…», op.cit., p. 744; GONZÁLEZ GÓMEZ, El tipo básico…,op. cit., pp. 209 y ss.; MARTÍNEZ RUIZ, «La copiapara uso privado, observada desde el artículo 270del Código Penal», en La Ley, Año xviii, n.o 4407, 31de octubre de 1997, pp. 2 y ss., y QUINTERO OLI-VARES, «Internet y Propiedad Intelectual», en Inter-net y Derecho penal, Cuadernos de Derecho Judi-cial, CGPJ, Madrid, 2001, p. 392. En contra, FERRÉOLIVÉ, «Delitos contra los derechos…», op. cit., p. 79(pese a que estima —p. 84— que «el consentimientopertenece al tipo y su presencia excluye este ele-mento de la teoría del delito»); ROMEO CASABONA,«La protección penal del software…», op. cit., pp. 317y ss., y VEGA VEGA, Derecho de autor, Tecnos, Ma-

drid, 1990, pp. 221 y ss., quienes consideran que laactuación dentro de los límites de los derechos pa-trimoniales de explotación de la obra se encuentraamparada por una causa de justificación (el ejer-cicio legítimo de un derecho del artículo 20.7.o delCP), pero no es atípica.

38 Así, QUINTERO OLIVARES, «Internet y Propie-dad Intelectual», op. cit., p. 393. ARMENGOT VILA-PLANA, «La piratería musical…», op. cit., p. 2, pre-cisa que la copia es lícita civilmente, aunque si laobra reproducida está protegida por medidas tec-nológicas que impiden su libre reproducción y elusuario suprime o elimina esas medidas, esta últimaactividad constituirá una infracción en los términosdel artículo 6 de la Directiva 2001/29/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de2001, relativa a la armonización de determinadosaspectos de los derechos de autor y derechos afi-nes a los derechos de autor en la sociedad de la in-formación (que aún no ha sido objeto de transposi-ción a nuestro ordenamiento jurídico, pese a que,según su artículo 13, debía haber sido incorporadaantes del 22 de diciembre de 2002).

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legítimos del autor o que vayan en detri-mento de la explotación normal de lasobras a que se refieran». En concreto,Plaza alude al detrimento de la explota-ción normal, vinculado a derechos patri-moniales, y no al perjuicio de los intere-ses legítimos del autor, que consideraligado a los derechos morales39.

No obstante reconocer la plausibilidadde este argumento, la conclusión que elautor pretende derivar resulta controverti-ble40. En este sentido, es preciso advertirque el quebranto de la explotación nor-mal de la obra pertenece a la esencia dela copia privada, pues la explotación«normal» comprende precisamente la ad-quisición de la obra por el particular y nosu reproducción para uso privado. Paracompensar este detrimento inherente a lacopia privada, la LPI articula un sistemade remuneración compensatoria que ca-recería de justificación si la copia parauso privado no supusiera un menoscabode la explotación normal de la obra. Enadición, el propio 31.2.o de la LPI asegurael ejercicio no abusivo de la autorizaciónlegal mediante límites objetivos, como laprohibición de que la copia privada seemplee colectiva o lucrativamente41.

En esta tesitura, maximizar el tenordel 40 bis hasta convertirlo en un pre-texto al alcance de los titulares de dere-chos para reclamar la «limitación de loslímites» legales sin aducir otro motivoque la mera invocación de un indetermi-nado «detrimento de la explotación nor-mal», supondría un notable desequili-brio del sistema y justificaría cuestionarla licitud de lo percibido en virtud del ar-tículo 25 de la LPI. Si la remuneracióncompensatoria es la contrapartida deuna licencia legal indirecta42 y la licenciase restringe de tal manera que la activi-dad autorizada no se puede desplegarporque los límites fijados son inherentesa su propio desarrollo, cabría conside-rar que el cobro de la contrapartida ca-rece de causa.

A ello se añade que para alegar la ili-citud de una copia privada con origenen una red P2P sería precisar demostrarque esa copia (que puede ser una ypuede ser la única) ha producido un de-trimento de la explotación normal de laobra, empeño que parece complicado.Por estas razones estimo que los artícu-los 25 y 31.2.o de la LPI amparan la con-ducta del usuario que emplea la red P2P

Javier Gómez Lanz

39 PLAZA PENADÉS, Propiedad intelectual…, op.cit., p. 211.

40 Vid. GONZÁLEZ DE ALAIZA CARDONA,«Napster: “copias robadas”…», op. cit., p. 72.

41 Entiendo que el análisis del sometimiento a loslímites que prohíben la utilización colectiva y lucrati-va debe efectuarse respecto de la copia realizada,pues el artículo 31.2.o de la LPI establece taxativa-mente que es «la copia» lo que no debe ser «objetode utilización colectiva ni lucrativa». Carece de rele-vancia jurídica, en consecuencia, que el sistema omarco en el que se obtiene la copia sea colectivo olucrativo, en tanto que la propia copia no sea em-pleada de esta forma. Por ello, no creo posible con-cluir con SERRANO GÓMEZ, «Napster y la propie-

dad intelectual…», op. cit., p. 1112, que en el su-puesto contemplado «no se cumplen los requisitosnecesarios para su existencia (de la copia privada)establecidos en nuestra Ley de Propiedad Intelec-tual» únicamente porque el programa Napster supo-ne un uso colectivo evidente ya que «los ficherosson intercambiados entre miles de personas anóni-mas». Una cosa es defender que el usuario quepone la copia obtenida a disposición del resto deusuarios a través de la red está haciendo un uso co-lectivo de ella, y otra cosa es negar la licitud de lacopia descargada para uso privado y que no es ob-jeto de ulterior puesta a disposición.

42 ROGEL VIDE, «La copia privada…», op. cit.,p. 101.

únicamente para descargar obras objetode propiedad intelectual para su uso pri-vado, comportamiento que en conse-cuencia habría de considerarse penal-mente atípico.

Esta conclusión alcanza a la reproduc-ción de las obras estipuladas en el artícu-lo 25 de la LPI (libros y publicaciones asi-miladas, fonogramas, videogramas yotros soportes sonoros, visuales o audio-visuales), pero resulta muy discutible res-pecto de los programas de ordenador,expresamente excluidos de la habilitaciónlegal para la reproducción para uso priva-do por el artículo 25.3.o de la LPI. Las úni-cas limitaciones legales al derecho exclu-sivo de reproducción que el artículo 99.a)de la LPI atribuye al titular son las esta-blecidas en el artículo 100, entre las queno se encuentra la reproducción para usoprivado43.

En primera instancia, ello debería con-ducir a considerar que la descarga desoftware a través de una red P2P caedentro del perímetro delimitado por loselementos objetivos del tipo descrito en

el artículo 270 del CP, aun cuando el pro-pósito que guíe esta actuación sea el usoprivado44. A fin de evitar esta conclusión(que consideran una contradicción siste-mática insuficientemente justificada) y enpos de mantener la fragmentariedad dela protección penal, algunos autores fun-damentan la atipicidad objetiva de laconducta en su falta de antijuridicidadmaterial por la ausencia de una lesiónde entidad relevante a las facultades deexplotación del titular45.


43 Ha sido tradicional justificar el privilegiado ré-gimen de protección de los programas de ordena-dor en su especial vulnerabilidad frente a las repro-ducciones no autorizadas, argumento que hoy en díaes difícil de sostener ya que la evolución de los pro-cesos de digitalización ha dejado igualmente iner-mes ante la reproducción al resto de creaciones ob-jeto de propiedad intelectual. Vid. en este sentidoGONZÁLEZ GÓMEZ, El tipo básico…, op. cit., p. 210.Más esclarecedora (y realista) parece la alusión del2.o Considerando de la Directiva 91/250 del Conse-jo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurí-dica de programas de ordenador (incorporada al or-denamiento español mediante Ley 16/93, de 23 dediciembre) a la «considerable inversión de recursoshumanos, técnicos y financieros» que exige el desa-rrollo de los programas de ordenador frente al «cos-te mínimo» que requiere su copia.

44 Así lo hace GONZÁLEZ RUS, «Protección pe-nal de sistemas, elementos, datos, documentos yprogramas informáticos», en Revista Electrónica deCiencia Penal y Criminología, 01-14 (1999), accesi-ble en la dirección http://criminet.ugr.es., p. 9.

45 Es el caso de GONZÁLEZ GÓMEZ, El tipo bá-sico…, op. cit., pp. 205 y ss. FERRÉ OLIVÉ, «Deli-tos contra los derechos…», op. cit., p. 79 (nota 37in fine), por su parte, excluye también la antijuridici-dad de la reproducción de un programa de ordena-dor para uso personal sin autorización del titular delderecho de explotación, pero por entender queesta conducta está amparada por una causa dejustificación.

En torno a esta cuestión, la sentencia de 20 dejunio de 1995 dictada por la Sección 10.a de laAudiencia Provincial de Barcelona (ARP 1995/707),pese a existir constancia procesal de que el acu-sado había reproducido programas de ordenadorsin autorización del titular (vulnerando así el conte-nido del artículo 99.2 de la LPI vigente en el mo-mento de cometerse los hechos) y había intercam-biado con finalidad lúdica y gratuitamente esascopias con otros individuos, estableció que «notoda vulneración o desconocimiento de los dere-chos derivados de la propiedad intelectual suponesin más la realización de una conducta típica, ypor ello, no es suficiente con la realidad constata-da de que el acusado con su conducta haya infrin-gido lo dispuesto en el art. 99.2 de la Ley de Pro-piedad Intelectual, en relación a la autorizacióndel titular del derecho de explotación; porque nodebe perderse de vista que el derecho de propie-dad en cualquiera de sus manifestaciones goza deuna protección tanto civil como penal; y esta últi-ma, por su naturaleza y circunstancias, debe ac-tuar sólo en relación a los supuestos más gravesde vulneración o desconocimiento del derecho».En consecuencia, la Sala procedió a absolver alacusado.

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3.2. Elementos subjetivos en la conductade los usuarios: el ánimo de lucro

Así las cosas, cabe concluir que laejecución del proceso de digitalización,almacenamiento y puesta a disposicióna través de una aplicación P2P de unaobra objeto de propiedad intelectual sinla autorización de los titulares de los co-rrespondientes derechos, coloca al usua-rio bajo los parámetros objetivos quedefinen las conductas de reproducción,distribución y almacenamiento reseña-das en el artículo 270 del CP. Quedan asalvo, según lo dicho, aquellos usuariosque limitan su intervención en la red a ladescarga de obras ya divulgadas (distin-tas, al menos en principio, de los progra-mas de ordenador) para su uso privado,pues este comportamiento es ya, desdeconsideraciones estrictamente objetivas,atípico.

Naturalmente, la formulación de un jui-cio de tipicidad definitivo respecto de lossupuestos que integran el primer grupode conductas (el up-loading de obrasprotegidas) exige contrastar la concu-rrencia en la actuación del sujeto del res-to de elementos que contribuyen a la deli-mitación de la conducta incriminada: estoes, el ánimo de lucro y la exigencia deque el comportamiento se produzca enperjuicio de tercero.

Ambas menciones, que constituyenuna novedad del actual tipo básico de losdelitos relativos a la propiedad intelectualfrente a lo dispuesto por el artículo 534bis a) de la anterior regulación, han sidojuzgadas por la mayor parte de los auto-res como una manifestación evidente deuna opción legislativa por la restricción

de la protección penal de la propiedadintelectual a lo netamente patrimonial46.

En consecuencia, es preciso cuestionar-se en primer lugar si en todo up-loading noautorizado de una obra objeto de propie-dad intelectual a través de una aplicaciónP2P concurre o nó ánimo de lucro, pues la

Javier Gómez Lanz

46 Entre otros, ARMENDÁRIZ LEÓN, «Delitos rela-tivos a la propiedad intelectual: referencia al tipo bá-sico del art. 270 CP», en Revista Icade, n.o 42, Ma-drid, 1997, p. 270; BOIX REIG/JAREÑO LEAL, enComentarios al Código Penal de 1995, Coord. VivesAntón, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 1322 y ss.;GARCÍA RIVAS, «Los delitos contra la propiedad in-telectual…», op. cit., pp. 203 y ss., y en Comenta-rios a la Ley de Propiedad Intelectual, Coord. Berco-vitz Rodríguez-Cano, 2.a ed., Tecnos, Madrid, 1997,pp. 2369 a 2392; GONZÁLEZ GÓMEZ, El tipo bási-co…, op. cit., pp. 238 y ss.; GONZÁLEZ RUS, Cursode Derecho penal español, Tomo I (Direcc. Cobo delRosal), Marcial Pons, 1996, pp. 767 y ss.; JORGEBARREIRO, Comentario al art. 270, en Comentariosal Código Penal, op. cit., p. 766; LÓPEZ GARRI-DO/GARCÍA ARÁN, El Código penal de 1995 y la vo-luntad del legislador, Eurojuris, Madrid, 1996, pp. 140y ss.; ORTS BERENGUER/ROIG TORRES, Delitos in-formáticos y delitos comunes cometidos a través dela informática, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 2001,pp. 86 y ss.; QUERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal es-pañol. Parte Especial, 3.a ed., Bosch, 1996, pp. 413y ss., y SERRANO GÓMEZ, La propiedad intelec-tual…, op. cit., p. 139 (nota al pie n.o 112). Ya apre-ciaban la preeminente protección de los derechospatrimoniales por parte del artículo 534 bis de la an-terior regulación ARROYO ZAPATERO/GARCÍA RI-VAS, «Protección penal de la propiedad intelec-tual», op. cit., pp. 161 y ss.; CARMONA SALGADO,La nueva Ley de Propiedad Intelectual…, op. cit.,pp. 192 y ss.; DELGADO PORRAS, Panorámica dela protección…, op. cit., p. 117; GIMBERNAT OR-DEIG, «Otra vez: los delitos contra la propiedad in-telectual», en Política criminal y reforma penal. Ho-menaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal,Edersa, 1993, pp. 589 y ss.; MUÑOZ CONDE, Dere-cho Penal. Parte Especial, 11.a Ed., Tirant lo blanch,Valencia, 1996, pp. 427 y ss. y POLAINO NAVARRE-TE, «Los delitos contra la propiedad intelectual en lareforma penal española», en Criminología y Derechopenal al servicio de la persona, Libro Homenaje alProf. Antonio Beristain, op. cit., pp. 869 y ss., y en«Aspectos de la protección típica de la propiedad in-telectual», en Poder Judicial. Monográficos. Nuevasformas de delincuencia, n.o IX, 1988, pp. 425 y ss.

respuesta negativa a esta pregunta deter-minaría ya el juicio de atipicidad respectode la conducta.

Los autores que han tratado monográfi-camente esta cuestión coinciden en afir-mar que hay ánimo de lucro cuando laconducta del sujeto se encuentra guiadapor una tendencia subjetiva hacia la ob-tención de una utilidad, beneficio o venta-ja patrimonial47. La exigencia doctrinal eneste tipo de una especificidad patrimonialdel lucro pretendido por el autor vieneparcialmente motivada por el sistema deprotección penal de la propiedad intelec-tual anterior al vigente CP.

En el régimen introducido por la LeyOrgánica 6/1987, el ánimo de lucro seconformaba como un elemento subjetivode la conducta cuya concurrencia deter-minaba la aplicación del tipo cualificadodel artículo 534 bis b) del CP entonces vi-gente, desplazando en consecuencia altipo básico recogido en el 534 bis a). Elcontexto sistemático de la regulación per-mitía postular que el legislador había usado

en el tipo cualificado la expresión «ánimode lucro» en un sentido más estricto queel frecuentemente atribuido a estos térmi-nos por un sector de los Tribunales, quepretendía extender el campo semánticocubierto por «ánimo de lucro» a cualquierutilidad, goce, ventaja o provecho obteni-do por el autor, incluso de carácter mera-mente contemplativo o de beneficencia.La defensa de un uso tan extenso de«ánimo de lucro» en los delitos relativos ala propiedad intelectual impedía la vigen-cia y aplicación del tipo básico del artícu-lo 534 bis a)48.

Mas la incorporación del ánimo de lucroal tipo básico en el artículo 270 del vigenteCP plantea una situación novedosa. Poruna parte, han desaparecido las razonesde coherencia lógica y sistemática queproscribían un uso omnicomprensivo de laexpresión «animo de lucro». Mas tambiénes cierto que si hay una particularidad quecaracteriza al nuevo tipo básico de los de-litos contra la propiedad intelectual es sunaturaleza estrictamente patrimonial, tan-to en razón de su ubicación sistemáticacomo en atención a la inclusión de nuevoselementos (como la referencia al perjuicio,aun con las dificultades de precisión que,como se verá, genera).

Ello permite reivindicar con cierto funda-mento que la referencia típica al ánimo delucro en el artículo 270 del CP debe con-traerse exclusivamente a la intención deobtener una ventaja de naturaleza patrimo-nial, sin que la pretensión de alcanzar cua-lesquiera otros provechos o beneficios


47 ARMENGOT VILAPLANA, «La piratería musi-cal…», op. cit., p. 4; FERRÉ OLIVÉ, «Delitos contralos derechos…», op. cit., p. 87; GÓMEZ BENÍTEZ,Protección penal…, op. cit., p. 126; GONZÁLEZGÓMEZ, El tipo básico…, op. cit., p. 240; ORTS BE-RENGUER/ROIG TORRES, Delitos informáticos…,op. cit., p. 94, y SOTO NIETO, «Delitos contra losderechos…», op. cit., p. 398, quien, en relación conel tipo agravado recogido en el anterior 543 bis b),señalaba cómo «este propósito o ánimo de lucroque acentúa el desvalor del injusto no deberá inter-pretarse extensivamente. Un individuo puede incu-rrir en plagio, añadiendo fraudulentamente codos asu estatura intelectual o artística, buscando un reco-nocimiento, un honor o un prestigio que no le perte-necen, pero ajeno a todo estímulo económico; unaeventual y no buscada compensación económicano debe, a posteriori, transmutar la índole de la in-fracción».

48 GÓMEZ BENÍTEZ, Protección penal…, op. cit.,pp. 126 y ss.

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permita apreciar la concurrencia de ánimode lucro en la conducta del sujeto activo49.

En consecuencia, la conducta de losusuarios que comparten obras protegi-das a través de una red P2P sin autoriza-ción de los titulares sólo será típica siconcurre en su actuación un ánimo delucro específicamente patrimonial. Lapeculiaridad de la conducta exige, noobstante, tomar en consideración las si-guientes precisiones:

a) No parece un argumento muy pro-metedor el que pretende demostrar laexistencia de ánimo de lucro a partir de laconsideración del up-loading de obrasprotegidas como condición o pre-requisi-to para el acceso y utilización de la redP2P. Esta tesis vendría a sostener que elusuario que comparte obtiene siempreuna contraprestación económica (acredi-tativa de su ánimo de lucro) consistenteen la posibilidad de participar en el inter-cambio libre de ficheros y, por tanto, deobtener obras protegidas compartidaspor los demás. El razonamiento es ende-ble porque, como se ha indicado antes,las aplicaciones P2P no exigen al usuariocompartir ningún archivo específico parapermitirle acceder a la red y descargar lainformación obrante en los ordenadoresde los demás usuarios. En ello consiste,precisamente, la neutralidad del sistematan perseguida por sus creadores.

Mayores perspectivas de éxito tiene estatesis si se vincula a las aplicaciones queimponen ineludiblemente la puesta a dis-posición de los fragmentos ya obtenidosde los archivos que los usuarios se en-cuentran descargando. En estos supuesto,podría aducirse con cierta convicción queel lucro patrimonial pretendido por el usua-rio radicaría precisamente en la posibilidadde hacerse gratuitamente con la mismaobra que se ve obligado a compartir.

b) Por otra parte, la determinación de laefectiva presencia de ánimo de lucro patri-monial debe efectuarse en el caso con-creto y a la luz de las circunstancias con-comitantes. En este sentido, la expresión«ánimo de lucro» es un elemento típico denaturaleza descriptiva, de forma que suuso significativo no viene prefigurado porlas normas civiles de propiedad intelec-tual. Por ello creo que no es determinanteque el artículo 15.4.o del Tratado de laOMPI sobre interpretación o ejecución yfonogramas, adoptado el 20 de diciembrede 1996, establezca que «A los fines deeste Artículo, los fonogramas puestos adisposición del público, ya sea por hilo opor medios inalámbricos de tal maneraque los miembros del público puedan te-ner acceso a ellos desde el lugar y en elmomento que cada uno de ellos elija, se-rán considerados como si se hubiesen pu-blicado con fines comerciales».

Esta presunción iuris et de iure se efec-túa únicamente «a los fines» del propio ar-tículo, que configura en su apartado 1.o elderecho de los intérpretes o ejecutantes apercibir una remuneración equitativa porla comunicación al público con fines co-merciales de los fonogramas publicados.Esta previsión podrá, en su caso, determi-

Javier Gómez Lanz

49 La posibilidad de que la expresión «ánimo de lu-cro» sea empleada por el legislador de forma diversasegún el tipo penal en el que se integra ya fue defen-dida por GÓMEZ BENÍTEZ, Protección penal…, op.cit., p. 126, y V. LATORRE, Protección penal del de-recho…, op. cit., p. 156, y es consecuencia natural deatribuir al contexto la importancia que tiene en la deter-minación del uso significativo de un término.

nar que toda puesta de fonogramas a dis-posición del público a través de un sitioweb o en el seno de una red P2P genere elderecho del intérprete o ejecutante a per-cibir una remuneración, pero en absolutopuede entrañar la atribución automáticade ánimo de lucro al sujeto, sin mediarprueba suficiente de la persecución de unbeneficio patrimonial con la conducta50.

No obstante, como se dirá a continua-ción, esta pretensión de atribuir carácterpatrimonial a toda puesta a disposición deobras del espíritu (y no sólo fonogramas) através de sitios web o de redes P2P es sus-ceptible de adoptar una presentación másplausible en el ámbito jurídico-penal, comola que sigue.

c) En este sentido, algunos autoresque refieren el ánimo de lucro a un con-texto patrimonial señalan explícitamenteque la ventaja patrimonial no tiene por quéperseguirse en beneficio propio; antesbien, basta para que exista ánimo de lu-cro que el autor busque con su conductala obtención de una ganancia patrimonial por un tercero51. Admitir esta tesis y, en

consecuencia, la posibilidad de entenderconcurrente el elemento típico subjetivo conla presencia de un ánimo de lucro exclusi-vamente ajeno, implicaría asumir la existen-cia de ánimo de lucro en todo up-loadingno autorizado de obras protegidas, ya queeste proceso propende —por su propia na-turaleza y salvo supuestos de laboratorio,en los que el autor pretende únicamente fi-nes de notoriedad o de manifestación políti-ca— a ofrecer al resto de usuarios la posibi-lidad de acceder gratuitamente a una obrapor cuyo disfrute tendrían de otro modo queefectuar un desembolso patrimonial.

Sin embargo, con apoyo en principiostan caros al pensamiento penal como losde mínima intervención, lesividad e insigni-ficancia, las resoluciones de nuestros Tri-bunales parecen asumir que el contextodel artículo 270 exige que a la conductadel sujeto activo se halle ligada una preten-sión —por mínima que sea— de carácterno ya patrimonial, sino negocial o comer-cial, en los términos recogidos, por ejem-plo, por el artículo 10 del Convenio de Bu-dapest sobre el Cibercrimen, elaborado enel seno del Consejo de Europa y firmado


50 Mucho menos cuando, a 15 de enero de 2002,la Unión Europea no ha depositado todavía el instru-mento de ratificación del Tratado (en espera deltranscurso del plazo estipulado para la transposi-ción de la Directiva 2001/29/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 22 de mayo, relativa a laarmonización de determinados aspectos de los de-rechos de autor y derechos afines a los derechosde autor en la sociedad de la información, que expiróel pasado 22 de diciembre de 2002) y otros Estadosque sí lo han hecho (como Japón y E.E.U.U.) hanefectuado notificaciones al amparo del artículo 15.3.o

restringiendo los supuestos de aplicación del dere-cho de remuneración previsto en el apartado 1.o delprecepto.

51 Así, BUENO ARÚS, «Los delitos relativos…»,op. cit., pp. 182 y ss., y GONZÁLEZ RUS, «Protec-ción penal de sistemas…», op. cit., p. 9, quien se-

ñala que «incluso en la copia que se hace gratuita-mente a un tercero concurre el ánimo de lucro,puesto que la liberalidad comporta una disposiciónpatrimonial». La sentencia de 26 de septiembre de1992 del Tribunal Supremo (RJ 1992\7356) entien-de, no obstante, que no concurre ánimo de lucro enel autor de un plagio que cede a un tercero los (su-puestos) derechos de propiedad intelectual deriva-dos del plagio sin recibir cantidad alguna a cambio,caso en el que cabría haber apreciado ánimo de lu-cro ajeno (del tercero al que se ceden los dere-chos). Asimismo, la sentencia de 23 de mayo de2000 de la Sección 2.a de la Audiencia Provincialde Valladolid (ARP 2000/1988) desestima la posibi-lidad de que la recaudación de un donativo destina-do a una asociación cultural permita integrar el áni-mo de lucro necesario para la tipicidad de unacomunicación pública no autorizada.

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por más de 30 Estados (entre ellos Espa-ña) el 23 de noviembre de 200152.

Esta propuesta interpretativa, que con-duciría a excluir el ánimo de lucro ajeno oincluso el propio, pero ocasional, suelepresentarse como corolario del caráctersubsidiario y fragmentario que debe asumirla protección penal de la propiedad inte-lectual y que se aduce como justificación

de la exigencia de un ánimo de lucro másintenso, ligado a infraestructuras comer-ciales y a la persecución de beneficioseconómicos de cierta entidad53.

3.3. La ejecución de la conducta en perjuicio de tercero

Si la captación del uso que el artícu-lo 270 del CP da a la expresión «ánimode lucro» resulta dificultosa, mayor es laoscuridad del sentido de la exigencia deque la conducta se produzca «en perjui-cio de tercero».

No obstante, no parece haber excesivoproblema para aceptar que, de forma cohe-rente con cuanto se ha venido diciendosobre el contexto de la tutela penal de lapropiedad intelectual en el CP vigente, elperjuicio debe ser de carácter patrimonial54.

Javier Gómez Lanz

52 El artículo 10 del Convenio establece la obliga-ción de los Estados firmantes de adoptar medidaslegislativas de incriminación de las infracciones delos derechos de autor y derechos afines cuando és-tas se cometen intencionadamente por medio de unordenador y a escala comercial (on a commercialscale). Puede consultarse el texto del Convenio enel sitio web del Consejo de Europa (www.coe.int).Vid. también M. LEZERTUA, «El proyecto de Conve-nio sobre el Cybercrimen del Consejo de Europa»,en Internet y Derecho penal, op. cit., pp. 15 y ss.

La práctica totalidad de resoluciones judicialesdictadas en España atienden precisamente a la exis-tencia de una «infraestructura negocial» para deter-minar la existencia de ánimo de lucro. Pueden men-cionarse a modo ejemplo, la sentencia del TribunalSupremo de 27 de febrero de 1992 (RJ 1992/1358), lasentencia de 12 de septiembre de 2000 dictada porla Sección 1.a de la Audiencia Provincial de Granada—venta ambulante— (JUR 2002\272314), la sentenciade 2 septiembre de 2002 de la Audiencia Provincial deTeruel —venta y alquiler— (JUR 2002\262667), lassentencias de 19 de febrero y 17 de mayo de 2002de, respectivamente, las Secciones 1.a y 7.a de la Au-diencia Provincial de Sevilla —venta— (JUR 2002\89083y 2002\222790), la sentencia de 3 de octubre de 2001de la Sección 3.a de la Audiencia Provincial de Sevilla—alquiler— (JUR 2002\107359), las sentencias de 15de marzo, 8 de abril y 9 de mayo de 2002 de, respec-tivamente, las Secciones 1.a, 6.a y 15.a de la AudienciaProvincial de Madrid —venta— (JUR 2002\230722,2002\183487 y JUR 2002\207519), la sentencia de10 de julio de 2001 de la Sección 2.a de la AudienciaProvincial de Madrid —alquiler— (ARP 2001\763); lasentencia de 22 de abril de 2002 de la Sección 6.a

de la Audiencia Provincial de Barcelona —venta am-bulante— (JUR 2002\177051), la sentencia de 27 deseptiembre de 2001 de la Sección 1.a de la Audien-cia Provincial de Cantabria —venta ambulante—(JUR 2001\327959) y la sentencia de 14 de septiem-bre de 2001 de la Sección 2.a de la Audiencia Pro-vincial de Badajoz —alquiler— (ARP 2001\663), en-tre otras muchas.

53 GONZÁLEZ DE ALAIZA CARDONA, «Napster:“copias robadas”…», op. cit., p. 75, nota al pie n.o 49;GONZÁLEZ GÓMEZ, El tipo básico…, op. cit., pp. 239y ss. y López Garrido/García Arán, El Código penalde 1995 y la voluntad del legislador, op. cit., p. 140,quienes señalan que la exigencia de ánimo de lucroen el tipo básico «permite descartar los supuestosde bagatela, que integran una cuantiosa cifra negraque probablemente el mercado debe asumir comoinevitable (las fotocopias de partes de libros por suusuario)». Vid. para este supuesto en particular ORTSBERENGUER/ROIG TORRES, Delitos informáti-cos…, op. cit., p. 95.

54 En este sentido, la sentencia de 26 de octubrede 1999 dictada por la Sección 3.a de la AudienciaProvincial de Barcelona (ARP 1999\4621) establececon rotundidad que «el perjuicio se configura indu-dablemente como un elemento que adquiere carác-ter crematístico, derivado de la vulneración del con-creto derecho de explotación de que se trate».También GONZÁLEZ GÓMEZ, El tipo básico…, op.cit., p. 241, y GONZÁLEZ RUS, «Protección penalde sistemas…», op. cit., p. 9. En contra, ARMEN-GOT VILAPLANA, «La piratería musical…», op. cit.,p. 4, y JORDANA DE POZAS, Código Penal. Doctri-na y Jurisprudencia (Tomo II), Direcc. Conde-Pum-pido Ferreiro, Trivium, 1997, p. 2948.

Ahora bien, el armazón de la expresión«en perjuicio de tercero» es una locuciónprepositiva («en perjuicio de») respectode la que no sólo es controvertible cuáles la preposición a la que suple, sinoque es incluso cuestionable que sustitu-ya a una preposición específica.

Los autores que se han ocupado de lacuestión han sugerido tres formas diversasde entender la locución: i) como exigen-cia de que se produzca efectivamente unperjuicio patrimonial ajeno55; ii) como ele-mento subjetivo del injusto, expresivo de lapresencia de un ánimo, concurrente con elde lucro, dirigido específicamente a la pro-ducción de un perjuicio patrimonial ajeno56;y iii) como condición objetiva de la conduc-ta, que ha de ser idónea para la produc-ción del perjuicio patrimonial, sin requerirque éste se produzca efectivamente y bas-tando con que el dolo del autor comprendala lesividad potencial de la conducta57.

La primera tesis —que la expresión«en perjuicio de tercero» supone la exi-gencia de producción efectiva de un per-juicio patrimonial ajeno— afronta objecio-nes de entidad, como la configuracióncomo tipos de peligro de algunas de lasconductas descritas en el artículo 27058

o la ausencia de repercusión del perjui-cio en la determinación de la pena59. Porotra parte, a la tesis que exige la idonei-dad lesiva de la conducta para el patri-monio de un tercero cabe oponer que ellegislador se ha servido de términos demenor vaguedad en los artículos 282 y290 del CP cuando se ha pronunciadoen este sentido. Por último, el entendi-miento de la expresión como elementosubjetivo del injusto puede conducir a lainaplicación del tipo, por cuanto el per-juicio que de la actividad se pueda deri-var para el titular es algo que en muycontados supuestos será objeto de la in-tención directa del autor del delito y queen rarísimas ocasiones podrá ser objetode prueba, a menos que se atenúe latradicional exigencia de animus específi-co en los elementos subjetivos del injus-to para admitir los supuestos de doloeventual.

En la aplicación del precepto por nues-tros Tribunales parece preponderante la


55 Es el caso de BUENO ARÚS, «Los delitos relati-vos…», op. cit., p. 184; LANDECHO VELASCO/MOLI-NA BLÁZQUEZ, Derecho Penal Español. Parte Es-pecial, 2.a ed., Tecnos, Madrid, 1996, p. 241, yMARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económi-co. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998,pp. 174 y ss., quien precisa que el entendimientoobjetivo de la expresión no supone afirmar en todocaso que el resultado ha de ser lesivo, pues cabeque éste consista en la producción de un peligroconcreto o hipotético.

56 Entre otros, JORDANA DE POZAS, Código Pe-nal. Doctrina y Jurisprudencia (Tomo II)…, op. cit.,p. 2947; JORGE BARREIRO, Comentario al art. 270,en Comentarios al Código Penal, op. cit., p. 773 y LÓ-PEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El Código penal de1995 y la voluntad del legislador, op. cit., p. 140.GARCÍA RIVAS, «Los delitos contra la propiedad inte-lectual…», op. cit., pp. 219 y ss., y Comentarios a laLey de Propiedad Intelectual, op. cit., p. 2375, entien-de que la estructura del tipo determina tanto la exi-gencia de un animus nocendi específico como la ap-titud objetiva del hecho para producir el perjuicio.

57 GONZÁLEZ RUS, «Protección penal de siste-mas, elementos, datos,…», op. cit., p. 9.

58 Como la reproducción o el almacenamiento, enopinión de GIMBERNAT ORDEIG, «Otra vez: los de-litos…», op. cit., pp. 590 y ss., que recogen GAR-CÍA RIVAS, «Los delitos contra la propiedad intelec-tual…», op. cit., p. 233, y GONZÁLEZ GÓMEZ, Eltipo básico…, op. cit., pp. 241 y ss.

59 GONZÁLEZ RUS, «Protección penal de siste-mas, elementos, datos,…», op. cit., p. 9, si bien estemismo autor aduce la referencia del tipo agravadodel artículo 271 b) del CP al «daño causado» comoelemento contextual alusivo a la efectiva produccióndel perjuicio.

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exigencia de un efectivo perjuicio al que,además, se reclama una entidad econó-mica de cierta importancia. Así, la citadasentencia del Tribunal Supremo de 2 deabril de 2001 (RJ 2001/2926) señala queel tipo penal exige la producción de unperjuicio económico penalmente relevan-te, tesis reiterada por la aún más recientesentencia de 2 de octubre de 2002 (RJ2002/9155) y apuntada o recogida enresoluciones como las citadas senten-cias de 20 de junio de 1995 y 26 de octu-bre de 1999 dictadas, respectivamente,por las Secciones 10.a y 3.a de la Audien-cia Provincial de Barcelona (ARP 1995/707y 1999\4621), el Auto de 28 de mayo de2002, de la Audiencia Provincial de Viz-caya (JUR 2002\215817), la sentencia de10 de mayo de 2002 de la Sección 1.a dela Audiencia Provincial de Madrid (ARP2002\593), la sentencia de 23 de octubrede 2002 de la Sección 1.a de la AudienciaProvincial de Valencia (JUR 2002\7699),la sentencia de 7 de febrero de 2001 de laSección 2.a de la Audiencia Provincial deLas Palmas (ARP 2001\24) y la senten-cia de 27 de julio de 2000 de la Sección 3.a

de la Audiencia Provincial de Cantabria(ARP 2000\2437), entre otras60.

Es precisamente este entendimientoobjetivo de la expresión, en combinacióncon una interpretación teleológica queauspicia la restricción del ámbito típico

en virtud de los principios de lesividady de mínima intervención, lo que estápropiciando que los Tribunales, en reso-luciones como las mencionadas, exijanpara la tipicidad no sólo la constataciónde un perjuicio patrimonial efectivo, sino deun perjuicio patrimonial de entidad re-levante61, en ausencia del cual, la con-ducta deviene irrelevante para el Dere-cho penal.

Así las cosas, el entendimiento co-mercial-negocial del ánimo de lucro y laexigencia de una entidad económica re-levante en el perjuicio pueden deter-minar que los supuestos corrientes deup-loading no autorizado de obras protegi-das a través de aplicaciones P2P, seanconsiderados por Jueces y Tribunalessupuestos de ilicitud meramente civil,que no justifican la intervención punitiva,conclusión que puede verse favorecidatanto por las características criminológi-cas de buena parte de los usuarios deestas aplicaciones (que en muchos ca-sos son jóvenes cibernautas —inclusomenores de edad— en los que no seráfrecuente observar pretensiones comer-ciales) como por el moderado perjuicioocasionado individualmente por cadausuario.

No obstante, no cabe en absoluto des-cartar el triunfo de acciones penales diri-gidas contra usuarios que destaquen porel número de obras puestas a disposi-ción de los demás (lo que posibilita apre-ciar en su conducta la idoneidad para

Javier Gómez Lanz

60 No obstante, debe dejarse constancia de queotras resoluciones mantienen la tesis del elementosubjetivo, como la citada sentencia de 12 de septiem-bre de 2000 dictada por la Sección 1.a de la Audien-cia Provincial de Granada (JUR 2002\272314), la sen-tencia de 6 de octubre de 2000 de la Sección 1.a dela Audiencia Provincial de Madrid (JUR 2001\8279) o lasentencia de 12 de junio de 2002 de la Sección 3.a dela Audiencia Provincial de Córdoba (ARP 2002\520).

61 O, por lo menos, de una potencialidad lesivapara incidir en el mercado (GONZÁLEZ RUS, «Pro-tección penal de sistemas, elementos, datos,…»,op. cit., pp. 9 y ss.).

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