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Naturaleza restitutoria de las remuneraciones devengadas de los

trabajadores repuestos a través del proceso de amparo y su pago en

la misma vía procedimental

Tesis para optar el grado de Abogado

AUTOR : Bach. CARLOS ESTEBAN RIVERA RAMOS

ASESOR : Mg. JOSE RAMIRO FERRADAS CABALLERO

Trujillo – Perú

2014

Universidad Privada Antenor Orrego

2

DEDICATORIA

A Dios por darme la vida y

ayudarme a seguir el camino

correcto, y a mis padres por

apoyarme sin condición alguna.

A mi hermana y Laura por

ayudarme a mantenerme

constante en esta etapa de la

vida.

ii


3

AGRADECIMIENTO

A mis profesores que con su ayuda

incondicional me motivaron en la

investigación.

iii


4

PRESENTACIÓN

SEÑORES MIEMBROS DEL JURADO PRESENTE

A ustedes presento la presente investigación titulada “Naturaleza

restitutoria de las remuneraciones devengadas de los trabajadores

repuestos a través de un proceso de amparo y su pago en la misma vía

procedimental”, la misma que ha sido llevada bajo el esquema establecido

en el reglamento de la Universidad Privada Antenor Orrego, esperando el

más profundo entendimiento y generar un aporte a la sociedad jurídica

para el futuro.

Atentamente

EL INVESTIGADOR

CARLOS ESTEBAN RIVERA RAMOS

DNI N° 45582188

iv


5

RESUMEN

El presente trabajo de tesis titulado “Naturaleza restitutoria de las

remuneraciones devengadas de los trabajadores repuestos a través

de un proceso de amparo y su pago en la misma vía procedimental”,

es una investigación que busca resolver la problemática actual de la

denegatoria del pago de las remuneraciones devengadas en un proceso

de amparo, puesto que los justiciables tienen que acudir ante otro proceso

judicial para ver satisfecho su derecho.

Proponemos como hipótesis que en un proceso de amparo sí procede el

pago de las remuneraciones devengadas porque estas deben ser

consideradas como naturaleza restitutoria. Es por ello que mediante

nuestro objetivo general buscamos determinar en qué medida es posible

otorgar el pago de las remuneraciones devengadas como consecuencia

de una reposición en un proceso de amparo.

Basados en la metodología científica para el desarrollo de la presente

investigación se ha obtenido como resultado que se aprueba la tesis

concluyendo que las remuneraciones devengadas derivadas de un

proceso de amparo tienen naturaleza restitutoria y corresponde su pago

en la misma vía procedimental.

Palabras claves: Remuneraciones devengadas, despido, proceso de

amparo, proceso laboral, proceso ordinario, inconstitucional, nulidad,

indemnización, derechos fundamentales, derechos constitucionales,

trabajo, prestación de servicios, resarcitorio y restitutorio.

v


6

ABSTRACT

The present thesis work entitled "Nature of the restitutive accrued

wages of workers spare parts through a process of amparo and your

payment in the same procedural path", is a research that seeks to

resolve the current problems of the denial of the payment of the salaries

earned in a process of amparo, since litigants have to go before another

judicial process to see satisfied their right.

We propose a hypothesis that in a process of amparo if applicable

payment of the salaries earned because these should be considered as

restitutive nature. That is why using our general objective sought to

determine to what extent it is possible to grant payment of the salaries

accrued as a result of replenishment in the process of amparo.

Based on the scientific methodology for the development of the present

investigation has been obtained as a result that approves the thesis

concluded that the remuneration payable derived from a process of

amparo has nature and restitutive corresponds to your payment in the

same procedural path.

Key Words: Fees accrued dismissal, a process of amparo, labor process,

regular process, unconstitutional, annulment, compensation, fundamental

rights, constitutional rights, labor, service delivery, resarcive and

restitutorio.

vi


7

TABLA DE CONTENIDO

DEDICATORIA ........................................................................................... ii

AGRADECIMIENTO .................................................................................. iii

PRESENTACIÓN....................................................................................... iv

RESUMEN ..................................................................................................v

ABSTRACT ................................................................................................ vi

TABLA DE CONTENIDO .......................................................................... vii

ÍNDICE DE GRÁFICOS ............................................................................ xii

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

1. Introducción ......................................................................................... 15

2. Planteamiento del problema ................................................................ 16

3. Formulación del problema ................................................................... 22

4. Hipótesis .............................................................................................. 22

5. Variables .............................................................................................. 22

6. Operacionalización de variables .......................................................... 23

7. Objetivos .............................................................................................. 23

7.1 objetivo general .............................................................................. 23

7.2 objetivos específicos ....................................................................... 24

8. Justificación ......................................................................................... 24

CAPÍTULO II

FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA

1. Antecedentes ....................................................................................... 27

2. Marco teórico ....................................................................................... 30

TÍTULO I

GENERALIDADES

1. Principios del derecho del trabajo con respecto al despido lesivo de

derechos fundamentales ................................................................... 30

1.1 Principio de irrenunciabilidad .......................................................... 31

1.2 Principio in dubio pro operario ........................................................ 32

1.3 Principio de igualdad de trato y no discriminación .......................... 33

vii


8

1.4 Principio de continuidad .................................................................. 34

2. Extinción del contrato de trabajo .......................................................... 35

2.1 Por la voluntad unilateral del trabajador ......................................... 35

2.2 Por voluntad unilateral del empleador ............................................ 36

2.3 Por voluntad concurrente de ambas partes .................................... 37

2.4 Por desaparición de las partes ....................................................... 37

2.5 La jubilación o incapacidad del trabajador ...................................... 38

3. El despido ............................................................................................ 39

3.1 Concepto de despido ...................................................................... 40

3.2 Clases de despido establecidas por la legislación laboral .............. 40

4. Proceso constitucional de amparo ....................................................... 43

4.1 Naturaleza del proceso de amparo ................................................. 43

4.2 Finalidad del proceso de amparo ................................................... 44

4.3 Presupuestos para la procedencia del amparo .............................. 44

5. La remuneración .................................................................................. 46

5.1 Características de la remuneración ................................................ 47

5.2 Formas de remuneración ................................................................ 48

TÍTULO II

ANTECEDENTES DE LA FIGURA DE DESPIDO Y LAS

REMUNERACIONES DEVENGADAS

1. El despido en el Código de Comercio de 1902 .................................... 50

2. La Ley N° 4916 y su reglamento del 22 de junio de 1928 .................... 53

3. Decreto Ley N° 18471 .......................................................................... 55

4. Decreto Ley N° 22126 .......................................................................... 57

5. La estabilidad laboral en la Constitución de 1979 ................................ 59

6. La Ley de Estabilidad del Trabajo, Ley N° 24514 ................................ 61

7. Ley de Fomento del Empleo. Decreto Legislativo N° 728 .................... 63

CAPÍTULO III

METODOLOGÍA

1. Material de estudio ............................................................................... 67

viii


9

1.1 Población ........................................................................................ 67

1.2 Muestra ........................................................................................... 67

1.3 Tamaño de la muestra .................................................................... 68

2. Métodos y técnicas .............................................................................. 69

2.1 Métodos de investigación ............................................................... 69

2.1.1 Métodos lógicos ....................................................................... 70

2.1.2 Método jurídico ........................................................................ 71

2.2 Diseño de contrastación ................................................................. 72

2.3 Técnicas e instrumentos de investigación ...................................... 73

3. Cálculo definitivo de la muestra ........................................................... 75

4. Utilización de medios de tendencia centrada ....................................... 75

5. Construcción de instrumentos ............................................................. 76

6. Procedimiento de datos ....................................................................... 76

CAPÍTULO IV

RESULTADOS Y DISCUSIÓN

TÍTULO I

ANÁLISIS DEL DESPIDO NULO Y SU EFICACIA REPARADORA

1.1. Alcances sobre el despido nulo en el Decreto Legislativo N° 728 .... 78

1.2. Sustento de los motivos prohibidos del despido nulo ....................... 79

1.3 Análisis de los motivos prohibidos del despido nulo .......................... 81

1.3.1. La discriminación ........................................................................ 82

1.3.1.1. Concepto amplio de discriminación: ..................................... 82

1.3.1.2. Clases de discriminación: ..................................................... 84

1.3.1.3. Discriminación en la relación laboral: ................................... 85

1.3.1.4. Problemática sobre la discriminación el sentido peyorativo de

la LPCL: ................................................................................ 87

1.3.1.5. La discriminación por razón de sexo y la protección de la

mujer embarazada: ............................................................... 89

1.3.2. La libertad sindical ...................................................................... 90

1.3.2.1. Delimitación conceptual ........................................................ 90

1.3.2.2. La Libertad sindical en la legislación peruana ...................... 92

ix


10

1.3.2.3. Libertad sindical como motivo prohibido de despido ............ 93

1.3.3. La tutela jurisdiccional, como despido por represalia del

empleador por presentación de una queja .................................. 95

1.4 Despido nulo como lesivo de los derechos constitucionales ........... 100

1.5 Eficacia reparadora del despido nulo en la vía laboral y en la vía

constitucional ................................................................................... 102

1.5.1 Tutela restitutoria del despido por lesión de los derechos

constitucionales ......................................................................... 106

1.5.2 Naturaleza jurídica de la reposición del trabajador y el pago de los

beneficios dejados de percibir ................................................... 108

TÍTULO II

DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA DEFENSA DE LOS

TRABAJADORES EN EL PROCESO DE AMPARO

2.1. Aproximaciones sobre los derechos fundamentales. ...................... 111

2.1.1. Teorías sobre los derechos fundamentales. ............................. 111

2.1.1.1. Los derechos públicos subjetivos. ...................................... 111

2.1.1.2. Eficacia de los derechos fundamentales frente a los

particulares. ........................................................................ 117

2.1.2. Definición de los derechos fundamentales. .............................. 123

2.1.3. Contenido constitucional de los derechos fundamentales. ....... 126

2.2. Contenido constitucional del derecho al trabajo y la procedencia del

amparo. ........................................................................................... 129

2.2.1 Acceso al trabajo: ...................................................................... 131

2.2.2 Permanencia en el trabajo: ........................................................ 132

2.3 Contenido constitucional del derecho a la remuneración. ................ 135

TÍTULO III

DESARROLLO DEL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO EN

MATERIA LABORAL

3.1 Introducción histórica al proceso de amparo ................................... 138

3.2 Proceso de amparo laboral: ............................................................. 142

x


11

3.3 Desarrollo jurisprudencial relevante del Tribunal Constitucional en

materia de despido en el proceso de amparo: ................................ 143

3.4 Naturaleza jurídica del proceso de amparo laboral .......................... 145

3.5 Finalidad y límites del proceso de amparo y su eficacia reparadora en

materia laboral. ................................................................................ 147

TÍTULO IV

HISTÓRICO DEL PAGO DE LAS REMUNERACIONES DEVENGADAS

EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA CORTE SUPREMA

4.1 Según el Tribunal Constitucional. .................................................... 153

4.1.1 Sentencias entre los años 1996 al 1998. ................................... 153

4.1.2 “La remuneración constituyen una contraprestación de servicios.”

.................................................................................................. 154

4.1.3 “Las remuneraciones devengadas a título de indemnización por el

daño causado” .......................................................................... 155

4.2 Según la Corte Suprema de Justicia ................................................ 156

4.2.1 Posición favorable al pago de las remuneraciones devengadas 156

4.2.1 Posición negativa al pago de las remuneraciones devengadas. 159

TÍTULO V

PAGO DE LAS REMUNERACIONES DEVENGADAS EN LA VÍA

CONSTITUCIONAL

5.1 Introducción ..................................................................................... 161

5.2 Análisis de los criterios que niegan el pago de las remuneraciones

devengadas ..................................................................................... 163

5.2.1 Prestación efectiva de labores de un despido inconstitucional .. 163

5.2.2 ¿Tiene carácter indemnizatorio las remuneraciones devengadas?

.................................................................................................. 168

5.2.3 Declaratoria de nulidad del despido lesivo de derechos

constitucionales y sus efectos jurídicos. .................................... 179

5.2.4. Efectos de la sentencia de amparo que declara nulo el despido.

.................................................................................................. 190

xi


12

TÍTULO VI

ANÁLISIS DE LAS ENTREVISTAS Y LA GUÍA DE OBSERVACIÓN

6.1 De las entrevistas ............................................................................ 203

6.2 De la guía de observación ............................................................. 2039

CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS ...................................................... 246

CAPÍTULO V

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

CONCLUSIONES .................................................................................. 249

RECOMENDACIONES .......................................................................... 253

BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 255

ANEXOS ................................................................................................ 258

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfica 1 ................................................................................................ 204

Gráfica 2 ................................................................................................ 205

Gráfica 3 ................................................................................................ 205

Gráfica 4 ................................................................................................ 209

Gráfica 5 ................................................................................................ 209

Gráfica 6 ................................................................................................ 210

Gráfica 7 ................................................................................................ 213

Gráfica 8 ................................................................................................ 213

Gráfica 9 ................................................................................................ 214

Gráfica 10 .............................................................................................. 218

Gráfica 11 .............................................................................................. 218

Gráfica 12 .............................................................................................. 219

Gráfica 13 .............................................................................................. 222

Gráfica 14 .............................................................................................. 222

xii


13

Gráfica 15 .............................................................................................. 223

Gráfica 16 .............................................................................................. 226

Gráfica 17 .............................................................................................. 226

Gráfica 18 .............................................................................................. 227

Gráfica 19 .............................................................................................. 231

Gráfica 20 .............................................................................................. 231

Gráfica 21 .............................................................................................. 232

Gráfica 22 .............................................................................................. 236

Gráfica 23 .............................................................................................. 236

Gráfica 24 .............................................................................................. 237

Gráfica 25 .............................................................................................. 239

Gráfica 26 .............................................................................................. 242

Gráfica 27 .............................................................................................. 244

xiii


14

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA


15

1. INTRODUCCIÓN

La presente investigación se ha desarrollado sobre la negación del

pago de las remuneraciones devengadas derivadas de un proceso de

amparo, es así que lleva como enunciado el siguiente problema: ¿Es

posible otorgar al trabajador repuesto judicialmente a través del proceso

constitucional de amparo el pago de sus remuneraciones devengadas en

la misma vía procedimental? En la actualidad, los trabajadores que han

sido despidos en forma arbitraria con lesión de sus derechos

constitucionales pueden ser tutelados a través de un proceso

constitucional de amparo, ello conforme a amplio desarrollo

jurisprudencial del Tribunal Constitución que ha dejado la puerta abierta

para demandar estas pretensiones. Sin embargo, conjuntamente con las

pretensiones de amparo solicitando la inconstitucionalidad del despido

lesivo, los trabajadores también reclaman el pago de sus remuneraciones

dejadas de percibir desde la fecha de realización del despido hasta su

efectiva reposición. A ello el Tribunal Constitucional niega la procedencia

de esta pretensión porque la considera como una reparación resarcitoria,

incompatible que la finalidad del proceso de amparo; es así que los

justiciables recurren ante otros procesos judiciales para ver satisfechos

sus derechos.

En la hipótesis de la presente investigación, propongo que la razón

justificada por el Tribunal Constitucional sobre la naturaleza resarcitoria

de las remuneraciones devengadas no es del todo correcta, puesto que

éste debe ser entendida como una de naturaleza restitutoria como

consecuencia de la continuidad de la relación del trabajo, así procedería

el pago de las remuneraciones devengadas en la misma vía

procedimental de amparo.

Como principal objetivo nos hemos planteado la necesidad de

determinar en qué medida es posible otorgar el pago de las

remuneraciones devengadas como consecuencia de una reposición

derivado de un proceso de amparo en la misma vía procedimental;


16

situación que encontramos su justificación para dar solución al problema,

puesto que en la actualidad los trabajadores que han sido sujeto a

despido lesivo de derechos constitucionales deben acudir antes dos vías

procedimentales para ver satisfecho su derecho, tanto la reposición como

el pago de sus remuneraciones devengadas, generando ello demora en el

acceso a la justicia y mayores costos a nivel del trabajador como del

Estado, puesto que para el trabajador. ¿Qué caso tiene que su defensa

sólo pretenda solicitar el pago de remuneraciones devengadas accesoria

a la reposición sin más que probar la sentencia favorable que ordena su

reposición? Mientras que para el Estado, los costos son innecesario al

tener una mayor certeza que luego de declarar fundada la demanda de

amparo procede en otra vía el pago de las remuneraciones devengadas,

es decir no existe controversia que discutir; asimismo, tratamos de dar

solución a un problema que a nivel judicial existe mucha discrepancia

puesto que no hay criterio uniforme sobre este tema, con lo cual pretendo

exponer razones que puedan unificar un solo criterio a favor del pago de

las remuneraciones devengadas en la vía constitucional.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En nuestra legislación peruana laboral, uno de los temas que ha

tenido mayor relevancia y con ello, constante desarrollo y cambios a nivel

legislativo y jurisprudencial, es el despido. Esto se debe básicamente al

constante debate que hubo entre ambas partes involucradas en el

desarrollo económico nacional que son el empleador y trabajador. Es

claro que “la evidente contraposición de intereses que entran en juego,

pues de un lado, se pretende la conservación del empleo y el salario

como medio de subsistencia del trabajador, mientras que otro, se

promueve la supervivencia de la empresa en tanto fuente de empleo”

(ARCE, 2008: 25). Se puede decir, entonces, que el despido se ha

convertido, con el correr del tiempo, en el principal “campo de batalla” del

enfrentamiento entre el principio protector laboral de los trabajadores y las

contrapropuestas economistas a cargo de la inversión privada.


17

A partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 728 de

12 de Noviembre de 1991, se “encamina a articular empresas

competitivas y de mayor productividad, plasmando distintas maneras

destinadas a flexibilizar el principio de estabilidad laboral” (Arce, 2006: 43-

44). Sin embargo, es el lugar donde encontramos los primeros niveles de

protección al trabajador contra el despido y, específicamente, en lo que

respecta a la presente investigación, el Artículo 78° de la LFE1 en donde

señala que en caso de declarar fundada la demanda de reposición

cuando el despido es nulo, el juez ordenará el pago de las

remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta la

fecha de su reposición. Este es el primer antecedente de pago de las

remuneraciones devengadas a los trabajadores repuestos judicialmente

por un despido nulo. En consecuencia, el avance y desarrollo de las

remuneraciones devengadas en este supuesto es donde empieza su

cauce legal.

De lo expuesto encontramos que la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral (LPCL)2 recoge la misma situación en sus

modificaciones introducidas, en donde, en lo que acontece al declarar

fundada la demanda por despido nulo, le corresponde al trabajador el

pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del

despido hasta su reposición tal como lo dispone el artículo 40 del

mencionado cuerpo normativo3.

Otro punto de partida como cambio y desarrollo sustancial del

despido, es el realizado a través de la jurisprudencia emitida por el

Tribunal Constitucional, respecto al despido lesivo de derechos

1 Artículo 78.- Al declarar fundada la demanda, el juez ordenará el pago de las remuneraciones

dejadas de percibir, en los casos y de la manera siguiente: a) Si el despido es nulo, desde la fecha en que se produjo hasta la reposición efectiva; (...)

2 Dada la Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 855, publicada el 04-10-1996, dispone

la separación de la Ley de Fomento del Empleo en dos textos normativos denominados Ley de Formación y Promoción Laboral (LFPL) y Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), y en la medida que el reordenamiento ha sido ejecutado vía los Decretos Supremos N° 002-97-TR y 003-97-TR, creemos apropiado, en adelante, sustituir nominalmente la llamada “Ley de Fomento del Empleo” por las mencionadas denominaciones que en la actualidad de asuma. 3 Artículo 40.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de

las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes


18

fundamentales. Es por ello que surge el control y resguardo de los

derechos fundamentales hacia el trabajador a través de las garantías

constitucionales, que para el presente caso es el proceso constitucional

de amparo.

El Tribunal Constitucional, en calidad de supremo intérprete de la

Constitución, desarrolla una vasta jurisprudencia protegiendo al trabajador

que ha sido despedido en afectación de sus derechos fundamentales y/o

constitucionales. A través de la vía constitucional, los trabajadores

buscaban tutela judicial con la finalidad de reponer las cosas al estado

anterior a la vulneración del derecho constitucional, conforme lo

establecía en su momento el artículo primero de la Ley N° 235064 y

posteriormente con lo recogido el mismo precepto por el Código Procesal

Constitucional.

Como consecuencia del desarrollo jurisprudencial constitucional, el

Tribunal Constitucional logra emitir la primera sentencia relevante para el

despido que es la STC N° 1124-2001, que abre la pauta para una nueva

conceptualización del despido arbitrario y su protección contra este;

posteriormente, con la STC N° 976-2001 se emite una nueva clasificación

del despido a lo que ya teníamos a través del cuerpo normativo, y son el

Despido Injustificado, Despido Fraudulento; y, finalmente la STC N° 206-

2005 contiene un precedente vinculante de observancia obligatoria, donde

desarrolla las vías procedimentales adecuadas para la protección contra

el despido en sus diferentes modalidades.

En consecuencia, a la fecha el trabajador puede acudir al proceso

constitucional de amparo para poder ser tutelados sus derechos

constitucionales-fundamentales que han sido vulnerados. Sin embargo,

en la práctica “si uno revisa la vasta jurisprudencia que el Tribunal

Constitucional ha expedido a lo largo de estos años en lo que respecta a

las peticiones de reposición, podrá advertir dos temas particulares: a) que

muchos de los demandantes solicitan, accesoriamente a su restitución, el

4 Artículo 1º.- Objeto de las acciones de garantía

El objeto de las acciones de garantía es el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional.


19

pago de las remuneraciones impagas y que se han devengado por todo el

periodo que duró el cese ilegítimo; y b) que en todos los casos se declara

improcedente e infundado este pago” (Ávalos, 2012: 27), y, según el

Tribunal Constitucional, deja a salvo el derecho de remuneraciones

devengadas para que el trabajador lo haga valer en la vía

correspondiente, es decir, en un proceso ordinario. Esto evidencia que

existe una desvinculatoriedad entre la reposición ordenada en un proceso

ordinario laboral y la reposición ordenada por un proceso constitucional.

De este modo el pedido de reposición y la restauración de los

salarios correspondientes es desdoblada en una dual naturaleza, una

constitucional y otra de índole laboral, siendo lo primero requisito de lo

segundo, lo cual quiere decir que el trabajador despedido deberá lograr

un amparo exitoso materializado en una reposición, para luego estar en

condiciones de reclamar por las remuneraciones que dejó de percibir,

pero deberá hacerlo en otra vía, que implica un proceso distinto, el mismo

que ya no es gratuito y que puede extenderse por algunos años más,

aletargando a nuestro parecer innecesariamente nuestro sistema de

justicia.

El derecho a la obtención de una sentencia en tiempo oportuno es

reconocido hoy en día como parte integrante del derecho fundamental al

acceso a la justicia; efectivamente no se puede hablar de tutela judicial

efectiva, cuando las sentencias se materializan luego de muchos años,

creando una elevada dosis de frustración en los justiciables y, porque no

decirlo, también en los operadores jurídicos. Tengamos en cuenta que un

proceso de amparo que requiera de tres instancias puede extenderse

hasta por dos años, si además de ello, a partir de la sentencia última,

sumamos lo que suele demorar un proceso laboral con otras tres

instancias, incluida la Casación, tendremos un período promedio de 5

años, en que el justiciable deberá esperar para ver materializada su

pretensión. La pregunta aquí es ¿Qué relación tiene la deliberada

multiplicación de procesos con la finalidad de agilizar la obtención de


20

justicia? La respuesta es: Ninguna, no existe ninguna relación y de hecho

son situaciones enteramente contrapuestas.

Por lo anterior se puede colegir que la jurisprudencia vinculante que

ha sentado el Tribunal Constitucional a este respecto, si bien puede

resultar defendible por un cierto sector de la doctrina, pero con sumas

criticas al respecto, el cual es materia de la presente investigación, no

halla conveniencia alguna con la idea de justicia eficaz y tampoco con la

finalidad de aligerar la carga procesal de los juzgados. Nuestro máximo

intérprete de la Constitución ha preferido inclinarse por un criterio

congruente con la definición legal de remuneración, plasmado en el

Artículo 39° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, el mismo que parece

establecer que la remuneración es la contraprestación por el trabajo

efectivo, aunque difícilmente podría tomarse a tal norma como una

definición cerrada y absoluta. En este sentido el Tribunal Constitucional

entiende que mientras el trabajador se halla despedido no realiza labor

efectiva y, por tanto no le correspondería remuneración alguna, pues sin

trabajo no hay pago.

No obstante, en base a la idea de justicia, tampoco podría dejarse en

desamparo al trabajador, quien podría ser objeto de despidos constantes,

pues bajo semejante advocación el empleador no estaría obligado al pago

de las temporadas que impide de manera injusta una prestación de

servicios por parte del operario; y es por ello que el Tribunal

Constitucional recurre a la idea de indemnización, es decir si bien el

trabajador no ha generado remuneraciones, (pues no ha desarrollado

labor efectiva) si tendría derecho a ser indemnizado y por tanto podrá

solicitar los “salarios caídos” mediante una demanda de indemnización. El

problema reside en que semejante pretensión no puede ser admitida en

un proceso de amparo, pues la finalidad de este proceso dista mucho de

reconocer indemnizaciones, además de carecer de una necesaria etapa

probatoria. Tal es el sustento de porque se requieren dos procesos en

lugar de uno. Ganado un proceso de amparo, recién se accede a la


21

posibilidad de demandar, en vía de indemnización por los “salarios

caídos”5.

Sin embargo, actualmente en nuestra legislación no existe norma

alguna que disponga que en caso de declararse fundada la demanda de

amparo sobre despido con lesión de derechos constitucionales, se le

otorgue al trabajador el pago de remuneraciones dejadas de percibir

desde la fecha en que se produjo el despido. Ante dicha falta de

regulación se ha producido diferentes ejecutorias del Poder Judicial en

donde toman posiciones diferentes al respecto, pero siempre en un

proceso de indemnización en la vía ordinaria.

Resulta evidente que tal apreciación está afectando la celeridad en la

obtención de justicia en absolutamente todos los procesos de este tipo, ya

que el operario se verá obligado a recurrir dos veces a diferentes órganos

jurisdiccionales, para solicitar algo que en realidad constituye una unidad

en el despido nulo, es decir que la solicitud de reposición debe ser

acompañada de la pretensión de los salarios caídos, a fin de lograr la

finalidad del proceso constitucional, que es la reposición de las cosas al

estado anterior a la vulneración del derecho constitucional subjetivo, por

lo que debería corresponder solamente una acción y una respuesta

integral por parte del órgano jurisdiccional que incluya tanto el aspecto

referido a la reposición del trabajador como al pago de los conceptos

dejados de percibir, por el despido que se anula mediante sentencia. Por

ahora no es así y ello conlleva necesariamente un incremento de la carga

procesal de nuestros juzgados, el aumento de los costos de la justicia,

una considerable demora en la obtención de una sentencia, además de la

propugnación de un proceso judicial accesorio y hasta cierto punto

innecesario, puesto que ganado un proceso de amparo por el operario, no

habrá argumento ni abogado, capaz de convencer a un juez que las

remuneraciones caídas no deben pagarse, es decir, que el proceso

laboral sirve únicamente para terminar el trabajo inconcluso del amparo,

afectándose con ello la idea de igualdad de armas, puesto que el

5 La doctrina suele usar esta terminología para referirse a las remuneraciones devengadas.


22

empleador ingresa al ring del proceso sabiendo que perderá

irremisiblemente, salvo que alguna circunstancia muy atípica le evite el

desembolso.

3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Es posible otorgar al trabajador repuesto judicialmente a través del

proceso constitucional de amparo el pago de sus remuneraciones

devengadas en la misma vía procedimental?

4. HIPÓTESIS

“Al tener naturaleza restitutoria las remuneraciones

devengadas, es posible otorgar a los trabajadores repuestos

judicialmente a través del proceso constitucional de amparo el

pago de sus remuneraciones devengadas en la misma vía

procedimental.”

5. VARIABLES

5.1 Variable independiente

La naturaleza restitutoria de las remuneraciones devengadas de los

trabajadores repuestos a través de un proceso de amparo.

5.2 Variable dependiente

Es posible otorgar a los trabajadores repuestos judicialmente a

través del proceso constitucional de amparo el pago de sus

remuneraciones devengadas en la misma vía procedimental.


23

6. Operacionalización de Variables

Variables Indicadores Sub indicadores

V.I

La naturaleza restitutoria

de las remuneraciones

devengadas de los

trabajadores repuestos a

través de un proceso de

amparo.

Normativa Art. 40° de LPCL

Doctrinal

Teoría sobre la

remuneración

Jurisprudencial

Sentencias del

Tribunal

Constitucional y

Corte Suprema de

Justicia

V.D

Es posible otorgar a los

trabajadores repuestos

judicialmente a través del

proceso constitucional de

amparo el pago de sus

remuneraciones

devengadas en la misma

vía procedimental.

Normativa Art. 40° de LPCL

Jurisprudencial

Sentencias del

Tribunal

Constitucional y

Corte Suprema de

Justicia

7. OBJETIVOS

7.1 Objetivo General

Determinar en la medida en que es posible otorgar al

trabajador repuesto a través de un proceso constitucional de


24

amparo el pago de sus remuneraciones devengadas en la

misma vía procedimental de amparo.

7.2 Objetivos Específicos

- Determinar el alcance conceptual de la remuneración y su

contenido constitucional.

- Determinar si se está vulnerando el derecho a la remuneración

al negarle el pago de la misma en la reposición a través de un

proceso de amparo.

- Determinar y explicar la finalidad proceso de amparo y sus

límites.

- Determinar la finalidad jurídica de la regla contenida en el

artículo 40 del D.L N° 728.

- Determinar la naturaleza jurídica de la reposición.

8. JUSTIFICACIÓN

8.1 Desde el punto de vista práctico

La investigación pretende dar solución a los conflictos que

surgen en la actualidad a nivel judicial por las diferentes posiciones

de los órganos jurisdiccionales que no tienen un criterio uniforme

sobre el pago de remuneraciones devengadas en los procesos

constitucionales de amparo para los trabajadores que ha sido

repuestos en su puesto de trabajo y, que sin embargo, muchos de

ellos se ven vulnerados su derecho a una remuneración

transgrediendo así los derechos fundamentales del trabajador.

8.2 Desde el punto de vista jurídico

El pago de la remuneración y el despido son considerados por

la legislación laboral temas de gran importancia y sobre los cuales

han surgido innumerables modificaciones, especialmente a nivel

jurisprudencial, a través del Tribunal Constitucional. Sin embargo,

considero que a la fecha se está vulnerando los derechos de los


25

trabajadores, como es el pago de una remuneración, el derecho al

trabajo e igualdad de trato.

Es por ello que la presente investigación dará los alcances

conceptuales de remuneraciones y su protección constitucional

para determinar si corresponde o no el pago de remuneraciones

devengadas a los trabajadores que han sido repuestos a través de

un proceso de amparo.

8.3 Desde el punto de vista Social

Con el presente trabajo nos va a permitir ayudar a determinar

si a los trabajadores que han sido repuestos mediante proceso

constitucional de amparo puedan cobrar las remuneraciones

devengadas y así resolver las posibles contingencias laborales a

nivel de empleador y trabajador.


26

CAPÍTULO II

FUNDAMENTACIÓN

TEÓRICA


27

1. ANTECEDENTES

1.1 Se ha efectuado las visitas indagatorias en las principales

universidades de Trujillo y Lima, obteniendo el siguiente resultado:

Tesis para obtener el título de abogado realizada en la

Pontificia Universidad Católica del Perú por la Facultad de Derecho

y Ciencias Políticas, que lleva por título “La desprotección y

vulneración del contenido constitucional del derecho a la

remuneración a través de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional: A propósito de los efectos de la sentencia Baylón y

la naturaleza indemnizatoria de las remuneraciones devengadas”

perteneciente al Abogado Víctor Renato Sarzo Tamayo, de fecha

29 de marzo del 2012. En la referida tesis el autor realiza un

análisis del derecho a la remuneración y su contenido

constitucionalmente protegido. Rechaza jurídicamente la sentencia

Baylon Flores emitida por el Tribunal Constitucional, respecto al

contenido constitucionalmente protegido del derecho a la

remuneración que ha sido excluido del ámbito de protección del

proceso de amparo.

Por otro lado, se han encontrado antecedentes doctrinarios de fuentes

bibliográficas, los que pasaremos a detallar:

1.2 Ávalos Jara, Oxal Víctor. En su libro “Amparo Laboral” contiene

el artículo: “Las remuneraciones dejadas de percibir a

consecuencias del cese, ¿deben ser concedidas vía proceso de

amparo cuando se dispone la reposición?”, de Mayo del 2012. En

dicho artículo el autor realiza un análisis del de pago de las

remuneraciones devengadas a los trabajadores que previamente

han sido repuestos a través de un proceso constitucional de

amparo y concluye que el respectivo pago de sus remuneraciones

devengadas debe otorgarse en el mismo proceso de amparo donde

ordenaron su reposición.


28

1.3 Tello Ponce, Mario. En la revista Diálogo con la Jurisprudencia.

Actualidad, análisis y criterio jurisprudencia N° 174, año 18.

Contiene el artículo que lleva por título “Dime con qué proceso has

sido repuesto y te diré si cobras remuneraciones devengadas”. El

autor comenta la sentencia emitida por la Corte Suprema Casación

N° 993-2012-Arequipa, en donde concluye que la decisión que

motivó la sentencia no está fundamentada en la doctrina y

principios laborales, generando indefensión a los trabajadores

repuestos en un proceso de amparo que se les niega el derecho al

pago de sus remuneraciones devengadas.

1.4 Arce Ortiz, Elmer. En su libro “La nulidad del despido lesivo de

derechos fundamentales”, del año 2006, realiza un análisis del

despido lesivo de derechos fundamentales y rechaza la posición

del Tribunal Constitucional de negar el pago de las remuneraciones

devengadas en la misma vía procedimentales de amparo a los

trabajadores repuestos a través de un proceso de amparo.

1.5 Blancas Bustamante, Carlos. En su libro “Despido en el

Derecho Laboral Peruano”, del año 2013, realiza un análisis del

despido laboral en nuestra legislación y desarrolla específicamente

el tema del pago de las remuneraciones devengadas a los

trabajadores repuestos a través de un proceso de amparo,

realizando un estudio comparativo de las sentencias que se han

emitido en el Perú sobre dicho concepto y como han ido cambiando

de posición los diferentes órganos judiciales.

1.6 Chávez Nuñez, Frida M. En la revista Soluciones Laborales N°

51 que contiene el artículo “Pago de remuneraciones devengadas

en caso de reposición a través de un proceso de amparo”, de

marzo del 2012. En dicha estudio la autora desarrolla el pago de


29

las remuneraciones a los trabajadores repuestos a través de un

proceso de amparo a lo largo de la historia en el Perú y concluye

que la Corte Suprema ha ignorado la gran cantidad de sentencias

que habían consolidado el criterio que la corresponde solicitar el

pago de las remuneraciones devengadas a dichos trabajadores.


30

2. MARCO TEÓRICO

TÍTULO I

GENERALIDADES

1. Principios del derecho del trabajo con respecto al despido lesivo

de derechos fundamentales

Los principios del derecho laboral son las líneas directrices o

postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran

la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios

distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho.

Según el Tribunal Constitucional, los principios del Derecho del

trabajo son “aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las

normas de carácter laboral, amén de servir de fuentes de inspiración

directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la

interpretación, aplicación o integración normativa”6.

Algunos de los principios laborales tienen acogida en nuestra Carta

Magna de 1993, lo que establece que en toda relación laboral se deben

respetar los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación,

el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la

constitución y la ley, así como la interpretación favorable al trabajador

en caso de duda insalvable sobre el sentido de la norma. Sin embargo,

la legislación laboral, la doctrina y, particularmente, la jurisprudencia

han desarrollado estos principios y fijado otros que necesariamente

deben observarse en las relaciones laborales, al aplicarse o

interpretarse las normas sobre la materia y, en general, en el

cumplimiento de las obligaciones laborales “legales y contractuales”

tanto por el trabajador, el empleador como por la Autoridad

Administrativa de Trabajo.7

6 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, fj. 24

7 http://www.caballerobustamente.com.pe/plantilla/lab/ecb210309.pdf


31

Para efectos de la presente investigación creo necesario analizar

únicamente los principios del derecho laboral relacionados al despido

lesivo de derechos fundamentales y el pago de las remuneraciones

devengadas. Es por ello que conviene los principios de

irrenunciabilidad de derechos, in dubio pro operario, igualdad de trato y

no discriminación y finalmente el principio de continuidad son las

directrices de los casos en donde existen despidos lesivos.

1.1 Principio de irrenunciabilidad

El principio de inrrenunciabilidad se construye sobre la base

de la naturaleza intrínseca de la gran mayoría de las normas del

Derecho del trabajo, las cuales son de derecho necesario

relativo; es decir, disponibles hacia arriba, pero indisponibles

hacia abajo, configurándose en dispositivos de una naturaleza

mixta.

Este principio se halla situado en el numeral 2 del artículo 26

de nuestra Carta Magna como uno de los principios

fundamentales de toda relación laboral.

Sobre el particular el supremo intérprete de nuestra

Constitución ha indicado que “el principio de irrenunciabilidad de

derechos prohíbe los actos de disposición del trabajador, como

titular de un derecho, que está sujeto al ámbito de las normas

taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación

tuitiva a la parte más débil de la relación laboral”8. En ese

sentido, este principio “(...) tiene por objeto proscribir que el

trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la

Constitución y las leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras

de resguardar sus intereses en la relación laboral dado que al

trabajador se le considera la parte débil de la relación laboral”9.

Es de notar que la irrenunciablidad de derechos no se

identifica con el concepto de indisponibilidad de derechos. Como 8 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, fj 24

9 Ibídem fj. 97


32

lo señala la Casación N° 2416-1997, el ámbito de la norma

constitucional que estatuye la irrenunciabilidad de los derechos

laborales es de los derechos reconocidos como mínimos, que el

trabajador debe gozar indefectiblemente, mientras que la

indisponibilidad se refiere a la posibilidad de que un derecho

pueda ser objeto de tráfico o negociación. De ahí que, por

ejemplo, el principio de irrenunciabilidad no coloca derechos

laborales dentro del grupo de los derechos indisponibles que no

pueden ser materia de arbitraje, según la Ley General de

Arbitraje N° 26572.

1.2 Principio in dubio pro operario

Uno de los principios fundamentales del Derecho del trabajo

lo constituye el principio protector, mediante el cual se parte de

la tesis de que en una relación laboral la parte fuerte se ve

representada por el empleador, mientras que la débil la ocupa el

trabajador, para construir todo un andamiaje con la finalidad de

evitar y no convalidar los abusos de la parte poderosa,

estableciendo para ello criterios tendientes a balancear este

relación desigual.

El numeral 3 del artículo 26° de nuestro Constitución Política

el Perú, en adelante Cont.P.P, señala que ante una duda

insalvable sobre el sentido de una norma de naturaleza laboral

debe optarse por la interpretación que resulte más favorable o

beneficiosa al trabajador.

La jurisprudencia ha precisado que el referido numeral 3 del

artículo 26° de la Const. P.P, no reconoce directamente un

derecho constitucional, sino que fija un criterio de interpretación

utilizable (ineludiblemente) en materia laboral, supeditado a la

existencia de una duda insalvable sobre el sentido de una norma

legal10.

10

STC Exp. N° 0013-2002-AI/TC


33

1.3 Principio de igualdad de trato y no discriminación

Este principio ha sido regulado de forma expresa por nuestra

Constitución. Por un lado, de forma general, en el inciso 2 del

artículo 2; y, por otro lado, de forma específica, en el inciso 1 del

artículo 26.

En el primer caso, “el principio de igualdad plasmado en la

constitución no solo exige, para el tratamiento desigual en la

aplicación de la ley a las personas, que la finalidad sea legítima,

sino que los que reciban el trato desigual sean en verdad

desiguales; que los derechos personales a la dignidad, a la

integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y bienestar

adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia

ni sometido a trato humillantes, son derechos constitucionales

aplicables a todo ser humano. Sin que interese su grado de

educación, sus costumbres, su conducta o su identidad cultural.

En lo que respecta a estos derechos fundamentales, todas las

personas son iguales, y no debe admitirse, en algunas personas

y en otras no, la violación de estos derechos”11.

En el segundo caso, “esta regla de igualdad asegura, en lo

relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades

de acceso al empleo (...). La igualdad de oportunidades -en

estricto, igualdad de trato- obliga a que la conducta, ya sea del

Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales,

no generen una diferenciación no razonable y, por ende,

arbitraria. En ese sentido, la discriminación aparece en cuanto

se afecta al trabajador en sus características innatas como ser

humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera

la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución”12.

11

STC Exp. N° 0018-1996-AL/TC, fj. 2 12

STC Exp. N° 0008-2005-AI/TC, fj. 23


34

1.4 Principio de continuidad

La Corte Suprema de Justicia de la República ha manifestado

que el principio de continuidad es aquella regla “en virtud de la

cual el contrato de trabajo se considera como uno de duración

indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso

pueda alterar tal carácter por lo cual este principio se encuentra

íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación

laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan

aparecer como razón o motivo de su terminación como en el

caso de despidos violatorios de los derechos constitucionales,

cuya sanción al importar la reconstitución jurídica de la relación

de trabajo como si esta nunca hubiese interrumpido,

determinada no solo por el derecho del trabajador al ser

reincorporado al empleo, sino también a que se le reconozcan

todos aquellos derechos con contenido económico, cuyo goce le

hubiese correspondido durante el periodo que duró su cese de

facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia, constituiría

una autorización tácita para que los empleadores destituyan

indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se vería

perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneraciones y

beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura

pensión de jubilación”13.

En aplicación del llamado principio de continuidad el contrato

de trabajo perdura en el tiempo y no puede ser afectado o

concluido por circunstancias distintas a las fijadas en la ley,

menos si se trata de violaciones de derechos constitucionales14.

Podemos decir que este principio es un justificativo para la

reposición de los trabajadores en los casos de despidos nulos, o

por considerar que un contrato laboral es a plazo determinado

cuando se evidencia que la actividad es de naturaleza

13

Casación N° 960-2006-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio del 2009. 14

Casación N° 2144-2005- Lima.


35

permanente y sin importar lo que las partes hayan señalado en

el documento (lo que deriva también del principio de la primacía

de la realidad)

2. Extinción del contrato de trabajo

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), enumera

en su artículo 16 las causas de extinción del contrato de trabajo. A

continuación abordamos su breve exposición siguiente el criterio

establecido y de acuerdo a la clasificación del jurista Blancas (2013:

42), el mismo que señala que las causas de la extinción de la relación

de trabajo pueden agruparse, según su origen, en aquellas que

obedecen a: 1) La voluntad unilateral del trabajador; 2) la voluntad

unilateral del empleador; 3) la voluntad concurrente de ambas partes;

4) la desaparición de las partes y 5) la jubilación o incapacidad del

trabajador.

2.1 Por la voluntad unilateral del trabajador

2.1.1 La renuncia o retiro voluntario del trabajador

Según (Grisolia, 2004: 631), la renuncia se puede

definir como el “acto jurídico unilateral y recepticio que no

requiere la conformidad o el consentimiento del empleador:

es suficiente que llegue a la esfera de conocimiento del

empleador; en el momento en que es recibida, la

comunicación queda perfeccionada y se extingue el vínculo

laboral.”

Se refiere a que la decisión del trabajador de poner fin

a la relación laboral constituye causa suficiente para la

válida extinción de ésta. Dicha premisa se entiende que la

Ley no obliga al trabajador a que exprese su decisión en


36

base a una causa, es decir, no exige que ponga en

manifiesto la razón de su renuncia.

En contrapartida con la extinción por voluntad del

empleador, por Ley requiere que ésta se exprese en alguna

causa, y que además, tenga el nivel de justificación

suficiente.

2.1.2 La jubilación voluntaria (jubilación-derecho)

Según nuestra legislación sobre Seguridad Social y,

también, la referente al Derecho Laboral, es posible

distinguir cuando menos, dos formas en las que pueden

producirse la jubilación: por voluntad del trabajador, o por

decisión ajena al trabajador, bien se trate de la decisión del

empleador o por mandato de ley (Cf. Blancas, 2013: 48).

En el presente análisis sólo abordamos la jubilación por

voluntad del trabajador, es decir, aquella que en que

ejercitando un derecho del trabajador se acoge a la

condición de jubilado y por ese motivo pone término a la

relación laboral.

2.2 Por voluntad unilateral del empleador

Como ya se ha dicho en párrafos anteriores, el despido es

una de las causas de extinción de la relación laboral más

trascendentes, cuyo origen reside en la voluntad del empleador.

Como quiera que dediquemos al concepto de despido un

capítulo aparte, nos remitiremos al mismo para exponer lo

referente a esta causa de extinción.

Alonso (1981: 559) define al despido como “el acto unilateral

de la voluntad del empresario por virtud del cual éste decide

poner fin a la relación del trabajo”.


37

2.3 Por voluntad concurrente de ambas partes

2.3.1 Mutuo disenso

Para Rubio (2004: 557) el comportamiento tácito para

la extinción del vínculo laboral, “es necesario que las

conductas de ambas – ya sea por acción u omisión - se

concluyan categóricamente la existencia de la voluntad

rescisoria. En el caso del trabajador esto significa colocarse

en la situación denominada „abandono-renuncia‟; en el

empleador, la falta de acción ante el incumplimiento de

aquél.”

En la misma línea (Grisolia, 2004: 633) considera que

“es una forma de extinguir el vínculo laboral mediante un

acuerdo celebrado entre ambas partes; es decir que

quienes voluntariamente dieron origen a la relación labora

también tienen la facultad de ponerle fin.”

Consideramos que es la manifestación típica de la

voluntad conjunta de las dos partes del contrato de trabajo

en orden a su extinción. Podría decirse que, en este caso,

la relación laboral se extingue en la misma forma en que

nació: por acuerdo de acuerdo de partes.

2.4 Por desaparición de las partes

2.4.1 Fallecimiento del trabajador

Siendo una de las características del contrato de

trabajo la prestación personal y directa del servicio, la

muerte del trabajador opera como causa de extinción del

contrato laboral (LPCL, Art. 16).

En cuanto a esta situación, “no hay mayor discusión

que hacer, porque el contrato de trabajo es intuito

personae; en consecuencia, habiéndose comprometido el

trabajador a ejecutar las labores impuestas de modo


38

personal, su fallecimiento, de pleno derecho, extingue la

existente relación laboral.” (Gómez, 2000: 494)

2.4.2 Fallecimiento del empleador persona natural

Tratándose, en cambio del empleador, la situación es

distinta y resulta necesario distinguir si el empleador es una

persona jurídica o es persona natural.

En la economía moderna, la constitución de las

empresas – o vale decir configuración del empleador – se

constituye como personas jurídicas, las cuales están

constituidas por socios o accionistas; ellos a su vez pueden

cambiar frecuentemente por razón de transferencia de

acciones o demás. Por ello, en estas clases de empresas,

la muerte de un socio o accionista, aunque se trate de

principal o mayoritario, es irrelevante para la continuidad de

la empresa; y con ello no genera implicancias en la relación

laboral.

Situación distinta sucede en el caso de que el

empleador sea persona natural, a razón de que a la muerte

de este, el vínculo laboral se extingue así como su negocio

o actividad económica.

2.5 La jubilación o incapacidad del trabajador

2.5.1 Jubilación obligatoria

Están relacionadas con el D.L N° 19990 y el D.L N°

20530 que laboran para el estado y están regidos por la

normatividad laboral de la actividad privada.

Es obligatoria y automática para el varón o la mujer que

hayan cumplido 65 años de edad, pues al cumplirse dicha

edad, automáticamente se extingue la relación laboral.


39

2.5.2 Invalidez absoluta permanente

La figura de invalidez absoluta permanente del

trabajador como actos jurídicos resolutorios, lo han previsto

los arts. 16, Inc. E y 20 de la LPCL.

Por invalidez se entiende que “son circunstancias

derivadas de la relación laboral o exterior a ella que

ocasionan la imposibilidad o ineptitud del trabajador para

proseguir laborando de manera regular.” (Gómez, 2000:

495)

3. El despido

Se dice que “la estabilidad en el empleo es el derecho del

trabajador a mantener la relación de trabajo por todo el tiempo de

convenido, sea a plazo determinado o indeterminado. La llamada

protección contra el despido es una de las medidas adoptadas por las

legislaciones para evitar el despido arbitrario del trabajador.” (Grisolia,

2000: 19)

Asimismo, Mirolo (2003: 191) señala que “como consecuencia del

principio de continuidad, (...) la relación laboral posee una cierta

relación de permanencia y por lo tanto, no se concierta por un plazo

determinado, salvo excepciones marcadas específicamente por la ley.

Conforme a dicha expresión, es común que se confunda el concepto

indicando que el trabajador, al poseer dicho contrato una carácter de

permanencia, posea estabilidad.”

Es claro que la estabilidad laboral es un tema de constante debate

tanto jurídico como político. Y en nuestro país que no es la excepción,

éste ha sufrido constantes cambios, tal como lo señala Blancas (2013:

138), con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 728 Ley de

Fomento del Empleo (LFE), “marcó el inicio de la transición desde el

modelo de la estabilidad laboral absoluta hacia un modelo de „mínima

protección‟ ante el despido, finalmente plasmado en la Constitución de

1993 y las leyes posteriormente dictadas al amparo de ésta.”


40

3.1 Concepto de despido

El despido, como extinción de la relación laboral, fundada

exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, presenta,

según Montoya Melgar15, los siguientes caracteres:

- Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la

voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante.

- Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita

a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente.

- Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que

la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el

trabajador, a quien está destinada.

- Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto

cesan ad futurum los efectos del contrato.

Para Grisolia (2000: 24) el despido “es una forma de extinción

del contrato de trabajo que surge de la voluntad de alguna de las

partes y puede fundarse en una justa causa o disponerse sin

expresión de ésta.” Además señala que “es un acto informal, es

decir que puede manifestarse verbalmente o por escrito. Pero, en

el caso de despido con preaviso y de despido con justa causa, es

requisito ineludible la forma escrita.”

Podemos destacar de estas dos opiniones el rol importante que

juega la voluntad unilateral del empleador en el despido, en forma

independiente a la existencia o ausencia de causa justificada o a

cual fuera ésta. En consecuencia, prima la voluntad del empleador

como fuente principal del despido.

3.2 Clases de despido establecidas por la legislación laboral

El empleador tiene la facultad de extinguir el vínculo laboral de

manera unilateral; directamente o indirectamente. El hecho que el

15

MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Citado por BLANCAS BUSTAMANTE (2013: 65-66)


41

despido sea correcto, no es matera de análisis, puesto que en esta

clasificación el despido puede ser legal o ilegal (abusivo).

3.2.1 Despido justo o legal

Se produce por una causa justa prevista en la ley y

debidamente comprobada. Se encuentra regulada en el

art. 22 de la LPCL, el mismo que dispone que la causa

justa de despido puede estar relacionada con la

capacidad o con la conducta del trabajador

Este mecanismo de protección del trabajador “ante la

posibilidad de que ésta sea ejercida en forma arbitraria o

discrecional, se ha introducido la exigencia de que aquel

se base en una causa justa, sin la cual dicho acto

extintivo carecería de validez y eficacia” (Blancas, 2013:

67).

3.2.2 Despido arbitrario

Se produce cuando el despido del trabajador es

improcedente, cuando no se sigue el procedimiento

establecido.

También lo podríamos llamar despido injustificado,

que para la doctrina lo entiende como el despido en

aparente legalidad, pero que, no ha podido ser probado

judicialmente las causa invocadas.

Ciertamente este despido es el ejercicio abusivo del

empleador en sus funciones y uso de su facultad para

extinguir unilateralmente la relación de trabajo.

3.2.3 Despido nulo

Es el que se produce cuando el despido del trabajador

es motivado por un acto discriminatorio, en evidente

vulneración de sus derechos fundamentales y

constitucionales.


42

3.2.4 Despido indirecto o por hostigamiento

Se produce como consecuencia de los actos de

hostilización, en especial: falta de pago de

remuneración, reducción de re remuneración y/o

categoría, el traslado de lugar de trabajo que le cause

perjuicio, la inobservancia al reglamento de seguridad,

etc.

3.2.5 Despido incausado

El supremo intérprete de la norma ha definido el

despido incausado mediante la STC N° 976-2001-AA/TC

cuando: “Se despide al trabajador, ya sea de manera

verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle

causa alguna derivada de la conducta o la labor que la

justifique.”16

3.2.6 Despido fraudulento

De igual forma el Tribunal Constitucional mediante

STC N° 976-2001-AA/TC ha delimitado el despido

fraudulento cuando: “Se despide al trabajador con ánimo

perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de

manera contraria a la verdad y la rectitud de las

relaciones laborales; aun cuando se cumple con la

imputación de una causal y los cánones

procedimentales, como sucede cuando se imputa al

trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o

imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no

prevista legalmente, vulnerando el principio de

tipicidad”17

16

Fundamento 15, b) de la STC N° 976-2001-AA/TC 17

Fundamento 15, c) de la STC N° 976-2001-AA/TC


43

4. Proceso constitucional de amparo

Según Rodriguez E. (2006: 345) el proceso de amparo “es el

conjunto de actos que realizan las partes y el órgano jurisdiccional,

para la protección de todos los derechos constitucionales reconocidos

por la Constitución que no están protegidos por el hábeas corpus y el

hábeas data. Se inicia con el ejercicio de la acción mediante la

demanda y concluye cuando se ejecuta la sentencia.”

Es cierto que el amparo ha sido concebido por nuestra Constitución

vigente como una “garantía constitucional”- conforme al artículo 200°

de nuestra Carta Magna- y como afirma Abad (2008: 93) está

“destinada a proteger los derechos constitucionales distintos a la

libertad individual y a aquellos tutelados por el hábeas data, vulnerados

o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona.”

De las dos opiniones aportadas tenemos en claro que no existe

debate sobre la delimitación conceptual del proceso de amparo, es por

ello que consideramos que el proceso constitucional de amparo

conforme a la nuestra Carta Magna es una garantía constitucional

destinada a proteger los derechos constitucionales distintos a los que

protege acciones de hábeas corpus y hábeas data, que han sido

vulnerados o están en amenaza por cualquier persona, autoridad o

funcionario.

4.1 Naturaleza del proceso de amparo

Como se expuso al inicio, el proceso de amparo es una

garantía constitucional de acuerdo a lo establecido por la Carta

Magna, sin embargo, no muy bien agrupado, puesto que “la

Constitución peruana agrupa a estas acciones (garantías

constitucionales) a la par de las acciones de control lo que

genera confusiones y no pocos errores conceptuales.” (Quiroga,

2005: 54)

Sin embargo, en palabras de Abad (2008: 102), “el amparo

es un proceso cuya peculiaridad descansa en su naturaleza


44

constitucional; por ello, preferimos calificarlo de esa manera”. A

la vez añade que “resultará lógico y necesario acudir a la teoría

general del proceso para orientar su estudio, aplicación, así

como su desarrollo legislativo. Su particularidad, por cierto,

estará dada porque el amparo se encuentra inspirado por el

valor y especialidad propios de los derechos constitucionales

que debe tutelar.”

4.2 Finalidad del proceso de amparo

La creación del proceso de amparo tuvo como una de sus

principales razones, aparte de tutelar los derechos

constitucionales vulnerados o amenazados, la de otorgar una vía

procedimental breve, rápida y urgente, puesto que se está en

tutela derechos constitucionales. Pero se suele señalar que “la

finalidad del proceso de amparo consiste en brindar tutela de

urgencia a las personas que sufran un agravio o amenaza contra

el contenido constitucionalmente protegido de sus derechos, y

no encuentran otra vía procedimental específica igualmente

satisfactoria para obtener esta protección jurisdiccional.” (Cairo,

2009: 232)

4.3 Presupuestos para la procedencia del amparo

El artículo 5° del Código Procesal Constitucional (en

adelante C.P.Const.) contempla diez causales de improcedencia

que tratan de determinar los casos en los cuales el juez

constitucional puede abstenerse de ingresar al fondo de la

controversia porque no se cumplen los presupuestos básicos

para la viabilidad de este proceso.

“Artículo 5.- Causales de improcedencia

No proceden los procesos constitucionales cuando:


45

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están

referidos en forma directa al contenido constitucionalmente

protegido del derecho invocado;

2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente

satisfactorias, para la protección del derecho constitucional

amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso

de hábeas corpus;

3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso

judicial para pedir tutela respecto de su derecho

constitucional;

4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos

previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus;

5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza

o violación de un derecho constitucional o se ha convertido

en irreparable;

6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro

proceso constitucional o haya litispendencia;

7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo

Nacional de la Magistratura en materia de destitución y

ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas

resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa

audiencia al interesado;

8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de

Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de

naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales

violen la tutela procesal efectiva.

Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina

Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de

Identificación y Estado Civil si pueden ser revisadas por el

Jurado Nacional de Elecciones;

9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público

interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas


46

entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o

relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales,

serán resueltos por las vías procedimentales

correspondientes;

10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con

excepción del proceso de hábeas corpus.”

“La importancia de este artículo reside, en que el legislador

ha previsto una racionalidad normativa que le sirva de guía

al momento de admitir o declarar la improcedencia de la

demanda” (Valle, Carruitero, & Ángeles, 2006: 178)

5. La remuneración

El artículo 6° de la LPCL, DS N° 003-97-TR, señala: “Constituye

remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador

recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la

forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre

disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador

directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno,

almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza

remunerativa. No constituye remuneración computable para efecto de

cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como

para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las

prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro

indirecto.”

De lo extraído de la lectura normativa, podemos afirmar que la

definición que otorga la ley a la remuneración es que sólo la prestación

de servicios del trabajador genera la correlativa prestación por parte del

empleador de pagar una remuneración. Por el contrario, podemos

entender que si no hay prestación de servicios, no se puede exigir el

pago.


47

Sin embargo existen otras situaciones en donde se le otorga al

trabajador su remuneración sin que haya realizado la prestación, por

ejemplo, una inasistencia en día laborable justificada, una inhabilitación

administrativa o judicial del trabajador menor de tres meses, una madre

que deja de asistir unos días al trabajo para cuidar de su hijo o, causas

no imputables al trabajador o empleador para no laborar, como el caso

fortuito o fuerza mayor.

Como afirma Arce (2008: 239), dicha “conclusión se desprende de

la literalidad del artículo 6 LPCL, en cuanto se refiere a „lo que el

trabajador recibe por sus servicios‟.”

Agrega el mismo autor que, “esta visión conmutativa y enteramente

patrimonial del contrato de trabajo, no hace otra cosa que reducir la

prestación de trabajo a una simple mercancía. Es más, producto de

esta visión restrictiva, cuando no hay prestación efectiva de trabajo, ni

siquiera las prestaciones económicas concedidas por el empleador a

modo de liberalidad ingresarían en el concepto remunerativo por sí

solas, salvo dos excepciones.” (Arce, 2008: 330)

5.1 Características de la remuneración

Según lo señalado por Haro (2005: 240-241), las

remuneraciones tienen las siguientes características:

“a) Son una contraprestación18: al existir un trato

dependiente o prestación, corresponde como

contraprestación el pago de una remuneración. Este

elemento es utilizado como un criterio fundamental para

decidir sobre la existencia o no del vínculo laboral.

b) Deben ser de libres disposición: Los montos

remunerativos pagados al trabajador deben ser utilizados a

su libre albedrío en los gastos que él disponga, sin

necesidad de consultar o informar a su empleador. Sin

18

Esta característica es sujeto de análisis durante el desarrollo de la presente tesis, puesto que considero que está sujeto a cuestionamiento.


48

embargo, en calidad de excepción, se considera también

remuneración a la alimentación otorgada al trabajador y/o las

sumas que por tal concepto abonen al concesionario o

directamente al trabajador.

c) Deben ser pagadas en dinero: Por ser el contrato laboral

oneroso; sin embargo, por excepción, también se puede

recibir una remuneración en especie, es decir, en artículos o

productos de primera necesidad, previa aceptación del

trabajador.

d) Son intangibles: La remuneración no puede ser tocada

por nadie, ni siquiera por el empleador, ya que sólo puede

ser cobrada por el trabajador y excepcionalmente por su

esposa, padres o hijos, previa carta poder firmada.

e) Son inembargables: Las deudas ordinarias del trabajador

no pueden originar medidas de embargo sobre ellas. La

excepción a esta regla es la pensión alimenticia autorizada

con orden judicial.

f) Tienen carácter preferencial o prevalencia: En caso de

quiebra o liquidación de la empresa, las remuneraciones, así

como los beneficios sociales del trabajador, tienen

preferencia frente a otros créditos del empleador.”

5.2 Formas de remuneración

El mismo autor (Haro, 2005: 241-242) realiza una

clasificación de la siguiente manera:

“- Por la unidad de tiempo: las remuneraciones se determinan en

función del tiempo laborado por el trabajador, por lo que se

clasifican en remuneración semanal, quincenal o mensual. Las

remuneraciones también pueden ser expresadas por horas

efectivas de trabajo.


49

- Por la unidad de obra: las remuneraciones se determinan en

función de obras o resultados por el trabajador; pueden ser

remuneración a destajo o remuneración a comisión.

- Por la calidad del trabajador: a pesar de que la nueva

legislación laboral ya no distingue entre trabajadores, obreros y

empleados, sin embargo, en la práctica y en la doctrina se

mantiene el nombre de sus remuneraciones que son: salarios

(obreros) y sueldos (empleados)

- Remuneración integral: ésta se refiere a que el trabajador y el

empleador pueden pactar una remuneración que comprenda un

periodo anual y que incluya todos los derechos laborales de

origen legal o convencional.”


50

TÍTULO II

ANTECEDENTES DE LA FIGURA DE DESPIDO Y LAS

REMUNERACIONES DEVENGADAS

A lo largo de la evolución histórica del derecho laboral se ha tratado

temas que surgen del mismo contrato laboral, como son los temas de

remuneración, beneficios sociales, etc. Pero la extinción de la relación

laboral es un tema que no surge de la relación contractual laboral sino del

cese de la misma.

“La trascendencia individual y social que se atribuye, con evidente

realismo, al despido ha determinado que en esta figura se concentren, en

mayor medida, los esfuerzos del legislador para rodearla de exigencias

sustantivas y formales que, a su vez, constituyan para el trabajador

garantías destinadas a protegerlo frente a decisiones extintivas del

empleador que sólo tengan como fundamento la discrecionalidad de su

voluntad.” (Blancas, 2013:81)

Es por ello que el presente análisis se centra en determinar la

evolución histórico-jurídica del despido desde sus inicios, y poder

encontrar la fuente del despido nulo.

1. El despido en el Código de Comercio de 1902

El Código de Comercio, promulgado a inicios del siglo XX,

responde a un derecho igualitario entre el trabajador y empleador,

situación que hasta dicho momento no constituía mayor relevancia entre

las tendencias proteccionistas al trabajador que se dieron posteriormente.

Como refiere el Dr. Chanduví (2002: 95) “El Código de Comercio

de 1902, tenía como eje central a los actos de comercio, toda vez que se

adoptó la Tendencia Objetiva Del Derecho Comercial (tendencia que

surgió con el Código de Comercio de 1807 o Código de Comercio

Napoleónico), donde el Derecho Comercial era aplicable a todas las


51

personas y no sólo a una determinada clase social, es decir, que el

Derecho Comercial se aplica a los comerciantes y no comerciantes.”

Respecto a los derechos laborales y, específicamente, el despido y

el trato al mancebo, título que se le denominaba al trabajador del

comerciante, era diferente dependiendo el caso de un contrato de trabajo

a tiempo fijo y en el caso de un contrato de trabajo a tiempo

indeterminado.

a. Cuando es un contrato de trabajo a tiempo fijo.

En este supuesto la norma limita el poder discrecional de

ambas partes para poner fin a la relación laboral, regulado de la

siguiente manera:

“Artículo 293°.- Contrato entre comerciantes y mancebos o

dependientes

Si el contrato entre los comerciantes y sus mancebos y

dependientes se hubiera celebrado por tiempo fijo, no podrá

ninguna de las partes contratantes separarse, sin

consetimiento de la otra, de su cumplimiento, hasta la

terminación del plazo convenido.

Los que contravinieran a esta cláusula quedarán sujetos a la

indeminización de daños y perjuicios, salvo lo dispuesto en

los artículo siguientes.”

El legislador de entonces, limita el derecho para poner fin a

la relación laboral a ambas partes por igual, es decir, tanto al

empleador como al trabajador no pueden poder fin al contrato de

trabajo, salvo consetimiento de la otra, hasta la terminación del

plazo convenido por estos.

Dicho articulado, además, proporciona una aparente

protección al trabajador, que se menoscaba cuando regula la

consecuencia jurídica ante la contravención de dicha regla. En


52

otras palabras, el poder discrecional del empleador para poner fin a

la relación laboral se compensa únicamente con el pago de una

indemnización de daños y perjuicios al trabajador.

Esto se agrava aún más cuando la norma expone una

exceción a la regla, que es que la causa justa de despido y falta de

los comerciantes, señalado en el artículo 294° del Código de

Comercio.

Es decir, si el trabajador cometiera una falta imputable como

causa de despido, inmediatamente el empleador lo podrá despedir

sin requito alguno, esto es el poder absoluto del empleador para

poner fin a la relación laboral.

b. Cuando es un contrato de trabajo a tiempo indeterminado.

En ese supuesto, al igual que el anterior el poder

discrecional de poner fin a la relación laboral se vislumbra de igual

trato para ambas partes. Sin embargo, existe una diferencia

notable, que es un supuesto procedimiento para el despido.

“Artículo 296°.- Contrato por tiempo indeterminado

En los casos de que el empeño no tuviere tiempo señalado,

cualquiera de las partes podrá darlo por fenecido, avisando a

la otra con un mes de anticipación.

El factor o mancebo, tendrá derecho, en este caso, al sueldo

que corresponda a dicha mesada.”

Como se advirtió, éste articulado diferencia al anterior, en el

requisito de aviso a la otra parte del fin de la relación laboral con un

mes de anticipación.

Si bien es cierto, dicho requisito no constituye una

formalidad ad-solemnitatem, puesto que el aviso puede ser en


53

forma verbal, sin embargo, es el primer antecedente de un requisito

de formalidad para un procedimiento de despido.

Asimismo, un nuevo antecedente surge a la vista con el

derecho del trabajador al “sueldo que corresponda a dicha

mesada”. Es decir, que en caso se cumpla con el requisito para

poner fin a la relación laboral, el empleador debe otorgarle su

remuneración íntegra de su mesada correspondiente.

Sin embargo, de la norma se puede deducir que el poder

discrecional del empleador se ve limitado únicamente a un mes de

anticipación, situación que desprotegía abiertamente al trabajador.

2. La Ley N° 4916 y su reglamento del 22 de junio de 1928

Esta norma modifica el artículo 296° del Código de Comercio de

1902 comentado en el párrafo anterior.

“Artículo 1°.- Modifíquese el artículo 296º del Código de Comercio

en los siguientes términos:

A) En el caso de que el empeño o locación no tuviera tiempo de

duración determinada, constante en instrumento público, podrá

cualquiera de las partes, darlo por fenecido dando aviso de 90 días

el patrón al empleado y de 45 días del empleado al patrón.

B) En caso de que la cesación del empleo o locación de servicio,

se realizara porque el principal o patrón lo determine así,

notificando de despedida al dependiente o empleado con sujeción

al procedimiento del inciso anterior, éste tendrá una compensación

de sueldos según la escala siguiente:

Hasta 2 años, 1 sueldo

De 2 a 5 años 2 sueldos




54


De 25 a 30 años 12 sueldos”

Esta norma, al igual que el Código de Comercio, reconoce un trato

diferente a los contratos de trabajo a tiempo fijo y a tiempo indeterminado

respecto a la forma del despido.

Por su parte, cuando es un contrato a tiempo indeterminado, se

limita la discrecionalidad del empleador para finalizar la relación laboral

teniendo como único requisito el aviso de despido de 90 días.

En cuanto al contrato a tiempo fijo, se aplicará el mismo

procedimiento señalado en el primer inciso

La diferencia de gran importancia respecto al despido del

empleador a su trabajador, reside en los artículo 16 y 17 del reglamento

de fecha 22 de junio de 1928, en donde prescribe que el aviso para que

proceda el despido debe ser en forma escrita, es decir, mediante una

carta de pre-aviso que en el caso del despido a su trabajador es de 3

meses o 90 días de anticipación.

Esta característica se considera como uno de los primeros

antecedente de procedimiento previo al despido, es decir, con el uso de la

carta de pre-aviso se conforma un requisito formal (ad solemnitamen).

Por otro lado, la inobservancia de la forma establecida por la ley,

lejos de acarrear la nulidad o inexistencia del despido, puede ser

convalidada con el pago de un monto pecuniario en calidad de

indemnización, esto conforme al artículo 28° del reglamento. Este

presupuesto no constituye un límite eficaz al despido carente de forma

adecuada a ley.

Por otro lado, la ley restringe el derecho del trabajador a la

protección contra el despido en caso que el trabajador se sujete el

despido conforme a las causales del artículo 294° del Código de

Comercio o cualquier otra falta que considere el tribunal arbitral, no tendrá


55

derecho ni al aviso previo, ni a la indemnización, ni beneficio de ninguna

clase, conforme a lo señalado en el artículo 2° de la ley.

Esta forma de despido, podríamos llamarlo despido justificado o

legal, sin embargo, notamos que aún no se regulaba el procedimiento

para un despido, es decir, el derecho a un debido proceso. Podemos ver

que la norma remita a un Tribunal Arbitral para que resuelva las

controversias que se puedan generar por la compensación o de causa de

despido, que se realizará después del despido.

En otras palabras, interesa al empleador el hecho de justificativo de

estas causales para oponerse a estos derechos resarcitorios.

Además la sub evaluación del tribunal arbitral no hace otra cosa

que convertir en precaria la protección del trabajador frente al despido.

En conclusión, como advierte Arce (2006: 31) “dentro del este

modelo normativo la reparación frente al despido es meramente

resarcitoria, por lo que el poder sancionatorio del empleador no podrá ser

revocado así se materialice en un acto desprovisto de los requisitos

legales de forma o en uno de carente justificación.”

3. Decreto Ley N° 18471

Se considera que mediante la promulgación del presente decreto

ley nace el derecho a la estabilidad en el trabajo. Esta ley instituyó el

régimen de estabilidad laboral absoluta. El ámbito de esta ley comprendió

a los trabajadores de la actividad privada y de la actividad pública,

conforme a lo prescrito por el artículo 1°, entendiéndose con ello un

régimen común o general de estabilidad laboral.

Debemos tener en cuenta que la presente norma se promulgó el 10

de noviembre de 1970, en vigencia de la Constitución Política del Perú de

1933. Y es con ello que el presente decreto ley se promulga en base al

artículo 45° de la Constitución Política del Perú de 1933.


56

Según esta ley, el derecho a la estabilidad era adquirido por el

trabajador al cumplir el período de prueba de tres meses, momento a

partir del cual no podría ser despedido, salvo que hubiera cometido falta

grave o que se tratase de un caso de reducción de personal o de cierre de

la empresa.

Además, en caso de producirse un despido injustificado, el

trabajador tenía derecho a elegir entre la reposición y una indemnización

de carácter económico. La opción por la reposición era compulsiva,

conforme al inciso a) del artículo 3° de la norma.

Por otro lado, los demás casos en que era posible la terminación

de la relación laboral, estaban vinculados a las causas económicas,

técnicas, caso fortuito o fuerza mayor que hicieran necesario reducir

personal o despedirlo en su totalidad, previa autorización del Ministerio de

Trabajo y después de seguir un procedimiento administrativo que

permitía a las partes acordar la terminación estableciendo las condiciones

de la misma y sometiendo este acuerdo a la aprobación de la autoridad

de trabajo para su validez.

El punto relevante en esta norma es lo que respecta a la reposición

del trabajador a su centro de labores y sus remuneraciones devengadas.

Podemos entender que el artículo 3° es el primer antecedente del despido

nulo y su consecuencia jurídica, que hasta entonces no se diferenciaba

entre despido arbitrario o nulo, en bases a sus consecuencia, como lo

hace la ahora LPCL.

Sin embargo, el hecho de dar a elegir al trabajador entre la

reposición o la indemnización en el despido en donde la causa originaria

del despido no pueda ser probada por el empleador (lo que ahora se

conoce como despido injustificado) es un aporte importante a la

legislación, y esta es una de las razones que se considera a esta ley

como el inicio a la estabilidad laboral absoluta.


57

4. Decreto Ley N° 22126

Pocos años después de la promulgación del D.Ley N° 18471, que

introdujo por vía legislativa, el derecho a la estabilidad laboral en el Perú,

fue derogado y sustituido por el Decreto Ley N° 22126, vigente a partir del

21 de Marzo de 1978.

Podemos decir el derecho a la estabilidad laboral del trabajador se

mantenía vigente, conforme se aprecia de los considerandos de la ley. Sin

embargo, este derecho se limitaba a condiciones. He aquí la principal

diferencia con la ley anterior. Si bien D.Ley N° 18471, otorgaba el derecho

a la estabilidad laboral una vez pasado el periodo de prueba (consistente

en tres meses), con el presente D. Ley N° 22126, este derecho se ve

condicionado al cumplimiento de tres años de servicios ininterrumpidos al

mismo empleador, conforme lo prescribe el inciso b) del artículo 2:

“Artículo 2°.- Están amparados por el presente Decreto Ley, los

trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, sea

cual fuere la naturaleza del patrimonio, de su empleador y que

laboren cuatro o más horas diarias para un solo empleador, bajo

las condiciones siguientes:

b) Los que ingreses a laboral con posterioridad a la fecha de

promulgación del presente Decreto Ley o los que se encuentran en

periodo de prueba o que reingresen a prestar servicios: todos ello,

siempre y cuando cumplan tres años al servicio del mismo

empleador en forme ininterrumpida.”

Entonces, con ello se creó un periodo en el cual el trabajador debía

conseguir la estabilidad laboral, intermedio entre el vencimiento del

período de prueba, que se mantuvo en tres meses, y la adquisición de la

estabilidad, específicamente serían 2 años y 9 meses para conseguir la

estabilidad laboral. Durante dicho periodo el trabajador podía ser

despedido sin causa justificada mediante un preaviso que el empleador

debía cursarle noventa días antes de la fecha del cese. La única

protección contra el despido intempestivo era cuando el empleador


58

omitiera la carta de preaviso por el plazo legal (90 días), lo cual le daba al

trabajador el derecho a percibir una indemnización especial equivalente a

la remuneración de dicho plazo, conforme lo dispuesto por el artículo 28

de la Ley.

Es claro que con esta Ley, durante aquel lapso, entre el período de

prueba y la adquisición de la estabilidad laboral, se retornó a un despido

sin causa o ad nutum, carente de causa justificada, tal como se establecía

en el Código de Comercio de 1902. La única protección contra el despido

era la carta de preaviso que en palabras de Blancas (2013: 131) “es una

de aquellas limitaciones laborales impropias y, ciertamente, una de las

más simples y débiles de todas ellas.”

Por otro lado, ¿Qué pasaba cuando el trabajador adquiría la

“estabilidad absoluta” pasado los 3 años de servicios continuos al mismo

empleador? La respuesta se encontraba en el artículo 3° de la norma,

pues en adelante, sólo podía ser despedido por falta grave, o al

sobrevenir causas económicas, técnicas, caso fortuito o fuerza mayor

(artículo 10°).

Otra materia resaltante y diferenciadora en la presente ley, es la

“iniciativa de procedimiento” para despedir a un trabajador. Llamémoslo

así porque el empleador, para poder despedir al trabajador que alcanzaba

la estabilidad absoluta, debía ser investigada, finalizada esta se le

comunicaba al trabajador mediante carta notarial o Juez de Paz y a la

Autoridad Administrativa de Trabajo, debiéndose indicar en ambos

documentos (para el trabajador y la Autoridad Administrativa) en forma

precisa la causal del despido y la fecha del cese. (Artículo 5°)

Este procedimiento marca el inicio de la obligatoriedad que tenía el

empleador para realizar una investigación a la supuesta falta grave,

empero no se establecía las pautas del procedimiento de investigación, ya

se motivaba a los empleadores a sustentar las causas de despidos por

falta grave.


59

Respecto al derecho de acción del trabajador para impugnar el

despido, mediante esta ley, se le otorgaba el esquema de dos acciones

distintas, una vía administrativa y la otra vía judicial, respetando su

derecho a elegir cualquiera de ellas.

Además, la consecuencia jurídica del despido injustificado

declarado judicialmente o administrativamente, seguía siendo la

reposición, que aún mantenía su carácter obligatorio en la ley y, para

garantizar su cumplimiento al empleador, se tipificó la negativa del

empleador a ejecutarla como delito de resistencia o desobediencia a la

autoridad, sancionado con pena de prisión no mayor de tres años.

Respecto a las remuneraciones devengadas ya establecidas por la

ley anterior, se modificaron y limitaron a un tope de 6 remuneraciones,

contrario a lo establecido en la D.Ley N° 18471, en donde no establecía

tope alguno, simplemente se computaba por todo el tiempo de despido

hasta su reposición.

En consecuencia, podemos concluir que el D. Ley N° 22126, que

modificó el D. Ley N° 18471, restringió derechos reconocidos por la ley

anterior reformándolo in peuis de los trabajadores. Empero, continúa con

la intención de proteger al trabajador contra el despido, con alcanzar la

estabilidad laboral absoluta, la reposición como mecanismo restitutorio

principal, las dos vías de acción para impugnar el despido y las

remuneraciones devengadas que han sido hasta la fecha los derechos

bien protegidos desde inicios de esta corriente proteccionista al

trabajador.

5. La estabilidad laboral en la Constitución de 1979

Es de recordar que el D.L N° 22126 que instauraba el derecho a la

estabilidad en el trabajo fue construida sobre la base de la Constitución de

1933, en donde, en lo que respecta a los derechos laborales trata

únicamente los siguientes derechos: “la garantía del Estado a la libertad

de trabajo (Art.42); el Estado legislará el contrato colectivo de trabajo (Art.

43); se prohíbe estipular en el contrato de trabajo restricciones a los


60

derechos civiles, políticos y sociales (Art. 44); el Estado favorecerá un

régimen de participación de los trabajadores en los beneficios de las

empresas y legislará sobre la defensa de los trabajadores (Art.45); la

seguridad , higiene y salud industrial, condiciones máximas de trabajo,

indemnización por tiempo de servicios y accidentes y salarios mínimos

(Art. 46); la ley establecerá un régimen de previsión ante la desocupación,

edad, enfermedad, invalidez y muerte (Art. 48) y la disposición que

establece que nadie podrá ser obligado a prestar trabajo sin su libre

consentimiento y sin la debida retribución (Art. 55).” (Marcenaro, 2009: 73)

En consecuencia, podemos entender que la estabilidad laboral

regulada instaurada en los decretos leyes ya comentados anteriormente

no tenían sustento en norma superprimaria.

Sin embargo, dicho déficit fue corregido con la Constitución de

1979, en donde encuentra sustento constitucional la estabilidad laboral

regulada anteriormente por el legislador. El constituyente reconoce

textualmente la estabilidad laboral mediante el Artículo 48 que prescribe:

“Art. 48.- El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el

trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa

justa, señalada en la ley debidamente comprobada.”

Dicho articulado fue la base legislativa que necesitaba el D.L N°

22126, que se encontraba en vigencia a la promulgación de la nueva

constitución. Este reconocimiento de la estabilidad laboral tuvo

connotaciones completamente distintas en el derecho laboral, puesto que

“el reconocimiento, que la ley fundamental no formuló en términos

„programáticos‟, sino que el propio texto constitucional efectuó las

definiciones y elementos básicos del mismo, configurando el contenido

esencial que el constituyente quiso dar a dicha institución, por lo que la

actuación futura del legislador en este campo vino a quedar subordinada

a los parámetros de la norma constitucional” (Blancas, 2013: 134)


61

6. La Ley de Estabilidad del Trabajo, Ley N° 24514

La entrada en vigencia de la Constitución de 1979, abrió, por

consiguiente, un debate acerca de la constitucionalidad de la norma legal

pre-constitucional que se encontraba vigente: el D.L. 22126. Blancas

(2013: 135) señala que “De un lado sostuvieron que el artículo 48 de la

entonces Constitución, era compatible con la constitución, por cuanto no

fijaba un sistema específico de estabilidad ni prohibía que la ley señalara

un plazo para su adquisición. De otro lado, se consideró que el lapso

previo a la adquisición de la estabilidad laboral, durante el cual el

empleador podría despedir discrecionalmente (ad nutum) al trabajador,

era contradictorio con el precepto constitucional que toleraba el despido

„sólo‟ por causa justa. Nos encontramos entre quienes sostuvieron la

inconstitucionalidad del D.L. 22126 en este aspecto y propugnaron la

necesidad de su reforma o sustitución por una norma que fuera fiel al

precepto constitucional.”

Dicha discusión fue concluida, al aprobarse, a partir de una

iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo, una nueva ley de estabilidad en

el trabajo, la Ley N° 24514, que entró en vigencia el 6 de Junio de 1986.

La lectura del primer artículo muestra la posición fijada por la

Constitución de 1979 en donde el Estado reconoce el derecho de

estabilidad en el trabajo. Es por ello que la base de la presente ley el

derecho a no ser despedido por causa justa.

Para Blancas (2013: 135,136) esta norma:

- “Reconoció la adquisición de la estabilidad laboral desde el

vencimiento del período de prueba, eliminando así el periodo de

adquisición del derecho extendido por el derogado D.L 22126 a

tres años.

- A diferencia de la norma anterior, procedió a enumerar (LET, art. 4)

las „causas de despido‟ y, al hacerlo, plasmó una concepción o

sentido amplio del despido, al considerar como tales, además de la

falta grave, a las situaciones excepcionales de la empresa,


62

fundadas en causas económicas, técnicas, caso fortuito o fuerza

mayor, la inhabilitación para el ejercicio de la actividad impuesta

por la Autoridad Judicial y la privación de la libertad por sentencia

judicial en caso de delito doloso.

- Introdujo, acogiendo uno de los más interesantes aportes del

Convenio 158 OIT, un procedimiento previo al despido, para que el

trabajador ejerciera su defensa ante las faltas graves imputadas

por el empleador. En el modelo de la LET, la omisión de este

procedimiento, conlleva la declaración de improcedencia del

despido y la consiguiente condena del empleador a reponer al

trabajador.

- Rodeó el despido de garantías formales efectivas, sancionando la

vulneración u omisión de dichos requisitos con la declaración de

improcedencia del despido y la consiguiente condena del

empleador a reponer al trabajador.

- Unificó las acciones impugnatorias del despido, al descartar, en

armonía con los preceptos constitucionales sobre la potestad

jurisdiccional del Estado, la vía administrativa para la reclamación

que tuviera como pretensión la reposición del trabajador, y

establecer como vía única, en sede judicial, la acción de

calificación del despido, mediante la cual, una vez declarado

injustificado o improcedente el despido, el demandante podía optar,

en ejecución de sentencia, por su reposición o el pago de la

indemnización por despido.

- Introdujo medidas cautelares en el proceso de impugnación,

consistentes en la facultad del Juez de, a solicitud del trabajador,

suspender el despido y ordenar la reincorporación provisional de

aquel, así como el otorgamiento al demandante de una asignación

provisional a título de un auxilio durante el proceso.

- Comprendió en el derecho de estabilidad laboral a los trabajadores

de confianza, limitando, sin embargo, la eficacia reparadora del

despido injustificado o improcedente, a la indemnización.


63

- Tipificó como faltas del empleador las conductas lesivas a la

libertad sindical y derechos políticos del trabajador, así como su

discriminación basada en su creencia religiosa o raza.

- Impuso estrictas limitaciones al trabajo no estable, en particular

para los trabajadores en período de prueba y aquellos sujetos a

jornada inferior a cuatro horas diarias y sancionó la violación a la

prohibición de utilizar personal pagado por entidad distinta y

extraña al centro laboral, con excepción de aquel puesto a

disposición por empresas de servicios complementarios,

reconociendo dichos trabajadores la existencia de relación laboral

de carácter indefinido con la empresa usuaria, desde el momento

en que le prestaron servicios.”

7. Ley de Fomento del Empleo. Decreto Legislativo N° 728

El Decreto Legislativo N° 728 o Ley de Fomento del Empleo (LFE)

entró en vigencia desde Diciembre de 1991, que, en palabras de Blancas

(2013: 138), marcó el inicio de la transición desde el modelo de

estabilidad laboral absoluta hacia un modelo de mínima protección ante el

despido, finalmente plasmado en la Constitución de 1993 y las leyes

posteriormente dictadas al amparo de este.

Sin embargo, la LFE fue dictada bajo los parámetros de la

Constitución de 1979 que propugnaba el derecho a la estabilidad laboral y

los derechos adquiridos de los trabajadores, no negando, por ello, a

plasmar un modelo alternativo a la estabilidad laboral tal como era

regulada por la LET, sino una variante de este, caracterizada por el

debilitamiento, antes que por la eliminación, de los elementos

configuradores del mismo.

Dentro de su cuerpo normativo en la LFE destacan las siguientes

características:


64

- Se restringe el sentido del concepto del despido, consagrado en

la LET en términos unificadores, comprensivo de todos los

supuestos de extinción de la relación laboral por decisión del

empleador, al limitarlo al despido individual relacionado ya sea

con la capacidad o la conducta del trabajador, excluyendo el

denominado cese colectivo por causas objetivas, enumerado

como una causal de extinción del contrato de trabajo

diferenciada del despido.

- Se configura la prorrogar del periodo de prueba mediante

acuerdo del empleador y trabajador hasta seis meses si el

trabajador es calificado y hasta un año si el cargo es de

dirección o de confianza.

- Se incluye como nuevas causas de despido aquellas

relacionadas con la capacidad del trabajador.

- El derecho a la reposición sufrió una devaluación al autorizar al

Juez para variar la medida de reposición luego de la sentencia,

siempre y cuando considere que la medida resultare

inconveniente dadas las circunstancias.

- Se devaluó la cuantía de la indemnización, al compararla con la

prevista en la LET, al establecerse que sería equivalente a una

remuneración y media por cada año de servicios, más la

fracción proporcional.

- Se introdujo la figura del despido nulo, únicamente para los

“motivos prohibidos” de despido enumerados taxativamente en

el Art. 65 de la LFE. Como consecuencia de esta figura, se

reconoce, como medida reparadora, la reposición forzosa del

trabajador, sin que el Juez tenga en este supuesto la facultad

de sustituirla por la indemnización, otorgándole la relevancia a

ésta figura, pero devaluando el nivel de protección en los

demás casos de despido.

- Respecto a la impugnación de despido, se estableció un

sistema pluralista y excluyente de las acciones impugnatorias


65

de despido, reservándose únicamente entre las acciones de

reposición y la de indemnización.

- Suprimió la facultad judicial de suspender el despido y ordenar

la reincorporación provisional del trabajador, reservando esta

medida cautelar únicamente para el caso de “inobservancia de

las formalidades esenciales del despido.


66

CAPÍTULO III

METODOLOGÍA


67

1. Material de estudio

El material de estudio consistente para la presente investigación

contiene la población ascendente a 38 unidades.

1.1 Población

Para determinar la cantidad de 38 unidades como población

se ha realizado el siguiente análisis:

Respecto a los jueces de Trujillo, se ha buscado el número

exacto de jueces especialistas en lo laboral, consistente en

jueces de paz letrado de trabajo, jueces especializados de

trabajo y jueces de salas superiores laborales de Trujillo; se

obtuvo como resultado 23 jueces.

Respecto a los docentes universitarios especializados en

derecho laboral de Trujillo, se ha considerado cuatro

universidades principales que mayor trayectoria en la ciudad, así

también la búsqueda de docentes especializados en la materia

como mínimo 5 años de experiencia dictando el curso; entre

ellas la Universidad Nacional de Trujillo (dos profesores),

Universidad Privada Antenor Orrego (un profesor), Universidad

Privada del Norte (un profesor) y la Universidad Cesar Vallejo

(un profesor); obteniendo como resultado 5 profesores

especializados en la materia.

Respecto a las sentencias emitidas por el Poder Judicial y el

Tribunal Constitucional del Perú, a partir del 2002, que hayan

resuelto sobre el pago de remuneraciones devengadas a los

trabajadores repuestos mediante proceso de amparo, se ha

podido recopilar 10 sentencias, las mismas que son presentadas

en un análisis y recopilado mediante una guía de observación.

1.2 Muestra

La muestra empleada en la presente investigación es de tipo

no probabilístico. Según Polit & Hungler (2000: 285), “los


68

estudios cualitativos casi siempre se emplean muestras

pequeñas no aleatorias, (...), más bien aplican criterios distintos

para seleccionar a los participantes.” Más adelante advierte que

“los investigadores naturalistas han utilizado diversos diseños de

muestro no probabilístico.” Del mismo modo Hernández,

Fernández, & Baptista, adviertes que (2010: 396) “Los tipos de

muestras que suelen utilizarse (...) son las no probabilísticas o

dirigidas, cuya finalidad no es la generalización en términos de

probabilidad,”

En consecuencia, utilizamos la muestra no probabilística por

expertos, que implica “la opinión de individuos expertos en un

tema. (...) Estas muestras son frecuentes en estudios cualitativos

y exploratorios para generar hipótesis más precisas.”

(Hernández, Fernández, & Baptista, 2010: 397).

1.3 Tamaño de la muestra

Según Polit & Hungler (2000: 288) “en la investigación cualitativa

no hay criterios ni reglas firmemente establecidas acerca del

tamaño de la muestra, el cual depende en gran medida de los

fines de la investigación, la calidad de los informantes y el tipo

de estrategia de muestreo usada.”

En el presente caso, no se ha podido llegar al total de la

población en razón a que 1 magistrado y 1 profesor cesaron sus

labores, impidiendo así completar la muestra. Sin embargo, la

muestra total ascendente a 36, se encuentra dentro del margen

de error con dos unidades menos, siendo representativa ,

adecuada y confiable.


69

A continuación pasamos a detallar el tamaño de la muestra en

comparación con la población.

Técnicas Unidad de análisis Población Muestra

Entrevista Jueces especialistas en laboral de

los juzgados de paz letrado,

especializados y salas superiores de

Trujillo.

Docentes especializados en derecho

laboral de Trujillo.

23 22

5

4

Recopilación

documental

Sentencias emitidas por el Poder

Judicial y el Tribunal Constitucional

del Perú desde el 2002 que hayan

resuelto sobre el pago de

remuneraciones devengadas a los

trabajadores repuestos mediante

proceso de amparo.

10 10

TOTAL 38 36

2. Métodos y técnicas

2.1 Métodos de investigación

La presente investigación ha sido desarrollada a través del

método científico, entendiéndose a éste como “(...) un

procedimiento, para ordenar y efectivizar nuestras expectativas y

aspiraciones en el proceso de la investigación científica.”

(Ramos Suyo, 2008: 435).

Asimismo, se pue definir el método científico como “(...) el

conjunto de procedimientos y reglas a que debe ajustarse el

sujeto congnoscente para desemtrañar lo esencial de una

cuestión que desconoce, lo que se traducirá en una exposición,


70

demostración y sistematización fundada en hechos probados o

razones lógicas.” (Herrera, 2002: 4).

Mientras que para Ramos Núñez (2005: 100) el método

científico es “(...) un conjunto orgánico de procedimientos, a

través de los cuales: a) se plantean los problemas científicos; y,

b) se ponen a prueba las hipótesis científicas.”

Considero que el método científico es el conjunto de

procedimientos destinados a verificar o refutar proposiciones

referentes a hechos o estructuras de la naturaleza.

Para la recolección de información en la investigación se han

aplicado los siguientes métodos:

2.1.1 Métodos lógicos

Método sintético – analítico

El método sintético procede cuando “(...) se tiene la

necesidad de ejecutar la acción de combinar y unificar los

datos e informaciones, que fueron aislados en el análisis.”

(Ramos Suyo, 2008: 481)

Por otro lado, respecto al método analítico, el mismo autor

señala que éste método “consiste en la descomposición,

separación, aislamiento del conocimiento a priori en los

elementos del conocimiento puro del entendimiento.”

(Ramos Suyo, 2008: 498)

Para la presente investigación, se utilizan esencialmente al

momento del procesamiento de la información de toda la

documentación recopilada durante la primera etapa de la

investigación, la misma que una vez seleccionada a través

de un análisis detallado y minucioso, se especializó y

determinó los puntos primordiales; teniendo a lo largo de

todo este proceso presente la hipótesis a comprobar; a su

vez, también, fue utilizado al momento de elaborar las


71

conclusiones y propuestas a presentar tanto teóricas como

normativas.

Método inductivo - deductivo

Método inductivo utilizado tanto en la recolección de la

información, así como en la elaboración del marco teórico al

establecerse las categorías jurídicas desde lo general a lo

particular tomando como esencia a la normatividad y la

jurisprudencia.

Asimismo, como bien señala Ramos Suyo (2008: 473), “el

método inductivo no es excluyente del método deductivo,

menos es de encontrar entre éstos ninguna oposición lógica.

Por el contrario, entre ambos, existe una unidad

fundamental, y que su aplicación se complemente, y orienta

su desarrollo.” Es por ello que a la par del método inductivo

utilizamos el método deductivo para ayuda del desarrollo

analítico de la jurisprudencia señalada como muestra,

puesto que analizamos los casos específicos e

interpretaremos con los principios especiales de la materia.

2.1.2 Método jurídico

El método jurídico consiste, “en la sustancia formativa y

definitiva de los principios construidos por la inducción, o por

un hecho relevante e importante.” (Ramos Suyo, 2008: 454)

Por otro lado, para Herrera (2002: 13-14) considera que el

derecho como ciencia tienes dos aspectos: “a) uno teórico o

sistemático, basado en la exposición de reglas jurídicas

pertenecientes a uno o varios ordenamientos espacial y

temporalmente circunscriptos; y b) un segundo aspecto, de

carácter técnico o práctico, que consiste en el arte de la

interpretación y aplicación de normas.”

De los métodos jurídicos a utilizar, hemos destacado el

método doctrinario y el método interpretativo.


72

Método doctrinario

Utilizado para seleccionar información con bases

doctrinarias, extrayendo las distintas posturas sobre el tema

a investigar tanto de autores nacionales como

internacionales.

Esta técnica jurídica es “(...) esencialmente un trabajo de

orden lógico que parte del supuesto de que las normas

jurídicas son el producto de una elaboración y que aparecen

expresadas en términos conceptuales y, como tales, han de

reconstruirse y entenderse” (Ramos Núñez, 2005: 104)

Método interpretativo

Empleado esencialmente para lograr procesar la

información, delimitar conceptos y obtener conclusiones, de

acuerdo a lo planteado en los objetivos generales y

específicos. Es por ello que “(...) la interpretación del

derecho, como objeto de la investigación jurídica, en

ningún caso puede ser resultado de la fantasía libre del

estudioso, sino la conclusión razonada de principios y

normas de derecho aplicables al caso.” (Herrera, 2002: 16)

2.2 Diseño de contrastación

Diseño expostfacto retrospectivo: Los modelos retrospectivos

“son aquellos en los que el investigador indaga sobre los hechos

ocurridos en el pasado.”(Pineda & De Alvaro, 2008). Es por ello

que usamos este modelo lógico que oriente la observación de lo

analizado y contrastado en forma retrospectiva.

Donde:

X = Causas

E = Efectos

X E


73

2.3 Técnicas e instrumentos de investigación

Es de anotar que existe una gran relación entre métodos y

técnicas de investigación, motivo por el cual es posible su

confusión. Sin embargo se puede resaltar una breve definición

para diferenciarlas; mientras “(...) los primeros constituyen los

procedimientos a seguir en la búsqueda de nuevos

conocimientos científicos; las segundas, son los instrumentos

que se utilizan en la planificación de la investigación, la

recopilación, selección, análisis e interpretación de los datos,

empíricamente verificables.” (Zelayarán, 2002: 127)

Una vez señalada las diferencias, pasamos a señalar las

técnicas e instrumentos de investigación que serán utilizados en

la presente investigación, que son las siguientes:

2.3.1 Para la recolección de datos

a) De la entrevista: Técnica empleada a través del

instrumento del diálogo y con el auxilio de un rol de

preguntas, realizadas tanto a docentes especializados en

derecho laboral, y procesal constitucional como a los

jueces especializados en lo laboral. Utilizando como equipo

de ayuda la grabadora.

Asimismo, consideramos importante la entrevista puesto

que en el instrumentos de la observación indirecta, se

advierte “diversas modalidades como son: la técnica de la

entrevista, la técnica del cuestionario.” (Zelayaran, 2002:

130)

El instrumento empleado en dicha técnica es el diálogo.

b) De la recopilación documental: La recolección

documental nos ha servido para el desarrollo y análisis del

marco teórico, jurisprudencias especializadas, expedientes

judiciales. La técnica aplicada ha sido el fichaje respecto a

bibliografía y sentencia sobre las remuneraciones


74

devengadas de los trabajadores que han sido repuestos a

través de un proceso de amparo.

El instrumento a emplear en dicha técnica es el fichaje.

c) Del internet: Se empleó para la recolección de

información, teniendo como instrumento las páginas webs,

que serán de gran ayuda para una parte considerable de la

información incluida en el marco teórico. Así también,

consideramos importante esta fuente, puesto que, como

señala Herrera (2002: 170), “la información sustantiva está

contenida en miles de sitios (sites) de la más diversa

índole, algunos de los cuales disponen de datos

jurídicamente relevantes como leyes en texto completo,

jurisprudencia y abstacts de doctrina.”

El instrumento empleado en dicha técnica son las páginas

webs y buscadores.

d) Del Fotocopiado: Es la técnica de recolección de

información que se empleará a lo largo de toda la

investigación, con la finalidad de hacer reproducciones de

temas sobre remuneraciones devengadas, en libros, tesis,

revistas, artículos, jurisprudencia para poder ser archivado.

Será de gran ayuda para el investigador como instrumento

bibliográfico en el desarrollo del tema.

El instrumento empleado en dicha técnica es el

fotocopiado.

f) Observación: Para Ramos Suyo (2008: 183) la técnica

de observación la “(...) utilizamos cotidianamente en la

adquisición de conocimiento de la realidad.” La técnica de

observación sirve para que mediante la percepción se

observe y describa los documentos y resultados que se

utilizarán en la investigación, tales como el marco

conceptual, documentos de la entrevista y sentencias.


75

A decir de Zelayarán (2002: 129) que “(...) los instrumentos

más usuales para la recopilación, selección, análisis e

interpretación de datos, tanto en el campo de la sociología,

como en las ciencias jurídicas, según la naturaleza del

fenómeno a estudiarse, son: la observación estructurada y

la observación indirecta.”

El instrumento utilizado es el senso perceptivo.

2.3.2 Para el procesamiento de datos

a) Creación de archivos: Para una mejor organización y

correcta investigación se ha creado un sistema de archivo

para organizar y guardar los documentos necesarios para

la investigación.

b) Depuración: Una vez recolectado todo tipo de

información se procedió a utilizar el sistema de depuración

observando y analizando la información con el fin de

conservar los documentos necesarios que sirven para la

investigación, desechando los demás documentos que a

nuestro parecer no sirvió en la presente investigación.

3. Cálculo definitivo de la muestra

Se realizó la investigación con el tamaño de la muestra ascendente a

36 unidades, que representa el total de la población determinada,

ayudando a la validez de la muestra.

4. Utilización de medios de tendencia centrada

En el presente trabajo de investigación se utilizarán los siguientes

medios de tendencia que son la Media, Moda, Mediana, Desviación

Estándar


76

5. Construcción de instrumentos

El cuestionario de la entrevista: Instrumento del cuestionario de

opinión.

Diálogo: Instrumento del diálogo, con ayuda de un rol de

preguntas.

6. Procedimiento de datos

El procesamiento de los datos se presenta al estar la tesis dividida en

V Capítulos y son los siguientes:

Capítulo I está referido a la introducción la que concierne

respecto a la realidad problemática, formulación del problema,

objetivos y la justificación a la investigación.

Capítulo II, contiene los antecedentes, marco teórico referido al

despido arbitrario y lesivo de derechos fundamentales, así como el

proceso de amparo y las remuneraciones devengadas.

Capítulo III, se explica la metodología aplicable, la población y la

muestra a estudiar, así como los instrumentos utilizados.

Capítulo IV: se presenta los resultados de la investigación,

empezando por un análisis del despido nulo y su eficacia

reparadora, seguido por un estudio de los derechos fundamentales

y la defensa de los trabajadores en el proceso de amparo, revisar

el desarrollo del proceso constitucional de amparo en materia

laboral, detallar y analizar un resumen histórico cronológico de las

sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional y la Corte

Suprema de Justicia sobre el pago de las remuneraciones

devengadas como consecuencia de un proceso de amparo, luego

analizar el pago de las remuneraciones devengadas en la vía

constitucional y su procedencia y, finalmente, analizar las

entrevistas y la guía de observación.

Capítulo V: se establecen las conclusiones y recomendaciones.


77

CAPÍTULO IV

RESULTADOS Y

DISCUSIÓN


78

TÍTULO I

ANÁLISIS DEL DESPIDO NULO Y SU EFICACIA

REPARADORA

En el Perú siempre ha existido la tradicional problemática entre la

selección del sistema de protección máxima al trabajador frente al

despido y los aires flexibilizadores del trabajador en su derecho a la

estabilidad laboral.

Estos problemas, a través de los años, han tratado de ser

solucionados mediante esquemas en amparo de los derechos

constitucionales de los trabajadores; dicho de otro modo, al pasar del

rango de derechos laborales otorgados por el legislador, a los derechos

adquiridos mediante la constitución, los trabajadores, atropellados por

empleadores que a discreción ponen fin a la relación laboral, buscaban

una solución haciendo valer sus derechos constitucionales laborales.

Producto de ello, desde los comienzos de los derechos laborales,

mediante corrientes revolucionarias19 en protección de los derechos

sociales, se han incorporado estos derechos sociales de los trabajadores

a las legislaciones de nuestro país. El despido nulo, ahora, es por ello un

conjunto de hechos prohibidos para el empleador, que en caso lo ejecute,

deviene en nulo el despido.

1.1. Alcances sobre el despido nulo en el Decreto Legislativo N° 728

Las reformas legislativas del régimen del despido han

configurado un modelo dual de protección contra el despido en el

cual coexisten dos niveles de protección máxima, diferenciados en

función a la intensidad de tutela que les reconoce el ordenamiento

jurídico. El primero, corresponde al despido calificado como

19

Mediante la Constitución de Querétaro en México, se produce el primer antecedente de los derechos laborales constitucionales reconocidos en América Latina.


79

arbitrario, al cual se otorga una tutela resarcitoria que es la

indemnización, sin que proceda su reposición o readmisión. El

segundo, se otorga al trabajador cuyo despido sea calificado como

nulo, y se traduce en una tutela restitutoria que implica el derecho

del trabajador a una reposición en su trabajo.

Es precisamente que el despido nulo y sus causales están

regulados en el artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto

Legislativo N° 728 contenido en el Decreto Supremo N° 003-97-TR

Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL),

en donde enumera taxativamente cinco causales por las que se

configura el despido nulo: la afiliación a un sindicato o la

participación en actividades sindicales; ser candidato o

representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa

calidad; presentar una queja o participar en un proceso contra el

empleador ante las autoridades competentes; discriminación por

razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma y; por razones de

embarazo si el despido se produce dentro de los 90 días anteriores o

posteriores al parto.

De la lectura del mencionado artículo se puede resumir que el

legislador ha intentado proteger los derechos reconocidos

constitucionalmente, tales como el derecho sindical, derecho a la no

discriminación y el derecho a una tutela judicial efectiva.

Asimismo, es clara la intención de la norma de prohibir ciertas

conductas del empleador, o dicho en otras palabras evitar y convertir

en ilegítimo ciertas actuaciones puntuales del empleador.

1.2. Sustento de los motivos prohibidos del despido nulo

Como se ha adelantado en líneas arriba, existe un motivo

prohibido otorgado por el legislador para evitar el mal actuar del

empleador en desmedro del trabajador.


80

Asimismo, podríamos decir con bastante sustento que, existen

motivos del legislador para otorgar al trabajador soluciones, al

menos en el ámbito de impugnación del despido, a la previsión

contemplada con carácter genérico, en el artículo 23 de nuestra

Constitución vigente, cuya literalidad prescribe que ninguna relación

laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni

desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Desde esta perspectiva, el despido nulo resulta ser un cause

procesal para declarar extinto el despido, y con ello una reparación

acorde al derecho del trabajador. Deja de ser entonces, una

clasificación fáctica de despido, como mal han hecho muchos

doctrinarios cuando tratan de encontrar la tipología del despido. Por

el contrario el despido nulo, encuentra su sustento al momento de

cuestionarlo, a través de la impugnación de despido nulo. Al declarar

el juez nulo el despido, es natural que el legislador haya querido

dejar la existencia de éste al vacío, y propugnar que nunca existió tal

acto. Dicha respuesta reparadora, es natural de un despido que

vulnere derechos constitucionales de cualquier tipo, puesto que los

derechos máximos reconocidos en nuestra legislación y que se

encuadran en las normas sustantivas de menor jerarquía, es la

Constitución, con mayor razón se encuentra el sustento de la

inexistencia de un despido nulo.

En consecuencia, “si la nulidad de la extinción es la única

respuesta posible ante la violación de un derecho fundamental, el

despido nulo ha de convertirse en un efecto directamente deducible

de la Constitución, por lo que se entenderá desligado de toda

voluntad o discrecionalidad del legislador ordinario.” (Arce, 2006:

132)

Es por ello que la definición que el artículo 29 de la LPCL ha

efectuado sobre el despido nulo, constituye, a mi parecer, una regla

obligatoria de la Constitución, es decir, el articulado no es más que


81

una reproducción obligada de ciertos derechos fundamentales del

trabajador, y que en la medida de ser fundamentales debe tener la

obligatoriedad o, para el presente caso, la prohibición de ejecutar

dichos actos, conforme al tercer párrafo del artículo 23 de nuestra

Constitución.

A efectos de calificar lo dicho, referido al contenido, o al sentido

de los derechos constitucionales a que hace mención el artículo 29

de la LPCL, debemos de hacerlo desde un análisis del articulado

constitucional, incluso desde las normas internacionales

debidamente ratificadas, debido que conforme a la cuarta

disposición transitoria de nuestra Constitución que señala “las

normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución

reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal

de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales

sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

Corresponde ahora, desarrollar los supuestos mediante los

cuales la LPCL considera que se configura el despido nulo:

1.3 Análisis de los motivos prohibidos del despido nulo

Conforme hemos adelantado en líneas arriba, el despido nulo tiene

su sustento en el carácter constitucional que protege al establecer sus

motivos prohibidos, es decir los derechos que debe respetar el

empleador es el derecho a la no discriminación, derechos sindicales y

derecho a la tutela judicial efectiva. Dicho de otro modo, en tanto

estos derechos tengan rango constitucional o sean derechos

fundamentales su consecuencia jurídica, cuando se lesiona alguno de

estos, es declarar nulo e ineficaz el acto ilegal.


82

1.3.1. La discriminación

A través de la historia la discriminación ha sido un tema de

total desarrollo por parte de la doctrina, ahondando en sus

clasificaciones desde todo punto de visto social. Ha merecido dicho

trato, pues la misma historia ha sido la culpable de desmerecer

actos, que ahora la sociedad repudia, pero que, sin embargo, han

sido el sustento y forman parte de la consolidación de los tratos

antidiscriminatorios. Hechos como el la esclavitud en muchas

partes del mundo, la discriminación por el color, raza o sexo, el

aparthey en Sudafrica, han sido reprochables a tal punto de

positivisar sus prohibiciones.

1.3.1.1. Concepto amplio de discriminación:

“La discriminación, con ser un fenómeno social, se

caracteriza y concretiza por sus manifestaciones jurídicas,

ya que se traduce en la privación al individuo o grupo

discriminado del goce pleno de sus derechos, tanto

fundamentales como meramente legales” (Blancas, 2007:

153)

“La discrminación, es toda exclusión o segregación a

una persona o a un grupo de personas, del goce de los

derechos humanos, por razones de raza, religión, ideas

políticas, etnia, nacionalidad, sexo” (Ortecho, 2011: 46)

Para explicar la discriminación es preciso remitirnos a

la Constitución Política, en su artículo 2.2 que señala “A la

igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo

de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición

económica o de cualquiera otra índole.”; y el artículo 26.1

que prescribe “En la relación laboral se respetan los

siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin

discriminación.


83

De lo leído, se advierte que de la norma constitucional,

tras afirmar el principio de igualdad ante la ley y de igualdad

de oportunidades, proscribe la discriminación, y es el

primero de aquellos preceptos el que enumera los motivos

de diferenciación constitutivos de la discriminación: “origen,

raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o

cualquier otra índole”.

Además, también se puede advertir, que la norma

constitucional, trae consigo una definición en donde uno dos

conceptos, tales como el derecho de igualdad ante la ley y

de oportunidades; y el derecho a la no discriminación. “(...) la

integración en un solo inciso de ambos principios, el de

igualdad ante la ley y el de no- discriminación, trajo consigo

el riesgo de una lectura unitaria en la cual cabía delimitar el

juego del principio de igualdad a las causales específicas o,

por el contrario, aquellas perdían toda relevancia al admitir el

carácter irrestricto del principio general.” (Arce, 2006: 134)

Por esta razón el principio de no-discriminación pasó a

convertirse al acto negativo del derecho a la igualdad ante la

ley o de oportunidades, cuya escencia rechaza todo acto de

discriminación, como era lógico.

Sin embargo, para el jurista Neves Mujica, el principio

de igualdad ante la ley, de trato y de oportunidades tiene

mayor relación y confluencia con el principio de no-

discriminación, pues él define su evolución conceptual en

dos fases centrales, “la primera de las cuales es la igualdad

forma y su correspondiente discriminación directa, y la

segunda – que no niega a la anterior sino construye sobre

ella –, la de la igualdad sustancial y su correspondiente

discriminación indirecta.” (Neves, 2009: 134)


84

En conclusión, podemos decir que el derechos de

igualdad ante la ley, trato u oportunidades y la no-

discriminación, son derechos que se complementan entre sí,

alimentando cada uno desde su perspectiva, mientras que el

derecho de igualdad prevee e incentiva las conductas y

regulación normativa de actos en procura de dicho derecho,

el derecho de no-discriminación prohibe, reprocha y hasta

sanciona al infractor –persona natural o norma – que sea

capaz de contravenir este derecho reconocido

constitucionalmente.

1.3.1.2. Clases de discriminación:

Neves Mujica reconoce que existen dos clases de

discriminación, llamada discriminación directa y

discriminación indirecta, diferenciadas en su fondo pero que

se apoyan mutuamente en su aplicación.

En el primer caso, las discriminaciones directas, “ocurre

cuando el agente lesivo toma en cuenta un factor diferencial

prohibido para hacer la diferenciación” (Arce, 2006: 143).

Para Neves Mujica “si se verifica el trato proscrito por el

principio sin justificación, estamos ante una discriminación

directa” (Neves, 2009: 135)

En el segundo caso, las discriminaciones indirectas, es

aquel que “se manifiesta recién en el resultado, en el punto

de llegada, es decir, pese a no adoptarse formalmente como

criterio de diferenciación una de las causales vedadas, se

genera una situación discriminatoria objetiva que lo

desfavorece y perjudica a ciertos grupos históricamente

marginados (sea por razón de sexo, raza, origen, etc.)”

(Arce, 2006: 143).


85

En la misma línea argumentativa, Neves señala que “la

discriminación indirecta, concebida como el impacto adverso

que producen medidas aparentemente neutras sobre un

colectivo, en proporción mayor que sobre los demás. Se

trata de desiciones que se aplican por igual a todos, pero

como entre ellos hay grupos que en los hechos tienen

ventajas sobre otros, ocasionan efectos diversos: talla y

peso, grado de instrucción, antecedentes penales, etc.”

(Neves, 2009: 141)

1.3.1.3. Discriminación en la relación laboral:

Adentrándonos en el ámbito de las relaciones laborales,

la tutela antidiscriminatoria resulta de mayor relevencia,

dado cuenta de la intensidad que el fenómeno abarca dentro

de esta situación jurídica.

Precisamente en el ámbito laboral, el Convenio 111 de la

Organziación Internacional del Trabajo (OIT), denominado

“convenio sobre discriminación (empleo y ocupación)”,

define a la discriminación como: “(...) cualquier distinción,

exclusicón o preferencia basada en motivos de raza, color,

sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional y origen

social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de

oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.”20

En esta definición se advierten tres elementos que deben

concurrir para configurar la discriminación. “En primer lugar,

un hecho que establezca una distinción, exclusión o

preferencia. En segundo lugar, un motivo determinante de

dicha diferencia (raza, color, sexo, religión, etc.). Y, en tercer

lugar, el resultado objetivo de esa diferencia de trato, que

consistirá en la anulación o en la alteración de la igualdad de

20

OIT 1984: artículo 1, párrafo 1.a


86

oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.”

(Blancas, 2007: 155-156).

Como se puede advertir la redacción del Convenio 111

de la OIT está estrechamente ligado a la noción estricta del

principio de no discriminación, pues la alteración o anulación

de la igualdad ante la ley y oportunidades que proscribe son

motivo de discriminación por raza, color, sexo, religión,

opinión política, ascendencia nacional u origen social y no

cualquier otro motivo. Ello quiere decir que, si bien, toda

discriminación vulnera la igualdad de trato, no toda lesión de

igualdad de trato puede considerarse como discriminación.

Por otro lado Neves Mujica considera que el término

discriminación, en sentido estricto de la relación laboral,

tiene dos significados de alcances diversos: “Según el

primero, hay discriminación toda vez que se practique una

distinción arbitraria, esto es, carente de causa objetiva y

razonable. Conforme al segundo, sólo la hay si dicho trato se

funda en un motivo prohibido por el ordenamiento” (Neves,

2009: 109)

Hacia la segunda noción de discriminación en modo

general apunta el Tribunal Constitucional cuando tiende a

identificar la discriminación con cualquier vulneración de la

igualdad al señalar: “En buena cuenta la igualdad se

configura como un derecho fundamental de la persona a no

sufrir discriminación como un derecho fundamental de la

persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a

no ser tratado de manera dispar respecto a quienes se

encuentran en una misma situación, salvo que exista una

justificación objetiva y razonable de esa desemejanza de

trato”21. En modo particular en el ámbito laboral, el TC

21

STC N° 0261-2003-AA/TC, del 26 de marzo de 2003, FJ 3.1


87

sostiene que: “(...) la discriminación en materia laboral

aparece cuando se afecta al trabajador en sus

características innatas como ser humano (lo propio y

privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de

no discriminación prevista en la Constitución”22

1.3.1.4. Problemática sobre la discriminación el sentido

peyorativo de la LPCL:

Conviene adelantar un tema que ciertamente será

abordado con mayor profundidad en los capítulos adelante,

porque he aquí donde encontramos la primera problemática

en cuanto al sentido de discriminación otorgada por la

LPCL.

El artículo 2.2 de la Constitución señala que “Nadie debe

ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,

religión, opinión, condición económica o de cualquier otra

índole”. La norma constitucional contiene su construcción,

sobre un listado de características inmanentes del ser

humano o condiciones socio-económicas de aquél, que

están prohibidos para ser tomadas en cuenta para

diferenciaciones de carácter discriminatorio, bajo el motivo

de erradicar las conductas o hechos, que tiendan a crear o

mantener las disparidades sociales existentes. Es por ello

que su redacción o contenido no sea cerrado, sino, por el

contrario, su carácter de lista abierta revela la intención del

constituyente de no dejar de lado ningún tipo de acto

discriminatorio. Sin embargo, ello no implica, como ya se ha

explicado anteriormente, incluir cualquier desigualdad,

puesto que la prohibición sólo se extiende a circunstancias

22

Ibid


88

que revistan un carácter intolerable o reprochable para la

sociedad.

Sin embargo, la problemática surge a razón de la

redacción del inciso d) del artículo 29 de la LPCL, la misma

que prescribe: “Es nulo el despido que tenga por motivo: d)

La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o

idioma.” Se denota que la norma hace caso omiso a la

naturaleza enunciativa del mandato constitucional, restringe

su literalidad a un listado taxativo, el cual reconoce

únicamente como razones de discriminación por sexo, raza,

religión, opinión e idioma, dejando desprotegido los demás

posibles motivos de discriminación que la norma suprema no

lo hace.

Esta situación, “conlleva al riesgo de albergar

interpretaciones judiciales restrictivas que, fundadas en la

norma de desarrollo constitucional, se traduzcan en la no-

procedencia de demandas por discriminación basadas en un

factor diferencial ajeno a ella.” (Arce, 2006: 146)

Tal atingencia la manifiesta, también, Blancas

Bustamante al señalar que “la enumeración legal de estos

motivos de discriminación aplicables al despido nulo y al

acto de hostilidad resulta restringida en comparación con el

texto constitucional, pues no incluye la discriminación en

razón de la condición económica y, sobre todo, la referencia

a la de cualquier otra índole, que opera como cláusula de

apertura del precepto constitucional, lo cual posibilita ampliar

el ámbito de la tutela antidiscriminatoria.” (Blancas, 2007:

160)


89

1.3.1.5. La discriminación por razón de sexo y la protección de

la mujer embarazada:

Según el inciso e) del artículo 29 de la LPCL señala: “Es

nulo el despido que tenga por motivo: e) El embarazo si el

despido se produce dentro de los 90 días anteriores o

posteriores al parto.”23 Evidentemente esta norma cumple la

finalidad de proteger a las mujeres embarazadas que

podrían ser objeto de despido, evitando con ello que sufran

las consecuencias de carácter material o moral que la

pérdida de su empleo podría suponer, tanto para ellas como

para sus hijos.

En relación a este tema el Tribunal Constitucional ha

señalado que “El derecho fundamental a no ser discriminado

por razón de sexo incluye dos mandatos. El primero es la

prohibición de discriminaciones directas, a través de la cual

toda norma, política o acto del empleador que dispense un

trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a

uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la

obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para

hombres y mujeres como regla general. El segundo es la

prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de

aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de

los cuales se derivan consecuencias desiguales y

perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que

tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.”24

De este modo el TC, en el caso de las mujeres, buscó la

prohibición de discriminación por razón de sexo que tiene su

razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica 23

Inciso modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 27185, publicada el 19-10-99, cuyo texto es el siguiente: "e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir. 24

STC N° 5652-2007-PA/TC de fecha 06 de noviembre de 2008, fundamento 47.


90

situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política

y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer

en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la

prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.

1.3.2. La libertad sindical

1.3.2.1. Delimitación conceptual

Para Guillermo Guerrero refiriéndose al derecho de

asociación profesional (equivalente al derecho sindical en

Colombia) señala: “El derecho de asociación profesional

tiene que partir de la base de que su fundamento es el

hombre, o sea, que se le respete sin desconocer los

derechos de la persona humana, porque se negaría a sí

misma, puesto que, en esencia, el grupo social es realidad

efectuada por el hombre.” (Guerrero, 2005: 71)

Para el jurista Haro Carranza la libertad sindical

“constituye la columna vertebral del derecho sindical y

consiste en la independencia que tienen los trabajadores

para constituir sindicatos, así como para hacer que su

funcionamiento esté libre de toda intervención externa”

(Haro, 2009: 89)

Asimismo, “la libertad sindical de acuerdo con el

Convenio N° 87 de la Organización Internacional del

Trabajo, comprende la libertad de fundar sindicatos sin

autorización previa, la libertad de afiliación sindical, la

libertad de autorregulación sindical y la libertad de acción

sindical” (Arévalo, 2005: 7)

Por su parte el Texto Único Ordenado de la Ley de

Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado mediante

Decreto Supremo N° 010-2003, prescribe en su artículo 2°:


91

“El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la

sindicación, sin autorización previa, para el estudio,

desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses

y el mejoramiento social, económico y moral de sus

miembros.” Puedo acotar, al igual del el Dr. Arévalo, que el

derecho de sindicación reconocido en la ley precedente,

implica las cuatros libertades señaladas por el jurista, que es

necesario explicar.

Primero la libertad de fundar sindicatos sin autorización

previa, considero que es la primera libertad reconocida en la

ley e implica que todos los trabajadores están facultados

para conformar sindicatos sin que sea necesario ni se les

pueda exigir que cuenten con autorización previa de ninguna

clase, ni de su empleador ni del Estado, lo que no quiere

decir que pueden actuar al margen de la ley. La libertad de

afiliación sindical garantiza el derecho de todo trabajador a

decidir libremente si se afilia o no a un sindicato de su

elección (sentido positivo), así como el derecho a no ser

obligado a ser elegido como parte de la organización sindical

(sentido negativo). El derecho de autorregulación sindical,

que garantiza también el derecho de los sindicatos a tener

una existencia autónoma, que les permita elegir libremente a

sus representantes, aprobar sus estatutos, decidir su forma

organizativa y negociar con su empleador. Y, finalmente, la

libertad sindical, que es la manifestación de libertad sindical

para garantizar que los sindicatos pueden cumplir sus

funciones como tal, es decir, realizar sus actividades

necesarias para la consecución de sus fines.


92

1.3.2.2. La Libertad sindical en la legislación peruana

Más allá del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas del

Trabajo, es preciso señalar la norma con rango

constitucional que sirve de sustento para la libertad sindical.

Es por ello que en el Perú, el derecho a la libertad

sindical tiene en primer lugar rango constitucional, pues esta

se ocupa sobre el tema en dos de sus secciones: al tratar

sobre los derechos fundamentales de la persona – artículo

2° inciso 13) y, sobre los derechos sociales y económicos, el

artículo 28° inciso 1) de la Constitución establece que el

Estado “Garantiza la libertad sindical”. Asimismo, aunque en

negativo, vuelve a ella para determinar las exclusiones al

derecho sindical – artículos 42° y 153°.

Asimismo, nuestro país es signatario y ha ratificado los

siguientes Convenios de la OIT:

- Convenio N° 87, sobre Libertad Sindical y a la

Protección del Derecho de Sindicación (1949) aprobado por

el Congreso mediante Resolución Legislativa N° 13281 del

15 de diciembre de 1959.

- Convenio N° 98, sobre Derecho de Sindicación y

Negociación Colectiva (1949) aprobado por el Congreso

mediante Resolución Legislativa N° 14712 del 18 de

noviembre de 1963.

- Convenio N° 151, sobre Protección del Derecho de

Sindicación y los Procedimientos para determinar las

condiciones de empleo en la Administración Pública

ratificada por la Décima Séptima Disposición Transitorio de

la Constitución Política de 1979.

Además de otros convenios y tratados ratificados por

nuestro país, reconocen el derecho a la libertad sindical,

pudiendo mencionarse sólo a manera de ejemplo algunos de


93

ellos como son: el artículo 23 numeral 4 de la Declaración

Universal de Derecho Humanos (Ley N° 13282), el artículo 8

inciso a) Pacto Internacional de Derechos Económicos

Sociales y Culturales (Decreto Ley N° 22128 y Décimo Sexta

Disposición General de la Constitución de 1979),

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Decreto

Ley N° 22231 y Décimo Sexta Disposición General de la

Constitución de 1979), entre otros instrumentos

internacionales.

Finalmente, considero que cobra vital importancia la

Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que

exige una interpretación de los derechos y libertades

reconocidas en la Constitución conforme con la Declaración

Universal de Derechos Humanos y con los tratados

internacionales sobre las mismas materias ratificados por el

Perú. En la misma línea se sitúa el artículo V del Título

Preliminar del Código Procesal Constitucional, el que añade

que los derechos constitucionales se interpretan también de

conformidad con las decisiones adoptadas por los tribunales

internacionales sobre derechos humanos construidos según

tratados de los que el Perú es parte.

1.3.2.3. Libertad sindical como motivo prohibido de despido

El artículo 29° de la LPCL en su inciso primero sanciona

como nulo el despido que tenga por motivo, de un lado, “la

afiliación a un sindicato”, y del otro, “la participación en

actividades sindicales”. Para Arce, al comentar la citada

norma señala que “(...) dichos motivos, con modificaciones

poco sustanciales, son los mismos que existen en el inciso

a) del artículo 5° del Convenio 158 de la OIT (cabe

mencionar, que aquél instrumento normativo no ha sido


94

ratificado por el Perú) y que encuentran su origen más

remoto en la disposición segunda del artículo 1 del Convenio

relativo a la aplicación de los principios del derecho de

sindicación y negociación colectiva (Convenio 98)”. El

artículo 1° del Convenio 98 de la OIT, prescribe:

“Artículo 1°.-

1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada

protección contra todo acto de discriminación

tendiente a menoscabar la libertad sindical en

relación con su empleo.

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente

contra todo acto que tenga por objeto:

a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición

de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de

ser miembro de un sindicato;

b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en

cualquier otra forma a causa de su afiliación

sindical o de su participación en actividades

sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el

consentimiento del empleador, durante las horas

de trabajo.” (Sombreado es nuestro)

De la norma citada, se desprende que el legislador

peruano, opta por delimitar el contenido jurídico tutelado de

la libertad sindical sobre la base de dos elementos: el

primero, el carácter estático, referido a la afiliación sindical,

mientras, el segundo, de orden dinámico, compuesto por

toda acción que tenga la función de defender los intereses

de la clase trabajadora. Parecida opinión tuvo, inicialmente

el Tribunal Constitucional, al centrar el contenido esencial

del derecho de libertad sindical en dos aspectos: el primero

de ellos, al que denomina orgánico, “consiste en la facultad


95

de toda persona de constituir organizaciones con propósito

de defender sus intereses generales”; el segundo, lo concibe

como aspecto funcional, “que consiste en la facultad de

afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones”25

Señala también el TC, que el contenido esencial del

derecho de libertad sindical “implica la protección del

trabajador afiliado o sindicalizado a no ser objeto de actos

que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación

real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u

organización análoga”26

1.3.3. La tutela jurisdiccional, como despido por represalia del

empleador por presentación de una queja

El artículo 29 de la LPCL en su inciso c) prescribe: “Es nulo

el despido que tenga por motivo: c) Presentar una queja o

participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades

competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el

inciso f) del artículo 25.”

Esta regla tiene su excepción cuando se configure una falta

grave tipificada en el inciso f) del artículo 25, respecto a actos de

violencia. Es decir, cuando el trabajador se encuentre incurso en un

procedimiento de falta grave por actor de violencia, grave

indisciplina, injuria y faltamiento de la palabra verbal o escrita en

agravio del empleador, éste no podrá alegar como motivo prohibido

de despido en el inciso c) del artículo en comentario.

En general el precepto contenido en el inciso c) del artículo

29° de la LPCL tiene como sustento sancionar la represalia del

empleador ante el legítimo ejercicio del derecho de tutela judicial

efectiva, acceso a la justicia y el derecho de defensa reservado al

25

Expediente N° 1124-2001-AA/TC (Fundamento N° 8) 26

Ibidem.


96

trabajador para asuntos de índole laboral. Este tipo de motivo, es

muy importante en la seguridad del empleo, puesto que “(...) tiende

a proteger al trabajador contra las medidas de represalia patronal.”

(Arce, 2006: 162). Del mismo modo Blancas (2013: 398) señala

que “en el ámbito de las relaciones laborales, se reconoce su

empleador para reclamar respecto de los incumplimientos e

infracciones que cometa, sin que esta circunstancia origine la

extinción del contrato de trabajo.”

Como es natural, la regla instaurada en este precepto tiene

sustento en el derecho a la tutela judicial efectiva; derecho

reconocido por nuestra Constitución Política del Estado y por

diversos tratados internacionales ratificados por el Perú. Así

tenemos la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos

8 y 10; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

artículo 14, y la Convención Americana de Derechos Humanos,

artículos 8 y 25.

Asimismo, nuestro cuerpo normativo propugna el derecho a

la tutela judicial efectiva, tal como nuestra Constitución en su

artículo 139 inciso 3) y la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su

artículo 7.

En este sentido, es claro que debemos resaltar la

importancia del derecho a la tutela jurisdiccional y su recepción en

la relación existente entre ciudadano y trabajador. Puesto que la

tutela jurisdiccional, al ser un derecho fundamental y constitucional

(reconocido en nuestra Constitución), pasa a formar parte de una

relación más específica, dentro del ámbito laboral. En otras

palabras, ahora, dentro de la relación laboral la tutela jurisdiccional

viene a formar parte de ella con todas sus características y sus

implicancias como las que vamos a pasar a detallar.


97

Ahora bien, luego de analizar la importancia de la tutela

judicial efectiva, toca verificar los límites y características

importantes de su desarrollo a través del avance legislativo

jurisprudencial en nuestro país.

El artículo 47°, D.S 001-96-TR, reglamento de la LFE,

prescribe:

“Se configura la nulidad del despido, en el caso previsto por

el inciso c) del Artículo 62 de la Ley, si la queja o reclamo, ha

sido planteado contra el empleador ante las Autoridades

Administrativas o Judiciales competentes y se acredita que

está precedido de actitudes o conductas del empleador que

evidencien el propósito de impedir arbitrariamente reclamos

de sus trabajadores.

La protección se extiende hasta tres meses de expedida la

resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que

ponga fin al procedimiento.”

Dicho apartado pone en manifiesto las restricciones o limitaciones

a la interpretación del inciso c) del artículo 29 de la LCPL. La norma

citada señala como tres presupuestos para que se configure el

despido nulo:

(i) Cuando la queja o reclamo es presente ante la autoridad

administrativa o judicial. El legislador, mediante este

supuesto, pretende que no se presenten reclamos

maliciosos o tendenciosos o que el trabajador consiga

un medio de prueba ante un posible despido. Por otro

lado, contrario sensu, se entiende que la queja directa

hecha al empleador no se configura como supuesto para

la presente regla. Es decir, si el trabajador presentare

una queja o un reclamo ante su empleador y luego es

despedido, no puede configurarse el presente supuesto.

Asimismo, la Corte Suprema ha señalado “(...) que el


98

trabajador haya presentado una queja o participado en

un proceso contra el empleador en defensa de sus

derechos reconocidos por la ley y no con ánimo de

obtener un medio de prueba para defenderse frente a un

posible despido por causa justa”27

(ii) Como consecuencia del despido, se logre acreditar la

conducta o intención del empleador de despedir al

trabajador como consecuencia de la queja o reclamo

presentado. Este supuesto, se puede explicar con la

intención del legislador de restar los demás casos en

donde no sólo ha existido un despido luego del reclamo

presentado, sino por el contrario es necesario el carácter

subjetivo de intencionalidad del empleador. Como lo ha

expresado la Corte Suprema: “interpretando esta norma

debe establecerse que en caso de nulidad de despido, el

trabajador no sólo debe acreditar su despido sino

además el motivo del mismo para lo cual no es suficiente

demostrar la existencia del proceso judicial instaurado

sino que es de su cargo probar la existencia del nexo -

causal entre el despido y la causa alegada, esto es, que

el hecho fue producto de una represalia por parte del

empleador.”28

En otras palabras, decir implícitamente que el despido

durante la participación en un proceso judicial es

siempre nulo resulta una interpretación desde un plano

puramente objetivo, cuando la interpretación correcta

involucra también el plano subjetivo, es decir, que el

motivo del empleador para despedir debe radicar en el

reclamo del trabajador ante una autoridad en contra del

empleador.

27

Casación N° 1365-2005 de fecha 13 de setiembre del 2006, fundamento cuarto. 28

Casación N° 673-2006 Junín, publicado en fecha 31-05-07, fundamento sexto.


99

Sin embargo, posteriormente, la Corte Suprema,

aplicando el control difuso, ha establecido un precedente

vinculante que señala “no corresponde aplicar en el

presente proceso el artículo 47 del Decreto Supremo

001-96-TR a efectos de interpretar el artículo veintinueve

inciso c) del Decreto Legislativo setecientos veintiocho,

pues dicha norma restringe indebidamente los supuestos

legales para declarar nulo el despido, desnaturalizando

la norma reglamentada en contravención del citado

artículo ciento ochenta y ocho inciso ocho de la

Constitución”29

Por otro lado, la jurisprudencia ha señalado los criterios que deben

ser tomados en cuenta para que se configure estas causales de

nulidad de despido:

“a) Que el trabajador haya presentado una queja o participado en

un proceso contra el empleador en defensa de sus derechos

reconocidos por la ley y no con ánimo de obtener un medio de

prueba para defenderse frente a un posible despido por causa

justa;

b) Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la

formulación de la queja por parte del trabajador y dentro de un

plazo tan cercano que produzca convicción en el juzgador que el

móvil por el cual se dio termino al vínculo laboral es la represalia

por el reclamo formulado; y

c) Que el empleador no haya motivado expresamente su decisión

de despedir al trabajador.”30

(iii) En cuanto al tiempo que debe transcurrir respecto al

reclamo y a la fecha de despido, esta protección debe

29

Casación N° 2402-2005 Callao, publicado en fecha 11-04-07, fundamento octavo. 30

Casación N° 1365-2005 de fecha 13 de setiembre del 2006, fundamento cuarto.


100

ser hasta tres meses desde la resolución consentida o

ejecutoriada hasta la fecha de despido. Como bien han

señalado algunos juristas, este precepto quiere decir que

“(...) el referido plazo corresponde a la ejecución del

mandato judicial y no a la fecha de notificación de la

sentencia expedida en última instancia que declaró nulo

el despido, razón por la cual deberá computarse desde

la fecha de reposición del trabajador” (Blancas, 2013:

406).

1.4 Despido nulo como lesivo de los derechos constitucionales

La constitucionalidad de las normas imperativas no se agota en

la sola lectura del artículo 29° de la LPCL, más aún cuando su

carácter de “numerus clausus”, puede suponer la posible

desprotección de los demás derechos fundamentales protegidos

mediante esta institución. Este razonamiento se afianza más

cuando, remitiéndonos al Reglamento de la Ley de Fomento del

Empleo contenida en el Decreto Supremo N° 001-96-TR, en su

artículo 52 señala que “La acción de nulidad de despido requiere que

cuando menos uno de los motivos a que se refiere la Ley, sea

expresamente invocado y acreditado por el trabajador como razón

del mismo.”

Puedo entender que esta opción legislativa pretende reducir el

ámbito de protección del trabajador vulnerado de sus derechos

constitucionales, al restringirle la tutela judicial efectiva en los casos

de afectación de los demás derechos no regulados taxativamente en

el artículo 29° de la LCPL. Negarle dicha tutela implicaría

desconocer la prescripción contenida en el artículo 23° de la

Constitución, y consecuentemente, el riesgo de vulnerar al

trabajador su derecho a la tutela judicial efectiva (inciso 3 del art. 138

de la Constitución Política).


101

Conforme hemos señalado, el despido nulo y sus motivos

prohibidos tienen su sustento jurídico en los derechos con rango

constitucional que protege, y su atropello genera declarar el despido

nulo. Sin embargo, nos hacemos la siguiente pregunta ¿Acaso los

derechos constitucionales del trabajador son sólo tres (no

discriminación, libertad sindical y tutela judicial efectiva?; ¿qué

sucede con los demás derechos protegidos por la constitución o

cualquier otro derecho privado con rango constitucional que, dentro

de la relación laboral se lesione? Esto es lo que la doctrina hoy llama

el despido nulo lesivo de derechos constitucionales.

No tan recientemente, el Tribunal Constitucional ha dado

respuesta a esta inquietud de parte de los trabajadores de solucionar

los ejercicios abusivos de sus empleadores en vulneración de los

derechos constitucionales, a través, como es lógico, del proceso

constitucional de amparo, que en su artículo 1° del Código Procesal

Constitucional, señala que el objeto del proceso de amparo es de

“reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho

constitucional”. Como bien ha señalado Arce (2006: 134), “esto es,

traducido para el despido: reponer al trabajador en su puesto de

trabajo, toda vez que su despido inconstitucional no puede desplegar

efectos jurídicos por ser nulo”

Este tema, genera mayor consonancia en la doctrina y en la

jurisprudencia, que si bien no existe norma legal que disponga las

demás fuentes del derecho han sabido bien desarrollarlas.

Es así que a través de la acción de amparo, garantía

constitucional reconocida en el artículo 200 inciso 2 de la

Constitución Peruana, el Tribunal Constitucional ha batallado contra

la impunidad de los despidos arbitrarios que afectan los derechos

constitucionales. Los despidos arbitrarios inconstitucionales los ha

declarado nulos y sin efectos jurídicos, produciéndose una

reformulación del ámbito de aplicación tanto del despido arbitrario


102

como del despido nulo en sus efectos. Desde hace buen tiempo, en

innumerables procesos de Acción de Amparo el supremo intérprete

de la Constitución ha dejado bien claro que “no realiza en el

presente caso una calificación de despido arbitrario en los términos

establecidos en el artículo 67 del TUO de la Ley de Fomento del

Empleo, D.S N° 005-95-TR, para que pueda discutirse si procede su

reposición o indemnización; sino la evaluación de un acto, el

despido, que eventualmente, resulte lesivo de los derechos

fundamentales”31 Años después, en el 2002, el mismo Tribunal

estableció que “la Constitución precisa que ninguna relación laboral

puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni

desconocer ni disminuir la dignidad del trabajador (artículo 23). Es a

partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe

abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre

el empleador y el trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al

concluir el vínculo laboral. Por esta razón, la culminación de la

relación laboral por voluntad del empleador, como en la presente

controversia, debe también plantearse como base a la eficacia inter

privados de los derechos constitucionales”32.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional, a través de su

jurisprudencia ha establecido que el despido utilizado como vehículo

para lesionar cualquier derecho fundamental de los trabajadores es

presupuesto para declarar la procedencia de la demanda de amparo.

1.5 Eficacia reparadora del despido nulo en la vía laboral y en la vía

constitucional

Ya hemos adelantado que existe una dualidad procedimental de

protección de los derechos fundamentales del trabajador, la vía

laboral a través del llamado despido nulo contenido en el artículo 29°

de la LCPL y la vía constitucional a través de un proceso de amparo

31

Sentencia del Tribunal Constitucional Exp N° 1112-98-AA/TC fundamento 2. 32

Sentencia del Tribunal Constitucional Exp N° 1124-2001-AA/TC, fundamento 7.


103

en donde este último busca la protección y vigencia efectiva de los

derechos constitucionales33.

Sin embargo, para entrar a abordar el tema de la eficacia

reparadora de ambos procedimiento, no podemos dejar de

mencionar la protección contra el despido arbitrario instaurada en

nuestra Constitución Política contenida en su artículo 27°, la misma

que señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra

el despido arbitrario”. Esta regla, como ya es sabido remite al

legislador para que este regule la adecuada protección contra el

despido arbitrario, quiere decir, que permite, mediante ley de menor

rango, que el legislador determine cuál será la protección contra el

despido arbitrario. Esto no es todo, pues dejar a libre albedrío al

legislador regular algo tan importante como es el derecho al

trabajo34, implicaría que este derecho se pueda limitar en cualquier

sentido; sin embargo, la regla establece algo más, y es pues que la

protección deberá ser adecuada. Ahora bien, puede parecer ínfimo

el rango de protección que transmite el artículo 27, ergo ello no es

así, pues a mi entender la Constitución se vale de varios derechos

fundamentales que el legislador al regular la adecuada protección

contra el despido arbitrario deberá tenerlo presente y legislar dentro

de los márgenes constitucionales, respetando los derechos

fundamentales de la persona. Finalmente, mediante la Cuarta

Disposición Final y Transitoria de la Constitución35 nos ayuda a que

esta norma pueda interpretarse de conformidad con los tratados y

acuerdos internaciones ratificados por el Perú.

La adecuada protección contra el despido arbitrario que optó el

legislador es la eficacia resarcitoria, esto es una indemnización

tazada, y se encuentra regulada en el segundo párrafo del artículo 33

Artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 34

El derecho al trabajo tiene rango constitucional y está regulado en el artículo 2 inciso 15, artículo 22 y 23 de la Constitución Política del Perú. 35

“Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”


104

34° de la LPCL36. Lo que busca este tipo de protección son dos

cosas, la primera es disuadir al empleador para que no despida al

trabajador sino es por causa justa, y la segunda se refiere a que en

caso de despido arbitrario el trabajador tendrá derecho a una

indemnización por este acto ilegítimo.

Además, con esta regla lo que se pretende decir es que el

despido arbitrario es un despido abusivo e ilegal. Así se ha referido

Arce Ortiz cuando señala que “el despido arbitrario como su mismo

nombre lo indica es un despido discrecional que ha de reputarse

ilegítimo dentro del ordenamiento. El despido arbitrario es ilegítimo, y

siempre lo será, aun cuando el ordenamiento le reconozca efectos

extintivos.” (2006: 63). En consecuencia, el despido arbitrario es

abusivo y por tanto el hecho que al trabajador se le indemnice

porque el empleador cometió un acto ilegítimo no lo convierte al

despido como legítimo, pues decir lo contrario se estaría

conculcando el derecho al trabajo.

Entonces, decir que el despido arbitrario tiene su sustento

constitucional en el artículo 27° es correcto, sin embargo no sucede

lo mismo con el despido nulo, es ahí donde nos detendremos a

estudiar su eficacia reparadora, puesto que esta dista de ser la

misma que la regla contenida en el artículo 27° de la Constitución,

por el contrario su fundamento jurídico es muy diferente.

En un comienzo, al explicar los alcances del despido nulo (infra

1.1 del presente capítulo) dejamos en claro que el despido nulo tiene

su naturaleza jurídica en la lesión de los derechos constitucionales

del trabajador, esto son el derecho a la no discriminación, libertad

sindical y a la tutela judicial efectiva. Es por ello que su forma de

protección también radica desde una perspectiva netamente

constitucional. Conforme establecimos anteriormente, las

36

“Si el despido es arbitrario por no haber expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38°, como única reparación por el daño sufrido.”


105

Constituciones han incorporado en sus textos un conjunto de

instrumentos procesales (garantías constitucionales, destinadas a

proteger al individuo de las eventuales violaciones de los derechos

fundamentales). A ello debemos agregar que hoy en día este tipo de

protección (constitucional) ha sido desplazada a otro campo de

derecho como puede ser el laboral. A decir de Arce Ortiz que “se

viene admitiendo instrumentos procesales extremadamente

focalizados en supuestos cuyo grado de lesividad de derechos

constitucionales es, por decirlo de algún modo, bastante intenso”

(2006:98-99).

Un claro ejemplo de ello, es la declaratoria de nulidad del

despido producido con violación de derechos constitucionales del

trabajador, lo que actualmente se encuentra regulado en el artículo

29° de la LPCL.

Ahora bien, como consecuencia que el despido nulo se sustenta

directamente en la Constitución, pero a diferencia de la regla

constitucional del artículo 27 de la Constitución (referente al despido

arbitrario), el despido nulo se encuentra sustentando en el tercer

párrafo del artículo 23 de la Constitución que establece “Ninguna

relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos

constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.”

Este es el sustento constitucional del despido nulo, es decir, en toda

relación de trabajo ninguna persona natural o jurídica puede limitar,

restringir o conculcar los derechos constitucionales ni la dignidad del

trabajador de ningún tipo; razón por la cual, se advierte que, en este

tipo de despido no se remita al legislador establecer la eficacia

reparadora, puesto que en palabras de Arce “el despido de un

trabajador con afectación de sus derechos fundamentales sería

siempre nulo” (2006: 99)

Según lo expuesto, al margen de la eficacia reparadora del

despido nulo contenida textualmente en el tercer párrafo del artículo


106

34° de la LPCL37, este debe entenderse como una norma

declarativa, ya que su fundamento se encuentra en la Constitución.

Esta eficacia reparadora que se encuentra en el artículo 38 de la

LPCL y en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional es la de

reponer al trabajador, lo que la doctrina llama la tutela restitutoria.

1.5.1 Tutela restitutoria del despido por lesión de los

derechos constitucionales

Tanto en la vía constitucional como en la vía laboral,

no podemos negar que la tutela restitutoria es la de reponer

al trabajador en su centro de labores. Sin embargo, poco

se ha dicho en la doctrina sobre las diferencias o

similitudes al respecto.

Ciertamente, respecto a la vía laboral la figura es

mucho más clara, en razón a que tenemos un texto

normativo donde establece los alcances y límites de la

eficacia restitutoria del despido nulo, contenido en los

artículos 34 y 40 de la LPCL y los artículos 53 y 54 del

Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo Decreto

Supremo N° 001-96-TR (en adelante Reglamento de la

LPCL). Por el contrario, en la vía constitucional, a través de

un proceso de amparo, la figura se torna un poco incierta y

hace necesario buscar una respuesta dentro de los

principios generales del derecho constitucional, puesto que

el artículo 1° del Código Procesal Constitucional establece

“Los procesos a los que se refiere el presente título tienen

por finalidad proteger los derechos constitucionales,

reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o

amenaza de violación de un derecho constitucional, o 37

Art. 34 de la LPCL “En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38.”


107

disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un

acto administrativo.” (resaltado es nuestro). Esta reposición

al estado anterior que refiere el legislador tiene un carácter

genérico que se refiere a todo tipo de estado antes de la

afectación del derecho constitucional, es por ello que en el

caso del despido con lesión de derechos constitucionales la

situación o estado anterior deviene a ser la figura de

reposición.

Por otro lado, la tutela restitutoria dependerá de la

naturaleza jurídica del objeto a proteger. Así, podrá

brindarse una tutela restitutoria, que repare integralmente

el derecho vulnerado o sólo una parte de ello. En el

presente caso el legislador ha optado por una forma de

protección mixta conforme al artículo 52 del reglamento de

la LPCL38 en donde permite que el trabajador opte entre la

reposición o una indemnización, sin embargo, para efectos

prácticos dicha potestad se encuentra regulada

taxativamente para el despido nulo, en aquellos casos en

que ha sido declarada fundada la demanda (Artículo 34 de

la LPCL), entendemos por esta a la vía laboral, puesto que

en la vía constitucional el máximo Tribunal ya ha

establecido que en esta vía no puede optarse por una

tutela resarcitoria por cuanto la finalidad del proceso de

amparo es reponer las cosas al estado anterior de la

violación del derecho, es decir, busca reponer el derecho y

no resarcir el daño.39 Por ello esta regla de dualidad

reparadora a opción del trabajador queda circunscrita

únicamente para la vía procesal laboral.

38

Segundo párrafo del Artículo 52 Reglamento LPCL: “La acción de nulidad de despido requiere que cuando menos uno de los motivos a que se refiere el Artículo 62 de la Ley, sea expresamente invocado y acreditado por el trabajador como razón del mismo. Su ejercicio excluye a la acción indemnizatoria, pero puede optarse en ejecución de sentencia por el pago de la indemnización quedando extinguido el vínculo laboral.” 39

Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 976-2001-AA/TC, fundamento 13


108

1.5.2 Naturaleza jurídica de la reposición del trabajador y el

pago de los beneficios dejados de percibir

La naturaleza jurídica de la reposición reside en el

carácter constitucional de la protección de los derechos

constitucionales del trabajador en el ejercicio de la relación

laboral. Es decir, como consecuencia de que el empleador

usa el despido como vehículo para la lesión de los plenos

derechos constitucionales del trabajador, la eficacia

reparadora deviene en reponer las cosas al estado anterior

de la lesión, esto es, la debida reposición del trabajador a

su centro de labores, con pleno ejercicio de todos sus

derechos antes del despido ilícito.

Este tema genera una cuestión material, al tratar de

definir los efectos jurídicos extintivos del despido con

lesión de derechos constitucionales, pues ciertamente está

claro que el efecto fáctico es la reposición, pero respecto a

los efectos jurídicos, esto es si al reponer al trabajador

existen efectos jurídicos que conlleven a la extinción de la

relación laboral o declarar que el acto nunca existió y

retrotraer todos sus efectos hasta antes del despido.

Acorde con la tendencia garantista absoluta de los

derechos constitucionales, Arce Ortiz considera “la

inexistencia de efectos para los despidos que vulneren

estos derechos. Para estos supuestos, la doctrina ha

proclamado, con mucha razón, por cierto, la declaración de

nulidad absoluta, cuya consecuencia conlleva la

desaparición del acto lesivo del tráfico jurídico, eliminando

todos sus efectos” (2006:113).

Esto es lo que la doctrina se conoce como los efectos

de la nulidad ex tunc, es decir, desde el momento mismo

en que se produjo el efecto extintivo, y el contrato continua


109

vigente, no sólo por no operar en el causa legítima de

extinción, sino porque esta contraviene los derechos

constitucionales.

Queda claro que la reposición responde una causa de

nulidad del acto ilegítimo (despido), con la finalidad de

restituir el derecho y declarar inexistente el despido. Ello

queda claro cuando el trabajador busca protección de su

derecho constitucional dentro de la vía laboral (Artículo 29 y

34 de la LPCL), puesto que en el artículo 40 del mismo

cuerpo normativo regula la posibilidad de que al declarar

fundada la demanda de despido nulo el trabajador tendrá

pleno derecho al pago de sus remuneraciones dejadas de

percibir desde la fecha en que se produjo el despido,

incluso los depósitos correspondientes al pago de la

Compensación por Tiempo de Servicios. La referida norma

deja claro el derecho el trabajador a percibir sus

remuneraciones devengadas, ello concordado con el

artículo 2.2 de la Ley N° 29497 Nueva Ley Procesal del

Trabajo40, es decir autoriza al juez laboral para que como

pretensión accesoria a la reposición del trabajador se

otorga el pago de sus remuneraciones devengadas.

La figura queda incierta en la vía constitucional puesto

que no existe norma que taxativamente prescriba la misma

regla, es decir, a través de un proceso de amparo no existe

norma procesal que autorice este pago como pretensión

accesoria, sino resta una interpretación sistemática de

aplicar la misma regla contenida en el artículo 40° de la

LPCL para el trabajador repuesto en un proceso de

amparo. Sin embargo ya el Tribunal Constitucional ha

manifestado que “teniendo la reclamación de pago de las

40

Artículo 2.2: En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única.


110

remuneraciones dejadas de percibir naturaleza

indemnizatoria y no, obviamente, restitutoria, debe dejarse

a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer,

en todo caso, en la forma legal que corresponda.” STC

Exp. N° 2349-2003-AA/TC.

Este tema, sin embargo, será analizado más adelante

doctrinalmente y a la mano de la jurisprudencia de la Corte

Suprema y el Tribunal Constitucional, en el cual

adelantamos que es incorrecta esta posición del máximo

intérprete de la ley.


111

TÍTULO II

DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA DEFENSA DE LOS

TRABAJADORES EN EL PROCESO DE AMPARO

2.1. Aproximaciones sobre los derechos fundamentales.

Es sabido que la transposición de los derechos laborales a la

constitución surgió como consecuencia de las constituciones de

México de 1917 y de Alemania de 1919, lo que en la doctrina se

conoce como la constitucionalización de los derechos fundamentales.

Esto ha generado la creciente preocupación sobre los derechos

laborales dentro de los derechos fundamentales, además de las

teorías que explican las diferencias entre los derechos fundamentales

y constitucionales. Sin embargo, para poder pasar a explicar la

constitucionalización de los derechos laborales es necesario analizar

lo concerniente a los derechos fundamentales desde sus teorías

iniciales, tales como los derechos públicos subjetivos hasta la eficacia

de los derechos fundamentales entre los particulares.

2.1.1. Teorías sobre los derechos fundamentales.

Dentro del derecho moderno o contemporáneo podemos

distinguir dos grandes teorías sobre los derechos fundamentales y

su eficacia, que puede distinguirse en el tiempo antes de la primera

post guerra mundial, los derechos públicos subjetivos y luego de la

segunda guerra mundial, eficacia de los derechos fundamentales

frente a los particulares.

2.1.1.1. Los derechos públicos subjetivos.

Empecemos por decir que los derechos públicos

subjetivos es la teoría clásica alemana de los derechos

fundamentales explicada por su principal defensor, el

profesor Jellinek.


112

Esta teoría está explicada desde la perspectiva

jurídica del Estado y su reconocimiento en la sociedad, tanto

de una mirada exterior, llamado aspecto objetivo, y desde un

aspecto interior, llamado subjetivo. El autor refiere, en primer

lugar, que el estado forma parte del mundo real, de los

hechos y situaciones provenientes de sus miembros, es

decir, genera situaciones empíricas contrastables en la

sociedad. Nosotros vemos al estado y sus acciones desde el

exterior, y, naturalmente, observamos los actos percibibles

del mismo; pero estos actos, necesitan ser interpretados o

advertidos, puesto que nuestra percepción del estado es

únicamente su capa externa, más no las fuerzas o

situaciones subjetivas que mueven al estado y lo hacen

actuar como tal. Es por ello que el autor denomina a estas

situaciones del estado que necesitan ser interpretadas como

aspectos subjetivos. El autor justifica el análisis del aspecto

subjetivo del estado al señalar que “un modo tal de

considerar al estado, exclusivamente desde su aspecto

exterior, esto es, objetivo, como lo habremos de llamar,

ofrece solamente una imagen podre, e insuficiente

científicamente del mismo” (Jellinek, 2005: 206).

Sin embargo, Jellinek no descarta el mundo objetivo,

real y exterior del Estado, pero considera que debe darle

importancia al aspecto subjetivo del mismo, “trasladándose

el Estado del mundo de los objetivo al mundo de lo

subjetivo” (Jellinek, 2005: 206)

Asimismo, nos adelantamos en dar la opinión de

Fernando de los Ríos, traductor del libro de Jellinek al

español, cuando señala, en su prólogo, que el derecho

subjetivo “es el poder de la voluntad humana dirigido hacia

un bien o interés reconocido y protegido por el orden


113

jurídico” (2005: 42). Este orden jurídico señalado por el autor

es el Estado legítimanente reconocido en la sociedad.

Ahora bien, luego de entender el aspecto subjetivo del

estado, pasamos a diferenciar el derecho privado del

derecho público, para luego poder definir el derecho público

subjetivo.

Mientras que “el derecho privado regula las relaciones

de los individuos como tales, (...) el derecho público regula

las relaciones entre distintos sujetos dotados de imperium, o

la organización y funciones de estos mismo sujetos y la

relación de ellos con los sometidos al poder” (Jellinek, 2005:

484). Entonces, podemos decir que el derecho público se

situa en las relaciones de los miembros del estado, esto es,

las organizaciones que dan vida al estado y la sociedad que

son los que se encuentran sometidos al poder del estado.

De las definiciones advertidas sobre el subjetivismos

del estado y el derecho público, nos toca señalar el concepto

de derecho subjetivo. Podemos empezar diciendo que el

derecho subjetivo es la facultad que tienen las personas

para hacer valer sus propios derechos ante el Estado. A ello

agregamos al definición de Dromi al señalar que “Los

derechos subjetivos son libertades públicas reglamentadas.”

(Dromi, 1986: 14). Es decir, el derecho subjetivo además de

ser otorgados a las personas en sociedad, mediante la

facultad o voluntad para velar por sus intereses, estos deben

estar objetivizados en una norma otorgada por el estado.

Hasta el momento hemos definido correctamente los

presupuestos del derecho público subjetivo, esto es, el

subjetivismos del estado, el derecho público y el derecho

subjetivo. Estos presupuestos nos abren el trecho para

poder entender la definición de derecho público subjetivo.


114

Jellinek al explicar sobre el pueblo, como elemento

jurídico del estado, advierte que éste tiene dos vertientes, el

primero como elemento de asociación estatista, al formar

parte de este, y por otro lado, el pueblo como objeto de la

actividad del estado, que lo llamaremos aspecto subjetivo.

En este sentido Jellinek señala que “la capacidad que el

Estado concede al individuo de mover el orden jurídico en

razón de sus intereses personales, crea, como todo poder

limitado reconocido por el Derecho al individuo, un derecho

subjetivo; por esto corresponde la personalidad del derecho

público.” (Jellinek, 2005: 523). Con esta proposición se

puede advertir que el estado reconoce al individuo ciertas

facultades o disposiciones para poder reconocer sus

derechos bajo los intereses de las personas. Mas adelante

señala que “todas estas disposiciones o facultades

describen la relación permanente que existe entre individuo

y el Estado; son situaciones jurídicas que descansan sobre

los términos de esa relación y constituyen el fundamento de

las exigencias públicas de los individuos.” (Jellinek, 2005:

523-524) Es mediante esta afirmación que encontramos los

presupuestos del derecho público subjetivo y nos acercamos

aún más a su definición.

Sin embargo, Jellinek señala que estas relaciones

entre estado e individuo nacen de diferentes posiciones del

individuo frente al estado, lo que él llama, según el derecho

antiguo como un Status. El autor divide en tres categorías

las posiciones del status de la personalidad:

a) Status negativo: La comprende como la libertad negativa

respecto del estado. En esta categoría el individuo tiene

un poder limitado respecto al estado. “La subordinación

del individuo al Estado se extiende hasta donde el

derecho ordena” (Jellinek, 2005: 524). Lógicamente esta


115

categoría restringe la “esfera de la libertad” pero tiene

que estar fundada jurídicamente. Entonces, el individuo

obtiene derecho de libertad o de lo que le resta de él,

conforme a las limitaciones del estado.

b) Status positivo: Son las llamadas acciones positivas del

estado, en servicio de los intereses individuales. Sobre

ello Jellinek afirma que acá “descansa el carácter jurídico

de las relaciones entre el estado y el individuo” (Jellinek,

2005: 526). Un ejemplo resaltante de esta categoría es la

disposición del estado de poner a un juez para que

resuelva las controversias que atañen a los individuos.

De esta manera el estado cumple su función de servir al

individuo. Esto constituye los efectos y disposiciones

positivas del estado.

c) Status activo: Hace referencia a que “el estado consigue,

según un orden legal determinado, la colaboración de las

voluntades individuales que han de realizar sus

funciones.” (Jellinek, 2005: 527). Esta categoría se

fundamenta bajo la premisa de que la voluntad del

estado es la voluntad humana. Entonces, el estado es el

que busca la colaboración de los individuos que protege

o acciona en forma positiva, como se explicó en la

categoría anterior, para poder funcionar correctamente.

Jellinek considera que esta colaboración puede

realizarse de dos formas; o creando obligaciones, o

creando un derecho.

Podemos concluir que la teoría de los derecho

públicos subjetivos la podemos definir como la potestad,

facultades o personalidad de los individuos miembros de un

estado para poder hacer valer sus derechos conforme a sus


116

intereses. De aquí surge el reconocimiento del estado de

otorgar esta voluntad individual para reclamar sus derechos.

Con ello, finalmente, se genera la capacidad de exigir al

estado su accionar en favor de los individuos.

La teoría de los derechos públicos subjetivos también

es analizada por Schmidt- Assmann en una forma más

práctica, señalando a los derechos públicos subjetivos como

“la voluntad de los individuos de instituir un orden jurídico

para la persecución de intereses propios” (Schimidt-Assman,

2003: 93). Bajo esta premisa el autor le otorga la categoría

de individualidad y personalidad entre estado e individuo.

Ambas categorías se diferencian en que la primera

(individualidad) “hace referencia a la posibilidad de exigir

imponer el respeto y la consideración que cada persona

merece”, mientras que la personalidad “prohíbe la

equiparación global entre intereses públicos y privados,

impidiendo que los ciudadanos puedan ser utilizados para

fines estatales en el desempeño de funciones de

organización y de responsabilidad públicas” (Schimidt-

Assmann, 2003: 93), es como una garantía individual.

Gracias a estas garantías el estado puede hacer valer

los derechos subjetivos en torno a esta organización que

limita los derechos.

Lo cierto es que hoy en día esta teoría ha quedado sin

utilidad práctica puesto que muchos autores la citan como

parte de la evolución del derecho administrativo del estado.

Como Schmidt advierte, el derecho subjetivo público ha

tenido dos grandes puntos de evolución. Uno es la completa

subjetivización de la relación entre el estado y el individuo

que se ha formado gracias a la post guerra (segunda guerra

mundial), influenciado a la vez por los tribunales judiciales en

su desarrollo. La segunda, es en los tiempos modernos en


117

donde, según el autor, “el derecho subjetivo, con sus

connotaciones individuales, se percibe como una institución

ya superada en el contexto actual, en el que la sociedad del

individuo ha sido ampliamente sustituida por una sociedad

de las organizaciones” (Schimidt-Assmann, 2003: 94-95).

En reflexiones finales de Schimdt, señala que en los

tiempos modernos se pone en duda la efectivización del

derecho subjetivo público en un derecho administrativo

europeo evolucionado. Esta problemática encuentra su

respuesta en Alemania en la Ley Fundamental de Bonn, en

su artículo 1.III, que prescribe: “Los derechos fundamentales

enumerados en los siguientes artículos vinculan como

derecho directamente aplicable a los poderes legislativos,

ejecutivo y judicial.” Con ello Schmidt concluye que “la Ley

Fundamental impone la subjetivización del ordenamiento

jurídico como algo irrenunciable.” (Schimidt-Assmann, 2003:

95)

2.1.1.2. Eficacia de los derechos fundamentales frente a los

particulares.

Eficacia frente a terceros de los derechos

fundamentales viene de la traducción alemana “Drittwirkung

der grundrechte” tal como lo ha planteado esta dogmática.

La dogmática también lo conoce como los efectos

horizontales de los derechos fundamentales, puesto que se

fundamenta en la premisa de poder oponer los derechos

fundamentales frente a terceros.

A diferencia de la teoría sustentada por Jellinek sobre

los derechos públicos subjetivos que encontraba su sustento

en la oposición únicamente frente al Estado respecto de los

individuos, es decir, existía una relación vertical de los

derechos fundamentales; esta teoría pretende ir más allá y


118

advierte que los derechos fundamentales no sólo deben ser

oponibles ante el Estado – como argumento de que este

órgano es autor de las lesiones y conculcación de derechos

a los particulares – sino agregando a ello, también los

particulares son pasibles de atropellar los derechos

fundamentales y pueden oponerse a ello dichos actos en

resguardo de sus derechos.

Esta teoría, desde sus inicios en el debate alemán, ha

generado mucha controversia puesto que los opositores

pertenecientes a la teoría clásica de los derechos subjetivos

públicos, sostenían, como uno de sus argumentos más

emblemáticos, que la oposición de los derechos

fundamentales entre particulares restringe los derechos

privados tales como la autonomía y el de la libertad de

actuación y con ello responde a la pregunta que los

derechos fundamentales están obligados principalmente al

gobierno; así lo ha sostenido Rose al señalar que “en

general los derechos fundamentales son simplemente

definidos como aplicables a los gobiernos más que a los

individuos privados” (2003: 87). Sin embargo, para Mendoza

este planteamiento de la eficacia de los derechos

fundamentales frente a terceros “no debe suponer que el

principio de autonomía privada vaya a ser eliminado, como

tampoco su propio fundamento la libertad de actuación o

libre desenvolvimiento de la personalidad. Por el contrario,

hablan a favor de la oportunidad de la indagación, la fuerza

normativa de la constitución, el principal valor de los

derechos fundamentales como sistema objetivo de valores”

(2009: 14). Es decir, busca la protección de los particulares

cuando resulten nocivos los derechos fundamentales.

Al final, para muchos doctrinarios parece ser una

posición uniforme a la pregunta si ¿Existe oposición de los


119

derechos fundamentales entre los particulares o con el

Estado? La respuesta para muchos parece clara. Existe

oposición frente a ambos, tanto Estado – particulares como

entre los mismos individuos.

Para no hacer mayor abundamiento sobre el tema

expuesto, creemos que la polémica ahora se centra sobre el

nivel eficacia de los derechos fundamentales entre los

particulares, puesto que a ello se ha generado otra

controversia en cuanto a la forma de su aplicación.

Está claro que la doctrina mayoritaria apoya esta

teoría, sin embargo, luego de ello han surgido algunas

teorías representativas en cuanto a su aplicación, tales

como:

- Eficacia inmediata o directa de los derechos

fundamentales.

- Eficacia mediata o indirecta de los derechos

fundamentales.

La polémica surge como consecuencia del desarrollo

jurisprudencial de las diferentes naciones que adoptan esta

teoría, cuando al resolver sus controversias se inclinan por

una eficacia directa o eficacia indirecta, las cuales pasamos

a desarrollar:

a) Eficacia inmediata o directa:

Esta posición en palabras de Walter Leisner citado

por Mendoza expone que “los derechos fundamentales

que despliegan su contenido no son meras normas

legislativas pasibles de interpretación, sino una

regulación social” (2009: 16). Bajo esta premisa se

sostiene que “los derechos fundamentales vinculan las

relaciones jurídicas entre los particulares de modo


120

directo, incluso al margen del desarrollo legislativo que

habría dado el legislador” (Mendoza, 2009: 15)

La eficacia directa desarrolla sus argumentos en el

catálogo de derechos fundamentales contenida en la

Constitución, y al ser la norma primaria de todo

ordenamiento jurídico su eficacia frente a terceros implica

una aplicación directa por parte de los jueces que

resuelven las controversias sin necesidad de organismos

mediatos que hagan efectiva su aplicación.

Adicionalmente muchos defensores de esta teoría

argumentan “la existencia de poderes privados en la

sociedad contemporánea, de los que provendrían

amenazas a los derechos de las personas incluso

mayores que los del poder público.” (Jana, 2003: 59)

A nivel jurisprudencial, fue el Tribunal Federal Laboral

de Alemania quien sostuvo esta tesis al declarar nula las

prescripciones contractuales, reglamentos empresariales

y convenios colectivos que habían establecido un

tratamiento discriminatorio en cuanto al salario percibido

por hombres y mujeres.41

b) Eficacia mediata o indirecta:

Como consecuencia de la abundante crítica a la

postura de la eficacia directa de los derechos

fundamentales, por creer que es un exceso que al ser

oponibles directamente estos derechos desvirtúa los

principios básicos de autonomía de la libertad dentro del

derecho privado, se produjo una corriente situada al

medio de dos posturas, entre la negatividad de otorgar

eficacia de los derechos fundamentales entre los

41

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15 Januar 1955. En sitio web http://www.bbl.admin.ch/bkb/ 00389/02599/02603/?lang=de. Consultado en fecha 31.10.2013

http://www.bbl.admin.ch/bkb/%2000389/02599/02603/?lang=de

http://www.bbl.admin.ch/bkb/%2000389/02599/02603/?lang=de


121

particulares y negarles este. Esta corriente es la llamada

eficacia indirecta o mediata de los derechos

fundamentales.

Esta posición ha sido creada y desarrollada

abundantemente a través de la práctica judicial, es decir,

como consecuencia de las resoluciones conflictuales

llegadas a manos de los tribunales de justicia de cada

nación.

El ejemplo representativo, y podríamos decir el origen

de esta corriente dogmática, es la célebre sentencia del

Tribunal Constitucional Federal Alemán, a través de su

Primera Sala, en el caso Erich Lüth, del 15 de enero de

1958.42 La sentencia parte de la premisa de que los

derechos fundamentales al estar regulados en la Ley

Fundamental de Bon (equivale a la Constitución en

Alemania) se incorpora también al ordenamiento de

valores objetivos, y como tal es válida para todas las

esferas del derecho.

El caso es el siguiente: Erich Lüth, periodista y

presidente de la Oficina Nacional de prensa de

Hamburgo, publicó en un periódico una carta abierta en

la que instaba a los dueños de salas de cine a no incluir

en su programación una película del director Veit Harlam,

debido a la colaboración de este con el nazismo.

Asimismo, recomendaba a los espectadores que se

abstuvieran de ir a ver la película. Esta incitación o

“boicot” hizo que Harlam demandara a Lüth porque

consideraba que voluntariamente le había causado un

daño patrimonial. Los Tribunales estatales le dieron la

razón a Harlam, sin embargo, al llegar el caso hasta el

42

Sentencia traducida en la página web de la Universidad de Palermo en Argentina. Sitio web http://www.palermo.edu/cele/libertad-de-expresion/jurisprudencia/pdf/luth.pdf. Consultado en fecha 31.10.2013.

http://www.palermo.edu/cele/libertad-de-expresion/jurisprudencia/pdf/luth.pdf


122

Tribunal Constitucional Federal alemán dio lugar a una

sentencia clave en la historia del neoconstitucionalismo

europeo. El Tribunal amparó a Lüth por considerar que la

incitación al boicot constituía un ejercicio lícito del

derecho a la libre expresión, señalando que así debían

haberlo tenido en cuenta los tribunales de la jurisdicción

ordinaria.

La sentencia expone que a la fecha existe una falta de

posición uniforme en cuanto a eficacia de los derechos

fundamentales frente a terceros. Para citar una parte:

“La cuestión fundamental de si las normas de

derechos fundamentales pueden tener efectos sobre

el derecho civil y cómo deben entenderse esos

efectos en particular, es un asunto ampliamente

discutido en la doctrina. Las posiciones más extremas

en esa discusión se basan de una parte en la tesis de

que los derechos fundamentales se dirigen

exclusivamente en contra del Estado, y de la otra, en

la idea de que los derechos fundamentales –al

menos, algunos de ellos y en todo caso los más

importantes–, son válidos también en el tráfico jurídico

privado y frente a cualquier persona”

Finalmente la sentencia, deja en claro que los

derechos fundamentales tienen eficacia al derecho civil

(privado) pero a través de una interpretación acorde con

los principios de las norma fundamentales.

“El juez debe examinar, merced al mandato

constitucional, si las disposiciones materiales del

derecho civil aplicadas, han sido influenciadas por los

derechos fundamentales en la forma descrita; si esto

es así, entonces tendrá que tener en cuenta para la


123

interpretación y aplicación de esas disposiciones las

modificaciones al derecho privado que de allí se

originen. Éste es el sentido también de la vinculación

del derecho civil a los derechos fundamentales.”

Con esta posición el Tribunal Constitucional Federal

de Alemania sienta las bases de un respeto de los

derechos fundamentales cuando estos entren en

conflictos con los derechos civiles, la solución deberá ser

una interpretación de la norma privada acorde a las

disposiciones normativas de los derechos fundamentales.

2.1.2. Definición de los derechos fundamentales.

Podríamos decir que existen diferentes posturas o

definiciones de los derechos fundamentales, unas parten del lugar

donde se encuentran reguladas, o la finalidad que cumplen en la

sociedad y otras de su fundamento axiológico. Por ejemplo para

Castillo Córdova “los derechos fundamentales son manifestaciones

de valores y principios jurídicos que vienen exigidos

necesariamente por la naturaleza humana: dignidad humana,

libertad e igualdad.” (2008: 6). De parecida opinión es Ortecho

cuando manifiesta que “los Derechos Fundamentales, son

facultades esenciales de ejercicio de la persona humana, que

protegen su dignidad y sus libertades; que han sido reconocidos

por las Constituciones y que deben respetarse por parte de sus

respectivos Estados.” (2008: 11).

Por otro lado, Schmitt hace una división y distinción de los

derechos fundamentales sobre la base del individuo: “derechos de

libertad del individuo aislado, derechos de libertad del individuo en

relación con otros, derechos del individuo en el Estado, derechos

del individuo a prestaciones del Estado, derechos políticos-

democráticos del ciudadano individual y los derechos y


124

pretensiones socialistas” (1994: 403). Esta división es necesaria en

razón de que “no todos los derechos fundamentales son derechos

garantidos y protegidos por Ley Constitucional” (Schmitt, 1994:

396).

Es por ello que en palabras del jurista alemán los derechos

fundamentales los define como “aquellos derechos que pueden

valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el

estado, no es que otorgue con arreglo a sus leyes, sino que

reconoce y protege como dados antes que él, y en los que sólo

cabe penetrar en una cuantía mensurable en principio, sólo dentro

de un procedimiento regulado.” (Schmitt, 1994: 397)

Todos estos derechos clasificados por Schmitt, para que

sean considerados como derechos fundamentales, aparte de ser

anteriores al Estado, deben estar dentro de las “esferas de la

libertad” (1994: 397), más no como bienes jurídicos. En opinión

similar, Ortecho al advertir sobre la pluralidad de conceptos sobre

derechos fundamentales, refiere que “en ellos no pueden faltar la

referencia a las libertades esenciales, a un estado social y

democrático de derecho que elimine las agresiones, atentados y

amenazas provenientes de las posesiones de predominio del poder

estatal, sobre los integrantes de la sociedad.” (2008: 11)

Estas limitaciones del Estado, también hace referencia

Schmitt, pero como el principio fundamental de distribución que

consiste en “una esfera de libertad del individuo, ilimitada en

principio, y una posibilidad de injerencia del Estado, limitada en

principio, mensurable y controlable” (1994: 398)

Más adelante, existió un desarrollo conceptual de los

derechos fundamentales desde otra perspectiva. En la corriente de

Häberle se sustenta los derechos fundamentales con un doble

carácter de los derechos fundamentales: “aspecto del derecho

individual y el institucional” (Häberle, 1997: 163). Mediante esta


125

propuesta se ha venido a añadirse a la teoría clásica de los

derechos fundamentales como “esferas de la libertad”, que se

entiende como una dimensión subjetiva; un nuevo nuevo concepto

que, en palabras de Castillo es la “dimensión objetiva de los

derechos fundamentales” (2008: 15).

Ahora bien para poder explicar lo referente a la dimensión

objetiva o el carácter institucional de los derechos fundamentales

debemos remitirnos a la teoría desarrollada por Häberle. Dicho

autor refiere que “el derecho fundamental como derecho subjetivo

individual está acoplado con asunción de una garantía institucional

o de instituto o bien con un aspecto institucional” (Häberle, 1997:

173). En el mismo sentido, Castillo, al referirse sobre la dimensión

objetiva de los derechos fundamentales advierte que ésta se deriva

de una concepción de la persona humana y de su dignidad. En tal

sentido, señala que “los derechos fundamentales no pueden ser

entendidos simplemente como un conjunto de facultades de acción

atribuidas al titular del derecho, sino que precisamente por su

especial significación jurídica-política, se entiende que los derechos

generan especiales deberes por parte del poder político hacia la

consolidación de una plena vigencia de los mencionados

derechos.” (Castillo: 2008: 15) Respecto a lo señalado, los

derechos fundamentales dejan de ser, únicamente, autonomías o

derechos inherentes a las personas que son anteriores al Estado,

sino que también se convierten en mandatos positivos de actuación

del poder público para asegurar la plena vigencia de los derechos.

Es decir, luego que se pasó a que el Estado no tenía que intervenir

para no transgredir los derechos fundamentales, surge el concepto

del deber que tiene este órgano público (Estado) de asegurar el

cumplimiento y vigencia de los derechos.

Finalmente, Häberle explica la relación existente y recíproca

entre los dos aspectos de los derechos fundamentales. Refiere que

el aspecto individual de los derechos fundamentales – o mejor


126

dicho el status de libertad – que gobiernan las esferas de la vida

encuentran su sustento en el aspecto institucional, puesto que la

Constitución que la que recoge el conjunto normativo, tiene que

hacerlo en “(...) íntima conexión con el aspecto institucional de los

derechos fundamentales.” (Häberle, 1997: 187). En suma, las

“esferas de la vida” – en palabras de Häberle - se constituyen en

una multiplicidad de conjuntos normativos que hacen valer y

permeabiliza las diversas condiciones objetivas de vida, que al final

se converten en el Derecho mismo.

2.1.3. Contenido constitucional de los derechos fundamentales.

Es conveniente dar algunas pautas sobre la teoría del

contenido constitucional de los derechos fundamentales, sin

necesidad de adentrarnos en sus ramificaciones del desarrollo de

esta teoría.

Cuando se habla del contenido constitucional de los

derechos fundamentales, se entiende sobre el “contenido esencial”.

Al respecto, esta teoría ha sido muy bien expuesta por el jurista

alemán Häberle, quien ha desarrollado una definición precisa sobre

el aspecto esencial de los derechos fundamentales. Basta decir

que para la determinación del contenido esencial se recurre a los

límites esenciales (inmanentes) de esos derechos. Para ello

advierte que “los límites de los principios generales son los límites

esenciales de los derechos fundamentales. A la inversa, la reserva

de los principios generales es inmanente a los derechos

fundamentales” (Häberle, 1997: 109). Ello quiere decir que los

límites esenciales admisibles se advierten del sistema objetivo de

valores derivados de la Constitución, y en consecuencia, tan sólo

son admisibles las limitaciones esenciales de los derechos

fundamentales. Es preciso señalar que el jurista alemán sólo nos


127

dice que es lo que debemos tener en cuenta para determinar el

contenido esencial, pero no nos dice cómo se determina.

Ahora bien, en lo que concierne al contenido constitucional

de los derechos fundamentales, es preciso señalar, primero que se

trata de derechos reconocidos en la Constitución. El

reconocimiento constitucional de un derecho no sólo puede ser

expresado, sino que puede ser igualmente tácito. En dicho sentido,

ha sido advertido por el Tribunal Constitucional como derechos

implícitos43. De otro lado, tambien se encuentra reconocidos como

derechos constitucionales los que se encuentra como contenido

implícito de los expresamente reconocidos. Se puede señalar, por

ejemplo, el derecho de acceso a la justicia, que se trata de un

derecho reconocido constitucionalmente que es la tutela

jurisdicional, reconocido en el inciso 3 del artículo 139° de la

Constitución.

Para Castillo, el contenido constitucional de un derecho es

aquel contenido que se define “en función del texto constitucional, y

que es limitado, ilimitable y delimitable.” (2008: 80) Como limitado

se entiende que todo derecho fundamental tiene sus propios

límites, como ya dijimos en un comienzo, éstos son determinados

por los límites esenciales del derecho.

Es ilimitable cuando ninguna institución estatal,

jurisdiccional, ejecutivo y legislativo, pueden desconocer las

fronteras inmanentes, limitándolas o trasngrediendolas.

Es delimitable cuando el poder ejecutivo, judicial o legislativo

van ejecutando o resolvendo en aplicación del contenido esencial

de los derechos fundamentales. Su función es hacer cumplir este

contenido esencial.

43

El Tribunal Constitucional ha señalado “que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, debe desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente” (Exp. 2488-2002-HC/TC, fj. 13


128

Ahora bien, como dijimos en líneas precedentes, el

contenido constitucional de los derechos fundamentales empieza a

delimitarse desde la norma constitucional. Es por ello que en

opinión de Castillo, para poder determinar el contenido

constitucional de los derechos fundamentales, dentro de la

constitución se debe seguir tres pasos necesarios: “Acudir al

concreto dispositivo constitucional que recoge el derecho, acudir a

otros dispositivos constitucionales (normas, principios y valores)

relacionados con el que reconoce el derecho y, finalmente, acudir a

la norma internacional sobre derechos humanos vinculante para el

Perú.” (Castillo, 2008: 81-83)

Luego que se tiene clara la forma de acurdir a la norma

constitucional para determinar el contenido constitucional, es

preciso acudir a la finalidad del derecho fundamental para

delimitarlo siempre en función del caso en concreto.

Determinar la finalidad del derecho fundamental quiere decir,

que debemos saber la naturaleza del derecho mismo, “en la

medida que el derecho brota de la esencia (del ontos) misma del

Derecho” (Castillo, 2008: 85). Esto quiere decir, que al momento de

preguntarnos sobre la finalidad misma del derecho, nos

preguntemos el por qué se ha reconocido al derecho fundamental

como tál, o en otras palabras, preguntarse sobre los bienes

jurídicos que protegen.

Finalmente, en opinión de Castillo el contenido constitucional

no puede determinarse sin antes acudir en función a las

circunstancias del caso en concreto. El contenido constitucional del

derecho no puede determinarse de una manera abstracta, sin

saber la situación o circunstancias concretas que nos ayuden a

determinar el contenido. Castillo nos brinda un ejemplo muy

prudente, al referise al derecho a la libertad de información: “no

puede afirmarse de modo general que no forma parte del contenido


129

constitucional de esta libertad la publicación de si una persona

tiene hijos extramatrimoniales no reconocidos, o si una persona es

alcohólica. Informaciones sobre estos puntos referidas de un

particular no vendrían amparadas constitucionalmente por el

derecho a la libertad de información porque son materias que

pertenecen a la esfera de la intimidad. Pero si el sujeto del cual se

refiere estos hechos ocupa una alta magistratura estatal, esos

mismos hechos cobran relevancia pública y su información cae

dentro del contenido constitucional del derecho a la libertad de

información.” (Castillo, 2008: 87)

2.2. Contenido constitucional del derecho al trabajo y la procedencia

del amparo.

Luego de analizado la aproximación de los derechos

fundamentales y su contenido esencial, toca adentrarse al llamado

contenido esencial del derecho fundamental al trabajo.

Pues en la medida que se sepa el contenido constitucional del

derecho al trabajo se va a determinar la procedencia del amparo

constitucional como mecanismo jurídico para la protección del referido

contenido constitucional, pues el artículo 37° del Código Procesal

Constitucional ha dispuesto que “El amparo procede en defensa de

los siguientes derechos: 10) Al trabajo.”

Primero, cabe señalar que el derecho al trabajo es un derecho

fundamental y/o constitucional pues está normado en el inciso 15) del

artículo 2° de nuestra Constitución Política del Perú: “Toda persona

tiene derecho: 15) A trabajar libremente, con sujeción a ley.” Ello nos

pone en contexto y ayuda para determinar el contenido constitucional

del derecho al trabajo. Pues como ya señalamos en el estudio líneas

arriba, para poder determinar el contenido esencial debemos

remitirnos primero a la norma constitucional.


130

De acuerdo al estudio de la forma de determinación del contenido

constitucional de los derechos fundamentales, esto es remitirnos a la

norma constitucional, debemos señalar que son varios los dispositivos

constitucionales que hacen referencia al derecho constitucional al

trabajo. Como ya dijimos el artículo 2° inciso 15) C.P., que

interpretado sistemáticamente con el artículo 59° C.P.44 en el cual

señala que el ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la

moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública.

Así también en el artículo 22° y 23° de la C.P señalan que el

trabajo es un deber y un derecho, y es objeto de atención prioritaria

del Estado. Estos artículos deben ser interpretados con el tercer

párrafo del artículo 23° que prescribe: “Ninguna relación laboral puede

limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o

rebajar la dignidad del trabajador.” Con ello queda claro que el trabajo

no puede por ninguna manera restringir los derechos constitucionales

de los trabajadores.

Así también, en las normas internacionales vinculantes para el

Perú, el Protocolo Internacional de Derechos Económicos Sociales y

Culturales, en su artículo 6° prescribe: “(...) derecho a trabajar, que

comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de

ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado.”

El artículo 1° del Protocolo Adicional a la Convención Americana de

Derechos Humanos prescribe “(...) toda persona tiene derecho al

trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para

llevar una vida digna a través del desempeño de una actividad lícita

libremente escogida y aceptada.” Finalmente, conforme a lo

establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos,

artículo 23° “toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección

44

Artículo 59° del CP: “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. (...)”


131

de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a

la protección contra el empleo.”

De las normas internacionales se puede recoger en armonía que el

derecho al trabajo involucra la LIBERTAD, lo cual nos lleva a afirmar

que el derecho al trabajo en la constitución tiene mayor atención que

la libertad de trabajo en el acto constitucional. Puesto que conforme lo

dispuesto por el artículo 1° de la C.P la persona humana es el fin

supremo de la sociedad y del Estado, lo que se interpreta en la

posibilidad jurídica y material que la persona pueda alcanzar su más

pleno desarrollo. En consecuencia, el derecho al trabajo además de

referirse al derecho a la libertad a trabajar, también implica el derecho

de prestar el servicio conforme a las normas legales para el pleno

desarrollo de la vida.

Por lo dicho, el derecho al trabajo implica dos dimensiones, una el

derecho a la libertad y otro el derecho prestacional.

Por lo que concierne a la presente investigación, es preciso

referirnos al derecho prestacional al trabajo que es la parte

propiamente social del derecho. Asimismo, esta parte del derecho

implica dos aspectos, el derecho a acceder a un puesto de trabajo y

el derecho a permanecer en él; así lo ha dispuesto la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional.”45

2.2.1 Acceso al trabajo:

Implica la adopción por parte del Estado de una política a

que la población acceda a un puesto de trabajo, en forma

progresiva y de acuerdo a las posibilidades del Estado. Esta

definición puede determinarse conforme a lo establecido en el

artículo 23° de la C.P “El trabajo, en sus diversas modalidades, es

objeto de atención prioritaria del Estado, (...). El Estado promueve

condiciones para el progreso social y económico, en especial

mediante políticas de fomento del empleo productivo y de

45

STC N° 1124-2001-AA/TC fundamente 12.


132

educación para el trabajo.” Finalmente esta disposición debe ser

interpretada con la Undécima Disposición Final y Transitoria que

establece “Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos

o mayores gastos públicos se aplican progresivamente.”

En consecuencia, no es que el Estado está obligado a

otorgar directamente a las personas puestos de trabajo, sino que

se compromete a plantear y ejecutar políticas dirigidas a promover

la creación de puestos de trabajo.

Al determinar los límites del acceso al trabajo, es entendible

que como no se le puede exigir al Estado un puesto de trabajo, no

procederá entonces demanda de amparo para solicitar esta

pretensión, toda vez que esta pretensión no forma parte del

contenido constitucional del derecho al trabajo.

2.2.2 Permanencia en el trabajo:

La primera regla de la permanencia al trabajo es no ser

despedido salvo por causa justa. Esta disposición la encontramos

como sustento en el artículo 27° del C.P que establece “La ley

otorga al trabajador adecuada protección contra el despido

arbitrario”. Así también, para este caso, el apartado constitucional

debe ser interpretado con la Cuarta Disposición Final y Transitoria

que establece: “Las normas relativas a los derechos y a las

libertades que la Constitución reconoce se interpretan de

conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y

con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas

materias ratificados por el Perú.”

En consecuencia, el artículo 27° del C.P debe ser

interpretado de acuerdo a los tratados o acuerdos internacionales

suscritos por el Perú. Uno de ellos, que importa al caso, es el

Protocolo adicional a la Convención Americana de Derecho

Humanos en materia de derechos económicos, sociales y

culturales. En este tratado internacional se ha reconocido en su


133

inciso d) artículo 7°: “la estabilidad de los trabajadores en sus

empleos, de acuerdo con las características de las industrias y

profesiones y con las causas de justa separación. En casos de

despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una

indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra

prestación prevista por la legislación nacional.”

Ahora bien, para determinar el contenido constitucional del

derecho al trabajo desde el aspecto de la permanencia del trabajo,

debemos señalar primero que se trata de lo que comúnmente se le

conoce como la estabilidad laboral. El artículo 27° del CP parte de

la idea que se debe proteger adecuadamente al trabajador contra

el despido arbitrario, que también es el despido incausado o

injustificado. Este marco normativo supremo entre la Constitución y

los Tratados Internacionales nos da la vista de que la protección

contra el despido arbitrario debe ser adecuada; además le ha

otorgado al legislador la potestad de regular esta protección. Sin

embargo bien hace el Tribunal Constitucional al señalar la forma de

cómo debe otorgar el legislador adecuada protección, partiendo de

la idea de que “este mandato constitucional al legislador no puede

interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y

que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo

de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho

constitucional. Si bien es cierto, el legislador tiene en sus manos la

potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales,

también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido

esencial del derecho constitucional.”46

Ahora lo tenemos más claro, la adecuada protección contra

el despido arbitrario y su regulación por parte del legislador es el

contenido esencial del derecho al trabajo y a no ser despedido sino

por causa justa. Además de ello, el Tribunal Constitucional ha

46

STC N° 1124-2001-AA/TC fundamente 12.


134

agregado que esta protección regulada en normativa interna no

debe “vaciar el contenido mencionado”, lo que consideramos

significa que esta regulación legislativa no debe ir en contra,

nuevamente, de los tratados internacionales.

Finalmente, esta adecuada protección al trabajador está

señalado en el segundo párrafo del artículo 34° del D.S. N° 003-97-

TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de

Productividad y Competitividad Laboral, en donde el legislador

dispone que “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado

causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene

derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38,

como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar

simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio

social pendiente.”

Y el artículo 38° de la mencionada normativa señala que “La

indemnización por despido arbitrario es equivalente a una

remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de

servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las

fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según

corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.”

Para concluir podemos afirmar que mucho se ha hablado

sobre el contenido esencial del derecho al trabajo, pero la

respuesta es mucho más sencilla, basta remitirse a nuestra

Constitución Política y a la Ley de Productividad y Competitividad

Laboral sobre la indemnización contra el despido arbitrario para

finalmente advertir que la indemnización es el contenido esencial

del derecho al trabajo, ello siempre que al trabajador se le otorgue

como única opción, más no cuando existan más de una opción

reparadora a escoger, como más adelante explicaremos.


135

2.3 Contenido constitucional del derecho a la remuneración.

Como señalamos en los párrafos anteriores, toda persona tiene

derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (Inc. 15 Art. 2° del

C.P). Y con esa sujeción a la ley, podemos afirmar como primera

premisa que todo trabajo corresponde una retribución. Ello es correcto

cuando nos remitimos al cuarto párrafo del Artículo 23° de la

Constitución Política que señala: “Nadie está obligado a prestar

trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.” Según el

Diccionario de la Real Academia Española retribución se define como:

“Recompensa o pago de algo.”47

Así también, el artículo 24° de la Constitución Política prescribe

que: “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y

suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y

espiritual.

El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador

tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.

Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con

participación de las organizaciones representativas de los

trabajadores y de los empleadores.”

De los tres párrafos señalados, para la materia que estudiamos

importa el primero, puesto que señala que toda remuneración debe

ser equitativa y suficiente. La palabra suficiente puede ser un poco

confusa, sin embargo, se aplica acorde al segundo párrafo del artículo

23° de la C.P “El Estado promueve condiciones para el progreso

social y económico, en especial mediante políticas de fomento del

empleo productivo y de educación para el trabajo.” (Resaltado es

nuestro). Es por ello que el deber del Estado es realizar políticas que

fomenten el desarrollo económico y, consiguientemente, el bienestar

social de la persona. Así también el artículo 22° de la C.P señala el

47

Real Academia Española, Diccionario, 2013, http://lema.rae.es/drae/?val=retribuci%C3%B3n (Consulta: 29/12/2013)

http://lema.rae.es/drae/?val=retribuci%C3%B3n


136

trabajo “Es base del bienestar social y un medio de realización de la

persona.” Podemos concluir que la remuneración es suficiente en la

medida que ayude al bienestar y realización de la persona.

Ahora bien, respecto a la remuneración equitativa, luego de

analizar el origen constitucional, debemos remitirnos a las normas

internacionales suscritas por el Perú sobre la remuneración. La

primera norma internacional que hace referencia al salario la

encontramos en el Preámbulo de la Constitución de la Organización

Internacional de Trabajo de 1919 señalando como condiciones de

trabajado para mejorar la “garantía de un salario vital adecuado”. La

Declaración Universal de Derecho Humanos de 1948 prescribe en su

numeral 3 del artículo 23°: “toda persona que trabaja tiene derecho a

una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como

a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana”

Así también, el Protocolo Adicional a la Convención Americana

sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, o conocido como Protocolo de San Salvador, en

su artículo 7° hace referencia a que el Estado debe reconocer que el

derecho al trabajo implica que toda persona “(...) goce de las

condiciones justas, equitativas y satisfactorias (...)”, y más adelante

señala: “Los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de

manera particular: a) una remuneración que asegure como mínimo a

todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa

para ellos y sus familias y un salario equitativo por trabajado igual, sin

ninguna distinción.”

De estas normas internacionales tenemos que toda remuneración

debe ser equitativa, ello significa que cuando las condiciones de

trabajo y el cargo es el mismo se le debe pagar equitativamente a

todos los trabajadores en esas condiciones. Por ejemplo, no podemos

hablar de una remuneración equitativa si esta es considerablemente

menor al salario mínimo de una jornada ordinaria, o si a un trabajador


137

en las mismas condiciones y el mismo cargo se le otorga una

remuneración mayor o diferente a otro.

Por otro lado, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que la

característica primordial de toda remuneración equitativa es que sea

conforme a la dignidad humana, derecho regulado como norma

suprema en nuestra Constitución Política. La dignidad como

expresión descriptiva de la remuneración es su contenido

constitucional porque es el principio-derecho de la persona, al que se

reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales.

Finalmente, la dignidad humana es el fin supremo de la sociedad y del

Estado; y por lo tanto, al ser esta la forma cómo se regula la

remuneración, debe ser mayor a las normas legales, es decir, el

legislador no puede regularlo desconociendo que la remuneración es

fuente de la dignidad humana y cualquier disposición normativa sobre

la remuneración que vulnere la dignidad humana vacía el contenido

constitucional de la remuneración.


138

TÍTULO III

DESARROLLO DEL PROCESO CONSTITUCIONAL DE

AMPARO EN MATERIA LABORAL

3.1 Introducción histórica al proceso de amparo

En amparo, institución procesal de origen mexicano, es recién

introducido en la Constitución Política del Perú de 1979, como

verdadera institución jurídica que tutela los derechos fundamentales

de las personales. Ha sido concebido como garantía constitucional

destinado a proteger los derechos fundamentales distintos a la

libertad individual, vulnerado o amenazados por cualquier autoridad,

funcionario o persona.

En el contexto histórico de la segunda mitad de la década de los

setenta en el Perú, caracterizado por el militarismo autoritarismo en

los distintos países de la región, y como contraposición a ello, el

emergente y fortalecido pensamiento de protección y defensa de los

derechos fundamentales, facilitó la incorporación del amparo y otras

garantías constitucionales, y en ese medida el amparo se constituyó

como la principal herramienta de cautela de los derechos reconocidos

por la Constitución, distintos a los de libertad individual, que sean

vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o

persona.

En amparo como institución propiamente dicha aparece en nuestro

país recién en la Constitución Política de 1979, y es desarrollada por

la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, del 8 de diciembre

de 1982.

Esta ley al margen de referirse también al hábeas corpus,

establecía los aspectos generales del proceso de amparo, los

derechos tutelados por este, el trámite del proceso, la declaración de


139

un régimen de excepción con respecto al uso del amparo, el acceso a

la jurisdicción internacional y una serie de disposiciones transitorias y

finales. En lo que respecta al amparo, las principales características

de esta garantía constitucional, es que se adoptó un sistema amplio

para la protección de los derechos constitucionales, lo cual podía ser

canalizado de manera alternativa frente a los procesos ordinarios o

especiales existentes.

Posteriormente, el amparo ha sido el proceso constitucional que

mayores modificaciones ha sufrido a partir del golpe del 5 de abril de

1992. Aparte de la nueva competencia otorgada al desactivado

Tribunal de Garantías Constitucionales por el Decreto Ley 25721, se

desnaturalizó el régimen procesal de la medida cautelar y se crearon

arbitrarias causales de improcedencia, que sin embargo, sabiendo el

carácter trascendental de sus modificaciones no corresponde a la

presente investigación hacer un estudio detallado de ello.

Con la emisión de la nueva Constitución Política del Perú de 1993

mantuvo al proceso de amparo previsto por la Constitución de 1979

efectuando algunas modificaciones puntuales que sintetizaremos. En

primer lugar, se trató de impedir el empleo del amparo en ciertos

supuestos al establecer que "no procede contra normas legales". No

obstante tal expresa declaración, la jurisprudencia nacional ha

interpretado que en ciertas circunstancias si procede acudir a dicha

vía jurisdiccional. En efecto, existen claros supuestos de normas

legales de ejecución inmediata -conocidas en doctrina como "normas

autoaplicativas", que no requieren de ningún acto que las aplique o

reglamente, pues desde su vigencia lesionan derechos

fundamentales; así por ejemplo una ley que cesa a partir de su

vigencia a las autoridades elegidas de una Universidad o que deja sin

efecto un contrato. En estos casos, resultaría posible utilizar

directamente el amparo.


140

Luego de casi veintidós años de vigencia de la Ley 23506,

resultaba necesaria una reforma legal del amparo que revise, unifique

y modernice la dispersa legislación existente y se nutra de la teoría

general del proceso para brindar una tutela de urgencia a los

derechos fundamentales. Estos cambios normativos han sido

incorporados en el nuevo Código Procesal Constitucional.

En efecto, con fecha 31 de mayo de 2004 fue publicada la Ley N°

27237, norma que aprueba el Código Procesal Constitucional. El

Código sistematiza y ordena los siete procesos constitucionales

previstos por la Carta de 1993. Además, introduce cambios

sustanciales al proceso de amparo. Su vigencia –seis meses después

de su publicación- fue acompañada de una adecuada formación y

especialización de los jueces, así como de una reforma del sistema de

justicia -especialmente del Poder Judicial- que garantice una solución

eficaz de estos procesos. Y es que en definitiva las reformas legales

son importantes más no suficientes. Se requiere de un sistema de

justicia especializado, autónomo y creativo que garantice la tutela

efectiva de los derechos humanos.

Actualmente es esta norma la que nos rige y regula todo lo

concerniente al proceso de amparo. No obstante, es preciso indicar

que, desde su vigencia, esta norma ha sufrido diversas

modificaciones.

Así, mediante la Ley N° 28946 se modificó los artículo 3, 10, 15, 51

y 53 del Código Procesal Constitucional. En primer lugar, prevé un

procedimiento especial en el caso de la interposición del proceso de

amparo contra las denominadas normas autoaplicativas, precisando

en este supuesto que las decisiones jurisdiccionales que se adopten

en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas

y no fueran impugnadas, serán elevadas a consulta a la Sala

Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la

República; lo mismo ocurrirá en el caso de las resoluciones judiciales


141

en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun

cuando contra estas no proceda medio impugnatorio, alguno; no

obstante, cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el

mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin

perjuicio del proceso de acción popular.

En segundo lugar, se modifica el artículo 10 del Código Procesal

Constitucional, estableciéndose que las excepciones y defensas

previas se resuelven, previo traslado, en el auto de saneamiento

procesal.

En tercer lugar, se modificaron el procedimiento para la concesión

de las medidas cautelares. De esta manera, dentro de las más

relevantes, se establece que se pueden conceder medidas cautelares

y de suspensión del acto violatorio en el proceso de amparo en la

medida que no se contravenga al artículo 3 del Código Procesal

Constitucional. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho,

peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o

razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin

conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin

efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas

cautelares que declaren la inaplicación de normas legales

autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo.

En cuarto lugar, se reformula lo concerniente a la competencia y al

plazo de resolución en Corte. Así, se señala que es competente para

conocer del proceso de amparo, el juez civil o mixto del lugar donde

se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado,

a elección del demandante, precisando que no se admitirá la prórroga

de la competencia territorial.

Finalmente, en lo que se refiere al trámite del proceso de amparo,

se indica que en la resolución que admite la demanda, el Juez

concederá al demandado el plazo de cinco días para que conteste,


142

siendo que dentro del cinco días de contestada la demanda, o de

vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que

se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se

computará a partir de la fecha de su realización.

Seguidamente, si el juez considera necesario, realizará las

actuaciones que considere indispensables, sin notificación previa a

las partes; inclusive, puede citar audiencia única a las partes y a sus

abogados para realizar esclarecimientos que estime necesario. En

este estado, el juez expedirá sentencia en la misma audiencia o,

excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de

concluida esta.

3.2 Proceso de amparo laboral:

Bien es sabido que a lo largo de estos últimos años, se han

presentado una serie de reclamos laborales a través del proceso de

amparo, obviando la vía del proceso laboral.

Lo más resaltante reside en que las sentencias emitidas por el

Tribunal Constitucional sobre este tema, han modificado

sustancialmente las normas laborales, como es el caso de la

estabilidad laboral, que fue suprimida por nuestra Constitución y por

las normas infraconstitucionales, pero ha sido restablecida de cierta

manera por sentencias dictadas en procesos de amparo y ahora

forma parte de los derechos protegidos a los trabajadores.

Estos hechos son los que abren un punto de partida para el

denominado amparo laboral, como consecuencia de las violaciones

cometidas por los empleadores particulares, permitiendo a los

trabajadores a través de este proceso hacer proteger sus derechos

fundamentales de esta naturaleza. Sin embargo, a juicio de Abad

Yupanqui “no es exacto hablar de un amparo laboral si lo entendemos

como uno distinto del que podría denominarse amparo general. Y no

lo es porque la esencia del amparo es tutelar derechos


143

fundamentales, y el denominado amparo laboral en realidad solo

protege derechos de esa naturaleza” (2008: 216).

Dicho esto, debemos entender primero al amparo laboral como un

proceso no diferente al amparo general, además como aquel proceso

de urgencia destinado a tutelar derechos fundamentales vulnerados o

amenazados en el marco de una relación laboral por cualquier

autoridad, funcionario o persona.

Finalmente, podemos resumir a los derechos fundamentales que

tutela el proceso de amparo, tales como derecho al trabajo, derecho

de igualdad de oportunidades en la relación laboral, a no ser

despedido sino por causa justa, la protección adecuada contra el

despido arbitrario, libertad sindical, derecho de huelga y, además de

ellos, los derechos inespecíficos de carácter constitucional que no son

exclusivos de la relación laboral.

3.3 Desarrollo jurisprudencial relevante del Tribunal Constitucional

en materia de despido en el proceso de amparo:

A fines del año 2002 nuestro Tribunal Constitucional adquirió

protagonismo en el tratamiento de la Constitución Laboral Peruana.

De modo particular, en materia laboral tratado por el máximo

colegiado peruano, a través de la cual ha revolucionado el panorama

del Derecho del Trabajo en nuestro país, ha sido el tópico referido a la

inconstitucionalidad de la regulación legal de la protección frente al

despido arbitrario.

Nuestro Alto Colegiado se pronunció al respecto aprovechando la

dación de sentencia al expediente 1124-2001-AA/TC, de fecha 11 de

julio de 2002, que resuelve el proceso de amparo interpuesto por el

Sindicato Único de Trabajadores y la Federación de Trabajadores de

Telefónica del Perú contra tal entidad, quien realizó el despido

arbitrario de más de 500 subordinados durante la década de los

noventa, la misma que fue materia de una Resolución Aclaratoria del


144

16 de septiembre del mismo año. La trascendencia jurídica fue

presentar, en palabras de Blancas Bustamante, dos aspectos

novedosos: 1) haber explicitado la interpretación del artículo 22 de

nuestra actual constitución; y, 2) inaplicar el artículo 34° de la LPCL,

por considerarlo incompatible con la Constitución (2013: 129)

Es a partir de este segundo aspecto que el Tribunal Constitucional

reinsertó en el léxico jurídico el término de despido ad nutum o

incausado, el cual definió como aquel que se realiza sin invocación de

causa que justifique la terminación de la relación laboral. El despido

incausado, explica el alto Tribunal, es contrario al derecho del trabajo

consagrado constitucionalmente en el artículo 22° de nuestra Carta

Magna, derecho que supone la estabilidad en el puesto de labores

siempre que no exista una causa justa de separación de éste. Por lo

tanto, resulta contradictorio con la lógica de este derecho fundamental

que un despido no se encuentre avalado por un motivo justificante

tipificado en la ley correspondiente48.

Después de casi un año de expedida la sentencia que resolvió el

polémico Caso Telefónica, el Tribunal Constitucional definió un nuevo

supuesto de despido inconstitucional que denominó despido

fraudulento, cuya invalidez se configura cuando el empleador se vale

de las disposiciones legales para ―justificar un despido que

realmente no se encuentra justificado legalmente49. Según el mismo

Colegiado, este supuesto puede equipararse al despido incausado,

por lo cual resultaría también vulneratorio del derecho constitucional al

48

Sentencia al exp. 1124-2001-AA/TC. Fundamento jurídico 12º 49

En el fundamento jurídico 15 de la Sentencia expedida por Tribunal Constitucional el 13 de marzo de 2003 en el exp. 976-2001-AA/TC, el despido fraudulento se configura en los casos en que se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad; o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la ―fabricación de pruebas.


145

trabajo50. Asimismo, el Tribunal se rectificó en cierta manera lo dicho

en la sentencia N° 1124-2001-AA/TC, el cual establecía la

incompatibilidad constitucional de lo establecido en el segundo

párrafo del artículo 34° sobre la indemnización como adecuada

protección contra el despido arbitrario; a ello ahora agregó que la

adecuada protección contra el despido arbitrario señalado en el

artículo 27 de nuestra Constitución, viene a ser una dualidad entre la

opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria

(resarcimiento por el daño causado), según sea el caso51.

Mediante la sentencia del Tribunal Constitucional N° 206-2005-

PA/TC, analizó lo que ya antes se venía realizando, la procedencia de

los procesos de amparos en el despido. En dicha sentencia el máximo

Tribunal buscó establecer los mecanismos para acudir a un proceso

de amparo en busca de la protección de los derechos del trabajo,

conforme al despido incausado, despido fraudulento y despido nulo.

Asimismo, señala las causales en donde no procede el proceso de

amparo sobre derechos laborales, los mismos que serán expuestas

en el punto 3.5 del presente título.

3.4 Naturaleza jurídica del proceso de amparo laboral

Dentro del marco conceptual hemos tratado la naturaleza jurídica

del proceso de amparo, sin embargo, ahora debemos profundizar un

poco más para poder entender la naturaleza jurídica del mismo en el

ámbito laboral.

En nuestra Constitución, las normas infraconstitucionales y la

doctrina en varias oportunidades ha denominado al amparo como

acción, recurso y juicio. Para Abad Yupanqui el amparo al ser

calificado como “acción, juicio o recurso estaríamos aplicando una

terminología inadecuada. En efecto, mientras por un lado no existe

50

Ibídem. 51

Ibídem, fundamento 16.


146

"una multiplicidad de acciones", por otro tampoco es coherente

denominarlo juicio, pues de hacerlo solo estaríamos incidiendo en

aquella actividad del juez que pone fin al proceso, salvo que

empleemos dicha expresión como sinónimo de proceso, y finalmente

no resulta apropiado llamarlo recurso pues aquel se restringe a la fase

impugnativa del proceso, y el amparo peruano cuenta con un alcance

mucho mayor.” (2008: 58) Finalmente el autor refiere que el amparo

es un “proceso” cuya peculiaridad descansa en su naturaleza

constitucional.

Por otro lado, el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, que

hace referencia a la finalidad del proceso de amparo, resulta

necesario para esclarecer su naturaleza jurídica; el artículo prescribe

“Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por

finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas

al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho

constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o

de un acto administrativo.” Así también el artículo II del Título

Preliminar del Código Procesal Constitucional señala que “Son fines

esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de

la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos

constitucionales.” Finalmente, el inciso 2 del artículo 200 de nuestra

Constitución prescribe “La acción de amparo, que procede contra el

hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o

persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por

la Constitución.”

De las tres normas expuestas, las dos primeras hacen referencia a

la finalidad del proceso de amparo, mientras que la Constitución

refiere la procedencia del proceso. Sin embargo, de la lectura

entendemos tres puntos de vistas distintos, la primera (Art. 1 CPC) se

refiere a que el proceso de amparo tiene por finalidad de reponer las

cosas al estadio anterior de la violación, es decir, se centra en la


147

eficacia reparadora del amparo; el artículo II del Título Preliminar del

CPC abarca un poco más al señalar que la finalidad de los procesos

constitucionales es garantizar la supremacía de la constitución y la

vigencia de los derechos fundamentales y/o constitucionales que ésta

regula; finalmente, el Constitución se limita a referirse a las causales

de procedencia del proceso, básicamente es la vulneración o

amenaza de los demás derechos constitucionales, diferentes a la

libertad individual y al acceso a la información.

A mayor abundamiento el jurista Abad Yupanqui concluye que el

amparo es “como un proceso urgente de naturaleza constitucional

cuya pretensión es obtener la protección jurisdiccional frente a los

actos lesivos (amenazas, omisiones o actos stricto sensu) de los

derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los

tutelados por el hábeas data, cometidos por cualquier autoridad,

funcionario o persona.” (2008:61)

En lo que respecta al amparo en materia laboral, hemos dicho que

este se refiere la protección de los derechos laborales de naturaleza

constitucional; en consecuencia, el proceso de amparo laboral es un

proceso constitucional de carácter urgente cuya naturaleza reside en

la protección de los actos que lesionan los derechos constitucionales

de los trabajadores con la finalidad de reponer el acto lesivo al estado

anterior de la violación o amenaza.

3.5 Finalidad y límites del proceso de amparo y su eficacia

reparadora en materia laboral.

Un gran referente sobre la finalidad del proceso de amparo se

encuentra en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, que

conforme lo hemos señalado anteriormente es la de reponer las cosas

al estado anterior de la amenaza o violación de un derecho

constitucional, empero sin llegar a redundar y adentrándonos en un

análisis mayor, conviene referir algunos puntos de vista señalados por


148

el mismo Tribunal Constitucional cuando se refiere al proceso de

amparo.

Es así que resaltamos lo expuesto en la sentencia del Tribunal

Constitucional N° 3450-2004-AA de fecha 12.01.2006, en donde

señala que en el proceso de amparo “(...) no se dilucida la titularidad

de derechos, sino, sencillamente, se restablece su ejercicio. Por ello,

que se encuentre fehacientemente acreditada dicha titularidad, es

presupuesto procesal ineludible a efectos de poder ingresar a evaluar

el fondo del asunto, con el propósito de determinar si el acto

reclamado incide, o no, sobre el contenido constitucionalmente

protegido del derecho invocado.”

Luego de encontrarse fehacientemente acreditada la titularidad del

derecho, corresponde determinar el contenido constitucionalmente

protegido del derecho invocado o vulnerado para así determinar los

alcances de su protección.

Ahora bien, los nuevos criterios del Tribunal Constitucional

contenido en la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005 recaída

en el expediente Nº 0206-2005-PA/TC ha servido para delimitar los

alcances del proceso de amparo en materia laboral, eliminando de

dicho proceso determinadas acciones que tienen vías

procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la

protección de derechos de los trabajadores.

Así, a partir de la publicación de la sentencia bajo comentario, a

criterio del Tribunal Constitucional el amparo no será la vía idónea

para evaluar lo siguiente:

- La falta de pago de la remuneración en la oportunidad

correspondiente.

- La reducción inmotivada de la remuneración o de categoría.


149

- El traslado del trabajador a lugar distinto de aquél en que preste

habitualmente servicios, con el propósito de causarle perjuicio.

- El acto de violencia o el de faltamiento grave de palabra en agravio

del trabajador o de su familia.

- Los actos contra la moral y todos aquéllos que afecten la dignidad

del trabajador, toda vez que estos supuestos, conforme al Art. 30º de

la Ley de Productividad y Competitividad Laboral son considerados

actos de hostilidad y su conocimiento corresponde a los jueces

laborales.

- El cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el

empleador cuando se trate de hechos controvertidos o cuando,

existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de

medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o

la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de

despido. Quizás sobre esta materia se generará mucha controversia

al igual que en los otros casos por lo que se requiere una ley que

delimite conflictos y no dejar esa importante definición a las

tendencias de las personas que integran un órgano jurisdiccional.

Esta decisión del Tribunal se hace en cumplimiento de lo

expresado en el numeral 2 del Art. 5º del Código Procesal

Constitucional, según el cual «no proceden los procesos

constitucionales cuando ... existan vías procedimentales específicas,

igualmente satisfactorias, para la protección del derecho

constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del

proceso de Hábeas Corpus».

Por otro lado, conviene observar lo establecido en el artículo 25 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San

José de Costa Rica), en donde diseña “un recurso sencillo y rápido”, o

“cualquier otro recurso efectivo” que “ampare” a toda persona contra

actos que violen “sus derechos fundamentales reconocidos por la


150

Constitución, la ley o la presente Convención”, aunque la infracción

sea cometida por personas que actúen en ejercicio de funciones

oficiales. Aquel recurso debe presentarse “ante los jueces o tribunales

competentes”. Resulta imperativo resaltar la característica propuesta

del amparo como un recurso sencillo, rápido y que además sea

efectivo.

En materia laboral este instrumento procesal (amparo) es de vital

importancia para tutelar los derechos de los trabajadores de carácter

constitucional, puesto que a fin de cuentas el proceso de amparo

protege toda lesión de derechos constitucionales.

La forma de protección que se realiza a través del proceso de

amparo es un tema de estudio de mucha importancia, puesto que se

sustenta en la debida ejecución de las sentencias en donde el

juzgador debe reponer la situación al estado anterior de la afectación

del derecho.

Es por ello que la eficacia reparadora del proceso de amparo debe

ser entendida desde un ámbito netamente constitucional, es decir, la

forma de proteger estos derechos debe ser basado en una reparación

integral del derecho vulnerado. Conforme al principio garantista

constitucional, cualquier tipo de lesión a esta gama de derechos no

deberá ser convalidada por el juzgador, por el contrario considero que

debe haber una sanción jurídica para poder restablecer el derecho. Es

allí donde buscamos los alcances y límites de una sentencia que

declara fundada la demanda de amparo por lesión de derechos

constitucionales, puesto que en principio el proceso de amparo es uno

de tipo garantista y protector, entonces su eficacia reparadora debe

verter sobre dichos alcances.

Para remitirnos a los alcances de la eficacia restitutoria del proceso

de amparo debemos determinar el contenido de la sentencia de


151

amparo, para ello el artículo 55° del Código Procesal Constitucional

establece:

“La sentencia que declara fundada la demanda de amparo

contendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:

1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o

amenazado;

2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que hayan

impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales

protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus

efectos;

3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de

sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al

estado en que se encontraban antes de la violación;

4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de

hacer efectiva la sentencia.

En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la

sentencia para el caso concreto.”

Es claro entonces que la sentencia de amparo además de

identificar el derecho lesionado y restituir el mismo a su estado

anterior, puede declarar la nulidad del acto que ocasionó la violación

del derecho.

En materia laboral, respecto al despido con lesión de derechos

constitucionales, lo lógico es declarar la nulidad del despido en tanto

instrumento usado por el empleador como vehículo para vulnerar los

derechos constitucionales del trabajador al interior de la relación

laboral. Puesto que como establecimos anteriormente, ninguna

persona puede vulnerar los derechos constitucionales en cualquier

estado, menos dentro de la relación laboral.

Anteriormente, con la Ley N° 23506 Ley de Hábeas Corpus y

Amparo antes de la vigencia del Código Procesal Constitucional, no


152

establecía nada respecto a la nulidad del acto que lesiona o amenaza

el derecho constitucional. Es por ello que el inciso 2 del artículo 55,

podríamos decir que es una reproducción de lo dispuesto en España

en donde procede declarar nulo el acto lesivo. Así la tesis de declarar

nulo el acto parte de considerar a la sentencia que declara fundada la

demanda de amparo como de condena, así lo ha expuesto el jurista

Abad Yupanqui quien señaló que “si acoge la pretensión la decisión

será una condena” (Abad, 2008:109).


153

TÍTULO IV

HISTÓRICO DEL PAGO DE LAS REMUNERACIONES DEVENGADAS

EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA CORTE SUPREMA

4.1 Según el Tribunal Constitucional.

Conforme se ha manifestado en un principio del presente trabajo, el

Tribunal Constitucional ha negado en reiteradas oportunidades el

pago de las remuneraciones devengadas de los trabajadores

repuestos a través de un proceso de amparo, sin embargo, las formas

de los fallos y razones que motivaron dichas decisiones han variado

con el paso del tiempo. Por lo tanto, corresponde a este apartado

realizar un breve recuento de lo expuesto por el Tribunal

Constitucional sobre las remuneraciones devengadas:

4.1.1 Sentencias entre los años 1996 al 1998.

Realizada la búsqueda en el portal web del Tribunal

Constitucional hemos verificado que las sentencias que

resuelven reponer al trabajador en su puesto de trabajo han

venido acompañadas de la decisión denegatoria para otorgar las

remuneraciones devengadas al trabajador repuesto ello sin

expresar razón o motivación alguna; por ejemplo en el Exp. N°

020-96-AA/TC, sentencia expedida el 18.06.1996 con posterior

resolución aclaratoria s/n de fecha 02.12.96 dispuso corregir el

error material en el sentido de que no serán de abono las

remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su cese.

En el mismo modo se pronuncian las siguientes sentencias, Exp

N° 292-97-AA/TC, 796-96-AA/TC, 150-97-AA/TC, 721-96-AA/TC,

583-96-AA/TC, 227-95-AA/TC, 741-97-AA/TC, 1171-97-AA/TC,





154


091-98-AA/TC, 902-98-AA/TC)

Por otro lado, en el Exp N° 038-96-AA/TC además de

resolver reponer al trabajador en su puesto de trabajo, dispone

que se le compute como tiempo de servicio efectivo el

transcurrido hasta su reincorporación, con ello el supremo

intérprete reconoce al trabajador el principio de continuidad

laboral. Del mismo modo en otras sentencias, como por ejemplo

el Exp N° 736-96-AA/TC, 068-95-AA/TC, resolvió reponer en su

puesto de trabajo con el reconocimiento de su tiempo de

servicios sin goce de haber, asimismo en el Exp N° 254-95-

AA/TC reconoce el mismo derecho para efectos pensionables.

De esta manera, el Tribunal Constitucional, a pesar que las

sentencias declaraban la invalidez o nulidad del despido,

reconoció los efectos sobre la continuidad de la relación laboral,

al considerar válida y eficaz el tiempo interrumpido por decisión

del empleador.

Así también en otras sentencias del Tribunal Constitucional

Exp N° 075-95-AA/TC, 088-92-AA/TC, 1006-96-AA/TC, 996-96-

AA/TC, 057-97-AA/TC, 182-97-AA/TC, 090-96-AA/TC, 244-93-

AA/TC, 456-98-AA/TC, resolvieron reponer al trabajador en su

centro de trabajo, sin embargo, la diferencia radica que en estas

sentencias no existe pronunciamiento alguno sobre las

remuneraciones devengadas.

4.1.2 “La remuneración constituyen una contraprestación de

servicios.”

Posteriormente, cuando el Tribunal Constitucional empezó a

fundamentar sus decisiones de la denegatoria de otorgar las

remuneraciones devengadas en los procesos de amparo optó

por el criterio de que las remuneraciones devengadas del


155

trabajador despedido arbitrariamente, no procedían porque la

remuneración constituye la contraprestación por el trabajo

efectivo realizado. En ese sentido se encuentras las sentencias

del Exp. N° 482-99-AA/TC, 972-98-AA/TC, 020-99-AA/TC, 1112-

98-AA/TC, 893-98-AA/TC, 1209-99-AA/TC, 712-99-AA/TC, 150-

2000-AA/TC, 1188-99-AA/TC, 1043-98-AA/TC. Este criterio se

basa en la interpretación legalista contenida en el artículo 6° del

LPCL, en el que señala que “constituye remuneración para todo

efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus

servicios.” A nuestro criterio dicha postura carece de sustento

jurídico, sin embargo el mismo será analizado en los capítulos

posteriores.

4.1.3 “Las remuneraciones devengadas a título de indemnización

por el daño causado”

Luego que el Tribunal Constitucional se apartara de tal

inconsistente posición, adoptó un nuevo criterio en donde, a

pesar que se le seguía negando las remuneraciones

devengadas al trabajador despedido con vulneración de sus

derechos fundamentales, se le reconoció el derecho a poder

reclamar tal derecho en otro vía judicial (ordinaria) a través de la

figura jurídica de indemnización por haber sido privado de su

trabajo y de las remuneraciones que le correspondían, que es lo

que se conoce como una indemnización por daños y perjuicios.

Así por ejemplo se ha señalado tal criterio en las sentencias del

Exp. N° 020-2003-AA/TC, 2339-2004-AA/TC, 2040-2004-AA/TC,

2349-2003-AA/TC, esta última señala en su considerando cuarto

que “Teniendo la reclamación de pago de las remuneraciones

dejadas de percibir naturaleza indemnizatoria y no, obviamente,

restitutoria, debe dejarse a salvo el derecho del demandante

para que lo haga valer, en todo caso, en la forma legal que

corresponda.”


156

Cuando el Tribunal Constitucional empezó a adoptar este

criterio empezó señalando que a la pretensión de

remuneraciones devengadas no procedía su pago por cuanto la

remuneración constituye una contraprestación por trabajo

efectivamente realizado, sin embargo dejaba a salvo el derecho

del justiciable para que lo haga valer en otra vía procedimental

(proceso ordinario laboral) a través de una indemnización por

daños y perjuicios. Empero este pronunciamiento lo único que

podía generar era que los jueces laborales, al tener a la vista

dicho criterio, empiecen a adoptar la misma posición del Tribunal

Constitucional y declarar infundadas las demandas de

indemnización, lo que fue calando en el criterio de muchos

justiciables como en los párrafos en adelante explicaremos.

En la actualidad, el Tribunal Constitucional se limita a

señalar que el pago de las remuneraciones devengadas no

procede en la vía constitucional en razón de que ésta tiene

carácter resarcitorio al ser una indemnización, por lo que deja a

salvo el derecho del justiciable de hacerlo valer en la vía

ordinaria laboral.

4.2 Según la Corte Suprema de Justicia

4.2.1 Posición favorable al pago de las remuneraciones

devengadas

Inicialmente la Corte Suprema, en la vía ordinaria laboral, al

pronunciarse sobre las demandas de pago de remuneraciones

devengadas de los trabajadores repuestos a través de una

sentencia favorable en un proceso de amparo adoptó una

posición otorgando el pago de las remuneraciones devengadas

al considerar que para efectos del acto de despido que fue

declarado nulo en un proceso de amparo, esto se asemeja a un

acto nulo lo cual trae como consecuencia la cesación de los

actos viciados o inválidos. En este sentido, la ejecutoria


157

Suprema, recaída en la Casación N° 649-2001-Callao, señala en

sus fundamentos lo siguiente:

“Quinto: Que, como el reclamo del actor se origina a causa de

una Acción de Amparo, la naturaleza del lapso transcurrido entre

el cese y la reposición del actor debe examinarse a partir de los

alcances y efectos del artículo uno de la Ley número veintitrés

mil quinientos seis, el cual señala que el objeto de dicha acción

de garantía es reponer las cosas al estado anterior a la violación

o amenaza de violación de un derecho Constitucional, de tal

suerte que su aplicación supone una necesaria armonía y

congruencia entre la oportunidad de la declaración judicial y su

retroactividad al caso concreto, debido a que no es posible y

tampoco necesario retroceder en el tiempo para restituir el

derecho conculcado.”

Sexto: Que, por efecto de la norma bajo análisis desaparecen

los efectos del acto que dio origen a la acción de garantía; por

tanto, desde este punto de vista, el efecto de la Acción de

Amparo se asemeja al del acto nulo, el cual según la doctrina

procesal trae como consecuencia la “cesación de los efectos

producidos por el acto viciado e invalidación de todos los otros

que sean consecuencia directa del declarado nulo”

En el mismo sentido, empero con mayor rigor se emitió la

Casación N° 214-2002 señalando en sus fundamentos quinto y

sexto lo siguiente:

“Quinto: Que, el artículo cuarenta del Texto Único Ordenado del

Decreto Legislativo setecientos veintiocho, precisa textualmente

que: "al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el

Juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de

percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los

períodos de inactividad procesal no imputables a las partes.

Asimismo ordenará los depósitos correspondientes a la


158

Compensación por Tiempo de Servicios y de ser el caso, con

sus intereses" Que, conforme el agravio denunciado, se afirma

que se concede de manera excepcional el pago de

remuneraciones devengadas sin prestación efectiva de servicios

en los casos en que se establezca la nulidad del despido

efectuado, en tal virtud la Sala debió aplicar esta norma al caso

de autos, ya que al no encontrarse ante un supuesto de despido

nulo, no correspondía conceder el pago de remuneraciones

devengadas.

Sexto: Que, del estudio de la ratio legis del artículo mencionado

se advierte que dicha norma establece que el Juez ordenará el

pago de remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en

que se produjo el despido cuando se declare fundada la

demanda de nulidad de despido y de ninguna forma se dispone

en dicho texto que es la única forma para obtener el pago de

remuneraciones devengadas, pues la norma no establece

distinciones o restricciones de lo contrario hubiera utilizado una

redacción en que precisará que solamente en este único caso

procede el pago de remuneraciones dejadas de percibir dentro

de régimen de la actividad privada. La norma regula la

consecuencia o el efecto de la expedición de una sentencia que

declare fundada una demanda de nulidad de despido, es decir

que resulta aplicable solamente en dicho supuesto y no frente a

otro tipo de acciones.”

Asimismo, existen otras ejecutorias en donde la Corte

Suprema resuelve a favor del pago de las remuneraciones

devengadas a través de un proceso ordinario laboral con un

similar argumento señalado en los párrafos anteriores, por

ejemplo la Casación N° 044-2002-Lima y Casación N° 2504-

2010-Ancash,


159

4.2.1 Posición negativa al pago de las remuneraciones

devengadas.

Pasado algunos años la Corte Suprema cambió

intempestivamente de posición al negar el pago de las

remuneraciones devengadas y en muchos casos considerarlas

como una indemnización. Los argumentos expuestos por la

Corte Suprema se pueden verificar en la Casación N° 2712-

2009-Lima:

“Cuarto: La parte demandante pretende que se identifique

el carácter restitutorio del proceso de amparo con los efectos

que el despido nulo tiene en nuestra legislación laboral en

torno al pago de los remuneraciones devengadas,

identificación que resulta errónea dada la naturaleza jurídica

de cada institución, sin perjuicio de sus diferencias prácticas,

ya que el proceso de amparo se encuentra referido a la

restitución de un derecho subjetivo específico, mientras que

el proceso de nulidad se refiere, valga la redundancia, a la

nulidad de un acto de despido, siendo por tanto las

pretensiones que se deducen en cada caso de índole

distinta.

Sexto: A efectos de precisar esta distinción, es pertinente

indicar que la naturaleza restitutoria del proceso de amparo

implica que, en adelante, las cosas vuelvan a un estado

idéntico al que existía antes de la afectación del derecho, por

tanto no es finalidad del proceso de amparo negar la

existencia de los actos pasados, sino impedir que la

afectación continúe en el futuro; en ese sentido la restitución

es una figura totalmente distinta a la reparación o la

indemnización, que corresponden a los procesos ordinarios

y que tienen naturaleza prioritariamente patrimonial.


160

Sétimo: No corresponde a la naturaleza del proceso de

amparo la evaluación de la existencia de un daño dinerario

concreto aun cuando éste sea de índole remunerativo, de

manera que en los casos que la sentencia de amparo

repone al trabajador, restaura el estado de cosas anterior y

satisface la pretensión referida a la tutela de un derecho

constitucional específico, pero no tiene eficacia más allá de

lo ordenado en la propia sentencia, de manera que no puede

ser interpretada como una declaración de nulidad del acto

que puso fin al vínculo laboral, tal como sugiere la

interpretación de la parte demandante, Octavo: En ese

sentido, el proceso de amparo laboral no es un proceso

sumarísimo de nulidad de despido, sino que responde a la

naturaleza preventiva y urgente de todo proceso

constitucional destinado a la restitución inmediata de los

derechos tangibles, pero no a declaraciones de nulidad que

requieren mayor análisis, ni a la consecución de

reparaciones del daño sufrido.”

Dentro de dicha posición se adhieren demás ejecutorias en

donde la Corte Suprema, además de establecer que las

remuneraciones tienen carácter indemnizatorio, se les niega el

pago de éstas, es decir, cuando se podía pensar que las

remuneraciones devengadas podían ser cobradas en un proceso

de indemnización, estas sentencias se restringían a señalar que

el hecho de que el despido lesivo declarado en un proceso de

amparo, empero no podrían recuperar la posible “indemnización”

que alegaba el Tribunal Constitucional, puesto que ahora la

Corte Suprema señalaba que no se puede equiparar el despido

nulo en un proceso ordinario laboral con la impugnación de

despido en un proceso de amparo.


161

TITULO V

PAGO DE LAS REMUNERACIONES DEVENGADAS EN LA VÍA

CONSTITUCIONAL

5.1 Introducción

Anteriormente ya hemos señalado los criterios por el que la

judicatura ha optado por negar el pago de las remuneraciones

devengadas así como el cambio de dichos criterios (supra título III),

sin embargo, consideramos que el pago de las remuneraciones

devengadas, salarios caídos o remuneraciones dejadas de percibir52

tienen un mayor carácter de fondo que nos hace presumir que es

posible su pago en el proceso de amparo.

Las remuneraciones devengadas han sido tomadas como una

forma de reparación del despido nulo, a esto Pla Rodríguez, citado

por Blancas Bustamante nos adelantaba que “el pago de los salarios

caídos, es decir, los salarios perdidos por no haberse trabajado en

virtud del despido que, en definitiva, fuere anulado, ha sido

establecido en casi todos los países que instituyen la nulidad del

despido. Casi podríamos decir que es una constante la conjunción del

reintegro del trabajador el pago de los salarios correspondientes al

periodo que no se trabajó por obra de ese despido. Constituyen la

manera de borrar todos los efectos de esa terminación que no se

considera justificada. Para actuar como si ese despido no hubiera

ocurrido, deben pagarse los salarios por todo el tiempo en que los

servicios no fueron prestados.” (2013: 434, 435)

Ciertamente, las remuneraciones devengadas como consecuencia

de un despido nulo y la debida reincorporación del trabajador a su

centro de labores constituyen una eficacia restitutoria que es otorgada

por ley. Los artículos 40°, 41° de la LPCL y los artículos 53° y 54° de

su reglamento, instituyen en la reparación una naturaleza restitutoria, 52

Terminología que para la doctrina significa lo mismo.


162

puesto que la reposición, el pago de las remuneraciones devengadas

y el hecho de ficción jurídica de considerar que el periodo no laborado

por el trabajador se considera como prestación efectiva para todos

sus efectos a excepción del record vacacional, son situaciones que el

legislador ha establecido para considerar la naturaleza restitutoria de

la eficacia reparadora del despido nulo.

Sin embargo, ahora nos preguntamos ¿Por qué no sucede lo

mismo en el despido que se ventiló en otro vía procesal como es el

amparo? ¿Los efectos de reparación son diferentes o es sólo la vía

procesal la diferencia? Estas son las inquietudes que vamos a

abordar en este capítulo en contraste con la jurisprudencia que ha

fijado sus posiciones a través del tiempo.

Hoy en día, tanto la Corte Suprema como el Tribunal

Constitucional, ambas entidades máximas de la judicatura nacional,

han marcado su posición negando este pago, primero el Tribunal

Constitucional empezó señalando que el pago de las remuneraciones

devengadas no correspondía porque no hay efectiva prestación de

servicios, para luego cambiar su criterio aduciendo que este pago

tiene naturaleza indemnizatoria; mientras que la Corte Suprema, a

través de un proceso laboral de pago de remuneraciones, en un

notorio cambio de posiciones fijó en un primer momento que “la

acción de amparo se asemeja al acto nulo, el cual según la doctrina

trae como consecuencia la cesación de los efectos producido por los

actos viciados e invalidación de todos los otros que sean

consecuencia directa del declarado nulo”53; sin embargo más adelante

cambió radicalmente su posición y negó dicho en la vía laboral (como

consecuencia de la reposición en la vía constitucional) incluso

negando así dicho pago en un proceso de amparo.

En consecuencia, corresponde ahora analizar cada uno de los

argumentos emitidos por la judicatura en donde niegan el pago de las

53

Casación N° 1458-2003 fundamento 9°


163

remuneraciones devengadas como consecuencia de la reposición a

través de un proceso de amparo.

5.2 Análisis de los criterios que niegan el pago de las

remuneraciones devengadas

5.2.1 Prestación efectiva de labores de un despido

inconstitucional

Mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional contenida en el

Exp. N° 0482-1999-AA/TC de fecha 22.07.1999 estableció “Que la

remuneración constituye una contraprestación por un servicio

realmente efectuado, lo que no ha ocurrido en el presente caso

durante el período no laborado.” Es así que mediante este argumento

el Tribunal Constitucional considera que no corresponde el pago de

las remuneraciones devengadas a pesar de la reposición del

trabajador.

Lo que hace el Tribunal Constitucional es asumir, que como

consecuencia del despido lesivo de derechos constitucionales, el

trabajador no prestó labores efectivas, entonces no le corresponde

remuneración alguna. Sin embargo, corresponde verificar la veracidad

de dicho argumento.

La doctrina nacional y nuestra legislación han establecido que el

contrato de trabajo tiene por lo menos tres elementos esenciales, la

prestación personal, remuneración y subordinación.

Respecto a este tema corresponde únicamente analizar la

remuneración y sus alcances como elemento constitutivo del contrato

de trabajo.


164

a. Alcances de la remuneración

Sobre las características de la remuneración, la

Constitución, en su artículo 24° señala que ésta debe ser

“equitativa y suficiente” al igual que la Declaración Universal de los

Derechos Humanos. Pero la exigencia del cumplimiento de dichas

características se relaciona además con la finalidad que debe

cumplir dicha remuneración. Así la Constitución señala que la

remuneración “procure, para él (el trabajador) y su familia, el

bienestar material y espiritual”. A su vez, la declaración Universal

de los Derechos Humanos señala que la remuneración “le asegure

(al trabajador), así como a su familia, una existencia conforme a la

dignidad humana”. De igual manera, el Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé el derecho a

“una remuneración que proporcione como mínimo a todos los

trabajadores (...) condiciones de existencia dignas para ellos y para

sus familiar conforme a las disposiciones del presente Pacto”.

El derecho a la remuneración supone entonces, el derecho

de los trabajadores a recibir una retribución equitativa por la

prestación de sus servicios subordinados, que les permita a ellos y

a sus familias procurarse condiciones de existencia compatibles

con la dignidad humana, que les permitan bienestar material y

espiritual.

Además, la Constitución señala en su Artículo 24º que: “El

pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador

tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”.

Para estos efectos, a nivel legislativo, la LPCL señala que:

“Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo

que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie,

cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que

sean de su libre disposición”, estableciendo dentro de sus


165

características que debe tener la retribución percibida por el

trabajador; es decir, la remuneración tiene carácter retributivo.

b. El íntegro de lo que el trabajador percibe por sus servicios

Corresponde determinar el alcance del término contenido en

la ley (Art. 6 de la LPCL) “el trabajador percibe por sus servicios”.

Al respecto, adecuándonos a una interpretación restrictiva y literal

se puede decir que la prestación del servicio personal constituye un

elemento configurador de la remuneración. Sin embargo, ello no es

totalmente cierto puesto que existe un bagaje de ejemplos donde

no existe prestación personal de servicios y, sin embargo, al

trabajador le corresponde su remuneración, tales como las

licencias, vacaciones, descansos remunerados, entre otros. A

mayor abundamiento los efectos de la “no prestación personal de

servicios” no sólo quedan en el pago de la remuneración sino en

considerar como tiempo efectivo de trabajo el periodo no laborado.

A continuación presentamos algunos ejemplos legales en

donde la no prestación personal de servicios contiene efectos

jurídicos contrarios:

- Artículo 15° LPCL, cuando la autoridad administrativa de

trabajo declara la improcedencia o inexistencia de la causa

invocada para la suspensión del contrato de trabajo por caso

fortuito o fuerza mayor, corresponde el pago de las


- Artículo 23° del Reglamento de la LPCL, establece el

reconocimiento del periodo dejado de laborar para todo efecto

legal.

- Artículo 40° de la LPCL establece el pago de las

remuneraciones devengadas al declarar fundada la demanda

de despido nulo.


166

- Artículo 54° del Reglamento establece que el periodo dejado de

laboral en caso de despido nulo, será considerado como

tiempo efectivo de labores para todo efecto legal, a excepción

del record vacacional.

Ahora bien, estos ejemplos no son simples excepciones a la

regla, es decir, el legislador se ha preocupado de regular las

situaciones mediante las cuales si procede el pago de la

remuneración al trabajador aunque no existe prestación efectiva de

labores, ello puede llegar a entenderse, como en nuestro país

alguna parte de la doctrina lo considera una excepción a la regla,

sin embargo, el legislador no se quedó solamente estableciendo los

límites a esa regla, sino abundó en fijar la suspensión del contrato

de trabajo, que es la figura genérica mediante la cual se suspende

el contrato de trabajo, mas no la relación laboral, lo cual puede

tener como consecuencia la suspensión perfecta de labores (no

corresponde remuneración) y la suspensión imperfecta de labores

(corresponde remuneración), regulado en el artículo 11° de la

LPCL.

c. Naturaleza jurídica de la remuneración.

Si bien la LPCL hace referencia a la remuneración como

consecuencia de la prestación efectiva de servicios, ello no es total

puesto que la naturaleza de la remuneración va mucho más allá, es

decir, las excepciones a la regla de prestación efectiva de labores

para su remuneración no son sólo eso, sino nos da un alcance aún

mayor de lo que se entiende por remuneración, lo que en la

doctrina se conoce como la disposición de la fuerza de trabajado

hacia el empleador.

Esta posición jurídica fue expuesta por Neves Mujica cuando

expone sobre la remuneración como “el pago que corresponde al

trabajador por la puesta a disposición de su actividad, el riesgo del


167

trabajo lo asume el empleador, de modo que depende de este

utilizar o no y cuánto y cómo esa actividad, pues tiene el poder

para hacerlo.” (2009: 34) Esta definición encaja perfectamente con

lo que el legislador nacional pretendió establecer al regular la

remuneración puesto que la definición de ésta no se encuentra

únicamente en el artículo 6° de la LPCL sino en todo el cuerpo

legal que establece situaciones en donde al trabajador le

corresponde su remuneración sin prestación efectiva de labores.

Otros autores definen a la remuneración como “todo pago en

dinero o, excepcionalmente, en especie que percibe el trabajador

por los servicios efectivamente prestados al empleador o por haber

puesto su fuerza de trabajo a disposición del mismo.” (Arévalo Vela

& Ávalos Jara, 2007: 34)

Asimismo, el Convenio N° 95 de la Organización

Internacional del Trabajo ha establecido una serie de disposiciones

relacionadas con la protección de la remuneración, denominada

con el término de “salario”. Si bien dicho documento no ha sido

ratificado por el Perú, debe tenerse en cuenta sus alcances en

calidad de recomendación o criterio orientador. Para dicha

normativa internacional, el término salario significa: “(...) la

remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o

método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada

por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un

empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo,

escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o

deba efectuar o por sus servicios que haya prestado o deba

prestar”.

En general, la regla es que el pago que se le otorga al

trabajador es originado por la puesta a disposición de su actividad,

siendo el empleador el que asume el riesgo del trabajo, esto quiere

decir que, el trabajador es el que pone a disposición del empleador


168

su fuerza de trabajo para que éste en virtud al principio de dirección

inherente a él, utilice esta fuerza de trabajo.

Por lo tanto, en el despido lesivo de derechos fundamentales, si

bien es cierto no existió prestación efectiva de labores, lo que sí

existió es la disposición del trabajador hacia el empleador para que

este último utilice la fuerza de trabajo.

En consecuencia, el despido viciado de nulidad por lesión de

derechos fundamentales, el empleador es el único responsable por

negarse a utilizar la fuerza de trabajo dispuesta por el trabajador,

cuando aún el empleador haya tratado de justificar o no el despido,

esta resulta lesiva al trabajador y demostrada a través del proceso de

amparo el cual reponiendo al trabajador en su centro de labores,

deviene el pago de las remuneraciones devengadas, esto es, el que

asume el riesgo es el empleador.

5.2.2 ¿Tiene carácter indemnizatorio las remuneraciones

devengadas?

Fue el Tribunal Constitucional el primer órgano en establecer que

las remuneraciones devengadas, como consecuencia de declarar el

despido como lesivo de derechos fundamentales, tienen naturaleza

indemnizatoria, tal como lo señala en el Exp N° 2349-2003-AA/TC,

“Teniendo la reclamación de pago de las remuneraciones dejadas de

percibir naturaleza indemnizatoria y no, obviamente, restitutoria, debe

dejarse a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer, en

todo caso, en la forma legal que corresponda.”

Posteriormente, en jurisprudencia reciente la Corte Suprema en un

cambio de criterio ha optado por considerar a estas remuneraciones

devengadas como indemnización54, puesto que anteriormente

54

CAS N° 2712-2009-Lima, señala en su considerando sétimo: “No corresponde a la naturaleza del proceso de amparo la evaluación de la existencia de un daño dinerario concreto aun cuando


169

mediante ejecutorias supremas, por ejemplo la Casación N° 1806-

2004-Lima55 del 02.07.2006, estableció que las remuneraciones

devengadas tenían carácter restitutorio y otorgaba la reconstrucción

jurídica del vínculo laboral, por lo tanto correspondía su pago.

Estos criterios que se contraponen corresponden ser analizados en

el presente, con la finalidad de establecer si verdaderamente las

remuneraciones devengadas como consecuencia de un despido

declarado lesivo de derechos fundamentales a través del proceso de

amparo, tiene naturaleza indemnizatorio o restitutoria.

Dentro de la LPCL existen diferencias marcadas entre las formas

de reparación ante un “despido abusivo”56; mientras que para el

despido arbitrario, referido al segundo párrafo del artículo 34 de la

LPCL, le corresponde el pago de una indemnización tasada, conocida

como indemnización por despido arbitrario, para el despido nulo, la

forma de reparación es la reposición del trabajador a su centro de

labores con el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir,

conforme al tercer párrafo del artículo 34 y 40 de la LPCL, con la

salvedad que en el caso del despido nulo la opción de la reposición

excluye la indemnización por despido arbitrario o en la ejecución de

sentencia el trabajador puede optar por la indemnización excluyendo

la reposición.

La indemnización por despido arbitrario y la reposición son dos

formas legítimas de reparación ante un despido abusivo, sin embargo, éste sea de índole remunerativo, de manera que en los casos que la sentencia de amparo repone al trabajador, restaura el estado de cosas anterior y satisface la pretensión referida a la tutela de un derecho constitucional específico, pero no tiene eficacia más allá de lo ordenado en la propia sentencia, de manera que no puede ser interpretada como una declaración de nulidad del acto que puso fin al vínculo laboral, tal como sugiere la interpretación de la parte demandante.” 55

Citamos el contenido de la sentencia: “La naturaleza de las remuneraciones devengadas y beneficios devengados que se reclamen es propiamente retributiva y no así indemnizatoria dado que su sustento es la reconstrucción jurídica del vínculo laboral declarado en la vía de acción de amparo, por lo que el lapso que el actor estuve fuera del empleo no sólo debe ser reconocido por la emplazada como tiempo de servicios efectivamente prestados sino también como condición que genera el pago de sus derechos y beneficios.” 56

Utilizamos la terminología “despido abusivo” para unificar la clasificación de los despidos y no confundir el despido arbitrario con el despido nulo.


170

cada una de ellas tiene su función de ser o su naturaleza jurídica que

a continuación pasamos a explicar.

a. Naturaleza jurídica de la indemnización por despido

arbitrario

El artículo 38 de la LPCL establece el cálculo de la

indemnización por despido arbitrario consistente en una

remuneración y media por cada año de servicios con un tope

máximo de doce remuneraciones.

A lo largo de la historia el derecho laboral se ha inclinado hacia

la indemnización tarifada, definida como aquella que contiene una

metodología fija de cálculo sin medir o diferenciar el daño en cada

caso en concreto. La diferencia de la indemnización tarifada con la

indemnización por daños y perjuicios fijado por el juez, es que en la

última se determina en función a cada caso en concreto

dependiendo del tipo de daño, mientras que en la indemnización

tarifada o tasada tiene una forma de cálculo fijo.

Para entender la opción del legislador al optar por una

indemnización tarifada para el despido arbitrario, debemos

entender su fundamento jurídico, el cual reside en los daños y

perjuicios que sufre el trabajador como consecuencia de la pérdida

del empleo, en este caso es el trabajador la parte de menor ventaja

hacia el empleador y por lo tanto el hecho de obligarlo a demostrar

el daño lo convierte en una desventaja mayor, razón por la cual la

indemnización tarifada adoptada por el Perú y muchos países

latinoamericanos a excepción de Haití, otorga al trabajador algo

menos que preocuparse, como es la demostración objetiva del

daño, pues en estos casos la indemnización por despido arbitrario

se equipara para todo trabajador despido en forma arbitrario. En

otras palabras, con la indemnización tarifada el trabajador ya no

estará obligado a probar el daño, cosa distinta a lo que sucede en


171

la indemnización por daños y perjuicios, en donde es necesario que

la parte demuestra el daño y la cuantía.

Por ello conforme al artículo 37° de la LPCL refiere que el

despido debe ser probado por el trabajador, más la causa justa de

despido debe ser acreditado por el empleador, primando así el

principio protector a favor del trabajador.

En consecuencia, la indemnización por despido arbitrario

regulado en nuestra legislación tiene su fundamento en otorgar

facilidades al trabajador, quien es el sujeto en desventaja frente al

empleador, pues no se le exige al trabajador probar otra cosa sino

que el despido, no siendo necesario demostrar el daño.

b. Indemnización por daños y perjuicios y su relación con el

despido

Por otro lado, la indemnización por daños y perjuicios parte de

una legislatura para una relación civil, esto es entre partes que se

presumen tienen las mismas condiciones ante la ley, por ello es

necesario que el que reclama su pago debe probar el daño,

conforme a una teoría de responsabilidad civil contractual o

extracontractual.

Sin embargo, este tema entra en discusión en la presente

investigación puesto que la indemnización por daños y perjuicios

derivada de un despido, es una situación que ha tomado mayor

relevancia al ser introducido con la entrada en vigencia la Ley N°

29497 Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante NLPT). Es

pues que conforme al artículo 2, numeral 1.b, de la NLPT, según el

cual: “Los juzgados especializados de trabajo conocen de los

siguientes procesos: la responsabilidad por daño patrimonial o

extrapatrimonial involucradas en la prestación de servicios, o


172

terceros en cuyo favor se presta o se prestó el servicio”. Asimismo,

este tema fue tratado anteriormente en el Pleno Jurisdiccional

Laboral realizado en Lima en el año 2008 según el cual: “El juez

laboral es competente para el conocimiento por daños y perjuicios

derivados del contrato de trabajo”

A pesar de lo señalado anteriormente, el tema de la

indemnización por daños y perjuicios fue instaurado en la NLPT

para resarcir el daño como consecuencia de accidentes de trabajo

o enfermedad en la ejecución de la relación laboral. Sin embargo,

ha sido tomada en varias ocasiones para una indemnización

derivadas del despido, dejando de lado la indemnización tarifada

establecida en los artículos 34 y 38 de la LPCL. Para Toyama la

existencia de una indemnización tarifada (con tope) exonera al

trabajador de su obligación de acreditar el daño y el quantum

indemnizatorio, lo cual evidentemente constituye una ventaja; y por

otro lado, tanto el tope indemnizatorio, como su contenido de doce

remuneraciones como máximo, han sido convalidados por el

Tribunal Constitucional como reparación idónea frente a un despido

ilícito en pronunciamiento vinculantes” (Toyama & Higa, 2013:19).

Nótese que el autor reconoce la indemnización por despido

arbitrario (tarifada) genera una ventaja a favor del trabajador al no

ser necesario probar el daño y establecer el quantun

indemnizatorio, además esta indemnización repara todo tipo de

daño al trabajador.

A mayor abundamiento sobre el tema, parte de la doctrina a

propuesto que en situaciones excepcionales la indemnización

tarifada no alcanza a reparar aquellos daños adicionales derivados

de la lesión de otros derechos en tanto se encuentren debidamente

acreditados. Cuando sucede esto, la doctrina y la jurisprudencia lo

ha llamado como el daño moral adicional, conforme lo señala la

Casación N° 399-99-Lima : “(…) la reparación reviste de un


173

carácter francamente excepcional, procediendo solo cuando el

incumplimiento fuere totalmente malicionaso, es decir cuando por

sus propias características resultan de un verdadero acto ilícito,

como sería el daño moral probado por una falsa denuncia del

empleador, quien habría imputado a su trabajador sin fundamento

alguno la comisión de un acto dolictuoso, (…)”. Sin embargo, una

creciente parte de la doctrina manifestaron que “(…) con el fin de

percibir el pago de una indemnización extratarifada, el trabajador

despedido tendrá la obligación de acreditar: (i) la exitencia de un

daño adicional al causado por la pérdida del empleo (lo

pluriofensivo del despido); y, (ii) el quantum indemnizatorio de ese

daño.” (Toyama & Higa, 2013:20)

En consecuencia, la Corte Suprema admite la procedencia de

las demandas de indemnización por daños y perjuicios derivadas

de un despido siempre y cuando el demandante pueda probar el

daño moral adicional al reparado por la reposición o la

indemnización.

c. Naturaleza jurídica de la reposición en la vía constitucional

El acto jurídico de REPOSICIÓN recibe diferentes

denominaciones, que tienen el mismo significado: readmisión,

reintegro, reposición, reinstalación; todas ellas parten de la misma

definición, de dejar sin efecto el despido de quien fue objeto del

trabajador, por considerarlo ilícito, por lo tanto el contrato de trabajo

continúa su curso.

Esta definición entendida dentro del marco del derecho laboral,

esto es, interpretando el artículo 34° de la LPCL, no dista de la

contenida en el artículo 1° del Código Procesal Constitucional que

señala como finalidad de las acciones de garantías la de proteger

los derechos constitucionales “reponiendo las cosas al estado


174

anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho

constitucional”.

Es decir, las garantías constitucionales, entre ellas el proceso de

amparo, busca restituir el derecho, razón por la cual podemos decir

que la eficacia reparadora en la vía laboral es la misma que en la

vía constitucional. Debemos advertir que nos referimos únicamente

a la forma de reparación, más no al instrumento procesal, que

como es conocido existen diferencias una de otra. Decir lo

contrario, implicaría negar el precepto legal contenido en el artículo

1° del CPC, y con ello a la doctrina que ha pregonado que la

finalidad del proceso de amparo es restituir el derecho.

La amplia gama de derechos fundamentales reconocidos en

nuestra Constitución, tienen garantía para que en caso sean

lesionados o amenaza de violación, puedan ser tutelados

judicialmente, a través de una protección también constitucional. Es

decir, la medida reparadora del derecho conculcado debe tener su

máxima expresión, puesto que hablamos de derechos

fundamentales reconocidos en nuestra constitución.

En consecuencia, en busca de la máxima protección del derecho

conculcado, el Código Procesal Constitucional declara la nulidad

del acto lesionado, conforme al inciso 2 del artículo 55°, el cual

prescribe: que la sentencia que declara fundada la demanda de

amparo puede contener la “Declaración de nulidad de decisión,

acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los

derechos constitucionales protegidos con determinación, en su

caso, de la extensión de sus efectos.” Este precepto fue tomado de

la Ley Orgánica del Tribunal Español (artículo 55°), el cual fue

incorporado en nuestra legislación con la vigencia de nuestro CPC,

a diferencia de la Ley 23506 que no establecía este precepto.


175

Ahora bien, la doctrina se ha inclinado por este supuesto al

señalar que los derechos de la persona humana o derechos

fundamentales, poseen una naturaleza diversa de la de los

derechos subjetivos ordinarios, puesto que regulan la dignidad de

la persona humana, por lo que su reparación se inclina a declarar

la nulidad del acto. Así Fix Zamudio citado por Arce Ortiz asegura

que “la restitución en el goce de tales derechos al afectado, ya que

con exclusión de algunos derechos de carácter patrimonial,

aquellos que se refieren a la libertad y dignidad del hombre no

pueden sustituirse por equivalente.” (2008: 110). Lo que quiere

decir el autor, es que la protección de estos derechos, al tener

carácter constitucional, no puede agotarse su reparación en la

declaración de inconstitucionalidad del acto, sino que debe ir más

allá e imponer al responsable el cumplimiento de determinado

comportamiento para restaurar el derecho.

Entonces el derecho a la reposición, lejos de tener una

relevancia meramente procesal, tiene, ante todo, un papel de

naturaleza instrumental en la consecución de la vigencia efectiva

de la constitucionalidad. Por cuanto su fundamentación

constitucional debe hacerse sobre la base de la tutela

constitucional del derecho a la reposición, como parte de los

derechos que pretende reparar.

Finalmente, el tercer párrafo del Artículo 23° de la Constitución

Política prescribe que “Ninguna relación laboral puede limitar el

ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar

la dignidad del trabajador.” Este precepto constituye la base

constitucional para la reposición, puesto que el Estado al no

aceptar la limitación de los ejercicios constitucionales en toda

relación laboral, protege estos actos inconstitucionales lesivos

mediante la reposición del trabajador, como consecuencia de la

máxima protección que brinda la constitución y en virtud al principio


176

de supremacía constitucional, que consiste en reputar como

ilegítimas e ineficaces aquellas conductas o actuaciones que

importan la violación de derechos que la Constitución consagra.

Por otro lado, la reposición como figura fáctica se traduce

jurídicamente en la continuidad de la relación laboral, puesto que

no hablamos de una recontratación para decir que el despido

extinguió la relación laboral anterior, sino, por el contrario, se

refiere a una reposición dentro de la misma relación laboral, es

decir, el contrato de trabajo no se extinguió, solamente se está

continuando la relación laboral, que, como consecuencia de la

declaratoria de nulidad del despido, se instalan todas los derechos

vigentes de la relación laboral, es decir, como si el despido no

hubiera existido.

En consecuencia, la naturaleza jurídica de la reposición

ordenada en la vía constitucional no dista de la reposición en la vía

laboral, por cuanto su sustento jurídico es la de reponer las cosas

al estado anterior a la vulneración o amenaza, la declaratoria de

nulidad del despido y, finalmente, el hecho que es inconstitucional

restringir los derechos fundamentales en el ejercicio de la relación

laboral.

d. Las remuneraciones devengadas como un derecho

accesorio a la reposición.

Con la finalidad de dar respuesta a la pregunta planteada

anteriormente, debemos señalar que en reiteradas oportunidades

el Tribunal Constitucional ha señalado que la sentencia de amparo

no puede disponer el pago de indemnizaciones, comprendiendo

dentro de tal concepto a las remuneraciones57. Sin embargo, esta

57

Así por ejemplo lo sostuvo en el caso Sindicato de Obreros Municipales de la Municipalidad de Jesús María y otros (Exp. N° 1142-2000-AA/TC, publicado el 23 de febrero de 2003)


177

posición entra en contradicción con lo señalado por el mismo

Tribunal en otra oportunidad cuando variando sustancialmente el

citado criterio, expone en el caso Eyler Torres del Águila58. En tal

oportunidad sostuvo que "dadas las circunstancias especiales en

las que se ha desarrollado el caso, el Tribunal Constitucional

considera que debe aplicarse el artículo 11 de la Ley N° 23506, en

el extremo que dispone que, al concluir el proceso, se debe

condenar a los responsables al pago de (...) una indemnización por

el daño causado". De ahí que en el punto seis de su parte

resolutiva haya dispuesto "que OSIPTEL y a Telefónica Móviles

S.A.C. paguen a la recurrente, en forma solidaria y como

indemnización, el monto equivalente a 3 UIT (Unidad Impositiva

Tributaria), lo que deberá efectuarse en ejecución de sentencia".

En la actualidad este criterio deja de tener sustento por cuanto

con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el

mencionado artículo 11° de la Ley N° 23506 fue eliminado,

quedando ahora inconsistente tal posición.

Entonces entendemos que el otorgamiento de una

indemnización no procede con los cánones establecidos en el

proceso de amparo; sin embargo, creemos que las remuneraciones

devengadas no son un tipo de indemnización por la siguiente

razón. Al considerar que la eficacia reparadora del proceso de

amparo es la reposición, ya establecimos que ello no viene solo,

sino debe ir acompañada de una serie de derechos que se deben

respetar, cuanto menos, todas las situaciones, obligaciones y

derechos subjetivos pertinentes al trabajador antes de la

terminación contractual ilegítima. Es decir, no habrá reposición sino

se conservan las situaciones nacidas del contrato, como la

categoría, la retribución o la antigüedad; incluso puede suponer

para algunos la reanudación del contrato de trabajo ilícitamente

58

Exp. N° 0858-2003-AA/TC Huánuco, sentencia del 24 de marzo de2004.


178

roto, mientras que para otros, podría traducirse en un acto

desprovisto de efectos negociables, puesto que nunca hubo ruptura

de la relación. Lo último (efectos extintivos del despido ilícito) tiene

mayor relevancia, sin embargo, las otras categorías que

actualmente existen en toda sentencia de amparo, por ejemplo en

el Exp N° 2040-2004-AA/TC, publicado el 14.04.2005 señala que

se le reponga al trabajador en el cargo que venía desempeñando o

en alguno igual condición; en el Exp N° 136-1996-AA/TC,

publicado el 16.03.2000, dispone que se le compute como tiempo

de servicio efectivo el transcurrido hasta su reincorporación.

Con ello damos a notar que las sentencias de amparo sobre

nulidad de despidos que declaran fundada la demanda no sólo

cumplen con reponer al trabajador sino, se subyacen también otros

derechos conexos es este, como es la misma categoría y que se

compute el tiempo transcurrido como parte de record laboral.

Decir lo contrario implicaría restringir los derechos

fundamentales del trabajador por causas no imputadas a este,

puesto que al declarar la inconstitucionalidad de un acto lesivo y su

consecuente nulidad, queda poco margen a una reparación integral

del mismo. Sin duda y, por ello la propia OIT a través de su

Comisión de Expertos en Aplicación de Convenio y

Recomendaciones ha expresado una opinión rotunda: “(…) la

Comisión estima que la reparación en caso de terminación que

menoscabe un derecho fundamental debería tener como objetivo la

reparación íntegra del perjuicio sufrido por el trabajador, tanto

desde el punto de vista financiero como profesional, y la mejor

solución es generalmente la readmisión del trabajador en sus

funciones con una indemnización retroactiva y con el

mantenimiento de sus derechos.”59 Nótese que la Comisión se

refiere a la indemnización retroactiva como una forma de

reparación. Sin embargo, esta palabra (indemnización retroactiva)

59

OIT “Protección contra el despido injustificado” 1995


179

tiene sustento si en la legislación nacional no existiese la

declaratoria de nulidad del acto, puesto que una indemnización

retroactiva como el lucro cesante es la forma idónea de protegerlo,

pero para aquellas legislaciones en donde existe la declaratoria de

nulidad del acto, entendemos que “el despido reputado nulo, no

nace, no existe y ni siquiera produce jurídicamente efecto alguno,

por lo que no provoca la extinción.” (Arce, 2008: 113)

Finalmente, concluimos que al declarar nulo el despido y ordenar

su reposición en su centro de trabajo, la judicatura no hace otra cosa

otorgar efectos jurídicos extintivos al despido, eliminando así la

recontratación, es decir, requiere como presupuesto contratar

nuevamente al trabajador. Sin embargo, en la reposición el contrato

de trabajo subsiste y se extingue los efectos del despido, con ello se

entiende que le corresponde el pago de las remuneraciones

devengadas puesto que el contrato de trabajo nunca se extinguió sino

que en todo momento el trabajador puso a disposición del emplador

su fuerza de trabajo.

En consecuencia, en la medida que consideremos a las

remuneraciones devengadas como parte de la eficacia restitutoria de

la reposición no puede ser considerada como indemnización sino

como un derecho consecuente a la declaración de nulidad y la

reposición.

5.2.3 Declaratoria de nulidad del despido lesivo de derechos

constitucionales y sus efectos jurídicos.

Cuando hablamos del despido lesivo de derechos

constitucionales, nos referimos tanto al “despido nulo” regulado en el

artículo 29 de la LPCL, así como también al despido que se declara

inconstitucional a través de un proceso de amparo.


180

Sin embargo, la Corte Suprema en el Exp. N° 2712-2009-Lima

señaló que “(…) proceso de amparo se encuentra referido a la

restitución de un derecho subjetivo específico, mientras que el

proceso de nulidad se refiere, valga la redundancia, a la nulidad de un

acto de despido, siendo por tanto las pretensiones que se deducen en

cada caso de índole distinta”. Este argumento busca marcar distancia

entre la restitución del derecho y la nulidad del mismo.

Ahora bien, en el punto 5.2.2 apartado c., hemos llegado a la

conclusión que el despido lesivo de derechos constitucionales, esto

es, aquellos que son declarados ilícitos a través de un proceso de

amparo, son declarados nulos. Llegamos a esta conclusión luego de

analizar la naturaleza jurídica que reviste a la reposición en este tipo

de procesos, aunado a ello lo prescrito en el inciso 2) del artículo 55

del Código Procesal Constitucional, reafirma nuestra posición. Sin

embargo, a la vigencia de las normas y teorías sobre la ineficacia e

invalidez del acto jurídico, corresponde realizar un análisis de la

nulidad del acto jurídico, para luego extrapolarlo a la nulidad del

despido (como acto jurídico dentro de una relación laboral).

Para algunos autores, no es raro, hablar de la nulidad del

despido lesivo de derechos constitucionales, así como Blancas

Bustamante, señala que “(…) queremos subrayar que al posibilitarse

en la vía laboral mecanismos de tutela restitutoria, anudados a la

declaración de la nulidad del despido violatorio de derechos

constitucionales – el legislador no hace otra cosa que reproducir, en

esta modalidad procesal, los mismo niveles de protección que se

acuerdan a éstos derechos en el ordenamiento procesal

constitucional, pues de no ser así, es decir ante la insuficiencia

protectora del proceso laboral, las acciones de garantía se hubieran

constituido en la única vía válida para la tutela judicial efectiva en los

casos de afectación de los derechos constitucionales mediante el

despido” (Blancas, 2013: 430). Así también Arce Ortiz precisó que


181

“(…) acorde con una tendencia garantista absoluta de los derechos

constitucionales, se viene predicando la inexistencia de efectos para

los despidos que los vulneren. Así, para estos supuestos, la doctrina

ha proclamado, con mucha razón, por cierto, la declaración de nulidad

absoluta, cuya consecuencia conlleva la desaparición del acto lesivo

del tráfico jurídico, eliminando todos sus efectos” (Arce, 2008: 113).

Por otro lado, una vez analizado la declaratoria de nulidad del

despido, necesitamos verificar una vertiente de mayor importancia

que son los efectos jurídicos de la nulidad del despido. A ello tenemos

que en comparación con la legislación laboral, que regula como los

efectos de la sentencia que declara nulo el despido, corresponde el

pago de las remuneraciones devengadas (artículo 40° de la LPCL).

Sin embargo, es cierto que en la vía constitucional no existe norma

explícita que regule esta situación, por lo que a continuación

estudiaremos el contenido del artículo 40° de la LPCL y su naturaleza

jurídica, para luego extrapolarnos a la vía constitucional y determinar

los efectos de la sentencia de amparo que declara nulo el despido.

a. La invalidez y la ineficacia del acto jurídico

La regla general es que un acto jurídico válido produzca efectos

jurídicos, vale decir, sea eficaz. Sin embargo, nos podemos

encontrarnos frente a casos de actos jurídicos válidos pero

ineficaces, como el supuesto del acto jurídico sometido a condición

suspensiva, o frente al casos de actos inválidos, pero eficaces,

como el ejemplo clásico del matrimonio putativo, regulado en el

artículo 284° Código Civil, en el que el matrimonio invalidado

produce efectos jurídicos (como si se tratase de un divorcio) con

respecto al cónyuge que lo contrajo de buena fe.

Ahora bien, el acto jurídico, en su aspecto fisiológico, tiene dos

momentos, el de validez, en el cual se estudia su estructura


182

(analizando, principalmente sus elementos –denominados–

esenciales), y el de eficacia, en el que se estudia los efectos

jurídicos del mismo.

a.1 Ineficacia estructural:

Es la llamada invalidez del acto jurídico o ineficacia originaria.

La ineficacia estructural determina la invalidez del acto jurídico. Las

manifestaciones de la invalidez son la nulidad y la anulabilidad; la

inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico, está asimilada a la

nulidad.

En nuestro ordenamiento jurídico se sanciona con nulidad o

anulabilidad a los actos celebrados por las personas en ejercicio de

su autonomía privada sin observar los requisitos previstos en la ley.

Las causas de la ineficacia estructural o invalidez del acto jurídico

son:

1. Causas inherentes a la estructura o invalidez del acto jurídico,

que se refieren a la falta de algunos de los elementos

intrínsecos como son (i) los comunes del acto jurídico Art.

140 del Código Civil; (ii) los exigidos por los actos jurídicos en

particular; y (iii) los añadidos por las partes.

2. Cuando el acto se ha celebrado contraviniendo normas que

establecen su invalidez, es decir, cuando el acto es válido

pero es declarado inválido por ley.

3. Cuando el acto jurídico adolece de algún defecto que por ley

autorice su invalidación.

4. Cuando el acto jurídico es simulado

Finalmente, en cuanto a sus efectos el acto inválido no

produce efectos (acto nulo), o no los produce con la

estabilidad prometida (acto anulable) que es la llamada

amenaza de destrucción que pesa sobre el acto anulable.


183

a.2 Ineficacia funcional

Es la que se refiere a causas extrañas al acto jurídico, es decir,

produce su ineficacia sobreviniente.

Las causas de la ineficacia funcional son:

1. La condición y el plazo

2. La resolución del acto jurídico: ésta deja sin efecto el acto

jurídico por causa sobreviniente a su celebración.

3. La recisión del acto jurídico: éste deja sin efecto al acto jurídico

válido por causal existente al momento de su celebración.

4. Mutuo disenso

5. La revocación: es la declaración unilateral de voluntad por la

que se deja sin efecto otra declaración de voluntad (ejemplo la

revocación de poder, o testamento)

6. La reversión: en el caso del donante quiera su bien devuelta.

7. La retracción: es el retiro del consentimiento

8. El retracto

9. La inoponibilidad

10. La excepción de incumplimiento del contrato

11. La excepción de caducidad del plazo

12. La separación de cuerpos

13. El divorcio

14. La caducidad

Finalmente, las causas de ineficacia del acto jurídico por

invalidez (ineficacia estructural) son la nulidad (la inexistencia en

nuestro ordenamiento jurídico está asimilados a la nulidad) y la

anulabilidad; y las causas de la ineficacia por falta de un requisito

de eficacia (ineficacia funcional), son, por ejemplo, la recisión,

resolución, revocación, retracción y otros.


184

a.3 ¿El despido declarado nulo es inválido o ineficaz?

Las dos categorías del acto jurídico, son comparables y

disyuntivos entre sí, porque se encuentran en una relación de

género - especie. Podemos decir, que todo acto inválido es ineficaz

pero no todo ineficaz es inválido, salvo algunas excepciones.

En lo que respecta al despido lesivo de derechos

constitucionales, corresponde determinar de dónde parte la

irregularidad jurídica para poder ser reputado inválido o ineficaz, es

decir, si el referido despido lesivo tiene su irregularidad al momento

de celebrarse el acto (ineficacia originaria) o sobreviene luego de

su celebración (ineficacia funcional).

Para ello debemos tener presente que todo despido, como acto

jurídico, tiene que celebrarse cumpliendo ciertos parámetros

establecidos por ley, en el presente caso, nos referimos los

artículos 31° y 32° de la LPCL y las normas especiales, en donde

se regula el procedimiento general del despido.

Como consecuencia de los actos concatenados para la

realización del despido, por ejemplo, cursar la carta de pre aviso y

la carta de despido, entendemos que el acto jurídico de despido es

un acto complejo, con un conjunto de actos necesarios para su

celebración. Mientras no se lleguen a cumplir todas estas etapas,

no podemos hablar de despido válido, sino nos encontraríamos

ante un acto jurídico inválido, por ineficacia originaria, es decir sus

defectos se produjeron en el momento de la celebración del acto.

Para el despido lesivo de derechos constitucionales, nos

referimos al acto jurídico que al momento de su celebración vulnera

derechos fundamentales del trabajador, por tanto, si es declarado

nulo, será una invalidez originaria, es decir, su irregularidad se

cometió al momento de su celebración, excluyendo, de esta

manera, a la ineficacia funcional que se vuelve ineficaz luego de su

celebración.


185

b. Nulidad del acto jurídico

Para Marcial Rubio, “como en todo caso de invalidez, la nulidad

pertenece a la esfera de lo intrínseco del acto, es decir, existe

nulidad cuando uno de sus elementos esenciales presenta

problema desde la misma conclusión del acto, o cuando éste

atenta contra una norma de orden público o contra las buenas

costumbres” (Rubio, 1992: 18)

La nulidad es un supuesto específico de la categoría de la

invalidez del acto jurídico que se configura como una consecuencia

del incumplimiento de algunos elementos esenciales del acto

jurídico.

Así también, se le considera como la forma más grave de

invalidez e importa la definitiva inidoneidad del acto para producir

efectos. Sin embargo, esta no excluye que el acto pueda ser

relevante frente a terceros y que pueda producir efectos entre las

partes, puesto que para ello existe la nulidad total o parcial.

Afirma Marcial Rubio “Si el negocio ha sido cumplido, las cosas

deben reponerse en su estado anterior, como si el acto no se

hubiese realizado, ya que no tuvo ni puede tener eficacia alguna.”

(Rubio, 1992: 26)

Para Vidal Ramirez, “esta acepción llevada a su significado

jurídico, nos da la idea de la ineficacia y la invalidez absoluta y, de

ahí, a la idea de lo nulo como algo inexistente jurídicamente, esto

es, a la inexistencia del acto o negocio, pero no a la negación de lo

que existe como un hecho que se ha producido. De ahí, también,

que lo nulo solo implique un inexistencia jurídica.” (Vidal, 2007:

490)

Finalmente, la nulidad no puede ser convalidada, ni ratificada,

ello conforme a la parte final del artículo 220 del Código Civil.

Por otro lado, para efectos de la presente investigación, la

nulidad la podemos clasificar en dos categorías, la nulidad expresa

y tácita:


186

- Nulidad expresa o textual: Es aquella que consta

expresamente en el texto de normas jurídicas. En nustro

Código Civil existen muchos casos, basta citar a manera

de ejemplo los artículo 156° y 675° del Código Civil.

- Nulidad tácito o virtual: Es aquella que no consta

expresamente en el texto de la norma, pero que puede

desprenderse fácilmente de él a patir de la aplicación de

la regla de interpretación, o del argumento a contrario.

Esta nulidad está regulado en el inciso 8 del artículo 219

concordado con el artículo V del T.P. del Código Civil.

En lo que respecta a los efectos de la declaratoria de nulidad,

Vidal Ramirez señala que “no se requiere de una sentencia que así

lo declare porque se trata de un acto jurídicamente inexistente, del

que existe solo un hecho con la apareciencia de acto, que es lo que

hace necesario recurrir al órgano jurisdiccional a fin de que

desaparezca la apreciencia del acto” (Vidal, 2007: 497). Según el

autor en comentario, el recurrir al magistrdo, no es necesario en

tesis general, pero puede serlo en algunos casos y, en otros, ser

bastante útil. Esta acción no tiene por objeto anular el acto sino

sólo rechazar su existencia, y tiene exclusivamente por fin obtener

la declaración de nulidad, pues no es una acción constitutiva de

derecho sino simplemente declarativa.

A efectos de la sentencia de declare nulo el acto, se entiende

que estos surten sus efectos desde el momento de su celebración,

lo que es llamado efectos “ex tunc”, por cuanto declara nulo el acto

desde su celebración y sus efectos se retrotraen a dicho periodo.

c. Anulabilidad

La anulabilidad es aquella forma de invalidez que somete al acto

a la sanción de ineficacia por aplicación judicial. Se sostiene que el


187

acto anulable es provisionalmente productivo de sus efectos; pero

es susceptible de ser declarado ineficaz mediante sentencia.

Para Rubio Correa “el negocio anulable no es inválido per se

sino eficaz y produce sus efectos de manera plena a partir de su

consumación. Sin embargo, está amenzado de destrucción, es

decir, tiene una invalidez pendiente”. (Rubio, 1992: 33)

Por otro lado, respecto a sus efectos, según Rubio Correa la

anulabilidad “no procede de oficio (...) sino a instancia de parte que

es legitimada por la norma legislativa. La sentencia que anula un

acto no es declarativa sino constitutiva y ello no puede ser de otra

manera desde que antes, el acto anulable ha sido válido y ha

producido efectos.

Sin embargo, los efectos de la sentencia se retrotraen a la

celebración del acto, el que es entonces nulo” (Rubio, 1992: 62).

Más adelante puntializa, que “una vez lograda la invalidez, opera

retroactivamente al momento de consumación del acto y el efecto

consiste en que el acto es como si no hubiese existido. (Rubio,

1992: 33)

Cuando el autor hace referencia a los efectos de la sentencia,

esto es que se retreotraen a la celebración del acto, no hace otra

cosa que citar lo prescrito en el artículo 222° del Código Civil que

señala “El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por

efecto de la sentencia que lo declare.” Es decir, en el caso del

despido, si este es declarado nulo a traves de una sentencia

judicial, de conformidad con el artículo 222 del Código Civil,

aplicable supletoriamente, los efectos de la declaración de nulidad

se retrotraen hasta el momento de celebración del despido, por lo

tanto se extingen sus efectos desde el despido, y la consecuente

reposición y el pago de las remuneraciones devengadas no es sino

la declaración de subsistencia del contrato de trabajo, mas no una

indemnización por el daño como erroneamente lo ha dicho el

Tribunal Constitucional.


188

Asimismo, según Albaladejo Manual, citado por Rubio Correa “el

negocio anulable (también llamado impugnable), es plenamente

eficaz, pero, por haberse celebrado con determinados efectos, está

amenazado de destrucción, con la que se borrarían

retroactivamente los efectos producidos.” (Rubio, 1992: 31).

Por otro lado, este tipo de anulabilidad, cuando deviene de una

invalidez pendiente, “para que se convierta en invalidez actual,

depende exclusivamente de la voluntad de quien está legitimado

para ejercer la acción de anulabilidad. Este sujeto puede perseguir

la invalidación o por el contrario puede subsanar el vicio eliminando

la amenaza de destrucción.” (Rubio, 1992: 33)

d. Naturaleza jurídica del Art. 40° de la LPCL

El artículo 40° de la LPCL prescribe “Al declarar fundada la

demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las

remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se

produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no

imputables a las partes.” Es decir, como ya adelantamos, en la vía

laboral, al declarar nulo el despido, este no llega sólo, sino va

acompañado de una serie de derechos, como es la reposición, y en

este caso el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por el

tiempo que duró el cese.

Naturalmente debemos entender este precepto conforme a

nuestra Constitución. Es así que el artículo 23° de la Constitución

Política, señala que ninguna relación laboral puede limitar el pleno

ejercicio de los derechos constitucionales. Entonces, nos debemos

preguntar si en el caso del despido nulo, en los supuestos

contenidos en el artículo 29° de la LPCL, ¿El legislador laboral no

hace otra cosa que desarrollar el contenido del artículo 23° de la

Constitución? Es claro que sí, porque mediante la declaración de


189

nulidad y el otorgamiento de las remuneraciones devengadas, no

hace otra cosa que reputar como inexistente el despido, es decir, al

reputar como inexistentes los efectos del despido se estaría

protegiendo a trabajador y evitando que el empleador limite los

derechos constitucionales, como es el derecho a una

remuneración, dentro de una relación laboral.

Así la doctrina ha proclamado, correctamente, que las

remuneraciones devengadas son consecuencia de la declaratoria

de nulidad del despido, como Pla Rodríguez lo explicara, citado por

Blancas “El pago de los salarios caídos, (…) constituye la manera

de borrar todos los efectos de esa terminación que no se considera

justificada. Para actuar como si ese despido no hubiere ocurrido,

deben pagarse los salarios por todo el tiempo en que los servicios

no fueron prestados.” (2013: 434, 435). Así también Arce, dentro de

la teoría de nulidad del acto jurídico, explica que “atendiendo a la

declaración con efectos ex tunc de la nulidad de despido, el

trabajador tiene derecho a que se le abone el monto de los salarios

que hubiese percibido durante el tiempo que permaneció separado

de la empresa, por decisión unilateral del empleador.” Continua

señalando “Tras la declaración de nulidad, la relación de trabajo

que sigue vigente es la antigua y no una nueva”. (Arce Ortiz 2008:

243)

En consecuencia, el pago de las remuneraciones devengadas

no es otra cosa que la declaración de subsistencia del contrato de

trabajo en sus propios términos originarios. Una vez más, a través

de la declaración de subsistencia del contrato de trabajo, se puede

reputar a las remuneraciones devengadas de naturaleza retributiva,

más no indemnizatoria, por cuanto se considera como tiempo de

servicio el periodo de inactividad y corresponde su pago. Sin

embargo, al negar el pago de las remuneraciones devengadas,

recién estaríamos hablando de una indemnización por cuanto


190

existe un daño material de resarcimiento. No obstante lo dicho, es

posible el pago de estas remuneraciones devengadas a través de

una indemnización. Sin embargo, ello ocurría si es que en nuestra

legislación nacional no existiese la figura de reposición o la

indemnización por despido arbitrario como medida reparadora,

puesto que ante la inexistencia legal de estas figuras jurídicas la

única vía de reparación del derecho vendría a ser la indemnización

por daños y perjuicios. Ello, sin embargo no es así, porque en

nuestra legislación nacional se prevé dos medidas reparadoras

contra el despido inconstitucional como es, una de ellas, la

reposición y sus efectos de declarar nulo el despido, como es los

efectos ex tunc, es decir, que el despido nulo se retrotrae sus

efectos desde la fecha del despido y corresponde entonces el pago

de las remuneraciones devengadas.

Concluimos que la naturaleza jurídica de las remuneraciones

devengadas contenida en el artículo 40° de la LPCL, es la

declaratoria de nulidad del despido y sus efectos ex tunc como

consecuencia de la declaración de subsistencia del contrato de

trabajo y considerar al despido como si nunca hubiere ocurrido.

5.2.4. Efectos de la sentencia de amparo que declara nulo el

despido.

Como ya establecimos anteriormente, la sentencia de amparo

sobre despido lesivo de derechos constitucionales, no hace otra cosa

que declarar nulo el despido. Sin embargo, naturalmente, dentro del

fuero constitucional no existe el artículo 40° de la LPCL, referente al

pago de las remuneraciones devengadas luego de declarar nulo el

despido. Ello nos pone en una aparente laguna legal, obligándonos a

recurrir a las formas de interpretación y aplicación de normas

complementarias.


191

En concordancia con el artículo VIII y IX del Título Preliminar del

Código Civil, la judicatura, al encontrarse en estos casos, no puede

dejar de administrar justicia, debiendo aplicar los principios generales

de derecho, o aplicar las normas del Código Civil supletoriamente en

cuanto le fueran aplicables.

En consecuencia, comporta identificar los principios y normas

correctas a aplicar, para determinar los efectos del despido nulo en la

vía constitucional, es decir, mientras que en la vía laboral los efectos

del despido nulo se refieren a la declaración de subsistencia del

vínculo laboral, negándole sus efectos desde el momento del despido

hasta su efectiva reposición, en la vía constitucional se viene

resolviendo (según el Tribunal Constitucional), a favor de declarar los

efectos extintivos del vínculo laboral, tan sólo reponiendo al trabajador

con nuevo vínculo.

La diferencia es abrumadora entre estas dos vías judiciales, para

lo cual debemos concentrarnos en el punto neurálgico que es la

declaratoria o no de los efectos jurídicos extintivos del vínculo laboral,

es decir, debemos responder a la pregunta ¿Si la sentencia de

amparo, además de declarar nulo el despido, declara la extinción del

vínculo laboral? De ser ello así, no podríamos hablar de reposición

propiamente dicha, sino de una recontratación del trabajador, puesto

que al no declarar los efectos jurídicos extintivos del despido, se

estaría recontratando al trabajador al momento de reponerlo en su

puesto; caso contrario sucedería si se declara positivamente los

efectos jurídicos extintivos del despido, entonces, correctamente

hablaríamos de una reposición, puesto que nunca se extinguió el

contrato de trabajo, sino se extinguió el despido, entonces se repone

al trabajador con el mismo contrato de trabajo, como si el despido no

se hubiere producido.

Asimismo, luego de revisar la teoría de nulidad y anulabilidad del

acto jurídico, corresponde identificar si el despido lesivo de derechos


192

constitucionales se ubica dentro de estas dos calificaciones, o es el

despido inconstitucional nulo o anulable, es decir se declara el

despido nulo por ser nulidad absoluta o nulo por anulabilidad (nulidad

relativa), para poder establecer los efectos de la declaratoria de

nulidad en la sentencia; si esta le alcanza a declarar nulo desde el

momento de su celebración (ex tunc) o nulo desde el momento de

emisión de la sentencia (ex nunc).

Dicho esto, corresponde adentrarnos en la teoría de ineficacia del

acto jurídico y sus manifestaciones, es decir, las causas de la

ineficacia que son la ineficacia estructural o invalides del acto jurídico

y la ineficacia funcional, para finalmente, estudiar sus efectos, como la

nulidad y la anulabilidad.

a. Diferencias entre nulidad y anulabilidad

Para ubicarnos dentro de qué categoría jurídica se encuentra

el despido lesivo de derechos constitucionales, creemos

conveniente realizar un resumen de la comparación y diferencias

entre las dos figuras jurídicas, las mismas que detallamos en el

cuadro a continuación:

NULIDAD ANULABILIDAD

Defectos severos en la

conformación del acto jurídico.

Existe un vicio en su estructura.

Las causales se construyen

legalmente en tutela del interés

público.

Se fundamenta en la tutela de

interés privado de las partes que

han celebrado el acto jurídico.

La solicitud de declaración judicial

puede ser interpuesta por

cualquiera de las partes con

legítimo interés o el Ministerio

Público.

Sólo puede ser interpuesta por las

partes que han celebrado el acto

jurídico.


193

Nacen muertos, no producen

ninguno de los efectos jurídicos.

Nacen con vida, pero pendiente de

ser declarados nulos o subsanados

No pueden ser confirmados. Sí pueden ser confirmados.

La acción de nulidad prescribe a

los 10 años.

La acción prescribe a los 2 años.

Opera de pleno derecho sin

necesidad de sentencia alguna.

No opera de pleno derecho.

Puede ser expreso o tácita. Sólo puede ser expresa.

La sentencia es declarativa. La sentencia es constitutiva con

efectos retroactivos.

A continuación realizaremos el desarrollo de las

características del despido lesivo de derechos constitucionales

con relación a la declaración de nulidad, para ubicarlo dentro de la

categoría de nulidad absoluta o anulabilidad. Finalmente

obtendremos los efectos de acuerdo a la categoría que

corresponda.

b. La ubicación del defecto que causa la inconstitucionalidad

En lo que respecta al origen del defecto que causa el despido

lesivo por inconstitucional, debemos recordar que su irregularidad,

esto es la afectación de los derechos constitucionales, se

encuentra al momento de su celebración, no puede ser después

ni antes, sino dentro de las etapas necesarias para la celebración

del despido; por ejemplo, un trabajador que fue despedido sin

cursarle carta de preaviso y despido, se le estaría vulnerando su

derecho fundamental al debido proceso, derecho que le

corresponde durante la celebración del despido, es decir, la

irregularidad se encuentra en la génesis del despido. En


194

consecuencia, podríamos decir que sus defectos se encuentran

en la conformación del acto jurídico.

Finalmente, cuando el defecto que causa la

inconstitucionalidad se encuentra al momento de la celebración

del acto jurídico, nos ubicamos dentro de la categoría de nulidad

absoluta, puesto que una de sus características principales es que

la irregularidad que causa su nulidad se encuentra en la

constitución o celebración del acto jurídico.

c. Interés para solicitar la nulidad

El artículo 220° del Código Civil, establece que la nulidad

puede ser alegada por quienes tenga interés o por el Ministerio

Público. En el presente caso, para que se cumpla lo establecido

en la norma, debemos ubicarnos a dos tipos de nulidades, las

manifiestas y las no manifiestas. El segundo párrafo del mismo

artículo señala que el juez de oficio podrá declarar la nulidad

cuando resuelta manifiesta. Sin embargo, en el caso del despido

lesivo de derechos constitucionales, muy difícil podemos

encontrar un despido inconstitucional de forma manifiesta, es

decir evidente; puesto que como todo despido, este equivale a

una serie de etapas procedimentales que debe realizar el

empleador, las cuales no siempre es obligatorio, cuando nos

encontramos ante un despido disfrazado de cese por finalizar el

contrato de trabajo, es por ello que muchas veces no podemos

encontrar un despido en forma evidente. Por ello creemos que el

despido, es necesario ser acreditado, tanto el acto, como los

hechos que vulneran los derechos fundamentales, para finalmente

sea declarado nulo. En estos casos, en cumplimiento al artículo

220° del Código Civil, es necesario que la persona que tenga

interés deba solicitar la nulidad, que en todos los casos resulta ser


195

el trabajador, por contar con todos los medios probatorios para

demostrar que el despido ha sido vehículo para vulnerar sus

derechos fundamentales.

En consecuencia, esta nulidad debe ser alegada por el

trabajador, quien tiene legítimo interés.

d. El despido nace muerto

Para el trabajador el despido de derechos constitucionales

produce sus efectos, es decir, fácticamente ha sido despedido y

no puede ingresar a su centro de labores. Sin embargo, esta

forma de ver al despido es una ficción jurídica, por cuanto

debemos saber si jurídicamente produce efectos, que para

nuestra opinión no lo hace.

Por otro lado, en el caso que el despido inconstitucional nazca

vivo, es decir, produce efectos jurídicos, debe ser contrastada con

la teoría de anulabilidad, que señala que el acto anulable produce

efectos pero está pendiente su nulidad o ser subsanado. Nos

preguntamos ¿Qué acto jurídico necesita para que sea declarado

nulo luego de su celebración (nulidad pendiente)? O ¿Cómo

puede ser subsanado su nulidad? En la primera pregunta, no

ubicamos acto jurídico alguno posterior a la celebración del acto

que declare su nulidad, como por ejemplo la revocación, recisión,

resolución, u otros. Y en lo que respecta a su subsanación,

debemos señalar que el despido luego de celebrado no puede

subsanarse, por cuanto por su naturaleza, de conformación de

una serie de actos para su celebración, estos no pueden regresar

a subsanar un acto ya finalizado. Por ejemplo, un despido en

donde no se ha cursado la carta de preaviso, sino únicamente la

carta de despido como acto final para que se configure el despido,

nos encontramos ante un despido inconstitucional por

incumplimiento el derecho al debido proceso; en este caso el


196

empleador no podrá, luego de cursar la carta de despido, enviar la

carta de pre aviso pretendiendo subsanar su error, puesto que el

despido aunque inconstitucional ya se configuró. Lo que podrá

hacer es declarar nulo la carta de despido y reiniciar el

procedimiento de despido, mas no subsanar el acto.

En consecuencia, el despido inconstitucional nace muerto y

no produce efectos jurídicos para el trabajador ni el empleador,

ello en contraste con el artículo 40° de la LPCL, que retrotrae los

efectos de la declaración de nulidad del despido y ordena pagar

las remuneraciones devengadas al trabajador.

e. ¿Puede el despido inconstitucional ser confirmado?

Nos adelantamos a la respuesta diciendo que el despido

inconstitucional no puede ser confirmado por ninguna manera por

las siguientes razones.

En el punto anterior hemos concluido que el despido

inconstitucional no puede ser subsanado, por cuanto el despido

responde a una serie de actos que en su conjunto lo conforman, si

se obvia o realiza en forma incorrecta cualquiera de ellos no se

podrá constituir el despido, es decir, nació muerto jurídicamente.

Este sustento sirve como argumento para señalar que el despido

inconstitucional no puede ser confirmado porque hablamos de un

acto que nació muerto y su constitución se realizó en forma

irregular.

Sin embargo, nos preguntamos ¿El cobro de la indemnización

por despido arbitrario configura una forma de confirmación del

despido? Para ello debemos analizar lo que configura la

indemnización por despido arbitrario y su cobro.

Mediante sentencia emitido por el Tribunal Constitucional con

Exp. N° 3052-2009-PA/TC, de fecha 14.07.2010, el máximo


197

interprete fijo como precedente vinculante que “El cobro de la

indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el

mismo fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de

protección alternativa brindada por ley, por lo que debe

considerarse como causal de improcedencia del amparo.” Es

decir, si un trabajador acepta de parte de su empleador una

indemnización por despido arbitrario u otro concepto similar,

pierde el derecho de acción en un proceso de amparo para

impugnar el despido. Para el presente caso, tal supuesto puede

ser confundido fácilmente como una confirmación del despido, es

decir, si por ejemplo un trabajador que fuere despedido en forma

inconstitucional, cobrara su indemnización por despido arbitrario u

otro similar, según el Tribunal Constitucional, se le negaría

reclamar por la vía constitucional su reposición. A ello nos

hacemos la siguiente pregunta, ¿Ello equivaldría a una

confirmación del despido inconstitucional? La respuesta es no,

porque la aceptación y cobro de esta indemnización, no es una

manifestación de confirmar el despido nulo, sino es una

manifestación de renuncia a impugnar el despido. En otras

palabras, esta manifestación está destinada a renunciar al trabajo,

puesto que tuvo la posibilidad de reclamar ante la autoridad

competente, y, sin embargo, decidió aceptar en forma de renuncia

la relación laboral.

Por otro lado, la indemnización por despido arbitrario excluye

a la otra forma de reparación del despido inconstitucional, que es

la declaración de nulidad del acto y su inmediata reposición. Por

ello, dentro de nuestra legislación de conformidad con el artículo

34° de la LPCL, ante un despido inconstitucional, no es posible

obtener dos tipos de reparaciones, sino le corresponde al

trabajador escoger una de otra.


198

En consecuencia, al no poder ser confirmado el despido

inconstitucional, este tipo de despido se encuentra dentro de la

categoría de nulidad absoluta.

f. Nulidad expresa o tácita del despido inconstitucional

Está claro que la nulidad relativa o anulabilidad debe ser

señalada por ley, es decir, es anulabilidad cuando la ley así lo

sancione; mientras que en la nulidad absoluta puede estar

regulada por ley o en forma tácita de conformidad con el artículo V

del Título Preliminar concordado con el inciso 8 del artículo 219°

del Código Civil.

A diferencia de la vía constitucional a través del amparo, en la

vía laboral sí se encuentra regulado la nulidad del despido

inconstitucional en forma expresa, conforme al artículo 29° de la

LPCL, situación que no sucede lo mismo en la vía constitucional

que, como ya hemos repetido anteriormente, no existe norma

expresa que así lo disponga.

Sin embargo, también hemos señalado que el proceso de

amparo puede declarar la nulidad del acto, conforme al inciso 2

del artículo 55° del Código Procesal Constitucional, pero esta

nulidad no es una norma sustantiva, sino una disposición que

tiene la jurisdicción constitucional para declarar nulo el acto, y no

es una nulidad expresa.

En consecuencia, el despido inconstitucional en la vía

constitucional no puede ser declarado nulo por anulabilidad, por

cuanto no existe norma expresa que lo sancione con nulidad. Por

otro lado, al estudiar este despido con el artículo V del Título

preliminar el Código Civil, esto es la nulidad virtual, nos

acercamos a una posible nulidad.


199

Para ello, debemos saber el contenido del artículo V del Título

Preliminar del Código Civil, el mismo que señala “Es nulo el acto

jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a

las buenas costumbres.” Según una interpretación literal del

artículo, éste tiene dos supuestos:

- Cuando el acto jurídico esté contrariando a las leyes que

interesen al orden público, y;

- Que el acto jurídico contrarié a las buenas costumbres.

Para efectos de la presente investigación nos importa el

primer supuesto, la contravención a las leyes que interesen el

orden público. Es por ello que nos concentraremos en descubrir lo

que quiso decir el legislador con leyes de orden público.

Para Marcial Rubio, el concepto de orden público “(…) es

esencialmente jurídico, que atañe al cumplimiento ineludible de

las normas imperativas.” (1992: 99).

Así también, Vidal Ramírez nos da un concepto un poco más

extenso señalando que “(…) la nulidad virtual de un acto jurídico

cuando sea celebrado con violación de normas imperativas, que

son en las que se expresa el orden público.” Continúa diciendo

que “por lo general, las nulidades virtuales están integradas a las

normas prohibitivas en las que no se advierte la sanción de

nulidad” (Vidal, 2007: 496).

En principio, ambos autores coinciden en que el orden público

está referido a las normas imperativas, sin embargo, Marcial

Rubio, ahonda un poco señalando que las “normas imperativas

son aquellas que ordenan una conducta positiva o una

prohibición. (…) De esta manera, el orden público estaría

conformado por el conjunto de disposiciones imperativas

existentes dentro del sistema jurídico (y de los principios

subyacentes a tales normas, susceptibles de ser obtenidos


200

mediante ciertos procedimientos de interpretación).” (Rubio M. ,

1992: 101).

En consecuencia, para verificar si el despido leviso de

derechos constitucionales, es una nulidad absoluta virtual, es

decir, aplicando el artículo V del T.P del Código Civil, debemos

buscar la norma imperativa que se vulnera en la conformación del

despido.

Para ello, una vez más, nos ubicamos en el artículo 23° de la

Constitución Política del Perú, el cual señala “Ninguna relación

laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,

ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.” (Resaltado es

nuestro). La norma constitucional nos proporciona una prohibición

de que dentro de los límites de la relación laboral, ésta no podrá

restringir los derechos constitucionales o rebajar la dignidad del

trabajador. Al ser una norma prohibitiva con rango constitucional,

es de obligatorio cumplimiento para todos, es decir, dentro de su

jurisdicción ninguna relación laboral será utilizada para restringir

los derechos fundamentales del trabajador. Este tipo de norma

prohibitiva es la que llamamos norma imperativa porque

ordenan conducta negativa o prohibición conforme a lo dicho

por Rubio Correa anteriormente citado.

En consecuencia, podríamos concluir que el artículo 23° de la

Constitución es la norma imperativa de orden público que se

aplica para el artículo V del T.P del Código Civil, en caso de

incumplirla será sancionada con nulidad absoluta.

En resumen, cuando a un trabajador, dentro de la relación

laboral, su empleador usa el despido como vehículo para vulnerar

sus derechos fundamentales, se aplica el artículo V del T.P del

Código Civil y corresponde sancionar el acto con nulidad.


201

Finalmente, concluimos que el despido lesivo de derechos

constitucionales se declara nulo por NULIDAD ABSOLUTA,

porque sus defectos se encuentran al momento de su celebración,

es de pleno derecho, no puede ser confirmada, lo solicita quien

tenga interés, nace muerto y contraviene las normas imperativa

de orden público, específicamente el artículo 23° de nuestra

Constitución.

g. La sentencia constitucional que declara nulo el despido es

declarativa o constitutiva.

Dependiendo del tipo de sentencia que declare nulo el

despido, esto es, si fuere una sentencia declarativa o constitutiva,

podremos determinar la aplicación de sus efectos, si se aplica sus

efectos desde el momento de la celebración del acto (ex tunc) o

desde el momento que la sentencia adquiere la calidad de cosa

juzgada (ex nunc).

Según lo señalado en el punto anterior, hemos concluido que

el despido lesivo de derechos constitucionales se declara nulo por

nulidad absoluta, lo cual nos lleva a señalar lo dicho por Vidal

Ramírez cuando se refiere que el acto nulo es de pleno derecho

porque “(…) no requiere de una sentencia que así lo declare

porque se trata de un acto jurídicamente inexistente, del que

existe sólo un hecho con apariencia de acto, que es lo que hace

necesario recurrir al órgano jurisdiccional a fin de que

desaparezca la apariencia del acto”. Es decir, el recurrir al

magistrado no es necesario en tesis general, pero puede serlo en

algunos casos y, en otros, ser solamente útil. Esta acción, a

nuestro entender, no tiene por objeto hacer anular el acto, sino

sólo rechazar el acto, y tiene exclusivamente por fin obtener la


202

declaración de nulidad, pues no es una acción condenatoria

sino simplemente declarativa.

En el caso del despido inconstitucional, que fue declarado

nulo por nulidad absoluta, mediante sentencia judicial, tiene efecto

declarativo (EFECTOS EX TUNC), por lo cual se retrotrae los

efectos desde su celebración del acto, así en este caso, cuando

se declare nulo el despido inconstitucional, sus efectos se

retrotraen desde su celebración, como si el despido nunca se

hubiere realizado. Con ello, queda en evidencia que al no haber

despido, el trabajador puso en todo momento, la fuerza de

trabajado a disposición del empleador, configurándose la

prestación de labores por disposición del trabajador y le

correspondería sus remuneraciones devengadas por cuanto el

empleador no utilizó esta fuerza de trabajo.

Asimismo, debemos señalar lo dicho por Rubio Correo que

“finalmente, es importante esclarecer lo siguiente a propósito de

las diferencias entre nulidad o anulabilidad: generalmente se

sostiene que la nulidad es una sanción de mayor grado que la

anulable, porque, comparadas una con otra evidentemente es

más drástica. Pero cuando hablamos de los efectos, ambas

conducen al mismo resultado por el texto del artículo 222° del

Código Civil.” (Rubio M. , 1992: 41-42)

En consecuencia, el autor afianza nuestra posición que sin

importar si es nulo o anulable, al final ambas figuras nos llevan

a declarar la nulidad del acto y en ambas se retrotraen los

efectos de la sentencia hasta la celebración del acto, es decir,

como si el despuido no hubiere existido jurídicamente.


203

TÍTULO VI

ANÁLISIS DE LAS ENTREVISTAS Y LA GUÍA DE OBSERVACIÓN

6.1 De las entrevistas

Conforme se ha establecido en el punto 1.3 del capítulo III, la cantidad

de la muestra es de 36 unidades. Para la aplicación de las entrevistas

se aplicó a 26 unidades que representan a los jueces superiores y

especializados en laborales y profesores especialistas en derecho

laboral; por lo tanto el tamaño de esta muestra es de 26 unidades.

PREGUNTA N° 1:

1. ¿CONSIDERA QUE EL PAGO DE LAS REMUNERACIONES

DEVENGADAS COMO CONSECUENCIA DE UNA REPOSICIÓN AL

TRABAJADOR ES UN TIPO DE INDEMNIZACIÓN? ¿POR QUÉ?

Presentación

REMUNERACIONES DEVENGDAS EN LA REPOSICIÓN

Respuestas Cantidad % Razones Cantidad %

SI 14 54%

Es una modalidad de daño, emergente o lucro cesante

8 57%

De acuerdo al criterio del Tribunal Constitucional

3 21.5%

No hay prestación de servicios

3 21.5%


204

NO 12 46%

Derecho del trabajador

por el despido nulo 7 59%

Se aplica el artículo

40° de la LPCL 1 8%

Carácter remunerativo 4 33%

TOTAL 26 - 26 ---

Gráfica 1

54%

46%

Remuneraciones devengadas en la reposición

SI NO


205

Gráfica 2

Gráfica 3

57% 21.5%

21.5%

Como indemnización

Forma de daño

Criterio del T.C o C.S

Falta de prestación deservicios

59%

8%

33%

Como remuneración

Derecho del trabajador pordespido nulo

Art. 40 LPCL

Carácter remunerativo


206

Interpretación y análisis

Respecto a la primera pregunta, del universo de entrevistados un grupo

mayoritario considera que el pago de las remuneraciones devengadas

obtenidas a través de un proceso de amparo es un tipo de indemnización.

Un total de 14 entrevistados de 26, consideran que dicho pago

corresponde a una indemnización, ello equivale al 54% de la muestra

total. Entre las razones que motivaron dicha respuesta, encontramos tres

únicas afirmaciones: Dentro de estos 14 entrevistados, 8 personas,

equivalente a 57% de este grupo, consideran que este tipo de

remuneraciones devengadas son indemnización porque es un tipo de

daño, para unos como daño emergente y otros como lucro cesante

mientras que 12 entrevistados; un equivalente al 21.5% de este grupo,

consideran que la razón principal es porque el Tribunal Constitucional o la

Corte Suprema ha establecido este criterio; mientras que otro 21.5%

consideran que se debe a que ante la falta de prestación de servicios le

correspondería una indemnización por causa imputable al empleador. De

ello se desprende que la mayoría de entrevistados que consideran que a

este tipo de remuneraciones devengadas como indemnización se debe

porque es una forma de daño.

Por otro lado, 12 entrevistados, equivalente al 46% de la muestra,

consideran que el pago de las remuneraciones devengadas como

consecuencia de un proceso de amparo no es una indemnización sino

una remuneración, fijando todos como justificante tres razones

principales, que las podemos resumir en que un 59% consideran que es

un derecho del trabajador como consecuencia de haberse declarado nulo

el despido, un 8% consideran que la aplicación del artículo 40°del D.S N°

003-97-TR TUO del D.L N° 728 es la razón suficiente y, finalmente, un

33% señalan que se debe al carácter remunerativo de las remuneraciones

devengadas en estos tipos de casos.


207

Concluimos que en esta pregunta la gran mayoría de la muestra (54%)

considera que el pago de las remuneraciones devengadas a través de un

proceso de amparo es un tipo de indemnización porque debe ser

entendida como una tipo de daño pendiente de reparación.


208

PREGUNTA N° 2:

2. ¿CONSIDERA QUE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO REALIZADO

POR EL TRABAJADOR ES UNA CARACTERÍSTICA IMPRESCINDIBLE

PARA QUE EN EL CASO NO EXISTA, NO CORRESPONDERÍA EL

PAGO DE LA REMUNERACIÓN? ¿POR QUÉ?

Presentación

PRESTACIÓN DE SERVICIOS COMO CARACTERÍSTICA IMPRESCINDIBLE DE

LA REMUNERACIÓN

Respuestas Cantidad Razones Cantidad %

SI 19

Característica principal de todo

contrato, pero existen excepciones 14 74%

Por ser una realización efectiva de

labores 4 21%

El artículo 4° de la LPCL requiere

la prestación de servicios para el

contrato de trabajo.

1 5%

NO 7

No siempre es necesario la

prestación, ejem. reposición 5 72%

La característica es la

subordinación 1 14%

La remuneración responde a tres

teorías, una es la puesta a

disposición

1 14%

TOTAL 26 - 26 ---


209

Gráfica 4

Gráfica 5

73%

27%

¿Prestación de servicios es una caracteristica imprescindible?

SI

NO

74%

21%

5%

Prestación de servicios necesario para la remuneración

Característica del contrato

Realización efectiva de labores

Art. 4° del LPCL


210

Gráfica 6


Respecto a la segunda pregunta, del total de entrevistados, un grupo de

19 personas, equivalente a un 73%, afirman que la prestación de servicios

es una característica principal de todo contrato de trabajo para que existe

la remuneración, empero el análisis de la presente pregunta reside en las

razones que motivaron las respuestas. Entre ellas se destacan tres

razones expuestas por los entrevistados: (i) Es una característica de todo

contrato de trabajo salvo algunas excepciones, es considerado por un

74%; (ii) es necesario la relación efectiva de labores, señalado por un

21% y; (iii) según lo prescrito en el artículo 4° del D.S N° 003-97-TR TUO

de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral según un 5%.

Por otro lado, una minoría de 7 personas, equivalente a un 27%,

otorgaron una respuesta negativa, manifestando que la prestación

efectiva de labores no es una característica imprescindible de todo

contrato de trabajo, a ello debemos agregar las tres razones que

motivaron sus respuestas, entre ellas un 72% de este grupo considera

72%

14%

14%

Respuesta negativa

No siempre es necesario laprestación de servicios

Subordinación

Tres teorías de remuneración


211

que no siempre es necesario la prestación efectiva de labores, puesto

que existen ejemplos muy claros como la licencia o el pago de las

remuneraciones devengadas; mientras que 14% considera que la

subordinación es la característica principal de todo contrato y; finalmente,

otro 14% señaló que la remuneración responde a tres teorías explicativas,

entre ellas resaltó la fuerza de trabajo a disposición del empleador.

En conclusión, la mayoría de los entrevistados consideraron que la

prestación efectiva de labores es una característica imprescindible de la

remuneración, sin embargo, precisaron en su mayoría que existen válidas

excepciones establecidas en la ley.


212

PREGUNTA N° 3:

3. ¿CREE QUE AL DECLARAR FUNDADA LA DEMANDA DE AMPARO

POR DESPIDO QUE VULNERE LOS DERECHOS

CONSTITUCIONALES DEL TRABAJADOR, SE ESTÁ DECLARANDO

NULO EL DESPIDO?

Presentación

DECLARACIÓN DE NULIDAD DE DESPIDO EN UN PROCESO DE AMPARO


SI 19 73%

Lesión de normas de orden público 3 16%

Por causas de la reposición en el Art. 40 de la LPCL

6 32%

Conforme al inciso 2) Art. 55 del CPC se declarar nulo el acto

2 10%

Efecto nulo establecido por el TC 2 10%

Repone los hechos al estado anterior, despido no existió

3 16%

No precisa 3 16%

NO 7 27%

Las causas de nulidad de despido son explícitas en la ley

4 58%

Se restituya las cosas al estado anterior

1 14%

Los efectos son distintos 1 14%

Otros casos declara la ineficacia 1 14%

TOTAL 26 100% - 26


213

Gráfica 7

Gráfica 8

73%

27%

Nulo el despido en un proceso de amparo

SI

NO

16%

32%

10%

10%

16%

16%

Respuesta afirmativa a la declaratoria de nulidad de despido en el amparo

Lesión de normas de ordenpúblico

Causas de reposición art. 40 LPCL

Art. 55 inc 2 CPC

Efecto nulo establecido por el TC

Repone los hechos al estadoanterior

No precisa


214

Gráfica 9


Respecto a la tercera pregunta se ha obtenido que un 53% afirma que al

declarar fundada la demanda de amparo por despido lesivo de derechos

constitucionales se está declarando nulo el despido, mientras que un 47%

opina que no se declara nulo el despido, tal como se muestra en la gráfica

N° 7, es decir, una mayoría considera la sentencia de amparo declara

nulo el despido.

Sobre dichas respuestas, existen diferentes opiniones en razón a las

justificaciones de cada una de ellas, las mismas que la hemos

representado en los gráficos precedentes. El gráfico N° 8 hace referencia

al 53% de la muestra que se aboca por una declaración de nulidad en el

proceso de amparo, dividiendo sus razones en las siguientes: El 16% de

este grupo considera que la razón que el proceso de amparo declare nulo

el despido es porque la violación de los derechos constitucionales implica

58%

14%

14%

14%

Respuesta negativa a la declaratoria de nulidad de despido en el amparo

Causas de nulidad en la ley

Restituye las cosas al estadoanterior

Efectos son distinto

Otros casos declara laineficacia


215

una lesión de las normas de orden público, declarando así la nulidad del

acto; un grupo considerable, equivalente al 32% de este grupo, considera

que la razón que declara la nulidad es porque son las mismas causales y

efectos establecidas en el artículo 40° de la LPCL; el 10% consideran que

conforme a lo dispuesto en el artículo 55 inciso 2 del Código Procesal

Constitucional, el cual prescribe que “La sentencia que declara fundada la

demanda de amparo contendrá (...) 2. Declaración de nulidad de decisión,

acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos

constitucionales protegidos con determinación, en su caso, de la

extensión de sus efectos” genera la posibilidad de declarar nulo el acto;

por otro lado un 10% considera que el efecto “nulificante” ha sido

establecido por el Tribunal Constitucional; mientras que un 16%

consideran que la razón principal es que la sentencia repone los hecho al

estado anterior, implicando con ello que el despido nunca existió;

finalmente, un grupo de 16% no sabe o no precisa.

En la gráfica N° 9 mostramos al grupo de entrevistados que tienen la

opinión de que el proceso de amparo no declara nulo el despido. Así

también muestra cuatro razones justificantes a sus respuestas que

consisten en lo siguiente: Un 58% de este grupo considera que el proceso

de amparo no declara la nulidad del despido puesto que las causales de

nulidad de despido está taxativamente prescrito en la ley, en el caso de

despido nulo en el artículo 29° del D.S. N° 003-97-TR TUO de la LPCL, y

sólo mediante estas causales y en la vía procedimental ordinaria laboral

se declara nulo el despido; mientras que un 14% de este grupo niega la

nulidad del despido en el proceso de amparo porque el amparo tiene por

finalidad restituir las cosas al estado anterior dela violación del derecho,

es decir no busca declarar nulo el proceso; otro 14% consideran que el

proceso de amparo y el proceso laboral son figuras procesales distintas,

refieren que mientras que el despido nulo declara la nulidad de este

(proceso ordinario laboral), el proceso de amparo tiene por finalidad

restituir las cosas al estado anterior de que se produjera el acto u omisión


216

y; finalmente, el 14% considera que el amparo no necesariamente declara

la nulidad del acto, sino puede declarar la ineficacia del despido.

En consecuencia, expuestas estas dos opiniones, la mayoría, consistente

en el 53% de la muestra, considera que el proceso de amparo declara

nulo el despido.


217

PREGUNTA N° 4:

4. ¿CONSIDERA QUE EXISTE ALGUNA(S) DIFERENCIA(S) DE

CARÁCTER SUSTANTIVO DEL DESPIDO NULO EN VÍA ORDINARIA Y

EL DESPIDO NULO EN LA VÍA CONSTITUCIONAL? DE SER

AFIRMATIVO, MENCIÓNELO.

Presentación

DESPIDO NULO EN LA VÍA ORDINARIA Y DESPIDO NULO EN LA VÍA

CONSTITUCIONAL


SI 18 69%

Diferencias procedimentales 11 61%

Vía laboral declara nulo el

acto 2 11%

Por las causas que originan 3 17%

Por su finalidad 2 11%

NO 8 31%

Las causales son las

mismas 1 12.5%

Protegen derechos

constitucionales 1 12.5%

No precisa 6 75%

TOTAL 26 100% - 26


218

Gráfica 10

Gráfica 11

69%

31%

Despido nulo en la vía ordinaria y en la vía constitucional

SI

NO

61% 11%

17% 11%

Respuesta afirmativa

Diferencias procedimentales

Vía laboral declara nulo el acto

Por las causas que lo originan

Por su finalidad


219

Gráfica 12


Respecto a la cuarta pregunta, los entrevistados se han dividido en dos

grupos, puesto que el 69% considera que si existen diferencias

sustanciales entre el despido nulo en la vía ordinaria y en el despido nulo

en la vía constitucional, mientras que el otro 31% considera que las

diferencias no son sustanciales pero que sin embargo existen algunas, las

mismas que serán explicadas a detalle a continuación.

Los entrevistados que consideran que si existen diferencias sustanciales

entre ambos despidos han expresado sus respuestas representada en el

gráfico N° 11, en él se puede apreciar que han dado cuatro elementos

diferenciadores, entre ellos tenemos que el 61% de esta grupo considera

que las diferencias son de carácter procesal, por ejemplo, la etapa

probatoria que no cuenta la vía constitucional, en última instancia es

revisado por el Tribunal Constitucional, el carácter de urgencia y

excepcional del proceso de amparo; mientras que para un 11% de este

12.5%

12.5%

75%

Respuesta negativa

Las causales son las mismas

Protegen derechosconstitucionales

No precisa


220

grupo la vía laboral declara nulo el despido, situación diferente en la vía

constitucional que tan sólo repone las cosas el estado anterior de la

violación del derecho; por otro lado, para un 17% de este grupo

considera que la diferencia radica en las causas que originan tanto la vía

laboral como la vía constitucional, puesto que en el primero las causas

están en el art. 29° de la LPCL, y en el segundo se encuentra en el

artículo 1° del CPC; finalmente, un 11% considera que la diferencia se

encuentra en la finalidad de cada vía procedimental.

Por otro lado, en lo que respecta al otro 31% de los entrevistados que

consideran que el despido nulo en el proceso laboral y el despido nulo en

el proceso de amparo no tienen diferencias sustanciales. Ello se

encuentra representado en la gráfica N° 12, en la cual se advierten tres

supuestos necesarios a señalar. Un 12.5% considera que no existen

diferencias en una de otra puesto que las causales son las mismas; otro

12.5% considera que ambos procesos protegen derechos

constitucionales; finalmente, una gran mayoría ascendente al 75% no

precisa las razones.

En conclusión la vía laboral y la vía constitucional son consideradas como

vías con claras y sustanciales diferencia por la gran mayoría de los

entrevistados, equivalente a un 69% de la muestra, sustentando como

razón principal y mayoritaria que las diferencias son enteramente

procedimentales.


221

PREGUNTA N° 5:

5. ¿LA TUTELA RESTITUTORIA DEL PROCESO DE AMPARO ES

LA MISMA QUE LA TUTELA RESTITUTORIA DE LA NULIDAD DE

¿POR QUÉ?

Presentación

TUTELA RESTITUTORIA DEL DESPIDO EN EL PROCESO DE AMPARO Y EN EL

PROCESO LABORAL


SI 15 58%

Por la finalidad y el efecto de

la reposición es restituir el

derecho.

11 73%

Tienen la misma naturaleza. 3 20%

Por la Nueva Ley Procesal

del Trabajo. 1 7%

NO 11 42%

Diferencias establecidas en

la ley 1 9%

El amparo es más restringido

de acuerdo al criterio del

Tribunal Constitucional

6 55%

Por las diferencias entre el

amparo y la vía laboral 3 27%

No precisa 1 9%

TOTAL 26 100% - 26


222

Gráfica 13

Gráfica 14

58%

42%

Tutela restitutoria del despido en el proceso de amparo y proceso laboral

SI

NO

73%

20%

7%

Respuesta positiva

Finalidad y efecto dereposición

Misma naturaleza

Por la Nueva Ley Procesal delTrabajo


223

Gráfica 15


Respecto a la quinta pregunta, tal como se ha graficado en la gráfica N°

13, se ha obtenido una respuesta mayoritaria positiva consistente en un

58% de la muestra, equivalente a 15 entrevistados, que consideran que la

eficacia restitutoria del despido en el proceso de amparo es la misma que

la del proceso laboral, mientras que tan solo un 42% de la muestra,

equivalente a 11 entrevistados consideran que la eficacia restitutoria del

despido en el proceso de amparo y el proceso laboral son diferentes,

abocándose su justificación en diferentes razones que pasamos a

exponer.

Lo que conviene analizar en esta pregunta son las razones que justifican

al 58% de los entrevistados que consideran que la eficacia restitutoria del

proceso laboral y proceso del amparo es la misma con respecto al

despido. Entre ellas tenemos que tres diferentes razones, para la mayoría

de este grupo, 11 entrevistados, representado de color azul en la gráfica

N° 14 equivalente al 73%, consideran que la eficacia restitutoria es la

misma porque la finalidad y el efecto de la reposición buscan restituir el

9%

55%

27%

9%

Respuesta negativa

Diferencias establecidas en la ley

Amparo es más rentrigido por el TC

Diferencias entre el amparo y laboral

No procisa


224

derecho, situación que sucede en ambas vías procedimentales; mientras

que tres entrevistados, representado de color rojo, equivalente al 20%,

consideran ambas vías procedimentales tienen la misma tutela restitutoria

por la misma naturaleza que la componen; finalmente, un entrevistado,

representado de color verde, equivalente a 7%, considera que la esta

similitud se debe por la Nueva Ley Procesal del Trabajo que así lo da a

entender.

Por otro lado, 11 entrevistados, equivalente a un 42% de la muestra,

consideran que la tutela restitutoria del proceso de amparo y el proceso

laboral son diferentes, estableciendo como justificación cuatro razones

que pasamos a exponer. Un entrevistado, equivalente a un 9% de este

grupo, consideró que la razón se debe a que las diferencias están

establecidas en la ley; mientras que una mayoría de 6 entrevistados,

equivalente a 55% de este grupo, señaló que el proceso de amparo es

más restringido que el proceso laboral, ello conforme a lo establecido por

el Tribunal Constitucional, puesto que, por ejemplo, en el amparo no

procede el pago de las remuneraciones devengadas, mientras que en el

proceso laboral sí; por otro lado, 3 entrevistados, equivalente a un 27% de

este grupo, considera que las diferencias de la tutela restitutoria entre

ambas vías se debe a las diferencias sustanciales entre ambos procesos;

finalmente, un entrevistado, equivalente a un 9% de este grupo, no

precisa sus razones.

Podemos concluir como la respuesta mayoritaria de los entrevistados, es

que consideran que la eficacia restitutoria del proceso de amparo y el

proceso laboral respecto al despido, es el mismo en razón a que tanto su

finalidad como el efecto de la reposición conllevan a restituir el derecho

conculcado.


225

PREGUNTA N° 6:

6. ¿CONSIDERA QUE EL TEMA DEL PAGO DE LAS

REMUNERACIONES DEVENGADAS EN EL PROCESO DE AMPARO

SE HA SOLUCIONADO CON LA APLICACIÓN DEL PRIMER PLENO

CASATORIO LABORAL NACIONAL DEL 2012 QUE HABILITA LAS

PRETENSIONES DE DESPIDO INCAUSADO Y FRAUDULENTO EN LA

VÍA ORDINARIA LABORAL? ¿POR QUÉ?

Presentación

PAGO DE REMUNERACIONES DEVENGADAS EN EL PROCESO DE AMPARO Y EL PRIMER PLENO CASATORIO LABORAL NACIONAL DEL 2012


SI 11 42%

Amplía las causales para ser tramitados en la vía laboral 6 55%

Mayor claridad 1 9%

Mayor tutela 2 18%

No precisa 2 18%

NO 15 58%

No corresponde este derecho en el amparo 5 48%

Actualmente se sigue negando las remuneraciones devengadas por ser una pretensión accesoria

4 12%

El pleno no se pronuncia sobre este aspecto 5 16%

No precisa 1 24%

TOTAL 26 100% - 26


226

Gráfica 16

Gráfica 17

42%

58%

Solución de las remuneraciones devengadas en el proceso de amparo con el primer pleno

casatorio laboral nacional 2012

SI NO

55%

9%

18%

18%

Respuesta positiva

Puede tramitarlos en la víalaboral

Mayor claridad

Mator tutela

No precisa


227

Gráfica 18


Respecto a la sexta pregunta existe una mayoría de entrevistados,

consistente en 15 personas que equivale a un 58% de la muestra, tal

como se aprecia en la gráfica N° 16, que consideran que el tema

controvertido del pago de remuneraciones devengadas respecto a un

despido en un proceso de amparo, no ha sido solucionado con el primer

pleno casatorio laboral nacional del año 2012, en donde resuelve, entre

otras cosas habilitar las pretensiones de despido incausado y fraudulento

en la vía ordinaria laboral, mientras que 11 entrevistados equivalente a

42% de la muestra, manifiestan lo contrario, es decir, que el problema se

ha solucionado, situación que será explicada más adelante.

Conviene ahora analizar la gráfica N° 17 en donde muestra las razones

que motivaron la respuesta positiva de los entrevistados (42%) que

consideran que el primer pleno casatorio laboral nacional 2012 si ha dado

solución el tema controvertido del pago de remuneraciones devengadas

33%

27%

33%

7%

Respuesta negativa

No corresponde este derecho

Se niega el pago de rem.Devengadas

Pleno no se pronuncia sobre esteaspecto

No precisa


228

de un proceso de amparo; es por ello que de este grupo una mayoría de 6

entrevistados equivalente al 55% y representado de color azul la gráfica

precedente, considera que el problema se ha solucionado porque ahora

se ha habilitado a la vía procesal laboral para que sean tramitados los

despidos incausados y despidos fraudulentos, generando así el pago de

las remuneraciones devengadas; un entrevistado equivalente al 9%,

representado de color guinda en la gráfica, señala que el pleno otorga

mayor claridad para los justiciables y los magistrados para que puedan

resolver a favor del trabajador; por otro lado 2 entrevistados equivalente a

un 18%, representado de color verde en la gráfica, señala que la razón

principal por la que se ha resuelto el problema planteado es porque el

pleno otorga mayor tutela a los justiciables para que puedan reclamar el

pago de sus remuneraciones devengadas; finalmente, un grupo de 2

entrevistado equivalente al 18%, representado de color violeta en la

gráfica, no precisa las razones que justifican .

En consecuencia, los resaltante en esta pregunta es que muchos

magistrados y profesores especializados en materia laboral consideran

que el problema de las remuneraciones devengadas ha sido solucionado

con el pleno casatorio laboral nacional del 2012, en razón a que,

simplemente este pleno ha habilitado para que las pretensiones del pago

de las remuneraciones devengada puedan ser reclamadas en la vía

ordinaria.

Por otro lado, la mayoría de entrevistados que consideraron que el pleno

nacional laboral del 2012 no ha solucionado el problema del pago de las

remuneraciones devengada derivadas de un proceso de amparo,

representado en la gráfica N° 18, en donde se expresan cuatro razones

que justifican cada respuesta. Un grupo de 5 entrevistados, equivalente al

33%, consideran que el pago de las remuneraciones devengadas no

corresponde otorgar este derecho en el proceso de amparo; mientras que

4 entrevistados, equivalente a un 27% de la muestra, señalaron que en la

actualidad se sigue negando el pago de las remuneraciones devengadas

a pesar de la existencia del pleno laboral 2012, en consecuencia no se ha


229

dado solución al problema; mientras que 5 entrevistados, equivalente a un

33%, consideran que el referido pleno laboral no se ha pronunciado sobre

el pago de las remuneraciones devengadas en la vía laboral, generando

confusión al problema planteado sin dar una verdadera solución;

finalmente, un entrevistado, equivalente al 7% de la muestra, no precisa

razón alguna.

En conclusión, la mayoría ha optado por considerar que el pleno laboral

nacional 2012 no ha dado solución al problema planteado sobre el pago

de las remuneraciones devengadas.


230

PREGUNTA N° 7:

7. ¿ESTÁ DE ACUERDO CON EL CRITERIO DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL AL NO OTORGAR EL PAGO DE

REMUNERACIONES DEVENGADAS AL DECLARAR EL DESPIDO UN

ACTO INCONSTITUCIONAL Y ÚNICAMENTE PROCEDA CON LA

REPOSICIÓN? ¿POR QUÉ?

Presentación

PAGO DE REMUNERACIONES DEVENGADAS EN UN PROCESO DE AMPARO Y EL CRITERIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


SI 11 42%

El Tribunal Constitucional otorga otra vía 1 9%

La naturaleza del amparo no declara nulo el acto 3 27%

No hay prestación de servicios 2 18%

Porque el acto debe ser indemnizado 5 46%

NO 15 58%

No hay legislación que lo prohíba y declarar nulo el acto 5 33%

No restaura íntegramente el derecho 2 13%

Lesión inconstitucional por causa del empleador 6 40%

Genera mayores costo 1 7%

La remuneración devengada no es una indemnización 1 7%

TOTAL 26 100% - 26


231

Gráfica 19

Gráfica 20

42%

58%

Opinión del criterio del Tribunal Constitucional sobre las remuneraciones

devengadas

SI NO

0

0.5

1

1.5

2

2.5

3

3.5

4

4.5

5

Respuesta afirmativa

1

3

2

5

El TC otorga otra vía

Amparo no declara nulo elacto

No hay prestación deservicios

El acto debe ser indemnizado


232

Gráfica 21


Respecto a la pregunta siete, tal como se muestra representada en la

gráfica N° 19, un grupo minoritario de 11 entrevistados, equivalente al

42% de la muestra opina en forma afirmativa, es decir, que están de

acuerdo con el criterio del Tribunal Constitucional referente a no otorgar el

pago de las remuneraciones devengadas de los trabajadores repuestos

en un proceso de amparo, mientras que un restante de 15 entrevistados,

equivalente 58% de la muestra, marcan una posición contraria al criterio

del Tribunal Constitucional, esto es, consideran que dicho criterio es

incorrecto y por el contrario se le debería otorgar el pago de estas

remuneraciones en el proceso de amparo.

De cada respuesta hemos extraído dos gráficas que muestran las razones

que motivaron dicha respuesta, mientras que la gráfica N° 20 muestra las

razones de los entrevistados que consideran correcta la posición del

0

1

2

3

4

5

6

Respuesta negativa

5

2

6

1 1

No hay legislación que loprohíba

No restaura el derecho

Lesión inconstitucional por elempleador

Genera mayor costo

No es una indemnización


233

Tribunal Constitucional, la gráfica N° 21 muestra las justificaciones por la

que el criterio del máximo intérprete de la Constitución es incorrecta.

Analizando la respuesta a favor del criterio del Tribunal, divergen cuatro

diferentes razones: 1 entrevistado, equivalente a 9% de este grupo,

consideran que no procede el pago de las remuneraciones devengadas

porque el Tribunal Constitucional otorga a los justiciables para que

puedan acudir a otra ver para ver satisfecho su derecho; 3 entrevistados,

equivalente a 27% de este grupo, consideran que no corresponde

remuneración alguna en la medida en que se considere la naturaleza del

proceso de amparo que no declare nulo el despido; 2 entrevistados,

equivalente a un 18% de este grupo, señala que al no haber prestación de

servicios no corresponde el pago de las remuneraciones en el proceso de

amparo, por lo tanto el criterio del TC es correcto; finalmente, 5

entrevistados, equivalente a un 46%, considera que la razón fundamental

para apoyar el criterio del TC es que las remuneraciones devengadas

como consecuencia de un amparo es considerado como indemnización,

por lo que al trabajador se le debe indemnizar, pero en otra vía procesal.

Con ello se concluye que de este grupo minoritario de entrevistados que

están de acuerdo con el criterio del TC, un mayor número concuerda en

que estas remuneraciones devengadas son un tipo de indemnización,

razón por la cual no corresponde su pago en el amparo.

Respecto a los entrevistados que están en contra de la posición

establecida por el Tribunal Constitucional, que deniega el pago de las

remuneraciones devengadas, los entrevistados han manifestados 5

opiniones justificando sus respuestas: un grupo de 5 entrevistados,

equivalente al 33% de este grupo, considera que la posición del Tribunal

Constitucional es incorrecta porque las remuneraciones devengadas

como consecuencia de una reposición al trabajador en un proceso de

amparo, es válidamente otorgada por cuanto no existe legislación que lo

prohíba; por otro lado, 2 entrevistados, equivalente al 13% de este grupo,

señala que el criterio incorrecto del Tribunal Constitucional no restaura


234

íntegramente el derecho, menoscabando los derechos fundamentales de

los trabajadores; 6 entrevistados, equivalente al 40% de este grupo,

considera que el no pago de las remuneraciones devengadas en un

proceso de amparo implica una lesión inconstitucional al trabajador por la

decisión unilateral del empleador de privar del trabajo del trabajador,

situación suficiente para ser amparado su derecho íntegramente; 1

entrevistado, equivalente al 7% de este grupo, considera que la decisión

del Tribunal Constitucional de negar el pago de las remuneraciones es

insostenible porque genera que el justiciable tenga que acudir ante otras

vías procesales para ver satisfecho un derecho que le correspondía,

situación que no genera mayor litis en las otras vías, sino por el contrario,

genera costos mayores innecesarios, tanto para el Estado como para el

justiciable, cuyo resultado final se supone va a ser siempre el mismo, en

consecuencia, corresponde otorgar el trabajador su remuneración

correspondiente.

Sobre la presente pregunta podemos concluir que una gran mayoría de

entrevistados, equivalente a un 58%, no están de acuerdo con el criterio

establecido por el Tribunal Constitucional, de denegar el pago de las

remuneraciones devengadas como consecuencia de una reposición en un

proceso de amparo, incidiendo como razón principal en que es una lesión

a los derechos constitucionales de los trabajadores, por lo tanto negar

dicho pago y además pretender que el trabajador acuda a otra vía para

hacerlo efectivo limitando el proceso de amparo.


235

PREGUNTA N° 8:

8. ¿ESTÁ DE ACUERDO CON EL CRITERIO DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL AL DERIVAR LA PRETENSIÓN DEL PAGO DE

REMUNERACIONES DEVENGADAS A LA VÍA ORDINARIA

LABORAL?

Presentación

OPINIÓN SOBRE EL CRITERIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE DERIVAR

LAS REMUNERACIONES DEVENGADAS A LA VÍA LABORAL


SI 12 46%

Necesita probanza probatoria del pago diminuto

2 17%

Debe resolver jueces especialistas

2 17%

Por ser indemnización 4 33%

Amparo no declara nulo el despido

1 8%

No precisa 3 25%

NO 14 54%

Implica limitar los derechos fundamentales

5 36%

Genera retraso en la tutela 2 14%

No es indemnización 1 7%

Amparo puede declarar nulo el despido

1 7%

No necesita actividad probatoria 1 7%

El pago es pretensión accesoria 1 7%

No precisa 3 22%

TOTAL 26 100% - 26


236

Gráfica 22

Gráfica 23

46%

54%

Opinión del TC de derivar las remuneraciones devengadas a otra vía

procesal

SI

NO

17%

17%

33%

8%

25%

Opinión favorable con el criterio del Tribunal Constitucional

Probancia probatoria

Debe resolver juecesespecialista

Por ser indemnización

Amparo no declara nulo eldespido

No precisa


237

Gráfica 24


Respecto a la octava pregunta, tal como se muestra en la gráfica N° 22,

una gran mayoría de los entrevistados, equivalente al 54% de la muestra,

no están de acuerdo con la opinión del Tribunal Constitucional de derivar

el pago de las remuneraciones devengadas a otra vía procesal, mientras

que el restante 46% considera correcta la posición del Tribunal

Constitucional, las razones se explicarán a continuación.

En la gráfica N° 23 se muestra el grupo de entrevistados que consideran

correcta la posición del Tribunal Constitucional, señalando para ello las

razones que hemos resumido en las siguientes: Un 17% de este grupo

considera que el pago de remuneraciones devengadas en un proceso de

amparo se debe derivar a la vía laboral porque necesita de una adecuada

estancia probatoria para que se puedan ventilar este tipo de derecho,

situación que no ocurre lo mismo en el proceso de amparo, no tiene etapa

probatoria, siendo necesario y justificable que el TC orden se remita a otra

vía procedimental; mientras que 17% de este grupo considera que es

0

0.5

1

1.5

2

2.5

3

3.5

4

4.5

5

Opinión en contra del criterio del TribunalConstitucional

5

2

1 1 1 1

3

Implica limitar derechofundamentales

Genera retraso en la tutela

No es indemnización

Amparo puede declarar nuloel despido

No necesita actividadprobatoria

El pago es pretensiónaccesoria

No precisa


238

correcta la posición del Tribunal Constitucional la pretensión debe ser

resuelta por jueces especialistas en la materia, por lo tanto esta

pretensión debe ser discutida en la vía procesal laboral; por otro lado, un

33% considera que la razón principal es que esta pretensión tiene la

calidad de reparación resarcitoria, es decir, es una indemnización, por lo

tanto no cabe en el proceso de amparo; mientras que un 8% considera

que el amparo no declara nulo el despido, razón por la cual no

corresponde otorgarlo en el amparo; finalmente, para un 25% no precisa

las razones que motivaron su respuesta.

Por otro lado, en la gráfica N° 24 mostramos al grupo de entrevistados

que no están de acuerdo con la posición del Tribunal Constitucional para

derivar el pago de las remuneraciones devengadas a una vía procesal

laboral, para ello se resumieron las razones principales que sustentan su

posición; entre ellas la mayoría de este grupo consistente en 5

entrevistados señalan que el Tribunal Constitucional erróneamente deriva

el pago a la vía laboral, limitando así los derechos fundamentales de los

trabajadores; 2 entrevistados han señalado que esta decisión genera

retraso en la tutela judicial otorgada a los justiciables; 1 entrevistado

considera como razón principal la incorrecta posición del TC de

considerar a estas remuneraciones como una indemnización; 1

entrevistado considera que la razón principal es que el amparo puede

declarar nulo el despido, generando así el pago de las remuneraciones

devengadas en el mismo proceso; 1 entrevistado señaló que es posible

su pago en la misma vía procedimental puesto que no necesita otra

actividad probatoria más verificar el derecho principal como es la

vulneración de los derechos fundamentales; 1 entrevistado precisó que el

pago de esta pretensión es accesoria por lo tanto corresponde otorgado

en esta vía procedimental; finalmente, 3 entrevistados no precisaron la

razón principal para sustentar su posición.


239

6.2 De la guía de observación

Conforme se ha detallado en el punto 1.3 del Capítulo III la muestra

aplicable en el presente caso corresponde a 10 unidades que son las

sentencias ubicadas para análisis en la presente investigación.

Cuadro N° 1

DETALLE DE LOS FALLOS DE LAS SENTENCIAS EN TORNO AL

PAGO DE LAS REMUNERCIONES DEVENGADAS

FALLOS Cantidad Porcentaje

- Infundado el extremo de pagos de

remuneraciones dejadas de percibir. 6 60%

- Fundado el extremo de pagos de

remuneraciones dejadas de percibir. 4 40%

TOTAL 10 100%

Gráfica 25

60%

40%

FALLOS EN TORNO AL PAGO DE REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR

Infundado el pago de remunerciones dejadas de percibir

Fundado el pago de remuneraciones dejadas de percibir


240


El cuadro N° 1 detalla en resumen el fallo de cada sentencia que resuelve

sobre el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Para la

presente investigación se tomó como muestra a 10 sentencias emitidas

entre el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema de Justicia del Perú y

alguna Corte Superior de Justicia que han resuelto lo referente al pago de

remuneraciones dejadas de percibir de un trabajador repuesto a través de

un proceso de amparo; ellas han sido resumidas y para ello se sirvió de la

guía de observación que se encuentra en el anexo N° 2.

Las 10 sentencias la hemos dividido en dos tipos de fallos, las que

declarar otorgar el pago de las remuneraciones devengadas y las que

resuelven denegar este pago.

Conforme se aprecia en el cuadro y su debida representación el gráfica

N° 18, del total de sentencias una mayoría ascendente a 6 sentencias,

equivalente al 60%, resolvió denegar el pago de las remuneraciones

como consecuencia de la reposición del trabajador en un proceso de

amparo, mientras que una restante minoría ascendente a 4 sentencias,

resolvió por otorgar el pago de las remuneraciones devengadas.

Conforme se aprecia predominó que los magistrados denieguen este

pago a favor del trabajador respuesta en un proceso de amparo, sin

embargo, corresponde en adelante identificar las razones o motivaciones

de cada resolución.


241

Cuadro N° 2

FUNDAMENTOS DE LOS FALLOS QUE DENIEGAN EL PAGO DE

LAS REMUNERCIONES DEVENGADAS

FUNDAMENTOS Cantidad Porcentaje

- Diferencias procesales y entre el

carácter restitutorio del amparo y el

despido nulo.

3 30%

- Reposición real no crea una ficción

retroactiva. 1 10%

- Proceso de amparo no es un

proceso sumarísimo de la nulidad de

despido.

1 10%

- En el proceso de amparo no ha sido

acogido el pago de las


1 10%

- Remuneraciones devengadas

tienen naturaleza resarcitoria. 4 40%

TOTAL 10 100%


242

Gráfica 26


En el cuadro N° 2 nos hemos centrado en identificar al grupo de

sentencias que resolvieron en contra del pago de remuneraciones

devengadas ascendente a un total de 6 unidades.

El referido cuadro y su representación en la gráfica N° 19 muestran que

existen cinco diferentes motivaciones principales que se sirvieron las

magistrados para su decisión: (i) Tres sentencias sustentaron su posición

señalando que existen diferencias procesales y sustantivas entre el

carácter restitutorio del amparo y el despido nulo; (ii) Una sentencia se fijó

su posición estableciendo que la reposición del trabajador no crea una

ficción de retroactividad de sus remuneraciones; (iii) Una sentencia señaló

que el proceso de amparo no es un proceso sumarísimo de la nulidad de

despido; (iv) Una sentencia señaló que no procede el pago de las

remuneraciones devengadas porque en el proceso de amparo no ha sido

acogido el derecho del demandante sobre dicho pago; y finalmente (v)

cuatro sentencias resolvieron que las remuneraciones devengadas tienen

naturaleza resarcitoria por lo tanto no le corresponde otorgar este derecho

en el proceso de amparo.

3

1 1 1

4

0

0.5

1

1.5

2

2.5

3

3.5

4

4.5

FUNDAMENTOS

Diferencias en procesoamparo y despido nulo

Reposición no crean ficciónretroactiva

Amparo no es procesosumarísimo de nulidad dedespido

En el amparo no ha sidoacogido las remuneracionesdevengadas

Remuneraciones devengadascon naturaleza resarcitoria


243

De lo expuesto se entiende que un mayor número de sentencias,

equivalente 40% del total de fundamentos, establecieron como

fundamento principal para denegar el pago de las remuneraciones

devengadas el hecho de que estas remuneraciones no tienen naturaleza

restitutoria sino es una indemnización.

Cuadro N° 3

FUNDAMENTOS DE LOS FALLOS A FAVOR DEL PAGO DE LAS

REMUNERCIONES DEVENGADAS

FUNDAMENTOS Cantidad Porcentaje

- Al declararse la nulidad (reposición)

en el amparo corresponde las


3 34%

- Corresponde percibir en la vía

laboral porque el TC dejó a salvo el

derecho.

2 22%

- Existe coincidencia entre el proceso

de amparo y proceso laboral. 1 11%

- Vínculo laboral ha quedado

suspendido en forma imperfecta. 1 11%

- Se aplica la retroactividad. 2 22%

TOTAL 9 100%


244

Gráfica 27


En el cuadro N° 3 hemos detallado los principales fundamentos que se

sirvieron las sentencias estudiadas para resolver a favor del pago de las


El cuadro está debidamente representado en la gráfica N° 20, en ellos se

pueden observar cinco fundamentos diferentes para otorgar el pago de

las remuneraciones devengadas, entre ellos tenemos: (i) Tres sentencias

establecieron que al declararse la reposición en un proceso de amparo se

estaría declarando la nulidad del despido por lo que corresponde el pago

de las remuneraciones devengadas; (ii) Dos sentencias señalaron que

como el Tribunal Constitucional dejó a salvo el derecho del demandante

para reclamar el pago de sus remuneraciones devengadas en otra vía,

corresponde ser otorgadas; (iii) Un sentencias fijó que existe coincidencia

entre el proceso de amparo y el proceso laboral en la eficacia reparadora;

(iv) una sentencia señaló que el vínculo laboral ha quedado suspendido

en forma imperfecta, por lo tanto le corresponde sus remuneraciones

dejadas de percibir; y finalmente (v) dos sentencias señalaron que en el

34%

22% 11%

11%

22%

FUNDAMENTOS A FAVOR DEL PAGO DE REMUNERACIONES DEVENGADAS

Nulidad en el amparocorresponde lasremuneraciones devengadas

TC dejó a salvo del derecho

Coincidencia entre procesode amparo y proceso laboral

Vínculo laboral consuspensión imperfecta

Se aplica la retroactividad


245

presente caso corresponde aplicar la retroactividad de su derecho a la

remuneración.

Conforme se puede apreciar existe un mayor número de sentencias,

equivalente a 34% del total de fundamentos, que optaron por señalar que

el proceso de amparo declara la nulidad del despido y corresponde al

trabajador restituir su derecho a la reposición a las remuneraciones

devengadas.


246

CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS

1. H: “Al tener naturaleza restitutoria las remuneraciones

devengadas, es posible otorgar a los trabajadores repuestos

judicialmente a través del proceso constitucional de amparo el

pago de sus remuneraciones devengadas en la misma vía

procedimental”

2. Diseño

El presente diseño fue planteado como Expostfacto

Retrospectivo,

3. Dónde:

X: Causas

E: Efectos

X1: La naturaleza jurídica de la reposición contenida a tenor del artículo

40° del D.L 728 es la misma que la sentencia de amparo que declara

fundada la demanda de despido lesivo de derechos constitucionales.

X2: La sentencia de amparo que declara fundada la demanda sobre

despido lesivo de derechos constitucionales declara la nulidad del

mismo.

X E


247

X3: La declaración de nulidad del despido lesivo de derechos

constitucionales produce efectos jurídicos extintivos del mismo.

X4: Los efectos jurídicos extintivos del despido lesivo de derechos

fundamentales implican la continuidad de la relación laboral

manifestada en la reposición del trabajador.

X5: La sentencia de amparo que declara nulo el despido lesivo de

derechos constitucionales por nulidad absoluta es declarativa.

X6: La sentencia de amparo que declara la nulidad del despido surte sus

efectos desde su celebración (sentencia con efecto ex tunc), en

consecuencia, sus efectos se retrotraen hasta el momento de la

celebración del acto.

E: Corresponde otorgar a los trabajadores repuestos judicialmente a

través del proceso de amparo, el pago de sus remuneraciones

devengadas en la misma vía procedimental.

4. Contrastación:

Culminada la investigación se advierte que existen seis causas válidas

para que proceda el pago de las remuneraciones devengadas del

trabajador, repuesto a través de un proceso de amparo, en la misma vía

procedimental; por la que, ante cualquier proceso de amparo donde se

resuelve con declarar fundada la demanda por despido lesivo de

derechos constitucionales, correspondería otorgar al trabajador el pago de

sus remuneraciones devengadas como un derecho accesorio a la

restitución del derecho constitucional lesionado, por cuanto la Hipótesis se

ACEPTA.


248

CAPÍTULO V

CONCLUSIONES Y

RECOMENDACIONES


249

CONCLUSIONES

PRIMERO: Las remuneraciones devengadas derivadas de un proceso de

amparo por despido lesivo de derechos constitucionales tienen naturaleza

restitutoria, por lo tanto, corresponde su pago en la misma vía

procedimental.

SEGUNDO: La naturaleza jurídica de la remuneración en nuestro país es

definida como el pago que le corresponde al trabajador por la puesta a

disposición de su actividad, siendo necesario que el empleador asuma el

riesgo del trabajo. Ello encaja perfectamente con lo que el legislador

pretendió definir en la remuneración, contenida en el artículo 6° de la

LPCL, analizada conjuntamente con todo el cuerpo normativo donde

establece situaciones especiales en donde el trabajador le corresponde

su remuneración con la sola puesta a disposición de su fuerza de

trabajado, y no solamente con una prestación efectiva de labores.

TERCERO: El proceso constitucional de amparo es la vía correcta para

reclamar las remuneraciones devengadas derivadas de una reposición en

el mismo proceso, por cuanto su finalidad es restituir las cosas al estado

anterior de la violación, es decir, restituir todos los derechos del trabajador

antes del despido, ello incluye las remuneraciones devengadas.


250

CUARTO: El artículo 40° del Texto Único Ordenado del Decreto

legislativo N° 728, aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR

sobre el pago de las remuneraciones devengadas de un despido nulo,

tiene la misma naturaleza jurídica que la declaratoria de nulidad del

despido en la vía constitucional, por cuanto genera efectos jurídicos

extintivos del acto de despido y corresponde la restitución del derecho

retrotrayendo sus efectos hasta el momento de su celebración por nulidad

absoluta.

QUINTO: La naturaleza jurídica de la reposición reside en el carácter

constitucional de la protección de los derechos constitucionales del

trabajador en el ejercicio de la relación laboral, puesto que, como

consecuencia de que el empleador usa el despido como vehículo para la

lesión de los plenos derechos constitucionales del trabajador, la eficacia

reparadora deviene en reponer las cosas al estado anterior de la lesión,

esto es, la debida reposición del trabajador a su centro de labores, con

pleno ejercicio de todos sus derechos antes del despido ilícito.

SEXTO: El contenido constitucional del derecho a la remuneración se

encuentra en su carácter equitativo conforme a la dignidad humana,

siendo el Estado el órgano protector, sin embargo, al negarle al trabajador

el pago de sus remuneraciones devengadas derivas de un despido lesivo

de derechos constitucionales se está afectando el principio-derecho de la


251

persona como la dignidad humana, al que se reducen todos los derechos

fundamentales.

SETIMO: Conforme al artículo 55° inciso 2 del Código Procesal

Constitucional es posible que el juez del proceso de amparo declare la

nulidad del despido lesivo de derechos constitucional, retrotrayendo sus

efectos hasta la celebración del acto jurídico.

OCTAVO: El despido lesivo de derechos constitucionales es contrario a

las normas de orden público por contravenir la norma imperativa

contenida en el artículo 23° de la Constitución Política del Perú,

presupuesto necesario para que se declare la nulidad absoluta del

despido, conforme al artículo 219° inciso 8 del Código Civil.

NOVENO: La indemnización por despido arbitrario es una forma de

reparación tasada que incluye los daños patrimoniales y

extrapatrimoniales, siendo incompatible una doble reparación a través de

una indemnización por daños y perjuicios, salvo que exista un daño

adicional que no se haya reparado.

DÉCIMO: Sabiendo que la indemnización por despido arbitrario y la

reposición son dos formas de reparación ante un despido abusivo, pero

excluyentes una de otra, no es compatible con el derecho que el juez


252

constitucional otorgue al trabajador, despido inconstitucionalmente, la

reposición y pretenda que el trabajador en otra vía busque satisfacer su

derecho a las remuneraciones devengadas a través de una indemnización

por daños y perjuicios, cuando en nuestra legislación se permite el pago

de las remuneraciones devengadas en el mismo proceso de amparo

como derecho restitutorio.


253

RECOMENDACIONES

El pago de las remuneraciones devengadas derivas de un proceso de

amparo, puede ser modificado sustancialmente, en su concepto y

sistema de aplicación, puesto que no existe norma específica en el

que ordene su pago, siendo necesario la aplicación de normas

laborales.

Recomendamos modificar el artículo 40° del Texto Único Ordenado

del Decreto legislativo N° 728, aprobado mediante Decreto Supremo

N° 003-97-TR, que prescribe “Al declarar fundada la demanda de

nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones

dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción

de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes.

Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la

compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus

intereses.”, el mismo que en adelante deberá ser:

Artículo 40°:

“Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido o

cualquier otro proceso que declare la nulidad del mismo, el juez

ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir

desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos

de inactividad procesal no imputables a las partes.


254

Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la

compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus

intereses.”

Exhortar a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la

República que emita un pleno jurisdiccional en materia constitucional

para que proceda el pago de las remuneraciones en el proceso de

amparo, así como al Tribunal Constitucional se pronuncie indicando un

nuevo precedente vinculante donde resuelva a favor de otorgar dicho

pago en los procesos de amparo.


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BIBLIOGRAFÍA

LIBROS

1. Abad, S. B. (2008). El proceso constitucional de Amparo. Lima:

Gaceta Jurídica.

2. Alonso, M. (1981). Curso de derecho del trabajo. Madrid: Ariel.

3. Arce, E. (2006). Nulidad del despido lesivo de derechos

fundamentales. Lima: Ara.

4. Arce, E. (2008). Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y

deficiencias. Lima: Palestra.

5. Arévalo Vela, J. (2005). Derecho colectivo del trabajo. Lima: Grijley.

6. Arévalo Vela, J., & Ávalos Jara, O. (2007). Causas y efectos de la

extinción del contrato de trabajo. Lima: Grijley.

7. Ávalos, O. V. (2012). El amparo laboral. Lima: Gaceta Jurídica.

8. Blancas, C. (2013). Derechos fundamentales de la persona y relación

de trabajo. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

9. Blancas, C. (2013). El despido en el Derecho Laboral Peruano. Lima:

Jurista Editores.

10. Castillo, L. (2008). Derechos fundamentales y procesos

constitucionales. Lima: Grijley.

11. Chanduví, V. (2003). El comerciante y los actos de comercio. Trujillo:

Nuevo Norte.

12. Dromi, J. R. (1986). Derecho subjetivo y resposabilidad pública.

Madrid: Grouz.

13. Gómez, F. (2000). El contrato de trabajo parte general. Lima: San

Marcos.


256

14. Grisolia, J. (2000). Régimen indemnizatorio en el contrato de trabajo.

Rosario: Nova Tesis.

15. Grisolia, J. (2004). Derecho del trabajo y de la seguridad social.

Buenos Aires: Depalma.

16. Guerrero Figueroa, G. (2005). Derecho colectivo del trabajo. Bogotá:

Leyer.

17. Häberle, P. (1997). La libertad fundamental en el estado

constitucional. Lima: PUCP.

18. Haro Carranza, J. E. (2005). Derecho individual del trabajo. Lima:

Rao.

19. Haro Carranza, J. E. (2009). Derecho colentivo del trabajo. Lima :

Ediciones Legales.

20. Jana, A. (2003). La eficacia horizontal de los derechos fundamentales.

En M. Alegre, A. Jana, & D. Bonilla, Los derechos fundamentales

(págs. 53-70). Buenos Aires: Del puerto.

21. Jellinek, G. (2005). Teoría general del estado. (F. De los Ríos, Trad.)

Montevideo-Buenos Aires: B de F.

22. Marcenaro, R. A. (2009). Los Derechos Laborales de Rango

Constitucional. Lima: Pontifie Universidad Católica del Perú.

23. Mendoza, M. (2009). Derechos fundamentales y derecho privado.

Eficacia de los derechos fundamentales entre particulares y su

protección procesal. Lima : Grijley.

24. Mirolo, R. (2003). Curso del derecho individual del trabajo y de la

seguridad social. Córdova: Advocatus.

25. Neves Mujica, J. (2009). Introducción al derecho del trabajo. Lima:

Pontificia Universidad Católica del Perú.

26. Ortecho, V. (2008). Los Derechos Fundamentales en el Perú. Lima:

Rodhas.


257

27. Ortecho, V. (2011). Los derechos humanos. Su desarrollo y

protección. Trujillo: BLG.

28. Rodriguez, F., & Quispe, G. (2009). La extinción del contrato de

trabajo. Lima: Gaceta Jurídica.

29. Rose, C. (2003). ¿Quién es responsable por los derechos

fundamentales? En M. Alegre, R. Carol, & D. Bonilla, Los

derechos fundamentales (págs. 71-87). Buenos Aires: Del puerto.

30. Rubio Correa, M. (1992). Nulidad y anulabilidad. La invalidez del acto

jurídico. Lima: PUCP.

31. Rubio, V. (2004). Derecho individual del trabajo. Santa Fe: Culzoni.

32. Schimidt-Assmann, E. (2003). Teoría general del derecho

administrativo como sistema. (J. Barnés, Trad.) Madrid: Marcial

pons.

33. Schmitt, C. (1994). Los derechos constitucionales. En C. Blancas, C.

Landa, & M. Rubio, Derecho constitucional general (pág. 500).

Lima: Fondo editorial PUCP.

34. Vidal Ramirez, F. (1998). Tratado del Derecho Civil. Lima: UNSM.

35. Vidal Ramirez, F. (2007). La nulidad del acto jurídico. Lima: Gaceta

Jurídica.

REVISTAS

36. Chávez, F. (2012). Pago de remuneraciones devengadas a través de

un proceso de amparo. Soluciones Laborales N° 51, 69-68.

37. Toyama, J., & Higa, A. (2013). Las demandas de pago de

indemnización por daños y perjuicios derivadas de un despido.

Soluciones Laborales, 13-22.

PÁGINAS WEB

38. “La jurisdicción y competencia en los procesos laborales” (n. d.)

Extraída el 08/04/2014 desde:

http://www.caballerobustamente.com.pe/plantilla/lab/ecb210309.pdf


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ANEXOS

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