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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA CIVIL Y PENAL

Diligencias Previas 1/2015

Querella 16/14 y acumuladas

AL ILMO. MAGISTRADO INSTRUCTOR DEL TSJC PARA ANTE LA SALA

CIVIL PENAL DEL TSJC

JAUME GUILLEM RODRÍGUEZ, Procurador de los Tribunales y de D.

ARTUR MAS GAVARRÓ, según tengo acreditado en el procedimiento de

referencia, ante el Instructor para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior

de Justicia respetuosamente comparezco y, como mejor proceda en Derecho,

DIGO:

Que en fecha 28 de junio del corriente me ha sido notificado el Auto del

Ilmo. Sr. Instructor de igual fecha por el que se desestima la petición de archivo

formulada por esta parte y se acuerda la continuación de las actuaciones por los

trámites del Procedimiento abreviado. Estimando dicha resolución no ajustada a

Derecho y lesiva para los intereses de mi patrocinado –dicho sea en términos de

estricta defensa y con el debido respeto- frente a la misma interpongo en

tiempo y forma Recurso de Apelación directo ante la Sala, de conformidad con

lo dispuesto en los arts. 766 1., 2., 3. y concordantes de la LECrim y con base en

las siguientes

ALEGACIONES

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PRIMERA.- El Auto que aquí se recurre efectúa un análisis de la prueba

practicada en fase de instrucción, concluyendo que de la misma se deriva

indiciariamente la comisión de los presuntos delitos de desobediencia y

prevaricación. A nuestro respetuoso entender, dicha conclusión sólo puede

alcanzarse desde una precomprensión de los hechos que evidencia

determinado sesgo cognitivo: que el apartamiento del Govern de la

Generalitat de las actividades relacionadas con el proceso de participación

ciudadana, dejando el mismo en manos de ciudadanos voluntarios, no fue

real, sino un subterfugio utilizado por dicho Gobierno para seguir

manteniendo de manera encubierta el control y dirección del mismo. Sin

embargo, la instrucción, siempre en nuestra opinión, pone de manifiesto justo

lo contrario: que sin hacer dejación de ninguna de las funciones legales

encomendadas a la Generalitat con respecto al orden público, la seguridad de

las personas, el derecho de información de los ciudadanos y la gestión de los

sistemas informáticos públicos, su Gobierno interrumpió efectivamente la

organización y gestión de dicho proceso, precisamente a partir de la

Providencia del TC de 4 de noviembre de 2014. Otra cosa es la puesta a

disposición de los ciudadanos de determinados medios públicos para llevar a

cabo un proceso de índole participativa, que forma parte de una lícita y

plausible acción política, propia de una sociedad que se pretende democrática.

En tal sentido, mi representado no ha desobedecido en modo alguno la

referida Providencia, aun menos lo ha hecho en términos relevantes desde el

punto de vista típico.

En el ejercicio de sus funciones como Presidente de la Generalitat de

Cataluña, el Sr. Mas impulsó en la legislatura surgida de las elecciones de

noviembre de 25 de noviembre de 2012 una serie de iniciativas legislativas

tendentes a posibilitar la consulta a los ciudadanos de la Comunidad sobre su

futuro político. En concreto, sobre si los mismos expresaban la voluntad de que

Cataluña se convirtiera en un nuevo Estado. Para ello, y en desarrollo de la

previsión legal contenida en los arts. 4.2 y 29.6 del EAC, impulsó La Llei 10/2014,

de consultas populares no refrendarias y otras formas de participación

ciudadana, que fue finalmente aprobada por el Parlamento de Cataluña, por

abrumadora mayoría y entró en vigor tras publicarse en el DOGC el 27 de

septiembre de 2014. Dicha norma fue recurrida de inconstitucionalidad por

parte del Gobierno del Estado y fue suspendida por medio de la Providencia del

TC de 29 de septiembre de 2014.

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Aún así, el proceso participativo del 9N se llevó a cabo de manera

completamente legal.

Y esto es así por los siguientes motivos: En primer lugar, porque la

Generalitat tiene competencia exclusiva en materia de procesos participativos

de conformidad con el art. 122 EAC; en segundo lugar, porque la actuación

administrativa tiene soporte legal ex art. 9.2 CE (los poderes públicos han de

promover la participación de todos los ciudadanos en la vida política,

económica, cultural y social), 43 EAC 2006 (1. Els poders públics han de

promoure la participació social (…) i també la participació individual i associativa

en els àmbits cívic, social, cultural, econòmic i polític… 2. Els poders públics han

de facilitar la participació i la representació ciutadanes i polítiques…”).

Asimismo, el art. 22 de la Llei 26/2010 dispone en su nº 2 que “Les

administracions públiques de Catalunya han de fomentar la participació

ciutadana en les actuacions administratives de llur competència…”. Y el Título III

de la Llei 10/2014, de consultas populares y participación ciudadana, prevé y

regula los procesos de participación ciudadana debiendo, en relación con esta

norma, establecerse las siguientes precisiones:

- El proceso de participación no se basó en el Decret 29/2014 ni en el

Título II de la Llei 10/2014, recurridos por el Estado y suspendidos por

el TC. En este sentido, la actuación administrativa no constituyó una

“vía de hecho” al amparo de dos normas suspendidas, ya que no

aplicó las mismas ni pretendió sustituirlas.

- El proceso de participación no pretendió sustituir la figura del

referéndum, cuya convocatoria corresponde al Estado. El proceso del

9N no pretendió utilizar ni el procedimiento ni las garantías

electorales, ni se dirigió al censo electoral, y no pretendió obtener un

mandato democrático a través de su realización. En este sentido, no

resultaba invocable la competencia estatal del art. 149.1.32 CE

(autorización para convocar un referéndum) en un conflicto positivo

de competencia.

- El proceso de participación no vulneró derechos de los ciudadanos,

sino que posibilitó su ejercicio. En concreto, el ejercicio del derecho

de participación y el derecho a la libertad de expresión. En la medida

en que todo el proceso participativo se fundamentó en la

colaboración voluntaria de los ciudadanos, ni se produjo coacción

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administrativa ni se vulneraron (antes lo contrario) derechos o

libertades.

- Al igual que en otros procesos participativos, la Generalitat de

Catalunya facilitó locales e infraestructura logística, informó de la

existencia del proceso participativo a través de los medios de

comunicación y habilitó una web informativa para la ciudadanía.

Asimismo, veló por garantizar el principio de igualdad de todos los

ciudadanos que desearan participar.

Como conducta precedente, plena de significado en el contexto que nos

ocupa, debe considerarse que la Providencia del TC de 29 de septiembre de

2014 fue inmediatamente acatada en sus términos literales. Tal y como ya era

sabido antes de que la misma se iniciara y como ha quedado acreditado hasta la

extenuación durante la instrucción, la Administración de la Generalitat, a

impulso de su Gobierno y, por tanto, de mi representado, procedió a la

inmediata paralización de todos los encargos en curso destinados a la

celebración de una consulta popular organizada por el Gobierno para el mismo

día 9 de noviembre: se dictaron los correspondientes actos administrativos, se

notificaron los mismos a los proveedores de la Generalitat y todos los trabajos,

tanto los llevados a cabo en el seno de la Administración (CIRE, CTTI), como los

externalizados a proveedores de la misma, fueron taxativamente interrumpidos.

Dicha interrupción no sólo consta en los correspondientes expedientes

administrativos: fue ampliamente publicitada, de la misma se hicieron eco los

medios de comunicación y mi representado fue objeto de severa censura por

parte de diversas organizaciones políticas y sociales que lo que le reprochaban

era precisamente eso, su estricto cumplimiento de lo dispuesto por el TC a

instancias del Gobierno del Estado. En ese sentido, vengo a referirme a lo

manifestado en presencia el Ilmo. Instructor por la Directora del CIRE, Dª.

Elisabeth Abad Giralt, el Director del CTTI, D. Jordi Escalé Castelló, el Asesor de

Opinión Pública del Departament de Governació, D. Joan Cañada Campos, así

como todos aquellos que sobre este particular han sido directa o

indirectamente preguntados.

En la medida en que el Gobierno de la Generalitat disponía de marcos

legales suficientes (los anteriormente relacionados), que además le obligaban a

promover y garantizar la participación ciudadana y su libertad de expresión,

presentó una nueva y distinta iniciativa el 14 de octubre de 2014, que después

el Gobierno del Estado pasó de ridiculizar y menospreciar a, finalmente,

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impugnar ante el TC el 31 de octubre de 2014. Dicha impugnación dio lugar a la

Providencia de suspensión de 4 de noviembre sobre la cual interesa subrayar las

siguientes circunstancias:

1. La Providencia del TC de 4 de noviembre se dictó en el ámbito del

proceso instado por el Gobierno por el que se impugnaban

determinadas actuaciones de la Generalitat relativas a la convocatoria

de un proceso de participación ciudadana. La impugnación fue

acordada por medio de Acuerdo del Consejo de Ministros de 31 de

octubre y, ante la adopción del mismo, la Generalitat interpuso

recurso contencioso-administrativo ante el TS, solicitando como

medida cautelar su suspensión. Dicha solicitud de medida cautelar de

suspensión no fue resuelta hasta el 6 de noviembre de 2014, dos días

después de que el TC dictara la Providencia cuyo acatamiento o no es

la base del presente procedimiento.

2. Asimismo, el 7 de noviembre de 2014, la Generalitat presentó escrito

ante el TC por el que se solicitaba la aclaración del párrafo 3º de la

Providencia de 4 de noviembre en tanto que, al parecer de la misma,

estaba redactado de forma indeterminada y abstracta, no resultando

claro el sentido y alcance de la suspensión acordada. En concreto, se

planteaba la duda de si “la suspensión alcanzaba actuaciones aún no

formalizadas jurídicamente a fecha 31 de octubre, meramente

preparatorias y no aplicativas del proceso de participación ciudadana

o vinculadas a él, que pudieran llevarse a cabo con posterioridad a esa

fecha”.

En cualquier caso, mi representado tenía razones más que sobradas para

considerar que la respuesta del TC sobre la cuestión sometida a aclaración sería

emitida con la misma premura y pintoresca celeridad con que se habían emitido

sus resoluciones anteriores sobre la iniciativa catalana.

En este sentido, el Sr. Mas expuso el día de su declaración judicial lo

mismo que con anterioridad había manifestado en los más diversos foros

políticos y mediáticos: que ante la suspensión del proceso de participación

decretada por el TC, el Gobierno de Cataluña desistía de llevar a cabo el mismo

en tanto que consulta de carácter público articulada por la propia

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Administración de la Generalitat, dejándolo por completo en manos de

miembros voluntarios de la sociedad civil: de ciudadanos libremente inscritos.

Esta decisión política, por completo lícita e ínsita en las más elementales

potestades de gobierno, ha sido calificada por el Ministerio Fiscal de mera

apariencia, de artificio sin otro designio que el de burlar lo decretado por el TC,

tesis ahora asumida por el Auto que aquí se recurre. Permítaseme, con los

debidos respetos, plantear una radical objeción a la misma.

En primer lugar, afirmando que la participación masiva de ciudadanos

voluntarios en la articulación del proceso participativo es un hecho acreditado y

por nadie contradicho. En efecto, la apelación al voluntariado fue un éxito

rotundo y, en el primer día en que las inscripciones fueron posibles (cfr.

declaración del Sr. Joan Cañada de 19 de octubre de 2015) ya se había cubierto

con creces el cupo estimado necesario para que el proceso llegara a su fin.

Voluntarios fueron quienes se inscribieron, voluntarios quienes asistieron al

curso de formación impartido por T-Systems, quienes recogieron el material

necesario para la votación de las sedes habilitadas al efecto, quienes atendieron

las mesas electorales y quienes procedieron al recuento. Obviamente, y en un

proceso masivo y de tales características, hay dos cuestiones que en absoluto

deben ser desatendidas:

- Que muchos de los voluntarios eran funcionarios de la propia

Administración de la Generalitat, que en sus horas libres e, incluso,

sacrificando días de sus períodos vacacionales, se pusieron al servicio

de esta iniciativa popular y que aportaron diversas ventajas

operativas. La primera de ellas su formación y competencia y la

segunda, el plus de confianza que sin duda generaba el hecho de que

dependencias y activos de titularidad pública estuvieran en buena

medida en manos de sujetos especialmente vinculados al servicio de

los intereses generales. Téngase en cuenta, en este sentido, que en el

conjunto del proceso de votación no se produjo la más mínima

incidencia, ningún activo público padeció el menor deterioro y, a

título de ejemplo, de los cerca de 7000 PCs de titularidad del

Departament d’Ensenyament y puestos transitoriamente a

disposición de la jornada, ni uno sólo fue sustraído, extraviado o, ni

siquiera, deteriorado, pudiendo todos ellos, inmediatamente después

de 9N, ponerse a disposición de los centros educativos para los que se

habían adquirido. En torno a esta cuestión, debe además señalarse

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que la misma no ha sido ni tan siquiera objeto de prueba en la fase de

instrucción, sin duda por no revestir la menor funcionalidad

acusatoria.

- Que la contratación de servicios a proveedores externos de la

Generalitat había finalizado con anterioridad a la suspensión

decretada por el TC, incluso la facturación de los mismos. La puesta a

disposición del proceso voluntario de todos los elementos materiales

y servicios ejecutados, en vías de ejecución y ya facturados, no supuso

el menor dispendio a las arcas públicas: el gasto ya se había producido

y las alternativas eran o que el mismo deviniera por completo estéril,

o que se le diera la utilidad y destino de soportar la iniciativa civil del

proceso de participación ciudadana del 9N. Lo contrario supone tanto

como decir (por ejemplo) que si las urnas se hubieran llevado a un

vertedero el mismo día 4 de noviembre nos hallaríamos ante un

supuesto de fiel cumplimiento de lo resuelto por el TC, con una

correcta aplicación de gasto, mientras que cederlas al voluntariado

para un acto que suponía un ejercicio de la libre expresión de sus

derechos civiles constituye un intolerable dispendio, merecedor de la

más severa calificación jurídica.

En segundo lugar, porque debemos poner de manifiesto, y estimamos

que la cuestión reviste especial trascendencia, que por mucho que el proceso

participativo se hubiera dejado en manos de los ciudadanos, el Gobierno de la

Generalitat y la Administración de la misma no iban a incurrir en dejación

alguna de sus funciones estatutarias propias, ni en responsabilidad por omisión

respecto de la seguridad y protección de los voluntarios y de los activos de

titularidad pública, ni iban a renunciar al mantenimiento del orden público

gestionara quien gestionara la convocatoria ni, por supuesto, iban a dejar de

informar a la ciudadanía, a través de los medios de comunicación, de un

acontecimiento político de la mayor trascendencia.

Desde esta perspectiva, todas las actuaciones públicas llevadas a cabo y

enumeradas tanto en los escritos del Fiscal como en el Auto de PA y que, en su

tesis, ponen de manifiesto una franca contradicción con la suspensión

constitucional, deben en realidad vincularse a una correcta y responsable acción

de gobierno, en nada contradictoria con la suspensión decretada, fuera cual

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fuera el alcance de la misma lo cual, en aquel momento, distaba mucho de estar

claro por razones que ya fueron ampliamente expuestas en nuestro inicial

recurso de súplica al Auto de admisión de querella. Así:

1. Poco cabe decir de la contratación por parte de la EADOP en fecha 3

de noviembre a la empresa UNIPOST, efectuada con anterioridad a

cualquier resolución del TC.

2. En cuanto a la cobertura de accidentes contratada con la compañía

AXA con objeto de dar cobertura a 1317 y 25.800 voluntarios en fecha

4 de noviembre, se trata ni más ni menos que de una conducta debida

destinada a preservar la integridad y seguridad de quienes iban a

participar en un proceso ciudadano en dependencias de titularidad

pública. Cobertura que debe otorgarse, por ejemplo, a los jugadores

visitantes a un centro de enseñanza de un equipo infantil de futbol y

que, por supuesto, no pueden negarse ni obviarse a los individuos que

aquí nos ocupan. Es claro que, de haberse producido un siniestro sin

cobertura, la responsabilidad patrimonial del mismo hubiera, con

toda probabilidad, correspondido a la Generalidad de Cataluña.

3. La página web oficial que ofrecía información a los ciudadanos dejó

de ser actualizada a partir de la suspensión del TC de fecha 4 de

noviembre (Cfr. declaraciones del Sr. Cañada y del Sr. Escalé de 19 de

octubre). La misma había sido encomendada por el CTTI a la UTE HP-

SERVICIOS-VASS CONSULTORIA en el marco de un convenio y con

anterioridad a la suspensión. Según fue manifestado a mi

representado por el Sr. Cañada (lo que éste ratificó en presencia

judicial) la página estaba replicada en servidores internacionales y

repetida en diversas páginas de otros usuarios del ciberespacio, por lo

que su eliminación era imposible y el intento de eliminación estéril y

abocado al fracaso. En efecto, la web se servía desde AKAMAI, a

150.000 servidores en más de 80 países y ya había copias hechas por

terceros de todo el contenido HTML de la web en diferentes

servidores por todo el mundo.

4. Durante los días 7 y 8 de noviembre se materializaron en el CTTI

diversas tareas relacionadas con la infraestructura informática y de

comunicaciones necesarias para llevar a cabo la votación del 9N. Con

el volumen de voluntarios que estuvo presente en el CTTI durante la

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jornada de participación (más de 700) se hizo necesario atender a los

mismos (y a su formación) sin menoscabo del servicio público y

manteniendo todos los protocolos de seguridad ante ataques

informáticos para evitar incidencias susceptibles de afectar a la

población de Cataluña. Téngase en cuenta asimismo (aspecto por

nadie cuestionado hasta la fecha) que muchos de los voluntarios

presentes en el CTTI eran, a su vez, funcionarios públicos de este

organismo que, de forma altruista y en sus horas libres, actuaron en

gran parte como responsables de grupo respecto de los voluntarios

ajenos al mismo.

a. En el mismo sentido, a partir del 5 de noviembre, la empresa

T-SYSTEMS entregó las aplicaciones para la publicación de los

resultados y el registro manual de los mismos a los

responsables del CTTI, para dar cuenta a la población de los

mismos y garantizar su derecho a la información. El hecho es el

mismo: se pusieron a disposición del voluntariado, y en el

marco de una decisión política plenamente legítima, elementos

–en este caso informáticos- adquiridos por la Generalidad de

Cataluña en estricto cumplimiento de su programa de gobierno

y de acuerdos parlamentarios votados por amplísimas

mayorías, cuando no mediaba suspensión judicial alguna.

Téngase en cuenta que la solución informática para la

asignación de participantes a los centros de votación ya estaba

en manos del CTTI definitivamente el 27 de octubre, y que la

maquetación de los ordenadores se llevó a cabo en los

almacenes de los mayoristas informáticos TechData e Ingram

Micro (subcontratas de Fujitsu) a partir del 28 de octubre,

estando a disposición de las Delegaciones del Govern en fecha

3 de noviembre y con anterioridad a la suspensión por parte

del TC, para el caso de que, efectivamente, se pudiera

entender que la misma abarcaba esta actividad.

En cualquier caso, en el momento de la admisión a trámite del

recurso del Gobierno del Estado por el TC, todos los locales de

participación estaban establecidos, todo el material elaborado

y encargada su distribución por el territorio, y toda la

información ya facilitada.

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b. Otro tanto hay que decir del curso de formación impartido por

T-SYSTEMS a voluntarios en la sede del CTTI e iniciado con

anterioridad a la suspensión del TC, que lo que demuestra es,

ni más ni menos, el efectivo control por parte de los mismos

(los voluntarios) de todos los aspectos del proceso de votación.

c. Todas las actividades llevadas a cabo por FUJITSU con

posterioridad al 4N traían causa de un encargo efectuado por

el CTTI con anterioridad a esa fecha. Los ordenadores fueron

cedidos con carácter temporal para la celebración del proceso

y, tras la jornada del 9N, los mismos se destinaron a los

centros de enseñanza para los que habían sido adquiridos. Lo

mismo cabe decir de la instalación en la sede del CTTI por parte

de FUJITSU y sus subcontratas de los elementos necesarios

para el desarrollo de la votación, así como la instalación física

de los mismos en las mesas de votación.

5. Todo el material necesario para la votación había sido elaborado por

el CIRE con anterioridad al 31 de octubre. El 28 de octubre se contrató

a SERTRANS la recogida y distribución del mismo. No existe ninguna

actividad del CIRE relacionada con el proceso participativo posterior a

31 de octubre. Insistimos en un argumento ya antes mencionado: la

cesión de dicho material a una estructura de voluntariado para el libre

ejercicio del derecho de opinión de una parte muy significativa de la

sociedad catalana representa una gestión óptima de unos efectos

para los que parece ser que la única alternativa de uso lícita fuera la

destrucción.

6. La contratación de FIRA DE BARCELONA/FOCUS para el

acondicionamiento y uso como centro de prensa del Pabellón Italiano

de la Fira en Montjuïc se estableció con anterioridad a cualquier

suspensión por parte del TC. Sin embargo, en este punto,

permítaseme una consideración adicional: fuera cual fuera el alcance

de la suspensión del TC, ésta en modo alguno podía abarcar el hecho

de que el Presidente de la Generalitat informara a los ciudadanos a

través de los medios de comunicación del desarrollo y circunstancias

de un evento de singular trascendencia pública. Del mismo modo que

por el Gobierno de la Generalitat (y del Estado) se informa de

infinidad de acontecimientos de naturaleza pública y privada, de

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eventos catastróficos y luctuosos, de construcción de infraestructuras

judiciales o de otro tipo, sin que por nadie hasta la fecha se haya

cuestionado tan elemental labor de gobierno ni, aun menos, se haya

tachado de ilícito el dispendio.

7. El 9N los centros educativos de la Generalitat de Catalunya abrieron

sus puertas, junto con otros locales de titularidad municipal, sin que

ninguno de sus responsables (con excepción de una persona, la Sra.

Dolores Ajenjo, cfr. declaración de 19 de octubre, que dejó

meridianamente claro que se trataba de una percepción subjetiva no

precedida de lo que los juristas suelen entender por coacción)

opusiera objeción alguna. Los centros fueron puestos a disposición de

este proceso de participación ciudadana de la misma manera en que

lo son para todo tipo de eventos sociales, deportivos, lúdicos, etc.,

con todas las garantías y con la cobertura de la ampliación de la póliza

de AXA a la que antes se ha hecho referencia. Y si para hacer tal cosa

era precisa la autorización del director del centro (criterio no

compartido por el Inspector en Cap d’Ensenyament, D. Francesc Güell

Roca -cfr. su declaración de 30 de julio de 2015-) y el mismo era

contrario a esa actividad de participación ciudadana (cual es el caso

de la Sra. Ajenjo), pues el mismo no se utilizaba, para que no quedara

la menor duda de la más radical voluntad de legalidad que inspiraba a

los miembros del Gobierno de la Generalitat en relación con el 9N.

8. Durante todo el 9N T-SYSTEMS ofreció servicios de apoyo remoto

desde el CTTI donde tenía personal desplazado para auxiliar en la

prevención de ataques informáticos como los que se produjeron ya

desde el día anterior, además de atender –como elemental servicio

post venta- cualquier incidencia que del uso de su producto pudiera

producirse. Además, en el CTTI se habilitó un call center servido por

voluntarios y que usó medios públicos como teléfonos, mesas,

papeles y bolígrafos puestos a su disposición por la Administración. En

concreto, las actuaciones del 9N en tareas de atención telefónica se

llevaron a cabo por 500 voluntarios y la grabación de los resultados

por 70 grabadores, voluntarios también. También intervinieron 50

personas (también voluntarias) para la resolución de incidencias, más

18 voluntarios de archivo. Y en cuanto a los medios, más allá de la

cuestión de si es lícita o no la cesión de uso temporal de medios

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públicos para el ejercicio de un derecho ciudadano, lo fundamental es

que se aprovecharon los servicios de telecomunicaciones existentes

en los edificios, las tarifas de Telefónica y Vodafone propias del CTTI y

material como aparatos telefónicos y auriculares adquiridos para

otros procesos electorales y de uso más que frecuente (dada la

pintoresca situación política del país) tanto antes como después del

9N.

9. Efectivamente, la Vicepresidenta, en cabal ejercicio de sus

competencias y deberes, en concreto del deber de informar a los

ciudadanos de sucesos políticos relevantes en tanto que indicativos

de un estado de opinión aunque carentes de cualquier valor

legal/normativo al tratarse de una iniciativa que discurrió extramuros

de los canales oficiales, ofreció los resultados del proceso

participativo.

10. Y entre los días 10 y 25 de noviembre, cuando el TC aun no se había

pronunciado sobre el recurso de súplica interpuesto por la Generalitat

y ante la pasiva conformidad de todos los poderes del Estado, la

votación continuó en dependencias públicas sin que a nadie –por

muchas denuncias de asociaciones y particulares que constaran en

aquel momento- se le pasa por la cabeza el menor movimiento

impeditivo. No es de extrañar: ya en días posteriores al 4N y

anteriores y simultáneos al mismo 9N destacados miembros del

Gobierno del Estado (su Presidente, su Vice-Presidenta y su Ministro

de Justicia, sin ir más lejos) habían utilizado masivamente la tribuna

de los medios de comunicación –es de suponer que con el

correspondiente dispendio- para informar al conjunto de ciudadanos

del Estado de que el proceso participativo no tenía el menor, valor,

era una payasada o (Ministro de Justicia) que el Gobierno no iba a

obstaculizar una consulta que no pasaba de ser –efectivamente- algo

parecido a una encuesta.

Tal vez sea adecuado señalar aquí que no solo fue el Gobierno del

Estado quien no realizó el menor esfuerzo impeditivo del proceso de

participación del día 9 de noviembre (hasta el 25 del mismo mes):

tampoco lo estimó preciso el Ministerio Fiscal, que salvo error de esta

defensa no instó medida cautelar alguna; ni los Juzgados competentes

por razón del territorio y de la materia.

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Por cerrar el presente motivo, cabe subrayar que ninguno de los hechos

hasta aquí analizados tiene la menor trascendencia para concluir, siquiera sea

con la provisionalidad que el Auto que aquí se recurre ostenta, que concurrió

desobediencia típica relevante o, siquiera, mera desobediencia material a lo

dispuesto en la Providencia del TC. A juicio de esta parte ni siquiera la material

se vislumbra pues, en definitiva, ni el TC acudió a la jurisdicción ordinaria para

instar la ejecutividad de su resolución ni, al fin, se celebró aquello que et TC no

quería que se celebrara: un proceso participativo oficial, promovido por el

Gobierno de la Generalitat y susceptible de generar algún efecto trascendente

más allá del de constatar el alcance de un determinado estado de opinión con

respecto a una concreta cuestión. En cualquier caso, los hechos sobre los que

llevar a cabo un pronunciamiento judicial están –siempre a mi respetuoso

entender- tan claros como el primer día tras el Auto de admisión de querella: se

hallan todos profusamente documentados y archivados en expedientes

administrativos y en las hemerotecas. Nadie ha tenido la menor intención de

negarlos u ocultarlos y vuelven siempre a la cuestión primigenia: si mi

representado desobedeció o no la resolución del TC visto el tenor literal de la

misma, las características típicas reiteradamente establecidas y la naturaleza en

fin del proceso de participación llevado a cabo.

SEGUNDA.- Mi representado no ha desobedecido, ni prevaricado (ni en

vía comisiva ni en comisión por omisión), ni ha dado un uso ilegítimo a caudal

público alguno.

A.- En cuanto a la desobediencia. Los hechos denunciados no revisten

tipicidad, por cuanto la providencia del TC de 4 de noviembre de 2014, no

integra el concepto de mandato expreso, concreto y terminante que

jurisprudencialmente se exige de la resolución judicial referida en el art. 410

CP.

1. El art. 410 CP incorpora un delito especial impropio cuyo tenor literal ha

venido siendo objeto de una prolija jurisprudencia concretizadora de las

exigencias de tipicidad, de la que resulta que no todo comportamiento remiso o

indócil respecto a una resolución judicial deviene, ope legis, en desobediencia

penalmente relevante.

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Los requisitos del injusto parten de un presupuesto típico: a) la existencia de

una resolución judicial que, a su vez, incorpore un mandato preciso y singular

dirigido al obligado u obligados quien o quienes, en vez de amoldar su

comportamiento a la exigencia requerida; b) se niegan abiertamente a cumplir

con el sentido del fallo jurisdiccional.

Además, para integrar el plus de antijuridicidad propio a toda conducta

penalmente reprochable, la jurisprudencia añade dos elementos

interrelacionados y determinantes en la configuración del tipo. Así, se exige: c)

un comportamiento contumaz frente a lo ordenado, del que a su vez deriva el

segundo requisito vinculado al propio bien jurídico protegido, como es, d) la

reiteración —previo apercibimiento— para el cumplimiento de lo resuelto. Y

decimos que ello se dispone del propio interés amparado por el delito, en la

medida que el bien jurídico protegido —el sometimiento de la administración a

las decisiones judiciales— impone una actuación proactiva por parte de los

poderes públicos que permita constatar el eminente contenido intencional de

rebeldía propio de este delito. De este modo, así se adecúa su legitimidad bajo

el recto sentido interpretativo de los principios constitucionales de

fragmentariedad y ultima ratio.

2. Expuestos sintéticamente los elementos típicos del delito de desobediencia

corresponde ahora comprobar si los hechos denunciados por el Ministerio

Público, y sintetizados en el Auto que aquí se recurre, se subsumen en tal orden

de condiciones necesaria para la existencia del injusto.

En aras al respeto de esta jurisprudencia nos limitaremos a exponer los

argumentos técnicos que impiden apreciar los elementos del tipo objetivo del

delito de desobediencia en el caso de autos.

En tal orden de ideas corresponde, en primer lugar, evaluar jurídicamente si la

providencia del TC de 4 de noviembre responde a las exigencias legales y

jurisprudenciales de “resolución judicial” que el tipo penal del art. 410 CP

impone, en orden a resultar un mandato expreso, concreto y terminante.

3. Precisamente la inexistencia de estos requisitos —“mandato expreso

concreto y terminante”— en la Providencia del TC de 4 de noviembre, motivó

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que el Fiscal Superior de Cataluña se opusiera a la interposición de querella

contra mi patrocinado. Tal parecer se constata en el Informe que por

unanimidad aprobó la Junta de Fiscales de la Fiscalía Superior de la Comunidad

Autónoma de Cataluña el 17 de noviembre de 2014 y que fue evacuado al Fiscal

Superior del Estado en la misma fecha. En el segundo apartado del mencionado

documento se pone de manifiesto cómo la Providencia de 4 de noviembre

contiene un mandato genérico de contenido indeterminado y carente de un

concreto sujeto obligado:

“En este caso, consideramos que resulta discutible la existencia de una “orden”

entendida como “La existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de

hacer o no hacer una específica conducta” (STS 8/2010 de 21 de enero FJ 4º). Según el

texto de la Providencia dictada por el TC el pasado día 4 de los corrientes en la misma

se acuerda “suspender los actos impugnados (desde 31 de octubre de 2014, fecha de

interposición del recurso, para las partes del proceso y desde su publicación en el

Boletín Oficial del Estado para los terceros), así como las restantes actuaciones de

preparación de dicha consulta o vinculadas a ella”. Por otro lado, los actos

impugnados, -según se lee más arriba en la propia resolución-, lo son: “las actuaciones

de la Generalitat de Cataluña relativas a la convocatoria a los catalanes, las catalanas

y las personas residentes en Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro

político de Cataluña el día 9 de noviembre (y en los días sucesivos en los términos de la

convocatoria), mediante un denominado “proceso de participación ciudadana”,

contenidos en la página web http://www.participa2014.cat/es/index.html, y los

restantes actos y actuaciones de operación, realizados o procedentes, para la

celebración de dicha consulta, así como cualquier otra actuación aún no formalizada

jurídicamente, vinculada a la referida consulta. ” Según el tenor de la providencia

cabría entender que el acuerdo alcanza a “todas” las actuaciones de la Generalitat de

Catalunya en relación con el autodenominado proceso de participación cualquiera que

sea su naturaleza o trascendencia.

En opinión de la Fiscalía Superior de la Comunidad Autónoma de Cataluña

“La ausencia de orden concreta, precisa y determinada supone, obviamente, la falta

de un destinatario con los mismos atributos. Como acabamos de exponer, la

Providencia que venimos analizando, tampoco se dirige a un destinatario

concreto.”[…] A mayor abundamiento, —prosigue el informe de la Junta de Fiscales—

la omisión de tal requerimiento, parece responder a una decisión meditada por el

Tribunal emisor de la resolución. En el Suplico de la demanda del Abogado del Estado

se instaba a la publicación de la resolución en los periódicos oficiales “para su debido e

inmediato cumplimiento de acuerdo con el art. 87.1 LOTC…, con las responsabilidades

16

a que su infracción pudiera dar lugar”. Pues bien, este último inciso entrecomillado, no

fue recogido en el texto de la resolución sin que quepa inferir que en asunto de tanta

trascendencia fuese debido a un olvido involuntario. ”

Tal y como se ha indicado, la jurisprudencia exige la existencia de un mandato

expreso y además, que éste sea concreto y terminante. Pues bien, el mandato

de la providencia de 4 de noviembre (de existir), no cumple el requisito de

concreción. Es por ello que el 7 de noviembre de 2014, la Generalitat de

Catalunya presentó escrito por el que se solicitaba con base al art. 93 LOTC, en

relación con el art. 267 LOPJ, la aclaración del párrafo 3º de la providencia de 4

de noviembre de 2014, en cuanto la misma estaba redactada de forma

indeterminada y abstracta, haciéndose imposible conocer el verdadero sentido

y alcance de la suspensión acordada. En concreto, se planteaba la duda de si “la

suspensión alcanzaba actuaciones aún no formalizadas jurídicamente a fecha 31

de octubre, meramente preparatorias y no aplicativas del proceso de

participación ciudadana o vinculadas a él, que pudieran llevarse a cabo con

posterioridad a esa fecha”.

La solicitud de aclaración efectuada por la representación de la Generalitat de

Catalunya no fue resuelta con anterioridad a la celebración del proceso

participativo, sino muy posteriormente (el 4 de diciembre de 2014). No

obstante, es importante destacar que de conformidad con el art. 267.2 LOPJ —

cuya aplicación subsidiaria ha sido reconocida por el propio Tribunal

Constitucional en su auto 397/2004, de 20 de octubre—, el Tribunal deberá

pronunciarse sobre la aclaración solicitada en el plazo de 3 días. No

desconocemos que se trata, en términos procesales, de un plazo impropio, sin

embargo, estimamos que el incumplimiento del plazo legal por parte del

Tribunal Constitucional no puede trasladarse al aquí querellado exigiéndole

responsabilidad penal por unos actos que el texto de la providencia TC de 4 de

noviembre no dejaba claro si estaban incluidos en su ámbito de aplicación o

no, motivo por el que se promovió la aclaración. La protección que el delito del

art. 410 CP dispensa a las resoluciones emitidas por los jueces y tribunales,

exige también, por parte de éstos, un comportamiento activo en la defensa de

su función jurisdiccional. La falta de celo del TC en resolver esta cuestión

determinante en la concreción del mandato, no puede ser despachada, y

menos aún en forma de imputación penal, sobre quien ha venido cumpliendo

con el sistema de justicia constitucional.

17

La facultad de aclarar resoluciones judiciales está prevista y orientada

precisamente a la finalidad de poder llevar plenamente a efecto las resoluciones

en los que se detectan defectos u omisiones. De este modo, la primera

resolución del órgano jurisdiccional, junto con el auto en que se pronuncie

sobre la aclaración, constituyen una unidad. Por lo tanto, la no resolución de

la aclaración, redunda en la inconcreción por incompletud del mandato.

En este sentido se ha pronunciado el TS indicando que:

“… el Auto de aclaración de una sentencia no es más que una prolongación de la

misma, la subsanación de una omisión o de un defecto de expresión o de un error

material, y por ello forma unidad indisoluble con la sentencia que aclara, la cual no

puede considerarse, en puridad, correctamente emitida hasta que dicha aclaración ha

sido satisfecha” (STS 4 noviembre del 2010).

En el mismo sentido se expresa el TSJCat (Sala de lo Social) en su sentencia

4824/2014, 3-7, en la que se indica:

“… en efecto, el Auto de aclaración de una sentencia no es más que una prolongación

de la misma, la subsanación de una omisión o de un defecto de expresión o de un error

material, y por ello forma unidad indisoluble con la sentencia que aclara, la cual no

puede considerarse, en puridad, correctamente emitida hasta que dicha aclaración ha

sido satisfecha. Por ello la regla general debe ser precisamente la que contiene la

sentencia recurrida, a saber, que los salarios de tramitación deben extenderse hasta la

notificación del Auto aclaratorio de la sentencia. Y ello puede ocurrir incluso si la

aclaración es denegada, siempre que no se haya demandado la misma con voluntad

dilatoria, es decir, que no concurra un fraude procesal, lo que constituiría una

justificada excepción, entre otras posibles, a la citada regla general.

Y, efectivamente, hay excepciones a aquella norma general, puesto que el auto de

aclaración puede ser tan solo enmienda de errores materiales u omisiones que no

repercuten de ninguna manera en los derechos de las partes. Así, el TS, en su sentencia

de 10.10.2007 (RCUD 312/2007 ) citando la dictada en Sala General de 4.3.2002 (RCUD

21/2001), recordaba que pese a aceptarse que el auto de aclaración integra y completa

la sentencia, "sin embargo, no puede aplicarse sin condicionamiento, ni matiz alguno,

esta postura a todos los supuestos, pues ello conduciría en ocasiones a soluciones

carentes de fundamento y de razón (...) ya que "el contenido de los autos de aclaración,

que regula el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (y también el art. 214 de

la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ) puede ser de gran diversidad y variedad. Y así es

posible que algunos autos de aclaración o de rectificación de errores no afecten en

forma alguna a aquellos extremos o partes del fallo de la sentencia que tienen capital

importancia a los efectos de ejercitar el referido derecho de opción (...)".

18

Como puede observarse el TSJCat, citando jurisprudencia del TS, reconoce que

con carácter general la “sentencia” (resolución) y el auto de aclaración

conforman una unidad, constituyendo ambas el contenido propio de la

resolución, y por lo tanto, del mandato. Sin embargo, el Tribunal precisa que

esta regla general puede excepcionarse en algunas ocasiones en atención al tipo

de aclaración solicitada porque, en ocasiones, la misma no incide en el ejercicio

del derecho. Debe entonces examinarse si en el caso de autos la solicitud de

aclaración incide o no en el ejercicio del derecho en el sentido esgrimido por la

referida sentencia. La respuesta no puede ser sino positiva, porque

precisamente, tal y como se ha expuesto, lo que se solicita en el escrito de

aclaración es que se delimite el ámbito o alcance de la suspensión derivada del

carácter abstracto y genérico con el que está redactado el texto de la

providencia.

Este carácter unitario que se atribuye a la resolución originaria más el auto de

aclaración, determinaba, en el texto original de la LOPJ, que la formulación de

una solicitud de aclaración comportará que el cómputo del plazo para

interponer cualquier recurso empezará a computarse desde la notificación del

auto por el que se resolvía la solicitud de aclaración y, desde la aprobación de la

LO 1/2009, que la presentación de un escrito de solicitud de aclaración produzca

el efecto de suspender el plazo para interponer cualquier recurso. El legislador

parte de la idea que para que pueda ejercitarse el derecho de defensa a través

de los recursos legalmente previstos, es necesario que se tenga pleno

conocimiento del alcance de la resolución.

Los mismos argumentos son aplicables respecto de la eficacia de las

resoluciones. En este sentido se ha pronunciado el TS en su sentencia 523/2007,

18-5, en la que se expone que:

“…según la sentencia del Tribunal Constitucional 32/1996 (LA LEY. 3652/1996), de 27

febrero , "está llamado a integrarse en la resolución originaria con la que viene a

formar un todo, hasta el punto de que los plazos para recurrirla se computan

precisamente desde la notificación del auto de aclaración -y hoy de rectificación

(artículo 407 LEC)", de manera que en el caso concreto decidido en la aludida sentencia

del Tribunal Constitucional, "la cognitio propia de este proceso ha de extenderse

objetivamente al conjunto final integrado por el auto originario con la rectificación

introducida [...]

19

Esta es una regla coherente con el propio sistema procesal porque, a) la aclaración de

la sentencia forma parte de la misma y por ello hasta que ésta no se produzca cuando

haya sido solicitada, no debe entenderse completa; b) para interponerse cualquier

recurso debe conocerse la solución contra la que va a caber el mismo y solicitada

la aclaración, incluso en el caso en que no sea ésta la vía adecuada, debe esperarse a

su resultado para poder recurrir; c) si no se suspendieran los plazos, se obligaría al

afectado a interponer preventivamente un recurso, con los evidentes problemas que

ello conlleva, y, finalmente, d) aplicar una solución como la que adoptó la Sala

sentenciadora de la Audiencia de Tenerife produce una clara indefensión en el

afectado, por impedirle el acceso a los recursos, de acuerdo con lo establecido en el

artículo 24 CE “.

Junto con lo anterior, debe tenerse en cuenta que el art. 161.2 CE, así como el

art. 77 y el art. 64.2, ambos de la LOTC, prevén la suspensión de la resolución o

acto objeto de impugnación de forma directa cuando así lo solicite el Gobierno,

habiéndose adoptado dicha decisión en la misma providencia de admisión a

trámite. Al respecto, cabe indicar que las providencias, salvo que el órgano

judicial lo estime conveniente, no son resoluciones que deban estar motivadas

(art. 248 LOPJ aplicable subsidiariamente por remisión del art. 80 LOTC).

En el presente supuesto, la providencia TC de 4 de noviembre de 2014, ya sea

porque se trata de una providencia, ya sea porque parte de la base de que la

suspensión es automática, sin que proceda examinar en ese momento inicial la

concurrencia presupuesto alguno para adoptar la medida cautelar de

suspensión, no contiene motivación que contribuya a facilitar la interpretación

del contenido y alcance de la resolución.

Sobre esta última cuestión debe finalmente indicarse que la forma legalmente

exigida para acordar la suspensión es la de auto, que debe estar motivado, tal y

como dispone el propio artículo 64.4 LOTC. De acuerdo con este precepto "el

planteamiento del conflicto iniciado por el Gobierno y, en su caso, el Auto del

Tribunal por el que se acuerde la suspensión de la disposición, resolución o acto

objeto de conflicto serán notificados a los interesados y publicados en el

correspondiente "Diario Oficial" por el propio Tribunal". Así lo exige también el

art. 206 LEC (aplicable por remisión del art. 80 LOTC) que reserva la forma de

auto para las resoluciones sobre medidas cautelares.

De todo lo anteriormente expuesto, no cabe sino concluir que no existe en la

providencia del TC de 4 de noviembre un mandato concreto en la medida que

el texto de la misma no es claro, habiéndose tenido que solicitar la aclaración

20

de la misma, sin que en ella existen elementos de motivación que permitan

interpretar el sentido y alcance que el Tribunal ha querido conferirle.

4. Ausencia de destinatario concreto, preciso y determinado. Tal y como se ha

hecho constar en los fragmentos transcritos del Informe aprobado por la Junta

de Fiscales de la Fiscalía Superior de la Comunidad Autónoma de Catalunya de

17 de noviembre de 2014, el delito de desobediencia exige que haya existido

una orden “concreta, precisa y determinada” que vaya dirigida a un destinatario

con los mismos atributos. Es decir, se exige que la orden se dirija a un sujeto

concreto, preciso y determinado.

De la simple lectura de la providencia del TC de 4 de noviembre se observa

como tampoco concurre este requisito en el supuesto de autos. Así, la

mencionada resolución, tras admitir a trámite la impugnación de disposiciones

autonómicas por la vía del Título V de la LOTC y, subsidiariamente, conflicto

positivo de competencia, acuerda dar traslado de la demanda a la Generalitat

de Catalunya por conducto de su Presidente. Seguidamente, se acuerda la

suspensión de los actos impugnados. Finalmente, se acuerda también

comunicar la providencia al President de la Generalitat de Catalunya y publicar

la incoación de la impugnación en el BOE y en el DOGC.

La referencia a la comunicación de la providencia al President de la Generalitat

se efectúa en un apartado separado sin que tenga vinculación alguna con el

acuerdo de suspensión que no incorpora en su texto destinatario alguno. Es por

ello que no puede admitirse que la providencia de del TC de 4 de noviembre y,

especialmente su apartado tercero, cumpla con las exigencias de considerarse

un mandato que vaya dirigido a “un destinatario concreto, preciso y

determinado”.

A la luz de estas referencias legales y jurisprudenciales, debemos convenir con

el parecer de tan preclaro razonamiento expuesto en el Informe de la Fiscalía,

en orden a considerar que la citada Providencia del TC de 4 de noviembre no

incorpora ni un mandato expreso, ni concreto, ni determinante, ni un

destinatario preciso, como así exige la concreción jurisprudencial del tipo de

desobediencia que esta Ilma. Sala ha hecho suya.

21

B.- Los hechos denunciados no revisten tipicidad, por cuanto no se ha

producido requerimiento por parte del TC para el cumplimiento de su

providencia de 4 de noviembre de 2014, lo que jurisprudencialmente se exige

para que concurra el tipo del art. 410 CP.

1. La inexistencia de este elemento —“requerimiento”— en la presente causa

tiene una trascendencia capital a tenor de los propios precedentes

jurisprudenciales de este Alto Tribunal. Así, en el Fundamento Jurídico Cuarto

del ATSJ de Catalunya de 24 de marzo de 2014, se recogen las exigencias típicas

a valorar para comprobar la virtualidad del delito de desobediencia

denunciado. En concreto, resulta imperativo constatar la previa existencia de

una orden expresa acompañada del oportuno requerimiento. Precisamente,

por tal inexistencia esta Ilma. Sala inadmitió entonces la querella interpuesta

por el Sindicato Manos Limpias contra mi mandante, al no existir entonces, ni

igualmente ahora, “un requerimiento previo, directo e individualizado, que

actúe como presupuesto del juicio de tipicidad” (ATSJCat de 24 de marzo).

La Acusación pública también asumió en la presente causa, junto a la

inexistencia de un mandato preciso y concreto, la ausencia del debido

requerimiento, como se constata nuevamente en su Informe de 17 de

noviembre, motivo coadyuvante para desechar la interposición de acción penal

alguna contra mi representado por parte de la Fiscalía de Catalunya. En su

informe se afirmaba:

“Es obvio que el President de la Generalitat se hallaba en disposición de

conocer su contenido, e incluso se ordena la comunicación de la

resolución a su persona, pero también lo es que, no habiéndose dirigido

requerimiento alguno a persona concreta o determinada por parte del

Tribunal emisor de la Resolución, si atribuimos a ésta la condición de

“orden” y por tanto presupuesto del delito de desobediencia, parece

razonable que dicha orden debiera alcanzar y conminar, tras su

publicación en el BOE y en el DOGC, a todas las autoridades y

funcionarios públicos del territorio en el que tuvo lugar la celebración del

proceso participativo conforme a los dispuesto en el art. 87. 1 de la

LOTC”.

22

En este sentido se ha pronunciado en numerosas ocasiones la jurisprudencia del

Tribunal Supremo en orden a apreciar el delito de desobediencia grave en

función de la existencia de requerimiento instado en ejecución, tanto de

sentencias, como de medidas cautelares. Así, ya la STS 2 de noviembre de 1990

expone lo consustancial del requerimiento al delito de desobediencia

exigiendo:

“especificar concretamente el contenido de esos requerimientos y todas

las circunstancias que han de servir para valorar la desobediencia grave y

trascendente a los requerimientos judiciales en el juicio ejecutivo seguido

contra los procesados, así como la reiteración en el mandato y

persistencia en el incumplimiento”.

En esta resolución se da como indispensable la existencia del requerimiento, así

como la especificación del mandato que contiene, como elementos

determinantes para poder evaluar la gravedad de la desobediencia. Por

consiguiente, más allá de la mera formalidad de la existencia de un

requerimiento éste es indispensable al tipo como forma de asegurar el

conocimiento de una orden concreta dirigida a un ciudadano determinado.

En consecuencia, tal y como asume en su Informe el propio Fiscal Superior de

Catalunya, no ha habido un mandato expreso ni requerimiento

individualizado como exige esta Ilma. Sala y, por consiguiente, no se ha

cometido delito de desobediencia por el M. H. Artur Mas i Gavarró, pues no se

puede desobedecer lo que no es requerido y no se pude cometer el delito

previsto en el art. 410 CP si no se es previamente apercibido.

2. Sólo desde la más estrecha metodología propia del positivismo formalista,

incompatible con la interpretación neoconstitucional del Derecho penal, cabe

entender la afirmación contenida en la querella de la Fiscalía – y ahora

extensamente glosada en el Auto de PA - respecto a que “La concurrencia de un

apercibimiento personal no aparece reflejada en el juicio de tipicidad, ni se

desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el delito de

desobediencia del art. 410 CP”. Más aún, resulta paradójica tal afirmación

cuando el Ministerio Público pretende fundarla sobre precedentes

jurisprudenciales dimanantes de procesos en los que no se valoraba la comisión

del delito de desobediencia grave del art. 410 CP, sino el delito de

23

desobediencia a la autoridad o sus agentes del art. 556 CP. Precepto penal

destinado, además, a la protección del orden público, bien jurídico distinto al

protegido por el art. 410 CP que es el que nos debería ocupar.

No obstante, es preciso realizar un breve análisis de las cuatro citas

jurisprudenciales seleccionadas por la Fiscalía en su querella inicial para

comprobar el contenido del art. 410 CP, a expensas de lo decidido sobre el art.

556 CP, si a caso dicho ejercicio, mutatis mutandi, sirviera por analogía jurídica a

los hechos y al procedimiento que se sustancia en la presente causa.

La primera extrañeza surge ya al observar el empleo por parte de la Fiscalía de

la STC 160/1998, pues debe recordarse, sin necesidad de fundamentar con cita

de jurisprudencia constitucional por ser de todos conocida, que no corresponde

al Tribunal Constitucional integrar los tipos penales, así mal va a reflejar esta

sentencia el juicio de tipicidad en el sentido sostenido por el Fiscal en orden a su

pretensión, si acaso ello pase por transformar las competencias del TC,

convirtiéndolo ahora en legislador. Más allá de esta cuestión, no menor, cabría

detenerse en los antecedentes del caso para constatar que antes de llegar a la

jurisdiccional penal se dieron cuatro Providencias contenedoras de una orden

precisa de paralización de obra dictadas por un Alcalde y que fueron notificadas

por diversos agentes municipales, tanto al interesado, como a un empleado de

su sociedad, así como al encargado de la obra, por lo que al recurrente en

amparo sí se le reiteró una orden concreta de paralización de obra.

De un examen de la casuística de las otras referencias jurisprudenciales argüidas

por el Fiscal se desprende de igual modo que al condenado por desobediencia le

fueron dirigidas en diversas ocasiones órdenes precisas. Así, en la STS

1615/2003, 1-12, trata de un supuesto de incumplimiento del régimen de visitas

donde el padre de los menores denunciado se constituye en situación de

rebeldía, siendo imposible durante seis años localizar su paradero,

condenándosele en consecuencia por un delito de desobediencia al haber

incumplido la obligación de devolver a los niños, si bien éste había tenido

conocimiento de la orden mediante la notificación de la sentencia recaída en

incidente de Modificación de Medidas, así como a través de diversos actos

procesales derivados de la denuncia interpuesta por su ex esposa producidos

todos ellos antes del período de rebeldía.

No obstante, estos hechos enjuiciados con el CP anterior son de interés pues

nos permiten traer a colación el problema de la impunidad de la desobediencia

24

a determinadas decisiones judiciales por inaplicabilidad del art. 556 CP. Cuestión

a la que tuvo que poner remedio el legislador con la promulgación en el CP de

1995 de delitos de desobediencia más precisos, como el quebrantamiento de

custodia (art. 223 y 227 CP) o el quebrantamiento de medida cautelar (art. 469

1 y 2 CP), que impidieran considerar como desobediencias no penales a estas

formas de rebeldía.

Por último, la distonía generalizada en que incurre la citada jurisprudencia

empleada por la Fiscalía es extrema en lo referente a la STS 1095/2009, 6-11.

Ésta, a pesar de ser mencionada hasta en dos ocasiones, guarda “poca” relación

con los hechos de este procedimiento, como puede comprobar esta Ilma. Sala.

La mencionada resolución trae causa de la confiscación, por parte de

funcionarios públicos y con todas las formalidades legales, de diversas reses

para su posterior sacrificio. Estos animales fueron trasladados a una finca

determinada para proceder según lo acordado por la Administración, momento

que aprovechó el dueño, junto a otros sujetos, para recuperarlos. El a quo

exoneró de responsabilidad por el delito del art. 556 CP, al considerar que no

constaba “que la acción realizada consistente en llevarse a los animales

incautados del mencionado recinto hubiere sido expresamente prohibida en el

correspondiente Acta anterior levantada por los funcionarios de la Consejería de

Ganadería y Agricultura, tras la declaración del Vacío Sanitario por la aparición

en dicho ganado de un brote de brucelosis.” En contra de tal criterio, el TS

estima correctamente que:

[en] “la doctrina precedente de esta Sala ( STS de 10 de Diciembre de 2004 , entre

muchas otras), ha de advertirse que la desobediencia prevista en el artículo 556 lo que

realmente ha de suponer es una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el

cumplimiento de lo dispuesto, de manera clara y tajante a su vez, por la Autoridad

competente, ya que el hecho de que se requiera la debida acreditación de la

notificación de esa decisión, e incluso de un requerimiento para ser acatada aunque sin

llegar a la necesidad del apercibimiento respecto de la posible comisión del delito,

tiene, como único fundamento y razón de ser, el pleno aseguramiento del

conocimiento, por parte del desobediente, del mandato incumplido, es decir, su

propósito resuelto de incumplir deliberadamente éste (vid., en este sentido, la STS de 1

de diciembre de 2003 , por ejemplo)”.

25

Y en el caso de autos, la prohibición de no llevarse los animales, estaba implícita

en la orden que, con todas las formalidades, pusieron en conocimiento del

propietario los funcionarios públicos que procedieron a incautarse de las reses.

De pura lógica y, por consiguiente, ello no quiere decir, que no existiera la orden

y requerimiento preciso como quiere hacer entender el Ministerio Público.

3. No obstante, reseñada brevemente la jurisprudencia desvirtuada que la

Fiscalía ha empleado, cabe afirmar que existe otra más abundante y mayoritaria

sobre el delito previsto en el art. 556 CP donde se recoge la indispensable

exigencia de que concurra una orden clara y precisa requerida a un destinatario

individualizado como aspectos inherente a toda desobediencia. Así, desde la

más reciente STS “Caso Avispero” 54/2012, 7-2, a las SSTS 8/10, 20-1, 477/09,

6-11, que imponen la necesidad del mandato expreso, concreto y terminante de

hacer o no hacer una específica conducta, ya que “sin orden expresa no puede

existir una negativa abierta a su incumplimiento ”; o a la STS 822/1999, de 19

mayo, FJ. 2º, así como a la STS 1189/1999, de 9 julio, FJ. 1º, donde se puede leer

“debe recordarse que la realidad de la desobediencia, patente e indubitada, a

las órdenes judiciales, se centra en el requerimiento efectuado por el Juzgado

[…] así como las ordenes que por vía de auxilio judicial internacional se le

efectuaron a la recurrente…”.

Es tan obvio que el delito de desobediencia precisa de una orden concreta, clara

y precisa, requerida a un destinatario individualizado, que el propio MF tuvo

que recurrir en su escrito de querella a la pretensión de imputar a mi mandante

por el delito del art. 508.1 CP bajo el argumento de que éste no requiere más

que un conocimiento, aún no formalizado (notificado) del mandato judicial; por

contraposición, debe entenderse implícitamente, al delito de desobediencia.

En consecuencia, carece de acomodo legal y jurisprudencial la afirmación

contenida en el escrito de querella y asumida acríticamente por el Instructor en

el Auto de PA sobre que “la concurrencia de un apercibimiento personal no

aparece reflejada en el juicio de tipicidad, ni se desprende de la jurisprudencia

del Tribunal Supremo en relación con el delito de desobediencia del art. 410 CP”,

como ha quedado demostrado tanto al paso de la jurisprudencia del art. 410 CP

como a la del art. 556 CP.

26

En conclusión, en la presente causa, la Providencia del TC de 4 de noviembre

no contenía un mandato expreso ni concreto, ni tampoco requerimiento

individualizado alguno como exige esta Ilma. Sala. Y, por consiguiente, no se

ha cumplido con estos requisitos legales absolutamente necesarios para poder

observar el delito de desobediencia en la conducta de mi mandante.

La Providencia del TC de 4 de noviembre reproduce el esquema estereotipado

producto del automatismo de la suspensión invocado por el gobierno (ex., art.

161. 2 CE) en su recurso de inconstitucionalidad presentado el 31 de octubre. Y

por ello, en causa tan compleja como ésta, resulta un mandato vago y general,

que además desoye la solicitud del Abogado del Estado de que dicha

resolución incluyera mayor precisión, así como apercibimiento al Govern de la

Generalitat.

4. Exigencias de requerimiento en la legislación procesal. A mayor

abundamiento, cabe además traer a colación los mecanismos previstos por el

ordenamiento jurídico para dar eficacia a las resoluciones sobre medidas

cautelares y en particular a la medida cautelar de suspensión prevista en el art.

161.2 CE. La posibilidad de suspender cautelarmente una disposición o

resolución adoptada por los órganos de las Comunidades Autónomas y que es

objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional está prevista

expresamente en el propio art. 161.2 CE, así como también en el art. 77 LOTC

que reenvía a efectos procedimentales a los arts. 62 a 67 LOTC. Sin embargo,

estos preceptos, más allá de prever la suspensión automática de la disposición o

resolución impugnada y la obligación de notificación del “auto” del Tribunal (que

no providencia, tipo de resolución que erróneamente ha utilizado el Tribunal

Constitucional) nada establecen en relación con los efectos de la misma. La

laguna debe entonces integrarse a través de las demás disposiciones de la

propia LOTC y en su defecto, tal y como indica el art. 80 LOTC, con las

disposiciones de la LOPJ y de la LEC.

Así, las resoluciones del Tribunal Constitucional tienen eficacia inmediata,

estando todos los poderes públicos obligados al cumplimiento de aquello que el

Tribunal Constitucional resuelva. En cuanto se refiere a la ejecución de las

resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, la LOTC resulta escueta,

regulando únicamente dos disposiciones de carácter ejecutivo, el art. 92 y el art.

95.4 LOTC. Así, de acuerdo con el art. 92 LOTC:

27

“El Tribunal podrá disponer en la sentencia, o en la resolución, o en actos posteriores,

quién ha de ejecutarla y, en su caso, resolver las incidencias de la ejecución.

Podrá también declarar la nulidad de cualesquiera resoluciones que contravengan las

dictadas en el ejercicio de su jurisdicción, con ocasión de la ejecución de éstas, previa

audiencia del Ministerio Fiscal y del órgano que las dictó”.

Por su lado, el art. 95.4 LOTC establece que el Tribunal “podrá imponer multas

coercitivas de 600 a 3000 euros a cualquier persona, investida o no de poder

público, que incumpla los requerimientos del Tribunal dentro de los plazos

señalados y reiterar estas multas hasta el total cumplimiento de los interesados,

sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad que hubiera lugar”. Esta

disposición, más allá de prever una posible consecuencia al incumplimiento, es

de relevancia porque parte de la base que para que puedan imponerse las

multas coercitivas debe de existir un requerimiento previo.

Sin embargo, más allá de lo previsto en el art. 92 LOTC, nada se establece en

cuanto al procedimiento a seguir para lograr dar eficacia a la resolución. Según

se acaba de describir, para lograr la eficacia de sus resoluciones, el TC podrá

acordar la nulidad de cualquier resolución que las contravenga o bien, disponer

“quien debe ejecutar la resolución”, así como “resolver las incidencias de la

ejecución”. Es decir, que la LOTC parte de la base de que, paralelamente a la

solitud de nulidad (que no será una opción válida en todos los casos), podrá

haber, en caso que sea necesaria, una actividad de tipo ejecutiva ejercida por el

propio Tribunal Constitucional. De hecho el propio Tribunal ha indicado que

puede adoptar cuantas medidas sean necesarias para preservar su jurisdicción

(ATC 107/2009, de 24 de marzo) correspondiendo

“a este Tribunal resolver, en su caso, las incidencias de ejecución de sus propias

resoluciones. A tal efecto, debe velar para que las Sentencias y decisiones que adopte

se ejecuten, por quien resulte obligado a ello, en sus propios términos y de la manera

más diligente posible, evitando que se produzcan incumplimientos simulados o

inexactos y dilaciones indebidas en la ejecución, sin que deba olvidarse que el propio

art. 92 LOTC permite que este Tribunal disponga en la Sentencia o resolución que dicte

quién ha de ejecutarla”.

Como se indicaba la declaración de nulidad puede, en algunos casos, en función

de la naturaleza del acto o resolución por la que se contravenga lo dispuesto por

el Tribunal Constitucional, ser insuficiente a los efectos de poder lograr la

28

eficacia de la resolución. Debe entonces acudirse a complementar las lagunas

existentes a través de las disposiciones de la LOPJ y, especialmente, por el

contenido de la materia —ejecución— con las de la LEC, de conformidad con el

art. 80 LOTC.

Si bien es cierto que el art. 80 LOTC limita la aplicación subsidiaria de la LEC

respecto a determinadas materias en dicho precepto señaladas, entre las que

no se encuentran ni las medidas cautelares ni el procedimiento de ejecución

forzosa, debe de tenerse en cuenta que el propio Tribunal Constitucional ha

admitido la aplicación, por vía de analogía, de otros preceptos de la LEC,

respecto de aquellas cuestiones no resueltas en la LOTC. En este sentido el ATC

indica que:

“La aplicación supletoria, sea de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sea de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, a que se refiere el art. 80 LOTC, con independencia de que sea admisible

en algún supuesto mas allá de los explícitamente mencionados en este último precepto –por

razón de analogía y «en la medida en que no vaya contra la Ley Orgánica y sus principios

inspiradores» (STC 86/1982, fundamento jurídico 2.º)–, sólo tiene sentido plantearla en

ausencia de específica regulación de nuestra propia Ley Orgánica, pues de otro modo más que

de supletoriedad estaríamos en presencia de una regulación alternativa a la contenida en la

Ley Orgánica que, por mandato constitucional (art. 165 C.E.), es la única por la que puede

regirse el procedimiento a seguir ante este Tribunal” (ATC 46/1998, de 24 de febrero). En el

mismo sentido el ATC 260/1997, de 14 de junio.

Pues bien, si acudimos a las disposiciones de la LEC sobre medidas cautelares, el

art. 738 LEC, establece que el Juzgado dará inmediata eficacia a lo acordado en

el auto sobre medidas cautelares. Las resoluciones sobre medidas cautelares

tienen eficacia inmediata, sin requerirse la firmeza de las mismas para que sean

eficaces. El modo en cómo se dé eficacia a una medida concreta, dependerá de

su naturaleza, pudiendo acudir a las disposiciones sobre ejecución forzosa

cuando nos hallemos ante una actitud reticente del obligado.

En general, las medidas cautelares consistentes en la suspensión de un acto se

equiparan con una obligación de no hacer, concretándose en la abstención a

realizar un determinado comportamiento. No obstante, si analizamos la

extensión de las actividades que de conformidad con la providencia del TC de 4

de noviembre han sido suspendidas (y ello sin perjuicio de lo ya indicado supra

sobre la falta de concreción de la misma), debe ponerse de manifiesto que el

cumplimiento de lo prevenido por el TC puede requerir de un comportamiento

omisivo, en el sentido de no realizar una determinada conducta, desde el

29

momento de notificación de la resolución en adelante, que contravenga la

prohibición que lleva implícita la suspensión. No obstante, en la medida que la

resolución tiene eficacia respecto de los actos realizados desde el día 31 de

octubre y que éstos pueden tener una continuidad en el tiempo, estando, por lo

tanto, materializándose en el momento de recibir la notificación, el

cumplimiento podría exigir de un conducta activa, tendente a poner fin a una

actividad (por ejemplo, ordenar la desconexión de la página web). El

cumplimiento de lo ordenado por la providencia del TC de 4 de noviembre es

pues, una actividad de naturaleza compleja que podría requerir que se llevaran

a cabo un gran número de actuaciones.

En cualquier caso, serán de aplicación las disposiciones sobre ejecución no

dineraria. De acuerdo con el art. 699 LEC “cuando el título ejecutivo contuviere

condena de hacer o no hacer o de entregar cosa distinta a una cantidad de

dinero, en el auto en el que se despache ejecución se requerirá al ejecutado para

que, dentro del plazo que el tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios

términos lo que establezca el título ejecutivo”. Efectuado el anterior

requerimiento, se procederá de forma distinta en atención a la naturaleza de la

prestación a realizar.

El procedimiento de ejecución forzosa, por su naturaleza, sólo se pone en

marcha cuando la parte ejecutante constata que se está realizando la conducta

infractora (condenas de no hacer) o bien que no se está dando cumplimiento a

la conducta esperada (condenas a entregar cantidades de dinero u obligaciones

de hacer). Por lo tanto, efectuada la anterior constatación, aquello que procede

es instar el despacho de la ejecución, que deberá ir acompañada del

requerimiento previsto en el art. 699 LEC. Éste precepto deberá además

complementarse con las previsiones específicas para cada tipo de obligación,

reguladas en los arts. 705 a 711 LEC. Al respecto el art. 710 LEC que regula las

condenas de obligaciones de no hacer, establece que “si el condenado a no

hacer alguna cosa quebrantare la sentencia, se le requerirá, a instancia del

ejecutante por parte del Secretario Judicial responsable de la ejecución, para que

deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los daños y perjuicios causados

y, en su caso se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento

de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial”.

Por su lado, el art. 705 LEC reitera la obligación de requerir al ejecutado cuando

el título ejecutivo contenga una obligación de hacer, debiéndose fijar para ello

30

un plazo para cumplir que deberá determinarse en función de la naturaleza de

lo que se tenga que hacer y de las circunstancias que concurran.

Asimismo, el art. 709 LEC, al regular las condenas a un hacer personalísimo,

establece que cuando no se dé cumplimiento al requerimiento del art. 699 LEC,

el ejecutante podrá instar al Juzgado para que se impongan al ejecutado multas

coercitivas mensuales con el fin de conmitirle para que cumpla la obligación.

Además, deberá reiterarse el requerimiento de forma trimestral a lo largo de un

año.

Tal y como puede observarse, la LEC no da una solución homogénea para todos

los tipos de obligaciones, previéndose medidas de distinta naturaleza como

puede ser el cumplimiento por tercero, la imposición de multas coercitivas o el

libramiento de testimonio al Ministerio Fiscal a los efectos de que puedan

abrirse diligencias penales por la posible comisión de un delito de

desobediencia. No obstante, esta última posibilidad se vincula a la exigencia de

apercibir previamente al ejecutado de la posibilidad de poder incurrir en la

comisión de este delito si persiste en el incumplimiento. Además, es común a

todo tipo de obligaciones la exigencia de efectuar un requerimiento previo.

Finalmente, debe destacarse que parte de la doctrina procesalista estima que

para que pueda incurrirse en desobediencia es necesario que la intimación sea

notificada personalmente al ejecutado a los efectos de cerciorarse que el

obligado tiene conocimiento efectivo del requerimiento y del apercibimiento.

Para ello hubiera sido necesario que se efectuara una notificación directamente

al President de la Generalitat de Catalunya D. Artur Mas i Gavarró a través de

uno de los mecanismos previstos en el art. 270 LOPJ.

A estos efectos es importante destacar que la providencia del TC de 4 de

noviembre fue formalmente notificada al Molt Honorable Artur Mas i Gavarró el

6 de noviembre de 2014 a través de carta certificada remitida al Departament

de Presidència de la Generalitat de Catalunya. Por lo tanto, sólo podrían tener

relevancia penal aquellos hechos acaecidos con posterioridad a esta fecha, para

el caso de que los mismos fueran típicos, lo que aquí se niega. La publicación en

el BOE de la providencia del TC de 4 de noviembre, el día 5 de noviembre, no

cumpliría con la exigencia de que la notificación fuera personal.

En el mismo orden de cosas, por analogía, podrían también aplicarse las

disposiciones de la LJCA relativas a la eficacia de las medidas cautelares. Sobre

31

este particular el art. 134 LJCA establece que “el auto que acuerde la medida se

comunicará al órgano administrativo correspondiente, el cual dispondrá su

inmediato cumplimiento, siendo de aplicación lo dispuesto en el Capítulo IV del

Título IV, salvo el artículo 104.2”, esto es, las disposiciones sobre ejecución

forzosa.

En este sentido, el art. 112 LJCA prevé que:

“Transcurridos los plazos señalados para el total cumplimiento del fallo, el juez o

tribunal adoptará, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la

efectividad de lo mandado.

Singularmente, acreditada su responsabilidad, previo apercibimiento del Secretario

Judicial notificado personalmente para la formulación de alegaciones, el Juez o la Sala

podrán:

a) Imponer multas coercitivas de ciento cincuenta a mil quinientos euros a las

autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o e

la Sala, así como reiterar estas multas hasta la completa ejecución del fallo judicial, sin

perjuicio de otras responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar. A la imposición

de estas multas les será aplicable lo previsto en el art. 48.

b) Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad

penal que pudiera corresponder”.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto podemos extraer las siguientes

conclusiones:

1. El ordenamiento jurídico prevé mecanismos para lograr la eficacia de las

medidas cautelares acordadas por los órganos judiciales, remitiendo a

éstos efectos a las disposiciones sobre ejecución forzosa.

2. Aún cuando no existen medidas ejecutivas homogéneas para todo tipo

de obligaciones sí que es común la necesidad de practicar en primer

lugar requerimiento dirigido al ejecutado que, en su caso, puede ir

acompañado de un apercibimiento de poder incurrir en un delito de

desobediencia en caso de persistir en el incumplimiento.

3. De acuerdo con la exposición fáctica de la querella del Fiscal y del Auto

de PA, si bien con posterioridad a la emisión de la providencia del TC de 4

de noviembre de 2014 (o más concretamente, desde que se notificó

personalmente el 6 de noviembre) y hasta el 9 de noviembre, se

32

realizaron distintos actos de los que sería responsable el Sr. Mas que, a

juicio del fiscal, incumplirían la medida cautelar de suspensión acordada,

no se instó por el Gobierno, a diferencia de lo acaecido respecto de la

medida de suspensión acordada por providencia de 29 de septiembre

de 2014, incidente alguno de ejecución con aras a lograr el

cumplimiento efectivo de citada providencia.

4. Como se ha expuesto, el Gobierno, no acudió al mecanismo procesal

previsto legalmente para lograr el cumplimiento de las resoluciones

judiciales y ello puede deberse a dos motivos: a) o bien, porque el

Gobierno estimó que los actos que se realizaron con posterioridad al 4 de

noviembre no constituían un incumplimiento de la resolución del

Tribunal Constitucional (posibilidad que parece desprenderse de las

declaraciones públicas efectuadas por algunos miembros del Gobierno

durante esos días); o bien, b) falló en la diligencia debida, consintiendo

tal situación. En ese caso, no debe sino recordarse que el derecho sólo

ampara al litigante diligente, vigilantibus et non dormientibus jura

subveniunt.

5. Las mismas observaciones son también extrapolables al Ministerio Fiscal

quien tuvo conocimiento de la causa el 13 de octubre de 2014 cuando el

Tribunal Constitucional acordó darle traslado del escrito de la Abogacía

del Estado por el que se promovía incidente de ejecución por

incumplimiento de la providencia del Tribunal Constitucional de 29 de

septiembre de 2014, sin que haya emprendido acción legal alguna al

respecto hasta la formulación de la querella de la que traen causa las

presentes actuaciones, consintiendo de este modo la realización de todos

los actos que ahora se presentan como constitutivos de delito.

C.- En definitiva, las conductas imputadas al Sr. Mas no se subsumen en la

negativa abierta, contumaz y reiterada, dispuesta en el delito de

desobediencia del art. 410 CP.

1. La ausencia de los elementos típicos reseñados supra debería ya proceder

por sí sola al archivo de las actuaciones. No obstante, debe indicarse que

tampoco cabe susbsumir los hechos denunciados por la Fiscalía y concretados

33

en el Auto de PA en el resto de exigencias legales que el delito de desobediencia

requiere. Al no concurrir, como exige esta Ilma. Sala, y el resto de

jurisprudencia, que la desobediencia sea abierta y reiterada. Identificada

aquélla con la negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente

o inequívoca (ATSJCat de 24 de marzo de 2014; SSTS 54/2008, 8 de abril y

263/2001, 24 de febrero) y ésta con la contumacia, es decir con el repetir del

comportamiento rebelde.

Por intermedio de esta doctrina, se ha admitido la comisión del delito por parte

del Alcalde que, siendo requerido hasta en 5 ocasione por un tribunal, se niega

a cumplir con lo ordenado (STS 1037/2000, 13-6). En igual sentido, debemos

detenernos en la STS 54/2008, 8-4, “Caso Atutxa”, traída a colación por el MF en

su escrito de querella y citada extensamente en el Auto de PA con objeto de

reproducir, de nuevo interesadamente, la doctrina del TS en orden a fijar el

alcance de la expresión “abiertamente” que debe significar la negativa de la

desobediencia penalmente típica. No obstante, cabe convenir con el fiscal

cuando advierte con la doctrina jurisprudencial que la negativa no

necesariamente debe ser expresa, habiendo sido identificada con la negativa

franca, clara patente, indubitada, indisimulada, evidente o inequívoca. Y como

se manifiesta en esa Sentencia:

“si bien aclarando que ese vocablo ha de interpretarse, no en el sentido literal de que la

negativa haya de expresarse de manera contundente y explícita empleando frases o

realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que

también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo

del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el

mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime

cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual,

cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y

reiterada negativa a obedecer (STS 485/2002, 14 de junio). O lo que es lo mismo, este

delito se caracteriza, no sólo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma

abierta, terminante y clara, sino también es punible «la que resulte de pasividad

reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran una

voluntad rebelde» (STS 1203/1997, 11 de octubre).”

Por consiguiente el comportamiento rebelde, en los casos de pasividad al

acatamiento del mandato judicial, exige la contumacia o reiteración de la

negativa frente a lo ordenado, tal y como ha resuelto la unánime doctrina

jurisprudencial del Tribunal Supremo. Así se alude en varias resoluciones a la

reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo (entre otras muchas, SSTS

485/02, 14-6; 849/94, 26-4; 225/1994, 4-2…). En atención a ello, el Presidente

34

del Parlamento del País Vasco, así como el Vicepresidente Primero y la Vocal

Segunda, fueron condenados en casación por la comisión del delito de

desobediencia ex., art. 410 1CP, mediante la ya reiterada sentencia del Tribunal

Supremo, 54/2008 debido a la supuesta renuencia continuada a cumplir el

mandato de la Sentencia de 23 de mayo de 2003 de la Sala Especial de dicho

Tribunal que obligaba a la disolución del grupo parlamentario vinculado a la

izquierda abertzale.

Con el fin de comparar los hechos de los que trae causa esta sentencia, con los

aquí analizados, debe recordarse que tras la Sentencia de la citada Sala Especial

del art. 61 LOPJ, se remitieron varios oficios a la Mesa del Parlamento Vasco,

conteniendo alguno de ellos requerimiento, incluso apercibimiento con expresa

mención de posible concurrencia de un ilícito penal si no cumplían el mandato

de la Sala. Debe tenerse bien presente que tras la Sentencia de la Sala de 23 de

mayo de 2003 se abrió procedimiento de ejecución, dictándose por el Tribunal

sentenciador un primer auto el 24 de abril de 2003, que al parecer siendo

desatendido por el Presidente del Parlamento Vasco, motivó el

pronunciamiento del Tribunal en un segundo auto de 20 de mayo en ejecución

de la sentencia y, posteriormente, el 5 de junio, mediante Providencia con

expreso apercibimiento se instaba al cumplimiento de lo dispuesto. Incluso el

Tribunal sentenciador dictó un tercer auto, el 30 de junio, fijando diversas

medidas de ejecución con nuevo requerimiento más apercibimiento y

advertencia de que la actitud renuente de los condenados podía resultar

subsumible en injusto penal. Finalmente, el 1 de octubre, en ejecución de

sentencia, el Tribunal Supremo anuló diversos acuerdos de la Mesa del

Parlamento Vasco que no obedecían al mandato de ejecución.

Como puede apreciarse, mi mandante no ha podido reiterar un tal

comportamiento contumaz y propio al delito de desobediencia pasiva

semejante al descrito, debido a que como se ha comentado ya la Providencia de

4 de noviembre ni tan si quiera fue instada a su ejecución por la Abogacía del

Estado. Por cierto, a este respecto, en el “Caso Atutxa”, el Ministerio Fiscal no

formuló acusación, ni ante el TSJ del País Vasco, ni en casación ante el Tribunal

Supremo. Lo que no deja de sorprender atendido unos hechos y otros.

2. En este orden de ideas, como se expuso supra, la necesidad de constatar la

existencia de un comportamiento contumaz frente a lo ordenado se deriva del

35

segundo requisito vinculado al propio bien jurídico protegido en el delito de

desobediencia, como es, el de la reiteración —previo requerimiento y/o

apercibimiento— para el cumplimiento de lo resuelto. Lo que

combinadamente integra el plus de antijuridicidad propio del derecho penal,

permitiendo así distinguir entre desobediencias penales y no penales, “y es que

no todo incumplimiento de una resolución judicial integra el delito de

desobediencia”, como recuerda la propia STS 54/2008, FJ. 3º.

El bien jurídico protegido por este delito obliga, en aras a su correcta

protección, a una actuación proactiva por parte de los poderes públicos que

permita constatar el eminente contenido intencional de rebeldía propio del

mismo. Así en el “Caso Atutxa”, fueron tanto la Abogacía del Estado, como la

propia Fiscalía, quienes instaron la ejecución de la sentencia de la Sala Especial

ante la renuencia de la Mesa del Parlamento Vasco para que se cumpliera con lo

dispuesto por la Sala Especial. Sin embargo, en nuestro caso, la Abogacía del

Estado no instó el incidente de ejecución de la Providencia de 4 de noviembre

del TC como sí hizo con la del 29 de septiembre. Y sin embargo ahora, la Fiscalía

pretende suplir los errores de la Abogacía de Estado, y los suyos propios, con el

recurso a la acción penal, no habiendo dado posibilidad de cumplir con un

mandato tan impreciso como genérico emitido por el TC, con lo que tal

actuación del Ministerio Público violenta los principios constitucionales de

fragmentariedad y ultima ratio que deben dirigir la acción penal.

3. En resumen, así las cosas, tal y como se ha ido desgranado a lo largo de este

recurso, los requisitos típicos del delito del art. 410 CP no se dan los hechos

acontecidos tras el 4 de noviembre y denunciados por las partes. Primero,

porque el mandato de la providencia del TC dictado en esta fecha, tal y como ha

quedado demostrado, no es concreto y no está dirigido a ningún sujeto

singularizado. Tal indeterminación motivó que la Generalitat presentara un

escrito de aclaración ante el TC para que éste especificara los términos del

mandato suspensivo. A dicha inconcreción se suma la falta de su completud al

no haber sido resuelto el incidente de aclaración por parte del TC hasta el 4 de

diciembre de 2014. Por cierto, dicho sea de paso, la solicitud de aclaración

instada por la Generalitat, mal se compadece con la actitud rebelde de mi

mandante que el tipo penal de desobediencia exige.

Por otro lado, tampoco ha habido requerimiento, ni menos aún apercibimiento

a los querellados como exige la jurisprudencia. Y ello es debido a que la

Abogacía del Estado no interpuso incidente de ejecución a la providencia TC de

36

4 de noviembre ante la actuación del Gobierno de Catalunya que, al parecer del

Estado, incumplía con el mandato suspensión de la providencia, como sí hizo

ante la providencia del TC de 29 de septiembre. Mas tal posibilidad existía por

ser todos los hechos denunciados públicos y notorios, y hubiera bastado tal

denuncia en incidente de ejecución para que el TC no hubiera tenido más

remedio que requerir en concreto al Gobierno Catalán, en caso de que lo

hubiera considerado pertinente, para que pusiera fin a actuaciones

singularizadas. Al haberse procedido en tal sentido, al margen del incidente de

ejecución, y al margen de la voluntad del TC, mí mandante no ha podido

desarrollar la conducta contumaz y de reiterada rebeldía que en orden al bien

jurídico protegido se exige para apreciar la desobediencia típica.

El Estado Constitucional de Derecho exige el cumplimento de las garantías

penales y obliga a la eficiencia del Estado en el uso del ius puniendi. Esta

poderosa herramienta no está dispuesta para subsanar la imprevisión de los

negligentes, menos aún cuando estos son los que promovieron la suspensión de

las actuaciones y debían ser, como parte solicitante, guardianes de la misma. El

Derecho penal se aplica con estricta observancia de la ley –lo que determina

que no cualquier desobediencia es penalmente relevante, sino tan solo aquella

que cumple con los requisitos del delito- y dicha aplicación se articula, además,

sobre diversos principios constitucionales, entre ellos, el de ultima ratio – por lo

que el Estado debe agotar todos los mecanismos no penales a su alcance para

hacer frente a la puesta en peligro de los intereses aquí pretendidamente

protegidos antes de ejercer la acción penal-. Y, por ello, no todo incumplimiento

de una resolución constituye la desobediencia típica del art. 410 CP. La

protección penal de la función judicial exige, en orden al delito de

desobediencia, agotar los mecanismos procesales dispuestos para el

cumplimiento de las resoluciones judiciales. Y, como mínimo, antes de activar el

ius puniendi, resulta necesario que se proceda a la ejecución de la resolución

judicial que se entienda incumplida, para que así, el Tribunal que la hubiere

dictado determine si se ha cumplido o no con lo ordenado y, en caso negativo,

que dirija la orden precisa para reiterar el cumplimiento.

En este último sentido, merece ser citada la SAP Madrid, 10/2005, 7-3, por su

tremenda claridad:

“…nunca la primera respuesta del ordenamiento jurídico al incumplimiento es la

calificación de la conducta como delito de desobediencia. En el caso del orden

jurisdiccional contencioso, la renuencia de la Administración a ejecutar una resolución

37

judicial puede ir seguida del requerimiento a hacerlo acompañado del apercibimiento

de incurrir en delito de desobediencia. Téngase en cuenta que hacer ejecutar lo

juzgado, también en el orden Contencioso-Administrativo es competencia exclusiva de

los Tribunales (art. 117.3 de la Constitución y 103-1 de la Ley 29/98 de 13 de julio

reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) y las partes están obligadas

a cumplir dichas resoluciones judiciales (art. 134 en relación con el 103-2 de la citada

Ley) y, si las incumplieran, el Tribunal podrá ejecutar la resolución por sus propios

medios o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de las distintas

Administraciones Públicas, y adoptar las medidas necesarias para que el fallo

adquiriera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido (Arts. 134 y 108

de la LJCA). Sólo cuando esto no baste se deducirá el tanto de culpa por delito de

desobediencia, pues sólo entonces se pasa del incumplimiento a la negativa abierta a

cumplir, qué es lo que exige el tipo penal del art. 410 del Código Penal, y es que la

desobediencia requiere un conflicto entre dos voluntades con predominio inicial de

aquella contraria a lo legítimamente ordenado por quien tiene la atribución de decidir;

conflicto que exige que la negativa a cumplir siquiera se plasme en actos concluyentes

y una mínima recepción o noticia de esa negativa por quien emite el mandato legítimo,

que pueda requerir al cumplimiento y verificar la abierta rebeldía a dicho mandato, y

es impensable que exista cuando ni siquiera consta que el Tribunal tuviera

conocimiento del incumplimiento de lo acordado en el auto…”

En definitiva, los hechos denunciados no se subsumen en el delito de

desobediencia, tal y como ha sido colmado por la doctrina jurisprudencial.

Considerar ahora lo contrario, a través de una mutación de los elementos que

han venido a configurarlo, supondría una grosera lesión al principio de

seguridad jurídica ex., art. 9.3 CE al que la jurisprudencia debe servir en nuestro

Estado de Derecho.

D.- En cuanto a la prevaricación. Por otro lado, permítase a esta parte avanzar

que, a su siempre respetuoso entender y partiendo del mismo factum, no

existen ni siquiera atisbos de la comisión de un presunto delito de

prevaricación. Si la misma, en palabras del TS, precisa de una discordancia tan

patente y clara entre la resolución emanada de la autoridad y el ordenamiento

jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación

razonable, y tan notoria que podamos afirmar que nos encontramos ante una

resolución sin fundamento y sin ninguna apelación a la racionalidad, es de ver

que en el supuesto de autos su apreciación deviene poco menos que imposible.

Para el caso de que se concretaran resoluciones –parece ser que

38

exclusivamente verbales- atribuibles a mi mandante en autoría directa o

mediata, puestas en relación con los hechos que nos ocupan, las mismas no

serían más que el producto de un impulso político articulado y fundamentado a

través de las competencias constitucionales y estatutarias que objetivamente le

eran propias como Presidente de la Generalitat de Catalunya.

Así, y aun partiendo del hecho de que, a mi entender, nada de lo dispuesto en la

Providencia del TC se desobedeció por el Sr. Mas, pues lo que debía ser una

consulta oficial articulada por la Generalitat se convirtió en un proceso

participativo liderado y ejecutado por ciudadanos voluntarios, es lo cierto que el

art. 4.2 del EAC establece que “Los poderes públicos de Cataluña deben

promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y de

los grupos sean reales y efectivas; deben facilitar la participación de todas las

personas en la vida política, económica, cultural y social, y deben reconocer el

derecho de los pueblos a conservar y desarrollar su identidad”, valiendo aquí lo

dicho en nuestra anterior alegación sobre la base legal del proceso de

participación ex art. 122 EAC, 9.2 CE, 43 EAC, 22 de la Llei 26/2010 y Título III de

la Llei 10/2014.

En este sentido, y a la vista de las conductas que en el Auto que aquí se recurre

aparecen relacionadas como indiciariamente constitutivas de prevaricación (en

unos casos comisiva, en otros en una estructura de comisión por omisión),

siguiendo el relato ya inaugurado en la inicial querella del Ministerio Fiscal (la

adopción verbal de decisiones destinadas a la apertura de centros públicos de

enseñanza y sedes de la Generalidad en el extranjero; la adopción verbal de

disposiciones a fin de que los MMEE que librasen el 9N acudiesen a sus puestos

de trabajo; el mantenimiento de la página web; la contratación de los servicios

de UNIPOST, la no cancelación de las actividades que T-SYSTEMS pudiera llevar

a cabo…) habrá que recordar, por ejemplo, que según el art. 164 del EAC,

corresponde a la Generalitat la planificación y regulación del sistema de

seguridad pública. Al amparo de esta norma, tanto si la consulta se celebraba el

9N como si era suspendida, tal fecha se había situado como propicia para el

desarrollo de acontecimientos que podían afectar a la seguridad ciudadana y al

orden público a la luz de las pulsiones que vivía una parte destacada de la

ciudadanía de Cataluña. No en vano participaron más de 2.300.000 ciudadanos,

lo que requería de una especial movilización de efectivos policiales organizados

en un dispositivo especial y que además, debe subrayarse, no fue impugnado

por ningún sindicato policial. Este dispositivo policial, a la vista de las

39

circunstancias concurrentes, debería de haberse previsto igualmente con

independencia de quien fuera el organizador de la consulta, ya fuera el propio

Gobierno de la Generalidad, ya fuera cualquier entidad civil.

Y la cesión temporal de espacios públicos propios de la Generalitat de Cataluña

para que los grupos de voluntarios organizaran la consulta, se circunscribe al

impulso de la participación política al que puede dedicar ésta los medios y

recursos públicos que precise en el ejercicio de su acción de gobierno. Aun más

cuando, como es el caso, se aplica el Presupuesto debidamente aprobado y no

se produce en sede parlamentaria la menor impugnación del gasto.

Y en cuanto a la web, y más allá de lo ya expuesto en nuestra primera alegación,

y a esa supuesta prevaricación en una estructura de comisión por omisión que

predicaría de mi representado la posición de garante de evitación del resultado

de lesión del bien jurídico, debe en primer lugar señalarse que el Sr. Mas no

había generado ningún peligro que le obligara a actuar, amén de que la estrecha

relación de protección del mismo no le era propia y menos aún cabe que se le

traslada a él por la inoperancia del Estado en la protección del interés que éste

pretendía con la impugnación del 31 de octubre. Y ello es debido a que la

Abogacía del Estado fue quien supuestamente denunció un peligro y no pidió la

protección del bien jurídico a través de la ejecución de la Providencia en aras a

producir una clausura de la página web que, por otro lado, era fácticamente

imposible. Por consiguiente, no recae en mi defendido una posición de garante

por derivación de la del Estado. A mayor abundamiento, la imposibilidad técnica

de clausura –tal como ésta había sido transmitida a mi representado- implicaba

la ausencia de un requisito fundamental en la posición de garante: la capacidad

de evitación. E, incluso, desde una estrecha y vetusta teoría formal de la

posición de garante, tampoco se habría dado el deber jurídico de actuar

dimanante de una Providencia del TC -calificada en el otrosí del recurso de

súplica interpuesto por la Generalitat como inconcreta e indeterminada y

precisada de aclaración- que excluye la concurrencia de las exigencias del tipo

en base a la interpretación jurisprudencial del mismo, que exige la concurrencia

de una obligación legal indiscutida por ninguno de los mecanismos

metodológicos de interpretación jurídica admitidos.

Otra cuestión a señalar aquí, en relación con los tipos analizados en el Auto de

28 de junio, es la que hace referencia a los informes jurídicos manejados por el

Gobierno de la Generalidad en relación con el proceso participativo del 9N. Su

existencia y contenido suscitó el interés de la Acusación pública durante la fase

40

de instrucción y el tema merece respuesta por parte de la defensa, máxime

cuando el Auto de PA se refiere a la irrelevancia del Recurso de Súplica de la

Generalitat desde la perspectiva, en este caso, de la apreciación de

desobediencia y cuando se hace expresa mención al informe del Consell Assesor

per a la Transició Nacional en el sentido de que en el mismo ya se advertía de la

posible concurrencia de responsabilidades penales (en el bien entendido de que

dicho informe se refería precisamente a lo que no ocurrió: a la convocatoria de

un referéndum por parte de la Generalitat invadiendo competencias

constitucionalmente asignadas al Gobierno del Estado). Vaya por delante que, al

respecto, la opinión jurídica más autorizada a la que hemos tenido acceso, y con

la que coincidimos en alguno de sus extremos, es la que se manifiesta en el

Acuerdo de la Junta de Fiscales del TSJC, emitido con posterioridad al 9N (17 de

noviembre), pero con anterioridad a la conclusión del proceso el día 25 del

mismo mes. Es decir, cuando la Junta de Fiscales se pronuncia, las votaciones

aún se estaban llevando a cabo.

Desconoce esta defensa si, efectivamente, con ocasión de la celebración de la

consulta organizada por el Gobierno de la Generalitat y anterior a la suspensión

del 4N existía en algún Departamento algún informe jurídico sobre la misma,

más allá de los aportados por el Departamento de Presidencia a requerimiento

del Ilmo. Instructor y obrantes en autos. Otra cosa serán las consultas internas

y/o externas que el Consejero de Presidencia, el Sr. Homs, pudiera haber

efectuado inmediatamente después de la Providencia del TC y que pudieran

haber contribuido a la formación de su opinión. A juicio de esta parte, todo

parece indicar que tales consultas tuvieron que ser verbales pues la

correspondencia del Sr. Homs a un proveedor externo a que se refiere el Auto

está datada el 6 de noviembre, apenas 48 horas después de la recepción de la

Providencia del TC, un lapso en el cual, según reglas de lógica y experiencia,

difícilmente se accede a dictámenes escritos. En cualquier caso, y desde la

perspectiva de mi representado, no hay más información jurídica válida y digna

de ser tenida en cuenta que aquélla que se acaba manifestando en los recursos

y actos formales que la Generalitat presenta, muy especialmente en el texto del

Recurso de Súplica interpuesto ante el TC, en su Otrosí solicitando aclaración.

De ese recurso se extrae, y se trata de una opinión jurídica autorizada, que la

Generalitat, lejos de plantear oposición o desacato a lo dispuesto por el TC,

solicita se determine por el mismo el alcance de la suspensión que decreta, lo

que tan sólo puede poner de manifiesto una estricta voluntad de cumplimiento.

Opiniones jurídicas podrá haber para todos los gustos -véanse si no las coloridas

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divergencias entre la Junta de Fiscales del TSJC y el Consejo Fiscal sobre la

interpretación de los mismos preceptos del Código penal y que son la noche y el

día-, otra cosa es que, para el Gobierno de la Generalidad, la opinión que cuente

es la que se acaba manifestando en los recursos que interpone.

En definitiva, los actos del Presidente de la Generalitat no fueron en ningún caso

constitutivos de delito y, en todo caso, estarían inmersos en el contexto de un

contencioso competencial ante el TC. En este sentido, cualquier decisión o acto

dirigido a, por ejemplo, aprobar un gasto derivado del proceso de participación

se hizo de forma justificada, amparada por la legislación vigente y para el

servicio de una finalidad de innegable interés social en lícita ejecución de los

objetivos políticos propios de un programa de gobierno que contaba con la más

amplia mayoría de la representación democráticamente elegida. Sólo hay que

recordar aquí que EAC confiere competencia a la Comunidad Autónoma de

Catalunya en materia de fomento de la participación ciudadana (arts. 4.2 y 29

EAC). Y los gastos asumidos por la Generalitat de Catalunya estaban previstos en

las partidas de los presupuestos autonómicos aprobados por el Parlament y que

no fueron impugnados por nadie. Las partidas de dinero se aplicaron

correctamente y los pagos se comprometieron con anterioridad a la Providencia

del TC y, en cualquier caso, no fueron destinadas a satisfacer pretensiones

particulares del Sr. Mas, ni éste les dio un uso privado. Bien al contrario, se

emplearon bajo cobertura legal para la protección, desarrollo y reforzamiento

de las instituciones y autogobierno de Catalunya, en ejecución de una

competencia que es propia de la Generalitat y en beneficio de la participación

política de sus ciudadanos.

Por lo que,

AL ILMO. SR, MAGISTRADO INSTRUCTOR DE LA SALA CIVIL Y

PENAL DEL TSJC PARA ANTE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TSJC SUPLICO:

Tenga por presentado este escrito y por efectuadas las alegaciones que en

mismo se contienen, teniendo en sus méritos por interpuesto Recurso de

Apelación frente al Auto del Instructor de 28 de junio del corriente

denegatorio del sobreseimiento de las actuaciones y que acuerda la

continuación del procedimiento por los trámites del Abreviado, para que

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por la Sala se dicte una resolución estimatoria del Recurso que decrete

haber lugar al mismo y resuelva el archivo de la causa, con todo lo demás

procedente en Derecho.

En Barcelona, a 5 de julio de 2016.

Javier Melero ICAB 17794