tribunal santa marta xii

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República de Colombia

Rama Judicial del Poder PúblicoTribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta

Sala Primera de Decisión Civil -Familia

Acta No. 003

Santa Marta Enero Dieciocho (18) del dos mil once (2011)

Magistrado Ponente:ALBERTO RODRÍGUEZ AKLE

RADICADO: 2006.00102.01

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta dentro del proceso Ordinario de Responsabilidad Civil Extracontractual iniciado por Elizabeth Rojano Melo y otros, contra La Compañía Coolibertador S.A.,

ANTECEDENTES

Los actores solicitaron que se declarara la responsabilidad civil por la muerte de SANDRA MILENA VILLANUEVA ROJANO, y se condenara en perjuicios materiales y morales a la demandada a raíz de los hechos ocurridos el once (11) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) en la carretera que conduce al municipio de Fundación-Magdalena.

La parte actora funda sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan: Señala que el once (11) de Abril de mil novecientos noventa y tres (1993), siendo las 7:00 p.m., la joven SANDRA MILENA VILLANUEVA ROJANO, se trasladaba hacia el municipio de Fundación-Magdalena en el bus perteneciente o afiliado a la empresa Coolibertador S.A., de placas TQ-06-95, identificado con el número interno 243, conducido por el señor MIGUEL CHARRIS BARANDICA, vehículo que a la altura del kilometro 70 presentó fallas mecánicas que provocaron su volcamiento.

Igualmente expresan que como consecuencia de los hechos ocurridos, dos personas fallecieron y otras resultaron heridas, dentro de las cuales se encontraba la joven SANDRA MILENA VILLANUEVA ROJANO, (q.e.p.d.), quien resultó gravemente herida por lo que fue llevada por sus familiares hasta el Hospital Central Julio Mendez Barreneche de la ciudad de Santa Marta, donde

Rad. 2006.00102.01 Ordinario de Responsabilidad Civil Extracontractual promovido por ELIZABETH ROJANO MELO, contra LA COMPAÑÍA COOLIBERTADOR S.A.

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murió el día trece (13) del mismo mes y año en que ocurrió el accidente, como consecuencia de las severas heridas recibidas según el acta de necropsia No. 133 de fecha trece (13) de abril de 1993, practicada a las 2:30 p.m., por el Instituto De Medicina Legal Y Ciencias Forenses de esta ciudad, dictaminando que la muerte se produjo por politraumatismo.

Finalmente manifiestan que la joven SANDRA MILENA VILLANUEVA ROJANO (q.e.p.d.), contaba en el momento mismo de perder la vida a causa del accidente de tránsito con una edad de 15 años, cursaba sexto (6°) grado de bachillerato en una institución educativa en la ciudad de Barranquilla, y residía en el municipio de Ciénaga (Magdalena) con su señora madre ELIZABETH ROJANO MELO, sus hermanos ELIAS MOISES y PASCUAL VILLANUEVA ROJANO, y abuelos JUAN HERIBERTO VILLANUEVA CABALLERO, DIONICIA AYALA DE VILLNUEVA y MÁXIMO ROJANO GUERRERO, quienes arguyen que como consecuencia de la temprana desaparición de la joven en mención, sufrieron graves e irremediables perjuicios materiales y morales no recuperables.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

Una vez asignado al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta este proceso, se dictó auto admisorio en marzo 31 del 2006, y notificada la demanda se opuso la empresa demandada a través de su apoderado, planteando la excepción de previa de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, además, se llamó en garantía a la compañía de seguros La Nacional de Seguros, hoy COLSEGUROS S.A., lo que fue aceptado mediante auto del 16 de abril de 2007, concediéndosele cinco (5) días para que intervengan en el proceso, quedando suspendido por 90 días (F. 72).

Mediante apoderado la llamada en garantía se hizo parte planteando la excepción previa de Inepta Demanda por Falta de Requisitos Formales frente al libelo principal, y las de mérito consistente en Prescripción y Doble Petición de la Actualización de Perjuicios.

En cuanto al llamamiento en garantía propuso excepciones de fondo tale como: Inexistencia de la Obligación por Falta de Cobertura del Amparo de Responsabilidad Civil Contractual, Extemporaneidad del Llamamiento en Garantía, Prescripción de las Acciones Derivadas del Contrato de Seguro y como subsidiarias las de Límite de Cobertura, Exclusión de Muerte o Lesiones a Ocupantes del Vehículo Asegurado cuando éste sea de Servicio Público.

En auto del veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) el a quo declaró no probada la excepción previa de Inepta demanda por Falta de Requisitos Formales, propuesta por la parte demandada y la procuradora judicial del llamado en garantía.


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Por auto de junio veintisiete (27) de dos mil ocho (2008) señaló fecha para llevar a cabo la audiencia contemplada en el artículo 101 del C.P.C., la que en efecto se realizó el 21 de agosto del mismo año. Cabe anotar que en esa audiencia se señaló que COLSEGUROS S.A. no estaba llamada a responder por cuanto la notificación se realizó por fuera de los términos establecidos en la legislación procesal. Luego por auto fechado octubre 29 de 2008 se abrió a pruebas el proceso por el término respectivo.

La Juez de conocimiento relacionó los documentos que acogió como pruebas de la parte demandante y excluyó otros aduciendo que fueron aportados en fotocopias simples. Se ofició a Medicina Legal para que hicieran llegar al expediente copia del protocolo de necropsia de la difunta SANDRA MILENA VILLANUEVA; lo mismo sucedió con la FISCALÍA 17 DE LA UNIDAD PREVIA Y PERMANENTE DE CIÉNAGA a fin de que allegaran copia autenticada a costas del demandante del expediente contentivo de la investigación por homicidio culposo donde figuró como víctima la arriba mencionada. También se citó a los señores HUMBERTO CASTRO SAMPER y JOSE ALFONSO PERTUZ para que declararan sobre los hechos de la litis. Por último, se negó la inspección judicial y la prueba pericial para determinar los daños y perjuicios.

Mediante proveído calendado enero catorce (14) de dos mil nueve (2009) la funcionaria cognoscente prescindió del término probatorio por haberse evacuado las decretadas y corrió traslado a las partes para la presentación de sus alegatos de conclusión. Finalmente, el veinticuatro (24) de abril de dos mil nueve (2009) se dictó sentencia negando las pretensiones de la demanda, formulando recurso de apelación el extremo activo, siendo concedido por el Despacho por proveído de Mayo 12 de la anualidad anterior.

ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Examinado el expediente se admitió la alzada por auto de junio diecisiete (17) de 2009, y se corrió el traslado respectivo en Julio dos (02) del mismo año, habiéndose presentado memorial por el apoderado de la parte demandante. Antes de entrar a estudiar el fondo del asunto, consideró el Magistrado sustanciador que era necesario requerir a la Fiscalía 17 de la unidad Previa y Permanente de Ciénaga (Magdalena) a fin de que allegaran copia de la actuación surtida con respecto a la investigación del deceso de la joven SANDRA MILENA VILLANUEVA ROJANO, tal y como en primera instancia fuera ordenado, disponiendo un término de diez (10) días a la dependencia instructora para lo correspondiente.

DE LA APELACIÓN

Se queja el recurrente de la rapidez con que se tramitó el asunto y la falta de interés del Despacho de primera instancia en buscar la


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verdad procesal con el fin de garantizar el acceso de las víctimas a la justicia. Presenta inconformidad en lo atinente a que no se decretaron pruebas tales como la inspección judicial y la designación de perito contable. No se expidieron las boletas de citación de los testigos, ni se elaboraron los oficios dirigidos a la Fiscalía 17 de Ciénaga, ni al Instituto de Medicina Legal para que cumplieran con lo ordenado por el Juzgado. Así mismo, expresa que tampoco requirió a COOLIBERTADOR con el fin de que certificaran sobre la filiación del automotor de placas TQ 06-95 número interno 243 con dicha empresa. Señala que el a quo no acató la obligación referente a la practica de pruebas de oficio. Solicita que se revoque la Sentencia y en consecuencia se ordene la practica de las pruebas que omitió la agencia judicial y las de oficio que considere convenientes para encontrar la verdad procesal.

CONSIDERACIONES

Tradicionalmente la responsabilidad civil se ha clasificado en contractual y extracontractual.

La responsabilidad civil contractual ha sido definida por el Dr. Gilberto Martínez Ravé en su obra la responsabilidad civil extracontractual como “La obligación de indemnizar que tiene la persona que le causa daño a otra por el incumplimiento de una obligación que surge de un contrato, convenio o convención celebrada entre causante y perjudicado.”

Así mismo dicho autor define la responsabilidad civil extracontractual como “la obligación de indemnizar, o asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho dañoso, sin que entre el causante y perjudicado exista ninguna relación jurídica anterior. Es decir, la obligación de indemnizar nace simplemente de la comisión del hecho dañoso.”

Siendo así, es fácil apreciar de las definiciones antes anotadas la diferencia fundamental que existe entre los dos tipos de responsabilidad, que no es otra que la causa que les da origen; en tanto la Responsabilidad civil contractual, supone un vínculo jurídico anterior, llámese negocio jurídico, convenio, contrato o convención; en la Responsabilidad extracontractual nace siempre de un hecho dañoso, excluyendo la relación contractual.

Relatada entonces la diferencia fundamental entre la Responsabilidad Contractual y la Extracontractual se deja sentado que no solamente existen distinciones sino que también se encuentran semejanzas entre una y otra, pero, a nadie le es dada la opción de seleccionar la clase de responsabilidad, son los hechos los que marcan la escogencia de la figura en que se encuentra permitido, así como tampoco es dable tanto en el derecho civil como en su procedimiento, que se pueda pedir a la autoridad la aplicación de indemnización de perjuicios de un


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mismo daño recurriendo al momento a las normas de la Responsabilidad Contractual y a la Extracontractual, cuando quiera que sean las mismas partes.

Efectivamente, el perjuicio no puede en manera alguna originarse por una parte en la Responsabilidad Extracontractual y al mismo tiempo en la falta de ejecución o incumplimiento de un contrato; no pueden confundirse las dos instituciones ni solicitar defensas propias de la una en la otra, cuando le convenga al sujeto procesal.

“permitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor conforme a las normas de la responsabilidad extracontractual sería entrar a desconocer la fuerza obligatoria del contrato y aún mas, seria desconocer aquellas cláusulas en que las partes pudieron haber eximido o limitado la responsabilidad del deudor. “la Corte estima propicia la ocasión para reiterar su posición jurisprudencial entorno a las diferencias que, en la esfera jurídica patria, al amparo de la codificación del derecho privado, existen entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, frente a las cuales es necesario destacar que, con respecto al ejercicio de la acción, estas se distinguen, pues << la contractual solo está en cabeza de quienes tomaron parte en el acuerdo o de los causahabientes, pero por la misma razón no pueden demandar por fuera de esa relación jurídica preexistente la indemnización del daño causado por la inejecución de las obligaciones acordadas, relación material esta en la que ninguna injerencia tienen los terceros, quienes por el contrario solo son titulares de la acción de responsabilidad nacida de hecho ilícito, de lo que también se pueden servir los herederos del contratante afectado por el incumplimiento del acuerdo, cuando la culpa en que incurre el deudor les acarrea un daño personal (sentencia del 19 de abril de 1993 ) (Responsabilidad Civil y del Estado N° 22 oct. de 2007 Pág. 32).

En el caso que ocupa la atención de esta autoridad jurisdiccional, se demanda por la vía de la responsabilidad civil extracontractual, los perjuicios ocasionados a la parte activa de la litis por el fallecimiento de la Joven SANDRA MILENA VILLANUEVA ROJANO, (q.e.p.d.) ocurrida el día trece (13) de Abril de mil novecientos noventa y tres (1993), como consecuencia de las graves heridas recibidas a causa del accidente de tránsito ocurrido el once (11) del mismo mes y año, cuando se trasladaba como pasajera hacia la población de Fundación-Magdalena, en el bus perteneciente o afiliado a la empresa demandada.

Al respecto tenemos que el contrato de transporte esta regulado por la ley 769 del 2002 y el código de comercio, siendo este un acto jurídico bilateral en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, aire, canales, lagos o ríos navegables; pasajeros o mercancías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas.

De lo anteriormente dilucidado se constata qué el daño que se pretende sea resarcido a través de esta acción extracontractual tuvo su génesis en la ejecución de un contrato de transporte de pasajeros, generando de esa forma una aparente incongruencia


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que limitaría la prosperidad de las pretensiones aquí demandas, por lo que es imprescindible realizar el siguiente análisis. Sobre estos casos la doctrina a voces del tratadista Javier Tamayo Jaramillo en su obra Tratado de la Responsabilidad Civil enseña qué:

“Como consecuencia del efecto relativo de los contratos, es claro que a la responsabilidad contractual solo tiene lugar cuando en virtud de la inejecución o de la ejecución tardía o imperfecta de un contrato válidamente celebrado, es el acreedor la víctima de un daño causado por el deudor. Sin embargo, la práctica muestra cómo una serie de personas diferentes del acreedor mismo pueden ejercer acciones en responsabilidad contractual contra el deudor responsable, con lo que pareciera romperse el principio de los efectos relativos de los contratos. En realidad se trata, en algunos casos, de excepciones aparentes y, en otros, de excepciones reales al principio del efecto relativo de los contratos. De otro lado, si algún tercero, con motivo de la inejecución o durante la ejecución del mismo causa o sufre un daño, entonces la responsabilidad será de Naturaleza Extracontractual”.

Ahora bien, como en este caso los demandantes, son los familiares cercanos a la víctima, es pertinente aclarar el tipo de acción que ejercen, ya sea hereditaria o personal, será tramitada como un proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual, para lo cual se traerá a colación lo dicho por el doctrinante arriba relacionado en la continuación de su obra que nos enseña lo siguiente:

“Siguiendo la terminología convencional, decimos entonces que el daño de la víctima directa fallecida se cobra mediante el ejercicio de la acción hereditaria y el de los terceros, herederos o no de la víctima, mediante el ejercicio de la acción personal.

La acción hereditaria puede ser contractual o extracontractual, según que el perjuicio de la víctima directa se derive o no de la inejecución de un contrato. Si la víctima, por ejemplo, murió cuando era transportada en virtud de un contrato de transporte, la acción hereditaria será contractual; en cambio, si el fallecido era un peatón, la acción hereditaria será extracontractual; de su lado, la acción personal derivada directamente de la muerte de la víctima fallecida será, en principio, extracontractual, haya o no contrato”. (subrayado y negrillas fuera de texto).

Con base en la explicación precedente, se concluye que la acción personal es la que se ejerce para reclamar un daño causado a quien pide la indemnización, mientras que la acción hereditaria es la ejercida por las personas que en su condición de herederos solicitan el resarcimiento de los perjuicios que se causan a la persona fallecida. Ahora, puede presentarse el evento en que los causahabientes o terceros pueden presentar la acción personal


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cuando estos sufren un daño como consecuencia del fallecimiento independientemente de la mediación o no de un contrato, lo cual como lo expone el tratadista su trámite será a través de la responsabilidad extracontractual.

Sobre asuntos similares la Jurisprudencia colombiana ha manifestado qué:

“En ocasiones es necesario plantear con precisión cuál es la fuente de la responsabilidad que se invoca, si contractual o extracontractual. Cuando las consecuencias del daño cuya reparación se pretende han sido expresamente previstas y reguladas por contrato, la responsabilidad es indiscutiblemente contractual; el reclamante entonces no puede desplazarse del dominio del contrato al dominio de las disposiciones de la culpa aquiliana, sin caer en una inadmisible acumulación de dos formas de responsabilidad que podría llevar a proteger daños que fueron excluidos de lo pactado, o abandonar las normas del contrato tocantes a la regulación de las indemnizaciones. Empero, sucede también con frecuencia, que es indiferente en orden a deducir la responsabilidad por daños la consideración de que su fuente sea contractual o extracontractual. Ocurre ello en los casos que aún sin contrato surge siempre la misma obligación de indemnizar como resultado de la consumación de un hecho manifiestamente violatorio del derecho de otro, por causa de haberse ejecutado con malicia o negligencia. (…). En tales circunstancias no se consagra una acumulación de responsabilidades; únicamente se persigue la culpa en el campo en que se destaque con mejor relieve. Se ha cometido una culpa; luego sino aparece con claridad que con ella se haya violado determinada cláusula contractual, pero el hecho ha causado daño, las consecuencias indemnizatorias se imponen, no importa cuál sea el origen de la culpa” (sentencia del 29 de agosto de 1947).

Y en este punto es menester acotar que nos e trata de restringir o menoscabar las potestades hermenéuticas del juzgador, ni mucho menos que al conjuro de un determinado vocablo utilizado por el actor, quede irremediablemente ligado a esa expresión. Por el contrario, ya se ah recalcado, y nuevamente se enfatiza, que el juez tiene el deber de desentrañar el verdadero y más equitativo sentido de la demanda, por supuesto, sin distorsionarla, labor en cuya realización puede acontecer que el demandante, descuidada o ambiguamente sitúe su petición en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, pero al exponer el objeto de su reclamación o la causa para expedir evidencie con nitidez lo contrario, es decir que su pedimento se afinca en la responsabilidad derivada del incumplimiento negocial, pues en esa hipótesis deberá el juzgador emprender el ejercicio intelectivo pertinente, enderezado a establecer el genuino sentido de dicho libelo, sin que necesaria e ineludiblemente deba atenerse a la denominación que al desgaire le hubiere imprimido el acciónate. Otro ocurrirá en la hipótesis antagónica.

En fin, lo que aquí se quiere significar es que cuando el actor ha explicado de manera unívoca y contundente la especie de responsabilidad que quiere hacer valer contra el demandado, no le


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es dado al fallador desdeñar esa elección ni alterar a su gusto, sin importar los móviles que lo alienten, la clara y expresa decisión del demandante.” (Sentencia del 16 de julio de 2008 de la Corte Suprema de Justicia M.P. Dr. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA).

De conformidad con lo señalado en líneas que anteceden, es imperativo concluir que en el caso de marras los actores están legitimados para formular esta demanda, toda vez que cuentan con la acción personal con el fin de buscar el resarcimiento por el deceso de la joven SANDRA MILENA VILLANUEVA ROJANO, reiterando entonces que si bien éste se produjo en la ejecución de un contrato de transporte cuando ella se desplazaba en el bus de la empresa COOLIBERTADOR S.A., no significa lo anterior que estemos frente a este tipo de responsabilidad ni que los demandantes debieron invocarla en el libelo, ya que lo pretendido por ellos es que se les indemnice por los perjuicios ocasionados por el fallecimiento de la mencionada. De otro lado, por ser la conducción de vehículos automotores, una acción que implica per se un riesgo creado, se ubica tal actividad, dentro de las modalidades de la responsabilidad civil extracontractual ante una evidente Actividad peligrosa; que aún, cuando no esté contemplada expresamente dentro de las hipótesis del artículo 2.356 del C. C., una interpretación extensiva de dicha norma permitió extraer por parte de la doctrina y de la jurisprudencia esta clase de responsabilidad, teniendo en cuenta que el ejercicio de actividades de esta naturaleza, como la conducción de vehículos colocan a los asociados en un peligro inminente de recibir una lesión, debido a las previsibles consecuencias de causar un perjuicio; constituyéndose éstas actividades en un riesgo potencial de producir un daño.

Esta fuente de las obligaciones tiene unos elementos o presupuestos aceptados por la jurisprudencia y la doctrina a saber:

1.- El hecho cometido por una persona, en forma dolosa o culposa.

2.- La culpa del demandado. Ella debe ser probada, excepto en los casos en que haya lugar a presumirla, como ocurre en los casos del ejercicio de actividades peligrosas.

3.- El daño sufrido. Este elemento debe demostrarse por quien pretenda ser indemnizado. El daño puede ser material (actual o futuro) y moral (subjetivo y objetivado) entre otras clasificaciones.

4.- La relación de causalidad entre el daño y la culpa. Debe probarse, por el afectado, que la culpa imputada al demandado sea la causa generadora del daño.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, a partir de los fallos proferidos el 14 de marzo, 31 de mayo y 17 de junio de 1938, aludiendo a la necesidad en las sociedades modernas de acompasar la jurisprudencia a las actividades y


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adelantos del mundo moderno, dio paso a la conocida responsabilidad civil por actividades peligrosas. Fue así como puntualizó que:

“… no puede menos que hallarse en nuestro citado artículo 2356 –del Código Civil, se agrega- una presunción de responsabilidad. De donde se sigue que la carga de la prueba, onus probandi, no es del damnificado sino del que causó el daño, con sólo poder este imputarse a su malicia o negligencia” y, que el artículo en mención, “…establece la regla general e invariable de que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta. Se deduce de la letra y del espíritu de ese precepto que tan sólo se exige que el daño causado fuera de las relaciones contractuales pueda imputarse, para que ese hecho dañoso y su probable imputabilidad al agente contraventor constituya la base o fuente de la obligación respectiva”, e igualmente que “ …quien ejercita actividades de ese género es el responsable del daño que por obra de ellas se cause y por lo mismo le incumbe, para exonerarse de esa responsabilidad, demostrar la fuerza mayor, el caso fortuito o la intervención de un elemento extraño que no le sea imputable,…” (G.J. Tomo XLVI, pgs. 216, 516 y 561).

Este tipo de responsabilidad luego fue estructurada bajo el criterio de la presunción de culpa, lo que ha sido reiterado en múltiples sentencias: “(...) el artículo 2356 del Código Civil implica la existencia de una obligación legal de resultado que consiste en vigilar dicha actividad (...) la ley presume la culpa de quien beneficiándose de la correspondiente actividad de la que dicha cosa es instrumento, tiene sobre ella un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control (...)” (Sentencia de 22 de febrero de 1995, no publicada); “(...) todas las actividades de esa especie, llamadas peligrosas, aparejan la existencia de una obligación de resultado consistente en vigilar dicha actividad” (Sentencia de 5 de mayo de 1999, no publicada).

Dicha doctrina ha sido reiterada por ese Organo Colegiado, en un sin número de sentencias, entre las cuales se encuentra la de agosto 26 de 2010 con ponencia de la H. M. Ruth Marina Díaz Rueda, que al tenor expresa:

“La Corporación de modo reiterado tiene adoptado como criterio hermenéutico el de encuadrar el ejercicio de las actividades peligrosas bajo el alero de la llamada presunción de culpabilidad en cabeza de su ejecutor o del que legalmente es su titular, en condición de guardián jurídico de la cosa, escenario en el que se protege a la víctima relevándola de demostrar quién tuvo la responsabilidad en el hecho causante del daño padecido cuyo resarcimiento reclama por la vía judicial, circunstancia que se explica de la situación que se desprende de la carga que la sociedad le impone a la persona que se beneficia o se lucra de ella y no por el riesgo que se crea con su empleo. El ofendido únicamente tiene el deber de acreditar la configuración o existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y la conducta del autor, pudiéndose exonerar solamente con la demostración de la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o la intervención de un tercero.”


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En este orden de ideas, prosigue esta Sala a estudiar los argumentos planteados por el recurrente. Se duele el Censor que el trámite procesal fue adelantado de manera rápida y el a quo no tuvo como horizonte la búsqueda de la verdad real en aras de determinar la responsabilidad de la empresa demandada en el siniestro que acabó con la vida de la joven pluricitada en este proveído, omitiendo su deber de decretar y practicar pruebas de oficio.

Sea lo primero indicar que es evidente que el proceso no fue llevado de la mejor manera, tanto el a quo como la parte demandante no asumieron la mejor posición en la tarea de conseguir la verdad del caso. Salta de bulto que este negocio no cuenta con un material probatorio contundente, y de las probanzas aportadas y practicadas se tiene que no son suficientes para acreditar ciertas pretensiones de la demanda.

No desconoce esta Colegiatura la obligación que tiene el operador judicial de practicar pruebas de oficio con el único fin de encontrar el esclarecimiento de los hechos que motivan la acción, pero tampoco puede llegar al punto de que la parte interesada se desentienda del proceso y endilgue la responsabilidad probatoria en el fallador, puesto que estaría omitiendo el deber contemplado en el numeral 6º del artículo 71 de la Ley procesal Civil. Cuando el Juez avoca el conocimiento de un asunto como el que capta nuestra atención, debe procurar obrar con la mayor diligencia posible y así encontrar la esencia de los hechos y colocar todo su empeño para determinar si están o no soportadas las afirmaciones realizadas por el demandante y demandado.

En efecto, es apreciable que el Juzgador en este juicio no desplegó una conducta ajustada a sus deberes atinentes a la búsqueda de la verdad procesal. Solo basta con mirar el expediente para darnos cuenta que la actividad probatoria fue por demás paupérrima, no decretó pruebas de oficio, ni realizó esfuerzos por llevar a cabo las dispuestas en el auto fechado Octubre 29 de 2008, alegando que parte activa de la litis no retiró los oficios con destino a entidades como la Fiscalía 17 de la Unidad Previa y Permanente de Ciénaga, Instituto de Medicina Legal y la empresa demandada, argumento inaceptable, toda vez que esto no es óbice para que se sustraiga de sus deberes y procediera a realizar los requerimientos enviándolos a través de la franquicia postal.

Considera esta Sala que el operador judicial no puede erigirse como un sujeto pasivo, sino que debe adoptar una posición activa en el proceso, tendiente a lograr una verdadera justicia y de este modo materializar las consignas propias de un Estado Social de Derecho.

En efecto, el Juez goza de una discrecionalidad en el proceso que le permite desechar las pruebas que a su criterio sean impertinentes o superfluas. Sin embargo, y como lo han sostenido Rad. 2006.00102.01 Ordinario de Responsabilidad Civil Extracontractual promovido por ELIZABETH ROJANO MELO, contra LA COMPAÑÍA COOLIBERTADOR S.A.

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los Máximos Tribunales de la Justicia Constitucional y Ordinaria, es deber del Juzgador hacer uso de las denominadas pruebas de oficio con el fin de esclarecer los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda en aras de garantizar una decisión justa, por lo que no es aceptable que se limiten a descartar y acoger pruebas, sino que les asiste el deber de decretarlas y practicarlas atendiendo las circunstancias del caso.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-264 de 2009, dispuso:

“4.9 En síntesis, el decreto oficioso de pruebas, en materia civil, no es una atribución o facultad postestativa del Juez: es un verdadero deber legal. En efecto, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente siempre que, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material.

Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, la facultad oficiosa del juez, deviene en un deber derivado de su papel como director del proceso y de su compromiso por hallar la verdad como presupuesto de la justicia, especialmente, si se toma en cuenta que la ley no impuso límites materiales al decreto de pruebas por parte del juez, como sí ocurre en el caso de las partes1.”

1 Así, la Corte Suprema de Justicia señaló en principio que el decreto oficioso de pruebas es a la vez una facultad y un deber del Juez. En sentencias de 12 de febrero de 1977, 26 de octubre de 1988. y de marzo de 1997 y 8 de noviembre de dos mil, expresó la Alta Corporación: “Y no solo está facultado el juez de segunda instancia para decretar pruebas de oficio antes de fallar, sino que ese es su deber… En un trascendental viraje en materia de derecho probatorio, el actual estatuto procedimental se despojó del principio dispositivo y acogió el inquisitivo, fundado en la lógica y obvia razón de que a pesar de que en el común de los procesos se controvierten intereses privados, la justicia no puede volverle la espalda al establecimiento de la verdad material enfrente de los intereses en pugna, asumiendo una posición eminentemente pasiva, si encuentra que decretando pruebas de oficio puede a la postre mediante ellas verificar los hechos alegados por las partes y lograr que en definitiva brille la verdad y, por tanto, se imponga la justicia. Fundado en este criterio, no es facultativo del juzgador decretar pruebas de oficio, sino que en toda ocasión, en la debida oportunidad legal, en que los hechos alegados por las partes requieren ser demostrados, así la parte que los alega hubiese sido desidiosa en esa labor, es un deber del juzgador utilizar los poderes oficiosos que le concede la ley en materia de pruebas, pues es este el verdadero sentido y alcance que exteriorizan los artículos 37-4, 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil. Ha precisado, además, la Corte Suprema que el juez no solo está facultado para decretar pruebas, sino que carece de las limitaciones que afrontan las partes. “Frente al ordenamiento procesal que gobierna hoy la facultad de deducir pruebas, esta no es de iniciativa exclusiva de las partes. Hoy el juez tiene la misma iniciativa y más amplia, pues las limitaciones que la ley impone a las partes en el punto, no lo cobijan a él, puesto que su actividad no está guiada por un interés privado como el de los contendientes, sino por uno público, de abolengo superior, cual es la realización de la justicia, uno de los fines esenciales del Estado moderno”. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 26 de octubre de 1988).Por último, ha establecido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que la omisión en el decreto de pruebas “da lugar al recurso de casación si debido a ostensibles particularidades que circundan la litis, constatadas objetivamente y ajenas


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Así mismo, se advierte sin necesidad de grandes esfuerzos que el apoderado de la parte demandante no adoptó una postura tendiente a afincar sus aseveraciones, ni allegó elementos de juicio que contribuyeran en sus propósitos. Sumado a esto, genera extrañeza que ni siquiera recurrió el auto de pruebas donde le fuera negada una inspección judicial y la pericial, cuya finalidad de esta última era la cuantificación de los perjuicios, lo que refleja sosiego con respecto a esta causa, de manera que se torna improcedente acceder a estas alturas a su petición de revocar la sentencia objeto de apelación y que se practiquen las pruebas omitidas y las que se estimen convenientes. No obstante, el funcionario sustanciador en esta instancia, en fiel aplicación del artículo 361 del C.P.C., ofició a la Fiscalía 17 Unidad Previa y Permanente de Ciénaga (Magdalena), dado que el Juzgado no lo hizo en su oportunidad, a pesar de que la prueba fue decretada, excusando su actuar en que el abogado del extremo activo no retiró las comunicaciones.

En lo que concierne al argumento de la Juez de primer grado para negar las pretensiones de los demandantes fue que no se probó la vinculación del bus a la empresa COOLIBERTADOR S.A., por tanto, no esta demostrado que el vehiculo donde se transportaba la occisa estuviera al cuidado de la entidad demandada, quien tampoco aceptó el hecho cuando hizo presencia en este proceso.

Debe la Sala predicar que se aparta de estos señalamientos, puesto que si bien la empresa de transportes no aceptó la afiliación del automotor con la misma, no quiere decir esto, que muy a pesar del escaso material probatorio, no se pudiera inferir con absoluta certeza la vinculación, pues como bien lo ha aceptado la reciente Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Casación, no solamente la certificación expedida por la empresa transportadora actúa como prueba para afincar un hecho como el que aquí se debate, sino que es posible que se haga un análisis de diversos elementos probatorios que logren brindarnos la respuesta al interrogante.

Si miramos el expediente de la referencia, es notorio que la empresa demandada nunca negó en su contestación de la demanda la afiliación del vehículo, aunque –vale aclarar- tampoco la aceptó. Además, no se puede soslayar que COOLIBERTADOR S.A. realizó un llamamiento en garantía, indicio de vital por lo demás a cualquier manipulación fraudulenta de las partes, el uso de aquellas facultades se torna ineludible pues lejos de mediar razón atendible alguna que lleve a estimar que es inoficioso o imposible desde el punto de vista legal, un proceder de tal naturaleza, omitido por el juez o tribunal, se muestra a las claras como factor necesario para evitar una decisión jurisdiccional absurda,, imposible de conciliar con dictados elementales de justicia. Esto significa, entonces, que por fuera de esta reducida moldura y para los fines propios del recurso de casación, ante situaciones que no tengan la entidad apuntada no puede configurarse yerro probatorio de derecho porque, en opinión del censor, era factible alguna forma de pesquisa oficiosa adicional conveniente a sus intereses”. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia de 4 de marzo de 1998).


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importancia para esta Sala sobre la vinculación del automotor, pues qué sentido tendría que el extremo pasivo asegurara el bus accidentado como se advierte en la copia autenticada de la póliza visible a folio 68 del cuaderno principal. A lo anterior se suma la declaración rendida por el señor HUMBERTO CASTRO SAMPER donde expresó “me embarqué un bus de la empresa afiliada de Colibertador (Sic) destino a la ciudad de Ciénaga y a Santa Marta, porque el bus entraba a Ciénaga y seguía a Santa Marta, yo me quedé en Ciénaga, el accidente ocurrió aproximadamente (Sic) porque el carro venía un poco malo de mecánica, porque venía molestando…..”.

De lo comentado en el acápite anterior, es apenas lógico inferir que la afiliación del automotor está probada con los elementos arriba enunciados, de modo que el argumento esbozado por la a quo para negar las pretensiones no puede ser aceptado por esta Colegiatura, menos cuando la misma Corte Suprema de Justicia ha utilizado componentes como los explicados para determinar la vinculación. Inclusive, a folio 66 del Cuaderno principal se observa que el apoderado de COOLIBERTADOR al formular denuncia de llamamiento en garantía aceptó la afiliación con la empresa encausada del automotor de placas TQ-0695, aseveración que luego fue afincada por ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. al referirse al hecho 4.1 (Fl. 87 C.1). En reciente Jurisprudencia dicha Corporación decantó el tema en los siguientes términos:

“4.- Al entrar a examinar la Corte el cargo propuesto, encuentra cómo, ciertamente, incurrió el ad-quem en evidente yerro fáctico cuando omitió la valoración de la circular No. 02, vista al folio 26 del cuaderno de pruebas y aducida durante la diligencia de interrogatorio a la actora, como consecuencia de preguntas formuladas por la misma demandada, e incorporada al plenario por orden del a-quo, suscrita por el gerente general de la demandada el 6 de febrero de 1995, un día después de la tragedia, en la cual textualmente dijo a los afiliados que “…el día de ayer se presentó un lamentable accidente que dejó como saldo la muerte de numerosas personas, incluyendo el conductor del bus No. 721 señor EDUARDO CANTILLO MENDOZA, y más de treinta heridos.”, en la que agregó, seguidamente, que quería “…llamar encarecidamente su atención para que ejerzan el más severo control tanto sobre las condiciones de funcionamiento de los buses, como de la capacidad física, psíquica y técnica de los conductores”, puesto que de haberla tenido en cuenta sería la afiliación del vehículo la conclusión imperante, porque ninguna otra explicación tiene el hecho de que se refiera al accidente del día anterior aludiendo expresamente al bus y al conductor que allí resultó muerto, y que lo hiciera para solicitar mayor control.

En breve, aunque la documental evidenciaba el especial interés que suscitaba el accidente, gracias a la relación jurídica que ataba al bus con la demandada, al fallador no le mereció ninguna consideración, al punto que ni siquiera la mencionó.

Tampoco apreció el tribunal los testimonios de Ana Petronila Rodríguez Blanco, Neida Raquel Rodríguez Blanco y María Esther Ariza de la Hoz (fls. 1 a 8 del cuaderno de pruebas), la primera de las cuales recordó que en el accidente de 5 de febrero de 1995, entre el bus de Unitransco en que ella se desplazaba y un camión, resultó muerto su


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hermano y heridas ella, una de sus hijas y su hermana. Le consta, aseveró, que el automotor “…era de Unitransco y que tenía los emblemas de dicha empresa…”, porque “…cuando yo cogí el bus ahí decía Unitransco.”.

La segunda, quien fue una de las lesionadas en el suceso, sostuvo que antes de abordar vio que el vehículo “…decía en la parte de arriba, Unitransco…”, pero no le puso atención al color ni a cómo era por dentro.

La tercera aseguró que “…ese bus pertenecía a la compañía Unitransco, yo se eso porque ahí tenía el letrero puesto cuando nosotros lo cogimos, lo se porque tenía el lema de la empresa…”, y aunque no sabe si estaba afiliado a esa empresa “…sí decía Unitransco en el letrero que traen ellos alrededor…”.

(…)

Por esta parte, el error por preterición es evidente, pues, de haber considerado la prueba en cita, la conclusión del juzgador no habría podido ser aquella que equivocadamente dedujo, sino la de la afiliación, tal y como se deduce con sencillez.

Cometió yerro también el tribunal cuando consideró que tener Unitransco S. A. asegurado el bien “…per se, no acredita la afiliación…”, porque ese hecho sí permite deducir la vigencia de una relación jurídica, como quiera que, si ella no existiera, no habría razón para que la compañía protegiera la actividad de un automotor que le fuera indiferente. Es que con el aseguramiento, además, la afiliadora precisamente estaba cumpliendo la obligación que le imponía el literal g) del artículo 22 del aludido decreto 1927 de 1991, a la sazón vigente, de mantener las garantías respectivas. Ninguna razón tendría, en efecto, para cumplir una prestación que no estimara propia.

El documento en que consta el anexo de modificación de la póliza 12973 (fls. 9 y 10 del cuaderno del llamamiento en garantía), tomada por Unitransco S. A. para amparar daños a terceros desde 20 de enero de 1995 hasta el 20 de enero de 1996, viene con un listado de vehículos protegidos entre los que se halla el No. 721, identificado con la placa TI-0408, de Eduardo Cantillo Mendoza, circunstancia que permite indudablemente inferir la presencia de una vinculación, tanto más si no se pierde de vista que fue la misma parte demandada la que en su llamamiento en garantía afirmó la presencia del seguro y la inclusión del accidentado en la enumeración en que se discriminaban los vehículos materia de protección (fl. 1, cuaderno de llamamiento).” 2

Por tanto puede predicarse que COOLIBERTADOR S.A., quien tenía afiliado al pluricitado automotor a su empresa, siendo entonces los ejecutores de la actividad peligrosa que implica “prestar el servicio público de transporte de pasajeros en todo el territorio nacional, en las rutas y horarios que le sean concedidos por el Gobierno Nacional” a través de vehículos propios o de terceros como se desprende del certificado de existencia y representación que contiene el objeto social (Fl. 51 C.1), hecho que además, no controvirtió ni negó a lo largo de la litis, aunado a que suscribió póliza de seguros para amparar los daños que se ocasionaran, 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Ref. 08001-3103-005-1995-10351-01. Sentencia fechada Abril 15 de 2009. M.P. CESAR JULIO VALENCIA COPETE


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habiéndose llamado en garantía a la aseguradora COLSEGUROS S.A. En fin, es claro que la sociedad COMPAÑÍA LIBERTADOR S.A., es la guardiana indiscutible del bus que permitía el desarrollo de su objeto social y que colisionó con el árbol produciendo el deceso de la menor. Sobre el tema que se viene tratando señaló la Corte suprema de Justicia Sala de Casación Civil Agraria, que:

“2. De otro lado, es pertinente recordar que la jurisprudencia de la Corte, a la hora de inquirir por las personas que deben ser llamadas a responder por las secuelas del daño ocasionado por el ejercicio de una actividad peligrosa, ha acudido a la noción del <<guardián>> de la misma, o sea, todas aquellas de quienes pueda predicarse potestad de mando y control de la misma en cuanto detentan <<un poder efectivo de uso, control y aprovechamiento respecto del artefacto mediante el cual se realiza aquella actividad>> (Casación del 13 de octubre de 1.998, no publicada aún)(...)”

Culminado el anterior estudio es procedente entrar a examinar los elementos propios de este tipo de responsabilidad, para finalmente determinar si es posible adjudicar la culpa de la ocurrencia del accidente a alguna de las partes en contienda.

Observa el Tribunal que es imperativo verificar si aparecen estructurados todos y cada uno de los requisitos que configuran la llamada responsabilidad aquiliana, denominada también civil extracontractual. Así, se tiene que:

EL HECHO: Está plenamente demostrada la ocurrencia del siniestro del que se hace mención en el líbelo demandatorio, es decir, el volcamiento del bus afiliado a COOLIBERTADOR S.A. de placas TQ 06-95 CON NÚMERO INTERNO 243 que cubría la ruta Fundación – Santa Marta, pues así se colige de las pruebas allegadas a la actuación, amén que a éste hecho no se opuso las parte demandada en ninguna de las etapas procesales pertinentes. En razón de ello, se tiene por cierto el choque del vehículo identificado con la citada placa, el día 11 de abril de 1993, en el trayecto mencionado.

No desconoce esta Colegiatura que en el caso de marras existió una pobreza en cuanto al material probatorio, pero de las pocas que se logran apreciar no asalta ninguna duda acerca de la ocurrencia del accidente de tránsito en el que perdió la vida la joven VILLANUEVA ROJANO cuando se desplazaba en un bus afiliado a la empresa enjuiciada, hecho que ni siquiera fue refutado por dicha entidad, salvo lo referente a la causa, puesto que negó que se tratara de fallas del automotor por no haber prueba sobre ello. Solo con observar la declaración rendida por el señor HUMBERTO CASTRO SAMPER, el diario aportado y certificado de


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defunción de la menor, es diáfano que acaeció un siniestro donde produjo su deceso. LA CULPA: Evidente es, que en la realización de éste tipo de actividades (conducción de vehículos automotores), por considerarse peligrosas, se presume la culpa en quien pone en peligro producto de su actuación al asociado, aunque puede desvirtuarse dicha presunción, acreditando algunas de las condiciones que exoneren de la indemnización en materia de responsabilidad civil extracontractual, a efecto de relevarse del pago de una deuda originada en una fuente de las obligaciones como es el cuasidelito; éstas circunstancias son: caso fortuito o fuerza mayor, culpa de un tercero o culpa exclusiva de la víctima.

La Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la Justicia Ordinaria abarcó el tema de la culpa tratándose de actividades peligrosas, en los siguientes términos:

“3. Las especiales características del régimen de responsabilidad civil extracontractual por los daños derivados del ejercicio de actividades peligrosas, que fue utilizado por el Tribunal para dirimir la controversia y que no es objeto de crítica en casación, en tanto determinan que la imputación deba ser efectuada con fundamento en el nexo existente entre el hecho riesgoso y el perjuicio sufrido por la víctima, imponen igualmente que la defensa propuesta por el demandado no pueda “… plantearse con éxito en el terreno de la culpabilidad sino en el de la causalidad, rindiendo la prueba de la causa extraña del perjuicio, originada en el caso fortuito o en la fuerza mayor, en el hecho de la víctima o en el hecho de un tercero” (G.J. t. CCXXXIV, pag. 248; reiterada en CCLVIII, 374, y CCLXI, Vol. II, 1125)3

Así pues, como el siniestro acaeció por el ejercicio de una actividad peligrosa, como es la conducción de vehículos automotores, se configura una presunción de culpa contra el autor del daño, en este caso COOLIBERTADOR S.A. en su función de guardián, tópico que ya fue explicado, es decir, qué en éste caso particular el demandante estaba liberado para acreditar la existencia de la culpa, y, era a la empresa demandada a quien le correspondía exonerarse de la responsabilidad ante la demostración de que el perjuicio fue la resultante de un caso fortuito, de fuerza mayor, o de la ocurrencia de un hecho extraño. Empero, ninguno de los eventos que se erigen como eximentes de culpa fue afincado en el sub exámine, a lo que se agrega que el apoderado del extremo pasivo no formuló excepciones de mérito, ni allegó o solicitó pruebas que se encaminaran a demostrar que no hubo injerencia de la encausada en la ocurrencia del hecho.

EL DAÑO SUFRIDO: En concepto del tratadista Gilberto Martínez Rave, el daño es la lesión o menoscabo que se ocasiona a un 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Mayo trece (13) de 2008, Ref: Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01, M. P. CESAR JULIO VALENCIA COPETE


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interés, protegido o no por las normas, como un derecho real o subjetivo. Basta que sea un interés patrimonial del ofendido, el que afecte para que exista el daño.

Este elemento debe demostrarse plenamente por quien pretenda ser indemnizado, pues no basta con las manifestaciones del monto indemnizable.

Lo anterior está presente en este caso, por cuanto hay evidencias de la muerte de la joven SANDRA MILENA VILLANUEVA ROJANO cuando viajaba en un bus afiliado a la empresa enjuiciada, toda vez que la pérdida de un ser querido, produce un gran sufrimiento en sus parientes más cercanos, y que muchas veces se torna en un dolor irreparable, aun más cuando se trata de una hija, hermana y nieta, tal como sucedió en el asunto que hoy se debate.

EL NEXO DE CAUSALIDAD: El nexo de causalidad es elemento de vital importancia dentro de los requisitos que se exigen para que surja la responsabilidad civil extracontractual.

Como su nombre lo indica, es la relación o vínculo que debe existir entre el hecho y el correspondiente daño. Si no hay nexo causal no surge la responsabilidad civil, porque el daño no puede imputarse a quien ejecutó el hecho.

Finalmente, y en lo que respecta a EL NEXO CAUSAL, ciertamente hubo medios de prueba convincentes que demostraran que, la causa generadora del daño, fue una consecuencia inmediata de la actividad culposa del sujeto pasivo, lo que quedó suficientemente detallado en el análisis de los otros presupuestos. Este elemento se encuentra acreditado, toda vez que se afincó la afiliación del bus accidentado con la empresa demandada, tal y como se explicó en líneas precedentes, a lo que se suma que el hecho no fue negado por la empresa y tampoco debe omitirse que hay un testimonio de HUMBERTO CASTRO SAMPER que ratifica la ocurrencia del hecho, siendo un automotor vinculado a la demandada donde se transportaba la menor fallecida. De todas formas, la defensa no alegó causa extraña, ni de la foliatura se vislumbra la ocurrencia de alguno de los fenómenos que la configurarían, de modo que obvio la relación inescindible entre el siniestro y el daño que se imputa a COOLIBERTADOR S.A.

Ahora bien, resulta pertinente entrar al estudio y análisis de las indemnizaciones solicitadas por el extremo activo de la litis, determinando a cuales hay lugar con ocasión de los perjuicios que se causaron a raíz del daño sufrido.

Importante es dejar claro que para que haya lugar a indemnización tiene que haber perjuicios. Sin daño no se concibe la acción indemnizatoria, acción que no debe ser causa del enriquecimiento sino que es de simple restablecimiento de las cosas al patrimonio


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del acreedor, quien debe quedar indemne. (Art 1.612 del Código Civil).

El daño tradicionalmente se clasifica en dos categorías, materiales y morales, además de una nueva clasificación que surgió como el perjuicio fisiológico.

Se entiende por perjuicios materiales aquellos que afectan el patrimonio económico de una persona, más concretamente modifican, alteran o cambian la situación pecuniaria del perjudicado. Esta clase de detrimento se exterioriza en dos modalidades daño emergente y el lucro cesante.

Por daño emergente se entiende el empobrecimiento directo del patrimonio económico del perjudicado. En palabras más comunes, el daño emergente lo conforman las sumas de dinero que salen del patrimonio del perjudicado para atender las consecuencias o efectos del daño4.

Por lucro cesante, se ha entendido la frustración, privación o falta de un aumento patrimonial como consecuencia del daño. La falta de rendimiento, de productividad de las cosas o el dejar de recibir beneficios económicos, como consecuencia de los hechos dañosos.

Daños morales, son los que afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, como la angustia por la muerte de un ser querido, los que afectan las facetas de la personalidad, como el derecho a la integridad corporal, el derecho al buen nombre, o a bienes no tangibles pero que innegablemente hacen parte del patrimonio de una persona.

Es necesario advertir que solo se condenará al pago de los perjuicios que estén debidamente acreditados dentro del proceso; siendo así las cosas tenemos lo siguiente:

PERJUICIOS MATERIALES:

En lo que respecta a los perjuicios materiales la Corte Suprema de Justicia ha establecido que: “Cuando la víctima reclama una indemnización de perjuicios, en lo que toca con los materiales, como estos no se presumen, corre con la carga de comprobarlos. Por tanto, la parte demandante debe establecer en el proceso los extremos consiguientes a esta finalidad de la demanda, o cuando menos se le debe manifestar al fallador las bases o elementos necesarios para hacer una condena in genere. (Casación civil nov. 10 de 1994).

Como la doctrina admite que el perjuicio debe ser reparado en toda extensión en que sea cierto. No sólo el perjuicio actual es cierto, sino también el perjuicio futuro, pero no lo es el perjuicio 4 RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL, GILBERTO MARTÍNEZ RAVE, EDITORIAL TEMIS, DÉCIMA EDICIÓN.


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simplemente hipotético. La jurisprudencia califica el perjuicio futuro de cierto y ordena repararlo, cuando su evaluación es inmediatamente posible, al mismo título que el perjuicio actual.

En el caso concreto que ocupa la atención del Tribunal, se observa que la parte demandante, si bien solicitó la indemnización por perjuicios materiales, no es menos cierto que ni en la demanda ni de los documentos aportados se visualiza que haya efectuado una estimación de los mismos; además que de las piezas obrantes en el expediente no hay suficientes elementos de juicio que permitan a esta Colegiatura realizar una cuantificación de los supuestos perjuicios materiales irrogados a los demandantes, es decir, no cuenta el Juzgador con probanzas contundentes que conlleven a producir la convicción de que en efecto el menoscabo fue de tal magnitud que afectó su patrimonio actual y futuro.

Pretenden los accionantes que debido a que la edad de la joven fallecida al momento del accidente era de 15 años, cursaba sexto grado de bachillerato, es seguro que le deparaba en el futuro ser una excelente profesional.

Respecto de lo arriba anotado el doctor DARÍO PRECIADO AGUDELO, plantea lo siguiente: “… si se reclama indemnización de perjuicios materiales, por ejemplo por el fallecimiento o supresión de la vida de un hijo que aun no ha contribuido al sostenimiento económico de la familia, surge el interrogante de ¿cuál margen de certidumbre o de seguridad se tiene de que ese hijo iba a colaborar a la subsistencia de sus padres? Como la respuesta no puede ser ni afirmativa ni negativa, todo queda en lo contingente, en lo hipotético, en lo eventual, en lo que puede suceder o no. Y, un perjuicio de esta naturaleza, si de otra parte no acredita que tenía derecho a exigir alimentos de su hijo fallecido dadas sus escasas condiciones económicas de sostenimiento, no le da derecho a reclamar una indemnización, pues en tal evento él pertenece al campo del daño eventual o hipotético.(No puede hablarse – dice la Corte- de daños o perjuicios futuros pero ciertos, en tratándose de situaciones que dependen de la voluntad de una persona y de otras circunstancias contingentes)”.

El único documento aportado que podría guardar alguna relación con su pretensión de resarcimiento de perjuicios materiales en lo tocante al lucro cesante es la certificación de estudio que obra a folio 26 del cuaderno principal, donde consta que la menor se encontraba cursando el sexto grado de bachillerato, empero, es del caso aclarar que en ese instante no tenía la calidad de profesional sino de estudiante, ni siquiera de estudios superiores, y solo había una expectativa de que terminaría estos, por tanto, al instante del deceso no aportaba ayuda económica a sus padres, siendo la finalización de la media vocacional e inicio de una carrera profesional, al igual que sus utilidades laborales, solo meras probabilidades.


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Todas estas circunstancias que rodean el cúmulo del perjuicio futuro reclamado por los demandantes, no cumplen con el requisito de ser cierto, lo que impediría la concesión de indemnización alguna por este concepto.

Con respecto al tópico de la indemnización por lucro cesante tratándose del fallecimiento de un menor, el Doctor Obdulio Velásquez Posada, en su libro de Responsabilidad Civil Extracontractual consagra algunos aspectos a tener en cuenta, los cuales van de la mano con los pronunciamientos de nuestro Máximo Tribunal de la Justicia Ordinaria:

“la jurisprudencia se ha negado a reconocer la indemnización por lucro cesante cuando los padres alegan perjuicios, con motivo de la muerte de un hijo menor, de quien presuntamente recibirían auxilio monetario de no haber ocurrido su muerte. La razón para negar esta indemnización estriba en que la mayoría de los casos el perjuicio no cumple con el requisito de certeza y es considerado meramente eventual o hipotético.

Este criterio es recogido en una sentencia de la Corte en la que los padres demandaron la futura ayuda económica que esperaban de su hija (menor de 8 años), cuando alcanzara la mayoría de edad. La Corte desechó la pretensión por tratarse de un daño meramente eventual o hipotético y carecer de certeza, elemento esencial para proceder a su reparación. Trascribimos los argumentos de la Corte:

“En lo que respecta a los materiales, observa la Corte que la muerte de la menor a la edad de 8 años, como aparece acreditado, no da lugar a la indemnización solicitada bajo el supuesto de la ayuda económica que en el futuro recibirían sus padres, porque se trata apenas de un perjuicio eventual, en el entendido de que ni siquiera había tenido comienzo el sostenimiento económico para proyectarlo como probabilidad futura, como tampoco es dable asentar de manera anticipada que ese apoyo material iba a darse, lo que equivale a decir que el perjuicio descrito en la demanda tiene la característica de ser meramente hipotético, obvio que amén de que no se pueda prever la futura capacidad económica de la persona fallecida, tampoco se puede deducir que, aun de suspenderse, los resultados de la misma tendrían la destinación específica de favorecer a la madre demandante”.

Sobre el particular cabe igualmente recordar que […] en cuanto a los perjuicios propiamente dichos, la Corte también ha sido explícita en advertir que, para efectos de determinar su resarcimiento, se debe tener en cuenta quien fue la victima, pues […] si esta persona que al ocurrir su muerte no tenía actividad productiva de la cual se beneficiaran también los que reclaman la indemnización, por razón de su edad, enfermedad, o incapacidad física o mental, sus deudos o parientes próximos no reciben perjuicio económico con su fallecimiento. Si el muerto no tenía capacidad productiva al morir, pues a nadie ayudaba y a nadie perjudicó con su muerte (sent. 131, 29 marzo 1990, LXXXII, 145) (sent. 66, 5 octubre 99)5.

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de Septiembre 7 de 2001, exp. 6171, Licina de la Cruz Montoya contra Sociedad Western Atlas Internacional Inc.


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No obstante la posibilidad de que un menor contribuya con el sostenimiento de sus padres o hermanos es un problema fáctico. Si se da la hipótesis de menores trabajadores que sí proporcionaba ayuda a sus padres y hermanos, los principios de la reparación de daño permiten que prospere la acción civil de la reparación de perjuicios.”

PERJUICIOS MORALES:

El extremo activo de la litis solicitó el pago de los perjuicios morales, reflejados en el dolor y la congoja que produce para la madre la ausencia de la hija fallecida, apreciándolos en la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales a favor de la madre y hermanos; y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales a favor de los abuelos.

Este tipo de daño se divide en dos partes: una parte “social” que nace de las relaciones de la persona en su ambiente y consiste en su honor, la reputación, el crédito, etc., y otra parte “afectiva” que se halla constituida por nuestras afecciones intimas, nuestras convicciones y creencias, nuestros sentimientos; en una palabra por todo lo que toca nuestra persona psicológicamente, sin tener vinculo con el ámbito social, siendo este último el parámetro en que se circunscribe en el presente proceso.

La esencia del daño moral se demuestra a través de la estimación objetiva que hará el juez de las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la víctima. La entidad o magnitud del daño moral resultará de la extensión e intensidad con que aquellas se manifiestan en sus sentimientos, la determinación del grado de aflicción espiritual que causa un hecho a una persona, esto es, de la repercusión concreta de un determinado hecho en una persona es una de las estimaciones más difíciles de realizar.

Para efectos de la demostración del perjuicio moral, en relación con los parientes cercanos, es claro que aquéllas se fundan en un hecho probado, esto es, la relación de parentesco, de manera que a partir de ella —que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, según la definición contenida en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y con fundamento en las reglas de la experiencia, se construye una presunción, que permite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el daño causado a un pariente, cuando éste no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso. Y tal indicio puede resultar suficiente para la demostración del perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden existir elementos de convicción en el expediente que impidan la aplicación llana de la correspondiente regla de la experiencia.


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Así mismo, la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del 5 de mayo de 1999 dijo: “Si bien la indemnización del daño móvil no puede ser integralmente reparado por cumplir una función “satisfactoria” mas no resarcitoria, ello no obsta para que la víctima reciba una compensación suficiente a fin de procurarle una satisfacción que guardando alguna proporción con su aflicción, la haga más llevadera, razón por la cual para que la cuantificación no quede al capricho del juzgador, más bien dicha estimación atenderá criterios concretos como la magnitud o gravedad de la ofensa, el carácter de la víctima y las secuelas que en ella hubiese dejado el evento dañoso etc.

Es cierto que en determinadas hipótesis, por demás excepcionales, la ley presume o permite que se presuma la existencia de perjuicios.

Ahora, la jurisprudencia del Supremo Tribunal de Casación cuando habla de presunciones se refiere a que esta es judicial, o sea, que la prueba dimana del razonamiento o inferencia que el Juez lleva a cabo, que las bases de ese razonamiento o inferencias no son desconocidas, ocultas o arbitrarias, sino que es una deducción cuya fuerza demostrativa entronca con reglas o máximas de experiencias de carácter antropológico y sociológico, reglas que permiten -dice el Cuerpo Colegiado- dar por sentado el afecto que los seres humanos, cualquiera sea su raza y condición social, experimentan por sus padres, hijos, hermanos o cónyuge.

Sin embargo, afirma la Corte que esas reglas o máximas de la experiencia – como todo lo que tiene que ver con la conducta humana – no son de carácter absoluto, hay casos, informa la jurisprudencia en que el cariño o el amor no existe entre los miembros de una familia, o no surge con la misma intensidad que otra, o con respecto a alguno o algunos de los integrantes del núcleo. No obstante, el operador judicial en su discreta soberanía evaluará dichos sentimientos y decidirá si en ese caso particular sigue teniendo cabida la presunción, o si por el contrario, esta ha quedado desvanecida.

Ahora, para tasar el monto de los perjuicios morales, se fijaran estos de acuerdo a lo que ha venido señalando la Corte Suprema, en aras de circunscribirse a la unificación de la jurisprudencia, que de antaño ha rechazado el tener como analogía lo normado en el Código Penal, en lo referente al tope máximo de la tasación de perjuicios morales.

Se puede evidenciar en el presente caso la existencia del perjuicio moral a la progenitora, hermanos y abuelos de la occisa, ya que el vínculo familiar junto a la presunción de afectos humanos que se deriva de este tipo de relación de parentesco, se encuentra demostrada, como ya se dijo en líneas precedentes, ya que por ser objetivos resultan innegables, pues, la pérdida de un ser querido, causa ciertamente una aflicción y genera sentimientos de dolor a


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sus familiares. Téngase en cuenta que la demandada no desplegó el mínimo esfuerzo para desvirtuar dicha presunción.

En lo concerniente a su reparación tenemos que en la doctrina se ha afirmado que el resarcimiento por daño moral cumple “una función de satisfacción, actuando como un equivalente o sucedáneo, ante la imposibilidad de compensarle a la víctima, el daño sufrido”.

Se admita esta afirmación o no, el caso es que el resarcimiento por daño moral se establece en procura de compensar o satisfacer el daño sufrido por el afectado, mitigando en alguna medida el menoscabo que éste sufriera. Ahora, condenar al ofensor por daño moral implica conminarlo a pagar a la víctima lo necesario para que se le provean los medios indispensables a fin de sacarlo del estado melancólico en que cayera.

En la apreciación del daño moral se tiene una repercusión personalísima, pues varía de persona a persona (unos lo sienten menos, otros en mayor profundidad). Unos son más fuertes, otros más susceptibles al sufrimiento. En esta evaluación, el juez debe medir el grado de la lesión sufrida y de las secuelas que quedaren, las que difieren de persona a persona. La humillación o la vergüenza sufridas, las situaciones vejatorias padecidas, la posición social del ofendido, el cargo que ejerce, la repercusión negativa del hecho dañoso en sus actividades son aspectos a tomar en cuenta al momento de cuantificar el daño moral.

Por otra parte, el juez debe poder captar debidamente la magnitud y trascendencia que a un sujeto determinado produjo un hecho puntual, lo que no siempre es posible; aún así, faltaría el paso más difícil, pues todavía resta traducir esta estimación en una suma de dinero, sin que este se convierta en el precio del dolor. Pero para realizarla, es fundamental atender exclusivamente a la gravedad objetiva del daño causado.

Se procede, entonces, a abordar con algún detalle la cuantificación del daño moral, dado que se trata de una cuestión complicada se debe partir de algunas ideas rectoras como:

Apreciación de las circunstancias y condiciones de la víctima al fijarlo. Al analizar la procedencia de su indemnización y el ámbito de la extensión de resarcimiento a concederse del daño moral, el juez tiene que tomar en cuenta el daño causado a una persona determinada que lo sufre, pero comparándolo también con un término medio imaginario, de modo de no convalidar reclamos desproporcionados productos de excesivas susceptibilidades.

Carencia de proporcionalidad con el daño patrimonial. La indemnización del daño moral no debe


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guardar relación de proporcionalidad con el monto asignado al daño material, pues no se trata de un accesorio de éste.

Carencia de significatividad de la conducta del responsable para fijar su cuantía. La conducta del responsable no tiene incidencia para la fijación del monto por daño moral, pues se trata de una reparación y no de una sanción.

Agregado a lo anterior se tiene que otro elemento cierto a considerar es la magnitud del dolor que produjo el hecho dañoso, así como si el mismo puede o no borrarse alguna vez, con el paso del tiempo o si se trata de sufrimientos imborrables. Y, reparar un daño extrapatrimonial suele depender de la elección de los medios o medidas que pueden darle al damnificado alguna satisfacción sustitutiva ya que el tránsito de la extrapatrimonialidad del daño a la patrimonialidad de la indemnización sólo podrá concretarse cuando podamos responder antes con qué bienes podemos razonablemente reputar resarcidas o mitigadas las penurias del damnificado. Tal elemento es necesario de toda cuantificación.

Acerca de cómo ha de reconocerse la indemnización por daño moral, los diferentes ordenamientos jurídicos conceden esta medida de satisfacción de diferentes formas, es así como en el código penal se estableció en gramos oro; el Consejo de Estado lo ha dispuesto en salarios mínimos legales y la Corte Suprema de Justicia en su precedente judicial permite que este reconocimiento se haga mediante una determinada cantidad de dinero a través del llamado arbitrium judicis,( sentencia del trece (13) de mayo del dos mil ocho (2008), de la Corte Suprema de Justicia-Sala de asación Civil- M.P., Dr. Cesar Julio Valencia Copete). Teniendo claridad sobre este asunto el paso a seguir es ¿cual debe ser la suma por la que ha de condenarse sobre el aspecto tratado?

Sobre esta interrogante la jurisprudencia ha dicho: “…Considera la Corte que si el más alto dolor por la muerte de una persona querida, es el que hiere a los progenitores por la de su hijo o a los hijos por la desaparición de aquellos, necesario es concluir, que en el caso que se estudia, ha de fijarse el máximo de la suma que sirva para satisfacer el daño moral padecido por el demandante. Esa cantidad será la de $30.000.oo, que teniendo de presente la desvalorización de la moneda y el fin perseguido con una condena de satisfacción y no de compensación, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad,” (sentencia del 27 de septiembre de 1974, Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia)

Hasta hoy la Corte Suprema de Justicia se ha mantenido en su postura limitándose a modificar, periódicamente, el valor del tope establecido, a fin de garantizar la imposición de condenas que


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reconozcan la pérdida del poder adquisitivo del dinero por ejemplo, en sentencias del 4 de agosto de 1981, se fijó como suma máxima $100.000.oo, el 2 de julio de 1987 se fijó en $500.000.oo, el 25 de noviembre de 1992, en $1.000.000.oo, el 30 de mayo de 1994 y 5 de mayo de 1999 en $4.000.000.oo y $10.000.000.oo, respectivamente, y el 20 de enero de 2009 se elevó a $40.000.000.oo.

Aunque si bien es cierto los topes señalados anteriormente por las altas Cortes no obligan en estricto cumplimiento al Juez, en concordancia con el mandato legal contenido en el art. 17 del C.C., y de la libre apreciación al momento de tasarlo arbitrium iudicis se constituyen estas en una guía Jurisprudencial “…Los topes que de manera periódica y por vía jurisprudencial ha venido indicando la Corte, no son, en modo alguno de obligatorio acatamiento para los falladores de las instancias, pues como legalmente consta, a los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria (art.17del C.C.) Esos topes, dícese de nuevo, no representan otra cosa que una guía para las jurisdicciones inferiores, máxime cuando son estas las que deben ceñirse a su prudente juicio cuando tasan los perjuicios morales (Sala de Casación de la C.S. de Justicia)…”

La posición anterior fue reforzada por el Máximo Órgano de la Jurisdicción Ordinaria en Sentencia calendada Mayo veintiocho (28) de dos mil ocho (2008) donde se decantó en forma prolífica lo relativo a la fijación de los perjuicios morales en aplicación del arbitrium judicis. Veamos:

“…. En efecto, en tratándose de la compensación debida a quien por el infortunio de la actividad humana ha padecido sufrimiento y congoja, la jurisprudencia patria ha fijado pautas de cómo proceder para que se produzca dicho resarcimiento y, básico en tal propósito, aflora el arbitrio judicial (arbitrium iudicis); por supuesto que es el funcionario de conocimiento quien, por esa misma condición, ha tenido la posibilidad de aprehender todas las circunstancias que inciden en el ánimo o psiquis de la víctima, pudiendo definir qué retribución se aviene como adecuada para paliar el trauma derivado del trágico suceso. Sin embargo, esta prerrogativa del fallador, dado que no puede ser el reflejo del capricho o la arbitrariedad, debe estar en armonía con las súplicas que sobre el particular eleva la parte demandante y determinada por las especiales condiciones de cada caso.”

En el presente caso, hay lugar a imposición de condena por concepto de perjuicios morales a favor de la progenitora, los hermanos que responden a los nombres de ELÍAS MOISÉS y PASCUAL SEGUNDO VILLANUEVA ROJANO y los abuelos MÁXIMO ROJANO GUERRERO, DIONISIA AYALA DE VILLANUEVA y JUAN HERIBERTO VILLANUEVA CABALLERO, ya que por ser objetivos resultan evidentes, pues, la pérdida de un ser querido tan cercano como un hijo, hermano o nieto, causa ciertamente una aflicción y genera sentimientos de dolor a sus familiares que en el sentir de Rad. 2006.00102.01 Ordinario de Responsabilidad Civil Extracontractual promovido por ELIZABETH ROJANO MELO, contra LA COMPAÑÍA COOLIBERTADOR S.A.

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esta Colegiatura son de proporciones muy grandes, radicando allí la dificultad para cuantificar el monto por el que se tasaran los perjuicios bajo estudio.

Téngase presente que en el sub lite no se allegaron elementos probatorios que permitan establecer con más alto grado de certeza lo relativo a la indemnización por perjuicios morales, sino que su reconocimiento y tasación se harán con base en la presunción de aflicción comentada, puesto que es conocido el padecimiento que los familiares cuando pierden a un ser querido, más en este caso, toda vez que se trataba de una menor quien vio truncado sus sueños y los anhelos de los demandantes, ya que esta significaba la misma prolongación de la familia. De acuerdo a lo señalado, este Tribunal condenará en este tipo de perjuicios, pero no por las cantidades deprecadas en el libelo genitor porque no están soportadas e incluso se basa en salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero como se explicó, debe hacerse su apreciación en una cantidad de dinero liquida en razón al criterio de fallador y en uso de la potestad denominada arbitrium judicis.

Así las cosas, en uso de la facultad esbozada en acápites precedentes, a la madre, ELIZABETH ROJANO MELO, por daños morales se les concede la suma de dieciocho millones de pesos ($18.000.000) de pesos; y a los hermanos de la fallecida SANDRA MILENA VILLANUEVA ROJANO, señores ELÍAS MOISÉS VILLANUEVA ROJANO y PASCUAL SEGUNDO VILLANUEVA ROJANO, por el mismo concepto la suma de diez millones de pesos ($10.000.000.oo) de pesos a cada uno y a cada uno de los señores MÁXIMO ROJANO GUERRERO, JUAN HERIBERTO VILLANUEVA CABALLERO y DIONISIA AYALA DE VILLANUEVA como abuelos de la occisa se les reconocerá la suma seis millones de pesos ($6.000.000).

Por tanto, se revocará el proveído de primer grado y se condenará a la empresa COOLIBERTADOR S.A., a cancelar los perjuicios morales anotados. No se concede la indemnización por perjuicios materiales solicitados en la demanda, de conformidad con lo reseñado en líneas precedentes.

Se condenará a la parte vencida en costas de ambas instancias con fundamento en el numeral 4 del art. 392 del C. de P.C.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA MARTA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR, la sentencia de fecha abril veinticuatro (24) de dos mil nueve (2009), dictada por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta, dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Civil Extracontractual promovido por ELIZABETH ROJANO MELO, ELÍAS MOISÉS VILLANUEVA ROJANO, PASCUAL


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SEGUNDO VILLANUEVA ROJANO, MÁXIMO ROJANO GUERRERO, JUAN HERIBERTO VILLANUEVA CABALLERO y DIONISIA AYALA DE VILLANUEVA contra la COMPAÑÍA COOLIBERTADOR S.A., por las razones expresadas en las consideraciones.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, condénese a la empresa COOLIBERTADOR S.A., al pago por indemnización de perjuicios morales a los demandantes así:

PERJUICIOS MORALES:

ELIZABETH ROJANO MELO: la suma de dieciocho millones de pesos ($ 18.000.000.oo)

ELÍAS MOISÉS VILLANUEVA ROJANO y PASCUAL SEGUNDO VILLANUEVA ROJANO: la suma de diez millones de pesos ($ 10.000.000.oo) para cada uno como hermanos de la fallecida.

MÁXIMO ROJANO GUERRERO, JUAN HERIBERTO VILLANUEVA CABALLERO y DIONISIA AYALA DE VILLANUEVA: la suma de seis millones de pesos ($ 6.000.000.oo) para cada uno, en su condición de abuelos de la occisa. TERCERO: NEGAR los perjuicios materiales deprecados en libelo genitor y demás pretensiones.

CUARTO: Condénese en costas de ambas instancias a la parte vencida.

QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente decisión devuélvase el expediente oportunamente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO RODRÍGUEZ AKLEMagistrado

TULIA CRISTINA ROJAS ASMAR MONICA GRACIAS CORONADO Magistrada Magistrada


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tribunal santa marta xii

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