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EVOLUCION HISTORICA DE LA CONCILIACION EN EL DERECHO COMPARADO

Presentado por:

KAREN PAOLA TORRES GALLO

JUAN ESTEBAN RODRIGUEZ BETANCUR

Presentado a:DR. ARMANDO QUINTERO

CORPORACION UNIVERSITARIA REPUBLICANAFACULTAD DE DERECHO

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS COLOMBIA

2014

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TABLA DE CONTENIDO

1. Origen de la conciliación......................................................................................3

2. La conciliación en Colombia................................................................................6

3. La conciliación en Mexico..................................................................................12

4. La conciliación en Chile.....................................................................................13

5. La conciliación en Argentina..............................................................................13

6. La conciliación en España.................................................................................14

7. La conciliación en Cuba.....................................................................................16

Referencias..............................................................................................................17

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1. Origen de la conciliación

Con la evolución del pensamiento del hombre se muestran antecedentes que esta

manera de solucionar conflictos estuvo presente en el espíritu de él sacrificar sus

posiciones extremas para lograr un acuerdo perdurable que permitiera la convivencia

sin esfuerzos y en armonía con sus congeneres.

Es así que la conciliación toma cuerpo en las sociedades reunidas bajo la autoridad de

un patriarca o un jefe de familia que resolvía las diferencias entre sus miembros a

través del dialogo antes de la imposición de las normas del grupo.

La antigua sociedad ateniense solicitaba que los conflictos se dirimieran sin necesidad

de recurrir al juicio, a cuyo fin, encargaban a los Thesmotetas la disuasión y persuasión

de los espíritus en crisis para avenirlos en transacción o compromisos arbítrales, en

situaciones similares a las que conocemos hoy en día.

Es por ello que encontramos que los pueblos antiguos con los que basamos

nuestro pensamiento normativo, descubrieron en la conciliación una forma de

solucionar conflictos previo a la iniciación de un proceso adversal conforme al dialogo

para a través de árbitros que transaran las disputas.

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Si bien el verdadero origen de la conciliación como dice Fabrega y Cortez aparece

con la Revolución Francesa y su ley de Agosto 24 de 1970; en Roma, Ciceron en el

libro Officiis, trata de las ventajas de transigir y evitar los juicios, buscando la

aveniencia, que debe llevarse hasta el límite de lo licito y de ser posible más allá de lo

licito.

Suetonio cuenta que cerca del Foro, en Roma, existía el templo de la Concordia y

que el mejor monumento elevado por los romanos a la memoria del Cesar fue una

columna de piedra a la cual fueron durante mucho tiempo a ofrecer sacrificios y transigir

pleitos, jurando por la memoria del Cesar.

En el Imperio Romano y concretamente en la Ley de las XII Tablas, ya se le da

fuerza de ley a la convención de las partes, destacándose las ventajas de la transacción

y recomendado a los litigantes el sacrificio de algo del propio derecho, por resultar más

liberal y provechoso. Es bueno advertir desde ya, que no se puede confundir la

transacción con la conciliación que si bien busca unos mismos resultados, sin embargo,

su naturaleza es diferente, como lo analizaremos en su oportunidad.

Obviamente, debe reconocerse que la influencia Romana fue definitiva. De allí que

sus raíces estén en las mismas cimientes del Derecho y tanto que no se podría hablar

de derecho, sin remitimos en sus orígenes al derecho Romano.

La institución de la conciliación en su forma actual, tuvo su origen en el siglo XVIII y

se generalizo con la Revolución Francesa que la prohijó con gran entusiasmo, como

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reitera Fabrega y Cortez. Los escritos de Voltaire tuvieron mucha trascendencia y se

recuerda que en carta de 1745 decía: “La mejor ley, el más excelente uso, el más útil

que yo haya visto jamás, está en Holanda. Cuando dos hombres quieren pleitear el uno

contra el otro, son obligados a ir ante el Tribunal de los Jueces de Conciliación,

llamados hacedores de paz. Si las partes llegan con un Abogado y un Procurador, se

hace pronto retirar a estos últimos, como se quita la leña del fuego que se quiere

extinguir. Los pacificadores dicen a las partes: Sois unos locos en querer gastar vuestro

dinero, en haceros mutuamente infelices; nosotros vamos a arreglaros sin que os

cuente nada. Si la rabia por pleitear es sobrado fuerte en esos litigantes, se aplaza para

otro dia, a fin de que el tiempo endulce los síntomas de la enfermedad; enseguida los

jueces les envía a buscar una segunda, una tercera vez; si su locura es incurable, se

les permite litigar, como se abandonan a la imputación de los cirujanos los miembros

gangrenados; entonces la Justicia hace su obra.”

Esta elección la recibió con mucha seriedad la Revolución Francesa y en la ley 24

de Agosto de 1790 se consignó que no se admitirá demanda alguna civil sin el previo

intento de la conciliación, acto al cual no podrían asistir abogados. Sin embargo los

resultados no fueron los deseados, porque en 1806 al tratar de publicar el Código de

Procedimiento Civil, se aconsejó por los Altos Consejeros suprimir la conciliación. A

pesar de ello, con buen criterio, fue desoído el consejo y se conservó la conciliación

como obligatoria.

El código Ginebrino sin embargo, se apartó de ese precedente y admitió el acto de

conciliación pero, como voluntario, concepción que se había mantenido en nuestra

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legislación a pesar de los intentos por establecerla como requisito de procedibilidad,

que se logra finalmente hasta la ley 640 del 2001.

Bellot, el autor del código, combate el acto conciliatorio como medida obligatoria,

pues alega que en esas condiciones es un simple pasaporte o formalidad procesal, sin

que haya animo de transigir las diferencias. Las aconsejo sin embargo para los

conflictos familiares. Esa idea, que puede darse ahora, es conveniente combatirla,

esperando que los contendores, debidamente asesorados por sus abogados, entiendan

la importancia de resolver de una vez el conflicto, a través del acto conciliatorio.

2. La conciliación en Colombia

Ahora si bien en Colombia se dan algunos antecedentes, ha sido la Jurisdicción

Laboral, la que describe su importancia desde hacer varios años, aunque bajo el

principio de voluntariedad, ha sido un mecanismo facultativo, así en algunas

oportunidades se lo haya establecido como un paso procesal obligatorio, al que se

recurría esporádicamente, por cuanto la mayoría de los litigantes, carecían de

conciencia conciliatoria, en busca de la solución de los conflictos, sometiéndose a

interminables procesos que en la mayoría de las veces daban al traste con las

aspiraciones del trabajador, la parte más débil, a pesar de haberse Institucionalizado la

legislación laboral precisamente para su garantía y protección.

En Colombia podemos decir, que aún se estudia la posibilidad de entronizar la

conciliación como figura autónoma e indispensable en el organigrama de nuestra

Juridicidad, sin embargo, se han dado varias regulaciones partiendo de sus

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constitucionalizacion en 1991, como más adelante precisaremos e incluso con la ley

640 del 2001, se la ha vinculado, ya obligatoriamente a la mayoría de los

procedimientos, aunque cabe anotar que la Corte Constitucional en fallo de 22 de

Agosto del año 2001, declaro la inexequibilidad de los arts. 12, 23 y 35, este referido al

requisito de procedibilidad, en materia laboral, que increíblemente, es una de las

materias en las cuales mayormente se concilia. Las autoridades del trabajo, cumplen un

exitoso papel en el campo conciliatorio, que no ha sido debidamente reconocido.

Sin embargo, entre las partes y los abogados, aun no se ha tomado conciencia

sobre tus trascedentales ventajas. Solamente con el tiempo, podremos llegar a conocer

sus bondades y filosofía, para lograr un ejercicio pronto, eficaz y honesto de la Justicia.

La conciliación en nuestro ordenamiento jurídico fue regulada por primera vez en el

artículo 9 de la ley del 13 de mayo de 18251, que dispuso una audiencia de conciliación

ante el Alcalde del municipio donde se suscitara el litigio, como requisito previo para

acudir a la justicia ordinaría.

En época más reciente fue la legislación laboral la que introdujo la conciliación

como mecanismo de solución de los conflictos colectivos del trabajo, con la ley 120 de

1921.

En tratándose del proceso civil, el artículo 445 del decreto 1400 de 1970 estableció

la conciliación judicial dentro del proceso verbal.

1 Dispuso esta norma que el Alcalde “…se enterara de las razones que aleguen y procurara transigirlas y avenirlas entre si por las medidas suaves de una conciliación amigable”. (Sic).

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La conciliación extrajudicial, o conciliación fuera de proceso, la cual se tramita ante

los funcionarios públicos competentes o ante los centros de conciliación, vino a tomar

forma de manera real y cierta, a partir de la vigencia del decreto 2279 de 1989, en cuyo

artículo 49 se dispuso que las controversias susceptibles de transacción, surgidas entre

personas capaces, podían ser resueltas mediante la conciliación. En su artículo 50,

igualmente, se estableció que la iniciativa de la conciliación podía provenir de ambas

partes o de cualquiera de ellas, quienes podían nombrar directamente al conciliador o

deferir su designación en un tercero, como los centros de conciliación.

Resulta evidente que la facultad de delegar en un tercero la designación del

conciliador, de manera implícita, posibilito la creación de los centros de conciliación

extrajudiciales, función que ya cumplían las cámaras de comercio, pero sin el sustento

legal suficiente.

Luego, la ley 23 de 1991, en su capítulo sexto, regulo todo lo referente a los centros

de conciliación extrajudicial, otorgándoles verdadera identidad jurídica, funcional y

material. Teniendo en cuenta que las únicas entidades que estaban actuando como

centros de conciliación eran las cámaras de comercio, en el artículo 66 de la misma ley

se aceptó la legalidad y continuidad de dichos centros, a condición de que se acogiera

a las nuevas prescripciones legales.

Hoy, la ley 640 de 2001, de manera integral, regula lo referente a los centros de

conciliación, como se verá más adelante.

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Una vez realizado este breve resumen respecto a la normatividad colombiana,

realizaremos un análisis a cada norma así:

2.1 Decretos 2279 y 2282 de 1989

En el año de 1989, el Decreto 2279 implemento mecanismos de solución de

conflictos entre particulares2 y el Decreto 2282 de octubre del mismo año, introdujo una

audiencia al interior de los procesos judiciales dirigida por el juez de conocimiento, cuyo

objetivo principal fue la conciliación judicial entre las partes3.

2.1 Ley 23 de 1991

La finalidad de esta norma fue la creación de mecanismos para

descongestionar los despachos judiciales, y la derogatoria de gran parte del

Decreto 2279 de 1989.

Se destaca en ella, la generalización de la conciliación para la mayoría de

los procesos judiciales, la posibilidad de su celebración aun después de iniciado

el proceso y hasta antes de proferirse sentencia de primera instancia, así como

la creación de centros de conciliación4

2.3 Decreto 2651 de 19912 Capitulo II, De la amigable composición y de la conciliación Derogados. Ley 23 de 1991, Art. 117. 3 En esta etapa, además de la conciliación se persigue el saneamiento del procedimiento, la decisión de excepciones previas y la fijación del litigio. 4 Artículo 6 de la ley 23 de 1991.

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En esta norma se instituyo una audiencia5 para la conciliación, la fijación del litigio y

el saneamiento de los procesos cuyos objetos fueran materias susceptibles de

transacción, así como en procesos ejecutivos con excepciones de mérito.

2.4 Ley 270 de 1996

La Ley Estatutaria de Administración de Justicia6 definió la conciliación como

mecanismo alternativo de resolución de conflictos y en desarrollo del artículo 116 de la

Constitución Política, estableció que los conciliadores ejercen funciones jurisdiccionales

de manera transitoria.

2.5 Ley 446 de 1998

Con la expedición de esta ley se pretendían dos objetivos fundamentales7, de un

lado la descongestión de despachos judiciales y, de otro, la promoción y el acceso

efectivo a la justicia.

Dentro de ese marco conceptual se definió la conciliación como un mecanismo de

resolución de conflictos en el cual dos o mas personas gestionan por si mismas la

solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado

conciliador8. 5 Articulo 101 del Decreto 2651 de 19916 Articulos 8 y 13 de La Ley 270 de 1996 7 Otra de sus finalidades fue adoptar el Decreto 2651 de 1991 como legislación permanente. 8 Articulo 64 de la ley 446 de 1998

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En esta ley, se instituyo la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial en

derecho9, como requisito para acudir a la justicia ordinaria.

2.6 Ley 640 de 2001

Esta Ley del 5 de enero de 2001 representa la culminación de un largo proceso de

regulación jurídica de la figura de la conciliación. Su mérito consiste en revestir de la

calidad de conciliadores a un gran número de sujetos de derecho privado y público,

destacándose entre ellos al Ministerio Publico10.

Así mismo dispuso la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial en derecho

como requisito de procedibilidad para acceder a la administración de justicia ordinaria,

en los procesos civiles ordinarios y abreviados.

También estipuló que la solicitud de conciliación extrajudicial, en derecho suspende

los términos de la prescripción y la caducidad bajo supuestos claros y precisos

contenidos en su articulado.

Finalmente regula el tema de las actas y constancias en cuanto a su contenido y

finalidad, así como las sanciones por inasistencia injustificada de las partes a la

audiencia de conciliación.

9 Mediante sentencia C- 167 del 17 de marzo de 1999, se declaró inexequible el artículo 68 de la ley 446 de 1998, respecto de la conciliación como requisito de procedibilidad en los asuntos laborales. 10 Los centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, Agentes del Ministerio Publico en materia civil y notarios detentan el carácter de conciliadores.

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3. La conciliación en Mexico

En México se presenta una situación diferente. La Ley General de Instituciones y

Sociedades Mutualistas de Seguros establecía que las diferencias entre asegurado y

asegurador debían ventilarse previamente ante la Comisión Nacional de Seguros y

Fianzas con anticipación a cualquier proceso judicial, lo que fuera declarado

inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia mexicana, para un caso particular, por

atentar contra el libre “ejercicio de la garantía de acceso a la jurisdicción”, desestimando

la obligatoriedad del procedimiento conciliatorio previo. Lo particular se convirtió en

general con la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, de

1999, donde los temas de conciliación y arbitraje pasan a ser del dominio de la

Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios

Financieros (CONDUSEF), los que tienen carácter voluntario.

Esta comisión está facultada para actuar como conciliador entre las instituciones

financieras y los usuarios, con el objeto de proteger los intereses de estos últimos, los

que deberán presentarse dentro del término de dos años contados a partir de que se

presente el hecho que les dio origen, o en su caso, a partir de la negativa de la

institución financiera a satisfacer las pretensiones del usuario, interrumpirá la

prescripción de las acciones legales correspondientes, hasta que concluya el

procedimiento y ordenará la constitución e inversión conforme a la Ley General de

Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros de una reserva técnica específica

para obligaciones pendientes de cumplir, cuyo monto no deberá exceder la suma

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asegurada. Si la institución de seguros no se presentare o no se llegare a acuerdo, lo

dispuesto por la comisión no tiene carácter vinculante, el reclamante debe pasar a la vía

judicial.

4. La conciliación en Chile

En Chile, entre las atribuciones de la Superintendencia de Valores y Seguros que

otorga el Decreto con fuerza de Ley 251, Ley de Seguros, aparece “Resolver, en casos

a su juicio calificados, en el carácter de árbitro arbitrador sin ulterior recurso, las

dificultades que se susciten entre compañía y compañía, entre éstas y sus

intermediarios o entre éstas o el asegurado o beneficiario en su caso, cuando los

interesados de común acuerdo lo soliciten. Sin embargo, el asegurado o el beneficiario

podrán por sí solos solicitar al árbitro arbitrador la resolución de las dificultades que se

produzcan, cuando el monto de la indemnización reclamada no sea superior a 120

unidades de fomento”.

5. La conciliación en Argentina

En Argentina la Ley 17418 de 1967, Ley de Seguros, establece el juicio de peritos

para evaluar la declaración falsa o reticencia del asegurado, mientras que la Ley 24.573

de 1995, exige que con antelación al inicio de todo proceso judicial, y con carácter

obligatorio, se lleve a cabo una mediación previa de índole pública que promoverá la

comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia.

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Puede presentarse como una diligencia que debe ser adelantada, pero dentro de

un proceso judicial ya iniciado, y con anticipación a la sentencia o laudo arbitral. En este

caso tenemos a Colombia, donde el Código de Procedimiento Civil, Ley 23 de 1993,

indica que en procesos ordinarios o abreviados, salvo norma en contrario, luego de

contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiera, el juez citará a

demandantes y demandados para que concurran a audiencia de conciliación, por lo que

en materia de seguros se integra al proceso general. El criterio es que “en ambos casos

late la idea de descongestionar los “despachos judiciales‟, como forma de aliviar el

saturamiento del sistema...”, lo que defiende ARIANO DEHO11

6. La conciliación en España

España es consubstancial a nuestra existencia, incluso sin estar en los recuerdos

del descubrimiento y la conquista, debemos sostener que la Constitución de 1991, tiene

mucho de referencia en la Española partiendo del mismo sustento social en que se

enmarca nuestro Estado de Derecho, que fue tomado de la Constitución Española,

como ella de la Alemana, a pesar de las variables político-sociales.

Y precisamente desde 1788 ellos hablaron ya no solo de “La procura existencial”,

como propósito constitucional, sino practico, pues mediante órdenes a los corregidores

se les exigía que evitaran los pleitos en cuanto les fuera posible, procurando lograr que

las partes solucionen amigablemente sus conflictos, empleando toda la persuasión y los

medios posibles y solo cuando fueran totalmente irreconciliables y los ánimos de los

litigantes estuviesen muy enconados, llegaran a la vía Judicial.

11 EUGENIA ARIANO DEHO. Revista Electrónica de Derecho Privado n.º 06, en www.vlex.com.pe

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La conciliación en España se implanta con la Constitución de 1812 tomada

lógicamente de la Legislación Francesa, a pesar de que ya tenía precedentes en la Ley

15 del Fuero Juzgo, en la cual se habla de mandaderos de Paz y Avenidores,

facultados por el Rey para transigir los pleitos que el mismo indicaba. No era pues un

trámite indispensable o previo, pues fue considerado según las personas y para ciertas

causas.

En la Ley de las partidas, tampoco se regula la conciliación pero si la de los

avenidores o amigables componedores, que tiene mucha analogía con la conciliación,

aunque la amigable composición es un poder delegado de las partes a un tercero para

la solución del conflicto, con fuerza vinculante.

Su verdadero origen de todas maneras, se concreta en la constitución de 1812

aunque algunas leyes especiales como las Ordenanzas de Bilbao, la contemplan en el

campo mercantil, en la que no podía tramitarse juicio alguno antes de que los consules

llamen a los interesados y le propongan una transacción, haciendo lo posible para que

fuera aceptado. Esta disposición se reproduce en las matriculas de la Marina. De todas

maneras, existen similitudes y diferencias que deben precisarse.

En Junio de 1812, se expide una ley previniendo a los alcaldes que debían presidir

los juicios llamados de conciliación, como tramite indispensable para poderse iniciar un

proceso, imponiéndose como obligatoria y prejudicial, es decir antes del proceso, lo que

hoy se establece en nuestra legislación, en el art. 35 de la ley 640 del año 2001, como

requisito de procedibilidad.

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7. La conciliación en Cuba

La conciliación y mediación se recoge en la legislación de la Corte Cubana de

Arbitraje Comercial Internacional, la que los conoce de manera voluntaria, en cuanto a

litigios contractuales o extracontractuales, de carácter internacional, surgidos en el

ámbito de los negocios, para lo cual es necesario que entre las partes involucradas

exista un acuerdo o convenio arbitral de sumisión a la misma. Esta conformidad podrá

expresarse también mediante la realización de actos procesales que muestren la

voluntad de someterse a la Corte.

Se delimita la conciliación de la mediación, por cuanto la primera se entiende como

un proceso previo al desarrollo del arbitraje, que desarrollará el secretario, o por un

árbitro designado por el presidente de la Corte, a elección de las partes, si lo hubieren

convenido o convinieran en ello; mientras que la mediación aparece como un método

alternativo de solución de controversias, voluntarios, bajo los principios de neutralidad,

equidad, confidencialidad y eficacia.

No es usual en Cuba dirimir los conflictos en materia de seguros por medio de la

conciliación y la mediación, por cuanto la casi generalidad se ha reservado a la esfera

judicial, que además, por regla, se impone en la póliza como el lugar y mecanismo de

litigio.

Referencias

Bolaños Muñoz, Jose H., (2012). La Conciliación: Una alternativa para la paz.

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Cristancho Moyano, Juan Pablo, (2002). La conciliación y los mecanismos de

solución de coflictos.

Gil Echeverry, Jorge Hernan, (2003). La conciliación extrajudicial y la amigable

composición.

Howard Ross, Marc, (1995). La cultura del conflicto.

Lezcano Mirand, Martha Eugenia, (2011) La justicia de todos, mecanismo

alternativos de solución de conflictos.

Procuraduría General De La Nación, (2005). Manual de conciliación.

Palacio, Linio E. (1977). Derecho procesal civil.

Torns Martin, Teresa (2005). De la imposible conciliación a los permanentes malos

arreglos.

Urquidi, J. Enrique, (1999). Solución de conflicto sin litigio.

Vigil Iduate, Alejandro, (2011). La solución de conflictos en el seguro impacto y

futuro en Cuba.

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/894/3.pdf

http://intellectum.unisabana.edu.co:8080/jspui/bitstream/10818/2580/1/121951.pdf

http://wwwisis.ufg.edu.sv/wwwisis/documentos/TE/347.09-C146c/347.09-C146c-

CAPITULO%20I.pdf

http://www.justiciaviva.org.pe/concurso_giusti/gamboa.pdf