trabajo final management y sponsor
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Universidad Universidad PrivadaPrivadaAntenor OrregoAntenor Orrego
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIASFACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLITICASPOLITICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHOESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
CONTRATO DE MANAGEMENT YCONTRATO DE MANAGEMENT Y
CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓNCONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN
CURSOCURSO :: DERECHO ECONÓMICO DERECHO ECONÓMICO
INTERNACIONALINTERNACIONAL
PROFESOR :PROFESOR : DRA. NELLY LOZANO IBAÑEZ DRA. NELLY LOZANO IBAÑEZ
ALUMNA : ALUMNA : CALDERÓN NAVARRETE LEYSI CALDERÓN NAVARRETE LEYSI
1
Trujillo – Perú Trujillo – Perú
2010 2010
NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIÓN
2
DEDICATORIA
A Dios por guiarnos día a día
en el difícil sendero de la vida y por
iluminarnos en nuestra vida universitaria.
3
AGRADECIMIENTO
A nuestros padres por ser
nuestro apoyo en cada instante y
por brindarnos la fortaleza para seguir.
4
PRESENTACIÓN
Con la finalidad de satisfacer las expectativas propuestas por nuestra docente
del curso de Derecho Económico Internacional, Nelly Lozano Ibañez, pongo a vuestra
consideración el presente trabajo monográfico sobre Contrato de Management y
Contrato de Sponsorización, que ha sido realizada conforme a la Doctrina y Legislación
vigente.
En la presente monografía hemos realizado un análisis exhaustivo tanto en la
legislación nacional peruana como del derecho comparado, esperando su comprensión y
ayuda a fin de superar las limitaciones que el presente trabajo puede contener.
Trujillo, Junio del 2010.
5
ÍNDICE
DEDICATORIA............................................................................................................2
AGRADECIMIENTO...................................................................................................3
PRESENTACIÓN..........................................................................................................4
CAPÍTULO I
CONTRATO DE MANAGEMENT
1. PRELIMINARES..............................................................................................8
2. ETIMOLOGÍA DEL CONTRATO...................................................................8
3. EVOLUCIÓN DEL CONTRATO.....................................................................8
4. DENOMINACIÓN DEL CONTRATO..........................................................10
5. DEFINICIÓN DEL CONTRATO...................................................................12
6. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO............................................16
7. PARTES DEL CONTRATO...........................................................................17
8. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES...................................19
9. CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO...................22
10. CONTENIDO DEL CONTRATO...................................................................24
11. BENEFICIOS DEL CONTRATO...................................................................27
12. TIPOLOGÍA DEL CONTRATO.....................................................................29
12.1. Management de gestión hotelera......................................................29
12.2. Management de gestión pública.......................................................29
12.3. Management deportivo.....................................................................32
13. DIFERENCIACIÓN CON OTROS CONTRATOS.......................................33
13.1. Diferenciación con contratos civiles.................................................33
6
13.2. Diferenciación con contratos empresariales.....................................35
14. EL CONTRATO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA..................................36
15. EL CONTRATO EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA...........................41
16. CUESTIONES CONTROVERTIDAS EN TORNO AL CONTRATO..........44
16.1. La delegación del control..................................................................44
16.2. La responsabilidad de la empresa gerenciante..................................46
17. MODELO DEL CONTRATO.........................................................................47
CONCLUSIONES.......................................................................................................55
BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................................57
CAPÍTULO II
CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN
1. EL PROBLEMA....................................................................................................60
1.1. Los escasos estudios al contrato de esponsorización...................62
1.2. El fenómeno de esponsorización.................................................62
2. ENCUADRE SISTEMATICO DE LA FIGURA..................................................66
3. FIGURA CONTRACTUAL NOVEDOSA...........................................................68
4. ATIPICIDAD LEGAL..........................................................................................68
5. NATURALEZA JURÍDICA.................................................................................70
6. EL VOCABLO ESPONSORIZACIÓN Y SU DIFERENCIA CON EL
MECENAZGO Y PATROCINIO.........................................................................71
7. ESPONSORIZACIÓN Y FIGURAS AFINES......................................................75
8. ESPONSORIZACIÓN Y MECENAZGO.............................................................78
9. INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1428 AL CONTRATO DE
ESPONSORIZACIÓN...........................................................................................81
10. APLICACIÓN ERRÓNEA COMO CONTRATO DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS...........................................................................................................83
11. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS PRESTACIONES.........................................87
11.1. Los límites de las cláusulas resolutorias..........................................90
11.2. La reparación de los daños en caso de incumplimiento...................92
7
CONCLUSIONES.......................................................................................................94
BIBLIOGRAFÍA.........................................................................................................96
CAPITULO I
CONTRATO DE MANAGEMENT
8
EL CONTRATO DE MANAGEMENT
1. PRELIMINARES.-
El contrato de management es, hoy en día, ampliamente utilizado por las empresas
modernas, no obstante que haya sido (y lo sigue siendo) desatendido por el Derecho
(tanto peruano como extranjero) debido a su peculiar naturaleza que lo muestra como
una figura más económica, corporativa, organizativa y/o administrativa que jurídica.
2. ETIMOLOGÍA DEL CONTRATO.-
De acuerdo al Oxford English Dictionary, la palabra management proviene del verbo
manage que, a su vez, fue tomado de la voz italiana maneggiare (“manejar”) y el mismo
que proviene del latín manus (“mano”)1. Lo anterior, en combinación con los términos
francófonos mesnagement o ménagement, influenció en el desarrollo del vocablo inglés
management durante los siglos XVII y XVIII, el cual desde ya se diferencia de los
contratos de mandato, gestión de negocios y locación de servicios, puesto que el
contrato de management alude al poder de administrar una empresa, el que supone
labores de liderazgo con atribuciones de control.
3. EVOLUCIÓN DEL CONTRATO.-
1 Oxford English Dictionary. Oxford University Press, 2007, http://www.oed.com
9
Como teoría de la administración de negocios, el management comienza a vislumbrarse
a finales del siglo XIX, cuando la autora Mary Parker Follett humaniza la era
postindustrial, indicando que el management es “el arte de hacer las cosas a través de las
personas”2, concepto que complementa Henri Fayol al afirmar que el management
contiene cinco elementos: planificación, organización, dirección, coordinación y
control3. Estas dos postulaciones, nacidas en los predios de la Administración de
Empresas, permiten que, posteriormente y en sede jurídica, se construya el contrato de
management, donde el gerenciado busca al gerenciante por sus cualidades de
administrador (siendo así un contrato personalista o intuito personae), comprendiendo
dentro de sus cláusulas contractuales la delegación, por parte del gerenciado a favor del
gerenciante, de los cinco elementos expuestos por Henri Fayol.
Años más tarde, Peter Drucker analiza a las grandes corporaciones, en su best-seller
“The concept of corporations”4, y lo efectúa mediante la observación de la gestión de
Alfred Sloan, por entonces gerente general de General Electric; como bien anota Guido
Stein, “[Peter Drucker] despliega su penetrante concepción de cuáles son los
fundamentos de la descentralización y la responsabilidad, de la promoción de los
trabajadores y directivos, del diseño de los puestos de trabajo, del papel del beneficio
[y] de la dirección por objetivos”5, clausurando así la justificación de la existencia del
contrato de management o management agreement sobre los demás contratos
2 Business Management, 2007, http://www-business-management.com3 Fayol, Henri. Administration industrielle et générale. París, Editorial Dunod,
1917. El autor explica, en el último capítulo de su mencionado libro, que los
“eléments d'administration sont prévoyance, organisation, commandement,
coordination, contrôle”, donde la planificación visualiza el futuro y traza el
programa de acción, la organización se dedica a construir tanto el organismo
material como social de la empresa, la dirección se encarga de guiar y orientar al
personal, la coordinación procura armonizar todos los actos y los esfuerzos
colectivos y el control verifica que todo suceda de acuerdo con las reglas
establecidas y las órdenes dadas. En: Material de Apoyo para Alumnos. México,
Universidad Autónoma de México, http://www.cch.unam.mx/materialdeapoyo
4 En 1946 se publicó el libro por vez primera, editado por John Day en Nueva
York. Desde el inicio de sus investigaciones, Peter Drucker se interesó por la
descentralización y la asignación de autonomía a los trabajadores, lo que se aprecia
cuando manifestaba que “la administración por objetivos… es considerada como una
de las principales aportaciones efectuada a la Teoría de la Administración por parte
de la Teoría Neoclásica”. Cfr. Portal de Fernando Fantova, http://www.fantova.net
10
empresariales del Common Law debido a que, según refiere el autor examinado, “es
importante descentralizar las actividades de administración de la empresa”, criterio que
también abre paso al contrato de outsourcing6: en ambos casos se dele gan parte de las
actividades de la empresa, con la diferencia que en el contrato de outsourcing se trata de
actividades que no constituyen el core business, mientras que el contrato de
management versa sobre actividades de administración de dicho core business.
A partir de la teoría de la descentralización de los procesos, se celebraron contratos de
governance management o management agreement. El primero de ellos del cual
tenemos conocimiento se produjo en King County, una provincia del Estado de
Washington, cuando el Condado delegó la capacidad de gestión administrativa y control
de su oficina de salud pública (administradora de todos los hospitales y programas
sanitarios) a la Universidad de Washington mediante un acuerdo -peculiar para la
época- firmado en 19677. Otro caso relevante refiere la demanda de Shannon & Luchs
Correspondence contra Gould por el contrato de management de 19688.
4. DENOMINACIÓN DEL CONTRATO.-
En Estados Unidos y aquellos países que sostienen negociaciones comerciales con él
(tales como China, Japón e India) el contrato tiene la nomenclatura de management
agreement o management contract, utilizándose la primera expresión para la
celebración del contrato, mientras que la segunda en el tratamiento teórico del mismo,
sin que medie -como es usual en el Common Law- ley alguna sobre la materia.
La denominación más extendida es contrato de management, nombre utilizado
originariamente en Italia y Francia. También se le conoce como contrato de gestión en
5 Stein, Guido. “Peter Drucker, un adelantado con una bola de cristal”. En:
Portal Materiabiz, http:// www.materiabiz.com/mbz/gurues.vsp?nid=22605
6 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “El contrato de outsourcing”. En: Revista JUS
Doctrina & Práctica. Lima, Editora Jurídica Grijley, junio del 2007, Tomo 6, ps. 469 a
491.
7 King County Board of Health Meeting Proceedings. Washington, King County
Board of Health, 2002, http://www.metrokc.gov/HEALTH/boh/02july -minutes.pdf
8 En: http://www.hagley.lib.de.us/a2000.pdf
11
países como Perú y España cuando se refiere a la contratación pública, confundiéndolo
a veces con el contrato de concesión que ambos países contemplan en sus legislaciones
de administración pública, sin que ello suprima la posibilidad que, en algún momento,
dichas legislaciones regulen al contrato de management mediante el cual deleguen la
administración de toda una entidad estatal a una empresa privada, que incluya la
correspondiente fiscalización, a la usanza del concejo de vigilancia europeo. Aquí un
ejemplo de contrato de gestión en España:
EL CONTRATO DE GESTIÓN EN UN AYUNTAMIENTO ESPAÑOL
“…las empresas volverán a contar con un presupuesto de referencia de 28,66
millones de euros, una cantidad que se divide en 2,86 millones para cada una de
las anualidades que contempla el contrato de gestión del centro de arte. Y la
mesa de contratación del Ayuntamiento seguirá puntuando seis apartados de las
ofertas, por lo que la clave para hacerse con el CAC Málaga puede estar en el
proyecto expositivo y el plan de adquisición de obras de arte, que en el pliego de
condiciones anterior sumaban un total de 65 de los cien puntos posibles.”9
En Argentina se le conoce como contrato de gerenciamiento o contrato participativo de
inversión y desarrollo, a partir de la utilización de estas denominaciones por parte de
algunos clubes de fútbol. En dicho país viene discutiéndose actualmente un proyecto de
ley para legislar la asociación civil10, ello debido a la utilización de esta figura jurídica
por los clubes de fútbol argentinos y donde parte de este proyecto legislativo se avoca al
contrato de management, debiendo destacarse dos cuestiones: primera, incluye el
mencionado nomen juris con lo que le daría tipicidad al contrato y, segunda, impide que
los directores o los miembros del concejo de vigilancia del club deportivo formen parte
de la empresa de management. Veamos un ejemplo en torno a lo comentado:
EL CONTRATO DE GERENCIAMIENTO EN EL FÚTBOL
ARGENTINO
9 “El Ayuntamiento rechaza también la oferta del actual gestor del CAC
Málaga”. En: Diario Sur Digital. Málaga, 17/8/2007,
http://www.diariosur.es/20070817/cultura/ayuntamiento-rechazatambien- oferta-
20070817.html
10 Cfr. Proyecto de Ley Nacional de Asociaciones Civiles de la República
Argentina. En: http://www. leydeasocciviles.com.ar/
12
“Con la quiebra consumada, el poder político acudió en auxilio del Racing
mediante la Ley de Fideicomiso que posibilitó el gerenciamiento, en 2001.
Desde entonces, se vendieron (y negociaron a préstamo) 14 jugadores por casi
24 millones de dólares… Se estima que a la empresa le quedaron alrededor de
16 millones [de dólares], mientras que a la institución entraron 7 [millones de
dólares]. El artículo 9 del contrato de gerenciamiento aclara: «ante la venta de
un jugador amateur o profesional que haya arribado a Racing después del
acuerdo le corresponderán el 80% a la empresa y el 20% al club». El ruido se
amplifica cuando se tiene en cuenta que Sergio Romero, el arquero del Sub-20
(convocado anoche a la selección mayor), con apenas dos partidos en la
Primera, es rematado al AZ Alkmaar de Holanda, antes del Mundial de
Canadá.”11
5. DEFINICIÓN DEL CONTRATO.-
En el sistema anglosajón (cuna del contrato examinado) al término management se suele
adicionar la palabra agreement que significa “acuerdo o convenio”, debiendo
considerarse que todos los agreements integran el Contract Law, sustentado
íntegramente en la voluntad de las partes.
De vuelta a Peter Drucker, él califica como “revolución de los managers” a la toma del
poder económico por parte de los directores o los ejecutivos de la empresa, a los que
califica como “empresarios de gestión” (poseedores del poder de conducción
económica) para distinguirlos de los “empresarios de riesgo” (estos son, los
inversionistas/capitalistas)12. Aquellos managers a los que alude Peter Drucker serían
los tecnócratas de la corporación, como se aprecia en la actuación de Southworth Golf
Management:
11 “Blanquiceleste vende pero no hay plata que le alcance”. En: Diario Clarín.
Buenos Aires, 8/8/2007, http://www.clarin.com/diario/2007/08/08/deportes/d-
05401.htm
12
En:http://www.leydeasocciviles.com.ar/ponencias/segunda_ponencia_del_primer_cong
reso_de_contratos_civiles_y_comerciales.doc
13
LA ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN DE UN CLUB DE GOLF
“La Estancia Golf Resort, un nuevo club de golf residencial de lujo con una
extensión de tres millones de metros cuadrados, anunció hoy que firmó un
contrato con Southworth Golf Management (SGM) para la administración y
operación de sus instalaciones de golf y sus propiedades de renta. SGM dará
mantenimiento al campo y administrará el club, el cual incluye una espectacular
casa club de 1,300 metros cuadrados con un restaurante, una tienda de golf Pro
Shop y vestuarios así como todas las propiedades de renta. SGM es una
empresa privada con sede en Newton, Massachusetts…, se especializa en la
operación de propiedades multifacéticas de servicios múltiples, en su mayor
parte localizadas en centros vacacionales de destino.”13
A partir de las ideas planteadas por Peter Drucker sostenemos que el contrato de
management es aquel contrato por el cual la empresa gerenciada otorga a la empresa
gerenciante las facultades de planeamiento, organización, dirección, coordinación y
control de su actividad empresarial, en consideración al expertise y la reputación de esta
última en dicha actividad empresarial, a cambio de una retribución (fija) o una comisión
(porcentaje mensual o anual sobre la facturación o las utilidades) y, en algunos casos,
dependiendo de la negociación, lo que los venezolanos llaman un “fondo de maniobra”14
13 “La Estancia Golf Resort firma contrato de administración con Southworth
Golf Management”. En: PR Newswire, 7/8/2007,
http://www.prnewswire.com/cgibin/stories.pl?ACCT=PRNI2&STORY=/ www/story/08-
07-2007/0004641119&EDATE=
14 “El Tribunal Supremo de Venezuela, en los seguidos con Barceló Gestión
Hotelera S.L. contra Inversiones Pueblo Caribe C.A, exhibe dentro del contrato de
management una cláusula donde «a la entrega del hotel, éste debe contar con un
fondo de maniobra, aportado por el propietario, suficiente para que el gestor pueda
desarrollar correctamente la operación. (…) El gestor procurará sacar algún rédito del
fondo y dichos intereses se considerarán como parte de los ingresos brutos de la
operación…». Dentro del contexto de esta jurisprudencia podemos decir que el fondo
de maniobra es aquel capital entregado por la empresa gerenciada a la empresa
gerenciante para la realización de todo tipo de actividades que impliquen la toma de
mando, administración y gestión de la administradora. Exp ediente Nº 06502/04,
Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela de fecha 19/11/2004. En:
http://nuevaesparta. tsj.gov.ve/decisiones/2004/noviembre/295-19-06502-04-.html
14
para el inicio de las actividades de administración. Véase el sistema de retribución en el
Grupo Sol Meliá:
LAS COMISIONES EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE LOS
HOTELES SOL MELIÁ EN CUBA
“Los fees de gestión han disminuido un 1,1% hasta diciembre de 2001 en
comparación con el crecimiento que se produjo en septiembre de un 13,1%.
Esta disminución viene explicada por la pobre evolución de nuestros hoteles y
destinos turísticos en Latinoamérica y el Caribe. El efecto negativo del 11 de
septiembre en Cuba ha sido desafortunadamente reforzado por el impacto del
huracán Michelle en noviembre de 2001 que afectó a la región de Cayos donde
tenemos siete hoteles, y Varadero donde tenemos otros siete hoteles bajo
contratos de gestión. En este país tenemos las comisiones de Incentive fees
escalonadas en los contratos de gestión por los que no hemos recaudado fees.
Por otro lado, el incremento en Basic fees en Cuba se explica por los nuevos
contratos de gestión.”15
Es menester acentuar el necesario expertise de la empresa gerenciante pues recaerá
íntegramente en ésta el control operacional de la empresa gerenciada, lo que supone una
gama de funciones en aspectos operacionales (el almacenaje), técnicos (las plataformas
virtuales), logísticos (el transporte internacional), productivos (la fabricación
estandarizada), de reclutamiento (los cazatalentos), contables (la contabilidad creativa),
directivos (las prácticas de corporate governance), de adiestramiento (la especialización
de la mano de obra), de marketing (el posicionamiento en el mercado) y de seguridad
(las certificaciones ISO), entre otros. La actuación de los Hoteles Misión ejemplifica lo
anotado:
15 En:
http://www.solmelia.com/solmelia/spanish/accionistas/resultados/4trimestre_01.pdf
15
LA OFERTA DE LOS HOTELES MISIÓN EN MÉXICO
“Es un contrato de management, en el cual Hoteles Misión asume la
responsabilidad de la operación y administración, por encargo de los
inversionistas y/o dueños, tiene una vigencia por lo general de diez años, con
períodos renovables de común acuerdo entre las partes. Hoteles Misión asesora
de manera integral a los inversionistas en todos los aspectos inherentes para
llevar a cabo la construcción y puesta en marcha del hotel, es decir, interviene
desde el armado de la inversión, los estudios y los proyectos, los trámites y las
licencias, se establece un comité técnico y de compras junto con los
inversionistas, y coadyuvamos en la gestión para obtener los apoyos
financieros, etc. Por la operación y administración, Hoteles Misión cobra un
honorario, con base a determinados porcentajes previamente establecidos,
sobre los ingresos brutos totales y de la utilidad bruta de operación; los
beneficios generados por el hotel, son auditados por el propietario, y entregados
a los inversionistas y/o propietarios. En el caso de proyectos de inversión y/o
mejoras físicas al inmueble, los recursos económicos para la construcción, la
remodelación y la operación del hotel, provienen directamente de los
inversionistas y/o propietarios, incluso mediante el apoyo de alguna fuente de
financiamiento.”16
16 “Esquemas”. En: Portal de Hoteles Misión. México,
http://www.hotelesmision.com.mx/expansion_y_ desarrollo/esquemas.asp
16
6. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO.-
Atendiendo a lo expuesto anteriormente, el contrato de management encuentra sus
orígenes en la tendencia hacia la descentralización de la administración de una empresa,
planteada por Peter Drucker en 1946, lo que permitió que las grandes compañías
solicitaran los servicios de administradores, sean personas naturales o personas
jurídicas, encargándose así la gerencia corporativa parcial o totalmente.
El management, como contrato, proviene del Derecho anglosajón, específicamente del
denominado Contract Law, donde caben solamente las convenciones de carácter
patrimonial (es decir, contratos)17, fundamentadas en la libertad de las partes de
efectuarse “promesas” o manifestaciones de voluntad previas al contrato que no
vulneren el Derecho Común, el Derecho de los Contratos o alguna ley (statute o act).
17 Cabe precisar que, en el Common Law, la formación del contrato no es a
través de la manifestación de la voluntad, sino más bien de la doctrina de la
consideration que implica las promesas de un futuro contrato de contenido
patrimonial que las partes se efectúan recíprocamente, en virtud de su libertad;
atendiendo precisamente a las promesas realizadas, el Common Law protege a los
contratantes que han visto perjudicados sus derechos. Más allá de esta explicación,
meramente ilustrativa, la nueva tendencia contractual -proveniente de UNIDROIT
(Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado), UNCITRAL (Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) y la jurisprudencia
internacional- deja de lado la doctrina de la consideration como teoría de formación
de los contratos. Para mayor abundamiento en el Derecho contractual anglosajón cfr:
Moreno Rodríguez, José Antonio. Temas de Contratación Internacional, Inversiones y
Arbitraje. Asunción, Catena Editores, 2006; y De la Puente y Lavalle, Manuel. El
contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, 1991, Tomo I.
17
Estamos, qué duda cabe, ante un contrato empresarial18 de organización corporativa que
procura delegar la gestión empresarial del negocio en su totalidad.
EL CONTRATO DE GESTIÓN HOTELERA EN EL DERECHO
ESPAÑOL
“… bajo el prisma del Derecho español, el contrato de management o gestión
hotelera es el más elaborado ejemplo de entre los contratos de gestión o
management empresarial. Este tipo de contratos se hacen necesarios cuando el
know-how empresarial resulta de difícil transmisión directa y resultan
inaplicables de forma directa, por tanto, otras figuras contractuales como el
contrato de franquicia o el de transmisión de know-how.”19
7. PARTES DEL CONTRATO.-
Son dos las partes que intervienen en el contrato de management: por un lado, la
empresa gerenciada y, por otro lado, la empresa gerenciante.
La empresa gerenciada es aquella que contrata a la empresa gerenciante, delegando en
ésta su administración por determinado plazo, sin transferir per se ningún derecho de
propiedad sobre su patrimonio. A continuación presentamos un texto interesante porque,
aunque lo denomina “contrato de gerencia”, lo que existe en realidad es una venta de
empresa (pudiendo darse como transferencia de acciones o transferencia del fondo
empresarial) con un pacto accesorio de contrato de trabajo o contrato de locación de
servicios, dependiendo de la existencia de subordinación o no entre el comprador y el
vendedor de la empresa, por el cual éste se compromete a prestar sus servicios a aquel:
18 “…el criterio de la distinción entre contratos civiles y mercantiles sólo perdura
hoy en día con fines didácticos, pues desde el Código Civil italiano de 1942 se inició la
tendencia hacia la unificación de las obligaciones, lo que fue recepcionado en el Perú
con el Código Civil de 1984. Por ello se prefiere aludir actualmente a los contratos
empresariales como aquellos que son de utilización frecuente por las empresas en su
actuación en el mercado…”. Echaiz Moreno, Daniel. “El contrato de outsourcing”,
obra citada, p. 472.
19 “Recensión de la Revista Tecno Hotel” (intitulada). En: Portal Editur, 1/9/2002,
http://www.editur. info
18
YO TE COMPRO, TÚ TE QUEDAS
“Cada vez son más los empresarios a quienes les tocan la puerta para
comprarles una parte o todo su negocio. (…) Pero hay muchos inversionistas
que sólo están interesados en comprar un negocio si es que las personas que
ocupan los puestos clave permanecen en la gestión del negocio. Y en la mayoría
de empresas familiares, el dueño es a la vez el gerente.
Entonces ocurre que la venta de las acciones de la empresa viene amarrada a
un contrato de gerencia. El inversionista pone su plata en el negocio pero el ex
dueño se queda trabajando un tiempo. Es una manera de asegurar el traspaso
del conocimiento de la industria y de la empresa. Y aquí viene la clave. Cuando
la transacción de compraventa incluye la figura de un contrato de gerencia, se
tienen que negociar dos cosas: el precio de las acciones y el sueldo del gerente.
En estos casos, muchas veces conviene negociar el paquete («el combo»). Así, lo
que no se pueda conseguir por el precio de las acciones, se puede conseguir a
través del contrato de gerencia o viceversa…”20
La empresa gerenciante, también denominada gestor o empresa gestora, es aquella a la
cual la empresa gerenciada su administración por determinado plazo, incluyendo el
control y la dirección empresarial, donde el core business de la empresa gerenciada
coincide con el core business de la empresa gerenciante, pero con el plus (valor
agregado) que esta última tiene mayor expertise en el mercado. Veamos el siguiente
caso:
LA EXPORTACIÓN DEL MODELO CORPORATIVO A TRAVÉS DEL
CONTRATO DE MANAGEMENT
“Los proyectos de resorts de golf sostenibles que ha proyectado Roig Grupo
Corporativo para la Comunidad Valenciana tendrán su reflejo en el exterior.
Finalmente, tras estudiar las distintas ofertas, la empresa valenciana ha
decidido participar en dos importantes iniciativas que engloban seis proyectos
20 “Yo te compro, tú te quedas”. En: Diario El Comercio. Lima, 30/7/2007,
http://www.elcomercio.com.pe/EdicionImpresa/Html/2007-07-30/ImEcDia10762345.ht
ml
19
en Inglaterra, Brasil y Perú. Los proyectos tienen una inversión total de 2.360
millones de euros divididos de la siguiente forma: 130 millones de euros para el
proyecto inglés y 2.230 millones de euros para el proyecto en Sudamérica. Roig
Grupo Corporativo se ha asociado con la multinacional INVI para desarrollar
los proyectos de Sudamérica. Estos serán cinco, cuatro de ellos en Brasil y uno
en Perú. Caravelas (en la región de Bahía), la Amazonia (en la región de
Caruari) y Porto Cristovao (en Sergipe) son tres proyectos emblemáticos en los
que Roig participará con un 10% del total de la inversión y un contrato de
management que le dará autonomía tanto en el diseño del proyecto como en la
ejecución. Los proyectos en Sudamérica son muy ambiciosos y, sobre todo,
extremadamente respetuosos con el medio ambiente. La sostenibilidad está
asegurada ya que, entre otros aspectos, se utilizará la energía solar. Para
desplazarse por el interior de los Resort se ha pensado utilizar bicicletas,
caballos o carritos de golf eléctricos. Muchas de las viviendas serán ecológicas
y estarán inspiradas en las palafitas, unas construcciones típicas de la zona
levantadas sobre el agua con pilares.”21
8. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES.-
Los principales derechos de la empresa gerenciada son:
a) Definir claramente el objeto del management.
b) Supervisar a la empresa gerenciante mediante auditorías, sin interferir en su poder de
control y dirección.
c) Mantener la propiedad de los bienes encargados a la empresa gerenciante22.
d) Percibir las utilidades al final del ejercicio económico o de forma periódica.
21 “Roig Grupo Corporativo exporta su modelo de campos sostenibles a Europa
y América”. En: Portal de Roig Grupo Corporativo. Valencia, 27/6/2006,
http://www.roig.es/principal/index.php?body=4,3 &idNoticia=30
22 Sabemos que, en ocasiones, a partir de contratos de gestión hotelera, se
traslada parte de la edificación hotelera (sea el terreno o sea la construcción) a la
empresa gerenciante (lo que es posible como cláusula del contrato a merced del
principio de libertad contractual); no obstante, en la estructura natural del contrato
de management la empresa gerenciada no transfiere la propiedad de ninguno de sus
bienes.
20
e) Prescindir de los servicios de la empresa gerenciante cuando medie causa justificada
por incumplimiento contractual.
f) Exigir la confidencialidad de la empresa gerenciante respecto a la información
corporativa proporcionada a ésta.
g) Solicitar información periódica de la estrategia del negocio a la empresa gerenciante,
sin que esto cree una relación de subordinación.
h) Obtener los resultados “de éxito” en los términos y plazos pactados.
i) Participar de las decisiones de la empresa gerenciante, desde los órganos de gobierno
de la empresa gerenciada.
Asimismo, las principales obligaciones de la empresa gerenciada son:
a) Determinar los alcances de las actividades delegadas que realizará la empresa
gerenciante.
b) Proporcionar la información necesaria a la empresa gerenciante para el cumplimiento
de su prestación.
c) Asumir las responsabilidades que, por ley, le correspondan.
d) Delegar las facultades de control necesarias para el ejercicio de la gestión.
e) Aprobar las decisiones de gestión realizadas por la empresa gerenciante en tanto sean
de carácter lícito y no atente contra el interés de la empresa gerenciada.
f) Retribuir a la empresa gerenciada, incluyendo el pago de regalías, de ser el caso.
He aquí una disputa judicial por supuesto incumplimiento de esta obligación:
LA OBLIGACIÓN DE RETRIBUIR EN EL CONTRATO DE GESTIÓN
“Una demanda civil para reclamar el pago de B/. 500 mil contra Rodolfo
«Charro» Espino fue presentada ayer por Berguis Moscoso, hermano de la ex
presidenta Mireya Moscoso. La denuncia presentada por el abogado Rogelio
Cruz y la firma Cochez, Page & Martínez se fundamenta en el incumplimiento
de un contrato de gestión firmado en el año 2002, en el cual Berguis Moscoso y
Berta Alicia Moscoso se disponían a realizar una serie de gestiones en las
oficinas de Reforma Agraria para que se le adjudicara una solicitud para
adquirir un globo de terreno en el área de Punta Chame, que coinciden con las
tierras de Fernando Fontane. En el contrato, se había establecido que Rodolfo
21
Espino se comprometía a entregar la suma de B/. 500 mil una vez que Reforma
Agraria hubiese entregado los terrenos y fuesen inscritos en el Registro
Público.” 23
g) Depositar el fondo de maniobra, cuando corresponda.
Por otro lado, los principales derechos de la empresa gerenciante son:
a) Gozar de autonomía jurídica, económica y administrativa.
b) Asumir el manejo financiero y administrativo de la empresa gerenciada.
c) No subordinarse a la dirección de la empresa gerenciada.
d) Realizar su actividad empresarial sin exclusividad, salvo que se pacte.
e) Ejercer las facultades de planeamiento, organización, dirección, coordinación y
control de la empresa gerenciada.
f) Recibir la información necesaria de la empresa gerenciada para el cumplimiento de su
prestación.
g) Percibir una retribución y, de ser el caso, las correspondientes regalías.
Finalmente, las principales obligaciones de la empresa gerenciante son:
a) Utilizar su nombre comercial.
b) Realizar las actividades de acuerdo a su know-how y expertise.
c) Contratar personal capacitado para la realización del gerenciamiento.
d) Pagar las remuneraciones del personal encargado del gerenciamiento.
e) Reestructurar, reinvertir y/o crear planes o manuales de procesos de gestión,
incluyendo los planes de expansión a niveles local o global 24.
f) Responsabilizarse por la pérdida de bienes o documentos de la empresa gerenciada.
23 “Hermano de Mireya demanda a tío de Torrijos”. En: Diario La Nación.
Panamá, 17/8/2007, http:// www.pa-digital.com.pa/archive/08172007/nation01.shtml
24 Según Diane Morello, las compañías locales son aquellas que se desarrollan
en un mercado local (es decir, no salen de las fronteras de un país ), las compañías
regionales son aquellas que se extienden en una región (al respecto, la autora divide
al mundo en cinco regiones: América, Unión Europea, Asia, Medio Oriente y África) y
las compañías globales son aquellas que se extienden más allá de las fronteras de la
región. Morello, Diane. Building a borderless organization. Connecticut, Gartner Inc.
Research, mayo del 2007.
22
g) Presentar informes periódicos a la empresa gerenciada.
h) Lograr los resultados en los términos pactados, asumiendo el riesgo de dichos
resultados.
i) Recomendar el destino de las utilidades obtenidas.
j) Diseñar la estrategia de marketing empresarial.
k) Escoger tecnologías de información globales.
Ejemplificamos algunas de las obligaciones de la empresa gerenciante con una alusión
al contrato de management en el sector hotelero:
¿PARA QUÉ SIRVE CONOCER EL VALOR DE LOS HOTELES?
“Para las cadenas hoteleras (operadores) y sus asociaciones: [sirve para]
elaboración de anuarios societarios, elaboración de planes de negocio, análisis
de expansión hotelera y estudio de la competencia…, preparación de salida a
[la] Bolsa [de Valores], fusiones, adquisiciones o ventas de empresas,
valoración de activos intangibles (fondo de comercio) o la compraventa de
acciones, determinación del contrato de management hotelero y/o el arbitraje de
disputas [entre] gestor hotelero y propietario.” 25
9. CARACTERÍSTICAS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO.-
Son características estructurales del contrato de management las siguientes:
a) Es un contrato nominado.- Su nomen juris más utilizado es “contrato de
management”, aunque en Argentina también se le denomina “contrato de
gerenciamiento” o “contrato participativo de inversión y desarrollo” y en algunos otros
países se le conoce como “contrato de gestión” o “contrato de gerencia”.
b) Es un contrato atípico.- No se encuentra regulado en la legislación peruana, pudiendo
celebrarse por la manifestación de voluntad de los contratantes, gracias al principio de
libertad contractual.
25 Van Den Hurk Mir, Arnoldus. “Primera aproximación al valor de los
alojamientos turísticos de Baleares”, abril del 2003,
http://conecoib.caib.es/comunicacions/77_primera_aproximacion_valor.pdf
23
c) Es un contrato de organización.- Más que un contrato de colaboración empresarial,
como suele decirse comúnmente, se trata de un contrato de organización porque la
prestación principal de la empresa gerenciante implica la libertad en las facultades de
gestión (planeamiento, organización, dirección, coordinación y control) de la empresa
gerenciada.
d) Es un contrato de duración.- Las prestaciones no se ejecutan instantáneamente, sino
que se extienden en el tiempo (tracto sucesivo) para cumplir las actividades de gestión.
e) Es un contrato de resultados.- La empresa gerenciante suele estar obligada a
conseguir resultados “de éxito” a los que se comprometió en el contrato.
f) Es un contrato principal.- Su autonomía revela más bien que suele venir acompañado
de otros contratos (accesorios) como licencia de uso de marca, franchising o know-how
que la empresa gerenciante celebra a favor de la empresa gerenciada.
g) Es un contrato consensual.- En tanto se trata de un contrato atípico no existe una
forma prevista en la legislación y, menos aún, una solemnidad, por lo que basta el
acuerdo de voluntades.
h) Es un contrato con prestaciones recíprocas.- La empresa gerenciante y la empresa
gerenciada deberán cumplir, cada cual, con sus prestaciones a favor de la otra. El
incumplimiento conllevará a un litigio como el siguiente:
EL INCUMPLIMIENTO DEL ESTADO A FAVOR DE ALTERRA
“La compañía demandó al Estado por incumplimientos en el contrato de gestión
interesada de la terminal aérea. Según las resoluciones, el Estado no entregó a
tiempo permisos de construcción o se atrasó en la expropiación de terrenos
aledaños al Santamaría, que afectaron el avance en la modernización de la
terminal aérea. Aún están pendientes $ 105.000 que corresponden a gastos
adicionales en los que incurrió el gestor durante la construcción de la nueva
torre de control del aeropuerto y que el Gobierno no quería reconocerle. Por
último, también está en cobro una cifra cercana a los $ 8 millones por atrasos
en la expropiación de los terrenos ubicados al sur del Santamaría.”26
26 “Gobierno pierde $ 12,8 millones en arbitrajes con Alterra”. En: Portal Nación.
San José, 16/8/2007, http://www.nacion.com/ln_ee/2007/agosto/16/pais1205814.html
24
i) Es un contrato oneroso.- A cambio de las utilidades generadas a favor de la empresa
gerenciada, la empresa gerenciante recibe la retribución pactada que puede establecerse
como una comisión fija o porcentual.
j) Es un contrato conmutativo.- Los riesgos del negocio se conocen de manera
anticipada a la suscripción del contrato, de ahí la importancia -para la empresa
gerenciante- de los estados financieros de la empresa gerenciada en cuanto deben
reflejar con transparencia la situación patrimonial de ésta.
k) Es un contrato de vinculación.- Tanto la empresa gerenciante como la empresa
gerenciada establecen indirectamente entre ellas una vinculación empresarial, debido al
control que una ejerce sobre la otra, mutuamente: la empresa gerenciante controla a la
empresa gerenciada porque administra su core business (y procura que se cumplan sus
directrices) mientras que la empresa gerenciada controla a la empresa gerenciante
porque la contrató precisamente para que administre dicho core business (y aguarda
resultados de éxito). No obstante lo expuesto, ambas conservan su autonomía jurídica
puesto que se trata de personas jurídicas independientes desde la perspectiva del
Derecho.
10. CONTENIDO DEL CONTRATO.-
Algunas cláusulas del contrato de management son las siguientes:
a) El objeto.- Donde se indica la delegación de la administración del core business de la
empresa gerenciada.
b) El control.- Supone especificar que la empresa gerenciante ejercerá el control de la
administración del core business de la empresa gerenciada, ya que sin este control
resultará imposible materializar el contrato de management en cuanto la empresa
gerenciante no podrá cumplir con su prestación.
c) Las responsabilidades.- Deberán indicarse las responsabilidades de la empresa
gerenciada, relacionadas tanto a su actuación como gerente (manager) de la empresa
gerenciada como a las propias cláusulas contractuales, por lo que la responsabilidad
podrá tener dos fuentes: funcional y/o contractual.
d) El plazo.- De acuerdo a la práctica comercial, oscila entre los 5 y los 25 años,
dependiendo de diversos factores, algunos endógenos (como el core business de la
25
empresa gerenciada o el expertise de la empresa gerenciante) y otros exógenos (como el
riesgo-país o la situación política del mercado).
e) La publicidad.- El marketing de la empresa gerenciante a favor de la empresa
gerenciada es, generalmente, una de las prestaciones asumidas por aquella en el contrato
de management.
f) El conocimiento empresarial.- Al celebrarse este contrato, es la empresa gerenciante
la que aplica su know-how en materia de planeamiento estratégico y/o de gestión
corporativa, en la empresa gerenciada, aunque sin transferirlo.
g) Las facultades de administración.- La empresa gerenciante asume las facultades que
usualmente corresponden al gerente de la empresa gerenciada, lo cual le permitirá no
sólo realizar actos de administración, sino también actos de disposición27, con miras al
desarrollo estratégico internacional como el reseñado a continuación:
EL DESARROLLO ESTRATÉGICO INTERNACIONAL DE UN GRUPO
A PARTIR DE CONTRATOS DE MANAGEMENT
“El año 2006 ha demostrado que nuestro grupo se encuentra en el camino
correcto. En el área operativa hemos vuelto a entrar claramente en la zona de
beneficios. La base de esta alza son nuestros establecimientos en España,
Alemania… y en la República Dominicana. Ahora queremos asegurar nuestra
cartera. Esto implica concentrarnos en aquellas regiones donde ya estamos
obteniendo nuestro resultado hoy mismo. También incluye la ampliación de la
cartera. En el transcurso del mes de julio, tal y como estaba previsto, abriremos
nuestro IFA Wellness Resort Hafendorf Rheinsberg que gestionaremos sobre la
base de un contrato de management. Con nuestro nuevo establecimiento que
tiene una capacidad de 150 habitaciones y un máximo de 24 suites en una isla
cercana, nuestra oferta de camas en Alemania se eleva hasta 4.100. También la
profunda modernización y clara ampliación de nuestro establecimiento en
Graal-Müritz, cuya capacidad aumenta de 117 a 150 habitaciones, es una
inversión en el futuro del grupo. Sin embargo no seguiremos con los dos
proyectos de management en Kühlungsborn y Wolfsburg. Para el hotel en
27 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “Las facultades de administración del directorio”.
En: Revista Actualidad Jurídica. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, julio del 2006, Tomo
152, ps. 275 a 280.
26
Kühlungsborn, el constructor Contrac GMBH canceló el contrato por motivos
ajenos a IFA. Similar es la situación en el hotel previsto en la Ciudad del
Automóvil de olfsburg. En ambos casos, nuestro grupo no sufre perjuicios
económicos.”28
h) Los activos.- Deberán especificarse los activos de la empresa gerenciada.
i) La capacitación.- Al igual que el contrato de outsourcing, el contrato de management
sirve para la implementación de mejoras en la organización empresarial del cliente, por
lo que la empresa gerenciante se comprometerá a capacitar al personal de la empresa
gerenciada, siempre y cuando lo juzgue conveniente.
j) La transferencia.- La empresa gerenciada transfiere la administración, gestión o
gerenciamiento de su core business a la empresa gerenciante en exclusividad, debido al
expertise y know-how de ésta, por lo que resulta ser intuito personae.
Veamos cómo opera el Grupo Riu:
LA TRANSFERENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE UN HOTEL
BÚLGARO AL GRUPO RIU
“La cadena hotelera española RIU ha incorporado a su red de hoteles el
establecimiento de tres estrellas Evrika, en Sunny Beach, región oriental de
Burgas (Bulgaria), que dispone 375 habitaciones, según revelaron fuentes de la
compañía. El hotel Evrika, que RIU gestionará mediante un contrato de
management, llevará la marca de la cadena española a partir del 2002,
añadieron las mismas fuentes. Por otra parte, RIU comenzó a operar en
Bulgaria en verano de 1998, cuando abrió tres establecimientos de tres estrellas
en régimen de franquicia en el enclave turístico de Albena Resort, a lo largo de
una playa de 7 kilómetros de longitud, explicaron fuentes de RIU. (…).
Asimismo, durante este mes de junio, el grupo hotelero ha incorporado,
adoptando la fórmula «all inclusive», el hotel Riu Arabella, de cuatro estrellas y
con 176 habitaciones.”29
28 IFA Hotel & Touristik Aktiengesellschaft. Memoria anual 2006.29 “RIU abre el hotel Evrika en Burgas (Bulgaria)”. En: Portal HostelTur.
Baleares, 23/6/2001, http:// www.hosteltur.com/noticias/3132_riu-abre-hotel-evrika-
burgas-bulgaria.html
27
k) Retribución.- El management fee suele estar determinado por el éxito del
emprendimiento empresarial, por lo que la retribución de la empresa gerenciante es
porcentual y variable como en el caso de la corporación IFA:
LA PROMOCIÓN DEL TURISMO A TRAVÉS DEL MANAGEMENT
“Bulgaria sigue contando para muchos alemanes como un destino de bajo coste.
La demanda de vacaciones a buen precio se mantiene. Los establecimientos en
Nessebar, gestionados por IFA sobre la base de contratos de management,
tienen un alto nivel de calidad. IFA obtiene de su management una cuota de €
250.000.”30
11. BENEFICIOS DEL CONTRATO.-
El contrato de management genera beneficios para la empresa gerenciante y la empresa
gerenciada, tales como los siguientes:
a) Mejoras significativas en el core business.- En el contrato de management, a
diferencia del contrato de outsourcing, no se delegan las actividades accesorias al objeto
de la empresa, sino por el contrario se delega precisamente la actividad central que
constituye el objeto de la empresa (el core business), bajo la consideración que la
empresa gerenciante tiene mayor expertise en esa actividad empresarial. La compañía
THR nos grafica esta situación:
EL EXPERTISE DE DREAM RESORTS FACTORY
“THR ha creado una marca propia Dream Resorts Factory bajo el lema
«concebimos resorts únicos y hacemos que tengan éxito». Dream Resorts
Factory se ocupa de identificar oportunidades de negocio, desarrollar modelos
de negocio de alta rentabilidad, concebir resorts con gran valor añadido,
desarrollar arquitectura conceptual, estructurar sistemas de financiación y
marketing, y efectuar el shadow management del complejo. Su listado de
clientes incluye propietarios del suelo, promotores inmobiliarios, empresas
30 IFA Hotel & Touristik Aktiengesellschaft. Memoria anual 2006.
28
constructoras, grupos hoteleros, grandes empresas en diversificación,
inversores institucionales, entidades financieras e incluso clientes del sector
público.”31
b) Transferencia del riesgo.- Con la delegación de la administración, la empresa
gerenciada también transfiere el riesgo a la empresa gerenciante, la cual asumirá el
costo que conllevaría la pérdida del negocio. En un caso español, parecía ser la mejor
alternativa para rescatar un histórico hotel:
UN CONTRATO DE MANAGEMENT CON EL SHERATON PODRÍA
SALVAR A HISTÓRICO HOTEL ESPAÑOL
“El futuro inmediato del hotel Alfonso XIII está en manos de una madrileña de
Chamberí y una almeriense que estudió Derecho en Sevilla. Dolores Menéndez,
del PP, delegada de Patrimonio en el Ayuntamiento de Sevilla, y María del Mar
Calderón, del PA, responsable de Turismo, han recibido el encargo de estudiar
un plan de futuro. Las cifras aconsejan no rescindir el contrato con Sheraton.
Calderón, abogada de profesión, sugiere la fórmula del contrato de
management para este hotel-bandera. Las delegaciones municipales de Sevilla
que están en manos del Partido Andalucista -Cultura, Deporte, Turismo y
Participación Ciudadana- no organizarán actos de ningún tipo en el hotel
Alfonso XIII mientras no se produzcan cambios en la gestión del mismo. «Sin
desmerecer a nadie –dice María del Mar Calderón- en Sevilla el sector turístico
tiene magníficos profesionales como para tener que buscarlos allende los mares.
No sólo es extranjero el director, también lo son el subdirector, el responsable
de mantenimiento, el jefe de cocina, el director comercial y hasta algunos
electricistas del hotel…».”32
c) Transparencia en la organización empresarial.- La empresa gerenciante se preocupará
en difundir información periódica no sólo a la empresa gerenciada, sino al mercado en
general, respecto a su labor de gerenciamiento, en tanto integre su Código de Gobierno
Corporativo.
31 En: http://www.thr.es/es/company32 En: http://www.elpais.com/ articulo/
29
d) Mayor presencia en el mercado.- Debido al mayor expertise y know-how de la
empresa gerenciante, la empresa gerenciada revelará al mercado el contrato de
management que ha celebrado con aquella, lo que redundará en su beneficio al
conseguir una mayor presencia en dicho mercado (efecto reflejo por explotación de
reputación ajena).
e) Marketing empresarial.- La empresa gerenciada gozará de la campaña publicitaria
promovida por la empresa gerenciante y ésta lo hará porque con dicha campaña tendrá
mayores posibilidades de éxito en su labor.
12. TIPOLOGÍA DEL CONTRATO.-
Algunas de las principales variantes del contrato de management son las siguientes, a
saber:
12.1. MANAGEMENT DE GESTIÓN HOTELERA.-
El management de gestión hotelera, también conocido como “management hotelero”, es
un contrato que goza de difusión mundial debido al crecimiento de la industria turística,
presentando dos notas características que lo distancian de la versión original de la figura
contractual examinada: la primera, que la empresa gerenciante asume la propiedad de
algún activo de la empresa gerenciada (generalmente, la edificación o el terreno) y, la
segunda, que la empresa gerenciante cuenta con algún porcentaje de participación en el
capital de la empresa gerenciada, convirtiéndose aquélla en matriz de ésta.
12.2. MANAGEMENT DE GESTIÓN PÚBLICA.-
Comúnmente utilizado en Estados Unidos de América (concretamente en el estado de
Washington), el contrato de management de gestión pública tiene por finalidad encargar
a la empresa privada todas las facultades de administración de determinada área de
gestión pública (como un hospital o una red de hospitales), pero nunca delega facultades
de la administración gubernamental. He aquí un documento internacional que versa
sobre la materia:
30
CONVENCIÓN DE CONCESIÓN Y GERENCIAMIENTO DE PUERTO
“En junio del 2000, una convención de «concesión de gerencia» de puerto
(PAID) fue celebrada entre el gobierno y los Puertos Internacionales de Dubai
(DPI) con un plazo de 20 años. Los términos de este contrato son
confidenciales, es difícil especificar las obligaciones, pero a priori, no hay
obligación de la inversión que se une al operador privado. Es un contrato de
gerencia… Hasta ahora, el puerto era un establecimiento público de carácter
industrial y comercial (EPIC). Con esta ausencia de transparencia en el
contrato, es recomendable agregar cierta falta de definición en la filosofía de
las funciones referente al representante de gobierno. Obviamente, este último
asume el control y la evaluación del distribuidor en la ejecución de sus
obligaciones, pero al mismo tiempo, asiste y facilita sus relaciones con los
servicios oficiales y puede igualar al representante; así logra que funcione el
riesgo de la situación de «juez y parte».”33
Es de mencionar que, en España, existe la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, aprobada mediante Ley Nº 13/1995 de fecha 18 de mayo de 1995, cuyo
artículo 155 inciso 1 estipula:
Artículo 155. Alcance.-
“1. Los contratos mediante los que las Administraciones Públicas encomienden
a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público se regularán
por la presente Ley y por las disposiciones especiales del respectivo servicio.”
Apréciese que la legislación española reserva para el Estado las calidades y poderes de
policía, según la lectura del artículo 156 de la norma anteriormente citada:
Artículo 156. Poderes de la Administración y ámbito del contrato.-
“1. La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los
servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido económico que
33 Cadre intégré etude diagnostique de l’integration commerciale, mayo del
2004, http://www.ministere-finances.dj/Publications/CADRE%20INTEGRE.pdf
(traducción libre).
31
los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares. En ningún
caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen
ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
2. Antes de proceder a la contratación de un servicio público deberá haberse
determinado su régimen jurídico básico que atribuya las competencias
administrativas, que determine el alcance de las prestaciones en favor de los
administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata
queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma.
3. En todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios
para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.
4. El contrato expresará con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el orden
funcional, como en el territorial.
5. Estos contratos se regularán por la presente Ley, salvo lo establecido en los
artículos 96, 97, 103 y 111 y por las disposiciones especiales del respectivo
servicio, en cuanto no se opongan a ella.”
La versatilidad del contrato de management de gestión pública llega incluso al
gerenciamiento de desastres o situaciones de emergencia (disaster management)
mediante el concurso de instituciones públicas y privadas, tal como narra la siguiente
noticia de un contrato celebrado en Barbados:
UN CONTRATO DE DISASTER MANAGEMENT SE HA FIRMADO EN
BARBADOS
“Un acuerdo de «gerencia de desastre» fue firmado oficialmente por primera
vez en Barbados ayer. Este acuerdo, que fue firmado por los representantes de
la Acción Americana Central del Caribe (CCAA), de la Cámara de Barbados de
Comercio e Industria y del Departamento de Gerencia de Emergencia de
Barbados (BDEM), en el Hilton Hotel, se aseguraría de que los sectores
públicos y privados estén juntos en el proceso de recuperación después de que
un desastre haya sido declarado oficialmente por el Gobierno. Un acuerdo
similar se ha firmado ya en St. Lucia. Por consiguiente, construyeron este
contrato que estatuye que todas las organizaciones que son miembros de uno de
los signatarios vendrán juntas en caso de un desastre a colaborar en cómo
32
Barbados se recuperaría si un desastre ocurre. Uno de los elementos críticos de
este acuerdo es el de tomar el cuidado de los primeros. Este grupo incluye a la
policía, enfermeros, bomberos y a paramédicos.
Otras cosas que los signatarios han convenido es compartir las mejores
prácticas en la gerencia del desastre basada en los desastres que han ocurrido
en el pasado tal como el huracán Katrina, teniendo organizaciones del
planeamiento del desastre tales como BDEM para asistir a los participantes de
los talleres de planeamiento en la preparación de planes de gerencia del
desastre; y diseñando una «plantilla» para el futuro en las áreas de alivio y de
recursos disponibles, distribución de materiales, equipo, fuentes y despacho de
personal de emergencia a la comunidad por los signatarios.”34
12.3. MANAGEMENT DEPORTIVO.-
No nos referimos aquí al contrato de management por el cual se designa a una persona
(manager) para que represente a un jugador (por cierto, cabe mencionar que, en Suiza,
el management es considerado una mixtura de los contratos de mandato y agencia,
según el artículo 418 de su Code des Obligations concordado con el artículo 404 del
mismo texto legal35). Por el contrario, nos avocaremos seguidamente al contrato de
management de la empresa deportiva.
El management deportivo se inició en los países nórdicos, donde se encarga la
administración de la empresa deportiva a una empresa experta fundamentalmente en
gestión estratégica, delegándosele los controles en cuanto a la administración
empresarial se refiere, dejando de lado la actividad meramente deportiva que se
mantiene en manos de los miembros del club deportivo. Éste contrato arribó a América
del Sur a través de clubes de fútbol como el Racing, con la particularidad que, en este
caso, el management ha sido dispuesto por el juez concursal.
34 “Disaster management agreement signed in Barbados”. En: CDERA News
Centre. Bridgetown, The Caribbean Disaster Emergency Response Agency,
12/7/2007, http://www.cdera.org/cunews/news/ barbados/article_1957.php
35 Leuba, Alexandre. Le contrat de management sportif. Berna, Ediciones
Weblaw, 2007. En: www. weblaw.ch/pdf/magister_leuba_105_viii_fin_contrat.pdf
(traducción libre)
33
Hacemos nuestras las palabras de Favier Dubois: “Los planes de «gerenciamiento»,
proyectados o ya aprobados, van desde la gestión del fútbol profesional, con la cesión a
la entidad gerenciante (persona jurídica por lo general, representativa de un grupo
financiero) del manejo de toda esa actividad, incluyendo los llamados «derechos
federativos» (en rigor, patrimoniales) sobre los jugadores y la explotación del
«merchandising», hasta una simple concesión de la imagen del club con fines
comerciales. Esta forma de «management» ofrece una salida para la crítica situación
financiera por la que atraviesa la mayoría de los clubes de fútbol, muchos de los cuales
han llegado al actual estado de insolvencia, concurso preventivo (por ejemplo:
Ferrocarril Oeste) o de quiebra (el caso de Témperley, Racing, Talleres de Remedio de
Escalada y Deportivo Español)”36.
13. DIFERENCIACIÓN CON OTROS CONTRATOS.-
Diferenciaremos a continuación al contrato de management respecto a aquellos
contratos civiles (mandato, locación de servicios, obra, concesión e, inclusive, gestión
de negocios) y aquellos contratos empresariales (management de inversiones,
outsourcing, licencia de uso de signo distintivo, know-how y franchising) con los que
suele confundirse.
13.1. DIFERENCIACIÓN CON CONTRATOS CIVILES.-
a) El contrato de management se diferencia del contrato de mandato pues, si bien
incluye cláusulas mandatarias y de representación, la ejecución del contrato no implica
solamente prestaciones de hacer por parte de la empresa gerenciante; además, el interés
no recae sólo en la empresa gerenciada, ya que ésta a debido mostrarse atractiva ante los
ojos de la empresa gerenciante para celebrar el contrato.
b) Asimismo, el contrato de management se diferencia del contrato de locación de
servicios porque, si bien supone la prestación de un servicio, la empresa gerenciante
está comprometida a un resultado (de éxito, cuantificable), asumiendo funciones
36 Favier Dubois, Eduardo. “Los contratos de gerenciamiento o management”.
En: Revista Doctrina Societaria. Buenos Aires, Editorial Errepar, febrero del 2001, N°
159, Tomo XII, http://www. legalmania.com/derecho
34
específicas de administración dentro de la organización corporativa de la empresa
gerenciada.
c) El contrato de management también se diferencia del contrato de obra, en el cual el
contratista sólo asume la realización de una obra, pero no la gestión del negocio, como
se le confunde en la siguiente noticia:
UN MAL DENOMINADO CONTRATO DE GESTIÓN
“Constructora Herreña Fronpeca, de El Hierro, construirá dos hoteles de cinco
estrellas en la ciudad de Bogotá, Colombia, tras firmar el primer contrato de
gestión con la prestigiosa cadena hotelera NH. La Constructora Herreña,
premio empresa revelación del año en Canarias 2006 concedido por la empresa
pública Proexca y tras haber sido adjudicataria de una licitación internacional
para construir un aeropuerto en Palestina-Colombia, sorprende con la firma de
este primer contrato de gestión sellando una alianza para la expansión en
Colombia con NH. ”37
d) Por otro lado, el contrato de management se diferencia del contrato de concesión ya
que éste no supone delegación de facultades alguna, mas implica una sucesión de
mandatos conferidos por el Estado a un particular para realizar determinada obra. Otra
diferencia gravitante es que, en el contrato de concesión, es el Estado quien define cómo
se cumplirá la gestión, quedando entonces el concesionario como un mero operador, lo
cual dista de un auténtico contrato de management.
e) Finalmente, el contrato de management se diferencia de la gestión de negocios en que
ésta es una fuente de obligaciones no contractual, mientras que aquél sí es,
precisamente, un contrato, por lo que supone acuerdo de voluntades (y, por ende,
manifestaciones de voluntad), así como delegación expresa de facultades de
administración, lo que no se da en una gestión de negocios.
37 “La constructora Fronpeca hará dos hoteles de cinco estrellas en Bogotá”. En:
Portal Canarias Siete. Canarias, 16/8/2007, http://www.canarias7.es/articulo.cfm?
Id=63396
35
13.2. DIFERENCIACIÓN CON CONTRATOS EMPRESARIALES.-
a) Autores como Favier Dubois38 consideran al denominado “management de
inversiones” una variante del contrato de management, refiriéndose con aquél nombre al
encargo que reciben las entidades financieras, las administradoras de fondos de
pensiones y los fondos mutuos para invertir los recursos de sus clientes. Por nuestra
parte, creemos que no se trata de un contrato de management pues no se trata del core
business del cliente y no hay delegación de facultades para la administración de una
actividad empresarial; sólo se trata de la gestión de las inversiones, tal como lo expresa
por ejemplo el Reglamento para la inversión de los fondos de pensiones en el exterior,
aprobado mediante Resolución SBS Nº 8-2007 de fecha 4 de enero del 2007, cuando en
su artículo 2 inciso jj) define a las sociedades administradoras de los fondos mutuos en
los siguientes términos:
Artículo 2. Definiciones.-
“Para efectos del presente Reglamento, entiéndase que los siguientes términos
están referidos a: jj) Sociedades administradoras de fondos mutuos.
Instituciones debidamente autorizadas y fiscalizadas por las autoridades
reguladoras de los mercados de valores y/o financieros para gestionar los
fondos mutuos y colocar sus cuotas de participación entre los inversionistas.”
b) El contrato de management se diferencia del contrato de outsourcing (a pesar que, en
el lenguaje anglosajón, muchas veces se utilicen indistintamente ambas expresiones) por
una cuestión de alcance: en el contrato de outsourcing, una empresa cliente encarga al
outsourcer la prestación de servicios especializados, en forma autónoma y duradera, que
le permitirán la realización de su core business, pero esos servicios especializados son
actividades accesorias, más no su actividad principal; en cambio, en el contrato de
management lo que la empresa gerenciada encarga a la empresa gerenc iante es la
administración especializada de su core business, esto es, su actividad principal.
Diferenciemos ambas figuras contractuales en el caso del Aeropuerto de Girona:
38 Favier Dubois, Eduardo. “Los contratos de gerenciamiento o management”,
obra citada.
36
EL OUTSOURCING DEL PARKING DEL AEROPUERTO DE GIRONA
“Saba, filial de Abertis Infraestructuras, se ha adjudicado la gestión del
aparcamiento del aeropuerto de Girona que en junio se situó como el décimo
con más viajeros del Estado, según Aeropuertos Públicos y Navegación Aérea
(AENA). Para gestionar la instalación, Saba ha alcanzado un acuerdo de
colaboración con la empresa Servicleop, por el cual la participación de ambas
compañías ha quedado establecida en 65% para Saba y un 35% para
Servicleop. La duración del contrato de gestión es de un año, con posibilidad de
dos prórrogas también de carácter anual.”39
c) Asimismo, el contrato de management se diferencia del contrato de licencia de uso de
signo distintivo porque en éste sólo se autoriza la explotación de un signo distintivo por
quien no es su titular, lo cual es una cuestión accesoria en aquél donde lo fundamental
en el encargo de la administración de la empresa gerenciada.
d) El contrato de management se diferencia del contrato de know-how puesto que éste
supone la transferencia del conocimiento técnico, lo que no se da en el primero, ya que
la empresa gerenciante aplica su know-how y aprovecha su expertise en beneficio de la
empresa gerenciada, pero no transfiere directamente dicho conocimiento técnico.
e) Por otro lado, el contrato de management se diferencia del contrato de franchising, ya
que en éste se transfiere el sistema de negocio del franquiciante para que el franquiciado
lo aplique, mientras que el contrato de management es la empresa gerenciante la que
directamente aplica su sistema de negocio en la empresa gerenciada.
14. EL CONTRATO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.-
En el Perú -como en la mayoría de países-, el contrato de management es atípico,
celebrándose en virtud del principio de libertad contractual y siguiendo los parámetros
39 “Saba se adjudica la gestión del parking en el aeropuerto de Girona”. En:
Portal Hispanidad. Barcelona, 6/8/2007, http://www.hispanidad.com/noticia_ep.aspx?
ID=20070806151016
37
de la teoría del acto jurídico y de la teoría general de la contratación. No obstante, es de
mencionar el artículo 193 de la Ley General del Sociedades, aprobada mediante Ley Nº
26887 de fecha 5 de diciembre de 1997, que a la letra establece:
Artículo 193. Designación de una persona jurídica.-
“Cuando se designe gerente a una persona jurídica, ésta debe nombrar a una
persona natural que la represente al efecto, la que estará sujeta a las
responsabilidades señaladas en este Capítulo, sin perjuicio de las que
correspondan a los directores y gerentes de la entidad gerente y a ésta.”
La norma transcrita, que califica como una de las innovaciones de la legislación
societaria en el Perú, consagra tácitamente la posibilidad de celebrar un contrato de
management al pronunciarse sobre la designación de una persona jurídica como gerente
de una sociedad. Téngase en consideración, a partir de la lectura concordada de este
artículo 193 con el artículo 160 de la misma Ley General de Sociedades, que mientras el
gerente de una sociedad sí puede ser una persona jurídica, ello está proscrito para el
caso del director, cargo que sólo puede ser ejercido por una persona natural. En
semejante sentido, el artículo 44 de la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, aprobada mediante Decreto Ley Nº 21621 de fecha 14 de septiembre de 1976,
establece que la gerencia de esta modalidad empresarial deberá recaer únicamente en
personas naturales. Una experiencia relativamente reciente de contrato de management
en el Perú, específicamente en el ámbito público, es la siguiente:
EL MANAGEMENT DE GESTIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ
“PHRplus ha establecido cuatro convenios de cooperación con cuatro regiones
en el país: La Libertad, Lambayeque, San Martín y Ucayali. Los componentes
principales del trabajo son: integración de una red de servicios de salud para
contribuir al aumento de utilización, calidad y eficiencia de los servicios de
salud… PHRplus provee asistencia técnica para el diseño y la implementación
de una Red Integrada de Servicios de Salud que incluye un sistema de hospitales
y primeros auxilios en la ciudad de Trujillo, La Libertad. PHRplus asistió en la
descripción de servicios proveídos por los miembros de la red y en el desarrollo
e implantación de un sistema de citas y retorno de citas (referral and return
38
referral system). PHRplus también ha apoyado en el desarrollo de un contrato
de management para guiar el Consejo de Administración de la Red de Salud en
Trujillo mientras que ellos trabajan para que se fortalezca el management
estratégico y el perfil en la Red. Basados en esta experiencia, PHRplus
formulará una propuesta legal para la modernización de los hospitales
públicos.”40
En el ámbito estrictamente financiero, la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras de Fondos de Pensiones emitió las Normas Especiales sobre
Vinculación y Grupo Económico, aprobadas mediante Resolución SBS Nº 445-2000 de
fecha 28 de junio del 2000, en las cuales, al momento de regular las relaciones de
vinculación en los grupos empresariales del sistema financiero, de seguros y de
pensiones (a los que, en el lenguaje financiero, se les denomina “conglomerados” o
“grupos económicos”), se refiere a la “vinculación por riesgo único” en base a
“relaciones de gestión”, en los siguientes términos:
Artículo 5.- Relaciones de gestión.-
“Existen relaciones de gestión en los siguientes casos:
a) Entre las personas naturales que ejercen el control de un grupo económico,
según lo dispuesto en el artículo 8 de la presente norma.
b) Entre el director, gerente, asesor o principal funcionario de una persona
jurídica y el accionista o socio de esta última, según lo establecido en el artículo
anterior.
c) Cuando una persona es destinataria final del financiamiento otorgado a otra
persona.
d) Cuando una persona es representada por otra persona.
e) Entre personas jurídicas que tienen en común a directores, gerentes, asesores
o principales funcionarios.
f) Cuando de la documentación oficial de una persona jurídica se puede
afirmar, que ésta actúa como división o departamento de otra persona jurídica.
40 El proyecto Partners for Health Reformplus (PHRplus) fue fundado por la
Agencia para el Desarrollo Internacional de Estados Unidos de América (USAID) y
culminó su labor en el Perú el 30 de septiembre del 2006. Cfr. Portal de PHRplus.
Montgomery Lane, http://www.phrplus.org/index.html (traducción libre).
39
g) Entre personas jurídicas cuando exista dependencia comercial directa
difícilmente sustituible en el corto plazo.
h) Cuando las obligaciones de una persona son garantizadas o financiadas por
otra persona siempre que no sea una empresa del sistema financiero.
i) Cuando una misma garantía respalda obligaciones de dos o más personas o
exista cesión de garantías entre ellas.
j) Cuando los recursos para el desarrollo de las actividades de una persona
jurídica provienen directa o indirectamente de otra persona jurídica.
k) Entre personas jurídicas que tienen accionistas o socios comunes que tienen
la posibilidad de designar, vetar o destituir a, por lo menos, un miembro del
directorio u órgano equivalente de dichas personas.
l) Entre una persona y una persona jurídica cuando la primera sea director,
gerente, asesor o principal funcionario de la segunda o haya ejercido
cualquiera de estos cargos en alguna oportunidad durante los últimos doce
meses.
m) Entre una persona y un grupo económico cuando la primera sea director o
gerente de una persona jurídica perteneciente a dicho grupo económico o haya
ejercido cualquiera de estos cargos en alguna oportunidad durante los últimos
doce meses.
La Superintendencia podrá presumir la existencia de relaciones de gestión entre
personas naturales y/o jurídicas por el volumen, periodicidad o demás
condiciones de las operaciones entre ellas, salvo prueba en contrario.”
Y, en efecto, la estructura organizativa de un grupo empresarial puede reposar (y de
hecho así es en varios casos) en torno a contratos de management, como lo grafica el
Grupo Sol Meliá:
EL MANAGEMENT COMO HERRAMIENTA DE ORGANIZACIÓN
DEL GRUPO SOL MELIÁ
“La sociedad matriz, Sol Meliá S.A., fue constituida en Madrid el 24 de junio de
1986 bajo la denominación social de Investman S.A. Sol Meliá S.A. y sus
sociedades asociadas (en adelante «Sol Meliá» o el «Grupo») configuran un
grupo integrado de empresas que se dedican, fundamentalmente, a actividades
40
turísticas en general y, más en concreto, a la gestión y explotación de hoteles de
su propiedad, alquiler, en régimen de «management» o franquicia, así como
operaciones de tiempo compartido. El Grupo desarrolla sus actividades en
Alemania, Argentina, Bélgica, Brasil, Colombia, Costa Rica, Croacia, Cuba,
Egipto, España, Estados Unidos, Francia, Indonesia, Italia, Malasia, México,
Panamá, Perú, Portugal, Puerto Rico, Reino Unido, República Dominicana,
Suiza, Túnez, Uruguay, Venezuela y Vietnam.
A continuación se identifican las sociedades dependientes, entendiendo como
tales aquellas en que la participación, directa o indirecta, es superior al 50% o
se ejerce una posición de control:
(…)
- Sociedad: Sol Meliá Perú S.A.
- Domicilio: Av. Salaverry 2599, San Isidro
- País: Perú
- Actividad: Gestora
- Participación directa: 100%
- Participación indirecta: -----
- Total: 100%
(…)
Es diferente cuando hablamos de la E.I.R.L. [empresa individual de
responsabilidad limitada] pues ésta carecería de la potestad de contratar una
empresa de management porque tiene el impedimento material del artículo 44
de dicha ley [léase: Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada]
donde la «gerencia será desempeñada por una o más personas naturales con
capacidad para contratar, designadas por el titular».”
15. EL CONTRATO EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA.-
41
La revisión de la legislación extranjera muestra que ni en el Common Law ni en el Civil
Law existen normas específicas que regulen el contrato de management, sino que tan
solo se le otorga a las partes contratantes la protección jurídica ante el incumplimiento
del contrato o algún vicio existente al momento de su celebración.
Así, en Estados Unidos de América encontramos la Revised Uniform Limited Liability
Company Act que contiene el artículo 4 “Relations of members to each other and to
limited liability company”, sección 407 “Management of limited liability company”, en
cuyo inciso c), acápite 5 se lee:
“Un manager puede ser elegido en cualquier momento por el consentimiento de
la mayoría de los miembros y sigue siendo manager hasta que se ha elegido un
sucesor, a menos que el manager más pronto renuncie, sea removido, muere o,
en el caso que un manager que no es un individuo, termine. Un manager puede
ser removido en cualquier momento con el consentimiento de la mayoría de los
miembros, y esos miembros no necesitan indicar o tener causa y no necesita
informar al manager por adelantado o proveer al manager una oportunidad de
ser oído. Una persona no necesita ser un miembro para ser manager, pero la
disociación de un miembro que sea también manager remueve a la persona
como manager. Si una persona, que es manager y miembro, deja de ser
manager, esa cesación no hace disociar a la persona como miembro.”
(Traducción libre)
El anterior dispositivo de la legislación federal estadounidense valida al contrato de
management, sin hacer mayores distingos en la regulación del contrato, aunque en
artículos posteriores se puede inferir que el “manager persona jurídica” (esto es, la
empresa de gerenciamiento) cumple las mismas funciones que las de un “manager
persona natural”.
A nivel estatal estadounidense, la legislación neoyorquina nos provee una norma más
específica: la New York Limited Liability Company Law, de fecha 24 de octubre de
1994, en cuya sección 417 indica que el operating agreement (contrato de management)
puede ser pactado libremente por las partes para regular las tareas de administración de
42
la empresa gerenciada e, incluso, le otorga a la empresa gerenciante el control de
aquélla. Aquí el texto legal pertinente:
“Operating agreement.-
a) Conforme a las provisiones de este Capítulo, los miembros de una compañía
de responsabilidad limitada adoptarán un operating agreement escrito que
contenga cualquier provisión no contraria a la ley o a las normas de la
organización, referente: (i) al negocio de la compañía de responsabilidad
limitada, (ii) la conducta de sus asuntos y (iii) las derechos, las energías, las
preferencias, las limitaciones o las responsabilidades de sus miembros,
encargados, empleados o agentes, de acuerdo con las circunstancias.
El operating agreement puede disponer una disposición que elimine o que limite
la responsabilidad personal de management a la compañía de responsabilidad
limitada o a sus miembros por los daños…, a condición de que ninguna
disposición elimine o limite:
1. La responsabilidad de cualquier manager si el juicio u otro juicio final
adverso a él establece que sus actos u omisiones de mala fe o mala conducta
intencional implica una violación que sabía de la ley o que él o ella ganó
personalmente de hecho el beneficio financiero o la otra ventaja a los cuales no
tenían derecho legalmente…
2. La responsabilidad de cualquier encargado para cualquier acto u omisión
antes de la adopción de una disposición autorizada por esta subdivisión.
b) El 0perating agreement de una compañía de responsabilidad limitada se
puede enmendar de vez en cuando en la manera prevista, a menos que eso,
según lo regulado de otra manera en el operating agreement o en las normas de
la organización, sea sin el consentimiento escrito de cada miembro afectado…”
(Traducción libre)
Situándonos en América del Sur, actualmente viene trabajándose en Argentina un
proyecto legislativo en materia de asociaciones civiles, con especial incidencia en el
Derecho Deportivo. El Proyecto de Ley de Asociaciones Civiles de Argentina contiene
dos artículos que versan sobre lo que denominan “contrato de gerenciamiento”, los
cuales estipulan:
43
Artículo 43. Contrato de gerenciamiento. Intereses opuestos.-
“En aquellos casos en que una asociación civil, cualquiera fuera su objeto,
celebrara un contrato de gerenciamiento o un contrato participativo de
inversión y desarrollo de la misma (independientemente de la denominación que
se utilice para este contrato innominado en nuestra legislación de fondo), el
gerenciador de la asociación civil no puede ser una sociedad comercial que esté
integrada, sea como socio, accionista, miembro del consejo de vigilancia o del
directorio, por algún miembro de la comisión directiva de la asociación civil.
En el caso de que esta incompatibilidad fuera violada se considerará como nulo
de nulidad absoluta dicho contrato y se hará responsable al/los miembro/s de la
comisión directiva en forma solidaria e ilimitada por los daños que hubiere
producido a la asociación civil.”
Artículo 44. Límites al gerenciamiento.-
“Además de lo establecido en el artículo anterior, los contratos de
gerenciamiento, independientemente de la denominación que se utilizara, que
celebren las asociaciones civiles con empresas encargadas de gerenciar la
asociación civil, deberá adecuarse a los siguientes principios:
a) No se pueden dar en gerenciamiento todas las actividades que hagan al
cumplimiento del objeto de la asociación civil de acuerdo al estatuto.
b) El contrato de gerenciamiento no podrá tener por objeto la cesión de la
totalidad de los derechos sobre bienes materiales ni inmateriales de la
asociación civil.
c) El gerenciador deberá ser una sola sociedad comercial que podrá estar
constituida como sociedad anónima u otro tipo dentro de los regulados en la
Ley Nº 19.550.
d) El gerenciador únicamente podrá ser una sociedad constituida en el
extranjero, si previamente la misma da cumplimiento con los requisitos
establecidos en el artículo 118 de la Ley Nº 19.550 para el ejercicio habitual de
actos comprendidos en su objeto social.
e) El contrato de gerenciamiento no puede establecer cláusulas que impliquen
limitaciones a la libre administración de la asociación civil ni de su patrimonio
44
por estar dicha facultad solamente en cabeza del órgano de administración. No
pueden limitarse contractualmente las funciones de la asamblea de socios, de la
comisión directiva ni de la comisión revisora de cuentas de la asociación civil
reconocidas en esta ley y en su estatuto.
f) El contrato de gerenciamiento no puede establecer cláusulas que impongan a
la asociación civil ningún límite a la facultad de revocar el contrato ni prohibir
la resolución anticipada del mismo.
g) La celebración y las cláusulas de todo contrato que implique el
gerenciamiento de una o más actividades de una asociación civil, solamente
podrá ser celebrado por la comisión directiva, si previo a ello una asamblea
extraordinaria, a tal efecto convocada, lo autoriza y establece un régimen de
rendición de cuentas sobre el estado de las negociaciones que la comisión
directiva deberá presentar a la asamblea en los términos y con la periodicidad y
frecuencia que aquella disponga.
h) Los contratos de gerenciamiento que se celebren en violación de alguno de
los límites establecidos en la presente ley, serán considerados nulos de nulidad
absoluta.”
El proyecto legislativo en mención procura, con las normas acotadas, asegurar la
desvinculación (principio de transparencia) de los directivos de una asociación civil
respecto a la empresa gerenciante que se encarga de su administración (dicotomía
propiedad/gestión), fundamento último de la doctrina del corporate governance.
16. CUESTIONES CONTROVERTIDAS EN TORNO AL CONTRATO.-
16.1. LA DELEGACIÓN DEL CONTROL.-
La delegación del control por parte de la empresa gerenciada a favor de la empresa
gerenciante es consustancial al contrato de management, empero ello no significa de
modo alguno que la empresa gerenciada renuncie a su labor de monitoreo (facultad de
fiscalización), más aún cuando mantiene la responsabilidad por sus actos (deber de
policía), ni que carezca de la posibilidad de oponerse a las decisiones gerenciales que
adopte la empresa gerenciante y que resulten atentatorias a los intereses de la empresa
gerenciada.
45
En Alemania, como en muchos de los países de la Unión Europea, la sociedad anónima
(aktiengesellschaft/AG) cuenta con un consejo de vigilancia (aufsichtsrat) que se suma
a su consejo de administración (vortstand); este sistema dualista del Derecho alemán
permite fiscalizar la labor del consejo de administración, sin violentar sus derechos pues
el aufsichtsrat solamente actúa mediante causa justificada, por lo que resulta obligatoria
la auditoría externa y la publicación de la Memoria y los balances anuales, siendo hoy
un modelo de buen gobierno corporativo. Apreciamos el juego de roles de ambos
órganos de gobierno en el Grupo IFA:
LA ACTUACIÓN DEL CONSEJO DE VIGILANCIA EN EL GRUPO IFA
“El consejo de vigilancia y el consejo de administración están de acuerdo en
que, a pesar del objetivo de ampliación del portafolio, la reducción del
endeudamiento iniciada sigue teniendo alta prioridad. El futuro crecimiento
debe hacerse por tanto con mucha cautela. La mezcla, en general exitosa en los
últimos años, de objetos propios y contratos de management, sigue siendo la
base del modelo de negocio. Para estar preparado para el futuro, el grupo se
seguirá concentrando en destinos con buenas perspectivas y en el negocio
hotelero. Esto incluye para el grupo hispano-alemán también la ampliación del
IFA Villas Bávaro Beach Resort en la República Dominicana. Las posibilidades
de ampliar considerablemente su capacidad existen y los resultados de este
destino en el ejercicio pasado confirman que esta decisión estratégica fue
correcta.”41
La legislación peruana, a diferencia de la alemana, no contempla la existencia del
consejo de vigilancia en las sociedades peruanas pues existió en la anterior
normatividad societaria (Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-85-JUS de fecha 13 de mayo de 1985)
pero nunca cumplió sus fines42. En ese orden de ideas, al carecerse de un órgano social
avocado estrictamente al control intra-societario, cuando se delegue la administración
41 IFA Hotel & Touristik Aktiengesellschaft. Memoria anual 2006.42 Cfr. Tomasevich Huerta, Katiuska. Análisis del consejo de vigilancia dentro de
la sociedad anónima peruana. Lima, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Lima, 1989, Tesis de Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas.
46
de la empresa gerenciada a la empresa gerenciante, dicho control deberá ser ejercido
finalmente por la junta de socios de la propia empresa gerenciada.
16.2. LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA GERENCIANTE.-
Ante la aún exigua difusión del contrato de management en el Perú, no existen criterios
doctrinales y/o jurisprudenciales respecto a la responsabilidad de la empresa
gerenciante, lo que no sucede por ejemplo en los Derechos italiano y argentino 43 donde
el tema ha sido abordado con solvencia por diversos autores, contándose con fallos por
demás interesantes, y todo ello (tanto la doctrina como la jurisprudencia) con posiciones
marcadamente contradictorias (lo que configura su particular atractivo).
En el escenario jurídico nacional y atendiendo a lo expuesto en las líneas precedentes, la
responsabilidad de la empresa gerenciante no distará de la que corresponde a los
directores44 y gerentes de una sociedad porque, finalmente, lo que hace es asumir la
administración corporativa.
17. MODELO DEL CONTRATO45.-43 Cfr. Martorell, Ernesto Eduardo. Los contratos de dominación empresarial y la
solidaridad laboral. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1996.
44 Cfr. Echaiz Moreno, Daniel. “La responsabilidad de los directores de las
sociedades anónimas”. En: Revista Actualidad Jurídica. Lima, Editorial Gaceta Jurídica,
noviembre del 2006, Tomo 156, ps. 269 a 277.
45 Este es un modelo de contrato de management que alude a empresas
ficticias, cuyos datos son también, en su integridad, ficticios, siendo su único
propósito servir de modelo contractual didáctico. Asimismo, conviene realizar dos
precisiones: por un lado, redactar un contrato de management supone, como todo
contrato, analizar el caso específico y diseñar sus cláusulas a la medida de la
situación corporativa de las empresas, por lo que este modelo debe tomarse
solamente como una guía referencial, siendo indispensable la correspondiente
asesoría legal especializada; y, por otro lado, el contenido del contrato de
47
Conste por el presente documento privado el CONTRATO DE MANAGEMENT que
celebran las personas jurídicas que seguidamente se indican:
1. De una parte, MANAGEMENT HOSPITALITY S.A., identificada con
Registro Único del Contribuyente N° 20514342672, inscrita en la Partida
Electrónica N° 290348 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral
de Lima y Callao, con domicilio en el Jirón Jacarandas N° 2340, Oficina 402,
Distrito de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima y debidamente
representada por su gerente general Giovanni di Giachetti Ferrar, identificado
con Carnet de Extranjería N° 202173, según Poder que consta en la Ficha Nº
2345 del Asiento D-00001 de la referida Partida Electrónica, a la que en adelante
se le denominará LA EMPRESA GERENCIANTE.
2. Y, de otra parte, INVERSIONES MEDITERRÁNEAS S.A., identificada
con Registro Único del Contribuyente N° 20384567782, inscrita en la Partida
Electrónica N° 237456 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral
de Lima y Callao, con domicilio en la Autopista Cordonay kilómetro 46, Distrito
de Lunahuaná, Provincia de Cañete, Departamento de Lima y debidamente
representada por su gerente general Sebastián Carmelón Taiman, identificado
con Documento Nacional de Identidad N° 21232549, según Poder que consta en
la Ficha Nº 6751 del Asiento D-00001 de la referida Partida Electrónica, a la que
en adelante se le denominará LA EMPRESA GERENCIADA.
El presente contrato se celebra en los términos y condiciones contenidos en las
siguientes cláusulas:
ANTECEDENTES.-
PRIMERA.- LA EMPRESA GERENCIANTE es una subsidiaria del Hotel
Internazionali S.P.A., persona jurídica constituida en Italia, inscrita en el Registro de la
Empresa de Bari con N° 15993 y en el Registro de la Cámara de Comercio de Bari con
management sería distinto si contásemos con una regulación legislativa del mismo.
48
N° 238711 y con domicilio en Valenzano Strada Provinciale per Casamassima
kilómetro 3, la misma que actúa en el mercado peruano a través de Management
Hospitality S.A., persona jurídica de derecho privado constituida en el Perú bajo el
régimen legal de la sociedad anónima, cuyo objeto social es la administración hotelera.
SEGUNDA.- LA EMPRESA GERENCIANTE es propietaria de una cadena
internacional de hoteles en el mercado global, cada uno de los cuales opera bajo el
nombre comercial de Hotel Marco Polo, caracterizándose por contar como mínimo con
certificación de cuatro estrellas, mantener la armonía de la ciudad y participar en la
conservación de la biodiversidad de la zona, promoviendo y/o desarrollando así
actividades de turismo vivencial y turismo de aventura.
TERCERA.- Como parte de su política de expansión global, LA EMPRESA
GERENCIANTE celebra contratos de franchising, licencia de signos distintivos,
knowhow, outsourcing y/o management con empresarios locales de la actividad hotelera
y turística de distintos mercados.
CUARTA.- LA EMPRESA GERENCIADA es una persona jurídica de derecho privado
constituida en el Perú bajo el régimen legal de la sociedad anónima, cuyo objeto social
es la actividad hotelera y turística en el distrito de Lunahuaná, lo cual desarrolla desde
1992 a través de Evolution Hotel, un establecimiento de hospedaje con certificación de
tres estrellas.
QUINTA.- En el marco del desarrollo de su actividad empresarial, LA EMPRESA
GERENCIADA, mediante acuerdo de su junta de socios, tal como consta en el Acta de
fecha 20 de julio del 2007, ha decidido confiar la administración de su negocio hotelero
a LA EMPRESA GERENCIANTE por su reconocido prestigio, dilatada experiencia y
comprobada capacidad en la administración de hoteles a nivel mundial.
OBJETO.-
SEXTA.- Por el mérito del presente contrato y de conformidad con la voluntad de las
partes, LA EMPRESA GERENCIANTE se obliga a administrar la empresa Evolution
49
Hotel de LA EMPRESA GERENCIADA, en todo el territorio peruano, en nombre, por
cuenta y en interés de LA EMPRESA GERENCIADA.
PLAZO.-
SÉPTIMA.- El plazo de este contrato es de diez años contados a partir de la suscripción
del mismo, al vencimiento del cual LA EMPRESA GERENCIANTE deberá hacer
entrega a LA EMPRESA GERENCIADA de todos los documentos confidenciales de
ésta. En el caso que alguna de las partes desee renovar el contrato, deberá informarlo a
la otra con un preaviso de seis meses, especificando los términos y condiciones de su
oferta. Asimismo, con un preaviso no menor a seis meses, cualquiera de las partes podrá
resolver el contrato expresando las causas que imposibilitan la continuación del mismo,
sujetándose a lo previsto en la cláusula octava.
ALCANCES.-
OCTAVA.- Durante la vigencia del presente contrato, LA EMPRESA
GERENCIANTE gozará de las facultades necesarias para actuar en todos los ámbitos
propios de la gestión ordinaria del negocio hotelero, encargándose de la planificación, la
organización, la dirección, la coordinación y/o el control de LA EMPRESA
GERENCIADA, para lo cual ésta le otorgará a aquélla los correspondientes poderes.
NOVENA.- LA EMPRESA GERENCIANTE, en nombre, en interés y por cuenta de
LA EMPRESA GERENCIADA, se hará cargo de la administración de la empresa
Evolution Hotel. En ese sentido, LA EMPRESA GERENCIANTE adquiere todas las
facultades para dirigir la operación completa del referido hotel, en el sentido más
amplio, dejándose establecido que todos los gastos que genere dicha gestión serán
asumidos por LA EMPRESA GERENCIADA, siempre y cuando se le notifique a ésta
con anterioridad y, cuando corresponda, se cuente con su aprobación.
DÉCIMA.- En contrapartida a las facultades delegadas, LA EMPRESA
GERENCIANTE asumirá las responsabilidades que la Ley General de Sociedades y el
estatuto social de LA EMPRESA GERENCIADA establecen para el gerente. Por ende,
queda expresamente establecido que las facultades de administración que LA
EMPRESA GERENCIADA le confiere a LA EMPRESA GERENCIANTE en virtud de
50
este contrato comprende las funciones del gerente prescritas en la Ley General de
Sociedades y en el estatuto social de LA EMPRESA GERENCIADA.
PODERES REGISTRALES.-
DÉCIMO PRIMERA.- LA EMPRESA GERENCIADA proporcionará a LA
EMPRESA GERENCIANTE los poderes necesarios para el desempeño eficaz de sus
funciones, otorgándole además las atribuciones necesarias, de acuerdo a lo prescrito por
el Código Civil y el Código Procesal Civil, para su actuación ante toda clase de
organismos públicos y privados.
FONDO DE MANIOBRA.-
DÉCIMO SEGUNDA.- Evolution Hotel debe contar con un fondo de maniobra que
sirva para los gastos de explotación, aportado por LA EMPRESA GERENCIADA, en
monto suficiente para que LA EMPRESA GERENCIANTE pueda desarrollar
correctamente la operación. LA EMPRESA GERENCIANTE procurará obtener algún
rédito de dicho fondo y la ganancia se considerará parte integrante de los ingresos
brutos de la operación.
GASTOS.-
DÉCIMO TERCERA.- Todos los gastos en que incurra LA EMPRESA
GERENCIANTE para el marketing, la publicidad, la búsqueda y selección de personal,
la contabilidad, el soporte informático, la asesoría (fiscal, laboral, legal o de otro tipo),
el asesoramiento técnico para reparaciones o mejoras, la gestión de compras, el manejo
de inventarios o cualquier otro gasto de explotación de la empresa Evolution Hotel
serán asumidos inicialmente por LA EMPRESA GERENCIANTE, por cuenta de LA
EMPRESA GERENCIADA, debiendo liquidarse mensualmente y abonarse en efectivo
y en dólares americanos a favor de LA EMPRESA GERENCIANTE, dentro de los siete
primeros días del mes próximo.
SUPERVISIÓN.-
DÉCIMO CUARTA.- LA EMPRESA GERENCIADA se reserva el derecho de
supervisión de LA EMPRESA GERENCIANTE para comprobar la calidad de las
prestaciones, la misma que podrá ser efectuada en cualquier momento con un preaviso
de dos días.
51
PARTICIPACIÓN INDEPENDIENTE.-
DÉCIMO QUINTA.- Las partes declaran que el presente contrato no supone una
relación de subordinación y/o dependencia entre ellas, manteniendo cada cual su
autonomía jurídica y, en tal sentido, LA EMPRESA GERENCIANTE tendrá plena
libertad para administrar la empresa Evolution Hotel de LA EMPRESA
GERENCIADA, diseñando la estrategia corporativa a partir del planeamiento
estratégico del negocio de LA EMPRESA GERENCIADA, siempre y cuando no se
aparte de lo previsto en el presente contrato, no contravenga normas imperativas, no
atente contra el interés de LA EMPRESA GERENCIADA ni vulnere el orden público.
DEBER DE INFORMACIÓN.-
DÉCIMO SEXTA.- LA EMPRESA GERENCIANTE deberá informar a LA
EMPRESA GERENCIADA, con periodicidad mensual, respecto de la situación
patrimonial, contable, económica, financiera, tributaria, laboral y empresarial de
Evolution Hotel.
DÉCIMO SÉPTIMA.- Es obligación de LA EMPRESA GERENCIADA proporcionar
a LA EMPRESA GERENCIANTE la información que sea necesaria para que ésta
cumpla debidamente con las facultades de administración otorgadas en las cláusulas
precedentes. En tal orden de ideas, LA EMPRESA GERENCIADA brindará, a petición
de LA EMPRESA GERENCIANTE, la información que ésta solicite por escrito, la cual
deberá proporcionarse en el plazo máximo de cinco días.
CONFIDENCIALIDAD.-
DÉCIMO OCTAVA.- LA EMPRESA GERENCIANTE está obligada a guardar la
confidencialidad de los documentos que le fuesen confiados, así como los
conocimientos y la información técnica, financiera y comercial que le fuesen
comunicados por LA EMPRESA GERENCIADA, incluyendo, sin limitación alguna,
los nombres y la información de contacto de los clientes y los datos técnicos. La
obligación prevista en esta cláusula se extiende por cinco años posteriores a la
conclusión del presente contrato.
52
DÉCIMO NOVENA.- A su vez, LA EMPRESA GERENCIADA se obliga a no
divulgar el know-how y demás derechos de propiedad intelectual de LA EMPRESA
GERENCIANTE, tutelados o no en la legislación peruana. La obligación prevista en
esta cláusula se extiende por cinco años posteriores a la conclusión del presente
contrato.
RETRIBUCIÓN Y FORMA DE PAGO.-
VIGÉSIMA.- Las partes acuerdan que, como contraprestación por los servicios
prestados, LA EMPRESA GERENCIANTE percibirá:
1. La suma ascendente a US$ 10,000.00 (diez mil con 00/100 dólares
americanos) que LA EMPRESA GERENCIADA abonará mensualmente en
efectivo y en dólares americanos, dentro de los siete primeros días de cada mes.
2. Una regalía ascendente al 5% de la utilidad neta obtenida que refleje el
balance mensual, cuya cifra liquidará y abonará mensualmente LA EMPRESA
GERENCIADA en efectivo y en dólares americanos, dentro de los siete
primeros días del mes próximo.
3. Una regalía ascendente al 10% sobre los beneficios de explotación, conocidos
como gross operating profit (GOP), antes de deducir amortizaciones, impuestos,
costos financieros y gastos propios de LA EMPRESA GERENCIADA, cuya
cifra liquidará LA EMPRESA GERENCIADA, una vez cerrados los estados
financieros auditados, que deberán contar con la aprobación de la junta de
socios, abonándolos anualmente en efectivo y en dólares americanos, dentro de
los quince primeros días después de haberse aprobado dichos estados
financieros.
CLASIFICACIÓN.-
VIGÉSIMO PRIMERA.- LA EMPRESA GERENCIADA se obliga a realizar las
actividades conducentes para que, en el plazo máximo de un año contado desde la
suscripción del presente contrato, consiga mejorar su clasificación oficial a la categoría
de hotel de cuatro estrellas.
NOMBRE COMERCIAL.-
53
VIGÉSIMO SEGUNDA.- Como consecuencia del presente contrato, LA EMPRESA
GERENCIANTE incluirá dentro de su cadena internacional de hoteles, bajo el nombre
comercial Hotel Marco Polo, a Evolution Hotel, descrito en la cláusula primera, por lo
que LA EMPRESA GERENCIANTE queda autorizada para modificar y/o añadir al
nombre comercial Evolution Hotel, el nombre comercial y el logotipo de la cadena
internacional antes referida.
RESOLUCIÓN.-
VIGÉSIMO TERCERA.- Cualquiera de las partes que desee resolver el presente
contrato antes de su vencimiento, sin causa justificada, deberá comunicar su decisión,
adoptada válidamente por acuerdo de junta de socios, mediante carta notarial con un
preaviso no menor a doce meses, el mismo que será evaluado por la contraparte en un
plazo no mayor a treinta días.
VIGÉSIMO CUARTA.- LA EMPRESA GERENCIANTE se reserva el derecho de
resolver el contrato por incumplimiento por parte de LA EMPRESA GERENCIADA de
alguna de las cláusulas expresadas en el presente contrato.
VIGÉSIMO QUINTA.- Asimismo, LA EMPRESA GERENCIADA se reserva el
derecho de resolver el contrato por incumplimiento por parte de LA EMPRESA
GERENCIANTE de alguna de las cláusulas expresadas en el presente contrato.
INDEMNIZACIÓN.-
VIGÉSIMO SEXTA.- LA EMPRESA GERENCIANTE indemnizará a LA EMPRESA
GERENCIADA y a sus socios, administradores y trabajadores por los daños y
perjuicios irrogados, siempre y cuando sean determinados por la autoridad competente.
LEGISLACIÓN SUPLETORIA.-
VIGÉSIMO SÉPTIMA.- En todo lo no previsto por las cláusulas de este contrato rige
supletoriamente la legislación peruana vigente, especialmente el Código Civil, la Ley
General de Sociedades y la Ley de Propiedad Industrial, en lo que fuera aplicable.
54
CLÁUSULA ARBITRAL.-
VIGÉSIMO OCTAVA.- Todo litigio o controversia, derivados o relacionados con este
acto jurídico, será resuelto mediante arbitraje, de conformidad con los Reglamentos
Arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, a cuyas normas,
administración y decisión se someten las partes en forma incondicional, declarando
conocerlas y aceptarlas en su integridad.
En Lima, a los 11 días del mes de diciembre del 2009 se expiden tres ejemplares
idénticos de este contrato, los mismos que son suscritos por las partes en señal de
conformidad.
GIOVANNI DI GIACHETTI FERRAR, GERENTE GENERAL DE MANAGEMENT
HOSPITALITY S.A.
SEBASTIÁN CARMELÓN TAIMAN, GERENTE GENERAL DE INVERSIONES
MEDITERRÁNEAS S.A.
CONCLUSIONES
55
1. Este contrato significa "gerenciamiento", "administración", "gestión", ha adquirido
gran difusión en los Estados Unidos y en los países de la Comunidad Económica
Europea, en nuestro idioma puede ser denominado como "contrato de
gerenciamiento", "contrato de administración" o "contrato de gestión comercial"; lo
que no impide que en éste como en otros contratos de origen anglosajón, se siga
utilizando su denominación original, tal vez por resultar más significativa y ser de
uso generalizado.
2. Desde un punto de vista estrictamente semántico, la palabra "management" -unida a
la voz "agreement"- se refiere a un acuerdo o contrato que supone delegar la gestión
y la dirección de una empresa en un "manager", o gerente, que asume la
administración de los negocios de la primera.
3. Al tratarse de un contrato bilateral se da la presencia de dos partes, las cuales son
siempre personas jurídicas: Por un lado tenemos a la empresa encargada de brindar
los servicios de gerenciamiento y de administración denominada empresa manager,
gerente o gerenciante; y por el otro lado la empresa gerenciada - que por lo general
es una sociedad anónima- conocida en el ámbito comercial como corporation,
aunque nada impide que puede ser cualquier tipo de sociedad. Cabe precisar que la
empresa de management desarrolla únicamente una actividad de consultoría
gerencial o de gestión a favor de su contraparte.
4. Las funciones más utilizadas que nacen del acuerdo de Management son: Funciones
de gobierno, tales como las que corresponden a la asamblea de la sociedad, la que
integra a los demás órganos societarios, decide la disolución, la continuidad, la
prórroga y la reconducción de la sociedad, goza del poder normativo de modificar el
estatuto, aprueba los balances y determina la responsabilidad de los administradores,
facultades que normalmente no se delegan en el manager; Políticas Generales de
carácter estratégico empresarial, cuya fijación corresponde a la asamblea de la socie-
dad; y, Funciones de administración, ordinaria y extraordinaria, lo que supone
la conducción de los negocios, dando cumplimiento, esto es, ejecutando las
directivas de la asamblea, ejerciendo el control de la empresa para mantener la
eficacia y competitividad de ésta en el mercado.
56
5. Si el Management no invade la esfera de gobierno de la gerenciada, y se limita sólo
a las funciones de conducción operativa, o sea ejecución de las políticas generales
fijadas por la gerenciada, no habrá control. Pero queda dicho así que si el
gerenciamiento supone la transferencia de tales poderes a la sociedad gerente a
través del management, sin duda existirá tal relación de control.
6. Asegura un modelo de gestión con altos niveles de competencia y profesionalidad,
difíciles de obtener en algunos casos, especialmente en centros de dimensión
pequeña o mediana y/o alejada de las grandes ciudades.
7. Introduce mayores niveles de estabilidad, objetividad e independencia en la gestión,
separando eficazmente, la función de responsabilidad política (influencia de los
accionistas mayoritarios), de las de dirección empresarial.
8. La capacidad de gestión (experiencia comprobada del proponente, experiencia de
otros centros gestionados, estándares de productividad, eficiencia y calidad, etc),
facilita mayores niveles de eficacia y eficiencia, ya sea mediante el apoyo técnico
calificado, ya sea por la ventajas obtenidas de las economías de escala y de formulas
de coordinación y complementariedad de ciertos servicios asistenciales, como de
apoyo.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
57
1. STEIN, GUIDO. “Peter Drucker, un adelantado con una bola de cristal”. En: Portal
Materiabiz, http:// www.materiabiz.com/mbz/gurues.vsp?nid=22605
2. ECHAIZ MORENO, DANIEL. “El contrato de Management”. En: Revista JUS
Doctrina & Práctica. Lima, Editora Jurídica Grijley, junio del 2007, Tomo 6, ps. 469
a 491.
3. MORENO RODRÍGUEZ, JOSÉ ANTONIO. Temas de Contratación Internacional,
Inversiones y Arbitraje. Asunción, Catena Editores, 2006; y De la Puente y Lavalle,
Manuel. El contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 1991, Tomo I.
4. ECHAIZ MORENO, DANIEL. “Las facultades de administración del directorio”.
En: Revista Actualidad Jurídica. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, julio del 2006,
Tomo 152, ps. 275 a 280.
5. FAVIER DUBOIS, EDUARDO. “Los contratos de gerenciamiento o management”.
En: Revista Doctrina Societaria. Buenos Aires, Editorial Errepar, febrero del 2001,
N° 159, Tomo XII, http://www. legalmania.com/derecho
6. MARTORELL, ERNESTO EDUARDO. Los contratos de dominación empresarial
y la solidaridad laboral. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1996.
7. ECHAIZ MORENO, DANIEL. “La responsabilidad de los directores de las
sociedades anónimas”. En: Revista Actualidad Jurídica. Lima, Editorial Gaceta
Jurídica, noviembre del 2006, Tomo 156, ps. 269 a 277.
8. MARTORELL, ERNESTO EDUARDO. "Tratado de los contratos de empresa" - T.
III, Cap. VII: "El contrato de management" - Ed. Depalma - Bs. As. – 1997
9. SASOT BETES, MIGUEL A. Y SASOT, MIGUEL F. "Sociedades anónimas. El
órgano de administración" - Ed. Abaco de Rodolfo Depalma - Bs. As. - 1980
10. FAVIER-DUBOIS, EDUARDO M. "Aproximación a una figura novedosa: el
fideicomiso concursal (o "salvataje") de los clubes de fútbol" - DSE - Nº 153 -
agosto/00
11. GHERSI, CARLOS A. "Contratos civiles y comerciales" - Ed. Astrea - Bs. As. -
1998 - T. 2 - págs. 174 a 179
12. ETCHEVERRY, RAÚL A. "Derecho comercial y económico" - Ed. Astrea - Bs. As.
- 1987 - págs. 512/514
13. ZALDÍVAR, ENRIQUE Y OTROS. "Cuadernos de derecho societario" - Ed.
Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1980 - T. IV - pág. 24
58
14. MESSINEO, FRANCESCO. "Manual de derecho civil y comercial" - Ed. Ejea - Bs.
As. - 1995 - T. VI
59
CAPITULO II
CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN
EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN
1. EL PROBLEMA
60
Es sabido que uno de los fenómenos más llamativos del derecho patrimonial de hoy es
la aparición, en los últimos años, de una larga serie de contratos nuevos, muchos de los
cuales se han importado del derecho anglosajón, mientras que otros son solamente
nuevas variedades de los tipos contractuales tradicionales, como es el caso del contrato
de esponsorización, que examinaremos con claridad y profundidad en nuestra
investigación.
Parece que este fenómeno se debe a la razón económica de la “externalización” de
funciones y servicios que antes realizaban directamente las empresas, en tanto que ahora
suelen encargarse a terceros, señaladamente a otras empresas especializadas en
determinados servicios. Es este fenómeno económico el que ha impulsado, en el plano
jurídico, una tenaz multiplicación de los contratos; pues, como consecuencia del mismo,
los tipos tradicionales se han desdoblado y subdividido dando lugar a nuevas figuras
contractuales que, aunque adquieren pronto un nomen iuris propio, en muchas ocasiones
apenas reciben un régimen jurídico fragmentario e incompleto.
Esto es lo que ha ocurrido en el amplio campo de los contratos de publicidad, respecto a
los que la Ley española 34/1988, de 11 de noviembre, ofrece un abanico de cuatro
contratos nuevos, a los que bautiza y regula sólo en sus aspectos más esenciales y
especiales, pero para establecer su régimen se limita a una remisión en bloque a las
reglas generales del derecho común, lo que suscita no fáciles problemas a la hora de
determinar las normas por las que se rigen.
Entre estas figuras está el contrato de patrocinio publicitario, que es la denominación
legal del contrato conocido habitualmente como contrato de esponsorización, en cuya
virtud el patrocinado se obliga a realizar una actividad deportiva, benéfica, cultural,
científica u otra análoga, a cambio de un precio y con la singular obligación de
colaborar en la publicidad del patrocinador. Contrato que, con ser de una tipicidad
social bien definida cuenta con un régimen jurídico propio tan escaso como vago, que es
lo que se trata de esclarecer en este proyecto y postulación como incorporación a la
legislación peruana.
En España, además, el problema se complica por la dificultad añadida que representa el
nuevo régimen del mecenazgo previsto por el Título II de la Ley 30/1994, de 24 de
noviembre, que contempla una figura de función casi idéntica a la anterior, pero de
estructura y naturaleza completamente diferentes. Se trata del llamado convenio de
61
colaboración empresarial en actividades de interés general, por el que el patrocinador da
una ayuda económica a una entidad sin fin de lucro, a cambio de difundir la
participación del patrocinador, al objeto de realizar actividades de índole semejante a las
que hemos apuntado antes. Es claro que, según estas definiciones legales, el nuevo
convenio de colaboración es casi igual que el patrocinio publicitario, pero es igualmente
claro que su régimen es, sin embargo, bien distinto del que se aplica a este último. Nos
encontramos, pues, ante figuras paralelas pero muy diversas entre sí. VICENTE opina
que ante el primer caso estamos ante una donación modal; en el otro, en cambio, nos
hallamos frente a un típico contrato oneroso46.
De aquí surge, por consiguiente, entre otras cosas, el motivo de este trabajo, que
responde al esquema clásico de la doble mirada, una externa y otra interna. En cuanto a
la primera, anhelamos hacer una breve presentación de los datos normativos básicos, el
trabajo comprenderá un amplio y detallado estudio del concepto de esponsorización, sus
principales características, sus relaciones con figuras afines y, muy especialmente, la
difícil delimitación entre el patrocinio y el mecenazgo. Por lo que respecta a la última,
aclarados – según, la doctrina española- así los rasgos del contrato de esponsorización,
el trabajo proseguirá con la tipología que ofrece en la práctica, el problema central de la
calificación y la naturaleza jurídica, así como la causa onerosa –el llamado retorno
publicitario- que le caracteriza y distingue, las cláusulas usuales y los problemas
específicos que la esponsorización plantea, sobre todo en cuanto puede incidir en los
derechos de la personalidad del patrocinado. Estamos seguros que hasta aquí -sin
pretender agotar el tema- se examinarán los aspectos más relevantes del contrato
estudiado, tanto en el plano normativo como en la praxis negocial.
La mencionada realidad problemática presenta entre otras las siguientes características:
1.1. LOS ESCASOS ESTUDIOS AL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN
46 VICENTE, El Contrato de esponsorización. Civitas, Madrid, 1998, 151.
62
La doctrina nacional ha realizado escasos estudios a este contrato47, existen
contadísimos artículos, no hay un libro en especial que sirva como referente para el
estudio de este contrato, a tal punto que VEGA afirma “la doctrina nacional nada ha
dicho, hasta hoy, sobre esta figura, que parece desconocida para los privatistas” 48, nos
parece pertinente realizar los estudios sobre este contrato máxime que juega un rol
importantísimo en la actividad empresarial. A menudo nos enteramos que las altísimas
sumas de dinero que por contrato de esponsorización celebran las empresas con
determinados clubes o deportistas (contrato de esponsorización deportiva) o el contrato
de esponsorización cultural, celebrado entre la Cámara Oficial de Comercio e Industria
de Burgos (España) con la doctora Elena Vicente Domingo para la producción de su
obra El Contrato de Esponsorización.
1.2. EL FENÓMENO ESPONSORIZACIÓN
Si se preguntara a alguien ajeno al mundo jurídico qué es la esponsorización,
probablemente aventuraría una definición bastante simple, pero, a la vez, coincidente
con su acepción técnica y nos diría que esponsorizar es financiar o ayudar
económicamente a alguien para que pueda llevar a cabo su actividad, de carácter
deportivo, científico o cultural, con la finalidad de que se sepa.
Desde un punto de vista técnico-jurídico, GALGANO lo ha definido como “el contrato
por el que un empresario, espónsor, con la finalidad de aumentar la notoriedad de sus
signos distintivos, entrega una cantidad de dinero, o de bienes y servicios, al
organizador de manifestaciones deportivas o de iniciativas culturales, de espectáculos
televisivos, etc., o de un personaje individual del deporte, del espectáculo
(esponsorizado), para que éste publicite, en el modo previsto en el contrato, los
productos o la actividad del empresario”49.
47 ARIAS-SCHREIBER P. Max y otros (1999). El contrato de auspicio, patrocinio o esponsorización
(sponsorship). En su Contratos modernos, (pp. 369-403), Lima: Gaceta Jurídica; ARIAS-SCHREIBER P. Max y GUTIÉRREZ C., Walter (2001). Contratos publicitarios. En su La Técnica Contractual, (pp. 449-462), Lima: Gaceta Jurídica. T.II; ESPINOZA E., Juan (1999). Apuntes en torno al contrato de sponsorship. Sección de Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. (71-B), 41-49; ESPINOZA E., Juan (2000). Contrato de sponsorship. En H. Huayanay, Contratos (pp. 439-456), Lima: RAO; VEGA M., Yuri. Contrato de auspicio o esponsorización. En su Derecho Privado, (pp.249-268), Lima: Grijley. 1996. T.I.
48 VEGA, op. cit., 259.
49 GALGANO, Dizionario Enciclopédico del Diritto. CEDAM, Padova, 1996, Vol. II., 1534
63
Estamos asimismo ante un fenómeno socioeconómico que en los últimos años está
teniendo una gran importancia, la cual es debida a factores diversos, tales como la
escasez de recursos públicos así como el interés que para el espónsor representa el que
la sociedad le reconozca su labor de promotor y de patrocinador de determinadas
actividades de interés general; reconociendo que en la esponsorización se mide en
publicidad.
La esponsorización como instrumento de comunicación
Desde hace unos años, venimos asistiendo a una verdadera revolución publicitaria que
progresivamente se ha ido introduciendo en el mundo del deporte, de las artes y de la
cultura en general.
No hay espectáculo de masas en el que no se muestren los logotipos o marcas de
determinadas empresas. Unas veces, en forma de vallas o espacios publicitarios
tradicionales como por ejemplo las que rodean los campos de fútbol. Otras, en las
camisetas de los jugadores o en el material que se utiliza en el evento, de manera que el
mensaje publicitario “forma prácticamente parte del paisaje” 50
En en Mundial de Alemania 2006, las compañías alemanas coparon la mayor parte de la
publicidad en los estadios, ante el temor de que las firmas japonesas ocuparan
masivamente los anuncios.
Hemos extraído del internet –de las páginas oficiales-, algunas noticias que nos amplía
el panorama de la esponsorización y de los millones que están en juego. Veamos, el
Valencia, club de fútbol de Primera División de la Liga Española firmó un contrato de
300 millones de pesetas con la empresa Metrored hasta el 30 de junio del 2002. El
mejor golfista del mundo, Tiger Woods, de veintitrés años, firmó con Nike por 90
millones de dólares, el contrato es de cinco años. Nike también firmó con la selección
brasileña de fútbol por 160 millones de dólares. El Manchester United es el club de
fútbol que recibe la mayor esponsorización en la historia del fútbol; los 30 millones de
libras esterlinas que le da la empresa de telecomunicaciones Vodafone por aparecer
cuatro años. El contrato de Audi con el Club alemán Bayern Munich –vigente desde el
01 de junio de 2002 hasta el 30 de junio de 2008-, por el cual le suministrará 50
automóviles para los jugadores y la directiva, además de 5 millones de euros, por
50 JUAN DE ANDRÉS, Mecenazgo y patrocinio: las claves del marketing del siglo XXI. EDITMEX, Madrid, 1993, 9
64
temporada, por derechos publicitarios. Como se sabe este club de fútbol tenía un
contrato con Opel, la competencia de Audi que finalizaba recién el 30 de junio del 2003;
sin embargo, tuvo que resolver por las dificultades económicas que sufre la sucursal de
la General Motors. De todas maneras y como todo dinero es bienvenido, el espónsor
principal es la Deutsche Telekom que pagó 120 millones de euros hasta el 2008 (20
millomes por temporada), por la publicidad en las camisetas.
En el Perú51, Cervecería del Sur, compañía que anunciaba su producto –Cerveza
Cuzqueña- en la camiseta del Club Universitario de Deportes, firmó un convenio que
incluía publicidad en camisetas, buzos, maletines, chalecos de entrenamiento, la tarjeta
de crédito –que nunca se hizo realidad-; el propósito de esta acción de marketing era
aumentar la simpatía hacia la marca y mejorar su posicionamiento en el mercado
limeño. Ahora, vemos los resultados, los logros son bastante tangibles, superaron las
metas de cremiento previstas en más de 50% y además elevaron ha elevaron
significativamente la participación de la cerveza en el mercado limeño. Además,
Cervecería del Sur apoya al deporte de la Tabla, las competencias automovilísticas y el
Tenis.
Antes, a la camiseta del Club Universitario de Deportes, la esponsorizaba Anchor, que
como se recuerda, era un producto importado que para cuya introducción utilizó la
camiseta del club.
Todo este fenómeno antes descrito se conoce como esponsorización52, en efecto, se
puede observar que esta última forma de darse a conocer una empresa es más
“respetuosa” con el consumidor, a quien siempre se dirige la publicidad, porque no le
muestra abiertamente su producto o su servicio y le incita directamente al consumo, sino
que le proporciona un espectáculo de su gusto y a la vez que el espectador lo contempla
se siente agradecido a quien lo ha hecho posible, el espónsor. Esta persona, sin ser muy
consciente de ello, pasa de mero espectador a consumidor virtual de los productos del
espónsor, a quien, al menos, le va a otorgar su reconocimiento. Dado este mecanismo de
simpatía que en el espectador se produce es por lo que la publicidad se consigue de
manera indirecta, a través de la actividad desarrollada por el deportista, del éxito de una
51 Vid. Mucho más que camisetas: el mercado de sponsor crece en el país. Business, Mercados Consultora y Publicaciones S.A., Año 2 Nº 7, Abril 1995; pp. 60-63
52 FRANCESCHELLI, I contratti di sponsorizzazione. Giurisprudenza commerciale, Año XIV, Giuffrè, Milano, 1987, T. I., pp. 291 y ss.
65
restauración. A esta forma de publicidad se la conoce como de retorno, porque vuelve a
la empresa mediante actividades que no son en sí publicitarias53.
El espónsor ha conseguido así su pretensión: la revaloración de su imagen de marca
para distinguirse de otras empresas del mismo ramo, de la competencia54. El mensaje
lanzado de manera sutil e indirecta comienza a dar sus frutos; ha puesto a su favor al
espectador y esta buena disposición le garantiza al menos dos cosas. De un lado, la
mencionada mejora de imagen, porque va a hablar bien de él, y de otro, aumento de
ventas, si el espectador decide comprar un producto de ese mercado. En este sentido se
ha dicho, con razón, que la esponsorización es una técnica de comunicación a doble
escala, ya que, de un lado, tiene a revalorizar la imagen de marca y, de otro, a aumentar
las ventas55.
Por lo tanto, la esponsorización es un instrumento publicitario alternativo, la cual,
contemplada, sólo desde este prisma ha contribuido a una cierta confusión sobre la
figura. Así, los autores que han estudiado este fenómeno desde el exclusivo punto de
vista del marketing publicitario, caen en profundas contradicciones desde la óptica
jurídica56, especialmente cuando identifican al espónsor con el mecenas. Así, a la vez
que no pierden ocasión para proclamar la intención de “ayuda” y la finalidad de
mecenazgo de la empresa espónsor, proponen al empresario que invierta en esta
modalidad de publicidad “pues su rentabilidad a largo plazo es mayor en las acciones de
patrocinio, si están bien enfocadas al público preciso –target-, que campañas
publicitarias lanadas a través de los medios tradicionales”57, lo cual, para aclarar duda
sobre su naturaleza, se completa con el siguiente ejemplo que nos da el autor español
“Un empresario invierte 100 millones de Pesetas en publicidad y puede rodar una
53 INZITARI, Bruno; "La sponsorizzazione" en COSTANZA, Maria; BARILLI, Domenico y GIORGI, María Vita de; Sponsorizzazione e pubblicità. Atti del Convegno di Parma, 15 aprile 1988, IPSOA informatica, Milano, p. 248
54 GOBIN, Le Mécénat: histoire, droit, fiscalité, Enterprise Moderne d'Édition, París, 1987, p. 67
55 PLAT PELLEGRINI, Véronique y CORNEC, Alain; Sponsoring: Le parrainage publicitaire, 2ª ed., Delmas, París, 1987, p. 13
56 V.gr., SZYBOWICZ, André y MAGISTRALI, Sylvié; Esponsorización y mecenazgo, Gestion 2000, Barcelona, 1990, p. 16. “El problema de la significación o de la interpretación diferente entre mecenazgo y esponsorización...es tan despreciable la diferencia...que utilizaremos indiferentemente: mecenazgo, esponsorización, padrinazgo, colaboración...”.
57 JUAN DE ANDRÉS, op.cit., p. 23.
66
película y salir con diez anuncios en la televisión. Con los mismos 100 millones el
empresario puede hacer una campaña de patrocinio cultural de prestigio, conseguir que
a la inauguración del acto asista el Rey, la Reina, el Presidente del Gobierno o el
Ministerio de Cultura y, además, conseguir gratis una campaña en los grandes medios
de comunicación que eleve la imagen demarca y dé prestigio a la empresa y al
empresario. Si encima se aporta un beneficio a la sociedad con el patrocinio cultural,
miel sobre hojuelas”.
No cabe duda la menor de que la esponsorización es una modalidad más de la estrategia
de marketing de las empresas58, que diversifican sus inversiones en publicidad con la
finalidad de alcanzar todos los campos y de superar un cierto efecto de saturación de los
soportes tradicionales de publicidad. En ocasiones, este instrumento es el único que
pueden utilizar determinadas empresas que tienen restringida la publicidad de sus
productos, como las de tabaco o alcohol59.
En definitiva, nos encontramos con un contrato con finalidades publicitarias, que
traslada no pocos interrogantes al campo del derecho civil, los cuales trataremos de ir
desengranando, primero en nuestro proyecto y luego, en la tesis
2. ENCUADRE SISTEMÁTICO DE LA FIGURA
El contrato de sponsoring forma parte de una serie de nuevas figuras contractuales,
cercanas todas ellas al mundo empresarial y comercial, como son el leasing, el
58 GIORGI, Maria Vita de; Sponsorizzazione e mecenatismo; CEDAM, Padova, 1988, p. 959 TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 691 NORMAS DE LA
PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Artículo 9º.- Los anuncios televisivos y/o radiofónicos de tabaco deben difundirse dentro de un horario comprendido entre las cero horas y las seis de la mañana. La publicidad de bebidas de alto grado alcohólico y de tabaco, cualquiera que sea el medio de difusión utilizado, deben estar siempre dirigidos a adultos y no deben dar la impresión de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para lograr el éxito personal o la aceptación social.Los anuncios referidos a los servicios de llamadas telefónicas de contenido erótico para entretenimiento de adultos, deben estar dirigidos siempre a éstos. La difusión de este tipo de anuncios sólo está permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el caso de radio y/o televisión, dentro del horario de las cero horas a las seis de la mañana. En todos los casos, la publicidad de estos servicios deberá indicar claramente el destino de la llamada, la tarifa por minuto, el horario en que ésta es aplicable, la identificación del anunciante y de la agencia de publicidad, de ser el caso.
67
merchandising, el franchising, el factoring, el catering y un largo etcétera de contratos
de importación, cuya denominación anglosajona hemos adoptado como inevitable. Si
bien el contrato de sponsoring o esponsorización –seguimos a DIEZ-PICAZO-, como
fenómeno publicitario actual, viene del sponsorship anglosajón, su origen etimológico
es latino, pues el espónsor en el derecho romano era el garante, lo cual significaba la
terminología adoptada.
Todas estas figuras negociales, pese a que llevan años de práctica empresarial, siguen
conociéndose, todavía como “contratos atípicos o innominados”, en el sentido que el
legislador no ha previsto para ellos un esquema legal y cuya validez no se discute en
atención al principio general de autonomía de la voluntad. Lo cual ha sido objeto de
crítica no sólo porque tal denominación parece entrañar en sí misma el matiz negativo
de falta o ausencia de regulación, sino también porque, tal y como afirma GHESTIN,
“la noción de contrato innominado no tiene en el derecho positivo actual el mismo
sentido que en el derecho romano” 60, por lo que la doctrina ha señalado que es más
correcto hablar simplemente de “nuevos contratos”.
A nuestro modo de ver, la crítica apuntada, pese a no ser de fondo, es acertada, pues la
equivalencia conceptual atípico e innominado y típico y nominado no es del todo
correcta, ya que el contrato, como se sabe, puede tener un nomem iuris y, sin embargo,
carecer de tipicidad legal, como ocurre con el contrato de esponsorización, con el
franchising, con el know how, y esto ocurre, porque algunos contratos son complejos y
atípicos, son regidos por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme, y
aunque no tiene regulación en el ordenamiento jurídico privado, civil y mercantil, su
otorgamiento es posible en el lícito ejercicio del principio de autonomía negocial y de
libertad que proclama el artículo 1354 del Código civil61.
Con todo, muchos de estos contratos, como se ha dicho, nos dejan una sensación de deja
vu. Impresión que ha sido un arma de doble filo pues, por una parte, ha propiciado los
diversos intentos de reconducción a los esquemas ya pensados por el legislador, pero,
por otra, su particularidad suele sobresalir respecto de éstos, lo que en muchos casos
justifica su atipicidad.
60 GHESTIN, Traité de droit civil. Les obligations. Les effects du contrat, París, 1992, p. 99
61 Art.1354.- Libertad contractual
“Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal
de carácter imperativo”.
68
En definitiva, estamos ante un fenómeno –el de los nuevos contratos- que no sólo
“significa el normal desenvolvimiento de la vida jurídico-económica”, sino que es el
más claro exponente de que las actuales transformaciones jurídicas no vienen de la
mano de las leyes sino que “el principal instrumento de la innovación jurídica es el
contrato”
3. FIGURA CONTRACTUAL NOVEDOSA
En atención a lo expuesto, el contrato de esponsorización es un contrato nuevo dentro
de los contratos publicitarios, en el que resaltan, como novedad, los elementos de apoyo
o ayuda económica a cambio de retorno de publicidad.
4. ATIPICIDAD LEGAL
El contrato de esponsorización no encuentra, por su novedad, una disciplina normativa
propia en nuestro ordenamiento jurídico.
Los agentes económicos han celebrado, a lo largo de los últimos años, una serie
continuada de estos acuerdos, pero muchas veces sin tener conciencia -al igual que las
personas que han recibido la esponsorización- de que se trata de una nueva modalidad
contractual diversa a la clásica de la inserción publicitaria.
En los hechos las partes hacen uso del término espónsor sin darse cuenta que se trata de
un negocio de esponsorización, y califican al contrato ya sea como un común contrato
de publicidad o como un contrato de prestación de servicios. En otros casos, diría
límites pero no infrecuentes, se ignora la naturaleza contractual del acuerdo y se estima
que una empresa dada ha colaborado con un evento, sin advertir que el propio sujeto
esponsorizado ha realizado, como contraprestación, un retorno publicitario en favor del
espónsor.
69
En la legislación comparada62, encontramos en España, es un contrato de los legalmente
atípicos pues no encuentra una respuesta satisfactoria en el ordenamiento63, ya que la ley
sólo le da nombre y lo define, pero no lo regula. Esta parquedad legislativa, sin
embargo, es al menos una manera de reconocer su licitud y de extraerlo del grupo de los
contratos innominados. El contrato de esponsorización o de patrocinio publicitario ha
encontrado un mínimo espacio en la Ley General de Publicidad 34/1988, del 11
noviembre, por virtud del cual tiene un nomen que, sin embargo, no le saca de su
condición de atípico.
Este dato puramente fáctico, junto con otros, ha dado pie a la doctrina para afirmar que
el contrato de esponsorización presente una fuerte tipicidad social. Lo cual es cierto, por
varias razones, como vamos a ver a continuación.
Como es sabido, cuando se afirma que un determinado contrato tiene tipicidad social,
significa que dicho contrato se encuentra identificado, que tiene un nombre que hace
referencia a cierto esquema contractual, nacido de una forma espontánea, pero que
carece todavía de una disciplina normativa individualizada. Por tanto, el nomen, como
identificación puramente conceptual, si bien pudiera ser un primer paso para lograr una
tipicidad legal, también es cierto que pudiera muy bien quedarse ahí y no satisfacer el
contenido jurídico de la figura. Nomen es un indicio que coopera a la identificación
62 En la Unión Europea: Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de
determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. En Portugal: el artículo 24 del Código da Publicidade. En Francia: Arrêté du 6 janvier relatif à la terminologie économique et financière; Loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat; Loi n° 90-559 du 4 juillet 1990 créant les fondations d'entreprise et modifiant les dispositions de la loi no 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat relatives aux fondations; Décret n° 91-1005 du 30 septembre 1991, Décret pris pour l'application de la loi n° 90-559 du 4 juillet 1990 créant les fondations d'entreprise et modifiant les dispositions de la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat relatives aux fondations; Décret no 2002-998 du 11 juillet 2002 modifiant le décret no 91-1005 du 30 septembre 1991 et relatif aux fondations d'entreprise. En España: Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad; Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva; Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General; Ley 22/1999, de 7 de junio, de Modificación de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. En Italia: Legge 31 luglio 1997, n. 249 Istituzione dell'Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo; Legge 27 dicembre 1997, n. 449 "Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica"; Legge 6 agosto 1990, n. 223 (in Gazz. Uff., 9 agosto 1990, n. 185) DISCIPLINA DEL SISTEMA RADIOTELEVISIVO PUBBLICO E PRIVATO; D.Lgs. 18-8-2000 n. 267, Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali. Pubblicato nella Gazz. Uff. 28 settembre 2000, n. 227, S.O.
63 VICENTE, op. cit., 25 afirma que “carece de una regulación legal apropiada”.
70
social del contrato y a que en su circulación en el tráfico –tipicidad social- se le llama
por el mismo nombre.
5. SU NATURALEZA JURÍDICA
El iter natural para dotar de régimen jurídico a las instituciones que en el Derecho
positivo lo tienen deficiente o no lo tienen es el de indagar acerca de su naturaleza
jurídica. Así, con la asimilación a otras figuras, se logra, a veces, dotar a la figura
analizada de un régimen concreto.
Para los autores nacionales que se han dedicado al tema, opinan que habría una
subsunción en algún tipo contractual de la categoría de prestación de servicios64,
contrato atípico puro65, contrato publicitario y contrato complejo66
En la doctrina española, se discute si se está ante un contrato de publicidad67, de
difusión68 o de creación publicitaria69; se busca si tiene analogías con los contratos de
sociedad70 y de arrendamiento de obras o de servicios71, sin embargo, atribuyen una
64 ARIAS-SCHREIBER P. Max y otros, op. cit., p. 378. 65 VEGA, op. cit., p. 260.66 ESPINOZA, Apuntes, op. cit., p. 43 y 48; y en Contrato de sponsorship, op. cit., p. 443 y 448. 67 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 15º.- “Contrato de publicidad es aquél
por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma. Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se aplicarán también las normas del contrato de creación publicitaria”.
68 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 19º.- “Contrato de difusión publicitaria
es aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario”.
69 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 22º.- “Contrato de creación publicitaria
es aquél por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario”.
70 El art. 116 del Código de Comercio define el contrato de Compañía como aquel por el cual dos o más
personas se obligan a poner en fondo comú bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su ciase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Por su parte, el art. 1.665 del Código Civil define el contrato de sociedad como aquel por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.
71 El art. 1.544 del Código Civil prescribe: En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se
obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.
71
fisonomía o naturaleza jurídica propia o un contrato que ha de subsumirse en la
fisonomía de otro u otros tipos contractuales72.
El problema de su calificación no escapa a los italianos quienes optan por la de un
contratto de inserzione pubblicitaria, contrato di appalto73, contratto di
somministrazione74, contratto di società, contratto d´opera75, contratto di lavoro
subordinato y contratto atipico oneroso ea prestazioni correspettive76.
6. EL VOCABLO ESPONSORIZACIÓN Y SU DIFERENCIA CON EL
MECENAZGO Y PATROCINIO.
Del contrato de esponsorización se ha dicho que es el heredero directo del tradicional
mecenazgo y que responde a una evolución y a un cambio de intención de la persona
que entrega la ayuda. Evolución, que como describe FRANCESCHELLI, es un lento
passaggio que consiste en que la causa de la atribución patrimonial no es la mera
liberalidad sino la entrega a cambio de retorno de publicidad77. No obstante, aun siendo
ésta la opinión mayoritaria, también hay quien mantiene que estamos ante un fenómeno
totalmente nuevo cuyo origen se encuentra en la industrialización y en el afán de las
empresas de encontrar formas de darse a conocer diferentes de las tradicionales que
distingan de las de la competencia. A nuestro juicio, ambos puntos de vista son
compatibles, ya que siendo cierto que la esponsorización en sentido propio responde a
criterios empresariales pues se utiliza como un instrumento para lograr publicidad, sin
embargo, su origen se identifica con el del mecenazgo o patrocinio.
72 VIDAL, El contrato de patrocinio publicitario en el derecho español, Bosch, Barcelona, 1998, p. 9273 Art. 1655. Nozione
L'appalto (2222 e seguenti) è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.
74 Art. 1559. Nozione
La somministrazione è il contratto (1321) con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell'altra, prestazioni periodiche o continuative di cose.
75 Art. 2222. Contratto d'opera
Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo (1351) un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo Capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel Libro IV (1655 e seguenti).
76 ROSSOTTO, Riccardo y ELESTICI, Claudio; I contratti di pubblicità: il contratto di agenzia, il contratto di
sponsorizzazione, Giuffré, Milano, 1994, p. 20377 FRANCESCHELLI, op. cit., pp. 288 y ss.
72
En cuanto al mecenazgo, es sabido que tiene su origen hacia el año 70 a.J.C., y que su
significado y nombre se deben a Cayo Clinio Mecenas, rico ciudadano romano, ministro
y amigo del emperador Augusto, quien hacia aquel año se distinguió por la protección y
ayuda que prestó a diversos escritores y artistas. Posteriormente, siendo Trajano
emperador, se sigue apoyando de forma altruista a diferentes artistas y arquitectos de la
época, como a Plinio el Joven.
Es a lo largo del siglo XV cuando se conocen, principalmente en Italia y en España,
numerosas acciones de ayuda y colaboración desinteresada con el mundo de las artes. El
patrocinio se ejerce, unas veces, por parte de familias acaudaladas como los Médicis, los
cuales practican y proyectan su generoso mecenazgo en la ciudad de Florencia, y otras,
por parte de la Corona, como en España. Es de destacar que el año 1492, con el
descubrimiento de América, es una de las fechas que la doctrina que ha estudiado la
esponsorización suele tomar como punto de partida o como un evento de mecenazgo no
exento de dosis de esponsorización.
Efectivamente, los Reyes Católicos, en especial la Reina Isabel, financiaron los diversos
viajes de Cristóbal Colón como forma de lograr un prestigio y un reconocimiento
mundial para la Corona de España.
En este sentido, el informe Tummers indica que la esponsorización es “una forma de
mecenazgo moderna y adaptada a las estructuras económicas de hoy”, lo cual es lo
mismo que afirmar que con el mecenazgo no se persigue la finalidad publicitaria que sin
embargo se busca en el contrato de esponsorización.
Con todo, la evolución mencionada no ha provocado, como todos sabemos, la
desaparición del tradicional mecenazgo, sino más bien todo lo contrario, como lo
demuestra el español VATTIER FUENZALIDA en su trabajo de exégesis de la Ley de
Fundaciones, en la que se reconocen al menos cuatro supuestos diferentes de
mecenazgo.
En consecuencia, debido a la convivencia de las dos figuras, a nuestro juicio conviene
clarificar con la mayor nitidez posible el concepto y los rasgos que las caracterizan con
la finalidad de no confundir ambos supuestos.
Aproximación al concepto de esponsorización
Como acabamos de apuntar, con ser siempre importante la delimitación conceptual, en
nuestro caso es imprescindible, pues la esponsorización no sólo puede dar lugar a
73
distintas acepciones en sí misma, sino que también, y sistemáticamente, tiende a
confundirse con otros supuestos. La propia utilización del término es discutida y la
doctrina ha manifestado que “contamos con las palabras como patrocinio y mecenazgo
que traducen muy fielmente el concepto sajón de sponsoring y que hacen totalmente
innecesaria la utilización del término inglés”.
En nuestra opinión, puede ser discutible, en un arranque de purismo lingüista, el
término esponsorización, pues la riqueza de nuestra lengua nos permite encontrar la
traducción adecuada. Pero resulta claro que su traducción no es la de patrocinio o
mecenazgo, que identifican otra realidad jurídica, sino la de patrocinio publicitario o
incluso la de patrocinio empresarial, que no llevan a equívocos sobre la naturaleza del
negocio jurídico celebrado. En la doctrina italiana se usan los términos
“sponsorizzazione” y “patrocinio” o “mecenatismo”. Mientras que el primero se
considera como un acto de comercio ligado preferentemente al deporte, los segundos
(“patrocinio” o “mecenatismo”) se catalogan como actos de liberalidad que pueden
perseguir fines no exclusivamente comerciales, tales como fines de protección de bienes
artísticos, arquitectónicos, etc., para lograr una mejora de la imagen del benefactor78.
Ahora bien, en la práctica, las diferencias entre ambas figuras no son tan netas y claras
como pudiera parecer a primera vista, siendo muchas veces imposible mantener
deslindado el significado de ambas expresiones79.
En la doctrina francesa se distingue entre “sponsoring” y “mécénat de d´entreprise” 80.
En Francia se usan también los términos anglosajones “sponsor” y “sponsoring”. Mas el
uso de estos neologismos ha sido prohibido en los documentos oficiales de la
Administración Pública. De ahí que el Consejo de la Academia Francesa de la Lengua
propusiera sustituirlos por los términos “parían” o (“commandataire”) y “parrainage”.
Sin embargo, en la práctica, pese a estas restricciones, aquellas voces se usan con
frecuencia. Hubo una sentencia rechazó el empleo del nombre sponsoring y recomendó
el de parrainage publicitaire.
78 BIANCA, I contratti di sponsorizzazione, Maggioli, Rimini, 1990, 3579 GIORGI, op. cit., p. 8. Debe aclararse que en Italia se identifica con lo que se llama en doctrina
“mecenazgo”80 PIQUET, Sponsoring et mécénat: la communication par l'événement: union des annonceurs, 3ª ed.,
Vuibert, París, 1992, p. 124.
74
En Inglaterra se emplean los términos “sponsorship” y “patronage”, en correspondencia
con las palabras francesas “sponsoring” y “mécénat d´entreprise” y a las italianas
“sponsorizzazione” y “patrocinio” (o “mecenatismo”. TOWNLEY y GRAYSON
definen el “sponsorship” de este modo: “El patrocinio supone una relación comercial,
aceptada mutuamente entre dos o más partes, en la cual una de ellas (patrocinador)
busca promover la imagen de su empresa, sus productos o servicios asociándose ya con
una persona individual, ya con su acontecimiento (sujeto o evento patrocinado)” 81.
En la doctrina norteamericana la terminología es más compleja. Así se habla de una
manera indiscriminada de “patronage”, “philantrophy”, “grant-making”, “giving”,
“gift”, “support”, “sponsorship”, “underwriting”, “contribution”, “donation”, etc. Y,
como consecuencia de ello, se emplean también los términos de “donor”, “patron”,
“funder”, “sponsor”, “underwriter”. El término “sponsoring” se usa en el sector de la
televisión y asociado a los deportes; la voz “patronage” se asocia a las artes; y el
término “underwriting”, que procede del ramo de los seguros y de la publicidad, se usa
sobre todo en los supuestos de patrocinio de programas televisivos. De todos modos, las
voces referidas se utilizan, vulgarmente, de una manera intercambiable, sin demasiadas
pretensiones de precisión82.
En España, para designar a la persona que presta ayuda económica para la realización
de actividades deportivas, benéficas, culturales, científicas, etc., en contrapartida a la
colaboración publicitaria que el beneficiario de la ayuda debe prestar, se suelen utilizar
diversos vocablos: “esponsor”, “mecenas”, “filántropo” y “patrocinador”. A modo de
ejemplo reseñamos que en el Diccionario de la Real Academia Española, el patrocinio 83
se identifica con “amparo, protección, auxilio”; y la voz patrocinador84 con “defender,
proteger, amparar y favorecer”, sin embargo la nueva edición contiene ya las voces
esponsorización85 y esponsorizar86, aunque a este último se le relaciona con
“patrocinar”.
81 “Sponsorship is a mutually acceptable commertial relationship between two o more parties in
wich one party (called the sponsor) acting in the cause of a business, trade, profession or calling
seeks to promote or entrance on image, product or service in association with an individual, event,
happening property or objet (called the sponsee)” (TOWNLEY, Stephen y GRAYSON, Edward;
Sponsorship of Sport, Arts and Leisure: law, Tax and Business Relationships, Sweet & Maxwell, London, 1984, p. 4).
82 GIORGI, op. cit., p. 583 Diccionario de la Real Academia Española (2001). Voz "patrocinio" [en línea]. Disponible: http:
//buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]84 Diccionario de la Real Academia Española (2001). Voz "patrocinador" [en línea]. Disponible: http:
//buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]
75
En nuestra investigación optaremos la mayoría de las veces por referirnos al contrato de
esponsorización y, en ocasiones, por patrocinio publicitario.
Además, conviene precisar el concepto, pues, por una parte, la esponsorización, como
tal, hace referencia según la doctrina internacional a dos realidades distintas,
dependiendo de si el fenómeno se produce en el ámbito del comercio internacional o en
el de la publicidad. Nos encontramos ante la esponsorización internacional cuando una
empresa, generalmente una multinacional, contrata con el gobierno de un país no
desarrollado, para llevar a cabo lo que se suele conocer como un joint venture, por la
que cobrará una comisión. Supuesto que déjamos de lado porque su problemática
jurídica es ajena a nuestra realidad, salvo pacto en contrario.
Y por otra, recordemos que el contrato de esponsorización que a nosotros nos interesa
es el que surge también entre una empresa y una persona –física o jurídica- o un grupo o
incluso un ente para financiar una actividad de carácter deportivo o cultural, con el fin
de hacerse publicidad. Es la empresa la que mediante la entrega de una ayuda se
convierte en el espónsor de la persona o de la actividad a desarrollar. A cambio, quien
recibe la ayuda, el esponsorizado, se compromete a realizar la actividad financiada y,
además, a dar a conocer al público cuál es la empresa que lo ha hecho posible.
Este es el supuesto más habitual de esponsorización y el que nos obliga a precisar lo
más ajustadamente posible la realidad a tratar, ya que esta figura, por ser bastante
nueva, presenta el problema particular de que sus contornos tienden a confundirse con
otras, bastante menos nuevas, que ejercen sobre aquélla gran poder de atracción. Me
refiero al mecenazgo o patrocinio, esa otra forma de fomento de actividades de la
llamada sociedad civil.
Dentro de esta realidad, se ha puesto de relieve por la doctrina más especializada en la
materia que la delimitación conceptual de ambos supuestos –esponsorización y
mecenazgo- excede de ser una cuestión puramente terminológica, como tendremos
ocasión de ver, pues afecta profundamente a la naturaleza del negocio y envuelve, por
tanto, un tema de fondo, que tenemos que delimitar como cuestión preliminar.
7. ESPONSORIZACIÓN Y FIGURAS AFINES
85 “1. f. Acción y efecto de esponsorizar”. Diccionario de la Real Academia Española (2001). Voz
"patrocinio" [en línea]. Disponible: http: //buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]86 “1. tr. Patrocinar (? Apoyar o financiar una actividad). Diccionario de la Real Academia Española
(2001). Voz "patrocinio" [en línea]. Disponible: http: //buscon.rae.es/drae/drae.htm [2002, Septiembre, 18]
76
Con todo, es conveniente delimitar el contrato de esponsorización no sólo del
tradicional mecenazgo, del que nos vamos a ocupar con más detalle, sino también –
aunque brevemente- de una serie de figuras próximas y más desconocidas, tales como el
partnership, el merchandising, el product placement y la inserción publicitaria.
a) Esponsorización y partnership
Mediante este contrato, una empresa y un club deportivo acuerdan que la primera
entregará una cantidad de dinero a la segunda que, a su vez, permitirá la utilización, con
fines de publicidad, de determinadas actividades o de lugares de su competencia. Sin
embargo, lo que le diferencia de la esponsorización es que queda fuera del acuerdo la
participación de los deportistas y la explotación con fines comerciales de su imagen.
b) Esponsorización y merchandising
El fenómeno del merchandising es tan reciente como el de la esponsorizacón, y juntos
integran ese grupo de contratos atípicos conocidos como “nuevos contratos”. El término
ya es por sí solo sugerente pues hace directa referencia al comercio y consiste en la
concesión de una licencia para la fabricación, comercialización y distribución de
productos de un determinado tipo, con el emblema, el logo, la imagen o cualquier otro
signo del esponsorizado. Se trata de la comercialización del signo distintivo de una
persona que por sus características personales o profesionales sirve de reclamo
publicitario para el consumo.
c) Esponsorización y el product placement
La línea de división de las dos figuras es tan frágil que hay autores que consideran al
product placement como una especie más de la esponsorización. Es ésta una forma de
publicidad oculta ya que consiste en la muestra de un determinado producto en un
espectáculo, en una película o en un evento cultural, sin que sea fácilmente reconocible,
pues no se anuncia, sino que aparece como producto de consumo. El ejemplo más
elocuente es el del Arman que llevaba Richard Gere en American gigoló, si bien entre
nosotros es cada vez más habitual esta forma oculta de hacer publicidad a la vez que se
financia un programa televisivo. Como ha afirmado COSTANZA, “la esponsorización
se aproxima a la publicidad oculta, o a aquella forma de publicidad en la cual un bien o
un producto se muestra en circunstancias particulares de forma que se hace apetecible al
consumidor”.
77
La nota que distingue a ambos fenómenos es la de la capacidad para reconocer la
publicidad, evidente aunque indirecta en la esponsorización, difícil en la segunda, hasta
el punto de que puede parecer como algo fortuito. El product placement se muestra
como una modalidad de publicidad a falta de una regulación específica.
d) Esponsorización y testimonial
La figura contractual del testimonial, ampliamente difundida en los Estados Unidos,
mantiene importantes diferencias con la esponsorización. Estamos ante un testimonial
cuando un personaje famoso, a cambio de una cantidad de dinero, hace declaraciones
públicas sobre tal o cual producto dejando entrever expresa o implícitamente que lo
utiliza. Es ésta otra forma de hacer publicidad comercializando la imagen de un
personaje famoso que difiere principalmente del de esponsorización en que en el
primero, no se hace publicidad a la vez que se realiza la actividad por la cual se es una
persona conocida, sino que directamente se publicita el producto. Es de destacar que en
los Estados Unidos hay una regulación muy concreta de esta modalidad contractual para
proteger a los consumidores, tras el conocido caso del cantante Pat Boone y la Federal
Trade Comisión ha establecido que en esta clase de “publicidad esponsorizada”, todo lo
que se afirme ha de basarse en la experiencia personal en la utilización del producto. En
caso contrario se considerará como publicidad engañosa.
e) Esponsorización y inserción publicitaria
En la inserción publicitaria, el empresario busca la difusión y promoción publicitaria de
sus productos a través de los medios masivos de comunicación y similares. Los diarios,
los periódicos, la radio y la televisión, los avisos y letreros posados en las vías públicas,
son medios directos de publicidad, por así decir, típicos y comunes. En este caso, el
agente económico contrata un espacio (en los medios impresos y cartelones) o un
segmento de tiempo (en la radio y televisión) para llegar al consumidor.
Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son, en algún modo, más
numerosos y más largo, respectivamente. En efecto, el empresario contrata con una
agencia publicitaria para que ésta sea quien idee la campaña; contrata con los actores
que prestarán su imagen en la realización de los spots; y contrata, en última instancia,
con los propietarios o concesionarios de los medios de comunicación masiva. En este
recorrido, además, el empresario ha invertido fuertes sumas de dinero para saber llegar a
78
los consumidores, creando, cuando no existe, la necesidad de adquirir el bien que
produce.
Existen otros casos de inserción publicitaria que tienen menos vida. Así, los espacios
que son tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan a cabo eventos
de gran concurrencia.
La inserción publicitaria también es una teoría que busca a través de ella explicar la
naturaleza jurídica del contrato de esponsorización, sin embargo, esta teoría pretende
reducir el fenómeno de la esponsorización a la simple concesión temporal de un espacio
publicitario.
En definitiva, como se puede apreciar, el contrato de esponsorización mantiene
semejanzas con otros contratos de publicidad igualmente novedosos, pero difiere de
todos ellos en su esencia o en sus características más particulares. Por el contrario,
donde la doctrina que ha estudiado la materia ha encontrado más dificultades ha sido
con la conocida figura del mecenazgo, lo que nos lleva a mostrar otra característica de la
realidad problemática.
8. ESPONSORIZACIÓN Y MECENAZGO
El contraste entre la figura del mecenas y del espónsor es a primera vista difuso y –a
nuestro juicio-, en ocasiones, deliberadamente provocado, pues es fácil observar cómo
tanto en el campo publicitario como en el empresarial se intercambian las expresiones
esponsorización y mecenazgo y se habla de patrocinio publicitario o empresarial, así
como de mecenazgo de empresa, a la hora de referirse a una realidad como es la de la
esponsorización, cuyo perfil tiene rasgos que lo distinguen de la figura del mecenazgo,
como a continuación vamos a analizar.
En este sentido, a poco que se profundice en la materia se disipan las dudas sobre la
identidad de ambas figuras. Es relativamente fácil darse cuenta de que ambos
fenómenos tienen características comunes, pero también se aprecian aspectos que los
diferencian claramente. En efecto, a nuestro modo de ver son dos los fenómenos que
hay que distinguir: mecenazgo o patrocinio, y esponsorización o patrocinio publicitario
o comercial. Veamos qué es lo que distingue a los sujetos que entregan la ayuda.
A grandes rasgos, atendiendo al aspecto subjetivo, el espónsor es quien financia la
actividad de atletas, artistas, organiza exposiciones de artes o programas televisivos, con
79
el fin de hacerse publicidad. Es cada vez más habitual, también que por medio de la
esponsorización se financie la rehabilitación del patrimonio histórico artístico, lo que se
conoce como esponsorización cultural. Esta actividad la empresa se encauza a través del
contrato de esponsorización. Por lo tanto, espónsor es la empresa que aporta la ayuda.
Nos encontramos, como se ha señalado ante una “operación comercial y un contrato
especial”. Como afirma GOBIN, “el espónsor tiene como motivación esencial la de dar
a conocer su nombre o su marca comercial”.
Acabamos de definir al espónsor; por su parte, mecenas es aquel que da una atribución
gratuita para promover o proteger determinadas actividades relacionadas con las artes,
las letras y la cultura en general, sin ninguna finalidad comercial, pues el contrato no
trasciende más allá de las partes. En este sentido se pronuncia el Informe Tummers, que
ha definido al mecenas como “quien provee de medios económicos a un artista u
organización cultural, sin buscar ventajas personales”. Por su parte, GOBIN afirma que
“les mécènes sont ceux qui, sans but lucratif, consacrent, en toute liberté de choix et d
´intervention, leur temps, leur argent, ou les deux à la fois, à la création artistique, à son
épanouissement, à sa protection”
A propósito de mecenazgo, en Perú87, Víctor Delfín quien preside la Comisión Nacional
de Cultura está reuniendo información sobre el mecenazgo cultural para proponer un
proyecto de ley de incentivo a la cultura.
Esta Comisión ha formado un grupo de trabajo, este Comité Ejecutivo está formado por
Fernando Bryce Vivanco, José Carlos Mariátegui y Natalia Majluf.
Entre nosotros, quien desea hacer una donación tiene que pagar el 18 por ciento de IGV.
A continuación presentamos un cuadro de las empresas que patrocinan el tema cultural
en el Perú:
EMPRESAS PATROCINAN
- Mediante convenio con la Universidad Nacional de Trujillo
financia la puesta en valor de la Dacha de la Luna.
- Laboratorio de Restauración y Conservación de Metales
del Museo Arqueológico Brunning de Lambayeque.
- Fomento al caballo peruano de paso en convenios con las
87 Los mecenas culturales. El Dominical. El Comercio. Semanario de Actualidad Cultural, Año 49 No. 188,
22 de Setiembre de 2002, pp. 14-16
80
CORPORACIÓN
BACKUS
universidades Pedro Ruiz Gallo de Chiclayo y Universidad
Agraria de La Molina.
- Colección “Cultura y Artes del Perú” con la publicación de
los libros “Acho: altar de arena”, “Sipán”, “Perú, Fiestas y
costumbres”, “Calendario del Perú”, etc.
- Apoyo al Programa de recuperación y restauración de
obras pictóricas del Museo de Arte, donde Backus forma
parte del Patronato.
BANCO WIESE
SUDAMERIS
- Salas de Cultura en Trujillo, Lima, Arequipa y Cusco. Ha
recuperado la Casa de Mayorazgo de Facalá en Trujillo y el
Palacio Tupac Yupanqui en Cusco.
- Patrocina anualmente los concursos el Salón de Egresantes
de la Escuela de Bellas Artes Diego Quispe Tito y el
Concurso de Artesanía “El Santurantikuy”, en Cuso; y en
Trujillo coauspicia el Concurso Nacional de Pintura Coca
Cola.
- Apoya el Proyecto Arqueológico El Brujo en Trujillo.
COCA COLA
- La Corporación ha creado la Fundación Inca Kola con una
inversión anual de 300 mil dólares. El objetivo: fomentar la
interculturidad Entre otras actividades editará libros en
quechua, aymara y en lenguas amazónicas para
distribuirlos en escuelas rurales y marginales de la costa,
sierra y selva.
- Concurso Nacional de Pintura Coca Cola en Trujillo .
Auspicia la Asociación Cultural Arte para Crecer. Auspicia
el Encuentro Latinoamericano de Cine del Centro Cultural
de la Universidad Católica. Cooperante del Museo
Nacional de Arqueología. Cooperante del Museo Brunning
de Lambayeque.
- Restauración de la Catedral del Cusco. Inversión
aproximada 1 millón 200 mil dólares.
- Exposiciones anuales de Arte en su galería y en el Museo
81
FUNDACIÓN
TELEFÓNICA
de Arte de Lima.
- Concurso de Artes Plásticas Telefónica (en proceso de
mejoramiento).
- Publicaciones de arte, arqueología, histo-ria.
- En Internet cuenta con el Centro Cultural Perú Virtual.
- Edita CD ROM en formatos multimedia: “Chavín” de Luis
Lumbreras; “Los Incas” de María Rostworowski; y “La
ciudad inca del Cusco”, de Santiago Agurto, entre otros.
FUNDACIÓN
BBVA
BANCO
CONTINENTAL
- Patrocinador de uno de los concursos del Patronato de
Plata del Perú en Cusco.
- Galerías en Cusco (Casa Cabrera), en Trujillo (Casa de la
Emancipación) en Iquitos y en Lima.
- Exposición Los Mochicas en la Galería de Lima (Esq.
Larco y Tarata) hasta el mes de diciembre.
- Publicación de textos académicos.
9. INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 1428 AL CONTRATO DE
ESPONSORIZACIÓN.
En la terminología de nuestro Código Civil está aceptado que uno de los caracteres del
contrato de esponsorización es la de un contrato de prestaciones recíprocas88, donde una
de las partes, el espónsor se compromete a realizar una prestación (de dar o de hacer) a
favor del esponsorizado, a cambio de prestaciones de tipo activo o permisivo
predeterminadas por el mismo espónsor.
88 ARIAS-SCHREIBER y otros, op. cit., 378; ESPINOZA, Apuntes..., op. cit., 44; VEGA, op. cit., 256.
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En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta clase de contratos
previsto dentro del mencionado Código en los artículos 142689, 142790, 1428, 142991,
143092, 143193, 143294 y 143395.
Sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las prestaciones a cargo de ambas
partes, la eventual aplicación del art. 142896 del Código civil (relativo a la exceptio non
adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido), podría requerir de cierta
precisión.
89 Artículo 1426.- Excepción de incumplimiento
“En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”
90 Artículo 1427.- Excepción de caducidad de plazo
“Si después de concluido un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquélla satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento”
91 Artículo 1429.- Resolución de pleno derecho
“En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios”.
92 Artículo 1430.- Condición resolutoria expresa
“Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”.
93 Artículo 1431.- Teoría del riesgo en los contratos con prestaciones recíprocas
“En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido.Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor”.
94 Artículo 1432.- Resolución por imposibilidad de la prestación con culpa de las partes
“Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, el contrato queda resuelto de pleno derecho y éste no puede exigir la contraprestación y está sujeto a la indemnización de daños y perjuicios.Cuando la imposibilidad sea imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Sin embargo, dicho acreedor deberá satisfacer la contraprestación, correspondiéndole los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestación”.
95 Artículo 1433.- Incumplimiento por prestación parcialmente imposible
“Las reglas de los artículos 1431 y 1432 son aplicables cuando el cumplimiento de la prestación se hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su conformidad para el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reducción proporcional en la contraprestación debida.El contrato se resuelve cuando no sea posible la reducción”.
96 Artículo 1428.- Resolución del contrato por incumplimiento
“En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios.A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación”.
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En efecto, el espónsor que financia la actividad de alcance público del esponsorizado
(mediante la entrega de sumas de dinero), o le provee de bienes o materiales útiles para
la ejecución de aquella, cumple primero su prestación. A su turno, el esponsorizado
despliega la labor que le es propia y habitual exhibiendo o portando el nombre, marca u
otro signo del espónsor. No obstante, esta obligación es cumplida siempre en un
momento posterior.
Inclusive, en caso que el esponsorizado quede obligado a otras prestaciones (permitir el
uso de su imagen, de las declaraciones vertidas sobre los productos o bienes del
servicio, etc.), la ejecución no coincide en el tiempo con la obligación que atañe al
espónsor. En otras hipótesis, además, el esponsorizado puede grabar spots -que serán
difundidos por el espónsor- antes de percibir la esponsorización. Pero aquí tampoco se
ejecutan de modo simultáneo.
Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en que ambas partes del
contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo momento, haciendo
improbable la aplicación del art. 1428 del Código civil.
10. SE APLICA ERRÓNEAMENTE COMO CONTRATO DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS
Debido a la amplia redacción del art. 175797 del Código civil el operador podría
encuadrar esta figura dentro de los contratos de prestación de servicios, debido a la
ausencia de un tratamiento legislativo ad hoc para este contrato.
El citado artículo si dice “también” es porque el artículo 1756º se refiere a las
modalidades de la prestación de servicios nominados para el Código civil: locación de
servicios, contrato de obra, mandato, depósito y secuestro.
97 Artículo 1757.- Contratos innominados de prestación de servicios"Son también modalidades de la prestación de servicios, y les son aplicables las disposiciones contenidas en este capítulo, los contratos de doy para que hagas y hago para que des"
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Sin embargo, difícilmente han de aplicarse al contrato de esponsorización los arts.
175898, 175999 y 1762100, dada la naturaleza del acuerdo.
De otro lado, la obligación del esponsorizado también podría ser una prestación de no
hacer (pati), como por ejemplo tolerar que el espónsor haga uso de la imagen o del
nombre del esponsorizado, o permitir que, sin exigir alguna otra contraprestación
adicional, aquel promocione su empresa o sus productos con la calidad de espónsor
oficial de un determinado evento.
En este acápite seguimos al autor nacional VEGA quien afirma: “es poco coherente
sostener que, si la obligación que asume el auspiciado es la de realizar una clara alusión
al espónsor (preparando los sets televisivos o colocando carteles con el nombre del
espónsor), -lo que trasunta una indiscutible prestación de hacer a su cargo- en esta caso
sí será aplicable el art. 1757 del Código Civil, ya que entonces se calificaría al contrato
de esponsorización como una modalidad de la prestación de servicios, mientras que en
otras hipótesis –como la descrita en el párrafo anterior, en la que la prestación es un no
hacer- el contrato de esponsorización carecería de un debido encuadramiento dentro de
las categorías de prestación de servicios previstas en el Código” 101.
Y es que, más allá de esta imposibilidad de encontrar una clasificación en la que se
enmarque el contrato de auspicio, estamos –nos dice- frente a un contrato atípico
puro102, por la novedad de prestaciones que involucra.
La doctrina, que tanto ha dedicado esfuerzos a la ideación de un método de aplicación
de las normas de los contratos típicos a los contratos atípicos, ha propuesto diversas
opciones, según se trate de un contrato típico puro, es decir, con elementos del todo
nuevos, ya sea que se trate de un contrato atípico mixto, o sea, de un acuerdo que
98 Art.1758.- Contrato de prestación de servicios entre ausentes
“Se presume la aceptación entre ausentes cuando los servicios materia del contrato constituyen la profesión habitual del destinatario de la oferta, o el ejercicio de su calidad oficial, o cuando los servicios sean públicamente anunciados, salvo que el destinatario haga conocer su excusa sin dilación”.
99 Art.1759.- Oportunidad de pago de la retribución
“Cuando el servicio sea remunerado, la retribución se pagará después de prestado el servicio o aceptado su resultado, salvo cuando por convenio, por la naturaleza del contrato, o por la costumbre, deba pagarse por adelantado o periódicamente”.
100 Art.1762.- Responsabilidad por prestación de servicios profesionales o técnicos
“Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.
101 VEGA, op. cit., p. 260102 Variando su posición que sostuvo en el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil y Derecho Procesal
Civil realizado en la ciudad de Trujillo del 7 al 10 de julio de 1994, en el que se inclinó por caracterizar al contrato de auspicio como un contrato atípico mixto, aproximándolo al de prestación de servicios.
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involucre elementos similares a los de algunos contratos típicos, que concurren con
elementos ajenos a cualquier figura regulada dentro del respectivo ordenamiento.
Para los contratos atípicos mixtos se han formulado los métodos de la absorción y de la
combinación. De acuerdo al primero, es menester determinar cuál es la prestación
principal que contiene el contrato atípico mixto para aplicar el régimen del contrato
típico que contempla dicha prestación como la que lo caracteriza y distingue de los
demás. Según el método de la combinación, dado que no es siempre posible establecer
cuál es la prestación principal en un contrato atípico mixto, con el riesgo de subordinar
deberes que son igualmente importantes, es más adecuado aplicar individualmente, a
cada prestación, el tratamiento del contrato típico que da lugar a un débito igual. No
obstante, sería extremadamente dificultoso, por no decir improbable, que dicha
aplicación sea pacífica y libre de serios obstáculos, hasta llegar al punto de invocar
normas incompatibles o contradictorias.
Por ello, en la doctrina alemana -que ha estado a la vanguardia en este tópico- se ha
sugerido el uso prudente de la analogía, a fin de evitar que se obtengan conclusiones
reñidas con la naturaleza del contrato atípico mixto.
Para el caso de los contratos atípicos puros, en cambio, se ha deslizado la opción de
recurrir a la analogía, para lo cual es indispensable identificar el régimen del contrato
típico que más se les aproxima.
Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios tropiezos,
fundamentalmente porque no existe, dentro del Código civil, una figura contractual que
se avecine lo suficiente para deducir de ella la disciplina que le sea más cercana.
Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las partes, del cual pueden
surgir las más variadas prestaciones a cargo del auspiciado, y teniendo en cuenta que
todas ellas apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno publicitario a favor del
espónsor, es de advertirse que existe una única causa y no una pluralidad de causas
como sucede en los llamados contratos coligados.
La función de esponsorización, por ende, se ve asistida por una miríada de
comportamientos de los más disímiles que hace difícil todo intento de uniformación
para aplicar analógicamente las normas de algún o algunos contratos típicos.
Mediante la Resolución No. 009-2002/CCD-INDECOPI del 30.01.02, expediente
llevado por The Coca-Cola Company (denunciante) contra Pepsico Inc. Sucursal del
Perú (Pepsico), Bebidas La Concordia S.A. (La Concordia) y Embotelladora Rivera
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S.A. (Rivera), por presuntas infracciones al principio de no denigración contenido en el
artículo 7 del Decreto Supremo No. 039-2000-ITINCI, Texto Único Ordenado de las
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
La denuncia fue interpuesta a raíz de una campaña publicitaria de Pepsico en el
Programa denominado “R con R” conducido por el señor Raúl Romero. El señor
Romero durante la secuencia “Canta y Gana” los dias 9,11,16 de abril de 2001 realizó
afirmaciones sobre la idoneidad y calidad de los productos que competían con la bebida
“Pepsi”, las misma que al haber sido difundidas en un segmento auspiciado por Pepsico
y La Concordia constituirían una publicidad realidad como una contraprestanción
derivada del contrato de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados (el
subrayado es nuestro).
Cuando Pepsico realizó los descargos afirmó: “Pepsico celebró un contrato de
prestación de servicios publicitarios con Panamericana Televisión S.A. –en adelante
Panamericana-, para efectos de la promoción del producto “Pepsi” en el programa
concurso “R con R” 103 siendo que, Pepsico no se había reservado el derecho de
controlar y/o supervisar las afirmaciones que a iniciativa persona hiciera el señor
Romero”.
Como podemos analizar del texto reproducido de la Resolución, a aquel contrato se le
denomina como tal siendo este, un contrato de inserción publicitaria (ojo, inserción es
diferente de esponsorización), sin embargo la Comisión califica mal la figura
contractual. He ahí nuestro interés por dejar muy en claro que aunque entre el contrato
de esponsorización y el contrato de prestación de servicios tienen por ahí sus
semejanzas, no son lo mismo; y, mal hace el operador en tratar de persistir en este
propósito, que no hace otra cosa, que, dañar a esta figura contractual.
En la parte III correspondiente al Análisis de la materia controvertida se señala “las
afirmaciones materia de denuncia referida a los envases de plástico retornables para
bebidas gaseosas han sido difundidas por el señor Romero durante la secuencia que es
auspiciada por Pepsico”, es claramente, por lo menos, que estamos ante un contrato de
esponsorización.
La Comisión analizando la responsabilidad de Pepsico expresa: “De acuerdo con la
denunciante, las afirmaciones materia de análisis se habrían difundido en el marco de la
campaña publicitaria del producto “Pepsi” de 2 1/4 litros; siendo que el señor Romero las
103 El subrayado es nuestro.
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habría realizado como una contraprestación derivada del contrato de esponsorización o
auspicio existente entre los denunciados”
Al respecto Pepsico señaló que: “Pepsico Inc. Sucursal Perú celebró un contrato de
Prestación de Servicios Publicitario con la empresa Panamericana Televisión S.A.(...)
En virtud del referido contrato Panamericana Televisión S.A. se obligaba a prestar
servicios publicitarios a favor del (sic) nuestra empresa, otorgándonos el derechos de
transmitir avisos publicitarios para promocionar nuestro producto dentro del programa
“R con R” en el segmento “Canta y Gana” (...).
Como se aprecia claramente, nuestra relación es con el medio y no con el animador de
televisión y de ninguna manera nos reservamos al derecho de controlar o supervisar sus
iniciativas personales (del señor Romero), como fue la referencia a los envases
retornables (...). (...) rechazamos la pretendida condición de anunciantes en relación a
las afirmaciones vertidas por el señor Romero, pues no fueron parte de nuestra
campaña, ni fueron naturaleza publicitaria, y menos aún tuvieron origen o vinculación
con alguna instrucción de Pepsico.
Al demostrarse que no existe un nexo causal entre nuestra conducta y la comisión de la
presunta infracción (...) nuestra empresa no resulta responsable por ella (...)”
La Comisión se refirió en los siguientes términos: “Finalmente, respecto al requisito
referido a la existencia de una vinculación entre Pepsico y la difusión de las
afirmaciones materia de denuncia, debemos señalar que, de los medios probatorios
existentes en el expediente, específicamente del contrato de prestación de servicios
publicitarios celebrado entre esta empresa y Panamericana Televisión, ha quedado
acreditado que la denunciada contrató la difusión de espacios publicitarios del producto
“Pepsi” para promocionar dicho producto dentro del programa “R con R” en el
segmento “Canta y Gana” 104.
11. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS PRESTACIONES
Veamos, si la relación obligatoria no se desenvuelve regularmente y se ingresa al
fenómeno de la inejecución, es necesario distinguir la imposibilidad sobreviniente del
incumplimiento. La referida imposibilidad, además, puede deberse a algunas de las
partes o producirse sin que medie culpa de ellas.
104 El subrayado es nuestro.
88
La falta de cumplimiento por parte del espónsor no presenta, en realidad, gran dificultad
al intérprete, salvo que la inejecución culposa de la prestación que le incumbe ocasione
serios daños al esponsorizado, pero, en todo caso, el tema de la indemnización de los
perjuicios.
Mayor importancia se presenta cuando nos encontramos ante la frustrada satisfacción
del interés del espónsor como consecuencia de la falta de ejecución de la prestación a
cargo del esponsorizado.
Conviene reiterar, una vez más, que el espónsor no es acreedor de la actividad de
alcance público que es desarrollada habitualmente por el auspiciado. En el caso de las
actividades deportivas, el atleta es deudor de la organización que lo ha contratado.
Tratándose de actividades culturales o artísticas, los organizadores realizan, por lo
general, el evento con independencia. Se sabe, de otro lado, que los creadores y
productores de los programas televisivos tampoco se obligan frente al espónsor a la
ejecución del espectáculo. Ni siquiera el conductor –que puede ser una persona distinta
al productor- debe su comportamiento al espónsor (sino al productor).
Como ha sido señalado, el propósito del espónsor es el de aprovechar la actividad del
esponsorizado para lanzar señales a los consumidores.
En virtud de esta aclaración, resulta evidente que la imposibilidad o la falta de ejecución
de la actividad habitual del auspiciado, cuando ambas le son imputables, acarrean el no
cumplimiento de las prestaciones que asumió frente al espónsor. Si no se ha creado el
ambiente para la exhibición o comunicación de los mensajes que aseguren el retorno
publicitario, es obvio que el espónsor no recibe nada a cambio y podrá intentar la acción
de reparación.
Distinta será la hipótesis de incumplimiento cuando ella se verifica a pesar de la
ejecución de las actividades ordinarias y habituales del auspiciado. Ello acontece
cuando éste no exhibe o no expone -y me refiero a las obligaciones básicas a su cargo-
el nombre, la marca, etc. del espónsor, cuando realiza la actividad deportiva, cultural o
el espectáculo televisivo, sin mediar justificación.
El fenómeno del incumplimiento, empero, no es tan sencillo como pudiera parecer a
primera vista. Cuando la doctrina se refiere a este tema, parte de un concepto amplio de
incumplimiento, considerándolo como sinónimo de toda infracción del deber jurídico
que pesa sobre el obligado105; en esta línea BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS cree 105 Para DIEZ-PICAZO (Fundamentos de Derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, 5ª ed.,
Civitas, Madrid, 1996, T.II., p. 567), el fenómeno del incumplimiento puede contemplarse desde la perspectiva
89
conveniente la ampliación al máximo de los límites del incumplimiento al objeto de
incluir dentro del mismo las variadas situaciones que se pueden producir en la vida
diaria de las obligaciones106
El sujeto esponsorizado puede ser una organización de la más diversa índole, la misma
que, a su turno, puede contar con personas a su cargo las que, individualmente
consideradas, no tienen ningún vínculo con el espónsor.
Esta posibilidad se da, por ejemplo, cuando el contrato ha sido celebrado por una
asociación futbolística y una cierta empresa. Frente a este supuesto, surge una serie de
interrogantes que conviene plantear para saber cuál es el ámbito de la responsabilidad
que incumbe al esponsorizado por no haber cumplido con el "retorno publicitario" que
debía al espónsor.
Una primera cuestión se presenta si -dentro del caso propuesto- uno de los jugadores de
aquella asociación futbolística sale al campo de juego con indumentaria en la que no se
exhibe el nombre del espónsor. Este incumplimiento, ¿supone que la inejecución es
atribuible a la organización auspiciada?.
Del mismo modo, si el conductor de un programa televisivo, que ha sido instruido por
los organizadores para que mencione reiteradamente el nombre del espónsor e inste a
los concurrentes para que muestren el producto entregado por el espónsor y, llegado el
momento, no cumple, ¿quién debe responder?.
Al respecto, debe tenerse en consideración que para el acreedor resulta del todo
irrelevante que la actividad que posibilite el retorno publicitario la realice el organizador
mismo o las personas de las que se vale. Si es posible -e, inclusive, indispensable- que
el organizador cuente con la participación de terceros, con los cuales el espónsor no
tiene ningún vínculo, dicha intervención va aún más allá de la teoría que postula la
equivalencia de comportamientos entre deudor y terceros (auxiliares, ayudantes, etc.),
puesto que el espónsor (al igual que el organizador) saben, desde el inicio, que la
actividad no será ejecutada por el esponsorizado de modo directo, sino por medio de
otras personas.
Tampoco es importante que entre la organización y los sujetos que llevan a cabo la
actividad de alcance público exista una relación de subordinación o dependencia.
del deber jurídico que pesa sobre el deudor, o desde la perspectiva del derecho o del interés del acreedor. Desde el primer punto de vista, es necesario preguntarse en qué medida el deudor ha observado o infringido el deber jurídico que le incumbe; desde el otro punto de vista, habrá que averiguar en qué medida el acreedor ha recibido satisfacción o ha visto vulnerado su derecho o interés.
106 BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS, El incumplimiento de las obligaciones, EDERSA, Madrid, 1990, p. 18
90
El organizador esponsorizado es, en todos los casos, quien se encuentra en mejor
situación para determinar lo necesario y la forma en la que debe cumplirse con el
retorno publicitario. El espónsor no puede ejercer ningún control sobre los terceros que
contrate la organización.
De ahí que la falta de cumplimiento podría ser reclamada al esponsorizado, esto es, al
organizador del evento, sin perjuicio de la acción de regreso que éste intente frente al
sujeto del cual se sirvió.
Sería injusto acoger la alegación del organizador (esponsorizado) en el sentido de que él
no ha sido quien ha incumplido, ya que entonces el espónsor quedaría obligado a seguir
una acción reparatoria contra un tercero -dependiente o no del esponsorizado- con el
cual no tiene relación alguna. La acción que habría de intentar el espónsor, en este caso,
sería por responsabilidad aquiliana o extracontractual, lo que lo sujetaría a todas las
consecuencias del régimen de esta fuente de responsabilidad (destacándose un plazo
prescriptorio menor al de la responsabilidad contractual). A ello se añadiría que el
esponsorizado se encontraría en una situación ventajosa puesto que le bastaría afirmar
que se sirvió de un tercero para liberarse.
La posibilidad de pactar la solidaridad entre el organizador y las personas de las que se
vale, frente al espónsor, parece, por lo demás, inaplicable e innecesaria.
El espónsor podrá alegar la responsabilidad del organizador esponsorizado,
amparándose en el artículo 1325 del Código civil107. Como se dijo, en nada gravita que
los terceros sean dependientes o no del esponsorizado.
11.1. LOS LÍMITES DE LAS CLÁUSULAS RESOLUTORIAS
Aquí debemos hacer unas precisiones, el incumplimiento de un cierto deber de
prestación puede dar lugar a la resolución sobre la base de una cláusula resolutoria
incluida en el contrato, siempre que esa falta de ejecución hubiere sido determinada para
ejercer la facultad de extinguir el vínculo obligatorio de ese modo.
En el contrato de esponsorización, los supuestos de incumplimiento total o de
cumplimiento defectuoso que no garantice un eficaz retorno publicitario, previstos por
las partes para ejercitar la facultad resolutoria, pueden no ser del todo pacíficos.
107 Art.1325.- Responsabilidad en obligaciones ejecutadas por terceros
“El deudor que para ejecutar la obligación se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o culposos de éstos, salvo pacto en contrario”.
91
Por ejemplo, tratándose de un programa televisivo, el espónsor puede pactar que se
reserva la facultad de resolver la relación obligatoria si la sintonía o "rating" ha
descendido notablemente. Para que no surja dudas en torno a la popularidad del
espectáculo, lo óptimo es que ambas partes designen, conjuntamente, a la empresa que
habría de encargarse de realizar la encuesta o sondeo. Pero qué sucede si la
esponsorización ha sido concedida a una escuadra deportiva, ¿puede pactarse la
resolución si, por ejemplo, aquella queda relegada de un campeonato y, por tanto, "baja
de división"?. Como es fácil advertir, los resultados del torneo no pueden ser
garantizados ni por el equipo ni por la organización. Pero, a pesar que el espónsor no es
acreedor de la actividad habitual del auspiciado, éste puede comprometerse a desarrollar
la labor que le incumbe con el mayor esfuerzo, por lo que si se ha pactado que la baja de
división dará pie a que el espónsor pueda ejercer la resolución, parece que no habría
obstáculo alguno para que dé por terminado el vínculo. El retorno publicitario no sería
el mismo si la escuadra ha perdido categoría, lo que iría en desmedro de las expectativa
del espónsor.
Si, en cambio, el contrato de esponsorización ha sido celebrado con un atleta, ¿su bajo
rendimiento o la suspensión e, incluso, la enfermedad, pueden dar derecho a que se
recurra a la resolución?.
No debe olvidarse que, en cualquiera de las hipótesis planteadas, el esponsorizado ha
venido cumpliendo con exhibir o portar el nombre, marca, etc. del espónsor, de modo
que el retorno publicitario ha sido, hasta entonces, una realidad. Es decir, el atleta ha
cumplido durante un cierto tiempo. Respecto a este ejemplo en particular, VEGA108 nos
dice que el bajo rendimiento, la suspensión o la enfermedad (no imputables) no
constituyen, per se, causales de resolución, pero, de discutirse su eventual inclusión en
el contrato como tales, hemos de confesar que nos resulta un pacto extraño. Las
suspensiones, por lo demás, pueden obedecer a los avatares de la actividad misma, que
escapan a toda buena intención y a cualquier previsión (incluso si el esponsorizado
prometió observar un comportamiento respetuoso y reglamentariamente correcto). El
supuesto de enfermedad parece contrario a cualquier estipulación a este respecto. El
bajo rendimiento, a su turno, depende de tantos factores que es complejo dar una
respuesta segura.
108 VEGA, op. cit., p. 266.
92
Sin embargo, las partes son quienes configuran el plan prestacional a cargo del
esponsorizado y gozan de libertad para estipular las cláusulas que estimen adecuadas a
sus intereses. Con todo, ninguna de ellas debe estar reñida con el elemental principio de
la buena fe.
Una posible causal de resolución puede ser el desencadenamiento de un escándalo
público por parte del esponsorizado. Aunque nadie puede descartar que quizá con dicho
suceso el retorno publicitario sería más eficaz y, por tanto, acreciente la demanda de
productos del espónsor.
11.2. LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
Uno de los tópicos más complejos del contrato de esponsorización se presenta cuando
se deben reparar los daños causados por el incumplimiento de cualquiera de las partes.
Si el espónsor incumple con proveer de financiamiento o de los bienes o indumentaria al
esponsorizado, habrá que analizar la trascendencia de la inejecución.
El pago del daño emergente parece no presentar mayor dificultad, cosa que no
necesariamente ocurre tratándose de la reparación del lucro cesante.
La determinación del quantum por la fallida ganancia debe estar en función de los
efectos del incumplimiento. Si no afecta de modo mayúsculo la habitual actividad de
alcance público del esponsorizado (que sólo buscaba disminuir ciertos costes, pero que
pueden ser atendidos directamente por él), la indemnización puede ser fijada sobre una
pauta más asequible. Pero si se frustra la misma realización de la actividad, los
problemas pueden ser de grave entidad.
En efecto, ¿cómo determinar la ganancia que se frustró para el esponsorizado?. La
referencia o consulta de experiencias pasadas puede ayudar en algo. De no ser posible,
resultaría de aplicación el art. 1332109 del Código civil.
Creo que lo mismo acontecería en el caso de que el incumpliente sea el esponsorizado,
ya que si bien se puede determinar el daño emergente sufrido por el espónsor, el lucro
cesante es de difícil cuantificación. Ello es así por cuanto no se puede saber
certeramente cuáles habrían sido los resultados concretos en el aumento de la demanda
de bienes que produce el espónsor si se hubiera cumplido con el "retorno publicitario".
109 Art.1332.- Valoración equitativa del resarcimiento
“Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa”.
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Dada la dificultad para aplicar criterios seguros, lo aconsejable es la inclusión de
cláusulas penales que garanticen la reparación de los daños, sin descartar el pacto del
daño ulterior ante la eventualidad de que al espónsor le sea posible demostrar el
quantum de los daños que habría sufrido por el incumplimiento del auspiciado.
El aporte del presente trabajo consiste en: aportar e incrementar a la doctrina
nacional los escasos estudios que se ha realizado sobre el contrato de
esponsorización; estudiar minuciosamente el contrato de esponsorización
siguiendo la sistemática clásica del contrato; explicar el fenómeno
esponsorización y su importancia como instrumento de comunicación de
modalidad de promoción empresarial; distinguir el contrato de esponsorización de
otras figuras contractuales afines; en particular, el mecenazgo; precisar la
inaplicabilidad del artículo 1428º del Código Civil peruano; distinguir y
diferenciar entre el contrato de esponsorización y el contrato de prestación de
servicios; demostrar la utilidad de tipificar el contrato de esponsorización y la
elaboración de una propuesta normativa para la incorporación del contrato al
ordenamiento jurídico peruano.
94
CONCLUSIONES
1. La palabra SPONSOR es de origen latino y significa garante, entrenador, padrino.
Los ingleses utilizan el mismo término, entendiendo, aparte de la acepción latina,
aquella de patrocinador. Si bien es cierto que la difusión y la adopción de los
contratos de sponsorship son relativamente recientes, el fenómeno de juntar el
propio nombre al nombre o a la empresa ajenas, con el propósito de obtener fama y
notoriedad, es de vieja data. La costumbre de honrar a los atletas se remonta a la
cultura griega.
2. El Sponsorship se define al contrato por el cual se crea diversas relaciones jurídicas
entre una empresa (sponsor) que se propone incrementar su imagen empresarial a
través diversos mecanismos publicitarios en sus más variadas formas que debe
ejecutarlas el sponsee, a cambio de que éste último perciba un determinado apoyo
económico.
3. Es un contrato publicitario, por cuanto el mismo describe una particular forma de
mensaje, que se distingue de la publicidad tradicional, por cuanto este tipo de
actividad publicitaria es “de retorno” (término usado para indicar la oportunidad de
contacto con el público por efecto de la “resonancia” del evento o de las personas
esponsorizadas.
95
4. Las consideraciones precedentemente expuestas sobre este contrato nos demuestran
que el Contrato de Esponsorización, a pesar de ser frecuentemente practicado en la
realidad, como mecanismo para comunicar mensajes empresariales a través de una
actividad de alcance público, ha sido y es ignorado por la doctrina.
5. La importancia que reviste, sin embargo, parece exigir no sólo una mayor atención
sino, fundamentalmente, un más detenido análisis y examen de la forma cómo se
desarrolla en la experiencia, con el propósito de ir delineando, paulatinamente, las
soluciones que deben aportarse a los no infrecuentes problemas que se originan al
calor de las discusiones que afectan su normal desenvolvimiento.
6. Llama la atención, en casos como el de la esponsorización, el que la novedad para el
jurista sea una cuestión de experiencia para los agentes económicos. Ante ello, sólo
queda, como dicen los italianos, "aggiornarsi", es decir, ponerse al día.
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