HIJOHIJOS EXTRAMATRIMONIALES.* SU-

MARIO: i. Introducción. 2. Progresiva dife-r«nclación operada en la' legislación. Crite-rios para una clasificación. 3. Hijos natura-les. 4. Hijos adulterinos. 5. Hijos incestuo-.-os. 6. Hijos sacrilegos. 7. Hijos mánceres.Otros criterios de clasificación. 8. Los siste-mas legislativos en el Derecho comparado:a) Restrictivo; b) Clásico; c) Moderno;d) Indiferenciación. 9. La legislación ar-gentina. 10. Reconocimiento. 11. Caracte-res: a) Personal; b) Unilateral; c) Irrevo-cable; d) Incondlclonado; e) Declarativo yatributivo del titulo de la filiación. 12. Su-jeto activo del reconocimiento. 13. Capaci-dad. 14. Sujeto pasivo del reconocimien-to. l.<. Forma del reconocimiento. 16. Con-secuencias ju r íd icas del reconocimiento.17. Reconocimiento por acción judicial.18. Prueba. 19. Reclamación post mortem,20. Posesión de estado. 21. Ejercicio de laacción: sujetos activos y pasivos: 1" Acciónlimitada; 2o Acción amplia; 3" Acción ne-gada. 22. Forma del juicio. 23. Los dere-chos y obligaciones de los hijos cxtramatri-monlales reconocidos. 24. Alimentos. 25. De-recho sucesorio. 26. Legitimación.- Nuestraopinión emitida en fallo. 28. Fallo de laSuprema Corte de Justicia de la Provincia.29. Tesis opuesta.

1. En la organización jurídica contempo--4n i de la familia, es al Estado en cuanto-eductor técnico de normas jurídicas, a

.jalen compete, sobre la base del hecho bio-;ógico de la procreación, establecer la signi-ficación jurídica de las relaciones y vínculos(jue el mismo determina; fijando condicio-nes inexcusables de certeza y estabilidad-que en cuanto tales representan un modoile justicia, en función de valoraciones cuyavigencia asienta la comunidad con la efi-cacia de lo que rige en el ámbito de norma-tiva validez. En este trabajo sólo nos hemos

í cíe referir al aspecto normativo-jurídico delproblema, sin explicítaciones de caráctersocial, moral, político, religioso, sociológicoo histórico.

¡ Esta específica función axiológica está li-| fiada e inspirada por la idea de atribuir a* determinadas personas el hecho de la pro-

I • Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BOSCA.

creación y a las más allegadas a ellas lasrelaciones emergentes del nuevo ser.

La primera dificultad a su respecto nace,dentro de la organización actual, con mo-tivo de la incertidumbre que rodea a la pa-ternidad; ángulo desde el cual cobra extra-ordinario relieve —además de mayores ymás significativas razones jurídicas y nojurídicas que no es del caso explicitar aquí—la celebración del nutrimonio, erigido comoinstitución, en la piedra angular de la orga-nización jurídica de la familia, rodeado deefectiva publicidad en las legislaciones ycalificando por referencia al mismo, en laépoca contemporánea, a la prole, según sedé, dentro o fuera del mismo.

Ello es asi, al término de una progresivadiferenciación que se opera desde el Dere-cho antiguo al actual, por referencia al sernacido de la unión sexual del hombre y lamujer fuera de matrimonio, calificándoseal hijo solo en razón de esta circunstancia,que opera así, como único y exclusivo cri-terio para ello; dándose así una diferencia-ción que se advierte en las numerosas cali-ficaciones que se han ido abandonando yque caracterizamos como progresiva e-a re-lación a la valoración de justicia que re-clama, no sea el ser procreado fuera dematrimonio, quien resulte a la postre vú-tima y portador de tacha, de la cual emer-jan consecuencias jurídicas deleznables, queen caso de darse, han de recaer sobre lospadres; y que a su turno esa liberación noimplique ni el daño ni la ofensa para lafamilia constituida sobre la base de la uniónregular.

2. Progresiva diferenciación. Ha de ad-vertírsela cuando con noticia de las califi-caciones que han existido según diversoscriterios seguidos al efecto, se detallen em-píricamente algunas de ellas, pero antesmiremos cómo surge el problema.

La incertidumbre de la paternidad en laorganización jurídica contemporánea de lasrelaciones de ascendientes con descendien-

tes, es una de las dificultades iniciales, quecon la celebración del matrimonio se re-suelve al sentarse la presunción de que loshijos nacidos de la mujer —la esposa— hansido engendrados por el marido í1) mante-niendo plena vigencia el aforismo romano:Pater is est quem nuptiae demostrant. Noocurre lo mismo cuando la procreación seproduce fuera de matrimonio ( 2 ) .

En esta situación no ha de partirse dela premisa de que pueda ignorarse la exis-tencia de la procreación, producto de launión sexual extramatrimonial; toda vezque la misma tiene necesariamente que ad-quirir significación jurídica, por tratarse deuna innegable realidad que trae sus proble-mas a la comunidad, según vínculos y rela-ciones que tienen carácter similar a los dela unión matrimonial.

De otro modo no sería dar solución a unproblema que la realidad trae, sino muchopeor, ignorarlo.

En Derecho y en el orden sucesivo de lalegislación se muestra la tendencia a supe-rar discriminaciones irritantes, con miras aproteger el hijo de Iz situación de hechocreada; lo que en cíodo alguno significapromoverla; acercar/do las personas nacidasextramatrimonialmente a la situación enque se encuentran aquellas que nacieron dematrimonio, pero cuyos padres podían con-traerlo al momento de concebirlos o en otrossupuestos asimilando cualquier otra situa-ción a estos vi timos bajo la denominacióncomún de extramatrimoniales y con idén-ticos derechas como ha ocurrido con la ley14.367 ente nosotros.

En esta ley que más adelante examina-remos, s*i llegar a la equiparación de loshijos nscidos de la unión matrimonial, conlos nacidos de la unión extramatrimonial,se he dado en cambio para estos últimosun jégimen común de mayor liberalidad,pañi los llamados o calificados como natu-rales, adulterinos, incestuosos, sacrilegos, et-citera, admitiéndose para todos el derechoal reconocimiento, la acción de investiga-ción de la filiación, uso del nombre, dere-cho sucesorio, patria potestad y asistenciafamiliar; suprimiéndose las calificacionesvigentes en el Código civil, hasta la sanciónde la ley,

De esta manera nuestra legislación se co-locó en la corriente moderna, advirtiendo !aexistencia de todos los hijos procreados yponiendo sólo el criterio de división en laexistencia o no de matrimonio; establecien-

(1) En nuestro Derecho, los arto. 311 y 324y sigs. del Cód. civil.

(2) Namur, p., Cours d'in&ituteí et A'histairedu Droit romain, t. 1, pag. 63, núm. 1, París, 1888.Instituciones de Justiniano, ed. bilingüe, Ed. Ata-laya, Bs, Aires.

do para los que nazcan fuera de matri-monio un régimen de protección que se ar-ticula con facultades obligaciones y debe-res jurídicos que antes no tenían en igual-dad de situación, todos; manteniendo alpropio tiempo la prioridad de la familiaconstituida regular y por ende de la pro-creación dentro del matrimonio; mante-niéndose el claro sentido de lo ético inter-subjetivo enderezado a distanciar del merofactum de la unión sexual, la situacióncreada en función de significaciones múl-tiples que conllevan la articulación axioló-gica y normativa de lo que debe ser, en lacomunidad.

La diferencia no ha sido concebida siem-pre así. ya que en otras épocas, teniendola calificación por inspiración la idea defavorecer la concertación del matrimonio,en lo que ha de verse un acierto siempre,no lo fue en cambio al degradar precisa-mente en la calificación al hijo extrama-trimonial, inocente portador del drama, quedesconoce quién y cómo lo engendró; nosiendo por ello mismo punto propicio paratales calificaciones, ni menos para descar-gar sobre sus espaldas las consecuencias deuna situación que le es absolutamente ex-traña y por ende convirtiéndolo en víctima.

Las legislaciones en su casi mayoría con-servan calificaciones que se abrieron cami-no en la antigüedad, con referencia al hijoextramatrimonial reunidos todos bajo el co-mún denominador de ilegítimos, califica-ción que realiza descriminaciones según lasituación de los progenitores al tiempo deconcebir el hijo y que pueden exhibirse así:a) naturales; b) adulterinos; c) incestuo-sos; d) mánceres; f) sacrilegos; debiendorecordar que en el Derecho romano aunmás numerosas incluía además los espú-reos.

Es inexcusable adquirir nociones de cadauno de ellos, en cuanto a los primeros por-que definen la situación común en que hansido colocados todos en la actualidad; res-pecto de los demás porque las legislacionesconservan las mismas y ello da lugar a unaagrupación en sistemas que luego explicita-remos.

A través de la caracterización aludida,podremos advertir el estado de la doctrinala jurisprudencia y la legislación.

3. Hijos naturales. Los hijos nacidos dela unión sexual de los padres, fuera de ma-trimonio, pero que al tiempo de concebirlopodían casarse, aunque fuese con dispensa,son hijos naturales. Si los padres al tiempode concebirlo no podían contraer matrimo-nio ni aun mediando dispensa en razón rteexistir impedimento para ello; el nuevo serno entra en la categoría de hijo natural,definiéndose su situación dentro de la cali-

iicáción común de ilegítimo, de un mododistinto.

Quiere ello decir que el principio o crite-rio que define este miembro de la división,está dado por la circunstancia de que lospadres no están unidos por matrimonio alconcebir el hijo, estaban, ello no obstante,en condiciones de hacerlo. Son los hijos delconcubinato. Así está caracterizado en ladoctrina y la legislación que siguiendo prin-cipios clásicos recogiéronse por el Códigocivil francés y todos aquellos que en él seinspiraron siguiendo sus fuentes o sus pro-pias disposiciones.

También en este sentido se advierte pre-sente en nuestro Código civil que legisló alrespecto en los artículos 311 a 337, bajo lainfluencia del Código civil español, según suarticulo 118, que a su vez recogió el artículo331 del Código Napoleón (3).

A su vez del principio de división que de-fine al hijo natural con exclusión de todootro calificado de ilegítimo, por la situaciónde los padres que podían contraer matri-monio al momento de concebirlo, se subsi-gue lo relativo al reconocimiento —y de locual nos ocuparemos después— permitidopor la mayor parte de las legislaciones paralos hijos naturales con exclusión de todootro.

Pero antes de aludir a esta situación dela legislación ha de concluirse de caracte-rizar al hijo natural, y diferenciarlo de losotros, calificados de ilegítimos.

4. Hijos adulterinos. Cuando al momen-to de la concepción del hijo uno de los pro-genitores estaba comprometido por los la-zos del matrimonio con otra persona y elhijo es por ende fruto del adulterio, come-tido por uno de sus padres por lo menos,se llama adulterino, lo cual así lo disponeel Código civil argentino en su artículo 338al expresar: "El hijo adulterino es el queprocede de la unión de dos personas que almomento de su concepción no podían con-traer matrimonio, porque una de ellas, oambas estaban casadas" (adulterium innuptam committitur).

5. Hijos incestuosos. Siempre ligado alcriterio de establecer distinciones en rela-ción a la situación de los padres al mo-mento de concebir el hijo, según mediaseimpedimento o no y a diferencia de] queresulta de estar uno o ambos progenitcre>scasados; para caracterizar al hijo inces-tuoso se tiene en cuenta si el matrimonioentre los progenitores del hijo estaban im-

pedidos por una relación de parentesco o deafinidad, y así el hijo, fruto de un incesto,es calificado o llamado incestuoso ( 4 ) .

Así lo dispone nuestro artículo 319 al es-tablecer que es "hijo incestuoso el que hanacido de padres que tenían impedimentopara contraer matrimonio, por parentesco",que determina el artículo 9 de la ley de ma-trimonio civil en sus incisos 1', 2° y 3'.

6. Oíros criterios de clasificación. Hijossacrilegos. La legislación y la doctrina reco-nocen otros criterios de clasificación que nose reducen ya a la situación de los padrescon referencia a su posibilidad de contraero no matrimonio legalmente, al tiempo deconcebir el hijo, sino a un estado personalligado al sacerdocio regido por cánones re-ligiosos o en un extremo diametralmenteopuesto a éste; el que se trate de una con-ducta desarreglada en términos disolutosextremos.

En el primer caso aparecen los hijos sa-crilegos y en el segundo los hijos mánceres.

Hijo sacrilego disponía nuestro artículo340, "es el que procede de padre clérigo deórdenes mayores, o de personas, padre omadre, ligada por voto solemne de castidad,en orden religiosa aprobada por la IglesiaCatólica".

Al dictarse la ley de matrimonio civil yestablecerse los impedimentos para el ma-trimonio, quedaron excluidos todos aquellosestablecidos por el Derecho canónico, y deeste modo respecto de la calificación de loshijos quedó sin significación jurídica todaotra que no proviniere de la situación delos padres al tiempo de concebir el hijo.En cuanto a su posible matrimonio y snrelación a los impedimentos, la legislaciónlos estableció en el articulo 9, y la califi-cación de sacrilegos desapareció siendo des-de entonces la que les correspondía a losnacidos como describe el articulo 340, la queresulte de la aplicación de dicha disposi-ción y los artículos 311, 338 y 339 del Có-digo civil, antes de la sanción de la ley14.367.

7. Hijos mánceres. Son los hijos conside-rados así por muchos Códigos contemporá-neos en razón de la vida deshonesta diso-luta y promiscua en sus relaciones sexualesde la madre y que reconocen como antece-dente en ia legislación antigua del Derechoromano la clasificación de los hijos cornospurii, vulgo quoe siti, vulgo concepti (5).

8. Los sistemas en el Derecho comparado.Partiendo de la premisa de la necesidad de

(3) García Goyena, P., Concordancias, motivosy comentarios del Código civil español, t. 1, pá-gina 150, 1852; Segovla, L., El Código civil de laRepública Argentina. Su exposición y critica bajola forma de notas, t. 1, pág. 82, Ed. La Facultad,1933.

(4) Planioi, M. y BIpert, J., Tratado teóricopráctico de Derecho civil francés, t. 2, pág. 557,núms. 709 y sigs., Josserand, L., Derecho civil, t. 1,volm. 2, pág. 343, núm. 1181; Namur, P., op. cit.,t, 1, pág. 63, núm. 1-3?.

(5) Namur, P., op. cit., t. 1, pág. 63, núm. 1-4*.

certeza en las relaciones que emergen dela procreación del hijo y en el caso en lainmediata que se establece por los padres,el primer problema que se actualiza es eldel reconocimiento.

Es aquí donde la ausencia de una uniónregular estable y esclarecida jurídicamentemuestra la distancia entre el mero Jactumde la relación sexual y lo que valoracionesincuestionables que la comunidad mantie-ne vigentes reclaman como un deber ser,recogido en la normatividad del Derecho ytransmutado así en la forma que se im-pone a la conducta con el sentido ontoló-gico de la juridicidad, y por ende libre deimpedimento o no según se admita por la le-gislación o no el reconocimiento de estos hi-jos nacidos de uniones extramatrimoniales.

Nada mejor para alcanzar una compren-sión cabal del problema que recorrer la le-gislación comparada. En ella en cuanto elDerecho muestra una forma de vida asiplasmada en normas, según valoracionesvigentes en cada comunidad, también setransparenta en ellas un precipitado histó-rico ligado en un todo a los múltiples as-pectos de toda realidad social, o sea lo mo-ral, religioso, sicológico, político, histórico,sociológico, etcétera.

Sin embargo fieles a nuestro criterio deno abordar sino el aspecto jurídico, nos li-mitaremos a hacer de la legislación unaclasificación que en su esquema permitaabarcar sintéticamente un cuadro donde lavariedad de la legislación se agrupa en tér-minos extremos o intermedios, con relaciónal reconocimiento y sus efectos.

La legislación comparada muestra así queexisten países donde el reconocimiento noes posible, otros donde sólo se permite elreconocimiento del hijo natural; otros don-de se admite el reconocimiento de todos loshijos extramatrimoniales sin distinción, pe-ro manteniendo la diferencia entre los ex-tramatrimoniales y los legítimos o nacidosdentro del matrimonio y por último los queadmitiendo el reconocimiento de todos loshijos extramatrimoniales, a su vez determi-nan que reconocidos no hay diferencia entrelos nacidos dentro o fuera del matrimonio.

De este modo podemos hacer la siguientepresentación, con la mención de alguno delos países que siguen uno u otro criterio:

a) Sistema restrictivo. Donde es muy res-tringido el reconocimiento y sus- efectos:Austria, Alemania, Inglaterra.

b) Sistema clásico. Donde se admite elreconocimiento de los hijos naturales sola-mente: Código Napoleón, los que se inspi-raron en él o reprodujeron sus disposicio-nes, por ejemplo: antiguo Código civil ita-liano, español, suizo, argentino, chileno, bo-'viano, paraguayo, etcétera.

c) Sistema moderno. Donde se admite elreconocimiento de todos los hijos extrama-tr-imoniales manteniendo diferencia con losnacidos dentro del matrimonio: Código ita-liano de 1947; Uruguay; leyes francesas defecha 7 de noviembre de 1907 y 30 de di-ciembre de 1915, aunque con ciertas condi-ciones; Venezuela y últimamente nuestraley 14.367; ley 41 de 1936 de Colombia.

d) Sistema de indiferenciación. Donde seadmite el reconocimiento en forma volun-taria o judicial y una vez operado no haydiferencias entre los nacidos dentro del ma-trimonio o los extramatrimoniales: Rusia,Código del matrimonio, la familia y la tu-tela, arts. 25, y los países que han sido in-fluenciados por su sistema legislativo.

Como puede advertirse la variedad decriterios ha permitido un agrupamiento quecanalizará, a pesar de los diferentes mati-ces que ofrecen las legislaciones y que noexpondremos en detalle por no considerarnecesario tal desenvolvimiento nuestra ex-posición, tendiente así a desembocar en laley 14.367 según los detalles del respectivogrupo asignado. Veamos pues en los deta-lles fundamentales cada uno de los gruposformados:

a) Sistema restrictivo. Al respecto es con-veniente sintetizar lo que revela el Códigocivil alemán a través de la exposición deautores de doctrina y jurisprudencia comoasí de legislación comparada (").

La legislación agrupada en este sistemay por lo que hace al Código civil alemánno establece distinción entre los hijos ex-tramatrimoniales que quedan comprendi-dos en los preceptos únicos dictados al efec-to de la regulación de las relaciones emer-gentes de la procreación de esta índole;pero si distingue en cuanto se consideranesas relaciones por referencia a la madrey sus parientes, de los padres y sus parien-tes todo en relación al hijo.

El artículo 1075 declara que el hijo natu-ral en sus relaciones con ,1a madre y losparientes de ella, tiene la posición del hijolegitimo, tomando el nombre de la familiade ella'—art. 1076— y también admite queel marido de la madre del hijo natural pue-da dar a dicho hijo de ella su propio nom-bre, pero para ello es preciso la declaraciónde ia autoridad competente previo consen-timiento en forma auténtica de la madrey el hijo, del cual la madre no tiene la pa-tria potestad, compitiéndole a un tutor Jarepresentación del hijo. La madre tiene elderecho y el deber de cuidar el hijo, por lo

(6) Enneccerus, L., Kipp, T.. y Wolfí, M., Tra-tado de Derecho civil, "Derecho de familia", t. 4,vol. 2; Fernández Clérigo, L., El Derecho de fami-lia en la legislación comparada, pág. 220, Ed.üteha, México, 1947.

que mientras así resulte y le sea atribuido,lo hace con el consejo y mera representa-ción del tutor.

En cambio el padre del hijo natural notiene ningún derecho sobre el mismo o conrelación a él, y sólo cuando la paternidadse reconoce o declara, le incumbe la obli-gación de prestarle alimentos hasta la edadde 16 años cumplidos, salvo deficienciasmentales o físicas del hijo que debe conti-nuar haciéndolo —art. 1078—, con arregloa la condición de la madre, alimentos com-prensivos de todas sus necesidades, como asígastos de educación y preparación para unaprofesión u oficio. Los alimentos del hijonatural como obligación de la paternidadpor reconocimiento o declaración, tieneprioridad sobre el derecho de alimentos dela madre y los parientes 'de ésta —art. 1079.

Como puede advertirse cabe calificar aeste sistema de restringido por cuanto conreconocimiento no media una diferenciaestablecida en cuanto a las relaciones clelhijo con los padres y por referencia a lamadre, cuando se trata de hijos extrama-trimoniales, y que aun no obstante no exis-tir diferencias entre los hijos extramatri-moniales en cuanto todos pueden ser objetode reconocimiento, lo cierto es que las rela-ciones del padre con el hijo no cambian,ya que la preferencia otorgada a la madrey su familia, implican que el reconocimientono surte respecto del padre sino la obliga-ción de alimentos, manteniendo la priori-dad de la madre en todo cuanto hace á laformación, cuidado, crianza y educación delhijo, al cual mantiene apartado del padre,aun respecto de la representación que noconcede a ninguno de los progenitores sinoa un tutor (arts. 1708, 1716 y 1717).

Pero donde el sistema restrictivo puedeexhibirse de un modo extremo es Inglaterraen el Comrnon Law, donde se desconoce alos hijos extramatrimoniales en términostales que no hace entre ellos ninguna ate-nuación por razones de nacimiento y situa-ción de los padres al concebirlos, en posi-ción extrema opuesta a la corriente mo-derna. No tienen los hijos extramatrimo-niales derecho hereditario alguno salvo elque puedan reconocérseles por testamento,o que una ley especial del Parlamento dis-ponga lo contrario; y con grandes restric-ciones permítese la investigación de la pa-ternidad. Se consagra, en caso de indigen-cia de la madr° obligada directa a prestaralimentos al hijo, la obligación del padreque como tal haya sido' legalmente decla-rado. Sin embargo, en 1926 se dictó unaley que permite la legitimación por subsi-guiente matrimonio, pero sólo para aquelloshijos que corresponden dentro del sistemaclásico a .la calificación de naturales.

En los Estados Unidos de Norte Américael Estado de Nueva Inglaterra mantieneidénticas restricciones, siguiendo la tradi-ción de la madre patria.

b) Sistema clásico. En el sistema clásicono sólo impera la distinción entre el hijolegítimo y extramatrimonial, sino que ade-más entre los hijos extramatrimoniales nopuede ser reconocido sino el natural, ne-gando esta perspectiva al adulterino y alincestuoso, para con los cuales se adoptauna extrema y rigurosa actitud que másque solucionar el problema cabe decir quelo ignora (arts. 311, Cód. civ. arg.; 335, fran-cés; 118/119, español).

Es verdad también que en este sistemael reconocimiento efectuado por uno solode los padres es de relativa eficacia, puesen tanto es prestado por aquel que al tiem-po de concebir el hijo estaba en condicionesde casarse, dicho reconocimiento está pen-diente de la situación en que se encontrabael otro progenitor con relación a la ausen-cia de todo impedimento también para ha-cerlo; pues si se llegase a conocer el otroprogenitor y resultase persona impedidapara el matrimonio con el padre que loreconoció, este reconocimiento queda afec-tado a un motivo de nulidad pues el hijono tendría la condición de natural con res-pecto a ambos progenitores, condición sinequa non establecida por i a ley para que elreconocimiento sea válido.

Así se advierte en el artículo 311 de nues-tro Código civil que se refiere a los padresen plural reclamando de ambos que al tiem-po de la concepción de los hijos, pudierancasarse; doctrina que inspira asimismo elCódigo de Chile, art. 270; de Bolivia, art.166 del Brasil, art. 358, el de Panamá, arts.214 y 215; el de España 119 y 129; de Fran-cia 331.

Este sistema arrastra anacronismos queen primer término revela la propia legisla-ción modificatoria y complementaria de losCódigos civiles del siglo pasado, allí dondeéstos no han sido substituidos por otros, enel corriente siglo. Al ocuparnos del sistemasiguiente esto se revelará sin más.

Sólo cabe decir que en estas disposicio-nes se resiste aun la transformación ope-rada en la diferenciación progresiva que he-mos señalado subsistiendo antiguas clasifi-caciones que en sus consecuencias llevabana irritantes exclusiones para los hijos extra -matrimoniales colocados en injusta degra-dación jurídica.

Cabe recordar que incluso han llegado aser los hijos extramatrimoniales extrañadosde la comunidad social como ocurrió enGrecia en tiempos de Solón, no permitién-doseles casarse con ciudadanos, rigor que.desapareció ulteriormente, aunque mante-

mandóse la negación de todo derecho y co-locados al margen de la vida familiar, tam-bién resultaban excluidos de la sucesión.En tal situación estaban los hijos adulteri-nos e incestuosos en la India según el Ma~nava-Dharma Sastra, recordándose que enBabilonia en cambio la legislación fue másmoderada y admitió el reconocimiento delos hijos que un hombre casado engendraracon su esclava, otorgánádole derecho suce-sorio muy próximo en proporción al de loshijos legítimos (7).

Pero lo que interesa destacar porque deallí fue recogido el sistema que aquí des-cribimos en lo fundamental, es como se re-gulaba la situación de los hijos extrama-trimoniales en Roma, donde precisamentela hubo y muy .-frondosa y fueron conside-rados con rigor extremo, hasta dictarse eledicto Unde cognati, referido a la vincula-ción del hijo con la madre y sus parientes,sobre la base de la certeza, emergente dela maternidad en cuanto: mater sempercerta est; pero clasificados en definitivasegún diversos criterios en: naturales, adul-terlni, incestuosi, spurii, vulgo quoesti, vul-go concepti.

En tanto para los naturales las condicio-nes fueron menos rigurosas en cuanto seadmitió el derecho de los padres para reco-nocerlos y aun legitimarlos, dotándolos, enproporción reducida respecto de los legí-timos, de derechos hereditarios; en cambiolos demás padecieron la negación de padrey madre, alimentos, derecho hereditario,nombre en definitiva de casi todo derecho.Las leyes de Partidas mantienen una líneasemejante, sin negar el derecho a prestar-les alimentos a los hijos, y señalando laobligación de hacerlo de la madre y susparientes.

Si bien medió como paliativo durante laEdad Media el advenimiento del cristianis-mo que preconizó el derecho de todo hijoa ser alimentado por sus padres y admitióla legitimación de los naturales por subsi-guiente matrimonio; situación que es reco-gida conjuntamente con los preceptos delDerecho romano por el Código francés des-pués de abolir el decreto 12 de brumariodel año II, que había establecido la equi-paración en derechos de los hijos naturalescon los legítimos, pero manteniendo siem-pre la exclusión de los adulterinos e inces-tuosos.

Del Código francés, como lo hemos dichosupra, pasa a todos aquellos países que dic-tan sus Códigos bajo la influencia de dicnacodificación, incluso el nuestro aunque con

(7) Voz FILIACIÓN, en esta misma Enciclope-dia, t. 12, pág. 209, por la doctora María E. Itzi-.gsohn de Fischman.

más liberalidad pero que establece en suarticulado la distinción entre hijos natura-les, adulterinos, incestuosos e incluso sacri-legos, disponiendo por separado para lostres últimos, que no tienen por las leyes,padre ni madre ni pariente alguno por par-te de padre y madre, no teniendo derechopara hacer investigaciones sobre la pater-nidad o maternidad lo cual ha prohibido entoda forma en el artículo 341 y establecien-do como única excepción a lo dispuestoprecedentemente, que los hijos adulterinos,incestuosos o sacrilegos, reconocidos volun-tariamente por sus padres, pueden pedirlesalimentos hasta la edad de dieciocho años,y siempre que estuviesen imposibilitadospara proveer a sus necesidades —art. 343—disposición ésta mucho más ilusoria queefectiva ya que de su letra se advierte elrigor extremo del trato dispensado, en cuan1

to al menor de menos de dieciocho añosreconocido como hijo se le exige la justifi-cación de su necesidad de alimentos.

Por último la severidad culmina en el ar-tículo 344 donde se expresa que estos hijosno tienen ningún derecho en la sucesióndel padre o de la madre y recíprocamente,los padres no tienen ningún derecho en lasucesión de dichos hijos, ni patria potes-tad, ni autoridad para nombrar los tuto-res.

Ya hemos aclarado antes que la califica-ción de sacrilegos desapareció con la san-ción de la ley de matrimonio civil vigentedesde el 1" de diciembre de 1889.

De un modo similar se advierte en losEstados Unidos de Norteamérica en el Esta-do de Luisiana que ha seguido la tradiciónfrancesa.

En idéntica forma debe citarse a Portu-gal con disposiciones en el Código civil, si-milares a las del Código español, aunque hade advertirse que la Constitución del año1933, concedió a los hijos naturales, el dere-cho a pedir alimentos y a la investigaciónde la paternidad.

c) Sistema moderno. En este sistema sealcanza una situación intermedia que hahecho se lo calificara de sistema mixto (s)entre el clásico que impide el reconoci-miento de los hijos que no sean naturalesy especialmente de los incestuosos y adul-terinos y el sistema de la indiferenciaciónentre hijos legítimos y extramatrimoniales,eliminando distinciones de todo género.

Hemos podido advertir que en este sis-tema se ubica la legislación contemporáneade los países que habiendo seguido el sis-tema clásico, han modificado su vieja le-gislación o han substituido los Códigos quelos regían.

(8) Fernández Clérigo, op. cit., pig. 218.

En este sistema se enrola el Código ita-liano del año 1942 que admite el reconoci-miento de los hijos naturales —art. 250—incestuosos —art. 251— y adulterinos —art.252.

Integran estos artículos, el libro I, títu-lo VII, capítulo II, conjuntamente con otrasdisposiciones relativas a la inadmisibilidaddel reconocimiento, en contraste con el es-tado de hijo legítimo —art. 253— y las re-lativas a la forma, irrevocabilidad, efectose ilimitación del reconocimiento.

Como puede advertirse, se trata de unareforma profunda, de la cual puede com-prenderse su magnitud como así sus limita-ciones, al conocer las respectivas disposicio-nes. Respecto del hijo natural, se admitesea reconocido por el padre o por la madre,ya sea conjunta o separadamente, debiendotener dieciocho años el padre y catorce lamadre como mínimo para hacerlo, salvo quese efectúe en ocasión del matrimonio.

En cuanto a los hijos incestuosos, pres-cribe el artículo 251, que existiendo unvínculo de parentesco aunque sea naturalen línea recta al infinito o en línea cola-teral dentro del segundo grado, o un víncu-lo de afinidad en línea recta, no puede serreconocido por sus progenitores, salvo queal tiempo de la concepción ignorasen elvínculo de parentesco existente, concluyen-do el artículo, que siendo de buena fe unode los progenitores, porque ignoraba sólo élel vínculo de parentesco, el reconocimientodel hijo puede ser hecho por el mismo.

El hijo adulterino puede ser reconocidopor el progenitor que al tiempo de conce-birlo, no era unido en matrimonio; y encuanto al progenitor casado al tiempo deconcebirse el hijo, puede hacerlo cuandoya el matrimonio que existía haya quedadodisuelto o anulado y siempre que el mismono hubiese descendencia legítima ni legi-timada (art. 251). .

La Constitución italiana actual ha rati-ficado esta orientación.

Sin perjuicio de volver luego sobre elreconocimiento en mayores detalles, conlo expuesto hemos dejado caracterizado lasituación de los hijos en el Código civilitaliano actual, señalándolo como uno delos que estructura el modo más avanzado-,este sistema en el que se enrolan ademásotros países según veremos.

Francia debió modificar el rigorismo delartículo 335 del Código civil que impedíael reconocimiento de los hijos, adulterinose incestuosos, a través de dos leyes que sedictaron el 7 de noviembre de 1709 y 30de diciembre de 1915, aunque se estableciócomo condición, que ese reconocimiento seefectúe para legitimar a esos hijos me-diante el matrimonio de los padres, y

siempre que se encuentren en las siguien-tes circunstancias: "a) que hayan sidodesconocidos con éxito y por medio de sen-tencia firme, por el marido de la madre;b) que hayan sido concebidos durante unperíodo de separación judicial de los cón-yuges y después de los 300 días siguientesa dicha separación" (») fuera de cuyas si-tuaciones no puede haber reconocimiento.

El Código civil del Uruguay, establece,refiriéndose a hijos naturales, aunque ca-racterizando en ello a los hijos adulterinos,pues se refiere también a los nacidos du-rante el matrimonio de los padres, que nopodrán ser reconocidos por ninguno de es-tos, hasta que no se. disuelva el matrimo-nio, a no ser que el reconocimiento se hagaen testamento cerrado o después de sen-tencia judicial que dé lugar al desconoci-miento de la paternidad del marido de lamadre; lo que como puede advertirse estáenderezado a la situación de los hijos adul-terinos y en condiciones parecidas al sis-tema de las leyes francesas antes exami-nadas (art. 227).

Ello se confirma si se advierte que elartículo 230 confiere a los hijos naturalesidénticos derechos que a los nacidos dematrimonio.

En cuanto al Código civil de Venezuela,prescribe su artículo 225: "Si en el momen-to de la concepción del hijo existía en unode los padres algún impedimento no dis-pensable para contraer matrimonio, lamadre siempre tendrá derecho para reco-nocerlo, pero el padre no podrá verificarválidamente el reconocimiento, hasta des-pués que haya cesado el impedimento" ya su vez el artículo 227, admite la legiti-mación por subsiguiente matrimonio.

A su vez la Constitución de 1947 postulala protección integral del niño y con ellola obligación de los padres, cualquiera quefuere su índole de educar, asistir y alimen-tar a sus hijos sin tener en cuenta sufiliación.

En lo que respecta al derecho de loshijos incestuosos y adulterinos para recla-mar alimentos de sus padres, establecien-do a su vez una orientación enderezada areconocerles derechos, puede imbricarse eneste sistema la legislación de numerosospaíses que poco a poco van incorporandoderechos a los hijos extramatrimonialesque otros países les han concedido.

Brasil ha tenido disposiciones constitu-cionales referentes a la protección de loshijos naturales comprendiendo los inces-tuosos y los adulterinos, seguida de dispo-siciones legales al respecto: la Constituciónde 1937 proponía la equiparación de los

(9) Fernández Clérigo, op. ctt., pág. 218.

naturales con los legítimos, facilitando sureconocimiento, precepto que desaparecióde la Constitución de 1947, que se limitó aformular declaraciones relativas a la ma-tevnidad, la infancia y la adolescencia, locual permite a la legislación un ampliomarco para concretar al respecto progre-sos concordantes con las valoraciones deIr Comunidad.

Al respecto ha de puntualizarse la am-pliación del decreto ley 4737 por ley de1949 en la que se admite el reconocimientoo la demanda para que se declare la filia-ción del hijo nacido fuera de matrimonio,en caso de disolución del matrimonio pordivorcio, muerte o nulidad, lo cual apro-ximase a las situaciones vistas precedente-mente y se le conceden derechos a alimen-toa y vocación sucesoria, establecida en lamitad, si la herencia es compartida conhijos legítimos, en cuyo defecto heredacomo estos.

De un modo similar Chile, por ley 5750,modificó en 1950 el Código civil, autori-zando la investigación de la paternidadadulterina e incestuosa, para obtener elhijo prestación de alimentos y admite elreconocimiento de tales hijos, por amboso solo uno de los padres, obteniendo así lacalidad de hijos naturales respecto del quele reconoció.

Colombia ubicó a todos los hijos extra-matrimoniales en ia situación de hijos na-turales por ley núm. 45 del año 1936, y lesasignó a todos una porción en )a sucesiónde los padres equivalente a la mitad delhijo legítimo.

Cuba a su turno, por la Constitución de1940 hizo la equiparación de los hijos adul-terinos e incestuosos con los naturales, yestableció la obligación de prestar alimen-tos de los padres, como así asistir e ins-truir por igual a todos los hijos, sin dis-tinción por razones y circunstancias denacimiento.

Con diferencias de matices pueden ubi-carse en este mismo sistema, la legislaciónde algunos 'Estados de los Estados Unidosde Norte América, que se distancian de losque apegadas al sistema clásico o a lasrestricciones del derecho inglés mantie-nen, la exclusión de los bastardos, adulte-rinos e incestuosos, no reconociéndoles,sino derecho a alimentos; y conceden encambio a los hijas derechos que represen-tan la obligación de los padres de protegeren idéntica forma a los hijos naturalesque a los legítimos, considerando a todoslos hijas extramatrimoniales como natu-rales. En tal orientación se advierte a Es-tados como los de California, Massachus-setts y Nueva York.

La Constitución de la India, establece la

igualdad de derechos de todos los hijos, ytambién la estableció la Constitución deBolivia del año 1945. Puede considerarseque estas declaraciones no concretadas enle legislación o en las vivencias de la Co-munidad, no pasan de ser meras declara-ciones incluso resistidas por la población,muchas veces, cuando se muestra en abso-luto desacuerdo con innovaciones que nose corresponden con sus valoraciones.

Las países escandinavos como Noruega,Suecia, Dinamarca y Finlandia tienen nirespecto una legislación que puede consi-derarse avanzada en la materia, destacán-dose disposiciones en Noruega relativas aalimento y sucesión para los hijos seannacidos dentro del matrimonio o fuera deél, cosa que no ocurre en Suecia, aunquecomo «n Noruega se admite la investiga-ción de la paternidad.

En Uruguay dispuso la Constitución de1942 "que los padres tienen para con loshijos habidos fuera de matrimonio losmismos deberes que respecto a los nacidosen él "pero en cuanto se ahonda en la le-gislación, se advierte que esa equiparaciónestá enderezada a concederle ciertos de-rechos, como el de alimentos, la investiga-ción de la paternidad, el nombre y la pa-tria potestad y el derecho sucesorio; sien-.do equiparados para todo cuanto implicala protección que se debe a la niñez, or-ganizada a través del Código del Niñosancionado en el año 1934, después de lareforma constitucional de 1932 que pro-clamó ya, idéntico principio al de la Ons-titución de 1942.

Como puede advertirse, el precepto serefiere a los deberes de los padres, peroomite referirse a derechos y obligacionesrecíprocos y por ello es que la legislacióndesde el punto de vista privado mantienela estructura, en tanto se modifica y avan-za en la equiparación todo cuanto pro-mueve el poder público en colaboraciónobligada de los padres para la protecciónde la niñez.

De este modo creemos justificado haberincluido este país entre los del sistemamoderno.

En la misma íorma podemos expresar-nos de la Constitución de Cuba de 1940

. cuyo articulo 55 también se refiere a unaequiparación que con idéntico destino re-marca la obligación alimentaria, asisten-cia e instrucción de los padres respecto detodos los hijos, sean nacidos dentro delmatrimonio o extramatrimoniales.

La República Dominicana en idénticaforma dictó la ley de equiparación número357 en el año 1940, pero ello no obstanteprivó a los adulterinos del derecho suce-sorio ab intestato, pudiendo sólo recibir

donaciones o por testamento y únicamentehasta el límite que corresponde al hijolegítimo. También subsisten discriminacio-nes respecto del reconocimiento.

d) Sistema de indiferenciación. Desdeluego que en este sistema ya no se puedehablar de calificación ni clasificación delos hijos ni aun en legítimos nacidos den-tro del matrimonio y extramatrimoniales,porque ha desaparecido toda distinción odiferencia y todos los hijos equiparadoscomo tales, tienen idénticos derechos yobligaciones y en igualdad de- condicioneslos padres.

Como podrá advertirse se coloca a la ca-beza de este sistema el Código del matri-monio, la familia y la tutela de la Uniónde Repúblicas Socialistas Soviéticas (1U)que proclama en el Título II "De las rela-ciones mutuas entre los hijos, los padres ylas demás personas unidas por parentes-co" en el Capítulo I de Disposiciones ge-nerales, artículo 25 que: "Los derechosrecíprocos de padres e hijos tienen su baseen la consanguinidad. Los hijos cuyos pa-dres no se hallan unidos en matrimoniogozan de iguales derechos que los hijosnacidos de personas unidas por matrimo-nio" estableciéndose prescripciones relati-vas a la inscripción de los nacimientospara que en ellos conste el nombre delpadre y la madre, y en caso de omisión odefecto se reconoce el derecho de "las per-sonas interesadas" de "probar o negar lapaternidad y la maternidad por vía judi-cial".

El artículo 28, a su vez dispone que:"A fin de proteger los intereses del hijo seconcede a la madre, durante el período delembarazo o después del nacimiento delhijo, el derecho de hacer la declaraciónsobre el padre del hijo en la oficina localde inscripción de actas del estado civil co-rrespondiente al lugar de su domicilio,indicando el nombre, patronímico, apellidoy domicilio del padre"; estableciéndose acontinuación el procedimiento a seguir,consistente en comunicar la declaración ala persona indicada como padre, y fijandoun mes para recibir objeciones, y en casode no recibirlas se le comunica que quedainscripto como padre del hijo, y que se le"concede el derecho de discutir la pater-nidad por vía judicial durante el plazo deun año" y en idéntica forma la madretiene derecho de dirigirse al Tribunal des-pués del nacimiento del hijo con la decla-ración respectiva al establecimiento de lapaternidad (art. 30).

Comprobado y declarado por el Tribunalque el padre es el denunciado "impondrá

(10) Legislación soviética moderna, Ed. Utehn.

al padre la obligación de participar en losgastos relacionados con la gestación partoy nacimiento del hijo, y la manutenciónde éste y de la madre durante el períododel embarazo, y un plazo -de seis mesesdespués del alumbramiento (art. 31).

En caso de tratarse de situación en quese comprobare que durante la concepciónla madre mantenía relaciones sexuales conotras personas además de la designada enel artículo 28 "resolverá respecto del reco-nocimiento de una de esas personas comopadre del niño, imponiéndoles las obliga-ciones previstas por el artículo 31".

Si a su turno ligamos lo que acabamosde examinar con las disposiciones referen-tes al matrimonio, advertimos que el ar-tículo 6' del Capítulo II del Titulo Primerodel mismo Código establece que: "No seregistrarán los matrimonios: a) entreaquellas personas de las cuales, una u otrase encuentre ya unida en matrimonio estéo no registrado; b) entre aquellas personasde las cuales, una u otra haya sido decla-rada débil o enferma mental, conformeal sistema legal establecido; c) entre pa-rientes en linea directa, ascendientes odescendientes, así como entre hermanos yhermanas de doble vínculo o de vínculosencillo", y al reglar los derechos y obli-gaciones de los cónyuges en el Capítulo III,sólo se refiere la declaración que puedehacer respecto del nombre, la ciudadanía,elección de ocupaciones, acuerdo sobre elrégimen de economía común, cambio in-dividual de domicilio, derecho de pedir ali-mentos; aun después de la disolución clelmatrimonio en caso de necesidad e inca-pacidad para el trabajo, obligación exten-dida por el artículo 15 a las personas quese encuentran en relaciones maritales dehecho, aunque no estén registradas, ajus-tándose a lo que disponen los artículos11 y 12 que prevén la situación de hechoreconocida por las partes o probada judi-cialmente; ocupándose por fin en el ca-pítulo IV de la disolución del matrimonio;queda cerrado el capítulo a su respecto.

Como puede advertirse, de las disposicio-nes transcriptas, la legislación soviética noestablece ninguna referente a la situaciónque ella misma crea al referirse en el ar-tículo 6" a los impedimentos para el ma-trimonio. En el caso de que la unión im-pedida se realice, se guarda al respectoel más absoluto silencio, y teniendo encuenta la equiparación que se hace en. elartículo 25 de todos los hijos, sean nacidoso no de matrimonio, se parte de la pre-misa de que la filiación se da de hecho,sin referencia alguna al matrimonio y poreí solo hecho de la concepción del hijocomo producto de la unión sevual, estable-

ciéndose así los derechos recíprocos de pa-dres e hijos por la consanguinidad, comohemos visto, real o atribuida por el Tri-bunal, ante la denuncia de la madre, conla inversión del cargo de la prueba, e in-cluso a elección del órgano jurisdiccional,cuando la paternidad -puede ser atribuidaa varias personas por las relaciones sexua-les promiscuas que ha tenido la madre du-rante la concepción.

De hecho se da, pues, la unión sexual;de hecho la filieión; de hecho la conside-ración de todos los hijos habidos dentrodel matrimonio o fuera de él, puesto quemás allá de la declaración del artículo 25,en lo demás, el ordenamiento jurídico sólose ocupa de registrar los hechos que sesuceden en las relaciones de las personas.Esta circunstancia denota la concepciónmaterialista que inspira esa legislación, dela cual es sólo una consecuencia inexcusa-ble. En virtud de la promiscuidad sexual,no sólo borra de hecho las instituciones dela familia, sino que termina por articularformas normativas en las que ante la sim-ple denuncia de una mujer pueden atri-buírsele a una persona hijos que estánlejos de serlos suyos realmente; por con-sanguinidad que se proclama como la basede los derechos recíprocos de los padres ylos hijos.

Por razones de extensión de este sistemalegislativo a los países que cayeron bajoel dominio y la influencia soviética, es no-toria la influencia con referencia a los hi-jos, sin distinción" entre legítimos nacidosdentro del matrimonio y los extramatri-moniales, en la legislación de: Rumania, Al-bania, Bulgaria, Yugoslavia, Hungría, Che-coslovaquia, China.

Pero la carencia de información' de lavida de estos pueblos, sobre su doctrina ysu jurisprudencia que en lo demás estáinterferida por las directivas de partido ypor ende lastrada su concreta expresiónal margen de lo que realmente se da conobjetividad en la vida de los mismos haceque debamos pensar que una distanciamuy grande existe entre la proclamaciónconstitucional o legal, de equiparaciones,y lo que en la vida efectiva y concreta dela Comunidad sucede, que desde luego su-ponemos asida a sus valoraciones espiri-tuales morales, sociales, políticas y de todaotra índole espiritual; y que se exterioricea despecho de la imposición o el someti-miento; por los poros e intersticios que laLibertad siempre encuentra, por completoque resulte el régimen que la niega.

9. La legislación argentina. El Código ci-vil argentino se ha inspirado en lo refe-rente al tópico que nos ocupa eri la legis-lación vigente a la época de su sanción,

bajo la influencia de la codificación fran-cesa y española, recibiendo fuertemente latradición del Derecho romano, pero incor-porando alguna morigeración debida al De-recho canónico, particularmente los relati-vos al derecho de alimentos admitido in-cluso para el hijo adulterino reconocido.También fue generoso con el hijo naturalconcediéndoles derechos que no tenían enel Código civil francés.

En su época esto implicaba un serioavance en la persecución de una soluciónpara los hijos extramatrimoniales, que nopodían ser ignorados por la legislación yen razón de ser inocentes portadores .de lasituación a ellos creada, reconocerles esederecho para la subsistencia que incues-tionablemente obliga a los autores de lageneración.

Sin embargo, bajo la influencia de susfuentes, es indudable que la condición enque quedaron los hijos etramatrimoniales,fue de excesiva desigualdad no sólo respec-to de los legítimos hijos de matrimonio si-no aún entre sí, los concebidos fuera delmismo; separando los naturales de otraclase dé hijos en los que se agrupan losadulterinos, los incestuosos y los sacrile-gos, siendo estos últimos suprimidos ulte-riormente por la ley de matrimonio civilnúmero 2393.

La rigidez de los cánones ochocentistasen todo cuanto al problema de la organi-zación de la familia y la filiación, ha su-frido un cambio notable por lo que hacea la orientación legislativa y una serie deleyes ulteriores al Código con la ya men-cionada, jalonaron una tendencia endere-zada a solucionar situaciones de injusti-,cía, de notoria desigualdad y de padeci-miento. Son los derechos que se exteriori-zan por lo que respecta al tema que nosocupa en las leyes números 11.357 respec-to a los derechos de la mujer; 13.252 deadopción; 14.394, relativa a diversos tópi-cos; pero fundamentaltr °nte, y en parti-cular referida al problema de los hijos ex-tramatrimoniales la número 14.376, queprecisamente borrando la calificación deadulterinos e incestuosos, introduce lanueva denominación en nuestra legislaciónde: extramaírimoniales.

Esta ley ha venido así a insertarse enel conjunto de normas que rigen la situa-ción a que aludimos, estableciendo en elsegundo párrafo del artículo primero que:"Los derechos y obligaciones de los padresy de los hijos resultarán de las disposicio-nes legales vigentes, modificadas por lasde la presente ley. Las personas compren-didas en la ley número 13.252 continuaránsometidas al régimen de la misma".

Como puede advertirse es la propia ley

la que delimita su ámbito respecto de lamateria sobre la cual legisla y se -inordi-na dentro del conjunto de normas, conuna refirmación de la legislación vigente,hasta entonces, que regirá con las modifi-caciones que establécense en ella.

Por lo que hace a la primera parte delartículo primero, y sin que lo dispuestohaya suscitado discrepancias, cuanto se re-fiere a borrar discriminaciones públicas oprivadas entre los hijos, establece la ley:"Suprímense las discriminaciones públicasy oficiales entre los hijos nacidos de per-sonas unidas entre sí por matrimonio y lascalificaciones que la legislación vigente es-tablece respecto a estos últimos". Así hasido entendido por la Suprema Corte deJusticia de la Provincia de Buenos Airesen la causa "Arditi Thompson Horacio:sucesión" y Rama Generoso s/informa-ción, criterio, vuelvo a repetir, en cuantoa la supresión de las discriminaciones pú-blicas y privadas que ha sido aceptado; noasí en cuanto se pretende ya llevar las co-sas más allá y mucho menos cuando se hapretendido que la ley 14.367 eliminaría to-da distinción de los hijos restando inclusovigencia al artículo 311 del Código civil;problema este último que si bien en estamisma Enciclopedia habrá voz al respecto,ello no obstante aludiremos someramentedejando sentado nuestro criterio al respec-to; sostenido en fallo de la Cámara civilprimera de apelaciones de La Plata: "RR:Rama Generoso s/información.

10. Reconocimiento. Siguiendo, pues, unorden de exposición, comenzaremos por lorelativo al reconocimiento de los hijos ex-tramatrimoniales para señalar en primertérmino que en el Código civil estaba am-pliamente admitido para los hijos natura-les, salvo cuando se atribuye el mismo amujer casada tanto cuanto se refiere al re-conocimiento espontáneo que de sus hijoshacían los padres, como la acción que da-ba a aquellos para tal evento ocurriese, se-gún se desprende de los artículos 311, 325,326, 332, 333, 334 y 335 estableciéndose quelas obligaciones de los hijos naturales pa-ra con los padres y de los padres para consus hijos naturales son iguales que para loshijos legítimos; salvo la restricción quepodían establecer los jueces pero polo enmiras del interés de los hijos (arís. 327, 328y 329 del Cód. Civil).

La ley 14.367 ha introducido ahora unagran innovación, que en lo demás disipatoda cuestión respecto del reconocimientoen cuanto no siendo hecho por ambos pa-dres, el de uno solo podía en definitiva aca-rrear la nulidad, en circunstancias queaflorase la situación del otro en cuanto nohubiera estado en condiciones de casarse

al concebirse el hijo; y además en 'cuantoextiende el beneficio del reconocimiento atodos los hijos extramatrimoniales, sin es-tablecer diferencias, que desde luego bo-rran las que al respecto regían en el Có-digo civil, para los hijos adulterinos o in-cestuosos y sacrilegos a los que negaba laexistencia de padre, madre y parientes, ya los que sólo reconocía un derecho a pe-dir alimentas cuando hubiesen sido reco-nocidos voluntariamente por los padres;reconocimiento que, por supuesto, quedabasiempre pendiente de una nulidad a decla-rarse en cualquier momento, por la circuns-tancia señalada.

El reconocimiento ofrece caracteres quepodemos especificar de la siguiente mane-ra: I9 Personal, 2" unilateral, 3" irrevoca-ble, 4' incondicionado, 5' declarativa y atri-butivo del título de la filiación.

Como decimos, el artículo 2' de la ley14.367 admite el reconocimiento de los pa-dres en común o individualmente; le hadado carácter de irrevocable, incondicio-nal y no sujeto a la aceptación del hijo, se-ñalando las formas que puede hacerse. ,

11. Caracteres. Antes estudiaremos los ca-racteres del reconocimiento para analizaren definitiva lo que hace a nuestra legis-lación.

a) Personal. El reconocimiento en pri-mer término debe ser personal, pues la pa-ternidad sólo puede ser reconocida por elpadre y la maternidad por la madre, sin.que la ley admita que uno de los padres lohaga en nombre del otro (art. 334 Cód.Civ.) (ii).

Puede hacerse por mandatario con poderespecial art. 188, inc. 6) inobjetablementecuando es por escritura pública o ante eljuez, en instrumento privado sólo entre laspartes probaría el reconocimiento, aunquepor la nueva ley sería suficiente,alguna; lo cual se funda en el carácter pú-cir, del hijo, como así tampoco notificacióndel sujeto pasivo del reconocimiento, es de-

b) Unilateral. No requiere la aceptaciónblico del estado de las personas, donde lavoluntad no desempeña otro rol que el quela ley le confiere; como el caso que atribu-ye al padre la facultad del reconocimiento,prescindiendo de toda otra voluntad y aunen contra de la del hijo que reconoce, pueses la declaración del nexo biológico, conefectos erga omnes, que señala la paterni- .dad, que ¡o une a su hijo; y este último olos herederos forzosos lo pueden hacer va-ler su voluntad contraria al reconocimien-to, reclamando la nulidad del mismo o

(11) Busso, E. B., Código civil anotado, t. 2,pal'. 770 núms. 71 y sigs. y 778, fiúms, 181, y 787,niims. 4 y 5. '

probando la inexistencia del hecho que elreconocimiento declara existir, o sea que elreconocido no sea hijo extramatrimonialdel autor del reconocimiento (art. 335 Cód-Civ. y 4" de la ley 14.376).

c) Irrevocable: Tanto en el Código civil(art. 332) como en la ley 14.376, artículo 2°,expresamente se declara irrevocable el re-conocimiento que se formula por los padreso por uno de ellos; principio éste que esunánimemente aceptado por la doctrina,cuyo fundamento en la mayoría de los au-tores está en que se trata de una confesión,o de otro modo, según otra opinión que re-fuerza el argumento anterior, sin excluirlo,que se trata de un estado que no puedequedar sujetó o supeditado una vez obteni-do, a la voluntad de quien lo determinó.

d) Incondicionado: También en esto, elCódigo civil y la ley 14.376, en sus artículos332 y 2°, coinciden en que debe ser puro ysimple, es decir, no quedar sujeto a nadaque pueda modificar sus consecuencias ju-rídicas, como sería un plazo, condición ocláusula limitativa o de cualquier natura-leza.

El fundamento nuevamente ha de en-contrarse en el hecho de que se trata de unestado civil que no puede modificar la vo-luntad de las partes, como ocurre, porejemplo con el consentimiento en el matri-monio civil o cuando se excluye al respec-to la transacción (art. 843 y 845 del Cód.Civ.).

Se trata de un hecho y existe o no exis-te; pero en modo alguno puede estar suje-to a modalidades, aunque la existencia delas mismas en el acto del reconocimientono lo anularían. Queda el reconocimientoy sería nula la modalidad, condición ocláusula; o ha de desentrañarse del textodel mismo, si constituye o no una declara-ción de reconocimiento.

e) Declarativo y atributivo del titulo dela filiación: El reconocimiento es una de-claración mediante la cual se acredita ie-galmente la relación biológica de filiaciónextramatrimonial, existente entre dos per-sonas.

Las objeciones dirigidas a su considera-ción como una declaración de voluntadhan dado lugar a doctrinas mixtas que ad-vierten en él una confesión y una admisiónpor lo que resultaría irrevocable en cuan-to confesión con consecuencias jurídicaserga omnes; y un acto de voluntad anu-lable por los vicios del consentimiento. Losautores italianos a su turno ven en él un"negocio jurídico"; como otros un "acto depoder"; tesis todas tendientes a conciliarel estado que el hijo logra por el reconoci-miento y que ha de valer hasta que seoruebe lo contrario por la correspondiente

acción; produciendo entre tanto las con-secuencias previstas por la ley; por lo queha de considerarse un acto declarativo, queen formas externas adecuadas, constata loque ya existía antes; pero sin elementosexternos de declaración para que produz-ca las consecuencias jurídicas inherentes.

En este sentido ha de distinguirse, entreel reconocimiento en cuanto constitutivode un título de filiación; o el reconocimien-to que sólo constituye un medio de prueba.

Para el primer caso la ley requiere actoformal o escrito, como lo prescribe expre-samente (i2) y una vez así realizado lasconsecuencias jurídicas se subsiguen sinmás; por ejemplo: escritura pública, el he-cho "ante los jueces en actas audienciaso actuaciones judiciales" o de otra mane-ra" lo que se ha entendido: auténtica, porejemplo ante el oficial encargado del Re-gistro Civil al celebrar matrimonio, al ins-cribir nacimiento, otras formas de recono-cimiento a que alude la ley en su texto oreconocimiento autorizado por otras for-mas de expresión auténtica de la voluntad.

De otra forma el reconocimiento vale co-mo prueba de la filiación ya que no seríanlas que la ley enumera. En tal sentido sehace inexcusable que una resolución judi-cial declare la filiación en juicio ordinario.El instrumento privado se ha incorporadoa estas formas, pero ha de advertirse quesujeto a las prescripciones inexcusables pa-ra su autenticidad (arts. 2' ley 14.376 y1026, 1021 y 1033 y ss. Cód. Civ.).

12. Sujeto activo del reconocimiento. Co-mo vimos se trata de un acto personal yno pueden hacerlo por el causante los su-cesores a titulo universal, a título singular,ni los acreedores; tampoco los ascendientespor sus descendientes, aunque estuviese ba-jo su patria potestad, ni por uno de los pa-dres en nombré del otro.

Puede ser hecho mediante mandatariocon poder especial, pero no es requisito si-ne qua non conste el nombre de la personaa reconocer en el poder. Debe ser extendi-do en escritura pública o realizarse ante eljuez si lo establecen las leyes procesalesasí. El mandato conferido en instrumentoprivado, no hace fe frente a terceros y só-lo crea relaciones entre las partes.

El solo otorgamiento del mandato puedeimplicar el reconocimiento si de su textosse advierte la declaración del reconoci-miento de la persona del hijo por el man-dante como padre, de modo actual e incon-dicionado; no siéndolo así cuando del tex-to aludido quede a juicio del mandanta-rio reconocer o no. Si el reconocimiento

(12) Arts. 332 del Cód. civil y su modificaciónpor el art. Zi de la ley 14.367.

surje del propio mandato la irrevocabilidaddel mismo no queda ligada a la cesacióndel mandato y subsiste independientemen-te de ello.

13. Capacidad. El reconocimiento recla-ma para su validez que la persona que loefectúa sea capaz de discernimiento y ap-ta para la generación; pudiéndolo hacerel menor adulto sin que al eíecto necesiteautorización (art. 286 del Cód. Civ.) peroaun cuando lo hiciese teniendo capacidadpara generar antes de los 14 años, el re-conocimiento sería nulo.

La mujer casada puede reconocer hijosnaturales sin autorización del marido nidel juez, pues aunque no lo diga expresa-mente, la ley 11.357, resulta de ella encuanto ha concedido amplia capacidad ala mujer. No pueden hacerlo los sordomu-dos ni los dementes declarados tales enjuicio, ni aun en intervalos lúcidos, y losque lo hicieren antes de ser interdictos, elacto queda sujeto a anulación por falta dediscernimiento al tiempo de realizarse elacto (art. 141, 153, 473 del Cód. Civ.).

14. Sujeto pasivo del reconocimiento. Lavoluntad del sujeto, motivo del reconoci-miento, no cuenta para el mismo, pues pue-de realizarse sin su concurso, incluso si nocoincidiera con la verdadera filiación pue-de ser impugnado. Desde que el hijo exis-te no hay cuestión sobre si puede ser reco-nocido.

Se ha suscitado discusión respecto delreconocimiento de la persona por nacer enrazón de que podría individualizarse a lamadre, cosa prohibida por el artículo 334 yen tal sentido a .la tesis que admite que deél puede prescindirse en tales casos, se leobjeta que aun ateniéndose al mismo, nohay obstáculo para el reconocimiento, elcual puede hacerse con mandatario autori-zado al eíecto para cuando nazca el hijoo por testamento en caso de temer fallecerantes de ese nacimiento.

También divide las opiniones el proble-ma relativo al reconocimiento del hijo ex-tramatrimonial fallecido y en tal sentido seadmite por una tesis que puede ser recono-cido, porque la ley no lo prohibe y fundadoen la uniteralidad del reconocimiento noobsta que falte la persona reconocida o entesis más moderada se admite si hubo po-sesión de estado (C. 2a. Apel. Córdoba, LaLey 17¡7|40; S. C. Salta J. A., 9 nov. 1944,fallo 3713).

La tesis negativa admite sólo el recono-cimiento por analogía con la legitimacióndel hijo muerto que ha dejado descenden-cia (art. 316 y nota al art. 3577, Cód. Civ.)porque en lo demás la inexistencia de per-sona por reconocer, a lo que se une el ar-gumento de que no habiéndolo hecho en

vida resulta inmoral hacerlo después; prác-ticamente en beneficio de quienes lo nega-ron en vida, resulta inmoral.

Por último la tesis intermedia admite elreconocimiento después de fallecido el hi-jo, pero sin derecho a heredarlo, lo cual pa-rece muy forzado pues los derechos inhe-rentes al estado no encuentran así aparta-miento legítimo.

Creemos que siendo que los interesadospueden impugnar el reconocimiento y des-conocerlo a la paternidad que se atribuyealgún padre falso que pudiera perseguir lafortuna de persona fallecida en esa situa-ción, nada obsta, no mediando prohibiciónde ley, que el reconocimiento pueda hacer-se. Impugnación similar a cualquier otrarespecto del reconocimiento que no coin-cide con el hecho de la filiación y que re-clama la respectiva acción (art. 335 delCód. Civ.).

15. Forma del reconocimiento. Sin per-juicio de cuanto pudimos aludir al referir-nos a las formas del reconocimiento en co-mentario anterior, debemos expresar ahoraque la ley 14.367 en su artículo 2" ha preci-sado esas formas que estaban admitidaspor la doctrina y la jurisprudencia y así ex-presa la ley que el reconocimiento que sepuede hacer de los hijos es irrevocable, nopuede someterse a modalidades que alterensus consecuencias legales, ni requiere laaceptación del hijo, pudiendo ser hecho porel padre o la madre conjunto o separada-mente, especificando las siguientes formas:

1» Por declaración ante el oficial del Re-gistro Civil formulada en oportunidadde incribirse el nacimiento o poste-riormente;

2» Por intrumento público o privado;3' Por disposición de última voluntad aun-

que el reconocimiento se efectuara enforma incidental.

16. Consecuencias jurídicas del reconoci-miento. Reconocido el hijo extramatrimo-nial, la consecuencia jurídica inmediata esla de que adquiere todos los derechos, obli-gaciones y deberes inherentes a su calidadde tal; con eficacia erga omnes, según vi-mos antes, de acuerdo con la índole del ac-to que es declarativo de un hecho consti-tutivo del estado ivil.

Por eso mismo el reconocimiento promue-ve consecuencias jurídicas con retroactivi-dad al momento de la existencia del hijo,pues el reconocimiento no implica sino laexteriorización de un hecho que tenia exis-tencia antes.

De acuerdo con lo dispuesto por el articu-lo 6" de la ley 14.367, "Los hijos reconoci-dos voluntariamente o los declarados talespor decisión judicial usarán el apellido delautor de ese reconocimiento o del progeni-

tor declarado por la sentencia. Si el padrey la madre estuvieran en tal caso, corres-ponderá usar el apellido de quien primera-mente se encontrara en el supuesto indica-do; pero el hijo podrá sustituir el apellidomaterno por el paterno o anteponer éstea aquél cuando la paternidad resultaseacreditada con posterioridad a la materni-dad".

Con esta disposición ha quedado consa-grado el derecho al nombre que antes laley negaba a los hijos adulterinos e inces-tuosos al no reconocerles padre ni madreni parientes, y además estableciendo unorden de prioridad en razón del reconoci-miento formulado.

También la ley consagra el derecho su-cesorio de los hijos extramatrimonialesotorgándoselos a los adulterinos e inces-tuosos que no lo tenían y ampliando lacuota que asignaba el Código civil al hijonatural, en efecto dispone el artículo 8'que "Los hijos nacidos fuera del matrimo-nio tendrán en la sucesión del progenitorun derecho igual a la mitad del que asig-na la ley a los hijos nacidos dentro del ma-trimonio"; limitando a su vez la porcióndisponible del progenitor a cuya sucesiónconcurrieran hijos nacidos dentro y fueradel matrimonio, reduciéndola a la décimaparte del acervo.

En lo demás la ley limitó también la vi-gencia- de la misma, a las sucesiones quese abrieran con posterioridad a su promul-gación, haciendo expresa reserva de que"no alterarán los derechos resultantes deactos cumplidos con anterioridad a su pro-mulgación". ;

Por lo que se refiere a los deberes de lapatria potestad, la ley ha señalado que sonextensivos a los progenitores de los hijosnacidos fuera de matrimonio durante todoel término de la minoridad .de estos últi-mos y de igual modo las responsabilidadesy sanciones impuestas por la ley 13.944estableciendo expresamente que los dere-chos de los padres dentro del supuesto con-templado por el artículo anterior quedan"circunscriptos a la prestación alimentaria,y al usufructo si mediare reconocimientoespontáneo".

17. Reconocimiento por acción judicial.El^ reconocimiento puede ser voluntario oforzoso, este último es el que se obtiene poracción de filiación; ejercida judicialmen-te. Hasta ahora nos hemos ocupado del re-conocimiento en general y ligados en talsentido al reconocimiento voluntario o es-pontáneo; cabe ahora aludir a las situacio-nes que la ley prevé para el reconocimientoa obtener por vía judicial.

La Ley 14.367 en su artículo tercero y yarefiriéndose a todos los hijos extramatri-

moniales, remite al artículo 325 del Códigocivil cuando expresa: "La acción de filia-ción de los hijos nacidos fuera del matri-monio se regirá por lo dispuesto en el ar-tículo 325 del Código civil. No procederá,sin embargo, cuando tenga por fin atri-buir el hijo a una mujer casada".

Esta última parte es la repetición de loprescripto por el artículo 326 del Código ci-vil. Norma de interpretación restrictiva queno es aplicable cuando la madre es actoraen representación de su hijo; si media re-conocimiento suyo o hubiese fallecido.

Corresponde, pues, que nos ocupemos delartículo 325 en la redacción actual de sutexto, según la modificación introducidapor el referido artículo 3' de la ley 14.367,y digamos que el fundamento de esta dis-posición está en que el estado que emergedel hecho biológico de la proclamación co-mo existencia innegable, da nacimiento aun derecho de filiación que puede ser re-clamado por acción de filiación.

La tesis opuesta a este derecho y al ejer-cicio de esta acción no resiste en sus argu-mentos de carácter moral y jurídico a loscriterios con que ha ido imponiéndose lajusticia que ha de impartirse para los hi-jos extramatrimoniales, y cuya argumen-tación hemos hecho supra. La doctrina, lalegislación y la jurisprudencia, concordesen ello, marcan la impronta de una objeti-vidad que no sufre menoscabo alguno oonla tesis negativa. Esto abrevia nuestrasconsideraciones pues nos permite seguiradelante sin detenernos en una discusión-que ha perdido actualidad.

Sólo cabe expresar que frente a posiblesmaniobras dolosas tendientes a obtener so-bre situaciones fingidas, o que reales inten-cionadamente moverían a males mayores,ha dado lugar a la limitación que tanto enel Código civil como en la ley 14.367 se haestablecido respecto de la mujer casada.

18. Prueba. Todas las pruebas admite laley, hábiles para acreditar hechos, con má-xima amplitud, cuya índole señalarán lascircunstancias del caso, y su forma de pro-ducción la legislación procesal, con amplioarbitrio judicial en su apreciación. El recla-mo de la filiación por acción judicial debeprobar el hecho biológico del cual nace sufiliación, y sobre el cual ha de fundarse elfallo de reconocimiento voluntario.

La prueba puede venir favorecida respec-to del hijo por cualquier manifestación an-terior tendiente al reconocimiento que nole implique como tal voluntario.

En materia de prueba, resulta patenteque es distinta la situación por lo que a lascircunstancias se refiere, cuando se traíade la paternidad o la maternidad.

Para la primera la prueba directa es

prácticamente imposible pues la ciencia nopuede constatar con certidumbre cuál re-sulta ser el padre de un hijo determinado,por lo que necesariamente ha debido recu-rrirse a las presunciones, articuladas enforma conjunta de modo tal que permitanafirmar que está probada la que el hijoreclama del accionado.

Y así cabe explicar cuáles son los pun-tos fundamentales sobre los cuales ha deincidir la prueba que se produzca en jui-cios para que pueda obtenerse la filiaciónque se persigue, a saber:

1") Parto de la madre;2') Identidad del accionante con el na-

cido de ese alumbramiento;3°) Intimas relaciones de la madre con

el padre;4') Período legal de la concepción, coin-

cidente con el de las íntimas relacio-nes de los padres.

Siendo que la prueba directa de la ma-ternidad es siempre posible porque matersemper certa est, bastará pues para cuandola acción esté enderezada a la filiación re-lativa a la maternidad, que se acreditenlos extremos del primero y segundo térmi-no; lo que no significa que cuando talesextremos no resulten de modo directo, nopueda obtenerse el mismo resultado, en laforma prescripta para la paternidad, o sea,con la prueba de los cuatro extremos seña-lados.

No es del caso extendernos aquí por tra-tarse del desarrollo de una voz que no com-prende necesariamente una investigaciónexhaustiva de cuanto ha dispuesto la ju-risprudencia en torno a estos extremos; pe-ro si nos permitimos recomendar el recorri-do de los fallos, por cuanto son las circuns-tancias particulares de los casos, los quemejor ilustran sobre la forma, la índole yla eficacia de la prueba a producir por re-ferencia a los hechos a probar. En este sen-tido "bliga a una primera remisión nuestra,la fecunda labor de compilación que ofre-cen las obras sistematizadoras de doctrina,legislación y jurisprudencia como la deEduardo Busso, Código civil anotado (to-mo II, p. 722, números 22 y ss.) o de merarecopilación y cómputo seleccionado de lajurisprudencia, como la de Acdeel E. Salas,lo que, por supuesto, no excluye nuestraremisión a las ob^as que se mencionan enla bibliografía, de esta voz tanto naciona-les como extranjeras.

19. Reclamación "post mortem". La ac-ción de la filiación con posterioridad a lamuerte de los padres dio lugar a diversoscriterios sobre su procedencia o no, en ra-zón de la forma en que estaba redactadoel artículo 325 originariamente, que notraía su último párrafo actual canalizándo-

se las opiniones por la negativa o por laexigencia de la prueba del reconocimientoo la posesión de estado. La reforma de 1882agregando el último párrafo aludido dioimperio legal a esta última interpretacióny así quedó excluida la acción de filiaciónpost mortem para todos aquellos hijos queno tuvieran posesión de estado en vida delos padres.

Por lo que hace a la acción -post mortem,dos criterios se han abierto camino en ladoctrina y la jurisprudencia vinculados ala interpretación del último párrafo delartículo 325 a saber: l\ El que reclama enprimer término la prueba de la filiación osea el nexo biológico y además la posesiónde estado; 2' La prueba versará sobre elhecho sicológico de la voluntad de haberle 'otorgado al hijo el carácter de tal por laposesión de estado.

Cabe advertir que la ley no asienta niun criterio ni otro, con caracteres absolutosy que, además, como hemos visto antes,queda todo remitido a la prueba, cuya am-plitud no sufre menoscabo en ninguna cir-cunstancia y al más amplio arbitrio judi-cial para su apreciación, donde fundamen-talmente cuenta desentrañar la verdaderavoluntad de los padres, y los hechos quepuedan acreditarlos como tales. En estesentido la posesión de estado cumple unafunción de esclarecimiento inestimable pa-ra la filiación donde el nexo biológico, enrazón hemos visto incluso aun en caso deno ser susceptible de prueba directa, pue-de serlo de la indirecta. De modo que mu-cho más que criterios absolutos y extremosrelativos a cuestiones de fondo, han de po-nerse en primer plano las circunstanciasde la prueba, pero destacando la necesidadde despejar toda duda, porque no es dableatribuir un hijo a persona extraña a suprocreación.

En este sentido la prueba de la posesiónde estado, y la prueba de la filiación, queson dos cosas distintas, pues una se fun-da en el nexo biológico y la otra en un he-cho sicológico, han de reclamarse en laacción de filiación post mortem, lo cual noexcluye que de la posesión de estado pus-,dan obtenerse medios indirectos de pruebade la filiación, y de la filiación la prueba dela posesión de estado. Las circunstancias y laprueba que de ellas se aporte en el juiciocumpliéndose los requisitos que al. respectohemos señalado supra y de la posesión deestado para la acción post mortem, tieneal respecto la última palabra y en tal sen-tido huelga que la doctrina se empeñe enuna discusión conceptualista, cuyas posi-ciones extremas difícilmente encuentrenverificación en lo que efectivamente sucede,tanto en la vida real como en las decisiones

jurisprudenciales recaídas sobre las casosque se proponen al Tribunal.

20. Posesión de estado. La posesión de es-tado originalmente significó a su turno lapresencia de tres elementos incuestionablese inexcusables: nomen —uso del patroními-co de su padre o madre; tractatus: trato dehijo por los padres; fama: voz pública—de la familia o la comunidad.

Como en los casos anteriores, se tratade situaciones de hecho donde uno de loselementos puede significar la presencia delos tres o valer por sí mismo con prescin-dencia de los demás. En este sentido el se-gundo, cobró particular significación alrespecto sobre los otros dos y en definitivapuede afirmarse hoy que doctrina y juris-prudencia en casi unánime expresión, pres-cinden de la exigencia rígida de los treselementos caracterizados, distintos y ple-nos porque representan un ámbito estre-cho para la amplitud de una realidad quese resiste a esquemas conceptuales, que nose correspondan con la realidad que la prue-ba exige de la filiación extramatrimonialcuando de la misma ella surge, sin que es-tén presentes los tres elementos. Es el cri-terio que adoptan los más conspicuos civi-listas y en este sentido hacemos idénticaremisión que cuando nos ocupamos de losproblemas anteriores.

21. Ejercicio de la acción: sujetos activos ypasivos. La acción compete al hijo, princi-pal interesado en la filiación y en caso deincapacidad suya la ejercerán sus represen-tantes: de la persona por nacer la madre—art. 57, inc. 1' Cód. civ.— y en caso deincapacidad suya su curador —art. 57,inc. 3?—, si fuere menor y no estuviese re-conocido por ninguno de los padres, su tutor—arts. 377, 380 y 395— si estuviese recono-cido por uno de los padres, éste —art. 264,Cód. civ.—; si fuera emancipado en la for-ma prescripta por el artículo 135 en concor-dancia con la ley 11.357 y con arreglo a lascircunstancias, como lo hemos explicadoen esta misma Enciclopedia en la voz EMAN-CIPACIÓN, tomo IX, página 879; si es demen-te o sordomudo el curador —57, inc. 3".

También pueden ejercer la acción los he-rederos del hijo natural, aun cuando estaafirmación no es del todo pacífica, puesexisten diversas interpretaciones al res-pecto:

1' Acción limitada a igual situación quela del legítimo —acción intentada en vidase autoriza a proseguirla después de la muer-te o intentarla si murió menor de edad. Sibien excluyendo aquellos con reconocimien-to no formal, de la restricción (arts. 259 y325, Cód. civ.).

2" Acción amplia: el artículo 259 es uncaso de excepción exeepcionaltsima para el

hijo legítimo que no es aplicable al caso delhijo natural, donde lo más frecuente es sudesconocimiento. -

3" Acción negada: concedida al hijo, nopasa a su herederos la acción del artícu-lo 325, lo cual corrobora el artículo 4019 delCódigo civil, que sólo declara imprescindi-ble la acción de estado "ejercida por el hijodel mismo", agregando interpretaciones so-bre el silencio del hijo al respecto.

Sobre este punto cabe expresar que losargumentos de la tesis relativa a la acciónlimitada y negativa son forzados y no secorresponden con las circunstancias que larealidad ofrece incluso respecto del siste-ma adoptado por el Código civil de !a per-sona y su continuación por los herederos,de ahí que desde este punto de vista lacontinuidad es el fundamento de la acciónde los herederos del hijo natural muerto.Ln. relativo al artículo 259 para el hijo legí-timo, caso de excepción excepcionalísima, nopuede trasladarse al hijo extramatrimonialque representa un caso tan real como elhijo legítimo, pero de proyecciones circuns-tanciales totalmente diversas, por lo que lasexcepciones que pudieran regir para uno yotro son sólo aplicables en el ámbito que lasmotiva. El artículo 4019 está ligado a unacircunstancia que no excluye las muchasotras que puedan darse, en las que el hijoextramatrimonial no haya iniciado la ac-ción, de lo cual tampoco puede atribuirse asu silencio la única significación de que harenunciado a su derecho, porque inclusorespecto de esta renuncia misma, se haríadudosa en cuanto se trata sólo de una pre-sunción que la ley para ello no autoriza(art. 874 del Cód. civ.).

Los que no pueden iniciar la acción de fi-liación son los acreedores, tanto del hijo co-mo de sus herederos, pues tratándose de ac-ciones de estado escapan a la regla del ar-tículo 1196, pues precisamente se trata dederechos y acciones inherentes a la perso-na; que incluso se conceden más que eninterés pecuniario, en altos propósitos deinterés comunitario, social y moral, al ex^tremo que sobre ellos queda excluida todaperspectiva de transación (art. 846, Cód.civ.). . • • ;

Por último ha de expresarse que aunqueen doctrina francesa y en razón de textolegal autorizaría la acción en contra del hi-jo, nuestro Derecho no abre esa perspectivaal otorgarla para el hijo, pero no en contrasuya, como resulta del artículo 325 del Có-digo civil; de ahí quedan excluidos otrosinteresados.

El sujeto pasivo de la acción de filiaciónes principalmente el padre o la madre; pe-ro también puede intentarse contra los he-rederos de este caso de no existir el hijo

extramatrúnonial, o contra los que, pro-bada su filiación resaltasen sus coherede-ros y también contra otros interesados, alos cuales debe alcanzar con el valor de cosajuzgada el pleito que tiene contra todos losque se opongan a la filiación que reclama,toda vez que esos mismos interesados pue-den a su vez pretender, si no se les llamaraa juicio, una acción ulterior de descono-cimiento (art. 335, Cód. civ.).

22. Forma del juicio. La filiación estadoque resulte de la sentencia precisamentetiene valor erga omnes —aunque no hagacosa juzgada para los que no intervinieronen ei juicio— y por tal circunstancia y tam-bién, las que acabamos de puntualizar ha-cen que necesariamente el juicio sea de ín-dole contenciosa, aun cuando el contradic-tor no responde al emplazamiento, porquela exigencia relativa a la prueba de ese es-tado interesa por su objetividad, estabilidady necesidad, a la comunidad, al extremo queésta está representada por el ministerioFiscal; por lo que queda excluida la infor-mación sumaria, que pudo haberse admitidoalguna vez con efectos limitados y por ra-zones muy circunstanciales, que desde luegoestán al margen de las razones que imponenel juicio contencioso.

23. Los derechos y obligaciones de los hi-jos extramatrimoniales reconocidos. Estasituación desde luego lia variado fundamen-talmente desde que se sancionó la ley 14.367;porque todo cuanto el Código civil reserva-ba en cua¿ito a hijos extramatrimonialessolo para los hijos naturales, con exclusiónabsoluta de los adulterinos, incestuosos ysacrilegos, r.hora sin distinción vale para to-dos los hijos extramatrimoniales, para loscuales aJemás, sin distinciones siempre, hadado derecho en mayor amplitud que lostiue otorgaba el Código civil a los naturalessolamente.

Por lo pronto, señalemos que por referen-cia a su derecho a reclamar filiación, usarel nombre, a la patria potestad, a los debe-res familiares, vínculos de parentesco y de-rechos sucesorios, nuestra legislación paraios hijos extramatrimoniales coincide enmuchos aspectos, y en algunos totalmentecon los del h'.jo legítimo.

Asi su nacionalidad se rige por las nor-mas del Derecho público sin que al respectohaya distinciones, en cuanto al nombre, elhijo lleva el del padre que lo reconoció o deldeclarado progenitor por la sentencia; y encaso de situación similar, de padre y ma-dre, al del primero que lo reconoció. Podrátambién substituir el materno por el pater-no o anteponer éste a aquél, cuando la pa-ternidad resaltase acreditada con posterio-ridad a !a maternidad, según así lo disponeel artículo &'' de la ley 14.387.

En cuanto al domicilio, siendo menor deedad el hijo extramatrimonial reconocido,el del padre que lo reconoció si lo han he-cho ambos padres, tiene el domicilio del queejerce la patria potestad. Siendo mayor deedad, se rige por las normas generales alrespecto, y aún siendo menor, si no ha sidoreconocido, tiene el domicilio de su repre-sentante.

En cuanto a los deberes y derechos res-pecto de sus padres, como así sus obliga-ciones, el artículo 327 asimila los hijos ex-tiamatrimoiiiales —ley 14.367— a las delos hijos legítimos, para con los suyos y elartículo 328 prescribe que "El padre y lamadre tienen sobre sus hijos naturales losmismos derechos y autoridad que los pa-dres legítimos sobre sus hijos".

Todo lo relativo a la patria potestad seráobjeto de consideración en la respectivavoz: PATRIA POTESTAD, en esta misma Enci-clopedia, anticipando aquí simplemente queel artículo 264 del Código civil ha sufridomodificaciones a través de la ley 10.903,que modificó e! articulo 264, y caracterizóla patria potestad, estableciendo en formaexpresa la patria potestad de ios padres»sobre los hijos naturales, que ahora en vir-tud de la ley 14.367 se extiende a todos loshijos extramatrimoniales por remisión a lasdispo,iiciones legales vigentes al respecto—art. 1", seg. parte—. Con respecto a la ma-dre natural, ¡a ley 11.357 le atribuyó la pa-tria potestad sobre sus hijos naturales, locual ha de entenderse ahora para todos loshijos extramatrimoniales reconocidos.

El artículo 2* de la referida ley 11.357,dispuso que "La madre natural tiene lapatria potestad sobre sus hijos, con la mis-ma amplitud de derechos y facultades quela legitima". La tendrá también el padrenatural que voluntariamente hubiera reco-nocido a los hijos naturales".

Como puede advertirse, en cuanto se re-fiere a la mujer, la ley 11.357 confirma lodispuesto antes por la ley 10.003 en cuantoen la tercera parte del artículo 1* de la mis-ma, que modificó el texto del artículo 264del Código civil, dispone: "El ejercicio dela patria potestad del hijo natural —extra-matrimonial— corresponde a la madre- oal que reconozca al hijo o a aquel que hayasido declarado su padre o su madre".

El texto de la ley 11.357 ha establecidoahora unt¿ distinción respecto dei padre, se-gún que lo haya reconocido voluntariamen-te o no. dándole la patria potestad sólo enel primer caso,

Aunque para la interpretación parecenexistir dificultades, la verdad es que la rea-lidad poco ¡as crea, al respecto, pues lo re-lativo a la patria potestad de los hijas na-turales, no trae conflictos frecuentes, yaque

la preferencia que la ley concede a la madreen caso de que el reconocimiento por partedel padre resulte forzado, puede ceder enrazón de que en la materia privan por sobretodas las cosas los intereses y las convenien-cias de los menores.

Al respecto, en circunstancias que el con-flicto se suscita, gravita profundamentedentro del amplio arbitrio que tienen losjueces la situación de hecho, si es buena,generalmente no se innova, y además seaplica por analogía el artículo 76 de la leyde matrimonio civil, en tanto no se hayademostrado ineptitud moral o descuido de lamadre en la educación y crianza del hijo,sobre lo cual son numerosos los fallos queregistran los repertorios de jurisprudencia.

Corresponde la patria potestad al padre,cuando la madre no ha reconocido el hijo,o ha incurrido en causales de suspensión opérdida de la patria potestad, en idénticaforma, cuando es a la madre a quien se leha impuesto el reconocimiento forzado; yademás por analogía con la familia legíti-ma, corresponde atribuírsela al padre, cuan-do con la madre, viven en común.

Sin embargo, no está de más aclarar nue-vamente, que son las circunstancias las quedeciden sobre el particular, atendiendo siem-pre al principio de que han de ceder a laspretensiones y derechos invocados por lospadres, a las conveniencias e intereses delhijo menor, como lo expresan los artícu-los 330 del Código civil y 76 de la ley dematrimonio civil.

La patria potestad pierde, suspende yacaba, respecto de los hijos extramatrimo-niales, de conformidad con lo que dispone elartículo 329 del Código civil, con modifica-ción de la ley 10.903, prescripto por los ar-tículos 306, 307 y 309 del Código civil y sinperjuicio de lo dispuesto por el artículo 330,al cual con la modificación, se ¡e restó laparte que dejaba en manos de los jueces,restringir o suspender el ejercicio de la pa-tria potestad, pero ello no es óbice para elarbitrio judicial al respecto, toda vez queen miras del interés del menor, el artículo309 confiere dicha facultad a los jueces pa-ra todos los menores cualquiera que fueresu situación y ha equiparado- así a todoslos hijos legítimos y extramatrimonialescon la ley 14.367.

24. Alimentos. La obligación alimentariade los padres de hijos extramatrimonialesparticipa de la misma índole o estructurajurídica que la de las obligaciones alimen-tarias en general, que derivan del hecho na-tural de la procreación; la conservación delindividuo que se ha procreado como la na-tural derivación de dicho acto y la de lasolidaridad, de quienes más próximos a élhan de substituir en defecto, al autor de sus

días: paternidad, maternidad y parentescoson pues sus fuentes. Pero no la patria po-testad, pues aun no teniendo ésta se estáobligada al alimento y no pudiendo propor-cionar éste, no se pierde aquélla por ello.

Parece ocioso recorrer aquí todas las cir-cunstancias que se presentan respecto de laobligación de alimentes, lo cual ha sido exa-minado en esta misma Enciclopedia en lavoz: ALIMENTOS, a la cual remitimos al lec-tor, tomo I, página 645.

Sin embargo, cabe que anotemos la cir-cunstancia de que en materia de alimentosde los hijos extramatrimoniales el artícu-lo 331, introduce una variante en el régi-men general cuando dispone que "Estaobligación incumbe a los herederos de lospadres", situación que la doctrina y la ju-risprudencia han examinado con cautela,pues al principio de la instransmisibilidadde la obligación alimentaria (art. 374) su-fre gran menoscabo en esta disposición, queno sería aplicable a los hijos naturales co-mo tampoco ahora a los extramatrimonia-les en general.

Sin embargo, ha de tenerse presente quevistas más a fondo las cosas, la transmisi-bilidad se muestra como una carga de laherencia diferida por el causante a otroaun por testamento en detrimento del hijoque veía así disminuida su herencia; y deeste modo al establecerse una distinción ennuestra ley, un modo de compensar al hijoextramatrimonial por su desigualdad conrespecto al legítimo.

La obligación alimentaria es recíprocaentre padres e hijos y así lo ha ratificadola ley 14.367 en sus artículos 1', 10 y 11.

25. Derecho sucesorio. El Código civilhabía excluido conjuntamente de la suce-sión del padre y de la madre a los hijosadulterinos incestuosos y sacrilegos desco-nociéndole todo derecho, y también lo es-tablecía así recíprocamente, disponiendoque los padres no tienen ningún derechoen la sucesión de dichos hijos (art. 344 delCód. civ.).

A su vez el derecho sucesorio del hijonatural estaba consagrado en el Código ci-vil pero se reducía a una porción —la cuar-ta— cuando concurría con hijos legítimos,y a la mitad en los demás supuestos, queel Código prevé, aun cuando en algunoreducidos en coparticipación con el viudoo viuda (art. 337 y 3577 a 3583 del Cód.civ.).

La Ley 14.367 ha venido a traer una pro-funda transformación al respecto, pues elderecho en la sucesión de los padres ha si-do reconocido a todos los hijos extramatri-moniales estableciendo a su favor "underecho igual a la mitad del que asigna laley a los hijos nacidos dentro del niatri-

monio" y limitando la porción disponibledel progenitor a cuya sucesión concurrenhijos del matrimonio y extramatrimonia-les, la que fija en una décima parte elacervo. (Arts. 8 y 9).

Siendo que hemos examinado la cues-tión relativa a los hijos extramatrimonia-le£\ lo que nos impone en razón de la voz,limitaciones al desarrollo inherentes a laorganización de la Enciclopedia, no pode-mos extendernos en cuestiones relativas alderecho sucesorio de los hijos extramatri-moniales considerando circunstancias ysupuestos que se han dado y han de darse,incluso tampoco sobre la ardua polémicaen torno al derecho de los padres en lasucesión de los hijos extramatrimoniales.

26. Legitimación. En idéntipa forma ca-be decir respecto de la legitimación, porcuanto en dicha voz se explicitará al res-pecto también la cuestión en torno al ar-tículo 311 del Código civil, después de laley 14.367, que también ha suscitado polé-mica en la doctrina y la jurisprudencia.

En torno a esta última, sin embargo,anotamos que también se ha suscitado unapolémica en cuanto se pretende que la le-gitimación del hijo adulterino e incestuosoahora equiparado al natural, y en conjuntobajo la denominación común de extrama-trimoniales sería dable, lo cual a su vezes objetada por doctrina y jurisprudenciaque ha calado con profundidad en el puntocon tesis opuesta, y que desde luego nopodemos examinar aquí en razón de lalimitación a que hemos aludido.

Sin embargo, señalamos en la bibliogra-fía los autores que al respecto han reali-zado estudios y a continuación por la re-levancia que cabe atribuirle al fallo de laExcma. Suprema Corte de la Provincia yde la Excma. Cámara Primera de Apelacio-nes en lo Civil y Comercial de La Plata,Sala Tercera, con voto en primer términodel suscripto, por ser uno de los pocos casosque la realidad trae al Tribunal, y ademáspor su índole y características, que dieronlugar a nuestra opinión favorable, no com-partida por el Alto Tribunal, no obstanteque, aun dentro de los cánones clásicos delartículo 311, sólo admitía la excepción porla razón de no existir ofensa ni a la familiani a la comunidad.

La polémica que divide los votes delTribunal, se vuelca mucho más sobre lascondiciones generales y principios que ar-ticulan los esquemas, que sobre las circuns-tancias lácticas del caso; en ello estribasu mérito desde el punto de vista institu-cional, aunque el caso, sometido a decisiónno haya dado motivo, a una excepción quecreímos plenamente justificada.

27. Nuestra opinión. Los fallos aludidos

consideraron el problema de. la siguientemanera a saber:

A la primera cuestión, el señor jueg doc-tor Borga dijo: .

1. Contra la decisión de fs. 16 que admi-tió la legitimación del hijo extramatrimo-nial, concebido en oportunidad en que susprogenitores no podían casarse por estarloel padre, pero que disuelto dicho matrimo-nio por fallecimiento de la esposa, habien-do reconocido al hijo posteriormente, con-trajo nupcias con la madre del mismo,omitiendo hacerlo en el acto de la cele-lebración —de ahi la presente reclamaciónjudicial— interpone recurso de apelaciónel señor Agente Fiscal que en su dictamende fs. 12, se opuso a la legitimación fun-dado en lo dispuesto por el artículo 311 delCódigo civil.

2. El señor Fiscal de las Cámaras se ex-pide en apoyo de la tesis del MinisterioFiscal, oponiéndose a la significación ysentido que el a-quo atribuye a la ley 14.367en cuanto admitiría la supresión de todadistinción de los hijos y restaría vigenciaal artículo 311 del Código civil; lo cual es-taría vedado afirmar frente a lo dispuestopor el artículo 1' de la citada ley que soloalude a la supresión de discriminacionespúblicas y oficiales, no consagrando conello la igualdad o equiparación entre hijosmatrimoniales y extramatrimoniales, cri-terio que apoya con la decisión de la Su-prema Corte de la Provincia de BuenosAires, sustentado en la causa B. núm. 682caratulada "Arditi Thompson, Horacio, su-cesión", referido a problemas de vocaciónhereditaria de hijos naturales, frente alegítimos.

3. El Ministerio Pupilar ha prestado suasentimiento con la legitimación recla-mada.

4. Considerando el recurso y refirién-dome a la argumentación con que el a-quo abona su decisión y el Ministerio Fiscalsu oposición, estimo que este último tienerazón en cuanto no media equiparaciónentre los hijos matrimoniales y extra ma-trimoniales, sino la eliminación de discri-minaciones y calificaciones públicas y ofi-ciales, por lo que comparto al respecto suopinión y también la de la Suprema Cortede la provincia, en cuanto así lo determina,interpretando el sentido de la ley 14.367,que mantiene la desigualdad entre hijosmatrimoniales y extra matrimoniales, sibien con exclusión de discriminaciones ycalificaciones públicas y oficiales, cuyasupresión abonaron las razones que expre-sa el doctor Merbilhaá en su voto, queconcretan los artículos 1" y 5' de la citadaley.

Pero el caso de autos ofrece una sitúa-

ción distinta a la juzgada en la referidacausa, y además ofrece una cuestión rela-tiva a la asimilación del hijo extramatri-monial, de personas que al tiempo de laconcepción no podían casarse, con aquellosque extramatrimoniales, ello1 no obstanteno mediaba respecto de los padres tal im-pedimento. Dichos hijos que tampoco sonequiparados totalmente, son sí en granparte igualados, a la situación de los se-gundos mejorando, por la ley 14.367, puesalcanzan todo cuanto la ley dispone alrespecto para los segundos y juntos mejo-ran en lo que la ley, concede en más, de loque el Código civil sólo daba a los últimos.

5. Puntualizando esa igualación del hijoextramatrimonial de padres que al tiempode la concepción no podían casarse, con eleytramatrimonial de padres que sí podíanhacerlo, cabe señalar la igualdad respectodel reconocimiento lart. 2"); de la acciónde filiación (arts. 3" y 4'); del nombre(art. 61'); de la vocación, proporción y pro-tección de la porción hereditaria (arts. 8*y 9()) y deberes y derechos de los padresfarts. 10 y 11 de la citada ley).

La exclusión referente a la legitimaciónno puede atribuirse a una omisión u olvido,pues seria colocarse en una posición inge-nua en la interpretación atribuyendo allegislador una actitud, que vendría contra-dicha frente a la reacción operada, res-pecto del proyecto inicial; y en cuanto ex-presamente la misma ley en segundo pá-rrafo del artículo 1', recuerda la vigenciade las disposiciones legales, que sólo resul-tan modificadas por esta ley, que dicta alefecto.

Con ello queda patente que el régimen dela legitimación se mantiene vigente; perocabe advertir con un cambio notable en laorientación legislativa respecto de la rigi-dez tíe sus cánones ochocentistas toda vezque la legislación reciente, particularmentela que nos ocupa y la ley 13.252. cabe re-cordar también la 14.394, ha quebrado lasistemática exclusiva del Código civil res-pecto de la familia, articulando una dis-tinta cuyo sentido único ahora se integra-rá con el Código civil y las leyes aludidas,que no tienen carácter transitorio ni deemergencia, sino que se han incorporadoal ordenamiento jurídico, dejando libradaa la labor jurisprudencial una ardua tareade sistematización para que dicha unidadde sentido, se muestre sin menoscabo delos principios substanciales de nuestra or-ganización de la familia, y ello no obstantecon la josta solución de las situaciones irre-gulares, para cuya regularización se hancreado institutos que inciden también so-bre los que articula el Código civil.

Las soluciones reclaman unidad sistemá-

tica, donde la legislación no puede ofre-cerse como una mera acumulación de ma-teriales dispersos. Con ello quiero signifi-car que la dispersa y fragmentaria legis-lación especial, modificatoria en gran par-te del Código civil, abre una amplia pers-pectiva en su indeterminación al arbitriojudicial, y en la interpretación de la ley encuanto la complejidad de las situaciones,exceden en mucho la mera significaciónetimológica de las palabras, excluye la queingenuamente puede resultar de la meraexpresión gramatical de la misma; la exé-gesis llevada de la mano por la unidad téc-nica del código o toda otra que no cale afondo en el problema y traiga al plano dela objetividad, que supone una valoracióndistinta junto a la magnitud del problema,en términos y exigencias de una justa de-cisión (Enciclopedia jurídica OMEBA, vozARBITRIO JUDICIAL, t. 1, pág. 758; KelsenHans, Teoría General del Derecho y del Es-tado, Traducción de Eduardo García Már-quez, t. 11; La jerarquía de las normas, ed.1950; Recaséns Sienes Luis, Vida humana,Sociedad y Derecho; Radbruch Gustavo,Filosofía del Derecho; Del vecchio Giorgio,Filosofía del Derecho, Ed. Bosch, 1935; Sa-ner Wilhelm, Filosofía jurídica y social, Ed.Cabos, 1933). •

6. La legitimación, En la última época del :jDerecho Romano, bajo la influencia deideas cristianas favorables al matrimonio,apareció la legitimación como el modo demorigerar la situación de los hijos extra-matrimoniales asimilándolos a la condiciónde hijos legítimos. Los spurii vulgo quoesiti,adulterini e incestuosi, no podían ser legiti-mados. Y la legitimación podía efectuarseper subsequens matrimonium; per óblatio-nem curioe; y per rescriptum principis. Laprimera fue establecida transitoriamentepor Constantino, renovada por Zenón yAnastasio y establecida luego con carácterpermanente por Justiniano, que confirmóla segunda introducida por Teodosio y Va-lentiniano; e introdujo también la terceraÍNamur P., Cours D'Institutes, t. 1, pág. 104,Titre IV, Chapitre 1", parág. 79, n» 1-5 yparág. 80).

Fue reconocida por la legislación univer-sal dada "su influencia moralizadora inne-gable, al favorecer la condición de los hijosnaturales y estimular a los padres a regu-larizar la unión, al extremo que: "Sorpren-de ver que en Inglaterra no se admita, portemor a alentar el concubinato, severidadinútil puesto que la pasión no piensa, y elcarácter irreparable de un falta no impidegeneralmente que se cometa" (Planiol Mar-celo Ripert Jorge, Tratado teórico prácticode Derecho Civil francés, t, 2, La Familia.pág. 737, nv 937; García Goyena Florencio;

Concordancias, motivos y comentarios delCódigo Civil español, t. 1, pág. 130; tít. IV,cap. III, arts. 118 y sigs.; Fernández Clé-rigo Luis, "El Derecho de familia en la le-gislación comparada", cap. III, pág. 199, Ed.U.T.EiH.A., México, 1947; Josserand Louis,Derecho Civil, t. 1, vol. II, pág. 403, n» 1265,Ed. Bosch, 1952, Bs. As.).

Repiten los autores citados que probable-mente introducida por la Iglesia "el dere-cho canónico más tarde la extendió por to-da Europa"; de donde la hemos tomado nos-otros en virtud de que el autor del proyectode Código Civil vigente la recogió de GarcíaGoyena, quien a su vez la tomó del articulo331 del Código civil francés, admitiéndolasólo por subsiguiente matrimonio y para loshijos extramatrimoniales que al tiempo cíesu concepción, los padres pudieran casarse,criterio legislativo que comparten los Códi-gos de Portugal, Italia, antes de 1942; Pa-namá, Colombia, Paraguay y Bolivia (Fer-nández Clérigo, op. cit.).

Si como de ello resulta; la objetividad dela solución viene para nosotros de valora-ciones universales cristalizadas en doctrina,legislación y jurisprudencia (Josserand, op.cía., pág. -111, núms. 1283-1288) que hemoscompartido; no ha de ser ajeno, lo que alrespecto se piensa y decide en ellas actual-mente sobre el particular de modo tambiénuniversal, al conjuro de profundas transfor-maciones, a la que ha resultado permeabletambién nuestra legislación sobre la fami-lia, como curre con las leyes 13.252, 14.367 y14.394.

7. En efecto, la extensión de la legitima-ción a ciertas situaciones de hijos extrama-trimoniales cuyos padres al tiempo de laconcepción no podían casarse, aunque conglandes reservas, resulta admitida en doc-trina, legislación y jurisprudencia contem-poráneas. Veámoslo:

En Francia las leyes de 7 de noviembrede 1907, ¿O de diciembre de 1915 y 25 deabril de 1924, 31 de enero de 1920 y 19 de fe-brero d? 1933 admiten la legitimación delos hijos extramatrimoniales de padres queal tiempo de su concepción no podían ca-sarse, los que tradicionalmente estaban ex-cluidos de ese beneficio. Sólo se pronuncianlos autores contra la legitimación de de hi-jos de padres no casados, en cuanto ya nopodrán contraer matrimonio por haber fa-llecido uno de ellos como ocurrió con aque-llos soldados muertos solteros en combate,por Francia sin contraer el matrimonio pro-metido con la madre de sus hijos (Ley del7 de abril de 1917, Planiol y Ripert, op. cit.,núm. 938). A juicio de Josserand la institu-ción de la legitimación se "ha desarrolla-do considerablemente hace un tercio de si-

glo consagrando las leyes citadas una juris-prudencia existente al respecto (op. cit.).

8. Las legislaciones más importantes so-bre la materia: la de Francia en virtud delas leyes que hemos citado y la de Italia se-gún lo dispuesto en sus artículos 249 y 250del Código civil de 1942 han modificado,apartándose de la doctrina clásica la rigi-dez de su orientación anterior. Y aunque semantiene en general la prohibición de legi-timación para aquellos hijos cuyos padresal tiempo de la concepción no podían casar-se, se admiten excepciones.

La primera legislación cuyo examen aldetalle no es del caso realizar —y que enextenso puede verse en Planiol y Ripert, op.cit.— sienta estos principios: 1' Respecto aimpedimento por parte de la madre: Loshijos extramatrimoniales que al tiempo desu concepción sus padres no podían casar-se, pueden ser legitimados si disuelto el ma-trimonio cualesquiera que fuera la causa,la madre celebra otro con el auténtico pro-genitor del hijo; 2" Respecto a impedimentopor parte del padre: Los hijos extramatri-moniales pueden ser siempre legitimados,por subsiguiente matrimonio del padre, contal de que no existan hijos o descendienteslegítimos del matrimonio en el curso delcual el hijo extramatrimonial fue concebi-do. Concluye afirmándose por Fernández;Clérigo (op. cit., pág. 204) que "las legisla-ciones tienden a facilitar la legitimación delos hijos por el subsiguiente matrimonio delos padres ampliando sus facilidades y laposibilidad de esa legitimación... a losadulterinos cuando de la legitimación no sesiguen o pueden seguirse graves perjui-cios para la descendencia legítima o legiti-mada por consecuencia de matrimonios an-teriores (op. cit., pág. 206)".

Cabe reparar en esta última conclusiónporque es evidente que circunscribe el in-terés a los descendientes que en gran par-te se refiere al derecho sucesorio y exclu-ye que no hay posibilidad de uniones simul-táneas subsiguientes, lo cual aleja la cues-tión de la esfera de actuación del Ministe-rio Fiscal, a quien puede inquietar se abrauna puerta a la poligamia, o se trastroquéel orden familiar; excluyendo la perpectivade ser opositor único; y en cuanto a aque-llos descendientes o herederos forzosos queno tuvieran conocimiento de impugnarla,en salvaguarda de sus derechos (art. 321del Cód. civ.; Planiol Marcelo. Ripert Jorge,op. cit., t. 2, pág. 750, núm. 959). También

. cabe citar la ley 39 de 1946 de Hungría- co-mo la más avanzada y de la que da cuentael Bulletin Trimestrelle de Legislación com-parée, París, enero-marzo de 1948. pág. 151y sigtes.; Brasil y Uruguay, este último si-

guiendo la legislación de Francia; Suiza,México, Venezuela, Perú (L. L., t. 40, pági-na 1196).

9. Si auscultamos el pensamiento ennuestro medio, constatamos que existenautorizadas opiniones apegadas» a los cáno-nes clásicos negando toda perspectiva de le-gitimación al hijo adulterino (Laíaille Héc-tor, Derecho de Familia, pág. 372, núm. 512;Prayones E., Derecho de Familia, pág. 269,núm. 1136, ed. 1949; Rébora Juan Carlos,Instituciones de la Familia, t. 4, pág. 50,iiúrn. 2 y sgtes; Busso Eduardo B., Cód. Civ.anotado).

Pero desde antiguo y sostenidamentetambién hasta nuestros días una corrientedel pensamiento jurídico se abre paso fren-te a ¡as dificultades producidas por situa-ciones creadas, que la realidad trae y la ne-cesidad de hacer justicia, sin menoscabo delos pilares básicos de la organización de lafamilia, y propiciando para ella la asimila-ción de'situaciones irregulares, con lo cualse tiende a fortalecerla, en la articulaciónde su legítima constitución.

Se trata de una interpretación concor-dante con la orientación universal que he-mos dejado constatada antes y que en mo-do alguno puede tildársele de dejar abiertala puerta a la poligamia si se liga a la in--existencia del matrimonio anterior y la rea-lización del subsiguiente. (Tobal, Federico,en "Homenaje a Zenón Martínez', Santa Fe1945, Primer Congreso de Derecho Civil deCórdoba, año 1927; Segundo Congreso deDerecho Civil en Córdoba, en 1939).

Tanto menos, cuando en su sub-judice, elprimer matrimonio del padre ha • sido di-suelto por muerte de la esposa; ha contraí-do ahora matrimonio con la madre de -suhijo y el reconocimiento hecho ante el Re-gistro, después de la unión, por ambos pa-dres se ratifica aquí por ambos en autos,con la expresión de conceptos que denotanla verdadera posesión de estado de hijo, dequien se pretende legitimar.

10. Cabe decir que si bien el principio si-gue siendo sentado por el artículo 311 queno ha sido derogado; sin embargo en mé-rito de la articulación de una sistemáticadistinta de la institución, siguiendo el cursode su desarrollo, que reemplaza a la queresultaba del Código civil exclusivamente,y en virtud de leyes como la 13.252, 14.367y la 14.394, existe un criterio favorable, me-nos rígido para las excepciones, que, comoen la excepcionalísima situación del casode autos, la legitimación se abre paso librecíe objeciones, por cuanto, reconocida ex-presamente por ambos padres, que de con-suno reclaman en autos, después del matri-monio, no media sino la única oposición Fis-cal, y en razón de circunscribirse al interés

de los descendientes o los que tengan inte-rés en hacerlo, quedan ligrdos fundamen-talmente a cuestiones patrimoniales y aque pueden impugnarla según los efectosdel artículo 321 del Código civil. No cons-tando en autos que ellos existan, queda asíabierto el camino de su posibilidad, sin me-noscabo de la familia legítima, cumpliéndo-se el fin de la institución que es favorecer elmatrimonio y sin que quede brecha para le-gitimaciones que a la postre traerían unaequiparación de la familia extramatrimo-nial con la matrimonial, que es la distin-ción que substancialmente mantiene el Có-digo civil, y también el sistema que resultade su articulación con las nuevas leyes, porlo que la legitimación reclamada en autosla estimo procedente. No obsta para ello eltérmino del artículo 317 toda vez que no ex-cluye su vencimiento que ella se opere y sureclamación judicial por posesión de estadoo reconocimiento ulterior como reiterada-mente se ha resuelto (Cámara la C. C. LaPlata, J. A., 947-TV, pág. 762) consagrandoen cierta manera una legitimación postnuptias que concorde con la doctrina fran-cesa admite con buen criterio la orientacióngeneral de nuestra jurisprudencia al decla-rar procedente la misma vencido el términodel artículo 317 si se acredita posesión deestado, reconocimiento ulterior o hechoequivalente (Josserand, op. cit., pág. 409,núm. 1279; Busso, Eduardo B., Cód Civ.Anotado, t. 2, pág. 707, núm. 21-24; Lafaille,Héctor, op. cit., pág. 374, núm. 516; RéboraJuan Carlos, op. cit., t. 4, pág. 50, núm. 2 ysgtes; Prayones, op. cit., pág. 269, núm. 136,también nota en J. A., 2-437; E. Díaz deGuijarro en J. A., 48-860; Superiores Tribu-nales de San Luis, L. L., t. 48, pág. 328; deSalta, L. L., 39-472; Santa Fe, Repertorio L.L., t. 9, Filiación núm. 23; y t. 4, ídem núm.48; Cámara Civil .2^, L. L., t. 23, pág. 179;Cámara 1* Ap. La Plata; Cámara Civil 2?Cap., L. L., t. 60, pág. 612 y jurisprudenciacitada en nota. Además jurisprudencia ci-tada por Busso E., op. cit., t. 2, pág. 706,núm. 17; en el mismo sentido L. L., núm. 50de 1954 de Luisiana que modificó el Códigocivil de 1870; L. L., t. 39, pág. 1226 recen-sión del artículo El vencimiento y la filia-ción en Luisiana Ley núm. 50 d° 1944 deLuisiana por Leonard Oppenheim; TulaneLaw Revíew, Nueva Orléans, Luisiana, vol.XIX, núm. 3, marzo de 1945, pág. 325). Co-mo así que no tiene el efecto retroactivo co-mo lo dispone el artículo 323 del Código ci-!vil. Así lo voto.

A. la misma primera cuestión, el señorjuez doctor Civilotti dijo que adhería a loexpuesto por el señor juez preopinante.

A la: segunda cuestión, el señor juez doc-tor Borga, dijo: En virtud del Acuerdo pre-

cedente y oído el señor fiscal de las Cáma-ras se confirma la resolución de fojas 16.Así lo voto.

A'la misma segunda cuestión, el señorjuez^doctor Civiloíti dijo que adhería al vo-to precedente. Con lo que terminó el Acuer-do, firmando los señores jueces.

Sentencia. La Plata, 31 de agosto de 1956.Autos y Vistos: Considerando: Que es pro-cedente la legitimación reclamada en lospresentes obrados (arts. 311 y 323 del Cód.Civ. y arts. 1', 6', 8', 11 ley 14.347, leyes13.252, 14.394).

Por ello, demás- fundamentos expuestosen el precedente Acuerdo y oído el señorfiscal de las Cámaras, se cor.^.rma la reso-lución de fojas 16. Reg. Not. Dev.

28, Carátula: Rama, Generoso, informa-ción. A la cuestión planteada, el señor juezdoctor Quijano, dijo:

Contra la sentencia de fojas 27 y siguien-tes, confirmatoria de la de fs. 1(5 que hizolugar a la legitimación de una niña hija depadres que al tiempo de la concepción nopodían casarse entre sí por el matrimoniodel progenitor (disuelto posteriormente araíz del fallecimiento de la primera de és-te), el señor fiscal de Cámaras ha inter-puesto el recurso de inaplicabilidad de leyfundado en que los artículos I9 y concor-dantes de la ley 14.367 no han derogado elartículo 311 del Código civil y que, consi-guientemente, aquella ha hecho erróneaaplicación de dichos preceptos "pues acuer-da a un hijo extramatrimonial lo que sólocorresponde al hijo nacido dentro del ma-trimonio, por su calidad de hijo legítimo".

Entrando a examinar sus fundamentos,debo recordar, ante todo, que el artículo 1'de la ley 14.367 dispone suprimir las discri-minaciones públicas y oficiales entre los hi-jos nacidos de personas no unidas entre sípor matrimonio y las calificaciones que lalegislación vigente establece respecto a es-tos últimos agregando que los derechos yobligaciones de los hijos resultarán de ¡asdioposiciones legales vigentes, modificadaspor las de la presente ley, lo que signifi-ca establecer que el régimen existente so-bre la materia de que se trata quedó subsis-tente, salvo en la parte reformada en tér-minos explícitos, por esa ley.

lTo es dudoso —lo reconoce la propia sen-tencia en recurso— que no existe deroga-ción, en tal forma, del citado artículo 311,y siendo así, por lo mismo que los términosde éste excluyen en absoluto la posibilidadcié legitimar por subsiguiente matrimoniode los padres al hijo concebido cuando nopodían contraer enlace entre sí por ser ca-sado alguno de ellos, carecen de significa-ción, a mi juicio, las razones que en'aquellase invocan, para llegar, pese a considerar

subsistencia ese precepto legal, a una dis-tinta conclusión. Porque la cuestión no hade resolverse sobre la base de un criteriomenos rígido (aunque se esté abriendo ca-mino en la actualidad) que haga admisiblela reforma de ese precepto, ni tampoco enatención a motivos especiales del caso con-formidad de los padres, inexistencia de in-teresados a quienes pueda perjudicar la me-dida adoptada, derecho de éstos a impug-nar la legitimación con arreglo al artículo321 de dicho Código, etc.), sino de acuerdoa lo prescripto por la ley, que es de ordenpúblico en lo que a ello se relaciona (art. 21del mismo, Llerena, t. 1, pág. 64, etc.).

Tampoco coincido con el señor procura-dor general. Admito que aun cuando esaley no contiene disposición que así lo diga,ha equiparado casi integralmente la situa-ción de todos hijos extramatrimoniales; pe-ro lo que no ha hecho ni habría podido ha-cer sin sacrificar principios esenciales, escolocar a quien incurrió en adulterio, enidéntica situación a la de los que ningúnimpedimento tenían, en la época de la con-cepción del hijo, para contraer matrimonio,que no otra cosa significa la legitimación,sin límite alguno, de hijos de padres queno podían casarse entre sí en dicha época.El adulterio, en efecto, constituye causal dedivorcio e importa delito, lo que hace inad-misible autorizar al cónyugue que incurrióen él, a legitimar el fruto de tales relacio-nes, puesto que eso valdría tanto como pre-miar actos que la ley reprueba y sanciona;los hijos concebidos por la madre duranteel matrimonio están cubiertos por la presun-ción del artículo 245 del Código civil, y sinembargo, muerto el marido, la mujer y sucómplice podrían legitimarlo, con lo que se¡legaría a la situación paradojal de una per-sona hija legítima de dos padres; si el es-poso culpable continúa sus relaciones se-xuales con la esposa, puede ser padre legí-timo de dos hijos, lo que importa intaurar,según se ha dicho, una especie de bigamialegal (Planiol, Ripert y Rouast: La famule,t. 1, pág. 828, núm. 981); y finalmente, esmanifiesta la tortura moral que ha de sig-nificar para los hijos del cónyuge inocenteo sus parientes ver al culpable reconocer aotro concebido en violación de la fe con-yugal.

La conclusión se refirma ampliamentesi se tiene en cuenta que en Francia, aúncuando se admite la legitimación de hijosnacidos de padres que no podían casarseentre sí al tiempo de la concepciór, ello tie-ne lugar de acuerdo a un sistema transac-cional tendiente incluso a evitar situacionescomo las de que he hecho mérito preceden-temente. Así, es necesario, para que un hi-jo adulterino por la madre, pueda ser legi-

timado, el desconocimiento del marido ocié sus herederos, de donde surge que, afalta de ese desconocimiento no puede serdeclarado legítimo por su verdadero padreal casarse con la madre, aunque la filiaciónrraterna adulterina haya sido establecida enotra forma; los hijos o el padre, se conside-ran ciertamente extraños al otro cónyugey en tal virtud, pueden sin inconvenienteser legitimados después de la disolución delmatrimonio; los hijos adulterinos por el pa-dre pueden legitimarse si éste no tiene otroshijos que vivan, nacidos del matrimoniopendiente, del cual han sido concebidos; siel hijo ha nacido de relaciones de un hom-br1» casado con una mujer casada, la legi-timación no puede tener lugar en el casoen que concurran, a la vez, las condicionesprescriptas para los hijos adulterinos por lamadre y para los hijos adulterinos por elpadre, etc. (conf., autores cits., pág. 831,núm. 985 y sigs.; Baudry Lacantinerie yHouques Fourcade, De la personne, t. 4, pá-ginas 773 y sigs., Ed. Vallardi).

Lejos, pues, de ser improcedente estable-cer distinciones entre los hijos nacidos depadres que a la época de la concepción po-drían casarse y aquellos cuyos progenitoresno estaban habilitados para contraer matri-monio por subsistir con respecto de algunoo de los dos un vínculo de esa naturaleza;resulta ineludible hacerlas a los fines de quese trata en la especie, no por razón de loshijos, a los que no puede responsabilizárse-les de la culpa de sus padres, sino porqueésta impide concederlas, por los expresadosmotivos, los mismos derechos que tienenquienes no incurrieron en faltas á°. esa gra-vedad. Ello explica que el legislador sepa-rándose del primitivo proyecto, no hayaequiparado los hijos nacidos fuera de ma-trimonio, pudieran o no casarse los padrescuando fueron concebidos a los legítimos,ello justifica que no haya derogado, ex-presa o tácitamente, el artículo 311' delCódigo civil, lo que habría determinado,además, la necesidad de dejar sin efeciootros preceptos, inclusive del Código Penal;y ello autoriza a considerar fundada laqueja e improcedente en todas sus partesla demanda instaurada. Es que como di-cen los tratadistas mencionados en primertérmino, el interés individual de los hijosadulterinos (que la ley 14.367 contempla,mejorando su situación, agrego por mi par-te) debe ceder ante el interés primordialde la sociedad de tener familias legítimasestables (núm. 981, pág. 829). Voto por laafirmativa.

A la cuestión planteada, el señor juezdoctor Rozas dijo:

Me prevengo a mí mismo para que en mivoco de esta causa no influyan en demasía,

esto es, más allá de la órbita del Derechoaplicable, mis convicciones de índole socialy ética sobre la igualación jurídica —acor-de con la biológica— de los llamados hijoslegítimos e ilegítimos, en tanto esta últi-ma denominación comprendería a los quehasta la sanción de la ley 14367 se discri-minaron y calificaron como naturales, adul-terinos e incestuosos porque el Derecho civilpositivo, a través de las calidades que sobrecada uno señalaba y reconocía, les adjudicóestados jurídicos diferenciados y con deno-minaciones distintas que la ley actual noacepta en principio y prohibe a todo even-to en las exteriorizaciones públicas y ofi-ciales (art. I11, ley cit.).

Creo fervorosamente en la justicia de osaigualación y estoy esperanzado en su directoy pleno afianzamiento, para que tenga enorden a su origen el mismo recibimientoy amparo en la vida de relación todo hijode hombre y de mujer cuya presencia re-marca un hecho a la vez primario y tras-cendente que nos proyecta en el tiempocon sentido de inmortalidad.

Constreñido por la misión que me competea aplicar el derecho vigente al caso con-creto traído a este estrado, he de dar la ade-cuada relevancia a las previsiones e inspi-raciones ínsitas en la ley 14.367, a la queconsidero una avanzada del ideal de laigualación por sólo de ser hijo, y cuya limi-tación debe apreciarse dentro de ella mis-ma, esto es, circunscripta a sus propiasdeterminaciones e inspiraciones.

Y he de advertir que me he acorazadocontra los prejuicios tradicionales en lamateria, en especial del que acusa la cul-pa y hasta el dolo en toda y cualquier uniónextramatrimonial de los sexos, sin colacio-nar suficientemente que el impulso ances-tral de esa conjunción responde al destinoinmamente de crear vida, de expandir in-finitamente la vida. Me libero, así, del ex-ceso corriente en la apreciación de la culpao el dolo del progenitor y, en absoluto delvastago, en orden a la aplicación de la leycivil actual a casos como el sub-júdice, puesesa ley y la doctrina social que la inspirano concuerdan con incriminaciones de talíndole, más todavía cuando atiende al hijo,incluso para no revestir sobre el hijo la pre-tensa culpa o dolo del padre, consecuen-cia arbitraria y moralmente írrita.

En la línea de la liberación de esos pre-juicios está la ley 14.367. Ese es su eje crea-tivo, malgrado reticencias que fluyen depresiones circunstanciales, de fundamentosparlamentarios escasamente ilustrativos yno siempre coherentes y de discordanciascon normas del Código civil que fueron ins-piradas en concepciones sociales, religio-sas no digo cristianas y filosóficas explica-

bles en su tiempo, pero que han sido yasuperadas, incluso en sucesivas reformaslegales.

El problema planteado íinca en deslindar'Si es admisible la legitimación de la hijaextramatrimonial nacida el 5 de marzo de1949 (ís. 1) de padres que al momento de laconcepción estaban impedidos para con-traer matrimonio por estar casado el mari-do (su esposa falleció el 14 de febrero de1950, fs. 2), siendo que sus padres se unie-ron en matrimonio posterior (6 de septiem-bre de 1951, fs. 2). Tanto el padre como lamadre han reconocido a la hija de ellos(certificados agregado al escrito de fs. 13;escrito de fs. 14). No hubo reconocimientoen el acto de la celebración del matrimonio,ni dentro de los dos meses indicados en elartículo 317 del Código civil.

Conforme a la realidad del proceso civil,la gestión fue dirigida a la inscripción delreconocimiento de los padres (se hicieronseparadamente) al margen de la partida dematrimonio de los mismos.

Aquel planteo, que enmarca el caso sub-índice, lleva a predeterminar qué alcancetiene la legitimación del hijo extramatri-monial por subsiguiente matrimonio, de lospadres dentro del régimen jurídico actual.

Para el criterio del Código civil, esto es,con antelación a la sanción de la ley 14.367,la legitimación era efecto del acto por elcual el hijo nacido fuera de matrimonio,pero en tanto los padres eran hábiles paracasarse (hijo natural), se consituía en hijolegítimo al contraer matrimonio los padres(arts. 311, 319 y conc. Cód. civ.), con elefecto de que los derechos y obligaciones queproducía la legitimación principiaban el díaen que ese matrimonio se celebró, sin re-montar al día de la concepción, ni al día delnacimiento del hijo legitimado, sea parainfluir en derechos ya adquiridos de suce-sión hereditaria o para aprovechar el padreen el usufruto de los bienes de su hijo (ar-tículo 323, ídem).

De esa suerte, el transpaso del hijo na-tural al estado de hijo legítimo, siempre pre-establecidos, claro está, los hechos biológi-cos de la concepción y del nacimiento y eljurídico del reconocimiento de la filiación,provenía de la celebración del matrimoniode sus padres, vale decir, de un hecho vo-luntario que presupone la habilidad paracelebrarlo de ambos contrayentes. Esa cele-bración revestía, pues el significado de ac-to creativo de la legitimación del hijo natu-ral. Era de ella y por ella que el hijo natu-ral se tornaba legítimo, dado se entiende losprenotados previos a que recién aludí, sinmengua de que el reconocimiento de la filia-ción por ambos progenitores pudiera ser

anterior, concomitente o posterior al ma-trimonio

Resulta ahora que la ley 14.367 prohibedistinguir entre las especies de hijos naci-dos dentro y fuera del matrimonio al pun-to de haber suprimido las discriminaciones(equivale a distinciones) públicas y oficia-les entre los hijos matrimoniales. Además,y esto es lo que más gravita en la especie,suprimió las calificaciones atribuciones decalidades que la ley vigente establece res-pecto de estos últimos (art. 1<?). En mi opi-nión, ese dispositivo, en su última parte,va dirigido a prohibir en toda circunstan-cia las calificaciones (adjudicación de cali-dades particulares) sobre todo los hijos ex-tramatrimoniales, vale decir, los naturales,adulterinos e incestuosos del viejo Derecho,a los que involucra sin diferenciación vá-lida. Así lo dispone la ley vigente en su letray así lo quiso el legislador que la sancionó.

A ese respecto, debe evitarse inferir queporque la ley 14.367 no se ajustó al proyectoantecedente (del diputado Benítez) en cuan-to igualaba los hijos legítimos no iguíiló alos hijos extramatrimoniales entre sí enpunto a su legitimación por subsiguientematrimonio de los padres. Son cosas distin-tas, perfectamente separables. Para el pro-yecto del diputado Benítez todos los hijosdebían ser legítimos (Anales, t. 14, A, pági-na 116, art. 1'), lo que no ocurre con laley 14.367 que circunscribió la igualación alos hijos extramatrimoniales entre sí, conprescindencia de la legitimación. Fassi, LaLey, La filiación después de la reforma dela ley 14.367, cap. 5, págs. 894 y siguientes;Portas, La Ley. La filiación extramatrimo-nial, t 76, págs. 884 y sigs., especialmentedesde el punto de la derogación que impor-ta la sanción de la ley 14.367, cap. 2, apar-tado 1, letra a, b y c; y sobre legitimación,apartado 5, letra a; Lazcano, La Ley, t. 76,La ley 14.367 sobre filiación: sentido y al-cance, pág. 894.)

Lo que genera la igualación de los hijosextramatrimoniales es su concepción y na-cimiento del padre o de la madre (o de am-bos) o el reconocimiento judicial de la filia-ción (arts. 2', 3" y 6", ley cit.) Reunidos esoselementos todos los hijos extramatrimonia-les son iguales ante la ley en orden a su ca-lificación, que es una sola, porque, repito,quedaron suprimidas las calificaciones (ad-judicación de calidades que sobre ellos esta-blecía la ley civil anterior A ese respectoes inequívoco el texto del artículo 1" in fine,de la ley 14.367; y lo es también lo expresa-do por el miembro informante en el SenadoNacional ?.l afirmar como nvlmer punto de"los objetivos finales y generales de la re-forma el de borrar para siempre como agra-viante la calificación de los hilos natura-

les incestuosos y adulterinos, incompati-ble con el principio de la dignidad huma-na... etc." (Anales, t. 14, A, pág. 170 vta.,29columna).

III. En concepto de la ley actual no hay,entonces, calidades diversas de hijos extra-matrimoniales. Todos están involucrados enun sólo grupo cuya caracterización fincasólo en la circunstancia de haber nacido sinmediar vinculación matrimonial de sus pro-genitores. .

Eso sentado, ¿qué consecuencias sobrevie-nen por el casamiento ulterior de los padresque reconocieron antes o después a su vas-tago?

Por la ocurrencia de esa celebración que-dará fragmentado aquel agrupamiento uni-tario de los hijos extramatrimoniales rjaracaer en lo que la ley nueva aventó, esto es,revivir las calificaciones que la ley vigenteestablece respecto de estos últimos (hijosnaturales, adulterinos e incestuosos) supri-midas explícitamente por el artículo 1" infine de la ley 14.367. ¿Volverán a reencar-nar las figuras del derecho antiguo, caducoe inactual, para resucitar los tipos particu-larizados por odiosa diferenciación? Habráque desandar el camino para acriminar alhijo natural, al adulterino y al incestuoso

como durante tiempos superados. ¿Acasoel regreso llegará al hijo sacrilego...?

Me asiste la convicción de que la cele-bración deLmatrimonio de los padres social-mente auspiciosa, no puede redundar en unsalto atrás para renacer las calificacionesque la ley nueva repulsa hasta crear un ré-gimen jurídico común a todos los hijos ex-tramatrimoniales, todos cuyos hijos queda-ron por ella identificados.

No haya ya, digo, hijos naturales, adulte-rinos, ni incestuosos. Todos esos son hijosextramatrimoniales y sólo eso. He ahí unaverdad elemental y fundamental a la vez,a la que hay que astee para toda y cual-quier solución. Y todos son al igual, y me-diando reconocimiento, legitimados por elconsiguiente matrimonio de sus padres. Tallo que fluye de la eliminación de las cali-ficaciones del antiguo derecho.

Y no se trata, a mi ver, de la derogacióntácita del artículo 311 del Código civil,referente a la legitimación por matrimoniosubsiguiente de los padres de quien era lla-mado hijo natural antes de la sanción dela ley 14.367, sino de la extensión lógica ycoherente de ese sistema de legitimación atodos los hijos* extramatrimoniales recono-cidos, ahora igualados o indiferenciados poresa ley. No se percibe en el estado del cuer-po legal vigente qué conceptos doctrinales,de conexión cierta y directa, pudieran opo-nerse a esa solución, jurídica y socialmenteracional.

La habilidad para casarse de los padresal tiempo de la concepción del hijo nocuenta, es inoperante ya por imperio de laigualación de todos los hijos extramatrimo-niales. De suerte que es esa exigencia de ha-bilidad la única derogada tácitamente, noasí la institución de la legitimación por sub-siguiente matrimonio, que ampara a todoslos hijos extramatrimoniales reconocidos.

Bien se me alcanza que la solución a quearribo, como las otras, atrae la carga de al-gunas incongruencias al cotejarse los textoslegales, lo que por lo demás suele acontecercon,casi toda reforma parcial insuficiente-mente controlada en su incidencia sobre lasdoctrinas, principios, finalidades e intere-ses básicos del Código respectivo. Así y todo,maguer el esfuerzo de conciliación y armo-nización que deberá ensayar la jurispru-dencia y especialmente el legislador futuro,ninguna de esas contradicciones o incon-gruencias tiene valor de convicción bastan-te para desestimar la aplicación del sistemadel régimen de la legitimación por subsi-guiente matrimonio de los padres respectode hijos extramatrimoniales reconocidos,cuya calificación particularizada está cla-ramente prohibida por la ley actual con sen-tido y alcance intergiversables. Si la dife-renciación de hijos extramatrimoniales noes querida por la ley, ¿cómo admitir que gra-vite cuando se tratare de legitimación? So-bre lo que para la ley no existe, vale decir,sobre la nada, no pueden localizarse o san-cionarse calificaciones. Otro, más; sobre loque ya fue igualado por la ley no es viableasentar diferenciaciones.

En cuanto a que la legitimación no fueformalizada por los padres al momento decelebrar el matrimonio, ni dentro de los dosmeses ulteriores fijados por el artículo 317,última parte del Código civil, pienso quecomo el reconocimiento es irrevocable y pue-de hacerse por instrumento público o pordeclaración ante el Jefe del Registro Civilal nacer el hijo o posteriormente (art. 2»ines. 1' y 2', ley 14.367), no debe conside-rarse vigente ese término (La Ley, 4-4-957Cám. Nac. Civil, Sala B, 10-12-956, causa40.264.;.

Por último, digo que me asiste la convic-ción, de que el amparo de la legitimación de!hijo extramatrimonial por el matrimoniede progenitores alienta, a la vez que la de-fensa y protección del vastago, la incitadoral matrimonio de las familias irregularesesto es, la transformación de estas fami-lias legítimas, consecuencia que entronca eiel ideal de propender a una sociedad argen-tina cada vez más perfecta.

Me acojo —en fin— al voto del señor ca-marista doctor Borga, que fundamentó li

sentencia recurrida de fs. 27 y al dictamendel señor Procurador General.

Voto por la negativa.El señor juez doctor Acuña Anzorena, por

las consideraciones expuestas por el señorjuez doctor Rozas, votó también por la ne-gativa. '

A la cuestión planteada, el señor juezdoctor Mercader, dijo:

El disenso de los votos que proceden re-fleja con mucha objetividad la contradic-ción que ofrece el Derecho vigente y apli-cable.

Porque, así como es cierto e indiscutibleque, después de la ley 14.367 sería ilegitimoexhumar la caduca condición que hasta en-tonces diferenciaba a los hijos adulterinoscomo lo destaca el señor juez doctor Rozas—no lo es menos que para proceder deese modo y para que dicha ley 14.367 no re-sulte desvirtuada, al prescindirse en estecaso del estado civil en que se encontró elpadre al tiempo de engendrar la hija cuyalegitimación se gestiona, se consagraría ju-risprudencíalmente la hipótesis de que unamisma persona pueda ser hija legítima dedos padres (pater it est...) —como lo ponede manifiesto el señor juez doctor Quija-no— y aún —agrego, por mi parte— la quetambién los padres puedan engendrar si-irultáneamente hijos legítimos, con pres-cindencia de la legitimidad o posibilidad desus uniones (Planiol-Ripert, Tratado 'prác-tico, t. 2, núm. 982, pág. 768).

Conceptualmente, es decir con abstrac-ción de las circunstancias de hecho que hu-manicen cada uno de los casos, tan notoriadisyuntiva desemboca: o en la "bigamia le-gal" a que se refieren Planiol y Ripert, se-gún la oportuna cita consignada; o en elregreso hacia la calificación agraviante delos hijos naturales, adulterinos e incestuo-sos que el legislador juzgó incompatiblescon la dignidad humana, según los antece-dentes parlamentarios que se transcribenen el primer voto, cuando se alude y oponeel primer voto, cuando se alude y opone elDerecho "antiguo, caduco e inactual" de"tiempos superados", y la valoración sodal-mente auspiciosa" del matrimonio contraídodespués por los genitores.

Tanta distancia, sin duda paradojal yestremosa, se ofrece porque, a mi juicio,dentro del Derecho argentino positivo, es-crito y en vigencia, coexisten normas quedevienen de principios no concordantes yque pueden conducir a conclusiones irre-ductiblemente contrapuestas.

Aún así, forzoso es que los jueces se deci-dan y pongan fin a ¡a controversia pendien-te de su pronunciamiento (arts. 15 y 16 delCód. civ. y 20 y 22 del Cód. civ. y comer.),absteniéndose de juzgar el valor intrínse-

co y la equidad de la ley, (art. 21, Cód.cit.).

No es ésta, desde luego, una situación ori-ginal, como quiera que el Derecho o la leyy aún el Estado —deban constituir un sis--tema normativo cuya unidad esencial yapriorística se integre oor la afinidad ne-cesariamente acumulativa de todos y cadauno de sus preceptos, no está excluida, sinembargo la hipótesis de que dentro de lasnormas que supone su propia plenitud, apa-rezcan situaciones idénticas a las que seimputen consecuencias jurídicas distintas.

Estas desarmonías acaecen preferente-mente en épocas de cambios sociales, o seacuando la estimación de los valores —siem-pre en tránsito dentro de la conciencia co-lectiva— presiona sobre los principios reci-bidos con el propósito de modificar las es-tructuras institucionales mediante la crea-ción de nuevas relaciones entre el hombrey el hombre, o entre éste y la sociedad.

Es entonces cuando la sistematización delordenamiento jurídico ve disminuida en,mayor o menor grado la propia coherenciaracional de sus normas. Y es también en-tonces cuando los jueces, teniendo en cuen-ta las circunstancias particulares del casoque se les somete, deben determinarse porlos principios más generales y también másvaliosos en tanto "lleguen las nuevas y mássatisfactorias fórmulas legislativas.

En la especie, sin desconocer la violenciade la opocición, aclaro que no ofrece, encambio, ninguna incertidumbre.

Porque aun cuando no se me oculte que lasentencia recaiga en uno u otro sentido,puede atraer ulteriores dificultades, inclu-sive en torno del parentesco y del derechosucesorio, es lo cierto que estas últimas porno estar pendientes de decisión, ya que sonajenas al proceso y la controversia, tampo-co podrían invocarse para detener las con-clusiones.

Es claro que si se admite la legitimación,no faltarán motivos para argüir que de ta-re condenado más que de iure condito se, es-timulan judicialmente aquellas mismasuniones que la ley no debería proteger mien-tras no cambie el intrés público que obligaa la defensa de la familia como fundamen-to de orden social.

Pero no lo es menos que en el caso inver-so y por el camina de la jurisprudencia seregresaría entonces a los tiempos en que elprimitivo texto del artículo 331 del CódigoNapoleón, excediendo el rigor de la decretalde Alejandro III: "Si vir, vívente uxore sud,,aliam cognoverít..., quonlam matrimoniumlegitimun contrahere non potuerum" provo-caba la crítica no menos severa de los civi-listas. Entre ellos, Demolombe dijo palabrasdefinitivas cuando reprochó la paradoja de

que la misma sociedad que tolera el matri-monio y absuelve a los padres culpables con-dene a las victimas, o sea a los hijos, pruebaviviente de un escándalo cuya causa ha des-aparecido (V núm. 352, pág. 353).

Por otra parte, pienso que respecto deeste azaroso problema, está comenzando aocurrir ahora y aquí, algo ciertamente aná-logo a lo que desde hace más de un siglo ymedio sucede en Francia en torno del ar-ticulo 331 del Código.

Hago gracia de las reformas que ya en1904 debieron introducirse a la redacción delos artículos 331 y 335 tenian en el proyectoy que estuvieron a cargo de Bigot de Prea-meneu (fenet., X, pág. 42-43; 146-148) yrecuerdo que después de 1904, fecha en quese corrigió el artículo 298 para permitir queel cónyuge culpable se casara con su cóm-plice en el adulterio (ley 15 de diciembre de1904 debieron introducirse a la redacción que27 de julio 1884), tomaron estado legislati-vo las iniciativas dirigidas hacia la instaura-ción de un nuevo régimen.

Vino primero la del Diputado Violette,que dio origen a la ley 7 de noviembre de1907, bastante retrasada con respeto a laproposición originaria, que su autor enuncióa fin de acabar con el desconcierto, lasdesarmonías e incompatibilidades yacentesen el Derecho francés.

No debió lograrlo porque a consecuenciade sucesivas observaciones aparecieron lasleyes de 30 de enero de 1915 y 30 de diciem-bre de 1915 (modificatoria del art. 313), elproyecto Limery de 11 de abril de 1916 y lasleyes 25 de abril de 1924 y 31 de enero de1928.

Toda esta actividad legislativa no haaplacado las disconformidades que la doc-trina mantiene actualizadas contra el sis-tema de legitimación post-nuptias de loshijos adulterinos.

Lo prueba el hecho de que entre los im-pugnadores f iguraren/ desde Capitant("Comment o fait des loi aujord "huí", enRev. polit. y parlam, año 1917, pág. 307.'hasta Planioi y Ripert (Trab. Práct., II,núm. 984, pág. 770) y Josserand, para quien"toda, o casi.toda esta legitimación de hi-jos adulterinos es indefendible; su fondo noes mejor que su forma. Es sin duda durohacer soportar a los hijos las faltas de suspadres, pero hubiera sido preciso recordarque el adulterio es un delito y como tal nodebía ser fuente de derechos, de beneficiospara aquellos que lo cometieron; convienetambién reflexionar que aplicando la es-ponja sobre el pasado y legitimando lo ile-gítimo, se ataca en sus cimientos a la ins-titución del matrimonio sobre el cual repo-sa nuestra sociedad; la máxima de los te-lemiteas «haz lo que quieras» es la negación

misma de toda regla social. Convendría es-coger entre el nihilismo y la reglamentacióny parece que, para el legislador, cuya fun-ción es la de reglamentar, la vacilación nodebe permitirse. Por lo demás, esta legisla-ción tiende a conciliar lo inconciliable, esfértil en complicaciones y en contradiccio-nes más propias del vauáeville que del de-recho" (Derecho civil, t. 1, vol. 2, núm. 1290bis, pág. 415).

Sin embargo, con ser tanta la autoridadde Josserand y la de todos los maestros quecomparten su posición, pienso que sea por-que ese tipo de problemas se presen La conmenos frecuencia, toda vez que supone, ne-cesariamente, no sólo la muerte del cónyugeinocente, sino también el ulterior matrimo-nio del esposo culpable con su cómplice;ya sea porque las decisiones jurisprudencia-les se han mantenido dentro de límites cir-cunspectos, es lo cierto que, aún incluyendolos casos de legitimación de los hijos inces-tuosos, en Francia, a pesar de que el debatejudicial se remonta cuando menos al 8 demarzo de 1938 (Grenoble, D. Jur. Gen. V.Paternite, núm. 460) la sociedad ofreceun espectáculo aprecia ble o apaciguado, sinque se adviertan los efectos escandalosos olamentables de ese régimen, que todavía es-pera las fórmulas legislativas que lo perfec-cionen.

Pienso que, aún cuando se trate de situa-ciones iguales, frente a la ley y frente a ladoctrina, los conflictos provocados por lalegitimación de los hijos incestuosos tiendena desaparecer. El propio Josserand, en elparágrafo que he citado, agrega: "En bue-na justicia únicamente a hijos incestuosospodría alcanzarles la legitimación en el úni-co caso de que el matrimonio de sus padreshubiera podido ser regularmente celebradocon dispensas".

Como quiera que estas dispensas se rela-cionen con la valoración y la preceptiva delderecho canónico, me pregunto qué razónhabría para considerar que a esas excep-ciones aunque preferentemente referidas al'parentesco haya de atribuírseles una vali-des; y una eficacia distinta y mayor que alas excepciones derivadas de la dispensaque, a su turno, el der&cho positivo concedeal admitir expresamente el matrimonio ul-terior de los adúlteros.

A fin y al cabo, no es éste el único en quemediante el recurso de aplicar la "esponjaal pasado" se trasmute en legitimo lo ilegiti-mo sin incomodidad para el grupo social ysin tortura para la conciencia colectiva.Además, y por lo pronto el adulterio, encuanto delito contra la honestidad, es dela misma naturaleza jurídica que los de vio-lación, estupro, rapto o abuso deshonesto deuna mujer soltera, que también pueden bo-

rrarse sin otra, causa que el subsiguientematrimonio (art. 132, Cód. Pen.)

Y aún asi, todavía entra en mi cuenta laconsideración de que la circunstancia deque el adulterio constituye un delito inequí-voco, no se la puede extender ilimitadamen-te en este caso, por lo menos, para inferirque el régimen de la legitimación de los hi-jos adulterinos, al encontrar en el dolo im-plícito en todas las acciones delictuosas sucausa inmediata, viole el principio de quenada puede fundarse o mejorarse con él(nemo ex sito delicio mello rem suatn con-düionem {acere potest.: Dig. 1, L..., t. 17,ley 134, pág. V.

Porque, si se prescinde de la objetividadde la figura penal, pronto se advierte que eladulterio no es un delito ni siquiera con-ceptualmente análogo a los -demás delitoscomunes ya que tiene una distinta trascen-dencia jurídica que obliga a inducir una va-loración social también diversa. Lo digo por-que es delito de acción privada (art. 73Cód. Pen.) sometido al doble requisito dela previa sentencia de divorcio y de la ac-tividad procesal del cónyuge ofendido. Dedonde debe seguirse que mientras en los de-más casos el orden jurídico hace nacer laacción pública, que nadie puede detener por-que aspira a unificar' inexorablemente lapunibilidad, con la punición (Carnelutti:"Teoría genérale del reato", 1933, pág. 16),en los supuestos de adulterio no desata ip-so iure la potestad represiva, entregándolaa la previa violación individual e íntima dela víctima, quien puede detenerla sin otroesfuerzo que el de su propia abstención.

Esto indica, a mi juicio, que se trata deintereses jurídicos diversamente estimadosy también diversamente protegidos por ellegislador y que sería peligroso no computaresas diferencias en casos .como el de autos,donde los más leves matices pueden influiren la decisión final.

Por mucho que no parezcan contestableslos argumentos de Josserand y demás civi-listas, no dejo de pensar que el adulterio,indefendible, una vez porque es delito yotra porque significa un resguardo para laorganización de la familia, desde el momen-to en que, como lo ha dicho Ambroise Co-lín, la presunción de la paternidad está li-pada a la de la fidelidad de los esposos (Dela, protetion de la descendance illegitimeau point de vue de la preuve de la filiationen Rev. Trist. de Der. Civ., 1902, pág. 282)ha recibido atenuaciones legales considera-bles.

Sin contar el hecho de que dependa de laacción privada y del riesgo, a veces insu-perable, de la previa sentencia que admiteel divorcio por esa causa, recuerdo que entorno de la concepción y el estado civil de

ios hijos, la ley contiene preceptos alternan-tes que traslucen la complejidad axiológi-ca y las dificultades técnicas de la labor le-gislativa.

Unas veces, en busca del valor de la cer-teza jurídica, sin duda porque necesitaconceder preferencia a la eficacia de su po-testad normativa, el Derecho civil prescin-de o se aparta de la realidad biológica ycrea regímenes fundados en sus propios es-quemas. Ejemplos de esa clase los dan laspresunciones de los artículos 240 y siguien-tes o el rigor de los artículos 325 últimopárrafo, 326, 341, etc. del Código civil, yaún más categóricamente lo dispuesto enel artículo 253, donde el consentimiento o elreconocimiento del marido vale más que laevidencia de los hechos que puedan contra-decirlo.

A estas relatividades debe agregarse laque se infiere de las páginas doctrinariasescritas por autores como Laurent (III, nú-mero 388i^y Baudry-Lacantinerie y Che-neaux (IV, núm. 446) para discurrir sin es-tremecimientos sobre la necesidad de queen ciertos casos (el de segundo matrimonioprematura de la madre) sea la ley quienconceda expresamente al hijo el derechode escoger el padre que quiera y, como Pla-niol y Ripert, cuando al pie de estas refe-rencias anotan textualmente: "No vemospor qué al hijo se le concede una elección ypor qué no se le concede que reclame el be-neficio acumulativo -de las dos paternida-des". (Tratado Práctico, cit. II, núm. 776,nota 1, b, pág. 610).

Por último, considero que a pesar de laley 14.367 subsisten en el lenguaje jurídico,con vigencia impuesta por su propia utili-dad, las expresiones "hijo legítimo" e "hijolegitimado", cuyo, diverso sentido sirve pa-ra connotar que mientras el primero nacecon ese carácter y es titular ab- initio de suestado legítimo en razón dé un hecho pre-existente al que la ley le atribuye efectosdefinitivos e invariables, el segundo, encambio, lo adquiere con posterioridad, acausas de un evento ulterior provocado porla voluntad individual de los contrayentescuando resuelvan concederle ese beneficio.

Según este razonamiento, aunque la le-gitimidad y la legitimación tengan su an-tecedente en el acto ideativo de un matri-monio igualmente voluntario, no me pareceexagerado admitir que esta última no estétan íntegramente dominada por los prin-cipios del orden público, toda vez que res-ponde a una necesidad paralela pero dis-tinta de la que persigue el derecho al orga-nizar y proteger en primer término a la fa-milia como fundamento de la vida de re-lación (sobre este punto, cfr. Cicu El dere-cho de familia, Ediar, 1947, segunda parte,

cap. I y II, págs. 291, 300 y siguiente, biblio-grafía allí citada).

La idea de que la legitimación en algunode sus aspectos aparezca como instituto acuyo amparo la voluntad privada resultepreponderante y eficaz para crear derechosy hasta para modificar el status de los hi-jos respecto de hechos consumados ante-riormente, en contra del principio que en-trega las relaciones familiares a la autori-dad exclusiva del poder público conmueve,a mi juicio, el carácter absoluto de esa cla-se de derechos.

Y esta relatividad del concepto de la le-gitimación no me parece tan inusitada por-que recuerdo que sus antecedentes históri-cos, siempre válidos para quien investiga,remontan al Derecho romano, que la ad-mitió en los casos de padres sin hijos comoun acto de autoridad y de pura convenien-cia social, abstrayéndola del parentesco me-diante rescriptun principia o de cláusulastestamentarias (Nov.: 74, pr. C. 1 y 2; nov.,89, c. 9, 10 y 11) del mismo modo que tam-bién la admitieron el derecho alemán, elitaliano o el inglés (por la ley del parlamen-to) etc. (V. Ennecerus, Kipp y Wolff; Tra-tado (Derecho de familia), vol. II, núm. 90,pág. 142).

Si es cierto, como lo dijo Jean Cruet, quelas reglas del derecho nacen de las costum-bres y las necesidades y se tranforman enjurisprudencia antes de perpetuarse en laley (La vie du droit et l'impuissance des lois,pág. 13J y si no es menos verdad que:"cuando con el apoyo de teorías anticuadasse pretende que la codificación crea un de-recho integral y encierra en su letra y ensu espíritu las disposiciones necesarias pa-ra todos los casos, se confunde la codifi-cación con el derecho en general...", por-que si "la codificación... puede incurrir sinduda en omisiones y ordinariamente tienemuchas, ¿cómo entonces no reconocer que,al lado de la codificación puede y aún de-be haber otras fuentes de derechos destina-das a suplir en caso necesario el derecho co-dificado?" (Eugene Huber, en la Exposic.de motivos de su anteproyecto de Cód. civ.para Suiza, t. 1, pág. 30), yo creo que en laespecie, aun cuando hubiese sido preferibleque la ley 14.367 contuviera preceptos másexplícitos, no faltan motivos para conside-rar la doctrina de la sentencia en recurso.

Sean cuales fueren las consecuencias dela legitimación en el sub lite, considero queel acto legislativo o estatal que suprimió elcarácter de adulterino hasta entonces a lahija del adulterio, suprimió asimismo el "im-pedimento creado por el artículo 311 delCódigo civil que invoca el recurrente. Haciaesa solución me inclino porque, como quie-ra que subsistan la filiación, la paternidad,

la maternidad y ¡a familia legítima, es locierto que al aplicarse ese artículo se regre-saría al régimen anterior y se mantendríauna calificación que la ley ha borrado deli-berada y categóricamente.

Si "causa causae est causa causati", esrazonable pensar que la causa de la legiti-mación admitida por los sentenciadores es-té en la voluntad legislativa, que suprimió lacondición adulterina de los hijos, y que ella,a su turno, sea entonces la causa de que elartículo 311 resulte inaplicable.

A esta misma conclusión se liega en vir-tud del principio ontológico que una misma

'cosa —los hijos adulterinos, en caso— nopuedan ser y no ser al mismo tiempo, o, loque es lo mismo, que conserven su existen-cia después de suprimida por la propia leyque antes la consagraba.

También concurre el principio lógico deltercero excluido, toda vez que frente a unjuicio que admite y otro que niega, debeconsiderarse absurda una tercera conclu-sión. Desde ese punto de vista, por entenderque el estado de hijo adulterino desapare-ció del ordenamiento jurídico argentino,entendiendo que, al declararse que subsiste,se quebrantaría la vigencia de la ley pos-terior, cuyo inequívoco alcance ha sidocategóricamente actualizado (doctrina delos arts. 3' y 4» del Cód. civ.) Vélez Sárfield,en su nota al artículo 4044, con expresionesde Demolombe, dijo que, también el in-terés general de la sociedad exige que "lasleyes puedan ser modificadas y mejoradasy que las leyes nuevas que necesariamentese presumen mejores, reemplacen cuanto ,antes a las antiguas cuyos defectos van acorregir".

En este orden de conceptos es mi creen-cía que después de suprimidas "las discri-minaciones públicas y oficiales entre loshijos nacidos de personas unidas entre sí jpor matrimonio y de personas no unidas en- ¡tre sí por matrimonio y las calificaciones quela legislación vigente establece respecto aestos últimos debe juzgarse que el estadoy la categoría de los hijos, en cuanto ancedente generador de los derechos y obli-gaciones de los padres y de los hijos" nopueden ser otros que los que resulten delas disposiciones legales vigentes, modifica-das por las de la presente ley" (14.367).

El hecho de que esa modificación se con-sidere más o menos explícita, podrá invo-jcarse para criticarla e instar las aclara-ciones satisfactorias que dependen del par-lamento, inclusive en lo que concierne alos otros conflictos que puedan presentarseninguno de los cuales ha sido traído en estecaso al examen de la Corte, pero no parasuspenderla, o negarla en los términos quepretende el meritorio recurso que el señor

Fiscal de las Cámaras ha interpuesto conloable celo.

Voto por la negativa.Los señores jueces doctores Merbilhaa y

Bustos, por los fundamentos dados por elseñor juez doctor Quijano, votaron tam-bién por la afirmativa.

A la cuestión planteda el señor juez doc-tor Fernández dijo:

La norma de la ley 14.367 no habla dederogación, salvo la supresión de las califi-caciones, sino de modificación por lo cualla tarea del intérprete debe ser meditaday cautelosa (V. Terán Lomas, Los hijos ex-tramatrimoniales, pág. 272).

Es en atención a ello que al tener quedecidirme por unas de las dos corrientes enboga, puestas de relieve por los señores jue-ces que en la votación me preceden en susIlustrados y exhaustivos votos, mi opiniónse inclina a favor de la solución propug-nada por el señor juez doctor Quijano, queen mí concepto se ajusta estrictamente ala ley, hago míos en un todo las considera-ciones que aduce y creo además, coinci-diendo con el señor Fiscal de Cámaras quela ley ha dejado inalterado el régimen an-terior, ya que de la comparación que se ha-ga del proyecto originario con la normasancionada, resulta de toda evidencia, queel alcance que debe asignársele a la refor-ma es mucho más limitado y la ley se in-fringe también para mi como lo he soste-nido en casos análogos, al permitirse que .un hijo de los llamados extramatrimoniales,se introduzca en el grupo familiar derivadodel legítimo vínculo la ley a mi juicio equi-para a los extramatrimoniales pero siguemanteniendo la diferencia con los legítimos.

Por ello adhiriéndome a los fundamentosdel señor juez que he nombrado voto por laafirmativa la cuestión planteada.

Con lo que terminó el acto, firmando losseñores jueces de la Suprema Corte deJusticia.

Ceferino Merbilhaa, José Ernesto Rozas,Antonio P. Quijano, Amílcar Mercader,Víctor Fernández, Arturo A. Acuña Anzo-rena, César A. Bustos. Ante mí: Jorge deRodrigo.

Sentencia, La Plata, 29 de abril de 1958.Vistos y Considerando: Por mayoría deopiniones:

Que el artículo 1? de la ley 14.368 al su-primir las discriminaciones públicas y ofi-ciales entre los hijos nacidos de personasno unidas entre sí por matrimonio, y lascalificaciones que la legislación vigente es-tablece respecto a estos últimos y agregaque los derechos y obligaciones de los pa-dres y de los hijos resultaran de las dispo-siciones legales vigentes, modificadas porlas de la presente ley, lia dejado subsistente

el régimen vigente sobre la materia de quese trata, salvo en la parte reformada entérminos explícitos por esa ley.

Que no habiendo sido derogado en esaforma el artículo 311 del Código civil, co-rresponde desestimar la gestión promovidadesde que este precepto excluye en absolu-to ¡a posibilidad de legitimar por subsi-giente matrimonio de los padres al hijoconcebido cuando no podían contraer en-lace entre sí por ser casado algunos deellos y que tratándose como se trata decuestiones en que está interesado el ordenpúblico, lo que constituye el objeto del subjudice no puede resolverse sobre la basede un criterio menos rígido (aunque se estéabriendo camino en la actualidad) que hagaadmisible la reforma de ese precepto, nitampoco en atención a motivos especialesdel caso (conformidad de los padres, in-existencia de perjuicios, derecho de los in-teresados a impugnar la legitimación, etc.).

Que si bien dicha ley ha equiparado casiintegralmente la situación de todos los hi-jos, extramatrimoniales, no ha colocado aquien incurrió en adulterio en idéntica si-tuación a la de aquellos que, ningún impe-dimento, tenían, en la época de la con-cepción del hijo para contraer matrimonio,ni habría podido hacerlo sin sacrificar prin-cipios esenciales: el adulterio constituye, enefecto, causal de divorcio e importa delito;los hijos concebidos por la madre duranteel matrimonio están cubiertos por la pre-sunción del artículo 245 del Código civil ysin embargo, muerto el marido, la mujer ysu cómplice podrían legitimarlo con lo quese llegaría a la situación paradojal de unapersona hija legítima de dos padres; si alesposo culpable continúa sus relacionessexuales con la esposa, puede ser padrelegítimo de dos hijos, lo que importa ins-taurar una especie de bigamia legal, etc.

Por ello y lo demás expuesto en el acuer-do procedente, oído el señor ProcuradorGeneral, se hace lugar al recurso de ina-plicabilidad de ley interpuesto y, en con-secuencia, se revoca la sentencia apeladaconfirmatoria de la de primera instancia,desestimándose la inscripción marginal so-licitada. Ceferino P. Merbilhaa, José Ernes-to Bozas. Antonio P. Quijano, Amílcar E.Mercader. Víctor M. Fernández, Arturi>Acuña Anzorena, César A. Bustos. Ante mí:Jorge de Rodrigo.

29. Otra tesis en cambio y militan enella juristas que dan razones cuyo estudioreclama una extensión que no podemosconceder aquí, por no ser el tema de la ex-clusividad de esta voz, sostiene que con la.equiparación establecida por la ley 14.367.de todos los hijos extramatrimoniales, tam-bién los adulterinos y los incestuosos pue-

den ser legitimados— en las situacionesespecificadas por la ley y la jurisprudenciaal respecto (13).

JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto.BIBLIOGRAFÍA. — Además de la citada en las no-

tas de pie de página, la siguiente:Obras de filosofía general:Obras de filosofía general: HusserI, E., Ideas re-

lativas a una fenomenología pura y una filosofíafenomenológica, Pondo de Cultura Económica,México, 1949. — Virasoro, M. A., La libertad, laexistencia y el ser, ed. de la Facultad de Filosofíay I/etras de la Universidad de Buenos Aires. 1942,y Ciencias culturales y ciencias espirituales, Bs.Aires, 1946. — Waehlens de A., La filosofía deMartin Heidcgger, ed. del Consejo Superior de In-vestigaciones Científicas. Instituto "Luis Vives" deFilosofía, 1945. ,— Marías, J., Introducción a lafilosofía, Manuales de la Revista de Occidente. Ma-drid, 1947, y El tema del hombre. Revista de Occi-dente, Madrid, 1943. — Scheler, M., El. puesto delhombre en el Cosmos, Ed. Losada, 1938. -— Mari-tain, J., Los derechos del hombre y la ley natural,Ed. B. Nueva, Bs. Aires, 1943. — Rouges. A., tasjerarquías del Ser y la Eternidad, ed. 1943 de la"nivers'.clad Nacional de Tucumán. Facultad de Fi-losofía y Letras. — Rickert, H., Ciencia cultural ;/ciencia natural, Ed. Espasa-Calpe, 1937. — Gar-cía Baca, D., Introducción a la lógica moderna,Ed. Labor, 1936. — Dilthey, W., El mundo histó-rico. Fondo de Cultura Económica México. 1944.

Obras de filosofía jurídica: Del Vécenlo, G., Fi-losofía del Derecho, t. 1, Ed. Bosch, Barcelona,1935, y Los principios generales del Derecho, Ed.Bosch. — Schapp, W., La nueva ciencia del Dere-cho, trad. de Pérez Bances, Revista de Occidente,Madrid. — Stammler, R., Filosofía del Derecho.Ed. Reus, aflo 1930. — Sauer, W.. Filosofía jurí-dica y social, trad. de Luis Legaz y Lacambra, Ed.Labor, año 1933. — Kelseu. H., Teoría general delDerecho j; del Estado, trad. de Eduardo GarcíaMaynez, Imprenta universitaria, México 1950; "ElDerecho como objeto de la ciencia del Derecho",en Revista de la Facultad de Derecho y CienciasSociales, Bs. Aires (Capital Federal), año 5, nú-mero 18, enero-abril de 1950, págs. 17 a 37; "Me-tamorfosis de la idea de Justicia", en Revista de¡a Escuela Nacional de Jurisprudencia de la Uni-versidad Nacional Autónoma, México, t. 11, octu-bre-diclembre de 1949, núm. 44, año 1950. y Lateoría pitra del Derecho, Ed. Losada, 1941. — Del-Vecchlo, G., "Etica, Derecho y Estado", en rev. Ju-rídicas y Sociales, t. 6, año 7. núms. 2-3. año 1940.— Cossio, C., La teoría egológica del Derecho y elconcepto jurídico de libertad, Ed. Losada, año 1943.y La plenitud del orden jurídico, Ed. Losada, año1939. — Borga, E. E., Ciencia jurídica o jurispru-dencia técnica (tesis doctoral), ed. 1943. S. B. A.,y "Principios materiales del conocimiento Jurídico.Jurislogia. Elementos para una metodología gno-seológica", separata de la revista Universidad, nú-mero 15, de la Universidad Nacional del Litoral.

Obras de ciencia jurídica: Enneccerus, L., Dere-cho civil. "Parte general", trad. de González A!-guer. t. 1, vol. I, Ed. Bosch. Barcelona, 1943. —Planiol, M., y Ripert, G., Tratado práctico de De-recho procesal civil y comercial. Ed. Ediar, 1942pág. 580, La Habana, 1927. — Salvat, R, Derecho

(13) Portas Néstor. "La filiación extramatri-monial", en La Ley. t. 76, pág. 882; Salas Ae-deel, E.,"La ley 14.367, sobre filiación extramatri-moniai, y su incidencia sobre el Derecho civü", enRevista del Colegio de Aboyarlos, Bs. Aires, año1955, t. 33, núms. 2-3, mayo-diciembre, págs. 1283 sigs-

civil, "Parte general", eds. 1928 y 1947. — Busso,E. B., Código civil anotado, ts. 1 y 2, Ed. Ediar.1944. — AJsina, H., Tratado teórico práctico de De-recho civil francés, t. 1, "Las personas"; cap. 3.— Llerena, B., Concordancias y comentarios al Có-digo civil argentino. Explicación, crítica y notas,t. 1, La Facultad, 1933. — Machado, J. O., Expo-sición y comentaría al Código civil, ed. 1898, t. 1.— Rébora. 3. C., El estatuto de la mujer y las re-laciones emergentes del matrimonio, ed. 1927. —Spota, A., Trotado de Derecho civil, t. 1, vol. t,pág. 42, y t. 4, vol. 31, pág. 234. — Orgaz, A., De-recho civil argentino, "Personas individuales", Ed.Depalma. Bs. Aires, 1946. — Anastasl, L., "Dere-chos civiles de la mujer", en La Ley. t. 10, sec.doct., pág. 130. — Josserand, L., Derecho civil,"Teorías generales del Derecho y de los derechos.Las personas", t. 1, Ed. Bosch y Cía., 1950. — Pe-tit, E., Tratado elemental de Derecho romano, Ed.Araujo. — Namur, P., Cours d'institutes et d'his-toire dü Droit romain. t. 1. 1888. — Gómez Mo-ran, L., La posición jurídica del menor en el De-recho comparado, Instituto Editorial Reus, Ma-drid, 1947. — Bibllonl, J. A., .Anteproyecto de re-formas vi Código civil argentino, t. 1, "Parte ge-neral", 1929, págs. 34 y 35. — Fernández Cléri-go, L., El Derecho de familia en la legislación com-parada, 5» parte, págs. 495 y sigs. Unión Tipo-gráfica Editorial Hispano Americana, México. 1947.— Lubaii. M., ieoistoción soviética moderna, UniónTipográfica Editorial Hispano Americana, México,1947. — Mirkine-Guetzevitch, B., Las nuevas Cons-tituciones del mundo, 2* ed., Madrid, 1931. — Ló-pez del Carril, J., Legitimación de los hijos extra-matrimoniales. — Salas, A. E., "La ley 14.367, so-bre filiación extramatrimonial, y su incidencia so-tare el Derecho civil", en Resista del Colegio deAbogados. Bs. Aires, t. 33, húms. 2-3, mayo-di-ciembre de 1955. — Lando Basavilbaso, F. D.,"Acerca de la ley 14.367", en La Ley, t. 79; "Apun-tes en torno al derecho de los hijos extramatri-moniales", en La Ley, t. 80. — Malinas, A. J.. "De-recho hereditario de los padres extramatrimonia-les", en La Ley, t. 78; "Algo más sobre la sucesiónde los padres extramatrimoniales", en La Ley.t. 79. — Fornieles, S., "Hijos fuera de matrimo-nio", en Jurisprudencia Argentina, 1957-IV. — Fas-si, S. C., "La filiación después de las reformas dela ley 14.367". en Lo Ley, t. 83. — Campos BidartG. J., "Necesidad de una reforma de la ley 14.3S7",en La Ley, t. 88. — Terán Lomas, R. A. M., "Al-cance del art. 7? de la ley 14.367", en La Ley, t. 83;Los hijos extramatrímoniales, Ed. Tea, 1954; "Elderecho de alimentos de los hijos extramatrimo-niales ante el Código civil y la ley 14.367", en LaLey, t. 79. — Díaz de Guijarro, E., "Introducciónal estudio de la filiación extramatrimontal", enJurisprudencia Argentina, 1956-1; "Sentido y ca-racterísticas de la reforma legislativa sobre hijosextramatrimoniales", en Jurisprudencia Argenti-na,, 1954-IV. — Coronas J. E., "Filiación extrama-trimonial. La ley 14.367", en Revista del Notaria-do, 1955. — Quinteros, F. D., "En torno a la re-forma de la legislación sobre los hijos concebidosextra Tnaírimoniíím", en Jurisprudencia Argentina,1954-HI. — Dassen, J., "Filiación legítima e ile-gitima en los umbrales de una gran justicia" enLo Ley, t. 75. — Lazcano, C. A., "La ley 14.367 so-bre filiación: sentido y alcance", en La Ley. t. 76.— Portas, N., "La filiación extramatrtmonlal", enLa Ley, t. 76.

OBras legislativas citadas: Código civil de Ar-gentina, Código de comercio de Argentina, Códigocivil de Francia. Código civil italiano, Código ci-vil de Portugal. Código civil de Bolivia, Códigocivil de Colombia, Código civil de! P«rú Códigocivil de Venezuela, Código civil de Chile. Códigocivil de México, Código civil de Cuba, Código civilde Brasil, Fuero Juzgo, Acta i¡ns*l cié la Cortíeren-

cía Internacional de Chapultejicc. Declaración In-ternacional de los Derechos del Hombre, Consti-tución de Italia de 1947, Constitución de México,Constitución española de 1931, Constitución delBrasil, Constitución argentina de 1949, leyes ar-gentinas 11.317 y 11.357. ley 5178 de ¡a provinciade Buenos Aires.

HIJOS ILEGÍTIMOS. "(V. HIJOS EXTRA-MATRIMONIALES.)

HIJOS INCESTUOSOS. (V. HIJOS EXTRA-MATRIMONIALES.)

HIJOS LEGITIMADOS.CIÓN.)

(V. LEGITIMA-

HIJOS LEGÍTIMOS.* SUMARIO: 1. Quié-nes son los hijos legítimos. 2. Hijos legiti-mados. 3. Hijos adoptivos. 4. La ley 14.367,de 1954. 5. Remisión. 6. Prueba de la legi-timidad. 7. Li's voces "familia" e "hijos",sin agregado. 8, Tendencias en el derechocomparado.

1. Son hijos legítimos —dice el artículo246 del Código civil argentino— los naci-dos después de 180 días desde la celebracióndel matrimonio, y dentro de los 300 si-guientes a su disolución, si no se probaseque había sido imposible al marido teneracceso con su mujer en los primeros 120días de los 300 que han precedido al naci-miento. El artículo 319, in fine, agrega: Ladesignación de hijos legítimos, hijos delegítimo matrimonio, comprende los hijoslegitimados.

Por lo tanto, para nuestro Código civil,son hijos legítimos: a) los nacidos, de pa-dres válidamente casados, entre los 180 y300 días después de celebrado el matrimo-nio; b) los nacidos antes de cumplidos los180 días referidos, que debidamente reco-nocidos quedan legitimados por subsiguientematrimonio, (arls. 311 y 314 del Cód. civ.);c) los nacidos de padres aparentementecasados, habiendo buena fe de uno de ellospara considerarlo matrimonio putativo(art. 87, inc. 3», ley 2.393 de matrimoniocivil); d) los legitimados por subsiguientematrimonio, conforme a la ley del país deldomicilio del padre al celebrarse el matri-monio, aunque no llenaren los requisitos dela ley argentina (plazo, forma de recono-cimiento, etc.) (art. 315 Cód. civ.); e) loslegitimados por otros modos que no sea elsubsiguiente matrimonio, si la ley del do-micilio de origen del hijo (fuera del país)lo permitiera (art 313 ídem).

2. Si bien el artículo 323 usa la locu-ción hijos legitimados, no se trata de unanueva clase, sino hijos legítimos, sujetos sinembargo a cierto trato diferencial, comoque su legitimidad no corre desde su con-

• Por el Dr. HUBERTO MARÍA ENNIS..

cepción o nacimientos, sino desde el sub-siguiente matrimonio de los padres. Es de-cir, que su condición jurídica es de hijosilegítimos hasta dicho matrimonio, y dehijos legítimos a partir de entonces, pu-diendo esta distinción restarles favor encasos como los del artículo 3514 del mismoCódigo (partición anticipada por donaciónde los padres, etc.).

3. La ley nacional 13.252, al permitir laadopción, involucra una nueva categoríade hijos, equiparados en algo a los hijoslegítimos, pero no lo suficiente como paraque merezcan la designación directa de hi-jos legítimos. En efecto, el hijo adoptivosigue siendo hijo legítimo o ilegítimo desus padres sanguíneos, y no puede conce-birse que tenga dos madres legtimas unamisma persona. Basta el sentido comúnpara orientarnos en la solución.

El artículo 1' de esta ley dice: "La adop-ción crea un vínculo legal de familia"; yel artículo 12 agrega que el adoptado "seráconsiderado como hijo legítimo". Empero,"esta asimilación no es plena" (GuillermoA. Borda, Tratado de Derecho Civil Argen-tino, Familia, t. 2, pág. 134). Los artículos12, 14, 15, 16 y 18 son prueba suficiente dela honda diferencia que los separa, y quela nomenclatura debe recoger si no'quiereengañarse con ficciones. En ellos, dice laley, el parentesco se limita a adoptante yadoptado, sin vínculo familiar con los pa-rientes de aquél; el parentesco de sangredel adoptado persiste; el adoptante no tieneel usufructo de los bienes del adoptado; nilo hereda ab intestato; la adopción puededesaparecer mediante la revocación, etcé-tera.

4. En la segunda mitad del año 1954vino la ley 14.367 que con la confesada fi-nalidad de suprimir odiosas diferencias en-tre hijos legítimos y otros, sólo elimina ladiscriminación entre unos hijos ilegítimosy otros también ilegítimos, suprimiendo lacalificación de adulterinos o incestuosos(ya en 1889 la ley de matrimonio civil ha-bía borrado la expresión hijos sacrilegos),y crea una nueva distinción entre hijosmatrimoniales y extramatrimoniales, peroprohibiendo toda etxeriorización y todadiscriminación "pública y oficial".

No creo que pueda aseverarse que la ley14.367 haya hecho desaparecer de la lexi-cología jurídica argentina la designaciónhijos legítimos, ya que no ha sido supri-mida la legitimación que convierte al ile-gitimo en legítimo. Cuanto más, ha intro-ducido una expresión casi sinónima, comohijo matrimonial, que es objetable porcuanto deja fuera a los legitimados porotros modos (art. 313, Cód. civ.). Por otraparte, no puede haber pretendido destruir

el concepto de familia legítima, bten de-finida como el enlace de hombre y mujer"cuando se practica con solemne promesade fidelidad" (Ver la voz Familia ilegitimadesarrollada por el doctor Rafael MartínezSarmiento, en OMEBA, t. 12, pág. *15).

Toda noción correcta de familia deberágirar en torno a la familia nacida de ma-trimonio monogámico. No podemos enten-der que el marinero que tenga un amor encada puerto, tenga una familia —en sentidojurídico— en cada puerto. Por eso el legis-lador, al procurar que los hijos no sufranpor los pecados de los padres, debe evitarremedios legales que puedan socavar elconcepto de familia y de matrimonio.

"Así como la unión sexual se ha elevado—dice el profesor italiano Antonio Cicu—a unión de las almas en el matrimonio, dela necesidad de la conservación de la espe-cie ha brotado la primera y más noble einagotable fuente de afectos, de virtudes yde solidaridad humana. Quien no tenga encuenta esto, difícilmente podrá entenderel concepto, y el valor de la familia legíti-ma, y lo delicado del problema que repre-senta para el legislador la tutela de la pro-le natural. Y en la evolución histórica queha ido elevando cada vez más, y tambiénjurídicamente sancionando, el valor idealdel matrimonio y de la familia legítima,estará dispuesto a ver un regreso o unobstáculo al progreso, que habrá de im-putarse a prejuicios políticos o religiosos".(El derecho de familia, trad. Sentís Melen-do, pág. 110). ""'

Por más que se declame en contra, mien-tras no se suprima totalmente la distin-ción entre hijos matrimoniales y extrama-trimoniales, aunque sólo sea en materiahereditaria, seguirán los hijos no matri-moniales cargando con las consecuenciasde la conducta de los padres. El mismo ar-tículo 257, al permitiE impugnar la legiti-midad del hijo por la mala fe de los pa-dres en el matrimonio anulado, hace su-frir a aquél los efectos de la mala fe deestos. Y lo más trágico es que sólo los hijos,generalmente, son los castigados; no lospadres La tarea del legislador es aquí muydelicada.

5. La condición de hijo legítimo depen-de, primero, de; un hecho constatable: elalumbramiento de la mujer casada (matersemper certa est); luego de dos presun-ciones, una, que fue concebida durante elmatrimonio dentro de los plazos legales(art. 240 y sigs.), otra, que el marido dela madre es el padre de la criatura (art.245).

Pero dicha condición de legitimidad puedeser contestada o impugnada. Remitimos a .

la voz Filiación en el tomo 12 de esta mismaEnciclopedia) OMEBA, pág. 209, para la de-terminación de quiénes pueden impugnar,cuándo y cómo.

Destacamos la solución del artículo 25odel Código civil que significa, en la prácti-ca, dar carácter de legítimos casi siempreaún a los nacidos antes de los 180 días dela celebración del matrimonio, bastandopara ello que el esposo haya dado al hijo suapellido en la partida de nacimiento.

6. La filiación legítima se probará —diceel artículo 263 del Código luego de refor-mado por la ley 2393— "por la inscripcióndel nacimiento en el Registro Civil, dondeexista, y a falta de éste por la inscripciónen el Registro Parroquial y por la inscrip-ción del matrimonio en el Registro Civildesde la vigencia de esta ley, y en los pa-rroquiales antes de ella. A falta de inscrip-ción o cuando la inscripción en los regis-tros se ha hecho bajo falsos nombres ocomo de padres no conocidos, la filiaciónlegítima puede probarse por iodos los me-dios de prueba".

7. Surge el problema de fijar el' alcancede los vocablos "familia" e "hijos" cuandoocurren en una ley, sin especificar si serefieren a todos los descendientes sin dis-criminación. Por un lado, tuve en'mi po-der la certificación del encargo del re-gistro de las personas en Irlanda según lacual la expresión "hijo" sin aditamentosignificaba "hijo legítimo", pues en casocontrario debería llevar constancia del ca-rácter espúreo. Por otro lado, tenemos en-tre nosotros la ley citada, 14.367, que pro-hibe asentar tal constancia en los certi-ficados de nacimiento.

Es un problema de exégesis particular decada ley, en que debe consultarse la raizolegis. Así, como Asesor General de Gobier-no de la Provincia de Buenos Aires sostuveque cuando la ley 4.418 provincial otorgatierras para colonizar a quienes tenganfamilia constituida, debía interpretarse ensentido más bien estricto, aplicado al grupoformado por padres e hijos (cfr. Salvat,Tratado de Derecho Civil Argentino, t. 11,pág. 1, ed. 1949), que no integran ni el her-mano ni el tío del solicitante, sin analizarla situación de los hijos extramatrimonia-les. Pero, cuando la ley 5131 otorga salariofamiliar cuando se tiene hijos, no cabeexcluir a los naturales por cuanto la leyno distingue: ubi lex non distinguit, etcé-tera. (Revista Jurídica de la Provincia deBuenos Aires, núm. 2, pág. 169 y núm. 5,pág. 57).

8. En el Derecho comparado contempo-ráneo se ve una tendencia a colocar a lafamilia bajo la especial protección del Es-tado, a la vez que se procura suprimir las

discriminaciones que castigan a los hijosilegítimos por lo que han hecho los padres.Así, la Constitución de la República Orien-tal del Uruguay (1938/42) en su artículo39 dice: "El Estado velará por el fomentosocial de la familia", y en su artículo 41:"Los padres tienen para con los hijos ha-bidos fuera del matrimonio los mismosdeberes que respecto a los hijos nacidos enél". El legislador, en consecuencia, deberáobligar a los padres al cuidado de la prole,legítima o ilegítima, pero cuidando de nodescuidar la famüia como institución so-cial fundamental.

En cambio, otras constituciones moder-nas plantean un problema muy difícil allegislador. Así, la de Bolivia de 1945 porun lado pone "el matrimonio, la familiay la maternidad bajo la protección delEstado" (art. 131), y por otro no reconoce"desiguialdades entre los hijos, todos tie-nen los mismos derechos y deberes". Seráardua y muy delicada tarea la de robus-tecer la familia fundada en el matrimonio,concillándolo con la desaparición de tododistingo entre hijos matrimoniales y extra-matrimoniales.

BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto.

HIJOS MANOBRES. (V. HIJOS EXTRAMA-TRIMONIALKS.)

HIJOS NATURALES. (V. HIJOS EXTRA-MATRIMONIALES.)

HIJOS POSTUMOS.* SUMAMO: 1. El hijopostumo en el Derecho romano. 2. En elDerecho español histórico. 3. En las le-gislaciones europeas. 4.El hijo postumo enel Derecho argentino.

1. El hijo postumo en el Derecho roma-no. Se conoció una profusa legislaciónacerca de este descendiente, en el Derechoromano. La previsión del jurista no podíacomenzar ni terminar con el nacimientode la criatura sino que debía ir hasta losorígenes del ser en el claustro materno,apenas la vida comenzaba a manifestarseen el misterio del mundo y la mente lúciday precavida de aquellos que crearon for-mas sencillamente maravillosas para que elderecho naciera conjuntamente con laconcepción, había de retrotraerse hasta lahora primigenia y rodear de garantías y decuidadas al objeto de la gestación. Ciertoque en la mente de aquellos forjadores delDerecho positivo, existían brumosas con-cepciones filosóficas acerca del derecho delos seres libres y de los esclavos, pues, nose podía explicar que el hijo del esclavo o

* Por el Dr. MATEO GOLDSTEIN.

del liberto podían gozar de análogos privi-legios y derechos que el descendiente delciudadano o del patricio; cierto que fueronprecisas las guerras fratricidas que llevaronun desarrollo de siglos hasta que el esclavoEspartaco junto con el filosófico imbuidodel nuevo derecho insuflado por las brisasdel cristianismo, para que se comenzara acolocar en un mismo nivel- a los engendrosde los vientres humanos, sin consideraciónal linaje social y político —pero es tambiénevidente que no todo comenzaba ni acababacon la regulación de las relaciones entrecriaturas que hablaban, comían y hacíanla guerra, o se consagraban a cualquiermenester de la vida: antes de su presenciaen la realidad sensible y después que hu-bieron de cumplir su ciclo vital, eran obje-to de leyes y de preceptos en relación conaquellos a los que, alguna vez, estuvieronligados, por la sangre o por el mandatolegal y con los que seguían ligados en laficción jurídica.

No es, pues, extraño que el hijo postumohaya sido motivo de numerosas leyes ori-ginadas en otras tantas etapas de la cul-tura jurídica de Roma.

La sucesión legitima formal, comentaBonfante, consistía en la obligación im-puesta al testador de no preterir, o seanel de no pasar en silencio los sucesores abintestato de la primera clase, sino de ins-tituirlos o desheredarlos expresamente. Lajurisprudencia reconoció este derecho enla primera clase de herederos civiles, o seade la clase de los sui, siguiendo el espíritudel ordenamiento familiar romano, a basedel cual los sui eran moralmente condó-minos de la sustancia familiar... Una ca-tegoría especial de sui, con la que hubo deprocederse de una manera diferente, sonlos postumi sui, o sean todos los que pornacimiento, adopción, arrogación (y en elDerecho clásico por conventio in manum)adquieren la cualidad de sui derpues de laconfección del testamento. Estos no ha-bían sido contemplados por el testador;por consiguiente, su supervivencia anulabanecesariamente el testamento que en es-te caso se llamaba roto (testamentum ag-natione postumi ruptum). Pero poco a po-co la ley y la jurisprudencia pusieron re-medio a este desorden, permitiendo ins-tituir o desheredar en hipótesis las variascategorías de postumos, que recibieron elnombre de los jurisconsultos (a excepciónde una clase por la lex Junia Vellce (año26 después de Jesucristo): a) postumi le-gitimi, nacidos después de la muerte deltestador; b) Aquiliani, nacido igualmentedespués de la muerte del testador, a su de-bido tiempo, de un hijo predifunto; c) Ve-lleiani o Juniani, nacido después de la con-

lección del testamento; d) quasi Velleiani,que se adquieren la condición de sui des-pués de la confección del testamento por lapremorencia de suus inmediato; e) Julianio Salvlani, que han nacido s se han vueltosui después del testamento por la premuertede un suus.

Conforme a la enumeración que acaba-mos de formular, era postumo legítimo elque, concebido antes y nacido después dela muerte del testador, hubiera estado ba-jo la potestad inmediata de éste en el díadel otorgamiento del testamento, si en esaépoca hubiera vivido ya: se encontrabanen el caso el hijo que la viuda diera a luzdentro de los diez meses siguientes al fa-llecimiento de su marido, y el nieto na-cido después de la muerte de su abuelo,cuya madre estuviese ya viuda, y por con-siguiente embarazada el día en que aquélhabía testado: todos estos descendientes,naciendo con condiciones de viabilidad,rompen el testamento. El postumo Aqui-liano no era otro sino aquél que plantea'felcaso siguiente: un padre de familia testateniendo un hijo vivo: algún tiempo des-pués éste muere, dejando a su mujer enestado de embarazo; luego muere el tes-tador y su nuera da a luz un hijo; estenieto no es de la clase anterior, porquedesde la concepción no queda inmediata-mente sometido a la potestad, del testa-dor, no obstante, como heredero suyo, sunacimiento produce la ruptura del testa-mento. En el caso del postumo veleyano,el descendiente de un grado cualquiera quenace viviendo el testador, y que cae en supotestad inmediata, pero después de otor-gado el tes'tamcnto, podía ser instituidocomo heredero para evitar la ruptura dela última disposición. El cuasi postumoveleyano refiere el caso de los nietos yanacidos al otorgar el testamento, pero se-parados del testador por el padre interme-diario, que luego muere, o se emancipa, ode cualquier manera sale de la potestadde aquél; como no eran personas inciertas,podía instituirlos, pero no a título de suiheredes desheredarlos, lo que fue permiti-do por la ley Junto Velleia.

En efecto; según la condición del pos-tumo juliano, el nieto que naciendo en vi-da de su padre y abuelo, pero después queéste haya testado, por fallecimiento delpadre pasa en seguida a la potestad in-mediata del abuelo.

"Véase —señala un comentarista í1)— acuántas sutilezas y ficciones acudían losromanos para hacer compatibles los de-

(1) Boníante, P.. Instituciones de Derecho Ro-mano, trad. L. Bacci y A. Larrosa. 2* ed., Ed.Reus, pags. 642 y 644, párr. 217, Madrid.

rechos del postumo con la subsistencia delas disposiciones testamentarias".

2.— En el derecho español histórico. Klderecho español simplificó la materia delos postumos y los redujo a solamente dos:La Ley 20, tit. I, Partida 6a, se expresaasí: Posthumus es llamado en latín, pro-piamente, el moco que nasce después dela muerte de su padre. E dessa misma ma-nera puede ser llamado el fijo, que nas-ció después que el padre ha fecho el tes-tamento postrimero". Y en la Ley 3a, tít.XXXII, Partida 4a se dice: "Demientraque estouiere la criatura en el vientre desu madre, toda cosa que se faga, o se diga,a pro della aprovechase lo que fuesse di-cho o fecho a daño d3 su persona, o de suscosas, non le empesece".

Esto es, que el hijo postumo tiene losmismos derechos que el hijo nacido antesde la muerte de su padre; y mientras exis-te en el vientre de su madre, se le consi-dera nacido para los efectos del derechosiempre que se trata de su bien o utilidady particularmnte para los efectos suceso-rios.

Si el causante, cuya mujer queda emba-razada dejare otros hijos, podrán éstos pro-ceder, si quisieren, a la partición de laherencia de su antecesor, destinando alhijo por nacer concebido la cuota que lecorresponda; y propugnand el nombra-miento de tutor que defienda su derecho.Pero se aconseja esperar el nacimiento delpárvulo engendrado para hacer la parti-ción, ya que puede darse el caso de que laviuda diera a luz más de un hijo.

Si el difunto no hubiese dejado otroshijos, deben sus herederos y la viuda su-pérstite hacer inventario de los bienes yserá ésta última quien deberá vigilar porellos, según se dejó establecido en la Ley 3,tít. 6, lib. 3 del Fuero Real. Por mandatode la Ley 16, tít. 6, Partida 6, se halla es-tablecido que mientras duraré la incerti-dumbre respecto del embarazo de la cón-yuge supérstite, no pueda ni el hermanoni otro pariente del de cujus, entrar enposesión de la herencia, sino que debía es-perar el parto o desvanecerse la incerti-dumbre. En caso de duda acerca de éstaúltima circunstancia, las Partidas arbitra-ban una serie de cuidados y garantías paraevitar toda suposición de estado.

Comentando la legislación histórica deEspaña acerca del hijo postumo, apuntaEscriche lo siguiente: "Si a los ojos de cier-ta secta de filósofos y fisiologistas no esel feto más que una parte de las entrañasde la madre, pars viscerum matris, a losdel legislador por el contrario es un enteque vive, una persona que luego tendrá ne-cesidad de bienes, y por lo tanto se con-

sidera ya con suficiente capacidad paraadquirirlos, a lo menos de derecho. Por esoel hijo concebido se reputa nacido cuandose trata de su interés; y por eso la ley, pa-ra que un hijo pueda suceder a sus pa-dres, no exige que haya nacido antes dela apertura de la sucesión, sino que tienepor bastante el que en esta época se halleconcebido, con tal que después nazca vi-vo, viva por lo menos veinticuatro horasnaturales contadas desde su total salidadel vientre de la madre, sea bautizado ysalga a luz en tiempo en que pueda vivirnaturalmente, esto es, a los seis meses yun día cuando menos después de celebradoel matrimonio, y a los diez meses cuandomás sin tocar ni un solo día del undécimodespués de disuelto; pues faltando algunade estas cuatro circunstancias, no se ten-drá el parto por natural y legítimo; Ley4, tít. 23, Partida 4, y Ley 13 de Toro, osea Ley 2, tít. 5, lib. 10, Novísima Recopi-lación.

"El postumo pues, concluye, que nace yreúne dichas circunstancias, es herederoforzoso de su padre por testamento y abinténtate; y si fue preterido u omitido enla disposición de última voluntad que hizosu padre, por no estar entonces concebidoo por cualquiera otra razón, quebrantaráy dejará sin efecto el testamento, y perci-birá toda la herencia estando solo, o laparte que le correspondiere habiendo otroshijos legítimos: Leyes 17 y 19, tít. 2, lib. 4,del Fuero Juzgo; Ley 3, tít. 6, lib. 3, delfuero Real; Ley 20, tít. 1, y Ley 16, tít. 6,Partida 6; y Ley 13 de Toro" (2).

Para cerrar este análisis retrospectivo,cabe agregar que el hijo postumo era, enel antiguo derecho hispánico, como cual-quier otro legítimo, heredero no solamentede su padre, sino también, a falta de éste,de su abuelo, de su bisabuelo y demás as-cendientes, con tal que hubiese nacido oestuviese al menos concebido en vida delabuelo, bisabuelo u otro ascendiente de cu-ya herencia se trate; si hubiese nacido des-pués del fallecimiento de estos ascendien-tes, recibe también todos los bienes de susantecesores.

3. — En las legislaciones europeas. Lamayoría de las legislaciones vigentes enel fontinente adoptaron a su tiempo, sino textualmente, el espíritu del Derechoromano acerca de la institución que nosinteresa. Por cierto que algunas superarona las fuentes aprovechando los esfuerzosde la doctrina y de la jurisprudencia, yotras, si bien a cierta altura de su desen-volvimiento se inspiraron en las enseñan-

(2) Escviche. J., Diccionario de Legislación yJurisprudencia, págs, 798 y slgs Madrid.

zas de Roma, elaboraron fórmulas propias,más afines con la evolución de las costum-bres y la filosofía jurídica en constanteprogresión de avance.

Analizaremos algunos aspectos del temaen la voz heredero postumo (3), a cuyasconclusiones nos remitimos, limitándonosa anticipar algunos comentarios sobre lasreglas vigentes en algunos países.

El Código civil francés, al definir la ca-lidad de los hijos legítimos o nacidos delmatrimonio, expresa: "El hijo concebidodurante el matrimonio se reputa hijo delmarido. Sin embargo, éste podrá descono-cerle si prueba que en el tiempo trascurri-do desde diez rreses antes del nacimientohasta el día en que faltaran únicamenteseis meses para que aquel se realizara, es-taba por ausencia o por efecto de cualquierotro accidente en la imposibilidad mate-rial de cohabitar con su mujer" (art. 312).Josserand glosando éste precepto funda-mental de la ley francesa, afirma: "A di-ferencia del nacimiento, la concepción esun hecho oscuro cuya localización y tiem-po presenta las mayores dificultades: mien-tras que la maternidad, consagrada por elparto, aparece evidentemente, la paterni-dad está rodeada de misterio; no lleva con-sigo prueba directa, ni en su realidad, nien el momento en que se ha manifestado;de suerte que el legislador, en la imposi-bilidad en que se encontraba de tener unaprueba directa y cierta, ha tenido que con-tentarse con probabilidades, que recurrira una estratagema de presunciones qushabremos que discutir y analizar: tiene co-mo verdadero lo que es verosímil" (*).

"De acuerdo con la primera parte del ar-ticulo 312 del Código napoleónico, la du-ración de un embarazo es susceptible devariar de 180 a 300 días, siendo la primera,la más corta y la última, la más larga.Admitido este punto de partida —y cua-dra bastante bien con los datos de la gine-cología—, resulta de él que todo hijo quenazca por lo menos 180 días después dela celebración del matrimonio y antes queexpiren 300 días a contar de la disolucióndel mismo matrimonio, será consideradocomo concebido en el curso del matrimo-nio, y, por consiguiente, será también con-siderado como padre el marido de su ma-dre; basta que su concepción pueda serlocalizada en un punto cualquiera del mar-gen de 120 días comprendido entre las dos

(3) V. Enciclopedia Jurídica Omeba, Ed. Bi-bliográfica Argentina, voz "HESEDERO POSTUMO",nota del doctor Mateo Goldsteín.

(4) Josserand, L., Derecho Civil, t. 1, va!. II,La familia, trad. S. Cunchillos y Manterola, Ed.EJea, Bosch y Cia, págs. 213 y 314, párr. 1015.Buenos Aires, 1B52.

cifras extremas, para que sea colocado ba-jo el signo del matrimonio y, por consi-guiente, bajo el de la legitimidad. De es-ta manera, concluye Josserand, llegamosa !a comprobación hecha ya de que el mo-mento a tomar en consideración y decisi-vo es, no el del nacimiento, sino el de laconcepción, tal como la ley lo determinaaproximadamente con ayuda de una pre-sunción elástica basada en las duracionesextremas de la maternidad" (5).

Son muy importantes los efectos jurídi-cos implicados en la filiación legítima delos hijos. El hijo legítimo, en la legislaciónfrancesa, está asistido de una serie de de-rechos, entre los que cabe enumerar lossiguientes: a) Lleva el nombre y la nacio-nalidad de su padre; b) Tiene derecho aser alimentado, mantenido y educado porsus padres (art. 203); c) Tiene derecho arecibir educación e instrucción; d) Gozade los beneficios de la patria potestad. Susbienes están protegidos por la organiza-ción de la tutela o de la administraciónlegal mientras es menor de edad y no estéemancipado, y, sobre todo, tiene el derechode sucesión, no solamente sobre los bienesde sus padres, sino también sobre los desus ascendientes y de los colaterales hastael 6' grado. En cambio, estássujeto a todaslas obligaciones que lleva consigo ese es-tado de hijo legítimo, en materia de patriapotestad, impedimentos y consentimientoal matrimonio, obligación de alimentos yde sucesión.

En punto a la determinación del períodoen que se considera que ha sido posible laconcepción, afirman los citados tratadis,tas, supone dos cuestiones resueltas: 1»¿Debe contarse el plazo por días o por ho-ras? Por ejemplo, el hijo que nace másde 300 veces 24 horas después de la horade la disolución del matrimonio, ¿no re-sultará ya amparado por la presunción,aun cuando nazca en el mismo día en queel plazo vence?, o, ¿debe contarse por díasenteros de media noche a media noche,empezando el primer día en la media no-che, que sigue a la disolución del matrimo-nio? Podría tenderse a zanjar la cuestiónde la manera más favorable al. hijo, peroentonces hay que fijarse que se contarápor días cuando se trate de un hijo naci-do más de 300 días después de la disolucióndel matrimonio y por horas cuando se tratede un hijo nacido menos de 180 días des-pués de la celebración, siendo de interéspara el hijo que el primer plazo sea lo máslargo posible y el segundo lo más corto,siendo evidente que se imponga que la re-

(5) Josserand, L., ob. cit. t. 1, vol. II, págs.227 y 228, núm. 1038.

gla sea única, para ambos casos. La Cor-te de Casación ha optado como regla lacomputación de die ad diem y no de mo-mento ad momentum, conforme a los prin-cipios usuales relativos a la computaciónda los plazos. 29) Aclarado este punto sedía que convenga fijar como punto de par-tida tanto para el plazo de 180 días quasiga el matrimonio, como para el de 300días que siga a la disolución. La dificul-tad estriba en que los preceptos del Có-digo no parecen derivarse de un principioúnico. Por el art. 314, el día inicial pareceque es el del matrimonio, mientras que se-gún el art. 315, se cuentan 300 días despuésas la disolución del matrimonio, lo que im-plica que el día mismo de la disolución noestá comprendido en el plazo. Por lo tantoel dies aguo se cuenta en un• caso y se ex-cluye en el otro; y pudiera explicarse estacontradicción diciendo que el Código sóloha tenido en cuenta el interés del hijo;pero entonces nos encontraríamos con di-ficultades insolubles cuando se tenga quefijar las fechas extremas del período du-rante el cual pudo haber sido concebidoel hijo que el marido tiene derecho a des-conocer.

"En ese caso al hijo interesa que el pla-zo de 180 días sea lo más corto posible yel de 300 días lo más largo; en el primercaso habría pues que excluir el dies a quoy admitirlo en el segundo. ¿Cómo aceptarque el mismo plazo pueda ser objeto de unacomputación diferente, según que sea fa-vorable o desfavorable al hijo? Para quepudiera prevalecer semejante teoría seríapreciso un precepto expreso, y a falta delmismo, se impone una regla única, que nopuede ser otra sino el principio de derechocomún: Dies a quo non computator in tef~mino. Nunca pues se computará el dies aquo y siempre el dies ad quem, y el art. 314debe ser leído como si dijera: «el cientooctogésimo día a contar del del matrimo-nio». Por el contrario, el dies ad quem de-be contarse en cada uno de los plazos de180 a 300 días. El hija que nace al 180' díadespués de la celebración del matrimoniocomo el que nace al 300' día después de sudisolución, deben considerarse concebidosdurante el matrimonio. Comparando losdos plazos para calcular la duración delperíodo en el que la • concepción es posible,se obtienen 121 días y no 120 como pudie-ra creerse por los términos del art, 312" (?) .

El art. 725 del Código civil francés deter-

(6) Planlbl, M.-Ripert, J., Tratado práctico áeDerecho Civil Francés, trad. doctor M. Dlat Cruz,Ed. Cultural, .t. 2, pág, 563, núm. 717. Habana(Cuba).

(7) Piantol, M.-RIpert, J., ob. cit., í. 2 págs. 577y 5778,. núm. 734.

mina que, para fundamentar el derecho deheredar deben cumplirse estas dos condi-ciones: 1*) Que el heredero esté concebi-do; 2*) que sea capaz para heredar. Am-bas reglas sintetizan todo el derecho su-cesorio y aunque su interpretación ha da-do lugar a frecuentes polémicas en la doc-trina y en la jurisprudencia de aquél país,es obvio que ha terminado por imponersela máxima ya conocida desde antigua queexpresa: infans conceptúa pro nato hábe-tur quoties de commodis ejus agitus.

El problema no es tan elemental, sin em-bargo. El art. 312 del Código de Napoleónofrece una serie de .presunciones para de-terminar la viabilidad del ser concebido ala fecha del fallecimiento del de cujus ode su institución testamentaria. La solu-ción jurídica, admitida por Planiol-Kipert,Laurent, Colin y Capitant, parece consistiren dejar de lado la aplicación de las pre-sunciones legales y admitir la prueba dela fecha de la concepción por cualquiermedio y especialmente, por la pericial. Pe-ro en la práctica, la dificultad de la pruebaha forzado a la jurisprudencia a aplicarlas presunciones legales que, en reiteradassentencias se admiten como presuncionesde fuerza indubitada. En definitiva, son lasmismas que rigen la legitimidad del hijo.

En el Derecho español vigente, el temase halla regido por las disposiciones con-tenidas en los artículos 20, 108, 110, 112 yconcordantes del Código civil. El primerose refiere a problemas de nacionalidad.El artículo 108 se refiere a la paternidady a la filiación de los hijos habidos en elmatrimonio o fuera de él, en determinadascondiciones: "Se presumirán hijos legíti-mos los nacidos después de los 180 díassiguientes al de la celebración del matri-monio, y antes de los trescientos días si-guientes a su disolución o a la separaciónde los cónyuges. Contra esta presunciónno se admitirá otra prueba que la de laimposibilidad física del marido para teneracceso con su mujer en los primeros cientoveinte días de los trescientos que hubiesenprecedido al nacimiento de) hijo". Unaordenanza del 29 de junio de 1938 disponeque, por aplicación- de la ley de 12 de mar-zo de 1938, que sancionó los matrimonioscanónicos, deben reputarse hijos legítimos,desde el día de su nacimiento, los nacidosdurante matrimonio contraído durante elperiodo de la vigencia de la ley de 28 dejunio de 1932, siempre hayan nacido den-tro de las condiciones señaladas en el ar-tículo 108.

Conforme al precepto que hemos repro-ducido en primer término, es la concepciónel hecho que determina la legitimidad. Lajurisprudencia española ha entrado a in-

terpretar dicho artículo, señalando que sibien la presunción del Código no puede des-virtuarse por otra prueba que la consigna-da en el párrafo siguiente, tal presuncióndesaparece cuando el matrimonio ha sidodisuelto o exista separación legal efectivade los cónyuges, pues en este caso puedeel marido desconocer la legitimidad del hi-jo que la mujer diese a luz después de trans-curridos trescientos días dé la disolucióno separación, y es a la mujer o al hijo aquien incumbe la prueba en contrario dela legitimidad de este (S. 3 abril 1893).Favorece la presunción de legitimidad, alos efectos de la exención del servicio mi-litar —se dice en otra sentencia—, al hijoúnico do viuda pobre en cuya partida debautismo aparece omitido el nombre delmarido de la madre, habiéndose acredita-do el matrimonio de ambos y el nacimien-to del mozo de estas justas nupcias (R. O.marzo 1903).

Ahora bien; el artículo 110 concede lalegitimidad, en determinados casos, a loshijos concebidos antes de la celebracióndel matrimonio y nacidos después, esta-bleciendo que "se presumirá legítimo al hi-jo .nacido dentro de los 180 días siguientesa la celebración del matrimonio, si con-curriere alguna de estas circunstancias:1$) Haber sabido el marido, antes de ca-sarse, el embarazo de su mujer; 2?) Haberconsentido, estando presente, que se pu- •siera su apellido en la partida de nacimien-to del hijo que su mujer hubiere dado aluz. 3?) Haberlo reconocido como suyo ex-presa y tácitamente". La cuestión, afirmaun autor, tan controvertida en otras le-gislaciones y no exenta del interés práctico,de si el hijo nacido dentro de los 180 díassiguientes a la celebración del matrimonioy favorecido por alguna de las circunstan-cias del citado texto del Código patrio, de-be reputarse como legítimo o legitimado,ha sido también objeto, entre nosotros, decontradictorias opiniones. Creemos que pa-ra enjuiciarla hay que partir de estas ba-ses: la que el Código civil admite, en prin-cipio, la concepción como hecho que de-termina la legitimidad (cf. art. 110). Yaque esta última concesión tiene como exi-gencia propia el reconocimiento expreso otácito del padre, y por consiguiente, se hade considerar fundada en una presunciónde reconocimiento más bien que en unapresunción de legitimidad. Sentado esto,parece impropio adscribir al caso, sin ade-cuadas reservas, al tipo puro de la legiti-midad (aunque pudiera inclinar a ello ladicción literal del artículo), así como tam-bién es violento incluirlo dentro deí mar-co legal de la legitimidad. Lo más exactoparece ser que no se trata de la legitimi-

dad normal y originaria (adquirida por laconcepción) sino de una legitimidad es-pecial, basada en hechos posteriores a laconcepción (el matrimonio de los padres,acompañado del reconocimiento expreso otácito). La razón de esta legitimidad (queviene a ser una especie de regulación o le-galización por el matrimonio, de una filia-ción extramatrimonial) hace que no de-ban extenderse sus efectos retroactiva-mente (no estableciéndolo así la ley), ypor ende, hemos de admitir estas conse-cuencias: a) Que el hijo nacido ante delos 180 días después de la celebración delmatrimonio no tiene derecho a suceder enel intervalo de su concepción el matrimo-nio de sus padres, b) Que no pueden serincluidos en la presunción de legitimidaddel art. 110 los hijos que, aunque nacidosdentro del matrimonio, hayan sido conce-bidos adulterinamente («).

El Código español se refiere a los hijospor nacer concebidos en distintas prescrip-ciones. Así, en el artículo 627, referente alas donaciones, expresa: "las donacioneshechas a los concebidos y no nacidos po-drán ser aceptadas por las personas quelegítimamente los representarían si se hu-biera verificado ya su nacimiento". En ma-teria de revocación y reducción de las do-naciones, prevé el artículo 644: "Toda do-nación entre vivos hecha por persona queno tenga hijos ni descendientes legítimos,ni legitimados por subsiguiente matrimo-nio, queda revocada por el mero hechode ocurrir cualquiera de los casos siguien-tes: 1<?) Que el donante tenga, despuésde la donación, hijos legítimos o legiti-mados, o naturales reconocidos, aunquesean postumos; 29) Que resulte vivo elhijo del donante que éste reputaba muer-to cuando hizo la donación". La jurispru-dencia hispánica haciendo mención de ladisposición de la Ley 7^, tít. VII, libro HI,Novísima Recopilación de Navarra, de quelas donaciones propter nuptias, que sonirrevocables, se suponen aceptadas por laspersonas ausentes o por nacer, se refiereexclusivamente a los hijos del matrimoniocelebrado o por celebrar nacieren, y no alos demás parientes del donador (S. 17 oc-tubre 1895).

En el capítulo dedicado a "Las disposi-ciones comunes a las herencias por testa-mento o sin él" (arts. 959 y siguientes), seprevén una serie de medidas "que debenadoptarse cuando la viuda queda encinta".Entre otras precauciones se aconsejan lassiguientes: "Cuando la viuda crea haber

(8) González Pérez, B.-Castán Tobeñas, J., enEiineecerus-Kipp-Woiff, Derecho de Familias, trad.20'.> ed. alemana, Ed. Bosch, t. 4, vol. II, púgs. 14y 15, Barcelona.

quedado encinta* deberá ponerlo en cono-cimiento de los que tengan a la herenciaun derecho de tal naturaleza que deba des-aparecer o disminuir por el nacimiento delpostumo", (art. 959). "Los interesados aque se refiere el precedente artículo podránpedir al Juez municipal o al de primerainstancia, donde lo hubiere, que dicte lasprovidencias convenientes para evitar lasuposición de parto, o que la criatura quenazca pase por viable, no siéndolo en rea-lidad. Cuidará el Juez de que las medidasque dicte no ataquen al pudor ni a la vo-luntad de la viuda" (art. 960). En el sub-siguiente precepto se establece que en ca-so de no haberse dado el aviso, al aproxi-marse la época del parto, "la viuda deberáponerlo en conocimiento de los mismos in-teresados. Estos tendrán derecho a nom-brar persona de su confianza para que secerciore de la realidad del alumbramien-to" {art. 961). El artículo siguiente pro-clama que la omisión de las anteriores di-ligencias no perjudicará la legitimidad delparto; cuando el marido hubiera recono-cido en documento público o privado lacerteza de la preñez de su esposa (art. 963)la mujer estará dispensada de dar el avi-so previsto por el artículo 959, no así ladel 961. En el artículo 964 se prescribe quela viuda embarazada, tendrá derecho aser alimentada de los bienes hereditarios,con reserva de la cuota que perteneciereal hijo postumo", si naciere y fuere via-ble". "La división de la herencia se sus-penderá hasta que se verifique el parto oel aborto, o resulte, por el transcurso deltiempo, que la viuda no estaba encinta"(Art. 966); verificado el parto o el aborto,o transcurrido el término de la gestación,el administrador de los bienes (previsto porel Art. 965) hereditarios cesará en su en-cargo y dará cuenta de su desempeño a losherederos o a sus legítimos representantes"(Art. 967).

Sintetizando el derecho español modernoacerca de los hijos postumos, dice Covianque el postumo se considera nacido desdeel momento de la concepción, para los efec-tos siguientes: 1») El padre puede darletutor, protutor y designar el personal queha de formar parte del Consejo de fami-lia, mejorarlo, nombrarle sustituto pupilary hacer otras disposiciones semejantes enel testamento; claro que sólo produciránefecto si nacieren con los requisitos arribaexpresados. 2') Adquiere los derechos quele corresponden personalmente, pero nopuede aprovechar a un tercero; asi, no secuenta en el número de hijos que excusande la tutela o de otra carga cualquiera envirtud de leyes civiles o administrativas.3") Con tal que nazca con las condiciones

de viabilidad y estuviere concebido en laépoca del fallecimiento del testador, ad-quiere cuantos derechos le están reserva-dos en la institución testamentaria, por loque la herencia o legado a favor de des-cendientes nacidos al ocurrir el fallecimien-to del causante, también aprovecha a losmenores concebidos a menos que resulteotra la intención del testador (S. 27 oc-tubre 1903). De ordinario, agrega, carecede importancia la determinación de la fe-cha de la concepción; ahora, que cuandose condicione la institución a favor de unhijo extraño con la existencia jurídica delmismo día en que muera el testador, es undato decisivo la determinación de la fechade la concepción; ejemplo: nombro here-deros a los hijos de mi hermano A., y enel caso que éste continúe sin descendien-tes el día de rni muerte, será heredera mihermana B. Alegado por aquél que teníaun hijo concebido al fallecimiento del ins-tituyente, caso de oposición, resultará de-cisivo este dato para que el hijo se repu-tara postumo en relación al hecho de di-cha defunción.

Veamos cómo juegan estos principios enel Derecho civil alemán. En términos gene-rales, se entiende que un hijo es legítimocuando ha sido engendrado por un hombrey una mujer casados válidamente. Pero elprincipio no es simple, sino que se hallaconfigurado en diversas disposiciones del Có-digo vigente. Sesún esta codificación, unhijo es legítimo si concurren las circunstan-cias siguiente;: 1. Tiene que haber nacidode una mujer casada, después de contraídoel matrimonio (párr. 1.591, ap. 1), pero noes necesario que haya nacido durante elmatrimonio, sino que, dentro de ciertos li-mites, puede haber nacido también despuésde disuelto el matrimonio. 2. El hijo ha dehaber sido concebido antes del matrimonioo durante el mismo (párr. 1.591, ap. 1, prop.1), pero no puede haber sido concebido des-pués del matrimonio. 3. El varón tiene quehaber cohabitado con la mujer durante eltiempo de la concepción, siendo indiferenteque esto haya ocurrido antes del matrimonioo durante el mismo (párr. 1.591, ap. 1). Eltiempo de la concepción es el comprendidoentre los días 181 y 302 anteriores al naci-miento, ambos inclusive (párr. 1592, ap. 1).Pero se admite la prueba de que el hijo hasido concebido en un plazo superior al de302 días anteriores al nacimiento. La pruebapuede consistir también en el grado de ma-durez del hijo. Si consta el hecho anterior-mente indicado, el plazo anterior vale a fa-

(9) Enciclopedia Jurídica Española. Ed. Fran-cisco Seix, nota de Víctor Covian. t. 17, pág. 84'1.Barcelona.

vór de la. legitimidad del hijo como plazode concepción (párr. 1.592, ap. 2). La doc-trina sostiene que es inadmisible la pruebade que el hijo ha sido concebido después deldía 181, anterior al nacimiento. En estecaso sólo cabe recurrir a la idea de legiti-mación por subsiguiente matrimonio. Laspresunciones de cohabitación y de paterni-dad, afirma H. Lehmann, entran en juegono solamente cuando el hijo haya nacidoconstante matrimonio, sino también den-tro de los 302 días siguientes a la disolucióndel mismo (1.591 en relación con los 1.592-93). La declaración de muerte del maridono produce la disolución del matrimonio,sino que fundamenta exclusivamente la pre-sunción de su ausencia (párr. 9, Ley de au-sencia) . Si la mujer contrae nuevas nup-cias muy pronto, en contra de la prohibi-ción del párrafo 8 de la Ley de matrimonio,o con dispensa de la misma, puede aconte-cer que el plazo de concepción correspon-da tanto al primer matrimonio como al se-gundo. Como quiera que en tal supuesto laspresunciones citadas fundamentarían la pa-ternidad de dos padres legítimos, viene elpárrafo 1.600 a resolver el conflicto decla-rando que el hijo lo es del segundo marido.Una vez firme la sentencia se consideraráel niño como hijo legítimo del primer ma-rido. Si tampoco éste fuera el padre, em-pezará a contar el plazo de impugnación,a que alude el párrafo 1.594, lo más prontoa partir de la firmeza de la sentencia citada(art. 1", decr. 6-2-943) (««) .

En punto al derecho sucesorio, disponeel párrafo 1.923 del Código civil alemán:"Sólo puede ser heredero quien viva al tiem-po de la muerte del causante. Quien aún noviva al tiempo de la muerte del causante,pero estuviese ya concebido, vale como na-cido antes do la muerte del causante". Lacomprobación de la concepción se ajusta alos principios que hemos visto precedente-mente; a pesar de que el texto legal expre-sa de que el heredero debe existir en el mo-mento de la muerte del causante, en puridadde verdad, es suficiente que en este momen-to haya sido engendrado. La tesis del Dere-cho alemán en esta materia, es que la ins-titución hereditaria debe recaer en personaque ya exista en el momento de la muertedel causante. Como mínimo, la persona fí-sica debe estar ya engendrada. Es ineficazla institución de una persona que ya noexiste en el momento de la apertura de lasucesión (párr. 1.923, aparts. 1 y 2) .

Francesco Messineo nos da la pauta de laestructura de la familia legítima en el Có-digo civil italiano vigente. Filiación legiti-

(10) Lehmann, H.. Tratado de Derecho Civil.vol. IV, Derecho de Familia, Ed. Revista de Dere-cho Privado, tracl. J. M. Navas, pág. 291, Madrid.

ma, dice, significa e importa que el hijo estal respecto de ambos progenitores: la, filia-ción legítima es necesariamente bilateral:no puede existir legitimidad del hijo, sinoen cuanto el mismo sea tal respecto de dosprogenitores unidos entre sí en matrimo-nio; el hijo del cual se conozca uno solo delos progenitores, no puede ser más que unhijo ilegítimo o natural. Filiación legítimasignifica, además, que el nacido ha sidoconcebido durante el matrimonio (o, comose dice, en "constancia de matrimonio");por lo que, el hijo adquiere el respectivostatus, esto es, el estado de hijo legítimoEn particular, agrega, la legitimidad de lafiliación es el resultado de las siguientescircunstancias: a) del hecho de que el hi-jo haya sido parido por la mujer a quiense adscribe la maternidad (madre); y estoemerge del acta de nacimiento (art. 236),salvo impugnación de la misma ( si es ne-cesario, con querella de falsedad); b) delhecho de que exista identidad entre el na-cido, parido por la mujer, y la persona cuyoestado de hijo legítimo se trata (arg. art.272, seg. apart.); c) esto, en concurrenciacon el hecho de que el hijo nazca en mo-mento y en circunstancias, que permitanconsiderar que la concepción de él tuvieralugar entre los cónyuges y durante el ma-trimonio, esto es, que hubiera sido conce-bido entre personas casados entre si (ma-dre y marido de la madre) y, por consi-guiente, nace por efecto del matrimonio.... La situación hasta aquí considerada, serefiere a quien no solamente ha nacido des-pués de los ciento ochenta días de la cele-bración y antes de los trescientos días sub-siguientes a la disolución (o anulación), sinoque, también, ha sido concebido durante elmatrimonio. En cambio, puede ocurrir que,aun concurriendo los presupuestos crono-lógicos relativos al nacimiento, el nacidono haya sido concebido durante el matri-monio. Tales hipótesis se verifican en caso:a) de nacimiento del hijo durante el ma-trimonio, pero antes de los ciento ochentadías a contar de la celebración del mismo;b) o de nacimiento después de los tres-cientos días de la muerte del marido (o dela anulación del matrimonio); o sea, doshipótesis en que queda excluida la con-cepción durante el matrimonio. En la pri-mera hipótesis, aunque nacido antes de quehayan transcurrido ciento ochenta días, elhijo es considerado igualmente legitimo,salvo que el marido tome la iniciativa denegar su paternidad legítima (art. 233,primer apartado). Por el contrario, en lasegunda hipótesis (nacimiento después deque hayan transcurrido trescientos días, co-mo antes se ha dicho) puede siempre discu-tirse la legitimidad del nacido (art. 234).

Pero mientras no se declare en juicio su ile-gitimidad, el nacido que haya sido denun-ciado a la oficina de estado civil como hijodel marido difunto, conserva el estado dehijo legítimo, tal como resulta del registrode estado civil (").

En punto a la capacidad para sucederproclama el artículo 462 del Código italia-no, que son "capaces de suceder todos aque-llos ya nacidos o concebidos en el momentode la apertura de la sucesión". En el mismoprecepto se expresa que salvo "prueba encontrario, se presume ya concebido en elmomento de la apertura de la sucesiónquien ha nacido dentro de los trescientosdías desde la muerte de la persona de cuyasucesión se trata. Pueden también recibirpor testamento los hijos de una determina-da persona que viva en el momento de lamuerte del testador, aunque no hayan sidoconcebidos todavía"."De la manera que será acreditada la con-

cepción, ya hemos hablado precedentemen-te. Funcionan aquí, como en las leyes fran-cesa y española, una serie de presuncioneslegales que eliminan las probables dubita-ciones que surjan al respecto.

4. El hijo postumo en el Derecho argen-tino. Traemos aquí a colación lo que lleva-mos dicho al respecto en nuestra voz HE-REDERO POSTUMO, publicada en esta mismaEnciclopedia (12), a la que complementamoscon algunas consideraciones anexas. Paranuestra legislación se considera hijo postu-mo al nacido con posterioridad al falleci-miento de su progenitor. La cuestión ennuestro Derecho gira en torno del texto delartículo 246 del Código civil, el que expresa:"Son hijos legítimos los nacidos después deciento ochenta días desde la celebración delmatrimonio, y dentro de los trescientos si-guientes a su disolución si no se probase quehabía sido imposible al marido tener accesocon su mujer en los primeros ciento veintedías de los trescientos que han precedido alnacimiento". Luego de referirse a las fuen-tes aprovechadas para la redacción del pre-cepto, el codificador se restringe a la últimaparte que dice: "en los ciento veinte díasde los trescientos que han precedido al ma-trimonio", y agrega: "Goyena explica estetérmino de la manera siguiente en las no-tas al artículo 101: O en los cuatro pri-meros meses (contándose de treinta días)de los diez anteriores al nacimiento. Pro-bada la imposibilidad física del.acceso en e)tiempo del artículo, la criatura no habránacido dentro de los trescientos días (diez

(11) Messineo, P., Manual de Derecho Civil yComercial, trad. 8. Sentís Melendo, Ed. EJea, t. 3,págs. 127 y sigs. párr. 63, Buenos Aires, 1954.

(12) Enciclopedia Jurídica Omeba, nota deldoctor Mateo Goldstein, voz HEREDERO PÓSTDMO.

meses), que son el término más largo de losnacimientos tardíos, ni después de los cien-to ochenta días (seis meses, término de losnacimientos más precoces; ejemplo:

"La mujer libra en 26 de diciembre."Los diez meses d; treinta días, o los tres-

cientos días anteriores al nacimiento, co-mienzan a correr desde el 1" de marzo, y secompletan en 25 de diciembre, ambos in-clusive. Los cuatro primeros meses de losdiez, o los ciento veinte días de los tres-cientos, se completan el 29 de junio inclusi-ve; y el marido prueba la imposibilidad fí-sica del acceso por haber estado ausenteen todo dicho período, y no haber regresadohasta el 30 de junio.

"El parto no será legítimo, porque ya pa-só un día del onceno mes, o tuvo lugar alos trescientos un días desde que sobrevinola imposibilidad física, y dentro de los cien-to ochenta días, o sin tocar un solo día delséptimo mes desde que cesó: desde el 30de junio, en que regresó el marido, hastael 26 de diciembre, en que se libró la mujer,ambos inclusive, van seis meses justos detreinta días, o ciento ochenta días". Con es-te punto de arranque, sostiene Lafaille, so-bre la maternidad, "la ley presume que loshijos concebidos por la mujer durante elmatrimonio, tienen por padre al marido"(art. 245); es decir que la falta de cumpli-miento a los deberes no se considera comoregla, no solamente por aplicación de losprincipios generales, sino en beneficio delpropio hijo, que sería en ese caso adulte-rino. Para que este precepto pueda seraplicado es menester por consiguiente quehaya matrimonio válido y que durante elmismo se produzca la concepción. Es lamáxima de Paulo en el Digesto: Pater is estquem nuptiae demonstrant... De maneraque esos hijos concebidos durante la uniónlegítima, son atribuidos al marido; pero ésteno se encuentra en la necesidad de aceptarque todos los dados a luz por su mujer ha-yan sido engendrados por él. De ahí que laley arbitre los medios para acreditar la ver-dad, generalizando las soluciones que ladoctrina y la jurisprudencia extranjera ha-bían establecido. El artículo 312 francés ylos tribunales de aquél país admitieron, enefecto, que el esposo podía discutir la filia-ción que se le intentaba atribuir, alegandola ausencia —caso típico— o cualquier ac-cidente. Nuestro Código ha extendido la ex-cepción en el artículo 246... En otros tér-minos, traduciendo esta disposición el len-guaje de los artículos 76 y 77, ella importadecir que el interesado puede negar su pa-ternidad siempre que demuestre que le hasido imposible tener trato con su mujer du-rante la época de la concepción, es decir du-rante los primeros ciento veinte días. Si él

acredita ese antecedente —que podrá pro-bar por todos los medios— queda desvane-cida la presunción del artículo 245 (13 y 14).

"Para evitar la simulación de parto, ex-presa Prayones, y aun la substitución delhijo que naciese sin vida, la ley autorizapara que se adopten ciertas medidas quepermitan efectuar una comprobación eficaz.Muerto el marido, la mujer que se crea em-barazada debe denunciarlos a los que, noexistiendo el hijo postumo, serían llamadosa suceder al difunto. Los interesados pue-den pedir todas las medidas que fuesennecesarias para asegurar que el parto esefectivo y ha tenido lugar en el tiempo enque el hijo debe ser tenido por legítimo(art. 247). A ese efecto, la madre tienederecho a que de los bienes que han de co-rresponder al postumo se le asigne lo nece-sario para los gastos que se causaren porel parto; y, aunque el hijo no nazca vivo,o resulte que la mujer no ha estado emba-razada, no estará obligada a restituir loque hubiese recibido (art. 248). En caso dedivorcio. la denuncia del embarazo debe ha-cerse al juez de la causa o al marido, en eltérmino de treinta días desde la separacióny éste podrá pedir las diligencias necesa-rias para asegurarse también de que elparto es efectivo y ha tenido lugar en el

(13) Lafaille, H., Derecho de Familia, Ed. Bi-bllot. Jur. Arg., págs. 313 y 314, núm. 441, Bs.Aires, 1930.

(14) La jurisprudencia del país ha enfocadolos diversos problemas que se vinculan con losarts. 245 y 246, de la siguiente manera: a) Hijosconcebidos durante el matrimonio. La mencióncontenida en la partida de que -el recién nacidoes hijo de una mujer casada y de padre descono-cido, no invalida la presunción legal de que lacriatura concebida durante el matrimonio lo fuepor obra del marido. Cám. Civ. Cap. t. 14, pág.948, en L. L., aunque tal manifestación emane dela propia madre. Cám. Fed. de Córdoba, 1950-III-579, en Jur. Arg. b) Naturaleza <de la presun-ción; destrucción de la misma: La presunción depaternidad establecida por esta norma es opont-ble erga omnes, Cám. Nao. Civ., en L. L., t. 77,pág. 145; pero admite prueba en contrario; Cám.Clv. 2» Cap., t. 45, pág. 252, en L. L.; resulta des-truida si al efectuar la denuncia del nacimiento,la reconoce el verdadero padre de la criatura conquien la madre habla contraído nupcias en elextranjero subsistiendo el matrimonio anteriorcelebrado en la República. Cám. Civ. 2» Cap. t. 42,pág. 252, en L. L. c) Imposibilidad, de acceso: Laimposibilidad de cohabitación que faculta al ma-rido para impugnar la paternidad legitima delhijo concebido por la esposa durante el- matri-monio, es la imposibilidad absoluta, no la mera-mente relativa resultante de la separación dehecho entre los cónyuges, Cám. 2» La Plata, 1950III, pág. 579, en Jur. Arg.; con mayor razón nolo es si han vivido en la misma casa, aunque enhabitaciones separadas, Cám. Civ. Cap. 169-217,G. del F. Si el hijo no se incorporó nunca al ho-gar matrimonial, ni se tuvo por legítimo, ni sedenunció o inscribió como tal, no adquiere estacalidad por el hecho de que a raíz de un Juicioo de un reconocimiento se compruebe que sumadre es una mujer casada, y menos aun si con

tiempo necesario para que el hijo deba serreputado legítimo (art. 249) (is).

Hay más. Según la ley argentina, el ejer-cicio de la acción de impugnación de lapaternidad, requiere la concurrencia de doscondiciones: a) Nacimiento con vida del hi-jo; y b) Título de estado. Nos interesa to-mar en consideración el primer aspecto:tiene relación con lo dispuesto en el artícu-lo 70 y siguientes del Código civil.

El primero de los artículos expresa: "Des-de la concepción en el seno materno co-mienza la existencia de la persona, y antesde su nacimiento pueden adquirir algunosderechos como si ya hubiesen nacido. Esosderechos quedan irrevocablemente adquiri-dos si los concebidos en el seno maternonacieron con vida, aunque fuera por ins-tantes después de estar separados de sumadre". La nota del codificador mencionaSavigny, en el tomo 2, desde la página 5,reúne toda la doctrina del Derecho romanosobre la materia en los términos siguientes:"I" Es preciso que el hijo sea separado dela madre; 2" separado completamente;3" que viva después de la separación (ar-tículos 72 y 74); 4' que sea una criaturahumana". Estas son pues las calificacionesque admite el articulo 70 de nuestra ley ci-vil, fundamental para caracterizar la via-bilidad del ser y la adquisición de sus de-rechos, entre ellos, la calidad de hijo pos-tumo. Estas condiciones son apreciadas pre-cisamente por Savigny que, al referirse alos efectos principales del nacimiento (t. 2,párr. 61), establece: "!' El testamento delpadre en que no haya hecho mención delhijo, queda ruptum; 2" La sucesión ab in-testato del padre muerto antes del naci-miento, pertenece al hijo en el momentomismo en que nace". "Respecto del primerpunto, expresa Llerena, nuestro Código or-dena que la preterición de heredero forzosoen la línea recta, anula la institución de he-redero forzoso en la línea recta, quedandosubsistentes las mandas y mejoras en laparte que no afecta la legítima del heredero(art. 3715). En esta segunda hipótesis, auncuando existan herederos, se suele poster-gar la partición de la herencia hasta el na-cimiento del heredero que se espera, perocomo puede suceder que esta operación noadmita demora, habrá que hacer la parti-ción como si' ya hubiese nacido, reservandola parte que pertenece al no. nacido. Peroesta reserva ¿deberá hacerse en la suposi-

anterioridad gozaba de la posesión de estado yhabía sido reconocido como hijo natural por otrohombre que' no era el marido de aquélla. Cám.Nac. Civ. t. 65, pág. 599, en L. L.

(15) Prayones, E., Nociones de Derecho Civil(Derecho de Familia). Ed. Homenaje, pág. 190,núm. 95, Buenos Aires, 1933.

ción de que nacerá un solo heredero, o de-ben suponerse más? El Derecho romano seponía en el caso de que nacieran tres, éstapresunción era la que servía de base algu-nas veces para la partición. Nuestro Dere-cho —afirma el mismo tratadista—, noadmite tales presunciones, que si bien tie-nen su fundamento en hechos aislados, noes que generalmente acontece, pues lo másgeneral es que nazca uno; y a esta supo-sición es que la ley debe responder" (i«).

¿A qué derechos se refiere el artículo in-criminado, cuando afirma: "...antes de sunacimiento pueden adquirir algunos dere-chos como si ya hubiesen nacido"? A losbienes dejados por donación, herencia o le-gado (art. 311, Cód. civ.). Por cierto que es-ta adquisición no es irrevocable y sólo sehace tal, desde el momento del nacimientodel hijo. Antes de este no trasmite sus de-rechos a los herederos, como los trasmitedespués de haber nacido. De modo que paraadquirir por donación, basta hallarse conce-bido al tiempo de hacer la donación y portestamento, a la muerte del testador (ar-tículos 3290, 3733 y notas del codificar alos citados artículos).

El artículo 71 del Código de Vélez pres-cribe que "Naciendo con vida, no habrá dis-tinción entre el nacimiento espontáneo y elque se obtuviese por operación quirúrgica",y en el subsiguiente se expresa: "Tampocoimportará que los nacidos con vida tenganimposibilidad de prolongarla, o que muerandespués de nacer por un vicio orgánico in-terno, o por nacer antes de tiempo". Conesta prescripción se han simplificado losproblemas, eliminándose las dudas que sehan planteado secularmente acerca de laviabilidad del feto. El legislador se ha dadopor satisfecho con que el niño nazca qonvida, dentro de las condiciones que marca elartículo 72: "Repútase como cierto el naci-miento con vida, cuando las personas queasistieron al parto hubiesen oído la respi-ración o la voz de los nacidos, o hubieranobservado otros signos de vida". Mas, elprincipio no es absoluto, ya que "Si murie-sen antes de estar completamente separa-dos del seno materno —señala el artícu-lo 74—, serán considerados como si no hu-bieran existido".

Para las situaciones dubitativas se prevéque "En caso de duda de si hubieran nacidoo no con vida, se presume que nacieron convida, incumbiendo la prueba al que alegarelo contrario".

El tema aplicado con tanta diversidadpor las legislaciones, acerca del término dela concepción del hijo en el seno materno,

(16) Llerena, B., Concordancias y Comentariosdel Código Civil Argentino, 2» ed. Ed, J. Peuser,t. 1. págs. 150 y 151, Buenos Aires. 1899.

a los fines de asignarles capacidad de de-recho, está resuelto por el artículo 76 y lossubsiguientes del Código, de la manera si-guiente: "La época de la concepción de losque nacieren vivos, queda fijada en todo elespacio de tiempo comprendido entre elmáximum y mínimum de la duración delembarazo", plazo que se debe tener en cuen-ta para la determinación de la paternidado maternidad. "El máximum del tiempo delembarazo se presume que es el de trescien-tos días, y el mínimum de ciento ochenta,excluyendo el día del nacimiento. Esta pre-sunción no admite prueba en contrario". Esdecir, que nos hallamos ante una presun-ción juris et áe jure; es diferente a lapresunción de paternidad sentada en elarticulo 245, la que solamente constituyeuna presunción juris tantum.

Como una nota de salvaguarda del decorode la mujer, el artículo 78 prohibe "el re-conocimiento judicial del embarazo, niotras diligencias como depósito y guardade la mujer embarazada, ni el reconoci-miento del parto en el acto o después detener lugar, ni a requerimiento de la propiamujer, antes o después de la muerte delmarido, ni a requerimiento de éste o departes interesadas", salvo las medidas pura-mente policiales que se prevén en los ar-tículos 67, 64 y 249, tendientes a prevenir,ya una suposición de parto, ya una subs-titución de verdadero hijo, o también ocul-tación o para prevenir crímenes, según ex-presa el propio codificador en su nota alarticulo 65.

En punto a la materia hereditaria en re-lación con el hijo postumo, nos remitimosa su estudio y análisis en la nota que, bajoel vocablo HEREDERO POSTUMO hemos pu-blicado en esta misma Enciclopedia.

JUÍISPRUDKNCIA — La citada en las notas.BIEUOGGRAFÍA. — La cltrda «n las notas.

HIJOS SACRILEGOS. (V. HIJOS EXTRA-MATRIMONIALES.)

HIJUELA.* En los juicios sucesorios yen la liquidación de la sociedad conyugalse efectúa una cuenta que se denomina"cuenta particionaria", la cual tiene porobjeto establecer el monto que en los bie-nes corresponde a los herederos o a los es-posos, así como la forma de cubrir el mismo,distribuyendo esos bienes entre los intere-sados. Tal cuenta se divide en cuatro par-tes, llamadas: cuerpo genera! de bienes, ba-jas generales, partición y adjudicación. Es.esta última, precisamente, la que recibe elnombre particular de hijuela, definida por

* Por «1 Dr. LEONARDO A. COLOMBO.

Escriche, en su conocido diccionario, como"el instrumento que se da a cada uno de losherederos del difunto, por donde constan losbienes y alhajas que les tocan en la parti-ción de la herencia; y también el conjuntode los mismos bienes que tocan a cada uno".Definición que adolece del defecto de darsingular categoría a las joyas, separándolasde los demás objetos y olvidando que sontambién, por sus características genéricas,bienes como los demás.

En el Derecho argentino, las normas de-dicadas a las sucesiones se aplican a la li-quidación de la entidad matrimonial pordisposición del artículo 1313 del Código dela materia. Lo mismo puede decirse en cuan-to a la división del condominio, de acuerdocon lo estatuido en el articulo 2698 de di-cho cuerpo legal. Va de suyo, sin embaTgo,que cuando los herederos no efectúan par-tición alguna o la hacen mediante instru-mento privado— que se agrega al respec-tivo juicio sucesorio, de conformidad, en laCapital Federal, con el fallo plenario del17 de octubre de 1923 (J. A., 1944-1, pági-na 545)— o mediante escritura pública (ar-tículo 1184, inc. 2', Cód. civ.) si todos losparticipantes son mayores de edad, no esnecesario recurrir a cuenta peticionaria al-guna, en el sentido y con las formalidadesque son de rigor, es decir, a una cuenta queconste de las recordadas cuatro partes y,por ende, de la correspondiente hijuela.Igual cosa debe decirse cuando los esposos,obtenido el divorcio, o los condóminos en sucaso, acuerdan la manera de distribuir di-rectamente los bienes de su propiedad.

Las hijuelas suelen ser de dos clases: debajas y de adjudicación.

a) En la primera de ellas se discriminantodos los gastos e inversiones a que es ne-cesario hacer frente, así como las cantida-des en dinero efectivo o en especie que sedestinan para sufragarlos. En el supuestode las sucesiones se incluyen, por ejemplo,los honorarios, impuestos, tasas, importe delsellado, etcétera, en forma global —ya queel detalle debe figurar en la parte desig-nada "bajas generales"—, y, a continuación,la determinación pormenorizada de aqueldinero o bienes. En líneas amplias, el pri-mer rubro de la hijuela sería: "Correspon-de, por bajas, $...." Y los siguientes: "Sedestina para su pago: 1*) . . . . . . . . . . . . . . .2») . . . . . . . . . . . . . . . . " y asi sucesivamente,hasta cancelar dichas bajas.

No hay que olvidar que, pudiendo ser es-tas bajas de carácter general (esto es dntoda la sucesión, considerada en su con-junto) y de carácter individual (a cargo deuno o más herederos), deberán hacerse en¡a hijuela las distinciones pertinentes.

Por su parte, la jurisprudencia ha esta-

.blecido que para cumplir con lo dispuestopor el artículo 3474 del Código civil argen-tino —según el cual "en la partición, seajudicial o extrajudicial, deben separarse losbienes suficientes para el pago de las deudasy cargas de la sucesión"—, si hay dinero enefectivo nada es más acertado que reser-varlo para cubrir la hijuela de bajas, dadasu naturaleza especial, siendo factible ha-cer lo propio con otros bienes; lo que noprocede es afectar con un embargo todoslos bienes para destinarlos a esa finalidad,pues ello significaría separarse de la letra ydel espíritu de la disposición citada" (Su-perior Tribunal de Santa Pe, 14-2-948, Re-pertorio de Santa Fe, t. 18, pág. 211 y Re-pertorio de La Ley, t. 12, pág. 92Í7, sum. 20).

Por su lado, la Cámara civil 2^ de la Ca-pital Federal, en sentencia dictada el 24de agosto de 1945, resolvió que "si se havendido la totalidad de los bienes relictos,pagado el impuesto sucesorio, dictado ladeclaratoria, y aun restan bienes suficien-tes para hacer frente a embargos y reservaspara honorarios, gastos y demás cargas deljuicio, más una suma prudencial paraafrontar otras bajas cuando se realice lapartición definitiva, debe hacerse entrega,con carácter de anticipo de la herencia, departe de los fondos disponibles, fijándolosprudencialmente (La Ley, t. 77, pág 181).

En ese mismo orden de ideas, se decidiótambién que cuando existen fondos en lasucesión para responder a las bajas y estánsatisfechos los honorarios comunes regula-dos en el juicio, es improcedente la oposi-ción del albacea a la entrega del legado he-cho por el causante ( Cám. civ. 1* de la Cap.Fed., 27-6-949, G. del F., t. 154, pág. 247).Asimismo, se estableció que si el partidordeduce de antemano, de cada hijuela deadjudicación, la parte proporcional con quecada heredero debe concurrir al pago de lahijuela de bajas, ello en nada perjudica aesos herederos si se ha procedido de acuerdocon el monto de cada hijuela (Cám. civ.2$ Cap. Fed., 22-6-938, La Ley, t. 11, pági-na 100).

b) En cuanto a la otra clase de hijuela,la de adjudicación, una vez indicada en lapartida inicial el importe que en la parti-ción corresponde al heredero, en las sucesi-vas partidas se van individualizando los dis-tintos bienes que se le entregan en concela-ción de su haber. Por consiguiente, la hijue-la constituye el instrumento que acredita eltintos bienes que se le entregan en cancela-vor se realiza la adjudicación, por cuyomotivo es indispensable, si se trata de in-muebles, especificar detenidamente su ubi-cación, medidas perimetrales, superficie,linderos, antecedentes del dominio, inscrip-ción en el Registro de la Propiedad a nom-

bre del causante, valor de tasación judicialo de valuación fiscal ( según sea la que seadopte), anotación catastral, etcétera.

Aprobada la cuenta particionana y, porende, las respectivas hijuelas, s-j procede asu inscripción en aquel registro o en sus si-milares (prendario, de automotores, etc., se-gún el caso), disponiéndose además las me-didas legales necesarias para entregar acada adjudicatario los bienes que le perte-necen. Así, verbigracia, si en una partidase ha adjudicado dinero en efectivo que seencuentra depositado a la ordín del juezpertinente, debe librarse el giro imprescin-dible para que el banco oficial efectúe elpago.

Lógicamente, que si la mencionada cuen-ta es nula por defectos de fondo o de forma,lo será también la hijuela, en cuyo supues-to la partición deberá realizarse nuevamen-te. Pero la nulidad puede quedar limitadaúnicamente a la hijuela, como sería el casade que se incluyese en ella un predio lici-tado por el titular de una hijuela distintao se incluyera un bien que ha dejado depertenecer al acervo hereditario. Sin em-bargo, es prudente, por razones de simpleeconomía procesal, no declarar la nulidadcuando, siendo relativa; puede subsanarsemediante la substitución de las partidasafectadas u otro procedimiento similar. Alrespecto debe,, recordarse que, como se haresuelto alguna vez, "todo acto de disposi-ción que un heredero hiciere de los bienescontenidos en su hijuela equivale a una ra-tificación de la cuenta particionaria, pri-vándolo de la acción de nulidad" (Cám. civ.2», 22-12-942, La Ley, t. 29, pág. 546 y J. A.t. año 1943-1, pág. 557).

Por último, si el acervo hereditario estácompuesto sólo de dinero o títulos de rentano es preciso confeccionar cuenta algunade partición ni, por lo mismo, hijuela deninguna clase. Todo se reduce, entonces, auna simple operación aritmética, que no re-quiere la redacción de un nuevo título (enel sentido de instrumento) para los bene-ficiarios. Así lo ha resuelto también la ju-risprudencia (La Ley, t. 56, pág. 565; t. 87pág. 109, etc.).

JuaispRtJDENciA. — La indicada en el texto.BIBLIOGRAFÍA. — Escriche, J., Diccionario Raso-

nado Ae Legislación y Jurisprudencia, París, 1869— De Gasperi, L.. Tratado de Derecho Hereditariot. 2, pág. 247, Buenos Aires, 1953. — Fornieles, S.Tratado de las Sucesiones, t. 1, págs. 347 y slgsBuenos Aires, 1958. — Trevísán, L., Partición dtHerencias. 2* ed. Buenos Aires, 1945.

HINTERLAND (Teoría del) .* Palabra deorigen alemán que significa "Tierra de atráso interior" (Hiníer-detrás; Zand-tierra).

* Por el Dr. JOSÉ B. O'CONNOE.

Consiste esta teoría en la autorización yreconocimiento recíproco que acuerdan pormedio de un tratado dos o más Estados, paraextender su soberanía, sobre territorios nohabitados o habitados por salvajes o bárba-ros, que se encuentran dentro de su zona deinfluencia, por estar próximos o vecinos aterritorios sobre los cuales ya ejercen so-beranía.

Aparece esta teoría a fines del siglo xvm,como una consecuencia de lo resuelto en laConferencia de Berlín de 1884-85, sobre elreparto del litoral africano entre las poten-cias intervinientes.

En posesión de ese litoral, comienza unalucha por la conquista y colonización del in-terior africano, a la que se pone fin con unaserie de tratados entre las pqf«ncias inte-resadas. En esas Convenciones (Alemaniay Portugal, 30-12-1886); (Francia y Por-tugal, 12-5-1886); (Francia e Inglaterra,10-8-1889); (Inglaterra y Alemania, l'-7-1890); (Inglaterra e Italia, 24-3-1891) seacuerdan en forma recíproca el derecho quecada una de las partes tiene a colonizar enel futuro los territorios interiores del con-tinente Africano y que se encuentren den-tro de lo que denominan "zona de influen-cia". Esta zona debe ser fijada teniendocomo base o bien la contigüidad o bien lavecindad. La contigüidad consiste en el de-recho que tiene un estado de ocupar el te-rritorio res nullius que lo rodea, y su funda-mentación está en la intención (cuando seocupa una parte, se tiene la intención dehacerlo con respecto a todo lo que asegurela independencia y seguridad), y la vecin-dad'es cuando la ocupación se extiende atodos los res nullius vecinos próximos.

El derecho reconocido entre las partes pormedio de los tratados mencionados, no esválido para terceros estados si no les es no-tificado. La Teoría del Hinterland, se oponea los principios generales del Derecho In-ternacional, que surgen precisamente de laConferencia de Berlín mencionada. Esosprincipios determinan que la posesión seráreconocida cuando sea corpus y animus osea real y efectiva, demostrada por la exis-tencia en ese territorio de una autoridadcapaz de asegurar el orden y la libertad decomercio y tránsito.

Las potencias que tomaron posesión dellitoral Africano, bajo esas condiciones, alreconocerse posteriormente derecho a unaposesión ficticia, hicieron presentes que lascondiciones requeridas por -la Conferenciade Berlín sólo se referían al litoral y nopara las tierras interiores, y para ellas creanla teoría del Hinterland.

BIBLIOGRAFÍA. — Accioly, H,, Tratado de DerechoInternacional Público, t. 2, págs. 193 y sigs. Riode Janeiro, 1948. — Diena, J., Derecho Interna-

cional Público, págs. 217 _y" 219, Barcelona, 1948.— Buiz Moreno, I., lecciones de Derecho Inter-nacional Público, t. 2, pág. 115, Bs. Aires, 1934. —Antokoletz, Derecho del Trabajo, t. 2, pág. 131;Derecho Internacional Público, Bs. Aires, 1925.

HIPNOTISMO.* SUMARIO: 1» Concepto. 2"El hipnotismo ante el Derecho Penal. Hip-notismo y violencia. 3? El hipnotismo,equiparado a la violencia, como medio decomisión de delitos. 4? Hipnotismo, insti-gación al suicidio y homicidio. 5? El hip-notismo en el proceso criminal.

1» Concepto. El hipnotismo, como especie,integra el género de la sugestión. Recorde-mos, siguiendo a Prats Cardona, que "... elelemento inductivo de un estado sugestivotanto puede ser provocado por la actuaciónde otra persona, o de cualquier agente o es-tímulo externo (caso de hetero-sugestión),como ser determinado por el propio yo enquien se da o produce (caso de autosuges-tión) "(i).

Ciñéndonos al tema en sí, nos encontra-mos de inmediato ante la dificultad de pro-poner una definición del hipnotismo. ElDiccionario Enciclopédico Hispano America-no define a la hipnosis, como "sueño provo-cado por medios artificiales", y al hipnotis-mo, como "sueño sonámbulico provocado,casi siempre por sugestión" (2). Esta defini-ción resulta inconveniente porque no ca-racteriza suficientemente a la especie, re-mitiéndose in fine al género. Mucho máscertera es la de Jiménez de Asúa: "Se desig-na con el nombre de hipnotismo un conjuntode situaciones especiales del sistema ner-vioso, producidos por maniobras de carácterartificial". Siguiendo a Alimena, distingueel pequeño hipnotismo, que produce tansólo letargía, somnolencia, pesadez de lospárpados, y en el cual el sujeto hipnotiza-do conserva su lucidez y puede oponerse alinflujo del hipnotizador; y el gran hipno-tismo, en el cual se observan tres estados,aislada o sucesivamente: estado cataléptico,estado letárgico y estado sonámbulico. Elprimero "se caracteriza por la rigidez mus-cular y la inmovilidad sin fatiga, en las di-versas posiciones que se dan al sujeto". Enel segundo, "el sistema muscular está inerte,si bien la percepción sensorial puede exis-tir", y en él, "el individuo oye y analiza loque escucha, pero no puede expresarlo, pues-to que se halla en inercia todo su sistemamuscular". En el estado de sonambulismo

* Por el Dr. .ROBEBTO A. M. TERAN LOMAS.

(1) Prats Cardona, J., "Sugestión y delito", enRevista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Santa Pe,núm. 50 y 51, págs. 185 y sigs. 1947. — Jiménez deAsúa, L., Tratado de Derecho Penal, t. 3, págs. 623y 624, núm. 1167. Bs. Aires, 1951.

(2). Diccionario Enciclopédico Hispano. Ame-ricano, t. 11, págs. 394 y 395.

"el sujeto se halla en absoluta analgesia", ylo caracteriza "el olvido completo, al desper-tar, de los actos ejecutados durante el sueñohipnótico, si bien el hipnotizado conservarecuerdo del punto de partida y de la per-sona de quien provienen las sugestiones",lo que no sucede "cuando se trata de hechosverificados en época post-hipnótica". Du-rante este estado, el hipnotizado "puederecibir sugestiones, a las que obedecerá in-conscientemente, bien en el estado de so-nambulismo (sugestión intra-hipnótica),bien posteriormente en estado de vigilia(sugestión post-hipnótica)" (3).

En un reciente tratado sobre la materia,el profesor canadiense P. L. Marcuse, altener en cuenta los desarrollos más recien-tes, considera que es más conveniente de-finir al hipnotismo por lo que obra que porlo que es. Y como la materia está en actualevolución, para el momento presente, in-tenta definir la hipnosis como un estadoalterado del organismo, producido origina-ria y usualmente por una repetición de es-tímulos en los cuales la sugestión (sin im-portar como se defina ésta) es más efectivaque por lo común. El mismo autor señalaque se trata de una definición condicionada,más descriptiva que exploratoria. La refe-rencia a la sugestión, a nuestro entender,es correcta, ya que se acentúa la diferenciaespecífica al referirse a la mayor efectivi-dad de la sugestión hipnótica (4)

2" El hipnotismo ante el Derecho Penal.Hipnotismo y violencia. El tema del hipno-tismo interesa especialmente al Derechopenal. Debemos distinguir claramente la si-tuación del hipnotizado y la del hipnotiza-dor. En cuanto al primero, ¿cómo debe re-solverse a su respecto el problema de la im-putación de los actos delictivos cometidosbajo sugestión hipnótica? Alimena y lime-ña de Asúa enumeran las tres posicionesdoctrinarias fundamentales: a) la escuelade Nancy, para cuyos seguidores "los hip-notizados, incluso los que resisten a lasimpulsiones sugeridas, acaban por ejecutarel hecho ordenado por el hipnotizador,siempre que la sugestión sea repetida variasvrces con insistencia: el automatismo delhipnotizado puede ser todo lo absoluto quedoseo el hipnotizador"; se llega así a lairresponsabilidad del hipnotizado,. y a laconfiguración de "un caso perfecto de ausen-cia de acto", b) la escuela de París, paracuyos secuaces, "las impulsiones sugeridasno se ejecutan cuando el hipnotizado opone

resistencia"; por ende no puede resultarla irresponsabilidad del hipnotizado, ni con-figurarse la falta de acción, c) La escuelaintermedia, según cuyos sostenedores, enciertas ocasiones, "los hipnotizados presen-tan una resistencia real a las impulsionessugeridas", y en cambio, en otras, "bajo cier-tas condiciones, la sugestión es irresistibley se cumple automáticamente, lo cual ocurreen los degenerados y en los predispuestosal delito" (•"•) .

En su trabajo, Marcuse discute amplia-irente, con acopio de ejemplos, los proble-mas de la resistencia de la voluntad y lamoralidad del sujeto hipnotizado a las su-gestiones del hipnotizador, y concluye, enforma coincidente con la posición de la es-cuela de Nancy, que el mismo puede serforzado a la comisión de un acto social yobjetivamente reprobable («) .

Y el mismo autor enumera, entre los usosposibles de la hipnosis 'Con propósitos cri-minales, asegurar un falso testimonio, ob-tener la firma de documentos, crear unasituación en la cual podría producirse unataque corporal, y aún, lograr la comisiónde un homicidio (").

¿Cuál es la situación legal del hipnotizadoen supuestos tales? Para Mezger, dentro delos estados de perturbación de la conciencia,se pueden enumerar el sueño producido porla hipnosis, la estrechez de la conciencia enel momento que se ejecuta la orden post-hipnótica (8). Se resolvería así la situaciónen el campo de la ausencia de imputabili-dad, que, como señala Prats Cardona, per-mitiría invocar en nuestro derecho el ar-tículo 34 inciso 1" del Código penal (9) , percteniendo asimismo presente la salvedad dela equiparación del empleo del hipnotismca la violencia (art. 78) .

Antolisei enseña que no integran el con-cepto de acción, los actos que no son espon-táneos, aquellos que son determinados ne-cesariamente por una fuerza .física exte-rior (1°) . Para Alimena, el sugestionado. e¡sólo un instrumento en manos del sugestionador ('i).

Es ésta la dirección a la cual apunta earticulo 78 del Código penal argentino"Queda comprendido en el concepto de vi»lencia, el uso de medios hipnóticos o narco

(3) AHmcna. B.. Principios f'.e Derecho Penal,trnd. E. Cuello Calón, t. 1, vo!. II, págs. 58 y slgs.7." clrld. — Jiménez de Asúa, op. cit., núm. 1168.pá;;s. 623 y 624.

!í) Mnrcuse, F. L., Hypnotia. Fací and Fiction,Peiiran, Harmondswordth. Middlessex, 1959, pági-na 21. . - . - - • •

(5) Alimena. op. cit.. págs. 60 y slgs.: Jiménede Asúa, op. cií., num. 1169 a 1171, págs. C24027.

(6) Marcuse. op. cit., págs. 104 a 116.(7) Marcuse, op. cit., pág. 21.(8) Mezger, E., Derecho Penal. Libro de E:

tudio, tr/d. de la 6' ed. alemana, por Conrado /Pinzi, pág. 208, Bs. Aires, 1958-1959.

(9) Prats Cardona, op. cit., en Rev. cit. pág205 y 207.

(10) Antolisei, F.. L'azione e reventó «leí reatopág. 67. Milán. 1928.

(11) Alimena. oy. cit., pág. 62.

ticos", que reconoce precedentes en los pro-yectos de 1897 —que comprendía la suges-tión hipnótica entre las causas de irrespon-sabilidad— y 1906, y cuya inserción en elCódigo fue circunstancial, y tildada porMoreno de innecesaria.

Moreno comenta parcamente el articulo78: "La violencia... se caracteriza por unaacción sobre la victima que la obliga a de-terminadas acciones forzando su voluntad,ya sea con amenazas o con vías de hecho.El uso de los medios que indica el articulotiende al objeto expresado y suprime la vo-luntad del individuo" (12).

La construcción dogmática de la situaciónjurídica del hipnotizado, aunque pueda te-ner en cuenta al articulo 34 inciso 1", comoreconocen Soler, Prats Cardona, Jiménezde Asúa y Núñez (13), debe referirse funda-mentalmente a la ausencia de acto, previstapor el articulo 34 inciso 2", Soler enseña quela ley es soberana para otorgar el sentido deviolencia -al empleo de otros medios; laviolencia, desplaza la calidad de autor, y enconsecuencia, igual tratamiento correspondea las acciones que se hacen ejecutar u omi-tir por medio del uso de narcóticos o hipnó-ticos, que el articulo 78 equipara a los me-dios violentos (14). En igual sentido se ex-pide Núñez (1S). Jiménez de Asúa consideraque lo correcto consiste en situar al supues-to considerado como de ausencia de acto,j no como causa de inimputabilidad. Es asíque no puede existir tampoco la secuela dela responsabilidad civil, "y al hallarse au-sente el acto mismo, substráete natural delas valoraciones y de la atribución a unhombre, hasta el procesamiento está impe-dido, y si se ha pronunciado debe revocar-se" (««).

En cuanto al hipnotizador, su carácter dedueño de fa acción (") ( es indiscutible. Nosencontramos ante uno de los supuestos deautoría mediata O8). Aunque Mezger refle-

(12) Moreno. R. (h.) t Kl Código Penal y susantecedentes, t. 3, pág. 257.

(13) Soler, S., Derecho Penal Argentino, t. 2,pág. 61. Bs. Aires, 1945; Prats Cardona, en Rev.clt., págs. 206 y 207; Jiménez de Asúa. op. cit.,núm. 1175, pág. 633; Núñez, R. C., Derecho PenalArgentino. "Parte General I" pág. 234. Bs. As. 1959.

(14) Soler, op. cit., t. 1, págs. 149 y 297; t. 2,psg. 260.

(15) Núñez, op. cit., pág. 234.(16) Jiménez de Asúa, op. cit.. núm. 1175,

págs. 632 y 633.(17) Tomamos la expresión "dxieño de la ac-

ción" de Jiménez de Asú^i, quien en las conclu-siones de "La orientación moderna de las nocio-nes de autor de la infracción y de participaciónen la infracción". (Cuaderno 3 del Instituto deCiencia Penal y Criminologia de la Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales), Santa Fe, 1957,pág. 101, expresa: "Es autor el que obra comodueño de la acción".

(18) Soler, op. cit., II. pág. 260; Jiménez deAsí», op. cit., núm. 1171, pág. 627.

xiona que el "instrumento" es una personaque actúa voluntariamente y que es, a veces,incluso, punible; pero "si se le utiliza comoobjeto sin voluntad propia, si, por ejemplo,se le maneja recurriendo a la vis absoluta,existe, en el autor, autoría inmediata" O»).

3' El hipnotismo, equiparado a la violen-cia, como medio de comisión de delitos.Hemos considerado al hipnotismo —jurídi-camente equiparado a la violencia— comoexcluyente de la acción del hipnotizado(arts. 34, incs. 2» y 78 Cód. pen.); y en con-secuencia determinante de la responsabili-dad penal del hipnotizador. Pero tambiéncabe considerar, y siempre en función delcitado artículo 78, al hipnotismo como mediode comisión de delitos, ejercido sobre el su-jeto pasivo o sobre un dependiente del mis-mo. Esta situación puede presentarse cadavez que la figura delictiva se refiera comomedio a la violencia. Particularmente puedecitarse el caso del robo (art. 164), con vio-lencia física en las personas, que, conformeal articulo 78, puede ejercerse por mediodel hipnotismo sobre la persona de la victi-ma, o de un familiar o dependiente, a quiense impide en esta forma oponer resisten-cia (2«).

Pueden agregarse también los delitos deviolación (art. 119, inc. 3') y abuso desho-nesto (art. 127), en los cuales el autor ejer-za la sugestión hipnótica sobre su víctima,con el objeto de lograr su propósito. Aun-que no pueda negarse el encuadramiento enel supuesto del inciso 2" del artículo 119("hallarse la víctima privada de razón o desentido, o cuando por enfermedad o cual-quier otra causa, no pudiere resistir"). Laequiparación legal del hipnotismo a la vio-lencia (art. 78), permite el encuadramientoen el inciso 3' ("fuerza" es violencia), sinabrir el debate acerca del alcance de la pri-vación del sentido o la posibilidad de laresistencia (2i).

4' Hipnotismo, instigación al suicidio yhomicidio. El artículo 83 del Código penalreprime la instigación al suicidio. PratsCardona menciona a la sugestión en generalcomo medio de instigación directa, personal,determinada, al suicidio, y cita jurispru-dencia al respecto (22). Pero esto no es apli-cable en el caso de la sugestión hipnótica.El que instiga, enseña Soler, "quiere deter-minar a otro y no propiamente hacer pormedio de otro. Lo que se quiere es que elotro se resuelva a hacer". Es así que cuando

(19) Mezger, op. cit., págs. 309 y 387.(20) Soler, op. cit., t. 4, pág. 269; Núfiez, De-

litos contra la vropie-dad, pág. 199, Bs. As. 1951.(21) Soler, op. cit., t. 3, pág. 347. V. también

Fontán Balestra, C., Delitos sexuales, pág. -55,Buenos Aires. 1945.

(22) Prats Cardona, op. cit. y loe. cit:, pági-nas 207 y 208.

se emplee violencia, uno de los supuestosque resulta incompatible con la instigación,"que supone un destinatario capaz de resol-verse por voluntad no viciada", se trataráde homicidio, como puntualiza Soler (23).Y el hipnotismo es violencia (art. 78). Todoesto asume especial relieve ante la circuns-tancia de ser el tipo del homicidio de for-mulación libre (2*); la ley no determina es-pecíficamente los medios comisivos, salvoaquellos casos en que el medio determineel nacimiento de una figura-calificada, co-mo en los casos del inciso 2°, artículo 80,Código penal ("... o por veneno, incendio,inundación, descarrilamiento, explosión ocualquier otro medio capaz de causar gran-des estragos") (25).

5' El hipnotismo en el proceso criminal.El hipnotismo, como animismo la sugestiónen general, como recurso en el procedimien-to criminal, está vedado por la garantía delartículo 18 de la Constitución Nacional:"Nadie está obligado a declarar contra símismo". ASÍ lo afirma —y ello no puedeser objeto de discusión— Prats Cardona (2«).Por otra parte el tema se ha discutido conmotivo del narcoanálisis —también involu-crado en el concepto de violencia, conformeal artículo 78, Código penal— y se ha con-denado su aplicación en el proceso criminal,por la Sociedad Argentina de Criminología,el Colegio de Abogados de Buenos Aires y laAsociación de Abogados de Buenos Aires (27)

BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.

HIPÓDROMOS (IMPUESTOS A "LOS).*SUMARIO: I. Actividad gravada. II. Hechoimponible. III. Sujetos pasivos: a) JockeyClub de Buenos Aires; b) Jockey Club deLa Plata. IV. Anarquía legislativa y tribu-taria.

I. Con el propósito reiteradamente de-clarado de mejorar la raza caballar se haautorizado el funcionamiento de pistas de

(23) Soler, op. oit., t. 3, pág. 108.(24) Jiménez de Asúá, op. cit., núm. 1230,

págs. 790 y sigs.(25) Soler, op. cít., t. 3, pág. 19.(26) Prats Cardona, op. y loe. cit., págs. 205

y 206.(27) Jiménez de Asúa, op. cit., núm. 1173,

págs. 629 y 630; Revista de Derecho Penal, Ediar,2? trimestre 1949, 2? sec., págs. 89 y sigs. El dic-tamen de los doctores Juan P. Ramos, JorgeEduardo Coll, Juan Silva Biestra y José MaríaPaz Anchorena, que hiciera suyo la Sociedad Ar-gentina de Crimonología puede consultarse en laRevista de Psiquiatría y Criminología., año XIV,núm. 72, págs. 287 y sigs. julio-setiembre, Bs.Aires, 1949. Sobre este tema, véase también:Kranz, H., El narcoanálisis como procedimientodiagnóstico y criminalística, acompañado de dosestudios El proceso del pentothal, por Laignel-Lavastine, y Narcoanálisis y derecho procesal, porA. Quintano Bipollés. Madrid, 1951.

• Por el Dr. ROBERTO TAMAGNO.

carreras. En la realidad éste no ha sido sinoun pretexto para monopolizar el pingüenegocio de las apuestas mutuas sobre talescompetencias.

Se ha pretendido cohonestar la influen-cia corruptora del juego en gran escala,sobre la moral media de la población y eldeterioro económico que esa actividad pro-duce, afectando los fondos percibidos paraobras de beneficencia y en especial "cons-trucción de edificios escolares", alimentos,ropas y útiles para los niños pobres", "sos-tenimiento de jardines de infantes", "hospi-tales y asilos".

Agregamos que el perjuicio económico noes sólo el dinero que se distrae en estasinversiones improductivas, sino en la can-tidad de energía que se sustrae a la pro-ducción. Desde el harás para la cría de ca-ballos, el mantenimiento de síwcís, exquisitoscuidados que exigen los pursang, manteni-miento de pistas e instalaciones, reunionessemanales multitudinarias, hasta apuestasastronómicas todo contribuye a distraer eltrabajo y el capital de fines más útiles yconvenientes. El destino de beneficencia deuna parte de los fondos recaudados por estemedio, no alcanza a justificar el daño queocasiona. Cada vez que el Estado protege,explota o monopoliza una actividad pocorecomendable trata de encubrirla dandoun destino especial a los fondos que recauday, a veces, creando organismos especialespara percibirlos y administrarlos. Tampocoeste procedimiento es plausible desde el pun-to de vista administrativo. Lo que corres-ponde es ingresar estos fondos, como todos,en rentas generales; como lo aconseja ladoctrina y la practica financiera í1).

u. Los impuestos que gravan los hipó-dromos son de distintas especies: los hayque afectan a los "boletos de Sport" o seanlas' apuestas mutuas, que se hace efectivomediante un tanto por ciento del importeglobal del dinero puesto en juego; o biense grava la comisión que gana la llamada"agencia" y finalmente un gravamen sobreel precio de la entrada al circo de carreras.Se ha agregado a estos recursos el de trans-ferir al Estado las fracciones centesimalesde los dividendos de carreras "o sea que alefectuar la liquidación de los dividendossólo se abonará cero como segunda cifradecimal de los centavos".

LOÍS hechos imponibles tomados como ex-presión de capacidad contributiva son: eldinero jugado; la comisión ganada por laagencia y el precio de la entrada al hipó-dromo.

Entretanto veamos quienes son las enti-dades obligadas al pago.

(1) Giannini, A. D., Intttueíoni di diritío tri-butario, pág. 48, Milán.

III. Sujeto pasivo del tributo, a) JockeyClub de Buenos Aires.

La ley 7101 (R. N. 1910, t. 3, pág. 44) es-tableció la necesidad de autorización gu-bernativa para el funcionamiento en laCapital Federal y territorios nacionales, dehipródromos de carreras que habían detener como "único y exclusivo objeto el me-joramiento de la raza caballar". Por el ar-tículo segundo se establecía el mismo requi-sito para las agencias de apuestas. Debíanestas agencias .necesariamente, funcionardentro del recinto del hipódromo.

La ganancia líquida que dejase la explo-tación del juego tendría el consabido desti-no de beneficencia, en esta oportunidad"construcción de edificios escolares en laCapital Federal".

La ley 7102 sancionada simultáneamentecon la anterior autorizó al Jockey Club paracorrer carreras de caballos. Al propio tiem-po le acordó la facultad de establecer una"agencia de apuestas mutuas". El produ-cido líquido de la "comisión" una vez paga-dos todos los gastos y los premios de lascompeticiones (no regía para el Jockey Clubel artículo 4 de la ley 7i01 que prohibíadestinar dinero de la comisión para pre-mios) se distribuiría: 50 % para el JockeyClub; 25 % para la municipalidad (en estecaso de Buenos Aires) y el 25 % para elgobierno nacional. Evidentemente la "cons-trucción de edificios escolares" no era sinoel telón de boca que desapareció al comen-zar el espectáculo. El Jockey Club fue elprincipal beneficiario de la explotación deeste establecimiento público de juegos deazar.

La ley 7102 derogaba, también en otropunto muy importante a la 7101 que era lareglamentaria para todos los hipódromos.ya que autorizaba, contrariando una prohi-bición expresa, las carreras en días de tra-bajo. Bien es cierto que se trataba de unacreación transitoria por diez años. Al ven-cerse los diez años el Congreso decidió laprórroga del permiso para correr carrerasde caballos los días jueves de cada semana.El admonitorio veto del presidente HipólitoIrigoyen causó entonces sensación: "la leyde carreras en días de trabajo —decía elpresidente— ha conseguido ser sancionadaen pocas horas, abreviando términos, mien-tras todas las de orden y bien público que-daban relegadas hasta la de protección alas lanas, fuente de las principales riquezasdel país, que habiendo sufrido la negativadel crédito a las naciones que lo formularon,se ha visto estancada cuando el proyectode protección emergente sólo le faltaba unúltimo voto para convertirse en ley".

"Por otra parte concibo que por solaz yesparcimiento haya carreras los días festi-

vos y a ese fin con ellas basta y sobra. Peroes inadmisible que en un centro como estacapital donde la base principal de la vidaes el trabajo de todos, se creen por obra delos poderes públicos mayores incentivos alabandono de las ocupaciones y al malgastodel dinero, que en muchos casos se saca delas angustias de los hogares, ofreciendo, ala vez el ingrato espectáculo de que mien-tras sus habitantes están entregados a lalabor común, miles de personas de ambossexos se desgastan en la disipación que mataal espíritu de ahorro y fomenta uno de losgrandes factores de malestar económicodel pueblo"...

"Se quiere cubrir estas tendencias regre-sivas con la justificación de la caridad aque se dedican parte de sus ingresos; erró-nea concepción y falsa excusa, porque ja-más los males morales y físicos se remedianen esa forma, sino, antes bien, se hacencada vez más hondos". Octubre 7 de 1920 (2).

El sistema expuesto perduró hasta la san-ción de la ley 11.242 (del 19 de octubre de1923) cuyos artículos 1' y 2' repetían sim-plemente las disposiciones de la ley 7101.El artículo 3" creaba un impuesto de 5 %sobre el producto de la venta de "boletosde sport", vale decir sobre el monto globaldel dinero jugado. Se agregaba, además, quesi la comisión de la "agencia de apuestasmutuas" fuese superior al 10 % del pro-ducto de la venta, la suma en más se dis-tribuiría entre el gobierno y el Jockey Club.El producido de este impuesto se distribui-ría: el 50 % para la municipalidad del lugardonde funcione el hipódromo (la ley sesancionaba como legislatura local de laCapital, y territorios nacionales), con de-ducción de 60.000 pesos para el Patronatode la Infancia y 100.000 pesos para la Aso-ciación Tutelar de Menores. El 50 % delimpuesto restante se destinaba a la cons-trucción de edificios escolares. En realidadsólo un 60 % de este importe porque habíade restarse un 10 %, para subvencionar ainstituciones análogas —al Jockey Club enel interior— vale decir, a difundir el juego,y un 30 % para la adquisición y fomentodel caballo de guerra para la remonta delejército.

Además, por el artículo 6» se establecíaun impuesto a las entradas al hipódromocon la tasa de un peso a cada entrada devalor de tres pesos y tres pesos por cadaentrada de más de tres pesos. El producidode este nuevo impuesto tenía un destinoespecial: el 75 % para el Consejo Nacionalde Educación destinado exclusivamente pa-

ís ) Rodríguez Irígoyeu, L., Hipólito Irigoyen.Documentación histórica de 55 años de actuaciónpor la democracia y las instituciones, pág. 309,Buenos Aires, 1934.

ra construcciones escolares en la Capital yTerritorios Nacionales y escuelas nacionalesen provincias y el 25 % para la Comisión deCasas Baratas para Obreros. Artículo 7» dela ley citada.

La ley 11.597 (del 5 de agosto de 1932)agregó a los recursos ya establecidos en lasleyes anteriores: "las fracciones centesima-les de los dividendos de carreras que sepaguen en el Hipódromo Argentino de laciudad de Buenos Aires", a tal fin el "JockeyClub al efectuar la liquidación de los divi-dendos de carreras sólo abonará cero comosegunda cifra decimal o de los centavos,debiendo depositar en el Banco de la Na-ción a la orden del Consejo Nacional elochenta por ciento de la fracción excedentey aplicando el 20 % de la misma para cu-brir los gastos que demanden el Jardín deInfantes, las escuelas y obras de benefi-cencia de la institución". El Consejo deEducación debía destinar los fondos a sub-venir el pago de alimentos de los escolaresa su cargo.

La situación se mantuvo sin mayorescambios hasta el decreto 18231 de 1943(B. 0.4//1/1944, ratificado por la ley 12.922).Crea un impuesto del 5 % sobre el productode venta de los boletos de apuestas; a talfin se autoriza, a las agencias de apuestas,a deducir del monto total de lo jugado el15 %, con que se cubrirán los gastos gene-rales de la institución y los impuestos na-cionales ya existentes. Además se coloca aeste impuesto bajo el régimen de la ley deprocedimientos y percepción de impuestosnúmero 11.683.

La ley 13.235 (promulgada el 10-9-1948.Bol. Oí. 15-9-1948) creó un adicional del2 % al impuesto establecido en el decretoley 18.231/45, destinando el producido a laintegración de un fondo de ayuda a loshipódromos habilitados en todo el territo-rio (sic.) del pais. Vale decir, a la difusióndel juego. El decreto 38.439/48 (B. O.23-12-48) reglamentó las condiciones enque esta ayuda se prestaría.

Por ley 13.941 (sancionada el 3-9-50, B. O.23-10-50) creó una adicional del 3 % alimpuesto sobre boletos de apuestas cuyoproducido se destino a la ex Fundación EvaPerón. La ley 14.042 (sancionada el I9 deagosto de 1951. B. O. Sep. 6-51) elevó al 6 %el adicional establecido en la ley anterior.

Como consecuencia de la tensión políticaexistente el día 21 de mayo de 1953 se dictael decreto 8868 interviniendo a la asociacióncivil Jockey Club fundándose en que nocumplía las funciones de "bien común" quese tuvieron en vista al otorgarle la perso-nería jurídica. No sabemos que se tuvieraen vista otra finalidad que mejorar la razacaballar...

A renglón seguido se dicta la ley 14.188que nacionalizó todos los hipódromos delpaís, y los colocó bajo la jurisdicción del P.E. Nacional. Declara disuelto el Jockey Club"en su calidad de centro social y asocia-ción que propende al mejoramiento de laraza caballar". Todos sus bienes ingresa-ron al patrimonio nacional y los hipódromosy "agencias de sport" que explotaba la en-tidad pasaron a depender del Ministerio deHacienda. Por decreto del 23 de mayo de1953 (núm. 9277) se colocó la administra-ción a cargo de Lotería de Beneficencia Na-cional y Casinos.

Por decreto-ley del 29 de julio de 1951,y con destino a la construcción y refacciónde escuelas en todo el territorio del país(sic), créase a partir del 1' de setiembre de1957 un impuesto especial sobre el preciode ios boletos de entradas a los hipódromosde la Capital Federal y del "Oran BuenoS|Aires". La escala es la siguiente: 1

Hasta 10 pesos la entrada, 10 pesos de im-puesto; más de 10 pesos hasta 15 pesos, 25pesos de impuesto; más de 15 hasta 20 pe-sos, 40 pesos de impuesto; más de 20 pe-sos 15 pesos de impuesto. I

Por decreto-ley 3966 del 1» de abril del1958 —ratificado por la ley 14.467—, le fuerestituida al Jockey Club la personería ju-rídica, previa renuncia que los. ex-asociadashicieron a reclamar toda hipotética indem-nización del Estado. Los bienes les fuerondevueltos en el estado en que se encontra-sban. I

Por el artículo 3"? se declaró que el JockeyClub no tendría derecho alguno en relacióncon el funcionamiento, explotación y admi-nistración de los hipódromos que continua-rían a cargo del Estado, conforme a los ar-tículos 1», 5» y 6' de la ley 14.188.

Los terrenos en que funcionaba el hipó-dromo de San Isidro y todas sus instalacio-nes se consideraron de uso gratuito en fa-vor del Estado, hasta que se determinaranlas condiciones que regirían en lo sucesivo,

Estas condiciones quedaron reconocida!por decretó del 18 de marzo de 1960 quelleva el número 2797 (Bol. Of. 23-111-60)En virtud de un contrato con el JockejClub —propietario del hipódromo y el Es-tado que se transforma en inquilino me-diante el pago mensual de $ 3.500.000,00 osea $ 42.000.000,00 anuales, sujetos a reajus-te de acuerdo al valor de la propiedad in-mueble. El Locatario —la Nación— toma asu cargo la totalidad de los gastos que de-mande la conservación, mantenimiento yreposición de todos los edificios, plantacio-nes, pistas, máquinas, muebles y enseresEl Jockey Club se reserva para su uso lascanchas de golf, pato y polo. *

Los socios del Jockey Club tendrán acce-j

so libre a las tribunas oficiales y jardinesde los hipódromos de San Isidro y Palermoen la forma que actualmente lo hacen. Nose explica razonablemente este privilegiotanto más cuanto el Jockey Club no tienederecho alguno sobre la pista metropoli-tana.

Tal es el status jurídico de los dos gran-des hipódromos Que hoy explota la Nación.Al final y luego de considerar la situacióndel hipódromo de La Plata, el tercero enimportancia, señalaremos la anarquía, des-de el punto legislativo, a que se ha arri-bado.

b) Jockey Club de La Plata. La Constitu-ción de la Provincia de Buenos Aires, jura-da el 1° de noviembre de 1889 establecía ensu artículo 36: "Quedan prohibidos la ex-tracción y ventas de loterías y estableci-mientos públicos de juegos de azar". EstaConstitución estuvo en vigencia hasta el 29de noviembre de 1934, en que entró a regirla actual. Conviene hacer notar que el ar-tículo 36, y la prohibición de los juegos deazar, desapareció sin dejar rastros.

Lo cierto es que al dictarse la ley provin-cial del 11 de octubre de 1912 que concedióen usufructo un terreno para instalar unhipódromo, existía en el Estado de BuenosAires una cláusula constitucional que pro-hibía el funcionamiento de establecimien-tos públicos de juegos de azar.

Ya la institución platense había sido ob-jeto de un beneficio importante por la leyde agosto de 1907, al cedérsele el lote fis-cal número 2 de la manzana B, con la con-dición de levantar el edificio social con-forme a planos que debía aprobar el P. E.Poco después la Legislatura le condonó lascuotas que adeudaba por terreno y declaróexento de todo impuesto fiscal.

Esta franquicia impositiva debió ser in-terpretada por la Corte de Buenos Aires (3).El ministerio de Hacienda había declaradoalcanzada a la institución provincial porla patente establecida en el artículo 8° inci-so 18 apartado a) de la ley de patentes pa-ra el año 1924. El contribuyente reclamóante el Supremo Tribunal por la vía con-tenciosoadministrativa. Amparábase en dosmotivos: en primer término en la exenciónque le había sido concedida y luego en que,en su carácter de usufructuario, no le ca-bía otra obligación que la de devolver la co-sa, al término del contrato, con las mejorasintroducidas. El impuesto impugnado agra-varía las cargas del usufructo más allá delo pactado, en violación de lo dispuesto porel artículo 2912 del Código civil.

La Corte decidió, por mayoría, que laexención impositiva no tenía otro alcance

(3) Jockey Club de la Provincia contra P. E.21 de junio 1927, en J.A., t. 27. pág. 1100.

que el previsto en la ley originaria o seadesgravar el inmueble en que se había le-vantado el edificio social. No existiendocompromiso de esa índole con respecto a lapista de carreras y a las agencias de apues-tas, el gravamen era legítimo. Además eljuez de la causa agregó >que la figura jurí-dica del vínculo entre el recurrente y la pro-vincia no era la constitución de un usufruc-to, y por lo tanto le eran ajenas las normasdel derecho privado, sino una concesión, re-gida por el Derecho administrativo, e inte-grada por actos de gestión y autoridad.

En las postrimerías de la presidencia Al-vear comenzó a debatirse el problema de lasucesión que presumiblemente había de re-caer en el -ex presidente Irigoyeri. Las fuer-zas que le eran adversas prestigiaban la in-tervención a la provincia de Buenos Aires,centro del poderío político del viejo caudi-llo.

Inopinadamente el día 3 de marzo de 1927el grupo parlamentario socialista bajo laconducción del senador Juan B. Justo hacepública una declaración en estos términos:"Considerando: 1» Que la legislatura de laprovincia de Buenos Aires a proposición delPoder Ejecutivo acaba de sancionar una leyque pretende legalizar el funcionamientode establecimientos públicos de juego endicha provincia, lo que constituye una gra-vísima amenaza a la moralidad y las bue-nas costumbres de la masa popular. 2* Quela situación así creada tiende al amparo defocos de corrupción y de miseria en los al-rededores de la Capital Federal, representa-da por la mayoría de los legisladores socia-listas en el Congreso de la Nación. 3" Quela titulada ley de "Casinos marítimos y flu-viales" viola abiertamente el artículo 36 dela Constitución de la provincia..., resuelve:Presentar a la Cámara de Diputados de laNación en la primera sesión del próximo pe-ríodo ordinario un proyecto de intervencióna la provincia de Buenos Aires para reorga-nizar el poder legislativo y el poder ejecuti-vo, constituir las municipalidades acéfalas,respetando las legalmente constituidas eimplantar en todo el territorio de la pro-vincia el respeto al artículo 36 de la Cons-titución provincial". Dadas las fuerzas queintegraban el Congreso la intervención es-taba, asegurada.

Bajo tales apremios se sancionó la leyprovincial 3918 que quedó concebida en es-tos términos: "Prohíbese en el territorio dela provincia de Buenos Aires el funciona-miento de hipódromos'y circos de carrerasy de todo establecimiento en que se haganapuestas mutuas o se compren o vendanboletos de sport". El hipódromo platensequedó clausurado.

Impugnada por inconstitucional esta ñor-

ma legal recién ..se pronunció la SupremaCorte (*) el 10 de'octutífé .de 1930. Entretanto había ocurrido el golpe revolucionariodel 6 de setiembre de ese año con la caídade Irigoyen y su partido popular. El tribu-nal unánimemente, estuvo por la inconsti-tucionalidad de la ley, que afectaba la con-cesión al Jockey Club por el término de 20años de los. que habían transcurrido 15.

Los fundamentos son singularmente en-debles. A nuestro juicio la legislatura pudorevocar la concesión desde que consideróque el juego oficializado era un grave malsocial que además está proscripto por el es-tatuto provincial. Si se creía que el perjui-cio que esto originaba era ilegítimo expeditatenía el Jockey Club sus acciones resarci-torias (5).

•En cambio el juez doctor Rómulo Etche-verry Boneo, opinó: "Si el poder público en-tiende que el desarrollo malsano de estasactividades afecta el bien social y la moralque lo rige, debe estar atento para quecuando termine aquella concesión que au-torizó el funcionamiento del hipódromodicte la ley prohibitiva que impida nuevasconcesiones"...

En mayo 22 de 1953 (B. O., julio 6 de1953) y como consecuencia de la ley quenacionalizó los hipódromos (ley 14.188) elP. E. provincial decidió la intervención dela sociedad civil Jockey Club de la Provin-cia de Buenos Aires.

Por decreto ley 23.639 del 17 de diciembrede 1956 se dejó sin efecto la explotación delhipódromo hecha por la Asociación JockeyClub y se crea la Dirección Provincial deHipódromos y finalmente por ley 13.131 del31 de julio de 1957 se dicta el régimen au-tárquico de la Dirección Provincial de Hipó-dromos. .

IV. — Al producirse la confusión del su-jeto activo —Estado nacional— con losobligados al pago, el sistema impositivo es-tructurado para aplicarse a entidades dederecho privado carece hoy de vigencia.Hasta el propio impuesto a las entradas deacceso a las pistas de carreras, en que elempresario del juego aparece como agentede retención, no es ahora sino un aumentode. precio establecido legislativamente. De

(4) S. C. de B. A. Jockey Club de La Platacontra Gobierno de la Provincia, en J. A., t. 34,pág. 603.

(5) Sobre el derecho del concesionario ver enesta obra CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Ade-más: Otto Mayer. Derecho administrativo alemán.Ed. De Palma, t. 3, pág. 245. Alejandro Ghiglianeen La Ley, t. 39, págs 1010 y sigs. Boger Bonnard,Precis áu droit public, 1946, pág. 251. Sup. CorteNao. Fisco Nacional contra Docks Sud, en J. A.,t. 30, pág. 275. Juan Laplacette contra provinciade Buenos Aires, t. 199, pág. 66 y en J. A., 1955-11,pág. 17. Jockey Club de Rosario contra Munici-palidad y la nota de Alberto G. Spota.

Tampoco se ha aclarado debidamente elalcance de la nacionalización establecida enla ley 14.188 que ha jugado para las pistasde carreras de San Isidro. De otra manerano se explica que ese hipódromo ubicado enla provincia de Buenos Aires sea explotadopor el P. E. nacional que lo ha alquilado alJockey Club de Buenos Aires y, en cambiola pista de La Plata y su "agencia de apues-tas mutuas" haya vuelto a la égida provin-cial.

Urge legislar integralmente en la materia,Hemos tratado de ser objetivos en nues-

tra exposición pero no omitiremos nuestrojuicio. En la reforma constitucional, que ha-bía de hacerse algún día, deberán estable-cerse normas terminantes y precisas quedeclaren abolida toda explotación del jue-go por establecimientos públicos dentro delterritorio nacional. Es nuestro vicio másarraigado y la contribución que presta ala corrupción y degradación de que se ha-cen eco a diario las voces más respetablesdel país, es en medida decisiva. Si el jue-go sigue siendo protegido, amparado y de-fendido por el Estado el pueblo no alcan-zará nunca un alto grado de moralidad y

. bienestar.JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y nota»,BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.

HIPOTECA * Concepto. Previo al estudiode esta institución es indispensable expo-ner su concepto, que permita formar ideaaun cuando somera, respecto de qué eshipoteca.

Desde el punto de vista moderno, el mis-mo entre otras, se le concibe a la luz de ladefinición que da el Código civil argentino,caracterizándola como: "el Derecho real—artículo 2503, inciso 5 del citado— cons-tituido en seguridad de un crédito en dine-ro, sobre bienes inmuebles que continúan ipoder del deudor" (art. 3108) que aún cuan-to peca de incompleta, en tanto, por ejem-plo, al decir "sobre bienes inmuebles quecontinúan en poder del deudor" debió agre-gar "o del constituyente" ya que no siempreel propietario del inmueble gravado es eldeudor directo, habida cuenta que tambiénun tercero puede otorgar en favor de esteúltimo; es suficiente a los fines didácticoscomo fuente para su conocimiento general,

Breves Antecedentes. Origen. Situar el ori-gen de la hipoteca en un país y época de-terminada, resulta tarea asaz difícil parael investigador histórico-jurídico. Lo ciertoes que se constituye como una necesidad

* Por el Dr. FÉLIX OLMOS.

económica en tanto el hombre vive en so-ciedad, ya que en todo tiempo hubo quien,disponiendo de dinero, procura su inversión,como así también quien lo necesita.

En su fondo, la hipoteca constituye unaforma de garantizar una obligación.

Cuando ella es reducida o mediaba ra-zón de confianza u otra, el aval es personal.

Este sistema y cuando el monto de laoperación era mayor, resultaba insuficien-te e inseguro, originándose así nuevas ins-tituciones, como lo fueron la prenda concaución sobre muebles, y la hipoteca sobrelos inmuebles, descartándose por la real, lagarantía personal.

No siempre a la hipoteca se la practicaen la forma que al presente; por momentosabarca la totalidad del patrimonio del deu-dor, presente y futuro, y a toda clase debienes, muebles e inmuebles conformandouna especie de embargo general sui generis.

Con el devenir y a medida que se paten-tizan los serios inconvenientes que para eldesenvolvimiento del crédito, importa sis-tema tan riguroso y excesivo, por sumir aldeudor en la impotencia, privándole de to-da posibilidad de evolución, va cediendohasta su actual forma, circunscripta exclu-sivamente a inmueble determinado.

En la antigüedad se la conoce con dife-rentes modalidades, así en Grecia, tenía elcarácter de una dación en pago —'-datio in-solutum, pago por entrega de bienes— y eraademás pública.

En el Derecho romano, la hiypotheca apa-rece después de la enagenación con fiduciay la prenda, como una garantía dada alpropietario de un fundo destinado a la agri-cultura, por el locatario sobre ciertos bienesnecesarios para la explotación del predio,como ser: herramientas, etc., que conserva-ba en su poder, institución que al generali-zarse se extiende a los inmuebles generan-do la hipoteca propiamente dicha.

Los investigadores no han podido esta-blecer si la hipoteca romana es una adap-tación del sistema ya conocido en Grecia ose trata de una creación original, atento aque sus diferencias son notorias; por tantosólo cabe afirmar de su existencia en am-bos países.

Podía ser general o especial según recaye-ra sobre la totalidad o uno o más bienes deldeudor.

Como toda institución primigenia, era de-fectuosa; en primer lugar su amplitud, queequivalía a entregar el deudor atado de piesy manos al acreedor, imposibilitaba nue-vas transacciones, además como no estabasujeta a un régimen de publicidad, los ter-ceros ignoraban su existencia, con lo quesé posibilitaba el fraude, etc., confería porotra parte al acreedor un privilegio innece-

sario, el de entrar en posesión de los bienes,que ha sido desterrado de la actual legis-lación.

Además de las enunciadas existían otrasclases de hipotecas, que todavía subsistenen algunos Códigos; así la posesión por elacreedor de bienes del deudor o de su em-bargo, a raíz de sentencia condenatoria, da-ba lugar a una hipoteca judicial, que al pre-sente es la que acompaña por ley ciertosjuicios o actos judiciales, para garantizar elcumplimiento de alguna obligación, cuandoalguno o todos los bienes del deudor erangravados por ley, para responder a alqui-leres, legado, bienes de pupilo o de inca-paces, se le denominaba, al igual que hoy,legal, designándose con el nombre de con-vencional aquella forma en la cual el acuer-do de voluntades era el presupuesto consti-tutivo, siendo la tendencia legislativa ac-tual eliminar las dos primeras, dejando só-lo subsistente la última, tal como aconteceen el Código civil argentino, donde enfá-ticamente se consagra su sola existencia(art. 3115).

En Argentina, hasta, la sanción del Códi-go civil, la institución se regía por las an-tiguas leyes españoías en la parte referen-te "de los peños", que, como en Roma, podíaser voluntario, judicial o legal, e involucra-bo tanto la prenda como la hipoteca.

Además, y en el período que media entrela Revolución de Mayo y la OrganizaciónNacional, se dictan algunas leyes sobre lamateria: así, en 22 de junio de 1822 y 4 dejulio de 1856, dos leyes de la Provincia deBuenos Aires otorgan al Banco de descuen-tos acción hipotecaria o pignoraticia, equi-valente a una hipoteca tácita o legal sobrelos bienes de los deudores de la institución,reglamentando la segunda la autorizaciónconferida en la misma para descontar pa-garés hipotecarios y además en la Provinciade Santa Fe, con fecha 22 de julio de 1869,se dicta otra ley reglamentaria de la hipo-teca y procedimiento para su ejecución.

Caracteres. Circunscribiendo el estudio dela institución al régimen vigente en Argen-tina por ser el que más se adapta a las nue-vas corrientes y tomándolo como punto dereferencia para el conocimiento general dela institución, el examen de sus caracteresmás relevantes permite apreciar que a) esun derecho real, así lo proclaman los ar-tículos 2503, inciso 5 y 3108 del Código civil,y lo es desde que crea entre sus dos elemen-tos constitutivos ——persona y cosa— unarelación directa o inmediata, mediante laafectación de la cosa al pago de la obliga-ción; de ahí surgen para el acreedor cier-tos derechos —el jus preferendi— preferen-cia a ser pagado en primer término por so-bre los demás acreedores quirografarios y

aun hipotecarios de posterior grado (art.3934) y el jus persequendi, de persecución,en tanto signifique facultad acordada paraseguir el bien que el deudor ha transferidoa terceros y exigirle el pago, como el deudordirecto, haciéndole vender en caso negativo,b) Accesorios término que significa que de-pende del principal, por tanto carece de vi-da propia e independiente, pues no se con-cibe la hipoteca por la hipoteca misma ysiempre acompaña a un crédito al cual acce-de; el artículo 524 in fine, le asigna ese ca-rácter —se constituye en garantía de unaobligación principal— por tanto sigue lasuerte y condición jurídica del crédito, seapuro y simple, condicional, a plazo o even-tual o constituido por terceros en, garantí ade una obligación natural (art. 518). Porende, es incesible sin el crédito, excepto encaso de novación, por extinguir ésta el prin-cipal y accesorios; no obstante el acreedorpuede dejarla subsistente para la nuevaobligación (art. 803). Si bien la hipotecano puede cederse independientemente delcrédito, nada obsta para que el grado de co-locación lo sea, lo que está permitido entanto no perjudique a terceros, en caso deejecución de la jurisdicción y competenciala determina la obligación principal; ade-más, se extingue con el crédito (arts. 525 y3187) y la nulidad de la obligación princi-pal, entraña la propia, pudiendo así mismointegrar la escritura del contrato a que ac-ceda (art. 3128,); c) convencional: es de-cir concertada mediante el libre acuerdo delas partes, única forma que admite el Có-digo civil argentino (art. 3115) dando porconcluidas las restantes, legales o tácitas,etcétera.

En Inglaterra, no obstante, esta clase noexiste, practicándose un contrato denomi-nado mortg-age, especie de pacto de retro-venta, por el cual el deudor transfiere alacreedor y en garantía del préstamo, la po-sesión del inmuebles, que no siempre sehace efectiva; si el deudor paga, la posesiónle es devuelta; en caso negativo el dominiopasa definitivamente al acreedor.

El deudor durante no más de 20 años des-de la desposesión puede, no obstante, recla-mar ante las Cortes de equidad su devolu-ción, mediante el pago del capital, interesesy gastos, y en tanto no mediare otra causade detención.

Como esta situación puede resultar incon-veniente para el interés del acreedor, este,a su vez, tiene facultad para requerir antelas mismas Cortes la fijación de un términopara el pago de lo debido y en subsidio lapérdida por parte del deudor de su derechoa reclamar la devolución del inmueble.

d) Indivisible: significa que el bien o bie-nes hipotecados y cada parte de ellos, res-

ponden por toda y cada parte de la deuda,principio que juega tanto en lo que respec-ta a la cosa, como asi en lo concerniente alcrédito.

En el primero de los casos, aún cuando elinmueble se divida entre varios coherede-ros o copropietarios, cada fracción continúasujeta al pago y ejecución por el total de ladeuda (art. 3162); mediando pluralidad deinmuebles gravados, el acreedor puede op-tar por ejecutar cualquiera de ellos, no sien-do óbice las hipotecas constituidas con pos-terioridad (art. 3113); goza además del de-recho de perseguirlos en manos de los terce-ros a quienes se hubieren transferido losbienes y promover su ejecución simultáneao individualmente (art. 3114).

En lo que al crédito respecta, sus efectosson: el pago parcial no extingue la hipote-ca; cabe, asimismo, examinarla desde undoble punto de vista, los de su indivisibili-dad pasiva y activa, dándose la primera enel caso que la deuda sea dividida entre va-rios codeudores o coherederos, ya que nin-guno de entre ellos que pague su parte enla hipoteca puede exigir la cancelación; enpl segundo de los supuestos, los coacreedo-res o coherederos que hubieren percibido suparte en la deuda, no pueden cancelar par-cialmente la hipoteca (art. 3188); además,cada acreedor puede por su parte en el cré-dito, hacerle valer sobre el inmueble grava-do en su totalidad. - ^

La indivisibilidad no es de carácter ab-soluto, sino relativa, pudiendo las partes enel acto o posteriormente convenir la divi-sión y extinción parcial de la hipoteca, loque también autoriza una ley especial, encasos determinados.

No existe dificultad para tales actos cuan-do media el acuerdo de las partes; el pro-blema se presentaba en los casos que ejecu-tado el deudor, requería que la venta se lle-vara a cabo en lotes.

La jurisprudencia imperante, en caso deno mediar pacto, se mantenía apegada ala doctrina de la indivisibilidad absoluta,siendo los perjuicios para el deudor en lageneralidad de los casos, graves, irrepara-bles; situación que dio origen a '.a sanciónde la ley 11.725, del 28 de setiembre de 1933,autorizando la cancelación parcial y la di-visión y enagenación en lotes, se trate deuno solo o varios inmuebles susceptibles deventa por separado, cuando de ello no sesiga lesión al acreedor, cuestión de hechoy prueba de apreciación judicial.

Con ello la ley ha querido evitar que porvía de la aplicación rígida del precepto le-gal, se consume la ruina del deudor, máxi-me en época de retracción del mercado com-prador, obligándole a vender en block bie-nes cuya venta por separado sería más be-

neficiosa, desde que este sistema aumentalas ofertas al poner al alcance de un mayornúmero de compradores, fracciones meno-res, permitiendo, además, en razón de la ló-gica di versificación de la puja, el logro demejores precios.

e) Especial: Al tratar sobre el origen dela hipoteca se ha visto que en Roma podiarecaer sobre la totalidad de los bienes deldeudor, muebles e inmuebles, presentes yfuturos, concepción que el Derecho francésmodifica sentando el principio de la especia-lidad, que es mantenido en las modernas le-gislaciones, con el que se pone fin a la erade las hipotecas totales sobre muebles e in-muebles, presentes y futuras, innovaciónque implica un cambio de régimen en elsentido que en lo futuro la hipoteca sólo re-cae sobre uno o varios inmuebles determi-nados, con lo cual se amplía el crédito deldeudor al permitirle disponer de nuevas hi-potecas para cada uno de sus inmuebles yademás en lo que al crédito respecta lo li-mita en el sentido de que su importe debeser cierto y determinado, no pudiendo portanto gravarse indiscriminadamente todaslas obligaciones pendientes o futuras deldeudor (art. 3109).

Resta agregar que, según el Código, no pu-diendo determinarse el valor del crédito,así: servicios personales a fijarse o si fue-ra eventual —apertura de una cuenta co-rriente— o se tratase de obligación de ha-cer —ejemplo, construcción—, de presta-ción en especie o de no hacer —prohibiciónde innovar—, bastará estimarlo en una su-ma cierta y determinada sujeta a la alter-nativa de la condición o precia real de. losservicios prestados o de la indemnización aoblarse, pudiendo dicho importe variarsea posteríori, mediando acuerdo de partes,que de fijarse en mayor suma, carecerá deefecto en contra de obligaciones hipoteca-rias que se hubieren constituido con ante-rioridad a la novación.

Conviene aclarar que la cláusula no rigeen las obligaciones condicionales, desde queno es el precio lo que en ellas es incierto, si-no el mero cumplimiento o no de la misma.

Nulidad por defecto de especialidad. Lafalta del presupuesto de la especialidad,tanto en lo que respecta al inmueble, comoal crédito, se le sanciona con la nulidad dela hipoteca.

Los terceros, en el caso los acreedores enposterior grado, en orden a una mejor colo-cación, son en primer término los llamadosa impugnar la nulidad del acto, derechodel que también puede prevalerse el tercerposeedor para liberar el inmueble, que esademás extensivo al deudor directo y susherederos (arts. 3148 y 3417).

La nulidad entraña, para el acreedor, nosólo la pérdida de la hipoteca, sino, además,le priva de todo derecho potencial, del quese presuma investido para exigir del deudorla constitución en regla de una nueva.

Quién puede constituirla. Para la consti-tución de la hipoteca se requiere ser pro-pietario del inmueble a gravar (art. 3119),pudiedo el dominio pertenecer a una sola ovarias personas, es decir, que también "pue-de el condómino hipotecar su parte indivi-sa o bien parte determinada del inmueble(art. 3123); la ley requiere a más en ambosla capacidad para vender bienes inmuebles;no es necesario que el propietario en perso-na concurra al acto constitutivo pudiendoser representado por un mandatario muni-do de poder especial (art. 1881, inc. 15).

De lo expresado se desprende como lógicasecuencia la nulidad de toda hipoteca quese constituya sobre inmueble ajeno, desdeque su otorgante carece de título nacional(art. 3Í26). La breve referencia que antece-de será motivo de un más completo estudioen la oportunidad de encarar el examen delvalor de ciertos actos jurídicos, reservandopor tanto para ese estudio el análisis deotros aspectos conexos a este tópico.

Incapaz. Acorde con lo expresado, en.principio, la hipoteca constituida por un in-capaz carecería de validez, por defecto decapacidad; si no obstante la otorgare susuerte depende según sea la nulidad del ac-to absoluta o relativa, como sucedería si setratase de un demente declarado en juicio,en cuyo caso la nulidad que le afecta es decarácter absoluto, no pudiendo, por tanto,ser convalidado.

Si en cambio es un menor adulto que noha recabado autorización judicial para hi-potecar, la nulidad es sólo relativa, es de-cir, susceptible de enmienda; en llegando ala mayoría de edad puede confirmar el ac-to con efecto retroactivo, expresa o tácita-mente; para lo último le bastará dejartranscurrir el lapso de prescripción de laacción de nulidad. La retroactividad juegasólo entre las partes, no afecta a los terce-ros.

Tercero. Lo corriente es que deuda e hi-poteca caigan en cabeza de un unido obli-gado, empero ambas así también puedenrecaer sobre personas diferentes; ser una labeneficiaría del crédito y otra quien otor-gue la hipoteca, como si fuera una cauciónreal, jugando el papel sin serlo exactameivte, de una suerte de garantía de la obliga-ción principal (art. 3121).

Es por ello que la jurisprudencia niega aestas hipotecas carácter y efectos de fianza;tal así que quien la otorga sin obligarsesubsidiariamente al pago, carece de acciónsubrogatoria en las del acreedor, cuando la

deuda se hubiere satisfecho con el precio delinmueble gravado.

Obligaciones naturales. Las obligacionesnaturales, carentes de fuerza compulsiva,pueden caucionarse mediante hipotecas da-das por tercero (art. 518). No obsta a elloque la obligación principal haya sido anu-lada, por una excepción meramente perso-nal, como ser si el otorgante hubiese sidoun menor, desde que anulada la principal,se admite que la hipoteca avale a la obli-gación natural subsistente (art, 3122); so-lución que pareciera estar en pugna con elprincipio general de que lo accesorio siguela suerte de lo principal.

Bienes sobre los que recae. No puede cons-tituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles(art. 3109); pero no todos los inmuebles sonsusceptibles de hipoteca. Existen distintasclases de inmuebles; por su naturaleza —sonlas cosas que se encuentran inmovilizadaspor sí mismas— suelo, etc. (art. 2314); poraccesión física o moral —cosas muebles ad-heridas al suelo a perpetuidad (art. 2315) opuestas intencionalménte por el propietario(art. 2316)— y por su carácter representa-tivo, los instrumentos públicos de dondeconste la adquisición de derechos reales(art. 2317).

La referencia que la ley hace es a los dela primera categoría —suelo y edificios—,los de la segunda y tercera escapan a la de-finición. Si bien, ciertos accesorios suelenintegrar el bien hipotecado, carecen de con-diciones para ser dados en hipoteca, enforma independiente. A lo dicho, el inmueblepara poder ser sujeto de la hipoteca, ade-más debe reunir la condición de ser eje-cutable, en modo que el acreedor pueda co-brarse de su precio; por tanto no todos losinmuebles por su naturaleza pueden hipo-tecarse. Así cierta clase de entre ellos esca-pan a su cobertura, como lo son los del do-minio público del Sstado, nación, provinciao municipalidad (art. 2339); los de -la Igle-sia católica (art. 2345); los sepulcros (ley4128, art. 12), etcétera.

A los enunciados debe agregarse además,las minas, sobre las que corresponde hacerun distingo, según sean de propiedad delEstado o pertenezcan a particulares. En eiprimer caso el particular al que el Estadole concede la mina, adquiere su propiedadque es distinta a la del suelo en el que seencuentra, puede por tanto hipotecarla con-forme al derecho común y disposicionesconfluentes del Código de minería. Declara-da la caducidad de la concesión, el derechodel acreedor se extingue, con el consiguienteriesgo.

Las que pertenecen al propietario del sue-lo, constituyan con él una sola propiedad y

por tanto no pueden hipotecarse separa-damente.

Cosas que no pueden hipotecarse. Reuniónde inmuebles contiguos. Se ha visto que lahipoteca comprende el inmueble propiamen-te dicho y también sus accesorios.

Si posteriormente el propietario incorporaal inmueble gravado algún otro lindero, esteno pasa á ser un accesorio del primero yel acreedor no adquiere sobre él ningún de-recho, se trata de una adquisición indepen-diente a la que no alcanza la hipoteca y quepor tanto no cabe confundir, ni comprenderen el concepto de accesorio, ni aun de me-jora (art. 3110 in fine).

Tesoro. Todo objeto que se encuentra ocul-to o enterrado en un inmueble, cualquierasea el tiempo que lleve y que carezca dedueño conocido, constituye tesoro, en el sen-tido de la ley (art. 2551 del Cód. civ.), conla salvedad de aquellos que se guarden ensepulcros o lugares destinados a los muer-tos (cementerios, etc.).

El tesoro es un bien mueble (art. 2319),no comprendido en la hipoteca (art. 2568),por tanto si en un inmueble hipotecado sedescubre un tesoro, se encuentra excluidode la misma, por no ser un accesorio delsuelo o edificio, sino un bien mueble inde-pendiente de ambos.

Muebles. Al hacer referencia a los bienessobre los cuales puede constituirse hipoteca,quedó expresado que únicamente los in-muebles eran susceptibles de acogerlas, es-tando por tanto excluidos de tal régimenlos bienes muebles.

La hipoteca sobre bienes muebles tuvo suauge en Roma y también en la legislaciónespañola antigua. La hipoteca general sobremuebles e inmuebles, presente y futuros yel "peño" respectivamente, comprensivo deambas categorías de bienes, fueron su for-nía de expresión más cabal.

Posteriormente las hipotecas sobre mue-bles quedan excluidas en Francia, al incor-porarse el principio de la especialidad, quese mantiene hasta el presente, cotí algunassalvedades, como es la que se reconoce res-pecto a los buques de más de 20 toneladas(art. 1351 del Cód, de com.) reputados mue-bles para todos los efectos jurídicos (art.857 de dicho Coa.).

Debentures. También constituye un ver-dadero derecho hipotecario la garantía es-pecial o flotante por la que una sociedadanónima afecta determinado bien o la to-talidad de los derechos, bienes muebles' yraíces, presentes o futuros o parte de ellos,acorde con la autorización que les concedela ley de emisión de debentures 8875, del23-2-1912. En la presente obra, el vocabloDebenture tiene desarrollo propio, por iocual referirnos ahora a ese tema in extenso

sería redundante, estimando suficiente lamención general y concreta. Para su inte-gral conocimiento hacemos remisión a dichavoz.

Para los muebles en general, la legislaciónorganiza un régimen propio denominado"prendario".

Derechos que no pueden hipotecarse. An-tiguamente, en Boma y también en España,la norma vigente en materia de hipotecaera que toda clase de bienes, corporales(muebles e inmuebles) e incorporales (de-rechos y créditos) podían ser objeto de hi-potecas, régimen abrogado en los Códigosmodernos, como el de Argentina; disponien-do éste que no pueden ser motivo de la mis-ma los derechos reales de usufructo, ser-vidumbre, uso y habitación e hipotecarlo(art. 3102).

Servidumbres. Las servidumbres desdeque no pueden ser motivo de gravamen(art. 3006), no pueden hipotecarse. Razonesde orden práctico aconsejan esta solución;en efecto, la servidumbre solo interesa a de-terminada persona, en el caso al propietariodel fundo dominante. Resulta por tanto di-fícil admitir que su venta pudiera atraercompradores, desde que tal operación no losbeneficia, tropezando a mas coa la dificul-tad que significa el recabar del propietariodel dominante su aquiescencia para el acto,etcétera; todo lo cual induce a concluir, aúnen la hipótesis que se admita que puedanser gravadas, que su fuerza hipotecante es,puede decirse, nula.

Esto en lo que se refiere a la imposibili-dad de gravar con hipoteca, en forma inde-pendiente, a una servidumbre, situación queno debe confundirse con la del ir•-::•*<•>',:?•servido, cuya hipoteca alcanza tam\.servidumbre, por ser ésta, un accesorio delfundo dominante.

Usufructo, uso y hábitaaión. También es-tos derechos se encuentran expresamenteexcluidos de la hipoteca.

Aun cuando su estudio detenido escapa alos límites del presente, ya que sólo intere-san desde el punto de vista de su relacióncon la hipoteca, es obvio fijar en una brevedefinición su concepto.

Consecuente, nada mejor que laministra el Código: así llama usufructo- a¿derecho real de usar y gozar de una cosade propiedad de otro, sin alterarla en susustancia (art. 2807).

Uso, es el derecho real, consistente en lafacultad de servirse de la cosa de otro, in-dependientemente de la posesión de here-dad alguna, con cargo de conservar la sus-tancia de ella; o de tomar sobre los frutosde un fundo ajeno, lo que sea preciso paralas necesidades del usuario y su familia(art. 2948, parte I).

Habitación, es el derecho real consistenteen la facultad de morar gratuitamente encasa ajena (art. 2503, inc. 3).

Se está en presencia de derechos conce-didos a determinada persona, que fenecencon ella; por tanto su valor es incierto porlo que no pueden alentar a los inversores.

A lo dicho cabe agregar que la ley pro-hibe expresamente la hipoteca de tales de-rechos, como así la cesión de los de uso yhabitación (art. 2963).

Derechos hipotecarios. En el Derecho ro-mano era permitida esta clase de hipoteca—pignus pignoris datum— pues, el argu-mento en que la misma se basaba era quesiendo todo derecho susceptible de ser trans-ferido, no existía óbice para que el de hipo-teca también lo fuese.

Si se tiene en cuenta que en Roma lahipoteca llegó a ser general, este sistematiene su explicación, desde el momento quetoda clase de bienes y derechos llegaron aser hipotecables, perdiendo su vigencia alintroducir el moderno derecho el principiode la especialidad en materia de hipotecas,por el cual sólo los inmuebles expresamentedeterminados, pueden ser objeto de ella,con lo que el régimen de las hipotecas ge-nerales quedó eliminado y por tanto lahipoteca sobre derechos.

Bienes futuros. Desde el momento que pa-ra hipotecar se requiere ser propietario delinmueble, la hipoteca sobre bienes futuros,es decir la de aquellos que se presume queen tin futuro entrarán al patrimonio pro-pio, carece de sentido, ya que mal puedenhipotecarse bienes de cuya propiedad secarece.

Extensión. Si bien sólo los bienes inmue-bles son hipotecables, existen" otros de dis-tinta naturaleza que la ley comprende enlos términos dé la obligación, tales los ac-cesorios, las mejoras sobrevinlentes, cons-truccio-n.es, ventajas resultantes de la ex-tinción de las cargas o servidumbres, alqui-leres o rentas debidos y la indemnizaciónpor seguro {art. 3110).

Accesorios. Accesorio, en el lenguaje jurí-dico es lo que se relaciona con el principal,en forma secundaria. En este orden de ideasy en Jn que a la hipoteca se refiere, revistental carácter, sn tanto su consustanciaciónreciproca subsista,-los muebles: a) por acce-sión física, —es decir unidos materialmen-te— como ser cañerías de gas, de aguas co-rrientes, instalaciones eléctricas, etcétera;b) los por accesión moral —'¿nidos por in-tención psicológica— como ser los que sir-van para la explotación del predio —máqui-nas destinadas a la agricultura, etcétera,para su uso o comodidad—, muebles que de-coran el hogar (art. 2316), ejemplos a losque cabe agregar, las servidumbres a favor

del inmueble gravado, los muros mediane-ros de clausura, etcétera.

Es pertinente<Temarcar que tal suerte deprivilegio sólo subsiste en tanto, como seexpresó, persista la consustanciación recí-proca entre ambos bienes, cesando desde elmomento que se les separe, en razón de ad-quirir la cosa accesoria, mediante ese nuevoacto, su típica personalidad de bien mueble.

Si la cosa mueble íuera vendida a un ter-cero de buena fe, pierde el acreedor hipote-cario el jus persequendi desde que la pose-sión de buena fe de cosa mueble, crea afavor del poseedor la presunción de su pro-piedad, pudiendo repeler con éxito toda ac-ción por la que se intente despojarlo de lacosa, excepto que aún no hubiere mediadoentrega, en cuyo caso advertido el acreedortiene acción para requerir las medidas pre-cautorias y conservatorias que estime per-tinentes (art. 3158), a las que in extenso sehará referencia al considerar la situación delos terceros compradores de buena fe, fren-te al acreedor hipotecario del vendedor.

Frutos y productos. Fruto, significa pro-vecho, utilidad, lo que se obtiene periódica-mente de alguna cosa, sin alterarla en susustancia. Los frutos pueden ser de tresclases: a) civiles; como las rentas, alqui-leres, etcétera; b) industriales, que sólo seproducen con el auxilio del trabajo delhombre y cultivo del suelo, sembrados, ce-reales, etcétera; y e ) los naturales, produ-cidos espontáneamente por la naturaleza,árboles, lanas, etcétera (art. 2424).

En lo que a los frutos naturales e indus-triales, hay que distinguir dos situaciones,según sean pendientes, en cuyo caso inte-gran la hipoteca, quedando excluidos, unavez que fueren recogidos (art. 2376).

Producto, es el que se obtiene sin perio-dicidad, alterando la sustancia de la cosade que procede o modificando su naturaleza.Una vez extraídos constituyen cosas mue-bles, por lo tanto se encuentran excluidosde la hipoteca (arts. 2319 y 2376).

Mejoras. Es toda modificación material alinmueble, que aumenta el valor.

Pueden ser de tres clases: a) naturales,ajenas al hecho del hombre, como el alu-vión, acrecimiento de terrenos por acciónlenta y gradual de arenas o sustancias de-positadas por las aguas (art. 2572-73); b)accidentales como la avulsión, cuando elmismo fenómeno se produce por una fuer-za súbita, erupción, etcétera (art. 2583) y entanto no fueren objeto de acción reivindi-catoría y c) artificiales, obra típica delhombre, aun cuando sean el hecho de untercero, como ser, nivelación del terreno,ampliación y refección de lo edificado, cons-trucción en terreno vacio.

No se comprende en el concepto de me-

jora, el mayor valor que el inmueble ad-quiera por obras públicas, trazado de nuevascalles o avenidas, de lineas subterráneas, etc.

Las mejoras, cuando son sobrevinientes,quedan comprendidas en la hipoteca.

Extinción de cargas o servidumbres. Al-quileres. Seguro: También se extiende a lasventajas resultantes de la extinción de lascargas o servidumbres que debía el inmue-ble, a los alquileres o rentas debidos por losarrendatarios y al importe de la indemni-zación del seguro. El acreedor para efecti-vizar el cobro de los alquileres, debe proce-der a notificar judicialmente el embargode las rentas al locatario, y en caso de in-cumplimiento requerir la designación de unadministrador. En caso de incendio, la des-trucción del edificio traslada el derecho delacreedor a la consecuente indemnización.

Cosíos y gastos. Daños e intereses. Lasseguridades hipotecarias de que goza el cré-dito principal, se extienden asimismo en casode ejecución a los gastos, daños e interesesque resulten de la sentencia, haberse deven-gado a raíz de la mora del deudor (art.3111).

Modalidades. Condicionada. De y hastafecha cierta. Lo corriente es que los efectosde la hipoteca comiencen desde que quedaconstituida; empero pueden influir facto-res de tiempo o circunstancias —fecha cier-ta o condición— que no importan impedi-mento para su otorgamiento; sólo que ental caso sus efectos adquieren vigencia des-de que el término fijado adviene o se con-figura la condición; su fecha es la de la to-ma de razón. El cumplimiento de la condi-ción en las hipotecas contraídas por unaobligación de tal carácter, retrotrae losefectos, al día constitutivo (art. 3116).

Venta bajo condición resolutoria o pactocomisorio. Condición resolutoria es aquellapor la cual las partes en una obligación,subordinan a un hecho incierto y futuro, laresolución de un derecho adquirido (art.553).

Pacto comisorio, es aquel por el cual, cadaparte se reserva el derecho de rescindir elcontrato, si la otra no da cumplimiento asu obligación en el tiempo y forma conve-nidos.

En ambos la faz resolutiva de la conven-ción está determinada por la condición; asiquien vende un inmueble con pacto de re-troventa —derecho del enajenante para ad-quirir nuevamente la cosa, conforme a con-diciones preestipuladas— no puede hipote-carlo, desde que la enajenación importa lapérdida del derecho de propiedad, que pasaal comprador, quien adquiere el dominicen tanto el inmueble no vuelva al vendedoi(art. 3117).

Derecho sujeto a condición, rescisión o re-

solución. El aforismo jurídico que no sepuede trasmitir mejor derecho que el que seposee, se aplica también en materia de hi-poteca. Así, toda hipoteca que se constituyapor quien posee sobre un inmueble un de-recho sumiso a condición, rescisión o reso-lución, queda aún cuando no se haga cons-tar en el acto, sujeto a la modalidad que elderecho soporta (art. '3125).

Relaciones que se crean. La hipoteca de-termina entre acreedor y deudor directo,como así con los terceros poseedores del in-mueble gravado, una serie de relaciones ten-dientes a deslindar y asegurar los derechosy obligaciones de las partes.

Con el deudor directo. El status jurídicodel propietario del inmueble hipotecario semantiene invariable, en su fondo. No impli-cando el gravamen la pérdida al derechode propiedad puede por tanto celebrar con-tratos de locución de la finca y aun proce-der a venderla (art. 3157).

Limitaciones. Si bien el deudor conservael derecho de propiedad sobre el inmueble,como así las facultades inherentes al ca-rácter de propietario, éstas no son discre-cionales; la circunstancia de la existenciade un acreedor por cuyo interés tambiéncabe velar, impone ciertas limitaciones a losactos de su deudor.

Así, este tiene la obligación de conservary mantener la cosa en el mismo estado com-probado al momento que se cumplió el actoconstitutivo de la hipoteca, salvo los des-gastes y/o deterioros propios del uso y/o deltranscurso del tiempo; la prohibición deinnovar es en el sentido de no llevar a caboactos que directamente tengan por conse-cuencia disminuirla en su valor, pudiendorealizar aquellos que en definitiva se tra-duzcan en un aumento del mismo y acrez-can la garantía.

Facultades del acreedor. Mientras el deu-dor, como quedara signado, no lleve a cabosobre la cosa, actos que perjudiquen al de-recho del acreedor y la garantía se conser-ve intacta, éste carece de acción para soli-citar medidas precautorias o conservatorias.

Pero, puede acaecer que el deudor realiceactos de desposesión material o jurídica enla cosa, que realmente incidan en desmedrode su valor (art. 3158), como lo serían, siprocediese a demoler la casa o al corte delos árboles en tiempo impropio o celebraracontratos de alquiler que por su larga du-ración o reducido monto, dificulten la ena-jenación del inmueble o venda el inmueblefraccionado o en total, entre varias perso-nas, en modo de obligar al acreedor a em-prender su persecución contra todos y serpagado por partes. En estos casos el acreedortiene facultades para impedir que su dere-cho sea lesionado.

Hipótesis que pueden plantearse. La ac-ción del acreedor varía según que haya ono podido antes del acto perjudicial, impo-nerse del mismo.

En el primero de los supuestos enuncia-dos tiene derecho para requerir las medidasconservatorias que estime pertinentes, deno innovar, etcétera (art. 3158); en el se-gundo frente a un hecho consumado, no leresta sino demandar la estimación del per-juicio y la consignación de su justo precio;también puede optar por obligar al deudora concederle un "plus" a la hipoteca, encantidad suficiente para la cobertura de labrecha (art. 3159).

Créditos a término, condicionales, etcéte-ra. Venta a terceros, de accesorios muebles.Las facultades preenunciadas, un acreedorhipotecario puede ejercitarlas, cualquiera seael carácter de su crédito, puro y simple, atérmino o subordinado a condición, como.así también en el caso que el deudor vendaa terceros de buena fe, accesorios del in-mueble hipotecado (art. 3160).

Privación del beneficio del término. Entodos, los casos que se enuncian en los ar-tículos 3158/60, puede el acreedor solicitarque el deudor sea privado del beneficio deltérmino de vencimiento de la obligación;así, si la vigencia del contrato está estijju-lada en un año y antes del vencimiento—por ejemplo a los ocho meses— el deudorejecuta cualquier acto prohibido, de losenunciados, el acreedor puede demandar sele prive del tiempo restante, los cuatro me-ses, que en el ejemplo, faltarían para com-pletar el año.

Derecho de elección. La hipoteca puederecaer sobre uno o más bienes del deudor;en este último supuesto, si no cumple conla obligación de pagarla al vencimiento,el acreedor para cobrarse, puede elegir en-tre cualesquiera de los comprometidos, aun-que existan hipotecas posteriores. Al deudoren la emergencia, no es dable exigir quese ejecute al otro; así suponiendo que seandos los inmuebles gravados a una misma yúnica obligación, aun cuando sus valoressean diferentes y prima facie baste el me-nor de ellos para cubrir la deuda, el acree-dor frente a esta situacipn posee plena li-bertad para decidirse por uno u otro, sinque obste a su derecho la diferencia de va-lores entre ambos.

Con el tercer poseedor. Puede que corrien-do la hipoteca, el propietario proceda avender el inmueble, en el todo o en parte,o alguna cosa mueble sujeta como accesorioa la misma.

Facultades del acreedor. Si la obligaciónno fuere pagada al vencimiento y el deudorhubiere vendido el inmueble, e' acreedortiene acción persecutoria contra el adqui-

rente, pndiendo ejecutar y venderlo, talcomo procede contra el deudor directo (art3162).

En el mismo sentido podrá hacer valer yejercitar contra el tercero que lleve a caboen el inmueble actos de disposición materialo jurídica, las medidas conservatorias quetenían acordadas contra el deudor directo.

Facultades o derechos del tercero. El ter-cero que de buena fe adquiere el inmueble,resalta equitativo que no se encuentre iner-me frente a la ejecución emprendida por elacreedor.

Por ello es que todos los términos y pla-zos acordados al deudor en el contrato opor actos de gracia, le son debidos, exceptolos otorgados al deudor fallido para el pagode las deudas del concurso (art. 3164).Puede, además oponer excepciones funda-das en la inexistencia o extinción de la hi-poteca, la nulidad de la toma de razón einenajenabilidad de la deuda (art. 3166),siéndole así también atributivo, para libe-rarse de la ejecución, proceder al abandonodel inmueble, salvo estar personalmenteobligado como heredero —persona que su-cede a otra fallecida—, o como codeudor,obligado en forma conjunta —o fiador—,como garante (art. 3169).

Indemnización por el vendedor. El tercerposeedor que de buena fe ha adquirido elinmueble hipotecado, introduciéndole me-joras y que es desposeído por la acción delacreedor u obligado a abandonarlo, puedeexigir que el deudor le indemnice por la pér-dida e importe de dichas mejoras (art. 3170).

Situación del tercero. El tercero frente ala acción del acreedor puede adoptar dis-tintas posiciones, a saber: saldar la obliga-ción, abandonar el inmueble, negar ambasy en este último supuesto, para defendersu derecho puede dirigirse contra los ter-ceros poseedores de otros inmuebles hipo-tecados al mismo crédito, citándolos a estaren juicio, para que concurran a prorrata asaldar la deuda.

Prohibiciones. En caso que el deudor hi-potecario haya efectuado varios inmueblesa una misma obligación y procedido a ven-der alguno de ellos, y este tercer poseedore ejecutado por el acreedor, no puede ex-cepcionarse exigiendo que previamente laacción se dirija contra los demás bienes enpoder del deudor, afectados a la misma hi-poteca, ni fundar una oposición 'basada enque el inmueble reconoce otras hipotecas,anteriores que no alcanzan a pagarse consu valor (art. 3167).

Expensas, necesarias o útiles. Los gastosnecesarios o útiles que el tercer poseedorhaya efectuado en el inmueble, no afectanel privilegio del acreedor hipotecario, ni leconfieren derecho para exigir su retención

hasta ser pagado de ellos, quedando supedi-tados al mayor valor c¿üe resulte de la eje-cución una vez que sean satisfechos elacreedor y los gastos del juicio (art. 3168).

Abandono. El tercero, comprador del in-mueble hipotecado entre las alternativasque le dispensa la acción del acreedor, pue-de si no opta por saldar la deuda, procedera abandonarlo; los actos posteriores de laejecución se cumplen ante la persona delcurador que el juez designe; el acreedor noentra en posesión del bien, su derecho sereduce a recabar la ejecución de la hipo-teca (art. 3174).

Capacidad para abandonar. Revistiendoel abandono el carácter de un acto de dis-posición, para que pueda ser llevado a caboválidamente, es menester que la personatenga capacidad para vender por si; encuanto a los incapaces deben hacerlo porintermedio de sus tutores —caso del menor,o curadores—, si fuere un insano, quienespara ello es necesario 'que recaben con au-diencia del Ministerio de menores, la per-tinente autorización judicial (art. 3173).

Pérdida del dominio. Momento. Formali-zado el abandono, no por ello el terceropierde las prerrogativas propias de su con-dición de propietario, las que sólo caducanal momento de la adjudicación del bien,mediante la respectiva sentencia judicial.En caso de pérdida por caso fortuito, el pagodel precio corre a su cuenta (art. 3175).

Conservación del inmueble. Si el tercerose allana al pago de lo adeudado, puede re-cuperar el bien, aun cuando sólo lo poseaen parte o la deuda fuere de mayor valor(art. 3176).

Expropiación contra el tercer poseedor.Consecuencias. Servidumbres. Privado eltercer poseedor de la propiedad del inmue-ble a raíz de la ejecución seguida por elacreedor, los derechos establecidos en favordel bien sobre heredad ajena (servidumbresreales) así como los creados en beneficio depersona determinada y que acaban con ella,sin dependencia de la posesión del bien(servidumbres personales) y que se hubie-ren agotado en la confusión, recobran nue-vamente su valor de origen; también lasactivas renacen, derecho conferido al pro-pietario de un fundo calificado como domi-nante para llevar a cabo algún acto sobreel predio que lo recibe (sirviente) de la quefuere acreedor el expropiado (art. 3181).

Durante el interregno, el tercer poseedorpuede imponer al inmueble alguna servi-dumbre; empero como la misr¿ia puede per-judicar el derecho de los acreedores, desva-lorizándolo, estos pueden al tiempo de pro-cederse a la venta, exigir que se lleve a cabolibre de tales cargas.

Hipotecas. Las hipotecas que. el tercer

poseedor tenía sobre el inmueble, antes deser propietario del mismo, en caso que laexpropiación del bien se produzca, puedehacerlas valer en su orden (art. 3182). Unejemplo arrojará mejor luz sobre lo expre-sado; si el tercero hubiese tenido antes deser propietario del inmueble ejecutado, unahipoteca en primer grado sobre la finca,tendrá respecto a un segundo acreedor hi-potecario derecho preferente para ser pa-gado del precio de venta, aun cuando laejecución la hubiera promovido el de se-gundo grado.

Excedente del precio. Vendido el inmueble,si la subasta, cubiertas las deudas hipoteca-rias dejare saldo; sólo al tercer poseedor lecorresponde percibirlo con preferencia alpropietario anterior o. acreedores quirogra-farios (comunes) ello en razón del carácterde último propietario de que se encuentrainvestido (art. 3184).

Subrogación. Quien paga una deuda porotro se subroga en las acciones que el acree-dor tenía para con el deudor. En el caso deltercero poseedor que paga la hipoteca, seproduce así también una subrogación legal,ya que el tercero por razón de ese pago,queda sin otra formalidad subrogado en lashipotecas constituidas en garantía del prés-tamo (art. 3185).

Hipoteca dada por tercero. Si otra personaque no sea el deudor directo, fuere el cons-tituyente de la hipoteca, producida la ex-propiación, su situación es equiparable a lade quien garantiza una obligación, pudien-do en consecuencia exigir al deudor directoel pago del valor total del inmueble, conabstracción del precio de venta (art. 3186).

Efectos. Los efectos de la hipoteca se ex-tienden a las partes, como así a los terce-ros y también al crédito.

Entre partes. Entre los intervinientes enel acto constitutivo —otorgante, acreedor,además sus herederos, testigos y escribanoque lo refrenda— la hipoteca surte efectoscomo si estuviere registrada desde ,el mo-mento de su constitución (art. 3135). Larazón es obvia, ya que siendo la finalidadesencial que se persigue con el registro lade otorgar una garantía en beneficio de losterceros que ignoran el acto, quienes hanintervenido en el mismo no pueden alegarsu desconocimiento.

Con los terceros. Si bien quienes han In-tervenido en el acto no pueden ignorarlo, elproblema de su conocimiento se planteaen lo que respecta a los terceros; por tantoera necesario hallar una solución que con-templara el interés de este sector; para elloel expediente habilitado es el de la- creaciónde Registros, en los que se anotan ¡as hipo-tecas constituidas, bajo un régimen de pu-blicidad que permite conocer con exactitud

los gravámenes existentes. Conforme a estesistema sus efectos se trasladan a los terce-ros a partir del acto constitutivo si fuereregistrada en término, y cuentan desde elregistro, cuando la inscripción fuese de fe-cha posterior (art. 3149).

Términos. Para que la hipoteca surtaefectos desde el día de su otorgamiento con-tra los terceros, es necesario su registrodentro de los seis días de celebrada; si lainscripción fuere posterior a esa fecha sólose computa desde que la misma se lleva acabo, pudiendo el acreedor recabarlo encualquier momento sin que medie ordenjudicial (art. 3150), conservando sus dere-chos por diez años consecutivos, en tantono fuere renovada, en cuyo caso se .extien-den por un nuevo lapso, igual (art. 3151).

Crédito que garantiza. No cabe hacer dis-tingos en cuanto al modo que la hipotecagarantiza a los créditos, siendo su coberturasimilar, ya sea que se trate de uno simple,puro, común o bien que se encuentre con-dicionado, sujeto a plazo suspensivo o re-solutorio, como así si fuere eventual, con-tingente (art. 3153).

Extensión. Siendo la hipoteca un derechoaccesorio, dado en seguridad de un présta-mo en dinero, el oapital invertido devengaintereses, que oscilan de acuerdo con el es-tado de la plaza, beneficio tenido en vistapor el acreedor al llevar a cabo la operación.Con el fin de que tales transacciones no seresientan, la hipoteca extiende su protec-ción tanto al principal del crédito —capi-tal— como así también a los intereses.

Crédito anterior. Intereses. La hipotecapuede constituirse tanto para garantizarobligaciones actuales creadas para ese acto,como así también por créditos anteriores.

Si además de la deuda existieran interesesatrasados, pueden hacerse constar en la es~ •critura, siempre que previamente se practi-que su liquidación, con indicación de lasuma cierta que importan; si la referenciaa este rubro es indiscriminada, carece devalor (art. 3152).

Créditos a término Si el deudor fuereejecutado por terceros, el titular de la hi-poteca aún no vencida, puede pedir unaorden de colocación presente, de maneraque su derecho no resulte perjudicado por

•razón del posterior vencimiento de la obli-gación, citando por vía de ejemplo los su-puestos de concurso civil, falencia o deexpropiación por utilidad pública (art. 3154)

Crédito sometido a condición. Las facul-tades del acreedor varían según sea el ca-rácter de que se encuentre investida la con-dición que regula su derecho, a saber:

Resolutoria. No suspendiendo la exigibi-liclad del crédito, el acreedor en caso deejecutarse la hipoteca, debe rendir fianza

por el reintegro del importe resultante, enla hipótesis que la condición se cumpla (art.3155).

Suspensiva. Tratándose de una condiciónsuspensiva —es decir aquella de cuya reali-zación depende la existencia o inexistenciade una obligación— los acreedores poste-riores no pueden entrar en posesión de losfondos, sin asegurar su reintegro mediantefianza hipotecaria; en caso negativo, eldinero a requerimiento del acreedor debedepositarse.

Forma. Ad solemnitatem. Por escriturapública. En Roma, el acto constitutivo no re-quería solemnidad alguna, perfeccionándosepor la sola voluntad de las partes. En elDerecho moderno, una vez que las partesque van a constituir la hipoteca se hanpuesto de acuerdo respecto a las condicionesde la misma, su constancia se impone me-diante una documentación idónea, siendo elmodo y forma más corrientes, la de la es-critura pública, en cuya confección inter-viene el escribano que da fe del acto; lajurisprudencia ha puesto cierta reserva aesta atestación, en el sentido que la meramanifestación de recibir el dinero en eseacto, no acredita su entrega. También encasos especiales pueden ser otorgadas por losjueces de paz o cónsules, en el extranjero;por tanto carece de validez la hipoteca opromesa de ella concertada en documentoprivado, aun cuando se protocolice o sepresente el instrumento ante el escribanopara otorgarle fecha cierta.

Por documentos. En el pasado muchoseran los actos jurídicos que eran otorgadosmediante simples resoluciones dictadas enexpedientes administrativos; es contem-plando estas situaciones, que el Código es-tablece que también los documentos expe-didos por las autoridades con competenciapara ello y que sirvan de título al dominioo derecho real y que por sí hagan fe sonadmitidos como vehículos para constituirhipotecas, tales como las concesiones delíneas ferroviarias o de tierras públicas, et-cétera; sistema carente de actualidad desdeque se sancionó la ley 9078, del 5-3-1913,conforme con la cual en la escrituración y-protocolización de todos los contratos ydemás actos que corresponda, entre los quese incluyen las hipotecas (art. 3, íne. 1, leycitada) que se lleven a cabo entre ej go-bierno y los particulares, intervendrá laEscribanía General de Gobierno.

Instrumentos confeccionad.os en el ex-tranjero. Con el fin de no entorpecer elcrédito en favor de aquellas personas queestando fuera del país se encuentran abo-cadas a hipotecar bienes existentes en e¡territorio nacional, su constitución tambiénestá auto-rizada en tanto conaten en ins-

trumentos públicos legalizados (art. 1212)aun cuando no hayan sido otorgados porescribano y siempre que tengan causa lícitapor las leyes de la República; así no podríaanotarse si en la obligación constare queobedece a una deuda de juego de azar, pro-hibidos, aun cuando en el país donde fueconcertada, tales deudas estuviesen permi-tidas. Para que las hipotecas así consti-tuidas surtan efectos contra terceros, debetomarse razón de ellas dentro de los seisdías que fuese ordenada su protocolizaciónjudicial (art. 3129).

Aceptación. El acreedor debe aceptar lahipoteca. Su aceptación estando presente,puede constar en el acto constitutivo; nofigurando el acreedor en la escritura, le esdable no obstante proceder a su aceptaciónretroactivamente al día del acto (art. 3130),

Contenido. En principio deben hacerseconstar en el instrumento la fecha y lugaren que el acto se celebra, nombre, apellidoy domicilio del deudor y acreedor y si setratase de personas jurídicas su denomina-ción legal y sede social, la clase de obliga-ción, ubicación del inmueble y linderos; dis-trito si se tratase de un predio de campo yciudad y calle, si estuviese sito en zona ur-bana y la cantidad cierta de la deuda (att.3131).

Omisión. La falta de designación decualesquiera de las referencias enumeradasno la invalida, en tanto judicialmente sepueda llegar a su identificación mediantela ponderación de los demás elementos con-currentes (art. 3133).

Registro y toma de razón. Constituida lahipoteca se procede a su registro. Los Re-gistros son organismos especiales que fun-cionan en cada Capital de provincia ó lu-gares designados al efecto (art. 3134). Esante ellos donde se efectúa la presentaciónde la respectiva escritura para su anotación,teniendo cada Registro determinada el áreade su jurisdicción. No pueden por tantoinscribir las correspondientes a inmueblessitos en otros distritos (art. 3143K,

Término. Para las partes, el registro noes un acto necesario, ya que la hipoteca unavez constituida se la considera registradaen cuanto a sus efectos entre los mismos(art. 3135).

Para con los terceros y para sus efectosconsecuentes el término del registro es deseis días a contar desde la realización delacto, cómputo que se prorroga a rasen fieun día por cada dos leguas cuando entre íaEscribanía y ¡a oficina receptora medie unadistancia mayor (art. 3137). ES por tanto,el efecto para con los terceros lo que ad-quiere importancia medí'-.rufí el registro • •ser ei medio qa.t- les Dti.^nte rsráifiears-

las modificaciones impuestas al dominio(art. 3137).

Toma de razón. Recaudos. Toma de ra-zón es la referencia escrita en forma suma-ria, que se asienta en el Registro, respectode las principales enunciaciones que con-tiene la escritura hipotecaria. Por razón dela trascendencia que tienen para la impor-tancia del acto, cabe enunciar las siguien-tes: fecha de la escritura, Escribano inter-viniente, nombre, apellido y domicilio de susotorgantes, clase de obligación, enuncia-ción de los inmuebles sujetos al gravamen,así como su ubicación y vecindad (art.3139).

Gastos. Tanto los gastos que demande laescritura, sellado, honorarios del Escribanode acuerdo a arancel, derechos fiscales, deinscripción, etc.; corren por cuenta del deu-dor (art. 3138 in f i n e ) ; la práctica es quelos mismos sean satisfechos al momento de •suscribirse el respectivo instrumento.

Término. Tomas intermedias. Entre lapresentación de la escritura al Registro porel Escribano y la toma de razón no puedenme'diar más de 24 horas; si en el intervalose tomare razón de otra hipoteca, esta úl-tima anotación no prevalece sobre la queen primer término correspondía inscribir(art. 3141).

Personas que pueden pedirla. Además deldeudor, podrá hacerlo y en la casi totalidadde los casos así ocurre, el acreedor. Es ló-gico que así sea ya que nadie más intere-sado que él en asegurar su derecho ante losterceros; además los representantes lega-les o voluntarios, mandatarios constituidosen instrumento público o privado y losacreedores del titular de la hipoteca, si lainactividad de éste les resultare perjudicial,arrogándose en tal supuesto facultades decustodios de su patrimonio (art. 3140). Enla práctica diaria, esta misión la asume elescribano a quien los interesados encomien-dan los trámites de la inscripción.

Constancia de la toma. Verificada la ins-cripción se deja constancia de la toma en!a escritura, mediante anotación firmadapor el jefe <"\ Registro, en la cual constela fecha y folio de la misma.

Orden. Las tomas de razón se asientan enel Registro sin solución de continuidad, unatras otra y en orden inmediato, de modoque no quede entre ellas espacio en blanco,que permita la intercalación fraudulentade otras inscripciones (art. 3144).

Segunda hipoteca registrada antes de laprimera, corriendo el término legal. Si enel ínterin que media desde que la hipotecaha sido constituida y el de su registro entérmino legal, otra fuere inscripta, con co-nocimiento de la primera, tal ventaja no laperjudica (art. 3136).

Fraude por falta de inscripción. Cometefraude y por tal queda obligado a responrder por los daños y perjuicios, quien hipo-teca bienes ya hipotecados, cuyo registrono se hubiere llevado a cabo, silenciandoel gravamen que soportan.

Expedición de certificados. Certificado esun documento que expiden los Registros,en los que consta si el inmueble está grava-do o libre de hipotecas, sirviendo por tantopara llevar a conocimiento de los tercerosel estado de dominio del inmueble. En subase, a más de otra documentación, comoser estado de la deuda inmobiliaria, etcé-tera, los escribanos otorgan las escrituras.

Es conveniente aclarar por prestarse aconfusión, que la orden de juez prescriptapara la entrega de certificados, (art. 3146)es al solo efecto de que no puedan los par-ticulares, valiéndose de una mal entendidapublicidad del Registro, obtenerlos en tantono medie un interés jurídico; escapan aesta obligación quienes por razón de su pro-fesión se encuentran en constante necesi-dad de disponer de ellos, como ser los es-cribanos que por razón de sus operacioneslos necesiten y a quienes les son otorgadosa su requerimiento, sin otra formalidad.

Responsabilidades. La persona encargadadel Registro asume dado su carácter de fun-cionario público todas las responsabilida-des inherentes al cargo, que en definitivay por razón de sus actos se traduzcan endesmedro del patrimonio o derechos de losparticulares.

En este orden de ideas cabe consignar lasque guardan relación:

Con la toma de razón. La falta de men-ción de la respectiva anotación importa res-ponsabilidad por omisión; siendo asi tam-bién imputable si inmotivadamente difie-re la inscripción más allá de la fecha de suvencimiento o medie negativa para proce-der a la misma (art. 3147>.

Con el certificado. El certificado consti-tuye un instrumento público destinado ainformar a los terceros las mutilaciones su-fridas por el dominio. Resulta evidente, da-do lo expresado, que sus constancias debenser fidedignas, ya que es en base a ellasque se confeccionan las escrituras. Por tan-to toda omisión o referencia defectuosa queemane de los mismos puede originar situa-ciones de suma gravedad, siendo innegablela responsabilidad en que Incurre el funcio-nario que expide un certificado con la men-ción de datos erróneos o incompletos, delos que resulte daño.

Con los actos u omisiones en general. Es-ta responsabilidad se extiende en definitivaa todos los actos de acción u omisión que elfuncionario realice en el ejercicio de-su

cargo y que en definitiva se traduzcan enperjuicio para con los terceros.

Extinción. Modos. Esta se produce ya seapor extinción del crédito o de la hipotecamisma.

Extinguida la obligación principal —cré-dito— la hipoteca fenece, atento a su ca-rácter de accesoria. Su extinción no puedellevarse a cabo con audiencia del acreedory en primer término por cualquiera de losmedios enunciados en el artículo 724 delCódigo civil, a saber: pago e imposibilidaddel mismo, novación, compensación, tran-sacción, confusión, renuncia, remisión dela deuda y también por prescripción (art.3187).

Pago. Consignación. El pago, para ser vá-lido debe ser total, careciendo de eficacia elque de su cuota haga el codeudor o la can-celación que otorgue el coacreedor, o losrespectivos coherederos, excepto los casosque autoriza la ley 11.725.

Negándose el acreedor a percibirlo, eldeudor para desobligarse debe proceder asu consignación, la que será válida acepta-da que sea por el demandado o cuando porsentencia firme se le declare con fuerza depago, pudiendo el actor en el ínterin y aúndespués de dictada, retractarla; caso esteúltimo que como presupuesto sine qua nonrequiere la conformidad del acreedor, que-dando en tales supuestos subsistente o ex-tinguida la hipoteca.

Renuncia. La renuncia puede ser: sobreel crédito —obligación principal— o a la hi-poteca— accesoria.

Renunciada la obligación principal, lahipoteca que es su accesoria, desaparece,por no mediar razón para que subsista lagarantía de una obligación inexistente.

Por lo contrario, la renuncia de la hipote-ca no lleva implícita la del crédito que ga-rantiza, ya que pueden mediar razones, co-mo serían las de un mejor acercamiento oconocimiento, etc., o mejor confianza paradesligar del gravamen al hipgtecante

La incidencia que este acto pueda teneren relación con los terceros, tiene su res-guardo en la obligación de instrumentarsemediante escritura pública, corriendo su re-gistro por cuenta del beneficiario.

La incidencia que este acto pueda teneren relación con los terceros, tiene su res-guardo en la obligación de instrumentarsemediante escritura pública, corriendo suregistro por cuenta del beneficiario.

Cuando el derecho es resoluble o condicio-nal. El comprador de un inmueble puedeser liso y llano, en el caso que su derecho nose encuentre sujeto a ninguna condición, obien pué""de cerrar trato con ciertas limita-ciones, como lo sería en el supuesto de ad-

quisición del dominio con pacto de retro-venta.

Como consecuencia de este derecho reso-luble, las hipotecas constituidas por el com-prador se encuentran expuestas a desapa-recer si el vendedor optare por el recupero.

Por adquisición de la finca en remate pú-blico. Otrp modo de extinción de la hipo-teca lo constituye la venta judicial del bien.Cualquier acreedor, sea quirografario o pri-vilegiado, puede ejecutar al deudor y llevara remate la finca hipotecada.

La hipoteca se extingue para el adqui-rente siempre que en el juicio se hubierencumplido las formas procesales prescriptaspor la legislación de fondo normativas dela liquidación del gravamen, las que sucin-tamente se resumen en que -la subasta laordene el juez que entiende en la jecucióny sea pública, lo que se logra mediante lainserción en los diarios que se designen delanuncio del remate decretado.

Aun cuando no es prohibido ejecutar elbien por cualquier acreedor, no sería equi-tativo que quienes tienen un derecho so-bre el mismo ignoren el procedimiento quese está cumpliendo, por lo que para notifi-carlos se les cita, con el fin de que tomensi lo creyeren conveniente, la intervencióna que se crean con derecho. Además, es ne-cesario que el precio haya sido consignadopor el comprador a la orden del juez (art.3196).

Por trancurso del tiempo. La hipoteca re-gistrada no conserva su validez por tiempoindefinido, siendo válida sólo por el términode diez años, si a su vencimiento el acreedorno renovase la incripción (art. 3197). Enconsecuencia, está sometida a un plazo decaducidad, asimilable a una suerte de pres-cripción, que no anula el crédito, ya queéste subsistirá en tanto no se configureprescripción a su respecto, quedando, portanto, el tercero adquirente de buena fe li-brado de la misma, si no es reinscrlpta, pla-zo que para el poseedor de mala fe se ex-tiende a treinta años, conforme a la pres-criptio longissimi temporis<

Confusión. La hipoteca, para subsistir, re-quiere el binomio deudor y acreedor. Si am-bas calidades se reúnen en una misma per-sona y siempre que el dominio fuese irrevo-cable y no existan otros acreedores, el dere-cho desaparece por confusión, ya que no esposible la hipoteca sotare bien propio (art3198).

Casos en que no se extingue..No extinguenla hipoteca el pago parcial, ni el que efec-túe un tercero subrogado en los derechosdel acreedor (art. 3189), ni la novación quede la obligación originaria hiciere el acree-dor si hubiere hecho reserva de su derechoa la hipoteca (art. 3190) ni la consignación

en tanto no fuere aceptada por el acreedoro declarada válida por sentencia firme (art.3192).

Cancelación. Extinguida la hipoteca, co-mo acto final del proceso, se procede a can-celar la inscripción.-Cancelar en el lengua-je jurídico significa dejar sin efecto en elRegistro la respectiva anotación. A ella pue-de llegarse por la vía voluntaria —acuerdode las partes, pago renuncia, etc.—, o com-pulsiva —mediante sentencia judicial (art.3199)—.

La acción judicial se abre en los casos enque el derecho haya fenecido o bien la to-ma responda a un instrumento insuficien-te, como cuando estuviera constituida enun instrumento privado, o el crédito hayasido pagado (art. 3200) y el acreedor se ne-gara a la cancelación o estuviere ausente,situación esta última similar al procedi-miento en rebeldía, desde que se cita poredictos al acreedor, designándose un defen-sor ad hoc, etc. (3203).

Requisitos. No es suficiente la mera pre-sentación de las partes ante el funcionarioencargado del Registro para que éste proce-da sin más trámite a la cancelación; siendomenester para solicitarla la exhibición deltítulo, el testimonio de la escritura dondelas partes acuerdan la extinción (art. 3201).

Deuda oí plazas, documentada. La deudaque la hipoteca garantiza puede ser a pla-zo fijo de vencimiento, que es cuando debesaldarse en su totalidad en fecha preestipu-lada o bien ser de cancelación escalonada,es decir, mediante pagos periódicos, docu-mentada por medio de pagarés, que paraser imputados a la obligación es menesterse suscriba:, por el jefe del Registro. Estosdocumentos a medida que van venciendo,pasan a manos del responsable de la obli-gación, quien una vez que los ha levantadoen su totalidad, puede en su base, pedir lacancelación (art. 3202).

Acotación final. Privilegio del acreedor hi-potecario e importancia de la hipoteca. Ensu acepción general, privilegio es la venta-ja dispensada a una persona respecto delas demás, por la que se le confiere la dis-pensa de un gravamen o se le acuerda unaprerrogativa.

La hipoteca a contar de la toma de razónpreferencial sobre los quirografarios, parala percepción del crédito que grava el in-mueble, extendiendo su protección tanto alcapital comprometido, como así a los inte-reses o rentas debidas por dos años y tam-bién a los que se devenguen en el trámite dela ejecución y hasta tanto sea pagado elacreedor.

En el caso de concurso del deudor —es-tado de cesación de pagos— el acreedor hi-potecario no se encuentra obligado a parti-

cipar en los trámites con .los demás acree-dores del concurso, pudiendo solicitar laformación de uno especial para ejecutar elinmueble gravado y cobrarse su crédito, de-biendo previamente afianzar el importe delos créditos con mayor privilegio, como asírestituir a la masa todo saldo resultante.

La institución de la hipoteca reviste alpresente, en la evolución económica de lacolectividad y de las personas, importanciasuma por ser un factor de crédito y pro-greso general. Su uso desde la antigüedad,en las formas rudimentarias enunciadas alcomienzo —oculta, general, etc.—, ha evo-lucionado hasta despojarse de tales incon-venientes que la tornaban insegura para losterceros y gravosa para el deudor, hasta al-canzar sus formas actuales, sujeta a un ré-gimen de publicidad y especialidad, que laconvierten en un intrumento útil para laspartes que intervienen en ella al facilitar aldeudor la disponibilidad de un capital ypermitiendo al acreedor la inversión segu-ra de su-dinero (V. PROCEDIMIENTO HIPOTE-CARIO. SEGUNDAS HIPOTECAS) .

JURISPRUDENCIA. — La falta de notificación dela cesión de un crédito hipotecario al deudorcedido, no impide, en el caso, al cesionario iniciarla ejecución (C. N. C. Sala C. 26-3-53. L. L., t. 70,pág. 203). No invalida lo actuado, la circunstan-cia de que el testimonio de escritura hipotecariaaparezca suscripto y expedido por el Escribanoadscripto del titular ante el cual pasó la escritura(C. N. C. Sala C. 8-4-54. L. L., t. 70, pág. 346).Con la adquisición por el expropiante, del bienexpropiado, cesa el derecho de persecución quela hipoteca constituida sobre el mismo acord"baal acreedor ya que en virtud de lo dispuesto porel artículo 26 de la ley 13.264, el precio se pagacomo si no existiese la garantía y esta se trasladaa la indemnización (C.N. C. Sala A. 4-8-52; L. L.,t. 71, pág. 682) .La hipoteca inscripta o no, existecomo tal entre las partes contratantes, hasta quese opere su propia extinción entre ellas poralguna de las causas que la ley sustantiva pres-cribe de manera expresa (C. 2? C. C. La Plata.Sala II. 29-9-53). No proceden las excepciones deespera y compromiso, si en la escritura hipote-caria con que se promueve la ejecución, el eje-cutado ha hecho renuncia a oponer excepcionesy al deducir tales defensas no se acampanó prue-ba instrumental alguna (C. N. C. Sala B. 20-10-53.L. L., t. 74, pág. 490). El acreedor hipotecariopuede dirigir su acción contra el último adqui-rente del bien gravado que tomó a su cargo lahipoteca y si no se desobligó expresamente a losanteriores propietarios que asumieron igual com-promiso, mantiene acción también contra estos,como efecto de la delegación imperfecta que ellosupone (C. N. C. Sala C. 30-9-54, L. L., t 75,pág. 225. De acuerdo con el artículo 3157 del Có-digo civil, el deudor propietario del inmueble hipo-tecado, no puede con detrimento de los derechosdel acreedor, ejercer ningún acto de desposesiónmaterial o jurídica que directamente tenga comoconsecuencia disminuir el valor del inmueble gra-vado (C. N. C., Sala C. 27-8-56, L. L., t. 84, pág.334). Si se promueve la ejecución hipotecaria porel segundo acreedor con anterioridad al primero,aquel debe tener prioridad en la venta del bienhipotecado, sin perjuicio de la oportuna citaciónde este y de la intervención que debe dársele para

la satisfacción de su crédito (C. N. C., Sala I}.,8-9-54, L. L., t. 77, pág. 564). Si se extiende lahipoteca a sus accesorios, entre los que se cuentanlos alquileres que el inmueble hipotecado garan-tiza, el acreedor hipotecario está habilitado parareclamar el embargo de los mismos (C. N. C., SaínB. 25-9-54, L. L., t. 78, pág. 111). En principiono es nula la hipoteca constituida por un condo-mino, si bien sus efectos en cuanto al privilegioque encarna, quedan diferidos al resultado de lapartición (C. N. C., Sala D. 7-6-55, L. L., t. 79,pág. 590). La defensa de falta, de acción no estáautorizada en los Juicios de ejecución hipotecaria(C. N. C. Sala D., 10-5-55, L. L., t. 80, pág. 322).

BIBLIOGRAFÍA. — Boffi, P. L., Hipoteca civil, LaPlata, 1926. — Cammarota, A., Derecho hipoteca-rio argentino. Bs. Aires, 1929. — Código Civil, Dela hipoteca, Ed. Lajouane, 1949. — Escriche, J., Dic-cionario razonado de legislación y jurisprudencia,1904. — Lafaille, H., Curso de Derechos Reales, Bs.Aires, 1926. — Llerena B., Derecho civil. Concor-dancias y comentarios del Código civil Argentino,Bs. Aires, 1903. — Machado, J. O., Exposición ycomentarios del Código Civil Argentino, Bs. Aires,1903. — Segovia L., El Código Civil Argentino, ex-plicación y crítica, Bs. Aires, 1881. — Soares, A. E.,La hipoteca, 1903.

HIPOTECA AEREA.* SUMARIO: l?) Carac-terísticas principales; 2?) Formas; 3') Ex-tensión; 4") Hipotecas varias; 5'-') Transfe-rencia; 6".') Efectos; 7») Extinción; y 89) Le-gislación comparada

1. Características principales. La institu-ción denominada hipoteca aeronáutica fueincorporada al Derecho aeronáutico comouna necesidad impuesta por el creciente des-arrollo alcanzado por la aviación y sus con-secuencias: el alto precio de costo de lasmáquinas aéreas. Es admitida hoy en for-ma casi general por las legislaciones priva-das aeronáuticas de los distintos países, pe-ro no siempre ha ocurrido así. Numerososson los detractores de esta institución ae-ronáutica y numerosos los argumentos ex-puestos para criticar a ella. Veamos al-gunos.

Se ha sostenido que es ella tradicionalque por su forma solamente se aplique a losbienes inmuebles, por cuyo motivo no esdel caso extenderla a las aeronaves que sonbienes muebles.

Tal concepto carece hoy de importancia,pues en el Derecho moderno aeronáutico elavión es aceptado como bien mueble o bienregistrablé, sujeto a publicidad, de modoque esta publicidad ha sido ampliada al má-ximo en los bienes aeronaves.

Se aduce que la máquina configura unacosa compuesta, formada por numerosaspiezas, de modo tal que es difícil constituiren ella una hipoteca, ya que ésta debe re-caer en bienes perfectamente individualiza-dos, definidos. Caso contrario el acreedorpodría soportar un despojo de su crédito alvenderse, enajenarse o destruirse partes se-parables .de las aeronaves.

* Por el Dr. ÁNGEL R. MERCADO.

Este principio no es exacto en la actuali-dad, pues la hipoteca se constituye sobreel todo máquina perfectamente definida yno sobre sus partes. De modo que si el deu-dor cambia alguna de ellas o las saca pararepararlas, debe reemplazarlas por otras, encuyo caso la hipoteca subsiste en la nuevapieza y por consiguiente en el todo.

Se sostiene que la fácil destrucción delavión conspira contra la seguridad de la hi-poteca, ya que el acreedor se encontraríasin la garantía suficiente para cobrar sucrédito si aquello acontece.

Pero esto no es obstáculo para constituirhipoteca pues cada día es mayor la seguri-dad de las aeronaves al perfeccionarse suconstrucción. Además, el acreedor puede ex-tender su garantía al seguro que posee elaeroplano.

Se arguye que internacionalmente nosiempre es reconocida la institución hipote-ca en algunas naciones, de modo que eneste caso peligraría el crédito del acreedorsi la aeronave deja el territorio del paísdonde se configuró, para pasar a otro Esta-do por su modalidad, aquella garantía que-daría ilusoria.

Ello no es categórico y contundente, yaque las naciones se preocupan en este as-pecto al establecer y adherirse a conveniosinternacionales sobre garantía constituidasen las máquinas.

Se dice, además, que la vida mecánica deuna máquina es relativamente reducida, lomismo que su valor técnico, pues continua-mente varían estos.

Pero ello puede solucionarse al constituir-se hipotecas por períodos cortos.

En suma, y no obstante lo expuesto, esindudable que la hipoteca sobre aeronavesestá hoy arraigada y consolidada por lanecesidad creciente de lograr aeronaves porpersonas, instituciones o empresas destina-das al transporte aéreo en cuya organiza-ción aportan grandes capitales.

Desde otro punto de vista tenemos quesus fuentes se remontan a normas del Dere-cho civil y a principios de Derecho maríti-mo, que modificaron reglas del primero alcrear la hipoteca naval, basada en normassemejantes pero a su vez distintas, con mo-dalidades específicas cada una. Es actual-mente una institución fundamental den-tro del Derecho privado y se caracteriza pordos principios esenciales: el contrato y elDerecho real propiamente dicho. Es por esoque Ambrosini ha dicho que la caracterís-tica propia de la hipoteca civil, de llevarsea cabo sobre bienes inmuebles, desaparecefundamentalmente al entrar aquella a ju-gar dentro del Derecho aeronáutico, donderecibe aplicación precisamente respecto alas aeronaves que son bienes esencialmente

muebles, hecho que también se produce enel Derecho marítimo al aplicarse esta insti-tución de los navios í1).

Ahora bien, la característica de la hipote-ca civil fue desde antaño la condición delos bienes sobre los cuales se constituía ylos mismos permanecían en poder de supropietario, sin desplazamiento ni muta-ción. En cambio en el contrato de prenda elobjeto de ella permanecía en poder delacreedor. Pero en los años recientes se in-trodujo en este derecho de garantía unamodificación al legislarse lo que se dio enllamar prenda sin desplazamiento, de modoque el bien prendado continúa en poder deldeudor.-

Algo similar fue introducido por el De-recho aeronáutico, con algunas variantes,donde la aeronave hipotecada, cualquieraque sea la mano que la tenga, siempre res-ponde por el crédito que fue constituidohasta su vencimiento. Llegado éste, si noha sido cumplido, pasa la máquina a poderdel acreedor para lograr el valor de su cré-dito. De allí resulta que el objeto esencialde esta hipoteca, es facilitar al individuo oentidad la obtención de dinero para la ad-quisición de otras aeronaves, compostura delas deterioradas, construcción, etcétera,siendo un préstamo a largos plazos, facili-ta su utilidad.

Sentado esto, tenemos que las caracterís-ticas principales de la hipoteca aeronáuticason: a) Publicidad; b) Existencia de unadeuda; c) Es derecho formal; d) Limita ladisposición de la aeronave por el deudor.

a) Publicidad. Vimos que su objeto es fa-cilitar la compra o construcción de nuevosaviones o la compostura de los existentes.Como ello demanda la inversión de grandescapitales, casi siempre fuera del alcance demanos privadas o de empresas de relativaimportancia, fue preciso organizar la insti-tución de la hipoteca aeronáutica. Peropara que diera resultados fue necesario es-tablecer un racional sistema de publicidad.Decía Lemoine (-) que la publicidad es in-dependiente para el establecimiento de unbuen régimen hipotecario, pero presenta enDerecho aeronáutico dificultades mayoresque las que reviste el problema en las demásdisciplinas jurídicas por las especiales ca-racterísticas de las aeronaves, su fácil mo-vilidad y traslado de un lugar a otro quepodría hacer peligrar la garantía económi-ca del presunto acreedor.

Ahora bien, la publicidad consiste en ins-cribir la hipoteca de cada una de las má-quinas en el pertinente registro de hipote-cas, de modo que quien desee conocer la si-

(1) Ámbrosini A., Corso di Dirito Aeronáutico,t. 2, pág. 163.

(2) Lemoine M., Traite de Droit Aerin, pág, 183.

tuación jurídica de una aeronave en esteaspecto, no tendrá nada más que dirigirseal registro del país respectivo, donde secumple la operación o donde se halla matri-culado el avión, para enterarse si tiene o noun gravamen hipotecario. De esta maneraalude Le Goff (3) antes de llevarse a caboninguna operación referente a'una hipote-ca aérea, deberá establecerse relación conlos encargados del registro donde está ma-triculada, en el cual se encuentran todos losdatos relativas al status jurídico de la ae-ronave que resultan de imprescindible co-nocimiento.

Surge entonces que la inscripción de lahipoteca de una aeronave en el registro res-pectivo da garantía a los terceros que con-tratan en relación a esa máquina, es decir,que causa el efecto del constituto posesorioy da fuerza jurídica a la hipoteca, de mo-do que aquellos están obligados a recono-cer el derecho adquirido por el titular de lahipoteca. O sea, que la publicidad definelos derechos de todos los que ejecutan actosjurídicos en la máquina. La situación fren-te a terceros —dice Le Goff, ob. cit. pág.523— se encuentra precisamente definidapor la inscripción en el registro; mientrasesta no se haya producido, quienes han si-do ajenos a la convención no tienen razónpara conocerla y como tal pueden ignorarla existencia de un derecho real sobre laaeronave y, por consiguiente, contratar res-pecto a ella con la más absoluta libertadsin que el acreedor hipotecario pueda opo-nerse ni pretender más tarde hacer valersus derechos.

Por lo común no existe una forma deter-minada de realizar la hipoteca ni un regis-tro fijo de inscripción para que se realice lapublicidad. Algunas legislaciones exigen quese constituya por instrumento público comoel Código brasileño del aire —art. 137—, elCódigo aeronáutico argentino —art. 51—, elCódigo de legislación aeronáutica del Uru-guay —art. 105—, el Código de aviación ci-vil de Nicaragua —arts. 19, inc. c) y 201—y el Código aeronáutico del Paraguay —art.30—; para otros basta la forma escrita pri-vada. Ahora bien, quienes pueden hipote-car, son los mismos sujetos del Derecho co-mún que están en condiciones de ejecutarella, o sean personas físicas o jurídicas.También es condición que la aeronave estématriculada para saber si responde a losrequisitos que debe tener para ser tal.

En cuanto a los registros también existevariación de criterio para su establecimien-to. Hay países que tienen registros oficia-les de hipotecas, otros incriben ellas en el

(3) Le Gofí, Marcel, Traite Théorique et Pra-tique de Droit Aerin, Rág. 524.

registro donde cada máquina está matricu-lada y otros propugnan la creación y esta-blecimiento de oficinas internacionales es-peciales donde estaría organizado el regis-tro universal de hipotecas de aeronaves.

La Convención de Ginebra de 1948, estipu-la en el artículo primero que los Estadoscontratantes se comprometen a reconocerla hipoteca mortgage, y derechos similaressobre una aeronave creados convencional-mente en garantía del pago de una deuda acondición de que tal derecho haya sido cons-tituido conforme a la ley del Estado con-tratante en el cual la aeronave estuviesematriculada al tiempo de su constitución ydebidamente inscripto en el regsitro públicodel Estado contratante en el cual está ma-triculada la aeronave. Pero si la inscripcióndebe ser 'sucesiva en diferentes Estadoscontratantes, se determinará de conformi-dad con la ley del Estado donde la máqui-na esté matriculada al tiempo de cada ins-cripción.

Sin embargo, la Convención de Ginebrano obliga a los países adherentes a estable-cer un registro de hipotecas, los deja encompleta libertad en ese sentido, lo mismoque para crear su propia legislación de de-rechos hipotecarios y de garantía sobreaviones.

b) Existencia de una deuda. La hipotecasobre aeronaves tiene siempre por fin unadeuda en dinero. No obstante en ciertas oca-siones puede corresponder al cumplimientode una obligación por parte del deudor queha contraído la hipoteca.

c) Derecho formal. Tiene este carácterporque el deudor continúa en posesión de laaeronave, la que sigue prestando los servi-cios o tareas a las que está destinada. Re-cién el acreedor puede hacer valer sus de-rechos el día que aquél no haya cumplidocon la obligación. Es decir que el crédito seencuentre vencido e impago. Puede reciénentonces pedir la venta de la máquina o delbien gravado.

d) Limitación. La hipoteca tiene una li-mitación a los derechos del propietario dela aeronave de poder disponer de ella a sutiempo o a su antojo. Debe para esto contarcon la aquiescencia del acreedor o levantarla carga que la grava previamente. Tam-poco puede llevar aquella en forma ilimita-da o definitiva 'á otro Estado, sin permisodel acreedor hipotecario.

2') Formas. Según la doctrina la hipotecapuede tomar las formas nominativa, 'a laorden y al portador.

La primera tiene lugar cuando se lleva acabo a favor de una persona determinada,sea ella física o jurídica.

La segunda consiste en efectuar la hipo-teca a la orden de persona o sujeto algu-

no, siendo transmisible por endoso el cré-dito.

La tercera se lleva a cabo si la hipotecatiene lugar mediante la emisión de títulos oacciones por parte de la empresa dueña dela máquina y su entrega posterior de estasobligaciones al acreedor anónimo para queéste reembolse a su tiempo el monto delcrédito.

3') Extensión. La hipoteca no solamentecomprende la aeronave en sí, sino que ellapuede alcanzar a los denominados acceso-rios, a las máquinas en construcción y alas flotas aéreas.

I. ACCESORIOSForman parte de la máquina principal a

los fines de la hipoteca los llamados acce-sorios, sieinpre que sean destinados a utili-zarse de inmediato en la aeronave hipote-cada o en vías de hacerlo. Por ejemplo, unmotor destinado a reemplazar a otro; unequipo de radiotelefonía, etcétera y ciertosderechos que correspondan a aquella, comoel seguro por pérdida o avería y las indem-nizaciones debidas al propietario por dañoscausados por terceros. De tal modo el ar-tículo 1354 del Código de comercio argenti-no dispone que "la hipoteca constituidasobre un buque comprenderá todos los apa-rejos pertenecientes a él, salvo pacto expre-so en contrario". En base a ello el Códigoaeronáutico argentino (Ley 14.307) estableceen el artículo 51 que "las aeronaves puedenser hipotecadas en todo o en parte..." y elartículo 52 que "la hipoteca se extiende ala indemnización debida al propietario pordaños causados a la máquina por terceros".Los codificadores explicaron en la nota alprimer artículo la razón de ello, al decir quese introdujo en la legislación aeronáutica unprincipio de aplicación general en derechomarítimo. Por la importancia de su preciose autoriza que la hipoteca pueda consti-tuirse sobre una aeronave, en todo o enparte y aún cuando esté en construcción.En esta forma se facilita el desarrollo de laindustria aeronáutica y la adquisición deaeronaves por los transportadores.

A su vez el Código de la navegación deItalia determina en el artículo 862 que son"Consideradas pertenecientes a la aeronaveel paracaídas, los pertrechos, los instrumen-tos, las instalaciones y en general todas lascosas destinadas de modo permanente aservir de adorno a la aeronave... El motores considerado parte separada" y el artículo102 dice que "la hipoteca tiene por objetola aeronave, sus pertenencias y las partesseparables aunque estén separadas, exceptoque resulte pertenecer a persona distinta delpropietario de la máquina, acreditado porescritura de fecha cierta o por el certificado

de matrícula de la aeronave". La hipotecatambién puede abarcar los fletes devenga-dos pero no recibidos y las indemnizacionespor abordajes.

En cambio, los repuestos en general quepueda precisar una máquina no entran enla hipoteca aeronáutica, a menos que ex-presamente se los incluya en el titulo hipo-tecario. A tal fin la Convención de Ginebradel 19 de junio de 1948. sobre reconocimien-to internacienal de derechos sobre aerona-ves, establece el concepto de repuesto en elpunto 4, del artículo X, al decir que "Paralos fines del presente artículo la expresiónpiezas de repuestos se aplica a las partesintegrantes de las aeronaves, motores, hé-lices, aparatos de radios, instrumentos, equi-pos, avíos, las partes de estos diversos ele-mentos y, en general a los objetos de cual-quier naturaleza, conservados para reempla-zar las piezas que componen las aeronaves".

En vista de ello Ambrosini ha dicho quedeben tenerse por accesorio todos los ob-jetos destinados al uso permanente de laaeronave (4) entre los que se cuentan losequipos de radiotelefonía y los otros instru-mentos separables de la máquina.

u. MÁQUINAS EN CONSTRUCCIÓN

Puede constituirse hipoteca en aeronavesen construcción. Así lo dispone el artículo51 del Código aeronáutico argentino al de-cir que las aeronaves pueden ser hipoteca-das aun cuando estén en construcción, quetiene como fuente el artículo 1353 del Có-digo de comercio que estipula que no podráconstituirse hipoteca sobre buques o partede él sino por parte de su dueño o por man-datario suyo, con poder especial. De allí sur-gen tres hipótesis:

a) Que la máquina sea construida por elpropio constructor quien pone los materia-les y el personal, tiene entonces el dominiodesde el principio. Puede hipotecarla el mis-mo, pues es su propietario.

b) Que el constructor no actúe por símismo, sino por cuenta de otro que es quiensuministra los materiales, solamente éstepuede constituir hipotecas sobre la aerona-ve ya que la propiedad de ésta le corres-ponde desde que las tareas principales em-piezan.

c) Que el constructor ejecute la obra porcuenta de un tercero siendo los materialessuministrados "por aquél. Es el constructorquien puede hipotecar el aeroplano ya quees propietario a título originario y la pro-piedad no se transfiere hasta que sea ins-cripta en el Registro de Aeronaves una vezconcluida la máquina.

Ahora bien, la hipoteca de la aeronave en

(4) Ambrosinl, A., OZ>. cit., t. 2, pág. 778.

construcción presenta no obstante sus difi-cultades. Ello es saber cuando aquella tienepropiamente las características de máquinaa los fines del crédito en contra de terceros.A ese fin ha variado el criterio de los auto-res. Unos sostienen que la hipoteca debeefectuarse sobre una construcción empezaday adelantada de modo que tenga ya indivi-dualidad, pues ella tiene por objeto ayudara la elaboración del artefacto. Por esto noes posible constituir hipotecas sobre mate-riales sueltos, aunque una vez unidos seansuficientes para construir la aeronave pro-puesta. Otros por el contrario afirman quees posible hipotecar materiales sueltos,siempre que estén destinados exclusivamen-te a construir la máquina propuesta o ele-gida de antemano, precisando las caracte-rísticas de ella y de aquellos. En este casose debe hacer constar si los materiales per-tenecen a quien hipoteca los bienes.

III. SOBRE FLOTAS AÉREASLas hipotecas sobre flotas aéreas tienen

principalmente su aceptación en la legis-lación americana. Reconoce esta la denomi-nada fleet mortgage que consiste en hipo-tecar los aviones de una compañía de modoque cada una de las máquinas responde porel total de la carga. Al vencimiento de lahipoteca, el crédito se extiende en formaglobal a todos los aviones que en ese períodocomponen la flota.

Tiene ella sus variantes. Así la hipotecaprecitada puede constituirse en algunas delas máquinas, en cuyo supuesto se fi ja enel documento la parte de la aeronave quegarante la obligación y de la que responde.O bien en otro supuesto el crédito se ex-tiende hasta el valor de toda la flota, encuyo caso ella alcanza al total de las aero-naves que la componen. Cada aparato res-ponde en forma solidaria por la suma delcrédito.

4°) Hipotecas varias. Las hipotecas sobreaeronaves pueden tener dos posiciones:a) Que sean varios los acreedores y b) Quesean varios los deudores.

a) En el primer caso el crédito puede seruno solo y varios los acreedores, situaciónque se rige por los principios del Códigocivil que legisla la hipoteca en general, puesel Código aeronático no trae disposición enese sentido. A su vez la hipoteca puede gra-var una sola máquina aérea, en cuyo casola intervención de cada acreedor es en pro-porción a su crédito y únicamente respectoa la aeronave hipotecada. Pero si se gravandos o más aviones, la porción de cada acree-dor será en relación a la parte de su cré-dito único constituido en cada una de lasmáquinas que sirven de garantía.

b) En el segundo supuesto, es decir, que

la aeronave sea de varios copropietarioscada cual puede hipotecar su parte indivi-sa, pues la norma del artículo 1364 del Có-digo de comercio argentino dispone: "Losacreedores que tuviesen hipotecas inscrip-tas sobra un buque, podrán perseguirlo encualquier mano a que pase.

"Si la hipoteca no afectase sino una par-te del buque, el acreedor no podrá embargary hacer vender más que esa parte..." Sinembargo, la hipoteca se rige por las dis-posiciones de los artículos 2678 y 3123 delCódigo civil que establecen que "cada unode los condóminos puede constituir hipo-teca sobre su parte indivisa en un inmueblecomún, pero el resultado de ella queda su-bordinado al resultado de la partición..."y que "cada uno de los condóminos de uninmueble puede hipotecar su parte indivisaen el inmueble común, o una parte mate-rialmente determinada del inmueble, perolos efectos de tal constitución quedan su-bordinados al resultado de la partición o li-citación entre los condominos". Estas reglaslegales extrañas al Derecho aeronáuticopropiamente dicho, tienen su vigencia eneste aspecto, en virtud de la norma conte-nida en el artículo 55 del Código aeronáu-tico que dispone: "Regirán para la hipotecaaeronáutica las prescripciones sobre el con-trato de hipoteca naval, en cuanto no seanincompatibles con el presente Código".

Por último es posible constituir más deuna hipoteca sobre una misma máquina,pero ellas deberán inscribirse en el registroen el orden en que se vayan presentando ysus preferencias surtirán efectos asimismoen el orden en que fueran inscriptas.

5J) Transferencias. El Código de comer-cio legisla en el artículo 1359 que "el con-trato de hipoteca naval, después de regis-trado, podrá transferirse por medio de en-dosos, que importarán transferencia del de-recho hipotecario", norma aplicable alDerecho aeronáutico por disposición del ar-tículo 55 del Código aeronáutico. Para quequede perfeccionada entre las partes y pro-duzca efectos en contra de terceras, es pre-ciso que sea inscripta en el Registro Nacio-ticulo 49, núes ello es lo que le da la publi-cidad necesaria.

La Convención de Ginebra de 1948, quefue ratificada por nuestro país por el decre-to-iey 12.359 de 1957, dispone en el artículo9" que no podrá realizarse ninguna transfe-rencia de matrícula o de inscripción de unaaeronave, del Registro de un Estado con-tratante al de otro Estado contratante, amenos que los titulares de los derechas ins-criptos hayan sido satisfechos o la consien-tan ya que según el articulo 1'', ios Estadoscontratantes se comprometen a reconocer...d) la hipoteca, mortgage, creados converi-

cionalmente y derechos similares, en garan-tía del pago de una deuda, a condición deque haya sido constituido conforme a la leydel Estado contratante en que la aeronaveestuviera matriculada al tiempo de su cons-titución y se encuentre debidamente ins-cripto en el Registro Público del Estado enel cual esté matriculada la aeronave.

6V) Efectos. Los efectos de la hipotecaaérea se extienden a los acreedores siempreque hubieran inscripto aquella en los re-gistros. Si examinamos el artículo 1364 delCódigo de comercio, vemos que se aplicansus principios en esta materia por disposi-ción de la norma del artículo 55 precitado.De tal modo entonces los acreedores quetuvieran hipotecas inscriptas sobre unaaeronave y extendida sobre la totalidad deella, podrán perseguirla en cualquier manoen que se encuentre. Pero si solamenteafectare una parte de la aeronave, el acree-dor no podrá embargar ella y hacerla ven-der si no es en esa parte suya. En cambio,si más de la mitad de la aeronave se encon-trare hipotecada, el acreedor podrá disponersu venta total, pero con la obligación denotificar para el acto a todos los copropie-tarios de la máquina. Es lo que el Código decomercio denomina en el artículo 836 "de-recho de tanteo" a la venta que pretendahacer un acreedor de su porción respectiva.De allí surge también el derecho de retracto,que consiste en poder deshacer la ventacelebrada por aquél, por los otros acreedores.

7") Extinción. La hipoteca aérea se extin-gue según la legislación en general por losmismos extremos que lo hace la hipotecamarítima: por renuncia del acreedor hipo-tecario, por acuerdo o convenio entre laspartes, por pérdida de la máquina, por can-celación, por confusión, por prescripción,etcétera. > . • . . . : • ; ; . „ • • •

Ahora bien, el artículo 54 del Código aero-náutico dispone que la hipoteca se extinguea los tre.s años de la fecha de su inscripción,si ella no fuese renovada. Esta caducidadpor el paso del tiempo se extiende a todaslas clases de derechos de créditos.

En este aspecto el Código de la navega-ción de Italia establece en el artículo 577,que el derecho que deriva del otorgamientode la hipoteca en general, se prescribe porel transcurso de dos años del vencimientode la obligación. Este término de prescrip-ción de la hipoteca aérea es por lo generalcorto, debido a la movilidad y poca dura-ción de las máquinas en uso, así como a suevolución constante que disminuye su valoren relación a las modernas aeronaves.

8") Legislación comparada. Dentro de esteaspecto existen variaciones en cuanto a lahipoteca de aviones. Hay Estados que nolegislan eiia, como por ejemplo Gran Bre-

taña, que no tiene una norma legal especí-fica y propia en este aspecto. Podemos dis-tinguir entonces grupas de naciones que ad-miten la hipoteca y naciones que no la ad-miten. Citaremos en uno y otro aspsctosolamente a los principales países.

a) Los primeros comprenden: Francia.Posee una legislación perfectamente defi-nida, donde el registro de aeronaves tienecarácter público y privado. Se aplica a esteefecto la ley de hipotecas de 1934, por lacual este gravamen solamente puede cons-tituirse por acuerdo de las partes y por elpropietario de la máquina o por su apode-rado con poder especial para ello. De estemodo quedan sin legislar las hipotecas ju-diciales y legales. Aquella no produce efec-tos en contra de terceros, si no ha sido pre-viamente inscripta en el re.gistro de la ma-trícula de la máquina. Se extiende a la aero-nave propiamente dicha y a sus compo-nentes y accesorios.

España. La Ley de Bases española parala redacción de un Código del aire, estableceen el artículo catorce: "Serán declaradas lasaeronaves susceptibles de hipotecas, cuyaregulación se ajustará a lo dispuesto en losConvenios internacionales ratificados porEspaña y a nuestra legislación hipotecaria.Para que la hipoieca quede válidamenteconstituida, será precisa su inscripción enel Registro Mercantil". A su vez la ley dehipotecas de inmuebles de 1954, legislaba enlo referente a la hipoteca de los aviones, sibien asimilándolos a los buques en esteaspectos y se inscribía aquella en regis-tros especiales llemados Registros Mercan-tiles.

Las máquinas españolas podían ser gra-vadas con hipotecas siempre que se encon-traren anotadas en el precitado Registro, enla localidad donde estuvieran matriculadas.En cambio para aviones extranjeros, las hi-potecas se regían por lo que disponían losrespectivos convenios y el principio de lareciprocidad entre España y las otras na-ciones.

También podían ser hipotecadas las má-quinas en construcción siempre que se hu-biera invertido en su elaboración más deuna tercera parte de lo presupuestado parala aeronave completa, teniéndose tambiénque inscribir en el Registro Mercantil paraque produzca efectos en contra de terceros,inscripción que es provisional hasta tantose termine la construcción. Luego pasa aser definitiva.

Toda hipoteca se extiende a los accesoriosprincipales, es decir a aquellos que sirvenpara el servicio de la máquina, aun cuandopuedan separarse de ésta.

Italia. El Código de la navegación de Ita-

lia, en el Título V, De los privilegios y de lahipoteca, dispone en el artículo 1027: "So-bre" las aeronaves sólo pueden constituirsehipotecas voluntarias".

"La constitución de la hipoteca debe ha-cerse, bajo pena de nulidad, por acto pú-blico o por escritura privada, conteniendoella una precisa indicación de los elementosque permitan la individualización de la ae-ronave" y el artículo 1028 dice que "la hi-poteca puede ser constituida en máquinasen construcción". . . •

"Puede ser inscripta válidamente hasta elmomento en el cual se anota su construc-ción en el registro de construcciones".

Uruguay. El Código de legislación aero-náutica del Uruguay, dispone en el artículo105: "Las aeronaves podrán ser hipotecadas.La escritura pública respectiva deberá ins-cribirse en el Registro Nacional de Aerona-ves y se acompañará con el certificado dematrícula, a efecto de que se estrablezca enél la constancia correspondiente".

Este precepto no establece el alcance dela hipoteca. Solamente dispone que la má-quina puede ser hipotecada. De modo quedebe entenderse que ella es en su conjunto,en su totalidad, en su aspecto aeronave y noen sus partes componentes, en sus acce-sorios

Nicaragua. El Código de aviación civil de1957, estipula en el artículo 201: "No obs-tante ser bienes muebles, las aeronaves ci-viles son susceptibles de hipoteca. Este con-trato se regirá en lo no previsto por esta ley,por las disposiciones aplicables del Códigode comercio y en su defecto, del Códigocivil". El artículo 203: "Si la aeronave sedestruyere o fuere expropiada, el acreedorhipotecario podrá hacer valer su preferen-cia sobre el seguro y sobre la indemniza-ción que se deban al dueño". El artículo 206habla de la forma en que se extingue la hi-poteca al decir que "la hipoteca se extin-gue por las siguientes causales: a) Por lapérdida de la aeronave o su destruccióntotal, sin perjuicio de lo dispuesto en el ar-tículo 203, y b) Por el remate judicial, siem-pre que se haya citado al acreedor de con-formidad con las leyes generales".

Además establecen la constitución de lahipoteca aérea países como Brasil, Portugal,Venezuela, etcétera.

b) Naciones que no admiten la hipotecason: Inglaterra. Para este país toda aero-n-ve viene a ser un bien mueble, es decir unchettel, que es equivalente a aquel. Entoncesuna máquina solamente puede ser gravadapor el mismo procedimiento que se gravaun mueble cualquiera y utilizando el mismotipo de documento. No indica la ley inglesamétodo específico alguno para establecerese gravamen (mortgaging). Se utiliza para

ello el conocido instrumento denominadoBoleto de Venta, es decir el bilí oí sal&, le-gislado en el viejo Estatuto del siglo xix.Protege a los acreedores por gravámenesdisimulados o simulados sobre bienes mue-bles y, por ende, sobre aeronaves, puestrasmite la propiedad al acreedor en formacondicional, evitándose así los fraudes.

Además de este tipo de garantía legal,existe el llamado hire purchase que consis-te en que el comprador de la máquina co-mienza siendo arrendatario pero goza delderecho de adquirir la propiedad de aquellamediante el pago de su valor. Hay un dere-cho de opción a su favor.

Suiza. La legislación de este país se carac-teriza porque no admite la hipoteca aéreaen razón de que esta garantía solamentepuede efectuarse en bienes muebles. Ademássus registros tienen el carácter de derechopúblico por lo que no hay publicidad. Elloviene a ser una característica de la hipo-teca de aeronaves.

Estados Unidos. Si bien esta Nación nolegisla en relación a la figura de la hipo-teca de aeronaves, ha establecido formasde garantías para que puedan financiarselas empresas. Así ha puesto en prácticadurante varios períodos, la llamada deudaflotante o sea el floating charge-que consis-te en aplicar un gravamen a las aeronaves,el que se encuentra garantido por la tota-lidad del activo de la empresa. Ahora bien,después de la segunda guerra mundial, Es-tados Unidos estableció un sistema de ga-rantía que disponía distintas formas: Chat-tel mortgage, equipment trust, condMionalsale, y fleet mortgage.

a) El primero comprende un sistema degravar las aeronaves en su condición debienes muebles considerados como tal y so-metidos a un sistema de carácter adminis-trativo.

b) El segundo, el equipment trust, es ungravamen garantizado por todo el activode la empresa. Muy en boga en las compa-ñías ferroviarias, se extendió luego a lasempresas de aeronavegación de modo quela garantía alcanzaba a las máquinas y alos repuestos que previamente se habíandetallado en una lista, pero se dejaba a lacompañía en libertad de gobernar sus ope-raciones aéreas en forma corriente y nor-mal.

c) La conditional sale es una operaciónde compra venta en la cual se estableceque el; comprador no adquiere la propiedadde la aeronave hasta el momento en quepague la totalidad de lo adeudado. Por laley del 16 de junio de 1948, se legisló que elpropietario de la máquina no es responsa-ble de los daños en la superficie que oca-sionare cuando se encuentra en manos del

adquirente y la venta se efectuó bajo, lacláusula del címditional sale.

d) Por último, el fleet mortgage es elconvenio por el cual cada máquina de unaentidad responde por la suma total del cré-dito obtenido con todas las máquinas. Alvencer la deuda contraída, el crédito seaplica sobre los aviones que en ese instanteforman la flota aérea.

BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas'.

HIPOTECA CONVENCIONAL. (V. HIPO-TECA.)

HIPOTECA DE MINAS. (V. PROPIEDADMINERA.)

HIPOTECA LEGAL.. (V. HIPOTECA.)

HIPOTECA NAVAL. (V. BUQUE.)

HIPÓTESIS.* I. En sentido lato, y deacuerdo a su raíz griega —"yo supongo"—,la Hipótesis consiste en suponer que se re-conoce la verdad que se busca. En tal sen-tido, constituye un procedimiento común atodas las ciencias y a todos los métodos.El conocimiento científico, o verdadero co-nocimiento, estriba "en conocer por lascausas"; el método es el camino que con-duce al conocimiento de las razones o cau-sas de los hechos. Ahora bien, no siempre esdado a la mente del hombre percibir deentrada y con certidumbre las leyes verda-deras y propias y las causas de los hechos;por lo común tenemos que apelar a algúnprincipio que nos parece probablemente ade-cuado para explicar los hechos observados.A esta especie de principio probable, adop-tado para explicar por medio de él la causay naturaleza de un hecho —no conocidaspor medio de la experiencia ni directamen-te demostradas por la razón—, se le deno-mina una hipótesis. Si después, a través deinvestigaciones ulteriores, se llega a descu-brir que el tal principio hipotético es causaverdadera, propia y cierta del efecto que seha querido explicar mediante el mismo prin-cipio, entonces éste se convierte de hipoté-tico en cierto, y deja de ser una suposiciónpara ser ya una tesis.

II. La hipótesis, según lo explicado, esuna etapa necesaria en la marcha del es-píritu hacia la adquisición de la verdad.Contra las afirmaciones del exagerado em-pirismo, pasado de moda hoy día, puedeafirmarse esta proposición: "los hechos nobastan para engendar la ciencia por su solamanifestación, puesto que no nos dicenformalmente, de una manera clara y pre-

* Por el Dr. CÁELOS A. ZWANCK.

cisa, las leyes de que son aplicaciones y quelos explican". Observar, suponer, veriíicar,son los tres pasos necesarios a la ciencia.

III. Mucho se ha disputado sobre si lashipótesis son útiles, ya para adquirir cien-cia en general, ya para aprender las cien-cias especiales. Las opiniones de los filóso-fos acerca de este punto pueden reducirsea tres. La primera, profesada por Reid y suescuela, sostiene que el usar de hipótesis esdañoso a toda ciencia, y conduce necesa-riamente a viciarlas con todo género deerrores ("Essais sur les facultes intellec-tuelles", etc. Ess. 1, C. 111, Oeuvres, t. II,pág. 56 y sig.). La segunda opinión es deCondillac ("Traite des systemes", C. XII,pág. 327, Oeubres, t. II, París 1798), el cualprofesó que las hipótesis eran de gran pro-vecho para la aritmética y la geometría,poco útiles para la astronomía, y dañosassiempre en filosofía. La tercera y últimaopinión es de Aristóteles, de los Escolásti-cos y de los más grandes naturalistas mo-dernos, a contar desde Leibnitz y Newtonhasta Galileo, los cuales, unánimemente,tienen por útiles las hipótesis en toda es-pecie de ciencia. Aun en las ciencias meta-físicas, morales y jurídicas, es provechosoel uso de las hipótesis debidamente prac-ticadas. La ciencia del derecho se vale gran-demente de las hipótesis, ora para inter-pretar una prescripción legal oscura, orapura averiguar la comisión de un delito,ya sea considerado en sí mismo, o llámeseel "cuerpo del delito", ya con relación a lasinsidias de su perpetrador (Jacobo de Bye,Grafio universam hipothesium philosphica-rum iheríam exhibens, part. II, passim.Lugd. Batav., 1790).

IV. No se puede pensar en proponer re-glas para hacer surgir la hipótesis, porqueocurre con esta lo mismo que con el "tér-mino medio" en la demostración; es cues-tión de olfato —venática quaedam subodo-ratio, decía Eacon—; la hipótesis es obrade un espíritu sagaz, preparado con estu-dios anteriores para captar los aspectos in-teresantes ¿el hecho observado y descubriren él relaciones con otros hechos, ilustrado,además, por las falsas hipótesis anterior-mente imaginadas y por las discusiones na-cidas al calor de ellas. Sin embargo, puedenindicarse, harto vagamente, las condicio-nes que debe reunir una hipótesis verdade-ramente científica: 1) Ante todo, la hipó-tesis deba ser necesaria; es decir, que antesde disponerse para explicar, hay que estarbien seguro de que el hecho que se va aexplicar es real, y que ninguna ley conocidabasta para dar cuenta de él; 2) Una buenahipótesis deba, además, ser posible', esto es,no debe contradecir ningún hecho cierto,ninguna ley demostrada; porque lo verda-

dero nunca podría oponerse a lo verdadero;3) Suficiente, es decir, proporcionada alhecho que se trata de explicar; 4) Que sepueda "verificar experimentalmente"; puestodo el valor de una Hipótesis se funda enla esperanza que se tiene de poder verifi-carla. No es tal, seguramente, la hipótesisque pretende que el planeta Júpiter estáhabitado por hombres como nosotros; 5)Otra cualidad esencial de toda hipótesis, esque sea simple; según la frase de Boerhaabe,"lo simple es el signo de lo verdadero";a) Realmente, es una ley acreditada por laexperiencia, que la naturaleza simple em-plea en sus obras los medios más económi-cos en fuerza y en materia: sencillez y eco-nomía en los medios; riqueza y variedad enlos resultados, parece ser su divisa, b) Porotra parte, todo en este mundo debe tenersu razón de ser, y, por consiguiente, el des-orden y las complicaciones inútiles soninadmisibles. De ahí, el principio de menoracción.

V. Al igual que en el orden práctico laidea del objeto que se va a producir precedea su ejecución y la preside; así también enel orden lógico la idea de la verdad que setrata de descubrir precede y dirige al es-píritu en la investigación que de ella hace.La conclusión va antes que las premisas,según la fórmula de los Escolásticos: Quodprimum est in intentione, est ultimum inexecutione. La investigación de una Hipó-tesis seria y que responda a todas las con-diciones prescriptas, es, sin duda, un granpaso hacia el descubrimiento de la verdad:viene a ser como una pregunta hecha a lanaturaleza, y, como dice Bacon, una pre-gunta bien hecha es la mitad de la ciencia.Se trata ahora de obtener una respuestapara verificar 'la hipótesis. Esta verificaciónes, por lo general, fruto de largas y pacien-tes investigaciones, dado que la naturalezaes celosa de sus secretos. A semejanza deljuez de instrucción que procura obtener lasdeclaraciones de un detenido, debemos in-geniarnos y usar de ciertos rodeos. Descar-tes con razón compara los descubrimientosdel sabio a una serie de batallas dadascontra la naturaleza (Discurso sobre el Mé-todo, IV), En una palabra, después de ha-ber concebido una hipótesis, por muy plau-sible que parezca, hay que comprobarla,sometiéndola a la prueba del experimentoy de los hechos; hay que ver si esa causa oesa ley supuestas están acordes con la rea-lidad; un efecto puede responder a variascausas posibles, pero una sola es la real.Tal es el cbjeto del experimento, tercerprocedimiento del método inductivo, que co-rresponde en Lógica al capítulo de la De-mostración.

VI. No acostumbran los juristas a raen-

clonar en sus Tratados la estrecha vincula-ción de estas nociones sobre la hipótesiscon La prueba de indicios y presunciones,con excepción justa y elogiosa de los autoresingleses y norteamericanos. Jeremías Ben-tham, Glassford, Best, Greenleaf, y Wigmo-re, en Francia, de Toullier y Cterphe, y enItalia, Messina. En lo criminal como enfuero civli puede existir plena prueba for-mada por indicios que funden presunción:Código de procedimientos en lo criminalpara la Capital Federal artículo 358; Códigode procedimiento penal de La Provincia deBuenos Aires, artículo 256; Código de pro-cedimientos en materia civil y comercial dela Capital, art. 108, Ley 14.237, artículo 34;Código civil, artículo 1190. Si se consideranlos 7 incisos integradores del articulo 358dsl primer cuerpo de leyes citado, encontra-remos que las Reglas de la Hipótesis cientí-ficamente verdadera, se han reflejado enaquella disposición legal: ver párrafo IV,apartados 1), 2), 3), 4) , 5), a), b). La os-curidad de las explicaciones y multitud devariadas opiniones, ninguna de las cuales dala idea precisa sobre el "cuerpo del delito"se hubiera evitado con sólo recordar el pri-mer requisito de la hipótesis: que sea nece-sario, que haya seguridad absoluta de queel hecho que se va a explicar es real. Com-párese ésta exigencia con la disposición delartículo 207 del Código de procedimientocriminal que luego se traslada al artículo358 inciso 1° de idéntica ley. Compárese elartículo 207 del Código de procedimientosen lo Criminal de la Capital con el articula93 del Código de la misma materia de laProvincia de Buenos Aires. Para llegar a lacerteza esto es, vencer el principio in dubiopro reo, se necesita partir de una base, se-gura, que sólo existe allí donde encontra-mos lo que los juristas ingleses denominan"evidencia real o de cosa", y que .los nues-tros llaman "pruebas materiales", SegúnToullier (10, núm. 2 ) , cuando partimos deuna base segura y reconocida, obteniendo deella las consecuencias necesarias, concreta-mente deducidas, es posible alcanzar unademostración tan completa como la demos-tración matemática; toda vez. que, segúnocurre en ésta última ciencia, los funda-mentos no han dependido de la voluntadinconstante del hombre: todo consiste, en-tonces, como en Jas otras ciencias, en tomarpor punto de partida los principios cierta-mente verdaderos, no obteniendo de ellossino las consecuencias justas. •

VII. Situación de hecho. Lo que ocurre enel caso concreto sometido a juicio. La hi-pótesis se contrapone y debe distinguirse dela Tesis. Entiéndese por tesis "el principio",o "la teoría". El principio abstracto esta-blece aquello que los hombres debieran ha-

cer, si ellos se comportaran como es debido.La relación entre tesis e hipótesis es lamisma que existe entre la teoría y la prác-tica, entre el ideal y lo que se puede realizar,Si el ideal no puede llevarse a la prácticatal como es, dadas las circunstancias que lohacen actualmente imposible, no por éstodeja de ser exclusivamente el único verda-dero y bueno, no habiendo razón para aplau-dir, promover y realizar precisamente locontrario. El único sentido legítimo de ladistinción entre la tesis y la hipótesis es quela primera es el principio verdadero y lasegunda expresa el caso concreto a que eseprincipio debe aplicarse de una maneravariable, según sus propios caracteres. Sedebe, pues, aplicar siempre la tesis, en laforma y medida racionalmente posibles, atodos los casos, a todas las hipótesis quese presenten, por deplorables que sean; perono deben aceptarse estas de buena voluntad,y menos todavía erigirse en meta de nuestraacción.

VIII. El tránsito desde la esfera de losconceptos —exacta, constante y diáfana—,al vivir real de la sociedad —cambíente,multiforme, sólo asequible por la intuición—,es de extraordinaria dificultad teórica, peronecesidad ineludible para el derecho. ¿Cómose pasa de la una al otro, qué camino lespuede unir? ¿Deben relacionarse o perma-necer independientes? ¿En qué situación, desubordinación o igualdad, deben mantener-se? Entramos así en el problema de la Rea-lización del Derecho, tradicionalmente es-tudiado en el tópico de la InterpretaciónJurídica.

IX. Intei pretación, etimológicamente vie-ne del latín, interpres: conciliador, negocia-dor, mediador. Para los romanos la Inter-pretación es la obra de los jurisconsultosque cooperan al desenvolvimiento de la leyde las XII Tablas. No era una simple expli-cación de la ley, sino, como el mismo nom-bre lo indica, la conciliación del derecho es-crito con las exigencias de la vida. Ella com-prendía, pues, la preparación del derechocon la intención de hacerle valer en justicia,las fórmulas del procedimiento, la adapta-ción de estas a las relaciones jurídicas, laconfección de formularios para los con-tratos, los actos jurídicos, las disposicionesde última voluntad de toda especie, el des-cubrimiento de caminos y medios para ha-cer posible por vías indirectas fines jurídi-cos cuya persecución directa podía ser du-dosa. Con la interpretación propiamentedicha de las disposiciones de la ley, la ju-risprudencia supo satisfacer las necesidadescrecientes de la vida y mantener la ley a laaltura de los progresos del tiempo.

X. La observación histórica, al conside-1

rar el valor que se ha dado a.i sistema o k

sistematización en el Derecho, muestra elsorprendente resultado de que, mientrashoy en las escuelas jurídicas se estima fun-damental la cuestión sistemática, quedabarelegada a último lugar en los grandes mo-vimientos jurídicos creadores: Romano, De-recho e Intermedio y Escuela Española. Losprudentes, como el pretor en Roma, bus-caban la conveniencia y la justicia de lasolución dada; el orden de exposición de losestudios jurídicos y del Edicto, se conside-raba adecuado con tal que no dificultasenla comprensión de su contenido. Los glosa-dores y postglosadores interpretan las leyesdel Derecho justinianeo como Derecho vivo;respetan su letra y reverencian fórmulas ysistema, pero reelaboran su contenido —conla técnica escolástica de distinciones y sub-distinciones—, para obtener resultados jus-tos en la práctica. La Escuela Jurídica Es-pañola no se preocupo del orden de la.s ma-terias, sino de la justicia de su contenido;ni de la perfección del sistema, sino de laexactitud de los principios.

XI. La distinción entre tesis e hipótesises útilísima como instrumento de la activi-dad interpretativa, operación la más difí-cil y delicada a que pueda dedicarse el ju-risconsulto. Exige un tacto exquisito, mesu-ra, intuición, experiencia y perfecto domi-nio, no sólo del material positivo, sino delespíritu da la ley que se aplique. Debenevitarse los excesos, ya sea aquellos que portimidez o inexperiencia aferran estrecha-mente al texto de la ley por el temor de lasequivocaciones, o bien el peligro, acaso másgrave del apasionamiento del intérprete afavor de una doctrina, que gravite sobre sufantasía, y conduzca a suponer en el dere-cho positivo ideas o principios surgidos deelucubraciones teóricas propias o tenden-cias sentimentales. La correcta interpreta-ción es la objetiva, desapasionada, ilustradapor ciencia y experiencia, equilibrada, va-liente pero no revolucionaria, aguda perosujeta a la ley.

BIBLIOGRAFÍA. — Prisco, Elementos de FilosofíaEspeculativa según las doctrinas de los Escolásti-cos, t. I, parte III, art. V, paragr. 18 y sigs. pág.173 y sigs. segunda edirión. Madrid, 1884. — Lahr,S. J., Curso de Filosofía, t. 1, Lógica, libro segundo,cap. II "La Hipótesis", pág. 179 y sigs, quinta edi-ción. Bs. Aires. — Colín. Manual de Filosofía To-mista. — Toullier, Droit Civil, t. 10, Section III,"Des presomptíons", parágrs. 1 y 2. Gorpe. De ¡eAp:eci(tción de ¡as Pruebas, cap. IV, "Los Indicios,Presunciones y Circunstancias", paragr. III, "ElExamen de las Principales Clases de Indicios", pág.291 y sig. Ver asimismo la voz "Hipótesis" en .elíndice Alíabáüco de materias. EJca, 1955; Messina,TraMo dclle Frote Giudiziarie Cap. VIII. "BellaFvova Física", pág. 492 y siguientes. Sálenlo, 3.376;GhssíortS, Pruebas Judiciales según la Doctrina

Jere.mías Bent.'ian, traducción al castellano de'<_* María Tenorio y Herrera, cap. - . Bec. II y'•'.. — Bentbam, Tratado de las Pruebas Judiciales,:\iro r.ovtno, Madrid, 1817. — Best. The Princi-

pies oí the Law Of Evidence, Apendix "A", "RealEvídence", págs. 593 y sigs., 12 Ed., London, 1922.— Gresnleaf, A Treatise on The Law o¡ Evidence,t. I, c p. IV, Boston, 1876. — Wigmore, A Tweatiseon The Anglo-American System of Evidence inTriáis at Common Law, t. V. núm. 2483 y sigs., IIEd. Boston 1923. — Ellero, De la Certidumbre enlos Juicios Criminales o Tratado de la Prueba enMateria Penal, cap. XVI, pág. 129 y sigs, Madrid,1913. — Mitermaier, Tratado de la Prueba en Ma~teri-i Criminal, cap. V, "De la Investigación de losIndicios", parte séptima, pág. 315 y sigs., 7» Ed.,Madrid, 1916. — Oderigo, Derecho Procesal Penal,t. II, pág. 25 y sigs, "Cuerpo del Delito", Ed. Ideas,Bs. Ailres, 1952. — Leclerc, Lecons de Droit Na-tural, t. II, núm. 20, pág. 82 y sigs., 3» Ed., 1948. —Ihering, El Espíritu del Derecho Romano, t. 2. pa-ragr. 31, págs. 73 y s!gs. — Ferrara, Trattato <HDiritto Civile Italiano, vol. I, Dottrine general!",paragr. 43, pág. 206. — Decastro y Bravo, DerechoCivil de España, Parte General, t. 1, pág. 439, ysigs. y 446 y sigs., 2? ed. Madrid, 1949.

HISPANA. (V. DERECHO CANÓNICO.)

HISTERIA.» La histeria es un trastornonervioso de múltiples manifestaciones yconsecuencias, cuyas características nos in-teresan aquí, especialmente, por su influen-cia sobre el comportamiento social de losindividuos afectados, y por su incidencia enel origen y desarrollo de la conducta delic-tuosa. Conviene, sin embargo, hacer unabreve reseña de la evolución histórica delconcepto.

Los antiguos griegos localizaban el orígsn del histerismo en el útero, y su criteriosa ha mantenido hasta la Edad Moderna.Carolus Pisaen fue el primero que. en 1618,consideró la histeria como una enfermedadnerviosa, haciendo notar que no era priva-tiva de las mujeres, ya que también se laobservaba en los niños y en los ancianos.

En el siglo xviii, Lydenbon hizo notar quela historia, más que una enfermedad, esun estado que puede simular todas las en-fermedades. A mediados del siglo xix Bri-quet hizo suyas las afirmaciones de Pisaencon respecto al origen nervioso de esta en-fermedad, criterio que fue adoptado y per-feccionado por Charcot.

Este último estudió en especial los estig-mas histéricos, llamados así por su seme-janza con los estigmas demoníacos, es de-cir con las zonas anestésicas de los llamadosendemoniados de la Edad Media.

Breuer interpretó las manifestaciones his-téricas como consecuencias de traumatismosmentales que provocan un ílesdoblamientcde la psiquis. Krapelin las consideró liga-das siempre a intensas conmociones afecti-vas. Para Freud el factor principal en líproducción de las manifestaciones histéri-cas corresponde a la represión u oculta-miento de algunas impresiones en el ineons-

* Por la Dra. MARÍA E. ITZIGSOHN DE PISCHMAN

cíente, como defensa contra las posiblesconsecuencias psíquicas de las mismas. Laemoción que no ha encontrado su caucenormal se "convierte" o toma la forma demanifestaciones corporales exageradas.

El carácter histérico no es siempre con-génito, en la mayoría de los casos es másbien el producto de la ubicación del enfer-mo en la vida social, el resultado de susconflictos de inter-relación. El individuoaquejado por un sentimiento de inferiori-dad, crea como m'edio de defensa la enfer-medad virtual, que le sirve para lograr pre-eminencia y al mismo tiempo lo protegecontra una realidad que lo lastima.

Ciertas impresiones momentáneas, lógica-mente muy intensas, pueden convertir depronto en histérica a una persona de apa-riencia normal, tal sucede con los que hanpasado la guerra o sufrido un accidentegrave. Otras veces, el carácter histéricose desarrolla lentamente, como mecanismode defensa contra un medio ambiente hos-til.

Formas de histeria: Las manifestacioneshistéricas son más frecuentes en la mujerque en el hombre, y presentan signos quelas hacen muy fácil de reconocer. Las per-sonas histéricas son nerviosas, impresiona-bles, hiper-emotivas, con reacciones vivasy sujetas a síncopes frecuentes. Suelen sermentirosas, impúdicas, vanidosas y puedenmovilizar en bloque todas sus tendenciasinstintivas, hasta llegar al delito, casi siem-pre como resultado de una emoción muyviolenta e incontrolada.

Inestables y fantásticos, se evaden de larealidad en el sueño y mediante cualquierforma de ficción. Se sienten inclinados a lamistificación, la dramatización excesiva oel ocultamiento muchas veces en contra desus propios sentimientos e intereses.

Con frecuencia son las primeras víctimasde su exceso de imaginación. El histéricosuele crear como autor, y actor, el papel quequiere desempeñar. Se caracteriza por susnumerosas y efímeras aventuras sentimen-tales y por sus estados pasionales, tumul-tuosos y también efímeros, pero que por suintensidad pueden llevarlo a la comisión deun delito del que se arrepentirá, de inme-diato. Muchas veces, en su afán de centra-lizar la atención, llegan a tentativas de sui-cidio espectaculares, pero conservando casisiempre el control necesario para que lasmismas no se transformen en realidad.

Para los psiquiatras modernos, los rasgosde su carácter responden a conflictos per-manentes entre un temor intenso a la se-xualidad y sus impulsos sexuales refrena-dos; entre el rechazo de la realidad (in-troversión) y su necesidad de amoldarse aella.

En la vida de inter-relación, su conductaes caótica e inestable, señalándose por sugusto por la dramatización y la mentira.Sin embargo, en muchas oportunidades sue-len ser hábiles simuladores, logrando ha-cer admitir como real lo que sólo es el pro-ducto de su fantasía enfermiza y, desde unpunto de vista social, éstos son los histéri-cos más peligrosos. La energía sexual des-plazada invade todas sus actitudes, casisiempre erotizadas y llenas de aprensión.

Dada su inestabilidad .nerviosa y emotiva,los histéricos suelen ser muy sugestionables,con tendencia a recrear los tipos infantilesde relación. Sus reacciones emotivas., caó-ticas y tempestuosas, les permiten liberarparte de sus energías.

Por lo general son individuos egocéntri-cos, sin sentido de solidaridad humana ypoco útiles socialmente. Según sus anhelos,el mundo debe girar en torno de ellos, sinque esto signifique que ellos deban incomo-darse por el resto de sus semejantes. Laexacerbació6n del yo los lleva, muchas ve-ces sin quererlo, a cometer crueldades e in-justicias.

Se calcula que, dentro de la población ge-neral, el porcentaje de los histéricos llegaaproximadamente al 5 %, del cual, las trescuartas partes son mujeres. Sus característi-cas se intensifican o determinan por cir-cunstancias familiares irregulares, vida pro-longada fuera del hogar, divorcio de los pa-dres, trato inadecuado y trastornos moraleso psíquicos.

De acuerdo a los más modernos estudiosde sociología se ha podido determinar quehay un mayor índice de criminalidad entrelos individuos histéricos, ya sean hombreso mujeres. La misma resulta, según ya lohemos dicho, de la falta de estabilidad emo-tiva y de la exagerada violencia de las reac-ciones, que los suele llevar a cometer crí-menes, generalmente de índole pasional.

Hecho el diagnóstico, se los puede consi- jderar, en consecuencia, como poseedores deun mayor coeficiente de peligrosidad.

BIBLIOGRAFÍA. — Th. Brugsch, Tratado de Pato-logía Médica, 3» Ed., Ecüt. Labor, Buenos Aires,República Argentina. — Alcón, Psicopatologia Gen- •neral, París, 1933. — Klages, Principios de la carao- :terologia, París, 1930. — Dide, La histeria y la, •evolución humana, París, 1935, Editorial Flam- !marión.

HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGÉN- ,TINA (V. CONSTITUCIÓN. DERECHO PATRIO AR- \GENTINO. ESTATUTO PROVISIONAL DE 1811. Es- }TATUTO PROVISIONAL DE 1813. ESTATUTO PROVI-SIONAL DE 1815. FORMAS DE GOBIERNO) .

HISTORIA CONSTITUCIONAL IBERO-AMERICANA (V. FORMAS DE GOBIERNO) . . .

HISTORIA DEL DERECHO.* SUMARIO:I. Consideraciones generales. II. El fenóme-no jurídico en las sociedades primitivas.Hl. El Derecho en los pueblos del Orienteantiguo: 1) Egipto; 2) Babilonia y Asirla;3) Persla; 4) Israel; 5) China; 6) India.IV. La vida jurídica en la antigua Grecia:1) Desarrollo histórico de la organizaciónsocial helénica; 2) El sistema colonial; 3)Los problemas del Derecho a través del pen-samiento griego. V. El Derecho en el perío-tfo helenístico. VI Evolución del Derecho enRoma: 1) Orígenes y desarrollo del Derechodurante la monarquía; 2) El Derecho en elperiodo republicano; 3) Influencia del Im-perio en la evolución de las instituciones;4) Las concepciones jurídicas a través de ladoctrina romana; 5) Las divisiones del De-recho romano; 6) El desarrollo de la escla-vitud y su evoHición jurídica; 7) El Dere-cho durante e.1 período del bajo Imperio.VII. Los pueblos integrantes del mundo bár-baro. Caracteres, de la cultura jurídica ger-mana. VIII. Influencias reciprocas del De-recho romano y del Derecho germano sobre .la Europa medieval. IX. El Derecho en la

. Edad Media: 1) La significación de la EdadMedia en la cultura occidental; 2) Los sis-temas jurídicos europeos: a) El Imperio deOriente; b) La Iglesia; -c) El reino francoy el Imperio Carolingio; d) El Sacro Im-perio Romano Germánico; e) Los feudos;f) Las ciudades; g) Inglaterra; h) Fran-cia a partir del siglo x; i) España; 3) Evo-lución del Derecho privado germano; 4) Lasrelaciones jxirídicas interestatales.. El con-cepto feudal de territorialidad absoluta dela ley y su evolución; 5) Nuevo sentido deljus gentium; 6) Los estudios jurídicos ita-lianos. Glosadores y posglosadores. La es-cuela estatutaria Italiana. X. El pensamien-to jusjilosó/ico medieval: 1) Orígenes. LaPatrística; 2) La doctrina islámica; 3) Laescolástica; 4) La evolución doctrinaria apartir del siglo xiri. XI. El tránsito hacialas concepciones jurídicas modernas. XII.El régimen jurídico español con relación aldescubrimiento y a la colonización de Amé-rica: l) Los títulos de la dominación deCastilla sobre América: a) Vocación y con-cesión divinas; b) Ocupación originaria; o) -Derecho de conquista y justa guerra; d)Donación pontificia; 2) Conflictos entre Es-paña y Portugal. Las bulas de AlejandroVI; 2) El tratado de Tordesíllas; 4) El sis-tema del adelantazgo en la conquista y co-lonización; 5) La Casa de Contratación deSevilla. El Consejo de Indias; 6) Doctrinay legislación indianas; 7) La organizaciónpolítica colonial del Bío de la Plata: A)Creación de la Gobernación del Río de laPlata: a) Creación del obispado de BuenosAires; b) La revolución de los comuneros;c) La consolidación del dominio españolsobre las Malvinas; d) La acción de los je-suítas; e) Las nuevas cuestiones sobre lafrontera hispano-portuguesa; B) Creacióny organización del. Virreynato del Bío de laPlata: a) Las- audiencias; b) Los cabildos;c) Las intendencias; d) Las Juntas de RealHacienda; e) El consulado. XIII. La filoso-fía jurídica en la Edad Moderna: 1) Nico-lás Maquiavelo; 2) Juan Bodln; 3) Fran-cisco Suárez; 4) Hugo Grocio; 5) TomásHobbes; 6) Benito Spinozza; 7) Juan Loc-ke; 8) Samuel Pufendorf; 9) Godofredo

Por el Dr. JUAN CARLOS SMITH.

Guillermo Leibniz; 10) Cristian Tomasio;11) Cristian Wolíf; 12) Juan Bautista Vico;13) Montesquieu; 14) Juan Jacobo Rous-seau; 15) Manuel Kant. XIV. Las grandestransformaciones político-sociales de los si-glos xvín a xx y sus consecuencias jurídi-cas: 1) La independencia de los EstadosUnidos y la Revolución Francesa como he-chos fundamentales del proceso constitu-cionalista contemporáneo; 2) Emancipaciónde las colonias latinoamericanas; 3) Pro-yecciones políticas mediatas de la Revolu-ción Francesa; 4) Influencias del capitalis-mo y del proletariado en el Derecho; 5)Desarrollo, del socialismo; 0) La Revolu-ción Rusa como proceso de consolidaciónjurídico-política del sistema comunista. XV.Los modernas codificaciones del Derecho ci-vil. A) Códigos europeos: 1) Código civilfrancés; 2) Código civil austríaco; 3) Códi-go civil portugués; 4) Código civil holan-dés; 5) Código civil italiano; 6) Código ci-vil español; 7) Código civil alemán; 8) Có-digo civil suizo; 9) otros códigos europeos.B) Códigos americanos: 1) Código civil delEstado Luisiana; 2) Código civil boliviano;3) Código civil peruano; 4) Código civil chi-leno; 5) Código civil ecuatoriano; 6) Códi-go civil uruguayo; 7) Código civil argenti-no; 8) Código civil colombiano; 9) Códigocivil paraguayo; 10) Código civil venezola-no; 11) Código civil brasileño; 12) Códigocivil del Distrito Federal mexicano. C) Có-digos asiáticos: 1) Código civil japonés; 2)Código civil chino. XVI. El Derecho anglo-americano contemporáneo. XVII. Estado ac-tual do la organización jurídica internacio-nal: 1) Congresos, tratados y conferenciasde los Estados europeos anteriores a la cons-titución de la Sociedad de las. Naciones; 2)La Sociedad de las Naciones; 3) Congresos,tratados y conferencias de los Estados ame-ricanos; 4) La Organización de las Nacio-nes Unidas; 5) La Organización de los Es-tados Americanos; 6) Otros pactos y alian-zas posteriores a la segunda guerra mun-dial. XVIII. tos modernos sistemas de De-recho internacional privado: 1) Evolucióndel principio de la reciprocidad; 2) La doc-trina de la nacionalidad; 3) El sistema dela comunidad jurídica; 4) La teoría del ma-yor interés comprometido; 5) La doctrinaangloamericana. XIX. Desarrollo ulterior dela filosofía jurídica: 1) De la escuela delDerecho natural a la escuela del Derechoracional; 2) La escuela histórica del Dere-cho; 3) El materialismo histórico; 4) Lajusfilosofía inglesa; 5) El positivismo y susuperación; 6) El criticismo jurídico; 7)Las direcciones fenomenológicas. 8) El pen-samiento Jurídico estadounidense. XX. Apre-ciación final.

I. CONSIDERACIONES GENERALESDecía Cicerón que la Historia es la maestra

de la vida. No hay en esta afirmación nin-gún pleonasmo ni exageración alguna. Puesla importancia práctica de un adecuadoconocimiento histórico se traduce, cierta-mente, en una mejor comprensión de lavida actual; en la posibilidad siempre va-liosa de utilizar la experiencia pretéritacuando se pretende dar respuesta a losproblemas presentes o prever soluciones delo porvenir; y en una mayor amplitud de

criterio para seleccionar fines y escoger me-dios a través de la sutil y compleja tramade las relaciones interhumanas.

En tanto disciplina especializada de laHistoria General, la Historia del Derechoestudia los orígenes, desárrOHo"*y transffir-mación de las concepciones y las institu-ciones jurídicas. Facilita, así, la compren-sión de la realidad jurídica presente en fun-ción del pasado, cuyo sentido actualiza cadavez que el conocimiento debe establecer unasíntesis entre los antecedentes concretos ylos fines del Derecho.

Como disciplina cultural, la Historia delDerecho excluye todo método generalizador.Sólo interpreta por comprensión el sentidode las concepciones que expone y de losacontecimientos e instituciones que describeconsiderando a unas y otros en su intrínsecaindividualidad, bien que a través de sus pro-pias, sucesivas mutaciones.

Puede dividirse la Historia del Derechoen universal y particular según que la in-vestigación se refiera al fenómeno jurídicoen su de'sarrollo mundial o en la exteriori-zación particularizada de la vida de unacivilización, de una raza o de un pueblo.

A partir de esta distinción, puede tambiénhacerse objeto de una consideración histó-rica separada, ya sea a las concepciones yteorías jurídicas y jusfilosóficas ya, única-mente, a las instituciones de Derecho segúnaparecen normativamente reguladas en elcurso del tiempo.

El carácter sintético de este trabajo sólotorna posible, desde luego, presentar unbreve esquema, de la historia jurídica uni-versal estructurado en base a escuetas re-ferencias de las principales teorías jurídi-cas y jusfilosóficas y de las instituciones deDerecho de mayor notoriedad en la Historiade los pueblos.

Prescíndese, por lo tanto, de seguir loslincamientos específicos de cada institucióntarea esta que excede los límites de la in-formación enciclopédica.II. EL FENÓMENO JURÍDICO EN LAS SOCIEDADES

PRIMITIVAS

El análisis sobre la evolución de la vida delos pueblos prehistóricos permite caracteri-zar al Derecho primitivo como un orden deconducta elaborado espontánea, instintivae inconscientemente.

Mas aun cuando la mentalidad del 'hom-bre primitivo no elaboró conscientementeuna lógica normativa rigurosa, es innega-ble que la idea sistematizadora de un com-portamiento encaminado a la concreción defines valiosos, estaba ya presente en lasnociones diferenciales de Zo bueno y lo malo,si bien indiscriminadamente confundidascon las de lo permitido y lo prohibido por

la divinidad, representada ésta, frecuente-mente, por las fuerzas perceptibles de lanaturaleza.

Profundamente impregnado de temor yadmiración hacia los^ fenómenos naturales,que. B0 pottra explicar, el espíritu del hom-bre primitivo interpretaba la realidad arti-ficiosamente y a través de esa interpreta-ción caracterizaba por analogía sus propiasacciones.

Como consecuencia de este proceso psico-lógico surgieron y se generalizaron los man-datos derivados del hechizo y las prohibi-ciones tabú cuyos fundamentos predomi-nantemente mágico-religiosos, si bien noestablecían vinculación alguna entre elhombre y su acción —y por consiguiente,ninguna base racional entre el medio y elfin de la voluntad—, constituyeron al me-nos los primeros principios ordenadores dela conducta humana.

Las sanciones jurídicas de la época pre-histórica aparecen dotadas de un marcadocarácter religioso y expiatorio. Por lo mis-mo que el conjunto de prohibiciones no es-taba destinado a tutelar bienes jurídicosconcretos, la violación de la norma era in-dependiente de toda conciencia y voluntad,La responsabilidad, predominantemente ob-jetiva, no resultaba, de este modo, indivi-dual ni siquiera exclusivamente humana.

Una violación del tabú era consideradafatalmente como síntoma o augurio de de-terminada desgracia colectiva que sólo po-día evitarse mediante el cumplimiento dela ordalia o de la pena. La infracción en-gendraba, de este modo, consecuencias porcompleto independientes de la intención delagente y, concomitante, toda sanción queda-ba subordinada, en última instancia, al ca-pricho siempre interesado de quienes inte-pretaban los actos violatorios.

En un estado de continua lucha por laexistencia, el instinto de conservación delhombre afirmó el sentido de su personali-dad. Surgió así la noción del "yo", que ibaa ser, en el transcurso del tiempo, la m«d¡-da primaria de todas las determinacionesde la pers.ona humana frente a sí mismay a sus semejantes. Y, paralelamente, liapropiación de lo necesario para subsistirsugirió a ese "yo" la idea de propiedad;idea que delimitaba una esfera de acciónpropia, excluyente de la acción de los de-más. Esta propiedad, egoísta en sus oríge-nes, humanizóse sin embargo, a través diformas de vida más evolucionadas.

Según la opinión predominante,' la pri-mera forma de convivencia social ha sidíla horda, es decir, una agregación promis-cua de individuos regulada por normas, eigeneral muy poco estables.

Tal inestabilidad normativa debióse fun-damentalmente al carácter nómada del hom-bre primitivo que, apremiado por circuns-tancias vitales harto desfavorables, estuvosujeto durante milenios, a incesantes mi-graciones.

El tránsito de la existencia errática a lasedentaria iniciase con la práctica agrope-cuaria. La paulatina formación de centrospoblados, dio una mayor fijeza a las cos-tumbres y, lo que es jurídicamente másimportante, permitió la determinación devínculos de descendencia y, por consiguien-te, la adopción de un régimen familiar es-table.

El matriarcado parece haber sido la pri-mera forma de organización familiar y, porende, de una vinculación normativa per-durable. Pero si bien es el único modo capazde establecer con seguridad el parentesco,no constituye empero la base de una hege-monía política de la mujer, hegemonía queparece haber estado representada en todomomento por el guerrero más avezado.

En un periodo posterior, cuando la fami-lia adquiere ya cierta entidad jurídica elpadre se convierte en jefe de aquélla y encentro de la vida social.

El patriarcado constituyese, así, en laforma más rudimentaria de organizaciónpolítica fundada, desde luego, en vínculosde sangre. Quienes, con respecto al jefe delfrupo familiar, guardan relación de des-cendencia común, están también sujetos ala autoridad de aquél.

Casi paralelamente a la organización pa-triarcal, aparece el grupo gentilicio o clan.Constituido por una reunión más o menosamplia de familias subordinadas a un as-cendiente común, el clan representa launidad de estirpe de sus miembros a travésde formas predominantemente religiosas.Todos los individuos pertenecientes a unmismo clan llevan el signo nominativo deun tótem común. El tótem es a veces unanimal, otras una planta o un objeto cual-quiera considerados en modo específico yno individual. Se le supone como antepasadomilagroso y protector del clan siendo objeto,por ello de adoración religiosa.

En su primera fase el clan se mantiene,en general, dentro de un régimen igualita-rio. Los bienes y cargas son comunes y noexisten diferencias económicas. Una parti-cularidad notable de esta organización esla exogamia: los hombres de un clan nuncase unen a la mujer del mismo grupo, lo queimpide en un principio la formación decastas cerradas. Recién en su evolución ul-terior el grupo gentilicio o clan admite di-ferenciaciones fundadas, según parece, enla mayor o menor vinculación sanguínea.

La organización jurídica propia del adve-

nimiento de la era histórica continúa fun-damentándose como en la prehistoria, enfuentes religiosas. Pero si bien toda formade vida social se manifiesta en la concienciacolectiva como determinada por una ins-tancia divina, sus contenidos son estructu-rados ahora, en vista de los fines sociales.Las costumbres, humanizadas mediante lavida de relación, manifiéstanse ya comosistemas de conducta consolidados en fun-ción de valoraciones comunes.

Por un lado, los sentimientos familiare&y los que despierta la cooperación social,surgida de un creciente proceso de divisióndel trabajo, motivan impulsos altruistas yfundamentan el concepto del deber. La exi-gencia de obrar adquiere, así, un profundosignificado moral.

Por otro lado, el ataque o el daño infe-rido por un hombre a otro, engendra unareacción —la venganza de sangre—, que alser aceptada por la comunidad e instituidacomo sanción jurídica, representa el momen-to de inmanentización, en la conducta delhombre, de la idea de justicia.

III. EL DERECHO EN LOS PUEBLOS DELORIENTE ANTIGUO

1») Egipto. El carácter más dominantede la cultura egipcia ha sido su profundosentido religioso. Pero la influencia de lareligión sobre el pueblo egipcio no condujoa un aniquilamiento de la personalidad hu-mana sino por el contrario, a su afirmación.El egipcio concibe a la muerte como unaprolongación de la existencia individual y,por lo tanto, como una proyección de lascondiciones culturales en que ella se des-arrolla.

Las primeras concepciones jurídicas delantiguo Egipto que la crónica histórica pue-de reconstruir, remóntanse al período men-fita (2900 a 2540 a. de J. C.).

El antiguo imperio de Menfis se estructu-raba en la forma de una monarquía abso-luta de derecho divino. El Faraón, conside-rado como un Dios viviente, era quien atri-buía todos los derechos y establecía todaslas sanciones.

El orden social estaba así subordinado ala voluntad omnímoda del monarca y rela-cionado a través de su autoridad, con elorden divino. Este papel de mediador entrela divinidad y la sociedad que desempeñabael Faraón —y que se asemeja a la funciónatribuida al emperador en China—, explicael carácter cíe supremo legislador que se leasignaba. E'l Derecho era put"*, en este pe-riodo, un imperativo del Faraón, quien de-termina ante cada circunstancia social rele-vante qué debe ser estimado como justo odescalificado como injusto

Desde los comienzos de la historia egipcia,

los reyes exteriorizaron la convicción de quela esfera de su poder no se limitaba al va-lle del Nilo, sino que tenían una especie deDerecho natural de hegemonía sobre lospueblos vecinos. Esta pretensión aparececlaramente manifestada en una antiguainscripción donde se citan como subditosdel rey, en primer lugar, los egipcios del Altoy del Bajo Egipto; luego los libios de Tie-henu; los pobladores de los oasis del desier-to occidental; los nubios nómadas de Yun-tiu; los beduinos de Mentiu, en la penínsu-la de Sinaí; los Hanebu, en las islas egeas(probablemente los cretenses), etcétera.

Al promediar la dinastía V (hacia 2460a. de J. C.) comienza a decaer el poderreal. El gran visir representa en ocasionesal soberano, y llega a ejercer las funcionesde juez supremo. Bajo sus órdenes, una mu-chedumbre de funcionarios llenan las nece-sidades administrativas del Imperio. Entrelas distintas administraciones ocupan enesta época gran importancia las relativasa las finanzas —el Tesoro—, cuya direcciónestá a cargo de varios jefes inmediatamen-te subordinados al visir. Todos ios impues-tos son satisfechos en especie: los artesanoscontribuyen con su industria; los obrerosaportan una parte cíe su trabajo y los cam-pesinos una parte de su cosecha.

La base de la administración aparece re-presentada en este período por los distri-tos políticamente unificados a principios delantiguo Imperio. Había cuarenta y'dos deellos: veintidós en el Alto Egipto y veinteen el Bajo Egipto. Estos distritos eran ad-ministrados por diferentes funcionarios, delos cuales el superior ostentaba el título dejefe del país. Subordinados a él, aunquedependiendo como éste del Faraón, que losdesignaba, estaban el príncipe del distritoy el je/e del distrito. En ellos reside la fun-ción jurídico productora: son los que distri-buyen las parcelas; establecen el régimende la propiedad; recaudan los impuestos;administran las obras públicas; controlan eltrueque y adjudican los esclavos.

El período comprendido entre las dinas-tías VI y X (2540 a 2160 a. de J. C.) carac-terízase por una declinación aún mayor delpoder real y un consecuente robustecimien-to de la autoridad de los funcionarios. Seobserva en esta época, en cada distrito, latransformación de la clase de los funcio-narios reales en una nobleza feudal here-ditaria, poseedora de grandes propiedades,que tiende a independizarse cada vez másde la corte faraónica. Concomitantemente,surge y se consolida una nueva clase social,la de los sacerdotes, que monopoliza el cul-to de los grandes dioses y la administración

de la justicia, personificada ahora, no en elFaraón, sino en la diosa Maat. Este procesoculmina con la formación de principadosindependientes, algunos de los cuales, porsu importancia, llegan a constituirse en ver-daderos reinos.

La transición toca, sin embargo, a su fincon la hegemonía de Tebas, cuyos reyes res-tablecen, la unidad total del Imperio y, con-secuentemente, la autoridad faraónica.

El período del Nuevo Imperio Tebano ini-ciase con la dinastía XI (2160 a. de J. C.).Grandes reformadores, como Amenofis, en-caran la unidad estatal, no ya con un crite-rio absolutista, sino con un sentido preva-lentemente social. La igualdad religiosa, lar-gamente reclamada, es concedida primero alas clases superiores y por último, incluso,a las inferiores. Los príncipes independien-tes que habían surgido al finalizar el anti-guo Imperio comienzan a desaparecer. Lomismo ocurre con la nobleza poseedora dela mayor parte de los inmuebles. Grandesextensiones de campos pasan ahora a ma-nos de la Corona, que las redistribuye en-tre pequeños productores. El ejercicio delsacerdocio es reglamentado y las funcionesadministrativas asignadas a ios escribas demayor mérito. Un buen número de inscrip-ciones funerarias ponen de manifiesto queen este período la función pública es objetode cuidadosa regulación. Así, las "instruc-ciones dei Faraón al Visir" grabadas en latumba del visir Retoñara; las "Enseñan-zas" atribuidas al Faraón Amenemhet I, las"Meditaciones" del sacerdote de Heliópolis,Neferrehu, etcétera.

Junto a ias clases superiores desarróllaseuna nueva clase —la de los guerreros-que debió su existencia a los reyes de lasdinastías XVIII y XIX. Las grandes cam-panas emprendidas por Thutmosis III yEamsés II exigieron la formación de unejército permanente y bien organizado, cu-yo núcleo fue constituido mediante levas dealdeanos egipcios que debieron aportar obli-gatoriamente ai Estado su servicio persona!,

Así también —y aunque en ningún mo-mento de la historia egipcia la separaciónde la_s clases sociales, aparece determinadapor la ley— se observa nítidamente duran-te el Nuevo Imperio la formación de unaclase media constituida por comerciantes,artesanos, obreros libres, aurífices, escul-tores, etc. A éstos se añaden los pequeñosagricultores que explotaban su parcela enprovecho propio.

Por debajo de esta escala social, un ele-vado número de trabajadores hallábase encierta relación de servidumbre con los tem-plos y la administración pública. La líber-

tad de estos individuos estaba limitada envarios aspectos no pudiendo, por ejemplo,tener capital propio ni ausentarse del país.Además una crecida problación de esclavos,reclutados principalmente entre los prisione-ros de guerra era destinada a las laboresprivadas y a las construcciones monumen-tales. La condición jurídica de estos hom-bres era en extremo azarosa.

No varió sensiblemente la estructura so-cial de Egipto con los últimos faraones. Laorganización política, predominantementeteocrática,, fue la nota permanente en losperíodos ulteriores del esplendor imperial.

Sin embargo, tras la invasión de los per-sas, la dominación de Alejandro Magno yel más frecuente trato con los pueblos ex-tranjeros, la cultura egipcia sufrió unasensible transformación. Las institucionesjurídicas, mucho más socializadas duranteel Imperio de los Ptolomeos, significaronuna especie de transición entre la culturaoriental -y la occidental.

2") Babilonia y Asirla. Aun cuando losbabilonios y asirlos exhibieron a través dela Historia un carácter guerrero y conquis-tador, también tuvieron, como los egipcios,una organización teocrática, al punto quecada ciudad estuvo tutelada por un Diosprotector.

La concepción jurídica más antigua fun-dábase en la idea de que toda regla de con-ducta exigible emanaba directamente dela divinidad. El rey era sólo un "vicario deEnlil", sólo un ejecutor de sus designios.

Pero a partir del siglo XXVII a de J. C.,cuando mediante la. conquista los reyes co-mienzan a reunir bajo su autoridad pueblosdiversos, el monarca impone a los vencidossu culto y con él, el Derecho, Erígese enton-ces la dignidad real en la fuente jurídicasuprema.

Los reyes babilónicos se esmeraron sinembargo, para dar .a su pueblo una organi-zación sólida y estable, Llamáronse así mis-mos, "pastores" o "padres" de sus subditos.Un señalado ejemplo de esta concepciónpatriarcal es el llamado "Código de Harnmu-rabi" que data de 1950 a de «J. C. y que fueradescubierto por Morgan en 1901, Es éstauna compilación de decisiones y providen-cias reales realizada con notable pulcritudque traduce el carácter absolutista de unDerecho de origen divino justificable sinembargo en función de sus fines eminen-temente sociales.

La estela en que aparece grabado el Có-digo está adornada por un bajorrelieve querepresenta al Dios de la justicia, Schamasch,dictando a Hammurabi sus prescripciones.

Es de señalar que aun cuando este Códigoadolece del defecto de legislar en modo uni-

forme para un pueblo heterogéneo, de cos-tumbres y tradiciones diversas, sólo unifi-cado por la conquista, su texto delimita connotable precisión la esfera jurídica de lareligiosa.

En lo jurídico, el Código trae disposicionesacerca de la organización social. Legisla tam-bién sobre las relaciones de familia en lasque llama la atención las relativas a la, ins-titución matrimonial y al repudio de lamujer. Prescribe asimismo sobre la propie-jdad privada y sobre transmisión de los bie-nes por contratos y por herencia.

La administración de justicia se enco-mendaba tanto a tribunales sacerdotalescomo a jueces civiles que integran cuerposcolegiados, confiriéndose el derecho de ape-lación ante el rey.

Es significativo, por lo demás, el criteriode equidad que postula para el juzgamientode los casos, como la valoración de motivosque ordena en materia penal y contractual.

Por su parte, los asirlos, cuyo caráctercruel y dominador ha sido su secular ca-racterística, se preocuparon tanto como losbabilonios de regular en sus detalles losdistintos aspectos de la vida social.

Investidos de los más amplios poderes re-ligiosos y jurídicos los primeros reyes asi-rios ejercieron una autoridad sólo limitadapor la. divinidad. Pero la evolución ulterior,evidentemente influenciada por los babi-lonios, demuestra haberse operado en Asi-ría un proceso de restricción del arbitrio realmediante la paulatina elaboración de leyesescritas que fijaron, con certidumbre y ri-gor, la condición jurídica de los indivi-duos O).

3') Persia. El ideal jurídico-político de laantigua Persia giró en torno a la concepciónde un imperio universal. Pero este imperio,que a partir del siglo vi a de J. C. tuvo unatisbo de realización bajo el poder de Darío,no pretendía fundarse como el asirlo en laopresión y el terror, sino en una coherentecoordinación de intereses de los pueblosque lo integraban.

Corresponde a Darío I el mérito de haberorganizado políticamente al Imperio per-sa. Bajo su poder el territorio imperial lle-gó a abarcar más de tres millones de kiló-metros cuadrados de superficie, desde elmar Mediterráneo hasta el océano Indicoy desde el Turquestán a los desiertos afri-canos, todo lo cual exigió un extraordina-rio despliegue administrativo.

Darío dividió aquel formidable aparatoen 31 satrapías confiriendo a cada sátrapa

(1) Llama la atención, en este conjunto denormas escritas, la denominada Tablas de leyesasirías, atribuida al rey Asur-Uballit y cuyo textofragmentario reproducimos en el apéndice 1 alfinal de este trabajo.

muy extensos poderes jurisdiccionales, aun-que centralizando en funcionarios de supersonal confianza la inspección permanen-te de toda la organización estatal. Al mismotiempo creó un ejército imponente que lepermitió controlar, con relativa facilidad,todo el movimiento de la política interna.

Empero, pese a su grandeza y poderío, elImperio persa careció en realidad de uni-dad jurídica. Pues el concepto de un Im-pero universal, fundado en un principioético de pacífica convivencia, permitió quepueblos de muy distinto origen y de forma-ción cultural también diversa se relaciona-sen jurídicamente con cierta autonomíaconservando sus propias costumbres e ins-tituciones.

Tal concepción, que se muestra como laprimera manifestación en la Historia deun espíritu respetuoso de las tradicionessociales, fue algo así como un formidablepropósito de síntesis de sistemas culturalesdistintos, propósito que, desde luego nopudo concretarse en virtud de la propia he-terogeneidad de los intereses que tratabade unificar.

Tiene una significación especial dentrode la cultura jurídica persa, la original re-ligión desarrollada en base a las tradicio-nes medas y a la inspiración de Zoroastro.El Avesta, libro sagrado que la contiene,pone de manifiesto un dualismo originarioexpresado por la oposición entre Ahura-Mazda, dios del bien, y Angra-Mainyu(Ahrimán), principio del mal. Este dualis-mo metafisico-moral fue la antítesis gene-radora del criterio de equidad que presidióa toda la concepción jurídica de los persas.

Pero lo que constituye, sin duda alguna,el aporte más definido de la cultura persaa la civilización occidental es la realización,por cierto imperfecta, de un principio deseparación entre la religión y el Estado. Porlo mismo que prevalecía entre los persas unespíritu de respeto por las instituciones delos pueblos sometidos, ellos no impusierona éstos su religión sino que les dejaron sub-sistentes sus propios cultos de la mismamanera que les reconocieron el derecho deregirse por sus propias costumbres. Es éstauna obra mucho más considerable que todassus demás creaciones.

4') Israel. Es fuera de toda duda que elprofetismo hebreo, introductor de la ideamonoteísta, ha constituido uno de los mo-vimientos espirituales de mayor importan-cia en la historia de la humanidad. Pues laprofunda concepción moralista de los pro-fetas de Israel, ha influenciado notable-mente en la cultura jurídica de los pueblosde occidente vinculados con el pensamientode aquéllos a través del Antiguo Testamento.

En primer lugar, la legislación mosaica,contenida en la reunión de los cinco librosque integran el Pentateuco (Génesis, Éxodo,Levítico, Números y Deuteronomio) ha cons-tituido durante largo tiempo para los he-breos la ley positiva.

Sus principios generales inspirados enuna rigurosa concepción monoteísta cuyaexpresión fundamental es el Decálogo, tie-nen, a través de su triple función religiosa,jurídica y moral, un sentido profunda-mente humano; es el sentido que informa apreceptos tales como los que exigen sobrie-dad en las costumbres, mansedumbre en eltrato, amor al prójimo, prohibición delpréstamo usurario, remisión de las deudas,etcétera; es el sentido que prohibe entre loshebreos la explotación del hombre y la es-clavitud en sentido estricto siendo consi-derada esta sólo como un estado domésticolimitado por el derecho del siervo de trans-formarlo por propia voluntad en servidum-bre perpetua o de recobrar su libertad cadaaño sabático o jubilar. Sólo los extranjerospodían ser reducidos a esclavitud, en cier-tas condiciones, fuera de las cuales el ex-tranjero mismo era protegido y respetado,

Cierto es que la legislación mosaica admi-te y sostiene el inhumano principio talional.Pero este instituto debe ser considerado nocomo expresión absoluta de la cultura he-brea, sino en función estimativa de la épocaque veía en él la posibilidad de realizaciónde uu orden coactivo.

En segundo lugar, no es menos importan-te la influencia qué han ejercido en lacultura jurídica de occidente los libros mo-rales o sapienciales y los poéticos. Son nota-bles entre los primeros el de la Sabiduríay el Eclesiastés. El primero es todo uncompendio de prudencia política que guar-da notable similitud con muchas concep-ciones helénicas y cristianas. El segundoproclama la subordinación de la Política ala moral religiosa y la necesidad de hacerjusticia.

En tercer lugar, la referencia que contie- Ine el antiguo Testamento sobre la alianzaentre Yahveh e Israel constituye tambiénuna idea orientadora de las teorías jurídico-políticas de Occidente, a tal punto quemuchos autores han creído encontrar enella una de las fuentes de la doctrina delpacto social. * 1

La organización jurídico-politica de los *hebreos fue teocrática en sentido estricto.Dios es, sin mediaciones ni representaciones,el único monarca, y por tanto el supremolegislador. Este rigor en la concepción ju-rídica de Israel tiene sin embargo un mo-mento de atenuación en el régimen llama-do "de los jueces" durante el cual ciertos

caudillos político-religiosos dictaron normassupletorias. Un importante aspecto de laautoridad de Dios sobre Israel es su fa-cultad de intervenir en los conflictos quese suscitan con otros pueblos. En la guerraYahveh aparece como Dios de los Ejércitosy como arbitro supremo del comportamientode su pueblo, al que premia con la victoriao castiga con la derrota. Pero, tras las vi-cisitudes de la guerra —de las que hablanprofetas como Isaías, Nahum y Habacuc—,aparecen los beneficios imponderables dela paz. Esta constituye el máximo galardónotorgado ppr Dios al Pueblo y tiene su másprofunda significación vital cuando sefundamenta en la justicia.

Según la tradición, la ley mosaica debíaservir de regla jurídica, moral y religiosareguladora de todas las manifestacionesde la vida pública y privada de Israel. Em-pero, ella presentaba puntos oscuros y no-tables contradicciones que era necesarioaclarar y superar. Es así, como en un pe-ríodo posterior surge una extraordinariacompilación de preceptos consuetudinarios,fallos, doctrinas e interpretaciones bíblicas,el Talmud, cuya redacción constituye elacontecimiento más importante de la his-toria del pueblo judío durante los cuatrosiglos que siguen a la caída de Jerusalén.

El Talmud —que significa enseñanza, es-tudio—, comprende en su vasto conjuntodos partes fundamentales: la Mishná (enplural mishnajot) o sea la recopilaciónpropiamente dicha de fallos e interpreta-ciones de la ley mosaica y la Quemará, quees una serie de comentarios e interpreta-ciones consuetudinarias de la Mishná. Co-mo suplemento del Pentateuco, el Talmudrepresenta también la expresión de la leyjurídica, moral y religiosa del pueblo ju-dío. A semejanza de la Biblia no constituyeuna sola obra que trate de un solo asuntosino de un conjunto de obras, redactadas enmuy distintas épocas y circunstancias, quese refieren a numerosas materias.

En su obra Derecho Hebreo, Mateo Golds-tein, siguiendo al profesor Pablo Link, for-mula la siguiente división sinóptica delTalmud:

Tratado I. Zeraám (semillas); compren-de las secciones:

Tratado H. Moed (Fiestas). Comprende lassiguientes secciones:

BerajotPeaDemalKilayimSheviítTerumotMaaserotMaaser SheniJalaOrlaBieurim

(Bendiciones)(Rincón)(Dudoso)(Mezclas)(Año Sabático)(Contribuciones)(Diezmos)(Segundo diezmo)(Pan)(Prepucio)(Primicias)

ShabatEruvinPesajimShecalimYomáSucaBetzáRosh HashanáTaanitMcguilá •Moed CatánJaguigá

(Sábado)(Mezclas)(Pascua)(Moneda)(Día del Perdón)(Tabernáculo)(Huevo)(Año Nuevo)(Ayuno)(Rollo)(Fiestas menores)(Ofrendas)

Tratado III. Nashim (Mujeres). Comprende;Yebamót (Viudas)Ketubot (Contratos matrim.)Nedarim (Votos)Nazir (Abstinencia)Sota (Adúltera)Guitin (Divorcios)Kidushin (Casamientos)Tratado IV. Nezikin (Daños). Comprende:Baba Cama (Primer tomo)Baba Metzíá (Tomo intermedio)Baba Boira (Ultimo tomo)Sanedrín (Sinedrio)Macót (Penas)Shavuót (Semanas)Eduyót (Testimonios)Avodá Zara- (Idolatría)Avót (Padres)Horayót (Decisiones)Tratado V. Codashim (Consagraciones).

Comprende:Zebajim (Sacrificios)Menajót (Ofrendas)Julin (Profanos)Bejorót (Primogenitura)Arajin (Valores)Ternura (Cambio)Keríbót (Exterminio)Meüá (Delito)Tamid (Sacrificio diario)Mldót (Medidas)Kinim (Nidos)

*

Tratado VI. Toharót (Putíficaciones).Comprende:

Kelim (Utensilios)Ohalót (Carpas)Negaim (Plagas)Para (Vaca)Toharót (Purificaciones)Micvaót (Baños)Nidá (Menstruación)Majshirin (Instrumentos)Zabim (Purificación sexual)Tebul Yom (Inmersión diaria)Yadayim (Manos)Uctzin (Tallos)

Dentro de su carácter eminentemente teo-crático, Israel tuvo una organización judi-cial bastante bien definida. Tres clases detribunales integraban esa organización, asaber: a) Tribunal ordinario, compuestopar tres miembros (uno elegido por cadalitigante y un tercero designado por ambos)tenía competencia originaria sobre litigiosde poca importancia económica, delitos le-ves y atentados contra las costumbres mo-rales. Estaba facultado para aplicar penascorporales y pecuniarias de escasa entidad.b) Pequeño Consejo de Ancianos de la Ciu-dad. Este tribunal debía existir —conformea una norma talmúdica—, en todo puebloque constare de más de ciento veinte fa-milias. Su jurisdicción era la propia deun tribunal ordinario. Conocía en todos lo?,asuntos civiles y criminales y tenía inclusofacultades para aplicar la pena capital.c) Gran Sanedrín. Este tribunal hallábaserevestido de la suprema autoridad judicial;y además de sus facultades jurisdiccionalestenía facultades legislativas. Entendía encualquier clase de conflictos que pudieranplantearse entre los demás tribunales y,como tribunal de última instancia, en lasapelaciones interpuestas en procesos de granimportancia. El Gran Sanedrín de Jerusa-lén componíase de setenta y un miembrosy ejercía la suprema potestad jurisdiccio-nal y legislativa. Existían paralelamente, endicha ciudad, otros dos Sanedrines meno-res cuyas funciones eran complementariasdel primero.1

Una característica notable de la organi-zación judicial hebrea, es que ningún ma-gistrado, por elevada que fuese su función,percibía remuneración alguna. Los juecesdebían hacerse presentes, dos veces por se-mana, en la sede del tribunal a fin de es-cuchar a los litigantes y decidir los con-flictos.

5") China. El culto por el pasado y elrespeto por la tradición es la gran fuerzaque centraliza la cultura china cristalizán-dola casi cincuenta siglos.

La comunidad humana, fundada en unsistema patriarcal tendía a ser un reflejodel orden del universo. Esta concepciónmetafísica no anuló sin embargo el sentidoeminentemente práctico dej genio chino.El Derecho tuyo, por ello, durante granparte de la-historia china un fundamentoconsuetudinario.

La concepción jurídica tradicional asen-tábase sobre la constitución de la familia.La idea de derechos y libertades del indivi-duo como miembro social, aislado de la vidafamiliar, no tenía sentido para los chinos.De ahí que aún en los períodos de conso-lidación de la monarquía, ella no fue sinouna vasta reunión de familias sometidas

al poder de un emperador autócrata. Al-deas, ciudades y provincias administráronseconforme al primitivo régimen familiar sien-do cada jefe de comunidad responsableante su superior de lo que acontecía conella.

Patriarcal en principio la monarquía chi-na convirtióse luego en absoluta. El empe-rador representa y ejerce el supremo poderdel Estado. Es el punto de contacto entre elorden á.e\ universo y el orden social. Es quienasegura en lo religioso la concordancia en-tre el cielo y el imperio; es quien dispensa,en lo político, honores y privilegios; y esquien establece, en lo jurídico, derechos yobligaciones.

Los miembros de la administración sondesignados por el monarca entre individuosque. demuestran ciertas capacidades en exá-menes especiales (letrados), constituyendoéste un criterio selectivo que ha perduradoa lo largo de la historia.

Hacia el siglo vn a de J. C. aparece enChina la denominada escuela de los legis-tas o de las leyes (Pa-Kia) fundada porKuan-Tse cuya influencia en la cultura ju-rídica del pais consistió en demostrar lanecesidad de un Derecho escrito integradopor leyes, en lugar de un derecho consuetu-dinario y ritual.

Surge de este modo, lentamente, una nue-va forma de objetivación jurídica: la ley.

Mas como la ley tenía su fuente supre-ma en la voluntad del monarca ella cons-tituyó muchas veces un instrumento de ar-bitrariedad. Esta sin embargo, no habíasido la finalidad prevista por Kuan-Tsequien en su libro titulado Gobierno por hLey sostenía que nunca debía alterarse elespíritu de la ley para complacer al sobera-no, pues la ley, una vez establecida, debeobligar también a éste.

6?) India. Las manifestaciones culturalesmás salientes de la India brahmánica há-llanse comprendidas en los antiguos Vedas,y en sus sucesivas reelaboraciones.

Los Vedas, antiquísima colección de tex-tos sagrados, fueron considerados por losindos como una revelación divina. A estacompilación fue agregándose en el trans-curso de las siglos, una serie de comenta-rios y doctrinas ético-religiosas entre losque se destacan: a) Los Upanichads; reco-pilación de interpretaciones de la tradiciónaria; b) Los Sütras, conjunto de máximasy aforismos, y c) los Sastras, o tratados so-bre el dharma, es decir, sobre el sistema denormas que rigen la conducta jurídica, mo-ral y religiosa. "¡

El más famoso de estos últimos es elManava-Dharma-Sástra, conocido con el

nombre de Código de las Leyes de Manú

cuya redacción data probablemente del si-glo u a. de J. C.

La característica más notable de la orga-nización jurídica instituida por el Códigode Manú fue, sin duda la división de lasociedad en castas. El Derecho aparece asídeterminando diversas series de concesionesy limitaciones exclusivas y exciuyentes.

Las castas constituyen formas cerradasy hereditarias de vida social, a las que seatribuye un señalado origen divino.

Sus distintas funciones y jerarquías estánrigurosamente reguladas al punto de exis-tir preceptos diferentes para cada casta enlo que concierne a privilegios, matrimonio,sucesión 'hereditaria, propiedad y actividadeconómica.

Estas castas son cuatro: 1) La de losBrahmanes, que representa la cabeza de ladivinidad, predomina sobre todas las res-tantes y entiende con exclusividad en todoslos asuntos atinentes a la religión, mono-polizando asimismo las ciencias. 2) La delos Chatrias, que representa ¡os brazos dela divinidad, ejerce el gobierno, la adminis-tración y las funciones militares. 3) La delos Vaisyas, que representa el cuerpo y laspiernas de Brahma, está integrada por agri-cultores y artesanos; y 4) La de los Sudras,salidos del pie de la divinidad, constituyela clase servil a la que se reconoce muypocas facultades jurídicas, y ninguna fun-ción política. Fuera del cuadro social, y enuna condición repugnante, existen los pa-rías, individuos nacidos de uniones extra-matrimoniales entre integrantes de dos cas-tas diferentes.

La concepción jurídica Brahmánica estáinspirada en un franco pesimismo antropo-lógico. De ahí que sostenga que sólo el te-mor a un castigo puede obligar al hombrea cumplir con sus deberes. Adviértese así,en el Derecho indo, una notable tendenciaa vigorizar la coacción.

Pero este pesimismo no queda diluido enpremisas generales sino que se manifiestacon especial nitidez en el ámbito de las re-laciones de los propios pueblos indos. Polí-ticamente la India jamás constituyó unEstado sino un conjunto de pequeños Es-tados gobernados por monarcas subordina-dos a los brahmanes. Este fue el factor fun-damental para que subsistiese durante unlargo período histórico una falta de cohe-sión jurídica y un consecuente estado dedesconfianza sólo parcialmente superado porconvenciones y alianzas fundadas en la uti-lidad recíproca.

Se explica, por lo demás, que en un sis-tema social constituido por las cerradas es-tructuras de las castas, el extranjero fueseobjeto de mayores y más crudas descon-fianzas a pesar de muchos atisbos huma-

nitarios que contienen los preceptos delCódigo de Manú.

Esta organización jurídica tan desnive-lada no estuvo sin embargo exenta de re-sistencias. Derivado de la constante preten-sión de los chatrias de lograr la suprema-cía política que indirectamente ejercían losbrahmanes fue surgiendo junto al dharmatradicional, de origen divino, un conjuntode doctrinas e interpretaciones jurídico po-líticas de origen histórico, al que se deno-minó Artha. La más famosas de estas com-pilaciones doctrinarias —el Artha-Sástra,que se atribuye a Cautilya— recuerda lafuerte corriente de oposición al tradiciona-lismo religioso representado por la Escuelade legistas chinos. Como ésta el Artha-Sástra postula la constitución de un abso-lutismo monárquico limitado sin embargopor la ley y subordinado a los intereses dela comunidad.

Otra intensa reacción contra la dictadurareligiosa de los brahmanes fue el budismo,revolución espiritual iniciada por GautamaSidarta (Buda) a fines del siglo v a de J. C.

La concepción de Buda es esencialmentehumana ( 2 ) . De ahí que su doctrina ten-diese a disolver el desigualitario y cerradosistema jurídico de castas. Lo que hace queun hombre pueda ser un brahmán o un pa-ria, no es el hecho involuntario de su na-cimiento sino la calidad intrínseca de susactos y la pureza de su espíritu. Esta con-cepción ética universalista significaba elpunto de partida de una nivelación social yconsecuentemente, de una igualdad jurídica.Es precisamente por ello que el budismotenazmente perseguido por el brahmanismo,terminó por ser expulsado de la India conexcepción de Ceylán.IV. LA VIDA JURÍDICA EN LA ANTIGUA GRECIA

1') Desarrollo histórico de la organizaciónsocial helénica. Los primeros, centros urba-nos de la Hélade deben su origen a la acti-vidad de pueblos agricultores y ganaderos.No había entre ellos —y aun dentro deellos— sino rudimentos de organización ju-rídica. La pequeña propiedad pastoril y susconsuetudinarios modos de adquirirla y per-derla constituyeron durante largo tiempo,junto con el intercambio de productos na-turales y manufacturados, las únicas moda-lidades de relaciones jurídicas privadas,como la subordinación de hecho a jefes po-líticos locales fueron las únicas manifesta-ciones de relaciones jurídicas públicas.

La decadente civilización creto micénicano había logrado difundir ni en el Pelopo-neso, ni en el Ática, caracteres muy firmesde su cultura que sólo había sido asimilada

(2) Ver la voz ETICA en esta misma Enciclo-pedia.

a la manera de parciales tradiciones ycostumbres.

Cuando los espartanos, presionados por lostesalios, extendieron su dominación sobretodo el valle del Eurotas, los pequeños cen-tros poblados allí existentes fueron prácti-camente destruidos y sus tierras repartidasentre los vencedores. Sus habitantes fueronconvertidos en siervos (ilotas) y en tal re-lación de subordinación éstos debieron tra-bajar la tierra para sus nuevos señoresaportándoles también el producto de suincipiente industria. No podían empero servendidos o. cambiados conservando en ésto,algo de la inviolabilidad de la propiedad aque estaban unidos.

Las ciudades más alejadas de Espartatambién quedaron reducidas a una relaciónde subordinación pero sus habitantes (losperiecos —o habitantes de los alrededores—)lograron conservar sus libertades, sus pro-piedades y hasta una cierta autonomíacomunal.

Los espartanos se dieron una rígida orga-nización militar que fue el punto de apoyode su hegemonía en el Peloponeso. Pero lasguarniciones y gobernaciones militares queestablecieron en todas las ciudades some-tidas, antes que fundar la unidad políticaque pretendían, fue un factor negativo quesólo despertó animosidades y desconfianzascontra la aristocracia de los lacedemonios.

La tradición atribuye la constitución es-partana a la obra de Licurgo (siglo rx a deJ. C.). El es también, según los espartanos,quien propugnó la fusión de las tres tribusque constituyeron el Estado; quien instituyóla gcrusia —Consejo de ancianos elegidospor la asamblea popular que cumplía cier-tas funciones legislativas y jurisdicciona-les—; quien estableció el procedimiento dereuniones de la asamblea y quien postuló ladivisión de la tierra entre espartanos yperiecos.

Los espartanos eran, entre sí, homoioi(iguales). Y las primeras legislaciones ten-dieron, en general, a concretar esa igualdadtanto en lo que concierne a derechos po-líticos cuanto en lo que atañe a derechosprivados. Este criterio igualitario no pre-valeció, sin embargo en los últimos tiem-pos, ya que entre los mismos iguales se esta-blecieron categorías diferentes: En el ám-bito político distinguíanse ahora los Homoioi(iguales) de los Hupomeiones (inferiores) yen la esfera del Derecho privado los Pocos(ricos) de los Muchos (pobres).

Un rasgo característico de la evoluciónjurídico-política de Esparta, lo constituyósu doble sistema monárquico.

Junto a la antigua casa real de los Agia-des se asentó paralelamente, y con igua-les derechos la de los Euripóntides, de suer-

te que hubo dos simultáneas autoridadesreales.

La absorción de facultades por parte deestos dos centros de poder político fue sinembargo limitada en 750 a de J. C. con lacreación del Colegio de los éforos, cuyasfunciones y atribuciones se amplificaronde tal modo que en el siglo vi tuvieron asu cargo tanto la dirección política comoadministrativa del Estado.

Por su parte la evolución jurídico-políti-ca de Atenas ofrece un cuadro bastante máscompiejo.

Toda la población del Ática vivía, en suorigen, bajo el régimen patriarcal. Cada fa-milia era gobernada por el padre quienejercía a la vez las funciones de juez, sa-cerdote y jefe militar.

Sometidas las pequeñas aldeas disemina-das en el Ática por los habitantes de la lla-nura central del río Cefiso, constituyerontodas ellas un Estado unitario sobre la basede una completa igualdad de derechos. Mer-ced a este desarrollo, designado por la tra-dición con el nombre de "sinequismo" nacióy se extendió el poderío de Atenas.

La monarquía, en base a la cual Atenasconstituyó su primera forma de gobierno,fue políticamente descategorizada a conse-cuencia de la presión de la nobleza eupá-trida.

Como respondiendo a un proceso generaloperado en los Estados griegos, los eupátri-das atenienses, dueños de grandes capitales,no quisieron seguir soportando la autoridaddel rey y suplantaron los poderes políticosde éste con ¡as funciones del Polemarco,jefe militar elegido anualmente para dirigirel ejército; del Arcante, a cuyo cargo que-daba la administración civil; y de los tesmo-tetas, magistrados supremos que adminis-traban justicia.

Las funciones del rey quedaron así redu-cidas a meras actividades religiosas y re-presentaciones honoríficas.

Como todo grupo que llega al poder,sinel contrapeso del resto de la sociedad, lanobleza ateniense incurrió en lamentablesexcesos.

Los abusos más notables eran los relativosa la administración de justicia, que se ha-llaba totalmente en manos de los eupátri-das. Por lo demás el arbitrio de los juecessólo aparecía limitado por un conjuntoinorgánico de normas consuetudinarias deoscuro origen y dudosa interpretación. Aello cabe agregar que en materia penal elEstado se desentendía casi por completode la función represiva abandonando alofendido o a su familia la misión de ven-garse como mejor pudieran del ofensor, locual, como es de imaginar, soHa derivar ensituaciones de verdadera injusticia cuando

la víctima era de humilde condición y elvictimario un noble distinguido.

Sin embargo la reforma que habría demodificar esta situación no se hizo esperar.El uso cada vez más generalizado de la es-critura y la falta de una estricta ordenaciónjurídica pusieron en evidencia la necesidadde una formulación normativa expresa. Porlo demás, era notorio que la venganza pri-vada no satisfacía ya la conciencia jurídica,puesto que nunca lograba ajustarse a ladimensión del daño causado. Era imperiosopues, que la función represiva pasase defi-nitivamente a manos del Estado.

El primer paso del movimiento reformadordel Derecho ateniense fue dado por Dracón(621 a de J. C.) a quien se atribuye la pri-mera codificación. Dracón legisló sobre as-pectos fundamentales de la vida jurídi-ca abriendo el camino a nuevas concep-ciones.

Sus leyes extendieron los derechos políti-cos a todo campesino independiente quepudiera equiparse por sí como hoplita; per-mitieron el acceso a la administración pú-blica a todos los ciudadanos sin distinciónde rango; crearon el Consejo de los Cua-trocientos formado de ciudadanos mayoresde 30 años designados por sorteo y privaronal Areópago de sus principales funcionesjudiciales transfiriéndolas al Pritaneo.

Se atribuye también a Dracón la primeracodificación ateniense en materi? penal, es-tructurada con rigor a veces extremo sobreel principio talional.

El segundo momento de esta corriente re-formadora está representado por las leyesde Solón, arconte epónimo a quien se leacordaron extraordinarios poderes legisla-tivos hacia 594 a de J. C.

Los grandes contrastes entre la vida deciudad y la del campo, entre ricos y pobres,señalaban la necesidad de superar las pri-mitivas formas de organización jurídicaque aún perduraban. Quien no tenía sufi-ciente capital para comprar o producir de-bía acudir al préstamo. Mas como los capi-tales disponibles eran insuficientes y losriesgos muy grandes, los intereses que sepactaban eran también excesivos. Las con-secuencias llegaron, pues, a ser desas-trosas; el deudor moroso debía responderpor su incumplimiento no sólo con sus bie-nes sino también con su persona, e inclusocon la de sus familiares. Era, así, suma-mente difícil para el campesino seguir per-maneciendo libre en un territorio pequeñodonde el suelo era pobre; el beneficio inse-guro y las cargas e impuestos despropor-cionados a la fortuna personal.

Por lo demás, la intervención de los cam-pesinos y thetes (no propietarios) en elejército regular significaba para el Estado

un motivo de profunda preocupación, dadala creciente disconformidad de aquéllos.

Urgía pues adoptar inmediatas medidaseconómicas que preparasen el terreno a lasmodificaciones constitucionales.

Solón comenzó por declarar extinguidastodas las deudas impagas y por liberar atodos los deudores condenados- a esclavitud.Repartió equitativamente los impuestos en-tre los individuos de las tres primeras cla-ses sociales (eupátrídas o nobles; hippeiso caballeros y zeugitai o aldeanos) y eximióde ellos a la de los thetes.

Pero el núcleo fundamental de la obralegisladora de Solón está contenido en susreformas políticas: Todo hombre libre delÁtica podría participar activamente en laadministración del Estado. Estas libertadesno suponían, empero, igualdades. Pues sólopodían ejercer las funciones de arcontes,intendentes, tesoreros, jefes de prisión, et-cétera, los pentacosioinedimni, es decir,aquellos ricos eupátridas cuyas rentas pro-pias no eran inferiores a quinientas medi-das de grano, vino o aceite. Todos los cargosrestantes podrían ser, en lo sucesivo, ejer-cidos por personas pertenecientes a las otrasclases de propietarios.

Otra innovación de suma importancia ju-rídica, fue la responsabilidad de los funcio-narios. Cualquier persona tenía la facultadde denunciar ante la Asamblea General—Ecclesia— a los magistrados incursos endelito durante su función.

Solón reorganizó además el Consejo delos Cuatrocientos instituido por Dracón ydevolvió al Senado del Areópago los ampliospoderes administrativos y jurisdiccionalesque tenía antes de la legislación draconiana,a saber: tutela suprema de la ley; controly vigilancia de los magistrados; juzgamien-to de delitos contra el Estado y cuidado dela moral pública.

Pero la constitución de Solón no perdurómucho tiempo. De carácter conservador,seguía estructurando al Estado sobre la baséde privilegios económicos y sociales incom-patibles con el espíritu liberal de los he-lenos.

Tras un período de convulsiones en el cualel poder despótico de Pisístrato puso demanifiesto las profundas divergencias so-ciales que subsistían, se advirtió la necesi-dad de una tercera serie de reformas jurí-dico políticas.

Clistenes fue el llamado a concretarlas.Y las articuló rompiendo, con sentido de-mocrático, la aristocrática supremacía delos eupátridas (510 a 500 a de J. C.).

La labor de Clistenes comenzó por unatransformación audaz d la antigua orga-nización tribal de Atenas en una nuevaestructura igualitaria en la que intervenían

todos los habitantes libres de las ciudades,las montañas y las costas.

Las cuatro antiguas tribus que desde laépoca primitiva fueron el origen de la no-bleza ateniense permanecieron subsistentese inmodiñcadas. Pero junto a ellas Clístenesintrodujo otras seis, resultantes de la agru-pación de otras villas o aldeas del Ática quenunca habían intervenido activamente enla organización política de Atenas a no sercomo meros contribuyentes o como centrosde producción.

De este modo las tradicionales cuatro tri-bus eupátridas fueron despojadas por vezprimera de su primacía en el Derecho pú-blico ateniense y las diferentes regionespobladas del Ática ocuparon desde entoncesun plano de igualdad en los modos de pro-ducción jurídica.

Con esta innovación todos los habitanteslibres del Ática pudieron adquirir el carác-ter de ciudadanos atenienses. Este mismoderecho político fue conferido a los nume-rosos extranjeros domiciliados en Atenas eincluso a los muchos esclavos que en virtudde su trabajo independiente habían podidocomprar su emancipación legal.

Tras esta fundamental modificación delDerecho de ciudad Clísíenes reorganizó lasviejas fratrías religiosas permitiendo ade-más la inclusión, junto a ellas, de nuevascomunidades. Amplió también el húmerode integrantes de los tribunales juradoscuyos miembros serían proporcionalmenteelegidos, como los senadores, entre indivi-duos pertenecientes a las diez tribus.

Para una mejor defensa de esta nuevaforma democrática Clístenes hizo sancio-nar la ley sobre ostracismo, instrumentoque permitiría en adelante a la Asambleaconsultar al pueblo sobre la necesidad dedesterrar a alguien cuando su actividadsignificara un elemento de perturbaciónpolítica. Sin embargo, la ley de ostracismoresultó un resorte harto dificultoso; a talpunto que se acudió a él en muy contadasoportunidades cayendo pronto en desuso.

Pero donde la nueva constitución demos-tró con mayor intensidad su raíz democrá-tica fue en la mayor prevalencia que elladio a la Asamblea y a los tribunales deljurado popular cuyos poderes a partir deentonces superaron a los del Areópago y alConsejo.

Si se analiza comparativamente la evo-lución del Derecho público en Esparta yAtenas es posible concluir: 1") En ambosEstados se opera un proceso de crecientedescentralización en los modos de produc-ción del Derecho público, derivada de la de-cadencia del poder político de los reyes ( a) .

2") Mientras que en Esparta ese proceso que-da circunscripto a los órganos instituidospor una sola clase social dominante —la delos iguales—, en Atenas continúa su líneade evolución en la medida en que el equi-librio político se va extendiendo a los estra-tos sociales inferiores.

Esparta y Atenas, al igual que los restan-tes Estados griegos coexistieron durante unlargo período histórico como sistemas jurí-dicos propios y relativamente indepen-dientes.

Pero una serie de vínculos derivados dela religión, el comercio, los tratados y lasguerras, contribuyeron a crear entre todaslas ciudades de Grecia \in conjunto de tra-diciones, costumbres e intereses análogosque fueron la base de una cultura jurídicacomún.

El Derecho privado, comienza su evolu-ción en Grecia paralelamente al desarrolloeconómico de los grandes centros urbanos.El crecimiento demográfico fue creando,en todos ellos, nuevas necesidades, para cuyasatisfacción fue menester una mayor divi-sión del trabajo, una creciente especifica-ción de los oficios y un paulatino desarrollode la técnica.

Los metales preciosos que desde antiguoservían de patrón de medidas, comenzarona circular a comienzos del siglo vn, enforma de monedas acuñadas, lo cual, juntocon el extraordinario desarrollo del comer-cio marítimo permitió la intensificación delos cambios y la acumulación de riquezas.

Muy pronto se hizo notable la carenciade brazos para el trabajo y patente la ne-cesidad de traerlos del extranjero. Los paí-ses "bárbaros" del Asia Menor ofrecían unainagotable provisión de hombres y la Islade Kios debe ¡a fama de su producción in-dustrial al trabajo de los esclavos. Jonia,por su parte, difundió a los restantes cen-tros urbanos el uso de esclavos para las másgenerales tareas y a tal punto propagóse lacomercialización de aquéllos que muchosgobiernos se vieron obligados a adoptarmedidas restrictivas con relación a la es-clavitud.

Por lo demás, el riguroso tratamiento quese daba a los artesanos y labriegos motivóen algunas ciudades, la formación de cier-tas asociaciones de trabajadores que puja-ron por limitar jurídicamente la suprema-cía económica de los grandes propietarios.Adviértese aquí un primer atisbo de insti-tuciones propias del Derecho laboral.

En cuanto al orden familiar, tanto lasprimitivas costumbres como las leyes ulte-riores demostraron que los helenos funda-

(3) Sólo en los Estados situados en las re-

giones periféricas, como Maoedonia y Chipre, pudola realeza seguir manteniendo la plenitud de supoder.