RREASEGURO*

I. —Bases Técnicas del SeguroEl seguro es una institución económica

que tiene por objeto restablecer el patrimo-nio o el nivel de ingresos de los asegurados,en la medida en que resulten afectados porriesgos ajenos a su voluntad, ello se logramediante la previa acumulación, por partedel Asegurador de las sumas necesarias —formadas por las primas que cobran a susasegurados— cuantificadas en base a lasprobabilidades estadísticas de ocurrenciadel riesgo previsto, según la ley de los gran-des números. Conf. Fernández Dirube,Ariel, "Manual de Reaseguros" BibliotecaGeneral Re 1994.

A su vez, también los aseguradores de-ben cubrirse de los desvíos de las bases pro-babilísticas que se producen entre la fre-cuencia e intensidad de los siniestros o laposibilidad de que ocurra una acumulaciónde siniestros tanto en un tiempo determi-nado como en un espacio determinado, o loseventos catastróficos.

Todas estas variables desnivelan el siste-ma, resultando imposible que una empresade seguros, por sí sola, logre compensarlasen su cartera por ramo y aún globalmente.

La herramienta adecuada para paliarestos desvíos se desarrolló casi simultánea-mente con el propio seguro: el reaseguro.

II. —Definición del contrato de reaseguro.De la amplia gama de definiciones sobre

*NANCY ANAMARÍA VILÁ. <v -w - , .-

el contrato de reaseguro de autores nacio-nales y extranjeros que mencionan tanto losclásicos Tratados de Seguros argentinos:HALPERÍN-MORANDI o BARBATO-MEILIJ, pode-mos extraer un elemento común, todos con-sideran que el contrato de reaseguro es uncontrato de seguro.

La ley de Seguros, n" 17.418 trata el Rea-seguro en el Título II, y en su Exposición deMotivos, dicen sus autores: "El reaseguro esun contrato que, con diversas modalidades,busca ampliar la repartición de los riesgosasumidos, descargando en otros asegurado-res cuanto pueda exceder del pleno de reten-ción, o de un monto previsible de pérdidasen el ramo explotado...".

BRUCK, dice que, "como en el seguro, elReasegurador, mediante una obligación dereembolso, cubre al asegurador contra unacarga patrimonial proveniente de los con-tratos de seguro que celebró".

III. — Tipificación del reaseguroEl Reaseguro es un contrato nominado;

bilateral; consensual; oneroso; aleatorio; detracto sucesivo; de naturaleza internacionaly con una tipicidad débil ya que se rigeesencialmente por lo convenido por las par-tes. Estas son las normas que rigen para elReaseguro en la Argentina encuadradas enlo que convienen las partes y por lo estable-cido en el Título II de la Ley de Seguros.

Tanto en los contratos de seguro en gene-ral, como en el contrato de reaseguro, "elriesgo", "la prima" y el "interés asegurable"son elementos esenciales, por lo tanto, co-

existiendo estos elementos esenciales tantoen los contratos de seguro en general comoen el contrato de reaseguro en particular,podemos coincidir con la inmensa mayoríade la doctrina, en que el contrato de rease-guro es en verdad un contrato de seguro.

Pero un contrato de seguro muy especial,que se diferencia enormemente tanto nor-mativa como dinámicamente de los demáscontratos de seguro, pero que en definitivaes un contrato de seguro donde el reasegu-rador cubre (total o parcialmente) el dañopatrimonial que sufre el asegurador cuandoéste debe pagar a su asegurado el siniestrodel riesgo que le aseguró.

Es un seguro de daños patrimoniales por-que cubre en forma abstracta el patrimoniodel asegurador, cuando a éste "le apareceuna deuda" que debe pagar a su aseguradopor un siniestro ocurrido en un riesgo pre-viamente cubierto.

El Reaseguro es un contrato práctica-mente no legislado, se ha mantenido lejosde códigos y leyes tanto en Europa, como enlos EE.UU, o en Latinoamérica.

HALPERÍN, en su obra "Seguros", a fs. 457con respecto al reaseguro dice: "Para estecontrato la ley fija pocas normas, en sustan-cia sólo las fundamentales, dejando a laspartes que contraten en un plano de igual-dad económica".

Cabe también tener en cuenta que tra-tadistas de la talla de KLAUS GERATHEWOHL,en su "Reaseguro, teoría y práctica"; Vol. 1;Madrid, 1993, pág. 460 sostiene: "El cam-po del reaseguro no está regulado por nin-guna ley o reglamentación especial, ni enAlemania ni en el extranjero. Igualmenteun instrumento legal básico tal como lasCondiciones Generales del Reaseguro, lascuales proporcionarían una base cuasi-le-gal para las relaciones asegurador-rease-gurador, no existe ni a nivel nacional (e.d.Alemania) ni internacional ...las relacioneslegales asegurador-reasegurador en primerlugar están sujetas a principios de razona-ble cumplimiento y equidad (art. 242 C.Civil Alemán). No obstante, ésto no signifi-ca que los contratos de reaseguro -a pesarde su naturaleza particular- están fuera delalcance de la ley. Aún con dichos negocios ocon un acercamiento orientado comercial-mente, los contratos de reaseguro deben

verse a la luz de ciertas reglas o normaslegales y —todavía más— de acuerdo conciertos principios básicos de la ley de con-trato de seguros, aunque ésta sirva sólocomo factor suplementario o auxiliar...lasestipulaciones convenidas por las partes enun contrato y las costumbres internaciona-les del reaseguro preceden a las estipula-ciones estatutarias y a las sentencias judi-ciales".

IV. — El reaseguro desde lo económico.Dentro de la economía moderna existe

una relación primaria y esencial entre elseguro y el reaseguro.

La Exposición de Motivos de la Ley17.418, en el Título II dice: "La naturalezainternacional de este contrato, la continuavariación de sus modalidades, y la poten-cialidad económica de quienes lo celebran,reducen a un mínimo la necesidad de la in-tervención estatal en la regulación del con-trato".

En la actualidad no se concibe el negociodel seguro sin el reaseguro.

La contratación de reaseguros le permitea las aseguradoras ampliar sus negocios,tomar riesgos por encima de su capacidadpropia de retención y homogeneizar la masade riesgos asegurados que administra.

Merced al reaseguro, desde un punto devista económico, se transfiere al reasegura-dor la parte de las obligaciones que el ase-gurador ha asumido y que técnicamente nopuede retener porque los desvíos que sepuedan producir desequilibraría el sistema.

V. — Principios económicos del contratode reaseguro.

El riesgo asegurado en el contrato de rea-seguro es la posibilidad de una disminucióndel patrimonio del asegurador-reaseguradopor tener que indemnizar a su aseguradocomo consecuencia de un siniestro ocurridodentro del marco de un contrato de seguro.

El interés asegurado en el Contrato deReaseguro recae siempre sobre el patrimo-nio del asegurador.

El objeto del Contrato de Reaseguro estáintegrado por las obligaciones de las dospartes que lo estipulan: para la reasegura-da: pagar la prima, los ajustes y/o los resta-blecimientos, que son su obligación princi-pal como contraprestación por la tutela ogarantía que el reasegurador presta a sus

intereses; y para el reasegurador el pago delos siniestros será su obligación en la partedel riesgo que haya asumido.

El Reaseguro, económicamente, sustitu-ye en parte el capital de garantía del asegu-rador; permite a éste asumir grandes ma-sas de riesgos con capitales menores de losque necesitaría técnicamente, o, por lo me-nos no necesita tener en caja las sumas quefinalmente pagará. Por ello también puedeverse el contrato de reaseguro, especialmen-te el de exceso de pérdida, en parte comouna financiación a largo plazo (en la medi-da que se vayan liquidando los siniestros delarga cola, (long tail) como los juicios porresponsabilidad civil de los asegurados.

"El Contrato de Reaseguro es un contra-to único y definitivo del que después de superfección, según se van asegurando distin-tos riesgos, surgen distintas relaciones dereaseguro formando todas ellas con el tra-tado anteriormente perfeccionado un únicocontrato de reaseguro general o tratado".Antígono Donati.

VI. — Desvinculación jurídica entre elcontrato de seguro y el de reaseguro.

El contrato de seguro, que el Aseguradorsuscribe con su asegurado, no crea ningúnvínculo con el contrato de reaseguro que esemismo Asegurador suscribe con su Rease-gurador.

Esta es una regla internacionalmenteaceptada y receptada por las leyes de Segu-ro, entre ellas la argentina, (art. 160 Ley17.418: "El asegurado carece de acción con-tra el reasegurador".

VIL — Tipos de reaseguros. El contrato.El asegurador-reasegurado puede tomar

de su asegurado riesgos por encima de sucapacidad de retención, solo si tiene un rea-seguro que lo cubre.

Por tomar esos riesgos cobra a su asegu-rado una prima proporcional a los montosexpuestos. Parte de esa prima la cederá opagará a un reasegurador que le permitacumplir, si hubiere siniestro, con un montosuperior a su límite de retención, con suasegurado original.

Este hecho crea una trama jurídico-eco-nómica con obligaciones conexas por estar"calzados" ambos contratos en un único ne-gocio múltiple y diversificado.

El contrato típico del Reaseguros es un

Contrato General, de un año de duración,en el cual se insertan de común acuerdo lasnormas por las que se van a regir las par-tes: (plazos de cumplimiento de las obliga-ciones de las partes, seguimiento de los si-niestros, obligación de denunciar los sinies-tros; causales de rescisión, forma de dirimirlos problemas (por medio de arbitros) etc.

Forma parte de este Contrato Generallas Condiciones Particulares, una por cadaramo que se suscribe: Automotores, Respon-sabilidad civil, Accidentes de trabajo, Incen-dio, Responsabilidad técnica y otros).

Cada una de estas Condiciones Particu-lares tienen precios distintos, condicionesdistintas y cubren las carteras de cada ramoque decide reasegurar la aseguradora.

Cada una de estas Condiciones Particu-lares se negocia por separado entre las par-tes ya que el reaseguro es un contrato entreiguales, donde se discuten como en cual-quier contrato los términos por los cualesse va a regir. Queremos con esto destacarque el contrato de reaseguro no es de adhe-sión.

También es importante tener en cuentaque, a pesar que se habla de Asegurador-Reasegurador, lo más común es que unaAseguradora contrate sus reaseguros convarios Reaseguradores al mismo tiempo, yaque la esencia del seguro y del reaseguro esla dispersión de riesgos.

Los grandes riesgos pueden ser tomadospor dos o tres compañías de seguro con diez,veinte o más reaseguradores, y son suscrip-tos por los brokers. En esos casos hay un"líder" del contrato, categoría que asumeuno de ellos por su mayor participación enel reaseguro o su mayor conocimiento y es-tructura técnica en el tipo de riesgo toma-do.

En la Argentina, en 1995 coexisten Rea-seguradores establecidos en el país, rease-guradores extranjeros con representantesen el país y brokers autorizados por la Su-perintendencia de Seguros de la Nación queactúan como intermediarios con empresasde reaseguro internacionales.

A su vez los Reaseguradores pueden ase-gurar con otros reaseguradores o compañíasde seguro, parte de los riesgos que ellos asu-men, esos contratos se llaman de "retroce-sión". 1 • • • - = ' . . • ;

El Reaseguro puede estipularse de dife-rentes formas, pero las más usadas en elmercado internacional son, los ContratosGenerales Proporcionales y los ContratosGenerales No Proporcionales.

Luego existen otros, pero ya no en la ca-tegoría de Contratos Generales sino indivi-duales o Facultativos.

Estos contratos se suscriben uno por cadariesgo, y se trata generalmente de riesgosexcepcionales que no entran dentro del mo-vimiento común de la Aseguradora.

Existen también, los de "stop loss" o "pa-rar la pérdida" que la aseguradora tomapara garantizarse que sus pérdidas totalespor ejercicio no pasarán de x suma o x pro-porción de las primas cobradas.

VIII — A. Reaseguros Proporcionales.En ellos el Asegurador cede a su o sus

Reaseguradores parte de la prima que reci-be. Son coberturas "de riesgo" porque el rea-segurador co-participa (sin ser un coseguro)en la proporción pactada, en el riesgo inhe-rente a cada póliza cedida, acompañando lasuerte que corre caso por caso, su cedente.Estos contratos suelen contener cláusulasque establecen un límite respecto a las su-mas a ceder al reasegurador quedando fue-ra de contrato los valores asegurados quesuperen ese límite.

Por encima de la capacidad de retenciónlas aseguradoras ceden parte de las primasque reciben, las ceden proporcionalmente,de allí el nombre del contrato.

Una aseguradora puede ceder todas suspólizas a los reaseguradores o solamente lasque elija, (allí se llamaría contrato de cuo-ta-parte).

Los contratos proporcionales fueron losque, mayormente, suscribió el mercado ase-gurador argentino durante la vida del Ins-tituto Nacional de Reaseguros (INDER),que fuera liquidado en 1991, el INDER fueel Reasegurador estatal y monopólico, has-ta la privatización el mercado de reasegu-ros.

IX. — B. Reaseguros No Proporcionales.En éstos, el reasegurador no participa en

cada riesgo, sino cuando el riesgo supera de-terminado importe, —la retención que asu-me la aseguradora—. Se llaman "coberturasde siniestro", porque el reasegurador paga ala aseguradora-reasegurada cuando un si-

niestro supera su capacidad de retención.Estos contratos se llaman también de

"exceso de pérdida" porque precisamente, elreaseguro se contrata para cubrir los des-víos, "los excesos" en las pérdidas que laaseguradora no puede o no quiere soportar.

El Reaseguro por Exceso de Pérdida, tie-ne un precio mínimo conocido, que se esta-blece ab-initio en cada ramo, pero su preciototal, solo se sabrá al terminar la liquida-ción del último siniestro —o al cierre decuenta si se diera el caso— y ese precio fi-nal puede llegar a ser de cuatro a diez vecesel precio inicial.

Durante todo este proceso la compensa-ción es la lógica forma de pago entre laspartes.

El precio del cada rama del contrato dereaseguro no proporcional se establece deuna ecuación que tiene en cuenta la expe-riencia siniestral (el monto de los siniestropagados del ramo, por encima de la priori-dad tomada en cada año de suscripción) dela aseguradora durante sus últimos años yel monto de las primas anuales que percibepor cada ramo. Si la reaseguradora exigierael pago de esa ecuación ab-initio, ésta seríatan alta que las aseguradoras no lo podríanpagar, pero al cobrar una mínima de depó-sito, (MINIDEP) se posibilita que las ase-guradoras tomen los riesgos, y no tengannecesidad de reservar la totalidad de losmontos de los siniestros que vayan ocu-rriendo, ya que hasta determinado montoqueda a su cargo, y el resto será el reasegu-rador quien deberá reservar en sus balan-ces el monto total estimado a su cargo delsiniestro ocurrido y denunciado a la asegu-radora.

Esta breve y apretada síntesis es solouna mirada sobre este contrato que da vuel-ta al mundo y, en la economía moderna esel ejemplo claro de la existencia de la aldeaglobal.

RECURSO DE REPOSICIÓN*7. GeneralidadesAcaso curiosamente, el recurso de repo-

sición no ha tenido mayor acogida en lostrabajos doctrinales. Desde luego que estratado en las obras sistemáticas. Empero,

: JULIO CHIAPPINI

los artículos sobre este medio impugnativoson harto escasos, tal como -conjetura uno-si el recurso fuera elemental, de llaneza in-susceptible de ser abordada por las fuentesmateriales de la interpretación.

Las normas legales, además, suelen serlacónicas respecto a la reposición; que talvez en los medios forenses calibrada comouna impugnación de «menor envergadura»,muchas veces generadora (o desenlace) delas simpáticamente llamadas «chicanas pro-cesales». El propio Carnelutti, incluso, alu-de a la «modesta reposición» (Sistema...,Buenos Aires, 1944, T" IV, pág. 76).

Me temo que este desinterés, por momen-tos descomedido, se basa en un palmarioerror, en perplejidades y embelecos.

En efecto, cuantitativamente hablando lareposición es el recurso por excelencia. Pue-bla el procedimiento civil y comercial, elpenal, el laboral, el administrativo, y mu-chas veces la apelación le resulta virtual-mente supletoria o subsidiaria. Diríamosasí, bien que prefiriendo la opinión y la per-suasión antes que el veredicto irrecurrible,que es el remedio procesal que más ajetreaa la jurisprudencia.

La reposición, que siempre acecha, nosenseña que en el proceso las reglas del jue-go sólo se conocen cuando el juego ha termi-nado. Muchas veces la impugnación se nospresenta con fortuna; otras veces, en cam-bio, la jornada fue nefasta. Pero en amboscasos siempre será mejor prevenir. Y cono-cer. Por algo Michael Korda nos confía ensu rutilante obra El éxito: «Tener suertepuede querer decir simplemente que sabessacar partido de una situación en el momen-to apropiado. Es posible «hacerse la propiasuerte estando siempre preparado», (Eme-cé, Buenos Aires, 1988, pág. 58).

La reposición, además, puede ser un ata-jo para el triunfo procesal, para que se aco-ja o se absuelva la demanda. Los astros,allí, influyen acaso demasiado. Los aboga-dos a los que no les interesa ganar un pleitoo una articulación rara vez los ganan y a lomejor no merecen ganarlos. En ese terreno,el buen y atento letrado suele ser codiciosoy sabe que hasta el pasado puede revocarsesi solo depende de la memoria.

En la vida, la resignación es una forma alo mejor secreta de la felicidad. En el proce-

so, en cambio, a la razón no la tiene el quela tiene hoy sino el que la tiene mañana.Por eso allí el estado de máxima alerta por-que en su crónica la historia no se escribedos veces. O de otra manera: en el procesoel fin es el camino. Puesto que en sus cau-ces el futuro es hoy.

Ocurre, así, que en ese proceso que nosocupa, virtual o real, pueden evitarse mu-chas cosas e incluso, admirablemente, lasconsecuencias. En ese fárrago todo sueleacontecer por la inercia, hasta lo traumáti-co. Por eso dudemos, dudemos siempre, por-que la duda es una de las máscaras de lainteligencia.

En ese marco, la reposición puede resul-tar como lance una pintura no figurativa dela realidad procesal. Porque tal vez no hayasecretos para ganar los pleitos pero sí haysecretos -en compensación- para no perder-los. Sucede también que en el proceso elhombre avizora demasiado el porvenir peroolvidando que ese futuro, con uno u otrodesenlace, se construye en el presente. Pasaque el tiempo va de atrás hacia adelante: elcamino inverso puede filosóficamente de-mostrarse (para eso el valor de la sofística),pero el teorema resulta bizantino. En todoslos casos, bien sentenció el poeta nacionalpersa aquello de que hoy es el mañana quesoñábamos ayer.

En esa peripecia, y si podemos, la reposi-ción debe ser concisa. Allí el adjetivo sobray el sustantivo basta. Porque la tragicome-dia de la parte consiste en que a veces no seescucha ni a sí misma. O bien se escucha endemasía, sin reparar así que en el procesosiempre hay conflicto, en acto o en poten-cia, alucinado o real. En esa tribulación, lamemoria (es decir, las actuaciones) hacenlas veces de un palimpsesto.

Un acto procesal, y ya en otro orden deideas, admite lecturas superpuestas y has-ta simultáneas. Allí cuando algo concluyealgo empieza. Y acaso inversamente: esa esuna de las paradojas del trámite. Porque elproceso no es infinito pero sí indefinido, yen esa tribulación no siempre queremos lomejor o tenemos lo peor. En todos los casos,si vamos a ganar juguemos limpio.

El proceso, aparte, tiene un cuerpo y unalma. Cuando se debilita uno se debilita elotro. De manera que allí debemos desear lo

mejor pero esperar lo peor provocado por losotros. Y hasta por el oficio. Empero, ese pro-ceso es contingente bien que sus reglas seanpermanentes: la reposición hace que apren-damos del error, no del acierto.

En esa crónica, somos escritores de unanovela cuyos personajes a veces no nos obe-decen. La casualidad, allí, es ignorancia, altiempo que el proceso, como los planetas,suele avanzar en línea recta pero en un es-pacio curvo: mientras una parte busca suventura la otra la espera. La reposición ade-más enseña que la preclusión es atroz nopor perversa sino por irreversible.

Es tan rico el proceso que allí envejece-mos para el asombro. Como en su marco aveces triunfa el azar, el hombre crea perono cree, ínterin, los almanaques se desho-jan para todas las partes, para todos losparticipantes. También un tanto dentro deese marco, el problema consiste en que lasíntesis preceda a lo complejo.

Si hemos vencido en la reposición, y talcomo en la vida, las sombras nos siguen por-que brilla el sol. En ese trance, el apasiona-do suele fingir. También allí nuestra postu-lación ha muerto porque su nacimiento fueuna oportuna equivocación. Digo. En esecaso, cuando naufragamos, el hombre noestá personalmente.

El proceso es palabra que conserva suchance de prestigio. No es talismán dema-siado devaluado. Pese a que en su abismo elmétodo resulta un fin en sí mismo. En suderrotero, existen estados latentes. O por lomenos letárgicos. Para descubrirlos hay,como al hacer historia, que apelar a la hipó-tesis. Porque a la larga la disciplina derro-ta a la casualidad, la ley al azar.

El proceso, además, consiste en hacerpasar ciertos hechos como inevitables. Yotros, como de nuestra creación. Los más (esdecir, las calamidades), han de atribuirse aterceros. Pero siempre lo que reclamamosal destino suele depender -o dependió- solode nosotros mismos.

En el proceso, y a poco concluyo, nos ena-moramos a crédito. Allí hay que arar perotambién sembrar. En su camino las ilusio-nes suelen durar más que la alegría.

En fin: la interpretación literal de la leypodría compadecerse con un prólogo litera-rio. De eso se trata, aproximadamente.

Mientras tanto, esa reposición que nos ocu-pa sigue siendo la impugnación más fatiga-da en el procedimiento, el medio que enca-rrila, que trata de purgar la infinita canti-dad de vicios in procedendo que, delibera-dos o no, campean en el trámite. Por lo de-más, este capítulo de la materia recursiva,y contrariamente a la paladina creencia,que pocas veces puede sorprendernos, con-lleva multitud de problemas a menudo nadamoderados, resbaladizos, arduos, en ocasio-nes decisivos ya que en tantísimos casos elresultado final de un proceso dependerá deuna reposición y, claro, de la suerte allí co-rrida.

Aclárase, por último, que la casuísticaque puede alistarse en un ensayo sobre lamateria para nada se concibe exhaustiva;los incidentes procesales, sus escaramuzas,sus emboscadas, son innúmeros. De modoque aquí el desafío deviene cotidiano: unaventaja más, conciértese, en aras a una almenos entretenida ciencia del proceso.

II. Terminologíaa) ¿Reposición o revocatoria?En el lenguaje forense solemos aludir al

recurso de reposición denominándolo tam-bién revocatoria. La impugnación fue inclu-so otrora conocida, según veremos luego,como reconsideración (noción que se conser-va en algún procedimiento administrativo),reforma, súplica o suplicación. En Américalatina aún campean esas designaciones. Detodas maneras, enseña Podetti con realis-mo refiriendo al recurso: «...el nombre de laley o su designación al interponerlo, no tie-nen verdadera influencia en su suerte; loque sirve para caracterizarlo es el pedido orechazo para que se reconsidere, deje sinefecto o revoque una resolución, en la pro-pia instancia donde se pronunció» (1).

Otras voces, incluso, aparecen de algunamanera sinónimas a las convocadas; verbi-gracia, retractación y retracción. Lo impor-tante aquí es que en la revocación (llamar-se de nuevo sobre un acto, vocare re) el au-tor de un acto jurisdiccional o administrati-vo o bien su superior jerárquico «extinguen»una decisión que se consideró ilegítima.Empero, se debe tratar siempre de una au-

1. J. Ramiro Podetti, Tratado de los recursos,Buenos Aires, 1958, pág. 82.

toridad perteneciente al mismo poder; así,por ejemplo, el Poder Judicial no «revoca»un acto del poder administrativo sino quelo «anula» (2). En el derecho francés, recuér-dese, la revocation significa también desti-tución.

De todos modos, el intríngulis de esta in-troducción, más bien semántico y filológico,tiende a plantear si el recurso de reposiciónes correctamente llamado también «revoca-toria». Adelantamos que no.

El C.P.C.N. alude a reposición al titularla sección (art. 238). No obstante, en algu-nas disposiciones refiere a revocatoria; p.ej., arts. 241 (inc. 3°) y 273 o bien al recursode revocatoria (art. 283, 1, c.). El C.P.C.C.santafesino, otro tanto: denomina reposi-ción al instituto (art. 344) pero en ocasionesinvoca la revocatoria (arts. 255, 347, 455,543, etc.). Los demás ordenamientos proce-sales y los autores suelen emplear promis-cuamente ambos conceptos.

Vemos entonces que ningún medio im-pugnativo convoca tanta riqueza idiomáti-ca en aras a la sinonimia; multitud de vocespara designar un mismo instituto procesal,esa suerte de retractación por contrario im-perio de la ley... u otras razones.

Decíamos también que en nuestro medioforense reposición y revocatoria son los tér-minos más empleados, bien que el primeromás en los textos legales y el segundo en elmedio escrito y oral propio de los tribuna-les.

Y sin embargo, la palabra revocatoria sedebe interdecir, se debe fulminar, pues suaceptación, tal como se la emplea, no es cas-tiza. Además, el giro recurso de revocatoriapadece un solecismo.

En efecto, revocatorio o revocatoria sonúnicamente adjetivos: «...Dícese de lo querevoca o invalida» (3). De modo que un actopuede ser revocatorio o una decisión revo-catoria, pero resulta anómalo aludir a «la

2. Véase Rafael Bielsa, Los conceptos jurídicos ysu terminología, Buenos Aires, 1987, pág. 119. So-bre el reacertamiento (petición al superior jerárqui-co para que revoque una decisión ilegal del sufragá-neo) en el derecho administrativo y en los actos dejurisdicción voluntaria, Adolfo Alvarado Velloso, In-troducción al estudio del derecho procesal, primeraparte, Santa Fe, 1989, pág. 39.

3. Real Academia Española, Diccionario de lalengua española, Madrid, 1992, pág. 1272.

revocatoria» ya que allí estaríamos sustan-tivando un adjetivo. Ese vicio morfológico esusual. Por ejemplo, solemos aludir a la«aclaratoria», el «decisorio», la «denegato-ria», la «interlocutoria», los «ilícitos», el «jus-ticiable», etc., olvidando así que dichas vo-ces son adjetivos y no nombres.

La voz reposición, en cambio, es bien cas-tiza: «...acción y efecto de reponer o repo-nerse» (Diccionario..., cit., pág. 1258). Lasegunda acepción, incluso, remite a la fór-mula recurso de reposición: «Der. El que seinterpone para pedir a los jueces que for-men sus resoluciones, cuando éstas no sonsentencias» (Diccionario..., cit., pág. 1238).

En suma entonces, la voz adecuada esreposición y el giro correcto recurso de re-posición. Para la sociología lingüística talvez estas denominaciones puedan parecermás engorrosas y hasta pomposas que laconsabida «revocatoria». Empero, las debe-mos preferir porque en el derecho la pala-bra es a la ciencia como el número a la ma-temática. Y el esfuerzo consiste, precisa-mente, en no contentarnos con la ley de lainercia (acaso la más poderosa respecto delobrar humano) o con la conjetura de quefuimos didácticos: acá no basta, así, que nosentiendan. Debemos hablar con ortodoxia,y sobre todo cuando aludimos a institutosjurídicos. Por supuesto que muchos tenemosque ponernos el sayo pero también, y fun-damentalmente, el legislador.

b. Otras denominacionesComo dijimos, en los medios forenses ar-

gentinos las voces reposición y revocatoriadisputan -y finalmente comparten- el len-guaje normativo, el tribunalicio y el doctri-nal.

El derecho español en general ha preferi-do la voz reposición en la consabida idea del«reponer por contrario imperio». Es decir,«volver a poner» las cosas en su lugar o enel lugar que estaban antes de la providen-cia que padeció crisis. La fórmula por con-trario imperio desde luego configura unasintaxis elíptica pues se debió decir allí «porcontrario imperio de la ley».

Ya en el derecho intermedio se admitía elprincipio que Judex ab interlocutorio sem-per discedere potest, regla que pasó luego ala ley 2a, título 22, partida 3a. Dicho precep-to define la providencia interlocutoria y

agrega que el juzgador «...la puede toller eemendar por alguna razón derecha, quandoquier, ante que dé juyzio acabado sobre lademanda principal». El recurso sabemosque se mantuvo en la Novísima Recopila-ción, en la ley de enjuiciamiento (4) y orde-namientos procesales posteriores.

Veamos empero esas otras denominacio-nes referidas.

1. Súplica. El Diccionario de la lenguaespañola contempla el recurso de súplicadefiniéndolo como «El que se interpone con-tra las resoluciones incidentales de los tri-bunales superiores, pidiendo ante ellos mis-mos su modificación o revocación» (ob. y loe.citadas).

En Colombia se emplea dicha designa-ción acaso con ese alcance castizo: recursoante el juez de trámite (con facultades or-denatorias) de los tribunales de alzada paraque el cuerpo colegiado resuelva la impug-nación (art. 351). En Cuba, en cambio, lasúplica hace las veces, derechamente, de lareposición (arts. 615 a 618).

En realidad esta denominación de súpli-ca, y atento incluso a su apuntada semánti-ca, en efecto mejor se compadece con los tri-bunales superiores que con los de baja ins-tancia. Es así que «...su origen se remonta alos tiempos en que el Rey administraba jus-ticia, por sí o por delegación de su Congre-so» (5).

2. Reconsideración. Se trata de otra de-signación más o menos usual.

En efecto, se suele emplear en el derechoadministrativo, y obviamente la voz signifi-ca «volver a considerar». Desde luego, aquíse debe evitar -cometido que no siempre selogra- la estólida fórmula judicial que refor-

4. José María Manresa y Navarro, Comentariosa la ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1929, T° II,pág. 160; José de Vicente y Caravantes, Tratado,Madrid, 1858, T° IV, pág. 55.

5. Adolfo Alvarado Velloso, Recurso de reposición,RDEP, N° 1, Rosario, 1969, pág. 8. Otros anteceden-tes en Enrique Vescovi, Los recursos judiciales ydemás medios impugnativos en Iberoamérica, Bue-nos Aires, 1988, pág. 85 y sigtes.; Adolfo ArmandoRivas, Tratado de los recursos ordinarios, Abaco,Buenos Aires, 1991, pág. 167; Lino Enrique Palacioy Adolfo Alvarado Velloso, Código..., Rubinzal-Cul-zoni, Santa Fe, 1992, T° VI, pág. 34: Augusto JuanMenéndez, El recurso de reposición contra la sen-tencia de quiebra, Depakna, Buenos Aires, 1993,pág. 73.

ma «tras un mejor y más detenido estudiode la cuestión», admitiéndose así, claro, queel análisis anterior no fue del todo diligenteo sesudo.

El Código panameño convoca la termino-logía (art. 997). Urge comentar, eso sí, que lapalabra reconsideración importa un barba-rismo ya que el diccionario oficial no regis-tra el sustantivo y en cambio, sólo, el verbo«reconsiderar» (ob. cit., T° II, pág. 1154) (6).

3. Reforma. El citado Diccionario ...defineel recurso de reforma idénticamente al dereposición, de modo que resulta castiza lautilización del giro. Empero, parece preferi-ble evitarlo por su excesiva latitud ya que lareforma es en sí la finalidad que procuratodo recurso; es decir, la reforma de un sta-tus procesal anterior sujeto a impugnación.De todos modos, recuérdese en este orden deideas que para Vallejo la vía idónea paraobtener la nulidad es la reposición y no el«incidente» (7). De esta manera, comentaHitters, «...el citado recurso sería adecuadopara reparar tanto los defectos de procedi-miento como los casos de injusticia» (8).

4. Retracción y retractación. Ambas vo-ces son castizas (Diccionario..., cit., pág.1269) y dan la idea de retraer y retractarserespectivamente. De todos modos, ambasacepciones no encuadran puntillosamenteen el concepto de la reposición, de maneraque su empleo, muy poco usual, es mejor sedescarte. La palabra retractar, en cambio,sí luce atingente al recurso que nos ocupa:«Revocar expresamente lo que se ha dicho:desdecirse de ello» (Diccionario..., cit., pág.1269). Empero, y más allá del derecho deretracto propio de la facultad negocial civil,sólo se emplea la acción en el lenguaje jurí-dico cuando el imputado de calumnia o in-juria «canta la palinodia» o se rectifica, ytambién en relación con las renuncias a car-gos que luego se «retractan». Salvo, claro,que antes se haya usado el adjetivo arro-gante de «indeclinable».

6. Podetti prefiere no obstante las voces «recon-siderar» y «reconsideración» (06. cit., pág. 82); Alva-rado Velloso adhiere a la tesitura (ob. cit., pág. 9).

7. Eduardo Lucio Vallejo, El recurso de reposi-ción como medio idóneo para obtener una declara-ción de nulidad y de corregir un error de juzgamien-to, RDEP, N° 4, Rosario, junio de 1970, pág. 95.

8. Juan Carlos Hitters, Técnica de los recursosordinarios, Buenos Aires, 1985, pág. 214.

///. Concepto1. La semántica castizaYa se ha visto en el capítulo anterior la

acepción castiza de reposición: «...acción yefecto de reponer o reponerse». Además, laremisión a la fórmula recurso de reposición:«Der. El que se interpone para pedir a losjueces que reformen sus resoluciones cuan-do éstas no son sentencias» (9).

2. CaravantesAtento a sus orígenes, ha de rastrearse

la raíz hispanista del recurso y su consi-guiente definición.

Enseña Caravantes que «El recurso dereposición es el que interpone el litiganteque se considera perjudicado por una provi-dencia interlocutoria, para ante el mismojuez que la dictó, a fin que, dejándola sinefecto o reponiéndola por contrario imperio,que de el pleito en el mismo estado que te-nía antes de dictarla» (10).

Recuérdese aquí que el adjetivo «interlo-cutorio» significa «Der. Aplícase al auto sen-tencia que se da antes de la definitiva» (Dic-cionario..., cit., pág. 833). De modo, enton-ces, que la locución providencia interlocuto-ria no necesariamente exige audiencia pre-via, bilateralidad o sustanciación (11).

3. Manresa y NavarroDefine este autor: es «el que puede utili-

zar todo litigante que se considere agravia-do poruña resolución judicial interlocutoria,para que sea reformada o revocada por elmismo juez que la hubiese dictado, acordan-do en su lugar la que proceda con arreglo aderecho. Se llama de reposición por la fór-mula empleada de antiguo para utilizarla,de pedir al juez que reponga por contrarioimperio la resolución de que se trate» (12).

4. AlsinaRemite nuestro tratadista a la noción es-

tatuida por el art. 223 del C.P.C.N. anteriora la reforma de la ley 17.454: «El recurso dereposición tiene lugar contra las providen-

9. Real Academia Española, Diccionario de lalengua española, Madrid, 1992, 21a edición, págs.1258 y 1238.

10. José de Vicente y Caravantes, Tratado...,Madrid, 1958, T 4. pág. 55.

11. Vide acaso nuestra obra Táctica procesal ci-vil, Buenos Aires, 1990, pág. 188.

12. José María Manresa y Navarro, Comentariosa la ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1929, T" II,pág. 159.

cías interlocutorias, a efectos que el mismojuez que las haya dictado las revoque porcontrario imperio» (13).

La redacción actual de la disposición, encambio, reza: «El recurso de reposición pro-cederá únicamente contra las providenciassimples, causen o no gravamen irreparablea fin de que el juez o tribunal que las hayadictado las revoque por contrario imperio»(art. 238).

Ya en su momento formulamos una críticaal giro «providencia simple» o a su análogo«auto interlocutorio simple» en cuanto pre-suponen lo «complejo» o «complicado» (14).

5. Ibáñez FrochamExplica esta opinión doctrinal que «Antes

de llegarse a la sentencia definitiva, el tri-bunal, en todas sus instancias, va dictandoresoluciones destinadas a encaminar el pro-cedimiento, cuyo número y variedad depen-de de las particularidades de cada litigio queson más frecuentes en el período instructo-rio o sea en primera instancia y más aún enel trámite de los recursos extraordinarios,según nuestro régimen procesal. Contra ta-les providencias interlocutorias en las quepueda haberse deslizado algún error, seacuerda este régimen de revocatoria, tam-bién llamado de reposición» (15).

6. PodettiComenta este procesalista que «el recur-

so de revocatoria tiene por objeto que el juezrevoque por contrario imperio, lo que deci-dió. Es decir, que en ejercicio de la mismafacultad de decidir ínsita en la jurisdicción,deje sin efecto, modifique o confirme unaresolución» (16).

7. Alvarado VellosoDefine este autor, citando en parte a Po-

detti: «Llámase recurso de reposición al re-medio procesal que tiende a la corrección deuna anomalía procesal por el mismo orga-nismo jurisdiccional que la efectuó en elcurso del juicio, es decir que, en ejercicio dela misma facultad de decidir ínsita en la

13. Hugo Alsina, Tratado..., Buenos Aires, 1961,T' IV, pág. 193.

14. Táctica procesal civil cit., pág. 188.15. Manuel M. Ibáñez Frocham, Tratado de los

recursos en el proceso civil, Buenos Aires, 1963, pág.161.

16. J. Ramiro Podetti, Tratado de los recursos,Buenos Aires, 1958, pág. 81.

jurisdicción, deja sin efecto, modifica o con-firma una resolución» (17).

8. PalacioEnseña Palacio que «El recurso de repo-

sición o revocatoria constituye el remedioprocesal tendiente a obtener que, en la mis-ma instancia donde una resolución fue emi-tida se subsanen, por contrario imperio, losagravios que aquella pudo haber inferido»(18). De Santo, por su lado, adhiere a estanoción (19).

9. Gernaert WillmarExplica este autor aludiendo a la reposi-

ción que «por este medio técnico se preten-de que el mismo tribunal, unipersonal o co-legiado, que dictó la resolución impugnada(únicamente providencia simple, que causao no gravamen irreparable o providenciadictada sin ponerle término a la instancia),la que modifique o revoque por contrarioimperio; todo ello tendiente a evitar el re-curso por ante un tribunal de superior je-rarquía, favoreciéndose la celeridad y eco-nomía procesales»(20).

10. VescoviEnseña este procesalista que el recurso

sub examine «constituye un medio impug-nativo que tiene por objeto que el mismoórgano que dictó una providencia la revo-que por contrario imperio» (21).

11. ConclusionesDe las opiniones doctrinales precedentes

se colige que el recurso de reposición, enaras a evitar un error del oficio, procura queéste lo subsane con una ulterior decisiónrevocatoria que pudo o no, según el caso, sersustanciada. Se evita así el tener que acu-dir a una instancia (o grado del conocimien-to judicial) superior, con la consiguiente sa-tisfacción de ciertos principios procesalescomo la celeridad y la economía.

Ocurre, sin embargo, que el órgano queentiende en la postulación no siempre es el

17. Adolfo E.Alvaraclo Velloso, Recurso de reposi-ción, en la RDEP, Rosario. 1969, N° 1. pág. 7.

18. Lino Enrique Palacio, Derecho procesal civil,Buenos Aires, 1975, T" V, pág. 51.

19. Víctor De Santo, El proceso civil, Buenos Ai-res, 1987, T' VIII-A, pág. 197.

20. Lucio R. R. Gernaert Willmar, Manual de losrecursos, Buenos Aires, 1985, pág. 35.

21. Enrique Vescovi, ¿os recursos judiciales ydemás medios impugnativos en Iberoamérica, Bue-nos Aires, 1988, pág. 85.

mismo que dictó la decisión en crisis luegoreformada o no.

En efecto, es común a todos los procedi-mientos que lo resuelto por el juez de trá-mite, si se tratare de tribunales colegiados(es decir, de composición plural), será luegorevisado y eventualmente descalificado porel tribunal en pleno atento a la reposiciónde la parte.

Asimismo, parece preferible evitar el giro«por contrario imperio» ya que no hay razo-nes para condescender con la elipsis. Así, esmejor la fórmula analítica: por contrarioimperio de la ley. Por lo demás, esta causalno agota el desenlace de todas las reposicio-nes exitosas ya que, claro, una providenciaaunque legal bien puede revocarse por lamera voluntad de la parte. También, la re-forma puede generarse por conjunta aquies-cencia de los litigantes. De modo que nosiempre la reposición va a cuestionar, consuceso o no, una «anomalía».

Asimismo, no siempre la reposición, encuanto «repone», es un medio impugnativo,ya que la mayoría de los ordenamientos ad-mite expresamente la posibilidad de la re-forma de oficio. En cuanto a los códigos queno prevén de manera explícita la facultad,doctrina y jurisprudencia en general coinci-den en que si la decisión no fue noticiada alas partes procede la atribución del juez.

En suma, y claro que sin perjuicio de susbondades siquiera parciales, las definicio-nes que hemos transcripto en general resul-tan insuficientes o desbarran cuanto menosparcialmente.

Concertadas entonces tales pautas, el re-curso de referencia puede definirse como eltendiente, en la misma instancia y a pedidode parte, a que se modifique una cierta de-cisión jurisdiccional sea porque así lo man-da la ley, sea porque una o más partes así loconvienen. Ese acuerdo puede ser expreso otácito, y debe concebirse también, como sedijo, la facultad del juez en ciertos supues-tos de revocar oficiosamente sus propias re-soluciones.

IV. Antecedentes históricosEl recurso judicial satisface el anhelo

humano de no contentarnos con decisionesque nos son adversas. Esa inclinación, así,nos permite «alzarnos» en procura de unainstancia o grado del conocimiento jurisdic-

cional superior, de un tribunal que revisaráacaso descalificará esa decisión que pusi-mos en crisis mediante la impugnación.

Desde luego que ha de concebirse un pun-to final respecto de estas facultades de laparte en el proceso, ínterin, la idoneidad dellegislador estatuirá no demasiados recursos(como para asegurarse la justicia o al me-nos el ajetreo del pleito) pero tampoco esca-sos o nulos, so pretexto de la seguridad o dela celeridad.

Bien se sabe que cuando era el monarcaquien impartía justicia, la instancia eraúnica y lo allí dirimido cosa juzgada. Noobstante, las obvias complejidades de la he-terogénea composición judicial obligaron ala creación de múltiples tribunales, con dis-tintas competencias, que inspiraron así lanecesidad del recurso judicial.

Es decir, esa inexorable delegación efec-tuada en cabeza de diversos magistradosaventó la idea de la «infalibilidad», históri-camente detentada por los despotismos ilus-trados de una y otra época.

Ese despotismo prevenía: el rey no puedeequivocarse, «The King can do not wrong».En principio, incluso, solía sustentarse en unpretendido Derecho divino basado en el bro-cardo «Princepts legibus solutus est» (22).

El recurso de reposición conforme lo con-ciben nuestros ordenamientos procesalesderiva directamente del antiguo derechoespañol. Ya en ese procedimiento primige-nio se encuentra el precepto «Judex ab in-terlocutorio semper discedere potest», reglaluego consignada en la Ley 2a, título 22,partida 3a.

En esta última disposición y luego de de-finirse la providencia interlocutoria, se es-tatuye que el juez «la puede toller e emen-dar por alguna razón derecha, quandoquier, ante que dé jyzio acabado sobre lademanda principal».

A su turno, la Ley 13, título 23 de la mis-ma Partida, establecía que «de los manda-mientos o providencias que dictase el juz-gador, andando por el pleito, ante que diesesentencia definitiva sobre el principal, nonse puede ni debe ninguno alzar, fueras encuando el judgador... mandásse facer algu-

na cosa torticeramente, que fuesse de talnatura, que seyendo acabado, non se podríadespués ligeramente emendar, a menos degran daño o de gran vergüenza de aquel quese tuviesse por agraviado della».

Estos antecedentes desembocan en laLey 23, título 20, libro II de la NovísimaRecopilación, en cuanto dicho precepto or-denó «que de las sentencias interlocutorias,no haya alzada, y que de los judgadores nola otorguen ni la den, salvo si fueren dadassobre defensión perentoria, o sobre algúnartículo que haga perjuicio en el pleito prin-cipal», o sobre la incompetencia o la recusa-ción del juez, «o si la parte pidiese trasladodel proceso publicado, y el juez no se lo quie-re dar. En cualquier de estos casos otorga-mos a la parte que se sintiere agraviada quese pueda alzar, y el judgador que sea temi-do de otorgar el alzada» (23).

Luego, la Ley de Enjuiciamiento Civil de1856 estatuyó en su art. 65: «De las provi-dencias interlocutorias pronunciadas porlos jueces de primera instancia puede pe-dirse reposición dentro de tres días impro-rrogables. Si no se estimare, podrá apelarseen un término igual al anterior».

Vemos entonces que se desdoblaba aquítajantemente, el sistema impugnativo, encuanto se interdecía la apelación subsidia-ria o supletoria. El régimen desde luego fueconcedido así adrede;Caravantes explica lamotivación: «La nueva ley no ha queridoque se amenace a los jueces con acudir alsuperior en apelación de una providenciadenegatoria de reposición que aún no se hadictado, suponiendo el litigante un agravioque aun no ha inferido, revelando su des-confianza en el juez, y dando lugar a un re-curso extraordinario, lento y dispendioso,cuando hay otro fácil, de poco coste y de re-solución pronta. Así, pues, podrá pedirse lareposición dentro de tres días contados des-de la notificación de la providencia interlo-cutoria que causare el agravio, y apelarsedentro de otros tres, contados desde la de-negatoria de la reposición» (24).

22. Ver acaso nuestro artículo Arbitrariedad enla Enciclopedia Jurídica Omeba, apéndice IV, Bue-nos Aires, 1982, pág. 70.

23. Ver Manresa y Navarro, Comentarios..., cit.,T II, págs. 158 y sigtes.

24. Caravantes, Tratado...cit., T° IV, págs. 57. Verotros antecedentes históricos en Olsen A. Ghirardiy Juan Carlos Ghirardi, Recurso de reposición, As-trea, Buenos Aires, 1991, págs. 1 y sigtes.

Pareciera que la relacionada argumenta-ción desbarra ya que inhibir la subsidiariaapelación en aras a un exagerado respetopor la investidura judicial descalabra la ce-leridad y la economía que propicia, precisa-mente, el régimen de supletoriedad, hoyaceptado con beneplácito por los ordena-mientos.

Por lo demás, ya incluso en la época secriticaba la existencia misma del recurso dereposición, discurriéndose acerca de «la pro-clividad de los hombres en general, y de jue-ces en particular, a no reconocer sus propioserrores. El sabio yerra siete veces por día,según la santa escritura, y muy necios se-rían los magistrados judiciales si pretendie-ran escapar a esa ley humana de debilidad,se replicó contradiciendo aquellos argumen-tos» (25).

En cuanto a nuestro país, en general seha seguido el modelo hispánico y no así elitaliano o el alemán, que ignoraban por laépoca el recurso de reposición con un trata-miento sistemático.

El código bonaerense de 1906 incluía lareposición, pero vedaba la subsidiaria ape-lación. El viejo código capitalino, en cambio,ya imponía dicha supletoriedad (art. 40)regimentando además un sistema para laimpugnación que más o menos se ha man-tenido en la actual legislación (ley 22.434),similar incluso al propio de las legislacio-nes provinciales.

RECURSO FACULTATIVO*I. El recurso facultativo es el nombre que

la ley 2.943/72 de la Provincia de Corrien-tes y la que la sustituye, (ley 4106/87) otor-gan a una modalidad novedosa que intro-duce del recurso directo.

II. El recurso directo es aquel que seplantea respecto de resoluciones de la ad-ministración para que, sin otra sustancia-ción que un traslado, el asunto sea resueltopor la justicia.

No se trata, pues, de una demanda ple-na, sino de un trámite sumario meramenterecursivo.

III. Su principal antecedente es el Decre-

*JOSÉ HORACIO ORANDO

25. Hitters, Técnica... cit., pág. 216, con remisióna De la Colina. , , , , „ , , , . ,

to 6666/58, reglamentario de la FunciónPública, cuyo régimen se mantiene en elactual «Régimen Jurídico Básico de la Fun-ción Pública», ley 21.140/80. Los hay tam-bién en algunas leyes de Policía de ñnesdel siglo pasado y principios de este.

De modo que el recurso directo no es no-vedoso. Sí lo es, en cambio, que este tipo derecurso esté previsto para todos los casos, yprincipalmente que lo esté en forma facul-tativa.

IV. Del Código de Corrientes lo toma, conalgunas modificaciones, el Código ProcesalAdministrativo de Formosa (ley 584/78),que conforme al art. 51 lo llama Procedi-miento Sumario.

V. El recurso que estamos tratando tienesu fundamento en que la administraciónprocesa (procedimiento) muchas veces enforma correcta -«válida»- la tramitación deexpedientes, pero el particular juzga que ladecisión es equivocada. El procedimiento esinobjetable, a la resolución se la juzga de-fectuosa.

Como dice Revidatti en el comentario alCódigo Contencioso Administrativo de laProvincia de Corrientes (ley 4106): «los par-ticulares interesados, tienen participaciónen el expediente: son escuchados; se lesbrinda la oportunidad de agregar la prue-ba; y esta es recepcionada en forma razona-blemente adecuada». Esto es, en definitiva,que se le respeta el derecho a ser oído, aofrecer y a producir las pruebas. En lo quehay discrepancias es en cuanto a la resolu-ción que posteriormente toma la Adminis-tración; porque la misma, a criterio del par-ticular, no se ajusta a derecho. No vale lapena, por lo tanto, que se revise desde elinicio del expediente; sino que basta conuna revisión de la decisión, con una nuevavaloración de la prueba por la justicia y unanueva interpretación del orden jurídicoaplicable al caso. Para ello debe establecer-se un procedimiento más sumario que si setuviera que hacer la revisión total. Esto eslo que prevé el Recurso Facultativo de Co-rrientes o el Procedimiento Sumario delCódigo de Formosa.

VI. Todo lo antes dicho demuestra que setrata de una supresión de trámites; en estose diferencia del Procedimiento Acelerado(art. 22 Corrientes, art. 64 Formosa), en

donde lo que hay es: abreviación de los pla-zos procesales. Así existe: supresión en uno,solo acortamiento en otro.

VIL Dado que es el interesado el que con-sidera que las pruebas que se han efectua-do en sede administrativa son las adecua-das, el es quien tiene que optar entre la víaordinaria o el Recurso Facultativo, que esuna vía rápida. Una vez que el particularhizo la opción, no puede la Administraciónproducir prueba (se aclara que en Formosaello se ve atemperado conforme lo diremosmás adelante). En esto se diferencia de laCuestión de Puro Derecho, que es cuandoambas partes no ofrecen pruebas.

Puede pasar que la Administración noenvíe el expediente, ya sea por pérdida oextravío; entonces la justicia le otorgará unplazo para reconstruirlo (art. 50, Corrien-tes; art. 51, Formosa).En ambos casos, si laAdministración lo reconstruye y envía, elparticular tiene la posibilidad de elecciónentre la vía ordinaria y la sumaria del Re-curso Facultativo.

En caso de que no se envíe el expedienteporque hay imposibilidad de reconstruirlo,el Código de Corrientes (en el art. 51) diceque sólo le quedará el procedimiento ordi-nario. En Formosa se puede elegir, siemprey cuando el particular cuando inicia la de-manda agregue como prueba fotocopia cer-tificada del expediente administrativo.Es importante recordar que en el Código deFormosa el primer acto es la demanda, yrecién luego se pide el expediente adminis-trativo. En Corrientes primero se preparala vía contenciosa pidiendo el expediente yluego, en caso que lo considere oportuno elparticular, iniciará la demanda. Sólo si laAdministración envía el expediente se pue-de optar por el Recurso Facultativo.

VIII. En Corrientes, primero el particu-lar pide que se remitan las actuaciones ad-ministrativas (art. 48). Si la Administraciónlas remite, ellas son puestas a disposicióndel interesado, que dentro de los 10 díasdirá si opta por el Recurso Facultativo (art.51). Si lo hace, lo debe ejercitar simultánea-mente expresando los agravios que le causala resolución recurrida (art. 95). La expre-sión de agravios debe reunir los requisitosde la demanda, salvo en lo referente a laprueba; de ella sólo se puede invocar y

acompañar la que consta en documento pú-blico según el art. 98 (recordemos que loque se quiere es que la justicia valore nue-vamente la prueba ya producida por la Ad-ministración, de allí la supresión). De laexpresión de agravios se corre traslado a laadministración para que conteste dentro deltérmino de 30 días (art. 97). De la contesta-ción de la expresión de agravios, (que debereunir los requisitos de la contestación dela demanda salvo lo referente a la prueba),se corre traslado al recurrente para que enel plazo de 5 días pueda ofrecer nuevaspruebas al solo efecto de desvirtuar los he-chos y pruebas invocadas por la contrariaen la contestación de la demanda (art. 98).Se tiene que tener en cuenta lo que ya sedijo sobre la prueba, sólo se admite la docu-mental que consta en instrumento público.Luego de esto, el Superior Tribunal de Jus-ticia dictará sentencia definitiva dentro delos 20 días.

LX. En Formosa se inicia directamente lademanda (art. 41); se requiere el expedien-te administrativo, y enviado este o vencidoel plazo dentro del cual la Administracióndebe mandar, se efectiviza el apercibimien-to de tener a la demandada por conformecon los hechos que resultaren de la exposi-ción del actor a los efectos de la admisióndel proceso (art. 44). Luego el tribunal sepronuncia sobre la admisión del proceso(art. 45). Una vez admitido el proceso seoptará por el procedimiento ordinario o porel sumario (art. 49, 50); si se opta por el pro-cedimiento sumario, la prueba se limitará ala documental o instrumental contenida eincorporada en las actuaciones administra-tivas (art. 87). Luego de esto, se corre tras-lado de la demanda por 10 días. No se ad-mite sustanciación de prueba alguna, salvola contenida e incorporada en las actuacio-nes administrativas. De la contestación dela demanda no se dará traslado a la actora,sino simplemente se correrá vista al Procu-rador General y llamará autos para senten-cia (art. 87).

El procedimiento sumario que sigue laprovincia de Formosa al permitir la sustan-ciación de la prueba (art. 87 inc. C), aunquesea sólo la que surge del expediente admi-nistrativo, lo convierte en una acción y noen un recurso. Esto desvirtúa parcialmente

los beneficios prácticos que significa contarcon un trámite que suprima etapas dondeel particular entiende que no hay objeción.En Formosa en realidad lo que hay es unasupresión parcial de la prueba.

X. Es este un recurso de una utilidadpráctica significativa por lo que sería buenoque en futuras reformas de Códigos Proce-sales Administrativos se lo incorpore, sien-do necesario (aparte de las reservas queefectuamos al Código de Formosa) que seauna opción que sólo tenga el particular; nopuede tenerla la administración bajo penade violación del art. 18 de la ConstituciónNacional.

REFORMA DEL ESTADO*1. AntecedentesDesde el comienzo de la década de los

años '80 hemos presenciado y vivido, en to-das las naciones, el debate y la experienciadel proceso desregulador y privatizador.Este fenómeno comenzó en las naciones másdesarrolladas (incluso en los Estados Uni-dos, que en realidad no habían experimen-tado un fuerte proceso previo de estatiza-ción, por lo menos en lo que respecta a lainstitución del «estado empresario»), luegose produjo en las nuestras, las naciones ensubdesarrollo.

Esta verdadera revolución mundial, conla cual se cierra el Siglo XX, es una reacciónfrente a una situación que, con diversos gra-dos de intensidad, se había desarrollado aescala planetaria. Muy fuertemente en lospaíses comunistas, como resultado del im-perativo categórico de la ideología marxis-ta-leninista, e incluso como un requisito dedominación de la estructura centralista delpartido único. Pero también la estatizaciónestaba (está) presente en las naciones de-mocráticas, donde a las necesidades cir-cunstanciales de cada momento, se agregótambién una fuerte dosis de ideologización,centrada en la concepción del Estado bene-factor; en la desconfianza, para determina-das actividades sociales, del accionar de losparticulares, tanto porque podían, median-te aquellas actividades, obtener posicionesdominantes en la sociedad, como por consi-derar que orientarían así la inversión de sus

*RODOLFO CARLOS BARRA

esfuerzos hacia áreas de menor interés so-cial, obligando así a la intervención estatal.De allí la necesaria conclusión en el Estadopropietario de medios de producción de bie-nes y servicios, es decir, el ensanchamientodel sector público en la actividad económicaa despecho -no siempre en reemplazo- delsector privado.

Tal como quedó reflejado en los párrafosanteriores, nuestro país tampoco fue ajenoa estas políticas, que con el tiempo provoca-ron la deformación de los fines estatales ycomo consecuencia de ello el ensanchamien-to de las estructuras administrativas. Esteproceso, al que podemos denominar «publi-ficación», entendiendo por ello convertir enpúblico lo privado, es susceptible de presen-tarse en cuatro niveles o técnicas de publifi-cación diferenciados:

Primero: la regulación, que, vista desdeel enfoque necesario para el desarrollo delpresente trabajo, supone la intervención es-tatal, previa, concomitante o posterior a larealización de la actividad privada, el con-trol estatal también de oficio y la sanciónestatal frente al incumplimiento, aún cuan-do no hubiera parte interesada agraviada.Así, en sentido estricto la regulación quepublifica es la regulación de policía. Porotra parte, cabe aclarar, que el resultadopublicante de estas regulaciones depende desu medida y de su intensidad.

Segundo: el servicio público, el que ga-rantiza que distintos bienes y servicios seanprestados en condiciones de obligatoriedad,igualdad, uniformidad, continuidad y regu-laridad. El servicio público es una técnicatuitiva, garantística.

El servicio público es, a la vez, tambiénuna técnica reguladora, que altera las re-glas del mercado de manera que una inde-bida extensión de este concepto conduce auna socialización de la economía y es prue-ba de ello que la publifícación en este cam-po no sólo llevó a ampliar el ámbito del ser-vicio público (es decir, definir a determina-das actividades como servicio público, sus-trayéndolas, total o parcialmente, de las re-glas del mercado) sino a su gestión a travésde empresas públicas.

Tercero: la obra pública, calificada así porel carácter estatal del sujeto comitente, quepuede ser ejecutada tanto con fondos prove-

nientes del tesoro de la Nación (contrato deobra pública), como con fondos aportados porlos propios particulares. En el primer su-puesto la construcción de obras públicas sepublifica excesivamente al vincularse en de-masía el resultado final de la misma a la eje-cución presupuestaria, con mayor riesgopara el Tesoro, lo que conduce en muchoscasos al atraso de las mismas, con el consi-guiente perjuicio para toda la comunidad. Aello debemos agregar la constante burocra-tización que ella arrastra, lo que sumado alo detallado anteriormente produjo una mer-ma considerable en las obras proyectadas einversamente una mayor erogación en lasarcas estatales, para solventar las pocasobras entonces existentes.

Finalmente encontramos al denominado«Estado empresario», el cual significa el másalto nivel de publificación y cuya justifica-ción histórica debemos buscarla en la moto-rización de la economía, dado que en Argen-tina se debía encarar, en aquel entonces,una construcción o fundación de una decidi-da política industrial. Lo que quizás no seadvirtió es que superada esa necesidad, elinstrumento de motorización se puede con-vertir en la razón del estacionamiento, mon-tado en la existencia de empresas públicas,algunas eficientes, la mayoría ineficientes,pero todas sin verdadera razón de ser.

El cuadro descripto, derivó, con las defor-maciones de los institutos analizados en lospárrafos anteriores, en un grado tal de es-tatismo que provocó -junto con otras causas-una gravísima crisis económica cuya culmi-nación se vio en el mes de julio de 1989 yque se caracterizó por el endeudamiento in-terno y externo, la falta c\e inversión, la de-formación de las estructuras de la adminis-tración, la participación excesiva del Esta-do en la provisión de bienes y servicios, ladesmesurada e inútil regulación de las acti-vidades económicas, el alto grado de evasiónfiscal, la actuación deficitaria de las empre-sas públicas y la consiguiente expansión sinrespaldo de la base monetaria. Este cúmulode anormalidades hizo eclosión con la tantemida hiperinflación: un índice superior al200% mensual en julio 1989.

Es así como se inicia en nuestro país elproceso de transformación, a través de ladenominada Reforma del Estado, la que en

esencia hace morir el denominado «EstadoBenefactor», el cual se hallaba agotado,para dejar paso al «Estado Subsidiario», quese caracteriza por alentar la libre iniciati-va, abandonando la intervención estatal enla economía y además, por privilegiar la li-bre concurrencia en los mercados con la con-secuente prevención de prácticas constitu-tivas de competencia desleal. Todo ello sinmengua de la inevitable intervención esta-tal en aquellas actividades esenciales e in-delegables y en la cobertura de necesidadesbásicas de la población, cuando estas últi-mas no puedan ser satisfechas a través dela actividad de los particulares.

El bien común como fin o causa últimadel Estado destaca y recupera, a partir deestas reformas, naturaleza subsidiaria.

2. Las normas jurídicas involucradasLa reforma, objeto de este trabajo, fue

instrumentada mediante un complejo, va-riado y numeroso plexo de normas jurídicas,las que tuvieron como base las leyes que,con la debida legitimación popular, sancio-nó oportunamente el Congreso de la Nación.

El punto de partida fue la sanción, enagosto de 1989, de la Ley 23.696, denomi-nada de Reforma del Estado y de la Ley23.697, denominada de Emergencia Econó-mica, las que, si bien representan dos tex-tos legales distintos, conforman, sin embar-go, una unidad indisoluble destinada a al-canzar los fines que el legislador se propusopara superar la crisis que azotaba al paíscuando ellas fueron sancionadas. Valga re-cordar que fue necesario utilizar el concep-to jurídico-institucional de la emergencia, esdecir la herramienta técnica dispuesta porel ordenamiento cuya sustancia consiste enla restricción de ciertos derechos no funda-mentales con mayor grado de intensidadque en épocas de normalidad y sosiego(CSJN «Videla Cuello, Marcelo Sucesión dec/ La Rioja, Provincia de s/daños y perjui-cios», del 27/12/90, Fallos 313: 1638, consid.6). Se utilizó el instituto jurídico de la emer-gencia para salir de ese estado socio econó-mico de emergencia.

Nuestro más alto Tribunal tuvo ocasiónde pronunciarse acerca de la constituciona-lidad de la emergencia y de las disposicio-nes que involucran las leyes referidas (Veren especial los siguientes fallos: «Dromi,

José Roberto (Ministro de Obras y ServiciosPúblicos de la Nación) s/ Avocación en au-tos: «Fontela, Moisés Eduardo c/Estado Na-cional» del 6 de septiembre de 1990 Fallos313: 863; «Videla Cuello, Marcelo Sucesiónde c/ La Rioja, Provincia de s/daños y per-juicios» del 27/12/90 Fallos 313: 1638; «Pe-ralta, Luis Arcenio c/ Estado Nacional (M.de Economía) s/ amparo» de la misma fecha,Fallos: 313, II: 1513; y más recientemente«Cocchia, Jorge Daniel c/Estado Nacional yotro s/ acción de amparo» del 2 de diciembrede 1993, C802XXIV).

Sin perjuicio de que tan importantes tex-tos legales sean analizados a lo largo delpresente, cabe señalar que los mismos fue-ron complementados por un sin número denormas reglamentarias a fin de poner enpráctica los intrincados mecanismos quedelineaban tales leyes. Dentro de estas nor-mas reglamentarias, además de los regla-mentos de ejecución, delegados y autónomosse encontraban los denominados reglamen-tos o decretos de necesidad y urgencia, ca-racterizados por el ejercicio por parte delPoder Ejecutivo de las potestades propiasdel legislativo, haciendo así uso de una nue-va tipología de reglamentos que no teníarecepción, al menos explícita, en nuestroanterior texto constitucional, aunque de usocorriente en la práctica institucional. Losdecretos de necesidad y urgencia dictadosdurante el proceso transformador fuerontambién numerosos y alcanzaron una granimportancia dentro del mismo, citándosecomo exponentes principales de los mismosa los siguientes: 36/90 de creación del PlanBónex; 435/90 y 612/90 de continuación yprofundización del programa de estabiliza-ción económica y Reforma del Estado; 1757/90 de control del gasto público; 1930/90complementario de la Ley de EmergenciaEconómica; 2476/90 de racionalización ytransformación administrativa; 34/91 desuspensión de juicios contra el Estado y susentidades descentralizadas y 2284/91 dedesregulación económica.

Este tipo de reglamentos fueron conside-rados acordes con la norma constitucionalvigente en aquel tiempo según lo resueltopor la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción en el caso «Peralta» antes mencionado.

Si bien podemos afirmar que lo descripto

en los párrafos anteriores es el marco nor-mativo básico de la transformación, tampo-co es menos cierto que aquellas normas de-ben interpretarse dentro del contexto delproceso de reforma del Estado y de estabili-zación de la economía, dentro del cual tam-bién tienen incidencia la Ley 23.928 deno-minada de Convertibilidad, Ley 23.982 de-nominada de Consolidación de deudas delEstado (CSJN «López, Antonio Manuelc/ Explotación Pesquera de la Patagonia s/accidente acción civil» del 10/6/92, L-44XXIV) y además la Ley 23.981 que crea elMercado Común del Sur (MERCOSUR) y paraconcluir, las leyes que delinean los marcosregulatorios de los servicios privatizados en-tre las que se destacan la 24.065 de energíaeléctrica, la 24.076 de gas natural, la 24.093de puertos y la 24.145 de hidrocarburos(arg. «Cocchia, Jorge Daniel c/ Estado Na-cional y otro s/amparo», C802XXIV). En elprimero de los fallos mencionados el máxi-mo Tribunal de la Nación dijo: «...que en undiverso pero afín orden de ideas, cabe espe-cialmente la evocación de los principios dehermenéutica reseñados por estar la mate-ria de que se trata vinculada a la economíageneral del país, asunto en el cual medianexplícitas manifestaciones de los poderespolíticos que permiten inferir la existenciasobre el particular de un programa de go-bierno aprobado por el Congreso. En tal sen-tido, concretamente, se alude, en los funda-mentos que precedieron al Decreto 2284/91,a un proceso de estabilización de la econo-mía iniciado con las leyes 23.928, 23.982 y23.990 y completado con el conjunto de dis-posiciones que impulsa el Gobierno de laRepública en todos los órdenes de la vidanacional...». Luego, en el marco de un «pro-ceso de estabilización» conformado por unconjunto sucesivo de leyes, la afectación deuna de esas leyes... importa, evidentemen-te, la afectación del «proceso en su conjun-to».

En síntesis, aquí encontramos el plexonormativo, que según la terminología de laCorte, es un verdadero «Programa de Go-bierno», el que tiende a proteger el marcode libertad indispensable para el funciona-miento de una economía de mercado en lacual el Estado asume un papel exclusiva-mente subsidiario, estableciendo las bases

sustantivas y de procedimiento para lograrlas metas prefijadas.

A continuación se detallan las técnicas dereversión del estatismo y por ende las queencarnan la denominada Reforma del Esta-do.

3. La desregulación. DesmonopolizaciónSi tuviéramos que recurrir a la síntesis

diríamos que la desregulación importa eli-minar las distorsiones ajenas al mercadoque impiden o dificultan el ejercicio libre deprofesiones y de actividades industriales ocomerciales.

El proceso de desregulación comienza conla sanción de la Ley 23.697, la que conjun-tamente con otras medidas de fondo poneen ejercicio el poder de policía para desre-gular (art. 1).

Para ello se comienza por la suspensiónde variadas formas de otorgamientos desubsidios y subvenciones, tanto para el sec-tor público como para el sector privado (sub-sidios y subvenciones en general y regíme-nes de promoción industrial y minera).Debe notarse que los sistemas promociona-les son formas de regulación, en particularcuando se refieren al sector privado. Se re-gula la actividad de la empresa beneficiaday, por vía refleja, la actividad de la empresano beneficiada pero en situación de compe-tencia con la anterior, pues su gestión co-mercial no puede dejar de tener en cuentala situación privilegiada de su competidora.Naturalmente, la existencia de un régimenpromocional supone la existencia de unacompleja estructura administrativa de apli-cación, con la actividad reglamentaria co-rrespondiente, generando un proceso depermanente autoalimentación administra-tiva. En definitiva, existen tantos aparatosadministrativos como distintos regímenesde subsidios y, a veces, los mismos aparatosadministrativos para subsistir, dan vida anuevos regímenes de subsidios en una ca-dena interminable.

Complementado el sistema arriba des-cripto, el art. 62 de la Ley 23.696 obliga aexplicitar el valor económico de lo dejado depercibir por las empresas estatales comoconsecuencia de descuentos, bonificaciones,eximición de facturación o facturación redu-cida y en general, dice, «de cuanta ventaja oprivilegio se otorguen a grupos de personas

físicas o jurídicas de Congreso para queéste, en los casos en que decida mantenerlos privilegios, los exprese en el presupues-to anual «a fin de que queden reflejados enforma explícita los subsidios que se otor-guen». Esta medida supone un mayor con-trol parlamentario de las cargas económi-cas que gravan a los contribuyentes, es de-cir, un mayor control popular.

La Ley 23.697 también establece desre-gulaciones directas, v. g. en sus CapítulosVI y VIII, derogando limitaciones y excesi-vas regulaciones para las inversiones ex-tranjeras y acotando fuertemente el régi-men preferencial de compra por parte delsector público en beneficio de la industrianacional, lo que traía aparejado un excesivoencarecimiento de las contrataciones, enperjuicios de la racionalidad del gasto pú-blico, y en definitiva, del contribuyente.

La Ley 23.696 contiene el principio des-regulador en materia de privatizaciones,cuyos efectos se trasladan, en muchos ca-sos, a actividades que si bien no estaban enmanos del sector público, se encontrabanvinculadas con éstas. El art. 10 de dichanorma legal prescribe: «El acto que declaresujeta a privatización puede referirse a cua-lesquiera de las formas de privatización, seatotal o parcial, pudiendo comprender tantoa una empresa como a un establecimiento,bien o actividad determinada. Con el mis-mo régimen que el indicado en el artículoanterior, el decreto del Poder Ejecutivo Na-cional podrá disponer, cuando fuere necesa-rio, la exclusión de todos los privilegios y/ocláusulas monopólicas y/o prohibiciones dis-criminatorias aun cuando derivaren de nor-mas legales, cuyo mantenimiento obste a losobjetivos de la privatización o que impida ladesmonopolización o desregulación del ser-vicio». Es de resaltar que la disposicióntranscripta constituyó la base de la mayo-ría de las desregulaciones efectuadas, utili-zando la técnica de la delegación legislati-va, cuya constitucionalidad fue admitida,también, por la Corte Suprema, en el caso«Cocchia» antes citado.

La desregulación supone además, un re-ordenamiento del aparato administrativo,cuestión a la que apunta la Ley 23.696 ensus artículos 60 y 61. La primera de esasnormas autoriza a privatizar gran parte de

los servicios de la administración centrali-zada y descentralizada, con excepción delcontralor externo de las mismas, «a los efec-tos de disminuir el gasto público, mejorarprestaciones y aumentar la eficiencia...»,como lo expone la misma disposición.

Por el art. 61 se autoriza la supresión dela gran multitud de organismos y comisio-nes especiales que genera la administraciónpública conforme al ya citado proceso deautoalimentación, con creciente onerosidadpara el gasto público. Esta disposición tam-bién constituyó la base principal del proce-so de desregulación, toda vez que a travésde la misma se procedió a la disolución deentes reguladores de procesos económicos.

Un esfuerzo muy grande en el proceso dedesregulación lo representa el Decreto2284/91 (ratificado por Ley 24.307), relati-vo a comercio interior de bienes y servicios,con un principio general y un desarrolloparticularizado en sus 122 artículos. Elprincipio general es terminante: «Déjansesin efecto las restricciones a la oferta de bie-nes y servicios en todo el territorio nacio-nal, las limitaciones a la información de losconsumidores o usuarios de servicios públi-cos sobre precios, calidades técnicas o co-merciales u otros aspectos relevantes rela-tivos a bienes o servicios que se comerciali-cen y todas las otras restricciones que dis-torsionen los precios de mercado evitandola interacción espontánea de la oferta y dela demanda», con las únicas excepciones delos ámbitos vinculados a la defensa y segu-ridad nacional y la provisión de serviciospúblicos que, como veremos, tienen susmarcos regulatorios específicos. El decreto,coherentemente, disuelve todos los organis-mos administrativos y entes reguladoresexistentes, relativos a las actividades que,en el texto del articulado, quedan desregu-ladas.

Estas normas generales fueron comple-mentadas por otras que procedieron a esta-blecer desregulaciones en sectores determi-nados, a saber: Decretos 817/92 de desregu-lación de puertos y transporte marítimo yfluvial; 958/92 de desregulación de trans-porte terrestre de pasajeros; 1492/92 de des-regulación del transporte terrestre de car-gas; 1493/92 de desregulación del transpor-te aéreo; 2293/92 de desregulación de la

matrícula profesional; 1187/93 de desregu-lación del mercado postal, por citar a losmás importantes.

La eliminación de monopolios legales laincluimos dentro del componente desregu-lación, por importar una eliminación de ba-rreras a la competencia en el ejercicio deactividades industriales o comerciales.

4. La desburocratizaciónEste componente, que incluye a la rees-

tructuración y racionalización administra-tivas, tiene estrecha relación con los otroscomponentes de reversión del estatismo,toda vez que al privatizarse las empresaspúblicas, al descentralizarse organismos yentes y al desregularse la economía, debepensarse en una administración más acota-da y con mayor profesionalismo, acorde conlos nuevos horizontes fijados.

Por lo demás, la burocracia se habíaadueñado de la administración y el númerode agentes públicos era harto numeroso ycarente de preparación profesional mínima.Había desaparecido la carrera administra-tiva y los trámites administrativos erancada vez más lentos y costosos.

La desburocratización también comienzacon la sanción de las dos leyes principalesde la reforma. La Ley 23.697 había dispues-to la revisión de los convenios colectivos detrabajo vigentes para el personal de empre-sas públicas, disposición que se concretó conel dictado del Decreto 1757/90.

La norma mencionada en último térmi-no, unida a otras de la misma jerarquía (De-cretos 435/90; 612/90 y 2476/90) provocaronuna abrupta disminución de las plantas depersonal existentes en los órganos de la ad-ministración central y descentralizada, me-diante el congelamiento de vacantes, jubi-laciones obligatorias a quienes estaban encondiciones de acceder a las mismas, regí-menes de retiro voluntario, etc.

También, mediante el art. 61 de la Ley23.969 se efectuaron disoluciones de entesy órganos administrativos, tal como fue re-latado anteriormente, con separación defi-nitiva de su personal o con traslado a otrosorganismos subsistentes.

Pero es dable señalar que la desburocra-tización no se agota, ni mucho menos, en lareducción de personal o en la supresión deorganismos. También, para cumplir con este

componente, se delineó un nuevo escalafónadministrativo y se implemento de maneraseria y obligatoria un sistema de carreraadministrativa, todo ello instrumentado enel Decreto 993/91 y sus normas modificato-rias y complementarias. Hoy en día todo elpersonal de la administración pública cen-tral y descentralizada se halla encuadradodentro de una categoría, está calificado den-tro de la misma y con expectativa de ascen-der previa concurrencia a cursos de perfec-cionamiento obligatorios. Además se arbitróun sistema de cargos críticos, los que tienenuna remuneración similar a lo que percibenlos niveles gerenciales en la actividad pri-vada. A todos los cargos se accede por con-curso.

Finalmente se dictó el Decreto 1883/91que reforma el Reglamento de Procedimien-tos Administrativos, el que a través de susnumerosos artículos, tiende a resguardar laeficacia y la duración de los trámites ad-ministrativos, privilegiando el buen accio-nar de la administración y los derechos quele asisten a los particulares.

5. La descentralización federalComo aspecto importante de la Reforma

del Estado incluimos a la descentralización,por la cual se transfieren a las Provincias ya los municipios, actividades o unidadesempresariales de la Nación. Puede afirmar-se que a través de aquélla se produce unareconversión de tipo económico, administra-tivo y también institucional, dado el reco-nocimiento, que mediante la misma, se rea-liza de entes políticos menores.

Se destaca que por esta técnica se produ-jo el traspaso de escuelas y hospitales na-cionales al ámbito de las provincias y a laMunicipalidad de la Ciudad de Buenos Ai-res. También la federalización de Yacimien-tos Carboníferos Fiscales y la participaciónprovincial en la privatización y luego en laexplotación de Yacimientos Petrolíferos Fis-cales y en la ex-Gas del Estado.

Adquiere relieve la participación de lasprovincias en el delineamiento del sistemaenergético -eléctrico- y la transferencia aprovincias y municipios de las unidades por-tuarias (Decreto 817/92 y Ley 24.093 dePuertos).

6. La privatización6.1. ConceptoCuando abordamos el tema de la privati-

zación inexorablemente debemos aludir a loque se dio en llamar el «Estado empresa-rio». El Estado es empresario en dos cam-pos diferentes. En uno, como simple propie-tario de los medios de producción. Se tratade cualquier actividad, tanto armamentoscomo automóviles, o muebles, o entidadesfinancieras, o empresas de turismo, etc.¿Por qué lo hace? La razón teórica es el biencomún, la razón práctica o real no siemprecoincide con aquélla, ya que muchas vecesel Estado empresario es un instrumento dedominación de ciertos grupos sociales conrespecto al resto de la sociedad. También esuna mera exigencia de preconceptos ideoló-gicos.

Pero hay otro campo, muy impreciso ensí mismo, donde el Estado asume ya sea lacalidad de empresario, o bien la calidad deresponsable de la actividad (siempre comotitular de ella), donde lo que se busca es,expresamente, el excluir esa actividad delámbito de lo que los economistas denomi-nan «mercado», es decir, quitar esa activi-dad del campo de la libertad económica.Estamos frente al instituto del servicio pú-blico, sin perjuicio de las precisiones queharemos más adelante sobre este tema.

Es aquí donde se produce la máxima es-tatización, y precisamente el servicio públi-co es considerado por muchos autores comoel ejemplo originario de lo que es denomi-nado la «publicatio» de actividades antesprivadas (o que nacieron públicas, pero queen sí mismas podrían ser privadas) por ra-zones de interés público.

Excluyendo las razones puramente ideo-lógicas o las de interés de grupo, la justifi-cación de la «publicatio» en actividades deproducción de bienes o servicios de conteni-do directamente económico, se encuentra enque en ellas el sistema de mercado no escapaz de responder a todas las exigencias(no sólo las económicas) comprendidas endicha actividad.

En todas las actividades o tipo de bieneso servicios involucrados, la «publicatio» per-sigue, en términos generales, tanto desde elpunto de vista económico como jurídico, ga-rantizar la satisfacción de ciertas exigencias

sociales cuando no se considera convenien-te dejar librada la iniciativa privada -o másexactamente, a la libertad de mercado- laactividad destinada a satisfacer esas nece-sidades. Dentro de estas técnicas garanti-zadoras del interés público, descuellan, porla profundidad de la penetración en el sec-tor social que debería estar reservado a laactividad de los particulares, el fenómenoempresarial estatal y el servicio público.

De lo dicho puede extraerse que el Esta-do empresario tenía a su cargo el desarrollode actividades comerciales o productivas ya su vez aquellas que prestaban serviciospúblicos. ¿Cuáles serían las diferencias en-tre ellas?. Una primera aproximación es elmonopolio, de manera que una actividadempresaria estatal no será un servicio pú-blico cuando el Estado concurre o compiteen la misma actividad con los particulares.Pero este monopolio debe ser jurídico, demanera que no sólo no exista de hecho uncompetidor estatal, sino que, tampoco pue-da existir de derecho.

Lo expuesto supone que la titularidad dela competencia en la prestación del serviciopúblico es siempre estatal, lo que no ocurresi el Estado fabrica automóviles y sí, encambio, si produce y distribuye agua pota-ble o energía eléctrica. También que tal ti-tularidad no puede ser compartida con losparticulares, es decir, se trata de una com-petencia exclusivamente estatal. Por ello laeducación no es un servicio público, ya queel Estado concurre en su prestación con losparticulares, quienes actúan a título propio,no en virtud de ninguna transferencia, de-legación o concesión estatal, utilizando porahora, estos términos en sentido genérico.

Por su parte, la actividad de gobierno estambién exclusivamente estatal; sin embar-go, no debe ser confundida con el serviciopúblico, de lo contrario toda la actividad delEstado sería servicio público, con lo que elderecho administrativo retrocedería 50años. El servicio público es un instituto delderecho administrativo, no es todo el dere-cho administrativo, simplemente porque elservicio público es una de las actividades delEstado, no es toda la actividad del Estado.

El servicio público queda así como unconcepto jurídico diferenciador de distintasrealidades políticas del Estado y de distin-

tos institutos del derecho administrativo.Siguiendo con el esquema propuesto, di-

remos que determinada actividad está so-metida al régimen jurídico del servicio pú-blico cuando se halla alcanzada por lo quela doctrina tradicional denomina «caracte-res jurídicos» del servicio público: continui-dad, regularidad, generalidad, uniformidad,igualdad y obligatoriedad. Pero valga acla-rar que estos caracteres son comunes a todala actividad estatal o más precisamente a laactividad que despliega tanto sea la admi-nistración central como las administracio-nes descentralizadas, incluidas las empre-sas de propiedad estatal. Comprender queestos caracteres son los específicos de la ac-tividad jurídica estatal, en especial de lasadministraciones públicas, ayuda a com-prender que la calificación de servicio pú-blico supone la estatización de la actividadasí calificada, se halle esa actividad a cargode un sujeto estatal o privado.

Tomando en cuenta estos conceptos lle-garemos a la conclusión de que no toda in-tervención estatal es publificar determina-da actividad. Regular es intervenir, pero noestatizar; no hay «publicatio» de la activi-dad. En cambio, sí la hay en el servicio pú-blico, pues éste es siempre una actividadestatal.

Los servicios públicos pueden ser presta-dos por el propio Estado a través de susempresas o bien transferir al sector privadola gestión de aquéllos.

Debemos agregar en lo que a este puntorespecta, el concepto de obra pública brin-dado anteriormente, la que si bien es siem-pre de carácter estatal, varía su concepciónde acuerdo a si la construcción de la mismaes efectuada por la propia administracióncon fondos públicos (obra pública por admi-nistración), si es realizada por los particu-lares con fondos públicos (contrato de obrapública) o construida por los particularescon fondos provenientes de los usuarios dela misma (contrato de concesión de obrapública).

Conforme lo expuesto diremos que priva-tización -en sentido amplio- es cuando setransmite la titularidad de los medios deproducción o de la competencia para ejercerdeterminada actividad del sector público alprivado.

Este concepto comprende dos modalida-des. La primera es la privatización propia-mente dicha o absoluta cuando la mismaconsista en la venta de empresas o activospúblicos. Aquí privatizar es cuando la acti-vidad o la competencia para ejercerla dejande ser públicas.

Y la segunda es una privatización que noes absoluta, sino relativa, ya que lo que seprivatiza es la gestión de la actividad, lo quesiempre supone una disminución en el gas-to estatal, un aliciente para la innovacióntecnológica, un incentivo para la mayor efi-ciencia; aliciente e incentivos que vienen dela mano con la iniciativa privada y el ánimode lucro.

La Ley 23.696 recoge estos conceptos,toda vez que en el art. 11 de la misma seaclara que luego de que el Congreso Nacio-nal califique a determinada empresa o acti-vidad como «sujeta a privatización», tal ha-bilitación parlamentaria faculta al PoderEjecutivo «para proceder a la privatizacióntotal o parcial, a la concesión total o parcialde servicios, prestaciones u obras cuya ges-tión actual se encuentre a su cargo». Obser-vemos que la ley no distingue entre privati-zación y concesión y que mediante esta últi-ma el Estado mantiene para sí la titulari-dad de la competencia en la prestación de laactividad. Existe por lo tanto, una privati-zación relativa.

6.2 ProcedimientoLa Ley 23.696 enfrenta el problema de

las privatizaciones de manera integral, es-tructurando un sistema que es a la vez unprograma de privatizaciones (ya casi con-cluido) sometido a un régimen de controlparlamentario y administrativo de gran se-veridad (pero ideado para evitar entorpeci-mientos) y otorgando especiales garantías ybeneficios al personal de las empresas pri-vatizables.

A) Intervención del Congreso. El primeraspecto de este régimen, muy importante dedestacar, es la intervención necesaria e in-eludible del Congreso en la definición mis-ma de la privatización. No puede ser priva-tizada ninguna empresa si ésta no es decla-rada «sujeta a privatización» por ley, a pro-puesta del Poder Ejecutivo. Es ésta una de-claración legal justificada en la disposiciónde bienes del Estado, y nadie mejor que los

representantes del pueblo para definir siestos bienes deben dejar el sector públicopara pasar al sector privado. Una vez efec-tuada tal declaración legal, el Ejecutivo tie-ne amplias facultades en la realización detodo el proceso, siempre sujeto al controlque luego se analizará.

Pero tal definición legal tiene tambiénuna importancia política que no puede sersoslayada y que, en la práctica, en la Argen-tina resultó de gran utilidad. Todo procesoprivatizador (ello es natural) produce gran-des resistencias por los grupos afectados ensus intereses (defensores del status quo) opor grupos que actúan por una motivaciónideológica, o ambas cosas a la vez. Estas re-sistencias han sido neutralizadas por laexistencia de la ley, que le impone al Ejecu-tivo la privatización, y contra la cual nadiepuede alzarse. La ley puede ser criticada,puede promoverse su derogación o su modi-ficación, pero hasta tanto ello no ocurra,debe cumplirse.

Jurídicamente la calificación legal de«sujeta a privatización» incide sobre la con-dición de la empresa de dos maneras: es unaempresa a ser privatizada, lo que obliga alPoder Ejecutivo a iniciar de «inmediato y deoficio», como lo dispone el art. 11 de la re-glamentación de la Ley (Decreto 1105/89)los procedimientos relativos a la privatiza-ción; es también una empresa en situaciónde privatización, lo que obliga a sus admi-nistradores a realizar sobre ellas las inver-siones que sólo justificadamente, aún exce-diendo el ámbito propio de la conservación,puedan ser útiles o beneficiosas para el mis-mo proceso de privatización.

Luego de la calificación por ley deben es-tudiarse tres grandes aspectos:

B) Alternativas. El art. 15 de la Ley23.696 delega en el Poder Ejecutivo la fa-cultad de disponer una variada gama deoperaciones jurídicas tendientes a mejorarla situación de la empresa en orden a suprivatización. Así la reforma de los estatu-tos societarios, acordar excepcionalmente,beneficios tributarios, mecanismos de capi-talización de pasivos y, en un ámbito de per-misión muy amplio, «llevar a cabo cualquiertipo de acto jurídico o procedimiento nece-sario o conveniente para cumplir con losobjetivos de la presente ley» (inc. 13).

C) Modalidades. En el sistema de la ley,«privatización» es un concepto genérico queadmite distintas especies o modalidades, lasque se encuentran enumeradas en el art.17: a) la venta de activos de las empresas,como unidad o en forma separada siempreque, claro está, se trate de una realizaciónde activos destinada a la privatización y nopropia del giro empresario o decidida en elmarco de la política empresaria de dimen-sionamiento de sus actividades; b) venta deacciones o cuotas partes del capital social;c) venta del establecimiento o hacienda pro-ductiva en funcionamiento; d) locación cono sin opción a compra; e) administración cono sin opción a compra; f) concesión (de obrapública, de servicio público) licencia o per-miso.

Dado que la mayor cantidad de empresasa privatizar eran prestadoras de serviciospúblicos y, por la importancia que éstas te-nían, cabe aclarar que el procedimiento deprivatización se realizó en dos operaciones:la venta de la empresa (por cualquiera delas modalidades ya señaladas) y la conce-sión del servicio propiamente dicho. Es de-cir, que aquí se observa la utilización con-junta de dos de las modalidades previstasen la ley.

D) Procedimientos de selección. Cual-quier modalidad de privatización supone lacelebración de contratos, los que, según elart. 18 de la ley, deben llevarse a cabo a tra-vés de un procedimiento de selección delcontratista que asegure la total transparen-cia de la operación resguardando los princi-pios de igualdad, competencia y publicidadnecesarios para asegurar las condicionesineludibles de moralidad y convenienciaadministrativas.

Por ello la regla general es la licitaciónpública o el concurso público, según que elcriterio determinante de la adjudicaciónconsista en el precio o en las cualidadespersonales del oferente. En caso de que ta-les criterios no puedan distinguirse, el pro-cedimiento será la licitación. También seadmite el remate público (cuando se tratede venta de activos) y la venta de accionesen bolsas y mercados.

Solo muy excepcionalmente la ley aceptala contratación directa, para quienes gozande las preferencias del art. 16 especialmen-

te organizados en «programas de propiedadparticipada», institución que luego se anali-zará.

Como parte del procedimiento de privati-zación, siempre en orden a preservar la re-gularidad del mismo, la ley dispone que, entodos los casos se requerirá la tasación pre-via efectuada por organismos públicos y,excepcionalmente por organismos interna-cionales o entidades extranjeras, que enningún caso podrán ser postulantes en elposterior proceso de selección.

Asimismo la ley estructura un doble me-canismo de control; uno de carácter admi-nistrativo y que se realiza de manera pre-via y abreviada, regulado de esta maneracon el fin de no obstaculizar la ejecución dela ley.

El segundo consiste en una modalidadespecial de control del Congreso a través deuna Comisión Bicameral (Cámara de Sena-dores y Cámara de Diputados) de docemiembros con representación de los mayo-res bloques partidarios, gozando esta comi-sión de amplísimas facultades.

E) El Programa de Propiedad Participa-da. A la manera del Employees Stock Ow-nership Plan (ESOP) que a partir de 1956se comenzó a implementar en los EstadosUnidos, la Ley 23.696 establece que el capi-tal accionario de las empresas declaradas«sujeta a privatización», puede ser privati-zado, total o parcialmente, a través de un«Programa de Propiedad Participada».

Se trata de un verdadero sistema de par-ticipación accionaria, que beneficia tanto alos empleados de la empresa a privatizarcomo también a los usuarios de los serviciospúblicos prestados por la empresa privati-zable o por los productores de materias pri-mas cuya industrialización o elaboraciónconstituye la actividad de la empresa encuestión.

De manera sintética se describe el régi-men: previa transformación (si fuese nece-sario) de la empresa en una sociedad anóni-ma (sociedad por acciones), los beneficiariospodrán adquirir las acciones conforme un«coeficiente de participación» para cada unade las categorías antes indicadas (emplea-dos, usuarios, productores), mientras que elprecio de las acciones (fijado de acuerdo conla tasación ya mencionada), es saldado con

las modalidades que se establezcan en elAcuerdo General de Transferencia, según elcual las partes involucradas reglarán la to-talidad de su relación. La misma ley esta-blece un sistema por el cual los empleadosadquirentes destinarán el pago del preciolos dividendos anuales, al igual que los pro-ductores y los usuarios que también adquie-ran acciones. Hasta que se cancele la totali-dad del pago, las acciones quedan prenda-das y depositadas en un banco fideicomisa-rio. El régimen de estas acciones es el quemarca al respecto la ley de sociedades; noexisten a través del Programa de PropiedadParticipada «accionistas de segunda».

6.3. Control de servicios privatizadosComo consecuencia de la privatización de

servicios públicos a través -en general- dela técnica de la concesión, se elaboraronmarcos regulatorios, los que constituyennormas (leyes o reglamentos), que contie-nen los principios o bases de la regulaciónpor la cual se va a prestar el servicio. Engeneral los marcos regulatorios contienen:a) fijación de la política general del sectoren el que está comprendido la actividad pri-vatizada; b) el régimen de tarifas; c) defini-ción y régimen de los distintos sujetos quecomponen el proceso de la actividad (v. g.distribuidores, transportistas, etc.); d) régi-men general de la prestación del servicio; e)derechos y obligaciones de los concesiona-rios; f) régimen de los bienes sometidos a laprestación del servicio y g) tratamiento delos usuarios del referido servicio.

A título de ejemplo podemos mencionarlos siguientes: Decreto 1185/90 del serviciotelefónico; Decreto 999/92 del servicio deagua potable y servicios cloacales; Ley24.065 de energía eléctrica; Ley 24.076 delgas natural; Ley 24.093 de puertos, entreotros.

Pues bien, mientras otras actividades in-dustriales o comerciales fueron desregula-das, estas actividades, concentradas en laprestación de servicios públicos tienen unafuerte regulación, acorde con las caracterís-ticas de dicho instituto, arriba señaladas.Para efectuar el control de estas regulacio-nes, concomitantemente con la determina-ción de los «marcos regulatorios», fueroncreados por el Estado los denominados en-tes reguladores que tienen a su cargo, pre-

cisamente la realización de esa gestión.Los entes reguladores tienen las siguien-

tes características: a) en general respondenal tipo jurídico de entidad autárquica de locual deriva la imposibilidad de reconocerlesplena autonomía, ya que están sometidos alcontrol de tipo administrativo; b) el proce-dimiento para la formación de reglamentosque dicten, con relación a tarifas y a otrascuestiones que tengan vinculación con losusuarios tiene la peculiaridad de efectuarsemediante el trámite de audiencia públicacon participación de aquéllos y con legitima-ción, en algunos casos, para quienes puedeninvocar derechos de incidencia colectiva; c)los órganos superiores son colegiados y d)algunos de ellos ejercitan actividad mate-rialmente jurisdiccional con revisión judi-cial posterior, en los conflictos que se susci-ten entre los concesionarios o licenciatariosy los usuarios.

7. La reforma del Estado a través de lareforma de la Constitución Nacional

No sería completo un tratamiento de laReforma del Estado si no incluyéramos enesta exposición el cúmulo de modificacionesintroducidas en la Constitución Nacional yque tienen estrecha vinculación con el temaque nos ocupa.

Destacamos que la reforma constitucio-nal de 1994 incluye modificaciones que nosólo alcanzan a la transformación de la ad-ministración, sino que también, como era deesperar, tiene proyecciones en el ámbito delos otros dos órganos poderes del Estado.Por lo demás, se produce la creación de ór-ganos que si bien tienen una vinculacióncon el legislativo, gozan de una gran auto-nomía funcional.

A continuación se explicitarán, en formabreve, algunas de estas reformas, las queconjuntamente con lo expuesto anterior-mente, servirán para predecir la actuaciónestatal en los años venideros.

7.1. La nueva estructura de la adminis-tración

7.1.1. El Jefe de GabineteEl art. 100 de la Constitución reformada

recepta la novedosa institución del «Jefe deGabinete de ministros», oportunamentepropuesta por la ley N° 24.309 que declarala necesidad de la reforma constitucional.

De esta manera se ha pretendido atenuar

el presidencialismo de nuestra Constitu-ción, sin abandonarlo.

El jefe de Gabinete tiene responsabilidadpolítica frente al Congreso (art. 100 de laConstitución Nacional), y ella se ejerce, pormedio del juicio político, y a través del votode censura y la remoción por el Congreso(arts. 53 y 101 de la Constitución). Estas fi-guras, de raigambre parlamentaria, noenervan el presidencialismo vigente, todavez que ningún ministro -incluido el Jefe deGabinete- puede ser miembro del Congreso(art. 105 de la Constitución Nacional), yéste, naturalmente, no puede ser disueltopor el Ejecutivo.

La reforma se justifica en la necesidad dedescargar las múltiples labores presidencia-les en un eficaz órgano inferior; reforzar elcontrol del Congreso sobre la Administra-ción Pública; y hacer más fluidas las rela-ciones entre ambos poderes de gobierno.

Tras la reforma constitucional, cabe sen-tar los principios que orientan la relaciónentre el Presidente de la República y el Jefede Gabinete de ministros. En forma liminarha de destacarse al respecto que esta rela-ción responde a la tradicional distinción en-tre gobierno y administración. El primero,si bien corresponde a los tres «poderes» delEstado, recae con mayor ímpetu en el Eje-cutivo, porque el carácter residual de la fun-ción administrativa, en definitiva atribuyeal Ejecutivo, paradójicamente, la mayor yprincipal tarea de gobierno. De allí que Eje-cutivo y Gobierno se confundan. El nuevoesquema constitucional tiende a que el Pre-sidente gobierne y el Jefe de Gabinete ad-ministre, sin que el primero pierda la jefa-tura de la Administración Pública. Luego,el Jefe de Gabinete realiza tareas funda-mentalmente administrativas, tales comonombrar los empleados que no correspondahacer al Presidente; coordinar, preparar yconvocar las reuniones de gabinete; hacerrecaudar las rentas de la Nación; ejecutarla ley de Presupuesto; etc. (Conf. incs. 3, 5 y7 del art. 100 de la Constitución Nacional).

Así, el verdadero Jefe de Gabinete, enrealidad, es el Presidente, mientras que elJefe de Gabinete de la Constitución, es, enrigor, el principal ejecutor de la gestión dela Administración pública, con competen-cias de coordinación de la labor del gabine-

te y responsabilidad política frente al Con-greso. El jefe de Gabinete tiene, por tanto,competencia administrativa auxiliar de go-bierno. Sin embargo, su responsabilidadpolítica, que por lo dicho puede parecer ex-cesiva, se justifica en razones políticas decarácter institucional. Ese protagonismopolítico surge de ciertas competencias quese le otorgan, tales como refrendar los de-cretos reglamentarios de las leyes, los quedispongan la prórroga de las sesiones ordi-narias del Congreso o la convocatoria a se-siones extraordinarias, los mensajes delPresidente, los decretos de necesidad y ur-gencia o los que sancionen parcialmente lasleyes; concurrir a las sesiones del Congresoy participar de sus debates; y producir in-formes y explicaciones verbales o escritossolicitadas por las Cámaras (Conf. incs. 8,13, 9 y 11 del art. 99 de la Constitución Na-cional).

7.1.2. Las potestades reglamentariasResulta de interés referirnos sintética-

mente a las nuevas potestades, en materiareglamentaria, de las que goza la Adminis-tración a partir de la vigencia de la Consti-tución Nacional reformada en 1994, las cua-les variarán, con expresa recepción norma-tiva las relaciones entre el Congreso de laNación y el Poder Ejecutivo.

Para ello conviene destacar que la doctri-na, tradicionalmente, clasificaba los regla-mentos que dictan los órganos administra-tivos en cuatro categorías, a saber: a) Losde Ejecución, que son aquellos que dicta elEjecutivo para poner en ejecución las leyes,siendo éstos los únicos que tenían recepciónconstitucional expresa, tal como surgía delantiguo art. 86 inc. 2 de la ConstituciónNacional; b) Los Autónomos, que fueron unacreación doctrinaria (aunque no de recep-ción unánime), a partir de la teoría de la«zona de reserva de la administración», porlos cuales la administración procede a re-glar cuestiones propias de esa zona exclusi-va. No tienen vinculación expresa y estrictacon la ley aunque si deben respetar el «blo-que de legalidad» o sea el sistema sustan-cial de ordenamiento jurídico en su nivellegislativo; c) Los Delegados, que son dicta-dos en virtud de una expresa delegación dellegislador y cuya recepción jurisprudencialno fue categórica, dado que siempre se los

vinculaba con el art. 86 inc. 2 del antiguotexto constitucional; y, finalmente, d) Los deNecesidad y Urgencia, por los cuales el Eje-cutivo se arroga sin habilitación alguna fa-cultades que son propias del legislador paraluego someterlos a consideración de éste.Jurisprudencialmente fueron admitidos -demanera más reciente y sistemática- en elcaso «Peralta», al que aludimos en párrafosanteriores.

La Constitución de 1994 recepta las cua-tro clases de reglamentos mencionados. Losde ejecución se mantienen inalterados dadala redacción del art. 99 inc. 2, que es idénti-ca a la del antiguo art. 86. Por el inc. 3 de lamisma disposición se introducen en la Car-ta Magna los decretos de necesidad y urgen-cia, habilitándose su dictado «cuando cir-cunstancias excepcionales hicieran imposi-ble seguir los trámites ordinarios previstospor esta Constitución para la sanción de lasleyes...». Sin embargo este tipo de reglamen-tos no podrán alcanzar a las materias pe-nal, tributaria, de régimen electoral o departidos políticos. Serán dictados por el Eje-cutivo en acuerdo general de ministros yrefrendados expresamente por el Jefe deGabinete, quien deberá remitirlos al Con-greso en el plazo de diez días. Dentro de esteúltimo se formará una Comisión BicameralPermanente, la cual, previo tratamiento deldecreto receptado elevará dentro de los diezdías su despacho al plenario de cada Cáma-ra para su definitivo tratamiento, del quesurgirá la aprobación o rechazo del regla-mento sometido a su consideración.

También se receptan los denominados re-glamentos delegados, tal como surge delnuevo artículo 76, al prever que se prohibela delegación legislativa en el Ejecutivo,«salvo en materias determinadas de admi-nistración o de emergencia pública...». Ladelegación deberá fijar un plazo para suejercicio y la propia ley deberá establecer lasbases de actuación para el órgano ejecutivo.

Finalmente, al prever que el Jefe de Ga-binete ejerce la administración general delpaís y al habilitarlo a que dicte los actos yreglamentos que sean necesarios para ejer-cer dichas facultades (art. 100 incs. 1 y 2),entendemos que se le da recepción normati-va a los reglamentos autónomos. La facul-tad de dictar estos reglamentos también

pertenecerá al Poder Ejecutivo.7.1.3. La autonomía municipal y el sta-

tus jurídico de la Ciudad de Buenos AiresEste ítem consta de dos partes diferen-

ciadas, aunque su tratamiento será brevedado el alcance del presente comentario.

Por un lado se reconoce expresamente laautonomía municipal, conforme lo determi-na el artículo 123 al establecer que cadaprovincia dictará su propia constituciónasegurando la autonomía municipal. Conesta disposición se termina con una discu-sión jurisprudencial y doctrinaria acerca delstatus jurídico de los municipios (ver lospronunciamientos de la Corte Suprema deJusticia de la Nación en autos «Rivademar,Angela Diana B. c/ Municipalidad de Rosa-rio», Fallos: 312:326 y «Municipalidad deRosario c/ Santa Fe, Pcia. de» M-574XXII,ED 144-294).

Pero sin dudas la reforma trascendentalen la materia la encontramos en el cambiode régimen jurídico de la Ciudad de BuenosAires.

Como es sabido a la Ciudad de BuenosAires, en su carácter de Capital Federal, lecorrespondía la legislatura exclusiva delCongreso de la Nación, y la jefatura inme-diata local del Poder Ejecutivo Nacional, elcual, a su vez, designaba al intendente deaquélla (Cfr. arts. 67, inc. 27 y 86, inc. 3" dela Constitución Nacional anterior a la refor-ma de 1994). En definitiva se considerabaque era una entidad autárquica territorialdependiente del Gobierno Nacional.

El art. 129 de la nueva Carta dispone:«La Ciudad de Buenos Aires tendrá un régi-men de gobierno autónomo, con facultadespropias de legislación y jurisdicción, y sujefe de gobierno será elegido directamentepor el pueblo de la ciudad. Una ley garanti-zará los intereses del Estado nacional,mientras la ciudad de Buenos Aires sea Ca-pital de la Nación. En el marco de lo dis-puesto en este artículo, el Congreso de laNación convocará a los habitantes de la ciu-dad de Buenos Aires para que, mediante losrepresentantes que elijan a ese efecto, dic-ten el Estatuto Organizativo de sus insti-tuciones».

Estas prescripciones requieren, aunquebrevemente, alguna explicación a fin de ex-plicitar correctamente los cambios al esque-

ma jurídico de la Ciudad de Buenos Aires.a) No es una provincia; no es una entidad

soberana de soberanía subyacente. Es unaentidad con gobierno autónomo que no pue-de dictar su propia Constitución, sino unestatuto organizativo de sus instituciones.

b) Tendrá un poder legislativo y un poderejecutivo autónomos. No dependerá del go-bierno nacional.

c) Deberá establecer una organización dejusticia para resolver materias de derechopúblico local.

Conforme esta escueta exposición, adver-tiremos que la Ciudad de Buenos Aires, apartir de la reforma constitucional no de-penderá del Gobierno Nacional, tendrá ungobierno autónomo acotado en materia ju-risdiccional y no alcanzará el status de unaprovincia según las demás disposiciones dela Constitución Nacional.

7.1.4. Los órganos de controlAparecen dentro del texto constitucional

dos órganos de control de la actividad esta-tal, los que gozan de autonomía funcional,aunque tienen vinculación con el Congresode la Nación. Nos referimos a la AuditoríaGeneral de la Nación y al Defensor del Pue-blo.

La primera ejercerá el control externo delsector público nacional en sus aspectos pa-trimoniales, económicos, financieros y ope-rativos y sus informes servirán para que elpoder legislativo evalúe el desempeño y si-tuación general de la Administración públi-ca. Este organismo tendrá a su cargo el con-trol de legalidad, gestión y auditoría de todala actividad de la administración públicacentralizada y descentralizada (art. 85).

Por otra parte se le da recepción consti-tucional al Defensor del Pueblo, que actúatambién en el ámbito del Congreso de laNación siendo su misión «la defensa y pro-tección de los derechos humanos y demásderechos, garantías e intereses tuteladosen esta Constitución y las leyes, ante he-chos, actos u omisiones de la Administra-ción; y el control del ejercicio de las funcio-nes públicas» (art. 86).

Se destaca que el Defensor del Pueblo tie-ne legitimación procesal para la defensa delos derechos enumerados en el párrafo an-terior y la propia Constitución así tambiénlo prevé en el art. 43 al regular la acción de

amparo. El Defensor del Pueblo actuará ennombre propio o en representación de aque-llos portadores de «derechos de incidenciacolectiva» que puedan verse afectados porun acto u omisión estatal.

7.2. La reforma en el Poder JudicialEl Poder Judicial no es un mero servicio

de justicia (lo que ya es mucho y muy im-portante), es un poder del Estado, es el pro-pio Estado en su función jurisdiccional.Esta, que parece una verdad obvia, no essiempre recordada. Con ello comprendere-mos mejor el papel del Poder Judicial en losprocesos de transformación y la necesidadde su propia y urgente transformación paramejor servir así al bien común, causa finaldel Estado.

La reforma del Estado en el Poder Judi-cial puede entenderse de dos maneras dife-rentes. La primera hace a sus funciones es-pecíficas como parte del Gobierno de la Na-ción, por lo cual la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación, al ser su órgano máximo,supervisa y también apoya y acompaña elproceso de transformación. Tendremos encuenta que al tratarse, lo comentado a lolargo del presente, de una reforma dentrode un Estado de derecho, con profundas con-notaciones jurídicas pero también con im-plicancias constitucionales y legislativas, elPoder Judicial y en especial la Corte Supre-ma no puede soslayar su cuota de responsa-bilidad.

Es por ello que podemos afirmar que laCorte Suprema ha acompañado el procesode transformación con fallos tan trascen-dentes como la convalidación de la emergen-cia («Videla Cuello» y «Peralta»), los meca-nismos de privatización («Dromi»), la utili-zación de normas reglamentarias para lle-var adelante la reforma («Peralta» y «Coc-chia»), la convertibilidad («YPF c/ Corrien-tes, Pcia de», del 3/3/92, Y.ll.XXII), etc.

Es decir, el Poder Judicial no fue ajeno,sino que, por el contrario, participó con susdecisiones en el proceso de transformacióndel Estado argentino.

Pero también debemos considerar la re-forma dentro del propio seno del Poder Ju-dicial, pues la reforma del Estado no seríacompleta si ello no se produjere. Una Justi-cia que no otorgue debida respuesta a lasnecesidades de la vida moderna, a la ansie-

dad de justicia de los más débiles, de losagraviados por los múltiples mecanismos deagravio que estas sociedades generan, a losque exigen una solución rápida de su recla-mo para el reconocimiento de lo «suyo pro-pio», es una Justicia que lejos de acompa-ñar el proceso de cambio, se convierte en unlastre, en un serio impedimento para él.

A nuestro entender una acabada reformade este órgano poder debe abarcar los si-guientes aspectos: de administración, de re-gulación de las normas procesales y final-mente de infraestructura.

Primero: las cuestiones de administra-ción han sido siempre el núcleo central deaquellos que se han preocupado por una re-forma verdaderamente estructural del Po-der Judicial. No cabe duda de que en labase de la cuestión se halla un problemapresupuestario, de generación y asignaciónde recursos. Si el Estado asigna recursos aactividades que pueden ser encaradas porlos particulares, e incluso con mayor efi-ciencia, está restándole fondos a la Justiciay a otras actividades esenciales del sectorpúblico. La solución comienza por la termi-nación de los gastos superfluos del Estado,pero también por su correcta asignación.Desde esta perspectiva cobra sentido la re-gulación de la llamada autarquía judicial(ley N° 23.853), que importa el compromisopreestablecido de asignación de recursossuficientes y la independencia -autarquía-en su manejo por parte del Poder Judicial.A partir de la mencionada ley se inició unrápido proceso de recomposición salarial,de mejoramiento de la infraestructura edi-licia, de la dotación de elementos de traba-jo que ya son usuales en el mundo moder-no, pero que todavía no han llegado al Po-der Judicial.

Junto con ello, resulta imperiosa la mo-dernización de las mismas estructuras judi-ciales. Es necesario romper con ciertas fosi-lizaciones organizativas que tienen más quever con un defectuoso o desactualizado di-seño del sistema judicial, que con la regula-ción legislativa de los códigos procesales.Así resultaría deseable la implementaciónde una profesionalizada carrera judicial, enla cual desde el ingreso, el agente pueda lo-grar sus ascensos concursando con sus pa-res utilizando procedimientos que aseguren

la igualdad de oportunidades.Cabe aclarar que con relación a la refor-

ma de tipo administrativa del Poder Judi-cial, la reforma constitucional de 1994 in-cluyó un nuevo órgano denominado Consejode la Magistratura, el que tendrá a su cargola selección de los magistrados y la admi-nistración del Poder Judicial. Con relacióna esta última facultad, que es la que guardavinculación con el presente trabajo, el Con-sejo administrará los recursos y ejecutaráel presupuesto que se le asigne a la admi-nistración de justicia y dictará los regla-mentos relacionados con la organización ju-dicial y todos aquellos que sean necesariospara la eficaz prestación de los servicios dejusticia (art. 114 incs. 3 y 6). Es de esperarque con la creación de un órgano que se en-cargue casi exclusivamente de la adminis-tración del Poder Judicial, la situación des-cripta en párrafos anteriores cambie sus-tancialmente. Resulta conveniente que losjueces dediquen todo su tiempo a juzgar yque el Consejo de la Magistratura, bajo lasupervisión de la Corte Suprema de Justi-cia, se encargue de velar por la administra-ción de esta porción del Estado.

De otra parte cabe mencionar que la mis-ma reforma de la Constitución Nacionalaclaró lo concerniente a la ubicación delMinisterio Público dentro del esquema degobierno, constituyendo en definitiva, unverdadero órgano «extrapoder» y tendrácomo misión principal «promover la actua-ción de la justicia en defensa de la legali-dad, de los intereses generales de la socie-dad, en coordinación con las demás autori-dades de la República».

Segundo: En materia de reformas a lasleyes adjetivas, ya en la actualidad es mu-cho lo que se ha avanzado.

Con la Ley 23.982 se implemento la ora-lización del proceso penal, el cual consta deuna etapa instructoria, luego de concluidaésta se eleva la causa a un tribunal colegia-do que juzga la causa en un trámite total-mente oral y una vez obtenida la sentenciaésta puede ser revisada, si fuera del caso,por la Cámara Nacional de Casación, crea-da por la ley mencionada anteriormente ytambién, si ello fuere procedente deducir losrecursos extraordinarios ante la Corte Su-prema de Justicia de la Nación. El proceso

oral penal ha dado excelentes resultados,sobre todo si tenemos en cuenta la reduc-ción sustancial del tiempo de duración delproceso lo cual es beneficioso no sólo para elpropio acusado, quien ve reducida su incer-tidumbre, sino para la sociedad toda.

El proceso de oralización de los procesosjudiciales se verá complementado cuando elCongreso de la Nación sancione la ley queapruebe el Código Procesal Civil, Comercialy Laboral de la Nación que tiene como ca-racterísticas salientes además de la menta-da oralidad, la implementación de un trá-mite de instancia única ante un tribunalcolegiado. Por lo demás con la referida re-forma se trata de introducir, no sólo en lalegislación positiva, sino en el ámbito de to-dos los argentinos, los denominados meca-nismos alternativos de solución de conflic-tos, a fin de que lleguen a tener trámite ju-dicial aquellos casos que no puedan habersido resueltos utilizando institutos como elarbitraje, la mediación y la conciliación.

Tercero: Con relación a la infraestructu-ra de funcionamiento del Poder Judicial latarea será, sin duda, ardua. Resulta impres-cindible la urgente informatización de lostribunales no sólo para facilitar la tarea in-terna de los mismos (reproducción de au-diencias, redacción de sentencias, etc.) sinotambién para brindar mejor acceso a los ex-pedientes por parte de los justiciables.

El proyecto más ambicioso, ya puesto enmarcha, es el referido a la construcción deldenominado Centro Judicial que albergaráa tribunales nacionales y federales, erradi-cando el problema edilicio que provocabagrandes trastornos en la prestación del ser-vicio de Justicia. Edificios dispersos, en de-ficiente estado de operatividad y carentesde funcionalidad conspiran contra la pres-tación de dicho servicio y además no sonaptos para que en ellos se desarrolle el pro-ceso oral al que hemos hecho referencia an-teriormente.

Es de esperar que la conclusión de laconstrucción del centro edilicio coincida conla sanción del nuevo código oral y así, cum-pliendo con las otras etapas de moderniza-ción judicial pueda concretarse la reformaintegral en el funcionamiento de los tribu-nales y de esta forma completar acabada-mente la Reforma del Estado.

RÉGIMEN LEGAL DE LA LEY PENALTRIBUTARIA*

1. IntroducciónTodos los hechos de la vida están plas-

mados de normas jurídicas e indudablemen-te tienen naturaleza jurídica; vale decir elser humano, camina por la vida a través devallas jurídicas y varias de ellas están con-formadas por leyes tributarias, que ajustansu cometido a los diversos hechos imponi-bles que él genera.

La obligación legal tributaria tiene comofuente a la ley. La imposición debe ser ge-neral e igualitaria, según la capacidad decada uno de los contribuyentes (1).

Los delitos tributarios aparecen regula-dos por la Ley Penal Tributaria N° 23.711.Estas son acciones mediante las cuales seintenta ocultar o modificar o alterar una si-tuación contable o patrimonial de un con-tribuyente. En muchos casos, para ello, seemplea un ardid o engaño. En otros direc-tamente se evade total o parcialmente elpago del tributo o bien se comete fraude.

Como todo delito, estamos en presenciade un sujeto activo y otro pasivo. Denomi-namos sujeto activo a aquel que realiza laacción punible y sujeto pasivo es el que re-sulta lesionado por el ilícito. En los delitostributarios el sujeto pasivo es la DirecciónGeneral Impositiva, titular del crédito tri-butario y de los demás derechos accesorio,en nombre y representación del Estado Na-cional.

De la ley surge que los sujetos infracto-res pueden ser las personas físicas o jurídi-cas, responsables y tipificadas en ella. Porotra parte la responsabilidad deriva del de-lito cometido que cae en cabeza del causan-te, como autor, pero también puede alcan-zar a otras personas (2).

Es por ello que en mi artículo publicadoen la Revista Jurídica «JL» Jurisprudenciay Legislación, año 1985, dije en el análisisdel ilícito de la evasión Tributaria, funda-

* JESÚS M. OLAVARRIAY AGUINAGA

1. Ernesto Carlos Celdeiro: «Los principios de laimposición», Boletín de la D.G.I., N° 467, noviembrede 1992, pág. 1209-1214.

2. Eva Aliaga Agulló - Amparo Navarro Faure,Mercedes Núñez Grañón: «Lecciones de HaciendaPública», (3a Ed. Revisada), pág. 254, Compás. Ali-cante, España, año 1933.

mentos que son coincidentes con los expues-tos por el Dr. Carlos M. Tacchi, Secretariode Ingresos Públicos de la Nación, sobre lafalta de conciencia tributaria entre los ciu-dadanos (3).

Esta normativa, eminente coercitiva, tie-ne su fundamentación en necesidades huma-nitarias, frente a las desigualdades socialesy económicas de la condición humana. Estoquiere decir que los derechos constituciona-les que protegen la propiedad y demás bie-nes, también traen aparejados los derechosde la comunidad, de proveerse la misma, delos recursos necesarios para alcanzar el biencomún. Existe en consecuencia un deber po-sitivo «...que todos tenemos de acuerdo a losprincipios de la concepción liberal de la so-ciedad, de maximizar la autonomía de losmenos autónomos...», la que no puede cum-plirse si no es a través de las leyes que dictael Estado, y de allí nace el principio de orga-nización política, que debemos cumplimen-tar todos al pie de la letra (4).

2. Del Régimen Legal de la Ley 23.771Artículo 1"El artículo 1° de la ley que nos ocupa dice:

«Será reprimido con prisión de 1 (un) mes a3 (tres) años el responsable por deuda pro-pia ajena que mediante doble contabilidad,o declaraciones, liquidaciones, registracio-nes contables, o balances engañosos o fal-sos, o la emisión de facturas o documentosequivalentes cuando hubiere obligación dehacerlo, o efectuando facturaciones o valua-ciones en exceso o en defecto o valiéndosede cualquier otro ardid o engaño, ocultare omodificare, disimulare o no revelare la realsituación económica o patrimonial con elobjeto de dificultar o impedir la fiscalizacióno percepción de tributos, siempre que pue-da importar un perjuicio patrimonial al Fis-co, cuando el hecho no importe un delitomás severamente penado».

El damnificado por el delito es el EstadoNacional, ya sea por intermedio de sus ór-ganos competentes, a saber: Dirección Ge-neral Impositiva o los Organismos Naciona-

3. Tacchi, Carlos M.: «Evasión tributaria. Hete-rodoxia o Nueva Ortodoxia», Boletín de la D.G.I., N°483, marzo de 1994, pág. 231-258.

4. Vives, María Luisa y Jáuregui, María de losAngeles: «Gasto Público. Su equidad y eficiencia»,Boletín de la D.G.I., N° 484, abril 1994, pág. 368.

les de la Seguridad Social. El ilícito lo reali-za el sujeto activo mediante un ardid o en-gaño, con el objeto de ocultar, modificar,impedir la percepción y fiscalización de lostributos y de esa manera no suministrar alente recaudador su verdadera situación eco-nómica.

El tipo legal descripto requiere por partedel sujeto activo la realización de un ardido engaño, con la intención consecuente deun beneficio para su patrimonio, en desme-dro del Fisco Nacional. En definitiva, se re-quiere una intención con el propósito de de-linquir dolosamente (CS, Fallos 194-459;LL, 29-367).

Del texto de la norma surge con claridadla conducta típica de «ocultar», de «modifi-car» o de «disimular», la verdad del patri-monio del contribuyente, operando este conevidente dolo directo, impidiendo una realverificación y fiscalización por parte de losentes recaudadores.

La tutela legal del citado artículo, no esotra que la de amparar la fiscalización delos libros contables, de las declaraciones ju-radas (que deben ser coincidentes con ellos)y demás registraciones en poder de los res-ponsables de los respectivos tributos. Es elinstrumento indispensable de los organis-mos recaudadores, para evitar la evasión ygenerar los recursos pertinentes para cubrirla totalidad del gasto público.

Resulta en este contexto de una fiscali-zación total, con datos reales y cruzados,por un lado «una mayor rigidez disciplina-ria de la actividad financiera pública» y porel otro «la eliminación de la conducta emo-tiva del contribuyente frente al gravamen,que nace del desconocimiento de la realidadde que se trata y le produce reacción que leresta madurez» (5).

Artículo 2"Dice el artículo 2" de la ley: «Será repri-

mido con prisión de 6 (seis) meses a 6 (seis)años, el que mediante cualquiera de lasmaniobras mencionadas en el artículo an-terior evadiere total o parcialmente el pagode tributos o aprovechare indebidamente debeneficios fiscales y siempre que durante unejercicio o período fiscal hubiere evadido:»

5. Tacchi, Carlos M., obra cit., Boletín N° 483 dela D.G.I., pág. 239.

«a) Obligaciones tributarias por un mon-to que exceda de A 10.000.000 (australesdiez millones).»

«b) Más del 407( (cuarenta por ciento) desu obligación tributaria si este porcentajesuperase la suma de A 500.000 (australesquinientos mil).»

«La misma pena se aplicará si registrare2 (dos) condenas anteriores por infracciónal presente artículo, cualquiera fuere elmonto evadido».

«Los montos establecidos en este artícu-lo, se actualizarán mensualmente conformela variación del índice de precios mayoris-tas, nivel general, que publique el InstitutoNacional de Estadísticas y Censos, toman-do como base el índice de diciembre de1989».

Resulta evidente que el legislador me-diante este artículo busca resguardar lasrentas públicas, es decir, la norma protegeeste bien jurídico con los recursos con queel Estado Nacional contará en cada uno desus ejercicios, para ser distribuidos en lacomunidad en bienes y servicios. Lo quehace el contribuyente es evadir la obligacióntributaria.

La acción del sujeto activo (contribuyen-te: persona física o jurídica), es la de produ-cir una lesión, al evadir mediante su conduc-ta dolosa el pago de los tributos. Este accio-nar se produce en forma instantánea y setraduce en el ejercicio doloso y voluntario,con el propósito de la comisión del ilícito.

En cuanto a su duración este accionarresulta de efectos permanentes (siempreque no esté alcanzado por la prescripción) yse consuma y perfecciona a través del tiem-po. La acción penales de instancia pública,ya que afecta por su contenido y extensióna toda la sociedad (6). De la misma normasurge con claridad una responsabilidad ob-jetiva en cabeza de un titular responsable(persona física o jurídica), éste será el quese lo identifique como autor evasor del tri-buto y será pasible de una sanción, comoresultado objetivo y probado del ilícito co-metido (7).

6. Olavarría y Aguinaga, Jesús M.: «La evasióntributaria», JL, año V. N° 101, pág. 183-190.

7. Albiñana G. Quintana C.: «Responsabilidadespatrimoniales tributarias», Ed. Revista de DerechoPrivado, Madrid, pág. 147.

Respecto de la legislación comparada yde los impuestos a las Rentas de las Perso-nas Físicas, la Ley General Tributaria delsistema del Reino de España, al referirse alos delitos por cantidades no ingresadas, lasasimila a la apropiación indebida, donde elsujeto activo de la acción, emplea el dinerono ingresado para enriquecer su propio pa-trimonio o disfrutar de los beneficios fisca-les en forma indebida (8).

Por otra parte el artículo en estudio, hacediversas distinciones sobre los montos delas obligaciones tributarias evadidas, decuando hubiere reincidencia del contribu-yente y de la actualización que correspondeimponer de conformidad con la variación delos precios mayoristas, que suministra men-sualmente el Instituto Nacional de Estadís-ticas y Censos.

Artículo 3°«Será reprimido con prisión de 2 (dos) a 6

(seis) años el que mediante declaracionesjuradas engañosas, registraciones contableso balances inexactos, presentación de liqui-daciones que no correspondan a la totalidaddel personal que presta servicio en relaciónde dependencia o que no revelen el verda-dero monto de las remuneraciones que efec-tivamente se pagan, o mediante cualquierotro ardid o engaño, evadiere total o par-cialmente el pago de los aportes o contribu-ciones a que estuviere obligado con los or-ganismos nacionales de la seguridad social,considerándose incluidos los que correspon-dan al régimen nacional de previsión social,asignaciones familiares, obras sociales ofondos especiales cuyo descuento esté legal-mente autorizado, incluidos los conveniosde corresponsabilidad gremial siempre quedurante un período mensual se hubiere eva-dido:»

«a) Obligaciones por un monto que exce-da de A 2.000.000 (australes dos millones)».

«b) Más de 40% (cuarenta por ciento) desus obligaciones si este porcentaje superasela suma de A 500.000 (australes quinientosmil)». '

8. José Juan Ferreiro Lapatza, Juan Martín Que-ralt, Francisco Clavijo Hernández, Fernando PérezRoyo, José Manuel Tejerizo López: «Curso de Dere-cho Tributario» (parte especial, sistema tributario,los tributos en particular), 9a ed. MP, Marcial Pons.,Madrid, año 1993, pág. 190 y ss.

«La misma pena se aplicará si registrare2 (dos) condenas anteriores por infracciónal presente artículo, cualquiera fuere elmonto evadido».

«Los montos establecidos en el presenteartículo se actualizarán mensualmente con-forme a la variación que experimente el ín-dice de precios mayorista, nivel general, quepublique el Instituto Nacional de Estadísti-cas y Censo, tomándose como base el índicedel mes de diciembre de 1989».

El artículo transcripto protege la totali-dad de los fondos reservados a la seguridadsocial y que deben ingresar en tiempo y for-ma los contribuyentes al sistema.

Se configura el delito mediante la eva-sión total o parcial de los ingresos por elpersonal que presta servicios en relación dedependencia, al sistema de la seguridadsocial, incluido el régimen nacional de pre-visión social, asignaciones familiares, obrassociales y fondos especiales, además de losde corresponsabilidad gremial.

Como consecuencia legal de la obligaciónque nace del ingreso en tiempo y forma delos tributos de la previsión social, los res-ponsables cometen el ilícito por intermediode sus declaraciones juradas engañosas, fal-sas o mediante registraciones contables obalances inexactos que no se ajustan a larealidad.

Estos delitos se cometen sobre la existen-cia del personal que trabaja en relación dedependencia y que no es declarado por elempleador o que a su vez no declara unaparte sustancial de sus salarios, evadiendocomo ya se ha indicado los recursos realescon que debe contar la seguridad social. Es-tos recursos de la seguridad social provie-nen de la necesidad de individualizar a lostrabajadores comprendidos en el mismo,como así también sus respectivos aportes ycontribuciones.

La Dirección General Impositiva, me-diante la Resolución General N" 3.915, defecha 28-11-94, B.O. 30-11-94, resolvió quelas actas de inspección mediante las cualesse determinare las deudas por los recursosde la seguridad social, deberán estar iden-tificadas con los respectivos C.U.I.L. de lostrabajadores en relación de dependencia.

Por último la ley establece los montos delas obligaciones alcanzadas, tipifica el caso

del que registrare dos condenas anterioresy la actualización.

Artículo 4°«Será reprimido con prisión de 2 (dos) a 8

(ocho) años quien, con el objeto de obtenerexenciones o desgravaciones impositivas oreintegros, recuperes, devoluciones de im-puestos o subsidios de cualquier naturale-za, simulare la existencia de inversiones osevaliese fraudulentamente de regímenes depromoción».

El artículo transcripto lo que ampara ensu totalidad en la renta tributaria, ya queel accionar del sujeto activo, no es otro queel de obtener, mediante medios fraudulen-tos exenciones o desgravaciones impositi-vas, reintegros, recuperes o devoluciones;también se puede valer fraudulentamentede regímenes de promociones.

Lo expuesto en el párrafo anterior, des-cribe el accionar delictivo, es decir, el tipolegal que emplea el sujeto activo para la co-misión del hecho ilícito.

El hecho producido por el contribuyenteo responsable de la obligación tributaria,debe ser determinado en su modalidad, alos efectos de saber: Si ese hecho imponi-ble, está o no previsto en las leyes comouna exención o desgravación tributaria, conel objeto, también, de saber si los reinte-gros, recuperes, devoluciones o subsidios,han sido realizados legalmente, y no me-diante una simulación, sobre la existenciade una inversión o de un fraude a regíme-nes de promoción industrial.

Aquí no está enjuego la viabilidad de losregímenes de promoción regionales o pro-vinciales, como forma de afianzar sus situa-ciones económicas o las desgravaciones queno tienen un desplazamiento patrimonial;ya que en este tema lo buscado con estosbeneficios, realmente cumplidos por el con-tribuyente, es una mejora general como laindicada precedentemente.

Sin embargo la simulación en las inver-siones, es un uso fraudulento de este bene-ficio legítimo, como el otorgado por las leyes21.635, 22.973 y 23.614, entre otras.

El concepto de fraude, supone la existen-cia de un ardid o engaño, mediante actossimulados, que generalmente operan con lapresentación de documentación que «primafacie» tiene apariencia de real o cierta y su

pedido va dirigido a obtener ese beneficiofiscal.

Considero que el tema resulta parte delinstituto penal tributario, sin embargo, bajociertas condiciones delictuales, como la si-mulación de la existencia de inversiones conel objeto de cometer fraude, comprenderíatambién a la conducta del tipo legal previs-to y penado en el art. 172 del Código Penal,bajo el tipo penal de estafa. Será allí dondeel órgano jurisdiccional indicará cuál es elencuadre normativo que correspondiere acada caso (9).

En reiterados fallos de la Excma. CorteSuprema de Justicia de la Nación, se ha in-dicado que la infracción prima facie compro-bada y operada por el sujeto activo, con ladeterminación de defraudar al Fisco Nacio-nal, crea el cargo para éste de probar su ino-cencia (Fallos: 206; 508; 318; 210; 1229; en-tre otros). La acción del responsable encie-rra la idea básica del ardid o el engaño, paravalerse de ganancias, mediante accionesfraudulentas de los regímenes de promo-ción.

Artículo 5°«Será reprimido con prisión de 15 (quin-

ce) días a 1 (un) año el que estando obligadopor las disposiciones de las respectivas le-yes tributarias y sus decretos reglamenta-rios, no se inscribiere, u omitiere presentarsus declaraciones juradas».

«El delito se configura cuando el obligadono diera cumplimiento a los deberes aludi-dos dentro de los 30 (treinta) días de notifi-cada la intimación respectiva en su domici-lio fiscal, legal o real, según el caso».

Este artículo expresamente sanciona aquien omite su inscripción (cuando está al-canzado por algún tributo) o bien cuando nopresenta su declaración jurada. El plazo dela norma acuerda para cumplimentar losdeberes por ella indicados, treinta días, acontar desde su notificación fehaciente, enel domicilio fiscal, legal o real, según sucaso, por la Dirección General Impositiva yvencido el cual, se dará por configurado elilícito por el tipificado.

El órgano recaudador, tiene amplias fa-

cultades de verificación e inspección, encualquier momento, tiempo y lugar, inclu-yendo los períodos fiscales en curso, por loque la norma en estudio protege esas facul-tades de fiscalización y verificación que leson propias y que nacen de la ley 11.683 (t.o.1978 y sus modificaciones).

El deber de inscripción, siguiendo a ladoctrina nacional, vale recordar que dadala naturaleza ex-lege de la obligación tribu-taria, el sujeto obligado a la inscripción ypresentación de sus declaraciones juradas,está determinado por la ley y por el hechoimponible realizado por él (10).

Los sujetos activos de la obligación tribu-taria, para cumplimentar en tiempo y for-ma sus declaraciones juradas, deberes for-males, son conculcados por el tipo legal enanálisis y son aquellos que determinan losarts. 15 y 16 de la ley 11.683, (t.o. 1978 ysus modificaciones).

Existe en consecuencia un presupuesto,para delinquir y está dado por la presenta-ción de las declaraciones juradas, vencidoel término intimidatorio. El presupuestotiene su fundamento en el resguardo delOrganismo Fiscal de cuidar la tutela del di-nero público, por medio de la verificación dela documentación presentada por los contri-buyentes o responsables de los ingresos delos gravámenes.

El delito se configura cumplido el plazolegal de los treinta días de la intimación enforma fehaciente al responsable. Se debeentender que se tratan de treinta días hábi-les, a partir de la fecha de la recepción de lanotificación.

Esta notificación podrá efectuarse en eldomicilio fiscal, legal o real, según el caso.Pero corresponde distinguir dos supuestos:1) Para el caso que el contribuyente hubie-se denunciado un domicilio, la citación seráúnicamente en aquél y allí tendrá efectoslegales, o 2) Para aquellos que jamás hubie-ren denunciado un domicilio, la notificaciónse hará en el domicilio real, donde resulta-rá válida (arts. 13 y 14 de la ley 11.683, t. o.1978 y sus modificaciones).

9. José Alberto Díaz Ortiz, Norberto Julio Mar-coni: «Análisis de la ley penal tributaria N° 23.771»,Ed. Cima, Buenos Aires, año 1990, pág. 68.

10. A. H. M. Corti, B. Blanco, I.J. Buitrago, R. A.Calvo, M. A. Tesón: «Procedimiento Fiscal (Ley11.683 y complementarias) Análisis Integral», Ed.Tesis, Buenos Aires, pág. 54. l ;

Artículo 6"«El que omite actuar como agente de re-

tención o percepción, será reprimido conuna multa de 2 (dos) a 6 (seis) veces el im-puesto que omitió retener».

Resulta evidente que quien omite la ac-tuación que le es impuesta por la ley, comoagente de retención o de percepción, causaun gravamen o perjuicio fiscal al EstadoNacional, al no ingresar en el momentooportuno la recaudación a través del tribu-to debido.

El delito se consuma mediante la omisiónde actuar como agente de retención o per-cepción, sujetos éstos que son designadospor la Dirección General Impositiva, paraactuar con dichas facultades en los diferen-tes gravámenes (art. 29 de la ley 11.683, t.o.1978 y sus modificaciones).

La jurisprudencia se ha inclinado haciala subjetividad de la sanción (fallo 1784, enD.F.T., XXII, págs. 701 y ss.), sin que dichasituación menoscabe el derecho represivodel Fisco Nacional, frente a un delito comoel que nos ocupa, de una omisión que causaun evidente gravamen a las cuentas públi-cas; pero frente a la comisión de este ilícito,resulta muy dificultosa la determinacióndel aspecto subjetivo del acto omitivo, porlo que se hace necesario encarar el delitocon elementos objetivos de la transgresiónhabida, pero teniendo siempre en cuenta,cada una de las conductas habidas en elsujeto activo, mucho más, en aquellos casosde naturaleza especial (11).

Este delito es cometido por el agente deretención o de percepción mediante la comi-sión por omisión dolosa del ingreso del tri-buto, habría un provecho personal o de untercero, que se beneficia, en desmedro de losintereses económicos del Estado Nacional,y en definitiva de la comunidad toda.

La pena que se impone, es de carácterpecuniario, vale decir, una multa que resul-ta ser el equivalente dedos a seis veces eltributo omitido de ingresar.

Artículo 7°«Será reprimido con prisión de 15 (quin-

ce) días a 1 (un) año el empleador que es-

11. Olavarría y Aguinaga, Jesús M.: «La defrau-dación tributaria». JL. Jurisprudencia y Legisla-ción, N° 91, Ed. Cgouhy y Asociados, año IV, pág.840.

tando obligado a ello, no se inscribiere comoresponsable del pago de aportes y contribu-ciones a los organismos nacionales de segu-ridad social conforme lo previsto a lo previs-to en el artículo 3° u omitiere actuar comoagente de retención o percepción aun en losconvenios de corresponsabilidad gremial. Eldelito se configura cuando el obligado nodiera cumplimiento a los deberes aludidosdentro de los 30 (treinta) días de notificadala intimación respectiva en su domicilio realo en el asiento de sus negocios».

Resulta del texto de este artículo, que sondos los bienes jurídicamente protegidos porla norma tributaria penal: Por un lado elingreso de los aportes para la previsión so-cial y por el otro las facultades que le sonpropias a la Dirección General Impositiva,para recaudar, fiscalizar y verificar el ingre-so de dicha renta previsional.

El empleador está obligado al pago de susaportes y contribuciones al sistema de laseguridad social y para ello tiene la obliga-ción ineludible de inscribirse y denunciar lanómina total de sus dependientes, por losque deberá realizar los efectivos ingresos,caso contrario será pasible de la sanción in-dicada en el artículo en estudio. También seconfigura el citado delito, cuando omite ac-tuar como agente de retención o de percep-ción en los convenios de corresponsabilidadgremial.

Pero el fiel cumplimiento de estos debe-res del empleador, están directamente vigi-lados por la Dirección General Impositiva,Organismo Público de mayor eficiencia enmateria de recaudación y fiscalización delos tributos.

Mediante el Decreto N° 507/93 el PoderEjecutivo Nacional, dio poderes al citadoOrganismo Fiscal, para la recaudación, fis-calización, verificación y percepción de losrecursos pertinentes del campo previsional.Dentro de estas facultades el Director de laDirección General Impositiva, puede regla-mentar mediante Resoluciones Generales(art. 7" de la ley 11.683, t.o. 1978 y sus mo-dificaciones), las normas que se dicten en lamateria. Además, cuenta con el poder deinterpretación de las normas aplicables a lapercepción y fiscalización de los tributos,(art. 8° de la ley 11.683, t.o. 1978 y sus mo-dificaciones). También posee el poder de di-

rección y de juez administrativo (art. 9° dela ley cit.). Por último, puede designar quéfuncionarios lo sustituirán en las funcionesindicadas precedentemente. En el caso delos jueces administrativos, las otorgará encabeza de abogados o contadores (art. 10 dela ley 11.683, t.o. 1978 y sus mod.; y art. 7°del Decreto 1397/79), aplicándose este últi-mo para el caso de los contadores, que re-quiere de la existencia de un dictamen jurí-dico previo, bajo pena de nulidad de la reso-lución (12).

Este delito se configura cuando el em-pleador obligado, no diera cumplimiento alas normas exigidas por la D.G.I., para suinscripción, dentro de los treinta días denotificado para ello, a su domicilio real o enel que tenga el asiento de sus negocios.

Artículo 8°«Será reprimido con prisión de 2 (dos) a 6

(seis) años, el agente de retención o percep-ción que no depositare, o mantuviere en supoder, total o parcialmente, el tributo perci-bido o retenido, o los aportes y contribucio-nes retenidos a los organismos nacionalesde seguridad social conforme a lo previstoen el artículo 3° después de vencidos los pla-zos en que debían ingresarlos».

«No admitirá excusación basada en la fal-ta de existencia de la retención o percepcióncuando ésta se encuentre documentada, re-gistrada, contabilizada, comprobada o for-malizada de cualquier modo».

Toma forma la figura penal tributaria,cuando los agentes de retención o percep-ción de los tributos no los depositan o losmantienen en su poder parcial o totalmen-te, causando con ello un perjuicio patrimo-nial al tesoro de la Nación.

La norma alcanza tanto a los ingresos nohabidos en tiempo y forma en el campo im-positivo como el previsional y lo que prote-ge es la utilidad o beneficio fiscal, que seconforma con el total de la renta pública yque engrosa cada uno de los ejercicios con-tables del Estado Nacional.

Debemos afirmar que se trata de un deli-to de comisión por omisión y son dos las cir-

12. Olavarría y Aguinaga, Jesús M.: «Atribucio-nes, funciones y deberes de la Dirección GeneralImpositiva sobre los recursos de la seguridad so-cial», Errepar, Doctrina Laboral, octubre de 1993,pág. 821 a 831.

cunstancias que lo tipifican a saber:1) Respecto de aquellos que tiene el de-

ber moral y sobre todo legal, de ingresar entiempo y forma los tributos por ellos perci-bidos o retenidos y no lo hacen.

2) El simple hecho de mantener en supoder la suma correspondiente al gravamende que se trate (impositivo o previsional) yque hubieren vencido los plazos, en que de-bía ingresarlos al Fisco Nacional.

La configuración de este tipo legal re-quiere por parte del sujeto activo del ilícito,un resultado negativo, omitivo, que no ad-mite excusación alguna basada en la faltade existencia de la retención o percepción,cuando la misma se encuentre contabiliza-da, registrada o formalizada de alguna ma-nera.

Este accionar del sujeto activo debe en-tenderse como un comportamiento doloso yno meramente un acto negligente y es asíque guarda estrecha semejanza con el deli-to de apropiación o retención indebida, cas-tigado por el artículo 173, inc. 2° del CódigoPenal. De allí que nuestro jueces tiene di-cho que no debe dictarse un sobreseimientodefinitivo, sin el debido análisis de los he-chos y pruebas de la causa y su significa-ción jurídica, para lo cual no es relevante loque diga el acusado, sobre el depósito tar-dío de un tributo.

Pero la conducta que se imputa al sujetoactivo, encontraría adecuación en el artícu-lo 8° de la ley 23.711, ya que establece den-tro de sus previsiones los casos del tributoingresado después del plazo; pero sin em-bargo, en el supuesto de haberse acogido laimputada al régimen de presentación es-pontánea previsto en el decreto 1646/90 ypago su deuda fiscal (artículo 14 de la leycitada). (C.N. en lo Penal Económico, SalaI, 14-10-91-Monsanto Argentina S.A.). Porotra parte la figura del art. 8 de la ley23.771, está prevista en el art. 47 de la leyII.683 t.o. 1978 y sus modificaciones, ade-cuando la sanción a la importancia del tipopenal que contiene la citada norma (C. Fed.de Rosario, Sala A, Penal, 3-11-93, DTE.,XIV, pág. 252). Y la intención del legislador,fue la de incluir en el art. 8° de la ley 23.771,los términos punitivos para los agentes deretención o percepción de tributos, que omi-tiesen depositar o retuviesen en su poder los

mismos (C. Fed. Crim. y Corree., Sala B.,25-10-93, DTE, XIV, pág. 233). Por otra par-te una vez acreditado el hecho por parte delagente de retención o de percepción (art. 8de la ley 23.771), debe haber existencia delelemento subjetivo doloso, que debe acom-pañar la conducta habida e incriminada(Juzgado Nacional en lo Penal EconómicoN° 3, Secretaría N° 6, 26-7-93; DTE, XIV,pág. 59).

Artículo 9°«Será reprimido con prisión de 6 (seis)

meses a 6 (seis) años el que habiendo toma-do conocimiento de la iniciación de un pro-cedimiento administrativo o judicial provo-care su insolvencia patrimonial propia oajena en los casos de mandato o represen-tación, para imposibilitar el cobro de tribu-tos u obligaciones previsionales, con los or-ganismos nacionales de seguridad social,conforme lo previsto en el artículo 3°».

El artículo en estudio criminaliza la in-solvencia provocada, ya sea la propia a laajena (en los casos de mandato o represen-tación), con el objeto de imposibilitar el co-bro de los tributos por el Organismo recau-dador.

Para el caso que nos ocupa, el bien jurídi-co tutelado, es la renta fiscal, mediante elmantenimiento de los bienes del deudor,como garantía de los créditos impositivo oprevisional. Esta figura penal tributaria,está emparentada con la del artículo 179 delCódigo Penal, ya que la prevista en el artí-culo 9° de la ley 23.771, tipifica el aspectotributario o previsional, sobre el origen delas deudas habidas y cuando se tiene la cer-teza del inicio de un procedimiento en juris-dicción administrativa o judicial y el artículopenal citado, preveé la defraudación del co-merciante, hacia alguno de sus acreedoresciviles, con el objeto de que los mismos nopuedan percibir sus respectivos créditos (13).

Estamos en presencia de una acción deinsolvencia provocada por el deudor tribu-tario, en forma deliberada, a sabiendas dela misma y es entonces que efectuada lamaniobra fraudulenta de insolvencia dolo-sa, se refleja la acción en forma directa.

Deberá la Dirección General Impositiva,

13. Fontán Balestra: «Derecho Penal» (Parte Es-pecial), pág. 414, ed. año 1972.

ser, la llamada, mediante sus facultades defiscalización y de verificación de las regis-traciones contables de los responsables delpago de los tributos, quien determine laexistencia de este delito. Por otra parte elimputado de provocar su estado de insol-vencia o la ajena, con el objeto de evitar elpago de impuestos, deberá probar que di-cho estado de insolvencia, no ha sido reali-zado en forma deliberada o maliciosa, sinoque dicha situación de quebranto, es pro-ducto de alguna de las eximentes de respon-sabilidad, todo ello en virtud del principiode inversión de la carga de la prueba (14).

Artículo 10°«Será reprimido con prisión de 2 (dos) a 6

(seis) años el que efectuare facturaciones ovaluaciones en exceso o en defecto en mate-ria de importación o exportación, cuyo finsea percibir beneficios o exenciones imposi-tivas».

El artículo en estudio requiere del ardido engaño, con el objeto de presentar al FiscoNacional, facturaciones o valuaciones enexceso o en defecto, en materia de importa-ciones y exportaciones y cuyo fin sea el depercibir beneficios o exenciones impositivas.Resulta evidente que el bien jurídico tute-lado por la norma es la renta pública, quebajo tales circunstancias, desea ampararse,frente al fraude cometido por beneficios im-positivos inexistentes.

La calificación de la conducta dolosa quehace al presente delito, descarta la presun-ción, ya que estamos en presencia de unaactuación dolosa y típicamente punible. Laacción que comete el sujeto activo del ilícitoes la de sobrevaluar o subvaluar, según elcaso el precio de las mercaderías que pro-vengan de importaciones o exportaciones; sealteran las facturas y guías con dicho fin yel dolo es de peligro concreto y directo, yaque el cuerpo del delito es la adulteraciónfraudulenta de la documentación, para co-meter un delito contra el patrimonio delEstado Nacional.

En esta materia, como en otras de pare-cida naturaleza delictiva, la Dirección Ge-neral Impositiva ha sido designada deposi-

14. Olavarría y Aguinaga, Jesús M.: «Sancionestributarias», Enciclopedia Jurídica OMEBA, TomoVI, Apéndice, Ed. Driskill S.A., año 1990, pág. 550-564.

taria de la documentación secuestrada (fac-turación, etc.), no en carácter de querellan-te en la causa, sino de instructora de la mis-ma y esa documentación por razones de se-guridad, se ha mantenido en su poder (C.Nac. en lo Penal Económico, Sala II, CausaN° 9475, de fecha 2-4-92).

Artículo 11°«Las escalas penales se incrementarán

en un tercio del mínimo y del máximo parael funcionario público que, en ejercicio desus funciones, participe en los delitos pre-visto en la presente ley».

En la norma citada, la ley incrementa laspenas a aplicar en virtud de la naturalezade partícipe de los delitos que ella tipifica.Se trata aquí de la condición de funcionariopúblico, como partícipe en el ejercicio de susfunciones, en los términos que determinanlos artículos 45 a 49 del Código Penal.

Estamos en presencia de una participa-ción necesaria y en ella, como cómplice ne-cesario el funcionario público, que facilitala comisión de estos delitos previsto por laley 23.771. Su actuación será la de coopera-ción de algún modo, con el autor principal.

Artículo 12°«Cuando se trate de personas jurídicas de

derecho privado, sociedades, asociaciones uotras entidades de la misma índole la penade prisión por los delitos previstos en estaley corresponderá a los directores, gerentes,síndicos, miembros del consejo de vigilan-cia, administradores, mandatarios o repre-sentantes que hubieren intervenido en elhecho punible».

La norma en consideración tipifica lasconductas habidas por las personas jurídi-cas, recayendo la responsabilidad por losdelitos cometidos por ellas, en cabeza de susdirectores, sus gerentes, sus síndicos, de losmiembros del consejo de vigilancia, de losadministradores, de los mandatarios o delos representantes, que realmente identifi-cados hubieren intervenido en el hecho pu-nible.

Son aquellos delitos cometidos en la pro-pia actividad societaria o empresarial, yaque se individualiza al sujeto destinatariode la sanción penal tributaria, es decir,aquél que intervino en el delito y se corpori-za en él la voluntad dolosa del hecho.

En cuanto al beneficio de la excarcelación

de los sujetos que designa el artículo en es-tudio, se ha dicho por ejemplo que el presi-dente de una sociedad anónima, cuyas obli-gaciones tributarias habían sido objeto demaniobras en estado de averiguación, quesu responsabilidad debe valorizarse a la luzde las normas que establecen castigo paralos directores de las personas jurídicas ysociedades. Además se ha establecido, queuna vez satisfecho el pago, estaríamos enpresencia de lo normado por el artículo 14de la ley 23.771 y en principio la acción es-taría extinguida.

Probada la existencia del elemento obje-tivo del tipo legal, será responsable el pre-sidente de la sociedad anónima actuante enella cuando concurrieron los hechos que danorigen al delito, por ser dentro de la socie-dad quien tiene el dominio de ella, con ex-clusión de toda otra autoridad, por lo queubica su proceder dentro de las previsionesque determina el art. 12 de la ley 23.771 (C.Nac. en lo Penal Económico, Sala A, 17-11-93, en DTE, XIV, pág. 434).

Artículo 13°«A los funcionarios públicos, escribanos,

contadores públicos o apoderados que a sa-biendas dictaminen, informen, den fe, auto-ricen o certifiquen actos jurídicos, balances,cuadros contables o documentación paracometer delitos previstos en esta ley, se lesaplicará, además de la pena que correspon-da por su participación criminal en el he-cho, la inhabilitación por el doble de la con-dena».

Los sujetos sometidos a la norma en es-tudio, son los funcionarios públicos, los es-cribanos, los contadores públicos y los apo-derados. La acción que estos cometen estáprevista en la ley por los actos que realicencon motivo de su profesión, ya sea: con undictamen, o una certificación de actos jurí-dicos, aprobación de balances o cuadros con-tables, con el objeto de que mediante ellos,se caiga en alguno de los delitos estableci-dos en la ley 23.771.

La pena para los comprendidos en la nor-ma es la que les corresponda por su partici-pación en el hecho (artículo 45 a 49 del Có-digo Penal) y la inhabilitación profesionalpor el doble de la condena.

Corresponde que la responsabilidad quese les atribuye a los profesionales sea la

objetiva, ya que nace de su cooperación yexperiencia en el enfoque profesional de quese trate. Es la aplicación lisa y llana de lateoría alemana de la cooperación y esferade custodia, que los hace pasibles a los des-criptos en la norma, de responsabilidad pe-nal tributaria, ya que no han cumplido conla obligación de diligencia, que les es im-puesta por su propia condición y por la va-loración de sus trabajos profesionales.

Es indudable que sí tienen un deber decooperación y de esfera de custodia y come-ten un delito «a sabiendas», con un benefi-cio para ello y un tercero, exista entoncesuna intención dolosa de causar un daño alFisco Nacional.

El Código Penal en su artículo 20 bis,dice: «Podrá imponerse inhabilitación espe-cial de 6 meses a 10 años aunque esa penano esté expresamente prevista, cuando eldelito cometido importe: ...3") incompeten-cia o abuso en el desempeño de una profe-sión o actividad cuyo ejercicio dependa deuna autorización, licencia o habilitación delpoder público». Esta norma para FontánBalestra, funciona como complementaria ysu carácter es preventivo. Para Núñez, lainhabilitación procede por un delito consu-mado o tentado, por incompetencia en elejercicio o aptitud profesional o el abuso ensu desempeño que contraría los límites dela buena fe, la moral y las buenas costum-bres (15).

Artículo 14"«Cuando la pena requerida por la acusa-

ción fiscal, sea aplicable la condena de eje-cución condicional o cuando con anteriori-dad a la acusación se estimare que presu-miblemente en caso de condena correspon-derá la condena de ejecución condicional yel infractor acepte la pretensión fiscal o pre-visional, por única vez el tribunal actuante,previa vista al fiscal y al querellante, o ensu caso damnificada, y una vez efectivizadoel cumplimiento de las obligaciones, decla-ra extinguida la acción penal».

Del artículo nacen varios supuestos queson necesarios para que se llegue a una ex-tinción de la acción penal: a) que el infrac-

15. Ossorio y Florit: "Código Penal de la Repú-blica Argentina», Comentado, Jurisprudencia, Doc-trina, Legislación Complementaria, Ed. Universi-dad, año 1985, pág. 24.

tor acepte la pretensión fiscal (Fisco Nacio-nal) o previsional; b) que la pena a juiciodel juez actuante pueda dar lugar a una eje-cución condicional, c) que el pedido delAgente Fiscal de condena se ajuste a la po-sibilidad de una ejecución condicional; d)que el infractor abone su obligación.

La condena de ejecución condicional (ar-tículo 26 del Código Penal), para la mayoríade la doctrina penalista nacional, es la con-dena que el juez pronuncia dejando en sus-penso su ejecución y que sólo entrará en eje-cución de cometer el causante un nuevo de-lito. Es facultativa del juez, sobre la base delas pruebas y de su apreciación objetiva ysubjetiva. Entre las objetivas es necesarioque estemos frente a una primera condena.

Recordemos que la norma requiere deuna vista al fiscal, al querellante y en sucaso a la damnificada, y que recién con laconformidad de éstos, el juez podrá decre-tar extinguida la acción.

Para la extinción de la acción, no bastaque se hubiere cumplimentado el ingreso delo debido por la obligación tributaria (C.Fed. Rosario, Sala A, 11-8-92, J.A., 1992-IV,pág. 1111); y no procede cuando no hay per-sona alguna sometida a proceso (C. Nac.Penal Económico, Sala A, 16-9-93, DTE,XIV, pág. 508), este beneficio se aplica úni-camente a los procesados y no a quienes aúnno lo han sido, además de encerrar venta-jas en el proceso para los más comprometi-dos (C. Nac. Penal Económico, Sala A, 28-12-93, ED del 16-5-94). En lo que a la opor-tunidad para la declaración de la extinciónde la acción penal, la redacción legal (esdecir la norma en estudio) requiere de unaacusación que contenga un pedido de pena,lo que evidentemente no ocurre cuando nohay imputado alguno (C. Nac. Penal Econó-mico, Sala A 28-12-93, Rev. LL del 13-5-94).

Artículo 15"«La pena de prisión establecida por esta

ley y las accesorias en su caso, serán im-puestas sin perjuicio de las sanciones fisca-les o previsionales».

Por el texto de la norma podemos afirmarque además de las penalidades de la pre-sente ley (23.771), mantienen su vigencialas no derogadas de la ley 11.683 t.o. 1978 ysus modificaciones.

El artículo 19 de la ley 23.771, ha dero-

gado prácticamente, las sanciones tributa-rias contenidas en la ley procesal indicada,es decir, sus artículos 46 y 47 en los párra-fos segundos y los artículos 48, 49, 50 y 77 yla expresión y prisión del segundo párrafodel artículo 63.

Se han mantenido las sanciones forma-les tipificadas en el artículo 42 de la ley11.683, t.o. en 1978 y sus modificaciones; lospoderes de verificación y fiscalización delart. 43 de la citada norma y las facultadesestablecidas en el artículo 47 de la normade procedimientos tributarios. La clausura,se mantiene en parte en el artículo 48 res-pecto de los párrafos 1" y 3" y la omisión tri-butaria normada en el artículo 46 en su pri-mera parte. También subsiste en definitivael artículo 44 sobre infracciones formales.

Artículo 16°«La determinación de la deuda tributa-

ria respecto de las obligaciones con los or-ganismos nacionales de seguridad social,conforme a lo previsto en el art. 3°, o la apli-cación de sanciones por los organismos ad-ministrativos no constituirán cuestionesprejudiciales a la promoción de la causa pe-nal o a la sentencia que en ella recaiga».

«La promoción de la causa penal no im-pedirá la sustanciación de los procedimien-tos administrativos, vinculados con los mis-mos hechos, pero no podrá dictarse resolu-ción administrativa antes que halla queda-do firme la sentencia judicial, la que consti-tuirá cosa juzgada en cuanto a la materiali-dad de los hechos».

«Cuando la autoridad administrativapertinente, de oficio o a instancia de un par-ticular, tomare conocimiento de la presuntacomisión de un delito previsto por esta ley,lo comunicará de inmediato al juez compe-tente, solicitando las medidas judiciales deurgencia, en caso que lo estimare necesariopara garantizar el éxito de la investigación.En el plazo de treinta días elevará un infor-me adjuntando los elementos probatoriosque obraren en su poder y las conclusionestécnicas a que hubiere arribado. En los su-puestos de denuncias formuladas directa-mente ante el juez, sin perjuicio de las me-didas de urgencia, correrá vista por treintadías a la autoridad administrativa a los fi-nes dispuestos en el párrafo anterior».

El artículo 16 determina que la autori-

dad administrativa debe comunicar al juezcompetente (penal económico o fuero fede-ral en el interior del país, la toma de conoci-miento de los delitos, solicitando las medi-das que estime necesarias y urgentes parala investigación de asunto y de los hechos.Esta norma no contradice las disposicionesvigentes del Código de Procedimientos enMateria Penal de la Nación. Debe conside-rarse que la denuncia o comunicación de lanorma en estudio, no es otra que la queprescribe el Capítulo I del Título I del LibroSegundo del Código de Procedimiento enMateria Penal.

Pero la lectura del artículo 16 de la ley23.771, debe hacerse dentro del contexto dela ley a la cual pertenece, pero siempre te-niendo en cuenta las disposiciones que ema-nan de la ley 11.683 (t.o. 1978 y sus modifi-caciones). Sabido es que a la hora de exigirun tributo la Dirección General Impositiva,dicta una resolución dando vista previa alcontribuyente. Producida la defensa, estaráen condiciones de evaluar si corresponde elpedido de la aplicación de la ley penal tri-butaria contra el obligado, ya que allí re-cién ha tomado real conocimiento de la co-misión del delito. Para el supuesto que elOrganismo Fiscal no entienda que hay mé-ritos para la denuncia del art. 16 de la ley23.771, continuará con las actuaciones ad-ministrativas.

Así resulta, que debe desestimarse unpedido de nulidad de las actuaciones porfalta de denuncia, ya que la presentación deun abogado en su calidad de jefe de una de-pendencia de la Dirección General Imposi-tiva, solicitando órdenes de allanamiento,contiene una denuncia que resulta suficien-te para la iniciación del sumario, ya que enella se expone categóricamente el caso, don-de se enajenaban clandestinamente merca-derías, lo que evidentemente supone hechosdolosos que deben ser investigados (C. Nac.Penal Económico, Sala A 16-12-92, D.G.I. s/solicita allanamiento).

Artículo 17"«En todos los casos de los delitos previs-

tos en esta ley en que precediese la excarce-lación o la eximición de prisión, estas seconcederán bajo caución real, cuando exis-tiera perjuicio, deberá guardar correlacióncon el monto en que, en principio, aparecie-

ren damnificadas las rentas fiscales o pre-visionales nacionales».

Tenemos la certeza que en principio lacaución, ya sea juratoria o personal, o real,tiene por objeto principal garantizar la com-parecencia del acusado al tribunal, para lasdiferentes diligencias procesales para quefuere requerido o para el cumplimiento dela pena, si la hubiere.

La norma en estudio es constitucional, yaque la excarcelación bajo caución real, cuan-do han sido damnificadas las rentas fisca-les o previsionales, no afecta los principiosconsagrados en el artículo 18° de la Consti-tución Nacional. Esto es así porque el prin-cipio de inocencia debe entenderse implíci-to en el citado artículo de nuestra CartaMagna y debe suponerse como una excep-cionalidad el encarcelamiento precautoriopor deudas tributarias; en el decir de laExcma. Corte Suprema de Justicia de laNación, las leyes rigen en materia de excar-celación son inmediatamente reglamenta-rias del principio de inocencia.

Por otra parte el hecho de que el artículo17" de la ley 23.771, establezca la cauciónreal, es una manera razonable de asegurarla comparecencia del responsable procesa-do y que en sí misma no impide el ejerciciodel derecho de permanecer en libertad du-rante el enjuiciamiento (C. Penal Económi-co, Sala II, 5-9-91, DTE, XI, pág. 792).

Dada la ambigüedad del término «corre-lación», que utiliza el artículo en cuestión,para el Diccionario de la Real AcademiaEspañola, significa: «correspondencia o re-lación recíproca entre dos o más cosas o se-rie de cosas» (20a Ed. Espasa-Calpe, año1984), entre el monto de perjuicio causadoy la caución debe haber una corresponden-cia, pero no identidad.

Así nuestros Tribunales han dicho: «Porser el solicitando de la eximición de prisiónun director de una persona jurídica, la quees objeto de averiguación, sobre sus respon-sabilidades a la luz del artículo 12 de la ley23.771, no resulta aplicable al caso el artí-culo 17, que establece una correlación, en-tre el perjuicio y el monto de la caución real,la que a su vez debe ser una pauta razona-da de la capacidad económica del que debedepositarla (C. Nac. Penal Económico, SalaA, 13-9-93, DTE, pág. 433).

Artículo 18°«Será competente la justicia federal para

entender en los procesos por los delitos tipi-ficados en la presente ley, cuando los tribu-tos correspondan al gobierno nacional ocuya recaudación esté a su cargo. En elámbito de la Capital Federal será compe-tente el fuero penal económico».

«La justicia federal será competente paraconocer en los delitos previstos en esta ley,cuando se trate de obligaciones con organis-mos nacionales de seguridad social, confor-me lo previsto en el artículo 3°».

«Los organismos nacionales a cuyo cargoesté la recaudación de los tributos o de losaportes del régimen nacional de seguridadsocial, conforme a lo previsto en el art. 3°,podrá asumir en los respectivos procesos lafunción de parte querellante, en los térmi-nos del artículo 170 del Código de Procedi-mientos en Materia Penal de la Nación, ydesignar a los funcionarios que ejercerán enel juicio penal su representación».

El artículo 18 de la ley 23.771 se refierea la competencia de la justicia federal paratodos los procesos por los delitos que con-templa esta ley. En la Capital Federal, lo esdel fuero en lo penal económico.

Incluye también los supuestos de recla-mos judiciales por delitos previstos en elartículo 3° de la ley, por los organismos dela seguridad social.

A su vez estos organismos fiscales y pre-visionales, podrán asumir el rol de quere-llantes y designar a los funcionarios que losrepresentarán en los respectivos juicios.

ConclusiónDespués del estudio de la ley 23.771, po-

demos afirmar que ésta, es una realidad ne-cesaria en los tiempos que nos toca vivir, conel objeto de constreñir al contribuyente al fielcumplimiento de sus deberes tributarios.

Lo recaudado por la Dirección GeneralImpositiva, es dirigido al Tesoro Nacional,con el objeto de satisfacer necesidades co-munitarias, educacionales, de salud, de se-guridad, etc. De allí, la necesidad de esteinstrumento legal, que permite el castigo delos infractores, de los defraudadores, de losevasores, en definitiva de todos aquellosobligados, de una u otra manera, al ingresode los tributos, ya sean impositivos o previ-sionales.

Digno sería en un futuro no muy lejano,que esta norma se dejara en desuso por elleal y real cumplimiento de todos los argen-tinos de nuestros deberes tributarios. Peromientras no se den estas circunstancias esnecesaria la citada normativa, como garan-tía del cumplimiento de las obligaciones tri-butarias.

REITERACIÓN, TEORÍA DE (ver Obedien-cia Debida)

REPRESENTACIÓN SINDICAL*

Sumario: I. Introducción. II. La autonomía colec-tiva. 1. Las tesis expuestas. 2. Fundamen-tos históricos y sociológicos. 3. Funda-mentos jurídicos. III. Alcance objetivo dela representación. IV. Alcance subjetivode la representación

I. IntroducciónLa doctrina se ha planteado el interro-

gante acerca de cuál es la esencia del fenó-meno por el cual un sindicato o un grupo detrabajadores reunidos accidentalmente, ac-túan en representación de todos los inte-grantes del gremio o de la profesión o deuna unidad de contratación determinada,estén o no afiliados al sindicato, formen ono parte de la coalición ad hoc, sean afilia-dos a otra organización de trabajadores o sehallen al margen de cualquier forma de or-ganización profesional. La pregunta requie-re una respuesta acerca de qué es la repre-sentación sindical.

Este fenómeno se manifiesta en todos losinstitutos del derecho colectivo del trabajo.Se origina dentro del sujeto colectivo cuan-do se forma y sus integrantes designan a laspersonas físicas que los representarán y semanifiesta fuera de él cuando los represen-tantes actúan en la discusión y suscripciónde un convenio colectivo, cuando se negociala solución de un conflicto, cuando se decideuna medida de lucha, cuando integran orga-nismos de participación en la empresa, enla administración de la seguridad social o anivel macroeconómico. Como enseña AlonsoOlea lo que el sindicato hace como conteni-do de su genérica capacidad de representa-ción de los trabajadores, es defender y tute-

*HÉCTOR BABACE (Uruguay)

lar los intereses económicos y sociales deestos en la negociación de las condiciones detrabajo, en la declaración de huelga y pro-moción de conflictos colectivos y en los de-más campos en que legítimamente actúe (1).

También juega su papel el instituto aludi-do frente a los demás actores del mundo deltrabajo quienes en su recíproca interacciónconfieren a las organizaciones obreras y asus representantes individuales, un recono-cimiento indispensable para el correcto fun-cionamiento de las relaciones industriales.

II. La autonomía colectiva1. Las tesis expuestasEn la doctrina se han elaborado numero-

sas teorías para explicar la naturaleza jurí-dica de la representación sindical.

Puede verse en Alonso García (2) una ex-posición sistemática de estas tesis a las queclasifica en cuatro grupos: civilistas, socio-lógicas, jurídico sociales y de derecho públi-co.

Cada corriente presenta diversas varian-tes.

La civilista se divide en las tesis del man-dato, gestión de negocios, estipulación enfavor de terceros, personalidad moral ficti-cia, contrato de adhesión y contrato inno-minado.

Entre las sociológicas se señalan la delpacto social y la de la solidaridad necesaria.

En las jurídico sociales se ubican la re-presentación legal, el uso y costumbre in-dustrial, el sindicalismo integral, el objeti-vismo solidarista, el institucionalismo jurí-dico, el normativismo, el espontaneísmo ju-rídico social y la autonomía colectiva.

En el grupo publicista se señalan la teoríade la ley delegada, del reglamento adminis-trativo, del reconocimiento jurídico del gru-po profesional y la doctrina corporativista.

Nos adherimos a la tesis que fundamen-ta la representación sindical en el ejerciciode autonomía privada colectiva, aún cuan-do como surge del título que antecede pre-ferimos suprimir el calificativo de privada.

Tal modificación no incide en el concepto

1. Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, Ma-ría Emilia: Derecho del trabajo, Fac. de Derecho dela Univ. Complutense, Madrid, 1987, 10a ed., revi-sada, pág. 501.

2. Alonso García, Manuel: Derecho del Trabajo,T. I, Ed. José María Bosh, Barcelona, 1960, pág. 416.

de autonomía colectiva que compartimos,pero intenta poner de relieve que la dicoto-mía entre derecho público y privado que jus-tificaba este adjetivo, es anacrónica pues sebasa en la presencia o ausencia del Estadoen las relaciones jurídicas.

En la actualidad el Estado interviene enlas relaciones colectivas de trabajo como su-jeto de derecho privado y en tanto emplea-dor de un número muy elevado de trabaja-dores, los funcionarios públicos, y no puededesconocerse que las organizaciones que re-presentan a éstos ejercen autonomía colec-tiva.

Una segunda precisión que debemos con-signar es referente a que postulamos unconcepto amplio de autonomía colectiva,comprensivo de los aspectos institucionales,contractuales y conflictuales de la actividadsindical y no meramente el que se alude confrecuencia acotado a la celebración de con-venios colectivos.

La recepción de la tesis de la autonomíacolectiva deriva de dos argumentos funda-mentales. En primer lugar y debido a la es-pecificidad del sujeto colectivo obrero, por-que el reconocimiento de su representativi-dad está íntimamente vinculado al rol quehistóricamente ha desempeñado el movi-miento obrero y a la eficacia fáctica de laactividad sindical.

En segundo término por el reconocimien-to que reciben en los regímenes democráti-cos los grupos intermedios para represen-tar los intereses de los individuos que loscomponen, reconocimiento que se ha forma-lizado en normas jurídicas de la más altajerarquía.

2. Fundamentos históricos y sociológicosEl fenómeno sindical tiene raíces históri-

cas que explican, a la vez que fundamen-tan, la representación ejercida por los sin-dicatos.

Históricamente el movimiento obrero y elderecho colectivo, al que muchos autoresllaman sindical precisamente para destacarel papel preeminente de la organización delos trabajadores en su desarrollo, están es-trechamente vinculados.

Según Palomeque, la noción de movi-miento obrero supone tres elementos queaparecen en momentos sucesivos y determi-nados de la evolución histórica de la socie-

dad capitalista industrial. Primero el pro-ceso de formación de la clase obrera a par-tir de las relaciones de producción y cuyopunto de partida es la separación entre tra-bajador e instrumento o medio de produc-ción. Segundo la aparición en el seno de laclase obrera de una toma de conciencia desu condición como núcleo solidario con inte-reses propios y contradictorios con los de laclase empresaria que forma parte de la bur-guesía. Por último la toma de conciencia deser una clase desprovista de instrumentospolíticos o legales para modificar el statuseconómico y social (3).

Enseña Giugni que a partir de la segun-da mitad del siglo XIX, el derecho sindicalse ha desarrollado como expresión de la au-tonomía de los grupos profesionales, los cua-les en su dinámica conflictual comenzaron autilizar una forma de producción normativadirigida a eliminar las consecuencias resul-tantes del diferente poder de las partes pro-tagonistas de la vida productiva (4).

Este rol histórico tiene también bases so-ciológicas. Desde este punto de vista se cons-tata como también lo destaca Giugni, queconstituye una característica esencial de laorganización de la vida económica moderna,la existencia en la estructura social de unconstante conflicto de intereses entre lostrabajadores y los dadores de trabajo (5).

Por decirlo según la definición clásica, seforma la clase de los trabajadores asalaria-dos modernos con aquellos que, privados demedios de producción propios se ven obliga-dos a vender su fuerza de trabajo para po-der existir (6).

La existencia de esta lucha de clases esun dato de la realidad. Como señala Caba-nellas, mientras haya quienes poseen másy quienes poseen menos, quienes mandan yordenan y quienes están obligados a obede-cer, mientras el régimen del asalariado seconserve, en vano será decir que no hay lu-

3. Palomeque López, Carlos M.: Derecho Sindi-cal español. 2a ed.. Tecnos, Madrid, 1988, pág. 30-31.

4. Giugni, Gino: Diritlo smdacale, Ed. Cacucci,Barí. 1983. pág. 123.

5. Giugni, Gino: op. cit., pág. 125.6. Engels, Federico: nota a la edición inglesa de

1888 del Manifiesto del Partido Comunista, en K.Marx y F. Engels, Obras escogidas, I. Ed., Progreso,Moscú 1976, pág. 111. •<

cha de clases (7) .Se constata en la realidad que subyace al

fenómeno sindical otro de raíz sociológica,la existencia de las clases sociales.

Según Duguit los elementos que consti-tuyen las diferentes clases sociales son nu-merosos y complejos en extremo. Pero unode ellos constituye el carácter más salientey especialmente representativo. Se advierteesto mejor si se refiere la diferencia de lasclases a la estructura misma del agregadosocial y se definen las clases en nuestrassociedades modernas de la manera siguien-te, grupos de individuos pertenecientes auna interdependencia especialmente ínti-ma, porque realizan una tarea del mismoorden en la división del trabajo social (8).

En el terreno de los hechos sociales, lasclases tienen una misión que desarrollar ycumplir y para esto necesitan medios deexpresión.

Ellas constituyen por sí, con absolutaautonomía su propia organización.

Este tipo de sociabilidad basada en el fincomún de producir, se canaliza dentro de laprofesión.

La profesión puede o no estar organizadaen sindicatos, y éstos a su vez comprendera todos o a una parte de sus miembros. En-tre el individuo aislado y la organizaciónsindical, existe un ente de potencia formi-dable, la profesión. Como señala Cabane-llas, la profesión es un ente ideal y como talinorgánico y puede estar ajeno a la acciónsindical (9).

Dentro de la profesión existe un binomioirreductible, derivado del enfrentamientodel capital y el trabajo, esto es de quienesposeen los medios de producción y de quie-nes disponen de su trabajo como único me-dio de vida.

3. Fundamentos jurídicos. Los grupos so-ciales en la democracia pluralista.

El estudio de los centros de poder en lasociedad, ha llevado a Loewenstein a soste-ner que entre los detentadores y los destina-

7. Cabanellas, Guillermo: Derecho sindica! y cor-porativo, Ed. Ateneo, Buenos Aires, 1946, pág. 159.

8. Duguit, León: La transformación del Estado,cit. por Cabanellas, Guillermo, op. cit., pág. 119.

9. Cabanellas, Guillermo, op. cit., pág. 121.10. Loewenstein, Karl: Teoría de la Constitución,

Ed. Ariel, Barcelona, 1976, pág. 422.

tarios del ejercicio del poder, se intercalangrupos pluralistas que representan colecti-vamente la variedad infinita de los interesesde los miembros de la comunidad (10).

El autor citado ha definido al grupo plu-ralista en su más amplio sentido como cual-quier asociación de hombres que concientesde sus intereses comunes se han unido enforma organizada (11).

El sindicato es una de las organizacionesque responde a estos caracteres, sin olvidarla especificidad de este sujeto de derecho.

Los distintos autores coinciden en seña-lar algunos elementos esenciales al concep-to que lo ubican en la categoría de grupopluralista que venimos de referir.

Se entiende que es un grupo, integradopor individuos que desempeñan una mismaactividad profesional, que se asocian con lafinalidad de defender y promover sus inte-reses (12).

Las sociedades democráticas pluralistasmodernas no se conciben sin la existencia deestos grupos. Especialmente respecto de lossindicatos se ha señalado su gravitante im-portancia en la democratización de la socie-dad civil contemporánea, como elemento per-feccionador de la democracia formal o políti-ca y como instrumento de la democracia real,material o económica, dado su carácter rei-vindicativo y su función de tutela (13).

Según Burdeau debe producirse una ex-tensión de las instituciones democráticasdel plano puramente político a todos los do-minios de la actividad común y que, en par-ticular ello se logra a través de la represen-tación sindical integrando dirigentes entanto representantes de los grupos que for-man la población real en los organismospúblicos y privados que actúan en el sectorlaboral (14).

En las democracias pluralistas se recono-ce que los sindicatos tienen fines e intere-ses propios que no son los del Estado, se

11. Loewenstein, Karl, op. cit., pág. 425.12. Ermida Uñarte, Osear, sobre el tema defini-

ción de los sindicatos, ver Sindicatos en libertad sin-dical, Mont., 1986. pág. 76-78 y bibliografía allí ci-tada.

13. Ermida Uriarte, Osear: El papel de los sindi-catos en las sociedades democráticas, en Rev. Der.Lab.. T. XXVI, N" 129, Mont. ene./mar., 1983, pág.72.

14. Burdeau, Georges: La democracia, pág. 66-

reconoce su existencia y se les promueve yestimula.

Las conexiones y los procesos de osmosisentre el ordenamiento intersindical y el es-tatal son intensos en ambas direcciones, elprimero ha ejercido una importante funciónde estímulo y de renovación respecto delderecho estatal, que a su vez, ha sido sos-tén de la autonomía colectiva y la correc-ción e integración de las normas que éstaproduce (15).

Enseña Kahn Freund que el modelo plu-ralista de relaciones laborales presenta dosvariantes principales, puede ser conflictivou organizado y en ambos se asume la dia-léctica del conflicto como dato ineludible dela realidad. Hay un tácito reconocimiento deque el sindicato es una porción de poder so-cial fundada en que el número actúa comoun contrapeso del correlativo poder econó-mico del empleador y de sus facultades de-cisorias (16).

Como enseña Giugni, la autonomía es unsubproducto de la concepción pluralista dela sociedad que se funda en la observaciónde que en esta no existe uno solo, sino va-rios centros generadores de normas jurídi-cas (17).

Según Del Vecchio pluralismo significalibre actuación de los individuos y de losgrupos de la sociedad civil en la prosecuciónde los intereses que les son propios. El plu-ralismo corresponde a la existencia en elseno de la sociedad civil de centros autóno-mos de producción jurídica. El aspecto demayor relevancia del pluralismo es la nega-ción de la exclusividad normativa del Esta-do (18).

El pluralismo jurídico es actualmente re-cogido por prestigiosa doctrina italiana (Ca-rinci, De Lúea, Tossi, Treu) para quienes elderecho sindical se presenta como sistemade normas de diversa matriz. Con las de

67, cit. por Ermida Uriarte, Osear, El papel..., cit.,pág. 53.

15. Carinci, Franco; De Lúea Tamajo, Raffaele;Tossi, Paolo y Treu, Tiziano: Diritto del Lauoro, IIdirítto Sindacale, 2a Ed., Turín, UTET, 1987, pág. 5.

16. Kahn Freund, Otto: Trabajo y Derecho, Ma-drid, 1987, pág. 53.

17. Giugni, Gino: Introduzione alio studio dellaAutonomía Colletiva, Milán, Giufré, 1977, pág. 53.

18. Del Vecchio, Giorgio: Le Qons de Philosophiedu Droit, Paris Sirey, 1936, pág. 297.

origen estatal producidas siguiendo el nor-mal procedimiento legislativo y aplicadaspor la jurisprudencia se intercalan otrasreglas producto de las partes colectivas, sin-dicatos y empleadores, principalmente através de la contratación, pero también debase unilateral, estatutos y reglamentosque disciplinan las relaciones dentro de lasorganizaciones (19).

III. Alcance objetivo de la representación(Contenido de la autonomía colectiva)La autorregulación de sus intereses por

los grupos profesionales implica ejercicio deautonomía mediante la cual crean normasde derecho objetivo e ingresan al elenco delas fuentes materiales de producción de de-recho.

Señala Alonso Olea que entre las fuentesdel derecho se distinguen las que lo son ensentido propio y las traslativas. Las prime-ras son poderes sociales con potestad nor-mativa, las segundas, los modos como seexterioriza el poder de normar de quien loposee. En derecho interno los dos poderesnormativos típicos son la comunidad a tra-vés de sus estructuras formales (Leyes) ocon prescindencia de éstas (costumbres). Elderecho del trabajo adiciona a estas dosfuentes que comparte con las demás ramasdel derecho, una nueva fuente en sentidopropio; los empresarios y sus organizacio-nes y las organizaciones profesionales detrabajadores que ejerciten conjuntamentesu potestad normativa a través de conve-nios colectivos (20).

Alonso Olea señala que se consideraesencial para la existencia de un sindicatotanto la presencia de un fin específico (lapromoción y defensa de los intereses colec-tivos del trabajo), como de medios para con-seguirlo (la contratación colectiva, la huel-ga y el conflicto), y que el sindicato poseapoderes y facultades para decidir en cuan-to a los intereses de sus representados (re-presentación sindical) (21).

19. Carinci, Franco y otros: // diritto..., op. cit.,pág. 3.

20. Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde,María Emilia; op. cit., pág. 490; Seré, Jorge, Los con-venios colectivos como fuente de derecho en veinti-trés estudios sobre convenios colectivos (vs. autores),Moni, 1988, pág. 65.

21. Alonso Olea, Manuel, y Casas Baamonde,María Emilia; op. cit., pág. 492.

IV. Alcance subjetivo de la representación(Carácter fáctico de la actividad sindical)Desde el punto de vista fáctico, la activi-

dad sindical impone sus consecuencias porla vía de los hechos. La observación de susmanifestaciones permite apreciar que elderecho no crea la autonomía colectiva, so-lamente la reconoce porque ella preexistecomo producto del medio social (22).

Es así que un convenio colectivo resultaaplicable por imperio de circunstancias eco-nómicas, políticas, sociológicas y hasta sico-lógicas, que tienen que ver más con los he-chos que con el derecho.

Lo mismo acontece con la adopción demedidas de lucha. Un paro, una huelga ocualquier otra medida, sólo es eficaz cuan-do es apoyada por un número de trabajado-res suficiente como para que en los hechos,quienes no la compartan no puedan efec-tuar normalmente su trabajo.

Sin embargo como consecuencia de la li-bertad sindical (entre otros factores) pue-den existir varios sindicatos en una mismaunidad de negociación y también una masaneutra indiferente al movimiento sindical.

A esta masa neutra que se autoexcluyede intervenir en el gobierno de la profesiónno se puede obligarla a ingresar a algunaorganización constituida.

La sindicación obligatoria, el sindicatoúnico o la asociación oficial constituyen ne-gación de lo que debe ser afirmación espon-tánea y libre, pues hace que el sindicatopierda la cohesión que el ingreso voluntarioconfiere.

Esta voluntariedad para la afiliación estáfundada en la conciencia de la existencia deintereses comunes, implica la consustancia-ción con los intereses de la clase que compo-nen los dadores de su fuerza de trabajo, enalguna de las variantes ideológicas expre-sadas.

La multiplicidad de sindicatos tambiénes una consecuencia de la existencia de di-versas profesiones, no obstante se mantie-ne una conciencia de clase que determina yexplica la existencia de federaciones y con-federaciones y la promoción de conflictos

22. Más extensamente sobre el tema Babace,Héctor: La representación sindical, F.C.U., Mont.,1992. 220 págs.

por solidaridad, a la vez que constituye elorigen del movimiento sindical y el funda-mento de su rol históricamente representa-tivo.

A diferencia de lo que ocurre con los de-más grupos intermedios que actúan en lassociedades pluralistas, las organizacionesde trabajadores al actuar, no representansolamente a sus afiliados sino a todos losmiembros de la profesión o categoría profe-sional.

En virtud de lo que se ha dado en llamarprincipio de la relatividad de la formaciónde los grupos sociales puede afirmarse quela categoría no precede al sindicato sinoque bien al contrario, es el sindicato el queprecede y conforma la categoría, delimitasustancialmente a su arbitrio el ramo de laeconomía en el que se organiza y va a ne-gociar.

Sin embargo la autonomía negocial quesegún Giugni, transforma el fenómeno so-ciológico amorfo (categoría o profesión) enuna organización (sindicato o grupo ad hoc)que define la unidad de contratación, tienelímites fácticos que derivan de la existenciade la categoría delimitada en la realidad porla presencia de un interés común que admi-te regulación uniforme (23).

Por ello, un convenio colectivo, el empla-zamiento o el levantamiento de una huelga,en general cualquier medida decidida por elsindicato, compromete a todos los trabaja-dores que tienen una posición similar en elproceso productivo, razón por la cual tienenintereses comunes, el interés colectivo de lacategoría o profesión que integran, paracuya defensa y promoción las organizacio-nes sindicales tienen vocación exclusiva yexcluyen te.

Es exclusiva porque la defensa de ese in-terés colectivo es la razón de ser del sindi-cato y es excluyente porque sólo las organi-zaciones obreras pueden promoverlo y de-fenderlo.

El reconocimiento por el derecho de losefectos de la actividad sindical es conse-cuencia de su eficacia fáctica. El mismo setraduce en la admisión de que los gruposprofesionales actúan ejerciendo ese espaciode autonomía llamada colectiva.

23. Giugni, Gino, op. cit., pág. 72.

La representación que ejercen los sindi-catos en tanto fenómeno social tiene esefundamento jurídico, y se basa en el ejerci-cio de la autonomía colectiva de que dispo-nen los grupos profesionales en las comuni-dades que recogen los principios de la de-mocracia pluralista para organizarse políti-camente.

Como señala Sarthou (24), la represen-tación sindical es una figura propia del de-recho del trabajo explicada y enraizada enel fenómeno sindical.

Los sujetos colectivos sindicales (términocomprensivo de las organizaciones sindica-les y de los grupos espontáneos), ejercenesta representación en el marco de la auto-nomía colectiva y en base a la personeríalaboral que poseen resultante de la autono-mía científica de nuestra disciplina.

El interés de la colectividad abstracta eindeterminada (categoría) no puede ser de-fendido ni representado por ésta pues noes sujeto de derecho, por ello toma presta-da la personalidad laboral del sujeto sindi-cal.

El sujeto colectivo sindical asume la re-presentación de la categoría y la defensa delinterés de ésta, en base a la autonomía co-lectiva de que goza.

REPRESENTACIÓN YREPRESENTATIVIDAD SINDICAL*

En materia sindical no es lo mismo re-presentación que representatividad (1). Enefecto, la noción de representación sindicalviene a ser algo así como la traducción jurí-dica del concepto estadístico tradicional detasa de afiliación: el sindicato «representa-ría» a sus afiliados, ni más ni menos. Lo queasí se hace es aplicar al campo laboral lanoción civil de representación: facultad deactuar en nombre de otro, poder de obrar a

*OSCAR ERMIDA URIARTE (Uruguay)

1. Ermida Uriarte, Osear, Representatividad sin-dical y legitimación negocial: cuadro conceptual ycomparativo, en Anales del Poro, Montevideo, 1992,N° 106-107, pág. 359, nota 1.

24. Sarthou, Helios: Los conflictos colectivos detrabajo y el arbitraje, enReu. D. L., T. XXIII, N" 119,Mont., jul-set., 1980, pág. 480.

nombre ajeno (2). Y trasladando de lo civil alo laboral ya no sólo el concepto genérico derepresentación, sino toda la estructura dela representación voluntaria, se agrega queel acto de afiliación supone un poder o man-dato tácito que constituye al sindicato enrepresentante de todos y cada uno de susafiliados.

Pero lo cierto es que este trasplante máso menos mecánico de lo civil a lo laboral re-sulta insuficiente en dos aspectos: 1") bue-na parte de la doctrina niega que el sindica-to sea un ente distinto de su base social (ca-tegoría profesional), con la que se relacionaa través de un vínculo de representación,sino que sostiene que el sindicato no es otracosa que la forma o estructura jurídica quese da el grupo profesional (3); 2") no es cier-to que el sindicato represente, siempre, so-lamente a sus afiliados (este último aspectoes el que ahora nos interesa).

En efecto, son muchas las ocasiones enlas cuales el sindicato representa a trabaja-dores no afiliados o en las cuales su acciónlos afecta o beneficia. De ahí que haya sur-gido la noción de representatividad.

La de representatividad es una nociónexclusiva, típica, autónoma, del Derecho la-boral, de contenido político institucional,que desplaza al concepto civil de represen-tación, en varias oportunidades.

La categoría representatividad, comocosa diferente de la representación, surge apartir de una constatación y de una necesi-dad.

Por una parte, se constata fácilmenteque, a menudo, los sindicatos poseen unpoder de convocatoria, audiencia, influenciao eficacia, que va mucho más allá del límitede sus afiliados. De hecho, muchos sindica-tos «representan» no sólo a sus afiliadossino también a numerosos trabajadores noafiliados.

Esto se ve con claridad, a veces, en oca-sión de un conflicto, cuando la medida deacción decidida por el sindicato es llevada a

2. Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil uru-guayo, t. I, 4a ed., Montevideo, 1981, págs. 7 y sigs.,y t. XV, 1" ed., Montevideo, 1973, págs. 89 y sigs.

3. Hemos descrito brevemente esta cuestión enSindicatos en libertad sindical, 2a ed., Montevideo,1988, págs. 73 a 76.

cabo por un número de trabajadores muysuperior al de los afiliados. En muchos denuestros países, en cuanto no existe la «cul-tura de la afiliación formal» (4), la repre-sentatividad real, el poder de convocatoria,la capacidad movilizadora del sindicato sue-le exceder su representación formal. Estefenómeno, por lo demás, no es exclusivo delsindicato: así, la representatividad del go-bierno nacional no se limita a los afiliadosdel partido político mayoritario (a menudomayoría relativa o minoría mayor); por logeneral, todos los partidos políticos repre-sentan a un número mayor de personas quesus afiliados formales; y en el terreno de-portivo, ¿quién sostendría que los principa-les clubes de fútbol sólo representan a sussocios?

Esta constatación exigía, de por sí, unanoción más amplia que la civil de represen-tación. A ello se sumó una necesidad fácti-ca. En sistemas de pluralidad sindical, sehacía necesario mitigar los excesos del plu-ralismo, seleccionando algunas de las orga-nizaciones concurrentes para la legitima-ción de determinados actos (negociación co-lectiva, integración de órganos bi o triparti-tos, concertación social), o para la produc-ción de ciertos efectos (eficacia «erga om-nes» de la convención colectiva). Y precisa-mente, los sindicatos seleccionados paragozar de esa legitimación o eficacia especial,son aquellos a los que se les reconoce repre-sentatividad (representación tienen todos,ya que hasta un sindicato con dos afiliadosrepresenta a esas dos personas; de repre-sentatividad, en cambio, gozan los sindica-tos que convocan o movilizan más allá de suafiliación).

Así se ha dicho que la representatividadsindical indica «la idoneidad del sindicatopara agregar consenso o, si se prefiere, pararepresentar los intereses de colectividadesde trabajadores más amplias que las de losinscritos o, incluso, la relación que mediaentre la asociación y la categoría o grupoprofesional», mientras que la representa-ción, históricamente anterior, se refiere,simplemente, al «poder del sindicato de rea-lizar actos en nombre y por cuenta de sus

4. Ermida Uñarte, Osear, Las relaciones de tra-bajo en América Latina, O.I.T., Lima, 1991, pág. 13.

asociados». Y se agrega que, por lo mismo,el concepto de representación alude a la re-lación entre sindicato y afiliados, mientrasque la noción de representatividad se refie-re a la relación entre sindicato y grupo pro-fesional (5).

Este concepto de representatividad es,pues, claramente exorbitante respecto de lanoción civil de representación, siéndolotambién los criterios utilizados para medir-lo. Por supuesto que el criterio numérico(medido por el conteo de la afiliación) esfundamental; pero no es exclusivo. Sí loscriterios de medición de la representativi-dad se agotaran en lo cuantitativo, la repre-sentatividad coincidiría con la representa-ción y con la tasa de afiliación. Por eso, jun-to con los indicadores numéricos, se utili-zan otros, tales como la autenticidad, laantigüedad, la eficacia demostrada en larepresentación y defensa de los intereses delos trabajadores, la participación en el con-flicto, la celebración de convenios colectivos,la extensión del campo de acción del sindi-cato, etc. (6).

Así, la noción civil de representación, quees el correlato jurídico de la tasa de afilia-ción, viene a ser desplazada, a ciertos efec-tos, por la noción laboral de representativi-dad, debido a la insuficiencia e inadecua-ción de aquélla(s) (7).

5. Santoro Passarelli, Giuseppe; flnstitucionali-zación de la representación sindical?, en DebateLaboral, Revista Americana e Italiana de Derechodel Trabajo, San José de Costa Rica, 1990, año III,N° 6, págs. 147 a 149 y 159.

6. Véase, más ampliamente, Representatividadsindical y legitimación negocia!..., cit., págs. 360 ysigs., y Sindicatos en libertad sindical, cit., págs. 43-44. Más aún: la medición del aspecto cuantitativono se agota en el conteo de la afiliación. A menudose complementa con o se sustituye por votaciones.

7. Veneziani, Bruno, // sindacato dalla rappre-sentanza alia rnppresentativitá, en Giornale di di-ritto del lavoro e di relazioni industrial!, Milano1989, N° 43, pág. 379, Santoro Passarelli, Giuseppe,ob. cit.., y la bibliografía allí citada.

Corresponde precisar que el concepto de repre-sentatividad puede ser aplicado, también, a las or-ganizaciones profesionales de empleadores.

KEPRESENTATIVIDAD SINDICALY LEGITIMACIÓN PARA LANEGOCIACIÓN COLECTIVA*

I. Pluralidad y representatividad sindi-cales

Todo ordenamiento jurídico laboral queadmite la posibilidad del pluralismo sindi-cal, puede verse enfrentado a la necesidad oconveniencia de adoptar correctivos a losexcesos del sistema de pluralidad sindical.

En efecto, si a partir de un sistema jurí-dico tolerante del pluralismo no se constru-ye una unidad sindical voluntaria, deriván-dose, en cambio, una pluralidad eventual-rnente excesiva («atomización»), puede sernecesario restringir algunos de los efectosnocivos o inmanejables de ésta. Así porejemplo, la presencia de un excesivo núme-ro de sindicatos en un mismo ámbito (em-presa, rama de actividad, profesión u oficio,región o nación), puede llegar a anarquizarla negociación colectiva si la respectiva con-traparte tuviere la obligación de negociarcon todos ellos y éstos no plantearan unanegociación unificada. Dificultades análo-gas pueden presentarse al encarar la inte-gración de determinados órganos bi o tri-partitos o a la hora de reconocer determina-dos fueros, privilegios, facilidades o prerro-gativas a los sindicatos o a sus representan-tes, tanto como, en los países con estructu-ra sindical y negociadora por rama, al re-solver cuál será la presencia sindical en laempresa o, en todos, al tener que determi-nar a cuáles convenios colectivos se recono-ce eficacia erga omnes o son pasibles de «ex-tensión».

En todos estos casos, si se opta por notolerar los excesos del pluralismo e introdu-cirle correctivos, sólo caben dos soluciones:a) la acción voluntariamente autónoma ocoordinada de los sindicatos involucrados;b) privilegiar al sindicato o a los sindicatosque ostenten mayor representatividad.

Surge así la noción de representatividadsindical (1) y sus derivados: sindicato más

*OSCAR ERMIDA URIARTE (Uruguay)

1. En materia sindical no es lo mismo represen-tatividad que representación. Cualquier sindicatoposee representación: representa a sus afiliados, porpocos que éstos sean. No cualquier sindicato poseerepresentatividad, ya que ésta es un plus: es la ca-

representativo, sindicato representativo,representatividad suficiente o adecuada,«audiencia» o «influencia», poder de convo-catoria, etc. De tal modo, la noción de re-presentatividad sindical tiene una finalidadpráctica o política (Giugni).

Y conviene aclarar también que, si bieneste esquema se refiere al uso del conceptode mayor representatividad a los efectos dedeterminar la legitimación de los sindica-tos de trabajadores en la negociación colec-tiva, las funciones y eventuales aplicacionesde aquella noción no se circunscriben sólo alas organizaciones profesionales de trabaja-dores -sino que pueden extenderse tambiéna las organizaciones de empleadores-, niexclusivamente a la legitimación para lanegociación colectiva -aplicándose también,como se vio, para fundamentar la extensióno el efecto «erga omnes» del convenio colec-tivo, o para reconocer determinadas facul-tades, legitimaciones, prerrogativas o faci-lidades a determinadas organizaciones-.

Finalmente -sobre este aspecto-, deberíaestar demás la precisión de que la mayorrepresentatividad no opera en sede de cons-titución de sindicatos. El pluralismo deconstitución es esencial a la libertad sindi-cal, razón por la cual los correctivos a losexcesos de la pluralidad no pueden llegar aafectar el derecho de los trabajadores aconstituir las organizaciones que estimenpertinentes, de conformidad con la fórmuladel art. 2 del convenio internacional del tra-bajo N° 87.

II. El concepto de sindicato (más) repre-sentativo

1. OrigenSi bien se registra la existencia de una

ley holandesa que en 1914 identificaba a las«principales asociaciones» (Montalvo Co-rrea), la doctrina está conteste en afirmarque el concepto de «organizaciones profesio-nales más representativas» radica en el ar-tículo 3 núm. 5 de la Constitución de la OIT-art. 389 núm. 5 del Tratado de Versaillesde 1919-, que lo establece a efectos de la de-signación de los delegados no gubernamen-

pacidad de arrastre, de movilización del sindicatoque puede llegar a involucrar a muchos trabajado-res no afiliados, pero que se sientan Tácticamenterepresentados por una determinada organización,apoyando sus actividades.

tales ante la Conferencia Internacional delTrabajo. A partir de allí, la noción se exten-dió rápidamente en los Derechos naciona-les.

2. Variantes o modalidadesEl concepto en estudio no presenta, en el

Derecho comparado, una única manifesta-ción. Por el contrario, se observan diversasvariantes o modalidades del mismo.

La expresión y la idea de organizaciónprofesional más representativa o, más sim-plemente, de sindicato más representativo,es la tradicional y, tal vez, central. Pero su-pone la elección de una organización -o devarias, según el caso-más representativa(s)que otras.

La dificultad de la apreciación objetiva alrespecto y la inconveniencia de una selec-ción excluyente en determinados casos, hi-cieron surgir otras manifestaciones o moda-lidades de la misma idea: organizacionesrepresentativas (a secas), o suficientementerepresentativas, o adecuadamente repre-sentativas; y aún, se ha llegado a preferirlas expresiones «audiencia» o «influencia»del sindicato (2).

En muchas oportunidades, la elección deuna u otra denominación responde al conte-nido dado al concepto.

3. ContenidoEl criterio cuantitativo ha sido siempre

el protagonista a la hora de definir el conte-nido de la representatividad sindical. Pero,por numerosos motivos, no el único actor.

Primeramente, se constata que no existeuna correspondencia matemática entre afi-liación y representatividad real. En segun-do lugar, el criterio cuantitativo presentadificultades cuando concurren, por un lado,una organización con mayoría relativa y porotro, varias organizaciones minoritariasque, en conjunto, superan la afiliación de laprimera (3). Y en tercer pero fundamentalí-simo término, la constatación del número deafiliados de las organizaciones sindicalespuede ser difícil o imposible en sistemas deautonomía sindical amplia, y en todos su-

pone -por lo menos- el riesgo de injerencia omanipulación estatal.

De ahí que, junto al criterio numérico seutilicen y postulen muchos otros, como laautenticidad, la antigüedad, la eficacia de-mostrada en la representación y defensa delos intereses de los trabajadores, etc. De to-dos modos, es necesario reconocer que estoscriterios pueden ser pasibles de apreciaciónsubjetiva.

En todo caso, conviene tener presenteque, tal como se indica a continuación, elComité de Libertad Sindical de la OIT con-sidera necesario que la calificación de unsindicato como más representativo se fun-damente en criterios preestablecidos, realesy objetivos.

4. ProcedimientoUna de las dificultades que presenta el

concepto de sindicato más representativo esla de que requiere un mecanismo de deter-minación de la mayor representatividad,mecanismo que con mucha facilidad puedeser utilizado en perjuicio de la autonomíasindical y aún invadirla involuntariamen-te. Tan es así, que esta dificultad o riesgoha llevado, en algunos países, a prescindirde un tal mecanismo (Italia) o a sumirlo enel más absoluto desuso (Uruguay) (4).

Es por ello que el Comité de Libertad Sin-dical y la Comisión de Expertos en Aplica-ción de Convenios y Recomendaciones de laOIT se han ocupado expresamente del asun-to. De sus pronunciamientos se infiere que,para que la determinación del sindicato másrepresentativo sea respetuosa de la libertadsindical, debería cumplir -en opinión de loscitados órganos- con los siguientes requisi-tos: a) el reconocimiento de la mayor o sufi-ciente representatividad debería ser hechapor un organismo independiente; b) debe-

2. En nuestro caso, hemos manejado, en algunasocasiones, la expresión «poder de convocatoria».

3. Es la hipótesis verificada en el difundido casoventilado a propósito de la designación del delegadode los trabajadores holandeses a la 3a ConferenciaInternacional del Trabajo (Ginebra, 1921).

4. Además del caso italiano, en el cual no existeun mecanismo para determinar cuáles son los sin-dicatos más representativos, y del caso uruguayo,donde la ley prevé un procedimiento que nunca seaplicó, es interesante registrar el caso portugués.En Portugal se va más allá, porque mientras en Ita-lia y Uruguay se prescinde del procedimiento dedeterminación del SMR, por los riesgos o dificulta-des que él encierra, pero se conserva y utiliza el con-cepto de SMR y su función, en la legislación portu-guesa no aparece el concepto en sí ni su función. Laidea de representatividad es ajena a la legislaciónde ese país (Monteiro Fernandes).

ría fundamentarse en criterios preestableci-dos, reales y objetivos; y c) los sindicatosconsiderados de menor o insuficiente repre-sentatividad deberían tener la oportunidad,cada determinado lapso, de cuestionar larepresentatividad del sindicato consideradomás representativo y de desplazarlo.

III. Los modelos en derecho comparadoYa se vio que la (mayor) representativi-

dad no se utiliza solamente a efectos de de-terminar la legitimación de los sujetos ne-gociadores y celebrantes en la negociación yconvención colectivas. No obstante, es éstauna de sus principales aplicaciones, si no laprincipal. En aquellos ordenamientos en loscuales la representatividad sindical recibemúltiples aplicaciones, sucede, a veces, queexisten diversos criterios de determinaciónde tal representatividad según el destino alque se le aplique. Una eventual sistemati-zación comparativa podría ser, pues, la queatendiera a las aplicaciones dadas al meca-nismo de la representatividad y a la exis-tencia -o no- de una única definición de ésta.

Sin embargo, nos interesa aquí circuns-cribirnos a la tentativa de formular un cua-dro comparativo del uso de la representati-vidad sindical a los efectos de la determina-ción de la legitimación del sujeto trabaja-dor en la negociación colectiva.

En este ámbito, pueden distinguirse dosgrandes modelos: uno de representatividadúnica, mayoritaria o exclusiva, en el cualhay, para cada nivel de negociación colecti-va, un único sindicato más representativolegitimado para negociar colectivamente;otro, de representatividad plural o compar-tida, en el cual puede haber, en cada nivelde negociación, más de un sindicato repre-sentativo y legitimado a efectos de la con-tratación colectiva.

1. Sistema de representatividad única,mayoritaria o exclusiva

Como se acaba de indicar, en este modelose selecciona «el sindicato más representati-vo» del respectivo ámbito o unidad de nego-ciación. Ese sindicato es, durante cierto lap-so el que detenta, en exclusiva, la legitima-ción negocial. Es una legitimación excluyen-te. Por eso, el sistema puede ser denomina-do como de representatividad única, exclu-siva o excluyente. Menos apropiada resultala expresión «mayoritaria», a pesar de ser

muy utilizada.En efecto, este vocablo identifica un ele-

mento no esencial del modelo: el criterio(cuantitativo) utilizado para la determina-ción del sindicato más representativo en al-gunos de los más importantes países queadoptan el sistema de representatividadúnica o exclusiva. Pero el elemento defini-torio del sindicato más representativo po-dría -teóricamente- ser cualquier otro y elsistema permanecería siendo el mismo. Loque define al sistema es el uso del conceptode «el sindicato más representativo» en sen-tido estricto: un sólo sindicato -«el más re-presentativo»- legitimado para negociar enel respectivo ámbito, con exclusión de cual-quier otra organización (representatividadúnica, exclusiva o excluyente).

Los Estados Unidos de Norteamérica yArgentina, ofrecen dos ejemplos muy típi-cos del modelo en cuestión.

1.1 Estados UnidosEn los Estados Unidos, donde se da la

situación atípica de no verificarse la habi-tual correlación entre estructura sindical yestructura negocial, prevalece la sindica-ción por rama de industria pero se negociapreponderantemente por empresa.

La adaptación entre estructura sindicaly nivel de negociación, en un marco de plu-ralismo sindical, se realiza a través del re-curso al sindicato más representativo encada empresa, definido cuantitativamente.

Así, en cada empresa, el sujeto legitima-do para negociar colectivamente será el se-leccionado por la mayoría de los trabajado-res. Se realiza una elección, si existen du-das sobre la mayor representatividad delsindicato que pretende negociar. Efectuadaslas elecciones, el sindicato que obtenga lamayoría de votos -y que puede ser un sindi-cato nacional, de rama o de empresa, aun-que generalmente éstos son subdivisionesde aquéllos-, es el único y exclusivo repre-sentante de los trabajadores a efectos de lanegociación colectiva. Obviamente, el con-venio celebrado por este sindicato afectaráa todos los trabajadores, afiliados o no (efec-to «erga omnes»).

La condición de «único agente negocia-dor» sólo podrá ser revisada luego del trans-curso de un año o del plazo de vigencia delconvenio, si fuere superior a un año.

1.2 ArgentinaEn la República Argentina predominan

las estructuras por rama de actividad, exis-tiendo, aquí sí, como es normal, una claratendencia a la armonización entre la estruc-tura sindical y la de la negociación colectiva.

De conformidad con lo que puede conside-rarse la «tradición sindical argentina», la leyde asociaciones sindicales de 1988 recurre alconcepto de «personería gremial», identifica-torio de la representatividad calificada reco-nocida al sindicato más representativo.

A nivel de rama de actividad, que es elpredominante, el Ministerio de Trabajo con-cede la «personería gremial» al sindicatomás representativo. Es éste el único habili-tado para negociar colectivamente, dispo-niendo, además, de otras ventajas, facilida-des o prerrogativas. Los sindicatos que nofueron considerados más representativospueden solicitar la revisión una vez trans-currido el lapso de seis meses.

Los requisitos que debe reunir un sindi-cato para recibir la «personería gremial» (enotras palabras: los caracteres definitoriosdel sindicato más representativo), son: a)estar inscripto; b) tener no menos de seismeses de antigüedad; c) afiliar a más del20% del personal que intenta representar; yd) contar con mayor proporción de afiliadoscotizantes que los sindicatos concurrentes.

A nivel de empresa, la misma ley estable-ce que los delegados de personal, las comi-siones internas y los organismos sindicalesde empresa, tendrán funciones sindicales sison afiliados a las organizaciones con per-sonería gremial, esto es, las organizacionesmás representativas a nivel de rama.

O sea que, en Argentina como en los paí-ses latinos de Europa, la (mayor) represen-tatividad tiende a ser ubicada y definida enlos sindicatos de rama de actividad e «irra-diada» o transmitida a las representacionesque esos grandes sindicatos de rama de ac-tividad implantan en cada empresa.

2. Sistemas de representatividad pluralo compartida

En este modelo, no se selecciona -necesa-riamente-, un único sindicato representati-vo («el más representativo»), sino que se re-conoce representatividad a todos aquellos -sean uno o varios- que alcancen los indica-dores de una representatividad adecuada o

suficiente. Así, en cada ámbito de negocia-ción, pueden ser varios los sindicatos legiti-mados para negociar colectivamente. Por lotanto, el problema de la pluralidad de suje-tos con vocación negociadora en un mismoámbito, no es resuelto totalmente por estesistema, sino, más bien, atemperado.

En estos sistemas no hay una única ma-yor representatividad, sino una representa-tividad plural en el sentido de que la repre-sentatividad puede ser compartida por cier-to número de organizaciones calificadas.

España, Francia e Italia ejemplificanbien al modelo y sus variantes.

2.1 FranciaEn el régimen francés se consideran re-

presentativos a los sindicatos que cumplenciertas condiciones, tales como un númeroapreciable de afiliados y de cotizaciones, in-dependencia, experiencia y antigüedad, asícomo una actitud patriótica durante la ocu-pación.

A nivel de rama de actividad -que es elnivel preponderante de negociación y el ni-vel en el cual operan los principales sindi-catos nacionales que reciben la afiliacióndirecta de los trabajadores, sin pasar, en lamayoría de los casos, por la previa constitu-ción de un sindicato de empresa, a menudoinexistente-, han recibido tal calificacióntodos los sindicatos pertenecientes a lasgrandes centrales (CGT, FO, CFDT, CFCT,la FEN para la enseñanza y la CGC paralos «cuadros»).

Todos estos sindicatos representativos es-tán legitimados para negociar colectivamen-te. Asimismo, sólo los convenios celebradospor ellos son susceptibles de «extensión» porel Ministerio de Trabajo (mecanismo utili-zado en Francia para dar efecto «erga om-nes» a la convención colectiva o aún paraextenderla a categorías o sectores distintospero análogos). Sólo estos sindicatos gozandel privilegio de establecer delegados sindi-cales o secciones sindicales en las empresasde sus respectivas ramas de actividad, asícomo de designar un representante en cadacomité de empresa o de establecimiento. Ysólo ellos reciben ciertas subvenciones y dis-ponen, en su favor, de una «presunción ab-soluta» de representatividad.

La negociación colectiva a nivel de empre-sa sigue siendo escasa y marginal en Fran-

cia, a pesar de las reformas legislativas ten-dientes a promoverla, aparentemente sin eléxito esperado (Delamotte, cit. por Widmu-ller). Sin perjuicio de ello, están legitima-dos para celebrar acuerdos o convencionesde empresa, las organizaciones sindicalesrepresentativas a nivel nacional o sus «re-presentaciones» en la empresa (seccionessindicales o delegados sindicales). Tambiéngozarán de legitimación para negociar en laempresa aquellos otros sindicatos que sinser nacionalmente representativos ni estarafiliados a una organización representativade nivel superior, demuestren efectivamen-te su implantación real en la empresa, re-uniendo, en ese ámbito, los requisitos derepresentatividad antes descritos.

Por lo demás, se establece la obligaciónpatronal de negociar anualmente en aque-llas empresas en las que se hayan constitui-do una o más secciones sindicales de organi-zaciones representativas a nivel nacional.

Cabría consignar, finalmente, la existen-cia de lo que la doctrina francesa ha deno-minado representatividad reforzada. Lossindicatos representativos que además ha-yan obtenido más del 50% de votos en lasúltimas elecciones para los comités de em-presa, gozan de legitimación para oponer underecho de veto a los convenios o acuerdoscolectivos «in pejus» -que en Francia pue-den ser celebrados, dentro de ciertos lími-tes, en tres materias, a saber: a) distribu-ción de horarios; b) adopción de modalida-des especiales de aplicación de los aumen-tos salariales decididos en convenios de ni-vel superior; y c) extensión a dos años de laperiodicidad del examen médico anual decada trabajador.

2.2 EspañaIgual que en Francia, el régimen español

maneja un modelo de representatividadplural o compartida, en el que más de unaorganización sindical puede resultar repre-sentativa para un mismo ámbito o nivel.Las diferencias con el régimen francés resi-den, fundamentalmente, en dos aspectos:por una parte, el mecanismo y los criteriosde determinación de la representatividadson diferentes; por otra, a nivel de empresa,se tiende a promover la negociación única através de un órgano de «representación uni-taria» de los trabajadores en la empresa.

Así, a nivel nacional y de rama de activi-dad son representativas y están legitima-das para negociar, dos clases de organiza-ciones sindicales: a) las que hayan obtenidoun mínimo del 10% de los miembros de loscomités de empresa o de los delegados depersonal en el ámbito correspondiente (todoel país, región o provincia, rama de activi-dad económica) o el mismo porcentaje en losórganos participativos de la AdministraciónPública; y b) las de cualquier tipo afiliadasa las anteriores («irradiación») (5).

Para que el convenio tenga efectos «ergaomnes» se requiere, además, que los sindi-catos celebrantes representen, por lo menos,la mayoría absoluta de los miembros de co-mités de empresa y delegados de personalcorrespondientes al ámbito de aplicación delconvenio, y que las organizaciones de em-pleadores celebrantes representen a la ma-yoría de los empresarios involucrados. Sinembargo, el acuerdo para la celebración delconvenio, puede darse con la voluntad del60% de los representantes de cada parte.

Mientras tanto, están legitimados paranegociar colectivamente a nivel de empresao inferior: el comité de empresa, los delega-dos de personal y las secciones sindicales.Debe constituirse una comisión negociado-ra de no más de doce miembros por cadaparte; y para que el convenio resultante seaaplicable a todos los trabajadores de la em-presa, la representación sindical debe in-cluir a la mayoría de los miembros del co-mité de empresa. De facto, es generalmenteeste último el órgano negociador, que nor-malmente está integrado por representan-tes de los sindicatos más representativos anivel superior, en proporción a los resulta-dos de las elecciones realizadas para la in-tegración del comité.

También aquí, el consentimiento para lacelebración del convenio se entiende dadocon la concurrencia de la voluntad del 60%de los representantes.

Cabe agregar que los sindicatos más re-presentativos -por propia implantación opor «irradiación» de las organizaciones su-

5. Existe una previsión adicional, análoga, paralas comunidades autónomas, que omitimos por ra-zones de brevedad y simplicidad (v. art. 7 de la LeyOrgánica de Libertad Sindical de 1985 y art. 87 delEstatuto de los Trabajadores de 1980).

periores a las que están afiliados-, poseenotros privilegios, facultades y prerrogativas.

2.3 ItaliaEn Italia, donde la doctrina ha discurri-

do extensa e intensamente sobre todo lo re-lacionado con la representatividad, este con-cepto está escasamente manejado en la ley,aunque ampliamente difundido en la reali-dad fáctica del sistema de relaciones colec-tivas. Ello se debe, en gran medida, al altogrado de autonomismo que caracteriza atodo el Derecho colectivo laboral italiano.

Así, como se verá de inmediato, en lo queahora nos ocupa, la noción cardinal es la demayor representatividad en el ámbito na-cional y a nivel de rama de actividad («cate-goría», en la terminología laboral italiana).Sin embargo, ésta no está definida por laley, salvo algunas disposiciones aisladas yespeciales, de aplicación reducida a deter-minadas hipótesis.

Según doctrina y jurisprudencia, los cri-terios de la mayor representatividad sindi-cal a niveles de rama de actividad y nacio-nal, serían: a) la difusión del campo de ac-ción del sindicato a todo el territorio nacio-nal o a toda o parte de una «categoría» (ramade actividad económica); b) participaciónactiva en la negociación colectiva y no meraadhesión a convenios estipulados por otrasorganizaciones; c) participación activa en laconducción del conflicto; d) consistencia nu-mérica de los trabajadores representados,apreciada por el «conocimiento común», ha-bida cuenta de la inexistencia de cualquierposibilidad de control estatal (Mancini,Giugni, Treu, Mariani, Del Gíudice).

Se sobreentiende que a nivel nacional yde rama son más representativas las tresgrandes centrales (CGIL, CISL, UIL) y lasfederaciones y sindicatos a ellas afiliados.

A nivel de empresa, el art. 19 del Estatutode los trabajadores de 1970 impone un sis-tema de mayor representatividad «irradia-do» por las organizaciones sindicales másrepresentativas en los niveles superiores(nacional y de rama). En efecto, según dichadisposición sólo pueden constituirse repre-sentaciones sindicales de empresa: a) en elámbito de las organizaciones sindicales ad-herentes a las confederaciones mayormenterepresentativas en el plano nacional; y b) enel ámbito de las organizaciones sindicales

que, sin estar afiliadas a las grandes confe-deraciones, sean, sin embargo, signatariasde convenios colectivos nacionales o provin-ciales aplicables en la respectiva unidadproductiva. Puede apreciarse que este se-gundo requisito priva de la condición de re-presentativo a cualquier sindicato de empre-sa, salvo que esté afiliado a una organización de más alto nivel, más representativa.

Por consiguiente, en Italia, la mayor re-presentatividad se ubica a nivel nacional yde rama, siendo «irradiada» desde allí a lasrepresentaciones sindicales en la empresa.

Esta mayor representatividad concedeuna serie de importantes prerrogativas alos sindicatos que la ostentan, a título pro-pio o por «irradiación desde arriba». Sinembargo, y en contra de lo habitual en De-recho comparado, no hay en Italia una ex-presa correlación entre mayor representati-vidad y legitimación negocial. Se debe éstoal abstencionismo legislativo; al hecho deque el rasgo principal del sistema italianode negociación colectiva es su carencia deprevisiones legales específicas (Treu).

Existe, en cambio y por supuesto, unapraxis más o menos estabilizada. Por lo cualpodría decirse que la vinculación represen-tatividad-legitimación negocial no está ex-presamente prevista en el Derecho positivolaboral, pero que sí se verifica en el sistemade relaciones laborales. Porque de hecho ne-gocian los sindicatos más representativos,preponderantemente a nivel de rama de ac-tividad. Existe, además, la práctica de ne-gociar «de a tres», con la presencia unitaria,del lado trabajador, de la CGIL, la CISL yla UIL.

IV. Breves conclusionesPara aquellas realidades laborales que

necesitan mitigar o atemperar el pluralis-mo sindical, el criterio de la mayor repre-sentatividad es útil, aunque de diferentesmaneras y ostentando distintos grados deeficacia y de «contraindicaciones».

Así, por ejemplo, en los modelos de repre-sentatividad única o exclusiva, como los uti-lizados en Argentina y en EEUU, el resulta-do real puede ser más próximo al de la uni-cidad sindical -o, por lo menos al de la uni-dad fáctica-, que al de la pluralidad «corre-gida». De hecho, diversos autores han enten-dido que algunos de estos sistemas estable-

cen una unicidad sindical encubierta.Entre tanto los modelos de representati-

vidad plural o compartida, como el francés,español e italiano, sólo mitigan los «exce-sos» pluralistas. Pero ¿cuánto? A veces dala impresión de que muy poco (o no mucho):los sistemas de mayor representatividadcompartida o plural corren el riesgo de ter-minar vaciando de contenido útil a la no-ción de «sindicato más representativo» yatrofiando su función correctiva de los exce-sos del pluralismo.

Se trata de un equilibrio difícil: hay quedar con la dosis justa, ni tan baja que dejesubsistir el mal que se quiso combatir, nitan alta que provoque otro daño igual omayor.

REPRODUCCIÓN ASISTIDA (Ver Respon-sabilidad civil derivada de la biotecnología)

RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADADE LA BIOTECNOLOGÍA*

1. IntroducciónLa biotecnología como protagonista de la

nueva "revolución industrial", no basa sudesarrollo en el hierro o en el acero sino enbacterias y levaduras, en depósitos de mi-crobios conectados a su fuente de alimenta-ción y oxígeno mediante intrincadas válvu-las, que se dirigen por medio de un ordena-dor a su vez programado por inteligenciaartificial.

Nadie duda sobre la conveniencia de laaplicación de la biotecnología en la síntesisde sustancias naturales costosas como elinterferón, la insulina o los calmantes na-turales; en la agricultura permitirá produ-cir cosechas autofertilizantes de alto rendi-miento resistentes a la enfermedad. Launión de genes tiene la potencialidad desintetizar nuevos productos que puedansustituir al petróleo, al carbón y otras ma-terias primas claves para el autoabasteci-miento de la sociedad(l).

Si nos remontamos sólo cien años atrás

*GRACIELA N. MESSINA DE ESTRELLAGUTIÉRREZ

(1) Naisbitt, John, ob. cit., p. 83 pronostica quehemos entrado en la "edad de la biología", cienciaque está atrayendo tanto la atención de la sociedadcomo lo hizo en décadas anteriores la medicina.

cuando se creía que la vida brotaba de modoespontáneo en los tejidos muertos, ignorán-dose todo sobre genes, cromosomas y heren-cia, comprenderemos la magnitud de la re-volución de la ingeniería genética.

Hoy se conoce la estructura íntima delADN —ácido desoxirribonucleico: el mate-rial básico de la vida— y existe la posibili-dad de manipular a voluntad dentro de unaprobeta los materiales genéticos.

Los científicos comenzaron a descubrirlos secretos del gen hace poco cuando per-feccionaron la técnica de insertar genes hu-manos en bacterias y lograron que ellos fun-cionaran con normalidad. De allí en máspudo aislarse de una manera eficaz el ma-terial humano del entorno de la célula, ysituarlo en un marco sencillo para estudiar-lo minuciosamente.

Y así nació la era de la "biología molecu-lar" sobre la noción de que la continuidadde la vida no depende de algún elementointangible y sobrenatural sino de un factorquímico cuyas moléculas y fuerzas vivaspueden ser cognocibles y manejables por elhombre.

En apenas treinta años se logró extirparquirúrgicamente sectores de ADN y trasla-darlos de célula sin afectar su actividad: eslo que se conoce como manipulación delmaterial genético en células humanas.

A principios de la década del 70 se ha-bían resuelto la mayor parte de los detallesdel código genético, pero descubrimientosimportantes posteriores le abrieron nuevosrumbos e iniciaron la segunda era genéticay con ella la industria biotecnológica.

2. Biotecnología e ingeniería genéticaDebemos distinguir entre "biotecnología"

e "ingeniería genética": la primera —queabarca a la otra—, está al servicio de la fa-bricación de levaduras y elaboración de an-tibióticos todo lo cual se efectiviza a partirde células vivas (de allí su nombre); otrasempresas biotecnológicas se interesan en lacría de animales y plantas con utilizaciónde nuevas tecnologías; otras se proponenproducir sustancias químicas mediante elcrecimiento de grandes cantidades de célu-las vegetales o cultivando una granja mari-na de algas para convertirlas en combusti-ble... todo eso es biotecnología.

La "ingeniería genética" se refiere a la

técnica destinada a cortar y confeccionar losgenes(2).

Esta manipulación ha permitido en losúltimos años rápidos progresos en el diag-nóstico de las enfermedades hereditariasdel hombre y la comprensión de sus cau-sas(3).

Para comprender someramente las posi-bilidades prácticas de esta técnica podemosensayar una descripción del todo a la míni-ma parte del ser humano:

—el cuerpo humano contiene un billón decélulas

—cada célula humana contiene un núcleo(excepto los glóbulos rojos de la sangre)

—el núcleo encierra 23 pares de cromo-somas

—en cada par, uno de los cromosomas esheredado de la madre y el otro del padre

—cada cromosoma contiene filamentosenrollados del ADN.

—Los genes son segmentos del ADN quellevan instrucciones para la fabricación delas proteínas necesarias para la vida. Losgenes son los portadores de los rasgos here-ditarios: es la manera en que la vida recuer-da como perpetuarse a sí misma; una enfer-medad aparece cuando los dos genes delmismo par resultan alterados de modo queno fabrican bien su protema o fabrican unaproteína inoperante.

La variedad de enfermedades genéticases muy considerable. En estos momentos sepueden diagnosticar unas de 400(4) y hayalrededor de 6.000 defectos que conciernena los genes humanos que ni siquiera son vi-sibles con el microscopio.

La terapia génica consiste en la técnicade producir modificaciones en el gen afecta-do con diversos procedimientos que están enetapa de experimentación, algunos de loscuales ya son utilizados. Hay logros en al-

(2) Yanchinski, Stephanie: "Hacer trabajar a losgenes. La nueva era industrial de la biotecnología",Sudamericana-Planeta, 1986: de este libro se extra-jeron las nociones técnicas elementales sobre eltema que se utilizan en este trabajo.

(3) Dulbecco, Renato (premio Nobel de Medicinay fisiología por sus trabajos acerca del funciona-miento celular, contaminación viral y cancerogéne-sis) "Terapia génica: como utilizarla" en el Correode la UNESCO, sep/94, p. 12.

(4) Galjaard, Hans "Diagnóstico prenatal: cróni-ca de una vida anunciada" en el Correo de la UNES-CO cit. p. 19.

gunas enfermedades cuya terapia a la fe-cha está disponible; otras, en la que el genha sido reconocido pero no aislado aun; al-gunos con diagnóstico posible mediante elestudio de marcadores del ADN y, muchoscon las pruebas en vías de elaboración (serecomienda ver el estado de avance de en-fermedades ya curables en nota 5).

Esta esperanza de la humanidad tienecomo contrapartida el empleo inadecuadode esos conocimientos que pueden acarrearextravíos desastrosos.

La bioseguridad debe ser enfocada desdedistintos puntos de vista: seguridad de lostrabajadores que manipulan material gené-tico, impacto de los organismos genética-mente modificados en el medio ambiente,protección de la salud pública(6), y lo que esmás importante, resguardo de la identidaddel hombre de la especie humana.

Esta ciencia introduce un nuevo, apasio-nante y peligroso capítulo en la órbita delDerecho de Daños que es la responsabilidaddel manipulador, del científico biogenético,es decir, de aquel que experimenta, trabajae introduce organismos genéticamente mo-dificados en el mercado.

3. Proyecto "genoma humano"Se denomina "genoma humano" a la to-

talidad de secuencias de ADN portadoras degenes que contiene una célula. El gen es elvehículo de la herencia biológica: es el me-dio de trasmisión genética de una genera-ción a otra. Existe posibilidad de confeccio-nar el mapa genético: cartografiado y even-tualmente la posterior secuenciación delgenoma humano.

Tal probabilidad de manipulación del

(5) En el trabajo citado en nota 3 se describen laspruebas ya disponibles —a septiembre 1994— he-mofilia, trisomia, esclerosis lateral amiotrófica, de-ficiencia de ADA, hipercolesterolemia familiar, dis-trofia niotétnica, amiloidosis. enfermedad de Thay-Sachs, retinoblastoma, fenilcetonuria, anemia ful-ciforme, melanoma maligno, mucuvicidosis, ataxiameducerebelosa, poliposis coli familiar, enfermedadde Huntington, retinitis pigmentaria, enfermedadde Gaucher, ALD, Miopas (de Duchenne y de Bec-ker). En ese trabajo de Renato Dubecco se indicanlos casos de genes ya reconocidos, otros de diagnós-tico posible y pruebas de vías de elaboración.

(ó) Bergel, Salvador Darío: "Responsabilidad de-rivada de la violación de los deberes de seguridad",ponencia presentada en el VI Congreso Provincialde Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, 1994.

ADN recombinante con posibilidad detransformar el genoma humano y hasta detransferir genes que modifiquen la especiecon factores genéticos de otra, han dadonacimiento a un proyecto universal que tie-ne por finalidad preservar la inviolabilidaddel patrimonio genético humano.(7)

Estos avances tienen como aspecto posi-tivo la curación de enfermedades a que alu-diéramos anteriormente, lo que adquierepor sí las características de verdadera revo-lución genética.

Podemos clasificar la posibilidad de ma-nipulación genética dividiéndola en cuatroformas a que atienden la finalidad que per-sigue y a los sujetos en los que se aplica.

Con finalidad terapéutica se puede llegara la intervención génica de células somáti-cas en un individuo, por ejemplo, para cu-rar alguna enfermedad o defecto en unapersona viva, para corregir determinada de-ficiencia (ello lo anotamos en nota 5).

También la terapia génica puede ir des-tinada a la persona por nacer —antes de laconcepción o durante ella— con fin terapéu-tico para cambiar o interferir en el genomade un individuo que evite en el nuevo seralgún defecto de origen genético: ello es co-nocido como terapia de la línea germinal.

Más peligroso aún es la "manipulacióngénica perfectiva" por la que se inserta ungen, no con finalidad terapéutica sino paramejorar determinado carácter somático dela persona (color de los ojos, mejorar la ta-lla, etc.).

Y ante esta forma de manipulación nosplanteamos: ¿tienen derecho los padrespara cambiar por sí la identidad del hijo pornacer?. Desde nuestro criterio y atendiendoa los derechos personalismos, se estaríanviolando los derechos humanos de la des-cendencia, el derecho a la propia determi-nación.

Por último, y en grado de mayor peligro-sidad para la especie humana se encuentrala llamada "manipulación eugénica" desti-nada a modificar los rasgos humanos codifi-cados por un gran número de genes, deter-

(7) Banchio, Carlos Enrique: "El Proyecto Geno-ma Humano frente a la Etica y al Derecho" separatade "Estudios en honor de Pedro J. Frías" vol. III dela Academia Nacional de Derecho y Ciencias Socia-les de Córdoba, año 1994.

minantes de los rasgos específicos de la per-sonalidad, inteligencia, carácter, etc.(8)

En lo que hace a la responsabilidad civiladvertimos varios aspectos preocupantes:en la manipulación génica terapéutica de lalínea germinal, aún cuando tenga por fina-lidad el mejoramiento de la descendencia dedeterminada pareja, se podrían ocasionardaños que superarían en el tiempo la vidamisma del genoterapeuta o científico biomé-dico, por cuanto los genes modificados setrasmiten de generación en generación.

El progreso técnico nos pone frente a al-ternativa: a) conocer y dominar la realidadde la condición humana: ya no hay barreraspara el conocimiento de la especie humana,ello conduce a una transformación progra-mada y dirigida de la vida misma.

b) La capacidad de modificar a los seresvivos denominada "transgénesis".

c) Un tercer aspecto para tener en cuen-ta es la impresionante reducción que mediaahora entre el descubrimiento y la aplica-ción. Hoy se acepta dar a conocer por losmedios de comunicación los resultados de lainvestigación aún cuando ellos son aproxi-mativos y provisionales, todo lo cual hacecrecer la ansiedad de la gente por saber so-bre las posibilidades de curación.

Es absolutamente condenable desde elpunto de vista del derecho, además de laética, la filosofía y la religión, la manipula-ción con la finalidad de mejorar la raza hu-mana. La "eugenesia" es una de las expre-siones del racismo basado en el seudoracio-nalismo científico. ¿Quién es el indicadopara determinar el cambio de la especie?Ante la nueva posibilidad de un Hitler consemejantes herramientas, el hombre con-temporáneo se horroriza.

A la locura de la pureza de la raza nodebe suceder la de los genes.

La "bioética" debe apoyarse en los dere-chos humanos: la libertad humana, la indi-vidual, la igualdad de derechos y la solida-ridad son los principios rectores de la bioé-tica en torno a los cuales parece haber con-senso internacional.(9)

(8) ídem p. 958.(9) Massuh, Víctor en "Enigmas filosóficos en te-

rrenos de la ciencia actual", citado por Hardoy, Emi-lio: "El desquite de las élites. Política y tecnología"Abeledo Perrot, 1988, p. 43.

El daño colectivo a la especie humanapodría ser de tal trascendencia que se haceimprescindible motorizar los mecanismospara declarar inviolable el patrimonio ge-nético humano.

Ese es el cometido del denominado "pro-yecto genoma humano" que reúne a cientí-ficos de Estados Unidos, Italia, Reino Uni-do, Comunidad Europea, Japón.

Las investigaciones sobre el genoma hu-mano tiene implicancias que no son exclu-sivamente científicas o técnicas.

En lo que concierne al Derecho se venafectados distintos ámbitos de la vida delhombre: la vida privada en cuanto eleccióndel estilo de vida, consumo, conocimientodel individuo sobre su realidad genética; lavida familiar en tanto proyecto de pareja,proyecto parental, definición de la planifi-cación familiar: en la vida social en lo quese relaciona a la protección de la salud yposibilidad de la atención médica, accesoal empleo, seguros de vida y del trabaja-dor.

Las recomendaciones de los organismosdedicados al proyecto genoma humano hanabordado distintos problemas que hacen,entre otros, a delimitar el ámbito de la in-vestigación; fundamentalmente el gran de-bate está entre permitir libremente la in-vestigación genética pero poniendo los lími-tes a la aplicación de tales descubrimientosque pudieran afectar al hombre y a la espe-cie.

Así en la Asamblea Parlamentaria delConsejo de Europa sobre Ingeniería Genéti-ca (1982) se recomendó: la terapia génicasólo con fines terapéuticos, el consentimien-to libre e informado del paciente, elaboraruna lista de enfermedades susceptibles detratamiento, la unificación de las medidasde seguridad.

Posteriormente la "Resolución del Parla-mento Europeo sobre problemas Éticos yJurídicos de la Manipulación genética"(1989) trató específicamente sobre la liber-tad de la ciencia y la responsabilidad social.Prohibió terminantemente la selección detrabajadores o la contratación de segurosque tuvieran en cuenta análisis de tipo ge-nético y penalizó severamente la terapiagénica en células germinales y la proteccióndel cigoto humano. El fundamento de tal

condena justamente es la violación de laidentidad de la persona que constituye underecho personalísimo.

Además de otros encuentros de impor-tancia sobre aspectos éticos y sociales, sellega por fin al Congreso celebrado en Bil-bao sobre aspectos jurídicos del genoma hu-mano en 1993 que proclama el respeto alos derechos humanos como límite a la ma-nipulación, admite la libertad del investi-gador dejando librado a su autocontrol elavance en los descubrimientos. Se hace re-ferencia en la recomendación a los valoresde "intimidad" y "dignidad" de la personacomo bienes personalísimos comprometi-dos en este proceso de crecimiento científi-co y se pide enfáticamente una moratoriaen la manipulación génica de la línea ger-minal.

Excede notoriamente los límites de estetrabajo profundizar las recomendacionesdel proyecto genoma humano o entrar en losestudios de bioética que se están desarro-llando en todo el mundo tratando de expli-car las relaciones entre el hombre y la na-turaleza en su diversidad biológica.

Para finalizar respecto a la responsabili-dad del investigador y genoterapeuta debe-mos poner énfasis en que las lesiones o me-noscabos que pudieran causar no tienen re-composición, no hay retorno...

4. El impacto de la biotecnología en elderecho:

Estas elementales referencias a una cien-cia tan nueva como desconocida para losestudiosos del derecho, nos va a permitirabordar los problemas que ya están plan-teando a nuestra disciplina, la aplicación delos descubrimientos en biotecnología.

Es útil establecer una clara diferenciaentre clonar bacterias —algo que ya es co-rriente—, y clonar seres humanos con todassus consecuencias orwellianas. "Clonar" sig-nifica producir individuos genéticamenteidénticos a partir de un padre.

El derecho comienza a vislumbrar algu-nas de las consideraciones más graves res-pecto a las futuras aplicaciones de la bio-tecnología; la riqueza que presenta la pro-blemática induce a su análisis:

* el estudio genético de la persona pornacer con la intención de la interrupción delembarazo en caso de comprobarse alguna

anormalidad;* la exploración genética como requisito

para la obtención de empleo;* el perfil genético de algún candidato a

fin de descubrir los elevados índices de ries-gos que pronostican enfermedades cardía-cas;

* en fin: es probable que llegue el día quelos médicos insistan en aplicar la ingenie-ría genética para la corrección de los defec-tos heredados, y hasta políticamente se po-dría programar una nación con predominiode determinadas características de ciertaraza, con mayor preponderancia de hom-bres o de mujeres, seleccionando el sexo delas personas por nacer...(9).

Los países que han alcanzado un mayordesarrollo científico reclaman un marconormativo para los resultados que se obtie-nen de la manipulación genética y prácti-cas —cada vez más utilizadas— como la fe-cundación artificial homologa o heteróloga,la fecundación in vitro, la "gestación porcuenta de otro" (denominado por la prensa"madres de alquiler")(10).

"La radical novedad que las nuevas téc-nicas genéticas introducen en la filiacióncomo hecho biológico creemos que el dere-cho tendrá que asumirlas ofreciendo las res-puestas adecuadas, no ya sólo en orden a lasolución de posibles conflictos de interesessino introduciendo en la vida social a travésde una justa ordenación valores estricta-mente jurídicos"! 11).

El jurista español Jaime Vidal Martínezefectúa un análisis prolijo de las legislacio-nes que en otros países se han elaborado entorno a la problemática del hecho biológicocomo elemento del derecho de filiación. EnFrancia, que se ubicó a la vanguardia de lainvestigación, fue tomando cuerpo la ideadel vacío jurídico que había que colmar; pie-zas fundamentales de los intentos de regu-lación normativa son: el proyecto de ley pre-sentado a la Asamblea Francesa el 18 demayo de 1984 y el trascendente Coloquio

(10) Rubellin-Devichi, J.: "La gestation pour lecompte d'autrui", Dalloz, 1985.

(11) Vidal Martínez, Jaime, Profesor Titular deDerecho de la Universidad de Valencia: "La aplica-ción de la inseminación artificial y otras técnicasgenéticas en los seres humanos", revista La Ley1986-D, p. 1013 y sgtes.

celebrado en París en enero de 1985 sobreel tema: "Genética, procreación y dere-cho"( 12). Todo ello cristalizó en la nueva leyfrancesa de "Santé Publique" que lleva el N"94-654 sancionada el 29 de julio de 1994cuyo capítulo II está dedicado a la "Asisten-cia médica a la procreación".

En Italia el Comité Nacional de Bioética—como órgano consultivo del gobierno—presentó en 1994 un documento severo enel que se ha subrayado la necesidad de pre-servar a la familia como sociedad natural.En tal sentido, la fecundación asistida debereservarse para parejas heterosexuales, enedad productiva, casadas o unidas por lazosde convivencia! 13).

Una normativa de vanguardia es la leyespañola sobre "Técnicas de ReproducciónAsistida" (TRA) N" 35 del 22 de noviembrede 1988 y su ampliatoria N" 42/88 sobre"Donación y utilización de embriones y fe-tos humanos o de sus células, tejidos y ór-ganos".

Son disímiles las soluciones que se hanelaborado para este complejísimo problemade la regulación sistemática y legal de lasnuevas prácticas que modifican el derechode filiación! 14), nuestra opinión va en apo-

(12) Conf. Vidal Martínez, Jaime, ob. cit., p.1018.

(13) Publicación de las declaraciones de la pri-mera integrante del Consejo Constitucional deFrancia, Noelle Lenoir y presidente desde 1993 delComité Internacional de Bioética de la UNESCO,en revista de la UN de sep./94.

(14) Sobre legislación comparada: Alemania: "In-forme de la Comisión del Parlamento de la Repúbli-ca Federal de Alemania para el estudio de las posi-bilidades y riesgos de la tecnología genética" (Docu-mento 0/6.775 de 1987).

España: Ley N° 35 del 22/11/88 sobre "Técnicasde Reproducción asistida'' y la ley 42 del mismo año.

Francia: Ley 94-654 del 29-7-94 sobre salud pú-blica que contiene disposiciones sobre la filiación encaso de procreación médicamente asistida, asisten-cia médica, disposiciones específicas sobre utiliza-ción de gametos, medicina predictiva y utilizacióngenética.

Italia: El reciente documento del Consejo Con-sultivo del año 1994.

Reino Unido: Bill sobre producción de embrionespor fecundación in vitro.

Suecia: Ley de Inseminación artificial del 20-12-84. R

EE.UU.: Bill del Senado (Nueva York 1949) so-bre filiación materiminial del hijo nacido medianteinseminación artificial. Bill del Senado (Virginia,1984) sobre el mismo tema.

yo del criterio seguido oportunamente porel legislador en la reforma del Código CivilLey 23.264/85, que, lejos de no advertir elimpacto de las nuevas técnicas genéticas,tuvo en su momento la prudencia —de quenos habla Ruiz Vadillo— de conocer la rea-lidad social a la hora de construir la norma,pues solo cuando ésta es un precepto lógicoy acorde con la sensibilidad e inquietudesdel pueblo, arraiga y se consolida(15).

No obstante, en sólo nueve años de vigen-cia de la ley de filiación y patria potestad —23.264— es seguro que se han transforma-do sustancialmente las condiciones socialesque permitan hoy admitir como lógico yplausible la regulación legal de las aplica-ciones de los nuevos métodos de fecunda-ción y gestación.

Tanto es así que para fines del año 1994existían once proyectos de regulación de lafecundación asistida con estado parlamen-tario.» 16)

5. Responsabilidad civil emergente de laaplicación de técnicas biogenéticas

El silencio legal trae aparejado en primertérmino, el descontrol de medidas de segu-ridad imprescindibles en las experienciasgenéticas, porque no obstante el vacío denuestro ordenamiento jurídico sobre temasespecíficos, sabemos como dato de la reali-dad que estas prácticas se realizan.

El pronóstico de los futuros daños quepueda ocasionar la aplicación de la biotec-nología nos obliga a pensar en sus solucio-nes. Hay que tener presente que en un por-

Australia: Tiene leyes de fertilidad del Estado deVictoria (1984) de Australia del Sur o Meridional(1984).

Comentarios a la Ley de Reproducción Asistidaespañola ver "El derecho & la reproducción huma-na" de Gómez Sánchez. Yolanda, Marcial Pons. Uni-versidad Complutense de Madrid, 1994 y con rela-ción a los otros ordenamientos: "Reproducción asis-tida en la Comunidad Europea Legislación y aspec-tos bioéticos" de Vega Gutiérrez Ma. Luisa y ot.Universidad de Valladolid, 1993

(15) Ruiz Vadillo: "Aspectos jurídicos de ¡a inse-minación artificial con semen de dador". En "Clíni-ca Ginecológica", España, citado por Vidal Martínez,ob. cit.

(16) Proyectos de los Diputados Nacionales: Flo-rentina Gómez Miranda, Fernando López de Zava-lía y otros, Juan Pablo Cañero y ot., Eduardo O.Camaño. Carlos A. Romero, üraldo Britos, CarlosRuckauf y ot., Graciela Camaño, Alberto Natale,entre otros. . . . . / . , .

venir cercano se podrán alcanzar estos ni-veles científicos: "la fecundación del óvulopor el óvulo (con exclusión del espermato-zoide) o sea la autoprocreación femenina; elclonaje; la producción artificial de gemelos;la constitución de un banco de tejidos derecambio partiendo de las células arranca-das al embrión y cultivadas para una futu-ra utilización terapéutica; el embarazo mas-culino; la gestación humana en el animal, osea la procreación de monstruos"(17).

A. Inseminación artificial y responsabili-dad por daños

Como hecho de la realidad, —en princi-pio y por ahora— contamos en la órbita delderecho de familia los efectos que se ocasio-naren con motivo de la inseminación artifi-cial heteróloga y sus implicancias en la res-ponsabilidad civil.

Como bien afirma Zannoni(lS), por unlado las soluciones variarían si tuviéramosuna legislación reguladora de los límites ala utilización lícita —o legítima— de las téc-nicas de fecundación asistida. Ante el vicio,en el marco del "naeminen laedere", debe-mos analizar la "antijuridicidad". Si existie-ran normas que pusiesen condiciones parael ejercicio de la actividad, la infracción aellas generaría la antijuricidad.

A partir de la sanción de la ley 23.264rige un sistema objetivo "abierto" de impug-nación de la paternidad contenido en el art.258 que sustituyó el régimen riguroso —ce-rrado— del Código de Vélez Sarsfield, per-mitiendo al marido el desconocimiento entodos los casos en que probase que su pa-ternidad queda descartada o es fundada-mente menos verosímil que la de un terce-ro(19).

El avance de las investigaciones biológi-cas contribuyó para modificar el sistemacerrado de causales de impugnación, en tan-

(17) Hardoy, Emilio, ob. cit., p. 68.(18) Zannoni, Eduardo A.: "Tutela de la persona

por nacer y responsabilidad civil" en "Derecho deDaños" obra colectiva en homenaje al Prof. Dr. Jor-ge Mosset Iturraspe, ed. Larocca, 1989, p. 625.

(19) Este sistema obedece a la propuesta cons-tante que desde hace años sostuvieran los profeso-res Zannoni, Eduardo A. y Bossert, Gustavo A., con-tenida en la ponencia que presentaran a las "VIIIJornadas Nacionales de Derecho Civil" —La Plata,1981— en la Comisión N" 5: "Acciones relativas a lafiliación ilegítima". ¡ . . . . .

to ofreció la posibilidad de conocer con gra-do de certeza el nexo biológico(20), y el cita-do art. 258 en su nueva redacción añade:"para acreditar esa circunstancia podrá va-lerse de todo medio de prueba, pero no serásuficiente la sola declaración de la madre";el sistema abierto de impugnación de la pa-ternidad es coherente con la admisibilidadirrestricta de probanzas (con la sola exclu-sión de la confesión de la mujer)(21).

La inseminación artificial heterólogapracticada a la cónyuge (utilizando esper-ma fértil de un tercero) aporta un compo-nente genético distinto al matrimonio. Si lainseminación heteróloga tiene por resulta-do un alumbramiento en los plazos esta-blecidos por el art. 243 del CC, la presun-ción legal de paternidad se atribuye al ma-rido.

El requisito del consentimiento del mari-do tiene consecuencias fundamentales enpunto de la acción de impugnación o desco-nocimiento de la paternidad(22). En nues-tro país la falta de regulación legal impidela registración del consentimiento del cón-yuge, quien, a pesar de haber autorizadoverbalmente la inseminación ajena, podríaplantear la impugnación de la paternidadque la ley le atribuye.

En este último caso la actitud contrariaa "sus propios actos", ocasionaría a la ma-dre y al hijo concebido daños y perjuicios."Siendo así se estaría en un típico supuestoen que corresponde aplicar la doctrina delos actos propios(23), que desarrolla un au-

(20) Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A.:"Régimen legal de filiación y patria potestad", ley23.264. Ed. Astrea. 1° Reimp., 1986, p. 163 se refie-ren a las pruebas inimaginadas por Vélez porquepertenecen a nuestro tiempo: la hematológica de lamadre, el padre y el hijo que resulta biológicamenteconcluyente sobre la paternidad, o la que se basa enantígenos de histocompatibilidad —HLA—.

(21) Bossert, G. y Zannoni, E., ob. cit. p. 165.(22) La doctrina francesa mayoritaria entiende

que el consentimiento del marido para la insemina-ción puede ser revocado hasta el momento que ellase lleve a cabo; con posterioridad no podría negar lapaternidad del hijo no biológico.

(23) Alterini, Átilio A. y López Cabana, RobertoM. en "La doctrina de los propios actos en el CódigoCivil", trabajo que integra las "Cuestiones moder-nas de responsabilidad civil", ed. La Ley, Bs. Aires,1988, p. 17 y sgtes. distinguen entre las situacionesjurídicas subjetivas y objetivas: la primera sólo con-fiere un poder, una facultad que puede ser renun-

téntico principio general del derecho consustento en la buena fe"(24). Igual criterioadoptó la Comisión 1 por unanimidad de lasII Jornadas Marplatenses de Responsabili-dad Civil y Seguros —1992— presidida porGustavo Bossert y Alberto Bueres.

Si una mujer casada, por imposibilidadfísica de su cónyuge o suya propia, admitecon el consentimiento del marido llegar aesa solución, es evidente que la negativadel cónyuge a aceptar el hijo, provoca da-ños patrimoniales y morales cuya repara-ción es procedente. La Corte de Nueva Yorken dos juicio similares ordenó al maridopasar alimentos y sustento al hijo así con-cebido(25).

Nada obsta a que en nuestro sistema ac-tual sea viable la indemnización: se dan loselementos de hecho o supuestos necesariospara su andamiento: a) hecho humano,

b) antijurídico en sentido material: entanto transgrede el principio de la buena fela conducta que contraría sus propios ac-tos(26);

c) provoca un daño;d) todo ello con adecuada causalidad en-

ciado por el titular, como consecuencia tiene dere-cho a obrar en sentido inverso a su conducta prece-dente toda vez que ningún tercero está en condicio-nes de prevalerse de esa situación jurídica propiade otro (pura prerrogativa del titular); en la situa-ción jurídica objetiva alguien ha adquirido un dere-cho en virtud de la conducta del titular o concurrenrazones de interés general: en ese caso impone ate-nerse a la conducta anterior que no puede ser con-tradicha. Las "II Jornadas Chaqueñas de DerechoCivil y Procesal Civil" en homenaje al Dr. AugustoM. Morello celebradas en Resistencia en mayo de1987 desarrollaron el tema de la comisión N° 2 apor-tando como conclusión entre otros presupuestos desu aplicación: punto 2.b) "Un comportamiento pos-terior contradictorio que frustra las expectativascreadas por el anterior".

(24) Bossert, G. y Zannoni, E. ob. cit. p. 177 en-cuadran la retractación posterior del marido que dioel consentimiento en el área de la "Doctrina de losactos propios".

(25) Conf. ídem p. 178 que trae además decisio-nes de los estados de Georgia y Oklahoma, en losque se resolvió que el hijo concebido por insemina-ción heteróloga con consentimiento expreso del ma-rido queda "legitimado".

(26) El "venire contra factum propium" llevacomo consecuencia el rechazo de la pretensión con-tradictoria, (conclusión 1. de las Jornadas Chaque-ñas citadas); creemos que queda configurado unabuso de derecho que funciona como factor de atri-bución en la acción de daños que intentan los dam-nificados.

tre la impugnación de la paternidad y elperjuicio ocasionado; y,

e) con el fundamento subjetivo de culpa-bilidad (culpa o dolo), o bien podría inter-pretarse en base al factor de atribución delabuso del derecho.

Puede haber dolo en la conducta del ma-rido que previo tal situación e igual consis-tió la inseminación heteróloga, para luegoimpugnar la paternidad. Existiría culpa si,por ejemplo, creyó negligentemente que po-día aceptar sin conflictos la paternidad ju-rídica de un hijo ajeno —con la que prestóconsentimiento—, y esta situación luegoexcede el marco de sus posibilidades psíqui-cas, llevándolo a negar la paternidad queen principio parecía haber asumido.

Otro criterio respecto del factor de atri-bución tendría apoyo en el "abuso de dere-cho", si entendemos que la conducta "con-traria a los propios actos" implica el ejerci-cio irregular de un derecho además de unaviolación al principio de la buena fe.

El daño patrimonial reparable compren-de los perjuicios actuales y futuros siempreque sean ciertos con exclusión de los even-tuales^?) consistentes —entre otros— en lafalta de alimentos y asistencia del hijo.

El daño moral (art. 1078 CC) que tam-bién requerirá la prueba de las circunstan-cias que lo configuran, consistirá segura-mente, en la vergüenza, el dolor del rechazode la paternidad, la buena fe burlada, latrascendencia social que en su medio podríatener la noticia del origen del niño así con-cebido.

La madre y el hijo son legitimados activospara la acción de daños en cuanto cada unoreclamará los perjuicios ciertos y suscepti-bles de apreciación pecuniaria que el desco-nocimiento de la paternidad le produjo.

B. Responsabilidad civil del médico y dela clínica intervinientes

La inseminación artificial homologa(IAC) y la inseminación artificial heterólo-ga (IAD) comenzaron a intensificarse comotécnicas a principios de siglo en Rusia, In-

(27) Belluscio, Augusto C., Zannoni, Eduardo A.,Kemelmajer de Carlucci, Aída: "Responsabilidad ci-vil en el derecho de familia". Doctrina y jurispru-dencia, ed. Hammurabi, 1983, del Dr. Augusto Cé-sar Belluscio "Daños y perjuicios derivados del di-vorcio y de la anulación del matrimonio", p. 30.

glaterra, EEUU y Suecia(28).La utilización en forma clandestina de

esos procedimientos, llevó a la necesidad dela reglamentación en los países de mayoroperatoria(29) con la finalidad de ejercercontroles estatales del funcionamiento delos centros de inseminación, exigir riguro-sidad en la aplicación de técnicas, verificarla calidad genética del material, y, en finejercer una vigilancia adecuada de la acti-vidad. Según datos aportados al Coloquiocelebrado en París en enero de 1985 sobre"Genética, procreación y derecho" treinta ytres distritos federales de los Estados Uni-dos de América habrían reglamentado lasaplicaciones de la inseminación artifi-cial(30).

Cuando existe ordenamiento legal de lanueva tecnología, se prevé la responsabili-dad civil de los profesionales actuantes, elmarco de funcionamiento, el control genéti-co del semen a inseminar, el secreto profe-sional sobre el origen biológico por un nú-mero determinado de años(31), la conserva-ción del material en perfecto estado, el con-sentimiento de la pareja por escrito, la pro-hibición de remuneración al donante, y engeneral, los límites legales de la investiga-ción y aplicación.

En los estatutos particulares de Francia,

(28) Vidal Martínez, Jaime, ob. cit, p. 1017 sitúael incremento de este procedimiento de insemina-ción AID durante la segunda guerra mundial utili-zado por Alemania y EE.UU. donde se crearon ban-cos de semen y se transportaba por avión el esper-ma de soldados que luchaban en el Pacífico.

(29) En Francia se instalaron hace más de diezaños los dos primeros bancos de semen conocidoscomo "C.E.C.O.S." —Centre de Etude et de Conser-vations du Sperme— que se encuentran ya extendi-dos por todo el país.

(30) Una estadística volcada por Vidal Martínezen el trabajo citado informa que mediante una en-cuesta realizada por la Universidad de Wisconsinen 1978, entre miembros de la Sociedad Americanade Fertilidad, podía llegarse al cálculo aproximadode que en los Estados Unidos nacían alrededor de10.000 niños por año como consecuencia de la apli-cación del AID.

(31) En la nueva legislación sueca —por ejem-plo— el niño engendrado por A.I.D. tendrá derechoa acceder cuando logre la mayoría de edad a la fuen-te de información de su origen genético, pero la in-seminación artificial queda resguardada dentro dela esfera de datos íntimos, cubierta por la ley delsecreto profesional, debiendo mantenerse así por unmáximo de setenta años.

Australia, el Proyecto de Recomendacióndel Consejo de Europa de 1979 y el Proyec-to Italiano de 1985 se circunscribe la inse-minación artificial y la fecundación in vitroa los centros públicos o privados con autori-zación estatal, por médicos especialistas ytras exámenes médicos clínicos y de labora-torio que detecten cualquier afección here-ditaria o peligro para la madre o el "nasci-turus"(32).

En nuestro caso debemos acudir al siste-ma de responsabilidad civil y conjugar lasnormas e interpretaciones que surgen de laactividad médica realizada con la aplicaciónde métodos científicos en proceso de inves-tigación y prueba.

Analicemos el siguiente supuesto: sicomo resultado de la inseminación artificialheteróloga nace una criatura con deforma-ciones físicas, consecuencia de la falta decontrol genético del material utilizado.¿Cuál es la responsabilidad del médico y dela clínica?

Estamos en la órbita contractual (arts.520, 521, 522 del CC) pues el profesionalmédico ha convenido expresamente con lapareja la inseminación utilizando espermade un donante ya sea anónimo o bien comosuele ocurrir —por la falta de bancos de se-men— buscado y aportado por aquélla.

Más difícil resulta discernir si la obliga-ción del médico es de medios o de resultado,o dicho de otro modo, cuál es el "deber jurí-dico" que asume el médico en esa obliga-ción(33).

En la prestación podrían distinguirse dosestadios o etapas:

I) en la obligación de efectuar insemina-ción artificial a una paciente el profesionalno garantiza ningún resultado: no asegurael éxito del embarazo. "Ni se puede garanti-

(32) Esta obligación del estricto control clínico yde laboratorio está contenida en el proyecto presen-tado a la Cámara de Diputados de Italia el 28 defebrero de 1985.

(33) En un meduloso trabajo: "Carga y contenidode la prueba del factor de a trihue ion en la responsa-bilidad contractual", publicado en Revista La Leyen 1988 Atilio Aníbal Alterini. cuestiona la rigidezdel sistema divisorio de obligaciones de medios y deresultado que lleva a la eliminación de una terceraposición y descarta la posibilidad que haya espaciopara otro agrupamiento conceptual, máxime tenien-do en cuenta la multiplicidad de situaciones que elderecho presenta.

zar el nacimiento de un ser humano, ni elembarazo, ni siquiera la propia fecunda-ción. Por lo tanto en nada difiere la regula-ción de esta actividad médica jurídicamen-te, de las otras especialidades"! 34).

II) cuestión más delicada (y que hace altema de los daños ocasionados a la pacientepor malformaciones del nasciturus) concier-ne a la determinación del tipo de obligaciónque asume el médico en cuanto a la seguri-dad del material y sus futuras consecuen-cias genéticas. Consideramos que se estáfrente a una obligación donde la onerosidadde la prestación, la calidad del bien jurídicoinvolucrado, el carácter específicamenteprofesional de la actividad, ponen a cargodel médico la carga de probar la falta deculpa para liberarse de la responsabilidad(o en la terminología de Alterini: obligaciónde resultado atenuada).

Bueres entiende para el caso de fecunda-ción artificial homologa estamos ante unaobligación de medios donde se pone a lacuenta del demandado la carga de la prue-ba del pago (no culpa) o el límite de la res-ponsabilidad (causa ajena).

El eximio autor considera que en la hipó-tesis de fecundación asistida con semen dedador o donante (IAD), existe una obliga-ción mayor para el profesional y los centrosasistenciales quienes asumen una obliga-ción tácita de seguridad, en la órbita con-tractual, en cuyo caso la responsabilidad esobjetiva y sólo se eximirían probando lafractura del nexo causal.(35)

El tema ha sido abordado por las "II Jor-nadas Marplatenses de ResponsabilidadCivil y Seguros —1992—" en donde se con-cluyó sobre la responsabilidad de los agen-tes bio-médicos y los establecimientos sani-tarios quienes responderán frente a los pa-dres de un niño nacido con deficiencias araíz de haberse utilizado gametos defectuo-sos o en mal estado de conservación.(36)

(34) Llamas Pombo, Eugenio: "La responsabili-dad civil del médico. Aspectos tradicionales v mo-dcnws", Ed. Trivium. Madrid. 1988, p. 386.

(35) Bueres, Alberto J.: "Responsabilidad Civilde los médicos". 2" ed. Hammurabi, 1992, p. 274.

(36) Despacho Com. I: Se eximen los médicos ycentros asistenciales por los llamados "riesgos deldesarrollo": "Constituirá eximente de responsabili-dad, la prueba de que en el momento de realizarsela inseminación, los conocimientos científicos no po-

Las hipótesis de "asunción del riesgo" porel paciente para absorber la posibilidad deldaño(37), son casi inexistentes válidamen-te.

El consentimiento de la víctima —expre-so— podría recaer solamente en la exonera-ción al profesional para efectuar los exáme-nes previos en el material genético(38).

No eximiría de responsabilidad al mé-dico que realiza la inseminación artificialsi la paciente conocía o podía conocer laposibilidad de malformaciones congénitasa través de la herencia genética del donan-te, pues consideramos que en ese caso es-taría resolviendo sobre la vida o la inte-gridad física de la persona por nacer, bie-nes ellos de los que no se puede disponerválidamente.

"Son del todo inválidas las cláusulas li-mitativas de responsabilidad si contraríanel orden público, la moral o las buenas cos-tumbres^ 39). Específicamente se resolvióen las Jornadas de Mercedes!40) íá nulidad

sibilitaban descubrir deficiencias en los gametos"(unanimidad).

(37) Sobre "aceptación de riesgos", conf. Orgaz,Alfredo. "La culpa", ob. cit, p. 242 quien distinguela asunción con sentido impropio, de la aceptaciónpor la víctima con sentido propio. En este úl t imo sumisma naturaleza jurídica está controvertida si sela asimila a las cláusulas de exclusión de responsa-bilidad. Con aplicación al caso en análisis es enri-quecedora la pregunta que se formula el autor: lavíctima del daño, puede ver suprimido o disminuidosu derecho a la indemnización como consecuenciade haber aceptado el riesgo inherente a la cosa o ala actividad ajena que le produjo el daño? Orgaz diceque en términos generales la respuesta es negativa,porque para que esa supresión o disminución del de-recho a la indemnización se produzca, es necesarioque la aceptación de la víctima deba ser considera-da, conforme a las circunstancias como constitutivade una "culpa" también de su parte.

(38) ídem: Los supuestos de asunción del riesgopor la víctima en actividades peligrosas, carecen deeficacia cuando se trata de daños que afectan lavida, la salud o la integridad corporal; pero, la acep-tación, si es culpable, disminuye el derecho a la in-demnización.

(39) "Jornadas sobre responsabilidad civil" enhomenaje a Roberto H. Brebbia. Rosario, noviem-bre de 1986, Comisión I: "Cláusulas de limitación oexoneración de responsabilidad", rec. 3.4 con acla-ración de algunos de los participantes —Stein, Pi-zarro, Vallespinos, Carranza— que: "dentro de lanoción de orden público deben considerarse inclui-dos los daños a las personas".

(40) "V. Jornadas de Mercedes" sobre responsabi-lidad médica.

de las cláusulas limitativas de responsabi-lidad profesional.

El profesional médico tiene el deber jurí-dico, conforme la naturaleza de la obliga-ción y sus circunstancias (art. 512 del CC)de constatar determinadas garantías esen-ciales como la normalidad del elemento in-yectado. Esta obligación surge también porla utilización de técnicas no reglamentadas,en proceso aún de experimentación; se hadicho que "en estos casos el factor de atri-bución es la culpa apreciada estrictamente(arts. 502, 902 y 909 del CC)"(41) y cuandose apliquen tratamientos con intervenciónde aparatología moderna y de alto riesgo(rayo láser, bomba de cobalto, acelerador li-neal), la responsabilidad profesional objeti-va, se basa en la causalidad a nivel de au-toría: "el médico no se exime cuando el me-dicamento tiene nocividad conocida o cog-nocible y asume el riesgo de prescribir-lo"^).

C. Responsabilidad de los padres portrasmisión de enfermedades

Sabemos que este problema ha desper-tado posiciones encontradas en la doctrina.Por una parte y como bien señala Zanno-ni(43) el primer antecedente fue el de untribunal de Piacenza que en 1950, respon-sabilizó civilmente a los padres frente alhijo que concibieron trasmitiéndole sífilis.La doctrina, en general, condenó este pro-nunciamiento, que se aplicaba a un caso deconcepción natural y se fundaba en la cul-pa de los padres por haber procreado unhijo al que sabían trasmitirían su enferme-dad infecciosa, genética o hereditaria. Eneste caso, quienes no coincidían con la re-solución, oponían la libertad de la parejapara desarrollar su vida sexual o progra-mar su descendencia. La vida del hijo o lasalud de éste, no podía conculcar aquellos

(41) "/ Jornadas sobre responsabilidad por pro-ductos farmacéuticos y medicinales (Segundo en-cuentro sobre responsabilidad civil)", organizadaspor el Departamento Judicial de Morón, abril de1987, la comisión IV produjo ese despacho al queagregó: "Para descartarla —la culpa— incumbe alprofesional demostrar que prestó adecuadamente elservicio".

(42) ídem: Conclusión de la misma Comisión,que, por analogía se aplicaría al caso en tratamien-to.

(43) Zannoni, Eduardo, ob. cit., p. 627.

derechos personalísimos de los padres.Muchos años han pasado, y sobre todo la

tecnología ha traído nuevas formas de pro-creación que han desarrollado otros crite-rios jurídicos.

Parte de la doctrina entendió ya en lasXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil—Buenos Aires, 1991— que: "los padres sonresponsables frente a sus hijos por las tarashereditarias que aquellos ocasionen a estosa raíz de una enfermedad grave de la queellos tuvieron conocimiento (por ejemplo sí-filis, sida, etc.)". Con mayor razón entendi-mos que el conocimiento de propagar unaenfermedad concibiendo por medio de fe-cundación asistida, responsabilizaba a lospadres(44).

Este criterio se mantuvo en las II Jorna-das Marplatenses citadas, donde con exac-titud se recomendó: "los padres son respon-sables frente a sus hijos por la transmisiónde graves enfermedades hereditarias o porel contagio a través de métodos de insemi-nación artificial, si conocieron o pudieronconocer la posibilidad "cierta" de ocasionartales perjuicios"(45).

Se van precisando los lineamientos paraque los padres respondan frente a sus hijos:que sepan de la enfermedad o pudieran co-nocerla obrando con la diligencia del caso;que la posibilidad de la transmisión heredi-taria sea cierta; que se trate de enfermeda-des graves; o que el contagio se produzcapor la inseminación artificial. Parecería quela actitud de los padres es demasiado cul-pable e irresponsable, si conociendo la posi-bilidad de transmisión de una grave enfer-medad acuden a la inseminación artificial.Obviamente si fuera heteróloga y conocie-ran o pudieran conocer el defecto del game-to extraño que provoca la enfermedad, la

(44) XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil—Buenos Aires, 1991— El despacho mayoritario fuesuscripto por los Prof. Dres. Bueres, Messina deEstrella Gutiérrez, Gesualdi, Kraut, Banchio, Mu-ller, Meza, Boragina, Agoglia, Giménez, Bravo, NielPuig, Alterini A., López Cabana, Wayar, Parelladay, la valiosa defensa en el plenario de la Prof. Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci.

(45) En las II Jornadas Marplatenses de Respon-sabilidad Civil y Seguros —1992— firmaron estarecomendación los Dres. Bueres, Kemelmajer deCarlucci, Parellada, Leiva, Boulin, Gesualdi, Tanzi,Alterini A., López Cabana y Messina de EstrellaGutiérrez, entre otros.

responsabilidad será inexcusable.D. Nulidad contractual de la fecundación

por cuenta de otro:La donación de óvulos para la concepción

por cuenta de otros —locación de vientres—como la venta de semen para inseminaciónartificial heteróloga han merecido la gene-ral repulsa; nuestro art. 953 del CC fulmi-na de nulidad el acto jurídico cuyo objetosea ilícito, contrario a las buenas costum-bres o recayera sobre cosas que no estuvie-ran en el comercio(46).

Diez Picazo refiriéndose concretamenteal contrato de maternidad (con prestaciónde óvulo y de vientre) defendió enérgica-mente su nulidad aunque no mediara pre-cio por atentar contra la dignidad, y porqueno cabe contratar sobre materias indisponi-bles^?).

La biotecnología, aún en el marco de apli-cación al rendimiento de vegetales y anima-les, puede depararnos futuros daños toda-vía no previstos por la incipiente experi-mentación que existe en la materia. Cree-mos útil el sistema de la "actividad riesgo-sa" para abarcar estos daños y los que engeneral nos plantea todo el mundo superin-dustrial.

La actividad riesgosa no está contempla-da en la redacción actual del art. 1113 2*pte. 2* parr. del Código Civil. Sí podemosrecurrir a este concepto y encuadrarla en laresponsabilidad objetiva por riesgo, cuandoen el desarrollo de tal actividad se utilizancosas riesgosas o viciosas(48).

(46) V. Andorno, Luis O., su disertación pronun-ciada en el Coloquio Internacional "Derecho y gené-tica", París 4/5/1985, publicado en revista Zeus del7/6/85: "El derecho frente a los modernos métodos deprocreación, experiencia argentina y latinoamerica-na".

(47) Conf. Vidal Martínez, Jaime, ob. cit., p.1041.

(48) Conclusión de las "VI Jornadas Bonaeren-ses de Derecho Civil, Comercial y Procesal" en laComisión sobre: "Responsabilidad por riesgo crea-do" recomendamos: "El art. 1113 del CC sólo se re-fiere al riesgo creado proveniente de una cosa, y nocomprende por extensión al que resulta de activi-dad riesgosa realizada sin intervención de cosas"(minoría representada por los Dres. Trigo Represas,Compagnucci de Caso, Parellada, Leiva, Galdos,Venini, Berrino, Messina de Estrella Gutiérrez, Al-terini A., López Cabana).

RESPONSABILIDAD DELOS PSIQUIATRAS*

1. Aspectos generales de la responsabili-dad médica

Desde mucho tiempo atrás vengo abor-dando el tema de las responsabilidades pro-fesionales, de manera tal, que me he referi-do reiteradamente y desde distintos ángu-los, a la respuesta jurídica que deben darlos médicos, los escribanos, los arquitectos,los ingenieros, etc.

En esta ocasión, es mi deseo referirme ala responsabilidad civil de los psiquiatras;profesionales que han adquirido indiscuti-ble protagonismo en las últimas décadas.

Sólo por abordar un tema prevalente quedel enfoque jurídico se puede hacer, habréde referirme a los aspectos contractuales yextracontractuales en el ámbito de la repa-ración de quienes ejercen la profesión demanera liberal.

Me parece importante deslindar, el ám-bito de responsabilidad profesional de lospsiquiatras, ya que, al igual que los aboga-dos y los médicos en general, ven aumentardía a día, el riesgo de los juicios de "malapraxis" a que pueden verse sometidos.

Es casi obvio señalar que desde la déca-da del 70, el mundo entero viene advirtien-do este tipo de reclamos de manera crecien-te y es consecuencia de ello la lógica aten-ción de la doctrina.

Por otra parte, resulta innegable que elquehacer psiquiátrico, si bien difiere delquehacer médico en general, por su especi-ficidad, mantiene numerosos puntos de con-tacto con él.

La medicina produce, en la mayoría delos profanos, admiración y respeto y soy sa-bedora de la distancia habida entre el ejer-cicio profesional y el propio de nuestra so-ciedad de consumo; por eso he de adentrar-me en el tema en cuestión a la luz de nues-tros días y no por desdeñar los anteriores,sino porque pertenecen a un pasado quepodría ser motivo de otro tipo de trabajoque, simplemente yo no elegí para éste.

Así lo creo, sobre todo cuando tal como loseñala Seica no se trata de una ciencia in-mutable; ella está necesariamente en rela-ción directa con la cientificidad de la medi-

*ESTELA MILAGROS FERREIROS

ciña entendida como alcance del valor cien-cia y no como cientificismo.

El servicio de salud es, sin duda, el máscaro a los afectos humanos; es consecuente-mente, uno de los más importantes y sinembargo no se mueve por los caminos de laexactitud y la seguridad, como podría talvez desearse, sino que campea entre elmundo de la ciencia y el del arte; mundosen los cuales existe la diferencia de respon-sabilidad propia del científico y del artista.

El primero se nos aparece como un perso-naje serio y con recato; el segundo en cam-bio, como un genio que transita quimeras.Tal vez, mezcla de arte y ciencia; de exacti-tud y de intuición; de profesionalismo y en-soñación; este mundo de la salud humanacuando se logra así, es el mejor marco parael logro de su finalidad: hombres y mujeressanos.

Es por lo dicho que resulta difícil enfren-tarse con el tema de las responsabilidadesmédicas, cualquiera sea su especialidad:son ellos una suerte de profesionales y deartistas; de racionalistas e inspirados, cuyodeslinde de lo que pueden o deber ser, setorna harto complejo. Empero ensayaremostratar de encontrar un marco adecuado atan hermosa tarea.

El médicoMédico, procede del latín (médicus - mé-

dico). Relativo a la medicina o al tratamien-to de las enfermedades. Es la persona queposee un título oficial y está legalmente au-torizada para el ejercicio de la medicina; sibien antiguamente el término era aplicadoa toda persona que se reconocía competenteen el tratamiento de enfermedades.

La raíz "med", señala Abeille, en el ámbi-to lingüístico indo-europeo, tiene el sentidode "pensar", "reflexionar", "mensurar", "cui-dar enfermos", "gobernar". De allí deviene"medear", dar cuidados, hacer remedios. Asíse va desarrollando el vocablo: "medens","médicus", "medicina", "medicamento", etc.

Ese sujeto que medica, no es ajeno, almundo de la responsabilidad civil, comocualquier otra persona que está obligada areparar el daño que pudiere causar. Decualquier acto humano puede resultar res-ponsabilidad civil, moral o penal, separadao conjuntamente y si el perjuicio resulta deuna obligación emergente de un contrato,

estamos en presencia de responsabilidadcontractual, mientras que en los demás ca-sos la responsabilidad es extracontractual,pudiendo estar ubicada en el campo delic-tual civil, cuando hay dolo o cuasi delictualcivil, cuando hay culpa.

A la vez, no debe perderse de vista que laresponsabilidad delictual, cuasidelictual ycontractual son fuentes de obligaciones yque es importante, en este ámbito, advertirsi una persona ha violado una obligacióndeterminada o una simple obligación gene-ral de prudencia; esto último, siempre en elplano de la responsabilidad jurídica, ya queen el plano moral sólo se responde ante Diosy ante la propia conciencia. (Se trata de unanoción puramente subjetiva).

Tanto para la responsabilidad civil, comopara la responsabilidad penal, se necesitala existencia de una acción o de una absten-ción y en cada uno de esos supuestos, sedebe haber producido un perjuicio; si ésteafecta a la sociedad hay responsabilidadpenal, si es a una persona determinada, hayresponsabilidad civil. La responsabilidadpenal es una sanción de esa sociedad que sedefiende, mientras que la responsabilidadcivil trae aparejada una reparación ante eldaño privado.

Las obligaciones del médico en generalLas obligaciones de los médicos no sólo

los comprometen a los niveles señalados,sino que además, su tarea de "medicar", en-cierra una responsabilidad de orden públi-co, ya que la necesidad de un buen serviciode salud, no es interés exclusivamente pri-vado, sino de la sociedad toda.

Es por eso que se ha sostenido que estetipo de responsabilidad no permite pactoslimitativos, ni excluyentes. Personalmentepienso que la tarea del médico crea un tipode responsabilidad muy particular y espe-cialísima dado que trasciende el ámbito pu-ramente patrimonial, como pasa con otrasprofesiones, y se adentra en un mundo debienes difícilmente reparables e irrempla-zables, como son la salud y la vida.

El contrato de prestación médicaMuchos han sido los esfuerzos de los au-

tores, para encasillar la relación jurídicamédico-paciente en los contratos típicos.

Así, Pothier, Troplong y Mercader, juntocon otros doctrinarios de su época, sostuvie-

ron que se trataba de un mandato en los tér-minos clásicos del Derecho Civil, es decir uncontrato en el que una parte da poder a laotra y aquella lo acepta, para representar-la, al efecto de ejecutar en su nombre y desu cuenta, o un acto jurídico o una serie deactos de esta naturaleza (art. 1869 CC).

Hoy resulta evidente la imposibilidad deencasillar la actividad del médico en elmandato y muchas son las críticas que sur-gen; algunas producto de la evolución de loshechos y otras, de la evolución del derecho.No obstante, y para sintetizar, basta decirque el médico no acepta una representaciónpara la realización de actos jurídicos, sinoque pone su ciencia y conciencia al serviciodel paciente, para juntos, tratar de recupe-rar la salud del enfermo o aliviarle en susmales.

También se ha sostenido que esta rela-ción médico-paciente, configura una loca-ción de servicios, que en los más claros tér-minos de la ley, implica: un contrato con-sensual, aunque el servicio hubiere de serhecho, en cosa que una de las partes debeentregar. Tiene lugar cuando una de laspartes se obligue a prestar un servicio y laotra a pagar por él un precio en dinero. Losefectos de ese contrato serán juzgados conlas disposiciones de este Código sobre lasobligaciones de hacer (art. 1623 CC).

Salvat ha sido, entre otros, uno de losmás importantes defensores de esta tesis,que con el mayor respeto no comparto.

Es que en realidad, el campo de este con-trato ha quedado muy limitado, merced alnacimiento del Derecho del Trabajo; peroaún en los supuestos que no encajan, comoen este caso, en la disciplina laboral, la de-finición del Código no aprehende la vincu-lación médica. Y así lo entiendo, por la es-pecial naturaleza de esta relación jurídica,que si bien encierra una cierta subordina-ción no es la correspondiente a la rama deltrabajo, lindando, por otra parte, con un te-rritorio de aquiescencia.

Iguales reparos merece la locación deobra, contrato en el cual se promete un re-sultado, situación que lo ubica muy lejos deella, donde casi nunca se pueden realizartales promesas.

Finalmente otra parte de la doctrina en-tiende que nos encontramos ante un contra-

to multiforme o proteiforme porque varía sunaturaleza y nombre según las circunstan-cias particulares que adopte.

Toda esta gama de posibilidades, son ami modo de ver, corsetería deformante deuna vinculación contractual que merece serconsiderada especial por su propia entidad.

El contrato en siEs evidente que la situación que nos ocu-

pa no encaja con precisión en ninguno delos supuestos dados; tal vez el que mayorparentesco guarda sea la locación de servi-cios hoy casi inexistente por el nacimientodel contrato de trabajo perteneciente a unadisciplina autónoma como es el Derecho delTrabajo. Por otra parte, la tipicidad del vín-culo médico-paciente y su profunda especi-ficidad requiere, según entiendo, un ámbitopropio; un contrato con denominación, ca-racteres y régimen especiales.

Se trata de una relación jurídica acaecidaentre un médico y un paciente, merced a lacual, el primero se obliga a prestar al segun-do asistencia médica, previo consentimientode este último de que así sea y con el objetode mantener o restablecer su salud.

Estamos en presencia de una obligaciónde medio, para el caso de que nos ubique-mos en la antigua distinción entre obliga-ciones de medio y de resultado; ello surgedel hecho de que el médico no comprometeresultado cierto de curación, sino que seobliga a poner toda su ciencia, conciencia,prudencia y medios idóneos en general paratratar de obtener ese resultado, que es lacuración de su paciente.

Es un contrato bilateral porque conllevaobligaciones para ambas partes; para el pro-fesional asistir médicamente a su pacientey para el paciente cumplir con el plan tera-péutico.

Es también un contrato "intuitu perso-nae" porque en el caso clásico, el pacienteelige a su médico y éste a aquel, no habien-do posibilidad de satisfacer la prestaciónpor otro.

Es oneroso, aunque excepcionalmentepuede ser gratuito, siendo lo habitual quese abonen honorarios al profesional. Es con-mutativo porque las prestaciones son cier-tas y determinadas y consensual porquepara su configuración es suficiente el con-sentimiento de las partes.

Finalmente podríamos afirmar que poseeuna cierta alea porque nunca hay certezade logro de su objeto que es la curación delpaciente.

Este contrato de prestaciones médicasposee dos sujetos a los cuales ya me he refe-rido y que son el médico, del cual se requie-re título habilitante para el ejercicio de laprofesión y el paciente, que como ya dijimos,salvo casos especiales, puede elegir libre-mente el facultativo que desee. Ambos suje-tos quedan constreñidos recíprocamente deallí en más.

En cuanto al objeto contractual, se puedeafirmar, como ya lo hiciera, que puede estardirigido al mantenimiento de la salud delpaciente, pero generalmente la consulta seproduce por estado de ausencia de salud.

En el aspecto relativo a la forma, suele serun control no formal, pero a veces, se hacenecesario un consentimiento escrito por laparticularidad de algunas situaciones.

Por lo demás el consentimiento puede serexpreso o tácito, supuesto este último quepuede deducirse de signos manifiestos comopuede ser la concurrencia al lugar de aten-ción del facultativo.

En el supuesto de que corra peligro lavida del paciente, hay quienes piensan queel médico puede resolver aún contra la vo-luntad del afectado o de su familia, en ra-zón de lo establecido en la ley 17132, art.19, cuando señala el deber de asistir a losenfermos cuando la gravedad de su estadoasí lo imponga (Conf. Yungano, López Bola-do, Poggi, Bruno, Responsabilidad Profesio-nal de los médicos, Editorial Universidad,Bs. As., 1982).

Dice Yungano, que él tuvo oportunidad deconceder autorización judicial ante la soli-citud de un representante legal de un hos-pital junto con el médico cirujano, a los efec-tos de que se hiciera un injerto de piel en elmiembro inferior derecho de un menor de12 años, que había sufrido quemaduras,para lo cual era necesaria una transfusiónde sangre, a la cual la madre del menor seoponía por ser testigo de Jehová. A tal finsostuvo que dentro de los elementos inte-gratorios de la patria potestad, el cuidadodel hijo en el aspecto moral y físico, consti-tuye pauta esencial y nivel inexcusable...(ob. citada, pág. 101).

Sin embargo hay que convenir que eltema es harto polémico y que al respecto,un autor tan destacado como Mosset Itu-rraspe ha sostenido que la negativa del pa-ciente, quita legitimidad al hecho médico yque si su empeño en convencer al enfermoacerca de la conveniencia del tratamientofracasa, expresa citando a Orgaz: "no puedeir más allá". No obstante y para no seguirabundando en opiniones sobre un tema tanpolémico, estimo que si bien es cierto que elprofesional no puede ir en contra de la deci-sión del paciente, también lo es, que hay si-tuaciones extremas en las cuales el médicodebe asumir el riesgo de presumir la exis-tencia de una voluntad sana y otras, cuan-do el tiempo lo permite acudir a la autoriza-ción judicial.

En suma, la responsabilidad en general,se produce por la violación de obligacionesa cargo del médico, dando lugar al derechoa la reparación en el sujeto dañado.

Reparar es tratar de volver las cosas lomejor posible, al estado anterior; este es unámbito en el que suele resultar harto difícillograrlo; no obstante debe intentarse y ensu defecto se recurrirá a un sucedáneo.

En la actividad médica la responsabili-dad contractual es consecuencia de la viola-ción de las obligaciones emergentes del con-trato de prestación médica y la delictual, dela violación de disposiciones reglamentariasde la profesión.

Aspectos especiales de la responsabilidadpsiquiátrica

Dentro de la actividad médica, encontra-mos los profesionales de la psiquiatría, endesarrollo de una actividad también dedi-cada a la salud de las personas, pero concaracterísticas absolutamente propias; portal motivo, entiendo que el tema requiereuna consideración especial.

Según el Diccionario Médico Labor, psi-quiatra es el médico especializado en enfer-medades mentales y la psiquiatría es larama de la medicina que se ocupa del estu-dio y tratamiento de esas enfermedades.

De ello parece deducirse que estos profe-sionales se encuentran ante pacientes condiversos grados de perturbación mental queno termina en ellos, sino que además sueleextenderse al ámbito familiar, social, labo-ral, etc. y lo que es peor aún, es que se trata

generalmente de personas estigmatizadas ymarginadas, en la medida en que su dolen-cia trasciende.

El paciente psiquiátrico, no sólo revisteuna situación especial en el sentido reseña-do precedentemente, sino que además estáubicado jurídicamente en situación caren-ciada; debilitada; lo cual muestra la necesi-dad de la vigencia de la contracara de lacarencia y de la debilidad, que es la protec-ción jurídica.

Sobre este telón de fondo se desarrollauna relación jurídica entre el paciente y elmédico que posee, como ya dije, caracterís-ticas especialísimas.

He sostenido desde hace años, que hoy yano estamos amarrados al concepto de rela-ción jurídica lineal entre dos sujetos. Estoes así en cualquier ámbito del derecho enlos tiempos que corren y por ello hoy gran-eamos ese concepto de relación jurídica,como una burbuja dentro de la cual se en-cuentran los dos sujetos (en este caso médi-co y paciente), con una dinámica constante,dada por una ida y venida de derechos yobligaciones, que resultan entre ellos, cadauno, contracara de la misma moneda.

En nuestro caso, esa relación burbujalposee características llamativas, no sóloporque el paciente es víctima de perturba-ciones mentales, sino porque en razón deello, es un carenciado; un débil, cuya afec-ción compromete bienes excelsos del hom-bre, que involucran la salud, la libertad, etc.

Ese paciente se encuentra, sin duda y porlo menos temporariamente, en situación dedependencia; de compromiso emocional; deriesgo; de vulnerabilidad. En ñn; hay unaubicación de la relación, que lleva a unacuasi verticalidad por un estado de invali-dez parcial que afecta más en nuestros díasdonde los modelos sociales son siemprehombres fuertes.

El profesional psiquiátrico, como se ad-vierte, tiene ante sí un paciente muy parti-cular, que muchas veces debe ser objeto detutela jurídica y que le paga honorarios queél debe fijar con el objeto de hacerlo retor-nar lo más rápidamente a un estado debienestar auténtico, que de cualquier for-ma, nunca será igual que antes.

Frente a dicho profesional se abren unaserie de caminos; tantos como técnicas tera-

péuticas pueda conocer y deberá elegir so-bre la base del diagnóstico psicopatológico.

Todo este ir y venir pertenece a la diná-mica de la relación jurídico-médica, que nose suele agotar rápidamente, sino que porel contrario, se escalona en concurrencia;)regulares cuya extensión en el tiempo seescapa al conocimiento de ambos sujetos.

Curiosa relación, con características pro-pias y sin embargo, en su análisis no se pue-de dejar de señalar que no es la única en lacual ambos sujetos no se encuentran en unnivel de igualdad y donde se observa unapronunciada verticalidad.

De ello se desprende la necesidad insos-layable de brindar el máximo de atención ala situación de los sujetos relacionados, sinperder de vista que es necesario que éstofuncione de tal manera, pero que ello noimplica la ausencia de límites para el espe-cialista, sino por el contrario, debe ser labase de la exigencia de una mayor profesio-nalidad.

En suma, este contrato es un modelo conlímites que no deben olvidarse nunca; losmismos están dados por la carencia del pa-ciente; por los valores enjuego y por el bien-estar social.

Es que campeamos el mundo de los dere-chos humanos. Está en juego el hombre ypor tal motivo, se hace necesaria una altadosis de prudencia jurídica.

El consentimientoSobre la base de lo dicho precedentemen-

te, resulta claro que no es tarea siempre fá-cil rescatar el consentimiento del pacienteen el contrato que éste realiza con un psi-quiatra para su atención médica. Esto esasí, porque al inicio debemos encontrarnoscon una decisión llevada a cabo con discer-nimiento, intención y libertad (art. 897del CC).

Es más; la mayoría de los autores, llegaa distinguir inclusive, el consentimiento delasentimiento, pero adentrarnos en este tipode consideración excede las expectativas deeste trabajo; no obstante, sí es importanteseñalar que para que haya consentimientopropiamente dicho deben encontrarse aglu-tinados los tres elementos precitados y queno siempre se distinguen claramente.

De cualquier forma entiendo que tanto elconsentimiento como el asentimiento del

paciente capaz, es suficiente para la cele-bración del contrato en los términos del art.1137 del CC y que en los casos de incapaci-dad, la decisión del representante legal ha-bilita al profesional a actuar y da inicio a laresponsabilidad de las partes.

Tengo para mí que la libertad del pacien-te de tratarse o no, debe ser respetada a ul-tranza, salvo los casos expresamente con-signados por la ley 17132 que en su art. 19,hace referencia a los casos de inconsciencia,alienación mental, lesionados graves porcausas por accidentes, tentativa de suicidioo delitos. Por otra parte, así lo destaca ladoctrina en general.

Empero, si bien la descripción de la nor-ma es clara, en la práctica no es tan sencillodeslindar estos estados y tanto el conceptode alienación mental como el de tentativade suicidio, podrán dar lugar a extensasconsideraciones, en razón de que no se tra-ta de conceptos rígidos. El profesional debetener siempre en cuenta dos elementos in-soslayables: a) la posibilidad de daño y b) ladistinción entre la negativa de tratamiento:conciente, libre, real y otra aparente e in-mediata pero con una notoria búsquedamediata de ser tratado.

Toda intervención psiquiátrica no con-tractual queda en el ámbito extracontrac-tual, sin que podamos olvidar que en casosextremos de urgencia, el profesional debepresumir el consentimiento del paciente.

La relación jurídica que vincula de allí enmás a ambos, los convierte, como en todocontrato, en acreedores y deudores recípro-cos de un ramillete de prestaciones que he-mos de examinar a continuación.

Deberes y derechos de las partes en elcontrato de prestación médica psiquiátrica

Aceptación mutuaComo ya he tenido ocasión de señalar al-

gunas veces, este tipo de contrato es bilate-ral y oneroso. El médico psiquiatra prestasu actividad científica curativa y el pacien-te paga por ello.

Pero quedarse simplemente en esa visiónde las cosas sería muy superficial. Se tratade un contrato que es fuente de obligacio-nes en los más claros términos del artículo499 del Código Civil.

No estamos en presencia de una obliga-ción por cada parte. El contrato da vida,

como casi todos, a un gran número de obli-gaciones y derechos que van y vienen cons-tantemente en la burbuja jurídica que con-figura la vinculación entre las partes. Cadaobligación, cada derecho, nace, crece, se en-trecruza con otros, y se extingue en ese de-venir dinámico.

Cuando decimos que el médico pone alservicio del paciente su ciencia y actividadpara curarlo, nos estamos refiriendo a lamás clara e importante de sus obligaciones,pero no a la única ni a la primera obliga-ción a su cargo.

En primer lugar médico y paciente deben"aceptarse" en su condición de tales; debensentirse cómodos y a gusto; "con ganas dehacer". Exceptuadas las situaciones deemergencia, no cualquier profesional médi-co es el indicado para un paciente, ni éstese sentirá a gusto con cualquier facultativo.

Es necesaria esa "aceptación" y posterioraquiescencia sin la cual es muy difícil obte-ner los resultados buscados.

Por otra parte, el médico debe elaborarun diagnóstico que señalará en buena me-dida el camino a seguir.

DiagnósticoDiagnosis, en su acepción etimológica,

responde a la acción de distinguir; en estecaso, una enfermedad de otra.

La formulación de un diagnóstico está re-ferida al reconocimiento de la dolencia delpaciente a través de los signos que presente.

En el ámbito de la psiquiatría el tema esmás complejo que en el resto de las especia-lidades médicas, debido al gran número deescuelas y de técnicas terapéuticas, de re-glas y sobre todo a la carga de subjetividadque campea en este ámbito donde, por logeneral, se analiza sobre conductas.

Para elaborar un diagnóstico, el médicodebe contar con la colaboración del pacienteque a su vez, tiene a su cargo la difícil tareade brindar acabada información sobre labase de la cual ha de trabajarse.

Con ese cúmulo de datos y signos, el profe-sional está comprometido a elaborar un planque tiene por objeto el alivio del paciente enprimer lugar y con el objeto de abocarse lue-go a la posible curación. Los medios que paraello tiene a su alcance los proporciona, casisiempre, el paciente en la medida de sus po-sibilidades que no siempre son claras.

La posibilidad de un diagnóstico equivo-cado existe siempre y si así ocurriera, el re-corrido tendría un camino errado que com-prometería el futuro de la salud del pacien-te. Pero puede ocurrir también, que en elcurso de esas consideraciones, el médico psi-quiatra advierta que no es la persona ade-cuada, ya sea por el tipo de dolencia o porcualquier otro motivo; es más, hasta puedeocurrir que ambas partes se den cuenta delhecho; dado ese supuesto, durante muchotiempo se creyó que era el paciente quiendebía producir el cambio y que si no lo ha-cía, perdía la posibilidad de reproche. Hoypor hoy, se suma a ello, la necesaria con-ciencia que debe tener un profesional, de supropia idoneidad y se entiende que de noconsiderarse la persona adecuada para labúsqueda de la solución, debe delegar elasunto en manos de otro experto.

Tal principio no rige, por cierto, en loscasos de urgencia, en los cuales no quedatiempo para acudir a un profesional másversado sobre el tema; pero en las situacio-nes regulares, creo que nace una seria res-ponsabilidad civil, cuando el psiquiatrahace caso omiso de sus limitaciones.

La conciencia y el conocimiento de suspropias limitaciones son, para todo profesio-nal incluido este caso particular, un temadirectamente vinculado a la responsabili-dad y al grado de la misma.

Todo paciente debe buscar un profesionalidóneo, pero ante su error, hay, en este su-puesto, una cierta excusabilidad y el médi-co es quien está en inmejorables condicio-nes de advertirlo y derivarlo a quien tengamejores posibilidades de solución, porque suobligación es de medio y no de resultado,pero ello implica necesariamente la utiliza-ción de los mejores medios en manos de lapersona más apta para ejecutarlos.

El diagnóstico abre la puerta del trata-miento; determina su elección y lo acompa-ña a lo largo de la vida de la relación quevincula a las partes.

Entre nosotros, el médico Luis Chiozza,autor de trabajos de investigación entremuchas otras actividades propias de su pro-fesión, ha señalado el problema que plan-tea la enfermedad somática al psicoanálisisy hace más de veinte años ha planeado unencuadre y un procedimiento psicoanalítico

a tales efectos, que denominó "estudio pato-biográfico". En el decir del experto, su fina-lidad específica consiste en incluir, en el tra-tamiento del enfermo, aquello que el psicoa-nálisis puede hacer si se propone, comometa inmediata, actuar sobre la enferme-dad somática en el "tiempo corto" que mar-ca la necesidad. (Conf. ¿Por qué enferma-mos? La historia que se oculta en el tiempo.Luis Chiozza. Alianza Editorial. Bs. As.1986).

Por su parte los autores españoles, sos-tienen que resulta imprescindible comple-tar un examen somático, neurológico y psi-quiátrico del paciente, en todos los casos. Sehace necesario evitar al máximo el error dediagnóstico y pronóstico, pero tampoco hayque perder de vista lo dificultoso que resul-ta en psiquiatría, por más que se haya in-tentado reiteradamente, cataloguizar lossíntomas y enfermedades conocidos.

Equivocar el diagnóstico puede ser pro-ducto de una actividad profesional excusa-ble o no, según las circunstancias del caso,pero ante la duda y salvo algunas excepcio-nes, debe apreciarse por el juzgador, a la luzdel estadio de la ciencia psiquiátrica al mo-mento de emisión.

De lo general corresponde pasar a lo in-dividual, configurando, de tal forma, unmodelo de conducta común o standarizada,cuyo apartamiento por parte del profesio-nal implica un obrar culposo, en el sentidodel artículo 512 del CC. En suma, habráque ver si hubo: omisión de aquellas cir-cunstancias que exigiere la naturaleza dela obligación y que correspondiesen a lascircunstancias de las personas, del tiempoy del lugar.

A mi juicio, el error de diagnóstico es in-dudablemente excusable cuando nos encon-tramos con situaciones opinables, doctrinasencontradas, diversidad de alternativas,etc.; pero no lo es si resultó inadecuada labatería de medios utilizados.

En el caso concreto la prueba de la res-ponsabilidad del psiquiatra, no es fácil y eljuez no puede perder de vista dos elemen-tos que, a mi modo de ver, son de vital im-portancia: a) que muchas veces nos encon-tramos frente a psicoterapias verbales don-de el proceso terapéutico se realiza a travésde las palabras y b) que hay insoslayable-

mente toda una incidencia subjetiva del en-trevistador.

El tratamientoNo es fácil después de lo dicho ingresar

en las consideraciones propias del trata-miento, dado que, a veces, el diagnóstico yaimplica un adentrarse en el mismo. La lí-nea divisoria entre uno y otro tampoco estan fácil de trazar, pero si hemos de referir-nos a lo que tradicionalmente se entiendepor tratamiento, nos vamos a encontrar conterapias convencionales, como los fármacos,las terapias verbales y la electroconvulsiva;esta última entendida propiamente comoterapia y no como método represivo.

Las terapias verbales pueden ser indivi-duales, familiares, grupales, y recorrer tan-tos andariveles, como corrientes existen;entre ellas podemos recordar: el psicoanáli-sis, las terapias de apoyo, las bioenergéti-cas, las conductistas, etc.

Hay casi unanimidad acerca de la exclu-sión de la violencia física y los contratossexuales.

La obligación de preservar la seguridaddel paciente

El médico psiquiatra es sujeto de la obli-gación de poner todos los medios a su al-cance para preservar la integridad psicofí-sica y la vida del paciente.

Decirlo para una obviedad, pero no debe-mos olvidar las características especiales dealgunos pacientes cuya dolencia o padeci-miento pueden llevarlos al suicidio.

Por cierto, que no siempre, puede el pro-fesional prever tal situación y menos aúnevitarla. Sin perjuicio de ello, resulta evi-dente que ciertas enfermedades dan un másalto grado de posibilidades en este sentidoy en esos casos, debe haber un estado dealerta por parte del profesional.

La pérdida de la vida de un paciente enestas circunstancias puede resultar o no re-lacionada con la responsabilidad del profe-sional, pero el juez debe ser harto prudenteen la merituación de tales supuestos y anali-zar la adecuada orientación del tratamiento;la enfermedad y sus inclinaciones, la oportu-nidad, forma, incidencia de fármacos, etc.

Deber de colaboración del pacienteYa he señalado que el inicio de la vincu-

lación jurídica implica la necesaria acepta-ción de las partes y de igual manera queda

en cabeza del profesional la iniciativa delcamino a recorrer para la obtención de losresultados buscados. Empero, a lo largo deese camino, el paciente está obligado a brin-dar la más amplia colaboración, en razón deque la búsqueda de los objetivos es común.

Más allá de la confianza expresada por elpaciente cuando se inicia el vínculo y al ex-teriorizar la elección del profesional, ocurreque la obligación del médico de curar no esinstantánea y para su prosecución, él nece-sita de la colaboración del paciente.

Este debe seguir el tratamiento en todassus alternativas; transmitir los signos y lossíntomas que se van produciendo y debe, enla medida de sus posibilidades, seguir alfacultativo con obediencia, con fidelidad alconsejo médico y sobre todo, con continui-dad en los tratamientos largos.

Obediencia implica cumplir lo indicado yfidelidad la prescindencia de la consulta aotros facultativos mientras dura el trata-miento.

La continuidad requiere una considera-ción especial, ya que no es novedoso ver pa-cientes que mientras siguen un tratamien-to con un psiquiatra, consultan otro sinnú-mero de ellos, desplazándose de consultorioen consultorio y de medicamento en medi-camento.

Pago de los honorariosYa hemos expresado que nos encontra-

mos en presencia de un contrato oneroso yes consecuencia de ello que haya un pagopendiente en los términos del art. 724 y si-guientes del Código Civil.

Para ello se requiere identidad, integri-dad y oportunidad. En realidad y en un sen-tido ampliado cada parte del contrato efec-túa su pago; el paciente lo hace en dinero ygeneralmente en forma periódica (obliga-ción de dar) y el médico intentando curarlocon la entrega de su ciencia y conciencia(obligación de hacer).

Cada uno debe pagar lo que debe; todo loque debe y en el momento que debe.

Obligación del médico de guardar confi-dencialidad

En la dinámica de este contrato y habidacuenta la posibilidad de la existencia de te-rapias verbales, el médico suele resultardepositario de un sinnúmero de confiden-cias. El contenido total y absoluto del mate-

rial verbal, resulta de alto grado de confi-dencialidad para el profesional.

Son custodios de lo dicho, no sólo los có-digos de ética, sino también el derecho a laintimidad consagrado en el Código Civil.

La información que el analista obtienedel paciente, es nada más que un mediobrindado por éste para que sea material uti-lizado a los efectos del recupero de su sa-lud.

El art. 1071 bis del CC, sancionado porla ley 21.173 incorpora el Derecho a la Inti-midad como un derecho subjetivo y dice: "Elque arbitrariamente se entrometiere en lavida ajena, publicando retratos, difundien-do correspondencia, mortificando a otro ensus costumbres o sentimientos o perturban-do de cualquier modo su intimidad, y el he-cho no fuere un delito penal, será obligadoa cesar en tales actividades, si antes no hu-biere cesado, y a pagar una indemnizaciónque fijará equitativamente el juez, de acuer-do con las circunstancias; además, podráéste, a pedido del agraviado, ordenar la pu-blicación de la sentencia en un diario o pe-riódico del lugar, si esta medida fuere pro-cedente para una adecuada reparación".

Se trata de una derivación más concretadel art. 19 de la Constitución Nacional ydesarrolla en su texto un factor de imputa-ción objetiva; por tanto, la responsabilidadnace por el solo hecho de la realización dela conducta allí descripta. Queda de ladocualquier factor de imputación subjetiva,motivo por el cual, no se requiere ni culpa,ni dolo; eso sí, debe haberse producido undaño.

La protección que el paciente posee conrespecto a la información que brinda, se ex-tiende más allá de la vigencia del contratoy el secreto profesional se viola aún cuandose haya extinguido la vida de la persona.

En lo atinente a la esfera penal, resultavigente en ese ámbito el art. 156 del Códigopertinente.

Desde ya, que la autorización del pacien-te releva al analista del deber de confiden-cialidad, de igual manera que cuando seencuentra en juego la vida o la integridadpsíquica del paciente o cuando el profesio-nal debe denunciar la existencia de una en-fermedad infecto contagiosa.

La prueba de tales circunstancias, ante

el reclamo del paciente, corresponde al pro-fesional actuante, en razón de la distribu-ción de la carga de la prueba en el proceso.

La obligación de informarEl médico tiene la obligación de informar

al paciente el curso y la evolución de su sa-lud. Claro está, que se trata de una obliga-ción que requiere un delicado equilibrio ensu extensión y en su apreciación, ya que notoda la información al respecto puede serbeneficiosa para el paciente; cuando partede esa información pueda dañarle, el médi-co puede retenerla y en algún caso, puedeproporcionarla a los representantes o pa-rientes ésto último, siempre y cuando, elhecho no implique violar innecesariamenteel principio de confidencialidad que sostie-ne la relación y que también es obligatorio,tal como he señalado precedentemente.

La demencia - La posible internaciónEn el concepto, tan criticado, que nos

brinda el CC, son dementes todos los enfer-mos mentales. Para que se pueda declararla incapacidad, el legislador ha establecidouna serie de recaudos; uno de ellos es quesea previamente verificada y declarada porjuez competente; dicha declaración sólopuede hacerse a solicitud de parte y despuésde un examen de facultativos. De cualquiermanera, sabido es, que el dictamen no re-sulta vinculante para el juez y que él man-tiene una libertad de apreciación. En reali-dad, son también requisitos de fondo de estadecisión: a) que se trate efectivamente deun enfermo mental; b) que su estado de ena-jenación mental, sea habitual o permanen-te; c) que la enfermedad incida en la vidade relación privando al sujeto del gobiernode su persona y sus bienes; d) que no concu-rran impedimentos para efectuar las decla-ración.

En ocasiones el juez deberá resolver so-bre la necesidad de internación del insano yseguramente previo a ello ha de solicitaruna pericia médica que contenga: a) diag-nóstico; b) fecha aproximada de manifesta-ción de la enfermedad; c) pronóstico; d) ré-gimen aconsejable para la protección y asis-tencia del insano o presunto insano y nece-sidad de su internación.

Los jueces deben ser sumamente pruden-tes en este último recaudo, habida cuentaque una internación implica una privación

de libertad, que sólo se justifica cuando elenfermo pueda resultar peligroso por nocomprender acabadamente sus actos y ya secierna este peligro sobre sí o sobre terceros.

A la vez debe tenerse presente la posibi-lidad de que la situación mejore y cese lainternación e inclusive, llegado el caso, elestado de incapacidad.

La responsabilidad propiamente dichaGenevieve Viney ha señalado que: «La

responsabilidad civil designa en el lenguajejurídico actual, el conjunto de reglas queobligan al autor de un daño causado a otro,a reparar el perjuicio, ofreciendo a la vícti-ma una compensación.»

Esta cita es recogida por Mosset Iturras-pe en sus Consideraciones a la Responsabi-lidad Civil... (Conf. Responsabilidad Civilpor Daños. Homenaje a Jorge BustamanteAlsina. Directos Alberto J. Bueres. Ed. Abe-ledo-Perrot. Bs. As. 1990; pág. 27 y sgts.).

El destacado civilista argentino, hacehincapié en sus consideraciones, sobre tresconcepciones sobre la responsabilidad: 1) Laclásica, adoptadas por los juristas romanosque, sintéticamente expresada, ve en eldaño la ruptura del equilibrio entre las per-sonas y, en su reparación, la vuelta a la jus-ticia; 2) La moderna, desarrollada a travésde los siglos XVII, XVIII y XEK, receptadapor CC y que, en pocas palabras, incorporapautas moralistas con la base de la idea deculpa; y 3) La actual, expuesta en los últi-mos cincuenta años; la de fines del segundomilenio, caracterizada por la atipicidad delos supuestos y la variedad de los factoresde imputación.

En el caso particular que nos ocupa, eltema que puede generar responsabilidadprofesional son los actos médicos psiquiátri-cos; tal consideración surge del hecho deque la vastedad del conocimiento médico,los avances de esta ciencia y la complejidadde los tiempos que corren, hayan hecho ne-cesaria la especialización de los profesiona-les, que de tal manera, cubren áreas expre-sas y delimitadas.

En esa relación contractual habida entrelas partes (médico-paciente), el pacienteviene a ser el acreedor de la prestación mé-dica y el profesional es acreedor de los ho-norarios.

La responsabilidad del psiquiatra nace,

cuando se produce un daño en el pacientepor la mala práctica del experto. Por lo tan-to, la acción, en este sentido, es iniciada porel enfermo, para lo cual deberá acudir a losEstrados Judiciales; para ello, debe argu-mentar el incumplimiento médico en cuan-to a la prestación asistencia!, previa acredi-tación de la existencia del contrato.

Queda a cargo del deudor-médico, laprueba de la no culpa; de la existencia delcasus, en el supuesto de que se hubieredado esa situación, o en todo caso y para sumayor seguridad jurídica, del cumplimien-to de la prestación debida, entendiendo portal y atento a que estamos en presencia deuna obligación de medio y no de resultado,la acreditación de la puesta a funcionar delos medios requeridos para ese caso parti-cular. Señalo que es una obligación de me-dio, porque ningún profesional médico, pue-de estar obligándose a curar al paciente; alo que sí queda obligado, es a poner los me-dios adecuados y que resulten suficientes yeficientes, a los efectos de la obtención delposible logro del fin, que no es otro que lacuración.

Resulta claro entonces, que el deudor-médico, debe probar, si desea posicionarseprocesalmente de la mejor manera posibleen el escenario de un proceso judicial, quela prestación asistencial brindada por él haposeído la idoneidad necesaria y adecuada,según el tiempo, el lugar y la persona delcaso. Se trata de los medios que las circuns-tancias particulares han requerido y nootros; de aquella requerida, según las con-diciones dadas de lugar, tiempo y persona.

En realidad, en su búsqueda de recuperode salud, el profesional de la psiquiatría, varecorriendo un camino que tiende a esa fina-lidad que él no puede asegurar y por eso nodebe probar el resultado buscado; su tareaes asistencial a lo largo del desarrollo del tra-tamiento y a su cargo estará la acreditacióndel desarrollo de la asistencia adecuada.

¿Cuáles son los medios probatorios a losque se puede recurrir a los efectos de laacreditación de tales extremos?

En rigor de verdad cualquier medio deprueba es idóneo, pero seguramente se pon-drá el acento en la posible prueba instru-mental, dunde se pueden encontrar, exáme-nes clínicos, radiografías, tomografías,

pruebas escritas de cualquier naturaleza;controles escritos posteriores; la historia clí-nica del paciente, etc.

Tengo para mí, que demandado el profe-sional por su paciente y visto el primero enla necesidad de asumir su defensa procesal,el profesional puede optar por dejar de ladosu obligación de confiabilidad, habida cuen-ta que quien está abriendo la compuerta desu privacidad es el propio paciente. Es temacomplejo, que debe ser evaluado en el casoconcreto y a la luz del peso y la vinculaciónde los elementos que se puedan aportar conrespecto a la dilucidación del litigio. No setrata, por cierto, de romper la intimidad delpaciente como venganza, sino de admitir lacaída del telón del secreto profesional, cuan-do con ello, el médico pueda avalar su posi-ción defensiva, ante el ataque jurídico deldemandante.

Toda la documentación que posea el mé-dico es apta para ser agregada a una causajudicial como elemento probatorio y por elloes conveniente que el profesional la conser-ve aún cuando haya cesado el contrato y porel término de diez años, que es el plazo deprescripción de este tipo de acción; puedetambién solicitar en el curso de un procesoprueba informativa de centros o institucio-nes especializados, a los efectos de arrimarelementos de juicio sobre temas especialesde la medicina psiquiátrica; ilustracióncientífica y a veces técnica.

Otro medio de prueba que suele resultarútil para esta clase de contiendas es la pe-ricia médica, que deberá ser llevada a cabopor profesionales especialistas, desinsacu-lados a tal efecto por el Juez de la causa.Este tipo de pericias no resulta vinculantepara el juzgador, pero sería absurdo desco-nocer la importancia que poseen o dejar deadmitir que el apartamiento de sus conte-nidos por parte del magistrado, debe serfundado.

En caso de que haya habido a lo largo deltratamiento períodos de internación, lasconstancias documentales o testificales quede ella se desprendan pueden dar lugar aun mayor caudal de prueba documental o alofrecimiento de testigos de hechos presen-ciales o técnicas desarrolladas, que resultenesclarecedores.

En síntesis, mientras el ordenamiento

jurídico sea el vigente, el juez debe dictarsu sentencia sobre la base del art. 512 delCC. sin perder de vista la normativa com-plementaria y especialmente el art. 902 delmismo cuerpo legal, cuando estatuye que:Cuanto mayor sea el deber de obrar conprudencia y pleno conocimiento de las co-sas, mayor será la obligación que resulte delas consecuencias posibles de los hechos.

En este último caso se trata de conceptossubjetivos que aluden a la posición y condi-ción de quien obra en nuestro caso, el ma-yor conocimiento especial, debe agudizar la

previsibilidad de manera potenciada; es de-cir, debe exigirse una previsibilidad supe-rior a la corriente.

De cualquier manera, me parece que nohay que perder de vista que frente a los va-lores humanos superiores que encierra elacto médico, como son la salud y la vida yque merecen la mayor protección jurídicaposible, se encuentra el ejercicio y la posibi-lidad de perfeccionamiento de una excelsaprofesión cuyo desarrollo incumbe de mane-ra significativa no sólo a quien la ejerce,sino a la sociedad toda.