tesis doctoral autonomÍa de la voluntad y derecho …
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FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
TESIS DOCTORAL
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y DERECHO DE VOTO EN
LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS:
LIMITACIÓN Y AGRUPACIÓN DEL VOTO
Fernando Varela Uría
Octubre, 2015
Director
D. Fernando Sacristán Bergia
(Profesor Titular de Derecho Mercantil)
ÍNDICE
ABREVIATURAS .......................................................................................................... 7
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 11
1) Objetivos y metodología ............................................................................................................... 13
2) La autonomía de la voluntad y el derecho de voto ....................................................................... 16
CAPÍTULO PRIMERO: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE
VOTO ............................................................................................................................ 35
I.- CONSIDERACIONES PREVIAS ..................................................................................... 37
1- El accionista y el derecho de voto ................................................................................................ 37
2.- Evolución temporal...................................................................................................................... 44
3.- Tendencias en el Derecho Comparado ........................................................................................ 49
4.- Argumentos doctrinales respecto a la legitimidad de la limitación del derecho de voto. ............ 54
II.- CARACTERES DE LA LIMITACIÓN AL DERECHO DE VOTO ............................... 63
1.- Protección a los pequeños accionistas frente a limitación de acceso al control de terceros ........ 63
2.- El Principio de Proporcionalidad ................................................................................................. 67
3.- La limitación al número máximo de votos y el concepto de voto plural ..................................... 73
4.- El carácter subjetivo de la limitación ........................................................................................... 78
5.- La representación en la Junta General ......................................................................................... 83
6.- Copropiedad, usufructo, prenda y embargo de acciones. ............................................................ 91
7.- Los grupos de sociedades ............................................................................................................ 92
8.- Los sindicatos de accionistas ....................................................................................................... 98
9.- Las limitaciones legales sectoriales al derecho de voto ............................................................. 102
III.- LAS LIMITACIONES AL NÚMERO MÁXIMO DE VOTOS ................................... 104
1.- Conceptos y clases ..................................................................................................................... 104
2.- Cifra sobre la que se calcula la limitación y el cómputo de votos para la obtención de mayorías
........................................................................................................................................................ 110
3.- Criterio para determinar el voto: capital desembolsado o nominal ............................................ 119
4.- El incumplimiento de la limitación estatutaria del derecho de voto .......................................... 124
IV.- LA LIMITACIÓN DEL DERECHO DE VOTO Y LA FORMACIÓN DE LAS
MAYORÍAS ......................................................................................................................... 125
2
1.- Las mayorías de capital y la limitación del derecho de voto ..................................................... 125
2.- Establecimiento y modificación de la cláusula estatutaria sobre limitación del derecho de voto
........................................................................................................................................................ 130
V.- EL CASO DE LOS MERCADOS DE VALORES ........................................................ 137
CAPÍTULO SEGUNDO: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
PROPORCIONAL EN LA ELECCIÓN DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO
DE ADMINISTRACIÓN ........................................................................................... 149
I.- CUESTIONES GENERALES ......................................................................................... 151
1.- Consideraciones previas ............................................................................................................ 151
2.- Antecedentes legislativos........................................................................................................... 154
3.- Ámbito de aplicación ................................................................................................................. 158
4.- El acuerdo para agrupar títulos para ejercitar el derecho de representación proporcional. ........ 160
II.- LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL.... 162
1.- Aplicación práctica .................................................................................................................... 162
2.- Instrumentación jurídica ............................................................................................................ 164
3.- Presupuestos para la existencia del derecho .............................................................................. 165
4.- Requisitos de los títulos aportados............................................................................................. 167
5.- El caso del usufructo, la pignoración y el embargo de acciones ................................................ 169
6.- El nombramiento de suplentes ................................................................................................... 169
7.- Sobre la separación del administrador designado ...................................................................... 172
8.- Inscripción en el registro mercantil de los consejeros nombrados ............................................. 173
9.- El representante de la agrupación que insta el derecho de representación proporcional ........... 174
III.- LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL VOTO Y SU RELACIÓN CON EL
DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL .................................................. 176
IV.- UNA VISIÓN CRÍTICA DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
PROPORCIONAL ................................................................................................................ 180
V.- RELACIÓN CON EL PRINCIPIO MAYORITARIO EN LA JUNTA GENERAL ..... 183
1.- Consideraciones previas ............................................................................................................ 183
2.- El RD 821/1991, de 17 de mayo ................................................................................................ 193
3.- Procedimiento para la agrupación de acciones y el nombramiento de Consejeros .................... 195
3
4.- Efectos del derecho de representación proporcional.................................................................. 201
5.- ¿Es posible un procedimiento alternativo estatutario? ............................................................... 206
VI.- SU RELACIÓN CON EL SISTEMA DE COOPTACIÓN .......................................... 207
1.- Derecho de representación proporcional y cooptación de los administradores ......................... 207
2.- Coordinación entre el sistema de cooptación y el derecho de representación proporcional ante el
cese anticipado de un administrador nombrado por la minoría agrupada. ...................................... 217
3.- Prioridad temporal entre el ejercicio del derecho de representación proporcional y la cobertura
de vacantes por cooptación ............................................................................................................. 225
VII.- DURACIÓN DE LA AGRUPACIÓN DE ACCIONES ............................................. 232
1.- La vigencia de la agrupación ..................................................................................................... 232
2.- Sobre el momento en el que puede notificarse la agrupación .................................................... 234
3.- Mantenimiento de la agrupación................................................................................................ 236
4.- Disolución de la agrupación ...................................................................................................... 237
5.- Modificación de la agrupación previamente notificada ............................................................. 240
VIII.- ACUERDOS A TOMAR POR LOS SOCIOS DE LA AGRUPACIÓN ................... 243
IX.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE INTRODUCIR MODIFICACIONES EN EL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN CUANDO LOS ACCIONISTAS AGRUPADOS
HUBIERAN DESIGNADO ALGÚN REPRESENTANTE ................................................. 245
X.- EL CASO DE PLURALIDAD DE AGRUPACIONES ................................................. 247
XI.- EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL Y LAS ACCIONES SIN
VOTO ................................................................................................................................... 250
XII.- EL SISTEMA DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL Y LOS GRUPOS DE
SOCIEDADES ...................................................................................................................... 254
XIII.- SU APLICACIÓN EN OTROS ÓRGANO COLEGIADOS ..................................... 256
CAPÍTULO TERCERO: LOS PACTOS PARASOCIALES ................................ 259
I.- CONCEPTO Y ANTECEDENTES ................................................................................. 261
1.- Concepto .................................................................................................................................... 261
2.- Su régimen jurídico ................................................................................................................... 266
II.- EFICACIA JURÍDICA E INOPONIBILIDAD FRENTE A LA SOCIEDAD .............. 274
1.- Validez y eficacia jurídica de los pactos parasociales ............................................................... 274
4
2.- La inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad ............................................. 280
III.- CONFLICTOS ENTRE LOS PACTOS PARASOCIALES Y EL CONTRATO DE
SOCIEDAD .......................................................................................................................... 292
IV.-LA PUBLICIDAD DE LOS PACTOS PARASOCIALES ............................................ 296
V.- LOS PACTOS PARASOCIALES EN LA LEY DE TRANSPARENCIA .................... 308
1.- La legislación sobre transparencia ............................................................................................. 308
2.- Alcance de la ineficacia de los pactos parasociales: .................................................................. 316
VI.- EL ENFORCEMENT DE LOS PACTOS PARASOCIALES ...................................... 318
1.- Medidas aplicables .................................................................................................................... 318
2.- Enforcement inter partes de los pactos parasociales .................................................................. 319
3.- Los remedios resolutorios .......................................................................................................... 324
4.- Los mecanismos de autotutela ................................................................................................... 325
5.- El enforcement de los pactos parasociales en relación a la sociedad ......................................... 326
6.- El enforcement de los pactos parasociales a través de los estatutos .......................................... 332
VII.- LOS PACTOS PARASOCIALES Y SU RELACIÓN CON LAS OPAS ................... 333
VIII.- LOS SINDICATOS DE VOTO .................................................................................. 338
1.- La licitud de los sindicatos de voto ............................................................................................ 338
2.- Sindicatos de voto y sindicatos de bloqueo ............................................................................... 346
3.- Las opciones en el Derecho Comparado .................................................................................... 351
4.- Limitaciones a la eficacia de los sindicatos de voto .................................................................. 361
5.- Sindicatos de votos en las joint ventures ................................................................................... 364
XIX.- LA PROHIBICIÓN DE LOS PACTOS DE VOTO PARA EL CONSEJO .............. 368
X.- LOS PACTOS PARASOCIALES DE TODOS LOS SOCIOS ..................................... 380
XI.- LOS PACTOS PARASOCIALES EN LA BOLSA ESPAÑOLA ................................ 395
CONCLUSIONES ...................................................................................................... 401
ANEXOS ..................................................................................................................... 419
ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA ............................................................................. 451
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 459
5
ABREVIATURAS
ABREVIATURAS
A. Autor
AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado
AA VV Autores Varios
Act. Civ. Actualidad Civil
ADC Anuario de Derecho Civil
AIE Agrupación de Interés Económico
ALCM Anteproyecto de Ley de Código Mercantil
AP Audiencia Provincial
art(s). artículo(s)
BCE Boletín de las Comunidades Europeas
BOE Boletín Oficial del Estado
BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil
CC Código Civil
CCo Código de Comercio
CDC Cuadernos de Derecho y Comercio
CE Constitución Española
CEE Comunidad Económica Europea
CNMC Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia
CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores
CMT Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
Cod. Com. Código de Comercio Italiano
DA Disposición Adicional
DF Disposición Final
DLeg. Decreto Legislativo
DLey Decreto-Ley
Doc. Documento
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas
FERNANDO VARELA URÍA
8
DT Disposición Transitoria
ed. Edición
ELR European Law Review
IIC Institución de Inversión Colectiva
IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas
ITPyAJD Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados
IVA Impuesto sobre el Valor Añadido
JBL The Journal of Business Law
LAC Ley de Auditoría de Cuentas
LDC Ley de Defensa de la Competencia
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
LGDCU Ley General de Consumidores y Usuarios
LGT Ley General Tributaria
LIS Ley del Impuesto sobre Sociedades
LITPyAJD Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados
LMV Ley del Mercado de Valores
LO Ley Orgánica
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
LSA Ley de Sociedades Anónimas
LSC Ley de Sociedades de Capital
LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada
num(s). Números
Ob. Obra
OM Orden Ministerial
op.cit. obra citada
OPA Oferta Pública de Adquisición
OPV Oferta Pública de Venta
pag. página(s)
PCM Propuesta del Código Mercantil
ABREVIATURAS
9
PCSM Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles
PGC Plan General de Contabilidad
PYME Pequeña y Mediana Empresa
RAC Reglamento de la Ley de Auditoría de Cuentas
RD Real Decreto
RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil
RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado
RD-Ley Real Decreto Ley
RD-Lvo Real Decreto Legislativo
RDM Revista del Derecho Mercantil
RDP Revista del Derecho Privado
Rds Revista de Derecho de Sociedades
RGD Revista General de Derecho
RIS Reglamento del Impuesto sobre Sociedades
RJC Revista Jurídica de Cataluña
RM Registro Mercantil
RMC Registro Mercantil Central
RRM Reglamento del Registro Mercantil
S.(SS.) Sentencia(s)
SA Sociedad Anónima
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
SComA Sociedad Comanditaria de Acciones
SL o SRL Sociedad Limitada
STPI Sentencia del Tribunal de Primera Instancia
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STS Sentencia del Tribunal Supremo
t. tomo
TC Tribunal Constitucional
FERNANDO VARELA URÍA
10
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TPI Tribunal de Primera Instancia
TR Texto Refundido
TRLSA Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
TRLSC Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital
TS Tribunal Supremo
UE Unión Europea
UTE Unión Temporal de Empresas
v. gr. verbi gratia
Vol./vols. volumen/volúmenes
INTRODUCCIÓN
INTRODUCCIÓN
13
1) Objetivos y metodología
La presente tesis tiene como objetivo reivindicar la relevancia del derecho de
voto en el funcionamiento de las sociedades anónimas y su estudio como instrumento de
influencia y decisión en su seno, en particular cuando éste se ejercita mediante acuerdos
entre los accionistas pues, habida cuenta de las grandes dimensiones que llegan a
alcanzar las sociedades, en un gran número de ocasiones sólo es realmente efectivo
mediante la agrupación de socios fundadas en base al principio de libertad de pactos. Es
decir, se pretende analizar la influencia real de la autonomía de la voluntad en las
sociedades anónimas a través del derecho de voto, así como del poder que éste conlleva,
haciendo especial hincapié en la facultad de nombrar a los miembros del órgano de
administración, por la relevancia que esto supone en la vida social.
Las acciones en que se divide el capital social de la sociedad anónima constituye
el módulo que determina los derechos y obligaciones de los socios respecto a la misma,
por ello la regla de la proporcionalidad respecto al capital es imperativa en su ejercicio y
así se concibe en el caso del derecho político más relevante que tienen atribuido los
accionistas, el derecho de voto. Sin embargo, esta consideración general puede verse
afectada por el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los socios que pueden
constreñirlo mediante pactos estatutarios que limiten el número máximo de votos que
pueda emitir un accionista o potenciarlo mediante acuerdos extraestatutarios que, a
través de la unión de varios, coordinen su capacidad de decisión e influencia unificando
el voto o sindicando su fuerza, pues son en estos dos ámbitos donde, en el seno de la
sociedad anónima, se desarrolla la autonomía de la voluntad, es decir, en el del
ordenamiento interno societario; y fuera de éste, en la regulación de las relaciones
obligacionales de los socios entre sí, o entre éstos y la sociedad con terceros1. Esta
delimitación del objeto de la tesis deja fuera de la misma a las limitaciones o
prohibiciones de voto que no tienen su origen en la autonomía de la voluntad sino que
1 ARANGUREN URRIZA, F.J. “Pactos sociales no estatutarios y función notarial”, en Prats Albentosa,
Lorenzo (Coord), “Autonomía de la voluntad” Wolters Kluwer España-Consejo General del Notariado,
Madrid, 2012, pag. 174
FERNANDO VARELA URÍA
14
son derivadas de la propia Ley como son los casos de las acciones sin voto, las acciones
propias o de la sociedad dominante, o la suspensión del derecho de los socios morosos
en el desembolso de dividendos pasivos.
El crecimiento económico del último siglo ha generado grandes corporaciones
empresariales dotadas de ingentes recursos financieros y con claros objetivos
expansionistas que, con frecuencia, son satisfechos mediante la compra de otras
sociedades. A la vez, los particulares han adoptado la inversión en acciones como una
fórmula idónea de canalizar sus ahorros. Todo ello ha contribuido a un intenso
desarrollo de los mercados de valores que constituyen vehículos de gran dinamismo que
gestionan una enorme cantidad de riqueza y son una fuente inagotable de tráfico
mercantil. En ese contexto, los mercados financieros han sido especialmente activos en
las grandes operaciones corporativas de toma de control, donde el objeto de nuestro
estudio tiene un protagonismo destacado puesto que el ejercicio del derecho de voto, su
limitación y su articulación mediante pactos determina la posibilidad de alcanzar el
control de las sociedades. Por ello, su análisis y estudio tiene una clara relevancia
práctica y se revela como un tema de permanente actualidad. Además, adquiere
especial significación en el momento presente en que se ha consolidado un movimiento
de defensa de los accionistas minoritarios que buscan alcanzar mayor relevancia en el
seno de las Juntas de las grandes sociedades donde aspiran a desarrollar un papel de
mayor protagonismo.
La metodología seguida para la elaboración del trabajo ha consistido en una
primera aproximación bibliográfica al tema para obtener una visión general de sus
dimensiones y del material disponible; a continuación siguió una fase de abstracción en
la que se plantearon las principales cuestiones e hipótesis generales a tratar; el siguiente
paso requirió una labor más intensa de recopilación de bibliografía y jurisprudencia, la
realización de entrevistas con especialistas y el consecuente estudio y ordenación de
todas estas fuentes de las que se ha nutrido el proyecto; como continuación se
concretaron las hipótesis específicas objeto de estudio y los posibles resultados de la
investigación; acto seguido fueron evaluadas individualmente cada una de las hipótesis
para, consecuentemente, desechar las no válidas y seleccionar las correctas; y, tras
finalizar ese proceso se obtuvo la tesis definitiva del trabajo y, finalmente, se procedió a
la redacción del mismo.
INTRODUCCIÓN
15
Las fuentes utilizadas para la redacción del estudio han incluido manuales
generales de Derecho Mercantil y de Derecho de Sociedades -tanto nacionales como
extranjeros y de Derecho comparado- monografías, artículos de revistas especializadas,
entrevistas con profesionales relacionados con la materia, Jurisprudencia y Resoluciones
de la Dirección General de los Registros y del Notariado, así como los estatutos
vigentes de sociedades mercantiles.
En el capítulo primero se estudia la limitación estatutaria al derecho de voto, su
concepción dual -como medio de protección para los pequeños accionistas y como
barrera de entrada para socios no deseadas-, así como sus efectos respecto al principio
de proporcionalidad entre capital y voto.
En el capítulo segundo se analiza el derecho de representación proporcional en
la elección de miembros del órgano de administración al ser éste el exponente máximo
del poder político del accionista pues le permite tener acceso al vértice de las decisiones
en la sociedad anónima, el Consejo, y ser una institución tradicionalmente utilizada en
el seno de un acuerdo de agrupación de acciones de distintos socios. Se detallan sus
fórmulas de aplicación práctica y se confronta su existencia con el principio de
proporcionalidad con la participación de los accionistas en el capital, con el juego de las
mayorías en el seno de la Junta General y con el sistema de cooptación.
Y el tercer capítulo tiene por objeto los pactos parasociales, manifestación
paradigmática del ejercicio de la autonomía de la voluntad que, cada vez con mayor
frecuencia, son el vehículo a través del cual se coordina el voto de los grupos de
accionistas en las modernas sociedades anónimas. Su creciente uso se debe a que los
socios ven en ella un instrumento óptimo para ejercitar el principio de libertad de pactos
con mayor libertad que en el encorsetamiento del derecho societario. Se reflexiona
sobre su oponibilidad y conflictos frente a la sociedad, su publicidad y sus limitaciones.
En el desarrollo de la tesis se ha pretendido no reducirse a un enfoque teórico y
se ha buscado incluir una visión práctica de las cuestiones debatidas y la aportación de
soluciones a los problemas planteados a lo largo del texto ya que se trata de un área del
Derecho societario que suscita gran controversia por su creciente uso, lo que
FERNANDO VARELA URÍA
16
permanentemente cuestiona la interpretación y aplicación del ordenamiento –
excesivamente parco en alguna áreas-, con consecuencias inmediatas y relevantes en el
tráfico mercantil, lo que demanda un cada vez mayor esfuerzo doctrinal.
2) La autonomía de la voluntad y el derecho de voto
La autonomía de la voluntad es un principio vertebrador de nuestro
ordenamiento jurídico pero su extensión y aplicación no es idéntica en todos los ámbitos
de nuestro derecho puesto que la libertad del individuo está entreverada de matices
derivados del efecto que la práctica de dicha libertad puede generar en terceros.
En la Constitución, tanto en el Preámbulo, como en el Título Preliminar (arts. 1 a
9, especialmente los valores superiores del ordenamiento jurídico cifrados en la libertad,
la igualdad, la justicia y el pluralismo político) y en el Título I relativo a “Derechos y
Libertades” (art. 10 a 55) queda expresa constancia de que la libertad de los individuos
y por ello la autonomía de su voluntad, son valores esenciales del orden constitucional y
es la Constitución y sus principios inspiradores la que impone límites imperativos a la
forma de los contratos y a la libertad contractual, de la misma forma que lo hace frente a
las formas de relación entre los particulares.
Dicho lo anterior, hemos de añadir que el Código Civil constituye la estructura
fundamental de nuestro Derecho Privado y dentro de él juega un papel protagonista la
autonomía de la voluntad entendida como libertad negocial en virtud de la cual los
sujetos pueden pactar derechos y obligaciones protegidos por la Ley, generados desde
su libre voluntad a los que únicamente es exigible un consentimiento libre, un objeto
lícito y una causa real y conforme al ordenamiento. Constituyen estos tres elementos -
consentimiento, objeto y causa- la esencia de la libertad contractual a través de la que se
manifiesta la autonomía de la voluntad, con los únicos condicionantes de conformidad
con la Ley y no perjuicio de terceros ni del orden público, y mediante los que se generan
los pactos que modulan el ejercicio de los derechos patrimoniales, en particular el de
propiedad. Pero los citados conceptos de propiedad, autonomía de la voluntad y libertad
negocial y contractual han de ser interpretados conforme a la Constitución que defiende
INTRODUCCIÓN
17
como valor superior la libertad (art. 1.1 CE) y consagra los principios vinculados al
imperio de la ley (Preámbulo CE) y al principio de legalidad (art. 9.1 y 9.3 CE), al
tiempo que introduce un mandato para eliminar los obstáculos que impidan que la
libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos que estos crean sea real y
efectiva (art. 9.2 CE)2. Todo lo cual debe estar en sintonía con el principio de igualdad
(art. 1.1) con la prohibición de toda discriminación (art. 14 CE) y la competencia
exclusiva del Estado en asegurar la igualdad de las condiciones básicas para el ejercicio
de los derechos fundamentales y el cumplimiento de los deberes constitucionales (art.
149.1.1 CE).
La conclusión a la que debemos llegar es que la Ley, a la cual el Código Civil
considera la primera fuente del Derecho, está subordinada formal y materialmente a la
Constitución porque sin sujeción a la misma, ninguna norma es válida y aquélla obliga y
vincula a los poderes públicos y a los ciudadanos (art. 9.1 CE).
Pero los derechos constitucionales no despliegan efectos jurídicos indistintos
sino que éstos vienen determinados por su emplazamiento en la Constitución y por lo
que ésta disponga sobre su protección judicial y ante el Tribunal Constitucional, por lo
que la doctrina y la jurisprudencia ha desarrollado una interpretación de la eficacia
horizontal de los derechos fundamentales entre particulares (“Drittwirkung der
GrundRechte”) la cual pasó a considerarse como mediata (“mittelbare”) o que requiere
el agotamiento previo del amparo judicial para poder acudir al Tribunal Constitucional.
Y fue bajo esta estructura procesal como se desarrolló la jurisprudencia original sobre la
aplicación y eficacia vinculante de los derechos fundamentales en los actos dimanantes
de la libertad negocial según la autonomía de la voluntad en el entorno constitucional.
El art. 53 CE recoge un concreto régimen de vinculación de las personas con los
derechos fundamentales y las libertades públicas de modo que los derechos recogidos en
el Capítulo II del Título I vinculan a los poderes públicos, además de informar la
práctica judicial y la acción de los poderes públicos. También recoge una garantía
judicial para los derechos fundamentales, que permite su invocación directa ante los
Tribunales de justicia a través de un procedimiento preferente y sumario ante el
2 PECES BARBA, G. “Los valores superiores”, Tecnos, Madrid, 1984.
FERNANDO VARELA URÍA
18
Tribunal Constitucional denominado “de amparo” (art. 161.1.b CE). Y, finalmente,
establece una vinculación de los poderes públicos a los principios rectores de la política
social y económica. También hemos de tener en cuenta que, en lo que se refiere a la
aplicación del art. 53 CE y de la eficacia vinculante de los derechos fundamentales, las
relaciones particulares pueden involucrar a los poderes públicos cuando estos ejercen
como sujetos privados en sus negocios jurídicos; y las relaciones entre particulares
pueden introducir poderes privados investidos de prerrogativas públicas.
Los actos dispositivos derivados de la libertad negocial pueden imponer
condiciones al ejercicio de los derechos fundamentales, lo cual no significa que tales
condiciones puedan proyectarse hacia la derogación individual de los derechos
fundamentales, es decir, en ningún caso el ordenamiento jurídico puede amparar la
disposición negocial o contractual del contenido esencial e irrenunciable de los derechos
fundamentales3. Los actos contractuales originados en la autonomía de la voluntad
pueden introducir condiciones al ejercicio de los derechos fundamentales pero en
ningún caso pueden originar la disposición de los derechos fundamentales que por su
naturaleza son irrenunciables. En este sentido, la jurisprudencia constitucional nos
permite alcanzar las siguientes conclusiones4:
1.- La renuncia a los derechos no cabe a favor del Estado ni de los poderes
públicos (STC 80/2000, 29/2000)
2.- El problema relativo a la renuncia al ejercicio y disfrute de determinados
derechos surge exclusivamente en las relaciones entre particulares.
3.- La revocación del consentimiento es lícita pero debe reparar los perjuicios
ocasionados (STC 117/1984)
4.- Hay derechos fundamentales que no admiten renuncia (v.gr. art. 15 y 17 CE).
3 PAREJO, L. “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del TC”, REDC,
núm 3, 1981.
4 LÓPEZ AGUILAR, J. F. “Autonomía de la voluntad, poder público y orden constitucional” en Prats
Albentosa, Lorenzo (Coord), “Autonomía de la voluntad en el Derecho Privado. Estudios en
conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado” T II Wolters Kluwer España-Consejo
General del Notariado, Madrid, 2012., pag. 19.
INTRODUCCIÓN
19
Como consecuencia, una cuestión relevante en nuestro estudio será distinguir las
cuestiones susceptibles de disposición mediante actos negociales respecto de aquellas
otras que son indisponibles e irrenunciables y sobre las que no cabe transacción. Y uno
de los ámbitos en los que es eficaz la disposición y renuncia de derechos fundamentales
es el de las relaciones jurídicas endoasociativas, es decir en las relaciones internas en el
marco dispositivo del derecho de asociación, los derechos y libertades propias del
derecho de asociación (art. 22 CE). Es decir, la libertad de pertenecer a una asociación
lleva implícita una cierta disposición sobre los propios derechos fundamentales puesto
que toda asociación exige de sus miembros ciertos comportamientos y renuncias cuyo
incumplimiento deriva sanciones disciplinarias.
Y respecto a la interacción de la autonomía de la voluntad en el ámbito del
Derecho Privado debemos hacer constar lo siguiente5:
1.- Existe una función social de los derechos en el ámbito privado, esto es, de
derechos básicos del Derecho Privado, notablemente del derecho de propiedad.
2.- Los derechos fundamentales están delimitados por la indisponible e
irrenunciable consagración constitucional de la dignidad personal. La dignidad de la
persona es simplemente irrenunciable desde su mismo encuadre social, se llega así a un
nuevo concepto del orden público constitucional, que es la realización simultánea de los
derechos y libertades de todos, lo que quiere decir que los derechos del ámbito de la
libertad negocial y del Derecho civil se encuentra delimitados por su función social de
los derechos patrimoniales.
3.- Ningún derecho es ilimitado en la medida en que todos están fundados y
fundamentados por la Constitución y ésta delimita y enmarca los derechos en el respeto
a la ley y a los derechos de los demás.
5 LÓPEZ AGUILAR, J. F. “Autonomía de la voluntad, poder público y orden constitucional” en Prats
Albentosa, Lorenzo (Coord), “Autonomía de la voluntad …pag. 34.
FERNANDO VARELA URÍA
20
4.- Todo lo cual nos lleva a concluir que la libertad personal y el principio
general de libertad se deben conjugar según las conclusiones anteriores en su aplicación
inmediata en la libertad contractual, la libertad negocial y, por tanto, la capacidad de
obligar de la autonomía de la voluntad no sólo en cuanto a su eficacia vertical ante los
poderes públicos, sino también en el ámbito horizontal (drittwirkung) de su eficacia
vinculante ante la fuerza de obligar de los negocios lícitos entre particulares, suscritos
con causa legítima y mediando consentimiento.
El estudio de la autonomía de la voluntad en el Derecho societario es, en
definitiva, el de la libertad contractual y el de la ductilidad de esta rama del Derecho. El
negocio societario tiene por objeto la constitución de una organización objetiva, de una
persona jurídica y su estructura de funcionamiento, es de los llamados “negocios
constitutivos”6 los cuales constituyen una fuente de relaciones que vinculan
recíprocamente al socio y a la sociedad, o a los socios entre sí, pero también tienen
contenido normativo al delimitar la nueva sociedad que se crea lo cual abre el debate
sobre si el contrato a través del cual se constituye una nueva personalidad jurídica trae
como consecuencia la existencia de límites de la libertad de configuración contractual o
estatutaria distintos de los límites generales de la autonomía de la voluntad.
Nuestro ordenamiento jurídico otorga libertad para elegir la forma social pero
con el límite de que sea una de las previstas por la Ley, si bien la libertad contractual
entra en juego en cuanto a la definición final de la sociedad mediante los estatutos. La
limitación en la oferta de tipos societarios es debida a la necesidad de proteger a los
terceros quienes, de esta manera, no necesitan invertir tiempo ni recursos para conocer
sus características intrínsecas, es decir, se reducen los costes de transacción7.
6 DE CASTRO Y BRAVO, F. “El negocio jurídico”, Cívitas, Madrid, 1985, pag. 274
7 FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “La atipicidad en Derecho de Sociedades”, Ed. Pórtico,
Zaragoza, 1977, pag. 220 y ss.
8 DE CASTRO Y BRAVO, F. “El negocio…pag. 11: se entiende por autonomía privada el poder de
autodeterminación de la persona; es “aquel poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de
sus facultades, sea dentro del ámbito de la libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para
crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en
cuanto actuación en la vida social”. En la autonomía privada así entendida distingue el autor dos aspectos
o sentidos: 1º El poder atribuido a la voluntad respecto de la creación, modificación y extinción de
relaciones jurídicas o autonomía privada en sentido estricto (autonomía de la voluntad) referido al ámbito
del negocio jurídico; y 2º El de poderes, facultades y derechos subjetivos (autonomía dominical o ámbito
INTRODUCCIÓN
21
La autonomía de la voluntad es el poder de los individuos para crear, modificar y
extinguir relaciones jurídicas por lo que deberemos estudiar si ese principio en el
Derecho de sociedades de capital y, en concreto, respecto del derecho de voto, tiene la
misma amplitud que es reconocida en el Derecho de obligaciones y contratos8. Hemos
de tener en cuenta que el principio de autonomía de la voluntad es un verdadero
principio general del Derecho y un principio clásico de nuestra ordenación sustantiva
(pacta sunt servanda), incluso un principio de derecho natural y premisa sine qua non
para la protección de la persona –su reconocimiento de la libertad individual y social-; y
también es principio político pues preside la inspiración de la política jurídica en el
Código Civil (art. 1255) y actualmente en la Constitución (art. 1, 9.2, 10, 14, 22, 32, 33
y 37). Pero también tiene trascendencia práctica pues como principio general del
derecho es fuente supletoria aplicable en defecto de ley y costumbre y constituye
principio informador de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1 CC), manifestación de
ello es la importancia práctica de la autonomía privada en la interpretación de los
negocios jurídicos (arts. 1281 a 1289, 1105, 660, 675, etc del CC).
Según el iusnaturalismo y el racionalismo jurídico, la autonomía privada es la
manifestación del “señorío de la voluntad”, como premisa de la protección de la persona
y, posteriormente, a través del pensamiento liberal se confirmó la idea de que sólo a los
individuos corresponde el poder regular sus propios intereses (reconocimiento de la
libertad individual) idea central de las codificaciones ochocentistas. Y así resulta en
nuestro Código Civil en los art. 1255 y 1091 y en el Código de Comercio en el art. 121.
Los límites se establecen para proteger a la contraparte o para atender a intereses más
amplios, y evitar que la autonomía de la voluntad tuviera repercusiones negativas sobre
la circulación de los bienes o, en general, se tradujera en la creación de vinculaciones o
cargas perpetuas9. No obstante en el Código Civil hay abundantes normas que, por
del ejercicio de los derechos subjetivos). El principio de autonomía privada tiene significado institucional,
pues constituye un verdadero principio general del derecho.
9 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, J. “La autonomía de la voluntad en la configuración estatutaria de las
sociedades de capital” en Prats Albentosa, Lorenzo (Coord), “Autonomía de la voluntad en el Derecho
Privado. Estudios en conmemoración del 150 aniversario de la Ley del Notariado” T II Wolters Kluwer
España-Consejo General del Notariado, Madrid, 2012., pag. 10.
FERNANDO VARELA URÍA
22
imperativos éticos limitan la libertad de contratación10
. La legislación posterior
introdujo una mayor protección del contratante débil y la atención de los intereses
sujetos a tutela en la contratación en masa (condiciones generales de contratación,
contratos de adhesión, …) de modo que fue superada la concepción de la autonomía de
la voluntad como dogma, sin perjuicio de que siga siendo enormemente amplio el
margen que en el ámbito del Derecho de obligaciones y contratos se sigue reconociendo
a la autonomía privada.
La libertad contractual trae como derivada el carácter dispositivo y no
imperativo de las normas civiles –sin perjuicio de las limitaciones citadas- aunque, en el
Derecho de sociedades y, en particular, en la sociedad anónima, el margen de autonomía
de la voluntad es más estrecho ya que por la seguridad del tráfico se consideró que la
actividad societaria debería ser monitorizada mediante normas imperativas. Sin
embargo, la tradición jurídica de la Europa continental ha evolucionado desde una
concepción liberal de la autonomía de la voluntad, aplicada como plena libertad de
autodeterminación de las partes, hacia un mayor condicionamiento de la autonomía
privada orientada a la protección de la parte más débil, pero en el caso del Derecho de
sociedades, el camino ha sido el contrario y tras partir de una limitación absoluta se ha
avanzado hacia una mayor participación de la autonomía de la voluntad. La dificultad
estriba en identificar los principios generales que determinan la interpretación doctrinal
y jurisprudencial del Derecho societario, puesto que estos son los verdaderos límites que
la autonomía de la voluntad debe respetar. Y, en este punto, debemos subrayar que la
imperatividad del Derecho societario no se deriva sólo de los pronunciamientos del
legislador, sino también por la interpretación doctrinal y jurisprudencial que se encontró
influenciada por las tesis institucionalistas y tipológicas11
.
Para las tesis institucionalistas, las sociedades de capital se caracterizan por su
naturaleza corporativa, por su personalidad jurídica, con limitación de responsabilidad
10
Art. 1102, nulidad de la renuncia a exigir responsabilidad por dolo; 1116, nulidad de la obligación
sujeta a condiciones opuestas a las buenas costumbres; 1316, nulidad de los pactos nupciales contrarios a
las buenas costumbres; 1275, nulidad de los contratos cuya causa se oponga a la moral; 1459, prohibición
de la compraventa entre determinadas personas.
11
PAZ ARES, C. “¿Cómo entendemos y cómo hacemos el Derecho de sociedades? (Reflexiones a
propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL)” en Paz Ares, C (Coord), Tratando de la Sociedad
Limitada, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 199, pag. 163 y ss
INTRODUCCIÓN
23
de los socios y preponderancia del aspecto organizativo o corporativo sobre el
contractual en las que las normas imperativas prevalecían respecto a las dispositivas,
habida cuenta del mayor alcance del contrato de sociedad frente a cualquier otro
contrato, con la consecuencia de que la rigidez del modelo está justificada por la
exigencia de tutela de los intereses de los acreedores, de los socios minoritarios y del
interés público en general. En esta corriente de opinión tiene protagonismo la tesis del
“Unternehmen an sich” (Rathenau, Haussmann), que hacían coincidir el interés social
con el de la empresa por considerarla una herramienta para crear riqueza por lo que la
estructura corporativa, al ser el instrumento del interés público, debía ser esencialmente
rígida pues los pactos entre los socios no eran vistos con buenos ojos, a lo que se le
añadía el hecho de la falta de responsabilidad del accionista. Es decir, como
consecuencia de la atribución de personalidad jurídica a la sociedad, lo que segrega el
patrimonio de la misma respecto del de los socios, se impone una configuración social
cerrada en beneficio y como protección de los intereses de los terceros y de la
colectividad por lo que se restringe el poder de disposición de los socios que no pueden
hacer valer su autonomía privada mediante acuerdos especiales. En definitiva, la
autonomía de la voluntad se ve limitada por la personalidad jurídica porque: a) la
personalidad jurídica es desviación del principio general de responsabilidad personal
por las obligaciones sociales, por lo que la misma organización corporativa es la
contrapartida a ese régimen de favor; b) la estructura corporativa es un elemento
esencial e inderogable de la personalidad jurídica; c) puesto que es la ley la que crea el
ente, sólo la ley puede modificar la estructura12
.
Por su parte, la tesis contractualista, influenciada por las teorías del análisis
económico del Derecho, presta una mayor atención a la autonomía de la voluntad como
instrumento de eficiencia de la estructura y funcionalidad de la sociedad y considera a la
empresa y, por tanto a la sociedad, como una densa serie de conexiones contractuales
(nexus of contracts) y centra su atención en las relaciones entre los socios. Una
interpretación límite de la teoría contractualista propone un cambio radical de
perspectiva en cuestiones como la tutela de las minorías al considerar que los socios
inversores tienen una menor necesidad de protección porque desinvirtiendo
12
GIORDANO, D. “La limitazioni all´autonomia private nelle societá di cappitali”, Dott. A. Giuffré
Editore, Milano, 2006, pag. 35 y ss.
FERNANDO VARELA URÍA
24
conseguirían condicionar a los administradores y al grupo de control obligándoles a una
administración eficiente por lo que la sanción por la ineficiencia no vendría tanto por el
ejercicio de los derechos que tienen las minorías sino por la reducción del valor de la
sociedad. Este posición doctrinal es la que ha inspirado el proceso de flexibilización que
vive el Derecho societario internacionalmente y que se ha manifestado en la sociedad
por acciones simplificadas del Derecho francés; o un subtipo social de sociedad de
responsabilidad limitada en Alemania (“Unternehmergesellchaft” –
“haftungsbeschränk”-). Por su parte, en la Unión Europea, en las últimas dos décadas,
la armonización del Derecho societario ha sido sustituida por una política de
simplificación (flexibilidad procedimental, información societaria y protección de
accionistas y acreedores en materia de las modificaciones estructurales, publicidad,
contabilidad, auditoría, etc., y la comunicación de la Comisión al Consejo Europeo de
Un Plan Europeo de Recuperación Económica que confirma la política de
simplificación. No obstante, la propuesta de reglamento del Consejo por el que se
aprobaba el Estatuto de la Sociedad Privada Europea de 25 de junio de 2008,
caracterizada por la simplificación y flexibilidad de su régimen jurídico con notable
influencia del análisis económico del Derecho, quedó frustrada13
.
La autonomía de la voluntad tiene amparo constitucional en el art. 10, además de
los otros ya citados, y la generación de estatutos para las corporaciones o asociaciones
en el art. 22. Por otro lado, y de forma más inmediata para el objeto de este estudio, el
art. 28 de la LSC dispone: “Autonomía de la voluntad. En la escritura y en los estatutos
se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores
juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan
los principios configuradores del tipo social elegido.”
La evolución del reconocimiento por nuestro ordenamiento jurídico de la
autonomía de la voluntad quedó reflejada en la Exposición de Motivos de la Ley de
Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, la cual reconocía que en España se pasó
de la autorización judicial que establecía el Código de Comercio de 1829, para la
fundación de las sociedades anónimas, al sistema de libertad de constitución a que
responde el vigente Código. Esto se diferencia de los restantes países de la Unión
13
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, J. “La autonomía de la voluntad …, pag. 20.
INTRODUCCIÓN
25
Europea, que siguiendo la senda marcada por la ley francesa de 1869, habían
establecido un régimen legal integral formado por normas no disponibles por los
particulares en el que no cabía la libertad de pactos. La citada Exposición de Motivos
recoge que desde mediados del siglo XIX se entendió: “…que la elección por los
fundadores de una sociedad de la forma anónima lleva consigo la necesidad de
someterse a ciertos esquemas legales insustituibles por el arbitrio individual. Así lo
exige el privilegio de la limitación de la responsabilidad del accionista y la
conveniencia de proteger la ingente masa del ahorro que se canaliza hacia la inversión
en forma de acciones de sociedad.”
La modificación que introdujo la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial
y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica
Europea (CEE) en materia de sociedades desarrollada por el Real Decreto Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas, trajo en algunos puntos mayores dosis de imperatividad, sin
perjuicio del reconocimiento de la liberad de pactos recogido en su art. 10, antecedente
del actual art. 28 LSC.
Las teorías contractualistas ya venían constatando que en nuestro Derecho
societario se parte de lo que denominan modelo de imperatividad de fondo derivado
tanto de la concreta ordenación positiva como de la interpretación que de la misma se
hace. Este principio imperativo se origina en determinados prejuicios del “paradigma
institucional”: a) prejuicio tecnocrático (por el grado de complejidad de la regulación);
b) prejuicio paternalista (al presuponer que los pactos a los que pueden llegar las partes
no garantizan el equilibrio de modo que se interpretan en clave imperativa las relaciones
“asimétricas” (entre socios y administradores, mayoría y minoría, etc.); y c) el prejuicio
político o democrático (paridad de trato, irrenunciabilidad de derechos
individuales…)14
.
La referencia del art. 28 LSC a la ley como límite no introduce problemas, salvo
la determinación del carácter dispositivo o imperativo de la norma legal de que se trate
pues sólo las normas imperativas excluyen la posibilidad de disposición de estatutos
14
PAZ ARES, C. “¿Cómo entendemos y cómo hacemos…pag. 159 y ss.
FERNANDO VARELA URÍA
26
contraria a la misma ya que la calificación del carácter imperativo o dispositivo de las
leyes constituye un problema de interpretación de cada norma concreta y que siempre es
una cuestión abierta, si bien, con carácter general se puede entender que son imperativas
las normas que contienen prohibiciones y las que establecen para su observancia la
sanción de nulidad.
Existen además otro límite derivado no de la normativa societaria sino de los
límites generales de la autonomía de la voluntad señalados en el art. 1255 Cc, y tal es el
orden público que, pese a su indefinición, constituye otro parámetro útil para discernir si
un norma es imperativa o dispositiva. El art. 56.1e) de la LSC establece la nulidad de la
sociedad con objeto social contrario a éste, así como el art. 205.1 de la misma norma en
relación con las causas de impugnación de los acuerdos sociales.
En lo que se refiere a las posibles limitaciones a la autonomía de la voluntad
derivadas del orden público, éste se entiende como el conjunto de principios jurídicos
que se consideran intangibles y que se refieren a la organización de la comunidad y a
sus principios fundamentales y rectores, lo que les excluye de la disponibilidad de los
particulares, y no se deducen de convicciones sociales sino de la Ley. La STS de 5 de
febrero de 2002, recoge la doctrina de las SSTS de 5 de abril de 1966 y 31 de diciembre
de 1979, para afirmar que el orden público está constituido por los principio jurídicos,
públicos y privados, políticos morales y económicos, que son absolutamente
obligatorios para la conservación del orden social en el pueblo y en una época
determinada. Y añade, respecto del orden público económico, que un importante parecer
doctrinal se refiere a esta figura como consecuencia de la intervención del Estado en la
vida económica, lo cual se manifiesta a través de normas imperativas y de los principios
básicos del orden económico, aunque no se hayan traducido en normas de aquella
categoría, que debe limitar la autonomía privada en el sentido de que no puede
desenvolverse en contra de los mismos. Se define así el orden público económico como
el conjunto de reglas obligatorias en las relaciones contractuales concernientes a la
organización económica, las relaciones sociales y la economía interna de los contratos.
Según las SSTS de 21 de febrero de 2006 y 5 de febrero de 2002 , el término de orden
público se utiliza para designar un conjunto de principios o directivas que, por contener
los fundamentos jurídicos de la organización social, reflejan los valores que informan
cada una de las instituciones contempladas en el ordenamiento. En ocasiones, esos
INTRODUCCIÓN
27
principio, por estar ya contenidos en normas positivas, constituyen un elemento
diferenciador entre dos categorías de las mismas. Y según las SSTS de 19 de abril de
2010 y 21 de febrero de 2006, el término orden público se suele emplear para designar
el conjunto de principios o directivas que, por contener los fundamentos jurídicos de
una determinada organización social, reflejan los valores que, en cada momento
informan sus instituciones jurídicas. Entre las normas que incorporan esos valores se
encuentran aquellas que disciplinan aspecto esenciales del sistema societario –STS de
26 de septiembre de 2007-. Las mismas son reflejo, en efecto, de los principios
configuradores del tipo de sociedad mercantil de que se trata –STS de 28 de noviembre
de 2005, 29 de noviembre de 2007 y 30 de mayo de 2007-.
Debe diferenciarse el concepto de orden público respecto del de norma
imperativa ya que las normas imperativas no se refieren necesariamente ni a la
organización de la comunidad ni a sus principios fundamentales y rectores (STS de 11
de febrero de 200215
).
En lo que se refiere a los principios configuradores del tipo social como límites a
la autonomía de la voluntad, a los que se refiere el art. 28 LSC, el concepto se introduce
en el ordenamiento en la reforma de la LSA de 198916
y su finalidad es evitar que como
consecuencia de los acuerdos entre los socios se deforme la estructura y la esencia del
contrato social. Y propugna que, aparte de las normas imperativas, existen otras
dispositivas que por tener una carga valorativa no pueden ser modificadas de forma que
desvirtúen el modelo que el legislador establece como tipo legal. La valoración del
legislador se basa en unos principios que son distintos de los elementos y caracteres
15
Según la cual: “en determinadas materias comprendidas dentro del ámbito señalado no se requiere un
carácter imperativo expreso para que queden sustraídas a las disponibilidad de los particulares”.
16
Y la primera formulación general se debe a GIRÓN TENA, “Derecho de sociedades, I”, 1976, pag. 89-
91, el cual hace referencia a las limitaciones que frenan la deformación del tipo de por la vía de la libertad
de pactos y termina por afirmar que habrá que evitar el fraude del sentido y función de los tipos legales
FERNANDO VARELA URÍA
28
propios del concepto abstracto –forma jurídica de la sociedad-17
. Sin perjuicio de que
existen autores que se oponen a reconocer su existencia18
.
Por otro lado, en nuestro ordenamiento no es fácil encontrar un principio
configurador del tipo porque no se define un tipo normativo ideal sino que uno que es el
que podríamos catalogar como “prevalente” porque el legislador considera como el más
frecuente o, al menos, el más desarrollado por la norma pero sin excluir la existencia de
otros. Los principios configuradores constituyen un límite a la autonomía de la voluntad
en su vertiente funcional, es decir, tienen como objetivo evitar la deformación del tipo
social tutelando un interés público consistente en la preservación buscando la seguridad
del tráfico y de terceros y de una tipicidad social frente a la atipicidad, la hibridación y
la desnaturalización del tipo legal19
. Los principios configuradores de la sociedad
anónima vendrán limitados a los datos de su concepto legal recogido en el art. 1 LSC, es
decir, lo que hace que una sociedad anónima sea anónima y no otro tipo y deben ser
entendidos en un sentido estricto, es decir, la voluntad de los fundadores en la elección
del tipo social no puede ser contradictoria. Una voluntad de elección que se contradice
por la regulación incompatible con el tipo es nula, pero no por aplicación de una
prohibición legal sino por su mismo carácter contradictorio.
La sociedad anónima es el modelo prevalente y es entendida como el de una
entidad de gran tamaño, abierta, con vocación de diversidad en el accionariado y con
financiación en el mercado de capitales, si bien es habitual distinguir al menos tres
tipos: la sociedad anónima cotizada, la sociedad anónima abierta (con gran número de
socios) y la sociedad anónima cerrada (con estructura corporativa pero con elementos de
relevancia de las personas de los socios, con un reducido número de accionistas y con
vínculos personales entre ellos). La Exposición de Motivos de la LSC señala que la
sociedad anónima es naturalmente abierta si bien, el propio legislador reconoce que la
17
De hecho, algunos autores como Paz Ares, en su citada obra “¿Cómo entendemos y cómo hacemos…”,
denuncia la ambigüedad, imprecisión, incertidumbre e incluso la arbitrariedad que el recurso a los
principios configuradores comporta.
18
ESPINA, D. “La autonomía privada en las sociedades de capital: principios configuradores y teoría
general”, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, considera que el derecho imperativo es el único límite
societario de la autonomía privada.
19
ARANGUREN URRIZA, F. J. “Pactos sociales no estatutarios y función notarial” en Prats Albentosa,
Lorenzo (Coord), “Autonomía de la voluntad” Wolters Kluwer España-Consejo General del Notariado,
Madrid, 2012, pag. 204.
INTRODUCCIÓN
29
contraposición tipológica entre sociedades abiertas y cerradas no es absoluta por cuanto
que, como la realidad enseña, la gran mayoría de las sociedades españolas, salvo las
cotizadas, son sociedades cuyos estatutos contienen cláusulas limitativas de la libre
transmisibilidad de las acciones por lo que el modelo teórico no coincide con el real, de
lo que se infiere que se ofrece una forma social en la que sus elementos estructurales
tienen distinto grado de imperatividad, aunque no siempre éste pueda ser apreciado con
claridad.
Habida cuenta de las distintas posibilidades funcionales que ofrece la sociedad
anónima con la definición de un tipo legal que sólo es prevalente, se puede afirmar que
los principios configuradores del tipo social no constituyen en sí mismos un límite a la
autonomía de la voluntad sino que ésta sólo vendrá limitada por las normas imperativas,
sin perjuicio que esos principios configuradores servirán como pauta interpretativa para
determinar en cada caso y atendiendo al tipo empírico de que se trate, si la concreta
disposición estatutaria que se adopte es conforme o no con la norma imperativa tanto en
su literalidad como en su ratio o interpretación lógica20
. Es decir, tienen utilidad como
elementos de orientación de modo que permiten comprobar si las disposiciones
estatutarias son compatibles con la normativa en el sentido de verificar si, tras admitir
la existencia de límites a la autonomía de la voluntad derivados de la exigencia de
predictibilidad sobre determinada conformación corporativa y por el hecho de que se
trata de un sujeto que opera en el tráfico con relevancia respecto de terceros no
contratantes, sin olvidar que, en definitiva, no se trata sino de permitir una adecuada
satisfacción de los intereses concurrentes; y por ese motivo no debe negarse valor a la
configuración personalizada que hagan las partes en vez de imponer inflexiblemente el
diseño propuesto por el legislador.
Se trata finalmente de alcanzar el equilibrio entre libertad y seguridad por lo que
los principios configuradores del tipo social habrán de ser aplicados de forma restrictiva
puesto que, en caso contrario, la necesidad de previsibilidad en el tráfico en relación a la
estructura de las sociedades impediría la casación de las distintas voluntades
confluyentes. Además, el objetivo de evitar que se deforme el tipo social no debe
20
GARRIDO DE PALMA, V. M. “Autonomía de la voluntad y principios configuradores: su
problemática en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada”, en IGLESIAS PRADA, J.L.,
(coord), “Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez”, Civitas, Madrid, 1996, t. II,
pag. 1875 y ss.
FERNANDO VARELA URÍA
30
impedir que se recoja estatutariamente elementos que sean compatibles con el mismo y
que faciliten alcanzar los objetivos de los socios. En este punto procede citar como
ejemplos la STS de 6 de marzo de 2009 sobre el sistema de representación proporcional,
la cual rechaza la existencia de un principio configurador del tipo social consistente en
el de igualdad que comporte límite alguno a la autonomía de la voluntad; y la STS de15
de noviembre de 2011, que considera válida la cláusula de separación ad nutum por no
contravenir un principio configurador supuestamente constituido por el carácter cerrado
de una sociedad limitada.
Los límites a la autonomía de la voluntad en materia contractual societaria han
de ser los mismos que señala el art. 1255 Cc: leyes, moral y orden público, entendiendo
éste como el que definen los valores del ordenamiento jurídico y que constan en la
Constitución, entre ellos el de libertad contractual. La autonomía de la voluntad en el
ámbito contractual no es una concesión legal sino el reconocimiento de un derecho.
Existe acuerdo en la doctrina en el sentido de considerar como imperativas las
disposiciones que se refieren al ámbito externo de la sociedad y que son instrumentos de
protección a terceros, en particular los acreedores, tales son: normas sobre
mantenimiento del capital social, representación de los órganos sociales, … Sin
embargo, no existe tal unanimidad doctrinal en lo que se refiere a las disposiciones
relativas al ámbito interno de la sociedad y que tienen por objeto proteger a los socios.
El presente trabajo pretende abordar cómo deben interpretarse los límites que
han de ser respetados al ejercer la libertad de configuración estatutaria, conforme a lo
ordenado en el art. 28 LSC. Se trata de un estudio que tiene por objeto analizar la
materialización de la autonomía de la voluntad en el marco del derecho de voto en la
sociedad anónima respecto a los procedimientos de agrupación del voto y a su
limitación estatutaria. El voto es la máxima expresión del poder político en una
sociedad anónima y, a su vez, el mejor exponente de la potencia de ese poder es el
nombramiento de los miembros del órgano de administración, lo que se ve
condicionado por la existencia de la limitación estatutaria al número máximo de votos
que se pueden ejercitar, por los pactos parasociales que condicionen su orientación y por
la existencia del derecho de representación proporcional en el órgano de administración.
La limitación estatutaria se utiliza, en la mayoría de los casos, para evitar tomas de
control no deseado y este control sólo se obtiene mediante la designación de los
INTRODUCCIÓN
31
administradores, por su parte, los pactos parasociales más habituales tienen por objeto
dirigir el voto en la Junta convocada para su nombramiento, y el derecho de
representación proporcional atribuye directamente esta facultad.
En lo que se refiere a la disposición estatutaria de los derechos, la LSC recoge
los que imperativamente deben ser atribuidos al socio y de ellos no puede ser privado
“salvo en los casos en ella previstos” según dispone el art. 93. Sin embargo, otros
derechos tampoco podrán ser eliminados estatutariamente y cuando se trata de
modificar su contenido también habrán de ser respetados esos principios institucionales
configuradores del tipo.
Por ejemplo, respecto al derecho de voto –piedra angular de este trabajo-, el
principio de proporcionalidad es el parámetro general de atribución a los socios en las
sociedades anónimas, circunstancia evidente en una sociedad de capital, respecto de la
cual los art. 96.2 y 188.2 LSC establecen que no será válida la creación de acciones que
de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el
derecho de voto. Sin embargo, el principio general acepta algunas excepciones que
analizaremos en el texto como son la posibilidad de establecer estatutariamente el límite
máximo de votos que un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo
grupo puedan emitir (art. 188.3 LSC). El hecho de que la norma establezca el valor
nominal de la acción como elemento de proporcionalidad respecto al derecho de voto no
implica que se deban considerar contrarios a los principios configuradores de la
sociedad anónima las cláusulas que lo modulen o que establezcan determinado tipo de
excepciones. La literalidad de la norma, en los artículos 96.2 y 188.2 LSC, parecen
atribuir al principio de proporcionalidad un carácter inquebrantable, sin embargo existe
la posibilidad de matizar su aplicación aplicando la limitación del art. 188.3 del mismo
texto legal, como veremos a lo largo de este estudio, siempre que ello no suponga
romper con el principio de paridad de trato entre accionistas.
Como consecuencia de lo expuesto podemos introducir algunas premisas:
1º Numerosas normas del Derecho societario permiten expresamente que su
contenido sea modificado por los estatutos sociales de lo que no se infiere que el resto
de disposiciones tengan carácter imperativo, es decir, que al no estar contemplada
FERNANDO VARELA URÍA
32
expresamente su posibilidad de modificación no pueda producirse ésta. En nuestro
ordenamiento no existe una presunción de imperatividad, al contrario, predomina el
principio de libertad por lo que se impone la regla de aceptar el pacto entre las partes en
cuanto no perjudique a terceros y no contravenga normas imperativas; y, respecto a las
relaciones internas societarias, los socios tienen libertad de pactos en términos similares
al sistema de contratación civil.
2º No debe atenderse a inercias de anteriores regulaciones imperativas o
interpretaciones dogmáticas de la legislación societaria en la aplicación del Derecho
societario. Ha de prestarse atención a una equilibrada composición de los intereses
concurrentes (debe seguirse el método de una “jurisprudencia de intereses” y no el de
una “jurisprudencia de conceptos”). La tesis contractualista, según la cual la regulación
positiva ha sido establecida atendiendo a la hipotética voluntad de las partes, ha puesto
de manifiesto las exageraciones de las tesis institucionalistas o tipológicas, por ello han
servido para combatir los prejuicios del “paradigma institucional” y han coadyuvado al
creciente proceso de desregulación y flexibilización del Derecho de sociedades de
capital. Sin embargo, el objetivo es alcanzar el correcto equilibrio de los intereses
legítimos de los contratantes y su debida tutela en el esquema societario que nuestro
ordenamiento permite. La autonomía de la voluntad tiene atribuido un margen en el
Derecho societario que depende no sólo de la ley sino también de la interpretación que
realice la comunidad jurídica que la aplica.
3º Los principios configuradores del tipo social no son una limitación a la
autonomía de la voluntad puesto que ésta sólo puede ser restringida por normas
imperativas. Los principios configuradores son una pauta interpretativa para determinar,
en cada caso, si una disposición estatutaria en cuestión es contraria a una norma
imperativa en cuanto a su literalidad y en cuanto a su ratio o interpretación lógica o
sistemática, es decir, son un elemento heurístico, igual que otros, pero no el único.
3º Cuando se restringe la autonomía de la voluntad como consecuencia de
interpretaciones restrictivas de las normas, los socios optan por el uso de pactos
parasociales para alcanzar los acuerdos que satisfacen sus necesidades.
INTRODUCCIÓN
33
4º El socio fundador o el que se incorpora posteriormente a la sociedad puede
conocer sus estatutos puesto que están inscritos en el Registro Mercantil por lo que la
autonomía de la voluntad no puede ser constreñida en su constitución alegando los
efectos que estos pueden tener frente a la generalidad de los accionistas existentes o los
futuros ya que en ningún momento pueden alegar desconocimiento.
5º La prioridad de la autonomía de la voluntad no debe entenderse como el
fomento de la desregulación que pudiera desencadenar en ausencia de disciplina y por
consiguiente en una mayor litigiosidad.
CAPÍTULO PRIMERO: LA LIMITACIÓN
ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
37
I.- CONSIDERACIONES PREVIAS
1- El accionista y el derecho de voto
El accionista de una sociedad mercantil es titular de una serie de derechos
algunos de los cuales, en función de su naturaleza y contenido, pueden ser sometidos a
limitaciones o ponderaciones por el juego de la autonomía de la voluntad. En función de
la existencia o no de esta posibilidad, los autores han clasificado los derechos de los
socios según varios criterios:
Algunos21
los califican como derechos derogables o inderogables, siendo éstos
los que no pueden ser alterados por acuerdo social contra la voluntad del accionista, son
los que se derivan de una norma de “ius cogens” (v.gr. derecho a participar en los
beneficios, el derecho de voto, el de asistencia a la Junta General, suscripción
preferente, información, etc) y aquellos que los propios estatutos han configurado como
inderogables. Además distingue, dentro de este grupo, entre los irrenunciables, que son
los que ni en la fundación ni posteriormente, con el consentimiento de los socios, se
puede eliminar, ya que se derivan de una norma originada en el interés general de la
sociedad (v.gr. el derecho de voto, el de impugnar los acuerdos sociales, …) y los que
no son irrenunciables como el derecho de suscripción preferente, el de separación o el
de representación.
Otros22
distinguen entre derechos generales e individuales, estos últimos
sustraídos a la soberanía de la Junta General, es decir, sólo pueden ser modificados con
el consentimiento del titular, como el derecho de información y voz.
21
GIRÓN TENA, J. “Derecho de sociedades Anónimas”, Valladolid, 1952, pag. 181 y ss
22
GARRIGUES, J. “Curso de Derecho Mercantil” Tomo I, 7ª ed,, Madrid, 1982
FERNANDO VARELA URÍA
38
También son clasificados como derechos disponibles o indisponibles23
al
considerar que sólo son disponibles cuando tengan un contenido esencialmente
patrimonial y no lo son el derecho de asistencia, el de representación, información, voz
y voto.
Además es posible diferenciar24
entre aquellos derechos del socio que no están
limitados por la Ley (los derechos del socio como miembro), ni pueden estarlo por los
Estatutos (por lo que serían derechos irrenunciables), ni por un acuerdo de la Junta
General (considerados también como irrenunciables). Los derechos que reúnen las tres
características son escasos (derecho de información, de separación, de asignación
gratuita en los aumentos con recursos propios, ...). Junto a estos, existen otros que el
socio ostenta como tercero, y que se dan en el supuesto en que, sin perjuicio de que
puedan ser limitados, no pueden ser ignorados por la Junta General.
Finalmente, recordaremos que la única clasificación de derechos del accionista
que hace la Ley es aquella que distingue entre los económicos o patrimoniales y los
administrativos o políticos. El accionista, por el hecho de ser propietario de la
sociedad25
, detenta una serie de derechos recogidos en el artículo 93 de la Ley de
Sociedades de Capital y que consisten en todo un haz de relaciones jurídicas26
y que la
Ley sintetiza en el derecho a participar en las ganancias sociales y en el patrimonio, el
de suscripción preferente de nuevas acciones y obligaciones convertibles, el de
información; el de asistencia y voto a las Juntas Generales y de impugnación de los
acuerdos sociales. Esto se debe a que la sociedad anónima tiene carácter capitalista por
lo que, en contraposición a las sociedades personalistas, la acción es una parte alícuota
del capital social (art. 90 LSC) y como tal atribuye los derechos anteriormente
mencionados de forma proporcional a su valor nominal respecto a la totalidad del
23
VICENT CHULIÁ, F. “Compendio crítico de Derecho Mercantil”, Tomo I, Vol 1, 3ª ed., Barcelona
191, pag. 484 y ss.
24
SÁNCHEZ ANDRÉS, A. “Las acciones. La acción y los derechos del accionista”, en “Comentarios al
Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles” (dir. Uría, R/Menéndez, A./Olivencia, M), T.IV, Vol. 1,
Madrid, pag. 109 y ss.
25
SÁNCHEZ CALERO, F. J. “La división del capital en acciones” en “Derecho de Sociedades
Anónimas” (coords. Alonso Ureba y otros), TII, Vol 1, Madrid, 1994, pag. 13 y ss.
26
SÁNCHEZ ANDRÉS, A. “Las acciones. La acción y los derechos del accionista”, ..., pag. 99.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
39
capital social (art. 96 y 188 LSC), independientemente de las circunstancias personales
de su titular.
En cuanto a la posibilidad de limitar o derogar los derechos de los accionistas, la
propia Ley lo permite en algunos casos27
, al advertir el primer párrafo del art. 93 LSC
que los derechos mínimos se atribuyen “en los términos establecidos en esta Ley, y
salvo los casos en ella previstos”. Por tanto, no queda completamente al arbitrio de la
autonomía de la voluntad de los socios y sólo será posible limitar estos derechos cuando
la propia Ley lo autorice lo que permite afirmar que las exclusiones o limitaciones de
estos derechos deben ser excepcionales, ya que de lo contrario se desviaría la condición
de accionista y se contravendrían los principios configuradores de la sociedad anónima
citados en el artículo 28 LSC.
En algunos casos es la propia Ley la que suspende o excluye la aplicación de
estos derechos bajo determinadas circunstancias, es el caso del accionista moroso (art.
83.1 LSC) que no puede ejercitar el derecho de voto, ni percibir dividendos, ni tiene
derecho preferente para suscribir acciones nuevas, todos ellos quedan suspendidos
mientras se mantenga en mora, aunque pueden ser recuperados una vez regularice su
situación. En el caso de la suspensión de voto al accionista moroso, se trata de un efecto
de naturaleza objetiva y no subjetiva28
, puesto que, el socio moroso que sea a la vez
propietario de otras acciones al corriente en el pago de dividendos pasivos, podrá
ejercitar el derecho de voto correspondiente a las mismas.
También queda suspendido el derecho de voto y los derechos económicos
(excepto asignación gratuita de nuevas acciones) de las acciones cuando una sociedad
hubiere adquirido acciones propias o de su sociedad dominante (art. 148 LSC)29
.
27
TOBÍO RIVAS, A. M. “Limitaciones de los derechos de asistencia y voto del accionista (Art. 105
LSA)”, Civitas, Madrid, 1994, pag. 28
28
BÉRGAMO, A. “Sociedades Anóminas”, T II, Madrid 1970, pag. 477
29
PAZ-ARES, J. C. “Negocios sobre las propias acciones”, en “La Reforma del Derecho español de
Sociedades de Capital” coord. Alonso Ureba y otros, Madrid, 1987, pag. 473 y ss. Principalmente pag.
551 y ss, según cita Tobío Rivas, Ana-Mª, en “Limitaciones de los derechos de asistencia y voto del
accionista. (art. 105 LSA)”. Civitas, Madrid, 1995, pag. 29: En relación con el derecho de voto, este
autor comenta: “de la ratio de la privación del derecho de voto se infiere que éste no puede delegarse a un
tercero (…) y que los acuerdos adoptados con votos de la sociedad son nulos e impugnables por
contravenir la ley (…). Más problemática es la cuestión de si la sociedad puede ejercitar el derecho de
FERNANDO VARELA URÍA
40
Por otro lado, la Ley del Mercado de Valores, establece en su artículo 60 y el
artículo 27 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas
públicas de adquisición de valores, que quien adquiera una partición significativa de
acciones de una sociedad cotizada y no haya instado la correspondiente oferta pública
de adquisición, no podrá ejercer los derechos políticos de dichas acciones. En este
sentido cabe recordar la Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 28 de diciembre de 1992, la cual declaró la nulidad de los acuerdos
sociales adoptados con la intervención de un socio que siendo titular de una
participación significativa, no había cumplido con los requisitos del artículo 60 de la
LMV, como consecuencia de lo cual debería tener suspendidos los derechos políticos
correspondientes a dicha participación.
Los derechos de los accionistas, como hemos visto, tienen diversa naturaleza y
el derecho de voto es uno de carácter eminentemente político30
o administrativo31
y por
ello se asemeja, a una sociedad democrática, lo que implica, por un lado, que impere el
principio de proporcionalidad entre la propiedad del capital y el derecho de voto que
puede emitir el accionista; y por otro lado, que las decisiones se adopten con la mayoría
de los votos favorables. Sin embargo, en ocasiones la relevancia de los derechos de voto
voto que le fue delegado por un accionista (…), que en nuestro derecho, sin embargo, se zanja fuera de la
disciplina de las acciones propias…”. Paz-Ares acepta la extensión de la suspensión del derecho de voto
de las acciones propias a las acciones de la persona interpuesta, para evitar peligros (pag. 490-491 y pag.
550). En cuanto a la suspensión del derecho de suspensión preferente, realiza unas interesantes
observaciones: “A nuestro juicio, del tenor de la ley (tanto antes como ahora), se dereia claramente que el
derecho de suscripción queda suspendido; es decir, que la acción, aunque en aumento de capital sucesivos
pueda recuperarlo, queda sin derecho de suscripción mienta obre en cartera de la sociedad emisora (…); y
si la sociedad queda privada de él, es obvio que no puede valorizarlo ni suscribiendo ni enajenándolo…”
Estos derechos económicos serán atribuidos proporcionalmente al resto de las acciones. Por ello, Paz-
Ares indica que “…en relación con los derechos económicos, más que suspenderlos en sentido propio
quiere desviarlos en su percepción”
30
GAY DE MONTELLÁ, R. “Tratado Práctico de Sociedades Anónimas”, Bosch, Barcelona 1952, pag.
205; GARRIGUES, J. “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo I, 1976, pag. 418
31
FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “Derecho de Voto” en “Enciclopedia Jurídica Básica”. Vol. II.
Civitas, 1995, pag. 2263, analiza la consideración inicial del derechote voto como subjetivo y su
evolución, influida por las aportaciones doctrinales francesas de los “derechos-función” y en la
construcción germánica delos “Gestaltungsrechte”, hasta su percepción como derecho institucional. A los
socios se les confiaría, según esto, un interés “institucionalizado”, en el sentido de que con la emisión del
voto tendría lugar el ejercicio privado de una función de naturaleza pública.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
41
trasciende a su contenido jurídico32
puesto que los accionistas se constituyen en grupos
económicos (accionistas mayoritarios, no mayoritarios pero con peso específico,
minoritarios o inversores) con diversidad de objetivos en el seno de la sociedad que
intentan maximizar el beneficio que pretenden obtener por el hecho de ser accionistas y
que pugnan entre ellos para que su peso específico en la Junta sea el mayor posible.
Para contribuir a aproximar el concepto de derecho de voto es necesario destacar
dos elementos que lo singularizan. El primero de ellos es que los accionistas son sus
únicos titulares, se trata de una facultad que no tiene ningún tercero. Existen otros
derechos que tienen los accionistas pero que también pueden ostentar otras personas o
entidades no accionistas, como es el caso del derecho de asistencia a la Junta General,
puesto que el artículo 180 y 181 de la LSC establece que deben asistir los
administradores y pueden hacerlo directores, gerentes y técnicos entre otros; además el
artículo 427 LSC reconoce la posibilidad de que asista el comisario del sindicato de
obligacionistas; y el artículo 203 LSC un notario. Pero el derecho al voto es exclusivo
del accionista y no le corresponde ni a los titulares de bonos de disfrute (Art. 341 LSC),
ni a los de bonos de fundadores (Art. 27 LSC), ni a los obligacionistas, ni a los
trabajadores. Y, en segundo lugar, el derecho de voto se define exclusivamente como
derecho y no como obligación puesto que no hay sanción alguna por no acudir a su
ejercicio33
.
Sin embargo, pese a la relevancia y el carácter esencial que tiene el derecho de
voto en la normativa española y, en general en la europea, no ocurre lo mismo con los
sistemas anglosajones puesto que allí tiene mayor peso la concepción de los títulos
como un vehículo de inversión y se defiende una mayor autonomía de la voluntad en la
definición y concepción del derecho de voto34
.
32
CACHÓN BLANCO, J. E. “Consideraciones en torno al derecho de voto en la sociedad anónima”,
Actualidad Civil nº 31, 31agosto-6 septiembre 192, pag. 497
33
SÁNCHEZ CALERO, F. “La Junta General en las sociedades de capital”, Thomson-Civitas, Pamplona,
2007, pag. 292 y ss, enuncia las características de la limitación estatutaria al derecho de voto que son: su
carácter subjetivo, su carácter general y que debe contenerse en los estatutos.
34
SÁNCHEZ ANDRÉS, A. “Las acciones. La acción ..., pag. 165-166.
FERNANDO VARELA URÍA
42
En definitiva, no se puede negar la relevancia y el carácter esencial35
del derecho
de voto para el accionista, sin perjuicio de las posibilidades de suspensión o limitación
del mismo. Es evidente que la vigente LSC permite emitir acciones que carezcan de
dicho derecho, pero esto no minimiza su relevancia puesto que su ausencia debe quedar
debidamente compensado mediante unos mayores derechos de carácter económico.
El apartado 3 del artículo 188 la Ley de Sociedades de Capital establece la
posibilidad de limitar estatutariamente a los socios el derecho de asistencia a la Junta
General y de voto. En lo que se refiere a la limitación de voto, se materializa en la
determinación del número máximo que puede emitir un mismo accionista o sociedades
pertenecientes a un mismo grupo. Se trata de una disposición que ya existía en términos
parecidos en la Ley de 195136
y que se ha materializado en una frecuente aplicación
práctica rodeada de una cierta polémica por los motivos que la justifican. Las razones
para su implantación son fundamentalmente dos: la protección de los accionistas
minoritarios que gracias a ella pueden ver elevado su peso específico en el seno de la
Junta y evitar quedar sometidos al criterio de los accionistas mayoritarios; y como
instrumento anti-OPA al hacer menos atractiva una adquisición hostil de acciones con el
objeto de controlar la sociedad pues su materialización mediante el ejercicio del voto
sería inefectiva.
Los sucesivos Códigos de Buen Gobierno Corporativo no se han manifestado a
favor del uso de este instrumento por considerarlo un impedimento o limitación a una
posible oferta pública de adquisición de acciones y el consiguiente cambio de control; y
por distorsionar la existencia de un mercado de control activo, si bien admiten que
pueden estar justificadas en casos excepcionales, particularmente cuando se establezcan
en el momento de salida a Bolsa -pues serán descontadas en el precio de cotización- o
hubieran sido aprobadas más tarde por un porcentaje muy elevado de accionistas, lo que
podría ser indicio de que se han adoptado por razones de eficiencia 37
.
35
SÁNCHEZ ANDRÉS, A. “Las acciones. La acción ... 148-149. En sentido contrario, TOBÍO RIVAS,
A. M., en “Limitaciones de los derechos de asistencia y voto ..., pag. 39, quien no está de acuerdo en que
la privación del derecho de voto tenga que venir compensada con alguna preferencia económica y, por
tanto, no lo considera como un principio configurador de la SA.
36
Art. 38.2 de Ley de 17 de julio de 1951 de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas
37
CÓDIGO UNIFICADO DE BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS (Código
Conthe) Mayo 2006:
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
43
“11 Recomendaciones
Estatutos y junta general
Limitaciones estatutarias
La existencia de un mercado de control activo constituye un estímulo de primer orden para el buen
gobierno de las empresas. Por ello, resulta conveniente que éstas renuncien a establecer barreras
estatutarias o "blindajes" -tales como la limitación del poder de voto, la exigencia de cierto grado de
antigüedad para el acceso a determinados cargos o el reforzamiento de los quorums de votación por
encima de los estándares legales en algunos ámbitos de decisión- que impidan o dificulten una posible
oferta pública de adquisición de acciones y el consiguiente cambio de control.
No obstante, tales medidas pueden estar justificadas en casos excepcionales, particularmente cuando se
establezcan en el momento de salida a Bolsa -pues serán descontadas en el precio de cotización- o
hubieran sido aprobadas más tarde por un porcentaje muy elevado de accionistas, lo que podría ser indicio
de que se han adoptado por razones de eficiencia (por ejemplo, para proteger inversiones específicas o
incrementar el poder de negociación del conjunto de accionistas en caso de ofertas no pactadas).
Por ello, se recomienda:
1. Que los Estatutos de las sociedades cotizadas no limiten el número máximo de votos que pueda
emitir un mismo accionista, ni contengan otras restricciones que dificulten la toma de control de la
sociedad mediante la adquisición de sus acciones en el mercado.”
CÓDIGO UNIFICADO DE BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS. JUNIO 2013
“Limitaciones estatutarias
La existencia de un mercado de control activo constituye un estímulo de primer orden para el buen
gobierno de las empresas. Por ello, resulta conveniente que éstas renuncien a establecer barreras
estatutarias o "blindajes" -tales como la limitación del poder de voto, la exigencia de cierto grado de
antigüedad para el acceso a determinados cargos o el reforzamiento de los quorums de votación por
encima de los estándares legales en algunos ámbitos de decisión que impidan o dificulten una posible
oferta pública de adquisición de acciones y el consiguiente cambio de control.
No obstante, tales medidas pueden estar justificadas en casos excepcionales, particularmente cuando se
establezcan en el momento de salida a Bolsa -pues serán descontadas en el precio de cotización- o
hubieran sido aprobadas más tarde por un porcentaje muy elevado de accionistas, lo que podría ser indicio
de que se han adoptado por razones de eficiencia (por ejemplo, para proteger inversiones específicas o
incrementar el poder de negociación del conjunto de accionistas en caso de ofertas no pactadas).
Por ello, se recomienda:
1. Que los Estatutos de las sociedades cotizadas no limiten el número máximo de votos que pueda
emitir un mismo accionista, ni contengan otras restricciones que dificulten la toma de control de la
sociedad mediante la adquisición de sus acciones en el mercado.”
CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS. Febrero 2015
“11.1 Aspectos generales
1. Como regla general, deberían evitarse las medidas estatutarias cuya finalidad esencial sea
dificultar las posibles ofertas públicas de adquisición.
111.1.1 Limitaciones estatutarias
Principio 1: Como regla general, deberían evitarse las medidas estatutarias cuya finalidad esencial sea
dificultar las posibles ofertas públicas de adquisición
La normativa societaria'' establece que, en las sociedades anónimas cotizadas, las cláusulas estatutarias
que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un
mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada
con los anteriores, quedarán sin efecto cuando tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya
alcanzado un porcentaje igualo superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de voto, salvo
que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera
adoptado.
No obstante lo anterior, la existencia de un mercado activo y transparente en lo que respecta a
transacciones que supongan toma de control de entidades constituye un estímulo de primer orden para el
buen gobierno de las empresas. Por ello, resulta conveniente que las sociedades cotizadas renuncien a
establecer barreras estatutarias o «blindajes» que impidan o dificulten una posible oferta pública de
adquisición de acciones y el consiguiente cambio de control.
Recomendación 1
FERNANDO VARELA URÍA
44
2.- Evolución temporal
Las limitaciones estatutarias al derecho de voto han seguido una evolución
paralela a la de las necesidades y demandas de las sociedades anónimas y de su ámbito
de desarrollo jurídico. Inicialmente, el Código de Comercio no hacía referencia alguna
al derecho de voto del accionista, pero se venía aceptando en virtud del principio de
autonomía de la voluntad de las partes38
, y encontramos una eficencia de esta
posibilidad en el desarrollo de las acciones de voto plural durante la primera mitad del
siglo XX.
La primera manifestación expresa de la posibilidad de limitar estatutariamente el
derecho de voto aparece en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, en los artículos 38
y 39 pertenecientes al capítulo correspondiente a las acciones. En concreto, el artículo
38 disponía que: “Los estatutos podrán exigir con carácter general a todas las
acciones, cualquiera que fuese su clase o serie, la posesión de un número mínimo de
títulos para asistir a la Junta General y ejercitar en ellas el derecho de voto; e
igualmente podrán fijar el número máximo de votos que un mismo accionista puede
emitir. Para ejercitar el derecho de voto será lícita la agrupación de acciones.”
Por otro lado, el apartado 3 del artículo 39 incluía entre los derechos mínimos de
los accionistas: “el de votar en las Juntas Generales cuando se posea el número de
acciones que los Estatutos exigen para el ejercicio de este derecho.”
Que los estatutos de las sociedades cotizadas no limiten el número máximo de votos que pueda emitir un
mismo accionista, ni contengan otras restricciones que dificulten la toma de control de la sociedad
mediante la adquisición de sus acciones en el mercado.
Recomendación 9
Que la sociedad haga públicos en su página web, de manera permanente, los requisitos y procedimientos
que aceptará para acreditar la titularidad de acciones, el derecho de asistencia a la junta general de
accionistas y el ejercicio o delegación del derecho de voto.
y que tales requisitos y procedimientos favorezcan la asistencia y el ejercicio de sus derechos a los
accionistas y se apliquen de forma no discriminatoria.”
38
TOBÍO RIVAS, A. M. “Limitaciones... pag. 42
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
45
La Ley 19/1989, de 25 de julio, de Reforma Parcial y Adaptación de la
Legislación Mercantil a las Directivas de la Comunidad económica Europea en materia
de sociedades (BOE 27 de julio de 1989), recogía estas limitaciones en el artículo 37 en
el seno del capítulo dedicado a la acción y los derechos del accionista, según el cual:
“1. Los Estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos
que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo.
También podrán exigir respecto de todas las acciones, cualquiera que fuese su clase o
serie, la posesión de un número mínimo para asistir a la Junta General, sin que en
ningún caso, el número exigido pueda ser superior al uno por mil del capital social.
2. Para el ejercicio del derecho de asistencia a las Juntas y el de voto será lícita
la agrupación de acciones.”
El Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (BOE 27 de
diciembre de 1989), se mantiene en los términos anteriores en la Sección dedicada a
regular la Junta General, al disponer en su art. 105:
“1. Los estatutos podrán exigir de todas las acciones, cualesquiera que sea su
clase o serie, la posesión de un número mínimo para asistir a la junta general, sin que,
en ningún caso, el número exigido pueda ser superior al uno por mil del capital social.
2. También podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que
puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo.
3. Para el ejercicio del derecho de asistencia a las juntas y el de voto, será lícita
la agrupación de acciones.”
El cambio que ha supuesto la ubicación de este artículo ha sido elogiado por
algunos autores39
quienes afirman que de esta forma no se configura como una
restricción o limitación absoluta de los derechos resultantes de cualquier acción sino que
39
SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “La limitación del número máximo de votos correspondientes a
un mismo accionista (con especial referencia a los bancos privados y mercados de valores), RDBB, nº 41,
año XI, enero-marzo 1991, pag. 275
FERNANDO VARELA URÍA
46
se opta por una mayor precisión en cuanto a la real naturaleza de esta restricción
estatutaria, que adquiriese su sentido en la celebración de una Junta General y en las
concretas circunstancias que concurran en cada momento, en cuanto a la repartición y
titularidad del capital social. Es decir, se precisa el ámbito y los efectos de la restricción
que es limitada a una situación y en un momento determinado, además queda
establecida como una limitación de aplicación general y no para una concreta clase de
acciones.
Durante la tramitación de la Ley en el Congreso se aceptó una enmienda en
virtud de la cual la limitación del número máximo de votos afecta a los grupo de
sociedades, evitando así la posibilidad de que la limitación fuera evitada transmitiendo
la propiedad de las acciones a sociedades filiales.
En el año 2010 se comenzó un proceso de modificación de la normativa que
regula esta materia que tuvo su inicio mediante la publicación el 25 de febrero de 2010,
en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados) de las
enmiendas al Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley 19/1988, de 12 de julio, de
Auditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores y el texto
refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre, para su adaptación a la normativa comunitaria. Entre las
mismas, destacaba la Enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Socialista por la
que se proponía añadir un nuevo apartado tres en la Disposición Final Quinta del
Proyecto, por el que se modificaría el apartado 2 del art. 105 del TRLSA, que pasaría a
tener la siguiente redacción: “2. En ningún caso podrán los estatutos sociales limitar el
número máximo de votos que pueda emitir un mismo accionista o sociedades
pertenecientes a un mismo grupo, siendo nulas de pleno derecho las cláusulas
estatutarias en que, directa o indirectamente, se establezca dicha limitación”.
Finalmente, se publicó la Ley 12/2010, de 30 de junio, por la que se modifica la
Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, la Ley 24/1988, de 28 de julio,
del Mercado de Valores y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, para su
adaptación a la normativa comunitaria, con el siguiente texto:
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
47
Disposición final quinta. Modificación del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de
diciembre. Uno. El apartado 2 del artículo 105 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de
diciembre, queda modificado como sigue: “2. También podrán fijar con carácter
general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades
pertenecientes a un mismo grupo, salvo en el caso de las sociedades cotizadas, en las
que serán nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias que, directa o
indirectamente, establezcan dicha limitación. Cuando se produzca la admisión a
negociación en un mercado secundario oficial de valores de las acciones de una
sociedad cuyos estatutos contengan cláusulas limitativas del máximo de votos, la
sociedad deberá proceder a la adaptación de sus estatutos, eliminando dichas
cláusulas, en el plazo máximo de un año contado a partir de la fecha de admisión. Si
transcurriere ese plazo sin que la sociedad hubiese presentado en el Registro Mercantil
la escritura de modificación de sus estatutos, las cláusulas limitativas del máximo de
voto se tendrán por no puestas.”
Es decir, tras la tramitación parlamentaria, el texto que vio la luz prohibía la
limitación estatutaria al derecho de voto pero sólo para las sociedades cotizadas.
El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital, lo recogía de la siguiente forma en el
apartado 3 del art. 188: “En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con
carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o
sociedad pertenecientes a un mismo grupo, salvo lo previsto para las sociedades
cotizadas” (Texto original, publicado el 3 de julio de 2010, puesto en vigor a partir del
1 de septiembre de 2010)
Esta redacción fue modificada por la Disposición Adicional 1.1 de la Ley
1/2012, de 22 de junio, y resultó del siguiente tenor:
“En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el
número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista, las sociedades
pertenecientes a un mismo grupo, o quienes actúen de forma concertada con los
FERNANDO VARELA URÍA
48
anteriores, sin perjuicio de la aplicación a las sociedades cotizadas de lo establecido en
el artículo 527.” (Publicado el 23 de junio de 2012, en vigor a partir del 24 de junio de
2012)
Es decir, se intenta evitar cualquier tipo de estrategia o pacto que permita
esquivar la limitación estatutaria.
Respecto a las sociedades anónimas cotizadas, la normativa específica quedó
recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, de la siguiente forma:
Originalmente, el art. 515 disponía:
“Artículo 515 Nulidad de las cláusulas limitativas del derecho de voto: En las
sociedades anónimas cotizadas serán nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias
que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos
que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo.
Cuando se produzca la admisión a negociación en un mercado secundario
oficial de valores de las acciones de una sociedad cuyos estatutos contengan cláusulas
limitativas del máximo de votos, la sociedad deberá proceder a la adaptación de sus
estatutos, eliminando dichas cláusulas, en el plazo máximo de un año contado a partir
de la fecha de admisión. Si transcurriere ese plazo sin que la sociedad hubiese
presentado en el Registro Mercantil la escritura de modificación de sus estatutos, las
cláusulas limitativas del máximo de voto se tendrán por no puestas.” (Este artículo 515
no fue de aplicación hasta el 1 de julio de 2011, conforme establecía la disposición final
tercera del texto refundido)
El artículo 515 fue sustituido por el art. 527 del mismo texto legal mediante el
art. 2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que mantuvo su contenido sin alteraciones.
Y finalmente, volvió a ser modificado por la Disposición Adicional 1.2 de la
Ley 1/2012, de 22 de junio, que estableció el siguiente texto: “Artículo 527: Cláusulas
limitativas del derecho de voto: En las sociedades anónimas cotizadas, las cláusulas
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
49
estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo
de votos que pueden emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un
mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, quedarán sin
efecto cuando tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un
porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de voto,
salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o
no las hubiera adoptado.” (Publicado el 23 de junio de 2012, en vigor a partir del 24 de
junio de 2012)
En términos similares, mediante la misma revisión normativa se modificó el art.
60.ter de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, el cual, en su apartado
2 dispone: “2. Las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con
carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista,
las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada
con los anteriores, quedarán sin efecto cuando tras una oferta pública de adquisición,
el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital
que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente o su grupo o quienes actúen de
forma concertada con los anteriores no estuvieran sujetos a medidas de neutralización
equivalentes o no las hubieran adoptado.”
Es decir, en un periodo de tiempo relativamente corto el legislador ha pasado de
la plena libertad en el establecimiento de limitaciones, a su prohibición, a su posterior
admisión salvo para las sociedades cotizadas, para terminar con la libertad también para
éstas salvo el caso de OPAs –bajo la condición de reciprocidad por parte del oferente-.
3.- Tendencias en el Derecho Comparado
Las limitaciones al derecho de voto no son exclusivas de nuestra legislación sino
que existen también en otros países40
. Alemania en 1998 e Italia en 2001, modificaron
40
TOBÍO RIVAS, A. M. “Limitaciones... pag. 53 y 54: En Alemania, la Ley de Sociedades Anónimas de
6 de septiembre de 1965, en su artículo 134 establece:
FERNANDO VARELA URÍA
50
sus respectivas legislaciones para impedir que las sociedades cotizadas pudieran limitar
estatutariamente el número máximo de votos, sin embargo, estas iniciativas no han sido
imitadas e incluso han visto cómo la tendencia general –incluso a nivel comunitaria- se
han posicionado de forma diferente.
En Alemania, el “Proyecto de Ley de 1997 para el control y transparencia en el
ámbito empresarial” recogía la prohibición de limitar el número máximo de votos
correspondientes a un accionista, la reforma legal se produjo con la “Ley para el control
y transparencia en el ámbito empresarial” (Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im
unternehmensbereich –KonTraG-), de 27 de abril de 1998, en la que se restringe la
posibilidad de introducir esta limitación estatutaria a las sociedades no cotizadas41
. La
justificación del Gobierno alemán se basó en que estas limitaciones han sido objeto de
gran controversia por considerarlas como instrumentos para evitar adquisiciones
hostiles y que los aspectos positivos que pueden tener son también alcanzables mediante
otro tipo de medidas, además de considerarlas como una traba al tráfico en el mercado
de capitales y una fórmula para reducir la influencia de los grandes accionistas, lo que
empeoraba el control de la administración.
El Derecho italiano con la Ley núm 366, de 3 de octubre, de Delega al governo
per la reforma del diritto societario, aprueba en 2003 el Decreto Legislativo 6/2003, 17
de enero, sobre Reforma organica Della disciplina Della societa di capitali e societa
cooperative, in attuazione Della legge 3 ottobre 2001, n. 366 que reforma el art. 2351
“Si un accionista es titular de varias acciones, los estatutos pueden limitar el derecho de voto, fijando u
importe máximo o una serie de graduaciones”, pero esta disposición se refiere exclusivamente a las
personas jurídicas y nunca a las físicas.
En Francia, la Ley 66/537, de 24 de julio de 1966, de Sociedades Comerciales, establece en su
artículo177:
“Los estatutos podrán limitar el número de votos de que cada accionista puede disponer en las Asambleas,
bajo la condición de que esta limitación sea impuesta a todas las acciones, sin distinción de categoría,
además de a las acciones con dividendo preferente, sin derecho de voto”
El ordenamiento italiano, en el Código Civil, que regula las sociedades por acciones, no recoge esta
limitación. En Suiza, el Código de Obligaciones, en su artículo 692.2, y en Portugal, el Código de
Sociedades Comerciales, en su artículo 384, permiten limitar el número máximo de votos. Y en el
ordenamiento belga, existe una limitación contemplada en el artículo 76 de la Ley de Sociedades
Comerciales, según la cual el número de votos que puede emitir un accionista no podrá superar un quinto
de los votos que correspondan al capital social, o los dos quintos del número de votos atribuidos a las
acciones representadas .
41
Párrafo 134, aptdo 1, “…bei einer nichtbörsennotierten Gesellschaft”
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
51
del Codice Civile italiano al admitir la posibilidad de limitar el ejercicio del derecho de
voto pero sólo a las sociedades que no recurran al mercado de capital de riesgo (no
cotizadas).
Sin embargo, la mayoría de los ordenamientos europeos han mantenido la
posibilidad de limitar el número máximo de votos correspondientes al mismo
accionista.
En lo que se refiere a la Unión Europea42
, la cuestión se analiza en el marco del
principio de proporcionalidad entre propiedad y control que tiene su origen en el
“Informe Winter sobre OPAs” de 10 de enero de 2002 que publicó el Grupo de Alto
Nivel de Expertos en Derecho de Sociedades43
según el cual, los principios básicos que
deben inspirar la regulación europea en materia de OPAs son, la facultad de decisión de
los accionistas sobre sobre la oferta formulada (shareholder decission making) y el
principio de proporcionalidad entre propiedad, o riesgo económico, y control44
, de
manera que sea el accionista que tiene la mayoría del capital el que controle la sociedad.
Pero el Informe Winter señalaba que los anteriores principios se referían al ámbito de
las OPAs y no tenía por qué extenderse al resto de las áreas del Derecho de Sociedades
puesto que los distintos ordenamientos jurídicos nacionales han desarrollado la cuestión
atendiendo a sus situaciones específicas en muchos casos con la finalidad de proteger a
42
GUERRA MARTÍN, G. “Las limitaciones estatutarias al número máximo de votos en las sociedades
cotizadas”, Revista del Derecho del Mercado de Valores, La Ley, Las Rozas, 2010, pag. 43 y 44.
43
Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues related to takeover bids
44
En referencia a este punto dice: “En los grandes mercados de capitales, los principales inversores
(institucionales) preferirían normalmente invertir en aquellas sociedades en las que sumir el máximo
riesgo económico confiere derechos proporcionales de control. El coste de capital de dichas sociedades es
normalmente inferior y podrán aumentar más fácilmente su capital en los mercados de valores. En
opinión del grupo de Expertos, proporcionalidad entre máximo riesgo económico y control significa que
es capital que no tiene limitado el derecho a participar en los beneficios de la sociedad o en el patrimonio
resultante de la liquidación, y sólo dicho capital, el que normalmente debería conllevar derechos de
control en proporción al riesgo asumido. Los titulares de estos derechos a los beneficios y activos
residuales de la sociedad están en mejores condiciones para decidir sobre los asuntos de la sociedad, dado
que es a ellos a los que fundamentalmente afectarán los efectos de dichas decisiones.
El grado en que un accionista soporta el riesgo económico del capital debería determinar el grado en el
que, a su vez, dicho accionista puede determinar los asuntos de la sociedad y la gestión de su actividad. El
accionista quesea titular de la mayoría del riesgo económico debería poder ejercer el control sobre dicha
sociedad. Las estructuras de capital y de control que otorguen a algunos accionistas derechos de control
que no sean proporcionales no deberían actuar para frustrar una OPA por el capital de la sociedad que de
otro modo sería una OPA con éxito.”
FERNANDO VARELA URÍA
52
las sociedades con un accionariado disperso de grupos o accionistas minoritarios que
controlan la Junta General gracias a la ausencia de la mayoría de los socios.
El 23 de mayo de 2003, la Comisión Europea publicó una Comunicación
dirigida al Consejo y al Parlamento europeo titulada “Modernización del Derecho
Societario y Mejora del Gobierno Societario en la Unión Europea- un plan para
avanzar-“ en la que señalaba que cualquier iniciativa que ofreciera una mayor
proporcionalidad entre la participación en el capital y el control, como recomendaba el
Grupo de Alto Nivel en su primer informe, fuera precedida de un estudio previo, el cual
fue publicado en mayo de 2007.
La Directiva 2004/25/CE relativa a las ofertas públicas de adquisición (DOUE
de 30 de abril de 2004) aprobado por el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión
Europea constituye una piedra angular en el tema que nos ocupa pues, parte del respeto
a los distintos ordenamientos nacionales y se limita a pronunciarse sobre la cuestión
exclusivamente en materia de OPAs, respecto de las cuales reivindica el principio de
proporcionalidad entre el control de la sociedad y los accionistas que soportan el riesgo
(“proportionality between risk bearing and control”), de modo que el accionista que
adquiera la mayoría del capital sea quien controle la sociedad. En este sentido, el art. 11
de la Directiva recoge las medidas a adoptar para facilitar a todo oferente la posibilidad
de adquirir la participación mayoritaria y ejercer el control sobre ella para lo que señala
que deberán suprimirse las limitaciones de voto, tanto durante el período de aceptación
de la oferta como en la Junta General en la que se decidan las medidas de defensa y en
la primera Junta en la que se decida sobre modificación de estatutos o el nombramiento
o revocación de los miembros del órgano de administración.
Pero la falta de acuerdo entre los Estados hizo que se introdujera en el art. 12 la
posibilidad de que estos se reserven el derecho a no exigir a las sociedades cotizadas
domiciliadas en su territorio que apliquen las disposiciones del art. 11.
La Comisión Europea encargó un informe al Institucional Shareholders Service
(ISS) en colaboración con el European Corporate Governance Institute (ECGI) y el
despacho de abogados internacional Shearman & Stearling el cual fue publicado en
mayo de 2007 bajo la denominación “Report on the proportionality Principle in the
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
53
European Union” en el que se indicaba que de los 16 países objeto de estudio, la
limitación al derecho de voto estaba permitido en Bélgica, Dinamarca, Finlancia,
Francia, Hungría, Irlanda, Holanda, Polonia, Suecia, España y Reino Unido, y no lo
estaba en Alemania, Italia, Grecia y Estonia. Y el mecanismo se aplicaba en el 7% de
las sociedades analizadas (34 de 464) y, el caso de España era en el que más se utilizaba
(35% de las sociedades estudiadas).
Dicho informe unía un estudio45
de las distintas posiciones doctrinales sobre el
principio de proporcionalidad en el que concluía que no hay base suficiente para
afirmar que las desviaciones a dicho principio son perjudiciales para el mercado y para
el accionista ya que pueden ser beneficiosas para una sociedad con capital disperso y
tener el efecto opuesto en otra con el capital concentrado. También incoporaba otro
documento46
en el que concluía que es difícil de comprobar empíricamente que la
ausencia de proporcionalidad entre capital y voto destruye el valor de los accionistas
(shareholder value). Y, finalmente, el informe concluye que los inversores
institucionales perciben de manera negativa los mecanismos que alteran la
proporcionalidad entre propiedad y control.
La Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio
de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades
cotizadas (Diario Oficial nº L 184 de 14 de julio de 2007, se pronuncia en los mismos
términos que en la Directiva de OPAs con respecto al principio de proporcionalidad.
Tras la aprobación de la Directiva comunitaria sobre OPAs de 2004, los
diferentes Estados miembros han procedido a su transposición a su Derecho interno, y
en la mayoría de los casos no exigen la neutralización de medidas defensivas, salvo en
Estonia, Letonia, Lituania e Italia y, parcialmente, en Francia47
.
45
“The one share one vote debate: a theoretical perspective”
46
“One share-one vote: the empirical evidence”
47
GUERRA MARTÍN, G. “Las limitaciones estatutarias…pag. 68
FERNANDO VARELA URÍA
54
4.- Argumentos doctrinales respecto a la legitimidad de la limitación del derecho
de voto.
Establecer en los estatutos una limitación al número máximo de votos que puede
emitir un accionista supone una excepción al régimen común de las sociedades
anónimas y perjudica a los accionistas que se van a ver privados de un derecho sin
compensación alguna. Existen argumentos que consideran que se vulnera los derechos
constitucionales de propiedad y de igualdad, otros afirman que afecta al conjunto de los
accionistas puesto que supone un obstáculo para la emisión de Ofertas Públicas de
Adquisición de acciones, lo cual reduce el interés de potenciales inversores en la
sociedad y repercute directamente en una reducción de la cotización o de la valoración
de las acciones en el mercado y minoran o llegan a anular los beneficios que obtendrían
los accionistas en caso de que se vendieran las acciones en una operación de OPA. Se
originan, además, cuestiones con relación a la libertad estatutaria en las sociedades
anónimas, a la vinculación a la mayoría. También el legislador ha valorado las
consecuencias de la posibilidad de introducción en los estatutos de la limitación con
posterioridad a la constitución de la sociedad y, por tanto, la modificación de la
situación de los accionistas que no la apoyaron, y la tutela de su situación.
Pasaremos a analizar distintos argumentos que son empleados para valorar las
cláusulas de limitación del derecho de voto y, de esta forma, profundizar en la
justificación y legitimidad de las mismas 48
.
Los argumentos más severos contra las cláusulas estatutarias de limitación de
voto de los accionistas se fundamentan en la afirmación de que se atacan los derechos
constitucionalmente protegidos. En concreto se ha llegado a considerar una vulneración
del contenido esencial del derecho de propiedad, garantizado por el artículo 33 de la
Constitución Española, que corresponde a los titulares de las acciones, tanto presentes
como futuros. Como parte integrante del derecho de propiedad está incluida la facultad
48
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria del derecho de voto…pag. 135 y ss
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
55
de votar en los asuntos deliberados en la Junta de socios y participar indirectamente en
la gestión mediante los votos para el nombramiento o cese del órgano de administración
y, por tanto, el voto supone un instrumento esencial para disponer del derecho de
propiedad.
Sin embargo, es claro que el derecho de propiedad de un accionista es un
derecho especial condicionado por la interposición de la sociedad como organización, la
cual se expresa mediante unos órganos en cuyo seno el voto constituye la forma de
expresión de los socios y el instrumento para la toma de acuerdos, según los
procedimientos previstos en la Ley y los estatutos. Y son esas previsiones legales y
estatutarias las que rigen la forma y los procedimientos con los que una sociedad toma
sus decisiones y, por tanto, la forma en que el socio-propietario puede utilizar y
disponer, mediante el voto, de su propiedad.
Por esa razón, el derecho de propiedad del accionista no puede ser ajeno a los
acuerdos de la mayoría y, por ello, la protección del artículo 33 de la Constitución no
parece el argumento más adecuado para oponerse a los acuerdos sociales adoptados por
la mayoría que limiten el derecho de voto argumentando que lesionan su derecho de
propiedad. En primer lugar, la Constitución no puede llevar su protección hasta
considerar un recorte de dicho derecho de propiedad respecto de accionistas futuros,
pues la garantía del derecho subjetivo no alcanza a quien aún no es propietario, ni a
quien lo es pero el número de acciones de las que es titular no llega a la cifra a partir de
la cual se aplica la limitación.
En segundo lugar, la garantía constitucional del derecho de propiedad tampoco
puede oponerse a una modulación privada del derecho de voto en la que, de acuerdo con
la autonomía en la conformación del derecho, que también reconoce la propia ley, se
pondere la regla de proporcionalidad entre el voto y el capital que afectará a algunos
accionistas. En caso contrario debería analizarse la constitucionalidad de cualquier
modificación en los estatutos prevista en la Ley de Sociedades de Capital que suponga
una variación de la situación subjetiva del socio.
También cabe alegar que la variación de la situación del socio mediante la
correspondiente modificación estatutaria ya ha sido valorada por el legislador al
FERNANDO VARELA URÍA
56
establecer unos requisitos previstos en la ley para su aprobación, además de ser
necesario que cumplan con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, en
general, y en el derecho de sociedades, en particular, en defensa de las minorías (deber
de obrar conforme a la buena fe, prohibición de abuso y deber de igualdad de trato).
Defender que la Constitución impide la introducción de limitaciones de voto puede
considerarse una postura fuera de las opiniones más generalizadas y daría lugar a la
paralización de la evolución de la sociedad que quedaría imposibilitada para adaptarse a
las nuevas demandas que el mercado y la sociedad le pueda requiera.
En cuanto a la afirmación de que la limitación al voto reduce o elimina la prima
que recibirían los accionistas en el caso de vender sus acciones ante la emisión de una
OPA para la adquisición de paquetes de control, se puede oponer el argumento según el
cual no siempre se pierde o no siempre se llega realmente a generar cuando la limitación
no existe. Y, en cualquier caso, puede ser calificada como una mera expectativa no
tangible en un momento presente y, por ello, no inherente al derecho de propiedad.
En el mismo ámbito de análisis de la constitucionalidad de la cláusula
estatutaria, no ha faltado quien ha alegado la vulneración del principio de igualdad
establecido en el artículo 14 de la Constitución, en particular cuando las sociedades que
incluyen en sus estatutos la limitación del derecho de voto han emitido también
acciones sin voto. El argumento consiste en considerar como discriminatorio que haya
acciones sin voto que disfrutan de los beneficios económicos recogidos en el artículo 99
de la Ley de Sociedades de Capital, las cuáles incluso recuperan el derecho al voto
mientras se vean privadas del dividendo mínimo establecido en los estatutos; y a la vez
haya accionistas cuya potencia de voto se vea limitada por razón de la cláusula
estatutaria. La contestación a esta postura pasa por la duda que se puede plantear sobre
la posibilidad de invocar el principio constitucional de igualdad en una relación entre
particulares regulada por el derecho privado y hay que añadir que la misma diferencia
de trato concurriría en cualquier sociedad en la que existan distintas clases de acciones,
expresamente autorizadas por la Ley de Sociedades de Capital (Art. 23 y 94 de la LSC).
Las distintas clases de acciones suponen un tratamiento desigual entre socios sin que
nunca se haya planteado como una vulneración del principio de igualdad.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
57
Por otro lado, la existencia de un beneficio económico para las acciones sin voto
del que no disfrutan los accionistas sujetos a la limitación del voto no supone un
argumento diferente a la existencia de diferentes contenidos en las distintas clases de
acciones para las que tampoco existe una norma compensatoria. Además, las acciones
sin voto sufren una ausencia permanente y total de ese derecho de voto, mientras que en
el caso de la limitación se trata de una reducción, no una anulación total del derecho que
además gira sobre los accionistas, no sobre las acciones, dado el carácter subjetivo de la
limitación.
En fin, si la Ley permite la existencia de forma independiente de las acciones sin
voto y de la limitación estatutaria al número de votos, no existe un argumento sólido
que impida la existencia de ambas de forma simultánea en la misma sociedad. La Ley
los contempla de forma separada y como conceptos distintos, no relacionados.
En este punto cabe destacar lo dispuesto en el artículo 50bis de la Ley 3/2009,
de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, el cual
dispone que la sociedad deberá dar un trato igual a los accionistas que se encuentren en
condiciones idénticas. Este artículo es una de las novedades más destacables de la citada
Ley. Tradicionalmente se ha considerado que el principio de igualdad estaba implícito
en la estructura de las sociedades anónimas que inspira muchas de las soluciones
normativas vigentes en materia de protección de los derechos de los accionistas
minoritarios49
. Se trata, en definitiva de garantizar determinados derechos a los socios,
respetando el principio mayoritario que rige las decisiones de la sociedad anónima. Pero
lo que la Ley parece que realmente busca es reivindicar que los accionistas que
reclamen un trato igual se encuentren en condiciones idénticas. Es decir, admite la
desigualdad de los accionistas, no sólo en virtud de las diferencias que impone la
normativa general o de las que dimanen de los estatutos sociales, sino por razón de las
diferentes posiciones en que un accionista puede encontrarse respecto a la sociedad. Lo
cual nuevamente ampara, en nuestro caso, la opinión de que es lícito establecer una
limitación estatutaria de voto que pueda perjudicar a algunos accionistas, siempre que
49
MATEU DE ROS, R. “El principio de igualdad de trato de los accionistas”. Diario Expansión, Madrid,
21 de abril de 2009, pag. 55
FERNANDO VARELA URÍA
58
los requisitos para su aplicación sean generales y no contengan ningún sesgo
discriminatorio.
Otro argumento esgrimido contra la limitación estatutaria de los derechos de
voto consiste en defender su carácter contrario a los principios configuradores de la
sociedad anónima mencionados en el artículo 28 LSC50
que limitan y dirigen la
autonomía privada de la voluntad tanto en la constitución de la sociedad como en la
modificación de los estatutos. La cuestión consiste en determinar cuáles son esos
principios configuradores para lo que se deben obtener desde el análisis del conjunto del
régimen de la Ley de Sociedades de Capital. Habría que dilucidar si estas sociedades
han sido concebidas de forma abierta para que se puedan adaptar a distintos tipos de
empresas y con distintas organizaciones y estructuras de funcionamiento interno; o bien,
si han quedado restringidas a la gran empresa que acude a su financiación en el mercado
de capitales. Y la conclusión es que no es posible afirmar que la definición de la
sociedad anónima está preconcebida para un determinado tipo de estructura por lo que
tampoco este argumento parece ser el idóneo para concluir el ámbito de la autonomía de
la voluntad respecto a las limitaciones al derecho de voto51
.
Es evidente que la posibilidad teórica de que cualquier tipo de empresa adopte la
forma de sociedad anónima existe, pero la lógica de las exigencias de su funcionamiento
y la realidad de su aplicación práctica nos demuestran que siempre se aplica en las
empresas de mayor dimensión. Sin embargo, dentro de que se trata de las empresas de
mayor dimensión dentro del panorama económico, existen una gran variedad dentro de
ellas, tanto en lo que se refiere a los distintos parámetros que determinan su tamaño,
como en cuanto a su estructura, su objeto social, fórmulas de financiación, etc. Por ello
se hace casi imposible establecer un denominador común que permita, realmente y sin
50
Artículo 28. Autonomía de la voluntad. En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además,
todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no
se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido.
51
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria del derecho de voto…pag. 140 y ss: “…la situación
actual dista mucho de ser la citada. Se debe reconocer, en efecto, que es muy difícil determinar qué tipo
de sociedad anónima ha sido definido por el legislador. Existen, más bien, datos normativos contrapuestos
entre sí y de los que pueden obtenerse muy dispares conclusiones sobre cuál es la ordenación realizada y
cuáles las relaciones entre tipos de empresa y formas jurídicas. De ahí que tampoco parece que éste sea un
criterio particularmente seguro que permita determinar el ámbito de la autonomía de la voluntad en
relación con las limitaciones al derecho de voto.”
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
59
lugar a ambigüedades, diferenciar el tipo de entidades que se constituyen en sociedades
anónimas respecto a las que adoptan otras formas sociales.
También se puede defender la irrenunciable unión y proporcionalidad entre el
derecho de voto y la participación en el capital social al considerarlo un derecho
individual del socio. El apoyo de esta postura se fundamenta en considerar el derecho de
voto como protegido de forma absoluta respecto a cualquier modificación desde los
estatutos y que, por tanto, es inatacable sin que lo consienta el accionista. Sin embargo
esta postura difícilmente encuentra un encuadre en el seno de la filosofía liberal que
inspira a la sociedad anónima. El problema surge en el artículo 93 c) que en su
redacción (“asistir y votar en las juntas generales”) no permite afirmar el carácter
indisponible mediante el juego de la autonomía de la voluntad del derecho de voto
puesto que nada dice en cuanto a la extensión y el contenido que debe tener, para lo que
se debería acudir al artículo 96 del mismo cuerpo legal o al propio artículo 188. De los
cuáles se deduce que el contenido del derecho de voto queda sometido a la autonomía
estatutaria que permite reconocer esas limitaciones.
Los controles sobre la limitación al derecho de voto, que no dan fruto alegando
la tutela constitucional de los derechos fundamentales o la referencia al artículo 28 de la
LSC, tienen un mejor acomodo en el Derecho de Sociedades, en concreto con el
principio de igualdad. Dicho principio se manifiesta en la identidad de derechos de cada
acción, las cuáles son partes alícuotas del capital social (art. 59 y 90 LSC) y que son el
módulo que mide los derechos de los socios, por lo que impera la regla de la
proporcionalidad y de igualdad para cada acción en cuanto a derechos y obligaciones.
Sin embargo, esta igualdad proporcional en derechos y obligaciones según el cual, los
socios titulares de un mismo número de acciones disfrutan en el seno de la sociedad de
una posición jurídica proporcionalmente idéntica a su participación en el capital tiene
una ponderación en el seno mismo de la Ley, la cual como ya hemos enunciado
anteriormente, permite crear distintas categorías o clases de acciones que atribuyen
derechos y obligaciones especiales en relación con las acciones ordinarias. Por ello, hoy
debe entenderse que la regla de igualdad debe considerarse exclusivamente respecto de
las acciones pertenecientes a una misma clase según el art. 94.1 de la LSC, que dispone:
FERNANDO VARELA URÍA
60
“Las participaciones sociales y las acciones atribuyen a los socios los mismos
derechos, con las excepciones establecidas al amparo de la ley.
Las participaciones sociales y las acciones pueden otorgar derechos diferentes.
Las acciones que tengan el mismo contenido de derechos constituyen una misma clase
de acción. Cuando dentro de una clase se constituyan varias series, todas la que
integren una serie deberán tener igual valor nominal.”
Es en el seno del principio de igualdad de derechos de las acciones concurrente
con la posibilidad de diferenciarlos en virtud de las clases a las que pertenezcan, donde
se debe interpretar el artículo 96 de la LSC, según el cual:
“1. No es válida la creación de participaciones sociales ni la emisión de
acciones con derecho a percibir un interés, cualquiera que sea la forma de su
determinación.
2. No podrán emitirse acciones que de forma directa o indirecta alteren la
proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto o el derecho de
preferencia.
3. No podrán crearse participaciones sociales que de forma directa o indirecta
alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de preferencia.”
Debemos entonces interrogarnos sobre la posibilidad de establecer limitaciones
de voto que afecten sólo a los titulares de una clase de acciones, lo que algunos han
catalogado como de voto plural indirecto y por tanto sujeto a la prohibición del artículo
38 de la antigua Ley de Sociedades Anónimas de 1951. Sin embargo, como esta Ley
sólo se establecía la limitación en cuanto se atribuyera el voto plural a algunas acciones,
la fijación de un número máximo de votos a los titulares de acciones de una
determinada clase, podría eventualmente no interpretarse como una dación directa de
más votos a los demás accionistas.
Con la actual Ley de Sociedades de Capital, el artículo 96.2 prohíbe cualquier
alteración del principio de proporcionalidad mediante la creación de una clase de
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
61
acciones especial que implicara atribuirles más derechos de voto. Por ello, la diferencia
entre las clases de acciones no puede venir dada por diferencias en los derechos de voto.
Por otro lado, el principio de buena fe debe guiar la relación contractual de los
socios en aplicación directa de los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de
Comercio, en términos similares a cualquier otra relación contractual, lo cual la
doctrina defiende mayoritariamente. Y este principio de opone drásticamente a las
decisiones que supongan, de hecho, un tratamiento discriminatorio respecto de
determinados accionistas, en este sentido determinados acuerdos sociales pueden
establecerse de forma abstracta y con efectos teóricos frente a todos los accionistas pero
puede ocurrir que, en la práctica, sólo algunos de ellos se vean afectados de forma
inmediata por ser los únicos que cumplan determinados tipo de requisitos para su
aplicación52
.
Por ello, los acuerdos de las Juntas y las actuaciones de los administradores
están sujetas al obligatorio respeto a la regla de trato igualitario a los accionistas, que no
deben verse discriminados respecto a la generalidad. Pero también se puede afirmar que
el principio de igualdad no prohíbe toda conducta discriminatoria, sino que se trata de
un límite flexible que permite una cierta libertad de decisión a la mayoría y que
realmente supone la oposición a las desigualdades que no estén justificadas por una
razón objetiva, en particular a las conductas que supongan un trato desigual a algunos
socios que no se corresponda ni estuviera avalada por el interés social. Es decir, la
relación entre la sociedad y sus accionistas se plantea cada vez menos en función de una
relación individual entre cada accionista con la sociedad sino de forma global, entre el
conjunto de los accionistas y la sociedad. Por ello el interés social puede legitimar
52
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria del derecho de voto…pag.147, nota 269: “P. ej. el
acuerdo de reducción de capital que viniera a establecer que se amortizaran tres acciones por cada socio
supone, de facto, la exclusión de la sociedad del accionista que sólo fuera titular de ese número de
acciones; la modificación de estatutos por la que se establece una prohibición de competencia en relación
con determinada actividad, aunque se establezca con carácter general para todos los socios, realmente
afecta sólo a aquellos que estuvieran desarrollando tal actividad; el supuesto que en este lugar más
interesa es el de la fijación de una limitación del voto a partir de cierta cifra, cláusula que, aún
contemplada con carácter general y aplicable a todos los accionistas, directamente sólo incidirá sobre la
fuerza de voto de quien superara esta cifra; un supuesto análogo fue considerado en la STS del 1 de julio
de 1961 (caso “Heraldo de Aragón”, Col. Jur. Civ. 544/1961), en el que el TS estimó, sin embargo, válido
el acuerdo de modificación de estatutos por el que se elevaba el número de acciones requerido para
ejercitar el voto –de 5 a 200-, a pesar de que en realidad suponía un tratamiento materialmente desigual,
puesto que con anterioridad a la modificación de estatutos uno de los accionistas era titular de 13
acciones.”
FERNANDO VARELA URÍA
62
conductas discriminatorias respecto de algunos socios si beneficia de forma genérica a
la colectividad de accionistas. Consecuencia de esto es que los acuerdos de la Junta que
supongan un trato desigual para los socios debe realizarse de forma independiente para
cada caso y en función de las razones que pueden justificarla.
Las cláusulas que fijan limitaciones de voto que sólo afecten a alguno o algunos
de los socios se oponen, en principio, al requisito de igualdad y esto se alcanza tanto
especificando de forma concreta los accionistas afectados como determinando las
condiciones que deben reunir los afectados por la limitación. Esta última posibilidad es
dentro de la que se encuentra la fijación de un límite máximo de votos para aquellos
socios que superen un determinado número de acciones o de cifra de capital social. Y es
en este punto donde adquiere una relevancia fundamental el requisito del artículo 188.3
de la LSC cuando expresamente requiere que la limitación se plantee con “carácter
general”. Es decir, la clave para que el ejercicio de la autonomía de la voluntad no entre
en conflicto y vulnere el principio de igualdad consiste en que no existan excepciones a
la limitación de voto, debe afectar por igual a todos los accionistas, y bajo ningún
concepto se puede entender que el interés social ampara una distinta interpretación del
principio de igualdad que justifique la aprobación por la Junta de una cláusula de
limitación del derecho de voto que afecte sólo a alguno o algunos de los socios.
Debe distinguirse adecuadamente entre la limitación de voto que afecta a los
socios respecto a la limitación de voto referida a determinadas acciones, la primera tiene
carácter subjetivo y la segunda objetivo. Dicha diferenciación es relevante por las
diversas consecuencias derivadas de la infracción de la prohibición pues parece que para
impugnar el acuerdo de la Junta por el que se establecen limitaciones subjetivas debería
ser el de considerarlos como acuerdos anulables. Sin embargo, cuando el acuerdo fija
limitaciones objetivas vulnerando el principio de proporcionalidad, el procedimiento de
impugnación debería tratarlos como acuerdos nulos. Sin perjuicio de que la vigente Ley
de Sociedades de Capital en su artículo 204 los califica a todos como impugnables.
El límite estatutario al derecho de voto debe ser interpretado restrictivamente,
aunque la STS de 1 de febrero de 1957, admitió una cláusula estatutaria que limitaba a
un voto el derecho de cada accionista, al margen de las acciones de las que fuera titular,
la cual fue severamente criticada y parece inviable después de la reforma del año 1989,
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
63
pues es evidente que supone una anulación total del principio general de
proporcionalidad que impera en la LSC. El apartado tercero del artículo 188 no hace la
misma referencia a “todas las acciones”, como ocurre en el párrafo primero, pero
igualmente se considera aplicable a todas las acciones, puesto que son las acciones las
que incorporan la limitación.
Los pactos estatutarios no pueden impedir el correcto desarrollo de la sociedad,
lo que puede ocurrir como consecuencia de distorsiones en la forma de tomar las
decisiones por las abusivas condiciones de limitación de voto o porque los acuerdos que
incorporen dichas cláusulas pudieran considerarse impugnable por lesionar, en beneficio
de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad (artículo 204.1
LSC). Por otro lado, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 24 de septiembre de 1985, se pronunció en contra de la constitución de
una sociedad anónima en la que existían varias series de acciones, algunas de las cuales
tenían sólo una acción, y en la que se limitaba el derecho de voto a uno sólo por serie,
puesto que tal pacto contravenía el principio de proporcionalidad, y porque la limitación
del derecho de voto que permitía la Ley (en este caso, el artículo 38 de la del año 51)
contemplaba únicamente la limitación subjetiva, a los accionistas, del número de votos,
pero no a las series de acciones.
En definitiva la autonomía de la voluntad social tiene como límite cualquier
limitación del voto que de hecho llegase a sustituir el principio real o capitalista por el
principio personal o viril y, además, la mayoría no debe perjudicar la situación ni los
derechos de los accionistas minoritarios mediante la modificación del contenido
contractual o estatutario.
II.- CARACTERES DE LA LIMITACIÓN AL DERECHO DE VOTO
1.- Protección a los pequeños accionistas frente a limitación de acceso al control
de terceros
FERNANDO VARELA URÍA
64
La defensa de la posibilidad de limitar el número máximo de votos que pueda
emitir un accionista, contenida en el artículo 188.3 de la LSC se fundamenta en dos
argumentos: como fórmula para proteger a los accionistas minoritarios frente al mayor
poder de decisión de los mayoritarios; y como defensa frente a intentos hostiles de
adquirir el poder de la sociedad mediante la compra de una partición mayoritaria en la
sociedad.
En un primer momento, la limitación del derecho de voto se ideó con el fin de
proteger a los socios minoritarios frente a los excesos de poder de los mayoritarios53
pues se trata de una medida que puede facilitar la defensa de las minorías frente a la
acumulación de grandes poderes sociales y administrativos en una sola mano, limitando
la influencia de los accionistas preponderantes en el seno de las Juntas Generales. La
RDGRN de 24 de septiembre de 1975, reconoce esta función al afirmar que “aunque se
rompa la correlación voto-capital, ello, en este caso, no sólo no perjudica, sino más
bien favorece la tutela de las minorías al limitar el voto del gran accionista”.
Actualmente, algunos autores defienden que el control y el poder de decisión en
las grandes sociedades se ha trasvasado desde la Junta General de accionistas al órgano
de administración54
, por ello, la protección del accionista minoritario en éstas
sociedades no tiene realmente lugar mediante el ejercicio del derecho a la información,
los derechos de asistencia y voto y el derecho de impugnación, sino que es más efectiva
mediante otros requisitos legalmente articulados como la obligación de información
transparente detallada y periódica al mercado y a sus órganos reguladores o la
legislación sobre ofertas públicas de adquisición de acciones, que en la práctica han sido
creadas para que los accionistas que han adquirido tal carácter no con el interés de
participar en las decisiones o en la dirección de la sociedad, sino como meros inversores
financieros, tengan la debida información en aras de proteger sus intereses económicos.
Es decir, la protección de los intereses políticos tiene mayor amparo en reglas que
buscan antes la protección de intereses económicos.
53
GARRIGUES, J. y URÍA, R. “Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas”, TI, 3ª ed., Madrid,
1976, pag. 442
54
CACHÓN BLANCO, J. E. “Consideraciones en torno al derecho de voto ..., pag. 500
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
65
La transmisión de un número de acciones relevante de una sociedad que permita
obtener una posición preponderante, como puede ser un puesto en el Consejo de
Administración55
, o incluso alcanzar su control, se valora económicamente por encima
del valor neto contable de la acción o de su cotización en el mercado, por lo que la
existencia de la cláusula de limitación máxima de los derechos de voto tiene un
importante efecto económico sobre esos paquetes de acciones. Si no constara en los
estatutos se pagarían muy por encima del precio que pueden llegar a alcanzar en el caso
de que exista puesto que, parece evidente que los eventuales inversores pueden
abandonar su interés por una sociedad si su desembolso monetario no se ve compensado
con el consiguiente poder de decisión sobre la gestión de la sociedad. Es decir, los
meros inversores financieros no verán alterados sus deseos de comprar acciones de la
sociedad, pero los inversores que buscan el control pueden abandonar sus planes, lo que
supone una merma para las expectativas y el valor económico de los accionistas
actuales pues la demanda de sus títulos será menor y como consecuencia de esa menor
demanda también lo será el precio. Luego cabe afirmar que la protección de los
pequeños accionistas puede existir en cuanto a que su voluntad deberá ser tenida en
cuenta en las decisiones de la Junta General, pero esa protección puede ponerse en
entredicho en cuanto a las posibilidades de venta de sus títulos y el precio que puedan
obtener por ellos, si bien, también es cierto que la transmisión de estos paquetes de
acciones se produce habitualmente en bloque de un accionista a otro y no mediante una
oferta de compra que aspire a alcanzar un determinado porcentaje mediante la compra a
muchos pequeños socios de sus títulos.
La evolución y el dinamismo de la economía y de la vida de las sociedades ha
hecho que cada vez con más frecuencia la limitación del número máximo de votos es
utilizada como medida anti-OPA56
, es decir, como protección frente a tomas de posición
relevante de terceros que pretendan tomar el control de la sociedad mediante la
adquisición de participaciones significativas en la misma. Y esto es así porque la
adquisición de un número de acciones que permitiría tener la mayoría suficiente para la
adopción de decisiones en la Junta General, deja de tener ese efecto por lo que dicha
55
Ver artículo 243 LSC
56
LÓPEZ JIMÉNEZ, D. “Instrumentos de oposición frente a OPAs hostiles. Especialidades en materia de
sectores regulados.” Revista Jurídica del Notariado, Nº 64, Madrid, 2007, pag. 156
FERNANDO VARELA URÍA
66
adquisición pierde su interés inicial. Esta medida de protección deriva en una mayor
seguridad y estabilidad para los administradores de la entidad que ven mejor preservada
su posición dentro de la misma. La consecuencia directa de lo anterior consiste en que
lo que se ideó como una fórmula de protección de los intereses de los pequeños
accionistas o minoritarios, se ha transformado en un procedimiento de defensa de los
mayoritarios para no perder su posición preponderante en la sociedad.
La oposición al uso de esta limitación como sistema anti-OPA en el
ordenamiento español se justifica en la idea de que no se deben ponerse trabas a la
posibilidad de cambiar el sistema de gobierno corporativo, en particular arbitra un
sistema de OPAS que facilita las tomas de control de las sociedades. Nuestro derecho ha
elegido facilitar la posibilidad de que exista competencia en las tomas de control y
gestión de las sociedades y que de esa forma se fiscalice la labor de sus administradores,
limitando las posibilidades de que la autonomía de la voluntad introduzca restricciones
a su aplicación57
.
Es decir, no deberían ponerse trabas a la toma de control de las sociedades por
parte de terceros, sin perjuicio de las que el propio ordenamiento contempla
específicamente con tal fin, y por ello la limitación estatutaria del voto, caso de existir,
debería centrarse en su objetivo de protección a los pequeños accionistas y no poder ser
aplicada como herramientas para evitar las ofertas públicas de adquisición.
La utilización de mecanismos de defensa anti-OPA han sido criticados porque
suponen una barrera de entrada a inversores que aportan nuevos recursos económicos,
priman a los accionistas que les venden sus acciones pagando, generalmente, un mayor
precio por ellas, se involucran en la gestión y pueden contribuir a una mejor
57
SÁNCHEZ ANDRÉS, A. “Las acciones. La acción y los derechos… pag. 156 y ss. “Los criterios de
política jurídica que inspiran el Ordenamiento español se orientan bastante claramente a institucionalizar
en mayor grado la posibilidad de cambios de control corporativo, de modo especial mediante la
articulación de una disciplina de OPAs que de resultar violada, viene sancionada con notorio rigor (art. 60
LMV). Desde este punto de vista es manifiesto que nuestro Derecho se ha decantado decididamente hacia
una concepción competitiva de ese potencial mercado del control societario y es claro asimismo que, por
su conducto, el Ordenamiento español considera también como un bien digno de protección jurídica la
fiscalización de la gestión de los administradores, merced a un mecanismo de subasta de ese control
corporativo. Se trata, en definitiva, de una opción de política jurídica que disfruta de un claro favor legis
visible sobre todo en la limitación de las actuaciones del órgano administrativo de la sociedad afectada
por una OPA (art. 14 del Reglamento de 26 de junio de 1991) y deducible también de la consideración de
los principios inspiradores de su disciplina reguladora como materia de orden público en el plano
contractual y límite inmanente a la autonomía privada…”
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
67
administración y a crear organizaciones de mayor envergadura al hacer que la sociedad
se fusione con otras o pase a pertenecer a un grupo mayor. Por ello, en algunos países
preocupados por su proliferación, han acotado su posibilidad de introducción y son
vigiladas en mayor medida por los agentes reguladores. Prueba de ello es que la
Propuesta de Quinta Directiva sobre estructura de las Sociedades Anónimas y poderes y
obligaciones de sus órganos, fue objeto de modificación para cumplir con la finalidad de
eliminar los obstáculos a la introducción de OPAs. Se hizo hincapié en el principio de
proporcionalidad entre el capital suscrito y el derecho de voto mediante la revisión de
las limitaciones al número de votos que como máximo puede emitir un accionista; se
introdujeron restricciones a la creación de acciones con ventajas especiales que
conlleven una limitación o exclusión del derecho de voto; y se revisaron las dificultades
para realizar cambios en los órganos de administración de las sociedades.
La realidad es que en la actualidad esta figura se utiliza fundamentalmente como
fórmula de protección frente a las compras de terceros que tengan por objeto alcanzar el
control de la sociedad. De hecho, cuando la cláusula consta en los estatutos
fundacionales de la sociedad, generalmente es porque los accionistas que ostentan el
control a través del nombramiento de los administradores, la mayoría de las veces ellos
mismos, quieren buscar una fórmula de garantizarse que la situación se mantendrá en el
futuro. Y cuando es introducida en un momento posterior a la constitución de la
sociedad, se debe, en casi la totalidad de los casos, a una propuesta de los
administradores que han detectado la existencia de una amenaza de toma de control
externo.
2.- El Principio de Proporcionalidad
El capital social no es sólo la cifra que se constituye en garantía de los
acreedores, también representa el módulo que se utiliza para determinar y ponderar los
derechos y obligaciones de los socios. Y así se determinan los derechos de voto, que son
FERNANDO VARELA URÍA
68
distribuidos entre los accionistas en proporción a la cuota de participación económica
que a estos corresponde en la sociedad según el principio real o de proporcionalidad58
.
De conformidad con lo establecido en la Segunda Directiva CEE, el principio
fundamental que rige las sociedades anónimas es el de la proporcionalidad real
(Realprinzip)59
entre la propiedad del capital y el derecho de voto y esta máxima se
quiebra en muy limitadas ocasiones legalmente previstas (accionistas morosos en el
pago de dividendos pasivos, acciones propias o autocartera, acciones sin voto, ...). Por
ello se ha cuestionado la posibilidad de que la limitación estatutaria al derecho de voto
vulnere algún derecho constitucional al abrigar un trato discriminatorio entre accionistas
o que se ataque el principio de libre competencia cuando se plantea como medio de
protección frente a adquisiciones no deseadas.
En nuestro ordenamiento jurídico la autonomía de la voluntad ha tenido y tiene
márgenes muy estrechos en cuanto a la posibilidad de alterar este principio de
proporcionalidad, el cual ya existía en la Ley de 1951 y se ha mantenido en la de 1989
(apartado 2 del artículo 50) y en los artículos 96 y 188.2 de la LSC, en la que se dispone
que no será válida la creación de acciones que de forma directa o indirecta alteren la
proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto o el derecho
de suscripción preferente. Sin embargo, el artículo 188.3 LSC consiente una excepción
a ese principio general al autorizar a los estatutos a fijar el número máximo de votos
que puede emitir un accionista o sociedad de un mismo grupo. Pero esta no es la única
excepción, existen otras como las derivadas de las acciones sin voto (artículo 98 LSC),
el establecimiento de límites mínimos de posesión de acciones para asistir a la Junta
General (artículo 179.2 LSC), acciones propias que tienen el derecho de voto
suspendido (artículo 148 LSC), acciones con dividendo pasivo moroso y voto
suspendido (artículo 83 LSC), etc.
Por otro lado, ese principio de proporcionalidad se refiere al valor nominal de las
acciones por lo que no se considera admisible las acciones de doble voto (artículos 96 y
58
RECALDE CASTELLS, A. “Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas” Vol. II, Ignacio Arroyo y
José-Miguel Embid (coordinadores). Tecnos, Madrid, 2001, pag. 1026; y en él: GIRÓN, “Derecho de
sociedades anónimas”, pag. 207; y ALBORCH: “El derecho de voto del accionista”, Madrid, 1977.
59
FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “Derecho de Voto..., pag. 2264
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
69
188.2 LSC), que sí ha sido aceptado por el derecho francés60
, ni la atribución del mismo
voto a acciones con valor nominal distinto. Si bien, la Resolución de la Dirección
General de los Registros y del Notariado de 10 de octubre de 1984 no se opone a la
posibilidad de una cláusula estatutaria por la que el derecho de voto se ejerce en
relación con el capital desembolsado, sin embargo numerosos autores se pronuncian en
contra de esta posibilidad 61
, y otra Resolución de la Dirección General de los Registros
y del Notariado de 1 de julio de 1993, se manifiesta en contra expresamente. Además,
tampoco se admite la existencia de acciones que no dispongan temporalmente del
derecho de voto, sin perjuicio de que, por ejemplo, estatutariamente se puedan crear
acciones sin voto convertibles en acciones ordinarias tras un plazo.
En contraposición a la posición anterior, existen legislaciones más liberales que
permiten las acciones con doble voto y las que carecen temporalmente del mismo, que
constituyen medidas utilizadas por algunas legislaciones de países anglosajones como
medida anti-opa.
Y, finalmente, tampoco se admiten las acciones de voto limitado propias del
derecho italiano, las cuales sólo pueden ejercerlo en las Juntas Extraordinarias, pero no
en las ordinarias, es decir, no en la aprobación de las cuentas anuales ni en la
distribución de beneficios, a cambio de determinados privilegios en el dividendo y en la
cuota de liquidación.
Se podría plantear si el principio de proporcionalidad como relación entre el
valor nominal de la acción y el voto podría ser matizado ligando el voto con el capital
social desembolsado, y así lo admitió bajo la anterior ley -como habíamos anticipado- la
Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de octubre
de 198462
, si bien la vigente LSC, en sus artículos 96 y 188.2 hace referencia a la no
60
Artículo 175 de la Ley de Sociedades Comerciales de 1966, que permite a los estatutos fijar el doble
derecho de voto para acciones nominativas totalmente liberadas que figuren, desde dos años al menos, a
nombre del mismo accionista y ampliándolo a determinados supuestos de transmisiones gratuitas.
61
FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “Derecho de Voto..., pag. 2264 y en éste, VICENT CHULIÁ,
“Compendio crítico de Derecho Mercantil”, 3ª ed., I/1, Barcelona, 1991, pag. 511-512.
62
CACHÓN BLANCO, J. E. “Consideraciones en torno al derecho de voto ... pag. 510: Carrera Giral,
pag. 398, no cree sostenible este criterio con la Ley de 1989, mientras que Sánchez González, pag. 262, se
pronuncia a favor. Vicent Chuliá, pag. 511, sostiene que la cláusula que fije la intensidad de voto en
proporción al capital desembolsado es nula.
FERNANDO VARELA URÍA
70
validez de la creación de acciones que alteren la proporcionalidad entre el derecho de
voto y el valor nominal de la acción. Es decir, recoge expresamente el criterio del valor
nominal por lo que parece difícil aceptar el del capital desembolsado. Y es que, no
olvidemos que el capital suscrito, por el hecho de no estar desembolsado no resta
activos ni derechos a la sociedad puesto que el accionista está obligado a su aportación
y responde por el mismo.
En definitiva, el principio de proporcionalidad consagrado en la Ley es uno de
los principios configuradores a que hace referencia el artículo 28 LSC por lo que no
puede ser alterado por la autonomía de la voluntad salvo en las limitadas excepciones
recogidas en el texto legal, y cualquier disposición estatutaria que no lo respete puede
ser denostada alegando fraude de ley o abuso de derecho.
En cuanto a la forma de materializar el derecho al voto, la LSC no contempla la
posibilidad que recoge el artículo 255 de la Ley de Sociedades Comerciales Francesa el
cual dispone que “cada acción dará derecho a un voto al menos”. Por ello, es posible
articular el derecho de forma que cada acción tenga un voto, o bien, otorgar un voto por
cada determinado número de acciones, siempre que se mantenga la debida
proporcionalidad63
. Sin embargo esta última posibilidad plantea dudas puesto que se
privaría de voto a los accionistas que no contaran con ese número mínimo, lo que les
obligaría a agruparse con otros para poderlo ejercer, pero esta opción podría no ser del
interés del accionista o no estar a su alcance y, por ello, podría verse privado de un
derecho fundamental.
Sin embargo, un efecto similar tiene la aplicación del apartado 2 del artículo 179
de la Ley permite exigir un número mínimo de acciones para asistir a la Junta General
por debajo del cual, si no se puede asistir tampoco se puede votar aunque queda abierta
la posibilidad de agrupar acciones.
Es significativo que la misma imposibilidad para votar tiene un tratamiento
distinto cuando una sociedad limita el voto mediante una cláusula estatutaria y sin
63
CACHÓN BLANCO, J. E. “Consideraciones en torno al derecho de voto ..., pag. 510-511
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
71
compensación alguna y, por otro lado, crea acciones preferentes sin voto que tienen
atribuidos determinados privilegios económicos64
. En una sociedad en la que concurran
las dos posibilidades simultáneamente se da la paradoja de que unas acciones obtienen
un mayor rendimiento dinerario por la ausencia de voto mientras que otros accionistas
(que no acciones) no obtienen beneficio alguno como consecuencia de una decisión de
los socios fundadores, que podría haber sido uno sólo si la sociedad se constituyó como
unipersonal, o mediante un acuerdo de la Junta que reforme los estatutos, para lo cual
basta un quórum del veinticinco por ciento del capital suscrito con derecho a voto (art.
193 y 194 LSC), lo que implica un serio perjuicio para los intereses de estos accionistas
y ambos efectos sumados una mutilación del derecho de voto que puede implicar una
importante lesión del contenido esencial del derecho de propiedad, que no tendría su
justificación en el interés general. Se estaría recortando la libre circulación de capitales
y bienes en interés de administradores y socios mayoritarios que las han establecido e
incluso podrían implicar un grave daño para los socios minoritarios. La LSC puede
configurar una posibilidad de recorte de la propiedad privada, pero sólo será compatible
con el artículo 348 del Código Civil y 33 de la Constitución, en la medida en que las
referidas limitaciones tengan por objeto dar satisfacción al bien jurídico protegido; y no
parece aceptable usar las vías abiertas por la LSC como un instrumento de blindaje
societario con un daño manifiesto para los socios de la minoría.
Como mencionábamos anteriormente, los artículos 188.2 y 96.2 de la Ley de
Sociedades de Capital no permiten la creación de acciones privilegiadas que alteren la
proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto o el derecho
de preferencia. Parece que los beneficios que se admiten con más facilidad son los de
carácter económico patrimonial, siempre que no signifiquen la obtención de un interés
sino un mayor dividendo o cuota de participación en la liquidación. Se basa esta
posibilidad en que se trata de un fórmula para facilitar la financiación de las sociedades,
sin embargo no parece que exista justificación alguna para crear acciones con derechos
políticos privilegiados, aunque no existe prohibición expresa distinta a la citada del
artículo 96.2 que se refiere exclusivamente al derecho de voto y de suscripción
64
SÁNCHEZ ANDRÉS, A. “Las acciones. La acción y ... pag. 158 y ss.
FERNANDO VARELA URÍA
72
preferente, por lo que podría plantearse la posibilidad de crear acciones con derechos
preferentes de asistencia, información, etc65
.
En cuanto a su evolución histórica, el principio de proporcionalidad, ya constaba
en el artículo 38 del Proyecto de Ley de 1951, sin embargo la versión definitiva de la
Ley lo suprimió y estableció la prohibición de acciones con voto plural puesto que se
consideró que la posibilidad de limitar el número máximo de votos que existía en la
misma Ley podría suponer una excepción al principio de proporcionalidad. Con la Ley
actual no podría mantenerse el mismo argumento puesto que la combinación de los
artículos 96.2 y 188.3 de la LSC no es incompatible dado que el primero se refiere a las
acciones y el segundo a los accionistas.
En aplicación del principio de no creación de acciones de voto plural, la STS de
5 de noviembre de 1990, refiriéndose a la Ley de 1951, declara que el artículo 38
condena todo supuesto de ruptura del principio de proporcionalidad y todas las
combinaciones que lo provoquen. Se pronunció en los siguientes términos:
“…de la disposición transitoria 7ª se deduce claramente que el artículo 38 ha
querido abarcar con la denominación de acciones de voto plural a todas aquellas que
rompan el principio de proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el
derecho de voto, debiendo reputarse ilícitas, en consecuencia, todas la posibles
combinaciones que rompiendo esa proporción establezcan, directa o indirectamente, un
voto plural a favor de determinadas acciones”.
En la actualidad, el principio de proporcionalidad se ve alterado no sólo por las
citadas limitaciones al número máximo de votos a emitir por un mismo accionista o por
la emisión de acciones sin voto, sino también por la separación entre titularidad del
derecho y el interés con que se actúa, mediante la delegación del derecho de voto, y el
absentismo en Juntas Generales, que ha hecho que se hable de crisis de la regla
proporcional66
dado que un enorme porcentaje de los votos son emitidos mediante la
65
En este sentido TOBÍO RIVAS, A. M. “Limitaciones… pag. 108
66
OLIVENCIA (AAMN, 1972, VOL XXVII, pag. 286) señala que este principio parece claramente
descartado en los más modernos ordenamientos”; EMBID IRUJO (La Ley, 1991, t, I, pag. 691) “la
correlación estricta entre titularidad de acciones y número de derechos de voto para el accionista sufre en
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
73
representación de terceros, especialmente el Presidente de la Junta, a quien se faculta
para ello por parte de la mayoría de los socios que no asisten.
Por ello, el derecho de voto tiene distinta trascendencia en función del tipo de
sociedad puesto que se evidencia mayor relevancia en las pequeña sociedades, donde
existen accionistas que por su participación en el capital social pueden tener un
auténtico poder de decisión; y es mucho menor en las grandes sociedades cotizadas
donde la difusión del poder accionarial es enorme y éste reduce su significación puesto
que los accionistas pierden interés por sus derechos políticos y se concentran en los
económicos, lo que se traduce en ausencias en las Juntas, delegación de los derechos de
voto en la presidencia de la misma, voto sistemático a favor de las propuestas de los
administradores, etc. Todo lo cual redunda en una pérdida de peso específico de los
socios en cuanto a la expresión de su voluntad y la toma de decisiones y un mayor
protagonismo de los administradores en la dirección de la sociedad.
3.- La limitación al número máximo de votos y el concepto de voto plural
La limitación del número máximo de votos que puede emitir un accionista está
directamente relacionada con el principio de proporcionalidad estudiado y con el
concepto de voto plural. Parece evidente que cuando un accionista puede emitir menos
votos que aquéllos que corresponden a las acciones de las que es titular se está
produciendo una quiebra del principio de proporcionalidad entre capital y voto.
Algunos autores consideran que toda ruptura de la proporcionalidad entre el
capital y el voto deriva en un supuesto de voto plural, es decir si la limitación al número
máximo de votos rompe el principio de proporcionalidad, entonces estamos ante un
nuestro siglo diferentes matizaciones que hacen dudar de que constituya, en lo esencial, una característica
fundamental de la sociedad anónima”; entre estas matizaciones menciona el voto plural y la limitación del
número máximo de votos. ..”…no resulta del todo claro si la proporcionalidad entre capital y derecho de
voto e, incluso, el propio derecho de voto, forman parte de lo que la vigente ley (art. 10) denomina
“principios configuradotes de la sociedad anónima”. Mantiene, sin embargo, una opinión contraria
SÁNCHEZ ANDRÉS, A.
FERNANDO VARELA URÍA
74
supuesto de voto plural permitido por la Ley67
. Esta afirmación se justifica en el hecho
de que aquéllos accionistas que no sufren la limitación pasan a tener una fuerza de voto
proporcionalmente mayor a su participación en el capital y, por tanto, a la que tendrían
en el caso de que a ningún socio se le aplicara la limitación de voto.
Sin embargo, otro sector de la doctrina pone de manifiesto que no hay por qué
identificar la determinación de un número máximo de votos con el voto plural. Primero
se debe diferenciar entre acciones de voto “privilegiado” y acciones de voto “plural”. En
ambos casos se rompe el principio de proporcionalidad, pero pueden existir acciones
con voto privilegiado que no supongan un mayor número de votos en relación con otras
acciones del mismo valor nominal, sino una posición más favorable a la hora de ejercer
el voto68
. Es decir, si algunos accionistas se ven limitados en cuanto al número máximo
de votos que pueden emitir y concurren con otros que no se encuentran sometidos a esa
limitación y pueden hacer uso de todos los que les corresponden, es evidente que estos
últimos no adquieren más derechos de voto pero tienen una posición de mayor fuerza
para su ejercicio. A los casos en los que se limita el número máximo de votos para una
clase de acciones es a lo que se denomina voto plural indirecto, caso que no
contemplamos porque nuestro ordenamiento sólo admite la limitación al derecho de
voto cuando se establece con carácter general como más adelante veremos. En la Ley de
1951, sólo el artículo 38 se refería al voto privilegiado al prohibir el voto plural.
Haciendo una interpretación amplia del concepto de voto plural, es posible
considerar que cualquier supuesto de privilegio en el derecho de voto constituye un
procedimiento indirecto de creación de acciones con voto plural, puesto que el voto
plural se puede concebir como cualquier actuación mediante la que de forma, directa o
indirecta, se altere el principio de proporcionalidad entre el capital de la acción y el
derecho de voto que confiere a su titular69
.
67
VICENT CHULIÁ, F. “El régimen de las acciones en el Proyecto de Ley de reforma” en “El nuevo
Derecho de las sociedades de capital dir. QUINTANA CARLO), Trivium, Madrid, 1989, pag. 103.
68
TOBÍO RIVAS, A. M. “Limitaciones de los derechos…”, pag.:143 Y SS
69
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, J. C. “La acción como fundamento de la condición de socio y como conjunto
de derechos”, en “Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación (coords. Garrido Palma y
otros), 3ª Ed., Madrid, 1990, pag 238
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
75
Sin embargo, para poder identificar definitivamente la limitación del número
máximo de votos con el voto plural hay que analizar si la existencia de la limitación
permite la creación de un grupo o una clase de acciones privilegiadas. Las acciones de
voto privilegiado, y en particular las de voto plural, deben reunir dos requisitos70
: la
derogación del principio de proporcionalidad entre el capital de la acción y el derecho
de voto, y una excepción al principio de igualdad entre los accionistas que son titulares
de un mismo número de acciones representativas de una idéntica participación en el
capital social. Y es en este último requisito el que no se cumple puesto que la limitación
al número de votos se impone con carácter general a todas las acciones, no a una clase
de ellas71
, y respecto de todos los accionistas que incurran en los supuestos de hecho
delimitados en los estatutos, sin excepción e independientemente de quién sea el titular
de las mismas. Por tanto es una limitación que se produce a posteriori, cuando un
accionista cumple el requisito de ser titular de un número de acciones que supere el
límite estatutario, no se produce con anterioridad a cumplir ese requisito, es decir, la
limitación no se encuentra en el ámbito de las acciones privilegiadas, sino al de los
derechos de los accionistas72
.
70
ALBORCH BATALLER, C. “El derecho de voto del accionista (supuestos especiales)”, Tecnos,
Madrid, 1977, pag. 207 y ss
71
Sobre esta cuestión, SÁNCHEZ ANDRÉS, A. “Las acciones. La acción...pag. 162 y ss: “...decir que
son los propietarios de las acciones y no las acciones mismas quienes sufren la limitación, pero añadir
seguidamente que al no suponer técnicamente aquella limitación el nacimiento de una categoría especial
no es posible hacerlas partícipes del privilegio que disfrutan las que sí tienen ese carácter, no puede llegar
a convencer. Este tipo de argumentación equivale, pues, a una auténtica petición de principio, o, si se
previere, se trata de un típico razonamiento circular –por cierto, bastante difundido en Derecho
comparado- que además de devolver el tratamiento de la cuestión primitivo punto de partida, sólo sirve
para disfrutar formalmente la realidad, pasando por alto que las limitaciones de voto –como también
sucede en sentido inverso con las preferencias económicas que disfrutan los títulos integrantes de una
categoría carente de él- no son fenómenos jurídicos que producen sus efecto en la cosa misma (la acción),
sino que benefician o dañan a su titular, como sucede con los derechos subjetivos. Decir que la privación
del voto resulta legítima por sí sola cuando se articula como limitación personal, mientras ha de ser
económicamente compensada si se trata como atributo definidor de una categoría de acciones, es tanto
como dar pro supuesto lo que se trataba de demostrar, dejando al mismo tiempo en manos de la sociedad
la libertad para provocar aquella expropiación y canonizando de este modo lo que antes y ahora nos
parece una expropiación injustificada.”
72
SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “La limitación del número máximo de votos..., pag. 291-294:
“Es evidente que el principal efecto que tiene la limitación del número máximo de votos es el de una
ruptura de la proporcionalidad entre el valor nominal de las acciones de las que el accionista es titular y el
número de votos que las acciones atribuyan. Precisamente consecuencia ha sido una de las notas que han
generado las críticas más fáciles e irreflexivas en contra de la limitación del número máximo de votos. Al
margen de consideraciones teóricas, no cabe sino recordar que nos encontramos ante una excepción legal
al principio general de la proporcionalidad. El artículo 50.2 de la LSA afirma la invalidez de la creación
de acciones “que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la
acción y el derecho de voto”. Pudiera pensarse que el artículo 105.2 establece un principio contradictorio
con la regla anterior (art. 50.2 LSA), pero esa contradicción aparente debe ser precisada, advirtiendo que
FERNANDO VARELA URÍA
76
En todo caso, las enormes limitaciones que existen para alterar la
proporcionalidad entre capital y voto se deben a que éste es un derecho esencial de los
recogidos en el art. 93 LSC que sólo puede ser alterado en los casos expresamente
recogidos en la Ley por lo que la autonomía de la voluntad tiene un recorrido limitado
y, en todo caso, acotado por el ordenamiento.
La Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo se
han pronunciado sobre algunos supuestos relativos al concepto de voto plural y al
principio de proporcionalidad:
Sobre la consideración del voto de calidad del Presidente de la Junta General
como un voto de calidad, la RDGRN de 17 de julio de 1956, se pronunció en el sentido
afirmativo y simultáneamente ratifica que la limitación del número máximo de votos es
una excepción al principio de proporcionalidad pues manifiesta que dicho principio de
proporcionalidad no es acogido en términos tan estrictos que den a la estructura de las
Juntas un carácter puramente capitalista, y así la Ley permite que los Estatutos fijen el
número máximo de votos que el mismo accionista puede emitir.
el artículo 50 persigue precisamente los supuestos en donde la ruptura de la proporcionalidad puede
conllevar la creación de acciones privilegiadas, por ejemplo, por medio de la atribución del voto plural
para ellas supuesto diverso de la limitación. El artículo 105.2, por su parte, en modo alguno permite la
aparición o creación de acciones privilegiadas, sino que establece una limitación que, como
posteriormente expondremos, respeta el principio de igualdad. Ello se alcanza sobre la base de establecer
una limitación de carácter subjetivo, que afecta a un mismo accionista y no a las acciones. No se trata de
crear acciones de voto restringido, sino que es el elemento subjetivo, entendiendo por tal el que sea una
determinada persona la titular de unas acciones que, en conjunto, rebasan el límite fijado por los estatutos,
lo que hace que entre en vigor esa limitación que se dirige no contra los derecho que derivan de cada una
de esas acciones, sino que restringe los derechos que en conjunto resultan para ese accionista de una
participación en el capital de una sociedad anónima. Así se desprende del simple hecho de que las
acciones que en poder de un accionista no acarrean el derecho de voto, por su mera transmisión a otro
accionista recuperan ese derecho para su titular (...) El artículo 105.2 adopta una postura rotunda a favor
del respeto de la igualdad de los accionistas. Al decir que los estatutos podrán fijar con carácter general el
número máximo de votos de un accionista, la Ley viene a afirmar la validez de esa limitación siempre que
se haga sobre una base común para todos los accionistas (...)la introducción de la limitación del número
máximo de votos no crea, por sí misma una clase específica de acciones. Así resulta de su carácter
subjetivo, referido al accionista, y no al contenido objetivo de los derechos dimanantes de la acción. De
forma que es la creación de una clase de acciones la condición previa a la introducción de la limitación
(...)la introducción de la limitación del número máximo de votos no crea, por sí misma una clase
específica de acciones. Así resulta de su carácter subjetivo, referido al accionista, y no al contenido
objetivo de los derechos dimanantes de la acción. De forma que es la creación de una clase de acciones la
condición previa a la introducción de la limitación”
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
77
Por su parte, la RDGRN de 24 de septiembre de 1975, dispone que la cláusula
estatutaria que concede un voto a cada serie de acciones, es un supuesto de voto plural
indirecto; y sobre la limitación del número de votos vuelve a considerarla una excepción
al principio de proporcionalidad puesto que la única excepción a la prohibición del voto
plural es la que recoge el párrafo segundo del artículo 38 (dela antigua LSA), que
permite que se fijen en los Estatutos el número máximo de votos que un accionista
puede emitir en la Junta General, independientemente de las acciones que posea, puesto
que aunque quiebre el principio de proporcionalidad, incluso se favorece la tutela de las
minorías al limitar la capacidad de voto de los grandes accionistas. Además recoge
expresamente la diferente consideración que tienen la limitación del número máximo de
votos y las acciones de voto plural y que se basa en el carácter subjetivo de la limitación
y acentúa el hecho de que el artículo 38 permitía la limitación del número máximo de
votos “únicamente en sentido subjetivo a los accionistas pero no objetivamente a series
completas de acciones”.
La STS de 5 de noviembre de 1990, se pronunció sobre un caso de voto
dirimente del presidente de la Junta General, en el sentido de que la limitación del
número de votos no es aplicable al caso del voto de calidad del presidente e identifica la
diferencia diciendo que una cosa es el voto plural, es decir que un accionista tenga más
votos que acciones; y otra que posea más acciones que votos, al poder fijarse en los
estatutos el número máximo de votos que un mismo accionista pueda emitir.
Sobre las diferencias existentes entre el artículo 38 de la antigua LSA y los
artículos 96.2 y 188.3 de la LSC, en relación a la limitación al número máximo de
votos, algunos autores73
consideran que no se han originado con el objeto de dar carta
de naturaleza al voto plural sino para permitir una excepción al principio general. Lo
más esclarecedor del artículo 96.2 de la vigente Ley consiste en que establece el
principio de proporcionalidad capital-voto, que no se circunscribe estrictamente al
supuesto típico de voto plural (“tener más votos que acciones”), sino que también
incluye otros casos se encajaban difícilmente en el concepto de voto plural como
pueden ser la concesión de un solo voto a acciones de distinta clase con diferente valor
73
GARRIGUES, J. y URÍA, R. “Comentarios a la Ley de ..., pag. 441: “…dar entrada en el ámbito de la
ley a un supuesto de quiebra de ese principio que nada tiene que ver con el voto plural: el posible
establecimiento de un límite máximo al número de votos de que pueda hacer un mismo accionista”
FERNANDO VARELA URÍA
78
nominal, o limitaciones del número máximo de votos sólo a determinadas clases de
acciones, puesto que este artículo deja claro el concepto de lo que se debe considerar
acciones de voto plural: aquéllas que de forma directa o indirecta alteran la
proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto o de
suscripción preferente. Por ello, la falta de proporcionalidad mediante acciones de voto
plural o cualquier otra fórmula, implica la creación de acciones privilegiadas que
vulneran el principio de igualdad de los accionistas, mientras que la limitación del
número máximo de votos que contempla el artículo 188.3 de la LSC, aunque rompe la
proporcionalidad, no implica la creación de acciones privilegiadas por tratarse de una
limitación de carácter subjetivo y general, que se aplica a todos los accionistas sin
distinción ni condición que pueda favorecer o perjudicar en mayor medida a unos frente
a otros 74
.
4.- El carácter subjetivo de la limitación
Los dos adjetivos que mejor definen a la limitación del derecho de voto son su
carácter subjetivo y temporal. Es subjetiva porque no se refiere a la acción sino que
afecta directamente al titular del derecho de voto, independientemente de los títulos que
le pertenezcan y su clase, y se tiene en cuenta en el momento de ejercer el voto. Y es
temporal porque no se trata de una condición que se prolongue en el tiempo sino que
opera puntualmente con cada ocasión en que haya de ejercerse el derecho de voto, y
será replanteada nuevamente cuando se deba volver a utilizar.
La limitación no se constituye como una restricción aneja a la acción sino como
una prohibición directa y personal al accionista que supere el límite fijado en la cláusula
estatutaria. En ningún caso la limitación existe de forma paralela a las acciones que
superen la cuota de capital referida, es decir, el accionista sobre el que se aplica la
limitación quedará liberado de ella en el momento en que enajene acciones suficientes
para situarse por debajo de límite marcado, momento en el que sus derechos de votos
serán directa e incondicionalmente proporcionales al capital que representen. Por su
74
TOBÍO RIVAS, A. M. “Limitaciones de los derechos…”, pag.:151
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
79
parte, las acciones enajenadas otorgarán al nuevo propietario plenos derechos de voto,
salvo que este nuevo accionista supere también el límite de acciones establecido. En
definitiva, son los accionistas y no las acciones los que resultan afectados por la
limitación estatutaria.
Ya la RDGRN de 17 de julio de 1956, establecía que el principio de
proporcionalidad entre el capital de las acciones y el derecho de voto no es entendido de
forma que la Junta deba tener un carácter puramente capitalista puesto que la Ley
permite que los estatutos fijen el número máximo de votos que el mismo accionista
podía emitir75
. Esto se encuentra ratificado por el lugar en que se ubicaba el art. 105.2
de la LSA que era la Sección Primera del Capítulo V donde se regula la organización y
funcionamiento de la Junta General (actualmente el art. 188.3 de la LSC se recoge en el
capítulo VI del Título V, también referido a la Junta General), en contraste con la Ley
de 1951 que en su artículo 38 regulaba la limitación del número máximo de votos en
conexión con el régimen de las acciones preferentes y la prohibición de las acciones de
voto plural76
. Por ello, al tratarse de una limitación subjetiva, las acciones que exceden
de máximo permitido para ejercer el derecho de voto y por las cuales no se puede
ejercer el mismo no dejan de tener la consideración de capital con derecho a voto a los
demás efectos, es decir, son acciones con plenos derechos de voto aunque su titular no
lo pueda ejercitar circunstancialmente por razones subjetivas que sólo de él dependen77
.
El artículo 188.3 de la Ley exige que la limitación al derecho de voto, si se
introduce, sea con carácter general, lo cual no ocurría con el antiguo artículo 38. Este
carácter general se interpreta como no diferenciador ni excluyente, es decir, que afecte a
todos los “accionistas”. Algunos autores lo expresan como una limitación que debe
afectar a todas las “acciones”, al identificar la igualdad de todas las acciones con la
igualdad de todos los accionistas. En este punto hemos de hacer hincapié en el citado
carácter subjetivo y no objetivo de la limitación, es decir, no se activa en función de las
acciones concretas que se adquieran sino cuando un accionista, cualquiera que sea, es
titular de un número de acciones, cualesquiera, por encima del límite estatutario. Las
75
Art. 38 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951
76
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria ..., pag. 60
. 77
SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “La limitación del número ..., pag. 296
FERNANDO VARELA URÍA
80
acciones, independientemente de quien sea su titular, conservan todos sus derechos, es
decir, en ningún caso la Ley consiente las acciones privilegiadas, el principio de
igualdad no se fisura por el hecho de establecer la limitación. La particularidad estriba
en que el principio de igualdad no gravita en torno al número de votos sino respecto al
trato que reciben los accionistas y las acciones. Cualquiera que sea el socio y
cualesquiera que sean las acciones o sus series, si se supera el límite estatutario, el
efecto será el mismo, el derecho de voto queda suspendido pero esas mismas acciones,
si son transmitidas, lo recuperan de forma inmediata si el nuevo titular no supera el
umbral estatutario 78
.
Sólo mediante el requisito de la generalidad se consigue cumplir con el principio
de igualdad en el trato de los accionistas y se evita crear privilegios entre los accionistas
en relación al derecho de voto, aunque se suspenda el principio de proporcionalidad.
Como consecuencia no se crea una clase de acciones privilegiadas aunque sí de
accionistas privilegiados79
de lo que se deriva una desigual posición jurídica.
Para evitar situaciones discriminatorias, es imprescindible que la limitación se
extienda a todas las acciones y no sólo a algunas o a una clase determinada, aunque hay
autores que han planteado la posibilidad de que la limitación del número de votos afecte
sólo a ciertas clases de acciones, mientras que las acciones de otras clases conservarían
toda su capacidad de voto. La opinión mayoritaria es contraria a esta posibilidad, pero
otros defienden que los compradores de las acciones sujetas a la limitación tendrían
pleno conocimiento de la misma en el momento de su adquisición o suscripción por lo
que no se les podría considerar como sujetos perjudicados. Sin embargo la mayor parte
de nuestra doctrina considera que la limitación desigual del número máximo de votos
78
SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “La limitación del número…, pag. 292: “El artículo 105.2 (de la
LSA, hoy 188.3 LSC), por su parte, en modo alguno permite la aparición o creación de acciones
privilegiadas, sino que establece limitaciones que, como posteriormente expondremos, respeta el
principio de la igualdad. Ello se alcanza sobre la base de establecer una limitación de carácter subjetivo
que afecta a un mismo accionista y no a las acciones. No se trata de crear acciones de voto restringido,
sino que es el elemento subjetivo, entendiendo por tal el que sea una determinada persona la titular de
unas acciones que, en conjunto, rebasan el límite fijado por los estatutos, lo que hace que entren en vigor
esa limitación que se dirige no contra los derechos que derivan de cada una de esas acciones sino que
restringe los derechos que en conjunto resultan para ese accionista de una participación en el capital de
una sociedad anónima. Así se desprende del simple hecho de que las acciones que en poder de un
accionista no acarrean el derecho de voto, por su mera transmisión a otro accionista recuperan ese
derecho para su titular.”
79
TOBÍO RIVAS, A. M. “Limitaciones de los derechos…”, pag.: 159
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
81
constituye un supuesto de voto plural indirecto, ya que crearía un tipo de acciones
privilegiadas frente a las otras respecto al derecho de voto y en contra de la prohibición
del artículo 96.2 de la LSC. La clave está en que la limitación no se refiere a las
acciones sino al derecho de voto que atribuyen que se ve afectado por el hecho de
subrayar el elemento personal sobre el real, y los efectos se materializan sobre los
accionistas independientemente de quienes sean los que los titulares de las acciones que
ven sus derechos suspendidos y de los que los mantienen 80
.
Sin embargo, pueden plantearse dudas sobre si la existencia de la limitación
respeta el principio de igualdad puesto que el hecho de que los accionistas que mayor
cantidad de recursos y, por tanto, más riesgo han concentrado en la sociedad sean los
que vean mermado su capacidad de influencia y de decisión no parece en armonía con
ese principio de paridad, sobre todo por el hecho de que no existe una compensación
económica a esta circunstancia. Esto se acentúa si coexisten en la sociedad acciones sin
voto con otras cuyo voto queda limitada por la cláusula estatutaria, resultando que las
primeras cuentan con una remuneración económica mayor que las segundas justificada,
en el caso de las primeras, por la ausencia de voto que concurre también en las segundas
pero sin remuneración. Todo lo cual es difícil de encuadrar en los parámetros del
principio de igualdad81
, salvo por el repetido carácter subjetivo de la limitación que se
contrapone al objetivo que tienen las acciones sin voto.
80
SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “La limitación del número máximo de votos …, pag. 293 y 294:
“Pues bien, es ese factor subjetivo el que debe merecer especial atención para responder a la cuestión
planteada. No debe admitirse que la limitación afecte a unas clases de acciones sí y a otras no, por cuanto,
como dice el propio artículo 105.2 LSA (hoy 188.3 LSC), se trata de una circunstancia que no se refiere a
las acciones o a los derechos que éstas otorgan –como sucede en el caso de las acciones sin voto- sino al
derecho de voto que su participación atribuye a un accionista, ya sea una persona física o un grupo de
sociedades. Estamos ante una limitación cuya finalidad es, como se ha dicho, “subrayar el elemento
personal sobre el real”. Esa finalidad de restricción de los derechos subjetivos es la que lleva a entender, a
nuestro juicio, que todos los accionistas, siendo el “carácter general” la expresión de la igualdad como
“principio configurador” (cfr. Art. 10 LSA –hoy 28 LSC-) de esa limitación legalmente autorizada.”
81
En este sentido: SÁNCHEZ ANDRÉS, A. “Las acciones. La acción ..., pag.159 y ss.: “…en primer
lugar y para el supuesto de que la sociedad tenga acciones de una sola clase, todas ellas provistas de voto,
limitarlo sólo con efecto para los socios participación supone hacer de peor condición a quienes
arriesgaron más y favorecer contrariamente a quienes aportaron menos, invirtiendo así de un modo radical
la ordenación de intereses que preside el sistema interno de la ley. Si existen contemporáneamente
acciones sin voto y acciones con él, la pérdida de ese derecho por una parte de las últimas supone, en
segundo lugar, que para un mismo volumen de inversión habrá acciones que no votan contrapesadas con
una preferencia económica y otras que, no votando tampoco, carecen de cualquier privilegio, generándose
así una diferencia de trato cuya justificación no acierta a comprenderse”.
FERNANDO VARELA URÍA
82
Como se estudia en otros apartados de este trabajo, se puede plantear sin
perjuicio del principio de generalidad, que se defina la limitación al derecho de voto
como aplicable sólo en determinado tipo de Juntas (ordinarias o extraordinarias) o a
acuerdos concretos (aumentos de capital social, fusiones, modificaciones del órgano de
administración, etc.), puesto que en este caso tampoco se discrimina a los accionistas,
siempre que se conserve el carácter general ya expuesto.
Respecto a los efectos de la limitación sobre los demás derechos del accionista,
en lo que se refiere a los derechos económicos, estos no se ven afectados. El derecho de
separación que los artículos 346 y ss de la LSC tienen previsto para el caso de
sustitución del objeto social, en caso de hacerse uso del mismo, el reembolso debe ser
de todas las acciones y no sólo de aquellas que permiten ejercer el voto82
. Además, el
derecho de suscripción preferente tampoco se ve alterado por lo que el accionista podrá
suscribir un número de acciones nuevas o de obligaciones convertibles proporcional al
valor nominal de las que posee en el momento de la ampliación, conversión o de la
emisión y la limitación del derecho de voto tendrá una repercusión idéntica para el
accionista que antes de su realización aunque teniendo en cuenta su nueva participación.
Los demás derechos atribuidos a las minorías tampoco se ven modificados, a
saber: el derecho a solicitar la convocatoria de la Junta por parte de socios que
representen, al menos, el cinco por ciento del capital social (art. 168 y 172 LSC); el
derecho de información (art. 197 LSC); el derecho a solicitar un acta notarial de la Junta
(art. 203 LSC); el derecho a la impugnación de los acuerdos sociales (art. 204 y ss
LSC); el derecho a solicitar el nombramiento de un auditor (art. 264 LSC), entre otros.
Todos ellos permanecen en su plenitud y son susceptibles de ejercicio incluso si el
porcentaje requerido lo reúne un sólo accionista.
La limitación estatutaria al voto sólo busca limitar el poder para tomar
decisiones en el seno de la Junta pero su razón de ser nunca es impedir el ejercicio de
cualesquiera otros derechos de las minorías que precisamente han sido introducidos con
la misma finalidad que se alega para aplicar la limitación al voto, tal es la protección de
los derechos de las minorías frente a las mayorías.
82
SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “La limitación del número máximo de votos…”, pag. 298
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
83
5.- La representación en la Junta General
Como consecuencia de la necesaria modificación de nuestro ordenamiento por
la trasposición de la Directiva 2007/36/CE, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de
determinados derechos de los accionistas de las sociedades cotizadas, se inició la
tramitación de un proyecto de reforma en la que se tratan diversos aspectos relativos al
derecho de voto por medio de representante; y el cómputo de los resultados de las
votaciones83
. Pero en el ordenamiento vigente, el legislador español trata con carácter
general y común a las Juntas de las sociedades y su régimen apenas atiende, salvo en el
caso de las cotizadas y no mucho, a las distintas características, peculiaridades o
exigencias que pueden presentar en función de su tamaño, de su financiación, de su
carácter abierto o cerrado, etc84
. Pero en la práctica, el modelo de Junta parece
plenamente válido para las sociedades de tipo medio o grande pero no parece adecuarse
plenamente a las pequeñas o familiares ni a las cotizadas. Es más, en lo que se refiere a
las sociedades de mayor dimensión y, en particular, a las sociedades cotizadas, se puede
llegar a afirmar que la Junta General se encuentra sumida en una profunda crisis que
pone en cuestión su función puesto que no pocos accionistas se consideran como
inversores individuales (aportantes de capital) más que como verdaderos accionistas, lo
cual explica su absentismo85
y ha dador lugar a que prolifere la figura de la
representación.
83
SÁNCHEZ CALERO, F. Conferencia en el Colegio Notarial de Madrid, “Presente y futuro de la Junta
General de la sociedad anónima: propuestas de reforma”, Revista “El Notario del Siglo XXI”, Madrid,
mayo-junio 2009, pag. 95
84
RODRÍGUEZ ARTIGAS, F. Conferencia en el Colegio Notarial de Madrid: “La Junta General en la
encrucijada”. Revista “El Notario del Siglo XXI”, Madrid, mayo-junio 2009, pag. 82y ss. En términos
similares: TENA, Rodrigo, Conferencia en el Colegio Notarial de Madrid: “Intervención notarial en las
juntas de socios” Revista “El Notario del Siglo XXI”, Madrid, mayo-junio 2009, pag.87
85
ESTEBAN VELASCO, G. Conferencia en el Colegio Notarial de Madrid, “Reflexiones sobre la Junta
General de las sociedades de capital”, Revista “El Notario del Siglo XXI”, Madrid, mayo-junio 2009,
Pág.96. Respecto al hecho de que los accionistas se consideren como meros inversores financieros y al
absentismo que es un mal atávico de las Juntas de socios, el autor recuerda que en los años 60 y 70 hubo
propuestas de sustituir para las grandes sociedades el sistema y suprimir el derecho de voto de los
accionistas como tal derecho individual y constituir un órgano de control pluralista que vendría a sustituir
a la Junta General.
FERNANDO VARELA URÍA
84
Sobre el hecho de que los acuerdos se adoptan casi por unanimidad en las Juntas
por la delegación del voto en el Presidente del órgano de administración, parece que la
agenda legislativa española, a corto plazo, plantea muy escasas modificaciones al
considerar que nuestro ordenamiento se encuentra a un nivel de modernización muy
avanzada86
. En particular, entre las modificaciones que se anuncian no se incluye la
reforma del régimen sobre representación del accionista, a pesar de ser ésta una de las
materias cuya reforma legislativa ha sido recomendada por el Código unificado. Las
medidas en este caso deben buscarse en el régimen sobre la representación de los
accionistas pero partiendo de la base de que ésta, aunque en abstracto constituya un
mecanismo idóneo para trasladar la voluntad del accionista inversor, en la praxis
constituye un mecanismo para la captación de la confianza de los accionistas inversores.
Aceptando esta circunstancia, un proyecto adecuado exigirá, entre otras cuestiones, el
fomento de la transparencia en las relaciones de representación, las mejoras en la
información que el solicitante ha de suministrar al accionista, el fomento de la
competencia en la captación de poderes de representación y la articulación de un nuevo
sistema para evitar la instrumentalización del derecho de voto del accionista
representado.
Centrándonos en la problemática objeto de nuestro análisis, es necesario
interrogarse sobre cómo debe resolverse el caso de que un mismo accionista tiene
acciones propias y, además, representa en la Junta a otro; o cuando una personas
representa en la Junta a dos o más accionistas, es decir, hay que analizar el caso de que
un representante ejercite el derecho de voto correspondiente a acciones, cuyo voto
ostenta en virtud de una relación de mandato, y las cuales suman un número o una
porción del capital social que supera la cifra fijada en los estatutos a partir de la cual el
derecho de voto queda limitado.
La interpretación más recta sobre la cuestión parece aquella que niega los
efectos de la limitación puesto que el artículo 188.3 de la LSC hace referencia al
número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista y, evidentemente, el
86
RONCERO SÁNCHEZ, A. Conferencia en el Colegio Notarial de Madrid : “Asistencia y
representación en las Juntas Generales”. Revista “El Notario del Siglo XXI”, Madrid, mayo-junio 2009,
Pág. 85 y ss.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
85
representante no tiene por qué ser accionista, salvo limitación de los estatutos (art. 184
LSC). Pero el argumento más sólido es que los efectos de la representación son siempre
imputables al representado (art. 1709 CC), aunque éste actúa mediante un tercero, el
representante el cual se encuentra obligado a actuar conforme a las instrucciones de su
representado o mandante (art. 1.719 CC) el cual podrá emitir votos en distinto sentido
en función de las diferentes instrucciones de los distintos accionistas a los que pueda
representar.
Si se traduce la limitación en el sentido de entender incluidas en la misma
simultáneamente todo tipo de acciones (propias y de uno o varios representados), los
titulares de esas acciones se verían perjudicados87
en la medida en que los accionistas
representados que no estarían sujetos individualmente a la limitación de voto verían
mermadas su capacidad de decisión y de influencia en la sociedad por verse diluidos en
un grupo para el que el voto está limitado por agregarse las acciones de todos. Además
pensemos en la situación en la que se encontrarían los que reciben cantidades masivas
de delegaciones de voto como son los administradores de la sociedad88
, las entidades
depositarias de títulos o las sociedades gestoras de fondos de inversión. En el caso de
los administradores se produciría la ironía de que la cláusula estatutaria que, como se
estudia en este trabajo, se suele introducir como medida anti-opa para evitar tomas de
control hostiles, se convertiría en un arma de doble filo que perjudicaría a los gestores
de la sociedad que la mayoría de las veces son los promotores de su instauración al
impedirles ejercer el voto que grandes masas de accionistas les delegan
87
ALBORCH BATALLER, C. “El derecho de voto ..., pag.198: “Pensemos en el caso en que cada
accionista puede emitir, como máximo, el número de votos correspondientes a un 10 por 100 de capital y
los accionistas a quientes representa, un 20 y un 30 por 100; si se aplica unitariamente la limitación, ese
accionista representante sólo podría emitir como máximo los votos que corresponden al 10 por 100 del
capital (y todos los accionistas representan un 65 por 100 del capital); si se aplica la limitación de forma
separada, por paquetes de acciones, según la titularidad de los mismos, ese accionista representante
emitiría en conjunto, un número de votos correspondientes a un 30 por 100 (representando todos los
accionistas un 54 por 100 del capital).
88
RONCERO SÁNCHEZ, A. “Asistencia y representación ..., pag. 85y ss: según este autor existen bajos
niveles de participación en las Juntas Generales, lo que facilita que las mismas sean controladas pro los
administradores o por los accionistas activos que los sustentan, con la consecuencia de que aquél órgano
no cumple la función de control del órgano de administración que le asigna el modelo legal. Añade que en
las sociedades del IBEX 35, los porcentajes reparticipación no son muy bajos, alcanzan por término
medio el 70% del capital, pero en su mayor parte corresponden a asistencia por representantes, más de la
mitad del total, que invariablemente es asumida por el órgano de administración, normalmente su
presidente, y que ejerce el derecho de voto en el sentido que considere más adecuado ante la ausencia de
instrucciones de estos, con la consecuencia de que los acuerdos se adoptan casi por unanimidad: por
término medio con el 94% de los votos a favor.
FERNANDO VARELA URÍA
86
sistemáticamente. Por ello, la previsión legal no habilita para utilizar estas cláusulas
estatutarias como un instrumento para restringir el control o la capacidad de voto de los
representantes institucionales (bancos, gestores de fondos de inversión, administradores,
etc) cuando acuden a la Junta en representación de todos aquellos, generalmente
pequeños accionistas, que les han delegado el voto mediante poder de representación y
que serían los principales perjudicados en el caso de interpretar la limitación de forma
distinta. Lo cual les perjudica severamente en la medida en que en la mayoría de las
ocasiones los accionistas que son representados por estos agentes institucionales no
tendrían otra forma de serlo puesto que, como hemos dicho, suelen ser pequeños
inversores que no tienen ni medios ni conocimientos para ejercer sus derechos como
accionistas con lo que la alternativa sería, en la práctica, la anulación de su ya escasa
participación en la vida social.
Además, la finalidad de la norma proporciona un argumento relevante sobre la
cuestión puesto que parece que lo que se busca con la limitación del derecho de voto es
restringir el poder de decisión de los accionistas más relevantes, no reducir la capacidad
de voto del accionista que actúa representado por otro. Por ello hay que concluir que
existe una disociación absoluta entre el concepto de limitación estatutaria del derecho de
voto y la facultad de representación en la emisión de voto en la Junta. Cuestión diferente
es que el representante lo sea de un grupo o de un sindicato de accionistas, pero eso es
objeto de análisis independiente en este trabajo.
El carácter subjetivo de la limitación se refiere exclusivamente al propietario de
las acciones, pero no a la persona física a la que represente. Es decir, si un individuo es
representante de otro y está sujeto a la limitación por las acciones de las que es
propietario directo, las representadas no son incluidas entre las acciones sujetas a la
limitación de voto89
, el representante emitirá un declaración de voluntad y unos votos
por las acciones de las que sea propietario, y otras independientes por las que
represente, que no se computarán en unión de las suyas a los efectos de limitar los
derechos de voto sino que éstas recibirán un tratamiento separado, sin limitaciones al
derecho de voto, salvo que el propietario de las mismas, también esté sujeto a la misma
en cuyo caso podrá votar en nombre de este, por ese grupo de acciones pero sin que se
89
GARRIGUES, J. Y URÍA, R. “Comentarios a la Ley de Sociedades ..., pag. 396.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
87
tenga en consideración aquellas de las que sea él mismo el propietario. Además, si las
acciones representadas pertenecen a distintos accionistas, la limitación será
independiente para cada grupo de acciones de cada accionista, es decir, sobre un mismo
representante pueden aplicarse una o varias limitaciones, tantas como accionistas
represente.
Sin embargo hay que hacer constar que recaerá sobre el representante la carga de
la prueba para acreditar que las acciones que posee y cuyo voto va a ejercitar no son
propias y le corresponden por un título de mandato puesto que, en caso contrario, parece
lógico que se le aplique la limitación al derecho de voto si supera la cifra estatutaria
máxima. Dicha justificación puede entrañar algunas dificultades en el caso de acciones
al portador puesto que las acciones nominativas y representadas mediante anotaciones
en cuenta no deberían plantear problemas en este sentido.
Otra cuestión a analizar es si una cláusula estatutaria en la que se consideraran
conjuntamente las acciones propias y las representadas a efectos de límite no sería
contraria a derecho. La mayoría de la doctrina española90
se manifiestan a favor de esta
posibilidad aunque implique ampliar el efecto de la cláusula de limitación del derecho
de voto al caso de los representantes. Otros autores91
hacen constar que de esta manera,
como ya se ha expuesto más arriba, se estaría restringiendo la facultad del socio de
hacerse representar en la Junta por medio de agentes institucionales, por ello el
establecimiento de una cláusula estatutaria de limitación del voto cuyo ámbito subjetivo
de aplicación fuera ampliado hasta alcanzar tanto a los accionistas como a los
representantes que ejerzan el voto por cuenta de aquéllos, supondría un auténtico “uso
alternativo” de la norma absolutamente al margen de la finalidad prevista en el artículo
188.3 de la LSC. Además, el pequeño accionista probablemente ignorará cuántas
acciones ostenta el representante o de cuántas es titular por lo que desconocerá, en
muchos casos, el resultado práctico de su delegación en el seno de la Junta y que podría
llegar a ser inefectiva.
90
CACHÓN BLANCO, J. E. “Consideraciones en torno ..., pag. 510.
91
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria del derecho de voto…pag. 119
FERNANDO VARELA URÍA
88
Habrá que tener en cuenta lo establecido en el artículo 126.4 del Reglamento del
Registro Mercantil, según el cual si se limitase la facultad del accionista de hacerse
representar en las Juntas, se debe expresar el contenido de la limitación, por tanto los
estatutos deberá contener cualquier circunstancia que implique una alteración respecto
al normal desarrollo y práctica del derecho de voto, incluido el caso de que se aplique la
limitación del artículo 188.3 a los votos delegados a un representante por una pluralidad
de socios puesto que podría interpretarse como una limitación indirecta a la facultad del
accionista de hacerse representar.
También ha de tenerse en cuenta que el representante debe actuar conforme a las
instrucciones del representado, el cual puede haber dado instrucciones sobre el sentido
de su voto, que puede ser distinto al dado a su vez por otros accionistas representados
por el mismo sujeto de forma que si se aplicara la limitación al número máximo de
votos a emitir por el representante se plantea el problema de cómo afecta a los votos de
distinto signo que afectan a distintos representados. ¿Habría que limitar el número de
votos que emita en cada sentido proporcionalmente al número de acciones cuyo voto le
ha sido delegado? La cuestión deberá estar claramente resuelta en los estatutos para
evitar que se decida de forma arbitraria, lo que podría dar lugar a la impugnación de los
acuerdos.
Por otro lado, la aplicación de la limitación sobre el representante puede hacer
que la decisión en la Junta se decante en un sentido o en otro en función de que se haya
delegado el voto en lugar de haber comparecido personalmente puesto que en el primer
caso la limitación habría reducido el número de votos emitidos; y en el segundo, al no
ser operativa, habrían computado íntegramente.
Finalmente de admitirse la validez de esta cláusula se estaría afectando al
principio de proporcionalidad entre voto y participación en el capital en un caso no
recogido expresamente por la ley, algo que por el carácter excepcional de la norma no
admite extensión a supuestos distintos a los previstos en la misma 92
.
92
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria del derecho de voto…pag. 120
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
89
En definitiva, según este autor, si los accionistas se agrupan o acuerdan votar en
un mismo sentido pueden hacerlo en virtud del principio de autonomía de la voluntad,
lo cual no debe conllevar una reducción de la fuerza de voto que les atribuye la ley y los
estatutos. El representante debe adoptar en la Junta la misma postura y voto que el
representado por lo que si el accionista ve reducida su fuerza de voto en virtud del
número de acciones de que es titular, no debe poder burlar la norma a través de la
entrega de las acciones a un representante. Pero, en sentido contrario, si el accionista no
ve mermada su fuerza de voto por no alcanzar la cifra marcada en los estatutos para
limitarla, la misma circunstancia debe darse si comparece a la Junta mediante un
representante, es decir, su capacidad de influir en las decisiones mediante el voto debe
permanecer íntegra y no puede verse reducida por el hecho de que el representante lo
sea también de otros o por las acciones de las que éste sea titular.
Por tanto, las formas estatutarias en que se puede manifestar la limitación son93
:
- Mediante una limitación conjunta que afecte al representante, cualquiera que
sea el número de accionistas representados. Es decir, la limitación afecta a la persona
física que comparece en la Junta de forma única sobre la totalidad de los derechos de
voto, independientemente de su origen y del número de titulares reales.
- Estableciendo dos limitaciones computadas de forma separada: por un lado las
correspondientes a las acciones propias del accionista que comparece a la Junta; y por
otro, las correspondientes a los terceros a los que representa (uno o varios).
- Aplicando una limitación independiente para cada accionista, es decir, una para
el que comparece y otra u otras para cada uno de los accionistas representados, tantas
como accionistas sean.
En relación con la representación cabría plantearse si bastaría, para burlar el
límite estatutario de votos, que el accionista propietario de las acciones compareciera
personalmente a la Junta para ejercer el voto de un número de acciones que no superara
dicho límite y, a la vez, delegara el voto del resto de las acciones en otro u otros
93
ALBORCH BATALLER, C. “El derecho de voto…pag. 200-201.
FERNANDO VARELA URÍA
90
apoderados, cada uno de ellos por un número de acciones inferior al límite. Pues bien,
STS de 25 de febrero de 1992, consideró que la presencia del accionista representado en
la Junta supone una revocación tácita del mandato que extingue la representación al
disponer:
“…existió una revocación al menos tácita del mandato representativo utilizado
por la recurrida, lo que extinguió la representación en que se basó la demanda, según
determina el artículo 173, núm. 1 del Código Civil, revocación derivada del hecho
concluyente de asistir a la Junta la accionista representada con posibilidad de ejercitar
todos sus derechos como tal accionista, sin generarse para ella ninguna clase de
indefensión. Y sin que, por último, pueda aplicarse ninguna razón de analogía o
principio interpretativo del que se deduzca otra conclusión, ya que ciertamente no sólo
es que la Ley no hace distinciones, sino que no prevé el supuesto, pero su interpretación
deriva de la lógica de los argumentos que antes se exponen en pro de la recocción del
mandato conferido, que impiden conferir representación para acto que realiza el mismo
representado en los momentos en que, de no asistir o realizarlo él, habría de actuar
entonces legítimamente el representante”
¿Qué ocurriría si la delegación es total y se hace a varios mandatarios sin
comparecencia del accionista representado? Entendemos que debería recibir el mismo
tratamiento que si se tratara de un único representante y, en caso de ser aplicable la
limitación de voto, si no existiese una fórmula de actuación en los estatutos debería
aplicarse una prorrata entre todos los representantes para que cada uno ejercitara la
proporción de votos que le correspondiera en función de las acciones que representa.
En el Derecho comparado los criterios sobre el caso general son los siguientes94
:
En Alemania, el artículo 134 de la AktG de 1965, establece que los Estatutos
pueden establecer que se sumen a las acciones que pertenecen al accionista, aquéllas
otras que pertenezcan a otro por cuya cuenta actúa para aplicar la limitación, de lo cual
se deduce que la regla general, si no se pacta otra cosa en los estatutos, es que no se
computan conjuntamente.
94
TOBÍO RIVAS, A. M. “Limitaciones de los derechos…”, pag.: 166 y ss
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
91
En Francia, la Ley 66/537, de 24 de julio de 1966, de Sociedades Comerciales,
en su artículo 161 admite la posibilidad de que mediante una disposición estatutaria, se
determine que la limitación se aplique a todos los votos que un accionista ostente, en su
propio nombre o como representante; por su parte el artículo 177 dispone que los
estatutos pueden limitar el número de votos de que disponga cada accionista. De lo
anterior se deduce que la limitación es independiente para cada paquete de acciones
representado, salvo que estatutariamente se disponga otra cosa.
El artículo 384.2 del Código Portugués de Sociedades Comerciales, aplica el
límite a cada accionista, en nombre propio o como representante de otro.
La limitación estatutaria puede ser eludida mediante personas interpuestas que se
presentan como titulares de unas acciones pero que realmente intervienen por cuenta de
otros accionistas lo que reduce la efectividad de la cláusula. Sin embargo, salvo que en
los estatutos se disponga otra cosa, la intervención de personas interpuestas, caso de ser
detectadas, debería implicar la inmediata aplicación de la limitación establecida en los
estatutos si se prueba que la transmisión fiduciaria sólo tuvo por finalidad eludir la
limitación, usando como fundamento legal95
el artículo 6.4 Cc, por tratarse de una
actuación fraudulenta, así como los artículos 628, 755 y 1.459 del Cc, (sobre negocios
simulados, mandato y cesión fiduciaria), pues en nuestro derecho la causa fiduciaria no
es bastante para la transmisión de la propiedad.
6.- Copropiedad, usufructo, prenda y embargo de acciones.
Evidentemente la limitación del voto en los casos de copropiedad, usufructo,
prenda y embargo de acciones se aplicará a quien sea titular y ejerza el derecho de voto.
En el caso de la copropiedad de las acciones (Art. 126 LSC), conforme a la Ley, los
copropietarios deberán nombrar a uno de ellos que será la que ejercite el derecho de
voto. En el usufructo, la condición de socio la ostenta el nudo propietario y es a éste a
95
TOBÍO RIVAS, A. M. “Limitaciones de los derechos…”, pag.: 171 y 172
FERNANDO VARELA URÍA
92
quien corresponde el derecho de voto, salvo que en los estatutos se haya determinado
otra solución (art. 127 LSC). Respecto a la prenda de acciones (art. 132 LSLC), el voto
corresponderá al propietario de las mismas, aunque haya constituido el derecho real
sobre ellas, nuevamente salvo que estatutariamente se haya dispuesto otra cosa. Y en el
caso del embargo (art. 133 LSC), en término similares al caso anterior, corresponde al
propietario, salvo que en los estatutos conste otra posibilidad.
En definitiva, la legislación determina a quien corresponde el ejercicio del
derecho de voto, sin perjuicio de que se trata de una aplicación subsidiaria puesto que
existe libertad para que los estatutos se expresen en términos distintos y, en ese caso,
imperaría lo dispuesto en ellos. Sólo en el caso de que los estatutos no se pronuncien
sobre quién debe ejercitar el derecho, se estará a lo dispuesto por la Ley.
En todos los casos se debe aplicar el mismo criterio, a saber, se computarán
todos los votos asignados al titular por cualquier título y que ejerza por derecho propio,
al margen de que simultáneamente concurran acciones sobre las que detente el pleno
dominio con otras en las que sea copropietario, nudo propietario o estén pignoradas o
embargadas, y quedarán sujetas a la misma y única limitación de voto cuya aplicación
dependerá del número total de esas acciones.
7.- Los grupos de sociedades
El artículo 188 de la LSC establece que la limitación puede determinarse
respecto de las sociedades pertenecientes a un mismo grupo, con el fin de evitar que la
limitación general establecida para el voto pueda burlarse distribuyendo la
participación entre distintas sociedades titulares pertenecientes a un mismo grupo y, por
tanto, sujetas a una misma disciplina de voto. Esta disposición amplía el supuesto de
hecho de la Ley de 1951, que no lo contemplaba. La LSA de 1989 sí que ya recoge la
inclusión de la limitación a los grupos de sociedades, lo que supone evidenciar la
realidad del tráfico mercantil que desde aquella época ya era una evidencia y que
implicaría circunvalar la limitación mediante la burda fórmula de transferir la propiedad
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
93
de un número de acciones que excedan del límite estatutario a otras sociedades sobre las
que se tiene poder de decisión.
Como la LSC no define en el artículo 188 el concepto de grupo que debe
aplicarse, hemos de cuestionarnos sobre qué criterio es correcto para considerar a dos o
más sociedades como grupo puesto que tampoco existe en el ordenamiento jurídico
español una concepción unitaria de grupo de sociedades sino que existen dispersas
definiciones y conceptos en normas especiales. El artículo 18 de la LSC establece un
concepto de sociedad dominante en relación a los negocios jurídicos sobre acciones
propias y participaciones recíprocas. Existen además otras definiciones de grupo en el
artículo 42 del Código de Comercio, el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores, el
artículo 8.3 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, sobre intermediarios financieros e,
incluso, la normativa sobre el control de concentraciones96
.
96
Artículo 18 de la Ley de Sociedades de Capital:
“ Grupos de sociedades.
A los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los
casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o
puedas ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.”
Artículo 42. Código de comercio:
“1. ….
Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra
u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como
dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de
las siguientes situaciones:
a. Posea la mayoría de los derechos de voto.
b. Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de
administración.
c. Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de
voto.
d. Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que
desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos
ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de
los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de
administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no
dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a
otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a
través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por
cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente
con cualquier otra persona.
…
6. Lo dispuesto en la presente sección será de aplicación a los casos en que voluntariamente cualquier
persona física o jurídica formule y publique cuentas consolidadas. Igualmente se aplicarán estas normas,
en cuanto sea posible, a los supuestos de formulación y publicación de cuentas consolidadas por cualquier
persona física o jurídica distinta de las contempladas en el apartado 1 del presente artículo.”
Artículo 4. Ley del Mercado de Valores
FERNANDO VARELA URÍA
94
Parece evidente que en los conceptos de grupo de sociedades enunciados la idea
de “influencia dominante” y “control” son esenciales y se considera que esa
influencia/control se puede alcanzar mediante una participación mayoritaria o por
cualquier otro medio y, en particular, se produce cuando se ostente el control sobre otra
u otras. Y ese control se presume cuando posea la mayoría de los derechos de voto, o
tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de
administración, o pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la
mayoría de los derechos de voto, o haya designado con sus votos a la mayoría de los
miembros del órgano de administración, o la mitad más uno de los consejeros de la
dominada sean consejeros o altos directivos de la dominante o de otra dominada por
ésta. Lo cual hace evidente que la simple participación accionarial mayoritaria no es el
único signo que indica el control sobre la misma sino que cualquier tipo de vínculo
entre las sociedades que de lugar a una relación de subordinación entre ellas, cualquiera
que sea su origen o el negocio jurídico que la provoque, basta para hacerlas acreedoras
de la denominación de grupo. Es más, el artículo 42 del Código de Comercio se expresa
en el sentido de considerar como dominante una sociedad cuando “ostente o pueda
ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras” lo que indica que no sólo el
“A los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42
del Código de Comercio”
Art. 8.3. Ley 13/1985, de 25 de mayo de intermediarios financieros:
“Se considerará que un grupo de entidades financieras constituye un grupo consolidable de entidades de
crédito cuando se dé alguna de las circunstancias siguientes:
a. Que una entidad de crédito controle, de acuerdo con el artículo 42 del Código de Comercio, a las
demás entidades.
b. Que la entidad dominante sea una entidad cuya actividad principal consista en tener
participaciones en entidades de crédito.
c. Que una empresa cuya actividad principal consista en tener participaciones en entidades
financieras, una persona física, un grupo de personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto, o
una entidad no consolidable con arreglo a esta Ley, controlen a varias entidades financieras, siendo al
menos una de ellas una entidad de crédito, y siempre que las entidades de crédito sean las de mayor
dimensión relativa entre las entidades financieras, de conformidad con los criterios que establezca al
efecto el Ministro de Economía y Hacienda.”
El artículo 4.1 de la Ley 13/1992, de 1 de junio, modificó el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores,
coordinando la definición de grupo incluída en él con la que se utiliza en el régimen de consolidación
contable. En la nueva norma, la definición de grupo descansa en la establecida en el Código de Comercio
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
95
control efectivo sino también la posibilidad teórica de ejercer el mismo tiene efectos
similares.
Debemos al menos plantear la especial situación en que se puede encontrar una
sociedad que tenga una participación mayoritaria en otra pero no pueda ejercitar los
derechos de voto por encima del límite estatutario (el cual siempre es una cifra inferior a
la que permitiría adoptar los acuerdos por mayoría) y no pueda nombrar a la mayoría de
miembros del Órgano de Administración. ¿Se considera entonces que tiene el control de
la sociedad participada? ¿Se puede afirmar que las entidades forman un grupo? Parece
difícil defender esas posiciones puesto que una participación accionarial de ese tipo
tiene un perfil más cercano a la inversión financiera que a una búsqueda del control de
la sociedad de cuyas acciones se es titular.
El artículo 42 del Código de Comercio es la ley general de aplicación
supletoria97
, sin perjuicio de que estatutariamente se pueda establecer el concepto de
grupo aplicable a la cláusula o de que se pueda remitir específicamente a otra norma
legal pero sin que, en ningún caso, se pueda utilizar esta potestad para desvirtuar el
objetivo de la LSC98
.
En cualquier caso, para poder concretar qué concepto de grupo es el que se debe
aplicar, hemos de analizar los fines que dieron lugar a su inclusión en el artículo 188 de
la LSC99
. La modificación legal que dio lugar a su inclusión trataba de impedir que una
“empresa” eludiera la aplicación de la limitación de voto cuando la propiedad formal de
las acciones se distribuyera entre las distintas sociedades de un grupo. Por ello, sólo
cuando existe realmente esa “única empresa” podría entenderse justificada la aplicación
conjunta y unitaria de la limitación a todas las sociedades del grupo. Pues bien, esa
unidad de empresa viene determinada por la “unidad de dirección” o “unidad de
decisión”. La consecuencia directa de esta afirmación es que corresponde al presidente
97
CACHÓN BLANCO, J. E. “Consideraciones en torno ..., pag. 508.
98
En este mismo sentido: EMBID IRUJO, J. M. “Medidas de defensa de una sociedad mercantil frente a
una acción exterior de obtención de su control. Las cláusulas anti-OPA”, RDBB, 1990, pag. 534-545. En
TOBÍO RIVAS, A. M. “Limitaciones de los derechos…”, pag.: 176
99
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria del derecho de voto…pag. 127
FERNANDO VARELA URÍA
96
de la Junta considerar que existe esa unidad de dirección en el seno de las sociedades y
hallar la prueba que acredite esa decisión.
Todo ello nos permite afirmar que sería necesaria una mayor precisión por parte
del legislador, bien mediante la inclusión de una más precisa definición de grupo en el
propio texto de la LSC, o bien, mediante una remisión directa a alguno de las
definiciones ya contenidas en el ordenamiento puesto que la diversidad de opciones a
las que se puede acoger su interpretación introducen inseguridad para las partes
interesadas.
Pero el concepto de grupo100
no debe quedar limitado a las sociedades sino que
podría extenderse a las personas concertadas con otras en cuanto al voto según la
redacción del artículo 188 LSC y por el principio de analogía. Además el artículo 42 del
Código de Comercio incluye en su apartado c) los acuerdos celebrados con otros socios
como vía para constituir un consorcio similar al grupo pero entre personas físicas,
aunque es necesario precisar que los acuerdos relativos al voto, la sindicación y la
representación voluntaria son válidos. Por otro lado, la doctrina considera que no deben
computarse las acciones representadas a los efectos de determinas el número máximo de
votos que puede emitir un accionista. Por todo ello, probar la existencia de grupo en el
seno de las personas físicas es enormemente difícil.
El precepto somete a una disciplina unitaria, como si de un único socio se
tratara, a una pluralidad de personas jurídicas, sujetas por tanto al techo de votos
estatutariamente acordado 101
, lo cual da carta de naturaleza en nuestro ordenamiento al
voto plural a la par que consagra, sin límite cuantitativo alguno, el principio de
autonomía negocial, permitiendo que el número de votos se determine con
independencia del valor nominal de las acciones atribuidas a cada socio.
100
CACHÓN BLANCO, J. E. “Consideraciones en torno ..., pag. 508.
101
FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “Derecho de Voto..., pag. 2265.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
97
Algún autor102
defiende que la limitación afectará a los grupos de sociedades
incluso si los estatutos no recogen expresamente esa circunstancia puesto que está
expresamente contemplado en el mandato legal. A nosotros esta afirmación nos plantea
dudas puesto que el artículo 188 de la LSC tiene carácter dispositivo, es decir, serán las
sociedades quienes decidirán libremente incluir o no la limitación en los estatutos, y
serán ellas las responsables de delimitar todo lo relativo a sus circunstancias (porcentaje
de acciones, número máximo de votos, …). Por ello la aplicación de la limitación queda
sujeta íntegramente a la redacción de los estatutos y a su interpretación por lo que no
cabe, en nuestra opinión, hacerla extensiva a un supuesto de hecho no contemplado
expresamente en la disposición estatutaria o que no pueda ser claramente derivado de su
razonable interpretación. En el caso de la AktG alemana, en su artículo 134.1, se recoge
expresamente que la limitación no es de aplicación a los grupos salvo que los estatutos
así lo dispongan expresamente
La mayoría de la doctrina103
considera que sería posible que, en virtud del
principio de libertad de pactos, los estatutos determinaran expresamente la no aplicación
de la limitación sobre los grupos de sociedades sino que las distintas sociedades que
formen parte de cada grupo fueran consideradas de forma independiente y no como una
unidad. La ley se limita a autorizar que los estatutos incluyan como sujetos de la
limitación a los grupos de sociedades y que por tanto la titularidad múltiple se trate
como titularidad única, lo que trae como consecuencia que sólo se podrán agregar todas
las acciones del grupo cuando expresamente así lo contemplen los estatutos. A sensu
contrario, si los estatutos no recogen expresamente esta posibilidad, no podrá aplicarse
por lo que el cómputo de las acciones no podrá ser global y deberá ser atribuida
individualmente a cada sociedad, al margen de que pertenezcan al mismo grupo.
También es posible establecer o definir estatutariamente el concepto de grupo104
siempre que la definición que contengan los estatutos no conlleve una flexibilización o
ampliación de las definiciones legales. Es decir, la norma se debe interpretar de forma
102
HERNÁNDEZ MARTÍ, J. “La Junta General de la Sociedad Anónima”, RGD, 1993, núm 584, pag.
4788.
103
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria del derecho de voto…pag. 122
104
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria del derecho de voto…pag. 129
FERNANDO VARELA URÍA
98
que no conduzca a extender el ámbito de aplicación de unas cláusulas que, desviándose
de las reglas de la proporcionalidad, restrinjan los derechos de cada una de las
sociedades accionistas llegando más lejos que lo que la propia ley permite y quedando
sometidas a la limitación de voto sociedades que no deberían encontrarse sujetas a la
misma por razón de su vínculo.
La aplicación del límite de forma conjunta a los grupos de sociedades es una
forma efectiva de evitar el fraude a la limitación estatutaria, pero tiene su contrapartida
en cuanto a que puede suponer una limitación a la inversión empresarial y a la
constitución de grupos empresariales potentes y diversificados con participaciones
cruzadas. La justificación de aplicar la norma también a los grupos de sociedades es el
hecho de que el ordenamiento jurídico viene a considerar a los grupos de sociedades
como una realidad única de carácter económico que actúa bajo un dirección y hacia
unos objetivos comunes. Por ello, incluyéndolo en la norma expresamente se evita la
necesidad de alegar fraude de ley cuando se evidencie la dispersión de una participación
accionarial entre una serie de sociedades con el fin de evitar la limitación estatutaria del
derecho de voto y, por tanto, no será necesario intentar probar que la titularidad de las
acciones es en realidad única. Pero la razón de incluir en la ley a los grupos de
sociedades no es exclusivamente la anterior sino también la inmediata y directa
consistente en atribuir un tratamiento único a los grupos de sociedades, incluso si las
participaciones accionariales estuvieren repartidas entre las distintas sociedades por
razones distintas al intento de eludir la cláusula estatutaria.
8.- Los sindicatos de accionistas
Bajo la denominación de sindicato de accionistas se materializan distintos tipos
de acuerdos105
que se caracterizan por, o bien, subordinar al accionista a un pacto
común en relación con el voto, es decir, los accionistas conservan la posesión de sus
títulos pero se obligan con sus socios o con terceras personas a votar en la Junta General
en un sentido determinado, esto es lo que se llama sindicato de mandato; o bien,
105
FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “Derecho de Voto..., pag. 2265
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
99
acuerdan excluir la libre transmisibilidad de las acciones a personas extrañas al grupo
sindicado, lo cual generalmente supone que el socio entrega sus acciones al sindicato y
otorga poder a la persona que el sindicato determine, el denominado sindicato de
bloqueo. Los objetivos finales de la existencia de los sindicatos de accionistas son,
fundamentalmente, influir en la marcha de la sociedad, garantizar la estabilidad de la
administración o tutelar el interés de las minorías.
Inicialmente su existencia suscitó oposición por considerarse que podría originar
la formación de mayorías artificiales con anterioridad a la celebración de la Junta o de
que el accionista quede irremediablemente privado de la libertad de voto. Sin embargo,
la tendencia actual, tanto doctrinal como jurisprudencial, es claramente favorable a la
existencia, validez y licitud de estos pactos. Y esto es así por tratarse de una convención
interna, que afecta sólo a los socios que participan del pacto y porque se mantiene como
límite la prohibición de ejercitarlo de forma antisocial, o de forma contraria a la ley o a
las buenas costumbres.
No existe una regulación expresa de los mismos pero la doctrina y la
jurisprudencia los consideran lícitos. En este sentido, el apartado 29 de la LSC dispone
que “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la
sociedad”, por lo que tácitamente se consideran aceptados pero con efectos
exclusivamente entre las partes y no frente a la sociedad. Es decir, si uno de los
miembros del sindicato traiciona el acuerdo y vota en sentido contrario al pactado, su
voto tiene plenos efectos frente a la sociedad, aunque vulnera un contrato consensuado
con los otros socios por el que podrán reclamarle la cláusula penal estipulada o una
indemnización por daños y perjuicios.
Sin embargo, existen limitaciones a los pactos que puedan establecerse en el
seno de los sindicatos de accionistas. En el derecho portugués (artículo 17 del Código
de Sociedades Comerciales de 1986), los “acuerdos parasociales” son aceptados
siempre que no afecten a la actuación de personas en el ejercicio de sus funciones, v.gr.
en el caso de un administrador. Y el proyecto de Quinta Directiva ya establecía la
nulidad de los acuerdos por los que un accionista se comprometa a votar: ejerciendo el
derecho de voto en un sentido determinado o en función de la obtención de
contrapartidas o ventajas: o aprobando siempre las propuestas de la sociedad o sus
FERNANDO VARELA URÍA
100
órganos; o siguiendo sus instrucciones (equivalente al artículo 137 Aktiengesetz
alemana).
El problema, en lo que a este estudio afecta, se plantea cuando los accionistas
individuales que forman parte del sindicato no están sujetos a limitaciones estatutarias
de voto por no ser titulares de un número de acciones o de la cifra de capital requerida
para alcanzar el máximo de votos y, por el contrario, al encontrarse agrupados, la sumas
de las acciones o capital de los miembros del sindicato sí que supera dicha cifra. En
caso de aplicarse la limitación, los accionistas que se encontraran en el caso descrito
verían perjudicada y reducida su fuerza en el seno de la Junta puesto que si actuaran
individualmente no estarían sujetos a la misma.
A favor de la aplicación de la limitación se usa el argumento de que, una vez
establecida en los estatutos con el objeto de ponderar la influencia del accionista, no
deberían aceptarse procedimientos que eludieran sus efectos lo cual se produciría si se
considerara que no se aplica la limitación cuando se actúa en el seno de un sindicato de
accionistas. Es decir, en el caso106
de una operación de toma de control de una sociedad
en la que sus estatutos contemplan la limitación al derecho de voto, el accionista
individual que hubiera comprado un número de acciones suficiente para contar con la
mayoría del capital vería perjudicada su intención de ostentar el control por el hecho de
que su paquete accionarial supera la cifra estatutaria que marca la limitación del voto.
Por el contrario, actuando un grupo de personas de forma conjunta y concertada, pueden
evitar la limitación si cada una de ellas adquiere un número de acciones o una
participación de capital inferior a la cifra a partir de la cual no se puede ejercer el voto.
Este es el procedimiento mediante el cual un sindicato de accionistas actúa con el objeto
de eludir la limitación estatutaria de forma fraudulenta que justificaría el rechazo al uso
por parte del sindicato de accionistas de sus plenos derechos de voto.
Sin embargo parece difícil aceptar el anterior argumento puesto que la
sindicación de acciones atiende al principio general de libertad de pactos y autonomía
de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil, y se encuentra plenamente aceptado
por la jurisprudencia y la doctrina, además de carecer de personalidad jurídica propia,
106
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria del derecho de voto…pag. 110
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
101
por lo que es difícil que se pueda considerar al sindicato como un único sujeto al que se
le pueda aplicar la cláusula de limitación del voto. En caso contrario se estaría
vulnerando el derecho subjetivo del accionista a ejercer su voto libremente puesto que
dicha libertad incluye la posibilidad de comprometerlo vinculándolo con el de otros
accionistas.
Además la identificación de los sindicatos o convenios de los accionistas no
siempre son evidentes y, en muchas ocasiones son imposibles de detectar por lo que la
dificultad práctica de aplicar la limitación sería enorme, más aún cuando el citado
artículo 29 de la LSC establece que los pactos que se mantengan reservados entre los
socios no serán oponibles a la sociedad que pierde la potestad para intervenir o reclamar
cualquier aspecto sobre los mismos.
Todo lo anterior es independiente al hecho de que el sindicato actúe a través de
un representante puesto que deberán ser las acciones de cada uno de los accionistas las
que el Presidente de la Junta debe tener en cuenta para determinar si están sujetas a la
limitación y no el conjunto de los accionistas que forman el sindicato.
Otra cuestión sería que se pudiera probar que el sindicato responde a una
negocio simulado en el que una única persona, física o jurídica, utilizando sujetos
fiduciarios e interpuestos, utilizara el sindicato con el fin de eludir la cláusula estatutaria
de limitación del voto, lo cual entendemos debería ser refrendado judicialmente y en
cualquier caso deben ser consideradas de forma conjunta todas las acciones
correspondientes al titular real. Las dificultades existentes para poder probar la
simulación son importantes, en particular cuando se trata de acciones al portador.
En cualquier caso, cuando se hace uso de la llamada “representación indirecta”,
en la que el representante actúa en virtud de una relación fiduciaria, en su propio
nombre pero por cuenta ajena, cabría aplicar el criterio establecido para otros casos por
el legislador que propugna la ineficacia de los negocios jurídicos subyacentes107
(ver
artículo 6.4 Cc, por tratarse de una actuación fraudulenta, así como los artículos 628,
755 y 1.459 del Cc sobre negocios simulados, mandato y cesión fiduciaria) como en
107
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria del derecho de voto…pag. 114
FERNANDO VARELA URÍA
102
otros supuesto en los que existe la posibilidad en que a través de personas interpuestas
se trata de eludir disposiciones legales de carácter imperativo (ver art. 137 y 156 LSC).
Sin embargo no se recoge un pronunciamiento expreso de la norma en este sentido
probablemente porque no se produce un criterio divergente con el existente respecto a la
representación indirecta en el derecho común ya que en todo caso se imponen el
principio de existencia de causa para la validez del negocio jurídico de transmisión y la
falta de atribución de efectos reales a los negocios fiduciarios, todo lo cual permitirían
imputar al titular real de las acciones los efectos que a los fiduciarios se pretendieran
reconocer y por tanto considerar como propias de dicho fiduciante las que hubiera
entregado al fiduciario o fiduciarios con el objeto de evitar los efectos de la limitación
del derecho de voto. Pero como hemos anticipado, para alcanzar esta conclusión no es
necesario que sea recogido en una norma legal especial o en una disposición estatutaria
propia.
9.- Las limitaciones legales sectoriales al derecho de voto
Debemos referirnos a los supuestos en los que las restricción del número
máximo de votos viene directamente impuesta por el legislador. En este sentido destaca
el supuesto de las personas que participen en el capital de dos o más sociedades que
tengan la condición de operador principal en el mercado eléctrico, de hidrocarburos o de
telefonía en más de un 3 por 100, que “no podrán ejercitar los derechos de voto
correspondientes al exceso respecto a dicho porcentaje en más de una entidad”, al igual
que acontece con cualquier operador principal de uno de estos mercados que participe
en el capital de otra sociedad que tenga la misma condición, según el art. 34 del Real
Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la
competencia en mercados de bienes y servicios. Sin embargo, según dispone el artículo
34.5 del Real Decreto-Ley 6/2000, con carácter excepcional, “la Comisión Nacional de
Energía y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrán autorizar, cada
una en el ámbito de sus respectivas competencias, el ejercicio de los derechos de voto
correspondientes al exceso respecto de las participaciones o la designación de miembros
de los órganos de administración, siempre que ello no favorezca el intercambio de
información estratégica entre operadores ni implique riesgo de coordinación de sus
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
103
comportamientos estratégicos”. Sobre la forma y el procedimiento en el que tales
operadores concederán tal autorización no remitimos al Real Decreto 1232/2001, de 12
noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento de autorización
previsto en el artículo 34 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas
urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicios.
Existen casos en los que los organismos reguladores han autorizado a ciertas
sociedades a mantener y ejercitar sin restricciones los derechos de voto. Por enunciar un
ejemplo, cabe referirse al caso de la autorización que concedió la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones (CMT) al Banco Santander Central Hispano, al amparo del
artículo 34.5 del Real Decreto-Ley 6/2000, para ejercitar sin limitaciones los derechos
de voto de los que era poseedor tanto en la sociedad Ono como en Auna, pues según la
CMT, el ejercicio sin restricciones de los derechos sociales inherentes a las
participaciones del banco en ambos operadores no afectaba negativamente a la
competencia efectiva en el mercado español de telefonía fija.
Lo mismo resulta de las entidades de naturaleza pública o controladas por las
Administraciones Públicas que tomen el control o sean titulares de participaciones
significativas (según la DA 27.5 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas
fiscales, administrativas y del orden social, -hoy derogada por la letra a) del número 1
de la disposición derogatoria única del R.D.-ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se
adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social- por
participación significativa, a efecto de tal norma, se entendía “aquellos que alcancen al
menos el 3 por 100 del capital social o de los derechos de voto de la sociedad”) de
sociedades de ámbito estatal que realicen actividades en los mercados energéticos, pues
como determinaba la citada Disposición Adicional 27, a su vez modificada por la Ley
62/2003, “no podrán ejercer los derechos políticos correspondientes a dichas
participaciones” hasta que no se pronuncie el Consejo de Ministros. A tal efecto,
determina el párrafo tercero de la DA 27.3, que “la resolución del Consejo de Ministros,
que será motivada, tendrá en cuenta si la norma de control o adquisición de
participaciones significativas tiene como consecuencia la existencia de riesgos
significativos o efectos negativos, directos o indirectos, sobre las actividades
desarrolladas por las empresas en los mercados energéticos con el fin de garantizar la
FERNANDO VARELA URÍA
104
adecuada gestión y prestación de servicios por las mismas dentro del sistema
energético”, de acuerdo con los criterios de la DA 27.4 de la Ley.
A quien adquiría una participación relevante en una sociedad privatizada sujeta a
la Ley 5/1995, de 23 de marzo, sobre enajenación de participaciones públicas en
determinadas empresas, sin autorización administrativa, hasta el mes de mayo de 2006,
le era aplicable el artículo 6.2 según el cual: “el adquirente o adquirentes no podrán
ejercer en ningún caso los derechos políticos correspondientes al exceso sobre el límite
legal”. Ese régimen, hoy derogado por imperativo de la Unión Europea, era conocido
como acción de oro “golden share”, y otorgaba al gobierno la posibilidad de vetar tomas
de control sobre empresas privatizadas, lo cual no es exactamente el mismo instrumento
que la limitación estatutaria, pero tiene los mismos efectos prácticos al impedir someter
el control de una sociedad a quien debería ostentarlo en función de las acciones de las
que es titular, si pudiera hacer pleno uso de sus derechos políticos.
Como vemos, las autoridades políticas también han utilizado la fórmula de la
limitación del voto cuando por el carácter estratégico del sector o de la empresa han
considerado necesario no perder su control. Sin embargo estas prácticas caen en desuso
puesto que la intervención de la economía, y estas disposiciones no dejan de ser una
forma de intervención directa, es vista con malos ojos por los mercados internacionales
de valores que penalizan la cotización de estas sociedades por estar sometidas a un
blindaje que las condena a un cierto estancamiento.
III.- LAS LIMITACIONES AL NÚMERO MÁXIMO DE VOTOS
1.- Conceptos y clases
La LSC no establece disposición alguna respecto a la forma de articular la
limitación y en cuanto al número mínimo de votos que puede emitir cada accionista, por
ello cabe entender que debe considerarse como válida cualquier limitación que se
apruebe en los estatutos, independientemente de la proporción que represente frente al
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
105
total del capital social o al número de acciones de que sea titular el accionista afectado.
En este sentido, cuanto menor sea la cantidad de votos que se pueda emitir mayor será
el número de accionistas afectados por ella; y, por el contrario, cuanto mayor sea el
número de votos, menos general y, en cierta medida, menos efectiva podrá resultar la
cláusula estatutaria. En todo caso, los autores suelen practicar una interpretación
restrictiva de los estatutos en el sentido de considerar que la finalidad perseguida es la
protección de las minorías frente a las mayorías108
.
Se podría plantear atribuir un máximo de un voto por accionista, es decir, todos
los accionistas tendrían el mismo poder de decisión al margen de su aportación al
capital lo que supone una quiebra de la esencia de las sociedades capitalistas y la
aplicación de la fórmula de las sociedades personalistas, distorsionando su carácter.
Llegar a este extremo implicaría desnaturalizar uno de los principios configuradores de
la sociedad anónima incluidos en el artículo 28 de la Ley lo que supondría un fraude de
Ley o abuso del derecho. Sin embargo, un sector de la doctrina109
considera que sí sería
aceptable la existencia de una sociedad en la que concurrieren simultáneamente varios
accionistas a los que se les aplicara la limitación al derecho de voto y que trajera como
consecuencia un voto único para cada uno de ellos.
En todo caso, sí que parece lógico aceptar que la aparente plena autonomía de la
voluntad en la materialización del apartado 3 del art. 188 LSC, queda constreñida
cuando entre en conflicto con los principios configuradores de la sociedad anónima, si
bien no siempre esto es evidente: la STS de 1 de febrero de 1957 admite un acuerdo
para cuya adopción se aplicó una cláusula estatutaria según la cual cada accionista
contaría con un único voto independientemente de la participación accionarial de la que
fuere titular, sin embargo su aceptación por el Tribunal Supremo se basó en utilizar
como fundamento jurídico Disposición Transitoria Séptima de la Ley de Sociedades
Anónimas de 1951110
. Y, por otro lado, la RDGRN de 24 de septiembre de 1975, se
108
CACHÓN BLANCO, J. E. “Consideraciones en torno al derecho de voto ..., pag.508
109
SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “La limitación del número máximo ..., pag. 304
110
“…en la Disposición Transitoria Séptima se ordena que las sociedades que al entrar en vigor la Ley
tuvieran válidamente emitidas acciones de voto plural o cualesquiera otras que supongan una derogación
del principio de proporcionalidad entre el capital de la acción y el derecho de voto, podrán conservar
dichas acciones no obstante lo dispuesto en el citado artículo 38; y si esto se ha permitido respecto a las
acciones de voto plural, cuyo uso daba lugar a fraudes y abusos por parte de accionistas que utilizaban ese
FERNANDO VARELA URÍA
106
pronunció sobre una cláusula estatutaria que asignaba un voto a cada serie de acciones,
e introduce una serie de argumentos que permiten defender la no aceptación de un voto
por accionista.
En cuanto a la forma de materializar la limitación estatutaria del voto, el artículo
188.3 de la LSC se expresa en términos concretos, es decir, como un número máximo
de votos, sin embargo no prohibe que pueda constituirse mediante otros procedimientos
como la fijación de un porcentaje sobre los votos posibles en cada Junta General, o
incluso una limitación progresiva en función del número de acciones de las que se sea
titular. En la práctica suele consistir en limitar lo que se ha denominado la “potencia o
fuerza de voto” a un determinado porcentaje máximo del capital social, no a un concreto
número de votos. En todo caso, es evidente que una precisa concreción en la cláusula
estatutaria es imprescindible para el correcto funcionamiento de la Junta y de la
Sociedad. Suele aceptarse que los accionistas ejerciten su derecho de voto sin ninguna
limitación y bajo el principio de proporcionalidad que amparan los artículo 96.2 y 188.2
de la LSC hasta que se alcanza el máximo recogido en los estatutos, momento en el cual
la limitación se hace efectiva y el accionista deja de poder votar.
Las distintas posibilidades en torno a las cuáles puede fijarse la limitación
estatutaria al ejercicio del derecho de voto son:
1.- Establecerse como un porcentaje máximo sobre los votos totales que puedan
emitirse o sobre el capital social.
2.- Determinar un número máximo de votos, al margen del porcentaje que
supongan sobre el capital total o sobre el capital presente o representado en la Junta.
voto para obtener un dominio absoluto en las Juntas Generales, logando la aprobación de combinaciones
financieras en las que el interés de la empresa salía muy fortalecido, con más razón se ha obrado
autorizando también la limitación del número de votos que correspondían a un solo accionista, aunque en
esa forma se rompa la ecuación entre el voto y el capital, sin que eso plantee peligros económicos para
nadie; y como en ese caso esa limitación de votos a los asociados viene establecida desde el año 1915 en
que fue creada la sociedad, constando entonces en el artículo 47 de los Estatutos y ahora en el citado 43.
Estatuto, el actual, que según se dice por el Tribunal a quo ha sido adaptado a la Ley de 17 de julio de
1951 y está inscrito en el Registro Mercantil … y al ser tan manifiesto que en la Junta General Ordinaria
de la sociedad demandada, de 30 de mayo de 1954, al computarse de esa forma los votos de los
accionistas se atuvieron a lo establecido legalmente en sus Estatutos, sin infringir disposición legal
alguna…”
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
107
3.- Establecer uno escalones o una graduación del voto, de forma que cuanto
mayor sea la participación menor será la proporción de votos de que se disponga y que,
a su vez, puede expresarse en términos de porcentaje o como un número concreto de
votos. A su vez se puede fijar un límite máximo por encima del cual no se puede ejercer
el derecho. Respecto de este sistema111
se dice que si las acciones tienen distintas series
o valor nominal, se debería variar el número de acciones, teniendo en cuenta su
respectivo valor nominal al aplicar la limitación, para que no se vea afectado el
principio de igualdad de trato y, por tanto, incurrir en un supuesto de creación de
acciones privilegiadas (de voto plural), sancionado los artículos 96.1 y 188.2 LSC.
En cualquiera de los casos anteriores, cuando se especifica un porcentaje
determinado sobre el capital social (v.gr. un 10 por ciento sobre el total del capital
social); o una cifra de capital (v.gr. votos correspondientes a diez mil euros de capital
social); o un número determinado de votos (v.gr. mil votos), queda perfectamente
delimitado ese derecho de voto pues superado esos límites el socio queda privado del
derecho correspondiente al exceso, lo cual no debe dar problemas de interpretación
aunque el peso dentro de cada Junta queda condicionado por el hecho de que haya más
o menos comparecientes en la misma, es decir, su fuerza dentro de la misma será
variable, lo que genera una cierta incertidumbre aunque es similar a la situación en la
que se encuentra cualquier accionista que no se vea afectado por la limitación o en una
sociedad en la que la limitación no esté prevista, su influencia en la decisión dependerá
del número de socios que comparezcan o estén representados y siempre están sujetos al
mismo principio, cuanto menor sea el número de comparecientes mayor será su
influencia en las decisiones y, al contrario, cuanto más afluencia haya, menor peso
tendrá en el resultado final de la votación.
Sin embargo, también respecto de las opciones expuestas, existe una variante
que consiste en determinar el número como un porcentaje del capital presente o
representado en la Junta. El inconveniente que se deriva de esta posibilidad consiste en
la incertidumbre que tiene el titular de las acciones puesto que no conocerá el número
de votos de que dispondrá hasta que no quede concretado el número de acciones
presentes o representadas mediante la preceptiva lista de asistentes, lo que
111
TOBÍO RIVAS, A. M. “Limitaciones de los derechos…”, pag.: 179
FERNANDO VARELA URÍA
108
evidentemente depende de la diligencia de los demás accionistas y su eventual
comparecencia o no a la Junta, es decir, su derecho queda relativamente condicionado
por la voluntad de los demás socios puesto que el número de votos será mayor o menor
en función de que haya una mayor o menor afluencia de socios, si bien es cierto que su
porcentaje sobre el total será siempre el mismo puesto que éste se encuentra prefijado en
los estatutos con lo que la crítica que se hacía al sistema descrito en el párrafo anterior
quedaría superada.
En resumen, para los casos en los la limitación dependa del capital presente o
representado, una vez constituida la Junta deberá procederse a computar las acciones
comparecientes para concretar el quórum y el número de votos susceptibles de ser
emitidos, descontados los correspondientes a las acciones sujetas a limitación. Éste
número de votos será el que deba ser tenido en cuenta para la obtención de las mayorías.
Además, el accionista sujeto a la limitación verá como el número de sus votos variará en
función de los asistentes a la Junta si éste se hace depender directamente de ese factor.
Sin embargo, si su derecho no estuviera condicionado por el número de asistentes sino
que estuviera definido como un porcentaje del total del capital con derecho a voto, sin
otros condicionantes, su influencia en el seno de la sociedad variará en función de los
accionistas que asistan o estén representados en la Junta y podrá incluso tener la
mayoría de votos y, por tanto, el poder de decisión en su seno –sin tener en
consideración requisitos de quórum de constitución o de capital-. El hecho de
desconocer su influencia efectiva en el seno de la Junta es un efecto que concurre
siempre y en todo caso con cualquier accionista, el cual puede conocer su peso relativo
cuando asistan todos los socios a la Junta pero que variará cuando falten algunos de
ellos lo cual hará, evidentemente, que ese peso relativo se acreciente.
El resultado de este planteamiento, como ya hemos mencionado con
anterioridad, es que la limitación al ejercicio del derecho de voto permite moderar la
influencia en las sociedades de los grandes accionistas pero a este efecto se añade el de
la incertidumbre del efecto final pues es imposible, en la mayoría de los casos, prever el
verdadero peso que la participación en el capital social va a tener en el seno de la Junta
de socios112
.
112
GARCÍA DE ENTERRÍA, J. “La limitación estatutaria del número máximo de votos…”: “la principal
consecuencia práctica de esta limitación estatutaria consiste en relativizar la fuerza del derecho de voto en
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
109
También se podría proponer la posibilidad de atribuir un sólo voto a un cierto
número de acciones, pero en este caso no se plantea realmente una limitación del
número de votos113
puesto que todas las acciones conservan la misma proporción en
relación con el voto, no existe un detrimento del mismo que implica una ruptura del
principio de proporcionalidad.
La comprobación del número de accionistas que comparecen directamente o son
representados y la determinación de los accionistas comparecientes que se ven afectados
por la limitación, se produce mediante el registro o depósito de las acciones con
anterioridad a la celebración de la Junta conforme al procedimiento establecido en el
artículo 179.3 LSC y siempre que se encuentre previsto en los estatutos, o bien
mediante la formación de la lista de asistentes, según el artículo 192.1 y 2 LSC. Durante
el desarrollo de la Junta será el Presidente quien velará por el cumplimiento de las
limitaciones al derecho de voto, la debida práctica en los procedimientos y dirimirá las
posibles dudas que se puedan plantear. Como consecuencia de lo anterior, el voto
secreto no podrá ser utilizado.
El artículo 179 de la LSC, en su apartado 2º, plantea la posibilidad de exigir la
posesión un número mínimo de acciones para asistir a la Junta y esto origina dudas
derivadas de la posible existencia simultánea de ambas circunstancias, en concreto, si la
cláusula estatutaria de limitación de asistencia podría limitar también el derecho de voto
de los accionistas que no eran titulares del mínimo de acciones previsto. Pero la
interpretación parece favorecer a que la limitación del apartado 2º del artículo 179 se
refiere únicamente al derecho a asistir, pero no la exclusión del derecho de voto puesto
que el accionista se puede agrupar con otros para poder asistir y votar.
Generalmente la limitación se aplica a todo tipo de acuerdos que se adopten en
la Junta, sin embargo cabe matizar esta circunstancia y en los estatutos se podrá
supuestos en los que este disfrutaría de un valor absoluto o independiente, de acuerdo con un principio
real o proporcional, pues ni siquiera adquiriendo una participación mayoritaria del capital social puede un
accionista anticipar con seguridad el peso y la influencia real de los votos que han de corresponderle en
las sucesivas juntas generales”.
113
TOBÍO RIVAS, A. M. “Limitaciones de los derechos…”, pag.: 181
FERNANDO VARELA URÍA
110
diferenciar el alcance de la misma, restringiéndola a una serie de materias determinadas
que se consideren de relevancia como, por ejemplo, el cese y nombramiento del órgano
de administración, la modificación de los estatutos sociales, o las operaciones de
aumento y reducción de capital social y la transformación, fusión o escisión de la
sociedad, casos todos ellos de especial trascendencia y de mayor efectividad en caso de
que la intención para introducir la cláusula en los estatutos sea la de utilizarla frente a
intentos de compra de la sociedad por terceros para obtener su control.
2.- Cifra sobre la que se calcula la limitación y el cómputo de votos para la
obtención de mayorías
La cifra de votos sobre la que se calcula la limitación y la cantidad de votos que
deben exigirse para obtener la mayoría son conceptos íntimamente ligados pero no
iguales. La primera hace referencia a la base sobre la que se aplica el porcentaje
máximo que los estatutos establecen como límite de votos susceptibles de ser emitidos
por los accionistas que superen una determinada participación, en el caso de que la
misma esté expresada como un porcentaje máximo del capital con derecho a voto. Por
otro lado, expresar la cantidad de votos que se deben exigir para obtener la mayoría nos
obliga a estudiar si el número de acciones por las que no puede ejercitar sus
correspondientes derechos el socio que excede los límites estatutarios, deben o no ser
consideradas para determinar la mayoría de los votos necesarios para adoptar los
acuerdos sociales.
En primer lugar hemos de hacer constar que el apartado primero del artículo 159
de la LSC dispone que los socios decidirán, por la mayoría legal o estatutariamente
establecida, en los asuntos propios de la competencia de la Junta, luego es evidente que
el principio de que las decisiones se adopten por mayoría impera en nuestro
ordenamiento societario, y sólo las razones ya expuestas que aconsejaron la existencia
del apartado tercero del artículo 188 de la LSC justifican la ruptura de este bastión
elemental de la normativa que propugna un gobierno democrático proporcional de la
asamblea de socios. Lo cual trae a colación la justificación aludida de que la limitación
estatutaria es debida a la necesidad de proteger a los accionistas minoritarios del exceso
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
111
de poder de los mayoritarios que en caso de no existir la limitación podrían aplicar el
rodillo de su mayoría impidiendo tener un papel activo en el gobierno de la sociedad a
los pequeños accionistas quienes, de este modo, ven incrementado su poder y su
protagonismo en la Junta General y que se ha llegado a considerar no como una
limitación de los derechos de voto de los mayoritarios sino como un aumento de la
potencia de voto de los minoritarios equivalente, en la práctica, al voto plural, cuestión
que se trata de forma independiente en este trabajo.
En cuanto a la determinación de los quórum para la constitución de la Junta
General, los artículos 193, 194 y 201 de la LSC establecen distintos requisitos de
cuantía en función de la naturaleza de los acuerdos que se pretendan aprobar y que son
calculados como un porcentaje sobre el capital suscrito con derecho a voto. El artículo
201 de la LSC permite que los estatutos sociales eleven los quórum o las mayorías
previstas para la aprobación de los acuerdos, sin embargo esta posibilidad debe
ponderarse mediante el artículo 28 de la LSC que exige que la libertad de pactos y
condiciones no puede oponerse a las leyes ni contravenir los principios configuradores
de la sociedad anónima, lo cual implica que la sociedad debe mantener una operatividad
adecuada por lo que no sería admisible la fijación de unos quórum o unas exigencias de
mayoría tan altos que imposibiliten la adopción de acuerdos y, por tanto, el
funcionamiento y desarrollo de la sociedad114
.
En este sentido puede tener relevancia el hecho de que socios que hayan
comparecido inicialmente a la Junta se ausente a lo largo de ella. En este caso será
necesario acudir a la lista de asistentes que determina el quórum para la constitución
(artículos 192 LSC y 98 RRM) de la Junta, por lo que las mayorías se conformarán
según la información derivada de dicha lista, lo que trae como consecuencia que las
ausencias serán consideradas como votos en blanco.
Cabe plantearse si las acciones sujetas a la limitación del derecho de voto deben
o no ser incluidas entre ese capital suscrito con derecho a voto. El artículo 188.3 de la
LSC no hace referencia alguna a dicha circunstancia, al contrario que el artículo 148 b)
que dispone que las acciones propias se computarán en el capital a efectos de calcular
114
CACHÓN BLANCO, J. E. “Consideraciones ..., pag. 498.
FERNANDO VARELA URÍA
112
las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos en la Junta, pese a que
esas acciones propias tienen suspendido el derecho de voto (art. 148 a) LSC). Por todo
ello, es necesario determinar el número de accionistas y de votos susceptibles de ser
emitidos en el momento de constitución de la Junta General al formar la lista de
asistentes, para de ese modo, en el momento de votar pueda concretarse si existe o no
acuerdo y los votos que lo han propiciado pues pueden darse casos en los que, si hay
acciones propias, sea necesario un porcentaje mayor sobre el total del capital social
susceptible de emitir voto para obtener el acuerdo puesto que existe un número de
acciones –las propias- que se computan como base de cálculo pero que no pueden emitir
el voto115
.
Con carácter general, la cifra sobre la que se calcula la base para concretar la
limitación y, por tanto, el número máximo de votos que puede ser emitido, suele ser el
capital total con derecho a voto, es decir, del total de capital social deberá minorarse las
acciones sin voto (artículos 98 y ss LSC). Sin embargo no suelen restarse, salvo
disposición en contrario de los estatutos, las acciones con dividendo pasivo en mora
(art. 83 LSC), acciones propias en autocartera, o participaciones recíprocas que excedan
de límite permitido (art. 152 LSC). Es decir, se computan las acciones que tengan
legalmente el derecho de voto, incluso las que de forma circunstancial se encuentren
privadas de él. Por ello deberán ser incluidas dentro del cómputo las que pertenecen a
socios que por ser titulares de un número de acciones que superen el máximo
estatutario, se encuentre privados del derecho de voto para una parte de ellas. Todos
estos factores exigen que la determinación del límite de votos que se fije
estatutariamente ha de tener una entidad que permita conseguir los objetivos deseados
sin perjuicio de las variaciones en el cálculo que pueden ocurrir como consecuencia de
las citadas circunstancias116
.
115
CACHÓN BLANCO, J. E. “Consideraciones ..., Pie de página 31, pag. 505: “Por ejemplo, una
sociedad tiene 100 acciones y tiene 10 acciones propias. Si todas las acciones acuden a la Junta y no hay
acciones propias, basta con que voten a favor de una tema 51 acciones (51%), mientras que existiendo
acciones propias, como computan y no votan, han de votar a favor de un acuerdo 51 acciones sobre un
total de 90 votos, es decir, 56,66% de los votos”.
116
GARCÍA DE ENTERRÍA, J. “La limitación estatutaria del número máximo de votos .... Pag. 3 en
edición de laleydigital.laley.es: “Y es que el límite de capital al que se vincula el número máximo de
votos de un accionista se configura sin duda como un porcentaje rígido y predeterminado, que ha de
escogerse por su previsible significación en el marco de las relaciones de poder dentro de la sociedad y
que no puede por tanto estar oscilando en función de la entidad de la “autocartera” de la sociedad, de la
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
113
Cosa distinta es la necesidad de conocer y delimitar los efectos de las cláusulas
estatutarias de limitación del derecho de voto en el procedimiento para el cómputo de
dichos votos que inciden directamente en la adopción de decisiones de la Junta General.
La cuestión clave consiste en concretar si el número de acciones por las que el socio que
excede los límites estatutarios no puede ejercitar sus correspondientes derechos, deben o
no ser computadas para determinar la mayoría de los votos necesarios para adoptar los
acuerdos sociales. Parece lógico entender que no deben incluirse los votos que no
pueden ser emitidos por estar su titular afecto por la limitación estatutaria. Es decir, en
el momento de celebración de la Junta habrá de hacerse un inventario de los votos
susceptibles de ser emitidos y, en base a ello, determinar cuales son las mayorías
exigibles para alcanzar los diferentes acuerdos en base a las exigencias legales o
estatutarias 117
.
Es decir, se tomará como base de cálculo exclusivamente los votos susceptibles
de ser emitidos y quedarán expresamente fuera del cómputo tanto los que no puedan
aplicarse por superar su titular el límite estatutario, como los que correspondan al capital
que no comparezca a la convocatoria. En caso de no aplicarse este criterio y si se
incluyera en el cómputo la totalidad de los derechos de voto de los comparecientes a la
Junta, sin restar los afectados por la limitación, podría ocurrir que fuera
matemáticamente imposible alcanzar un acuerdo por mayoría aunque todos los
comparecientes votaran a favor. Esto sucedería siempre que los votos efectivos que
pudieran ser emitidos, una vez descontados los afectados por la limitación estatutaria,
no superaran el cincuenta por ciento del capital presente o representado en la Junta. En
este caso nunca habría votos suficientes para alcanzar la mayoría que requiere la mitad
más uno de los derechos de voto presentes o representados 118
.
aplicación de la propia limitación de votos a un accionista o de cualquier otra circunstancia aleatoria que
de manera provisional afecte al ejercicio del derecho de voto de una parte de las acciones.”
117
GARCÍA DE ENTERRÍA, J. “La limitación estatutaria del número máximo de votos .... Pag. 5 en
edición de laleydigital.laley.es
118
TOBÍO RIVAS, A. M. “Limitaciones de los derechos…”, pag.: 192: “el capital afectado por la
limitación se debe computar en el cálculo del quórum necesario para la válida constitución de la Junta
General”
FERNANDO VARELA URÍA
114
La privación del voto a los accionistas se deriva de una circunstancia ajena a la
naturaleza de las acciones que trae como causa exclusivamente el hecho de que el titular
de las mismas supere un número determinado, pero eso no detrae las acciones del
concepto de “capital suscrito con derecho a voto”. Es decir, esas acciones siguen siendo
capital suscrito y siguen atribuyendo el derecho al voto, es el titular de las mismas quien
lo tiene suspendido, no las acciones en sí pues su naturaleza intrínseca y los derechos
que se derivan de las mismas permanecen inalterados. Por ello la determinación del
límite máximo de voto debe ser cuidadosamente analizado por la sociedad en el
momento de la planificación de los estatutos puesto que la base sobre la que se calcula
puede variar en cada ocasión y, por tanto, el número efectivo de votos a los que se tenga
derecho cambiar igualmente. Los factores que pueden hacer variar el cómputo son
muchos por lo que la determinación del límite debe ser fruto de un estudio detallado de
los objetivos que se pretende conseguir y de los requisitos legales y estatutarios de voto
requeridos para los distintos acuerdos. Esto es especialmente relevante en las sociedades
en las que se establezca requisitos especiales para la modificación de la cláusula
estatutaria que regula la limitación del derecho de voto pues no olvidemos que los
artículos 194 y 201 de la LSC permiten que los estatutos eleven los quórum y mayorías
previstos legalmente.
Con frecuencia aparecen problemas sobre el procedimiento para realizar el
cómputo de votos y la determinación de las mayorías puesto que si no se aplican
correctamente o no se sigue el criterio adecuado puede dar lugar a la paralización de los
acuerdos sociales. Con carácter general, la configuración de la mayoría puede definirse
como la mayoría de los votos presentes y representados; o bien, como la mayoría de los
votos emitidos, puesto que puede haber accionistas presentes que no emitan voto, lo
hagan en blanco o sean nulos. No suele exigirse que la mayoría deba estar formada
sobre el total del capital social porque el absentismo en la comparecencia de los socios a
la Junta podría derivar en que la obtención de las mayorías fuera inviable. La LSC no
concretaba el criterio a adoptar por lo que los Estatutos pueden hacerlo pero el más
generalmente aceptado era el que considera como mayoría la mitad más uno de los
votos que corresponden a los votos presentes o representados en la Junta. Aunque otra
opción también seguida por algunas sociedades consistía en adoptar el acuerdo por
mayoría simple, es decir, por la mayor parte de los que coincidan en un mismo sentido
respecto de la propuesta sin considerar la proporción que supongan respecto del total.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
115
Tras la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de
Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo, el nuevo texto del art.
201 ha quedado clarificado como vemos a continuación:
Art. 201.1 LSC (antigua redacción): “En las sociedad anónima los acuerdos
sociales se adoptarán pro mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o
representados”
Art. 201.1 LSC (tras Ley 31/2014): “En las sociedades anónimas los acuerdos
sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o
representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más
votos a favor que en contra del capital presente o representado”.
Tras la reforma los acuerdos se toman por mayoría simple cuando antes se
denominaba mayoría ordinaria, lo que dio lugar a los diversos criterios para el cómputo
de esa mayoría, y se recoge expresamente que la mayoría simple se da cuando los votos
a favor superen a los votos en contra por lo que debemos entender que, siempre que se
de la premisa prevista en el artículo se entenderá adoptado el acuerdo incluso si los
votos en blanco, nulos y las abstenciones superen en número no sólo a los votos a favor,
lo que es razonable puesto que no se les puede atribuir un valor negativo, sino incluso al
total de los votos emitidos en una forma u otra. Este último supuesto podría generar
dudas pues no habría mayoría de votos emitidos sobre el acuerdo pues los votos no
significados a favor o en contra supera a los que se inclinan por una de las posturas, no
obstante, como el artículo no lo contempla, parece lógico entenderse que, si se cumple
en sus términos prescindiendo de los otros tipos de voto, el acuerdo debe considerarse
adoptado.
Como hemos hecho constar, ya antes de la reforma era frecuente entender que
los acuerdos deben ser adoptados considerando como mayoría la mitad más uno de los
votos que pueden ser emitidos sobre la base de los presentes o representados. Hacemos
constar a continuación un ejemplo que justifica este criterio: “En el supuesto de límites
máximos al derecho de voto de un accionista (o grupo de sociedades) se plantea el
problema del cómputo de la mayoría a efectos de los acuerdos de Junta General. Si no
FERNANDO VARELA URÍA
116
se articula algún mecanismo de adaptación, podría llegarse a extremos contrarios a la
lógica jurídica. Pensemos una sociedad anónima con 1000 acciones de igual valor
nominal, con un límite máximo de 100 votos por accionista, existiendo un accionista
titular del 60% de las acciones. Concurren a la Junta este accionista y otros que
representan 200 acciones, es decir, 800 acciones en total. Para adoptar un acuerdo se
requieren 401 votos, pero dado que el accionista mayoritario sólo puede ejercer 100
votos, el número máximo de votos favorables sería 300, insuficiente para adoptar un
acuerdo. Es decir, en estos casos (frecuentes, por otra parte, de uno o varios accionistas
mayoritarios) se puede llegar a situaciones de paralización social por imposibilidad de
adoptar válidamente acuerdos. A mi juicio, la única posibilidad de interpretación
consiste en considerar que los acuerdos sean tomados por la mayoría (mitad más uno)
del total posible de votos emitidos por los accionistas presentes o representados (en el
ejemplo 151 votos). También sería posible computar al citado accionista como asistente
sólo en cuanto a los votos que puede emitir (lo que da un total de acciones asistentes
con derecho a voto de 300) pero el efecto práctico es el mismo (puesto que la mitad más
uno es igual a151 votos)” 119
.
Es decir, antes de someter una propuesta a votación, para conocer cómo se va a
conformar la mayoría deberá conocerse si alguno de los accionistas concurrentes está
sometido a la limitación estatutaria. Una vez hecho esto se deberá concretar cuántos
serán los votos susceptibles de ser emitidos que serán la suma de los correspondientes a
los accionistas no sometidos a la limitación más los que efectivamente puedan emitir los
accionistas que sí están sujetos a la misma, una vez aplicada ésta, es decir, descontado el
exceso de votos correspondientes al número de acciones que exceden del límite
marcado en los estatutos. Una vez hecho esto, se deberá especificar si la mayoría se
refiere a los votos susceptibles de emisión o a los realmente emitidos, aunque la nueva
redacción del art. 201 LSC parece haber aclarado la cuestión.
Lo que sí parece evidente es que, como consecuencia de la aplicación de la
limitación, las decisiones deberán ser siempre apoyadas por los votos de una parte de
los accionistas minoritarios por lo que su opinión habrá de ser tenida en cuenta en la
gestión social impidiendo que puedan ser ignorados. Lo contrario puede ocurrir en caso
119
CACHÓN BLANCO, J. E. “Consideraciones en torno ..., pag. 511.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
117
de que los acuerdos se tomen aplicando estrictamente el principio de proporcionalidad
que con carácter general recoge la Ley y que permite, a los que son propietarios de la
mayoría del capital, adoptar las decisiones sin tener en consideración al resto de los
accionistas.
Sin embargo, pueden existir ocasiones en que ni con el establecimiento del
límite estatutario de votos se puede evitar la adopción de decisiones por parte de los
socios mayoritarios, por ejemplo, si existe un límite del 10% de votos sobre el total del
capital social y una accionista tiene el 91% del mismo, éste cuenta con la mayoría de
votos pues podría emitir el 10% frente al 9% restante.
Por otro lado, en caso de no aplicarse el criterio defendido para determinar las
mayorías, habría ocasiones en las que no se podría alcanzar decisiones debido la
imposibilidad de sumar los votos necesarios para ello, por lo que, conforme al artículo
363 c) de la LSC , se podría incurrir en una de las cláusulas de disolución de la
sociedad, lo cual no parece lógico ya que condicionaría la vida social a la eventual
transmisión de las acciones con voto suspendido por parte de su titular puesto que, en
tanto se mantuviera como propietario, la paralización de los acuerdos seguiría vigente.
Esta situación queda agravada cuando los acuerdos requieren mayorías reforzadas por
disposición legal o estatutaria. En estos casos y si no se aplicara el criterio enunciado,
alcanzar el porcentaje exigido resultaría aún más difícil dado que, de facto, podría
quedar imposibilitada la adopción de ese tipo de decisiones. En cualquier caso, las
mayorías reforzadas aprobadas estatutariamente no pueden condicionar el
funcionamiento y la esencia de la sociedad de forma que hagan imposible la adopción
de acuerdos. En esta línea, la RDGRN de 15 de abril de 1991120
, no acepta la exigencia
de unanimidad al disponer que ésta supone de facto otorgar un derecho de veto a cada
uno de los socios y esto contraviene uno de los principios fundamentales de las
sociedades anónimas que es el de alcanzar acuerdos por mayoría, lo cual forma parte de
120
“Debe confirmarse el criterio denegatorio del Registrador toda vez que la cláusula en cuestión, aún
cuando no impone el voto favorable de todos los socios (sino exclusivamente el de los asistentes a la
reunión) implica, en definitiva, la atribución, a cada uno de ellos, de un derecho de veto que contraría
abiertamente un principio básico en la organización y el funcionamiento de la Sociedad Anónima, cual es,
el de adopción de sus acuerdos por mayoría, principio fundado en la misma esencia y características de
este tipo social, que viene confirmado en su regulación legal (…), y que no queda desvirtuado por el
reconocimiento legal de la posibilidad de reforzar, en los casos que la ley determina las mayorías
tipificadas (vid. Art. 103.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas –hoy 194 y 201 LSC-
), pues, por propia definición, tal reforzamiento presupone su subsistencia.”
FERNANDO VARELA URÍA
118
la esencia de la sociedad, sin perjuicio de que las mayorías que exige la Ley puedan ser
reforzadas en los estatutos pero, en todo caso, no llevándolas al extremo de exigir la
unanimidad.
Los acuerdos adoptados sin respetar los anteriores procedimientos pueden ser
impugnados conforme a los artículos 204 y 207 de la LSC y como acuerdos anulables,
están legitimados para ello los accionistas asistentes a la Junta que hubiesen hecho
constar en acta su oposición al acuerdo121
, los ausentes y los que hubiesen sido
ilegítimamente privados del voto, así como los administradores (artículo 206 LSC); y la
acción caducará en el plazo de un año desde la adopción del acuerdo y desde la fecha de
recepción de la copia del actas si hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se
hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de
la inscripción (artículo 205 LSC). Es destacable que tras la reforma de la LSC
introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de
Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, el art. 204, en su
apartado 1122
, contempla expresamente que la lesión del interés social se produce
también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de
manera abusiva por la mayoría. Y expresamente recoge el texto legal que se entiende
que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad
razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento
injustificado de los demás socios.
121
Tras la modificación de la redacción del art. 206 de la LSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, los
socios deben haber adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen
individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital, aunque los estatutos podrán reducir
los porcentajes indicados y, en todo caso, los socios que no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento
del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable. Si el acuerdo es contrario al orden público
estarán legitimados todos los socios, sin limitaciones.
122
Art. 204.1 LSC antes de la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre: “Son impugnables los
acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en
beneficio de uno o varios socios o de terceros.”
Art. 204.1 LSC tras la reforma de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre: “Son impugnables los acuerdos
sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad
o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio
social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma
abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en
interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.”
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
119
3.- Criterio para determinar el voto: capital desembolsado o nominal
Para determinar los votos de los que es titular el accionista habrá que concretar
si su derecho se fundamenta en la cifra de capital social de la que es titular o en la parte
del capital social que ha desembolsado efectivamente, sin tener en consideración los
dividendos pasivos no exigidos (cuando el dividendo pasivo ha sido exigido y no
satisfecho quedan suspendidos los derechos de voto según el artículo 83 LSC).
La Disposición Transitoria 7ª de la LSA de 1951, sólo hacía referencia a la
proporcionalidad entre capital de la acción y derecho de voto, pero sin precisar si el
capital debía ser el suscrito o el efectivamente desembolsado. A su vez, el artículo 39 se
refería al derecho de voto que corresponde a todo accionista, pero nuevamente, sin
distinguir entre acciones total o parcialmente desembolsadas. La mayoría de la doctrina
parecía estar de acuerdo en que se trataba del capital nominal o suscrito123
. Las razones
de la vinculación del derecho de voto al nominal de la acción son124
:
1.- La aplicación del principio de que a cada acción le corresponde un voto. Pero
este principio no está refrendado en esos términos en nuestro ordenamiento jurídico125
.
2.- El principio de proporcionalidad entre el capital de la acción y el derecho de
voto, respecto al cual se admite que dicha proporcionalidad no se quiebra si el voto no
se pone en relación con el capital nominal de la acción sino con el ya desembolsado, es
decir, excluyendo del cómputo los dividendos pendientes.
3.- La condición de socio que lleva implícito el derecho de voto, si bien no
siempre existen acciones con voto.
123
FRANCÉS DE MATEO, P. “Valor nominal de la acción o desembolso efectivo como módulo de
proporcionalidad para el ejericio del derecho de voto en las sociedades anónimas”, RJC, 1985, pag. 127-
153; y MUÑOZ DE DIOS, “Capital suscrito o desembolsado para el ejercicio del voto en la sociedad
anónima”, La Ley, 1985, T III, pag. 887-880: en TOBÍO RIVAS, Ana Mª, “Limitaciones de los
derechos…”
124
FRANCÉS DE MATEO, P. “Valor nominal de la acción... pag. 127 a 153
125
De Mateo no afirma que distintas acciones con distinto desembolso deban gozar de idéntico voto
FERNANDO VARELA URÍA
120
El Tribunal Supremo tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión en
la STS de 27 de diciembre de 1973, en referencia a un acuerdo adoptado por la mayoría
del capital desembolsado, y resolvió anulando el acuerdo al disponer que no debe
hacerse distinción entre el capital suscrito y el desembolsado, aunque se trataba de un
caso en el que los estatutos de la sociedad no contemplaban un tratamiento diferenciado
para cada caso126
.
El Tribunal Supremo se adhiere al criterio del capital suscrito, pero al alegar
como fundamento que en los Estatutos no se recoge el criterio del capital desembolsado,
parece abrir la puerta a la posibilidad de que en caso de que los Estatutos opten por esta
posibilidad, sí pueda ser aceptada.
Por su parte, la Dirección General de los Registros y del Notariado en
Resolución de 24 de septiembre de 1975, resolvió que el artículo 38 de la Ley se refería
a la correlación que debe existir entre el valor nominal de cada acción y el capital social,
en relación con la Disposición Transitoria 7ª de la Ley que mencionaba la
proporcionalidad entre el capital de la acción y el derecho de voto. Pero el Tribunal
Supremo, no se opone a la opción de que los Estatutos recojan la posibilidad de que el
voto se determine por el capital social desembolsado, de hecho esta opción se recoge en
la Resolución del mismo centro directivo de 10 de octubre de 1984127
, que parece
aceptarla.
126
STS de 27 de diciembre de 1973 : “Contrariamente a lo dispuesto en la Ley y en los Estatutos para su
votación se discrimina entre capital social desembolsado y suscrito, tomándose la mayoría, por la que
fueron nombrados, con arreglo al desembolsado, cuando lo debió ser al suscrito, puesto que ni en la Ley
ni en los Estatutos, cuando de esta particular votación se refiere, se hace distinción alguna por lo que no
cabe distinguir y consecuentemente cada acción debe ser computada como un voto, pero sin que tal
nulidad quiera decir que pueda el Tribunal sustituir a la Junta”.
127
Los argumentos de la Resolución de la RDGRN, son: “Considerando que aún formulado en nuestra
Ley el principio de correlación entre acción y voto no queda por ello resuelta la cuestión ya que el texto
legal se limita a expresar el término “capital de la acción”, en términos generales, y sin matizar si se
refiere al suscrito o al desembolsado, y no puede servir de argumento a favor del primero la posibilidad de
que si el derecho de voto están en proporción al segundo, por vía indirecta se provocaría la creación de
acciones de voto plural, dado que la acción totalmente desembolsada ostentaría un número de votos
superior a aquellas otras en el que el desembolso sólo comprendía una mitad o cuota, parte alícuota de la
misma, y aunque en efecto esto es así, sin embargo, la salvaguardia de proporcionalidad entre acción y
voto aparece más definida y clara en el supuesto de capital desembolsado, dado el carácter capitalista y de
régimen democrático de la Sociedad Anónima y por eso la Ley alemana de Sociedades Anónimas de 6 de
septiembre de 1965, que prohíbe rigurosamente las acciones de voto plural (art. 12), en cambio establece
la proporción del derecho de voto únicamente en relación con la cuantía de las aportaciones realizadas
(art. 134.2), es decir, con el efectivo desembolso realizado.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
121
Pero el mismo problema se plantea con la vigente Ley de Sociedades de Capital
en la que cabe preguntarse si mediante una cláusula estatutaria el derecho de voto puede
vincularse al capital realmente desembolsado. Los artículos 96.2 y 188.2 se refieren
expresamente al valor nominal de la acción y una interpretación estricta de la norma
implicaría la imposibilidad de que se pueda imponer en los estatutos la aplicación del
criterio del importe desembolsado. Sobre esta cuestión un sector de la doctrina128
defiende que sería posible el ejercicio del derecho de voto en función del grado de
desembolso de las acciones, al menos en los supuestos en que se prevea expresamente
en los accionistas puedan compeler a la sociedad a recibir, antes del plazo previsto, la
aportación de la parte de capital no desembolsado, con lo que su derecho de voto
quedaría plenamente integrado. Considera que una cláusula en este sentido sería acorde
con el principio de correlación entre el riesgo que el socio aportante asume y el poder de
decisión que se le atribuye; e impide el perjuicio de unos accionistas por el eventual
retraso doloso en la percepción por la sociedad del desembolso de los dividendos
pasivos pendientes; no infringe el principio de paridad de trato entre los accionistas; y,
en fin, tampoco la ratio de los artículos 96.2 y 188.2 de la LSC.
Por el contrario, otros autores consideran que la mención expresa que hacen los
artículos 96.2 y 188.2 de la LSC, obliga a que el criterio a seguir sea el del capital
Considerando a mayor abundamiento, y desde otro punto de vista, legislaciones como la francesa
en que como se ha visto se declara expresamente que cada acción equivale a un voto, quiebra este
principio (art. 174 de la Ley) cuando en una Sociedad las acciones no tiene todas el mismo valor nominal,
ya que en este caso el derecho de voto varía en función del valor nominal de cada título, y ello pese a que
también esta legislación establece la prohibición de acciones de voto plural.
Considerando que vista esta cuestión dentro del Derecho Comparado y volviendo al Derecho
español, ha sido escaso el estudio realizado por la doctrina sobre este tema y en pocas oportunidades ha
tenido ocasión de ser tratado por la jurisprudencia, ya que el supuesto que motivó la Resolución de 24 de
septiembre de 1975 es totalmente ajeno al que aquí se examina, ofreciendo en cambio, interés el
contemplado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1973, que declaró nulo un
acuerdo adoptado por la mayoría del capital desembolsado en lugar del suscrito, ya que según indica la
segunda de las Sentencias (al haber casado la de la Audiencia Territorial) “ni en la Ley ni en los Estatutos
se hace distinción alguna, por lo que no cabe distinguir, y consecuentemente cada acción debe ser
computada como un voto”, de lo que cabría inducir argumentando a sensu contrario que en caso de
provisión estatutaria el acuerdo habría sido válido”.
128
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, J.C. “La acción como fundamento .., pag.250
FERNANDO VARELA URÍA
122
nominal129
puesto que este artículo, a diferencia de la Ley de 1951, recoge un criterio
concreto, sin perjuicio de que una cláusula estatutaria podría determinar que se aplique
el otro modelo de cómputo. Además esta es la dirección marcada por la Segunda
Directiva Comunitaria, aún es más, una alteración de la proporcionalidad, por ejemplo,
atendiendo al valor desembolsado, podría reputarse voto plural130
puesto que concede
un voto no proporcional al “capital de la acción”, que se debía interpretar como capital o
valor nominal y dicho voto plural está prohibido por la ley. Además en la actual LSC se
ha suprimido la referencia al capital desembolsado en varios preceptos, como, por
ejemplo, el capital exigido para formar el quórum de constitución de las Juntas (art. 179,
199, 200 de la LSC), el capital que representan los accionistas para solicitar la
convocatoria de Junta General extraordinaria (art. 168 LSC), para configurar la lista de
asistentes (art. 192 LSC), y la parte de capital que representan los accionistas que tienen
derecho a exigir información en las Juntas (art. 197 LSC).
La RDGRN de 1 de julio de 1993, entra en el fondo de la cuestión al
pronunciarse sobre una cláusula estatutaria según la cual: “el derecho de voto de las
acciones parcialmente desembolsadas será proporcional a la cuantía del capital
desembolsado”. Y afirma el carácter imperativo del artículo 50.2 LSA –actuales art.
96.2 y 188.2 LSC-, y por tanto del principio de proporcionalidad entre el valor nominal
de la acción y el derecho de voto. Lo reproducimos a continuación:
“Sin embargo, el artículo 50.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas de 1989 proclama con carácter imperativo el carácter de proporcionalidad
entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto (como establece, v.gr. con
algunas matizaciones, el art. 692 del Código suizo de las obligaciones).
Es cierto que respecto de algunos derechos la Ley de Sociedades de Capital
toma en consideración el capital desembolsado como parámetro de proporcionalidad;
129
CACHÓN BLANCO, J. E. “Consideraciones en torno al derecho de voto en la sociedad anónima”,
Actualidad Civil nº 31, 31agosto-6 septiembre 1992, pag 510
130
RUIZ PERIS, J. I. “El voto dirimente de del Presidente de la Junta General de Accionistas como
supuesto de voto plural (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de
1990)”RGD, 1991, núm. 564, pag. 7755; y VICENT CHULIÁ, “Compendio crítico ..., pag 511-412. Este
autor llega a manifestar que una cláusula estatutaria que fije la intensidad del voto al capital
desembolsado es nula u no debe tener acceso al Registro Mercantil. Todo lo anterior según TOBÍO
RIVAS, A. M. “Limitaciones de los derechos…”, pag.: 121.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
123
así acontece en relación con la distribución de dividendos (art 275.2); y en relación con
el derecho al patrimonio resultante de la liquidación los artículos 392 y 393, toma
como base el importe nominal de las acciones únicamente en defecto de otra previsión
estatutaria al respecto. Pero, ante la rotundidad del principio acogido por la normativa
del artículo 96 y 188.2, sin más excepciones –aparte de las acciones sin voto- que las
constituidas por la posibilidad de fijar estatutariamente el número máximo de votos que
un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo pueden emitir (art.
188.3), y por la suspensión del ejercicio del derecho de voto del accionista que se
hallare en mora en el pago de los dividendos pasivos (art. 83), debe rechazarse la
validez de la disposición estatutaria ahora discutida.
A mayor abundamiento, el artículo 5 de los estatutos fija un plazo máximo de
cinco años para efectuar el desembolso “a requerimiento del órgano de
administración” y no previene que, a pesar de lo dispuesto en el artículo 1.127 del
Código Civil, puedan los accionistas compeler a la sociedad a recibir antes del plazo
previsto la aportación de la parte de capital no desembolsada, por lo que impide que
sea el socio quien decida acerca de la posibilidad misma de ejercitar el derecho de voto
previo desembolso anticipado de los dividendos pasivos pendientes.”
La Dirección General de los Registros y del Notariado es categórica en su
afirmación y considera el criterio de proporcionalidad con el valor nominal como
imperativo y por tanto de necesario cumplimiento, lo cual no puede ser salvado ni
siquiera mediante un pacto estatutario.
También justifica este criterio el hecho de que el capital suscrito forma parte del
patrimonio de la sociedad, no sólo el desembolsado, por lo que responde también de las
deudas sociales. No parece lógico que, conforme a la normativa vigente, en los caso de
disolución, liquidación o concurso se deban valorar las aportaciones de los socios y su
participación en la sociedad según el capital suscrito, independientemente de que se
haya desembolsado íntegramente o no, y que no se les hubiera dado la oportunidad de
votar en las Juntas en las que se podría haber tomado decisiones que hayan llevado a la
sociedad a esa situación. Es decir, el accionista al que no se haya requerido para
satisfacer el dividendo pasivo podría, en ese caso, encontrarse en la paradójica situación
de responder también por el importe del capital no desembolsado (por el hecho de
FERNANDO VARELA URÍA
124
haberlo suscrito) pero a la vez haberse visto privado del derecho de voto, es decir,
habría mantenido las obligaciones pero sin disfruta del derecho.
4.- El incumplimiento de la limitación estatutaria del derecho de voto
La competencia para realizar el cómputo de votos y concretar los socios que se
ven afectados por la limitación corresponde al Presidente de la Junta por lo que tanto en
los casos en que tome decisiones que hagan que no se aplique la limitación a accionistas
que deberían estar sometidas a ella, como en aquellos en los que restrinja el voto a los
que no deberían tener su voto limitado, el acuerdo será susceptible de impugnación (art.
204 LSC) por haber sido adoptado en contra de los estatutos que, según el artículo 23 f)
de la LSC deben recoger el modo de deliberar y adoptar los acuerdos los órganos
colegiados de la sociedad.
En caso de que el acuerdo se adopte limitando el voto indebidamente a quien
no se debiera, la calificación es de impugnabilidad del acuerdo pues se adoptó en contra
de una norma legal imperativa, que establece la regla de la proporcionalidad entre el
valor de la acción y el derecho de voto (artículos 94 y 188.2 LSC); y en todo caso,
aunque no se comparta la calificación de nulidad es evidente que el perjudicado tiene
legitimación para su impugnación en base a los artículo 204 y 206 de la LSC, incluso
aunque no hubiere hecho constar en el acta su oposición por haber sido privado
ilegítimamente del voto. Serán igualmente aplicables las disposiciones de los artículos
205 y siguientes de la LSC en cuanto a legitimación, plazo, procedimiento, etc. para la
impugnación.
También ha de tenerse en cuenta el hecho de que la impugnación, para que
provoque la anulación, debe fundamentarse en el hecho de que el acuerdo habría sido
otro en caso de que se hubiera aplicado correctamente el criterio legal y estatutario
sobre la limitación. Es decir, que los votos que debieran haber emitido los que han sido
privados indebidamente del mismo, o los que sí han sido otorgados sin estar legitimados
para ello, hubieran sido esenciales para cambiar el sentido del acuerdo.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
125
A lo anterior hay que añadir la posibilidad de interponer acciones de
responsabilidad por parte de los perjudicados contra los que se aplicó indebidamente la
cláusula estatutaria aunque para ello es imprescindible probar el daño producido.
Como vemos las consecuencias derivadas del incumplimiento o la mala aplicación
de la limitación estatutaria del voto pueden ser de carácter civil para los responsables, si
bien estas son difíciles de obtener por las dificultades derivadas de probar el daño
producido. Sin embargo no existen, al contrario de lo que ocurre en el derecho alemán y
francés, una regulación penal o incluso administrativa que tipifique como sanciones de
esta naturaleza la incorrecta aplicación de la limitación.
Otros aspectos de la impugnación, como son la competencia y el procedimiento,
los efectos materiales y registrales de la sentencia, etc. quedaron en su momento
remitidos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, y hoy han sido desarrollados mediante la
abundante doctrina y jurisprudencia acumulada que ha ido interpretando y aclarando
numerosas cuestiones131
.
IV.- LA LIMITACIÓN DEL DERECHO DE VOTO Y LA FORMACIÓN DE
LAS MAYORÍAS
1.- Las mayorías de capital y la limitación del derecho de voto
En el ordenamiento jurídico alemán se requiere para determinadas
modificaciones estatutarias una mayoría de votos emitidos y, además, que los votos
representen, al menos, un determinado porcentaje del capital compareciente en la Junta.
Como consecuencia de esto, si existe una limitación al número máximo de votos que
cada accionista pueda emitir, la imposibilidad de adoptar acuerdos por parte de los
socios mayoritarios se ve compensada con el requisito imprescindible de que los
131
QUIJANO GONZÁLEZ, J. Conferencia en el Colegio Notarial de Madrid: “El sistema de
impugnación de los acuerdos sociales: necesidad de una reforma”. Revista “El Notario del Siglo XXI”,
Madrid, mayo-junio 2009, pag. 88 y ss.
FERNANDO VARELA URÍA
126
acuerdos aprobados cuenten con su apoyo. Es decir, no tienen poder para alcanzar
acuerdos sólo con sus votos pero tienen un “derecho de veto” respecto de algunos de
ellos que deben contar inexcusablemente con su apoyo pues, en caso contrario, serán
paralizados o bloqueados132
.
En el Derecho español también existen ocasiones en que por disposiciones
legales o estatutarias (art. 194 y 201 LSC)133
se requieren mayorías amplias para la
adopción de determinados acuerdos sociales, y esta circunstancia tiene íntima relación
con nuestro objeto de estudio, por lo que debe ser analizado de forma independiente. En
concreto, debemos estudiar en qué medida se ve afectada la obtención de la mayoría
cuando exista una limitación en el número de votos que pueden emitirse, conforme al
artículo 188.3 de la LSC, y simultáneamente se requiera una determinada mayoría de
capital más amplia que la exigida de forma ordinaria la cual, podría referirse tanto al
capital concurrente a la Junta General como al emitido134
. Por todo ello, cabe plantearse
si las mayorías de voto y de capital podrían referirse a distintos accionistas puesto que la
132
SCHMIDT, K. “Grosskommentar …pag. 133
133
Artículo 194. Quórum de constitución reforzado en casos especiales.
1. En las sociedades anónimas, para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar
válidamente el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales,
la emisión de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas
acciones, así como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el
traslado de domicilio al extranjero, será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas
presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho
de voto.
2. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del veinticinco por ciento de dicho capital.
3. Los estatutos sociales podrán elevar los quórum previstos en los apartados anteriores.
Artículo 201. Mayorías.
1. En las sociedades anónimas, los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría simple de los votos de los
accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más
votos a favor que en contra del capital presente o representado.
2. Para la adopción de los acuerdos a que se refiere el artículo 194, si el capital presente o representado
supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se
requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en
segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital
suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento.
3. Los estatutos sociales podrán elevar las mayorías previstas en los apartados anteriores.
134
GARCÍA DE ENTERRÍA, J. “La limitación estatutaria del número máximo de votos de un accionista.
Operatividad y aplicación práctica”. Diario La Ley, nº 5473, secc Doctrina, 1 de febrero de 2002, año
XXIII, pag. 1703, tomo 2. Ed. La Ley. Madrid. Pag. 7 en edición de laleydigital.laley.es:
“La cuestión clave consiste en determinar cómo afecta la eventual aplicación de la limitación del
número máximo de votos al juego de los requisitos o mayorías de capital que sean exigibles, cuando la
voluntad aprobatoria del acuerdo requiera, además de la mayoría de los votos, el respaldo de una cuota
del capital social (v.gr., el 75%), que podría ser tanto del concurrente a la junta general como del
emitido.”
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
127
limitación del derecho de voto del artículo 188.3 afecta a ese derecho pero ¿debería
afectar también a la conformación de la mayoría de capital a que hacemos referencia?
En este sentido hemos de reiterar la afirmación ya hecha con anterioridad de que
la limitación estatutaria del derecho de voto tiene efectos exclusivamente subjetivos
sobre el accionista titular y restringidos precisamente al derecho de voto, en lo demás
las acciones existen y el resto de los derechos de las mismas permanecen inalterados y
siguen siendo plenos, es decir, deben seguir computándose, por ejemplo, para
determinar el quórum existente en la Junta General. Por todo ello, hemos de concluir
que las mayorías amplias de capital exigibles deben computarse como la relación del
capital presente o representado que vote a favor, al margen de que parte de esos votos
no sean computables por la limitación del artículo 188, respecto de la totalidad del
capital suscrito con derecho a voto. Por tanto, serán necesario hacer dos cómputos
independientes: el de los votos a favor, a los que se aplicará la limitación del artículo
105 –actual 188 LSC-; y el del capital que vota a favor, que sumará todos los votos
incluidos los afectados por la limitación estatutaria. Es decir, en este caso existe una
atípica disociación entre los votos emitidos por el titular de las acciones y el peso o la
fuerza que su porcentaje de capital tiene respecto del total con derecho a voto. Lo
primero puede ser limitado pero lo segundo no.
La consecuencia directa de lo que acabamos de describir es que la mutilación
que supone para el titular de las acciones la existencia de una limitación estatutaria de
voto puede verse ponderada con la exigencia adicional y paralela de una mayoría de
capital legal o estatutariamente exigida. De este modo, el accionista que no puede
ejercer todos sus derechos de voto puede limitar o hacer depender determinados
acuerdos sociales de su concurrencia, aunque no de su voto, por lo que su fuerza en el
seno de la Junta General, al menos en estos casos, podría mantenerse135
y de hecho es
considerado como una fórmula que compromete la efectividad del artículo 188.3 de la
LSC como medida anti-OPA.
135
EMBID IRUJO, J. M. “Medidas de defensa de una sociedad mercantil frente a una acción exterior de
obtención de su control. Las cláusulas anti-OPA”. RDBB, 1990, Pag. 541
FERNANDO VARELA URÍA
128
Debe seguirse el mismo criterio cuando las limitaciones de voto tienen su origen
no en las cláusulas estatutarias sino en las disposiciones legales136
. En estos casos, el
accionista ve limitados sus derechos políticos, pero su derecho de propiedad y su
condición de accionista se mantienen, luego ha de seguir ponderando en la
determinación y cálculo de los quórum y de los requisitos de mayorías de capital en la
adopción de acuerdos. Todo ello salvo disposición legal en contrario.
En lo que se refiere al concreto caso de los artículos 194 y 201 de la LSC,
referente a los requisitos exigidos para la adopción de acuerdos de especial relevancia, a
saber, la emisión de obligaciones, el aumento o la reducción del capital, la
transformación, fusión o escisión de la sociedad y, en general cualquier modificación de
los estatutos sociales, se exige el voto favorable de los dos tercios del capital presente o
representado en la Junta cuando concurran accionistas que representen menos del
cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto. Con ello se refuerzan los
requisitos para la aprobación de determinado tipo de acuerdos que deben contar no sólo
con una mayoría de votos que, en circunstancias de alta abstención o de absentismo en
la comparecencia a la Junta, pueden obtenerse con escaso apoyo real sino también con
el respaldo de un determinado porcentaje de capital que refrende el acuerdo, lo cual
incentivará la búsqueda del consenso entre las distintas corrientes de opinión que
puedan existir entre los socios.
Sin embargo, la exigencia anterior solamente se plantea cuando la asistencia a la
Junta sea inferior al cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto, lo que
generalmente habrá dado lugar a la segunda convocatoria, ya que para que la Junta se ha
constituido en primera convocatoria, el propio artículo 194 exige que hayan concurrido,
al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto. Tampoco será
aplicable la exigencia de los dos tercios del capital presente o representado cuando se
trate de segunda convocatoria y hayan comparecido al menos el cincuenta por ciento del
capital suscrito con derecho a voto. En cualquier caso, la eficacia de la medida puede
calificarse de limitada ya que los acuerdos pueden alcanzarse con un 16,67 por ciento
136
GARCÍA DE ENTERRÍA, J. “La limitación estatutaria ..., pag. 1703, tomo 2. Ed. La Ley. Madrid.
Pag. 8 en edición de laleydigital.laley.es:
“...los mismos principios han de regir en los supuestos en que la suspensión o limitación del
número máximo de votos de un accionista viene expresamente impuesta por el legislador”
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
129
del capital social total puesto que con dicha cifra se alcanza las dos terceras partes del
veinticinco por ciento del capital social, que es el mínimo establecido.
La finalidad principal de los requisitos expuestos en los párrafos anteriores es,
según algún autor137
, tratar de contrapesar los efectos restrictivos que tienen las
limitaciones del número de votos sobre los accionistas más importantes. La exigencia de
una cuota de capital para la adopción de estos acuerdos constituye un mecanismo que
tutela a los socios de control frente a las consecuencias derivadas de la aplicación del
principio de la mayoría en los casos en que los estatutos prevén una limitación de voto.
En nuestra opinión la conclusión anterior es correcta pero probablemente el
legislador no estableció la exigencia de capital pensando exclusivamente en los casos de
sociedades con limitación estatutaria de voto sino que hizo una reflexión más amplia y
lo impuso con el objeto de garantizar un apoyo más generalizado en los casos de los
acuerdos especiales recogidos en la Ley, al margen de que exista esa limitación al
número máximo de votos o no.
El requisito de capital para la aprobación de acuerdos se exige respecto del
concurrente a la Junta puesto que hacerlo respecto del capital total suscrito sería un
requerimiento excesivamente severo habida cuenta de que cuanto mayores son las
sociedades más dificultades tienen para reunir a sus socios (pensemos en las grandes
sociedades multinacionales con accionistas dispersos por todo el mundo) que, aunque
tienen fórmulas para otorgar la representación a un tercero o para asistir y ejercer el
voto de forma remota por medios electrónicos o telemáticos, pueden tener dificultades
para conseguir la suficiente concurrencia de sus socios y más aún para alcanzar el
consenso adecuado. La “protección” de los socios mayoritarios frente a los minoritarios
no suele ser una cuestión relevante en las sociedades y menos aún en las de gran tamaño
porque sus socios no suelen tener deseos de tener una influencia relevante en la toma de
decisiones y no mantienen sistemas de organización entre ellos, sin embargo, en los
casos en los que sí que haya asociaciones o sindicatos de accionistas minoritarios para
137
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria del derecho de voto…pag.103
FERNANDO VARELA URÍA
130
la defensa de sus intereses o queden agrupados bajo otras estructuras, sí que el sistema
adquiere relevancia138
.
Cabe cuestionarse sobre la razón que ha llevado al legislador a exigir la
aceptación por parte de las dos terceras partes del capital presente o representado
solamente cuando la votación tenga lugar en la Junta celebrada en segunda convocatoria
y no en la primera. La única respuesta parece ser que en el caso de celebración en
primera convocatoria ya han comparecido al menos el cincuenta por ciento del capital
social por lo que cualquier mayoría obtenida en ese caso cuenta con un consenso
suficientemente representativo de la opinión de los socios.
2.- Establecimiento y modificación de la cláusula estatutaria sobre limitación del
derecho de voto
La cláusula de limitación del número máximo de votos puede establecerse en los
estatutos fundacionales o mediante una modificación posterior. En el caso de que la
cláusula conste en los estatutos otorgados en la fundación de la sociedad, no se plantea
problema alguno en cuanto al respeto al principio de igualdad de trato a los accionistas
puesto que todos los socios fundadores tienen pleno conocimiento del contenido de los
estatutos y todos ellos prestan su consentimiento en el momento de la constitución que
requiere la unanimidad de los socios, por lo que no hay necesidad de una tutela especial
ni una protección de derechos individuales que se ven plenamente atendidos y
descansan en la libertad de decisión de cada individuo. Es evidente que cualquier
reducción de la potencia de voto de un accionista se habrá producido, en este caso, bajo
su consentimiento voluntario.
138
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria del derecho de voto…nota a pie de pág nº 184 en
pag. 105: “La necesidad de una tutela del o de los socios de control frente a los socios minoritarios no es
tan relevante cuando los pequeños accionistas representan mayorías dispersas y desorganizadas. Sí puede
serlo, en cambio, cuando la “potenciad de voto” de estos pequeños accionistas se encuentra agrupada y
organizada a través de inversores institucionales (bancos, fondos de inversión, etc.) o a través de pactos
de sindicación de acciones. En este sentido, no está claro que “los sujetos a los que puede atender la
protección del ordenamiento” sean siempre “aquellos accionistas que no pertenecen al grupo de control”
(así JUSTE, Los derechos de la minoría, 46); eventualmente los accionistas del grupo de control y que
son quienes más arriesgaron pueden ser merecedores de tutela frente a la instrumentación del poder de
decisión de los pequeños inversores que se realizará desde este tipo de instituciones, tal como demuestran
normas como las aquí consideradas o, en general, todas aquellas en las que las mayorías se reclaman
sobre el capital y no sobre el número de votos emitidos.”
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
131
Sin embargo, en el caso de la modificación posterior de los estatutos para la
introducción de la cláusula limitatoria, se puede entender139
que adquirir unas acciones
con unos atributos y derechos adquiridos y plenos y que luego se vean privados de los
mismos supone un hecho grave. Además existen discrepancias sobre los requisitos a
cumplir, especialmente cuando la limitación afecta a una parte de los accionistas que
ven limitado su derecho al voto por ser titulares de un número de acciones superior al
límite establecido para ejercer el voto, si bien es cierto que la limitación no afecta sólo a
esos accionistas concretos sino a todos los demás por los efectos indirectos que puede
tener el hecho de introducir esa cláusula en los estatutos (v.gr. la ya analizada variación
en la valoración de sus acciones para una futura venta a un tercero que quiera obtener el
control de la sociedad y que tras la introducción de la limitación dejaría de estar
interesado).
La Junta General en la que se pudiera acordar la modificación o supresión de la
cláusula estatutaria de limitación del derecho de voto está sujeta a la propia limitación
que se pretende modificar o anular, salvo indicación estatutaria en contrario. Por ello, se
plantea si el cambio de estatutos deberá contar con una mayoría de votos concurrentes a
la Junta y también con el respaldo de accionistas titulares del porcentaje del capital
requerido. Pero además, los propios estatutos suelen exigir, para este tipo de
modificaciones, una mayoría de capital emitido o suscrito, no sólo del concurrente, lo
que obligará a la comparecencia de un determinado porcentaje del capital social total.
Ha de tenerse en cuenta que la introducción o modificación de la limitación con
posterioridad a la constitución de la sociedad, afectará de diversa forma a los accionistas
en función del porcentaje de capital del que sean propietarios. Es decir, los accionistas
que sean propietarios de un porcentaje de capital social superior al establecido como
límite máximo de votación quedarán perjudicados, mientras que si se reduce o elimina
el límite de votos, quedarán beneficiados los propietarios de porcentajes superiores.
139
SÁNCHEZ ANDRÉS. A. “Las acciones. La acción y los derechos del accionista”, (art. 47 a 50 LSA),
en “Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles” (dir. Uría, R / Menéndez, A./
Olivencia, M), T. IV, Vol. 1, Madrid, pag. 155
FERNANDO VARELA URÍA
132
Por este motivo, sería razonable140
proponer que la modificación del límite
cuente con el acuerdo de la mayoría de los accionistas afectados, conforme al artículo
293 de la LSC. En contra de lo cual se argumenta que el artículo 293 se refiere a
modificaciones que lesionen a una clase de acciones y no a un grupo de acciones o
accionistas determinado, puesto que no olvidemos que la limitación del artículo 188.3
es eminentemente subjetiva y afectan al accionista y no a la acción que no se ve
afectada por su condición, sino por quién sea su titular141
. Sin embargo, en defensa de la
primera postura es válido el argumento de que si la cláusula se introduce mediante la
modificación de los estatutos y sólo incide sobre alguno de los socios, ya que los demás
no se ven afectados por encontrarse en un porcentaje de voto que no ve restringido su
derecho, no puede aprobarse sin su consentimiento individual pues ello supondría una
vulneración del principio de igualdad142
.
En principio, la modificación estatutaria que suponga una limitación al derecho
de voto no lesiona los derechos de una clase de acciones, lo cual es el presupuesto de
hecho que exige el artículo 293 de la LSC, ni implica nuevas obligaciones para los
accionistas, conforme al requisito de los artículos 89 y 291 de la LSC. Esta
modificación afectaría a los accionistas, no a las acciones que siguen manteniendo sus
características. Sin embargo, por aplicación analógica de la Ley es por lo que se plantea
la posibilidad de exigir la aprobación de los socios afectados por la limitación puesto
que se verían privados de un derecho reconocido como esencial por la misma Ley.
Desde este punto de vista, si el acuerdo de modificación se adopta sin el consenso de
estos accionistas, éstos estarían legitimados para impugnar el acuerdo de la Junta, salvo
que expresamente constara con anterioridad en los estatutos la posibilidad de introducir
la citada modificación, en cuyo caso los socios ya tendrían conocimiento de que la
posibilidad de la modificación existe por lo que su inversión en capital en la sociedad
estaría hecha con pleno conocimiento de dicha circunstancia y de la posibilidad de verse
afectados por futuras limitaciones en el voto.
140
SÁNCHEZ GONZÁLEZ, J. C. “La acción como fundamento ..., pag. 255
141
CACHÓN BLANCO, J. E. “Consideraciones en torno al derecho de voto en la sociedad anónima”,
Actualidad Civil nº 31, 31agosto-6 septiembre 192, pag. 508.
142
RECALDE CASTELLS, A. “Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas” Vol. II. Coordinadores
Ignacio Arroyo y José-Miguel Embid. Tecnos, Madrid, 2001, pag. 1024.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
133
Otra postura es la de considerar que la modificación estatutaria sólo requiere de
los requisitos generales de los artículos 285 y ss de la LSC siempre que la modificación
afecte de forma general a todas las acciones que conforman el capital social, con lo que
no se vulnera le principio de igualdad de trato. Sería nulo un acuerdo de modificación
de estatutos que pretendiera afectar a un accionista concreto143
sin embargo no se puede
afirmar con la misma rotundidad la nulidad de la introducción de una limitación por la
Junta por el hecho de que en ese momento afecte directamente a los intereses de uno o
varios accionistas, lo cual debe examinarse con un criterio restrictivo dada su incidencia
directa sobre los derechos particulares de ciertos accionistas. Entendemos que, con
carácter general, no debe considerarse como un acuerdo perjudicial para una clase de
acciones de los recogidos en el artículo 293, por lo que no sería necesario el acuerdo de
los socios afectados ya que la limitación no se refiere a las acciones con carácter
objetivo sino sobre los accionistas con carácter subjetivo y en función de sus
circunstancias que pueden variar en el tiempo (la titularidad de un número determinado
de acciones). Existe la posibilidad de obtener un objetivo similar para la exclusión de
uno o varios accionistas concretos mediante la conversión de las acciones ordinarias en
acciones sin voto lo cual requiere del consentimiento de la mayoría de las acciones
convertidas y de la mayoría del capital y puede resultar en la aparición de grupos de
accionistas que traten de privar a algunos accionistas de su derecho de voto del que se
verían privados por quedar sujetos a la decisión de la mayoría.
Por otro lado, el artículo 293 de la LSC requiere para su aplicación que se trate
de una “clase de acciones” y como tal hay que entender la clase que se cita en los
artículos 23 y 179 de la Ley, es decir expresamente recogidas y diferenciadas en los
estatutos con características que las hacen distintas al resto. Y eso no ocurre en la
limitación al derecho de voto que se hace con carácter general respecto de todas las
clases y todas las acciones, luego no habría una base legal que justificara la posibilidad
de exigir la aprobación por parte del accionista que pasara a verse afectado por la misma
puesto que sus acciones son iguales que las de los demás, sin ningún derecho subjetivo
143
SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “La limitación del número máximo de votos …”, pag.299-300:
“No cabe admitir que la limitación del número máximo de votos tenga como única finalidad evitar el
ejercicio del derecho de voto por un concreto accionista, del que se sabe, por ejemplo a través de la
notificación de participaciones significativas prevista en el artículo 86.1 LSA, que ha adquirido un
porcentaje importante en el capital social. Será nulo, por ir contra el carácter general que exige el artículo
105.2 LSA, el acuerdo de modificación de los Estatutos que pretenda introducir la limitación para ese
accionista en concreto”
FERNANDO VARELA URÍA
134
específico que les corresponda en virtud de una disposición estatutaria del que no
dispongan otros accionistas. Las acciones de clases diferentes implican, pues, unos
derechos u obligaciones especiales que se encuentran unidos a esas acciones de forma
específica y concreta y son los que permite diferenciarlas de las acciones ordinarias,
tienen una posición jurídica objetivamente diferenciada del resto. Como consecuencia
de esto podemos concluir que no se puede afirmar que existan distintas clases de
acciones en virtud de factores subjetivos de los propietarios de las mismas, aunque
afecten al ejercicio de sus derechos.
Tampoco parece que pueda requerirse el consentimiento de los accionistas
afectados en virtud del artículo 291 de la LSC, puesto que la modificación estatutaria no
implica la creación de nuevas obligaciones para los accionistas, al margen de las
analogías que se puedan buscar con el artículo 293. Y a mayor abundamiento, si fuera
exigible la aprobación por parte de los accionistas afectados, la elevación a público de
una acuerdo de estas características no podría ser objeto del control de legalidad debido
por parte del Notario o del Registrador Mercantil puesto que ninguno de ellos tiene
posibilidad de conocer fehacientemente en ese momento la titularidad de las acciones y,
por tanto, si existe algún accionista especialmente afectado cuyo consentimiento
específico debiera de haberse otorgado no podría ser detectada por ellos al no
concretarse en una clase de acciones independiente e identificable.
Hay autores que plantean la posibilidad de someter la inscripción del acuerdo de
la Junta a la voluntad de los administradores, es decir, que una vez aprobada la
modificación estatutaria por parte de la Junta General ésta quede pendiente de
inscripción hasta que el órgano de administración decida hacerlo. Esta propuesta choca
con la obligatoriedad de la inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil (art. 94
RRM) y además la inscripción no tiene carácter constitutivo por lo que, pese a la falta
de la misma, la modificación de los estatutos es firme, vigente y se debe aplicar.
Otra circunstancia a tener en cuenta es la legitimidad de los administradores para
proponer este tipo de modificaciones estatutarias, la cuestión se refiere a lo que la
Asociación Alemana para la Protección del Accionista (Deutsche Schutzvereinigung für
Wertpapiere) puso de relieve, puesto que las limitaciones de voto, además de perjudicar
al mercado de capitales, refuerzan la posición de los administradores en detrimento de la
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
135
Junta General y de los accionistas individuales. Es evidente que esta modificación
estatutaria puede suponer una alteración de las relaciones de poder y de las estructuras
sociales por lo que es esencial que los accionistas tengan pleno conocimiento de las
razones que instan la propuesta de modificación puesto que con frecuencia es
promovida por los administradores en defensa de unos intereses ajenos a los generales
de la sociedad y suelen plantearse como un procedimiento para mantener el control de la
misma.
Sin embargo, establecer una prohibición a cualquier actuación de los
administradores que pudieran en algún momento influir en las relaciones de poder o en
la composición del control de la sociedad implica una presunción del conflicto de
intereses que se pudiera producir que consiste en que los administradores dan prioridad
a sus intereses personales frente a los de la sociedad, siendo su obligación la contraria.
Dicha presunción no es aceptable y además sus consecuencias limitarían enormemente
sus facultades de gestión, por ello en la mayoría de los ordenamientos se establecen
limitaciones que ponderen sus facultades sólo si ya existe un riesgo cierto de conflicto
de intereses (v.gr. que la OPA ya haya sido emitida).
En el caso de nuestro ordenamiento, la modificación estatutaria debe cumplir los
requisitos de los artículo 285 y ss Ley de Sociedades de Capital y contar con la mayoría
especial del artículo 103, en cumplimiento de dichos requisitos la convocatoria debe
expresar con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y quienes hayan
propuesto la modificación deben elaborar un informe con la justificación de la misma.
Este informe, por tanto, debe contener las motivaciones que han dado lugar a la
propuesta y, por ello, si el objeto de establecer la limitación consiste en crear una
sistema de defensa frente a una posible OPA y las posibles consecuencias derivadas de
su aprobación.
Como sabemos, el accionista tiene derecho a ser informado con anterioridad al
inicio de la Junta del texto de la modificación estatutaria, esto significa que si el texto
que se aprueba definitivamente varía de forma sensible respecto al propuesto
inicialmente, se estaría vulnerando ese derecho de información. Sin embargo, sí serían
aceptables pequeñas modificaciones que no desvirtúen sensiblemente la propuesta
FERNANDO VARELA URÍA
136
inicial. El problema en este punto es ponderar y discriminar las diferencias esenciales de
las secundarias o complementarias.
En cuanto a la posibilidad de eliminar la cláusula de limitación del derecho de
voto, o a modificar su contenido de forma que se redujera la limitación, se originan
cuestiones similares al caso ya analizado de su introducción “ex novo”, es decir, si hay
que defender los derechos de los accionistas que se puedan ver afectados. En primer
lugar hay que destacar que cualquier modificación estatutaria en el sentido descrito es
perfectamente libre, es decir, una vez que se aprueba la cláusula de limitación del voto
no existe una obligación de mantenimiento de la misma ni un período mínimo de
permanencia, la modificación o supresión simplemente exigirá los requisitos habituales
de los artículos 194, 201 y 285 y ss de la LSC. Y en términos similares a los analizados
para la instauración de la cláusula, el hecho de que esta se haga desaparecer no requerirá
el consentimiento de los accionistas perjudicados, que en este caso serían los que hasta
ese momento no estaban sujetos a la limitación por no llegar a ser titulares de un
número de acciones suficiente para quedar sometidos al tope máximo. Esto es así pese a
que su potencia de voto, es decir, su influencia en el seno de la Junta se vea reducida,
puesto que los socios que estaban sujetos a la limitación pasan a quedar libres de ella y,
por tanto, podrán emitir todos los votos correspondientes a las acciones de las que sean
titulares con lo que su porcentaje en el seno de la Junta será superior al que venían
ostentando y, como consecuencia de ello, el del resto de los accionistas será inferior. Si
bien, la misma consecuencia tendría el hecho de que el accionista sujeto a la limitación
vendiera a distintos socios las acciones de las que era titular, y como consecuencia de
dicha venta dejara de aplicarse la limitación por no alcanzar ninguno de los
compradores el máximo estatutario y, por ello, la influencia de su voto volvería a ser
proporcional a su participación en el capital social o al número de acciones de las que
fuera titular.
Nuevamente podemos afirmar que no existe un tratamiento desigual de los
socios puesto que la modificación afecta por igual a todas las acciones, al margen de
quién sea su dueño, por lo que no es necesario el consentimiento individual de ninguno
de ellos puesto que no existe una discriminación material directa.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
137
V.- EL CASO DE LOS MERCADOS DE VALORES
A partir del informe Winter de 2002, encargado por la Comisión Europea a un
grupo de expertos144
, se abre un proceso en el que se plantea la necesidad de
reinterpretar la posibilidad de que las sociedades puedan introducir en sus estatutos
limitaciones al número máximo de votos, y ello en particular respecto de las sociedades
cotizadas. Del citado informe debemos destacar145
:
- La justificación de la excepción al principio de proporcionalidad a través de la
limitación estatutaria del número máximo de votos en relación con sociedades que
tengan una distribución de la propiedad orientada a proteger al accionariado general
frente a accionistas que podrían controla la Junta General sin tener la mayoría del
capital, es decir, la limitación estatutaria se justifica en la necesidad de responder a una
ausencia de gobierno corporativa debido a la estructura de capital.
- Se otorga libertad a las sociedades para que dispongan en los estatutos lo que
consideren adecuado, con la excepción de las sociedades cotizadas que deben informar
a sus accionistas y mercados sobre sus estructuras accionarial y de control y sobre
cualquier circunstancia que afecte al principio de proporcionalidad, lo que permite a los
accionistas e inversores potenciales valorar mejor sus decisiones.
- Se propone la regulación imperativa con relación a las OPAs del deber de
pasividad de los administradores durante su desarrollo y de la neutralización de las
medidas estatutarias que excepcionen el principio de proporcionalidad, de modo que
quien adquiera la mayoría de capital a través de una OPA tenga libertad de actuación y
pleno ejercicio de los derechos políticos –en particular del de voto-, lo que supone la
suspensión de las limitaciones estatutarias al derecho de voto en la primera Junta
General tras la obtención vía OPA de, al menos, el 75% del capital.
144
Presidido por Jaap Winter.
145
GUERRA MARTÍN, G. “Las limitaciones estatutarias...pag. 86
FERNANDO VARELA URÍA
138
Tras el informe Winter, Plan de Acción 2003 de la Comisión Europea sobre
“Modernización del Derecho societario y mejora del Gobierno societario” hace hincapié
en dos consideraciones: trabajar en la modernización del Consejo de Administración; y
mejorar la información sobre gobierno corporativo coordinando a los Estados miembros
y, en particular, respecto al principio de proporcionalidad, que antes de imponerlo se
haga un estudio previo.
En definitiva, se busca modernizar el Derecho de sociedades europeo y, con
relación a las cotizadas, la cuestión relevante no es sólo el principio de proporcionalidad
entre capital y voto para preservar el mercado de control societario sino que entran a
jugar un papel también determinante otros puntos como el deber de pasividad, la
composición del Consejo, el gobierno corporativo y la información al mercado.
El siguiente paso que tomó la Comisión consistió en aprobar una Directiva sobre
OPAs (Directiva 2004/25/CE, de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de
adquisición), la cual toma posiciones a favor establecer, también en las sociedades
cotizadas, el principio de proporcionalidad entre capital y voto, a la vez que propone dos
fórmulas para compatibilizar dichas excepciones con el buen funcionamiento del
mercado de control societario, el deber de pasividad de los administradores y las
medidas de neutralización. Y, además, impulsa el deber de información de las
sociedades al mercado como elemento garante del buen funcionamiento del mercado,
por lo que la Directiva obliga a las sociedades cotizadas a comunicar al mercado todas
las medidas que puedan alterar la proporcionalidad entre capital y voto. Como
consecuencia directa el foco central pasa de la mayor o menor libertad de configuración
estatutaria a la transparencia informativa a los mercados para que estos adopten sus
decisiones de inversión teniendo todos los datos y elementos de valoración.
Por otro lado, la Directiva 2007/36/CE, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio
de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas adopta la misma
postura de mantener la autonomía de la voluntad societaria para introducir los
mecanismos que puedan eventualmente alterar la proporcionalidad entre capital y voto
y, en concreto, la limitación estatutaria al número máximo de votos que puede emitir un
accionista. Y, posteriormente, se elaboró un Informe externo publicado en mayo de
2007 en el que se analizaban los distintos mecanismos que alteran la proporcionalidad
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
139
entre capital y voto, y que están permitidos en los Estados miembros de la UE y en otros
países relevantes económicamente. De dicho informe destacamos lo siguiente:
- Los mercados de capitales europeos han crecido exponencialmente desde los
años 90 pese a la gran difusión y aplicación de excepciones al sistema de
proporcionalidad.
- No todos los mecanismos de excepción producen la misma reacción a los
inversores, se valoran de forma especialmente negativa las “acciones prioritarias”, las
acciones de voto múltiple y las estructuras piramidales –las dos primeras no se recogen
en nuestro ordenamiento jurídico-. Sin embargo, las limitaciones al número máximo de
votos no están entre las que producen una reacción más negativa entre los inversores
institucionales.
- Las excepciones al principio de proporcionalidad deben valorarse en función
de cada sociedad en concreto pues dependerá de su estructura de capital y, además, no
hay justificación suficiente para afirmar que dichas excepciones sean en todos los casos
negativas para los accionistas y para el mercado.
Desde el Informe externo de 2007 el Foro Europeo de Gobierno Corporativo
(Declaración de agosto de 2007), y del Grupo Asesor sobre Gobierno Corporativo
(Declaración de octubre de 2007), ratifican la posición armonizadora de la Directiva
sobre OPAs146
, es decir, confirman la complementariedad entre la libertad de diseño
estatutario en cuanto a las excepciones al principio de proporcionalidad y la
imperatividad de la información a los accionistas y mercados para que sean los
accionistas e inversores quienes actúen con entera libertad.
- Se defiende el uso de medidas que faciliten la liquidez de los valores y el buen
funcionamiento del mercado de control de sociedades como son el deber de pasividad y
sistemas de neutralización en caso de OPAs.
146
GUERRA MARTÍN, G. “Las limitaciones estatutarias...pag. 88.
FERNANDO VARELA URÍA
140
- Y afirma que la experiencia no permite concluir que el principio una acción-un
voto deba considerarse necesariamente como un referente de buen modelo de gobierno
corporativo.
Finalmente, la Comisión Europea, en el Documento de diciembre de 2007 sobre
el principio de proporcionalidad recoge las conclusiones del Foro Europeo y del Grupo
Asesor, y destaca que la Unión Europea no considera conveniente la adopción de una
Directiva o una Recomendación sobre el principio de proporcionalidad más allá de las
citadas Directivas de OPAs y de la armonización de las obligaciones de información en
sede normativa de mercado de valores.
Y los Estados miembros han seguido una línea similar pues al incorporar a sus
respectivos ordenamientos la Directiva sobre OPA s, han mantenido en su mayoría la
opción de que las sociedades cotizadas puedan contener en sus estatutos excepciones al
principio de proporcionalidad, entre ellas la limitación al número máximo de votos que
puede emitir un accionista. Y, del mismo modo, las recomendaciones de buen gobierno
de los países europeos contienen que las excepciones al principio de proporcionalidad
no son un condicionante necesario de buen modelo de gobierno corporativo147
.
Respecto a nuestro ordenamiento interno, conforme a lo que ya se ha hecho
constar al principio de este capítulo148
y tras las citadas modificaciones de la LSA, la
LSC recogía en la redacción original de su art. 515 la nulidad de las cláusulas
estatutarias que, directa o indirectamente, fijaran con carácter general el número
máximo de votos que pudiera emitir un mismo accionista o sociedad perteneciente a un
mismo grupo. Este artículo fue sustituido por el 527 de la misma Ley a través del art.
2.2 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, la cual mantuvo su redacción. Pero la DA 1.2 de
la Ley 1/2012, de 22 de junio, modificó su contenido de forma que hacía desaparecer la
nulidad de dichas cláusulas, es decir, pasaban a ser válidas también para las sociedades
cotizadas con la salvedad de que quedarán sin efecto cuando tras una oferta pública de
adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento
147
GUERRA MARTÍN, G. “Las limitaciones estatutarias...pag. 90.
148
Ver el epígrafe “Evolución temporal”
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
141
del capital que confiera derecho a voto, salvo que el oferente no estuviera sujeto a
medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado.
Los Mercados de Valores tienen su propia regulación por lo que hemos de
estudiar si la limitación al derecho de voto es merecedor, en este ámbito, de algún
planteamiento distinto respecto al general del Derecho de Sociedades, en particular ha
de analizarse si la existencia de la limitación distorsiona de alguna manera el
funcionamiento dichos mercados.
Una primera aproximación nos podría llevar a afirmar que, efectivamente, la
limitación supone un obstáculo al libre movimiento de capitales y a la eficaz asignación
de recursos financieros, en favor de donde se obtenga un mayor rendimiento (“función
alocativa”)149
. Por ello, cualquier tipo de cláusulas estatutarias que dificulten las tomas
de control por parte de terceros reducen el interés de los posibles adquirentes y eso debe
conjugarse con la búsqueda de la transparencia de los mercados de valores, la correcta
formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores, conforme al
artículo 13 de la Ley del Mercado de Valores, todo ello para buscar la confianza en un
correcto y eficiente funcionamiento de los mercados, por esta razón parecería lógica la
prohibición del tipo de cláusulas que nos ocupan en el caso de acciones sujetas a
cotización en dichos mercados financieros.
Como ya hemos expuesto con anterioridad, las cláusulas de limitación del
derecho de voto son utilizadas con dos finalidades distintas: como medio de protección
a los pequeños socios del sometimiento permanente a las decisiones de los grandes
accionistas; y como medio de defensa frente una posible OPA no deseada.
En cuanto a su instrumentación como medio de protección de las minorías, en el
caso de las sociedades cotizadas tiene un menor peso puesto que, por la idiosincrasia de
este tipo de entidades y de sus accionistas, la mejor forma de protección consiste en la
existencia de un mercado eficiente, dinámico, transparente y con unos adecuados
sistemas de supervisión y control. Esto es así porque los pequeños accionistas de estas
sociedades ven su participación más como una inversión financiera que como una toma
149
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria del derecho de voto…pag. 173
FERNANDO VARELA URÍA
142
de posición real en la empresa con intención de participar en las decisiones a través de
su voto en la Junta. En la medida en la que las cláusulas de limitación al derecho de
voto repercuten en un menor interés por parte de posibles inversores que deseen adquirir
el control de la sociedad, sí que cabe considerarlas como un elemento que reduce la
liquidez de los valores y resta demanda y dinamismo a su negociación en los mercados.
Con este argumento se puede plantear la posible anulación de dichas cláusulas en el
caso de las sociedades sujetas a negociación bursátil. Por su carácter analógico cabe
mencionar que la posible limitación a la libre transmisión de acciones del artículo 123
de la LSC no es aplicable en el caso de sociedades cotizadas conforme a lo que fue
establecido por la Disposición Adicional Primera, número 4, del Real Decreto
291/1992, de 27 de marzo, Reglamento de Emisiones y Ofertas Públicas de Ventas de
Valores, según la cual: “Los valores que vayan a ser objeto de admisión a negociación
en un mercado secundario no podrán estar sujetos a ningún tipo de restricción a su
libre transmisibilidad”. Por ello, algunos autores150
han llegado a considerar que las
acciones de sociedades con estatutos en los que se incluyan limitaciones al derecho de
voto no podrían ser admitidas a negociación pues no cumplirían los requisitos del
Reglamento de Bolsas, al igual que otras como las no totalmente desembolsadas o las
que incorporan prestaciones accesorias, respecto a las cuales por su menor “liquidez”
sufren una restricción a su transmisibilidad, aunque sólo sea por el recelo hacia su
adquisición que pueden sufrir eventuales inversores interesados en su compra, es decir,
ser produce una reducción de su “marketability”. Sin embargo, esta afirmación no tiene
una aceptación generalizada en la doctrina puesto que el efecto de las cláusulas de
limitación del derecho de voto en la liquidez de los valores cotizados tiene una
relevancia limitada, al igual que muchas otras decisiones de naturaleza económica
adoptadas por la sociedad, como son su política de dividendos, la pertenencia a un
grupo, o su política de gestión, todas las cuales son de imposible limitación según la
normativa vigente y que no pueden justificar la exclusión de la cotización de una
sociedad.
En cualquier caso, la política de transparencia (artículo 43 LMV) de los
mercados financieros obliga a las sociedades cotizadas a poner en permanente
conocimiento de los mismos sus estatutos y cualquier actuación que pueda tener
150
SÁNCHEZ ANDRÉS, A. “Las acciones. La acción ...pag. 167.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
143
relevancia en cuanto a las decisiones a tomar por los inversores, en particular en el caso
de los folletos informativos para la admisión a negociación en un mercado secundario
oficial (artículo 27 LMV). Por su parte, la Orden Ministerial de 18 de enero de 1991, ya
requiería que en la información semestral que según el artículo 35 de la LMV, debe
emitirse, se incluya los acuerdos especiales de limitación, cesión o renuncia, total o
parcial de los derechos políticos y económicos de las acciones de la Sociedad; y el
artículo 82 de la LMV, establece: “Se considerará información relevante toda aquella
cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o
transmitir valores o instrumentos financieros y por tanto pueda influir de forma
sensible en su cotización en un mercado secundario” y, por ello, según el apartado 2 de
ese mismo artículo, se debe informar inmediatamente al público de cualquier
circunstancia en este sentido. Y en términos similares se pronuncia el artículo 89 de la
misma Ley.
Sobre la posibilidad de introducir la cláusula estatutaria de limitación del
número máximo de votos con posterioridad al lanzamiento de una OPA frente a la
sociedad y como defensa de la misma, el artículo 14 del derogado Real Decreto
1997/1991, de 26 de julio, sobre Régimen de las Ofertas Públicas de Adquisición de
Valores; el artículo 28 del vigente Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el
Régimen de las Ofertas públicas de Adquisición de Valores; y el artículo 60 bis de la
Ley 24/1988, de 28 de Julio151
, del Mercado de Valores establecen limitaciones a los
151
Artículo 60.bis Ley del Mercado de Valores:. Obligaciones de los órganos de administración y
dirección.
1. Durante el plazo y en los términos que se determinen reglamentariamente, los órganos de
administración y dirección de la sociedad afectada o de las sociedades pertenecientes a su mismo grupo
deberán obtener la autorización previa de la junta general de accionistas según lo dispuesto en el artículo
103 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre, antes de emprender cualquier actuación que pueda impedir el éxito de la
oferta, con excepción de la búsqueda de otras ofertas, y en particular antes de iniciar cualquier emisión de
valores que pueda impedir que el oferente obtenga el control de la sociedad afectada.
Respecto de las decisiones adoptadas antes de iniciarse el plazo contemplado en el párrafo anterior y aún
no aplicadas total o parcialmente, la junta general de accionistas deberá aprobar o confirmar según lo
dispuesto en el artículo 103 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, toda decisión que no se inscriba en el curso normal
de actividades de la sociedad y cuya aplicación pueda frustrar el éxito de la oferta.
En el caso de que la sociedad afectada cuente con un sistema de administración dual, lo dispuesto en los
párrafos anteriores se entenderá también aplicable al consejo de control.
La junta general de accionistas a que se refiere el presente apartado podrá ser convocada quince días antes
de la fecha fijada para su celebración, mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, con expresión de la fecha de la
reunión en primera convocatoria y todos los asuntos que han de tratarse.
El Boletín Oficial del Registro Mercantil publicará la convocatoria de forma inmediata a su recepción.
FERNANDO VARELA URÍA
144
órganos de administración y dirección que pretendan perjudicar el éxito de la oferta. La
razón de que se regule esta posibilidad es que en estos casos ocurre que frecuentemente
los intereses de los socios entran en conflicto con los de los administradores si estos
pretenden impedir el éxito del intento de toma de control.
Pero también es importante destacar que el apartado 1º del artículo 60 ter de la
Ley del Mercado de Valores permite que las sociedades adopten medidas de
neutralización de las OPAs mediante la desactivación de las limitaciones al derecho de
voto:
“Artículo 60.ter. Medidas de neutralización opcionales.
1. Las sociedades podrán decidir que se apliquen las siguientes medidas de
neutralización:
a) La ineficacia, durante el plazo de aceptación de la oferta, de las restricciones
a la transmisibilidad de valores previstas en los pactos parasociales referidos a dicha
sociedad.
b) La ineficacia, en la junta general de accionistas que decida sobre las posibles
medidas de defensa a que se refiere el artículo 60.bis.1 de esta Ley, de las restricciones
al derecho de voto previstas en los estatutos de la sociedad afectada y en los pactos
parasociales referidos a dicha sociedad.”
Y el apartado 2 del mismo artículo 60 dispone:
2. Las sociedades podrán no aplicar lo dispuesto en el apartado anterior cuando sean objeto de una oferta
pública de adquisición formulada por un entidad que no tenga su domicilio social en España y que no esté
sujeta a tales normas o equivalentes, incluidas las referidas a las reglas necesarias para la adopción de
decisiones por la Junta General, o bien, por una entidad controlada por aquella, directa o indirectamente,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la presente Ley.
Cualquier decisión que se adopte en virtud de lo dispuesto en el párrafo anterior requerirá autorización de
la junta general de accionistas, según lo dispuesto en el artículo 103 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, adoptada,
como máximo, 18 meses antes de que la oferta pública de adquisición se haya hecho pública.
3. El órgano de administración de la sociedad afectada deberá publicar un informe detallado sobre la
oferta en los términos y plazos que se establezcan reglamentariamente.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
145
“2. Las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter
general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista, las
sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con
los anteriores, quedarán sin efecto cuando tras una oferta pública de adquisición, el
oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que
confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente o su grupo o quienes actúen de
forma concertada con los anteriores no estuvieran sujetos a medidas de neutralización
equivalentes o no las hubieran adoptado.”
De todo lo cual la sociedad debe informar a la Comisión Nacional del Mercado
de Valores, conforme al artículo 29 del Real Decreto 1066/2007.
Es decir, el espíritu general del ordenamiento jurídico español tiende a fomentar
la libre entrada en las sociedades y la introducción de OPAs, pero de igual manera
articula legítimos métodos de defensa frente a las mismas que implican expresamente la
suspensión, no el establecimiento, de las limitaciones al derecho de voto. Esto, además
puede interpretarse como un reconocimiento tácito de la normativa a este instrumento
como uno de contenido anti-OPA, conforme a lo que la doctrina reiteradamente viene
afirmando.
Pero ¿podría introducirse ex novo la cláusula tras haberse emitido la OPA? La
legislación citada es estricta respecto a la limitación a que está sujeto el órgano de
administración y dirección de la sociedad para emprender acciones contra la OPA
puesto que está sujeto a la autorización de la Junta, pero la introducción de la limitación
no la realiza el órgano de administración sino que es la propia Junta mediante acuerdo, y
la convocatoria de la Junta no tiene por qué producirse a instancia de los
administradores sino que puede producirse a solicitud de los accionistas (artícul168 y
172 LSC), por lo que podríamos concluir que sí sería posible plantearla bajo las
anteriores condiciones.
La regla de pasividad (“passivity rule”) ya constaba en la Propuesta de la
Decimotercera Directiva en materia de sociedades, referida al régimen de las OPAs, y
supone una seria restricción a las facultades de los administradores en cuanto a la
adopción de medidas destinadas a impedir el éxito de las OPAs emitidas, en
FERNANDO VARELA URÍA
146
contradicción al sistema de Estados Unidos, donde impera el “business judgement rule”,
que reconoce un amplio margen de maniobra a los administradores. En el caso del
ordenamiento inglés, se permiten las medidas defensivas adoptadas por los
administradores si posteriormente son ratificadas por la Junta General.
Llegado este punto, no podemos dejar de comentar que el artículo 60 de la
LMV152
obliga a presentar una OPA sobre por el total de las acciones de una sociedad a
toda persona física o jurídica, que de forma individual o conjuntamente con otras
personas que actúen en concierto con ella, de forma directa o indirecta, alcance un
porcentaje igual o superior al 30 por ciento de los derechos de voto de una sociedad153
,
sin embargo, cabe la posibilidad de superar el umbral del control y solicitar a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores una dispensa porque realmente no se
controla a la sociedad afectada (por ejemplo, cuando se tiene el 30% pero hay
accionistas con proporciones de voto igual o superior)154
.
Este mandato legal nos lleva a plantear si se puede obligar a un accionista
propietario de una participación superior al treinta por ciento del capital social, pero
sujeto a una limitación estatutaria del voto que le limite el ejercicio de este derecho por
debajo de dicho porcentaje, a presentar una OPA por el total de las acciones. En nuestra
opinión no parece lógico puesto que el artículo 60 hace referencia a que “alcance un
porcentaje de derechos de voto” y aunque efectivamente sea titular de las acciones y la
acción en sí misma no pierde el derecho de voto, su titular no puede alcanzar dicho
porcentaje como consecuencia de la limitación estatutaria y, por tanto, no cumpliría el
requisito objetivo. No olvidemos que el artículo 60 de la LMV obliga a emitir una OPA
a quien adquiera el control de la sociedad, y que quien sea titular de las acciones pero no
152
Artículo 60. Oferta pública de adquisición obligatoria.
1. Quedará obligado a formular una oferta pública de adquisición por la totalidad de las acciones u otros
valores que directa o indirectamente puedan dar derecho a su suscripción o adquisición y dirigida a todos
sus titulares a un precio equitativo quien alcance el control de una sociedad cotizada…
2. A los efectos del presente Capítulo, se entenderá que una persona física o jurídica tiene
individualmente o de forma conjunta con las personas que actúen en concierto con ella, el control de una
sociedad cuando alcance, directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior al
30 por ciento;
153
Recordemos el interés que durante el año 2008 tuvo la sociedad rusa Lukoil en alcanzar el 29,9% de
Repsol, pero nunca más de ese porcentaje, para eludir la obligación de emitir una OPA sobre el 100% del
capital social de la petrolera.
154
DE MARTÍN MUÑOZ, A. “Opas, concentración y control”, Cinco Días, Madrid, 11 de diciembre de
2008.
CAPITULO I: LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL DERECHO DE VOTO
147
puede emitir la totalidad de los derechos de voto no puede considerarse que ostenta el
mismo. El porcentaje del treinta por ciento determina una presunción legal de dicho
control, pero en el caso descrito es evidente que no podría defenderse que se tiene. Por
otro lado, si el legislador hubiese considerado que se dispone del control con la mera
titularidad de las acciones no habría hecho referencia al porcentaje de derechos de voto
sino a la efectiva propiedad accionarial, al margen de los derechos de voto que se
derivaran de la misma.
En base a los mismos argumentos, si en el caso descrito se modificaran los
estatutos de forma que se eliminara la limitación estatutaria, el accionista titular de
acciones por encima del treinta por ciento del capital que recuperara sus plenos
derechos de voto, pasará a estar obligado a emitir la correspondiente OPA por el total
del capital social.
CAPÍTULO SEGUNDO: EL DERECHO DE
REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL EN LA
ELECCIÓN DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO
DE ADMINISTRACIÓN
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
151
I.- CUESTIONES GENERALES
1.- Consideraciones previas
El ejercicio del derecho de representación proporcional en el Consejo de
Administración es uno de los casos más relevantes de aplicación de la autonomía de la
voluntad mediante la agrupación de accionistas con el objeto de ejercitar sus derechos
políticos en el seno de la Junta. Su análisis tiene un profundo interés para los objetivos
de este trabajo pues tiene una finalidad clara de atención a los intereses de los socios
minoritarios y, además, por su directa y estrecha vinculación con los puntos que se
estudian en otros capítulos: con la limitación del derecho de voto por la controversia
suscitada sobre si se aplica dicha limitación en los casos de agrupación de votos para
ejercer el derecho de representación proporcional; y, por otro lado, porque es una
fórmula de unión de accionistas que, casi sin excepción, se articula mediante un pacto
parasocial –expreso o tácito-, y en todo caso es una agrupación de acciones, que
concurren a la consecución de un fin común.
Tiene especial interés en cuanto a que supone la armonización de las
acciones para alcanzar la más alta cota de poder en el seno de una sociedad que consiste
en nombrar a los miembros del órgano de administración. No olvidemos que el derecho
de voto no deja de ser la expresión de la influencia política del accionista, que en
definitiva es lo relevante, y que se manifiesta mediante el voto pero también puede
hacerlo por la vía de la agrupación del 243 LSC. Es decir, es esencial a su naturaleza la
titularidad de dicho derecho por lo que las acciones sin voto u otras que por cualquier
circunstancia carezcan de él o lo tengan suspendido, no podrán agruparse. Por otro lado,
el peso o influencia de los accionistas para el nombramiento a través del 243 LSC es
idéntico al que tendrían ejercitando el derecho de voto en la Junta, es decir, existe
coherencia con el vínculo que debe existir entre el derecho de voto y el valor nominal de
las acciones. Del sistema de representación proporcional se dice que es un
FERNANDO VARELA URÍA
152
procedimiento especial de votación que ha de efectuarse en la Junta General, pero no
por la Junta General155
.
El artículo 214 de la LSC, establece como principio general que el
nombramiento de los administradores de las sociedades anónimas corresponde a su
Junta de socios, sin posibilidad de delegar esta función. Sin embargo existen dos
excepciones aplicables cuando la administración se instrumenta a través del sistema de
Consejo de Administración: la elección por cooptación recogida en los artículos 138 y
139 del RRM; y el nombramiento por los titulares de acciones que voluntariamente se
agrupen hasta constituir una cifra de capital igual o superior a la que resulta de dividir la
cifra de capital social entre el número de miembros del Consejo, que es nuestro objeto
de estudio156
. La atribución del derecho de representación proporcional en la Ley es
consecuencia de la dificultad que tiene el pequeño accionista para conseguir el
nombramiento de vocales en el Consejo de Administración puesto que el sistema de
nombramiento directo por la Junta General supone una manifestación del principio
mayoritario vigente en la sociedad anónima y, por tanto, desfavorable para los
minoritarios. Sin embargo su aplicación práctica sigue siendo complicada para los
pequeños accionistas, aunque sí que es utilizado en ocasiones por grandes accionistas
que no disponen de una participación mayoritaria en el capital pero sí relevante, por lo
que se trata de un derecho criticado por algún sector de la doctrina157
.
Su catalogación jurídica entraña dificultades, frecuentemente se le ha adscrito
entre los denominados “derechos de minoría cualificada”, que se configuran como
facultades corporativas que la ley atribuye a las minorías que ostentan determinados
porcentajes en el capital social, es decir, derechos individuales del socio, para cuyo
ejercicio se requiere la posesión de una porción del capital social previamente fijada por
la ley, y que pueden ejercerse colectivamente agrupando acciones pertenecientes a
155
SÁNCHEZ CALERO, F. “Los administradores en las sociedades de capital”, 2ª ed., Cizur Menor,
2007, pag. 551.
156
RONCERO SÁNCHEZ, A. “La cobertura de vacantes en el consejo de administración de una sociedad
anónima por el sistema de cooptación y el ejercicio del derecho de representación proporcional”. RDS, nº
31, 2008, pag. 187.
157
SÁNCHEZ LINDE, M. “El derecho de representación proporcional ejercido por la minoría en la
sociedad anónima. Reflexiones”, Cuadernos de derecho y Comercio, nº 42, 2004, pag. 178.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
153
distintos accionistas158
. Pero el derecho de representación proporcional contiene
bastantes peculiaridades en relación con el resto de los derechos de minoría cualificada,
y la diferencia fundamental consiste en que se presenta un presupuesto de ejercicio
basado en una cuota variable, es decir, el derecho no queda condicionado a la titularidad
de un porcentaje de capital determinado previamente por la Ley, sino que se ha de
calcular como el cociente de dividir el capital social entre el número de consejeros que
forman el Consejo159
.
Otras diferencias con el resto de los derechos de minoría consiste en que se han
promulgado normas reglamentarias para su desarrollo y que con su ejercicio se consigue
una sustitución directa del citado principio mayoritario, imperante en la sociedad
anónima, frente a la simple moderación del mismo que realizan otros derechos de
minoría y, sobre todo, que esa facultad no pretende una defensa inmediata del socio
minoritario160
frente a un suceso societario concreto sino que se busca prevenir
conflictos entre los diversos grupos161
.
158
WIEDEMMAN, Gesellschaftsrecht, I, Grundlagen, Munich, 1980, entiende que los derechos de
minoría cualificada son los que se conceden no a un socios individual, sino a un número de socios o a una
determinada posesión de capital, el ejercicio de derechos activos administrativos o derechos de control-
convocatoria de la Junta General, cese de administradores, derechos de impugnación, ejercicio de la
acción social, solicitud de auditoría, etc.
159
Doctrinalmente se suele hacer una división tripartita de los derechos de minoría cualificada,
atendiendo no tanto a los distintos porcentajes de capital social requeridos para su ejercicio, sino más bien
a su funcionalidad. Se distingue entre “derechos de iniciativa”, “derechos de control” y “derechos de
defensa”. Los derechos del primer grupo permiten una actuación directa a la minoría como un contrapeso
de la mayoría, de manera que se establecen impedimentos a un posible poder omnímodo de esta. Otras
veces se otorgan a la minoría una serie de instrumentos judiciales o no, que permiten vigilar más
activamente la marcha de la sociedad (derechos de control); y por último, los derechos de la minoría
pueden constituir un límite estrictamente cuantitativo al poder de la mayoría para imponer su voluntad en
el seno de la Junta General (derechos de defensa): POLO SÁNCHEZ, E., “Abuso o tiranía. Reflexiones
sobre la dialéctica entre mayoría y minoría en la sociedad anónima”, en Estudios Jurídicos en Homenaje
al Profesor Aurelio Menéndez (coordinador Juan Luis Iglesias Prada), vol. II, Ed. Cívitas, Madrid, 1996,
pag. 2283. Como consecuencia de todo lo dicho, el derecho de representación proporcional presenta
notable dificultad en cuanto a su clasificación dentro de los derechos de minoría cualificada, pudiendo ser
un híbrido o composición mixta de los grupos anteriormente catalogados. Efectivamente se configura de
forma interna como una facultad de “participación”, pero no se puede ignorar que su verdadera
importancia radica, no en una gestión compartida, sino en información y protección (defensa), capacidad
de actuación (iniciativa) y control que a través del representante de la minoría puede desarrollarse en el
consejo de administración: POLO SÁNCHEZ, E., “Abuso o tiranía… pag. 2285.
160
JUSTE MENCÍA, J. “Representación proporcional” en Alonso Ledesma, C. (Directora), “Diccionario
de Derecho de Sociedades”, Iustel, Madrid, 2006, pag. 1006, lo presenta como una técnica de protección
de las minorías.
161
GIRÓN, J. “Derecho de sociedades anónimas”, Valladolid (1952), pag. 187; y JUSTE MENCÍA, J.
“Los derechos de minoría en la Sociedad Anónima”. Aranzadi, Pamplona, 1995, pag. 267.
FERNANDO VARELA URÍA
154
2.- Antecedentes legislativos
Haremos una breve referencia a la evolución cronológica legislativa de la
materia:
En primer lugar, el art. 71 de la Ley sobre Régimen Jurídico de las Sociedades
Anónimas de 17 de julio 1951 disponía:
“…La elección de los miembros del Consejo se efectuará por medio de
votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir
una cifra de capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el
número de vocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando
fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción”.
Esta disposición estableció el fundamento del sistema actual e introdujo la
disciplina actualmente vigente, con pequeñas diferencias. El sistema venía siendo
aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada por la remisión que existía en el
artículo 11 de la LSL “a lo dispuesto para los administradores de la sociedad anónima,
salvo lo establecido en la ley”162
.
En segundo lugar, el Decreto de 29 de febrero de 1952, por el que se aclara y
desarrolla el art. 71 de la Ley sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas,
contenía cuatro artículos reguladores de cuestiones sobre la aplicación del sistema de
representación proporcional tanto para la provisión total de los vocales del Consejo de
Administración cuanto para su renovación parcial (art. 1), y tanto en las sociedades
anónimas constituidas por fundación simultánea como sucesiva (art. 2); la obligación de
comunicar la agrupación de acciones, así como el plazo para hacerlo (art. 2); la
necesidad de ratificar la agrupación de acciones en el acto de la Junta general en la que
hubieren de cubrirse las vacantes del Consejo de Administración (art. 2); la elección del
162
MARTÍNEZ SANZ, F. “La representación proporcional de la minoría en el Consejo de
Administración de la sociedad anónima”, Madrid, 1992, pag. 35-37, en ALCOVER GARAU, G. “La
representación proporcional de la minoría en el Consejo de Administración de la Sociedad Anónima y el
principio mayoritario en el funcionamiento de la Junta General de Accionistas” en “Estudios de Derecho
Mercantil en Homenaje al profesor Manuel Broseta Pont” Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pag.
26.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
155
resto de los consejeros por mayoría de votos entre las acciones no agrupadas (art. 2); el
orden de preferencia en caso de existir pluralidad de agrupaciones de acciones (art. 3);
las menciones, relativas a las acciones agrupadas, que hubieren de hacerse constar en el
acta de la Junta General (art. 4); el estampillado de las acciones agrupadas (art. 4); y el
contenido de la inscripción del nombramiento de consejeros por el sistema de
representación proporcional (art. 4).
El citado Decreto no resolvió todas las dudas que planteó, desde su nacimiento,
el ejercicio del derecho de representación proporcional pero sentó las bases que
permitieron comenzar a concretar el contenido del art. 71 LSA de 1951 y fue la norma
en la que se inspiró el vigente RD 821/1991, que ha mantenido una ordenación
sistemática similar.
La Orden conjunta de los Ministerios de Justicia y de Hacienda de 5 de abril de
1952, referente a la contratación en Bolsa de acciones a que se refieren el art. 71 de la
Ley sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas y el Decreto de 29 de febrero
de 1952, tuvo por finalidad resolver las confusiones originadas por la concurrencia en el
mercado bursátil de acciones estampilladas y acciones sin estampillar de una misma
sociedad anónima por lo que estableció tres reglas básicas 163
:
- Que las acciones agrupadas de sociedades bursátiles debían estar estampilladas
de forma clara y visible, en el anverso del título y en tinta roja. El cese de la agrupación
había de reflejarse de la misma forma y en tinta verde.
- Que las acciones agrupadas habían de contratarse en bolsa de forma separada
respecto de las que no lo estuvieren.
- Que, cuando una orden de compra o venta de acciones cotizadas en bolsa no
especificara si se refería a acciones estampilladas o que no lo estuviesen, se presumiría
que la orden afectaba a títulos no estampillados, pudiendo rechazarse, en tal caso, las
acciones que estuvieren estampilladas.
163
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. “El derecho de representación proporcional en las sociedades de
capital: cuestiones prácticas”, Revista de sociedades, núm 37/2011.
FERNANDO VARELA URÍA
156
Finalmente, el art. 137 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de
diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas,
regulo la materia. En este sentido, la derogación de la LSA de 1989 por la LSC es de
carácter puramente formal, en el sentido de que, como indica su Exposición de Motivos,
la LSC es el resultado de la regularización, la aclaración y la armonización de las
normas contenidas en la LSA de 1989 –además de otras- por lo que aunque el RD
821/1991, otra de las disposiciones esenciales que regulan el derecho que estudiamos en
este capítulo, fuera de carácter ejecutivo respecto al art. 137 LSA de 1989, la
derogación formal de éste no ha supuesto la derogación de la normativa reglamentaria
que lo desarrolló. Los autores del Real Decreto añadieron ciertas novedades necesarias a
causa del nacimiento de nuevas figuras en la sociedad anónima como es el caso de las
acciones sin voto o la representación de los títulos mediante anotaciones en cuenta, que
no pudieron ser contempladas por la anterior regulación, a lo cual añadieron ciertas
novedades como son: una mayor reglamentación del proceso de constitución de las
agrupaciones, con el mantenimiento de precauciones contra maniobras que perturben la
vida social (régimen de plazos de comunicación para el ejercicio del derecho) e
introducción de la figura del representante común; facilidad de formación de la
agrupación, aunque en el momento no existan vacantes en el Consejo; posibilidad de
nombramiento de suplentes para el caso de cese de los administradores elegidos; y
mayor simplificación y garantía del método para asegurar la permanencia de la
agrupación164
.
Las anteriores normas vinieron a solucionar muchos de las dificultades que la
doctrina había apreciado en la aplicación del artículo 71 de la LSA de 1952, pero
mantuvo un cierto escepticismo por parte de los autores. En particular, no se resolvían
algunos problemas como la ausencia de procedimiento para coordinar el sistema de
representación proporcional con la facultad de la Junta General de separar a los
consejeros; la posibilidad de cambiar la estructura del órgano de administración
modificando los estatutos o reduciendo el número de puestos en el Consejo; además de
la posibilidad de los grupos mayoritarios de fraccionar su cuota en grupos con el fin,
164
JUSTE MENCÍA, J. “El sistema de representación proporcional en el Consejo de Administración
según el R.D. 821/1991, de 17 de mayo”, RDBB, núm 42, año XI, abril-junio, 1991, pag. 422: según este
autor, durante el proceso de tramitación del Real Decreto se suprimieron ciertas previsiones que
detallaban más el procedimiento a seguir en el ejercicio del derecho (v.gr. intervención de Notario la
formalización de la agrupación, procedimiento a seguir cuando concurran más agrupaciones que puestos a
cubrir, …)
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
157
contrario a la intención del legislador, de retrasar el acceso de las minorías al órgano de
administración. Es necesario destacar que, en la práctica, el intento de acceder al
Consejo mediante el ejercicio del derecho de representación proporcional suele
producirse en los casos en los que el grupo mayoritario de accionistas no está dispuesto
a consentir ese nombramiento pues si puede conseguirse un pacto es evidente que será
más sencillo que la mayoría acepte dirigir sus votos hacia personas designadas por el
grupo minoritario. Con cierta frecuencia, incluso, la composición del órgano de
administración forma parte de un pacto parasocial de obligado cumplimiento para todos
o algunos de los accionistas. El hecho de que el sistema se ponga en práctica cuando
existe un previo conflicto intrasocietario hace más criticable el descuido del legislador
por no dotar al procedimiento de unas reglas de coordinación mínimas165
.
Cabe matizar que el art. 243 LSC no es idéntico a la norma que deroga, el art.
137 LSA, porque la supresión de la referencia a que la elección de los miembros del
Consejo de Administración ha de realizarse necesariamente por medio de votación
puede dar lugar a diferentes interpretaciones en el modo de ejercer el derecho de
representación proporcional. Esto en relación con el art. 214 LSC (que a diferencia del
art. 123 LSA, establece que el nombramiento de los administradores ya no es una
competencia exclusiva de la Junta General pues admite excepciones “establecidas en la
Ley”) permite defender que cuando se aplica el sistema de nombramiento de
administradores mediante el derecho de representación proporcional, el nombramiento
no lo realiza la Junta General sino los accionistas agrupados.
Los sucesivos textos han sido:
“Art. 137 LSA: Sistema proporcional
La elección de los miembros del Consejo se efectuará por medio de votación. A
estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra
del capital igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de
vocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras,
165
JUSTE MENCÍA, J. “Facultad de cooptación del consejo de administración y derecho de
representación proporcional de la minoría”. Revista de Derecho de Sociedades. Núm. 27, 2006, pag 346
FERNANDO VARELA URÍA
158
se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta
facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes
miembros del Consejo.”
“Art. 243 LSC: Sistema de representación proporcional.
1. En la sociedad anónima las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta
constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este
último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que,
superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción.
2. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no
intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo.”
Se trata de un sistema que existe exclusivamente en el ordenamiento jurídico
español166
.
3.- Ámbito de aplicación
La corriente predominante en el pensamiento jurídico actual niega legitimidad al
otorgamiento a favor de las minorías de un derecho de participación en el órgano de
gestión de las sociedades, por lo que se consideran residuales los modelos de
representación proporcional de la minoría en el Consejo de Administración. Con la
excepción de la propuesta de protección preventiva de las minorías formuladas en
166
Para conocer los ordenamientos extranjeros: ESTEBAN VELASCO, G. “La estructura de las
sociedades anónimas en el Derecho Comunitario (el proyecto modificado de la Quinta Directiva)”,
Cuadernos de Derecho y Comercio, 1989, núm5, pag. 253-254 y 287-288; JUSTE MENCÍA, J. “Los
Derechos de minoría en la sociedad anónima”, Pamplona, 1995, pag. 265-266 (nota 2) y 279 (nota 42);
MARTÍNEZ SANZ, F. “La representación proporcional de la minoría en el Consejo de Administración
de la sociedad anónima”, Madrid 1992, pag. 18-32 (con especial atención a las notas 5, 6 y 7); y “Algunas
notas sobre el régimen de administración de sociedades en el derecho norteamericano” en RDM, 1993,
núm 209, pag.. 1060-1067; y SÁNCHEZ CALERO, F. “Administradores”, en “Comentarios a la Ley de
Sociedades Anónimas (art. 123 a 143)”, tomo 4, Madrid, 1994, pag. 363.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
159
Alemania en los años treinta, en la que se reconocía a la minoría titular del diez por
ciento de capital el derecho a designar un miembro del consejo de vigilancia, la
legislación societaria continental y anglosajona siguen considerando esta fórmula de
tutela de la minoría como un elemento extraño a la tradición jurídica con las
excepciones del derecho español y portugués, así como el “cumulative voting”167
.
Sin perjuicio de que se analice con más detalle en otro apartado de este estudio,
se debe plantear la posibilidad de aplicar al cómputo global de la agrupación las
cláusulas estatutarias que limitan el número de votos que un mismo accionista puede
emitir (art. 188.3 LSC), que es otro de los ámbitos de estudio de este trabajo. Ni la LSC
ni el RD 821/1991 contemplan expresamente este caso lo que ha llevado a que la
doctrina se divida en dos posiciones: la primera es partidaria de que la facultad de
agruparse para ejercitar el derecho de representación proporcional está estrechamente
ligada al voto, por lo que siempre ha de respetarse dicha limitación para conformar la
agrupación168
. Y la justifican en que no hay razones para impedir los efectos de esta
cláusula estatutaria en el caso de las votaciones que se sustancian por mayoría en la
Junta, es decir, si la limitación estatutaria se aplica para cualquier votación ordinaria de
la Junta, no hay razón para ignorarla en el caso que estudiamos.
La segunda posición de los autores169
defiende que si lo que se ha pretendido
estatutariamente es una reducción de los poderes políticos de los accionistas, a priori
parece lógico que ésta deba ser atendida en una elección de miembro del Consejo, sin
embargo, atendiendo también a la finalidad de la norma protectora de las minorías, el
intérprete de la ley no debe tener en cuenta estas limitaciones a la hora de conformar la
agrupación, pues el reconocimiento de la eficacia de las cláusulas limitativas en este
167
FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “Derecho de sociedades” Vol I, Ed. Tirant Loblanch, Valencia,
2010, pag. 806 y 807. La propuesta modificada de la Quinta Directiva admitía la no aplicación del
principio mayoritario para las decisiones de la Junta General respecto a los nombramientos de los órganos
de la sociedad. Esta mención luego desapareció en la Tercera Modificación de la Propuesta por
considerarla superflua, lo que no ha impedido que se consagrara expresamente la posibilidad de
excepcionar el principio mayoritario con el fin de permitir el nombramiento de una parte de los miembros
del órgano de administración, dirección o vigilancia por una minoría de accionistas, por lo que no se
plantea duda sobre la legitimidad de este sistema de nombramiento.
168
SÁNCHEZ CALERO GUILARTE, J. “La limitación de un número máximo… pag. 297; y TOBÍO
RIVAS, M. “Limitación de los derechos de asistencia… pag. 197.
169
JUSTE MENCÍA, J. “Los derechos de minoría… pag. 292.
FERNANDO VARELA URÍA
160
caso podría suponer un daño y una dificultad añadida a un derecho que pertenece al
socio y cuya configuración está expresada imperativamente por la LSC. Además, se
tratan de cláusulas estatutarias, pero provienen de una norma legal (art. 188.3 LSC)
limitativa de derechos que debe ser interpretada restrictivamente en cuanto a su
extensión a otros supuestos170
.
4.- El acuerdo para agrupar títulos para ejercitar el derecho de representación
proporcional.
El volumen de capital social necesario para ejercitar el derecho de
representación proporcional resulta de dividir aquel entre el número de vocales del
Consejo, lo que da derecho a designar las vacantes que, superando fracciones enteras, se
deduzcan de la correspondiente proporción. En una sociedad anónima abierta, el
porcentaje de acciones necesario es muy elevado por lo que no es habitual que un único
socio pueda hacer uso de él171
, aunque la ley no exige que las acciones a agrupar hayan
de pertenecer a distintos accionistas la realidad es que así suele ser, salvo los casos de
los inversores institucionales.
Por ello, en la aplicación práctica del derecho, se produce una agrupación de
acciones pertenecientes a distintos socios para el ejercicio de la representación
proporcional en las sociedades anónimas abiertas, originada tanto por el alto porcentaje
de capital resultante para su ejercicio como por la dispersión del accionariado. De esto
se deduce que los socios que quieren agrupar sus acciones han de ponerse de acuerdo
con otros accionistas lo que da lugar a un acuerdo cuyo objeto el obligarse a agrupar los
títulos. Este pacto puede ser verbal, concretando un acuerdo que decida de forma simple
la agrupación de los títulos, sin estructura organizativa propia y limitándose a constituir
el compromiso de agrupar las acciones para el ejercicio del derecho, es decir, lo que la
doctrina ha denominado “accords de coutoisie” o “gentlemen´s agreements”. O bien,
170
SÁNCHEZ LINDE, M. “El derecho de representación proporcional… pag. 187.
171
TRÍAS SAGNIER, M. “Los inversores institucionales y el gobierno de las grandes sociedades”,
Madrid, 1998, pag. 385 y ss, dice que en las sociedades abiertas basta un porcentaje del tres o el cuatro
por ciento para asumir el control, con lo que no es necesario el uso del derecho de representación
proporcional.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
161
pueden firmar un pacto escrito para regular la agrupación de acciones y las condiciones
del ejercicio del derecho lo que será un acuerdo entre partes, de eficacia interna y no
oponible a la sociedad, es decir, un pacto parasocial. En todo caso los acuerdos deberán
someterse a dos niveles de validez: un nivel interno (consensual-contractual) y otro
externo o societario, en la medida en la que su adopción se materializará en actos con
validez intra societas.
Con carácter general, el pacto de agrupación no debería tener límites distintos a
los propios de la autonomía de la voluntad (art. 4. 6, 7, 1094, 1255, 1256, 1257, 1258
del Cc) y mantener los elementos esenciales de todos los contratos (art. 1261 Cc), lo que
le dota como un negocio jurídico de obligado cumplimiento para las partes y susceptible
de indemnización en caso de incumplimiento. En caso de vicio del consentimiento de
alguno de los otorgantes, las consecuencias serán las propias de los contratos
plurilaterales, es decir, no acarrea la nulidad del contrato sino simplemente no debe
tenerse en cuenta su parte. Por otro lado, tampoco debe haber problema obstativo en
cuanto a una posible inexistencia de objeto en este acuerdo (art. 1261.2 Cc) debido al
carácter típico y legal por el que se establece la agrupación de acciones en la Ley de
Sociedades de Capital (art. 243) y en el RD 821/1991, para el ejercicio de este derecho,
este requisito se cumple por sí mismo.
A nivel societario podemos encontrar otros límites al acuerdo de agrupación,
como puede ser su nulidad en caso de causa fraudulenta o ilícita societaria (v.gr. que el
administrador propuesto no cumpla con los requisitos personales o estatutarias), en cuyo
caso se podría considerar como nulo por abuso del derecho o mala fe societarios172
. Sin
embargo, sí sería válido un pacto de agrupación conseguido mediante precio puesto que
no existe una tipificación ni sanción en el ordenamiento173
. Ni tampoco invalida el
contrato el hecho de que alguno de los socios que participa se encuentre en conflicto de
intereses con la sociedad, pues tampoco existe un precepto que impida el voto al socio
en conflicto de intereses
172
OPPO, G. “Le convenzioni parasociali”, Revista di Diritto Civile, I, 1987, pag. 526.
173
SÁNCHEZ LINDE, M. “El derecho de representación proporcional… pag. 183; y VICENT CHULIÁ,
F. “Licitud, eficacia y organización… pag. 1233, matiza que la ventaja debe ser ofrecida por otro
accionista o por un tercero, no por la sociedad puesto que esto podría considerarse una violación del
interés social.
FERNANDO VARELA URÍA
162
II.- LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
PROPORCIONAL
1.- Aplicación práctica
El derecho de representación proporcional se configura como una sustitución del
principio mayoritario que gobierna la Junta General y una sustracción del
nombramiento de administradores a ésta última, que queda desposeída de esta
competencia al atribuir la elección de administradores a un grupo de accionistas. Según
la opinión de una parte de la doctrina, el derecho se ejerce en la Junta pero no por la
Junta, formalizándose el nombramiento en el seno de ésta última, pero al margen del
principio mayoritario, bien por los accionistas, bien por un representante común. Se
trata de un derecho potestativo que, una vez ejercitado, es inderogable por la voluntad
social y vincula directamente a la sociedad. Se trata de un verdadero derecho de minoría
cualificada que requiere la titularidad de un determinado número de acciones que
represente una cuota de capital, y la existencia de un Consejo de Administración y dada
la naturaleza imperativa de las normas que lo regulan, no se admite su exclusión por la
vía estatutaria174
.
El derecho de representación proporcional se basa en la agrupación voluntaria de
acciones lo que distingue este derecho de los derechos de grupo ya que no contempla la
agrupación de accionistas sino de acciones, por lo que un único socio lo puede ejercitar
(SAP Barcelona de 15 de enero de 2009) y, por otro lado, atribuye plena libertad en su
ejercicio al titular que las agrupa. Por todo ello, su definición como derecho potestativo
atribuido por la Ley trata de resaltar su carácter inderogable por la voluntad de la
174
FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “Derecho… pag. 807. Es criterio pacífico que el derecho de
representación proporcional debe ser ejercitado en el seno de la Junta General y no al margen de la
misma. Por otro lado, no se constituye como un derecho de la minoría a proponer candidatos al Consejo
para su posterior nombramiento por la Junta sino un derecho a nombrar directamente a quien ocupará
dicho cargo por decisión del accionista o por acuerdo de los accionistas agrupados que ostenten la
titularidad en porcentaje de capital necesario, sin que proceda un acuerdo de elección por la Junta
General. En términos análogos, la STS de 2 de julio de 2008, la facultad de revocación por la Junta de los
administradores nombrados por la minoría en ejercicio del sistema proporcional no debe quedar limitado
a los supuestos de concurrencia de justa causa al serle de aplicación también el principio general de libre
revocabilidad.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
163
mayoría175
, la STS de 27 de enero de 2005, atribuyó a la voluntad una connotación que
impide la regulación estatutaria del derecho que la contraviniera. La libertad de
agrupación ha de prevalecer sobre una regulación estatutaria que la coarte por lo que las
previsiones estatutarias relativas a la representación proporcional que hacen vinculantes
para la Junta las propuestas efectuadas por grupos de acciones no pueden excluir el
ejercicio del derecho si se reúnen los requisitos legalmente determinados. Sin embargo,
el hecho de que su origen sea legal no supone negar la posibilidad de que sea regulada
estatutariamente, aunque es evidente que no puede no puede resultar afectado el
contenido esencial del derecho ni resultar más gravoso su ejercicio. En definitiva, las
disposiciones reglamentarias del RD 821/1991 de 17 de no son susceptibles de
modificación estatutaria. Además es posible que el derecho de representación
proporcional sea objeto de regulación en un contrato entre socios, como forma de pacto
de organización, de hecho, para evitar las reticencias jurisprudenciales y registrales en
relación con estas estipulaciones en los estatutos, frecuentemente los socios se obligan
contractualmente a votar en la Junta a favor de los componentes del Consejo propuestos
por cada uno de ellos, aceptando la sustitución de los designados por el mismo socio
que inicialmente los propuso. Su eficacia frente a la sociedad que pudiera fundar la
impugnación de los acuerdos que infringieran lo establecido contractualmente ha sido
objeto de una interpretación restrictiva por el Tribunal Supremo, en sentencia de 6 de
marzo de 2009, al considerar que la infracción del convenio parasocial no basta por sí
sola para la anulación del acuerdo176
.
En cuanto al momento en el que se puede ejercitar el derecho de representación
proporcional, no parece que la constitución de una sociedad anónima por el
procedimiento de fundación simultánea, sea en el que se aplique. En dicho punto, la
designación se puede hacer teniendo en cuenta la participación de cada uno de los
fundadores en el capital social, pero se realiza mediante el acuerdo unánime de todos los
socios. En la representación proporcional la minoría impone, sin necesidad de que los
demás socios estén conformes, sus consejeros. Sin embargo, en la fundación, basta con
que uno de los socios no esté de acuerdo para que los demás no puedan imponer el
175
RAMÓN SALELLES, J. “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital” Tomo I (Coord: Ángel
Rojo y Emilio Beltrán), ed. Civitas-Thomson Reuters. Pamplona 2011, pag. 1744.
176
RAMÓN SALELLES, J. “Comentario de la Ley…, pag. 1745 y 1746.
FERNANDO VARELA URÍA
164
nombramiento de consejeros177
. En defensa de esta posición cabe alegar que el art. 4 del
RD 821/1991 ha suprimido la referencia a los fundadores que sí contenía el derogado
art. 2º del Decreto de 29 de febrero de 1952.
2.- Instrumentación jurídica
No es fácil caracterizar jurídicamente la agrupación de acciones por parte de
distintos socios pues no existe en nuestro ordenamiento una figura asociativa en la que
pueda encuadrarse, máxime cuando se trata de una unión accidental de distintos
individuos que no pierden su personalidad ni su carácter de accionista a favor del grupo.
El acuerdo de los socios se caracteriza por su multilateralidad, por la creación de
una misma obligación para todos y por la existencia de un fin común178
, lo que podría
hacer que se catalogue como un contrato asociativo general o, incluso como contrato
asociativo mercantil179
. En términos parecidos, algunos autores lo han considerado una
agrupación accidental, es decir, no como un grupo con características propias sino una
suma de accionistas individuales –cada uno con plenos derechos político-
administrativos-, es decir como una entidad próxima a la sindicación180
.
En todo caso, parece evidente que no se puede incluir esta unión en ninguna de
las figuras asociativas o societarias que recoge el derecho español, aunque comparta
177
En este sentido: MARTÍNEZ SANZ, F. “La representación proporcional…pag. 47. Otros autores
entienden que la representación proporcional se puede emplear en la fase de constitución mediante
fundación simultánea: DE LA CÁMARA, M. “La administración de la sociedad anónima”, Revista
Jurídica del Notariado, 1992-II, p. 113-114; y SÁNCHEZ CALERO, F. “Administradores…pag. 377.
178
SÁNCHEZ LINDE, M. “El derecho de representación proporcional… pag. 189
179
GIRÓN TENA, J. “Derecho de sociedades… pag. 37; y FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “La
atipicidad en Derecho de Sociedades”, Ed. Pórtico, Zaragoza, 1977, pag. 309: quienes, basándose en el
interés común, incluyen en este grupo a los sindicatos de accionistas, contratos normativos, pactos
limitativos de concurrencia y acuerdos en los que se asume un determinado tipo de comportamiento.
180
FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “La transparencia de los sindicatos… pag. 83
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
165
características con alguna de ellas181
. Más bien se trata de una comunidad de interés
ocasional reconocida por la Ley182
en gran medida moldeada por las normas legales
imperativas que presenta la normativa reguladora del derecho. Todo ello sin perjuicio de
que su materialización final se produzca en la forma de un contrato o pacto parasocial.
3.- Presupuestos para la existencia del derecho
El derecho de representación proporcional se constituye en función de la
relación que existe entre los miembros del Consejo de Administración y el capital de la
sociedad pues esta relación fija la medida en que será posible efectuar la designación y
se presenta con un cierto carácter excepcional lo que impide su reconocimiento respecto
de los administradores mancomunados o solidarios y respecto a los miembros de la
comisión ejecutiva en el seno del Consejo u otros comités u órganos consultivos o
comisiones liquidadoras.
Su desarrollo reglamentario se enfoca a la provisión de vacantes pero nada
impide que se utilice para el nombramiento de los miembros del Consejo sin que estos
hayan sido designados inicialmente, es decir, en la constitución de la sociedad.
Por otro lado, es esencial la posibilidad de ejercitar el derecho de voto por lo que
las acciones sin voto, el socio moroso, las acciones en cartera no pueden agruparse en
tanto que carezcan de voto. Y las limitaciones estatutarias del derecho de voto no
pueden excluir la agrupación para el nombramiento de los miembros del Consejo si se
alcanza la cifra mínima requerida, aunque sea inferior a la estatutariamente reclamada
181
Respecto a la asociación la asemeja el tener un fin común y promoción por parte de los socios:
BROSETA PONT, M. “Manual de Derecho”, Ed. Tecnos, Madrid, 1994, pag. 179. Con la sociedad civil,
podría defenderse que comparte el ánimo de lucro y la necesidad de aportación, si entendemos la parte de
capital que el socio presenta como una apoartación, aunque no se aportan las acciones como un bien en
sentido técnico, sino que cumplen un requisito político de cualificación para ejercer un derecho:
BROSETA PONT, M. “Mutuas de seguros, prima fija y carácter no mercantil”, RDM, 1986, pag. 31 y ss.
182
Como las “class action” o “representative action” estadounidenses, es decir, la unión de un conjunto de
personas que litigan como grupo en virtud del no reconocimiento de un mismo derecho: BROMBERG,
Alan R, “Securities Law”, vol 3, (Frand SEC Rule 10 b-5), núm 11,6, Class Actions, McGraw-Hill Book
Company, New York, S. Francisco, Toronto, London, Sidney, 1974, pag. 255 y ss; y BERKOVITZ, A.
“La protección jurídica del inversor en valores mobiliarios”, en Estudios jurídicos sobre protección de los
consumidores, Ed. Tecnos, Madrid, 1987, pag. 325.
FERNANDO VARELA URÍA
166
para el ejercicio del derecho de voto, su carácter es imperativo y no puede ser derogado
estatutariamente183
.
Para la determinación del porcentaje de capital requerido para el nombramiento,
la Ley excluye el valor nominal de las acciones sin voto (art. 102.2 LSC), pero en caso
de que se recupere el derecho sí que habría que incluirlas en el cálculo, sin embargo no
parece que deba excluirse el valor nominal de otras acciones que tengan el voto
suspendido como el caso de la mora y la autocartera puesto que no han sido
expresamente excluidos por la normativa.
La Ley de Sociedades de Capital no ha incluido la mención que recogía el art.
137 LSA a que la elección de los miembros del Consejo había de efectuarse por medio
de votación. Sin embargo no se priva de relevancia a la Junta General puesto que sólo
puede hacerse efectivo en su seno lo que requiere su celebración (art. 3 RD 821/1991),
pero al incluirse en la Ley de Sociedades de Capital como una excepción a la
competencia de la Junta en el nombramiento de Administradores, se aclara que no es un
acto de la misma, aunque se realice en su seno. El nombramiento lo realizan las
acciones agrupadas184
, la intervención de la Junta para dotar de efectividad al derecho
tiene implicaciones para su ejercicio como son que la agrupación debe notificarse con
antelación a la celebración de la Junta (art. 3 RD 821/1991), y se ha de expresar -
durante su celebración- que se mantiene la agrupación y el nombramiento de los
componentes que les correspondan (art. 5.1 RD 821/1991). En el acta de la Junta se ha
de hacer constar el ejercicio de este derecho, debiéndose reflejar en la misma las
acciones agrupadas, su valor nominal, clase, serie y numeración (art. 8 RD 821/1991).
Los únicos requisitos que se exigen para el ejercicio del derecho de
representación proporcional son, en primer lugar, la previsión estatutaria de Consejo de
Administración y la existencia de vacantes, tanto de nueva creación como generadas
durante el desarrollo de la sociedad (antes o durante la celebración de la Junta
competente para el nombramiento); y en segundo lugar, la determinación de la cuota
variable que se haya sujeta a la posesión efectiva del derecho de voto (se excluye en el
183
RAMÓN SALELLES, J. “Comentario de la Ley …, pag. 1746 y 1747.
184
FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “Derecho… pag. 807.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
167
cómputo el valor nominal de las acciones sin voto (art. 92 LSA, 102 LSC 1989 y art. 2
del RD 821/1991)185
. Respecto a la necesidad de que existan vacantes la Ley de
Sociedades de Capital exige la determinación precisa del número de miembros que han
de integrar el Consejo de Administración y la existencia de vacantes en el mismo no
siendo aceptable la postura de considerar como vacantes la diferencia entre el número
máximo de administradores que conforme a los estatutos pueden constituir el Consejo y
el que efectivamente lo venían componiendo (RDGRN 7 de abril de 1992)186
.
Si concurrieran varias agrupaciones simultáneamente para designar a uno o
varios administradores, el orden del nombramiento se determinaría por el mayor valor
nominal hasta que se produzca la cobertura de las vacantes existentes, quedando sin
efecto el resto de agrupaciones. Si éstas tuvieran idéntico valor nominal la preferencia
debe establecerse mediante un sorteo (art. 5 RD 821/1991)187
.
4.- Requisitos de los títulos aportados
Los títulos que podrán ser aportados y, por tanto, participar en el pacto de
agrupación, son los de los accionistas de la sociedad con carácter general, puesto que el
objetivo es concentrar la mayor cantidad posible de capital social. Por ello se podría
incluir a los titulares de acciones rescatables, pero no a los que lo sean de obligaciones
185
FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “Derecho… pag. 808.
186
RDGRN 7 de abril de 1992: “TERCERO: Ahora bien, en el caso debatido no existe ninguna vacante a
cubrir. Por una parte, no se ha acordado el cese de los miembros del Consejo de Administración hasta
ahora vigente, los cuales, por tanto, continúan en sus cargos hasta que transcurra el plazo de vigencia de
sus respectivos nombramientos o la Junta acuerde efectivamente su cese. Por otra, no pueden considerarse
vacantes las tres plazas de diferencia entre los siete miembros con que hasta ahora ha venido funcionando
el Consejo y los diez que como máximo los estatutos permiten; en tal caso, como la determinación del
número de administradores corresponde a la Junta cuando los estatutos señalan únicamente el límite
mínimo y el máximo (vid. art. 123 LSA), será preciso un acuerdo específico de aquélla elevando al límite
superior el número de miembros que en adelante corresponderán al del Consejo para entender que existen
tres vacantes que pueden cubrirse pro la vía del 137 de la Ley de Sociedades Anónimas y sin que otra
cosa pueda deducirse del hecho de que la ampliación del número de miembros del Consejo –dentro de los
límites estatutarios- no precise siempre acuerdo específico previo sino que pueda resultar igualmente de la
designación por la Junta de un número superior de consejeros respecto a los que integraban actualmente
el órgano de administración. (…)”
187
RAMÓN SALELLES, J. “Comentario de la Ley …, pag. 1749.
FERNANDO VARELA URÍA
168
convertibles en acciones puesto que, evidentemente, esos títulos no representan por sí
partes alícuotas del capital. Tampoco podrán incluirse las acciones que tengan vetados
sus derechos políticos a nivel general puesto que es necesario que el título sea operativo
en la sociedad, por ello también deben quedar excluidos las participaciones recíprocas y
las acciones en autocartera cuyos derechos se encuentran en suspenso (art. 142.1 y
152.2 LSC)
Las razones por las que se exige que las acciones aportadas tengan derecho de
voto son las siguientes188
:
1.- El sistema de representación proporcional tiene por objetivo fundamental la
elección de vocales del Consejo de Administración, lo que debe realizarse en el seno de
la Junta.
2.- El art. 2.2 del RD 821/1991 y el 102 LSC, establecen que el valor de las
acciones sin voto se excluirá de la operación de división del capital entre el número de
consejeros para hacer el cálculo de la proporción de plazas, por lo que sería ilógico que
pudieran participar en la elección si su valor nominal no puede ser tenido en cuenta para
calcular las cuotas previstas para realizar los nombramientos.
3.- El art. 102 LSC ha excluido expresamente del ejercicio de este derecho a las
acciones sin voto y el art. 2.1 del RD 821/1991, dispone que sólo serán titulares de este
derecho las acciones con derecho de voto, lo que acredita el carácter electivo de este
sistema de representación.
Luego cabe concluir que la propia Ley no admite las acciones que no habilitan
para el voto dentro de la sociedad, es decir, las que tengan este derecho vedado o
suspendido, como las acciones sin voto y las pertenecientes a accionistas morosos,
no podrían agruparse189
.
188
SÁNCHEZ LINDE, M. “El derecho de representación proporcional… pag. 185
189
En contra de esta opinión: MARTÍNEZ SANZ, F. “La representación proporcional de la
minoría…pag. 54; y MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A. Y BELTRÁN SÁNCHEZ, E. “Las acciones sin
voto” en (URÍA/MENÉNDEZ/OLIVENCIA “Comentarios al régimen legal de las sociedades
mercantiles, vol. IV, Madrid, 1994), pag. 38.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
169
5.- El caso del usufructo, la pignoración y el embargo de acciones
En estos casos el derecho de voto puede estar condicionado o limitado, en todo
caso sus titulares pueden ejercitar plenamente los derechos que se derivan de estas
acciones a los efectos de la representación proporcional, la cuestión es determinar quién
podrá constituirse en la agrupación pues los poseedores de las mismas (el usufructuario
y el acreedor pignoraticio) no son socios y, solamente tienen la posesión temporal de las
acciones. Por ello, para determinar quién es el sujeto que debe proceder a la agrupación
la cuestión fundamental es quién dispone del derecho de voto.
En primer lugar, al usufructuario sólo se le adjudica ex lege la facultad de
percibir los dividendos de las acciones (art. 127 LSC) y el resto de los derechos,
incluido el de voto, corresponde al nudo propietario. Por otro lado, al acreedor
pignoraticio (art. 132 LSC) y al acreedor que ha embargado las acciones (art. 133 LSC)
la Ley no les atribuye derecho alguno sino que corresponden al propietario. Sin
perjuicio de ello, el art. 127 LSC faculta a los estatutos para que otorguen al
usufructuario el ejercicio de todos o algunos de los derechos del accionista, incluido el
derecho de voto. Al margen de esta opción, será siempre el propietario de las mismas
quien, al conservar el derecho de voto, podrá formar la agrupación.
6.- El nombramiento de suplentes
El Real Decreto permitía nombrar hasta tres administradores suplentes lo que ha
sido recogido expresamente por la LSC en su art. 216 y ha permitido aclarar las dudas
que había generado el art. 94.4 del RRM. Esta posibilidad de nombrar suplentes se
extiende a todos los administradores y, por ello, también respecto a los nombrados por
el sistema de representación proporcional. Sin perjuicio de que los estatutos permitan
una previsión de suplentes superior a tres, debe aceptarse esta posibilidad en defecto de
previsión estatutaria. Los suplentes lo son para cada uno de los administradores que
FERNANDO VARELA URÍA
170
puedan designarse por el sistema de representación proporcional y no por agrupación de
acciones. Si el administrador nombrado por esta vía deja de formar parte del Consejo,
ocupará su lugar el suplente por el orden establecido, pero en caso de que no hubiera
sido designado, la agrupación no queda desprotegida por el mantenimiento de la
agrupación por el plazo para el que el administrador hubiera sido designado. El suplente
ejercitará el cargo durante el período que reste al inicialmente designado por la
agrupación (art. 216.1 LSC)190
.
En cuanto a la posibilidad de nombrar un vocal sustituto al margen de la Junta
General, se trata de un procedimiento especial en relación con el nombramiento de los
integrantes del Consejo que es competencia de la Junta de socios sin más excepciones
que las establecidas en la Ley (art. 214.1 LSC). Por ello, este sistema junto con la
cooptación (art. 244 LSC), constituyen excepciones reconocidas lo que permite el
acceso de los distintos intereses que conforman el capital en el órgano de
administración, modera el principio mayoritario y se justifica funcionalmente por la
tutela de la minoría, protegida por ser considerados una “minoría cualificada”191
. Sin
embargo, en la práctica se originan distintos efectos como es el caso, en el seno de las
sociedades cerradas, en las que se recurre a este procedimiento para la obtención de una
determinada proporcionalidad entre la propiedad del capital y la representación en el
Consejo, es decir como una fórmula de composición del Consejo ajustado a la realidad
accionarial de la sociedad (RDGRN de 17 de marzo de 1995 y SAP Coruña de 26 de
octubre de 1993), de hecho, el Código Unificado de Buen Gobierno lo considera
expresamente (Rec. 12ª, CUBG) en relación con la ponderación de los consejeros
dominicales en el Consejo.
El derecho a la designación de miembros del Consejo de Administración por el
sistema proporcional se concibe como un derecho de la minoría y se configura por el
legislador como un mecanismo de tutela de los intereses de ésta. Como la regla general
consiste en que la competencia para el nombramiento corresponde a la Junta General
(art. 214 LSC), el ejercicio de este derecho se encuentra vinculado a la celebración de la
misma y en que en ésta se plantee el nombramiento de administradores por lo que el RD
190
RAMÓN SALELLES, J. “Comentario de la Ley …, pag. 1749.
191
RAMÓN SALELLES, J. “Comentario de la Ley …, pag. 1742.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
171
821/1991, considera la agrupación de acciones en el seno de la Junta General (art. 3), y
que la notificación de la agrupación se vincula a la celebración de una determinada
reunión de la Junta o en previsión de una futura convocatoria. Sin embargo, algunos
autores192
consideran dudoso que de lo anterior deba deducirse el establecimiento de
una vinculación definitiva entre esta facultad y la reunión de la Junta, en el sentido de
que el ejercicio del derecho de representación proporcional no pueda ser realizado si no
es en el seno de la Junta General puesto que, producida la vacante por el cese anticipado
de un administrador nombrado en ejercicio del derecho de representación proporcional,
podría deducirse que, al menos implícitamente y para un supuesto muy concreto, se
admite el ejercicio de ese derecho al margen de la Junta de modo que en este caso
entraría en juego el nombramiento automático del suplente que la agrupación hubiera
establecido originalmente al ejercitar el derecho de representación proporcional y, si no
se hubiese previsto suplente, dicha agrupación podría proceder al nombramiento del
sustituto, sin necesidad de reunión de la asamblea de socios193
, lo que bien podría ser
una de las razones por las que el art. 7 del RD 821/1991 exige que la minoría se
mantenga agrupada durante el mandato del administrador designado. Si bien, otros
autores194
entienden que el ejercicio del derecho de representación proporcional no
puede realizarse al margen de la Junta General, pero consideran que podría preverse
estatutariamente que la vacante fuera cubierta por la minoría agrupada. Sin embargo
todo lo anterior plantea las lógicas dudas derivadas del carácter, en principio,
indelegable de esta función que corresponde a la Junta –art. 214 LSC-.
Pueda o no ejercitarse este derecho al margen de la reunión de la Junta General,
hemos de insistir en que el ejercicio del derecho implica la designación o nombramiento
por la minoría agrupada (o por el accionista que ostente la titularidad de un porcentaje
de capital suficiente) del miembro o miembros del Consejo de Administración, tal y
192
RONCERO SÁNCHEZ, A. “La cobertura de vacantes …, pag. 189
. 193
POLO SÁNCHEZ, E. “Los administradores y el Consejo de Administración de la sociedad anónima,
en Uría/Menéndez/Olivencia (dir) Comentarios al régimen legal de las sociedades mercantiles, tomo VI,
Madrid, 1992, pag. 430 y 431; DE LA CÁMARA, M. “La administración de las sociedades anónimas”,
RJN, 4, octubre-diciembre 1992, pag. 117, entienden, aún con reservas que la vacante así generada no
podría ser cubierta por cooptación sino que debería serlo por la propia minoría agrupada por lo que,
aunque específicamente no se señale parece considerarse que la designación podría hacerse al margen de
la Junta General
194
JUSTE MENCÍA, J. “Los derechos de la minoría en la sociedad anónima”, Madrid, 1995, pag. 336,
nota 205
FERNANDO VARELA URÍA
172
como se desprende del art. 243 LSC (designar el número de vocales que correspondan)
o por el art. 5 del RD 821/1991, según el cual los accionistas agrupados en el momento
de someterse a votación en la Junta general la cobertura de las vacantes existentes y una
vez que hayan manifestado personalmente o por representación que mantienen la
agrupación, “nombrarán a los miembros del Consejo de Administración que
correspondan proporcionalmente a la suma del valor nominal de la agrupación”. Es
decir, no se trata de un derecho de la minoría a proponer candidatos al Consejo para su
posterior nombramiento por la Junta General sino de un derecho a nombrar
directamente a quien ocupará dicho cargo por decisión del accionista o por acuerdo de
los accionistas agrupados que ostentan la titularidad del porcentaje de capital necesario,
si bien, es discutido si ese nombramiento puede ser directo o mediante acuerdo de la
Junta.
7.- Sobre la separación del administrador designado
Es evidente que tras el nombramiento, el administrador designado se encuentra
en una situación de plena igualdad con el resto de los miembros del Consejo, sin
perjuicio de su posible separación y designación de sustituto. En este sentido, parte de la
doctrina195
considera que la interpretación conjunta de la facultad de designación de
administradores contemplada en el art. 243 LSC y el principio de revocabilidad “ad
nutum” de los administradores consagrado en el art. 223.1 LSC, obliga a entender que,
en relación con los administradores nombrados por la minoría en ejercicio del sistema
proporcional, la facultad de separación de la Junta General debe quedar limitada a los
supuestos de concurrencia de causa justa. Sin embargo, la STS de 2 de julio de 2008,
propugna que esta exigencia carece de fundamento legal y, en consecuencia, que el
principio de libre revocabilidad de administradores rige también en relación con los
administradores designados por el sistema de representación proporcional, sin perjuicio
de que las situaciones patológicas deban ser reprimidas mediante la aplicación de los
límites generales impuestos al ejercicio de los derechos y facultades jurídicas, en este
195
SÁNCHEZ CALERO, F. “Los administradores… pag. 516 y 517.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
173
caso de los socios integrantes de la mayoría, además de las condiciones que son
consideradas precisas para la validez de los acuerdos sociales196
.
El administrador designado por el sistema de representación proporcional, al
igual que los designados por acuerdo de la Junta General de socios, debe reunir las
condiciones y requisitos legales y estatutariamente exigidos para su nombramiento y, en
particular, no incurrir en ninguna de las prohibiciones establecidas en el art. 213 LSC.
En otro caso, en aplicación de lo previsto en el art. 224 LSC los administradores
incursos en causa de prohibición deberán ser inmediatamente destituidos a petición de
cualquier accionista, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir y con
independencia de la forma de su nombramiento197
.
8.- Inscripción en el registro mercantil de los consejeros nombrados
La inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de los consejeros
designados por el sistema de representación proporcional se regula en los artículos 1 del
RD 821/1991 y 140 del RRM. El primero exige lo siguiente: para las acciones
representadas mediante títulos, se precisa el estampillado de cada una de ellas,
expresando la fecha del nombramiento y la duración de la agrupación, lo que deberá
cumplimentarse en el plazo más breve posible desde que se produzca el nombramiento.
Y para las acciones representadas mediante anotaciones en cuenta, la anotación por
parte de la entidad encargada del registro contable, la constancia de que la acción se ha
agrupado, indicando la fecha del nombramiento y la duración de la agrupación (art. 9
RD 821/1991). El cumplimiento de lo anterior se justifica mediante certificación
expedida por el secretario del Consejo, con el visto bueno del presidente, o por la
sociedad encargada del registro de anotaciones en cuenta.
196
JUSTE MENCÍA, J. “Los derechos de la minoría …, pag.322 y ss; y ALCOVER GARAU, G. “La
representación proporcional de la minoría…pag. 95
197
Ver en el anexo de esta tesis la exposición de los casos ACS vs Iberdrola y Acciona vs FCC.
FERNANDO VARELA URÍA
174
Sin embargo, es muy habitual que en el caso de acciones representadas mediante
títulos, estos no se emitan lo que plantea el problema de su acreditación en este caso.
Pues bien, cuando se trate de acciones nominativas, será suficiente la certificación
expedida por el secretario del Consejo con el Visto Bueno del presidente, en el que haga
constar que se han insertado las menciones correspondientes en el libro registro de
acciones nominativas, es decir, que en las hojas en la que figuran inscritas las acciones
agrupadas se ha hecho constar la agrupación, con la expresión de la fecha del
nombramiento –coincidente con la de la Junta General en la que se produjo la
designación de consejeros- y la duración de la agrupación –que coincidirá, en principio,
con la del plazo de duración del cargo de administrador-. Esto junto con los requisitos
de los art. 138 y 140 RRM, bastará para que el Registrador Mercantil practique la
correspondiente inscripción de los consejeros designados por una agrupación de
acciones nominativas.
En el caso de acciones al portador, la sociedades debe constituir las garantías
necesarias para que exista un control sobre las acciones agrupadas lo cual podría
cumplirse mediante la emisión de resguardos provisionales o llevando un registro de
acciones. De esta forma, el secretario del Consejo podrá certificar que se cumplen los
requisitos del art. 9 del RD 821/1991, y el Registrador practicar la correspondiente
inscripción de los consejeros designados por la agrupación.
9.- El representante de la agrupación que insta el derecho de representación
proporcional
Es evidente que las agrupaciones de accionistas para ejercitar el derecho de
representación proporcional no tienen personalidad jurídica pues son una unión
accidental para el ejercicio de un derecho concreto que no tienen dicha personalidad
atribuida por disposición legal general o específica alguna, ni por la agrupación de
socios ni por la agrupación patrimonial de títulos. Esto dificulta las relaciones de los
socios agrupados con la sociedad y con terceros. En las relaciones con terceros todos los
titulares de las acciones lo serán como individuos, actuando en su propio nombre y
debiendo consentir todos ellos para obligarse frente a terceros, o bien, mediante el
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
175
otorgamiento de un poder a alguno de los socios. Para ello, el RD 821/1991 establece la
figura del representante común en los art. 4, 5 y 9.
El art. 5 del RD 821/1991, dispone que “en el momento de someterse a votación
en la Junta General la cobertura de las vacantes existentes, los accionistas agrupados,
directamente o por medio del representantes común, manifestarán que mantienen la
agrupación y nombrarán a los miembros del Consejo de Administración que
correspondan proporcionalmente a la suma del valor nominal de la agrupación…”.
También el art. 4 lo menciona al establecer que la notificación previa de la agrupación
que se presenta ante el Consejo “podrá consignarse, además el nombre del
representante común de las acciones agrupadas”.
La figura del representante de la agrupación no está regulada por lo que hemos
de entender, conforme al razonamiento antes apuntado, que su nombramiento debe ser
de forma unánime y que está legitimado para actuar frente a la sociedad cuando su
designación conste de forma expresa en la notificación a los administradores, aunque
esta sólo tendrá validez para los actos derivados del ejercicio de la representación
proporcional.
No es preciso que cumpla la condición de ser accionista de la sociedad pues tal
requisito no consta en el Real Decreto, aunque lo más habitual es que sí lo sea. Y en
cuanto a la posibilidad de que en la misma persona concurran la condición de
representante y de candidato a administrador propuesto por la agrupación, tampoco
existe prohibición en el ordenamiento.
El RD 821/1991 otorga al representante una función meramente gestora pues es
más práctico designar un portavoz único que atender a cada una de las manifestaciones
de voluntad individuales de cada accionista. Sin embargo nada impide que se le pueda
atribuir otras facultades como la de que sea él quien designe al candidato para la
representación de la agrupación en el Consejo –lo que sucede habitualmente en la
práctica-, o la realización y gestión técnica de todos los actos necesarios para el
ejercicio del derecho. No puede invadir competencias que deban ser ejercitadas por los
miembros de la agrupación directamente como es la manifestación de su voluntad en la
manifestación del mantenimiento de la agrupación que requiere el art. 5 del RD
FERNANDO VARELA URÍA
176
821/1991 o la asistencia de los socios a la Junta. Sin embargo, esto no impide para que
la misma persona pueda asumir la doble función de representante de la agrupación y
representante de los socios en la Junta, pero en este caso cumpliendo las normas de
representación (art. 184 LSC). Es decir, el mandato para asumir las funciones de
representante de la agrupación nunca pueden ser entendido como una fórmula de
delegación del derecho de asistencia y voto a la Junta. Sin perjuicio de que todas esas
funciones puedas ser ejercitadas por la misma persona pero teniendo en cuenta que
deben ser cumplidos los requisitos formales de atribución de facultades, en concreto,
para asistir y votar en la Junta será necesario un poder escrito198
.
El cese del representante debe realizarse con el mismo requisito de unanimidad
y, en su caso, se le podría exigir responsabilidad en el caso de incumplimiento de sus
funciones con dolo o culpa según el criterio general del art. 1.101 del Cc.
Finalmente, en cuanto a su naturaleza jurídica, algunos autores lo identifican a
un síndico199
, y otros lo califican de mandatario legal200
por considerarlo una figura que
busca simplemente facilitar el ejercicio del derecho de los socios agrupados.
III.- LA LIMITACIÓN ESTATUTARIA AL VOTO Y SU RELACIÓN CON
EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
La coordinación del derecho de representación proporcional con el número
máximo de votos que puede emitir un accionista o las sociedades que pertenecen a un
mismo grupo (art. 188.3 LSC) puede producir algunos problemas. Sin embargo,
entendemos que las limitaciones estatutarias del derecho de voto no son aplicables ni
afectan al de representación proporcional porque éstas se refieren a las votaciones
relativas a los acuerdos adoptados por la Junta, incluidos los nombramientos de
198
MARTÍNEZ SANZ, F. “La representación proporcional… pag. 77 y 78; y SÁNCHEZ CALERO, F.
“Administradores… pag. 382 y 383.
199
FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “La transparencia de los sindicatos… pag. 95
200
JUSTE MENCÍA, J. “Los derechos de minoría… pag. 302; y SÁNCHEZ LINDE, M. “El derecho de
representación… pag. 204.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
177
consejeros, pero la designación por el sistema de representación proporcional se realizan
en la Junta General, pero no por ella sino por los accionistas agrupados, que deben
alcanzar una cuota de capital social para ejercer el derecho de representación
proporcional con independencia del número de votos que sumen sus acciones; es decir,
la elección no depende de la mayoría de votos emitidos en una Junta sino del capital
representado por las acciones que se agrupan. Es decir, el derecho de representación
proporcional está vinculado a una cuota de capital, al igual que otros derecho
minoritarios a los que no se aplican las limitaciones estatutarias del número máximo de
votos (v.gr. derecho a ejercer la acción de responsabilidad, a solicitar convocatoria de
Junta General, …).
Por otro lado, la limitación del número máximo de votos tiene como uno de sus
objetivos fundamentales la protección de los intereses de los socios minoritarios por lo
que carece de lógica aplicar esta limitación en la ejecución de otro derecho que tiene el
mismo objetivo, pues en caso contrario la minoría encontraría graves dificultades en
conseguir un puesto que la represente en el Consejo por causa de la aplicación de una
disposición estatutaria que pretende precisamente reforzar a la minoría en el seno social.
Y, por último, el nombramiento de consejeros presupone la titularidad de
acciones con derecho a voto201
, pero el ejercicio del derecho de representación
proporcional hay que separarlo del mismo, puesto que no es posible aplicar las
limitaciones del número máximo de votos en la elección de consejeros por la minoría.
Los accionistas agrupados deben alcanzar un acuerdo para designar a uno o varios
miembros del Consejo, sin que ello implique una votación en la que cada uno emite
tantos votos como otorgan sus acciones. Cada socio deberá indicar si está de acuerdo o
no con la propuesta, sin considerar el número de derechos de voto de los que sea titular,
por lo que el derecho de representación proporcional es independiente del número de
votos, aunque no respecto del derecho de voto, que es necesario, sino del número de
votos del que dispone cada uno de los accionistas que puede agruparse202
.
201
MARTÍNEZ SANZ, F. “La representación proporcional… pag. 53; y RECALDE CASTELLS, A.
pag. 108
202
A favor de no aplicar las limitaciones estatutarias al ejercicio del derecho de representación
proporcional están: JUSTE MENCÍA, J. “Los derechos de la minoría…pag. 292; RECALDE
CASTELLS, A. pag. 108; y SÁNCHEZ ANDRÉS, A. “La acción y los derechos del accionista (art. 47 a
50 LSA), en comentarios al régimen legal de las sociedades mercantiles, T IV (Las acciones), vol 1,
FERNANDO VARELA URÍA
178
La doctrina tiene diversas posiciones sobre la cuestión203
, existen autores que
defienden que sí debe aplicarse puesto que el artículo 243 establece que quienes
ejercitan el derecho de representación proporcional lo hace en virtud del derecho de
voto puesto que las acciones que se han agrupado para la elección de un miembro del
Consejo no pueden intervenir en la votación planteada con vistas a la elección de los
demás; igualmente alegan que no parece justificado que el derecho de voto sea
operativo en cualquier decisión de la Junta, incluso en la elección de miembros del
Consejo o cualquier otra de profundo calado en la vida social, y no sea efectivo en la
elección de uno o varios administradores por una vía alternativa. Es decir, si la
limitación pretendía reducir el poder político de los mayores accionistas, es lógico que
afecten también a la designación de vocales en el Consejo, además los estatutos
pudieron delimitar el ámbito objetivo de aplicación de la limitación y concretar que no
afectara a determinados acuerdos como el de la elección de Consejeros. A mayor
abundamiento, la posibilidad de aplicar el artículo 243 no quedaría excluida para estos
accionistas sino simplemente reducido su peso en los mismos términos que su voto en la
Junta.
La defensa de la postura contraria204
se basa en que si se admitiera la aplicación
de las limitaciones de voto a este caso se estaría eludiendo una norma que, dada la
naturaleza tuitiva de la minoría que posee, debe serle reconocida un carácter imperativo
y no disponible por los estatutos, que es la fuente de las limitaciones de voto. Pero,
además, el artículo 243 queda emplazado en la Ley en la Sección que se ocupa del
Consejo de Administración, al margen del régimen sobre emisión del voto por el socio o
sobre organización de la Junta y, por tanto, fuera de la eficacia de la limitación del
derecho de voto que sí se aplica en la elección de los administradores en el seno de la
Junta.
Madrid, 1994, pag. 168-169). Y a favor de su aplicación: SÁNCHEZ CALERO GUILARTE, J. “La
limitación de un número máximo de votos correspondiente a un mismo accionista (con especial referencia
a los bancos privados y al mercado de valores)” RDBB, 1991, núm 42, pag. 297; y TOBÍO RIVAS, M.
“Limitación de los derechos de asistencia y voto del accionista (art. 105 LSA), Madrid, 1995, pag. 197
203
RECALDE CASTELLS, A. “Limitación estatutaria del derecho de voto…pag. 106
204
SÁNCHEZ ANDRÉS, A. “Las acciones. La acción y los …, pag.168.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
179
De hecho, las únicas exclusiones expresas para el ejercicio del derecho a la
representación proporcional de la minoría en el Consejo se refiere a las acciones sin
voto (del art. 98 LSC) y están recogidas en el artículo 102 de la LSC y en el artículo 2
del R.D. 821/1991, 17 mayo por el que se desarrolla el artículo 137 del Texto
Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas –hoy 243 de la LSC-, en materia de
nombramiento de miembros del Consejo de Administración por el sistema proporcional,
salvo en los casos de recuperación del voto (art. 98 LSC).
En cualquier caso, el artículo 243 no se refiere expresamente a los votos de los
que disponga el accionista sino que únicamente hace referencia a acciones y a la
proporción que representen en el capital social. Es decir el derecho de representación
proporcional es separado aunque paralelo al derecho de voto y lo único que hace el
artículo es excluir este derecho de aquellas acciones que previamente se han agrupado
para elegir a un administrador de forma que no puedan volver a influir en el
nombramiento de otro, lo cual es lógico puesto que en caso contrario duplicarían su
influencia en esta toma de decisiones. El precepto, por tanto, no se refiere en su primer
apartado a que el accionista tenga derecho de voto ni a que éste pueda verse limitado o
que su peso en la agrupación sea proporcional a los derechos de voto que pueda ejercer
en la Junta como consecuencia de la limitación.
Existe además otro argumento de carácter práctico en contra de la posibilidad de
que la limitación afecte a la representación proporcional y es que si la limitación del
derecho de voto fuera aplicable, la mayoría podría modificar los estatutos de forma que
se estableciera como límite máximo de votos a emitir en la Junta un número inferior a la
cuota de capital necesaria para designar a un miembro del Consejo lo que convertiría al
derecho en inoperante y falto de efectos en la práctica.
Nuestra posición es que no es aplicable la limitación del derecho de voto del art.
188 de la LSC. En primer lugar, por entender que el derecho de representación
proporcional en el Consejo de Administración tiene carácter imperativo por lo que no es
susceptible de anulación vía estatutaria, su objetivo es proteger los intereses de los
accionistas minoritarios los cuales, si no contaran con este instrumento podrían verse
desprovistos completamente de representación en el órgano de administración pese a
contar con una participación relevante en el capital social, lo que además contraviene la
FERNANDO VARELA URÍA
180
esencia de un órgano colegiado que debe contener en su seno un reflejo de su
composición accionarial. Y, en segundo lugar, en caso de aplicarse la limitación, como
ya se ha expuesto, los mayoritarios podrían anular la aplicación del art. 243 LSC con la
simple fórmula de fijar un límite al derecho de voto inferior al porcentaje del capital
social necesario para nombrar un miembro del Consejo en ejercicio del derecho de
representación proporcional. En definitiva, la autonomía de la voluntad cede ante una
norma imperativa en protección de los accionistas minoritarios.
IV.- UNA VISIÓN CRÍTICA DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
PROPORCIONAL
La designación de administradores por medio del sistema de representación
proporcional ha sido criticada con dos argumentos: en sentido positivo, se afirma que el
ejercicio por la minoría del derecho de representación proporcional contribuye a que los
administradores empleen una mayor diligencia en el desarrollo de sus funciones, lo que
repercute en favor de la sociedad; en sentido negativo, se aduce que la presencia de
representantes de la minoría en el seno del Consejo de administración altera la
estabilidad de la vida social en cuanto que rompe la unidad de gestión205
.
Algunos autores206
consideran que el derecho de representación proporcional es
poco efectivo y no frecuentemente utilizado en las sociedades anónimas abiertas al
mercado de capitales dado que, como consecuencia del carácter disperso del
accionariado y del poco interés del pequeño accionista en la gestión de la sociedad, se
hace casi imposible la agrupación de socios con el objeto de reunir un porcentaje de
capital suficiente para el ejercicio del derecho. Sin embargo, esto debe ser matizado en
los casos de procesos de toma de control hostiles sobre la sociedad por parte de un
accionista de referencia el cual puede utilizar como medio de acceso al Consejo de
Administración la puesta en valor de este derecho. En cualquier caso es un sistema que
sigue planteando dudas en cuanto a su fundamento político-jurídico y en cuanto a la
205
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. “El derecho de representación proporcional en las sociedades de
capital: cuestiones prácticas”, Revista de sociedades, núm 37/2011.
206
MARTÍNEZ SANZ, F. “La representación proporcional de la minoría en el Consejo de
Administración de la sociedad anónima”, Madrid, 1992, pag. 121 a 124
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
181
autonomía con la que las sociedades cuentan para su regulación estatutaria, como son la
delimitación del ámbito de autonomía estatutaria en relación con el régimen establecido
en el Reglamento de desarrollo del art. 243 LSC. Las dudas sobre el procedimiento de
votación que ha de utilizar la minoría agrupada para la designación del o de los
administradores propuestos en ejercicio del derecho, las medidas de protección de la
minoría para hacer eficaz este derecho o los problemas que plantea su ejercicio, lo que
ha llevado a algunos autores a pedir su supresión207
y a otros a requerir una profunda
revisión208
. Sin embargo ya se mantuvo en la Propuesta de Código de Sociedades
Mercantiles aprobada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de
Codificación, el 16 de mayo de 2002, en relación con las sociedades anónimas –cfr. art.
258-, aunque con la excepción de las sociedades cotizadas –art. 423.1 PCSM-.
Se trata de un instrumento con ausencia de precedentes en el Derecho
comparado209
que pretende ser un medio de protección de los intereses de las minorías
en un momento trascendental para la vida social como es el de la elección de los
administradores, pero sólo en cuanto al derecho a nombrar a dichos administradores
pues éstos, a partir de ese momento tienen como fin la defensa de los intereses generales
de la sociedad y no los particulares de los socios que les nombran210
.
Desde su implantación, ha sido objeto de críticas211
que pueden clasificarse en
los siguientes tipos:
a) Las que se fundamentan en que atenta contra el principio de unidad de
dirección que debe tener el órgano de administración.
207
SÁNCHEZ CALERO, F. “Los administradores … pag. 495
208
ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional de la minoría… pag. 84 y ss
209
GARRIGUES, J. “En torno al artículo 71 de la Ley de Sociedades Anónimas”, en RDM, 1952, pag.
405 y 406; y también GARRIGUES, J. Y URÍA, R. “Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas”, II,
Madrid, 1976, pag. 45.
210
GIRÓN, J. “Derecho de sociedades anónimas”, Valladolid (1952), pag. 345-346
211
GARRIGUES, J. “En torno al artículo.., pag. 419, cit., quien califíca el sistema de representación
proporcional como “el único derecho que en la nueva ley se muestra preñado de problemas poco menos
que insolubles y que amenaza seriamente la vida pacífica de muchas sociedades”
FERNANDO VARELA URÍA
182
b) Las que se basan en la excesiva parquedad de la norma en la medida en la que
omite el procedimiento para la elección de los representantes. Por ello se promulgaron
los Reales Decretos que la desarrollan, el de 1991 fue un intento de adecuar el contenido
normativo de las normas reglamentarias a la reforma del régimen jurídico de la sociedad
anónima y de perfeccionar el proceso de elección, intentando solucionar las dificultades
interpretativas del artículo 243 LSC, aunque algunas voces críticas afirman que no ha
conseguido ninguno de los dos objetivos212
.
c) Las que consideran que la norma puede ser fácilmente burlada por la mayoría,
para lo cual existen tres procedimientos213
:
El primero de ellos se ampara en los art. 223 LSC y 159 LSC, según el primero
de ellos, la separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento
en la Junta General, por lo que al referirse a todos los administradores y no sólo a los
nombrados por la mayoría, permite que ésta cese en cualquier momento a los vocales
elegidos por la minoría.
El segundo se fundamenta en que el artículo 23 LSC requiere que los estatutos
recojan la forma del órgano de administración, debiéndose además expresar el número
de administradores, que en el caso del Consejo no puede ser inferior a tres, o al menos,
el número máximo y mínimo. Por su parte, el art. 285 LSC dispone que la Junta
General, siguiendo el mecanismo previsto al efecto, podrá modificar los estatutos
sociales, y el art. 214 LSC determina que la fijación del número de administradores,
cuando los estatutos dispongan solamente el máximo y el mínimo, corresponderá a la
Junta. Por ello, la Junta General decidiendo por mayoría, conforme al art. 159 LSC,
puede dejar sin efecto el derecho concedido a la minoría en el art. 243 LSC, bien
reduciendo mediante acuerdo ordinario el número de administradores del Consejo, si los
estatutos establecen un máximo y un mínimo, bien reduciendo este número mediante la
212
ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional de la minoría en el Consejo de
Administración de la Sociedad Anónima y el principio mayoritario en el funcionamiento de la Junta
General de Accionistas” en “Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al profesor Manuel Broseta
Pont” Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pag. 28.
213
ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional…pag. 32 y ss, el cual sólo recoge los dos
primeros procedimientos aquí descritos
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
183
oportuna modificación estatutaria, o bien, y más radicalmente, modificando la forma del
órgano de administración,
Y el tercero consiste en fraccionar la mayoría en grupos de accionistas con
mayor ratio que la minoría inicialmente agrupada para que, haciendo uso de la
posibilidad del art. 5 del RD 821/1991, tengan prioridad en la decisión.
Mientras en el primer caso se deja sin efecto el derecho de la minoría de forma
directa pero provisional, ya que el acuerdo persigue inmediatamente el cese del vocal
nombrado por ésta que podrá volver designar otro –lo que algún autor214
ha denominado
conflicto estable entre mayorías y minorías-, en el segundo se deja sin efecto de forma
mediata pero definitiva, ya que el acuerdo persigue directamente la modificación de la
estructura del órgano administrativo, pero la minoría no podrá ejercer de nuevo el
derecho (salvo si modificándose la composición del órgano, la minoría aumenta su
cociente en la medida necesaria –por ejemplo, comprando acciones). Y el tercero
implica una estrategia diferente que introduce un procedimiento de fraude de ley, que
sería difícil de defender ante los tribunales.
V.- RELACIÓN CON EL PRINCIPIO MAYORITARIO EN LA JUNTA
GENERAL
1.- Consideraciones previas
Por todo ello, la cuestión más difícil que plantea la representación proporcional
de la minoría en el Consejo de Administración de la sociedad anónima es su relación
con la competencia de la Junta General de accionistas para adoptar por mayoría
determinados acuerdos. En efecto, si la competencia para nombrar vocales del Consejo
de Administración corresponde a la Junta, según el artículo 214 LSC, lo que hace el art.
243 LSC es derogar en relación con el nombramiento de determinados vocales el
principio mayoritario recogido en el art. 159 LSC. Pero el problema aparece al ser
214
RUBIO, J. “Curso de Derecho de sociedades anónimas”, Madrid, 1974, pag. 285
FERNANDO VARELA URÍA
184
igualmente competencia de la Junta General la separación de los administradores y la
determinación de la composición y forma del órgano administrativo y no excepcionarse
para la adopción de estos acuerdos el principio mayoritario, lo que vincula directamente
la cuestión del derecho de voto y su posible limitación estatutaria con el derecho de
representación proporcional en el Consejo de Administración.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la relación entre el derecho de
representación proporcional de la minoría en el Consejo de Administración y el
principio mayoritario en el funcionamiento de la Junta General de accionistas con
ocasión de modificaciones estatutarias que implicaban, bien la reducción del número de
consejeros, bien la sustitución del Consejo de Administración por otra forma de
organizar la administración social, decantándose de forma reiterada por entender que la
Junta podía proceder a tales modificaciones aunque ello implicase que la minoría
perdiese su representante en el Consejo.
1.- La STS de 29 de noviembre de 1969 considera que el acuerdo de la Junta de
modificar la forma del órgano de administración sustituyendo el Consejo por un
administrador único es válido, aunque la minoría tuviera un representante en el Consejo.
En concreto dice:
“…en el tercero y cuarto motivos del recurso se alega la violación del art. 71 de
la Ley de Sociedades Anónimas, en cuyo párr. 2º se consigna el derecho de los socios
de formar agrupaciones para nombrar administrador, cuando sean varios; precepto
impracticable en el caso de administrador único, por lo cual no ha de tener facultades
la Junta General para modificar los estatutos, reduciendo la administración a un solo
administrador, puesto que al hacerlo, se priva a una minoría el derecho a tener en la
administración un miembro nombrado por ella y han de ser desestimados por las
siguientes razones: Primero. De los tres supuestos que autorizan la impugnación, por
la minoría disidente de los acuerdos sociales, hemos de descartar para el caso que
plantea estos motivos el de “violación de los estatutos” y “violación de la Ley”, puesto
que dichos Estatutos fueron modificados por la Junta General en el punto referente al
número de los administradores, lo que pudo hacer por mayoría, dada la concurrencia
de socios, conforme a lo que determina el art. 58 de la propia Ley, y también pudo
destituir, como lo hizo, a los que venían siendo administradores, pues las facultades
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
185
que en este punto concede a la Junta General el art. 75, son limitadas; quedando sólo
por decidir si al tomar tal acuerdo se incurrió en el tercer supuesto. Segundo. Que
dicho acuerdo no puede considerarse lesivo de los intereses sociales en beneficio de
uno o varios de los socios, que es el tercer supuesto al que se refiere el art. 67 antes
mencionado; pues el hecho de que un grupo tenga en el Consejo un administrador
nombrado por ellos, no confiere ninguna prerrogativa, ya que, en primer lugar la
relación de accionista administrador no es de mandato, sino que éste, una vez
nombrado, pasa a ser órgano administrativo al servicio de los intereses de la sociedad,
no de los que lo nombraron, en segundo lugar porque la actuación del Consejo es
siempre colegiada y en tercer lugar porque puede darse el caso de que no todos los
grupos minoritarios puedan nombrarles, lo que sucede cuando el número de
administradores es inferior al de grupos, y en último caso, porque el privarles de esta
facultad de agrupación, al haber quedado reducido a uno sólo el cargo de
administrador, por acuerdo legal de la Junta General, tampoco les acarrea un
perjuicio irreparable, puesto que las responsabilidades de los administradores están
fijadas en los art. 79, 80 y 81 de la Ley, y el derecho de censura a la gestión
administrativa siempre podrá ser ejercitado por cada accionista en las Juntas ordinario
o en las extraordinarias”.
2.- La STS de 2 de marzo de 1977, entiende que el acuerdo de la Junta General
de accionistas de reducir el número de miembros del Consejo de Administración de
cuatro a tres miembros para que así el número de consejeros sea impar es válido, aunque
la minoría quede sin representación en el Consejo, ya que:
“…aparte de la bondad intrínseca que implica para el funcionamiento de un
ente social el hecho de que el número de consejeros sea impar –y no par- con lo que se
evita la ineludible decisión unipersonal, en casos controvertidos, del voto de calidad el
presidente del Consejo, es indudable (…) que el acuerdo impugnado se refiere
exclusivamente a la constitución del Consejo de Administración y no a la posibilidad e
un socio minoritario de designar uno o más consejeros en proporción al número de sus
acciones, bien individualmente si está en condiciones de hacerlo o bien agrupando
voluntariamente las suyas a las de otros socios hasta integrar la cifra contemplada en
el indicado artículo 71 de la ley especial, posibilidad para nada afectada con el
acuerdo discutido”.
FERNANDO VARELA URÍA
186
3.- La STS de 10 de octubre de 1980, declara que el acuerdo de la Junta General
de accionistas de reducir el número de miembros del Consejo de Administración de un
mínimo de seis y un máximo de nueve a cinco miembros es válido aunque la minoría
quede sin representación en el Consejo, acogiendo así la argumentación de la sociedad,
que había recurrido la sentencia de la Audiencia anulatoria del acuerdo. En este caso, la
sociedad, después de tomar el acuerdo de reducción, tomó el de cese del representante
de la minoría, el cual también fue impugnado, estimando la Audiencia la demanda.
Recurrida la sentencia por la sociedad, el Tribunal Supremo estimó el recurso mediante
sentencia de 18 de marzo de 1981, que reproduce las consideraciones de la de 10 de
octubre de 1980. En su primer considerando, resume la sentencia del Tribunal Supremo
los argumentos utilizados por la sentencia de la Audiencia de la siguiente forma:
“…en consonancia con los fundamentos que sirven de apoyo al fallo de la
sentencia recurrida, articulados en el sentido de que el acuerdo de la Junta General
extraordinaria de accionistas de la sociedad anónima demandada y aquí recurrente, al
decidir la reducción del número de componentes del Consejo de Administración de la
misma, “sin justificación” de la necesidad o conveniencia a los intereses sociales, de
ser precisa tal reducción para la buena marcha de la sociedad, realizó un acto que,
como tendente a eludir la aplicación del art. 71 LSA, en relación a determinado número
de socios que habían agrupado sus acciones para tener derecho a la elección de uno de
los Vocales de dicho Consejo, se hallaba incurso en el supuesto de los que por estar
ejecutados en fraude de ley llevaban aneja la sanción de su inoperancia por aplicación
de la preceptiva contenido en el apartado 6º del Cc, en relación, también, con lo
dispuesto en el número primero del artículo 7º del propio Código y 57 del C. de c., se
formulan los motivos (…) del recurso”.
Pues bien, con relación a esta argumentación, que encierra la clave de la
cuestión, continúa el razonamiento del Tribunal Supremo en esta Sentencia:
“…como ya expresó la Sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 1955, “en el
enjuiciamiento de las causas de impugnación de acuerdos sociales previstas en el art.
67 de la Ley de 17 de julio de 1951, sobre régimen de las Sociedades anónimas, los
Tribunales han de proceder con toda ponderación y cautela, y procurando no invadir la
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
187
esfera de acción reservada por la Ley o por los Estatutos a los órganos de la Sociedad,
sin perjuicio, claro es, de que con plena libertad de actuación, siempre ajustada a
derecho, el juzgador pueda y deba revisar los acuerdos de aquellos si el proceso ofrece
demostración suficientemente razonable de que el organismo social se ha extralimitado
por exceso o por defecto en el ejercicio de sus facultades legales o estatutarias o ha
causado lesión a la entidad en beneficio de algún socio”, estableciendo al respecto de
este último supuesto de lesión las Sentencias de esta propia Sala de 29 de noviembre
de 1969 y 2 de marzo de 1977 que el acuerdo de la Junta General modificando los
Estatutos en el sentido de reducir el número de los Administradores “no puede
considerarse lesivo de los intereses sociales en beneficio de uno o varios socios”, no
vulnerándose con tal acuerdo lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 71 de la Ley
especial citada, abundando las dos últimas citadas sentencias en los razonamientos que
abonan esta conclusión, siendo indeclinable consecuencia de todo ello la de la
procedente estimación en el caso aquí contemplado de los motivos primero y tercero
del recurso, pues ni el art. 67 LSA fue aplicado por la Sentencia recurrida, según
impone su literal contexto, al quedar indemostrada la lesión de los intereses de la
sociedad, posible lesión, de otra parte, tampoco afirmada por la resolución impugnada,
ni los arts. 6º -número cuatro- y 7º -número primero- ambos del Código Civil, fueron
aplicados debidamente”.
En definitiva, el principio de autonomía de la voluntad que gobierna las
decisiones de la Junta General como órgano y como manifestación de la suma de
voluntades de los socios se impone y la libertad de decisión de éstos les habilita para
utilizar sus instrumentos para combatir el ejercicio del derecho por parte de los socios
agrupados.
En un sentido contrario a la corriente jurisprudencial, la doctrina formula
argumentos que se oponen a la posibilidad de que la mayoría deje sin contenido el
derecho de la minoría. Para su estudio hay que distinguir el supuesto del cese del
administrador nombrado por la minoría del de reducción del número de consejeros o
modificación del órgano de administración.
En lo que se refiere al cese por la mayoría del representante nombrado por la
minoría, se afirma que el mecanismo de revocación “ad nutum” del art. 223.1 LSC no
FERNANDO VARELA URÍA
188
debería aplicarse a los representantes elegidos por la minoría, llegándose a afirmar que
si la mayoría pudiese destituir o separar ad nutum a esos administradores, el sistema de
representación proporcional se vendría abajo215
. Ahora bien, esta corriente de opinión
tampoco estima conveniente negar en todo caso a la Junta General de accionistas la
posibilidad de destituir al administrador o a los administradores nombrados por la
minoría, ya que se correría el peligro de obligar a las sociedades a mantener en los
cargos de consejeros a personas de incapacidad manifiesta o de moralidad dudosa,
concediendo en cierto modo a las minorías una especia de patente o privilegio abusivo
que les permitiría designar a personas indeseables y a mantenerlas a fortiori en el seno
del Consejo de administración. Por ello se propugna la solución consistente en que la
Junta General de accionistas sólo puede cesar al administrador nombrado por la minoría
al menos si concurre causa justa216
.
En cuanto al poder de la Junta General de accionistas controlada por la mayoría,
para reducir el número de miembros del Consejo de administración o sustituir éste por
otra forma de administración social (administrador único, varios solidarios o
mancomunados) cuando la minoría ha elegido representante en el Consejo de
administración, también la mayoría de la doctrina ha defendido su limitación y además
de forma más intensa que en el supuesto anterior.
Basado en el criterio de que el derecho concedido a la minoría por el art. 243
LSC constituye un derecho potestativo, entendido éste como poder o facultad del titular
que le permite influir sobre una situación jurídica preexistente mediante una
manifestación unilateral de voluntad que origina por sí misma un efecto jurídico
constitutivo, modificativo o extintivo, se defiende que la aplicación de la teoría del
derecho potestativo permite apreciar el carácter vinculante de la voluntad unilateral del
titular –los accionistas que reúnan la proporción de acciones, variable en cada sociedad,
a que se refiere la Ley de Sociedades de Capital que mantiene sujeta a la entidad, la cual
no sólo debe soportar el ejercicio del derecho, sino que, a partir de este ejercicio, carece
de legitimación para realizar un acto contrario con las prerrogativas del favorecido. Por
215
URÍA, R. “Derecho Mercantil”, 19ª ed., Madrid, 1992, pag. 338.
216
Esta es la opinión de GARRIGUES, J. en GARRIGUES, J. y URÍA, R. “Comentarios a la Ley de
Sociedades Anónimas”, Tomo II, 3ª ed., revisada, corregida y puesta al día por MENÉNDEZ, A. y
OLIVENCIA, M. Madrid (1976), pag. 111-113.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
189
ello, cuando las minorías hubieren ejercitado el derecho de representación proporcional,
la sociedad no podrá modificar los estatutos sociales en orden a la estructura del órgano
administrativo, salvo que medie el consentimiento de todos los titulares de las acciones
anteriormente agrupadas. En otros términos, el ejercicio del derecho de representación
proporcional en el cargo de administrador tiene como efecto la sujeción de la sociedad,
a partir de ese ejercicio, no sólo a la estructura del órgano administrativo, sino a la
composición de ese órgano. Por ello, no puede ocultarse que esta conclusión limita
sensiblemente las posibilidades de la Junta General en orden a la modificación tanto de
la estructura como de la composición del órgano administrativo.
En consecuencia, entre el derecho de representación de la minoría y la
competencia de la Junta General de accionistas a decidir por mayoría se opta
decididamente por el primero, pese a que ello limite las posibilidades de la Junta
General de accionistas para modificar la forma o la composición del órgano
administrativo.
El art. 6 del RD 821/1991217
establece que, además del vocal titular, los
accionistas que se agrupen podrán designar suplentes, hasta un máximo de tres, para que
de forma sucesiva sustituyan al titular inicial en caso de que deje de ser miembro del
Consejo. Y el art. 7218
dispone que la agrupación subsistirá durante el plazo para el que
el consejero nombrado ha sido designado, sin que dichas acciones puedan participar en
el nombramiento de los demás miembros del Consejo durante dicho período. Estos
artículos buscan proteger a las minorías en los casos en los que la mayoría destituya a
los vocales nombrados por ella, por ello se establece la facultad de la minoría de
nombrar hasta tres suplentes sucesivos, por lo que si la mayoría separa al titular, el
primer suplente entrará en funciones. Y en los casos en que no se hayan nombrado
suplentes o la mayoría los separe también, se establece que la agrupación permanece
217
Art. 6. Nombramientos de suplentes. Además del vocal titular, los accionistas agrupados podrán
nombrar hasta tres suplentes sucesivos para el caso de que, por cualquier causa, el nombrado dejara de
pertenecer al Consejo de Administración.
218
Art. 7. Efectos del nombramiento por el sistema proporcional. La agrupación de las acciones que
hubieran nombrado algún miembro del Consejo de Administración por el sistema de representación
proporcional, subsistirán durante el plazo para el que el miembro de dicho órgano hubiera sido nombrado,
sin que dichas acciones puedan intervenir durante el referido plazo en el nombramiento de los demás
miembros del Consejo de Administración
FERNANDO VARELA URÍA
190
hasta la finalización del plazo del nombramiento, por lo que podrá nombrar nuevo
vocal219
.
La situación planteada se puede analizar en los siguientes términos 220
:
Existe una clara disparidad entre las soluciones de la doctrina científica, el texto
reglamentario y la jurisprudencia, lo que agrava su complejidad. Si la jurisprudencia
contempla el supuesto de modificación de la composición o forma del órgano
administrativo, concediendo amplios poderes a la Junta, la doctrina en relación con este
supuesto adopta siempre la posición contraria y en relación con el cese del nombrado
por la minoría defiende la necesidad de justa causa, mientras el texto reglamentario, que
sólo contempla este último supuesto, intenta proteger a la minoría a través del
nombramiento de vocales suplentes.
Por lo que se refiere a la posición jurisprudencial, no es difícil advertir que la
declaración inequívoca de la supremacía del principio mayoritario sobre el derecho de la
minoría recogido en el art. 71 LSA de 1951, ha supuesto en la práctica la inoperancia de
este último, ya que ningún incentivo puede haber en ejercer un derecho que con tanta
facilidad queda vacío de contenido.
Ésta es la principal causa del fracaso del sistema de representación proporcional
recogido en el art. 243 LSC en el ámbito de las pequeñas y medianas sociedades, en el
que dicho derecho podría tener más operatividad. Por ello no es extraño que, tras
analizar la Sentencia de 2 de marzo de 1977, se pueda llegar a pensar que el Tribunal
Supremo ha permitido a la mayoría negar los derechos legalmente concedidos a la
minoría, razón por la cual la doctrina ha buscado cauces para superar esta solución.
Las posiciones doctrinales expuestas sobre la relación entre el derecho de la
minoría ex art. 243 LSC y los poderes de la Junta carecen de suficiente apoyo legal ya
que ni el art. 223.1 LSC distingue entre administradores nombrados por la mayoría y
administradores nombrados por la minoría -sino que sienta con carácter general el
219
MARTÍNEZ SANZ, F. “La representación proporcional de la minoría…pag. 87-107.
220
ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional…pag. 40.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
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principio de revocación de todos los administradores por la Junta General en cualquier
momento-, ni la ley limita el principio mayoritario en la toma de los acuerdos de la
asamblea de accionistas de modificar la composición o la forma del órgano de
administración cuando la minoría haya ejercido el derecho de representación
proporcional.
En realidad, en el fondo de la cuestión subyace el hecho de que debido a la
precipitada inclusión del derecho de representación proporcional, éste no se coordinó en
absoluto con el entero régimen jurídico de la sociedad anónima: la revocación ad nutum
de los administradores, la posibilidad de modificar los estatutos sociales por la Junta
General de accionistas a fin de adaptar la organización de la persona jurídica societaria a
las cambiantes circunstancias de la realidad económica y, en definitiva, el principio
mayoritario en el funcionamiento de la Junta. Y se llega afirmar que se trata de una
regulación técnicamente defectuosa en la medida en que el derecho se encuentra
insuficientemente protegido y no puede realizarse tal protección excepcionando
principios básicos de la Ley cuando ésta expresamente no lo hace221
.
Las opiniones de la doctrina son contradictorias al ofrecer distintos
planteamientos en relación con el cese por la Junta del vocal nombrado por la minoría y
con la modificación de la composición de la estructura del órgano de administración ya
que, en ambos casos, el derecho ejercitado por los accionistas es el mismo. No se puede
argumentar que dicha disparidad se fundamenta en que en relación con el cese del vocal
nombrado por la minoría debe necesariamente permitirse en algunos casos su
revocación para evitar graves daños al interés social, porque también pueden producirse
estos en el supuesto de la composición del órgano, aún más si se tiene en consideración
que no sólo se limita en tal caso el poder de la Junta General, sino que pueden darse
situaciones de práctica imposibilidad de la Junta de alterar la forma o la composición
del órgano administrativo por tiempo indefinido222
. Además, el Reglamento contempla
221
ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional de la minoría en el Consejo de
Administración…pag. 41; en el pie de pag. 20 hace constar: “Por ello, cuando en el Anteproyecto de LSA
1979 se mantuvo el sistema de representación proporcional, se estableció en relación al cese de los
administradores nombrados por la minoría: “No obstante, si para el nombramiento se hubiera ejercitado el
derecho de representación proporcional previsto en el artículo 97, la Junta General sólo podrá revocar a
los administradores designados cuando concurra justa causa para ello o cuando también vote a favor de la
revocación la mayoría de las acciones que se agruparon para nombrar al administrador que se revoque”. 222
Por ejemplo, un Consejo de Administración que se renueva parcialmente cada dos años, y una minoría
nombra en un vocal en la primera renovación, y otra minoría otro en la siguiente, como siempre habrá un
FERNANDO VARELA URÍA
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sólo la posibilidad del cese de los vocales por la minoría y no la modificación de la
composición del órgano administrativo. Ya el Consejo de Estado entendió que la
regulación del reglamento que desarrolla el art. 137 de la LSA -243 LSC- se aplica en
caso de que no existan en los estatutos cláusulas que contengan normas procedimentales
distintas, por lo que la mayoría de una sociedad puede modificar sus estatutos a fin de
introducir tales cláusulas con lo que aparece el problema de determinar hasta qué punto
son lícitas, cláusulas que, por ejemplo, prohíban el nombramiento de suplentes o
determinen que sólo se pueda nombrar a uno.
Por ello se afirma que el sistema ofrecido por el Real Decreto para proteger a las
minorías en el caso de que la mayoría cese a su representante se estructura sobre unas
normas que no consiguen tal protección ni tienen apoyo legal223
. En concreto, si se
discute que el sistema de suplentes está permitido por la normativa que regula la
sociedad anónima, que no se refiere a dicho sistema como medio de cubrir vacantes en
el órgano de administración, sino al de cooptación, parece que no ofrece una completa
protección a la minoría, ya que la mayoría que puede cesar al titular puede cesar
también a los suplentes. La regulación de los vocales suplentes contenida en el Real
Decreto pone de relieve que en nuestro ordenamiento la mayoría puede separar ad
nutum a los vocales nombrados por la minoría por lo que el resultado obtenido es el
mismo que si se concediese a la minoría el poder proponer cuatro candidatos al cargo de
vocal, pudiendo la mayoría elegir el que quiera o rechazarlos todos.
Existe, además, otro perjuicio para las minorías en la regulación del Real
Decreto, y es que las acciones agrupadas no podrán intervenir durante el plazo par el
que hubiese sido nombrado el vocal en el nombramiento de los demás miembros del
Consejo de Administración224
. Esto trae como consecuencia que la minoría no podrá
nombrar vocal ni participar junto con los otros accionistas en el nombramiento por
vocal nombrado por una minoría, no podrá procederse nunca por la Junta General a alterar la forma o la
composición del órgano administrativo.
223
ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional de la minoría en el Consejo de
Administración…pag. 43.
224
Esto implica que si se nombra un vocal sin sustituto y éste fallece, en la siguiente Junta debe cubrir
esta vacante y si al no ponerse de acuerdo la minoría sobre la elección, nombra finalmente el vocal la
mayoría, durante el plazo estatutario esta minoría no puede participar en la elección de vocales ni en el
Consejo habrá ninguno nombrado por ella.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
193
mayoría de los vocales, por lo que el texto reglamentario priva del derecho al voto a
determinadas acciones en relación con ciertos acuerdos pero existe una solución para
ello que consiste en acudir al instituto del fraude de ley225
. Según esta idea, el acuerdo
adoptado por mayoría –art. 159 LSC- del cese de los administradores de la minoría,
tomado al amparo del art. 223.1 LSC, el de modificación de la composición del Consejo
de Administración, tomado al amparo de los art. 285 ó 214 LSC, y el de sustitución de
éste por otra forma de organizar la administración social tomando al amparo del art. 285
LSC, son válidos pese a que en virtud de los mismos cese el vocal o los vocales
nombrados por una o varias minorías al amparo del art. 243 LSC, excepto, y por
aplicación del art. 6.4 CC, si la mayoría al tomar cualquiera de estos acuerdos lo ha
hecho con la intención de dejar sin aplicación, a la vista de las circunstancias del caso
concreto, el contenido imperativo del art. 243 LSC, es decir, la finalidad del acuerdo es,
exclusivamente, dejar a la minoría sin el derecho que este artículo le otorga226
. El art.
6.4 CC sanciona el fraude disponiendo la aplicación de la norma tratada de eludir, lo
que en este caso implicará la nulidad del acuerdo de la Junta General de accionistas en
virtud de lo dispuesto en ambos artículos.
2.- El RD 821/1991, de 17 de mayo
Uno de los problemas de técnica normativa que suscitó la aprobación de la LSC
fue el relativo al alcance de la Disposición Derogatoria Única que nominatim establece
la derogación del TRLSA aunque nada se dice de sus normas complementarias lo que
plantea dudas sobre la vigencia de las anteriores a la LSC, inferiores en rango, pero que
derivan de disposiciones legales por tener carácter complementario o interpretativo. La
inseguridad se genera en cuanto a que la aplicación práctica del art. 137 del TRLSA se
materializaba mediante el RD 821/1991, el cual recoge el proceso de actuación en el
225
ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional de la minoría en el Consejo de
Administración…pag. 46 y ss.
226
ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional de la minoría en el Consejo de
Administración…pag. 50: “…aunque la prueba de tal extremo no está exenta de dificultades, debe
recordarse algo esencial señalado por la doctrina civil que simplifica en gran medida la cuestión: “en la
mayoría de los casos la intención podrá darse por supuesta, sin necesidad de prueba específica, porque los
hachos hablan por sí mismos (res ipsa loquitur) y lo decisivo es el resultado obtenido”. Dicho de otra
forma, “el tal propósito, aunque no conste de forma directa, puede estimarse a base de presunciones”.
FERNANDO VARELA URÍA
194
nombramiento de Consejeros. Su contenido podría entenderse reconducido al régimen
legal y reglamentario (art. 140 RRM), pero hay artículos –el 5 sobre el orden entre las
diversas agrupaciones, el 6 sobre el nombramiento de suplentes y el 10 que establece
requisitos de inscripción- que no permiten esa reconducción.
La posibilidad de entender la derogación atiende a una correcta técnica
legislativa ya que el Tribunal Supremo (STS del 10 de mayo de 1980) dispone que el
espíritu derogatorio de una ley ha de alcanzar, si la nueva no dijese expresamente lo
contrario, a las disposiciones de inferior rango dependientes de la derogada, como lo
son las aclaratorias, complementarias o dictadas para la ejecución de la misma. Pero en
sentido contrario y a favor de la vigencia del RD 821/1991 existen razones sólidas como
la naturaleza de la LSC que sistematiza el antiguo régimen de las SA, es decir, que
deroga en forma pero no en fondo a las leyes que refunde, la ausencia de un desarrollo
reglamentario de la misma, y la falta de claridad en la aplicación del art. 237 LSC, lo
que permite entender que sea exigible el cumplimiento del RD 821/1991, con el fin de
eludir lagunas legales227
.
Tras la aprobación del Real Decreto se planteó la cuestión de determinar hasta
qué punto existe una obligación por parte de los particulares de condicionar o vincular
la redacción de los estatutos de la sociedad a lo dictado por un reglamento. Por una
parte, es evidente que el artículo 243 LSC reconoce el derecho de representación
proporcional a todo accionista que reúna los requisitos establecidos para su ejercicio,
por lo que no parece viable excluir esa facultad mediante los estatutos. Sin embargo, no
es evidente que pueda atribuirse carácter imperativo a una norma reglamentaria que
añada nuevas exigencias a las determinadas por la ley para el nombramiento de
administradores por el sistema de representación proporcional. Parece que se podría
admitir el establecimiento de procedimientos distintos en los estatutos de la sociedad
siempre que se mantuviera y respetara la esencia del Real Decreto en cuanto a la
protección de las minorías228
, en este sentido, el Reglamento es de aplicación en
ausencia de una disposición estatutaria que lo contemple. Sin embargo, su origen está en
227
FERNÁNDEZ-TRESGUERRES, A. “Designación proporcional de administradores”, El Economista
Iuris & Lex, 31 de mayo de 2013, pag. 16.
228
De esta opinión participa JUSTE MENCÍA, J. “El sistema de representación proporcional… pag. 427.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
195
la inseguridad jurídica y los problemas que se originaban con la aplicación de la Ley por
lo que es necesario hacer hincapié en que las normas dispositivas deben ser las relativas
a cuestiones no esenciales como el plazo de comunicación o el criterio de prelación
entre los distintos grupos constituidos para cubrir la misma vacante y no las que
redunden en la seguridad de terceros como los requisitos de la inscripción.
Hubiese sido más idóneo que la norma hubiera sido dictada con rango de ley229
puesto que se podrían haber evitado conflictos como dejar a la interpretación
jurisprudencial cuestiones relevantes o las producidas sobre la admisibilidad de recursos
de casación por infracción de reglamento pues en algunas sentencias (v.gr. STS 5 de
febrero de 1972) el Tribunal Supremo se ha negado a aplicar la norma por no poder
constituir materia de casación la infracción de reglamento en el campo civil. No
obstante, alguna sentencia posterior parece aplicarlo a la solución, tal es el caso de las
STS de 5 de mayo de 1988 y 29 de abril de 1985. En la primera de ellas se mencionan
los requisitos de previa comunicación y reiteración en el acto de la Junta, impuestos por
el Decreto230
. Si se admite la tendencia negadora de esta posibilidad, las dificultades de
aplicación del precepto se hacen mayores en caso de conflicto. Pero aún cuando se
admitiera esta posibilidad, el problema seguiría existiendo, puesto que este aspecto
procesal no prejuzga sobre la naturaleza dispositiva o imperativa de la norma
reglamentaria de Derecho Privado.
3.- Procedimiento para la agrupación de acciones y el nombramiento de
Consejeros
Respecto a los supuestos a los que es aplicable el sistema, en la normativa
anterior se distinguía entre el ejercicio en el momento fundacional y las posteriores
renovaciones del órgano de administración, pero esta distinción desaparece en la
normativa vigente. En el artículo 1 del Real Decreto se establece su ejercicio para el
caso de provisión de las vacantes, cualquiera que sea el momento en que se produzcan o
229
JUSTE MENCÍA, J. “El sistema de representación proporcional… pag. 428.
230
nota 12, pag. 426 de JUSTE MENCÍA, J. “El sistema de representación proporcional…
FERNANDO VARELA URÍA
196
su número, y se omite cita alguna sobre el divisor que debe ser el número de miembros
del Consejo, lo que sí queda recogido en la Ley.
En cuanto al momento de constituir la agrupación, el Decreto recoge que puede
hacerse incluso cuando todavía no existan vacantes, en previsión de que se produzcan
antes de la celebración de la siguiente Junta General o en el transcurso de la misma, sin
perjuicio de que la RDGRN de 7 de abril de 1992, establece que uno de los
presupuestos para el ejercicio del derecho es la existencia de dichas vacantes, por lo que
deniega la validez del nombramiento de un Consejero por la minoría agrupada cuando
en el seno del Consejo no se ha producido el cese del anterior, lo cual no impide que la
agrupación sí pueda constituirse con anterioridad a la vacante.
La notificación de la agrupación debe producirse, según el artículo 4, con cinco
días de antelación, cuando menos231
, al de la fecha prevista para la celebración de la
Junta en primera convocatoria232
, pero sin requerir que en el orden del día de dicha
asamblea deba constar el nombramiento de miembros del Consejo lo que parece buscar
favorecer el ejercicio del derecho de representación, eliminando posibles obstáculos que
eventualmente pudieran ser establecidos por el grupo dominante o mayoritario.
Sobre los requisitos formales para la formación de la agrupación, la norma se ha
limitado a introducir la posibilidad de nombramiento de un representante común de las
acciones agrupadas, manteniendo el plazo de cinco días para la comunicación a los
administradores por lo que existe libertad de instrumentación. El proyecto original,
sobre el que dictaminó el Consejo de Estado, establecía mayores requisitos formales, en
particular la instrumentación de la agrupación en acta notarial, de manera que pasaba a
ser competencia del Notario tanto la redacción del acta, en la que constaban las acciones
agrupadas, su valor nominal, clase, serie y numeración, como el deber de comunicación
en el plazo referido.
231
FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “Derecho… pag. 807: “..pudiendo realizarse “ad cautelam”, es
decir, aun cuando todavía no existan vacantes en el Consejo”
232
El art. 2 del Decreto de 1952 exigía cinco días de anticipación a la Junta General en la que hubieran de
ser elegidos los miembros del Consejo de Administración, es decir, parecía deducirse la necesidad de que
en esa Junta estuviera ya previsto la elección de los miembros del órgano de administración.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
197
En cuanto a la obligación de comunicar, se mantiene en términos semejantes a
los del Decreto de 1952, con el objeto de evitar actuaciones sorpresivas y maniobras de
última hora que distorsionan la vida social. Se exige que, junto con la comunicación a
los administradores, se presente la relación del número de acciones que cada titular
agrupa, su valor nominal, su clase y su serie, la numeración de las mismas, o, en su
caso, los datos de identificación de los valores representados mediante anotaciones en
cuenta.
El Decreto contempla la designación del candidato en el acto de la Junta General
y reiterar el mantenimiento de la agrupación, sin que sus funciones sean idénticas a la
del representante de los accionistas en la Junta.
Los artículos 5 y 6 del Decreto se ocupan del acto del nombramiento de los
administradores, introduciendo alguna novedad en su regulación que busca la
protección de los intereses de la minoría, en particular en lo relativo al nombramiento de
los suplentes. El artículo 3 del RD 821/1991, recoge que el fin de la agrupación es el
ejercicio del derecho en el seno de la Junta General, se trata de un extremo que no
menciona el artículo 243 LSC, ni lo hacía el artículo 71 de la derogada, pero que se
deduce claramente del funcionamiento básico de la sociedad anónima. El sistema de
proporcionalidad altera el principio mayoritario de la Asamblea pero, en todo caso, se
deben respetar los aspectos formales relativos a la competencia de la Junta para el
nombramiento de los administradores (art. 214 LSC), pese a que la redacción literal del
art. 243 LSC que establece que “…las acciones tendrán derecho a designar…” Lo que
podría llevar a creer que son las agrupaciones de acciones las que realmente nombran a
los administradores, asumiendo esa función233
.
Además, el hecho de que se pueda nombrar un representante para las acciones
agrupadas permite cumplir con facilidad el requisito de que se reitere su intención de
ejercitar el derecho, la cual se puede delegar en la persona elegida como representante
junto a la de nombrar al candidato que debe cubrir la plaza en el Consejo. El
233
MIGNOLI, “Lew assemblee specialio”, Milán, 1960, pag. 117 y 118, este autor ha planteado la
posibilidad de que una minoría se reserve, en la constitución de la sociedad, el derecho a nombrar algún
miembro del Consejo de Administración. Esto se ha negado en base a la exclusiva competencia de la
Junta sobre la materia y a la unidad de procedimiento que se impone.
FERNANDO VARELA URÍA
198
representante no está legitimado como tal para sustituir a los accionistas en su asistencia
a la Junta General, sin embargo, no parece imprescindible su presencia puesto que
pueden ser representados conforme al art. 184 LSC y siguientes. No obstante, es
necesario la reiteración en el acto del mantenimiento de la agrupación234
puesto que
hasta el momento de la Junta puede disolverse. La comunicación impuesta por el
Decreto sólo busca facilitar e introducir transparencia en la vida social pero los
accionistas afectados siguen manteniendo su plena individualidad y libertad de acción,
la cual incluye la posibilidad de cambiar su decisión hasta el momento del
nombramiento del administrador, momento en el que se produce la definitiva
consolidación de la agrupación.
El sistema de nombramiento no es recogido ni por el Decreto anterior ni por el
actual, algún autor235
ha propugnado el principio de unanimidad y, desde luego, en
ausencia de otra previsión por las partes, es el que debe regir, como es regla general en
el Derecho Privado a falta de otro precepto en la Ley o en el Decreto de desarrollo236
, de
hecho, la falta de una disposición en este sentido por parte de la Ley hace dudar de la
posibilidad de que el Decreto hubiera podido establecerla. Se puede plantear si sería
válido el pacto según el cual la agrupación de accionistas eligiera por mayoría a su
candidato, o lo dejara en manos del representante por ellos elegido. Podría admitirse
siempre que se garantice la libertad de voto del accionista, lo que reduce su eficacia237
.
Es decir, podría darse el caso de que algún socio decidiera unirse a la agrupación con el
fin de que el candidato a miembro del Consejo sea una persona determinada y que ese
candidato no obtuviera el respaldo en el seno de la agrupación. Surgiría un conflicto
entre este socio y la agrupación que parece debe resolverse a favor de éste último al no
estar contemplado el sistema de mayorías en la Ley. Su oposición al nombramiento
tendría efectos en la Junta General, por lo que los efectos del pacto de mayorías queda
sensiblemente limitado ya que la Junta sólo debe reconocer a los accionistas
individuales como los únicos sujetos legitimados para el voto, aunque se haya agrupado
con otros. Es decir, la inoponibilidad del pacto de mayorías ante la sociedad permite a
234
Art. 5 del RD 821/1991, de 17 de mayo.
235
GIRÓN TENA, J. “Derecho de sociedades anónimas”, pag. 343
236
JUSTE MENCÍA, J. “El sistema de representación proporcional… pag. 434.
237
JUSTE MENCÍA, J. “El sistema de representación proporcional… pag. 435.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
199
los disidentes desvincularse del contenido del acuerdo, con lo que se rompe la
consecuencia jurídica de la adopción del principio mayoritario, esto es, la posibilidad de
quedar vinculado a un acuerdo en contra de la propia voluntad.
Como hemos mencionado antes, el Decreto también introduce la facultad de
nombrar hasta tres suplentes sucesivos para el caso de que, por cualquier causa, el
nombrado dejara de pertenecer al Consejo de Administración. Esta posibilidad consta
también en el art. 94.4 del RRM y ha de relacionarse con la facultad de cooptación que
la Ley reconoce al Consejo de Administración, como más adelante veremos. Según el
art. 7 del Decreto, la agrupación se mantiene durante el plazo para el que se nombró el
vocal, lo que permite garantizar la defensa de los intereses de la minoría durante todo el
plazo del mandato, incluso si varía la persona física en el cargo. En todo caso, es
conveniente no sólo hacer constar las suplencias sino su orden de aplicación.
Otro problema que abordó el Decreto y que necesitaba aclaración desde la Ley
de 1951, es el de la determinación de qué criterio es el más adecuado para decidir qué
agrupación tiene preferencia para ejercitar el derecho de representación proporcional,
cuando son más numerosas las que concurren que los puestos de administrador a cubrir.
El art. 5 del Real Decreto, en su inciso segundo, se ocupa de la cuestión y determina que
la prioridad la tenga el de mayor valor nominal entre los grupos y, en caso de igualdad,
será establecido mediante sorteo. De la forma anterior, parece que el grupo con mayor
valor nominal puede elegir a tantos representantes como correspondan a su cuota, con
independencia del valor alcanzado por otras agrupaciones eventualmente presentes.
Queda, por tanto, abierta la posibilidad de llevar a cabo el fraccionamiento de la
mayoría de control en grupos, con el fin de perjudicar el acceso de las minorías al
Consejo.
El art. 5.2 del Real Decreto dispone que las vacantes que no hayan sido cubiertas
por los accionistas agrupados se cubrirán por la mayoría de votos de las acciones no
agrupadas, lo que implica la remisión al régimen general de elección.
También tiene interés la cuestión de si la minoría agrupada puede nombrar al
miembro del Consejo que le corresponda de forma diacrónica, es decir, designando
inicialmente sólo al titular y a un primer suplente y, posteriormente, a un segundo titular
FERNANDO VARELA URÍA
200
a fin de que sea este último el que desempeñe el cargo. Ni la antigua Ley de Sociedades
Anónimas ni el Real Decreto se pronuncian sobre si el nombramiento de los
administradores titulares y suplentes deben serlo en un acto o en varios sucesivos. El
art. 6 del RD define un procedimiento dirigido a hacer frente a las vacantes
sobrevenidas que se produzcan y a la designación de hasta tres suplentes sucesivos.
Mientras existan estos suplentes, es claro que la facultad de cooptación del Consejo en
relación con esos puestos queda excluida pues la vacante deberá ser cubierta por un
suplente.
Parece que nada debe impedir que, una vez designado el titular y un suplente se
pudiera designar posteriormente otro suplente, lo cual se justifica por dos razones: la
primera es que el RD permite realizar la agrupación no sólo en el momento de proceder
al nombramiento o a la renovación de cargos sino también en cualquier otro momento
en previsión de que se produzca la vacante antes de la Junta General o durante el
transcurso de la misma. La notificación de la agrupación, por conducto notarial, al
Consejo podrá contener la identificación del designado para cubrir la vacante, pero
deberá ser reiterada en la Junta General (art. 5 RD 821/1991 y STS de 29 de abril de
1985) y como única condición exige que se respete el límite máximo de suplentes
contenido en el RD. La segunda razón se encuentra en la dicción literal del art. 6 del RD
que sólo determina que se designen “suplentes sucesivos”.
Otra posibilidad sería provocar el cese o renuncia del titular y el suplente
designados y nombrar a continuación otro titular. Sin embargo, en este caso aparece el
problema de que creando dicha vacante los restantes consejeros podrían plantear hacer
uso de la facultad de cooptación del art. 244 LSC. Una posible interpretación del
ordenamiento puede llevar a entender que la determinación de un número máximo de
suplentes implica que el sistema de cooptación es de aplicación en el caso de no haber
hecho uso de la facultad de nombramiento de suplentes. Sin embargo, no parece ser esta
la interpretación correcta pues entra en conflicto con el art. 7 del RD, según el cual la
agrupación subsistirá durante el plazo para el que el administrador hubiese sido
nombrado sin que dichas acciones pudieran intervenir durante dicho plazo en el
nombramiento de otros miembros del Consejo, lo que indica que se crea una reserva de
vacante a favor de la agrupación y esto implica que, en caso de que entre la
representación proporcional y la cooptación surja conflicto éste deberá resolverse a
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
201
favor de la primera, de modo que la cooptación debe entenderse excluida o limitada. La
cuestión se plantea en cuanto a optar entre atribuir a la agrupación el derecho de
proceder a un nombramiento directo en sustitución del vocal minoritario que causó baja,
sin participación de la Junta General, o bien atemperar la existencia de la agrupación de
acciones con la facultad de autointegración. En este caso el ejercicio de la facultad
queda limitado al concederse a la minoría el derecho de designar al sustituto. Pero en
uno y otro caso el resultado final es el mismo y la subsistencia de la agrupación permite
a ésta concurrir a la cobertura de la vacante, por ello la agrupación debe subsistir no
durante el plazo en el que el consejero ocupe el cargo sino durante el plazo para el cual
fue nombrado.
Lo anterior puede ser cuestionado puesto que durante la celebración de la Junta
podría comparecer otra agrupación con mejor cociente cuyos representantes pretendan
hacer valer su derecho de representación proporcional. El criterio expuesto se orienta en
el sentido de dar preferencia a la agrupación cuyo vocal causó baja anticipadamente,
frente a otras agrupaciones, aunque estas reúnan un número superior de accione, lo cual
fue defendido bajo el Decreto de 1952 y acoge el Real Decreto 821/1991238
.
4.- Efectos del derecho de representación proporcional
Es evidente que el efecto principal del ejercicio del derecho de representación
proporcional es el nombramiento de los administradores, con la posibilidad incluso de
que la totalidad de los vocales del Consejo sean designados por el sistema proporcional.
Sin embargo, como consecuencia del uso de este procedimiento surgen unas
consecuencias reguladas por los artículos 7 al 10 del Real Decreto, así como por el
artículo 140 del RRM. Sin olvidar que el artículo 243 LSC dispone que las acciones
agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes miembros del Consejo239
.
El primer efecto es el del mantenimiento de la agrupación. El art. 7 del
Reglamento señala que la agrupación subsistirá durante el plazo para el que el miembro
238
FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “Derecho… pag. 812.
239
FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “Derecho… pag. 808.
FERNANDO VARELA URÍA
202
de dicho órgano hubiera sido nombrado y esto supone una leve modificación respecto al
Decreto de 1952, el cual establecía que la agrupación debía permanecer unida hasta que
la renovación alcanzare al vocal o vocales del Consejo, respectivamente, designados por
las acciones voluntariamente agrupadas a tal fin, mientras que ahora es el plazo del
nombramiento el que determina la prolongación en el tiempo. Es decir, el antiguo
sistema permitía con mayor facilidad la disolución del grupo en caso de cese anticipado
del vocal, salvo que se interpretara que los accionistas conservaban el derecho a elegir
un nuevo representante. Sin embargo, con el actual procedimiento, esa posibilidad se
encuentra limitada por el texto del precepto y por el hecho de que en el estampillado de
los títulos debe constar el referido plazo (ahora se ha suprimido el complejo mecanismo
del “contraestampillado” para indicar la recuperación de la plenitud de los derecho
políticos de la acción). Por ello, es aconsejable aprovechar la facultad de nombrar
suplentes sucesivos que eviten que se plantee este problema.
El segundo efecto a tener en cuenta es la constancia de la agrupación en los
títulos. Con el objeto de asegurar el mantenimiento de la agrupación y evitar equívocos
que pudieran producirse por la circulación de las acciones, el Decreto contempla que
quede constancia en ellas y distingue entre las documentadas en los títulos y las
representadas mediante anotaciones en cuenta (aptdos. 1 y 2 del artículo 9). En el primer
caso, se mantiene el procedimiento del estampillado, aunque simplificado respecto al
sistema anterior; en el segundo, se prevé el señalamiento de las anotaciones por parte de
la sociedad encargada del Registro. En ambos casos debe hacerse constar la fecha del
nombramiento y la duración de la agrupación. Dicha mención debe realizarse en el
plazo más breve posible, por los accionistas, en el primer caso, y en el segundo pude
comunicarlo a la sociedad encargada del registro contable la propia sociedad además de
los interesados, sin olvidar que la completa relación de las acciones que hayan
nombrado vocal con su valor, serie, clase y numeración consta en el acta de la Junta
General, por imperativo del art. 8 del Decreto.
En tercer lugar, en cuanto a la inscripción del nombramiento de los
administradores, exigible por el art. 215 LSC y desarrollado por los art. 138 a 148 del
RRM, cabe destacar el art. 140 del RRM, que se refiere a los consejeros nombrados
mediante el sistema de representación proporcional y en él se indican las menciones
específicas que se han de hacer en la inscripción, y a él se remite el art. 10 del Real
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
203
Decreto. Las circunstancias que se han de hacer constar son: expresión de la
circunstancia de haber sido elegido por el sistema de representación proporcional,
relación de las acciones agrupadas, clase y serie y numeración, además de las elegidas
con carácter general para toda inscripción. Además, el art. 10 del Decreto prohíbe la
inscripción en tanto no se hayan cumplido las formalidades anteriores que buscan
asegurar la permanencia de la agrupación durante todo el tiempo para el que fue
nombrado el administrador240
. La certificación de su cumplimiento corresponde al
Secretario del Consejo con el visto bueno del Presidente, o a la sociedad encargada del
registro de anotaciones en cuenta, y en ambos casos las firmas deben aparecer
legitimadas notarialmente.
Como decíamos, según el art. 243.2 LSC, las acciones agrupadas no
intervendrán en la votación de los restantes componentes del Consejo, lo que se
desarrolla en el art. 7 del Real Decreto, lo cual viene determinado por el mantenimiento
de la agrupación en el seno de la Junta. Aunque se hubiera comunicado la agrupación, si
en la Junta no se mantuviera, las acciones podrían intervenir en el nombramiento de los
miembros del Consejo. Con carácter general, las acciones agrupadas mantienen los
derechos que les corresponden, excepcionalmente se restringe la participación en el
nombramiento de los otros componentes del órgano de administración de forma
coherente con el vínculo que debe existir entre el derecho de voto y el valor nominal de
las acciones. Sin embargo, las acciones que puedan pertenecer al mismo titular y que no
se agrupen por exceder de las necesarias para el ejercicio del derecho, podrán participar
en el nombramiento de los restantes consejeros. La modificación de los estatutos en
cuanto al plazo de duración del cargo de administrador no afecta al plazo de ejercicio
del cargo del administrador nombrado por representación proporcional. Por otro lado, la
disolución de la agrupación –que se puede producir en cualquier momento dado su
carácter voluntario- implica la separación del correspondiente Consejero, si bien, hasta
que no se produzca el correspondiente cese seguirán sin poder participar en el
nombramiento de los restantes miembros del Consejo241
.
240
Hay que tener en cuenta que, en caso de que el nombramiento no fuera inscrito, lo cual no perjudica su
condición de administrador pues el art. 125 LSA establece el nacimiento de los efectos del nombramiento
desde el momento de su aceptación, se podrían burlar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el
Reglamento en orden a la permanencia de la agrupación durante el plazo para el que fuera nombrado el
administrador. Ver JUSTE MENCÍA, J. “El sistema de representación proporcional… pag. 439, nota 32.
241
RAMÓN SALELLES, J. “Comentario de la Ley …, pag. 1750.
FERNANDO VARELA URÍA
204
El administrador nombrado por el sistema de representación proporcional ocupa
una posición en el Consejo idéntica a la de los demás componentes y debe ejercitar sus
funciones con la diligencia de un ordenado empresario y en defensa de los intereses de
la sociedad. La tutela de la minoría resulta de la función del administrador designado
que contribuye a la realización del interés de la sociedad administrada, en la medida en
la que el ejercicio del derecho esté orientado hacia la realización de ese objetivo merece
ser protegido (SAP Barcelona 15 de diciembre de 2005).
Debido a que el administrador tiene el mismo carácter que el resto de los
miembros del Consejo, se puede producir un conflicto con las reglas de funcionamiento
de la sociedad, fundamentalmente en cuanto a su permanencia en el cargo. El derecho
de las acciones agrupadas a designar un consejero entra en tensión con el derecho de la
mayoría a pronunciarse en contra de esta designación habida cuenta de la competencia
de la Junta para separar a los administradores o modificar los estatutos (art. 160 y 223
LSC) o la del Consejo para acordar la cooptación (art. 244 LSC). El tratamiento de este
conflicto entre la agrupación y la sociedad se ha considerado como una materia que
exige enjuiciamiento y ponderación de intereses y que, por tanto, queda fuera de la
calificación registral RDGRN 14 de diciembre de 2004 y SAP de Barcelona de 12 de
junio de 2006).
La competencia de la Junta para separar a los administradores, según el art.
223.1 LSC, impide exigir que haya causa justa para que se pueda producir (STS 2 de
julio de 2008). Esta competencia se entiende aunque los socios agrupados puedan
nombrar suplente para el caso de que el administrador sea cesado, o de proceder al
nombramiento de administradores subsistente la agrupación, si se produce durante el
plazo para el que el administrador fue nombrado.
Los administradores que incurrieren en una prohibición legal, o los que tuvieran
intereses opuestos a la sociedad, cesarán por acuerdo de la Junta General (art. 224 LSC),
y la relación existente entre el administrador nombrado y los accionistas agrupados
pueden poner de manifiesto la existencia de esos intereses opuestos (SAP Barcelona 15
de diciembre de 2005). Sin embargo, la posibilidad de revocar el nombramiento de los
administradores designados por el sistema de representación proporcional no puede
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
205
descartar el correspondiente control judicial del acuerdo si su finalidad es impedir el
ejercicio del derecho de representación proporcional (STS 2 de julio de 2008), pues el
art. 204.1 LSC reconoce como impugnables los acuerdos que lesionen el interés social
en beneficio de uno o varios socios o de terceros. De igual manera, afecta al ejercicio
del derecho de representación proporcional la modificación de la estructura del órgano
de administración o de su composición con la finalidad de de impedir la aplicación o los
efectos del mismo. Ejercitado el derecho, debe entenderse que los acuerdos que afectan
a los presupuestos determinantes de su existencia, incidiendo en consecuencia sobre su
ejercicio, contravienen la Ley, aunque ésta no sea, sin embargo, la interpretación que de
forma predominante se ha seguido en la jurisprudencia (SSTS 10 de octubre de 1980, 29
de abril de 1985, SAP de Málaga de 23 de noviembre de 1995). Los efectos para el
derecho que se puedan derivar de un acuerdo de aumento de capital deben resolverse
con los mecanismos de tutela de la posición de los socios que resultan en relación con el
aumento242
.
La vinculación de los órganos sociales al ejercicio del derecho es tal que tanto
las decisiones mayoritarias de revocación o alteración del número de consejeros como
las modificaciones estatutarias podrían entenderse que, en aplicación del art. 6.4 Cc,
tienen lugar en fraude de Ley. El art. 243 LSC se fundamente en el origen voluntario de
la agrupación de accionistas con la particularidad de que, una vez ejercido el derecho de
representación proporcional, la sociedad se encuentra vinculada a la iniciativa de la
minoría hasta el punto de ver coartada la posibilidad de modificar la estructura del
órgano de administración y el número de consejeros. No obstante el carácter imperativo
que la ley otorga al sistema –y en ello radica la diferencia de nuestro ordenamiento
frente a los que admiten la intervención de la minoría y la elección de los
administradores a través de las cláusulas estatutarias- se puede arbitrar un sistema de
elección distinto al reglamentario, siempre que se mantenga el contenido esencial del
derecho y la seguridad de los terceros, de modo que las disposiciones reglamentarias se
aplicarían en defecto de previsión estatutaria. En relación con esto, el Dictamen del
Consejo de Estado número 55128 de 31 de octubre de 1990, admite la validez del
Reglamento por razón del rango al prevalecer los aspectos procedimentales sobre los
sustantivos pero señalando que caben “estatutariamente caben diferentes opciones
242
RAMÓN SALELLES, J. “Comentario de la Ley …, pag. 1752.
FERNANDO VARELA URÍA
206
legítimas”. Pese a su carácter imperativo, el art. 243 LSC, no es incompatible con
agrupaciones estatutarias distintas a las previstas reglamentariamente puesto que la
infracción de éstas últimas no puede dar lugar a recursos de casación por fraude de ley
(STS 52/1972)243
.
5.- ¿Es posible un procedimiento alternativo estatutario?
El sistema de designación se rige por el art. 243 LSC y por el RD 821/1991, por
lo que los estatutos sólo pueden regular los extremos que no tengan carácter imperativo
ya que la autonomía de la voluntad no puede superar los límites marcados por la
normativa. El art. 243 LSC tiene carácter imperativo por lo que será nula toda cláusula
estatutaria que elimine el derecho de representación proporcional o que vulneren dicho
artículo244
, por lo que los estatutos deberán respetarlo íntegramente. Sin embargo, el RD
821/1991, es una norma reglamentaria que no será de aplicación en cuanto se oponga al
art. 243 LSC (art. 1.2 CC).
La modificación introducida por el art. 214 LSC no regula el nombramiento de
los administradores como una competencia exclusiva de la Junta General, lo que puesto
en relación con el art. 243 que no recoge –lo que sí hacía el art. 137 LSA- el requisito de
que los miembros del Consejo de Administración sean elegidos por medio de votación,
es posible afirmar que la nueva regulación legal del sistema de representación
proporcional permite que el nombramiento de consejeros por este procedimiento es una
competencia de los accionistas agrupados y no de la Junta General. Sin embargo, el art.
3 del RD 821/1991 al exigir que el derecho de representación proporcional debe
ejercitarse en el seno de la Junta General, no vulnera el art. 243 LSC puesto que el
hecho de que el nombramiento no sea competencia de la Junta no se opone a la
exigencia de que deba practicarse en su seno245
.
243
FERNÁNDEZ DE LA GANDARA, L. “Derecho… pag. 809.
244
JUSTE MENCÍA, J. “Los Derechos de Minoría… pag. 279-280
245
JUSTE MENCÍA, J. “Algunas cuestiones relativas al nombramiento de Consejeros mediante el
sistema de representación proporcional”, en II Foro de encuentro de Jueces y Profesores de Derecho
Mercantil, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2010, pag. 24-25; y MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P.
“El derecho de representación…pag. 4/16.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
207
Además, el RD contiene elementos disponibles según se desprende de su texto,
tal es el caso de las reglas relativas al momento de la agrupación (art. 3), al modo en que
se ha de realizar la notificación de la agrupación (art. 4), al plazo para la modificación
de la agrupación (art. 4), a la comunicación del representante común de las acciones
agrupadas (art. 4), y al nombramiento de suplentes (art. 6), así como cualesquiera otras
cuestiones no recogidas por la Ley ni por el RD. Por esta razón, estas cuestiones serán
aplicadas según lo que se recoja en los estatutos y, en su defecto, por el RD (RDGRN de
29 de mayo de 1997).
Los estatutos no podrán contener una regulación del derecho de representación
proporcional que lo haga ineficaz porque la LSC obliga a que los socios que cumplan
con los requisitos puedan nombrar a los administradores.
VI.- SU RELACIÓN CON EL SISTEMA DE COOPTACIÓN
1.- Derecho de representación proporcional y cooptación de los administradores
El nombramiento por el sistema de cooptación genera una cierta problemática
por tratarse de un particular derecho de designación directa246
, en la que las restantes
relaciones entre los administradores y la Junta de socios se desarrolla conforme al
principio mayoritario, es decir, los accionistas reunidos en Junta no pueden adoptar
acuerdo alguno si no se deriva de la mayoría. Cuando este principio se sustituye por la
designación se generan problemas y conflictos, no sólo en cuanto al procedimiento de
elección sino en cuanto al régimen jurídico de los administradores nombrados. En
particular, no hay prevista especialidad alguna para la revocación de los administradores
por la Junta General, sea en el ejercicio de la facultad discrecional que contempla
nuestro derecho (art. 223.1 LSC), sea como efecto de la concurrencia en el nombrado de
prohibiciones e incompatibilidades previstas en la Ley (art. 224.1 y 213 LSC), o situarse
aquél en una posición competitiva o de conflicto de intereses de la que la mayoría no
246
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. “El derecho de representación…pag. 5/16 JUSTE MENCÍA, J.
“Los Derechos de Minoría…pag. 279-280
FERNANDO VARELA URÍA
208
desee dispensar al designado (art. 224.2 LSC). Además, antes de que los accionistas
minoritarios ejerciten su derecho, el grupo mayoritario cuenta con fórmulas para limitar
las facultades de aquéllos, en concreto, la modificación de estatutos según la cual el
Consejo de Administración se vea sustituido por cualquier otra de las fórmulas posibles
de administración (administrador único, varios solidarios o mancomunados, …) o, la
reducción del número de consejeros por acuerdo ordinario de la Junta, cuando los
estatutos –como suele ser habitual- no determinan un número concreto sino tan sólo un
número máximo y otro mínimo de miembros247
.
De un primer análisis de la finalidad de los sistemas de cooptación y de
representación proporcional como fórmulas de acceso al Consejo de Administración
podría parecer que no generan conflicto. Sin embargo, el desarrollo reglamentario del
art. 243 LSC y, especialmente las normas sobre el tratamiento registral de la caducidad
de la inscripción del nombrado por cooptación, alientan la duda sobre la definitiva
enervación del derecho de los minoritarios que del ejercicio de la cooptación puede
seguirse. La representación proporcional supone una derogación del poder de la mayoría
en el seno de la Junta General, único órgano competente para designar, por el íntegro
plazo estatutario, a los administradores de la sociedad. Sin embargo, la facultad de
cooptación sólo se aplica para evitar que el órgano de administración esté incompleto
cuando se han producido vacantes con anterioridad a la Junta. Por definición, el
administrador cooptado es un administrador interino, que desarrolla sus funciones como
tal sólo hasta que se reúna la Junta General, en la que el conjunto de accionistas
adquiere su competencia como órgano no permanente. En este momento surgirá el
conflicto entre mayoría y minoría agrupada y, conforme al art. 243 LSC, serán los
minoritarios los que tendrán la preferencia.
En cuanto al posible ejercicio del derecho de los minoritarios agrupados fuera de
la Junta, ni la literalidad de la Ley, ni su desarrollo reglamentarios permiten esta
interpretación248
. La opinión casi unánime es la de que el derecho ha de ejercitarse en el
seno de la misma. Del tenor de la Ley se deriva que el ejercicio del derecho queda
equiparado al poder ordinariamente ejercido por la mayoría, existente sólo cuando está
247
JUSTE MENCÍA, J. “Facultad de cooptación…pag. 346
248
JUSTE MENCÍA, J. “Facultad de cooptación…pag. 347
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
209
reunida la Junta General, y abundando en esto, el RD 821/1991, el cual dispone que el
ejercicio del derecho se ejercita en el seno de la Junta General –art. 3-, y en el momento
de someterse a votación en la Junta General la cobertura de las vacantes existentes –art.
5-. Defender otra postura complicaría enormemente el procedimiento, en particular, si
fuesen varios los accionistas dispuestos a ejercer el derecho sobre un número de
vacantes menor al de agrupaciones, la preferencia de unos sobre otros viene
determinada por el RD el cual, sin apoyo legal, da preferencia a la agrupación que
represente mayor valor nominal, o dejando a la suerte la elección en el caso de igualdad.
Por otro lado se beneficiaría injustificadamente a los minoritarios frente a la mayoría,
que sólo puede ser formada mediante votación en el seno de la Junta General.
Por otra parte, si se atiende a la finalidad de las normas de los art. 243 y 244
LSC, se concluye que el primero busca dotar de una representación estable en el seno
del órgano de administración a grupos de accionistas, mientras que el segundo tiene
como objetivo que el Consejo de Administración se complete cuando se ha producido
una vacante entre Juntas, es decir, mientras los socios no tengan, mediante la
constitución de la Junta debidamente convocada, sus competencias sobre la materia.
Para permitir la posibilidad de un nombramiento directo de un administrador
provisional, hubiera sido necesario dar cabida en el propio sistema de cooptación, a la
facultad de los minoritarios, haciendo prevalecer la voluntad minoritaria sobre la
mayoría del Consejo, del mismo modo que el art. 243 LSC da preferencia a la voluntad
de los agrupados sobre el resultado matemático de la votación en el órgano de socios249
.
Sin embargo, la única novedad producida en esta materia desde la promulgación de la
LSA es la admisión del nombramiento de suplentes por la mayoría.
La elección por cooptación de los miembros del Consejo de Administración se
encuentra regulada, como ya hemos mencionado, en los art. 244 LSC y 139 del RRM y
consiste en que el propio Consejo tiene la facultad de designar a determinadas personas,
que necesariamente han de ser accionistas, para ocupar las vacantes de administradores
que se hayan podido producir. Se trata de una facultad que el Consejo puede ejercitar o
no, y en todo o en parte, que el legislador ha instituido con el objeto de facilitar el
funcionamiento, de la forma más completa posible, del órgano de administración para el
249
JUSTE MENCÍA, J. “Facultad de cooptación…pag. 348
FERNANDO VARELA URÍA
210
cumplimiento del objeto social permitiendo la cobertura inmediata de las vacantes que
se produzcan en el órgano de administración sin necesidad de esperar a una
convocatoria y a la celebración de la Junta General.
La designación de un administrador por el sistema de cooptación en el supuesto
de existencia de una vacante implica la cobertura de ésta hasta la primera reunión de la
Junta que se celebre con posterioridad, por ello, la principal singularidad de la posición
jurídica del administrador nombrado a cooptación radica, por tanto, en la duración del
cargo que se extiende únicamente hasta la celebración de dicha reunión siguiente a su
designación. A este respecto, el art. 145.2 del RRM determina que la inscripción del
nombramiento de administradores mediante cooptación caducará cuando haya
concluido la Junta General inmediatamente siguiente a su nombramiento, sin que conste
en el Registro la aprobación por dicha Junta del nombramiento del administrador
cooptado. Es decir, sometida la designación por cooptación a la Junta General, ésta
podrá proceder a su ratificación o, en su lugar, al nombramiento de un nuevo
administrador o a la amortización de la vacante. Existen dos posibles conflictos entre el
sistema de cooptación y el de representación proporcional: el primero, la licitud de que
sea utilizado este sistema cuando la vacante la produce un consejero ya designado por la
minoría agrupada; el segundo, la posibilidad y efectos que pueden derivarse de la
cooptación previa a la agrupación de acciones para ejercitar el derecho.
En este sentido, según un sector de la doctrina250
, si al convocar la Junta General
los administradores proponen como punto del orden del día la ratificación del cooptado,
la mayoría podrá adoptar ese acuerdo sin respetar la pretensión de los minoritarios. En
caso de que tal asunto no constara, ni la mayoría podrá proceder a la ratificación, ni la
minoría designar a su candidato como vocal del Consejo, en este caso el motivo sería la
falta de vacante durante el transcurso de la Junta General. Esto no significa que la
cooptación impida siempre el nombramiento por parte de los accionistas agrupados,
cuando la agrupación sea anterior al ejercicio de la facultad de cooptación el efecto
debería ser el de impedir en origen el problema, al entender que el Consejo se ve, en
virtud de la notificación de la agrupación, desprovisto de la posibilidad de completar el
Consejo.
250
MARTÍNEZ SANZ, F. “La representación proporcional… pag. 349.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
211
Lo más razonable sería, partiendo de la posible inexistencia de vacante tras la
cooptación, someter el acuerdo del Consejo por el que se decidiera ésta al test del fraude
de ley251
: cuando se produce la cooptación tras la notificación de la agrupación, será
tanto más difícil sostener que el acuerdo no se ha adoptado para perjudicar a la minoría
cuanto más próximo resulte a aquél al día de la celebración de la Junta General, incluido
el caso de cooptación posterior a la convocatoria. Como consecuencia de todo lo
anterior, para la defensa de los intereses de los accionistas minoritarios, deben notificar
la agrupación lo antes posible, bien para impedir la cooptación o bien para impugnar el
acuerdo si se produce en fechas cercanas a la siguiente Junta General.
Sin embargo, el desarrollo y la aplicación de los artículos 243 y 244 LSC, no son
suficientes para alterar la consideración de no verse alterado el derecho de los
minoritarios por el ejercicio de la facultad de cooptación, con independencia del
momento en que se produzca la notificación de la agrupación de la sociedad. La
consideración parte de la identificación entre caducidad de la inscripción del
nombramiento y producción de la vacante. Sólo la primera es regulada en el art. 145
RRM, a los efectos exclusivamente registrales, mientras que sobre la segunda la
interpretación debe basarse en los términos literales de la Ley. El objetivo del artículo
145.3 del RRM es coordinar la realidad registral con la extrarregistral. Aquélla debe
modificarse en todos los casos en los que no conste la ratificación del cooptado, pues
ello implica que, o bien la vocalía se ha dejado de cubrir, bien que es otra persona la
elegida para el cargo. De forma que para evitar que figure en el Registro la vigencia del
cargo interino de un vocal más allá de cuanto la ley permite, se impone al Registrador el
deber de hacer constar la caducidad mediante nota marginal, cuando deba practicar
algún asiento en la hoja abierta a la sociedad o se hubiera solicitado certificación, lo
cual sustituye a la anterior cancelación de oficio. Por ello, si no hay ratificación, el
Registrador considerará que el cooptado no tiene título alguno para constar como
administrador en el Registro.
251
ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional…pag. 83 yss
FERNANDO VARELA URÍA
212
Algunos autores252
defienden que se debería entender que existe vacante desde el
momento en que se constituye la Junta pues en caso de interpretar lo contrario,
resultaría que ésta no podría proceder a la elección de una persona distinta para el cargo,
cuando lo propuesto en el orden del día fuera exclusivamente la ratificación del
cooptado. A mayor abundamiento, el texto del vigente del art. 222 LSC ha elevado a
rango legal el precepto sobre caducidad del nombramiento regulado en el art. 145.1
RRM, lo que implica que el nombramiento de los administradores caducará cuando,
vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el
término legal para su celebración, que debe resolver sobre la aprobación de cuentas del
ejercicio anterior.
Respecto de cualquier administrador con cargo caducado se puede mantener el
mismo argumento: la equiparación entre caducidad y vacante impediría que se
entendiese que los accionistas minoritarios pudieran ejercer con éxito el derecho de
representación proporcional. Parece evidente que el legislador no deseaba anular el
sistema de protección de los accionistas minoritarios, en realidad el art. 222 LSC da una
respuesta legal a todos aquellos supuestos en los que la Junta no se celebra exactamente
en la fecha de terminación del plazo para el que fueron nombrados los administradores,
además de subrayar, en su caso, que el administrador debe cumplir sus deberes como tal
también durante la celebración de la Junta.
Según algunos autores253
, en la reunión de la Junta posterior a la cooptación, el
grupo minoritario podrá ejercitar su derecho de preferencia sobre la mayoría para elegir
al nuevo vocal, ya se haya propuesto a la Junta la ratificación, ya se haya mencionado
únicamente la elección de consejeros. Conforme al art. 145 RRM, cuando el Registrador
compruebe que no ha habido ratificación, deberá cancelar la inscripción, lo cual no se
ve alterado por el hecho de que el puesto haya sido cubierto a instancia de la minoría,
por votación mayoritaria, o se haya dejado vacante. Además, con el régimen de
integración del orden del día, la minoría podría exigir que en éste conste la designación
por los accionistas agrupados, en el supuesto de que se entendiera que la Junta, en ese
caso, sólo puede optar por ratificar o no, si tal es el concreto acuerdo planteado por el
252
JUSTE MENCÍA, J. “Facultad de cooptación…pag. 349.
253
JUSTE MENCÍA, J. “Facultad de cooptación…pag. 350.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
213
órgano de administración. La facultad de cooptación puede ser utilizada únicamente
para cubrir interinamente una plaza, lo cual es una facultad de la que carece el grupo
minoritario agrupado, sin embargo, esto no justifica la voluntad de la mayoría de los
administradores de consolidar ese nombramiento provisional, por más que sea una
práctica habitual de las sociedades.
Debe hacerse constar, que el acuerdo de ratificación de la designación de
administrador mediante cooptación que eventualmente puede adoptar la Junta General,
no es un acuerdo de nombramiento de administrador, ni de elección o reelección, sino
un acuerdo de confirmación del acuerdo de nombramiento realizado por el Consejo de
Administración en ejercicio de la facultad que le reconoce la Ley, cuyo principal efecto
consiste en eliminar el carácter provisional del nombramiento realizado por cooptación.
A partir del acuerdo de ratificación, el cargo de administrador deviene definitivo sin
perjuicio de que su duración se extienda únicamente por el período pendiente de
cumplir por el administrador cuya vacante se cubre. Esta cuestión no es pacífica, con
anterioridad a la reforma del RRM en 1996, el art. 144.2 del RRM adoptaba esta
solución al determinar que “el nombramiento de administrador por la Junta General
cuando se realice para cubrir una vacante anticipadamente producida, se entenderá
efectuada por el período pendiente de cumplir por aquél cuya vacante se cubre”; tras la
citada reforma esta disposición ha desaparecido, si bien la interpretación del art. 139
RRM parece conducir a la misma conclusión dado que en éste se exige que en la
inscripción del nombramiento por cooptación conste “el nombre y apellidos del
anterior titular, el plazo para el que había sido nombrado, la fecha en que se hubiera
producido la vacante y su causa”, exigencias innecesarias si el plazo de duración del
cargo en tal caso fuese el estatutario; por esta razón, la Dirección General de los
Registros y del Notariado en su resolución de 12 de abril de 2002, sin perjuicio de
afirmar que será preciso tomar en consideración el criterio adoptado en los estatutos si
existiese regulación de esta cuestión, se inclina por considerar que el cargo de
administrador nombrado por cooptación extiende su duración por el plazo pendiente de
cumplir por el administrador cuya vacante se cubre. En consecuencia, en tanto el
acuerdo de ratificación o confirmación no tiene la naturaleza de acuerdo de
nombramiento de administradores, su adopción implica la continuidad en el cargo del
administrador designado por cooptación sin que sea necesario que éste preste
FERNANDO VARELA URÍA
214
nuevamente su aceptación que ya habrá otorgado al acceder al cargo con carácter
provisional en virtud del ejercicio de la facultad de cooptación254
.
La Junta General sólo puede adoptar acuerdos sobre los asuntos contenidos en el
orden del día de la reunión, con la sola excepción de los acuerdos relativos a la
exigencia de responsabilidad a los administradores de la sociedad y de separación de
éstos de sus respectivos cargos (art. 223.1 y 238 LSC). Por ello, para decidir sobre la
ratificación o confirmación del nombramiento de administrador mediante cooptación
será necesario que se incluya en el orden del día una propuesta de acuerdo en ese
sentido. Sin embargo, no es infrecuente que en el orden del día de la Junta General
siguiente al nombramiento por cooptación se incluya una propuesta de acuerdo, no
específicamente sobre ratificación del nombramiento realizado por el Consejo de
Administración, sino más genéricamente sobre nombramiento de administradores o
sobre elección o reelección de administradores. Esta redacción más genérica del orden
del día no puede impedir que la propuesta que se traslade a la Junta sea el
nombramiento o elección del administrador cooptado, en caso de que entre en conflicto
con la propuesta de nombramiento instado por la minoría.
Sólo es posible proponer a la Junta General la adopción de un acuerdo de
nombramiento de administradores cuando previamente exista una vacante en el órgano
de administración y, en el caso de nombramiento por cooptación, la vacante sólo se
produce si la Junta rechaza la ratificación del nombramiento del administrador cooptado
o si concluye la celebración de la reunión sin que se haya producido la ratificación del
mismo, en cuyo caso el art. 145.2 del RRM determina la caducidad de la inscripción del
cooptado.
En este sentido, en tanto la minoría de accionistas no haya comunicado a la
sociedad la agrupación a los efectos de ejercicio de su derecho de representación
proporcional, el Consejo de Administración podrá hacer uso en cualquier momento del
sistema de cooptación para la cobertura de vacantes en los términos previstos en el art.
244 LSC. En este caso, en la siguiente reunión de la Junta General, el Consejo deberá
proponer a ésta la ratificación del nombramiento realizado por cooptación, acuerdo que
254
RONCERO SÁNCHEZ, A. “La cobertura de vacantes en el consejo…pag. 192.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
215
no puede considerarse de nombramiento de administradores, salvo en el caso de que la
Junta decida no ratificar al administrador designado por el Consejo por cooptación y
proceda a nombrar uno nuevo para cubrir esa vacante, supuesto en el cual se adopta el
acuerdo de nombramiento y, simultáneamente, también el de no ratificación que es el
que genera la vacante. Por lo que en relación con el mismo no cabría el ejercicio del
derecho de representación proporcional, según algunos autores255
. Como luego
veremos, si la minoría hubiese comunicado al Consejo la agrupación para el ejercicio
del derecho de representación proporcional con posterioridad al ejercicio por este
órgano de su facultad de cooptación para la cobertura de vacantes, en la reunión de la
Junta General en la que se propone la ratificación del administrador designado por
cooptación, no cabría el ejercicio del derecho de representación proporcional, salvo en
el supuesto de que en esa reunión de la Junta se acordase no ratificar el nombramiento
realizado por el Consejo, que es lo que propiamente genera la vacante, debiendo
entenderse que si el acuerdo de nombramiento recae sobre el propio administrador
cooptado ello equivale a la ratificación o confirmación del nombramiento realizado por
el Consejo de Administración256
. En este sentido, parece lógico entender que a la
minoría no le interesaría ratificar al nombrado por cooptación, pues la vigencia de su
cargo se limitaría al plazo que le restara al Administrador que sustituye, sin embargo, si
la Junta no lo ratifica y, a continuación es nombrado aplicando el derecho de
representación proporcional, este nuevo nombramiento tendría la duración íntegra
estatutaria.
La propuesta de ratificación debe someterse a la siguiente reunión de la Junta
General con posterioridad al nombramiento por cooptación. Resulta indiferente el
carácter ordinario o extraordinario de la reunión e, igualmente, que la reunión haya sido
255
MARTÍNEZ SANZ, F. “Provisión de vacantes en el Consejo de Administración de la Sociedad
Anónima (La cooptación)”, Madrid, 1994, pag. 452
256
La interpretación según la cual no cabe el ejercicio del derecho de representación proporcional en
relación con el acuerdo de ratificación de un administrador nombrado por cooptación, se confirma
expresamente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona –Secc. 15ª-, de 14 de diciembre de
1995. A este respecto MARTÍNEZ SANZ, F. “Comentarios al art. 138”, en ARROYO/EMBID,
“Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas: Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de
diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas”, Madrid, 2001,
vol II, pag. 1470; en contra, no obstante, JUSTE MENCÍA, J. “Facultad…”, pag. 350, para quien, en
tanto la vacante se produce al inicio de la reunión de la Junta General siguiente al nombramiento por
cooptación, la minoría podría ejercer su derecho tanto si se propone a la Junta General la elección de
consejeros como si se propone únicamente la ratificación por cooptación. Todo esto en RONCERO
SÁNCHEZ, A. “La cobertura de vacantes…” pag. 193.
FERNANDO VARELA URÍA
216
convocada a iniciativa del Consejo de Administración o de la minoría que representa el
porcentaje del cinco por ciento del capital social en ejercicio de la facultad reconocida
en el art. 168 LSC, así como que la convocatoria haya sido realizada por el propio
órgano de administración o por el juez competente en los supuestos contemplados en el
art. 169 LSC. En el supuesto de que la siguiente reunión de la Junta General tras el
nombramiento por cooptación sea convocada a instancia de la minoría, será esta la que
propondrá el orden del día de la reunión, si bien el Consejo podrá completar este
añadiendo los asuntos que estime oportuno, así como adaptar las propuestas de acuerdo
a las normas legales y estatutarias. Si tras el nombramiento por cooptación la minoría
que ostenta el cinco por ciento del capital social (art. 168 LSC) solicita la convocatoria
de una reunión de la Junta General para acordar el nombramiento de administrador, el
órgano de administración vendrá obligado a proceder a la convocatoria de la reunión, si
bien en el orden del día se podrá incluir, con carácter previo, la propuesta de ratificación
del nombramiento por cooptación de modo que únicamente si ésta es rechazada se
producirá la vacante que permitirá la adopción de un acuerdo de nombramiento de
administrador. Sólo es posible proponer a la Junta General la adopción de un acuerdo de
nombramiento de administradores cuando previamente exista una vacante por cubrir y,
en el supuesto de designación de un administrador por cooptación, la vacante
únicamente se produce si la Junta General rechaza la ratificación del nombramiento de
administrador cooptado o si concluye la celebración de la reunión sin que haya
procedido a la ratificación de dicho nombramiento.
El mismo concepto y procedimiento debe trasladarse al supuesto de que la
propuesta de adopción de un acuerdo de nombramiento de administrador tenga origen
en la minoría en ejercicio de su derecho a solicitar la publicación de un complemento
del orden del día de la reunión, conforme al art. 172 LSC. En este caso, la capacidad de
reacción del Consejo es menor porque, si en el orden del día ya publicado no consta la
ratificación y lo que se pide ahora, vía complemento, es el nombramiento para la
cobertura de la plaza vacante derivada de la cooptación, podría suscitarse la
imposibilidad de someter a la Junta la ratificación por no estar ello dentro del orden del
día, ante lo cual únicamente cabría que los otros accionistas solicitaran también dentro
del plazo una ampliación del orden del día en relación con la ratificación. Sin embargo,
en el supuesto de que el Consejo haya incluido en el orden del día de la reunión la
propuesta de ratificación del nombramiento realizado por cooptación y la misma se
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
217
rechazara, se podría proceder a un nombramiento “ex novo” pues sólo en el caso de que
la Junta General adopte un acuerdo contrario a la ratificación se generará la vacante que
podrá ser cubierta mediante el ejercicio de representación proporcional; en otro caso, si
la Junta General no se pronuncia sobre la ratificación del nombramiento, no existirá
vacante hasta la finalización de la Junta (art. 145.2 RRM) y, por tanto, no cabrá el
nombramiento de administrador por el sistema de representación proporcional.
En definitiva, la cobertura de una vacante por el sistema de cooptación impide o
bloquea el ejercicio del derecho de representación proporcional en la reunión de la Junta
General posterior a aquella en la que se proponga, además de la ratificación o
confirmación del nombramiento, salvo el caso de que se rechace la ratificación 257
. Si en
la reunión de la Junta se confirma el nombramiento del administrador designado por
cooptación o no se adopta acuerdo alguno a este respecto, no cabrá ejercicio del derecho
de representación proporcional dado que éste presupone la existencia de vacantes y
éstas, caso de cobertura por cooptación, únicamente se producen si la ratificación es
rechazada o si concluye la reunión de la Junta General sin haber adoptado acuerdo
alguno a este respecto pues en este caso, según el art. 145.2 RRM, la vacante se produce
al finalizar la reunión por lo que únicamente podrá ser cubierta de nuevo por el sistema
de cooptación, o bien en otra reunión de la Junta General celebrada posteriormente,
pues según este artículo, la caducidad de la inscripción en el Registro del nombramiento
realizado por el Consejo mediante cooptación se produce cuando haya concluido la
Junta General.
2.- Coordinación entre el sistema de cooptación y el derecho de representación
proporcional ante el cese anticipado de un administrador nombrado por la minoría
agrupada.
Habida cuenta que la agrupación de accionistas se mantiene “durante el plazo
para el que el miembro de dicho órgano hubiera sido nombrado” –art. 7 RD 821/1991-,
puede ocurrir que éste cese en el mismo anticipadamente, lo cual plantea la opción de
257
RONCERO SÁNCHEZ, A. “La cobertura de vacantes…” pag. 194.
FERNANDO VARELA URÍA
218
utilización del sistema de cooptación para la cobertura de la vacante así generada.
Existe, pues, la posibilidad del cese anticipado del administrador designado en ejercicio
del derecho de representación proporcional, sin entrar en el análisis de las causas que lo
justifiquen258
.
Si los socios agrupados han nombrado suplentes, uno de ellos ocupará el cargo
de administrador que cesa –de ahí la importancia de determinar el orden de la
sustitución-, sin que el Consejo de Administración pueda, mediante cooptación,
designar a un accionista para que ocupe el puesto del administrador separado, mientras
que el suplente elegido por los socios agrupados acepta el cargo de Consejero259
.
El RD 821/1991, de 17 de mayo, ofrece una solución dirigida a resolver
preventivamente los problemas que pueden plantearse en el caso de que se de el cese
anticipado del administrador nombrado por la minoría agrupada en ejercicio de su
derecho de representación proporcional. Su art. 6 dispone que, además del vocal titular,
los accionistas agrupados podrán nombrar hasta tres suplentes sucesivos. Sin embargo,
el RD no ofrece una solución definitiva sino que lo lleva a otro momento pues, aún
existiendo suplentes ¿las vacantes generadas han de ser cubiertas por éstos, sin que
quepa acudir al sistema de cooptación?; y aún así, la designación de suplentes es
facultativa y se limita a un número máximo de tres, por lo que es posible que pueda
llegar a no existir suplente designado en cuyo caso se suscitaría nuevamente el
problema.
Una solución posible consistiría en entender que, en caso de cese anticipado del
administrador nombrado por la minoría sin existencia de suplentes, la vacante así
generada no podría ser cubierta por cooptación sino que habría de serlo por la propia
minoría agrupada que podría nombrar directamente al administrador que sustituiría al
cesado, lo que supondría considerar que el derecho de representación proporcional
258
En este punto cabe señalar que las STS de 18 de marzo de 1981 y de 2 de julio de 2008, consideran
que nuestro ordenamiento vigente no ofrece apoyo para considerar que el art. 131 de la LSA distingue,
en orden a la separación, entre los consejeros designado por la mayoría y la de los que lo fueron por el
sistema proporcional; aunque la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 20 de junio de
2007, estimó la posibilidad de separación en el supuesto de existencia de causa justa, lo que posibilita que
la mayoría pueda separar a un administrador que actúa contra los intereses sociales.
259
JUSTE MENCÍA, J. “Los Derechos de Minoría…pag. 305; MARTÍNEZ SANZ, F. “La representación
proporcional…pag. 93; y POLO SÁNCHEZ, E. “Los administradores y el Consejo… pag. 406.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
219
prevalece sobre la facultad de cooptación. Sin embargo, esta posibilidad plantea
notables inconvenientes dado que implica admitir el nombramiento de administradores
sin celebración de Junta General y al margen del ejercicio de la facultad de cooptación,
y sin embargo el ejercicio del derecho de representación proporcional parece vincularse
a la celebración de la Junta General (art. 243 LSC y arts. 3, 4 y 8 del RD 821/1991) por
lo que no podría ser usado fuera de los cauces formales señalados (en ausencia de Junta)
y plantearía problemas de difícil solución como los relativos a la forma de adopción del
acuerdo por los accionistas agrupados, a su constancia, a la inscripción registral del
nombramiento, etc. Además, considerar el nombramiento una facultad de la minoría
agrupada les atribuiría la posibilidad de que decidieran no cubrir la vacante y, por tanto,
condicionar el funcionamiento del Consejo.
Otra forma de enfoque consiste en que cabría la cobertura de la vacante por el
sistema de cooptación, si bien, la facultad del Consejo quedaría limitada en el sentido
que los administradores designados habrán de elegirse entre los accionistas que
permanecen agrupados (el art. 244 LSC exige que el administrador nombrado por
cooptación debe ser accionista) y la ratificación posterior correspondería a los
accionistas agrupados. Esta posibilidad se basa en la obligación legal del mantenimiento
de la agrupación durante el tiempo de vigencia del cargo del administrador designado y
la consiguiente exclusión de la participación de las acciones agrupadas en el
nombramiento del resto de miembros del órgano de administración –art. 7 del RD
821/1991- y que podría entenderse como algo parecido a una reserva de derecho a favor
de la minoría agrupada. Sin embargo esta solución tiene también inconvenientes. Hacer
uso de la facultad de cooptación y, a la vez, restringir a los accionistas agrupados el
grupo de los que pueden ser nombrados, puede impedir en la práctica la cobertura de la
vacante y, con ello, el pleno funcionamiento del Consejo de Administración –v.gr. en el
caso de que el único accionista con porcentaje de capital suficiente o ninguno de los que
forman la agrupación cumplen con los requisitos legales y estatutarios para ser
nombrado-. A su vez, la cooptación es una facultad del Consejo de Administración que
podría no ejercitar, dejando a la minoría sin representación, a pesar de que ésta quedaría
sujeta a la obligación de mantenerse agrupada durante el plazo para el que fue
designado el administrador que ha cesado.
FERNANDO VARELA URÍA
220
También podría interpretarse que la vacante generada por el cese anticipado del
administrador nombrado en ejercicio del derecho de representación proporcional habría
de ser cubierta por el sistema de cooptación, si limitación. Su justificación se
fundamentaría en dos argumentos: en primer lugar, porque podría interpretarse que el
RD 821/1991, al desarrollar el nombramiento de suplentes lo hace como un sistema
voluntario de provisión de vacantes y, además, limitar el número máximo de suplentes
implica que existe libertad para el ejercicio de la facultad de cooptación en los casos en
los que la minoría no haga uso de su derecho a proponer suplentes o la lista de éstos se
haya agotado260
. Y, en segundo lugar, la Ley no establece ningún límite a la facultad de
autointegración del Consejo de Administración pues el sistema de cooptación se prevé
en el art. 244 LSC, es decir, inmediatamente después del reconocimiento de
representación proporcional que se contiene en el art. 243 LSC, sin establecer ninguna
salvedad tampoco para el caso de la cobertura de una vacante generada por un
administrador designado en ejercicio de dicho derecho.
Pero en esta interpretación también surge el problema de que los accionistas
agrupados deben mantener la agrupación durante el plazo para el que el administrador
cesado fue inicialmente nombrado, sin que el cómputo se interrumpa durante el período
de vigencia del cargo designado por cooptación como consecuencia del cese del
administrador designado por el sistema de representación proporcional. El período
comprende desde el nombramiento por cooptación hasta su ratificación por la Junta
General, aunque podría suceder que en ésta no se adoptara el acuerdo sobre la
ratificación por lo que la caducidad del cargo se produciría al finalizar la reunión y se
mantendría la vacante, respecto de cuya cobertura volvería a plantearse la posibilidad de
la utilización del procedimiento de cooptación. También podría ocurrir que el Consejo
de Administración no someta a la Junta la ratificación del administrador designado por
cooptación por lo que, si la minoría agrupada ostenta un porcentaje de participación en
el capital social que, permitiendo el uso del derecho de representación proporcional, no
llegue al cinco por ciento de éste –porcentaje que le permitiría ejercer el derecho a
solicitar la convocatoria de la Junta General extraordinaria determinando su orden del
día o a solicitar la ampliación de dicho orden del día de la Junta previamente convocada
por el Consejo de Administración, pudiendo incluir una propuesta de acuerdo sobre
260
De hecho, si el legislador podría haber planteado soluciones alternativas en caso de que hubiera
querido limitar la facultad de cooptación.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
221
ratificación o nombramiento de administrador- la Junta no se pronunciaría por lo que
nuevamente el cargo caducaría tras su finalización y se produciría la vacante.
Parece evidente que la coordinación del sistema de cooptación y el de
representación proporcional no es fácil pues la prevalencia de uno de ellos conlleva el
sacrificio del otro, con la correspondiente alteración del sistema orgánico de la sociedad.
La coordinación de ambas figuras podría pasar por admitir que la vacante generada por
el cese anticipado del administrador designado por la minoría agrupada no pueda ser
cubierta directamente por la propia minoría y que pueda hacerse por el sistema de
cooptación. Simultáneamente, para no perjudicar el objetivo perseguido al reconocer el
derecho de representación proporcional, deberán establecerse límites al ejercicio de la
facultad de cooptación que la hagan compatible con la satisfacción del interés de la
minoría agrupada, lo cual no puede consistir en condicionar el grupo de accionistas
entre los que el Consejo de Administración puede elegir al sustituto. Se debe considerar
que el Consejo debe proceder necesariamente a la cobertura de la vacante generada por
el cese anticipado y, de otro, que la designación ha de recaer sobre el accionista que sea
propuesto por los propios accionistas agrupados –y que no necesariamente tiene por qué
ser uno de éstos-. De esta forma no se procede al nombramiento de un administrador
por la minoría agrupada al margen de la Junta General –el nombramiento es realizado
por el Consejo de Administración por cooptación-, ni se dificulta la integración del
Consejo – al exigir que el nombramiento recaiga sobre un grupo de candidatos-, y a la
vez se impide que el Consejo pueda frustrar temporalmente la finalidad perseguida con
el reconocimiento del derecho de representación proporcional. Lo anterior debe
compatibilizarse con el régimen legal de la cooptación, que se considera una facultad
del Consejo de Administración para la que se prevé un mecanismo para la provisión de
la vacante generada y puesto que puede haberse designado hasta un máximo de tres
suplentes, habría de considerarse que el Consejo debería proceder al nombramiento por
cooptación de un administrador propuesto por la minoría agrupada para cubrir la
vacante generada por el cese anticipado del administrador nombrado por ésta,
únicamente en el supuesto de que se haya agotado la lista de tres suplentes
proporcionada por la minoría.
Si la minoría no ha designado ningún suplente o ha propuesto un número de
suplentes inferior a tres, el Consejo podrá decidir cubrir por cooptación la vacante
FERNANDO VARELA URÍA
222
generada sin limitación, lo que implica entender que los accionistas agrupados, al no
designar suplentes o hacerlo en número inferior al máximo legal, han decidido permitir
que la cobertura de vacantes que puedan producirse sean realizadas libremente por el
órgano de administración. En este caso, debería considerarse paralelamente que se
disuelve la agrupación de accionistas y que, en consecuencia, desaparece la prohibición
de participar en el nombramiento de administradores, en relación con lo cual cabría
nuevamente constituir una agrupación por los mismos accionistas y notificar al Consejo
la voluntad de ejercer el derecho de representación proporcional, con lo que se
interpreta el espíritu del art. 7 del RD 821/1991, según el cual “la agrupación se
mantiene durante el plazo para el que el miembro de dicho órgano hubiera sido
nombrado” y que supondría considerar que la agrupación debe mantenerse solamente
mientras dicho cargo esté ocupado por un administrador designado por la minoría. Así
se logra sincronizar el objetivo de la cooptación con el de la representación proporcional
y se satisface la voluntad del legislador que ha sido la de facilitar mecanismos que
permitan completar la composición del Consejo de Administración y posibilitar la
representación de las minorías en el nombramiento de administradores.
Por último, en cuanto a la ratificación del nombramiento por cooptación, en caso
de que la designación se haya realizado por agotamiento de la lista de tres suplentes, la
misma correspondería a la minoría agrupada que habría de pronunciarse sobre ella en la
primera reunión de la Junta General que se celebre tras la cobertura de la vacante. Por el
contrario, en el caso de que el nombramiento por cooptación se realizase por el Consejo
de Administración no existiendo suplentes o habiéndose agotado la lista de éstos que
fuese inferior a tres, habida cuenta de que la agrupación queda disuelta, la ratificación
corresponde a la Junta General como en cualquier otro supuesto de nombramiento por
cooptación261
.
En la Ley de Sociedades de Capital no hay previsión de excepción en relación
con la competencia atribuida al Consejo (art. 244 LSC). Si se afirma que el sistema de
representación proporcional lo es para la elección de los miembros del Consejo, puede
entenderse que la sujeción de la sociedad deba afectar a la competencia de la Junta en
relación con la ratificación del administrador nombrado por este sistema. La Junta no
261
RONCERO SÁNCHEZ, A. “La cobertura de vacantes…” pag. 202.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
223
puede voluntariamente decidir sobre esta designación ratificándolo o procediendo al
nombramiento de un nuevo administrador, dicha ratificación o nombramiento
corresponde a los accionistas agrupados si la agrupación fue comunicada con
anterioridad a su celebración y reiterada en su seno. La Ley no recoge referencia alguna
a la Junta. Si el ejercicio de la facultad de cooptación no impide a la Junta el
nombramiento de administradores, no puede impedirse tampoco el ejercicio del derecho
de representación proporcional en su seno. La ratificación de la designación es
equiparable a su nombramiento y resulta, por tanto, conforme con una interpretación
amplia del término vacante de acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital y con la
finalidad del sistema de representación proporcional262
.
Si tras nombrar un administrador por el sistema de representación proporcional,
el cargo queda vacante con anterioridad a la celebración de la Junta General, sin que sea
posible su cobertura mediante suplentes, la doctrina predominante considera que el
Consejo únicamente podría nombrara a uno de los accionistas agrupados, restringiendo
la competencia del Consejo por el origen del nombramiento, y correspondiendo a la
agrupación, si subsiste, la ratificación del nombramiento o la designación de otro
administrador. Si se entiende que el Consejo pude nombrar libremente a cualquier
accionista, debería corresponder a los accionistas agrupados, en tanto subsista la
agrupación, decidir sobre esta designación, ratificándola o procediendo al
nombramiento de un nuevo administrador en ejercicio de su derecho. A diferencia del
supuesto anterior no se produciría en este caso concurrencia de agrupaciones263
.
Otros autores264
consideran que si la minoría agrupada no ha nombrado
suplentes o no está disponibles, ésta deberá ponerse de acuerdo para nombrar un nuevo
consejero, que ocupará el puesto del que ha cesado. Si el cese se produce durante la
celebración de una Junta General en cuyo orden del día figuraba tal cese y el
nombramiento de nuevo consejero, los socios agrupados se pueden poner de acuerdo en
la Junta sobre el consejero que desean nombrar; lo cual se justifica por el hecho de que
262
RAMÓN SALELLES, J. “Comentario de la Ley …, pag. 1753.
263
RAMÓN SALELLES, J. “Comentario de la Ley …, pag. 1753.
264
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. “El derecho de representación proporcional…pag. 11/16.
FERNANDO VARELA URÍA
224
el plazo para el que fue nombrado el consejero cesado no ha finalizado, por lo que la
agrupación tiene plenos efectos.
Sin embargo, si el cese del cargo se produce fuera de una Junta General –por su
propia renuncia- o durante su transcurso –pero sin que el orden del día hubiera previsto
la elección de nuevo administrador, o los accionistas agrupados no se ponen de acuerdo
en la Junta para designar a otro consejero- esos socios tendrán que esperar a que se
convoque nueva Junta General para elegir a quien ocupará la vacante. En este caso no
existe limitación para que sea cubierta, con carácter provisional, por cooptación265
hasta
que el Consejo de Administración convoque una nueva Junta General o la minoría que
represente el cinco por ciento del capital social lo exija, con la finalidad de nombrar
administrador a la persona designada por la agrupación, lo cual se entiende como un
derecho que asiste a la agrupación durante el tiempo que debe mantenerse (plazo para el
cual el consejero elegido fue designado). Si los accionistas agrupados no llegan a un
acuerdo, transcurre el plazo de la agrupación y se convoca a la Junta para nombrar
administrador, la vacante del Consejo se cubrirá designando un nuevo administrador
por la mayoría de acciones no agrupadas o ratificando al consejero nombrado por
cooptación (art. 243 y 244 LSC), siempre que no se haya formado otra agrupación para
la representación proporcional. Pero la cooptación tiene lugar estando en vigor la
agrupación de acciones, el administrador designado estará limitado temporalmente y
cesado en la siguiente Junta para ser sustituido por el consejero nombrado por los
agrupados266
.
La duración del cargo de los administradores será la contenida en los estatutos,
que no podrá exceder de seis años (art. 221.2 LSC), con carácter renovable. Su
renovación, tanto si son nombrados directamente por la Junta como si los son por
cooptación y posterior ratificación, dependen del derecho de representación
proporcional. Si cuando se produce la renovación los accionistas se han agrupado
representando la cuota de capital necesaria para nombrar a uno o más consejeros, y lo
han puesto en conocimiento del Consejo con cinco días de anticipación al de
celebración de la Junta que tenga por objeto el nombramiento de administradores (art. 4
265
POLO SÁNCHEZ, E. “Los administradores… pag. 420.
266
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. “El derecho de representación proporcional…pag. 12/16.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
225
RD 821/1991), no pueden ser renovados todos los consejeros cuyos cargos están
vencidos. Los socios agrupados podrán designar a los consejeros que se correspondan
con el valor nominal de las acciones que han agrupado, y el resto de los puestos del
consejo de administración será ocupado por renovación parcial de los consejeros
anteriores o por elección de otros nuevos267
.
3.- Prioridad temporal entre el ejercicio del derecho de representación
proporcional y la cobertura de vacantes por cooptación
La agrupación de acciones para el ejercicio del derecho de representación
proporcional, con anterioridad a que se produzca la vacante en el órgano de
administración, está prevista en el art. 3 del RD 821/1991, de 17 de mayo, según el cual:
“la agrupación de acciones para el nombramiento por el sistema de representación
proporcional podrá realizarse aunque en el momento de la agrupación no existan
vacantes en el Consejo de Administración, en previsión de que se produzcan antes de la
celebración de la próxima Junta General o en el transcurso de la misma, para el
ejercicio de dicho derecho en el seno de la Junta General”.
Esta posibilidad suscita como cuestión, la posibilidad de agrupación ad cautelam
lo que implica que se deba concretar el momento a partir del cual cabe proceder a la
misma. El art. 3 del RD 821/1991, parece permitir que la agrupación se constituya en
cualquier momento sin vinculación a la existencia previa de una vacante en el Consejo
de Administración, esto hace posible la formación de la agrupación y su comunicación
al Consejo en relación con la celebración de una futura reunión de la Junta General y en
previsión de que se pudiera producir una vacante desde el momento de la notificación y
hasta la finalización de la citada reunión con lo que se dificultan las maniobras para
impedir el ejercicio del derecho de representación proporcional como sería la
generación artificial de vacantes en los momentos previos a la celebración de la reunión
de la Junta General o, incluso, durante el propio transcurso de ésta en un momento en el
que ya no es posible la agrupación de acciones.
267
SÁNCHEZ CALERO, F. “Administradores… pag. 87
FERNANDO VARELA URÍA
226
Lo anterior se confirma en el régimen de notificación de la agrupación que
recoge el art. 4 del RD 821/1991, pues, si bien parece vincular la notificación de la
agrupación con una reunión de la Junta ya convocada, los términos en los que se
formula el momento de la notificación permiten también interpretar que la misma pueda
realizarse con anterioridad a la convocatoria de la reunión; en concreto, determina que
la notificación puede también realizarse con anterioridad a la convocatoria de la
reunión; pues según dispone deberá realizarse “con cinco días de antelación, cuando
menos, al de la fecha prevista para la celebración de la Junta General en primera
convocatoria” lo cual implica que sólo está fijado un plazo mínimo pero no uno
máximo, y permite entender que la notificación también puede realizarse con
anterioridad a la convocatoria de la reunión268
.
A continuación es necesario analizar la vigencia de la agrupación en orden al
ejercicio del derecho de representación proporcional. El RD 821/1991 contempla la
necesidad de que los accionistas agrupados, en el momento de someter a la Junta
General la votación de la cobertura de las vacantes existentes, directamente o por medio
de un representante común, manifiesten que mantienen la agrupación (art. 5). Por tanto,
es necesario que la agrupación previamente notificada sea ratificada en el seno de la
propia Junta General con carácter previo al nombramiento de los administradores por
los propios accionistas agrupados en ejercicio de su derecho de representación
proporcional. Ello no impide que la agrupación notificada preventivamente pueda
subsistir con posterioridad a la reunión, aún cuando en ésta no se haya podido ejercer el
derecho de representación proporcional por no haber existido vacante por cubrir. Sin
embargo, si bien la agrupación y su notificación no se vincula con una reunión ya
convocada de la Junta General, sí parece conectarse con una concreta reunión de la
Junta que sería la primera que se celebrase tras la notificación de la agrupación; por
tanto, es posible que los accionistas se agrupen y notifiquen su agrupación para el
ejercicio del derecho de representación proporcional aunque todavía no se haya
convocado una reunión de la Junta General, esa agrupación y notificación tendrán
268
En este sentido, algunos autores consideran que el límite máximo temporal debería ser la fecha de
celebración de la Junta General ordinaria del año anterior: SÁNCHEZ LINDE, M. “El derecho de
representación proporcional ejercido por la minoría en la sociedad anónima. Reflexiones”, Cuadernos de
derecho y Comercio, nº 42, 2004, pag. 177 a 206, en particular, pag. 191; en RONCERO SÁNCHEZ, A.
“La cobertura de vacantes…” pag. 195.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
227
vigencia hasta la celebración de la primera reunión de la Junta General que se celebre,
por ello si en la citada Junta no es posible ejercer el derecho de representación
proporcional por no haberse generado vacantes y los accionistas agrupados desean
mantener su agrupación en orden al ejercicio de este derecho en futuras reuniones de la
Junta General, será necesario que vuelvan a notificar la formación de la agrupación una
vez finalizada aquélla269
.
La comunicación de la agrupación de accionistas en orden al ejercicio del
derecho de representación supone la voluntad de un grupo de accionistas –o de sólo uno
si tiene el porcentaje de capital suficiente- de ejercer dicho derecho, pero esto no impide
que el Consejo de Administración pueda proceder a la cobertura por el sistema de
cooptación de una vacante producida con posterioridad a la citada notificación270
. La
cooptación busca facilitar un procedimiento para completar el Consejo de
Administración de manera provisional hasta la celebración de una reunión de la Junta
General en la que pueda procederse al nombramiento de administrador, por ello, la
notificación de la agrupación no reduce las posibilidades de proceder a la cobertura de
una vacante por el sistema de cooptación.
Pese a que no se limite la facultad del Consejo de Administración de aplicar el
sistema de cooptación, a través de este mecanismo y dado que la cobertura de la vacante
elimina la misma que únicamente vuelve a generarse si se rechaza la ratificación del
nombramiento o finaliza la reunión de la Junta General sin haber adoptado acuerdo
alguno a este respecto, llegaría a frustrarse el ejercicio del derecho de representación
proporcional. Podría plantearse que en el caso de que la minoría haya comunicado al
Consejo de Administración su agrupación en orden al ejercicio del derecho de
representación proporcional quedaría impedida la cobertura de vacantes por el sistema
de cooptación (así se expresaba el art. 5 del primer proyecto de Real Decreto de
regulación del derecho de representación proporcional si bien, no se mantuvo en la
versión definitiva del RD 821/1991, de 17 de mayo). Si bien se pueda sostener que de
esta forma se protegen mejor los intereses de la minoría agrupada así como que esta
posición resultaría congruente con la naturaleza del derecho de representación
269
RONCERO SÁNCHEZ, A. “La cobertura de vacantes…” pag. 196.
270
JUSTE MENCÍA, J. “Facultad…”, pag. 350; en RONCERO SÁNCHEZ, A. “La cobertura de
vacantes…” pag. 196.
FERNANDO VARELA URÍA
228
proporcional como derecho potestativo, una vez iniciado su ejercicio mediante la
notificación de la agrupación, sobre la sociedad pesaría una sujeción al derecho que se
proyectaría sobre sus órganos sociales, de modo que ni la Junta General (por ejemplo,
modificando la estructura del órgano de administración) ni el Consejo de
Administración (mediante la cobertura de vacantes por cooptación) podrían frustrar
dicho ejercicio. Pero la realidad es que no existe apoyo legal para esta opinión puesto
que el art. 244 LSC atribuye al Consejo de Administración la facultad de cubrir
vacantes por cooptación sin otro presupuesto de que la vacante se produzca durante el
plazo para el que fueron nombrados los administradores, y además lleva al resultado que
parece ser el objetivo del legislador, garantizar la plena funcionalidad del Consejo (en
caso de que existieran vacantes que no pudieran ser cubiertas por cooptación, el Consejo
quedaría incompleto hasta la celebración de la siguiente reunión de la Junta General, lo
que podría perjudicar el funcionamiento de la sociedad). Por ello, se puede cuestionar
ese planteamiento inicial para concluir que, incluso en el supuesto de notificación de la
agrupación sin existencia de vacante, el Consejo de Administración podría ejercer la
facultad de cooptación y proceder a la cobertura de la vacante producida tras la
notificación, con la única excepción de que la vacante se produzca una vez que se haya
convocado la Junta General (puesto que en este caso, las consecuencias perjudiciales
derivadas de la existencia de un órgano de administración incompleto serán mínimas
dado que la vacante quedaría cubierta tras la celebración de la Junta General ya
convocada)271
.
Otro sector de la doctrina272
considera que, pese a que la ley no impone ninguna
limitación al ejercicio de la facultad de cooptación y, por tanto, en principio, el Consejo
podrá ejercitar la misma en el supuesto de que la minoría haya notificado su agrupación
en ordena al ejercicio de su derecho de representación proporcional, el nombramiento
realizado por el Consejo podría ser impugnado por fraude de ley si se prueba la
intención de perjuicio de la minoría. Este riesgo de impugnación podría soslayarse
ejercitando la facultad de cooptación en consonancia con la minoría agrupada o
proponiendo a la Junta General el nombramiento de un administrador en lugar de la
ratificación del nombrado por cooptación (lo que implícitamente implica el rechazo de
271
MARTÍNEZ SANZ, F. “Provisión de vacantes… pag. 454.
272
ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional… pag. 99 y 100, nota 38.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
229
la ratificación y la generación de la correspondiente vacante), acuerdo en relación con el
cual sí cabría el ejercicio del derecho de representación proporcional por la minoría. De
esta forma, la notificación de la agrupación no limitaría la facultad del Consejo de
cubrir la vacante por el sistema de cooptación, pero sí haría que en la reunión siguiente
de la Junta General deba necesariamente rechazarse la ratificación del administrador
designado por cooptación y procederse al nombramiento por la minoría agrupada en
ejercicio de su derecho de representación proporcional. Es decir, según esta
interpretación, la notificación de la agrupación obligará a que en el orden del día de la
siguiente Junta se incluyese la propuesta de acuerdo de nombramiento de
administradores para el supuesto de que se generen vacantes de modo que, si ésta
efectivamente se generan y son cubiertas por cooptación, deberá entenderse que el
nombramiento no puede ser ratificado por la Junta General y que, en su lugar, se debe
proceder al nombramiento de administrador por la minoría en ejercicio de su derecho de
representación proporcional.
Esta solución hace compatible la finalidad de reconocimiento de la facultad de
cooptación -que busca completar de forma perentoria y provisional el órgano de
administración, hasta la siguiente reunión de la Junta- con la finalidad del
reconocimiento del derecho de representación proporcional y evita maniobras dirigidas
a impedir el ejercicio de éste. No obstante, esta solución no cuenta con apoyo legal y
parece partir de la idea de que toda cobertura de vacante por cooptación realizado tras la
notificación de la agrupación en orden al ejercicio del derecho de representación
proporcional es fraudulento pues persigue frustrar el ejercicio de este derecho y con ello
defraudar los legítimos intereses de los accionistas minoritarios titulares del mismo. En
todo caso, parece que el acuerdo del Consejo de nombrar un administrador por el
sistema de cooptación, tras la comunicación de la agrupación, sólo será anulable si se
demuestra que se ha realizado con la intención de perjudicar a la minoría agrupada. La
impugnación podría suscitarse incluso en el supuesto de que la minoría agrupada no
haya comunicado al Consejo de Administración su decisión de ejercitar el derecho de
representación proporcional con anterioridad a la cobertura de la vacante pero dándose
el caso de que este órgano sí tenga conocimiento de la misma. En este caso, al igual que
si hubiese habido comunicación formal de la agrupación, el Consejo podrá ejercer sin
limitación su facultad de cooptación, sin embargo, en tanto el Consejo conoce de hecho
la decisión de la agrupación de ejercer el derecho de representación proporcional, se
FERNANDO VARELA URÍA
230
plantearía nuevamente el riesgo de impugnación del acuerdo en tanto la minoría
agrupada acredite que se trata de un ejercicio abusivo de la facultad de cooptación en
perjuicio de aquélla –lo cual también podría evitarse si, una vez notificada la
agrupación, se propone a la Junta General el nombramiento de un administrador, en
lugar de la ratificación del designado por cooptación, para permitir así el ejercicio del
derecho de representación proporcional-273
.
Y respecto cuanto a la compatibilidad del derecho con la existencia de
consejeros suplentes nombrados por acuerdo de la mayoría de la Junta General (art. 216
LSC y art. 94.1.4º del RRM) y el sistema de cooptación, se les debe dar el mismo trato
que a los consejeros designados por esta última vía, es decir, accederán al cargo de
administrador mientras no se haya comunicado agrupación alguna de acciones al
Consejo. Una vez nombrados administradores permanecerán en el cargo hasta la
revocación o caducidad de su nombramiento. Sin embargo, si la agrupación ha sido
notificada y se produce una vacante posterior, la designación por el sistema de
representación proporcional tendrá preferencia al nombramiento como consejero
suplente del suplente elegido por la mayoría. Es decir, la existencia de suplentes no
priva a los accionistas agrupados del derecho de representación proporcional.
La existencia de suplentes nombrados por la mayoría establece qué vacantes
deben ser cubiertas por un suplente e imposibilita la designación de nuevo consejero por
el procedimiento de cooptación (art. 244 LSC). En definitiva, los suplentes tienen
prioridad sobre la cooptación, y la representación proporcional sobre tales suplentes y
sobre la cooptación. Si no fuera así, la previsión legal de nombramiento por acuerdo de
la Junta de suplentes de los consejeros y, en su defecto, de la cobertura de vacantes del
Consejo por cooptación, serían instrumentos que podría utilizar la mayoría para eludir el
régimen de la representación proporcional. El nombramiento, al amparo del art. 216
LSC, de suplentes del Consejo puede regularse por la vía estatutaria, de forma que a
través de los estatutos se completa el régimen jurídico de los suplentes, así estos pueden
fijar la duración de la suplencia o el orden de los suplentes, la disciplina relativa al
273
RONCERO SÁNCHEZ, A. “La cobertura de vacantes…” pag. 197.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
231
nombramiento de suplentes, etc, pero en ningún caso anteponerlo al régimen de
representación proporcional274
.
Puede ocurrir que el cese del consejero se produzca durante el transcurso de una
Junta General, sin que se haya previsto con anticipación. Tal es el caso de la separación
del cargo por decisión de la mayoría o de la acción social de responsabilidad (art. 223 y
224 LSC y 238 LSC). El art. 3 del RD 821/1991 establece que la agrupación de
acciones se puede realizar incluso cuando no existen vacantes en el Consejo, para el
caso de que se produzcan antes de su celebración o durante la Junta, lo que a su vez
implica que si la agrupación no se ha notificado en el plazo de cinco días de antelación
al de la fecha prevista para la celebración de la Junta en primera convocatoria, que
marca el art. 4 del RD, no será posible ejercitar el derecho de representación
proporcional para cubrir la vacante sobrevenida durante la celebración de la misma. En
este caso, los accionistas agrupados deberán comparecer personalmente o representados
a todas las Juntas que se celebren, en previsión de que se pueda producir una vacante no
anunciada en el orden del día. Además, el Tribunal Supremo ha señalado que para
ejercitar el derecho de representación proporcional no basta con que los accionistas
agrupados comuniquen la agrupación de sus acciones al Consejo, también es necesario
cumplir el requisito del art. 5 del RD, es decir, reiterar la voluntad de designar consejero
por el sistema de representación proporcional en la Junta en la que se someta a votación
la cobertura de las vacantes del Consejo (SSTS 6 de mayo de 1988 y 29 de abril de
1985)275
.
La situación se complica en caso de que la sociedad quede acéfala, esto es, que
sean separados o destituidos todos los miembros del Consejo de Administración, en
cuyo caso parece posible nombrar nuevos administradores en la misma Junta General,
aunque no estuviera previsto en el orden del día, lo que es necesario para evitar la
paralización de la sociedad276
. Además, en este caso, aunque no se haya hecho constar
como punto del orden del día, no procedería la agrupación de acciones en la misma
274
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. “El derecho de representación proporcional…pag. 7/16
275
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. “El derecho de representación proporcional…pag. 8/16
276
Ver STS de 30 de diciembre de 1997 y MARTÍNEZ MACHUCA, P. “Algunas cuestiones sobre la
acción social de responsabilidad (art. 133-134 LSA)”, en “Homenaje en memoria de Joaquín Lanzas
Galvache y de Luis Selva”, T I, Madrid,, 1998, pag. 548-549.
FERNANDO VARELA URÍA
232
Junta en la que se hayan separado o destituido todos los miembros del órgano de
administración. Evidentemente este hecho no podía ser conocido con antelación por los
socios por no constar en el orden del día por lo que no les era posible prever la
existencia de vacantes con el objeto de agruparse para ejercer el derecho de
representación proporcional. Si excepcionalmente, para que la sociedad no quede
acéfala, hay que admitir la designación de nuevos administradores aunque no estuviera
previsto en el orden del día, el nombramiento puede realizarse por cualquiera de los
procedimientos previstos por la Ley para la designación de administradores, esto es, por
acuerdo de la mayoría de socios o por la minoría mediante la agrupación de sus
acciones. Pero si los accionistas no cumplieron los requisitos previos (agrupación de
acciones y notificación a la sociedad con cinco días de anticipación a la fecha de
celebración de la Junta) para aplicar el derecho de representación proporcional, tal
omisión no tendría justificación jurídica, ni aún por la imposibilidad de conocer la
existencia de vacantes, ya que el art. 3 del RD 821/1991, regula expresamente la
agrupación de acciones “en previsión” de que se produzcan las vacantes durante el
transcurso de la Junta. El art. 214 LSC sólo admite las excepciones reguladas en la Ley
para el nombramiento de administradores por lo que, precisamente por su carácter
excepcional, los socios que se agrupen deben ser rigurosos en el cumplimiento de los
requisitos exigidos. Si se pretendiera considerar el art. 3 del RD 821/1991 como una
norma dispositiva por el hecho de que establece que “podrá realizarse”, la posibilidad de
introducir un régimen diferente por vía estatutaria está limitado por la obligación
imperativa del art. 4 que impone el deber de notificar la agrupación con el citado plazo.
Es decir, en todo caso la agrupación debe ser anterior al momento de celebración de la
Junta en la que se vaya a producir el nombramiento de nuevos consejeros277
.
VII.- DURACIÓN DE LA AGRUPACIÓN DE ACCIONES
1.- La vigencia de la agrupación
277
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. “El derecho de representación proporcional…pag. 8/16.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
233
Otra cuestión a estudiar es la duración de la agrupación de acciones tras el
ejercicio del derecho de representación proporcional y el correspondiente nombramiento
de administrador/es. El art. 7 del RD 821/1991 dispone que la agrupación que hubiera
nombrado algún miembro del Consejo de Administración por el sistema de
representación proporcional subsistirá durante el plazo para el que el miembro de dicho
órgano hubiera sido nombrado, sin que dichas acciones puedan intervenir durante el
referido plazo en el nombramiento de los demás miembros del Consejo de
Administración.
A cuyo efecto se establece el estampillado de los títulos pertenecientes a los
socios agrupados, en el caso de que las acciones estén representadas por medio de
títulos, y la consignación en el registro contable de anotaciones en cuenta, a instancia de
la sociedad o de los interesados, de la fecha de nombramiento del o de los
administradores y de la duración del cargo de administrador nombrado a través de la
agrupación, en el caso de que las acciones estén representadas por medio de anotaciones
en cuenta (art. 9 del RD 821/1991). El incumplimiento de estas formalidades impide la
inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil (art. 10 del RD). Además, en la
inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de administrador en ejercicio del
derecho de representación proporcional, debe hacerse constar las acciones agrupadas
con las que se hubiera formado el correspondiente cociente, su valor nominal, clase y
serie, si existieran varias, y la numeración de las mismas (art. 140 RRM).
Una vez ejercido el derecho de representación proporcional mediante el
nombramiento de un miembro del Consejo, la agrupación se mantiene sin que quepa el
desistimiento voluntario de ninguno de sus integrantes y sobre los accionistas agrupados
a esos efectos recae una prohibición de ejercicio del derecho de voto limitada desde una
perspectiva temporal (durante el plazo para el que haya sido designado el
administrador). A estos efectos, cuando se produce la transmisión de alguna de las
acciones afectadas, algunos autores consideran que el hecho de que estén estampilladas
- caso de que estén emitidas mediante títulos- hace entender que los adquirentes se
subrogan en el puesto de los transmitentes y, por tanto que la agrupación se mantiene278
.
En el caso de que las acciones se representen por medio de anotaciones en cuenta,
278
SÁNCHEZ LINDE, M. “El derecho de representación… pag. 196
FERNANDO VARELA URÍA
234
podría plantearse que el adquirente pueda aceptar o rechazar su incorporación a la
agrupación con las acciones adquiridas y previamente incluidas en ésta279
. Sin embargo
esta posición es difícil de aceptar pues su situación aparece consignada en el Registro
correspondiente y la pertenencia a la agrupación del adquirente de acciones previamente
incluidas en aquélla, no puede depender de la forma de documentación de las acciones.
Con el estampillado de los títulos y la consignación en el registro contable de la
constitución de la agrupación, se ha pretendido garantizar la permanencia de ésta
durante el período de duración del cargo del administrador designado y, por ello, el
adquirente de dichas acciones queda vinculado a la agrupación y sujeto a la prohibición
de voto, cualquiera que sea la forma de representación de las acciones.
2.- Sobre el momento en el que puede notificarse la agrupación
El art. 3 del RD 821/1991 permite que la agrupación pueda realizarse aunque en
el momento en que esta se produzca “no existan vacante en el Consejo de
Administración, en previsión de que se produzcan antes de la celebración de la próxima
Junta General o en el transcurso de la misma, para el ejercicio de dicho derecho en el
seno de la Junta General”. Lo que pretende esta disposición es facilitar la formación de
la agrupación de los socios minoritarios ante la mera posibilidad de que pueda
producirse bajas en el Consejo. Es lo que se denomina agrupación “ad cautelam” y tiene
por finalidad evitar obstáculos que pudieran generar el grupo de control o los grupos
mayoritarios con el objeto de entorpecer el proceso de designación de votos por parte de
la minoría.
Este artículo da cobertura a la creación de agrupaciones hasta el momento de
celebración de la Junta, pero se plantean dudas sobre si existe un límite temporal previo,
y parece lógico entender que se refiere al período que va desde el fin de la Junta
ordinaria del año anterior hasta el inicio de la Junta ordinaria del presente, es decir, la
Junta anterior se constituye como límite temporal previo, sin perjuicio de que puedan
seguir planteándose problemas interpretativos, como sería el caso en que no se hubiera
279
En este sentido, es similar el argumento al utilizado por la RDGRN de 23 de septiembre de 1991, para
el caso de la agrupación de acciones para el nombramiento de auditor.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
235
celebrado la Junta ordinaria el año anterior. En todo caso, es posible hacerlo antes del
anuncio de la convocatoria de la Junta y sería válido la creación, dentro del plazo
explicado, de una agrupación sine die, con la finalidad de esperar en función de la
próxima convocatoria de la Junta. Sin embargo no debe admitirse una agrupación
creada para una Junta distinta a la inmediata siguiente, según se deprende del art. 3 del
RD 821/1991.
La “previsión” de la vacante que cita el art. 3 no exige diligencia alguna por
parte del socio para averiguar la posibilidad de que esta se produzca y, por supuesto, no
se le puede exigir responsabilidad en el caso de que ésta no se produjera finalmente280
.
También existen dudas sobre en qué momento la agrupación empieza a generar
efectos frente a la sociedad pues, como hemos expresado, su formación puede ser muy
anterior a la celebración de la Junta. El art. 4 del RD 821/1991, dispone que “los
accionistas que deseen ejercitar el derecho de agrupación de la totalidad o parte de sus
acciones lo notificarán al Consejo de administración o a los promotores de la
Sociedad, según los casos, con cinco días de antelación, cuando menos, al de la fecha
prevista para la celebración de la Junta general en primera convocatoria”. Por ello, la
cuestión está en elegir bien la fecha en la que se produce la notificación previa al
Consejo que impone el art. 4, o bien optar por el instante en que la agrupación se
presenta al propio acto de la Junta, y procede a la designación del vocal en el Consejo.
El momento en el que la agrupación se entiende constituida es el de la comunicación a
la sociedad, otra cuestión es que dicha notificación no sea fehaciente, o que su
conocimiento por parte del resto de accionistas se produzca en el acto de la Junta, pero
en todo caso el art. 4 del RD 821/1991, que tiene carácter imperativo, considera ese
como el momento de la creación de la agrupación281
.
280
SÁNCHEZ LINDE, M. “El derecho de representación proporcional… pag. 191.
281
SÁNCHEZ LINDE, M. “El derecho de representación proporcional … pag. 192. Por otro lado, hay
autores que defienden que dicha notificación puede no llegar a producirse, como SÁNCHEZ CALERO,
F. “Administradores”…pag. 381, quien propugna que en las sociedades en las que se consideren
perjudiciales los efectos de la notificación, los estatutos pueden hacer declina ese requisito por no ser una
medida impuesta por la ley sino sólo pro un reglamento. Parte de la doctrina acepta como momento de
creación de la agrupación, el efectivo nombramiento en Junta del vocal en el Consejo: JUSTE MENCÍA,
J. “Los derechos de minoría… pag. 302, pues la notificación no tiene carácter vinculante para los
accionistas ya que su finalidad legal es evitar actitudes lesivas para la vida social.
FERNANDO VARELA URÍA
236
La eficacia de la notificación anticipada de la agrupación de acciones es objeto
de discusión. Como hemos visto, el Real Decreto permite esta notificación “ad
cautelam”, sin indicar momentos o límites temporales para su comunicación y que, por
tanto, puede ser antes o después de que se convoque la Junta General. El sometimiento a
la voluntad del grupo minoritario agrupado nace con el nombramiento, pero antes del
ejercicio del derecho la mayoría es libre, como sabemos, para realizar todas las
operaciones societarias que puedan dar lugar a una frustración de la expectativa de la
minoría como modificar la estructura del órgano de administración, del número de
miembros del Consejo –STS 5 de marzo de 2004-. La cuestión a debatir es en qué
medida quedan limitadas esas facultades por la notificación de la agrupación, en
particular cuando desde la notificación y hasta la celebración de la Junta puedan
aparecer circunstancias en las que el grupo mayoritario pueda ampararse para tomar las
decisiones. En concreto y respecto de la cooptación, no parece que constituya un
supuesto de este tipo282
. Sin embargo, con el objeto de evitar actuaciones que busquen
el perjuicio de los minoritarios agrupados, es útil para éstos recurrir a la convocatoria de
la Junta General tan pronto como se haya producido la vacante y hacer constar en el
orden del día de ésta, la voluntad de designar vocal por medio de la representación
proporcional. El ejercicio de este derecho siempre será posible salvo que el número de
vocales del Consejo sea superior a veinte y la porción de capital poseída resulte inferior
al cinco por ciento que exige el artículo 168 LSC. Este acto impedirá que la mayoría
pueda reaccionar proponiendo una modificación estatutaria o alteración del número de
vocales en la misma Junta pues sería fácil probar en un procedimiento judicial que este
acto tendría como único objeto el de frustrar la expectativa del minoritario.
3.- Mantenimiento de la agrupación
La agrupación debe permanecer durante el plazo por el cual el consejero fue
designado por ella, se trata este de un efecto directamente instaurado por el art. 7 del RD
821/1991, según el cual: “La agrupación de las acciones que hubieran nombrado algún
miembro del Consejo de Administración por el sistema de representación proporcional
282
JUSTE MENCÍA, J. “Facultad…”, pag. 350
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
237
subsistirá durante el plazo para el que el miembro de dicho órgano hubiera sido
nombrado, sin que dichas acciones puedan intervenir durante el referido plazo en el
nombramiento de los demás miembros del Consejo de administración”.
Esta obligación de duración y permanencia se ve soportada con dos
instrumentos: el estampillado de los títulos pertenecientes a los socios agrupados (art. 9
RD 821/1991), y la prohibición de intervenir mediante el voto y durante el citado plazo,
en el nombramiento del resto de los miembros del órgano de administración (art. 7 RD
821/1991).
4.- Disolución de la agrupación
El imperativo cumplimiento de los requisitos de que los socios deben
permanecer agrupados durante el plazo por el cual el vocal fue nombrado y la necesidad
de mantener la cualidad del voto para el ejercicio del derecho, podría dar lugar a la
disolución de la agrupación como consecuencia del cese del vocal por ella nombrado
(art. 7 RD 821/1991), por la pérdida sobrevenida del derecho de voto de los accionistas
integrados en la agrupación y por desistimiento de los socios integrados en la misma.
a) Disolución de la agrupación por cese del local por ella nombrado:
Existe una evidente vinculación entre la duración de la agrupación y la del
mandato del vocal por ella nombrado, por lo que es necesario analizar si el cese
anticipado del administrador conlleva una disolución de la agrupación que lo designó.
El carácter imperativo del art. 7 del RD 821/1991, hace que así sea, sin embargo, en
caso de cese del administrador designado por la agrupación, habrá que comprobar la
existencia de suplentes para el administrador saliente, pues el art. 6 del RD 821/1991,
también establece la posibilidad de que se nombren suplentes que le sustituyan según un
orden prefijado.
FERNANDO VARELA URÍA
238
En caso de que no hubiera suplentes designados, la unión de socios podría llegar
a un nuevo acuerdo para que otra persona ocupara el cargo durante el resto del plazo
para el que fue nombrado el administrador cesado283
.
b) Disolución de la agrupación por la pérdida sobrevenida del derecho de voto:
En caso de que algunas de las acciones agrupadas perdieran su derecho de voto,
lo que puede ocurrir si la agrupación incluye acciones que disponían de derecho de voto
con carácter temporal (al amparo del art. 2 del RD 821/1991 –referido al caso de las
acciones sin voto que recuperan ese derecho de forma provisional-), la disolución será
preceptiva siempre que la pérdida del derecho de voto alcance a un número de
accionistas suficiente que llegue a afectar al volumen mínimo de capital que la
agrupación necesita para nombrar administrador284
.
La misma solución se produce si durante la vigencia de la agrupación algún
accionista pasa a tener la consideración de moroso, lo que priva del derecho de voto285
.
c) Disolución de la agrupación por desistimiento de los socios:
Respecto del desistimiento de los socios debemos distinguir el período desde la
formación de la agrupación hasta la celebración de la Junta; del que transcurre desde la
finalización de ésta.
283
JUSTE MENCÍA, J. “Los derechos de minoría… pag. 129. Además, algunos autores defienden que
otra agrupación de socios podría ocupar el lugar del anterior y pasar a nombrar a su representante. En este
sentido: ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional…pag. 83 y ss; y POLO SÁNCHEZ, E.
“Los administradores… pag. 428. Según los cuales, no se establece en el Reglamento prioridad para la
primera agrupación, lo que faculta a otra agrupación con mejor cociente a ocupar su puesto.
284
A esta conclusión lleva el argumento de que la recuperación del derecho de voto por las acciones sin
voto es una situación transitoria, finalizada la cual, se impone la Ley de Sociedades de Capital a la
disposición reglamentaria (art. 7 del RD 821/1991, según el cual la agrupación debe permanecer).
Además, dado que el capital de la acciones sin voto no se incluye en el cómputo de los cocientes de la
representación proporcional, se estaría manteniendo a un administrador con una legitimidad dudosa.
285
Los estatutos pueden determinar el plazo de pago de los dividendos pasivos (art. 23 d) LSC), por lo
que la situación de morosidad se puede producir en cualquier momento de la vida societaria, salvo el caso
de que los dividendos pasivos sean aportaciones no dinerarias RDGN de 15 de noviembre y 7 de
diciembre de 1993.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
239
- Desistimiento antes o durante la Junta: en esta fase, cualquier socio puede
desistir libremente sin que su actuación tenga efectos legales, al menos hasta el
momento de la afirmación del mantenimiento de la agrupación realizado en Junta y que
exige el art. 5 del RD 821/1991, previo a la votación, según el cual: “En el momento de
someterse a votación en la Junta general, la cobertura de las vacantes existentes, los
accionistas agrupados, directamente o por medio del representante común,
manifestarán que mantienen la agrupación (…)” La necesidad de reiterarse en el
momento anterior a la votación permite entender que son aceptables las renuncias. La
consecuencia directa de esta posibilidad es que, si como consecuencia de las renuncias
de los socios, la agrupación deja de tener el volumen de capital mínimo necesario para
elegir el vocal, sería preceptiva la disolución de la agrupación.
- Desistimiento posterior a la Junta: sólo podrán materializarse con la
transmisión de la acción perteneciente al socio agrupado. La simple voluntad de desistir
no podría aceptarse, lo que se deduce de la obligatoriedad del estampillado de los títulos
agrupados desde el momento del nombramiento del vocal (art. 9 RD 821/1991), y por la
mencionada obligación expresa del art. 7 del RD 821/1991, que impone la permanencia
de la agrupación por el plazo de tiempo para el que el vocal fue nombrado.
Un número alto de transmisiones de acciones que redujeran el volumen de
títulos agrupados por debajo del mínimo para el nombramiento del vocal, conllevaría la
disolución de la agrupación, salvo que los nuevos adquirentes ocupen el puesto de los
antiguos titulares, lo que parece inevitable si las acciones se representan mediante
títulos debido a su estampillado286
. Cuando las acciones no están representadas por
medio de títulos la situación es más dudosa pero, también en este caso, el Registro
Mercantil debe recoger cuáles son las acciones agrupadas junto con el nombramiento
del local (art. 10 RD 821/1991), lo que impide alegar su desconocimiento. Si bien se
puede interpretar que la DGRN no considera como no vinculante esta circunstancia pues
en su resolución 23 de diciembre de 1991, al pronunciarse sobre la enajenación de
acciones dentro de las agrupaciones creadas para nombrar auditor –art. 205.2 del
286
El nuevo adquirente debe aceptar la situación de los títulos en el momento de la compra, pues el
mecanismo de estampillado pretende mantener a los socios originarios y evitar equívocos o
desconocimiento entre los nuevos adquirentes. El transmitente debe informar al adquirente de la situación
de las acciones conforme al principio de buena fe, pero en todo caso, la venta es válida puesto que los
títulos están estampillados y en el Registro Mercantil queda recogido el número y serie de las acciones
agrupadas: SÁNCHEZ LINDE, M. “El derecho de representación proporcional … pag. 196.
FERNANDO VARELA URÍA
240
TRLSA-, dispone que el trámite de solicitud habrá de suspenderse “hasta que el
adquirente comunique su decisión de adherirse a la agrupación”, con lo que admite una
posibilidad de elección para ese comprador. Por ello, y en virtud del principio de
autonomía de la voluntad, el nuevo adquirente podría formar parte de la agrupación o no
hacerlo, y en este segundo caso la agrupación debería disolverse si no alcanza el
mínimo legal exigido.
5.- Modificación de la agrupación previamente notificada
¿Es posible, durante la celebración de la Junta, introducir modificaciones
respecto de la agrupación notificada? El art. 4 del RD 821/1991 recoge la información
que debe contener la notificación pero cabe pensar que sí puede ser modificada puesto
que, en primer lugar, si se realiza con carácter preventivo ante la posibilidad de que
surja alguna vacante en la Junta, es imposible ajustar el porcentaje de la agrupación al
cociente necesario para cubrir la vacante o vacantes que surjan. Es decir, en una
sociedad con un Consejo de diez miembros, se podría comunicar antes de la
convocatoria de la Junta, una agrupación de acciones equivalente al 20 por cieno del
capital social, pero si en dicha Junta sólo se produjera una vacante, esos accionistas
estarían inutilizando el 10 por ciento del capital representado para la futura designación
de otros miembros. Por ello, una de las finalidades de la ratificación en la Junta de la
agrupación es aprovechar el momento para ajustarla exactamente al cociente necesario
para cubrir las vacantes del Consejo, utilizando el excedente para participar en la
designación de los demás consejeros. Por otro lado, la separación de la agrupación es un
derecho individual de cada uno de los accionistas, es decir, la agrupación no pasa a ser
la titular de las acciones agrupadas sino que lo siguen siendo cada uno de los
accionistas. Como consecuencia de lo anterior, los accionistas agrupados deben
aprovechar el momento en que se someta a votación la cobertura de las vacantes
existentes en el Consejo para ratificarse en al agrupación, indicando si lo hacen en los
mismos términos notificados o en otros diferentes y, en este caso, deberán comunicar
otra vez los datos de las acciones agrupadas.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
241
Además todos los accionistas deberán acordar por unanimidad a quién proponen
para cubrir la vacante pues quienes difieran no formarán parte de la agrupación y podrá
participar en la elección de los restantes miembros del Consejo que deban ser
designados sin que sus acciones quedan sometidas a restricción alguna. La forma de
alcanzar la unanimidad no está determinada pero en la Junta debe manifestarse que ésta
existe.
El hecho de que la agrupación de las acciones mantiene sus efectos durante el
plazo para el que hubiere sido nombrado algún miembro del Consejo de Administración
por el sistema de representación proporcional (art. 7 RD 821/1991), tiene como
significado que durante ese plazo, el derecho de la minoría, siempre que permanezca
agrupada (porque se mantiene la unanimidad), prevalece sobre la facultad de la Junta
General para designar a los administradores, si se producen vacantes en el órgano de
administración. Pero si no hay suplentes porque no fueron designados, es posible que se
produzca el nombramiento por cooptación, por lo que la minoría deberá esperar a la
primera Junta que se celebre para poder ejercitar el derecho de representación
proporcional. No obstante, los accionistas agrupados pueden limitar temporalmente la
cooptación programando la vacante, para ello el consejero designado deberá comunicar
la renuncia al cargo en la fecha más próxima al día previsto para la celebración de la
siguiente Junta general; y, acto seguido, la agrupación deberá solicitar que se complete
el orden del día de dicha Junta con la elección de consejero por representación
proporcional (si representan al menos el cinco por ciento del capital social).
El art. 7 del RD 821/1991, no parece que quiera decir que durante el tiempo para
el que fue nombrado el consejero por los accionistas agrupados éstos tengan que
permanecer necesariamente en la agrupación. No basta la ruptura de la unanimidad para
hacer cesar al consejero nombrado por la minoría, porque esta posibilidad contradice la
permanencia de la agrupación que la Ley impone a los accionistas agrupados287
. Sólo es
posible la disolución excepcional de la agrupación cuado no vuelva a existir acuerdo
unánime sobre la elección de un nuevo consejero y el primeramente elegido haya sido
cesado. En este sentido, tampoco la mayoría está obligada a mantener en el cargo a los
administradores que la minoría haya nombrado, y por el plazo para el que hubieren sido
287
JUSTE MENCÍA, J. “Los derechos de minoría…, pag. 310-311
FERNANDO VARELA URÍA
242
nombrados; puede revocarlos en cualquier momento y será la misma u otra mayoría
diferente la que elija a los nuevos administradores (art. 124 LSC). La norma establece
dos reglas:
1.- Que durante el plazo para el que hubiere sido nombrado un consejero por el
sistema de representación proporcional tiene preferencia frente a cualquier otro
procedimiento de designación de miembros del Consejo, lo cual no impide la
cooptación si no previeron el nombramiento de suplentes y cesa el consejero por ellos
designado, si bien, en este caso la cooptación estará vigente hasta la siguiente Junta
General en la que se pueda activar la representación proporcional.
2.- Que durante el plazo para el que hubiere sido nombrado un consejero por el
sistema de representación proporcional, los accionistas agrupados no podrán intervenir
en la designación del resto de los miembros del órgano de administración288
.
El caso de que un accionista desee abandonar la agrupación no está contemplado
por la norma. Si la agrupación debe notificarse al Consejo (art. 4 RD 821/1991), para
salir de ella el accionista podrá:
1.- Notificarlo al órgano de administración, el cual debe incluir como punto del
orden del día de la siguiente Junta la ratificación o el cese del consejero designado por
la agrupación y, en este último caso, el nombramiento de un nuevo consejero. En la
Junta los accionistas agrupados deben confirmar que no quieren permanecer como
agrupación en cuyo caso la Junta decidirá si el consejero designado por la agrupación
permanece o es cesado. En caso de cese, se procederá al nombramiento de nuevo
administrador para que cubra la vacante mediante decisión adoptada por mayoría o por
el ejercicio de representación proporcional si la disolución de la agrupación anterior ha
sido sólo parcial y los que permanecen lo hubieran comunicado con la debida antelación
al Consejo.
2.- Promover, durante la primera Junta General que se celebrare tras la decisión
de abandonar la agrupación, el cese del consejero nombrado en ejercicio del derecho de
288
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. “El derecho de representación proporcional…pag. 10/16
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
243
representación proporcional. Acto seguido, los accionistas que no deseen permanecer en
la agrupación deben comunicarlo en conocimiento de la Junta General para que el
Consejo de Administración proceda a poner en marcha el procedimiento indicado en el
párrafo anterior. En este caso, el órgano de administración podría cubrir la vacante por
cooptación, y la representación proporcional habría perdido su preferencia sobre los
demás modos de nombramiento de los consejeros ex art. 7 del RD 821/1991289
.
VIII.- ACUERDOS A TOMAR POR LOS SOCIOS DE LA AGRUPACIÓN
Los principales acuerdos que deberán debatir los socios de la agrupación son:
- Designación de la persona que será nombrada vocal del Consejo.
Esta es la decisión más importante y puede recaer tanto en uno de los socios
como en un tercero –salvo disposición en contrario de los estatutos- pues el
ordenamiento no establece requisitos distintos a los de cualquier otro administrador, sin
perjuicio de que el nombramiento formal del candidato se realice en la Junta.
- Designación de los suplentes y su orden.
El art. 6 del RD 821/1991, permite que la agrupación nombre tres suplentes,
además del vocal, por si el nombrado originalmente cesara del Consejo, lo que los
socios deben hacer siguiendo criterios similares a los del nombramiento del titular.
- Nombramiento del representante de la agrupación y atribución de facultades.
El art. 5 del RD 821/1991 dispone que: “en el momento de someterse a votación
en la Junta General la cobertura de las vacantes existentes, los accionistas agrupados,
directamente o por medio de representante común, manifestarán que mantienen la
agrupación y nombrarán a los miembros del Consejo de Administración que
289
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. “El derecho de representación proporcional…pag. 10/16
FERNANDO VARELA URÍA
244
correspondan proporcionalmente a la suma del valor de la agrupación..”. De esta
redacción se deduce que su nombramiento es potestativo pues los accionistas pueden
hacer las manifestaciones y el nombramiento directamente y sin representante. Esta
circunstancia conlleva igualmente que las facultades que se pueden atribuir a este
representante estén abiertas y deban también decidirse por parte de la agrupación.
- La revocación del administrador elegido.
Esta posibilidad no está contemplada ni por la LSC ni por el RD 821/1991, pero
la doctrina290
propugna la existencia de esta facultad de revocación puesto que el art. 7
del RD 821/1991, la exigencia de que la agrupación permanezca durante el periodo de
tiempo que dure el mandato del vocal puede interpretarse como una limitación de la
libertad de actuación societaria si no se permitiese un revocación libre por parte de los
mismos accionistas.
¿Con qué nivel de consenso deben alcanzarse los anteriores acuerdos en el seno
de la agrupación? Con carácter general se entiende que por unanimidad pues el
principio de mayoría debe ser aplicado restrictivamente en todo el ámbito del derecho
privado, salvo que una norma disponga lo contrario, ya que las decisiones que vinculan
las voluntades y los patrimonios de los individuos deben seguir este criterio, y se
considera que la voluntad del colectivo es la suma de los consentimientos individuales
de sus miembros291
. Este es el caso de la agrupación basada en el ejercicio de la
representación proporcional, no observándose en la LSC ni en el RD 821/1991, ningún
precepto que imponga el voto mayoritario a los socios agrupados, hemos de inclinarnos
por un sistema de adopción de acuerdos basado en la unanimidad. La solución sería
distinta si el derecho de representación proporcional debiera calificarse como un
290
VELASCO, E. voz “Consejo de Administración”, en Enciclopedia Jurídica Básica, I, Cívitas, Madrid,
1994, pag. 1.472.
291
SCHMIDT, D. “Les droits de la minorité dans la societé anonyme”, París, 1970; y GIRÓN TENA, J.
“Derecho de sociedades… pag. 443 y ss: propugnan que la unanimidad suele ser la fórmula de adopción
de acuerdos en el derecho privado para vincular voluntades debido al problema que puede generarse en
los acuerdos adoptados por mayoría cuando los efectos repercuten también a los que no votaron a favor
de dicho acuerdo. Este mecanismo va en contra de las normas generales de autonomía de la voluntad en el
derecho privado, según las cuales nadie puede obligarse por voluntad distinta de la propia. La aplicación
del principio mayoritario en las sociedades mercantiles es la consecuencia de la necesidad de conseguir el
viable funcionamiento de las mismas.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
245
“derecho de grupo” donde se acepta el principio mayoritario como consecuencia de una
organización de naturaleza colegial. Sin embargo no existen en la norma precepto
alguno que lo vincule a esta categoría de derechos.
Una alteración al criterio anterior se produce en el caso de la revocación del
administrador nombrado por los socios agrupados y provocada por éstos. Una
interpretación sistemática nos llevaría a afirmar que es necesario un acuerdo unánime
para cesar al vocal por ellos nombrado, sin embargo la doctrina critica esta afirmación
por la inamovilidad de la que gozarían los consejeros nombrados por este sistema y
generaría un trato discriminatorio respecto al resto de los administradores nombrados
por designación directa de la Junta ya que estos pueden siempre ser revocados por la
mayoría292
.
IX.- SOBRE LA POSIBILIDAD DE INTRODUCIR MODIFICACIONES EN
EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN CUANDO LOS ACCIONISTAS
AGRUPADOS HUBIERAN DESIGNADO ALGÚN REPRESENTANTE
El grupo mayoritario de accionistas puede oponerse a la minoría agrupada
reduciendo el número de miembros del Consejo, de modo que ésta no pueda alcanzar la
representación necesaria para nombrar un consejero, o puede modificar la estructura del
órgano de administración sustituyéndolo por un administrador único u otra de las
fórmulas (varios solidarios o mancomunados) que puedan estar previstas en los
estatutos o eventualmente se introduzcan mediante una modificación de los mismos. Es
por ello necesario estudiar los mecanismos de coordinación de los derechos de la
minoría con los del grupo mayoritario de accionistas.
292
POLO SÁNCHEZ, E. “Los administradores… pag. 199 y ss: según este autor, los administradores
designados por el sistema de representación proporcional “disfrutarían de una mayor garantía de
estabilidad –y por tanto, de inmunidad- en el ejercicio del cargo que ninguna regla de protección de las
minorías parece justificar y que choca asimismo con la identidad de tratamiento y posición jurídica que
corrientemente se les atribuyen”.
Por otro lado, el art. 258.2.2ª de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles (Ministerio
de Justicia, 16 de mayo de 2002), opta de manera expresa por un sistema de mayorías para acordar el
cese, concretamente de “mayoría absoluta de las acciones que lo designaron”.
FERNANDO VARELA URÍA
246
Hay autores293
que defienden la imposibilidad de modificar los estatutos una vez
que los minoritarios han ejercitado el derecho de representación proporcional debido a
que: en primer lugar, el derecho se convertiría en ineficaz pues estaría sometido a la
decisión de la mayoría, en contra del espíritu de la Ley que prioriza a la elección de la
minoría agrupada frente a la designación por la Junta General. Y en segundo lugar,
porque el legislador tiene en cuenta a los titulares de las acciones cuando la
modificación de los estatutos perjudica a una clase de ellas o no afecta por igual a todas
las que componen el capital social (art. 293, 320, y 338 LSC y art. 40 de la Ley de
modificaciones estructurales de las sociedades de capital). Por lo que consideran nulos o
anulables los acuerdos de la Junta en orden a modificar la estructura del órgano de
administración, al menos cuando únicamente pretendan eliminar el derecho de
representación proporcional pues el interés de la minoría en participar en el Consejo de
Administración ha de considerarse como interés general de todos los socios294
si se han
agrupado para ejercerlo. Otros consideran que habría que considerarlo como alcanzado
en fraude de ley (art. 6.4 del CC), ya que la mayoría sólo persigue dejar sin efecto el
contenido imperativo del art. 243 LSC por lo que se debe aplicar la norma que se trata
de eludir, lo que implica la nulidad del acuerdo de la Junta295
.
Por otro lado, el Tribunal Supremo ha defendido la libertad de la Junta para
modificar los estatutos y por ello el tipo de órgano de administración, al margen de que
los accionistas se hayan agrupado para hacer uso del derecho de representación
proporcional296
. La Junta puede modificar los estatutos mediante acuerdo obtenido
previo cumplimiento de los derechos de quórum, asistencia y mayorías de los art. 194,
201 y 288 LSC. Las modificaciones estatutarias que supongan nuevas obligaciones para
293
ROCA FERNÁNDEZ-CASTANYS, J. A. y GÓMEZ BETETA, J. E. “El derecho de agrupación de
acciones para la designación de Administradores en el Consejo de Administración de la Sociedad
Anónima”, en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, Tomo III,
Valencia, 1995, pag. 3.185; ROJO, A. “Comentario de la sentencia del TS de 2 de marzo de 1977”, RDP,
1997, tomo LXI, pag. 468 y ss; DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M. “La administración…pag. 115;
JUSTE MENCÍA, J. “Los derechos de minoría…pag. 325-326; MARTÍNEZ SANZ, F. “La
representación proporcional…pag. 109.
294
SÁNCHEZ CALERO, F. “Administradores … pag. 376
295
ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional… pag. 97 y 98.
296
SSTS de 29 de noviembre de 1969, 2 de marzo de 1977, 10 de octubre de 1980, 18 de marzo de 1981,
23 de mayo de 2002 y 2 de julio de 2008; y las sentencias de las AA PP de Valladolid de 10 de octubre de
1987, y de Álava de 1 de diciembre de 2004; y los autores POLO SÁNCHEZ, E. “Los administradores y
el Consejo de Administración…pag. 399; y SENÉN DE LA FUENTE, G. “La protección de las
minorías…pag. 39.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
247
los accionistas y las que perjudiquen a una clase de acciones son las únicas que limitan
la facultad de Junta General, pues exigen el consentimiento de todos los afectados o de
la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada (art. 292 y 293 LSC). Los
accionistas agrupados no constituyen una clase especial de acciones por lo que no
existen motivos suficientes para limitar las facultades de la asamblea conforme al art.
285.1 LSC. Además, corresponde a la Junta determinar el número de administradores
cuando en los estatutos sólo esté determinado un máximo y un mínimo, luego parece
difícil encontrar respaldo legal a la restricción de las facultades que corresponden a la
Junta en esta materia. Tanto si existen un administrador único, como si son varios o un
Consejo de Administración, corresponderá a la Junta modificar la estructura del órgano
de administración mediante la adopción de acuerdos (art. 194, 201 y 285 LSC). La
posición contraria supone otorgar unas facultades a la minoría que no están recogidas
en la Ley, ya que el nombramiento por el sistema de representación proporcional es una
excepción frente a la regla general, esto es, la designación por la Junta mediante acuerdo
adoptado por la mayoría exigida por el art. 201 LSC, y podría considerarse como una
imposición de los minoritarios al resto de accionistas durante un largo plazo
(generalmente seis años –art. 221 LSC-).
Por ello, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entendemos que el
acuerdo por el que se reduce el número de consejeros o se modifica la estructura del
órgano de administración no debe considerarse nulo, aunque existan consejeros
designados por la minoría agrupada, se cumple lo establecido en los art. 214 y 285 LSC
y no se vulneran ni el art. 243 ni el 239 LSC, pues los accionistas agrupados para
ejercitar el derecho de representación proporcional no son ni representan una clase de
acciones. Sin embargo, el acuerdo podría ser anulable cuando la única finalidad de la
modificación fuera beneficiar a uno o varios accionistas perjudicando los intereses de la
minoría (que en ese caso representa el interés de la sociedad), aunque esta circunstancia
debe ser probada y ha de tenerse en cuenta que la Junta General actúa en uso de
facultades reconocidas por la Ley (art. 160, 214 y 285 LSC).
X.- EL CASO DE PLURALIDAD DE AGRUPACIONES
FERNANDO VARELA URÍA
248
En caso de que se hubiesen notificado al Consejo de Administración más de una
agrupación de accionistas, según el art. 5 del R.D. 821/1991 la prioridad para designar
consejeros corresponderá a la agrupación de acciones que represente un valor nominal
superior, no pudiendo ejercitar su derecho el resto de las agrupaciones en caso de que no
existan vacantes suficientes para que todas puedan practicarlo297
. Si el valor nominal de
las acciones que integran las agrupaciones fuera el mismo, la prioridad se decidirá
mediante sorteo.
Las dudas se plantean en el orden de prelación de las agrupaciones en cuanto al
momento en que cada una de ellas ha de manifestar si se mantiene en esa situación o se
desagrupa. La importancia de esta cuestión viene dada porque puede condicionar el
resultado del nombramiento de los consejeros. Sirva como ejemplo el caso de una Junta
en la que hubiese que renovar la totalidad del Consejo mediante la elección de diez
nuevos miembros y a la que concurren dos grupos (A y B), los cuales representan cada
uno de ellos el 40 por ciento de las acciones con derecho a voto, y del 20 por ciento del
capital restante sólo está presente en la Junta el 10 por ciento. En este caso, la
agrupación que deba manifestar en segundo lugar si permanece agrupada es la que
resulta beneficiada pues podría nombrar a la mayoría o a la totalidad de los miembros
del Consejo.
Veamos las posibilidades:
- Si tanto la agrupación A como la B manifiestan que permanecen agrupadas,
cada una nombrará a cuatro consejeros y el 10 por ciento restante nombrará a los otros
dos.
297
ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional…pag. 95, considera que la renovación del
consejero designado por representación proporcional depende de la existencia de otra agrupación que
represente una cifra superior del capital social. Es decir, vencido el plazo para el que aquél fue elegido,
los socios deben comunicar al consejo que se mantienen agrupados con la finalidad que en la Junta que
trate sobre el nombramiento de los administradores aquéllos puedan reelegir al consejero que ha agotado
el plazo para el que fue designado. Pero si antes de celebrarse esa junta, otra agrupación pone en
conocimiento del consejo la intención de ejercer el derecho de representación proporcional y el valor
nominal de las acciones de esta agrupación supera a la que previamente había designado a un consejero,
ésta no podrá reelegirlo. El autor llega a esta misma conclusión en el caso de cese del consejero antes de
que haya transcurrido el plazo para el que fue elegido, sin embargo el art. 7 del RD 821/1991, establece
que la agrupación subsistirá durante el plazo para el cual el consejero designado por la minoría hubiera
sido nombrado.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
249
- Si la agrupación A permanece agrupada y la B comunica en la Junta General
que se desagrupa, A designará a cuatro consejeros y el resto de los accionistas a los seis
restantes. En este caso, esa mayoría será controlada por los accionistas que formaron la
agrupación B por lo que el hecho de haber renunciado a la agrupación les beneficia
pues, de hecho, han nombrado a la mayoría de los miembros del Consejo.
- Si la agrupación A declara que se desagrupa y la B que permanece agrupada,
ocurriría lo mismo que en el caso anterior pero a la inversa, serían los accionistas que
originariamente formaban el grupo A quienes nombrarían a la mayoría del órgano de
administración.
- Si la agrupación A confirma que se desagrupa y B hace lo mismo, todos los
miembros del Consejo se nombraran por mayoría por lo que sería determinante el
sentido del voto del 10 por ciento de las acciones no incluidas en las agrupaciones.
En resumen, es la agrupación que se debe manifestar en primer lugar la que
corre un riesgo mayor, puesto que si permanece agrupada sólo podrá optar a cuatro
puestos en un Consejo de diez miembros, y si se desagrupa corre el riesgo de perder
todos ellos. Por ello, en caso de tomar la decisión más conservadora –permanecer
agrupada- permitirá a la que tiene que optar en segundo lugar elegir desagruparse y
ganar el control del órgano de administración.
Es pues necesario establecer el criterio para determinar el orden en que varias
agrupaciones de acciones deben manifestar si permanecen agrupadas o no, en el
momento en que se tome el punto del orden del día relativo al nombramiento por el
sistema de representación proporcional. Haciendo una interpretación ajustada al tenor
del art. 5 del RD 821/1991, las reglas deberían ser las siguientes:
a) Si las agrupaciones tienen el mismo valor nominal, el orden se determinará
por sorteo.
b) Si las agrupaciones tienen distinto valor nominal, el RD da preferencia a la
agrupación cuyo valor nominal es mayor, la cual debe decidir en qué orden manifestará
si permanece agrupada o no, por lo que lo lógico sería que optara por pronunciarse en
FERNANDO VARELA URÍA
250
último lugar pues esto permite hacer una mejor valoración de las combinaciones
posibles298
.
XI.- EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL Y LAS
ACCIONES SIN VOTO
El art. 100 LSC establece que las acciones sin voto no podrán agruparse a los
efectos de la designación de vocales del Consejo de Administración por el sistema de
representación proporcional, por lo que su valor nominal no se tendrá en cuenta para el
cálculo del cociente. Sin embargo, en los casos contemplados en el apartado 3º del art.
99 de la LSC, en los cuales las acciones sin voto recuperan temporalmente este derecho,
se plantea la cuestión sobre si pueden agruparse a los efectos de designar vocales en el
Consejo. La doctrina299
, en un primer momento, se decantó mayoritariamente en contra
al argumentar que la ley recoge de forma independiente el derecho de voto y el de
representación proporcional para excluir a ambos del ámbito de derechos que se
conceden a los accionistas sin voto, por lo que si sólo se regula por la ley la
recuperación temporal del primero, la exclusión del segundo debe mantenerse en todo
caso a falta de previsión legal expresa de recuperación. Sin embargo, a consecuencia de
la finalidad de adecuación de las normas procedimentales de elección de los
administradores por la minoría al nuevo régimen de las sociedades de capital que
persigue el RD 821/1991, ésta contempla a las acciones sin voto, aunque el tratamiento
que contiene no puede ser más desafortunado. En efecto, si bien el art. 2 recoge el
contenido normativo del art. 102.1 LSC, su apartado primero, después de señalar que
sólo podrán agruparse las acciones con derecho de voto, afirma que “Quedan a salvo los
supuesto de recuperación del voto previsto en el artículo 91 de la Ley de Sociedades
Anónimas” por lo que establece que en los casos en los que las acciones sin voto
recuperan temporalmente este derecho gozan también del concedido en el art. 243 LSC,
298
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. “El derecho de representación proporcional…pag. 9/16.
299
MENÉNDEZ, A. y BELTRÁN, E. “Las acciones sin voto”, RDM, nº 191, 1989, pag. 38 y 39; y
TAPIA, A. “Las acciones sin voto”, RDBB, Nº 40, 1990, pag. 817; en JUSTE MENCÍA, J. “El sistema
de representación proporcional… pag. 429.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
251
lo que implica que el texto reglamentario es, en este punto, contrario a la Ley300
, si bien,
el artículo 2.2 reproduce el final del art. 102.2 LSC: “El valor nominal de las acciones
sin voto no se tendrán en cuenta para el cálculo del cociente de representación
proporcional”, omitiendo cualquier referencia a los demás accionistas, lo que teniendo
en cuenta lo dicho respecto del apartado anterior, hace que la aplicación sea difícil, con
el agravante de que los problemas que se suscitarían en el hipotético caso de que se
agrupen dichos accionistas y nombren consejeros no están ni siquiera contemplados en
el Real Decreto. Una opción de interpretación sería entender que la disposición
reglamentaria contradice una norma imperativa (art. 102.2 LSC) que no ha contemplado
esa especialidad301
y otra es hacer una interpretación conjunta y aceptar la solución
favorable a que las acciones sin voto puedan agruparse302
. En este caso, el valor nominal
de las acciones sin voto se tiene en cuenta para el ejercicio del derecho de
representación proporcional (art. 102.2 a sensu contrario y art. 2 RD 821/1991). En caso
contrario se llegaría a una solución un tanto ilógica, que sería que los titulares de las
acciones sin voto que hubieren recuperado el derecho podrían elegir a los
administradores por acuerdo adoptado por la mayoría en la Junta General y no por
designación mediante el sistema de representación proporcional303
.
Además, se plantea la cuestión de la posible revocación del consejero por ellos
elegido304
, previo acuerdo de la mayoría, una vez recuperen su situación ordinaria en la
que vuelvan a estar privados del derecho de voto; o a circunstancias aún más
300
ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional…pag. 29.
301
ALCOVER GARAU, G. “La representación proporcional… pag. 85, nota 7.
302
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. “El derecho de representación… pag. 13/16.
303
AVILA NAVARRO, P. “El nombramiento del administrador por el sistema proporcional”, Revista
Jurídica de Cataluña, 1993, núm 1, pag. 214, GÓMEZ MENDOZA, M. “Acciones sin voto”, en AAW,
Derecho de Sociedades Anónimas II, Capital y acciones, vol 1, Madrid, 1994, pag. 134. Antes de que se
aprobara el RD 821/1991, MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A. Y BELTRÁN SÁNCHEZ, E. “Las acciones
sin voto”, RDM, nº 191, 1989, pag. 38, sostenían que las acciones sin voto no podían participar en la
designación de consejeros por el sistema de representación proporcional ni siquiera en los casos en los
que recuperasen el derecho de voto; no obstante subrayaban la incoherencia que resultaba de los art. 92.2
y 137 LSA, pues los accionistas sin voto que recuperaban este derecho podían nombrar administradores y
consejeros por el procedimiento ordinario, pero no por el sistema de representación proporcional
304
JUSTE MENCÍA, J. “El sistema de representación proporcional… pag. 430, considera que la
concesión de voto a este tipo de accionistas es, en la ley, un expediente excepcional y transitorio, ya que
cesa automáticamente cuando la vida social recupera su normalidad (reparto del dividendo mínimo,
restablecimiento de la proporcionalidad legal entre accionistas con y sin voto). En ese momento cesa
también la protección legal del interés de los accionistas sin voto en la gestión, por lo que es posible,
entiende, la revocación del vocal nombrado.
FERNANDO VARELA URÍA
252
controvertidas como el caso de que la agrupación se produzca entre acciones con y sin
voto, en el cual la problemática sobre la revocación por parte de la mayoría del
consejero por ellos nombrado se revela con aún mayor intensidad.
Esta regulación no es adecuada pues si el accionista sin voto es un inversor que
renuncia a lo que no le interesa (el voto) a cambio de un plus de lo que sí le interesa (el
contenido patrimonial de la acción), no se entiende que en caso de no percibir el
dividendo mínimo se le compense dándole lo primero. Y se entiende menos que el texto
reglamentario le conceda, contradiciendo al texto legal, el derecho de representación
proporcional que no sólo difícilmente ejercerá quien no tiene deseo de participar en la
gestión social, sino que al aumentarse el cociente necesario para nombrar vocal se
perjudicará a los accionistas con voto que quieran agruparse para ejercer tal derecho.
Aunque ello tampoco es exactamente así, sino peor, pues en las grandes sociedades, que
son las que recurren a las acciones sin voto, el sistema de representación proporcional es
casi inoperante: se da así a los accionistas sin voto un derecho inútil en la práctica.
Sin embargo, puede defenderse una opinión contraria frente a las anteriores
afirmaciones puesto que: 1) El art. 99 LSC dice “Mientras no se satisfaga el dividendo
mínimo, las participaciones y acciones sin voto tendrán este derecho en igualdad de
condiciones que las ordinarias…” lo que permitiría argumentar que, a falta de
dividendo, los accionistas sin voto pasan a considerarse accionistas ordinarios y, por
tanto, con derecho a representación proporcional en el Consejo 2) Se dotaría a esos
accionistas de un instrumento de censura e intervención sobre los gestores que han
originado la situación que ha provocado la insuficiencia del dividendo. Y 3) En las
grandes sociedades sí se hace, en ocasiones, uso del derecho de representación
proporcional305
.
Sólo una puede ser la interpretación correcta306
y entendemos que ésta es que los
supuestos de recuperación del derecho de voto recogidos en el artículo 99 LSC han de
entenderse como una situación de contenido pleno, sin limitaciones, pues si el Decreto
interpretara la Ley en el sentido de querer impedir esa posibilidad, lo habría recogido
305
Ver los casos de Acciona vs. FCC y ACS vs Iberdrola, que se desarrollan más adelante.
306
JUSTE MENCÍA, J. “El sistema de representación proporcional… pag. 430.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
253
expresamente o habría omitido cualquier manifestación en este sentido. Por otro lado, el
artículo 99 LSC dice que “…las participaciones y acciones sin voto tendrán este
derecho en igualdad de condiciones que las ordinarias…” lo que parece equiparar, en
condiciones de plena paridad, a las acciones con y sin voto, cuando se dan las citadas
circunstancias. Dicho lo anterior ha de entenderse que la interpretación correcta del
apartado 2 del artículo 1 del Real Decreto se refiere sólo a los casos en que las acciones
sin voto se encuentran en su condición natural, es decir, privadas del derecho de voto, y
no en la excepcional que supone su recuperación puesto que no tiene sentido que en este
caso puedan agruparse y ejercer su derecho y, a la vez, no sean computadas en el
cociente de representación proporcional.
Por otro lado, el texto reglamentario tampoco resuelve la cuestión de si se deben
computar, a los efectos del cálculo del cociente, el valor nominal de las acciones cuyo
titular esté en mora en el pago de los dividendos pasivos y el de las acciones propias.
En el fondo, todo lo anterior puede interpretarse como una manifestación más de
que los intereses de los inversores, sean accionistas u obligacionistas, ya no se protegen
adecuadamente a través del derecho de sociedades, sino que las medidas tuitivas las
debe ofrecer el derecho del mercado de capitales.
La agrupación de acciones en las que una parte sean acciones sin voto que estén
dotadas transitoriamente de este derecho, plantea el problema del efecto que sobre esa
agrupación produce que las acciones sin voto vuelvan a su estado originario y, por
tanto, queden desprovistas de dicho derecho. Si la agrupación no alcanza el cociente
necesario recogido en el art. 243 LSC, tras la pérdida del voto, la agrupación no
cumplirá los requisitos exigidos por el mismo, pero no estamos ante un caso de
disolución ope legis, puesto que no se trata de un caso recogido por la Ley, la cual
señala que la agrupación se subsistirá durante el plazo para el que el consejero hubiera
sido nombrado. Si bien, el art. 7 del RD 821/1991 no se puede interpretar en el sentido
de que en todo caso deba subsistir la agrupación mientras dure el plazo, es posible su
disolución anterior. En el caso planteado la situación se mantendrá en tanto en cuanto el
consejero no sea cesado, -lo que podrá acordar la mayoría en la siguiente Junta sin que
FERNANDO VARELA URÍA
254
la agrupación pueda sustituir al cesado por un suplente, puesto que ya no alcanza el
porcentaje necesario- o hasta que caduque el nombramiento307
.
XII.- EL SISTEMA DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL Y LOS
GRUPOS DE SOCIEDADES
Todos los administradores deben buscar el interés social y desempeñar su cargo
con diligencia (art. 225 y 226 LSC) lo que exige independencia en su gestión, pero con
frecuencia actúan en defensa de los socios que los han nombrado, por ello y dada la
especial relevancia del órgano de administración en el devenir de la sociedad, es
especialmente importante para los socios minoritarios tener uno o varios representantes
en el Consejo de Administración.
Los consejeros designados por el sistema de representación proporcional
adquieren mayor importancia en la sociedades dependientes que forman parte de un
grupo por la doble subordinación de los socios minoritarios, esto es, tanto de la sociedad
de la que forman parte como respecto de la sociedad matriz. Estos consejeros podrán
influir tanto en la conducta de los demás administradores de la sociedad dependiente,
nombrados por la matriz y por otras sociedades del grupo que participan en el capital de
la sociedad, lo que les permite evitar posibles abusos de la mayoría que controla308
.
Los consejeros no nombrados por la sociedad matriz, para evitar eventuales
abusos de ésta, pueden: 1.- Oponerse a la aprobación por el Consejo de Administración
de acuerdos contrarios al interés social de la dependiente –sin perjuicio de que los
acuerdos se adoptan por mayoría absoluta en el seno del Consejo art. 248 LSC- 2.-
Oponerse a la ejecución de acuerdos para evitar daños a la sociedad dependiente –art.
237 LSC-. 3.- Oponerse a la ejecución de acuerdos adoptados por la Junta General
307
MARTÍNEZ SANZ, F. “La representación proporcional… pag. 56 y JUSTE MENCÍA, J. “Los
derechos de minoría… pag. 315.
308
La RDGRN de 10 de noviembre de 1993, señala que el sistema de representación proporcional del art.
243 LSC (137 LSA) permite que en las decisiones del Consejo de Administración puedan traslucir los
distintos intereses presentes en la composición del accionariado.
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
255
contrarios al interés de la sociedad. 4.- Oponerse a la ejecución de los acuerdos que,
adoptados por la Junta General o por los administradores de la matriz, se traten de
imponer a la sociedad dependiente a través de los administradores afines a la matriz.
Con ello pueden influir en los demás administradores para que cumplan con su deber de
diligencia en la gestión de la sociedad dependiente persiguiendo su interés309
.
En caso de que los representantes de los accionistas minoritarios no cuenten con
representación en el Consejo, los administradores tendrán más libertad para que las
instrucciones de la sociedad dominante sean impuestas, por lo que los socios externos
deben acudir a otros sistemas de protección como la impugnación de los acuerdos
sociales o el ejercicio de la acción social de responsabilidad.
El ejercicio del derecho de representación proporcional se encuentra con algunos
problemas como en el caso de las sociedades abiertas en las que su aplicación será
infrecuente salvo que cuente con un número de consejeros muy elevado. Cuando el
capital social está muy disperso –v.gr. sociedades cotizadas- la minoría que controla la
sociedad no necesita hacer uso del derecho de representación proporcional, ya que
debido al absentismo de la mayoría de los socios, podrá designar a todos o a la mayoría
de los consejeros en la Junta, sin necesidad de agrupación pues, además, en caso de
acogerse a su ejercicio quedaría fuera de la participación del nombramiento de los
demás consejeros. Por ello, en la práctica, en las sociedades anónimas abiertas con
capital disperso, si el Consejo de Administración no está formados por muchos
miembros, cualquier minoría exigida por el sistema de representación proporcional para
designar un consejero podría bastar para tener el control de la sociedad y, por ello, para
nombrar a la mayoría de los miembros del Consejo310
. Por esta razón, el derecho de
309
POLO SÁNCHEZ, E. “Los administradores y el Consejo…pag. 397, considera que en todo caso, la
posibilidad de influencia será escasa puesto que los socios nombrados por los accionistas minoritarios
suelen estar en minoría. CACHÓN BLANCO, J. E. “Consideraciones en torno al derecho de voto en la
sociedad anónima”, Actualidad Civil, 1992, núm. 3, pag. 500, defiende que el sistema de representación
proporcional, como medio de protección de las minorías, tiene una utilidad práctica inferior a la previsión
legal. Y en términos similares se pronuncia EMBID IRUJO, J. M. “Grupos de sociedades y accionistas
minoritarios. (La tutela de la minoría en situaciones de dependencia societaria y grupo), Madrid, 1987,
pag. 256.
310
SÁNCHEZ CALERO, F. “Administradores”…pag. 23, 361 y 363, manifiesta que en las sociedades
abiertas, especialmente las bursátiles, no hay correspondencia entre la propiedad de las acciones y el
control de la sociedad, de modo que se han separado la gestión y el riesgo empresarial; de igual modo:
BASTARDÉS RODILES SAN MIGUEL, J. “Reflexiones sobre el sistema de designación proporcional
de administradores en el Texto Refundido de la Ley reguladora de las sociedades anónimas”, Boletín de
FERNANDO VARELA URÍA
256
representación proporcional suele estar más vinculado a las sociedades anónimas
cerradas en las que es más sencillo que los socios minoritarios puedan llegar a un
acuerdo para su ejercicio.
En el caso de los grupos de sociedades el ejercicio del derecho que nos ocupa
suele ser aún más complicado porque el capital suele estar en su mayor parte en poder
de las sociedades del grupo y, especialmente en las de la matriz. La cuota de capital de
que disponen los socios externos generalmente es reducida por lo que el derecho de
representación proporcional suele ser poco operativo.
XIII.- SU APLICACIÓN EN OTROS ÓRGANO COLEGIADOS
En lo que se refiere a la comisión ejecutiva, la respuesta es negativa311
puesto
que el art. 249 LSC regula el procedimiento para su nombramiento que requiere la
mayoría de votos de los miembros del Consejo de Administración, siempre que
represente las dos terceras partes de los componentes de dicho órgano. Defender que
porque un grupo de accionistas tenga representación en el Consejo deba tenerlo también
en la Comisión Ejecutiva no tiene justificación legal y permitiría afirmar que, si hubiera
más de un Consejero Delegado uno de ellos debería ser necesariamente nombrado por el
sistema de representación proporcional, tesis insostenible en el caso de que todos los
consejeros se hubieran nombrado por dicho sistema312
.
información del Ministerio de Justicia, 1991, núm 45, pag. 4718; OLIVENCIA RUIZ, M. “Managers´
revolution / independent´s counter revolution (Ensayo sobre una nueva fase en la evolución de la sociedad
anónima)”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, tomo II, Madrid 1996, pag.
2180-2181.
311
MARTÍNEZ SANZ, F. “La representación proporcional… pag. 42-43; y RODRÍGUEZ ARTIGAS, F.
“Consejeros Delegados, Comisiones Ejecutivas y Consejos de Administración”, Madrid, 1971, pag. 272.
312
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. “El derecho de representación proporcional…pag. 3/16
CAPITULO II: EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL
EN LA ELECCION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
257
Sin embargo, en relación a la comisión liquidadora la respuesta ha de ser
afirmativa313
porque la propia Ley (art. 371.3 y 375.2 LSC) se remite a las normas
reguladoras del órgano de administración, las cuales pueden ser aplicadas en cuanto no
sean incompatibles con las dictadas expresamente para la liquidación –y no se aprecia
incompatibilidad alguna entre las normas que regulan el nombramiento de los
liquidadores y las que se refieren a los administradores-. Además, el art. 376.1 LSC,
permite que los estatutos regulen un sistema de representación proporcional para la
designación de los miembros de la comisión liquidadora y, aunque los estatutos no
contemplen esta posibilidad, la previsión legal de que en tal caso el nombramiento de
los liquidadores podría realizarlo la propia Junta General que acuerde la disolución de la
sociedad no cierra las puertas a la aplicación del art. 243 LSC, puesto que la propia Ley
prevé que el nombramiento de los administradores corresponde a la Junta General, si
bien con excepciones (art. 214 LSC). Por otro lado, la designación de un interventor por
la minoría ex art. 381 LSC no es incompatible con la utilización del sistema de
representación proporcional, ya que éste se puede utilizar también por la mayoría de
accionistas y, las funciones del liquidador y el interventor son diferentes, el primero
liquida y el segundo fiscaliza su liquidación por lo que los intereses de los accionistas
de estar representados en estos órganos no son los mismos. Y, finalmente, existe una
cierta continuidad entre los administradores y los liquidadores de las sociedades de
capital puesto que los administradores se convierten en liquidadores salvo que en los
estatutos se disponga otra cosa o que la Junta que acuerde la disolución de la sociedad
nombre a otras personas (art. 376 LSC)314
.
313
A favor: BELTRÁN, E. “Nombramiento de liquidadores en la sociedad anónima” en Derecho
Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena, Madrid, 1991,
pag. 144-146; y LORENZO JIMÉNEZ, J. V. “Los órganos de la sociedad anónima en liquidación”, RDP,
1987, pag. 1.037. Y en contra: MARTÍNEZ SANZ, F. “La representación proporcional… pag. 38-42; y
JUSTE MENCÍA, J. “Los Derechos de Minoría… pag. 283-285.
314
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, P. “El derecho de representación proporcional…pag. 4/16.
CAPÍTULO TERCERO: LOS PACTOS
PARASOCIALES
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
I.- CONCEPTO Y ANTECEDENTES
1.- Concepto
La denominación de pacto “pacto parasocial”315
es un término de cuño italiano
que se debe a OPPO, quien la introdujo en su obra “Contrati parasociali”, (Milán
1942). Su finalidad es la reglamentación de situaciones jurídicas que se originan, por
una parte, en el contrato de sociedad y, por otra, fuera del mismo o, si se prefiere, al
margen del contrato de sociedad, al que tienen sin embargo por objeto, y que se presenta
como contrato principal316
. Dados estos caracteres, los pactos parasociales suelen
distinguirse de las cláusulas estatutarias sociales en el plano de la constitución y validez
(regidas en el segundo caso por las especiales normas societarias, aunque, debido al
carácter principal del contrato de sociedad respecto del pacto parasocial, tampoco
pueden ignorarse las normas estrictamente societarias a la hora de valorar la licitud de
éstos), en el de la interpretación (“objetiva” para lo social, “subjetiva” en el otro
supuesto) y, sobre todo, en el de la eficacia inter partes (en el caso de los pactos
parasociales inoponibles frente a la sociedad –con los matices que analizaremos-, y con
eficacia frente a ésta en los estatutarios).
No obstante, también cabe mencionar la posibilidad de que existan pactos que la
autonomía privada puede configurar indistintamente como sociales o parasociales. Son
todos aquellos que sin formar parte del contenido típico del contrato de sociedad,
podrían incluirse en la escritura de constitución al amparo del principio de autonomía de
la voluntad, de acuerdo con el artículo 28 del LSC. La esencia de la distinción se
315
JUSTE MENCÍA, J. “Los Derechos de Minoría en la Sociedad Anónima”. Aranzadi, Pamplona, 1995,
pag. 193. Según este autor, así consta en las monografías de SANTONI, G. “Patti parasociali”, (Nápoles,
1985) y FARENGA, L. “I contratti parasociali”, (Milán 1987).
316
VICENT CHULIÁ, F. “Licitud, eficacia y organización de los sindicatos de voto”, en AA VV,
Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena,
Madrid, 1991, pag. 1205
FERNANDO VARELA URÍA
262
encuentra en el alcance que la voluntad de las partes haya querido dar a tales actos,
atribuyéndoles la eficacia propia de lo social, es decir, afectando impersonalmente a los
titulares presentes o futuros, de las acciones, con independencia de su individualidad, o
bien la eficacia propia de los contratos obligacionales, vinculando a las partes
individualmente consideradas, de manera que no resultan vinculados los sucesivos
adquirentes de las acciones pertenecientes al socio vinculado por el pacto si no es en
virtud de la aplicación de los mecanismos apropiados para la cesión del contrato317
.
Se ha destacado318
, la perfecta definición que contiene el art. 17.1 del Código
das sociedades portugués: “los acuerdos parasociales celebrados entre todos o entre
algunos socios, por los cuales éstos, en esta cualidad, se obliguen a una conducta no
prohibida por ley tienen efectos entre los intervinientes, pero con base en ellos no
pueden ser impugnados los actos de la sociedad o de los socios en relación con la
sociedad”. Como vemos, la norma se refiere a la estructura accesoria del pacto y al
efecto de inoponibilidad.
También la LMV contiene en su artículo 112, en términos similares a los
artículos 518 y 519 del LSC, una definición de pactos parasociales al establecer: “A los
efectos de lo dispuesto en este título, se entienden por pactos parasociales aquellos
pactos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas
generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las
sociedades anónimas cotizadas.”
Atendiendo a su contenido319
, se consideran acuerdos formalizados y vinculantes
de ejercicio concertado de los derechos de voto por el que las partes se comprometen
con plena eficacia jurídica a poner sus respectivas participaciones al servicio de una
política de gestión común y unitaria.
317
MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, J. M. “Los pactos parasociales” Conferencia pronunciada en la
Academia Matritense del Notariado el día 13 de marzo de 1997. Anales de la academia Matritense del
Notariado. Tomo XXXVII, 1999, Madrid, pag. 197.
318
VICENT CHULIÁ, F. ver nota 2, op. Cit; pag. 1205
319
GARCÍA DE ENTERRÍA, J. Art. 5 RDOPAS en García de Enterría/Zurita (Dirs.), “La regulación de
las OPAs. Comentario sistemático del RD 1066/2007, de 27 de julio, Cizur Menor, 2009, pag. 144 y ss
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
263
Y añadiremos también una definición obtenida de nuestros tribunales, la SAP de
Barcelona, Sección 15ª, de 15 de diciembre de 1999, los considera una agrupación
voluntaria de personas físicas o jurídicas que se comprometen entre sí o ante terceros, a
no ejercitar el voto o a ejercitarlo en los órganos de la sociedad, bien por sí mismo, bien
mediante representante, en el sentido decidido previamente, con el fin de llevar a
término una influencia más o menos estable en la marcha de la sociedad, bien mediante
la constitución de una mayoría compacta que ostente el control de la misma, bien
mediante la constitución de una minoría que haya de ser tenida en cuenta por los
accionistas mayoritarios encargados de la dirección de aquélla.
La doctrina también se ha prodigado en definir los pactos parasociales y lo ha
hecho consolidando las ideas ya desarrolladas e incluyendo siempre los elementos
fundamentales citados: su carácter contractual, que se celebra entre socios, que tiene por
objeto aspectos de la vida social y que existe separado de la sociedad320
.
La variedad de pactos parasociales es amplia pero podríamos diferenciar dos
grandes tipos321
, los acordados por todos los socios o los que lo son sólo por algunos de
ellos. En ambas categorías, los más comunes son los sindicatos de voto o los pactos de
control de sociedades322
. Existen otras clasificaciones como la que los distingue en
función del comportamiento debido por sus miembros, según la cual hay tres categoría:
aquellos en los que el comportamiento está enteramente predeterminado; los que
predeterminan parcialmente el comportamiento; y los que permiten que el
comportamiento esté enteramente indeterminado. Otro criterio viene dado por su
320
ALONSO LEDESMA, C. “Pactos Parasociales” en Alonso Ledesma, C. (Directora), “Diccionario de
Derecho de Sociedades”, Iustel, Madrid, 2006, pag. 853, define los pactos parasociales como “…aquellos
acuerdos o convenios celebrados entre todos o algunos socios de una determinada sociedad con la
finalidad de integrar, completar o modificar algunos aspectos de la vida social o de la relación jurídico-
societaria al margen de lo dispuesto en el contrato fundacional y, por lo tanto, de forma totalmente ajena a
la reglamentación legal o estatutaria de la sociedad. Se trata de pactos que aunque estén funcionalmente
conectados a la sociedad, son formal y materialmente independientes del contrato de sociedad y, por
tanto, quedan fuera del ordenamiento de la persona jurídica a la que se refieren, encuadrándose en el
marco de las relaciones obligatorias de los socios que lo suscriben.”
321
SÁEZ LACAVE, M. I. “Los pactos parasociales de todos los socios en Derecho español. Una materia
en manos de los jueces.” Revista de Derecho de Sociedades, nº 34, año 2010-2011, Aranzadi, pag. 104.
322
En Alemania son habituales los pactos familiares o en los grupos de sociedades: HOFFMANN-
BECKING, M. “Der Einfluss schuldrechtlicher Gesellschaftervereinbarungen auf die Rechtsbeziehungen
in der Kapitalgesellschaft”, ZGR, 1994, pag. 442, 459-460; HOPT, K.J. “Familien und Aktienpools unter
dem Wertpapierhandelsgesetz”, ZGR, 1997, pag. 1.
FERNANDO VARELA URÍA
264
finalidad y distingue entre los que buscan garantizar la administración, los que propician
el buen gobierno, …323
El sindicato o contrato de sindicación de voto es aquel en virtud del cual los
socios o miembros de una agrupación voluntaria de personas se obligan, entre sí o frente
a terceros, a votar en los órganos de ésta, por sí o a través de un representante, en el
sentido decidido, generalmente por la mayoría de quienes forman el sindicato,
garantizando así que éste exprese siempre un voto unitario, con el fin de mantener
cohesionado en el seno de aquellos órganos bien una mayoría o bien una minoría de
capital o personas324
. Distinguiéndose entre “sindicatos de voto”, en sentido estricto,
estipulados entre socios; y vinculaciones convencionales, o pactos o convenios de voto,
en sentido amplio, que obligan al socio con un tercero o con la propia sociedad. El
contrato de sindicación es calificado como contrato de colaboración o asociativo en
sentido amplio, el cual, en nuestro ordenamiento se distingue del contrato de sociedad
en que no existe un fondo común. Es un pacto parasocial en el sentido de que se estipula
al margen de un contrato de sociedad principal, pero tiene a éste por objeto pues su
finalidad es influir en el devenir de dicha sociedad. Como hemos visto en la definición
anteriormente expuesta de pacto parasocial según el Código de sociedades mercantiles
portugués, estos convenios se apoyan en su naturaleza accesoria al contrato social y en
sus efectos de inoponibilidad a la sociedad.
Se constituye como un contrato complejo puesto que existe, en primer lugar el
pacto doble de sindicación y de bloqueo de las acciones; pero hay además otros pactos
complementarios, en especial el relativo al nombramiento de un director o síndico,
quien asume tareas complejas de representante o apoderado irrevocable de los
accionistas integrados en el sindicato en la Junta General, de árbitro o intérprete y
ejecutor de las cláusulas del contrato de sindicación, de depositario de las acciones; y de
ejecutor de la garantía de prenda constituida sobre las acciones en caso de posibles
incumplimientos por alguno de los accionistas.
323
SÁNCHEZ CALERO, F. “La Junta General en las sociedades …pag. 305
324
VICENT CHULIÁ, F. “Licitud, eficacia y organización …, pag. 1205
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
265
Otra manifestación de los pactos parasociales que se extiende con rapidez en
nuestra práctica jurídica consiste en los protocolos familiares, que se generalizaron en
Estados Unidos bajo la fórmula de las “Family Constitutions” y “Family Agreements”.
En la práctica norteamericana, los pactos concluidos entre los miembros de una familia
en relación con su sociedad encuentran adecuado tratamiento jurídico en el marco de los
“Shareholder´s Agreements”, que son típicos de las “sociedades cerradas” (“Close
Corporations”) o, mucho más frecuentemente, asegurando su eficacia, incluso erga
omnes, dentro del mismo marco legal general de sociedades (las “Corporation Act” de
los diferentes estados)325
. En el ordenamiento español están recogidos en el Real
Decreto 171/2007, de 9 de enero, por el que se regula la publicidad de los protocolos
familiares326
.
En la práctica, el sindicato de accionistas se organiza habitualmente de la
siguiente forma:
1) Sólo pueden ser miembros los accionistas de una determinada sociedad.
2) Los miembros del sindicato se someten al mismo con todas sus acciones
presentes y futuras en la sociedad afectada.
3) Los miembros del sindicato se obligan a constituir un depósito colectivo de
sus acciones, es decir, bajo la condición de que su disponibilidad o restitución queda a
la voluntad de uno o varios de los depositantes o del síndico. Y puede constituirse
prenda en garantía del cumplimiento de las obligaciones del sindicato.
4) Los miembros otorgan o se comprometen a otorgar poderes irrevocables al
director o síndico, antes de cada Junta General, durante toda la duración del contrato de
sindicación, para que aquél ejercite el derecho de voto de la totalidad de las acciones
sindicadas, siguiendo los acuerdos del sindicato.
325
FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “El “enforcement” societario y registral de los pactos parasociales. La
oponibilidad de lo pactado en protocolo familiar publicado”. Revista de Derecho de Sociedades, nº 29,
2007, pag. 140.
326
Que tiene como antecedentes la Recomendación de la Comisión 94/1069/CE, de 7 de diciembre de
1994, sobre transmisión y pequeñas y medianas empresas; la Comunicación de la Comisión sobre la
transmisión de las pequeñas y medianas empresas de 28 de marzo de 1998; y la Disposición Final
Segunda, aptdo 3º de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la Sociedad Limitada Nueva Empresa.
FERNANDO VARELA URÍA
266
5) Los acuerdos en el seno del sindicato se toman por mayoría del capital
poseído por cada miembro.
6) Cuando un miembro desea transmitir sus acciones tiene la obligación de
ofrecerlas a los demás miembros del sindicato.
7) Si fallece un miembro, el contrato es continuado con sus herederos.
8) Se pactan cláusulas penales por incumplimiento
9) Generalmente, el contrato se cierra con un convenio de arbitraje.
2.- Su régimen jurídico
En nuestro sistema, los pactos parasociales son regulados en Capítulo VIII del
Título XIV del LSC (art. 530 y ss); y en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley
26/2003, de 17 de julio, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del
Mercado de Valores, y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre; así como en el, con el
fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, conocida como
“Ley de Transparencia”, esta norma fue aplicable durante un periodo “transitorio” que
terminó el 19 de julio de 2006. Sin perjuicio de los sucesivos informes de gobierno
corporativo de las sociedades cotizadas que recogían recomendaciones sobre ellos.
La Disposición Transitoria Tercera ofrecía tres años para la comunicación de
pactos que permanecían ocultos, lo que hizo que se contemplara ese plazo como la
oportunidad de sacar a la luz los que no se conocían pues de no hacerse públicos, serían
ineficaces, y que de esta forma se consiguiera que perdieran su carácter de “ocultos”.
Pero esta consideración no era del todo acertada puesto que de los pactos que se
comunicaron durante el periodo transitorio, entre julio de 2003 y de 2006, muchos
quedaban fuera de su aplicación. La mayoría eran pactos nuevos, posteriores a la
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
267
entrada en vigor de la Ley de Transparencia, sometidos al artículo 112 de la Ley del
Mercado de Valores, hoy derogado por la Disposición Derogatoria Única del Real
Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley de Sociedades de Capital, y los artículos 518 y 519 de la LSC, hoy art. 530 y ss
LSC327
, o bien pactos anteriores a dicha Ley a los que no afectaba la Disposición
Transitoria por ser previos a la admisión de los valores respectivos328
.
327
“Artículo 530. Pactos parasociales en sociedades cotizadas.
1. A los efectos de lo dispuesto en este capítulo, se entienden por pactos parasociales aquellos pactos que
incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o
condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas.
2. Lo dispuesto en este título se aplicará a los supuestos de pactos que con el mismo objeto se refieran a
obligaciones convertibles o canjeables emitidas por una sociedad anónima cotizada.
Artículo 531. Publicidad de los pactos parasociales.
1. La celebración, prórroga o modificación de un pacto parasocial que tenga por objeto el ejercicio del
derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las
acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades anónimas cotizadas habrá de ser
comunicada con carácter inmediato a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de
Valores.
A la comunicación se acompañará copia de las cláusulas del documento en el que conste, que afecten al
derecho de voto o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones o de las
obligaciones convertibles o canjeables.
2. Una vez efectuada cualquiera de estas comunicaciones, el documento en el que conste el pacto
parasocial deberá ser depositado en el Registro Mercantil en el que la sociedad esté inscrita.
3. El pacto parasocial deberá publicarse como hecho relevante.
Artículo 532. Legitimación para publicidad de los pactos parasociales.
1. Cualquiera de los firmantes del pacto parasocial estará legitimado para realizar las comunicaciones y el
depósito a los que se refiere el artículo anterior, incluso aunque el propio pacto prevea su realización por
alguno de ellos o un tercero.
2. En casos de usufructo y prenda de acciones, la legitimación corresponderá a quien tenga el derecho de
voto.
Artículo 533. Efectos de la falta de publicidad de los pactos parasociales.
En tanto no tengan lugar las comunicaciones, el depósito y la publicación como hecho relevante, el pacto
parasocial no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias.
Artículo 534. Pactos parasociales entre socios de sociedad que ejerza el control sobre una sociedad
cotizada.
Lo dispuesto en los artículos anteriores será de aplicación a los pactos parasociales entre socios o
miembros de una entidad que ejerza el control sobre una sociedad cotizada.
Artículo 535. Dispensa temporal del deber de publicidad.
FERNANDO VARELA URÍA
268
Cada vez existe una mayor demanda de libertad en cuanto a la configuración de
las sociedades de capital con motivo de la “crisis de los tipos sociales” originada en que
nuestra legislación parte de las distinción de la SA y la SL que son utilizadas, como dice
la Exposición de Motivos de la LSC “para satisfacer unas mismas necesidades” y en
realidad dichos tipos son modalizados en virtud de pactos incluidos en las escrituras de
constitución. Sin embargo, cuando esto se intenta llevar a la práctica choca con la
resistencia de operadores jurídicos, especialmente los Registros Mercantiles, que
condicionados por un Reglamento del Registro Mercantil de perfil extraordinariamente
formalista, limita en la práctica la autonomía de la voluntad, por ello, para evitar estas
rigideces, se está produciendo una “huida del derecho mercantil” al derecho civil a
través de los pactos parasociales329
.
La amplia existencia de pactos parasociales en las sociedades mercantiles es un
hecho notorio, probablemente porque la existencia de participaciones significativas,
especialmente en el caso de las sociedades cotizadas, fomenta el recurso a convenios
entre sus titulares que, mediante estos acuerdos, obtienen una posición de control difícil
o imposible de combatir330
que frecuentemente no era comunicada por la falta de una
obligación legal, sin perjuicio de que podían hacerse como hecho relevante aunque, en
la práctica, su comunicación no se producía en los casos en los que los otorgantes no
tenían interés en oponer tales pactos frente a la sociedad (art. 29 LSC). Por esta razón, el
Cuando la publicidad pueda ocasionar un grave daño a la sociedad, la Comisión Nacional del Mercado de
Valores, a solicitud de los interesados, podrá acordar, mediante resolución motivada, que no se dé
publicidad alguna a un pacto parasocial que le haya sido comunicado, o a parte de él, y dispensar de la
comunicación de dicho pacto a la propia sociedad, del depósito en el Registro Mercantil del documento
en que conste y de la publicación como hecho relevante, determinando el tiempo en que puede
mantenerse en secreto entre los interesados.”
328
SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “Los pactos parasociales anteriores a la entrada en vigor de la
Ley de Transparencia” en “Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal: libro homenaje al
profesor Rafael García Villaverde”, Madrid, Marcial Pons, 2007, pag. 1218.
329
PÉREZ RAMOS, C. “Significativo aumento de los pactos parasociales”, El Notario del siglo XXI,
sept-oct 2012, Madrid, pag. 164.
330
Informe sobre el el Consejo de Administración de la Comisión Especial para el Estudio de un Código
Ético de los Consejos de Administración de las sociedades (Comisión Olivencia), febrero 1998, en su
aparatado 3, pag. 10, dice: “el análisis de la estructura accionarial de nuestras sociedades muestra que la
mayor parte de las sociedades cotizadas en el mercado continuo están controladas por un socio
mayoritario o por un grupo de socios significativos”.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
269
informe Aldama331
consideró necesario hacer pública la estructura de propiedad de la
sociedad como una de las vías en la búsqueda de la ansiada transparencia al establecer:
“…que es de suma importancia que los mercados estén al corriente de los pactos
parasociales y de la estructura de control de las sociedades o grupos de sociedades que
participan en el capital de la sociedad y en el de sus filiales, sobre todo cuando en ellas
participen también los accionistas de referencia”.
Esto se tradujo en el régimen de publicidad332
para estos acuerdos recogido en el
derogado art. 112 LMV (hoy art. 530 y ss LSC), si bien, el verdadero precedente de la
modificación de la LMV en este punto viene dado por la Propuesta del Código de
Sociedades Mercantiles333
. Se buscó, en definitiva introducir un deber de publicidad que
se proyecta hacia el futuro para los pactos celebrados o modificados a partir de la Ley
26/2003, y que alcanza a los pactos celebrados antes de su entrada en vigor conforme a
la Disposición Transitoria Tercera.
Todo ello trajo consigo un expreso reconocimiento de la admisibilidad de los
pactos parasociales, cuya eficacia dependerá del cumplimiento de los mecanismos de
publicidad que la propia norma establece, lo cual transmite un criterio legislativo
permisivo en relación a dichos pactos, por entender que su prohibición supondría un
cambio sustancial en la política legislativa desarrollada y por el convencimiento de que
la postura contraria resultaría en una notable inestabilidad en multitud de sociedades que
se verían abocadas a un replanteamiento de sus relaciones de poder y de su estructura de
propiedad334
. En definitiva, el legislador consideró necesario hacer constar de forma
expresa la validez y admisibilidad de los pactos parasociales, de forma análoga a otros
ordenamientos que los consideran instrumentos de estabilidad de las sociedades, la
331
Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en
las sociedades cotizadas, 8 de mayo de 2003, pag. 16.
332
La publicación de los pactos fue recogida en la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre y en la
Circular 1/2004, de 17 de marzo de la CNMV, en razón de que la comunicación de la existencia de pactos
parasociales se incluía como contenido mínimo del informe anual de gobierno corporativo regulado en el
art. 116 LMV.
333
Ministerio de Jusiticia. Comisión General de Codificación, Propuesta de Código de Sociedades
Mercantiles, Madrid, 2002, pag. 138-140.
334
SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “Los pactos parasociales anteriores a la entrada en vigor de la
Ley de Transparencia” en “Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal: libro homenaje al
profesor Rafael García Villaverde”, Madrid, Marcial Pons, 2007, pag. 1220.
FERNANDO VARELA URÍA
270
única condición a lo que se someten, en el caso de las sociedades cotizadas, es su
obligada publicidad. En este punto, es necesario hacer constar las recomendaciones de
los sucesivos informes de gobierno corporativo para las sociedades cotizadas, los cuales
reconocen su importancia y la necesidad de que los mercados tengan conocimiento de
su existencia por lo que hacen hincapié en dotarlos de publicidad 335
.
Hay autores que propugnan la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras frente a sanciones de naturaleza civil, como la pretensión de nulidad de
actos jurídicos anteriores336
. En una interpretación similar a la dada por el principio de
irretroactividad establecido en el artículo 9.3 de la CE, aplicada a la Ley 26/2003, de 17
de julio, respecto a las sociedades cotizadas y los pactos parasociales celebrados con
anterioridad a su entrada en vigor, así como la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional que impide que los derechos individuales puedan verse restringidos por
el juego de la retroactividad337
. Por su parte, el derecho transitorio común contenido en
la Disposición Transitoria Décimo Tercera del Código Civil, también puede ser
aplicado.
En cuanto a las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de
hacer públicos los pactos, hay que observar un doble ámbito: el público y el privado. El
primero se concreta en la infracción y sanción administrativa derivada del artículo 100
335
EL GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS (Código Olivencia) Madrid, 26 de febrero de
1998 Comisión Especial para el estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las
Sociedades: “En general, los expertos en esta materia, analistas y gestores de fondos consideran que los
estándares de gobierno corporativo revisten una notable importancia a la hora de adoptar decisiones de
inversión, y los sondeos de opinión realizados corroboran esta impresión. Las compañías deben ser
transparentes, al objeto de facilitar la evaluación por parte de los mercados de sus sistemas de gobierno.
Por esta razón, aconsejamos que las sociedades cotizadas informen públicamente sobre dichos sistemas,
debiendo asegurarse que la Comisión delegada de Cumplimiento, cuyo cometido básico es evaluar la
eficiencia de sus reglas de control y decisión y vigilar su efectiva observancia, participe en la elaboración
de esta información.”
INFORME DE LA COMISIÓN ESPECIAL PARA EL FOMENTO DE LA TRANSPARENCIA Y
SEGURIDAD EN LOS MERCADOS Y EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS (Informe Aldama). 8 de
enero de 2003: “a) …La Comisión entiende que es de suma importancia que los mercados estén al
corriente de los pactos parasociales y de la estructura de control de las sociedades o grupos de sociedades
que participan en el capital de la sociedad y en el de sus filiales, sobre todo cuando en ellas participen
también los accionistas de referencia, así como de la representación -directa o indirecta- que tienen en el
Consejo estas sociedades, y de las medidas de blindaje de cualquier clase que puedan existir en la
sociedad.”
336
DIEZ-PICAZO, L. y GUILLÓN, A. Sistemas de Derecho Civil, vol II, pag. 121.
337
SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “Los pactos parasociales anteriores… pag. 1221.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
271
de la LMV; y el segundo es el que contempla el apartado 2 de la Disposición Transitoria
Tercera de la Ley de Transparencia.
Existen ordenamientos en los que el incumplimiento de la obligación de
publicidad deriva en su nulidad, sin embargo en el caso español, se ha optado por la
ineficacia, probablemente porque considera que tal solución consienta una tardía
publicación338
que se corresponde con la finalidad de transparencia, por lo que debería
entenderse que la Ley de Transparencia enuncia una regla general y sus
correspondientes excepciones a partir de un criterio fundamental, que es el que
establece una relación entre la comunicación y publicidad de los pactos parasociales y
su eficacia.
La opción existente entre dar publicidad a los pactos o dejarlos sin efecto, hace
que esta segunda posibilidad haya albergado tanto razones de simple conveniencia, en
los casos en los que no interesara la publicidad de los pactos; como de evitar sanciones
administrativas. De igual manera, el plazo de tres años permitía adaptar situaciones de
control a la entonces nueva legislación y es evidente que en no pocos casos se empleó
este plazo para acordar la resolución voluntaria de los pactos parasociales preexistentes.
Esto suele producirse por el interés de los firmantes del pacto en que el mismo no salga
a la luz debido a razones estratégicas; o bien por el impacto que el transcurso del tiempo
puede tener sobre los intereses de los firmantes del pacto parasocial. Estos acuerdos
permiten coordinar el poder político conjunto que conllevan pero suponen, a la vez, una
reducción casi absoluta de la independencia de cada uno de los miembros en cuanto a su
condición de accionista por lo que la obligación de comunicar el pacto anima a
replantearse su propia esencia y razón de ser.
En todo caso, los pactos contrarios a la Ley no devienen eficaces por el hecho de
su comunicación puesto que la autonomía de la voluntad (art. 1258 Cc) no puede llevar
a acuerdos contrarios a las leyes o a los principios configuradores del tipo de sociedad
(vid. art. 28 LSC), lo que además dispone expresamente el Código Civil que califica
como nulos los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas (art. 6.3 Cc).
338
SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “Los pactos parasociales anteriores… pag. 1223, quien cita la
discusión en torno a la opción entre nulidad e ineficacia que adopta especial interés en el ordenamiento
italiano a raíz del art. 122 del Texto Unico della Finanza (Decreto Legislativo de 34 de febrero de 1998,
núm. 58).
FERNANDO VARELA URÍA
272
Dicho esto cabe matizar que la sanción de ineficacia de los pactos no hechos públicos se
circunscribe a aquellos a los que se refieren 518, 530 y ss LSC. Es decir, tiene una
eficacia limitada pues alcanza a los pactos que regulen la libre transmisibilidad de las
acciones y el ejercicio del derecho de voto en cualquier órgano social de forma directa o
indirecta, tanto en la Junta General como en el Consejo de Administración, en la
comisión ejecutiva o en cualquiera de las restantes comisiones del Consejo.
La justificación de la exigencia de hacer públicos los pactos parasociales, según
algunos autores339
, reside en que se genera una eficiencia necesaria para la adecuada
atención al proceso de formación de los precios (vid. Art. 13 LMV) y las medidas que
tienen como objetivo la transparencia son las más eficaces para alcanzar este fin,
incluida la que se refiere a los pactos parasociales. Se debe poner en conocimiento del
mercado y del resto de socios la existencia de acuerdos entre los accionistas de una
determinada sociedad y que permite a los inversores valorarla y alcanzar un criterio
fundado sobre la inversión que van a acometer.
Finalmente añadiremos que pese a que se trata de un sistema muy extendido en
la práctica societaria, la normativa que lo regula es extraordinariamente limitada por lo
que es necesario acudir a las disposiciones relativas a los contratos en el Código Civil.
Surgen y se desarrollan, por tanto, al margen de la Ley de Sociedades de Capital e
incluso de sus estatutos, pero su razón de ser es la de concretar o, incluso, modificar el
contenido del ordenamiento y los estatutos mediante el establecimiento de obligaciones
y derechos de diversa naturaleza que los socios consideran convenientes para la vida
social, como son: derechos de adquisición preferente de acciones, de la información a
solicitar o aportar a la sociedad, de sindicaciones de voto, de protocolos familiares, etc.
Tipología:
La tipología de los pactos parasociales puede establecerse atendiendo a diversos
criterios340
:
339
SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “Los pactos parasociales anteriores… pag. 1236.
340
LUCEÑO OLIVA, J. L. “Los pactos parasociales como instrumento de protección del socio
minoritario. Una propuesta de contenido mínimo”. Diario La Ley, nº 7422, sección práctica forense, 11 de
junio de 2010, año XXXI, Ed. La Ley, pag. 1/3.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
273
a) Por sus elementos subjetivos: los suscritos por el total de los socios
(asimilados en ocasiones por la doctrina a los acuerdos informales de Junta General) y
pactos que firman sólo algunos de ellos. Como luego analizaremos, en el caso de que
sean todos los socios quienes lo suscriban, se plantea la duda entre los autores341
de que
sea la propia sociedad la que otorga el acuerdo parasocial. En las ocasiones en las que se
resuelve afirmativamente (en función de los contenidos del mismo) éste no tendrá
naturaleza estatutaria sino contractual y obligará en estos términos a los firmantes.
b) Por sus elementos objetivos: se clasifican en pactos de relación, que regulan
las relaciones entre socios, y pactos de organización, que establecen el marco necesario
para el desarrollo del negocio, sin perjuicio de que en un pacto se pueden recoger
acuerdos de ambos tipos.
c) Por el tipo de negocio en el que se adoptan: puede tener por objeto una
empresa familiar (protocolo familiar); proyectos individuales (inmobiliario, capital
riesgo, etc.) o relaciones societarias complejas (joint ventures o proyectos conjuntos en
los que las aportaciones de los socios difieren en su naturaleza –v.gr. unos capital y
otros conocimiento-)
d) De relación, de atribución o de organización342
: Son de relación los que los
que regulan las relaciones internas de forma directa entre los socios sin intervención de
la sociedad; son de atribución los que otorgan algún tipo de ventaja a la sociedad, pese a
que son concertados sin intervención de la misma, obligan a los socios firmantes a
realizar algún tipo de actuación frente a ella (v.gr. préstamos, aportaciones dinerarias,
pactos de no competencia o de no concurrencia en el mercado); y se denominan de
organización los pactos que tienen por objeto determinar la organización y el
funcionamiento de los órganos sociales, en su seno se incluyen los pactos de sindicación
de voto.
341
PRADA LARREA, J. L. “Los pactos parasociales”, CISS,2007.
342
BERGÉS ANGÓS, I. “Pactos parasociales”, Diario La Ley, Nº 7184, año 2009, pag. 1/4
FERNANDO VARELA URÍA
274
e) Por su forma, según se instrumente verbalmente o se formalice en documento
privado o en escritura pública.
II.- EFICACIA JURÍDICA E INOPONIBILIDAD FRENTE A LA SOCIEDAD
1.- Validez y eficacia jurídica de los pactos parasociales
Hoy se admite sin ambages la posibilidad de concertar acuerdos al margen de la
sociedad al amparo del art. 1.255 CC, además se halla reconocida implícitamente en la
legislación societaria pues la suspensión durante la vigencia de la Ley de Sociedades
Anónimas de 1951, cuyo artículo 6 había declarado la nulidad de los pactos
parasociales, terminó con la reforma de 1989, que sustituyó la declaración de nulidad
por una declaración de inoponibilidad que se ha mantenido hasta la vigente Ley de
Sociedades de Capital (art. 29), lo que ha sido corroborado por múltiples normas del
mercado de capitales, todo lo cual restablece la interpretación histórica del art. 119.III
del Código de Comercio, que jamás dudó de la validez inter partes de los pactos entre
socios al margen de la sociedad (SSTS 16 de febrero de 1901, 24 de febrero de 1902, 10
de junio de 1904, 8 de enero de 1910, 2 de julio de 1932, etc). Y es que su contenido –
“los socios no podrán hacer pactos reservados, sino que todos deberán constar en la
escritura social”- siempre fue interpretado en armonía con el art. 117 Cco, según el cual
no se podían hacer valer frente a la sociedad (STS 16 de febrero de 1906). En todo caso
se trata de una cuestión de grado, en el sentido de que la admisión de la validez general
de los pactos parasociales no significa que todos los acuerdos deban ser considerados
lícitos, el contenido y la finalidad de cada uno debe ser examinado en cada caso a la luz
de las reglas generales del derecho de las obligaciones limitativas de la libertad
contractual de las partes (art. 6 y 1255 del CC). El problema se plantea con las
limitaciones específicas del derecho de sociedades y, en concreto, con la legislación
refundida de sociedades de capital343
. Con carácter general la doctrina considera nulo
los pactos que se desvíen de una norma imperativa o contradigan los principios
343
PAZ ARES, C. “La validez de los pactos parasociales”, Diario La Ley, nº 7714, 13 de octubre de
2011, año XXXII, Ed. La Ley, pag. 1/4.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
275
configuradores del tipo, es decir, se da por hecho que no es admisible un pacto
contrario a la norma imperativa del derecho de sociedades –lo contrario sería un
anatema opuesto a la regla fundamental del art. 6 CC-. Sin embargo, la práctica es la
contraria pues están extendidos los acuerdos entre accionistas de sociedades anónimas
que prohíben la transmisión de acciones durante largos periodos de tiempo344
, o entre
los socios de una sociedad limitada que permiten la libre transmisión de participaciones
mediante la renuncia anticipada de todos ellos al ejercicio del derecho de adquisición
preferente, o los que permiten a un socio vetar cualquier acuerdo social345
.
Para encontrar criterios que nos permitan delimitar la validez de estos acuerdos
se puede hacer uso de la distinción entre ius cogens (normativa regulatoria) y ius
imperativum (normativa imperativa en sentido propio). Las normas del ius cogens son la
que no pueden derogarse por la voluntad de las partes y las del ius imperativum, aunque
tampoco pueden derogarse, imponen una valoración de la regla negocial a la luz del
sistema jurídico entero y, por tanto, establecer una ligazón entre inderogabilidad y
normas y principios fundamentales del sistema jurídico que no existen en las primeras.
En nuestro ámbito, son normas ius cogens las que proceden de la regulación de un
determinado tipo de sociedad, y ius imperativum las que se extienden a través de todo el
derecho de sociedades y no son específicas de un tipo sino de todos ellos y del derecho
general de obligaciones. Las primeras sirven para demarcar una determinada forma de
organización que se pretende estandarizar; las segundas, para definir las fronteras de lo
jurídico.
Teniendo en cuenta este esquema, para enjuiciar la validez o licitud de los pactos
parasociales se debe prescindirse del ius cogens y atenderse únicamente al ius
imperativum, es decir, no es relevante para enjuiciar la validez de los pactos
parasociales la “imperatividad tipológica” (la imperatividad establecida por razones del
tipo y, específicamente, la que se condensa en los principios configuradores del tipo). El
límite para enjuiciar la validez queda reservado a la “imperatividad sustantiva”, aquella
344
El art. 108.1 LSC establece que se considerarán nulas las cláusulas estatutarias que hagan
prácticamente libres la transmisión de participaciones sociales por actos intervivos, sin embargo, los
socios podrán, mediante un pacto parasocial podrán acordar la posibilidad de transmitirlas a terceros sin
restricciones. BERGÉS ANGÓS, I. “Pactos.. pag. 2/4
345
PAZ ARES, C. “La validez....” pag. 2/4: los considera válidos.
FERNANDO VARELA URÍA
276
que se basa en la defensa de los valores centrales o fundamentales del derecho privado.
Esto se explica porque la imperatividad tipológica viene establecida en el derecho de
sociedades por la necesidad de estandarizar un modelo societario al objeto de facilitar la
economía de aprendizaje y de red y reducir los costes de formación346
. Es decir, deben
ser generalmente conocidos los patrones generales de un tipo de sociedad determinada
lo que puede justificar que no se permitan variaciones de la organización que se
presenta ad extra y que está llamada a mantenerse en el tiempo. Sin embargo, las partes
pueden acomodar esas organizaciones a sus relaciones internas o ad intra en función de
sus circunstancias. Las partes no pueden modificar el contenido típico de una entidad
jurídica definida por la ley, pero nada les impide pactar lo que quieran en sus relaciones
subyacentes, sólo que en este caso el pacto queda sometido al derecho contractual
general y no al derecho cartular347
.
En consonancia con lo anterior, las normas de organización de las sociedades de
capital no suponen límite alguno para la autonomía de la voluntad en el ámbito
parasocial, puesto que ésta no afecta a la sociedad como tal sino a las relaciones entre
sus miembros. Para analizar esta afirmación distinguiremos tres matrices en función de
las razones que justifican la imperatividad, a saber, tecnocráticas, paternalistas y
políticas348
:
1.- Tecnocráticas: son las reglas que vinculan a la estructura corporativa
(personificación, colegialidad, estabilidad, centralización, etc.) con la que el legislador
ha querido vertebrar la organización. Pueden citarse como ejemplo la prohibición de las
cláusulas de unanimidad, que se justifica por la necesidad de favorecer sistemas de
decisión colegiada que faciliten la estabilidad de la sociedad; o de las cláusulas que
prohíban la transmisión de acciones, también destinadas a evitar mecanismos
alternativos de separación que atentan contra la conservación de la empresa; o formas
de disolución ad nutum, igualmente destinadas a asegurar la conservación de la
empresa. Estos son principios imperativos del derecho de sociedades anónimas, ahora
bien, las partes pueden obligarse a no adoptar acuerdos sin el consentimiento de todos
346
KAHAN, M. y KLAUSNER, M. “Virginia Law Review”, 83 (1997), pag. 713 y ss.
347
PAZ ARES, C. “La validez....” pag. 2/4.
348
PAZ ARES, C. “Tratado de la sociedad limitada”, Madrid, 1997, pag. 159 y ss.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
277
los socios, o a no transmitir las acciones en un período determinado, o incluso a disolver
la sociedad a instancia de uno o varios socios. Estos convenios suelen ser admitidos por
la doctrina y se aplican con frecuencia, lo que pone de manifiesto una cierta
inconsistencia pues si son contrarios a normas imperativas de las sociedades anónimas
deberían considerarse inválidos y no podrían aceptarse –como a menudo se hace- lo que
pone de manifiesto el desfase entre los pronunciamientos teóricos y las soluciones
prácticas.
2.- Paternalistas: las anteriores conclusiones se extienden también a aquellos
supuestos en los que los pactos parasociales se contraponen a reglas imperativas de las
sociedades de capital creadas con el objeto de proteger a las partes que se encuentran en
una situación de menos poder frente a otras. Tal es el caso de las normas que regulan la
relación entre socios y administradores o entre mayoría y minoría. Para proteger a los
socios la legislación considera imperativos los principios de libre revocabilidad de los
administradores (art. 223 LSC), de responsabilidad de los administradores (art. 236
LSC) o la definición de los derechos de la minoría. Estas tampoco deben impedir pactos
parasociales contrarios: v.gr. pacto de irrevocabilidad de los administradores –muchas
veces establecido para que la minoría tenga su representación en el Consejo - o un pacto
de limitación de responsabilidad de los administradores, o un pacto por el que las partes
se obliguen o queden excluidas de ciertos derechos de minoría (v.gr. estableciendo que
una mayoría reforzada legalmente –art. 201.2 LSC- o estatutaria no es aplicable).
El establecimiento de estas reglas “por fuera” no tiene más límites que los
generales, por ejemplo, debe admitirse un pacto de irrevocabilidad u otros de similar
significación (blindajes o golden parachutes), salvo en supuestos límite (que sea
revocado por causa justa, incumplimiento grave, inhabilitación, etc.) o un pacto de
limitación de responsabilidad siempre y cuándo alcance sólo a la negligencia y no al
dolo (art. 1091 CC), y en el entendido de que, no valdrá respecto de las acciones de
responsabilidad para las que están legitimados terceros acreedores por la limitación
derivada del principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC). La doctrina duda
de la validez de estos pactos pero con un razonamiento fundamentalmente intuitivo, al
que falta cierta solidez, ya que la idea general de que contradice principios imperativos
de la sociedad anónima no es suficiente, en realidad no afectan a la estructura pública y,
FERNANDO VARELA URÍA
278
por eso, no contradicen los intereses asociados a la preservación de los rasgos
configuradores del tipo.
3.- Políticas: son los casos que tienen por objeto los derechos individuales del
socio (voto, suscripción preferente, información, ...) y que contienen elementos de
protección de los mismos. Son aquellos que contienen atributos democráticos (derechos
del individuo, participación en la vida pública/común –art. 93 LSC-) y que componen el
estatuto del socio. En ocasiones se llevan a término pactos parasociales que tratan de
reestructurar en las relaciones internas esta asignación de derechos: v.gr. los que
atribuyen un voto plural a determinados socios (sindicato de voto en el que la mayoría
de socios se obligan a votar lo que decida la mayoría, y en esa mayoría se les da a
algunos socios más votos que los que les corresponde a sus acciones) o que de cualquier
otra forma se altera la proporción capital-voto (sindicatos que establecen mayorías de
personas); o que suprimen el derecho de impugnación (pactos en los que se renuncia a
impugnar acuerdos previendo, por ejemplo, que las diferencias se resolverán según la
decisión de un tercero); o que renuncian al derechos de información (obligándose a no
pedir información en relación a determinados asuntos); o a suprimir el derecho de
suscripción preferente (v. gr. socios de una sociedad profesional que se obligan a no
ejercerlo en los aumentos de capital destinados a promover la incorporación de
asociados a la condición de socios).
La conclusión a que nos lleva todo lo anterior es que las reglas imperativas a las
que se oponen estos pactos se hallan dentro de la imperatividad tipológica y no
constituyen límite alguno para los pactos parasociales. La defensa de esta afirmación se
basa en el argumento de la “trivialidad del derecho de sociedades”349
la cual se
fundamenta en la instrumentalización de los pactos no en el campo organizativo de la
sociedad interna sino en el campo obligacional de la sociedad externa. Es decir, si
debiera prevalecer la tesis de que no caben los pactos que atenten contra los principios
imperativos y configuradores del derecho de sociedades, ello no impediría que se
llevasen a cabo pero las partes se verían obligadas a reestructurarlos en el contexto de
una sociedad externa, y este mecanismo es difícilmente contestable. Es decir, los
miembros del pacto podrían aportar sus acciones a una sociedad civil y colectiva – en
349
BLACK, B. “Northwestern University Law Review”, núm 84 (1990), pag. 542.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
279
cuyo caso el accionista de la sociedad de capital sería una sociedad personalista- y
organizar dentro de la sociedad colectiva los sistemas de decisión, de atribución de
derechos o de circulación de las participaciones que les conviniesen. Nada impide que
las decisiones de la sociedad civil o colectiva se organicen sobre las bases de cabezas o
de voto plural, que se limiten los derechos de información de algunos socios, que se
limite la responsabilidad de los administradores, o que se apliquen normas específicas
de nombramiento de administradores, con ellos se logra el efecto en la sociedad
anónima. Y la conclusión es evidente: no tiene sentido impedir conseguir los mismos
resultados en el plano obligacional de una sociedad interna, que es en lo que se basa un
pacto parasocial350
.
Los pactos parasociales se materializan en términos similares a los contratos
privados y por ello sólo tienen efectos entre las partes o lo que es lo mismo, entre los
socios que los firmen, a diferencia de los estatutos sociales que son aplicables a todos
los socios de la sociedad, tanto a los fundadores como a los que se incorporen a ella con
posterioridad. Al tener naturaleza contractual351
, estos pactos tienen fuerza de ley entre
las partes (art. 1.091 CC), por lo que les son de aplicación todos los instrumentos que
proporciona el derecho para reclamar el cumplimiento de las obligaciones. Por ello es
posible incluir cláusulas de arbitraje o penales para el caso de incumplimiento, o
reclamar ante los tribunales los daños y perjuicios derivados del incumplimiento (art.
1.101 CC), o se obligue a cumplir lo pactado o a deshacer lo mal hecho (art. 1.098 CC).
La solución más difícil será la acción de cumplimiento, es decir, la ejecución
forzosa del acuerdo. En las obligaciones de dar se puede instar al socio a entregar la
cosa mediante diligencias, o en caso de que la cosa sea genérica, se adquiera lo debido a
costa del mismo; en las obligaciones de hacer, y siempre que sea una acción no personal
o fungible, se puede dar orden a un tercero para que actúe a expensas del socio y, en
caso de que se trate de una acción personalísima, se podría conminar al deudor mediante
sanciones económicas; y si fuese una obligación consistente en emitir una declaración
de voluntad, ésta podría ser sustituida por una declaración judicial. Pero en todos estos
casos se requiere la intervención de los jueces o tribunales lo que supone un evidente
350
PAZ ARES, C. “La validez....” pag. 4/4.
351
RDGRN de 19 de febrero de 1998, entre otras.
FERNANDO VARELA URÍA
280
retraso en los efectos, y éste es aún más evidente en el último supuesto descrito puesto
que en la mayoría de los casos se referirá al sentido del voto y la posible resolución
judicial puede llegar a provocar la revocación de un acuerdo de la Junta varios años
después de la celebración de la misma.
Por otro lado, es posible un control de cumplimiento previo consistente en la
solicitud de una medida cautelar (art. 726 LEC) que propicie el cumplimiento de la
obligación contenida en el pacto parasocial antes de que pueda llevarse a efecto su
incumplimiento. Sin embargo, debido a la provisionalidad de las medidas cautelares, en
las que para el procedimiento de su adopción no se prejuzga el caso al que se pretenden
aplicar, puede provocar que en el momento de dictarse una eventual sentencia
absolutoria, las decisiones adoptadas sean firmes e inamovibles. En este caso, el Juez
además de asegurarse de que se dan los tres requisitos exigidos para la adopción de
medidas cautelares (fumus bonis iuris, peligro de mora procesal y prestar caución
eficiente), deberá meditar los perjuicios que una sentencia absolutoria provocaría en el
socio afectado por la medida352
.
2.- La inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad
Como sabemos, los pactos parasociales vinculan a todos o a parte de los socios y
contienen una regulación complementaria al contrato de sociedad que vincula a los
firmantes considerados uti singuli y no en su consideración de socios, es decir, sin
interposición de la persona jurídica. Su origen puede ser distinto del contrato (v. gr.
disposiciones del testador o donante) pero nos centraremos en los de naturaleza
contractual, los cuales están sometidos a los requisitos de validez y eficacia de las
obligaciones y contrato. La interposición de la persona jurídica y de la normativa
imperativa aplicable al tipo social del que se trate no suponen una especialidad sino
352
BERGÉS ANGÓS, I. “Pactos.. pag. 2/4
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
281
elementos integrantes del supuesto de hecho para determinar cuáles de estas normas son
aplicables353
.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 10 de diciembre de 2008, 5 de
marzo de 2009 y 6 de marzo de 2009) propugna la inoponibilidad de los pactos
parasociales frente a la sociedad, salvo que hayan sido incorporados a los estatutos354
,
así como de la sociedad frente a los socios. De esto se derivan las dificultadas propias
de unos acuerdos que no vinculan a los administradores ni a los adquirentes posteriores
de las acciones, es decir, no se pueden hacer valer frente a terceros (v.gr. el tercero que
embargue la acción), y no pueden aprovecharse los instrumentos del derecho de
sociedades para sancionar su incumplimiento (v.gr. no cabe impugnar un acuerdo social
por infracción de un convenio de voto, ni una transmisión que vulnere un pacto
parasocial, ni excluir a un socio de una sociedad que infrinja una obligación de no
competencia asumida en un pacto parasocial)355
. Esta doctrina que sólo reconoce el
“enforcement contractual” a los pactos parasociales y no efectos societarios, conlleva
dificultades para la defensa de los intereses de los socios firmantes, sin perjuicio de que
los fundamentos de derecho de las citadas sentencias permiten considerar la posibilidad
de que la doctrina evolucione hacia la eficacia societaria de los pactos parasociales
otorgados por todos los socios356
.
La STS de 6 de marzo de 2009 establece que, de acuerdo con la STS de 2 de
marzo de 2009, los pactos parasociales mediante los cuales los socios pretenden regular,
con fuerza de vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la regulación jurídica
societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos, son
válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad –se
refieren a ellos, entre otros, los art. 42.1.c) del Código de Comercio; art. 7.1 del Real
Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (actual art. 20, 29 y 33 LSC); art.
11.2 Ley 2/1995, de 23 de marzo (art. 29 LSC); ART. 60.1.b) y ter, 112 y 116 de la Ley
353
MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, J. M. “La inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la
sociedad. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009”, Cuadernos de
Derecho y Comercio, nº 53, 2010, pag. 296.
354
LUCEÑO OLIVA, J. L. “Los pactos parasociales... pag. 3/3.
355
PÉREZ RAMOS, C. “Significativo aumento...pag. 164
356
RUIZ CÁMARA, J. y TORREGROSA, E. “Nuevamente a vueltas con la eficacia...
FERNANDO VARELA URÍA
282
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. La jurisprudencia los ha tomado en
consideración como negocios jurídicos válidos, entre otras en las sentencias de 27 de
septiembre de 1961, 10 de noviembre de 1962, 28 de septiembre de 1965, 24 de
septiembre de 1987, 26 de febrero de 1991, 10 de febrero de 1992, 18 de marzo de
2002, 19 de diciembre de 2007 y 10 de diciembre de 2008.
La cuestión a dilucidar por el Tribunal no fue si el convenio, fruto de un acuerdo
al margen de la legislación societaria y de los estatutos, fue válido ni las consecuencias
de su incumplimiento para las partes. Lo que realmente se plantea es si el acuerdo
adoptado en el seno del órgano social puede ser declarado nulo por contravenir lo
pactado por los socios. Y la respuesta es que no, en virtud del art. 115.1 del RD-Lvo
1564/1989 (actual 204 LSC), ya que condiciona la impugnación a que los acuerdos sean
contrarios a la ley, se oponga a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios
accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por ello, la infracción del
convenio parasocial no es suficiente para la anulación del acuerdo impugnado (SSTS de
10 de diciembre de 2008 y 2 de marzo de 2009). Dicha STS de 6 de marzo de 2009,
además de declarar la validez del pacto estatutario por el que se implanta un sistema de
representación proporcional en el órgano de administración colegiado de una sociedad
de responsabilidad limitada, establece la doctrina del Tribunal Supremo sobre los pactos
parasociales en términos coincidentes con otras como la de 10 de diciembre de 2008, 5
de marzo de 2009 y 6 de marzo de 2010. En estas se rechaza una lectura incorrecta de
las sentencias de 24 de septiembre de 1987 y de 10 de febrero de 1992, que habían
servido de base para defender una conclusión opuesta a la que ahora sienta el Tribunal
Supremo.
Es pacífica la exclusión de la oponibilidad frente a la sociedad de los pactos
parasociales en los supuestos en que no exista identidad absoluta entre los socios y las
partes del contrato parasocial en el momento de exigencia del cumplimiento, el art.
1257 del CC excluye la oponibilidad. Pero en los casos en los que exista identidad
subjetiva, la doctrina tradicional entendía que, también por aplicación del art. 1257 del
CC, los pactos parasociales, en cuanto respeten los límites de la autonomía de la
voluntad, son plenamente eficaces entre los socios que los han celebrado, pero carecen
de eficacia frente a la sociedad, que como persona jurídica distinta de los socios tendría
la condición de tercero respecto al contrato parasocial conforme a lo que establece el
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
283
art. 29 LSC. Sin embargo, como consecuencia del auge de este tipo de contratos en la
vida societaria derivado de las limitaciones de la legislación societaria a la autonomía de
la voluntad, se han buscado vías para el reforzamiento de la eficacia de los pactos
parasociales, incluso con carácter prevalente a la regulación social. Especialmente en
dos planos: de una parte buscando argumentos para la oponibilidad frente a la sociedad
a través de la revocación o anulación de los acuerdos sociales que supongan
incumplimiento de las obligaciones derivadas del pacto parasocial o de la puesta en
vigor de los acuerdos sociales que exija el cumplimento de las obligaciones derivadas
de los pactos por vía de declaración judicial sustitutoria y, por otro lado, a través de la
búsqueda de mecanismos que refuercen la eficacia de tales pactos por medio de
cláusulas estatutarias.
Algunos autores357
parten de considerar la posibilidad de la acción de
cumplimiento in natura rebatiendo los argumentos tradicionales contrarios a esa
posibilidad por vía de considerar que dicha ejecución consiste en la emisión judicial del
voto, que no dejaría indefensa a la sociedad, pues no prejuzgaría la validez frente a la
sociedad, es decir, el presidente de la Junta podría rechazarlo si es contrario a una
prohibición legal o resulta abusivo. No obstante, reconocen el carácter poco práctico de
este remedio debido a la secuencia temporal en que ha de desarrollarse, pues sólo sería
práctico en el supuesto de que el incumplimiento se pusiera de manifiesto con
anterioridad a la celebración de la Junta, y aún así sólo tendría sentido si pudiese
obtenerse por medio de medidas cautelares, lo que es difícil. De hecho, este autor viene
a reconocer que la posibilidad de obtener la ejecución forzosa de un pacto parasocial es
más teórica que práctica.
Por otro lado, entienden que la regla de la inoponibilidad tiene como único
fundamento el principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC) y la idea de
ajenidad de la sociedad frente a los firmantes del pacto y, por ello, afirma que esta regla
cede cuando se cumplen dos condiciones: la coincidencia subjetiva de las partes
(firmantes del pacto y sociedad) y coincidencia objetiva de los resultados del derecho de
obligaciones y del derecho de sociedades. Es decir, no resulta admisible la conducta de
quien se opone a satisfacer por vía societaria lo que tendrá que satisfacer más tarde por
357
PAZ ARES, C. “El enforcement de los pactos parasociales”, Actualidad jurídica Uría & Menéndez,
número 5/2003.
FERNANDO VARELA URÍA
284
vía contractual. De esta forma, llega a admitir la impugnación de los acuerdos sociales
en base al incumplimiento de los pactos parasociales, vía integración analógica de las
causas de impugnación o por la vía de considerar que cualquier acuerdo que
contravenga un pacto suscrito por todos los socios resulta contrario al interés social358
.
Otro sector doctrinal359
sigue una línea argumental similar al sostener que, en caso
de identidad del sustrato asociativo, la sociedad no puede reputarse un tercero ajeno al
pacto a los efectos de lo previsto en el art. 1257 CC, es decir, el pacto es oponible a la
sociedad en las mismas condiciones que si se tratase de un pacto estatutario o
reglamentario, siendo irrelevante la forma de aquél y la ausencia de la publicidad legal.
La sociedad debe actuar de conformidad con lo pactado por los socios y partes del pacto
y, bajo esta óptica, debe admitirse la posibilidad de una impugnación de los acuerdos
sociales adoptados en Junta o en Consejo, cuyas decisiones infrinjan lo convenido en el
pacto parasocial.
La postura a favor de la regla de oponibilidad se fundamenta en jurisprudencia del
Tribunal Supremo que reconoce la oponibilidad y prevalencia de lo extraestatutario
frente a lo estatutario si bien puede afirmarse que el alto tribunal llega a esta conclusión
mediante procedimientos intuitivos como asimilar a la Junta General la celebración del
pacto parasocial, la doctrina del levantamiento del velo o el principio de buena fe y la
prohibición al abuso del derecho. Sin embargo, es difícil defender la oponibilidad en
base a este tipo de criterios pues ni siquiera se plantean la posibilidad de anular un
acuerdo de un órgano social en base al incumplimiento de un pacto parasocial, sino por
el contrario, anulan determinados acuerdos sociales en base a mecanismos distintos y
correctamente aplicados.
Las sentencias que apoyan esta postura son:
STS de 10 de febrero de 1992, en la que los accionistas de una sociedad anónima
hacen constar que las acciones de las que es titular una de las socias pertenecen en
realidad por mitad a sus dos hijos; y además, todos se comprometen a reducir el capital
358
MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, J. M. “La inoponibilidad de los pactos parasociales...pag. 298.
359
FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “El protocolo familiar, empresa familiar y publicidad registral”,
Civitas, 2008.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
285
social. Posteriormente se celebra la Junta General a la que asisten la madre y sólo uno
de los dos hijos, se amplía el capital y éste es suscrito en la mayor parte por el hijo
asistente mediante la aportación de inmuebles que en el documento que instrumentaba
el pacto parasocial, se reconocían como propiedad de ambos hijos por mitades. La
Audiencia Provincial de Bilbao anuló el acuerdo social basándose en la existencia de
abuso de derecho y mala fe en la adopción del acuerdo. La sociedad interpuso recurso
de casación basándose en que el abuso de derecho no se recogía entre las causas de
impugnación de los acuerdos sociales del art. 67 de la LSA de 1951. El Tribunal
Supremo rechazó el motivo de casación por entender que la lesión de los intereses de la
sociedad en beneficio de uno o varios accionistas puede producirse mediante acuerdos
sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del
derecho, lo que concurre en el caso analizado. El incumplimiento del pacto parasocial ni
siquiera se plantea como causa de impugnación. La STS de 6 de marzo de 2009
menciona expresamente que la ratio decidendi de la de 10 de febrero de 1992 fue la
existencia de una lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios
accionistas, es decir, no puede concluirse de esta sentencia la existencia de un criterio
que ligue el incumplimiento del pacto parasocial de todos los socios con la lesión del
interés social en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros.
En la STS de 24 de septiembre de 1987, el socio único reconoce a favor de un
tercero la propiedad de determinadas acciones que, en interés de la sociedad, constan a
su nombre. En Junta General se aprueban determinados puntos del orden del día
mediante el voto de dicho socio, a pesar de que los estatutos sociales exigían el voto
favorable de dos accionistas como mínimo. Y el Tribunal Supremo anula el acuerdo, no
por incumplimiento de un pacto parasocial, sino por violación del punto de los estatutos
que exigía el voto de al menos dos socios. La sentencia contempla dos cuestiones, la
titularidad de las acciones objeto de un negocio fiduciario y la violación de los estatutos
sociales, las cuales no tienen relación con la oponibilidad de los pactos parasociales.
En la STS de 3 de septiembre de 2007, la única pretensión dirigida contra la
sociedad consistía en que otorgase escritura pública de transmisión de unos inmuebles
en ejecución de un documento privado celebrado por todos los socios, dando a ese acto
el carácter de Junta General Universal de la sociedad. Y el Tribunal Supremo reconoce
el carácter vinculante de ese acuerdo pues la falta de constancia del mismo en el libro de
FERNANDO VARELA URÍA
286
actas y su no inscripción en el Registro Mercantil no le hacer perder validez entre los
intervinientes y, además, reconoce la competencia de la Junta General para confesar que
la propiedad del bien a nombre de la sociedad corresponde a un socio, es decir, se trata
del cumplimiento de un negocio celebrado en nombre de la sociedad.
En conclusión, no podemos afirmar que existe una doctrina jurisprudencial que
reconozca la oponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad pues
equivaldría a entender que el Tribunal Supremo establece la anulación de los acuerdos
que impliquen violación de un pacto parasocial.
La RDGRN de 26 de octubre de 1989, anterior a la reforma del derecho de
sociedades, rechaza la inscripción de un acuerdo sobre nombramiento de cargos
adoptado en una Junta celebrada con la asistencia exclusivamente del acreedor con
garantía pignoraticia sobre la totalidad de las acciones a quien los estatutos atribuían el
derecho de voto, si bien, en el título constitutivo de la prenda se establecía que el voto
correspondía a los accionistas. La atribución del derecho de voto al accionista
pignorante en la constitución de la prenda podría equivaler a un pacto parasocial cuyo
incumplimiento es el fundamento de la no inscribilidad del acuerdo social360
, sin
embargo, aunque es cierto que existen algunas analogías con el caso de los pactos
parasociales, realmente se trata de un conflicto entre titulares de derechos
cualitativamente distintos sobre las acciones, en base a una discordancia entre el título
constitutivo del derecho real y los estatutos sociales, que no podría plantearse con la
normativa actual, y que la Dirección General no fundamenta en la eficacia del pacto
parasocial sino en la interdicción del ejercicio abusivo del derecho361
.
Se puede afirmar que se mantiene vigente el criterio tradicional de inoponibilidad
a la sociedad de los pactos parasociales, tanto por la imposibilidad de prescindir del
contenido del art. 29 LSC, como por el carácter imperativo de la legislación sobre
sociedades de capital, la cual se justifica en la protección de los socios y en beneficio de
los terceros que contratan con la sociedad o, incluso, en defensa del interés general
debido a la necesidad de que las sociedades mercantiles se comporten en su actuación
360
FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “El protocolo familiar,...
361
MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, J. M. “La inoponibilidad de los pactos parasociales... pag. 301.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
287
en el tráfico de acuerdo con una serie de normas de funcionamiento que garanticen su
gestión de forma transparente y con criterios de diligencia. Y es que cuando los socios
establecen la regulación de determinadas cuestiones que afectan a la sociedad a través
de pactos parasociales, la justificación de su no inclusión en los estatutos, dotándola de
efectos frente a terceros, está en que no quieran, o bien, no puedan hacerlo. En algunos
casos consideran suficiente la vinculación uti singuli, que además puede reforzarse con
garantías personales y reales. Pero en otros, la no inclusión de estos pactos en los
estatutos se debe a que entran en conflicto con normas imperativas. Existen pactos que
pueden ser válidos cuando afectan a los socios uti singuli e ineficaces cuando les afecten
en su condición de socios, y éste es el contenido propio de los pactos parasociales
siempre que se encuentren dentro de los límites de la autonomía de la voluntad. Por ello,
si contienen reglas que no son válidas según la legislación societaria no se puede
defender su validez frente a la sociedad pues lo contrario equivaldría a admitir la
posibilidad de vulnerar las normas societarias simplemente privando de publicidad a los
pactos a través de los que se practica la vulneración362
. Además, la ajenidad de la
sociedad respecto de los socios hace que, pese a que pueda existir identidad personal, la
impugnación de los acuerdos sociales debe basarse en la lesión del interés social en la
que puede tenerse en cuenta el pacto parasocial pero, según el Tribunal Supremo, sin
que pueda interpretarse que el incumplimiento del pacto parasocial implique la lesión
del interés social.
Hay autores363
que admiten, en virtud de las reglas sobre las estipulaciones a favor
de terceros (art. 1257.2 CC), cuando el pacto parasocial atribuya alguna ventaja o
derecho a la sociedad que ésta podrá reclamarla a los firmantes del mismo. Sin embargo
existen dos posiciones posibles en cuanto a si serían oponibles a la sociedad los
llamados pactos de organización, lo que tendría como consecuencia que puedan
emplearse mecanismos del derecho de sociedades para lograr el cumplimiento del pacto
parasocial (el enforcement). Las posibilidades son dos: de una parte que el pacto
parasocial, cuando todos los socios sean firmantes, será oponible a la sociedad,
mediante la impugnación, vía art. 204 LSC, del acuerdo del órgano de administración o
de la Junta general que lo vulnere. Y de otra, que no puede formularse una regla general
362
MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, J. M. “La inoponibilidad de los pactos parasociales... pag. 301.
363
PÉREZ RAMOS, C. “Significativo aumento...pag. 164 y 165
FERNANDO VARELA URÍA
288
sino que habrá que atender a cada caso según sus circunstancias. La primera de las
opciones, menos extendida en la doctrina364
, se apoya en que debe examinarse la
justificación por lo que lo acordado en un pacto parasocial no es oponible a la sociedad
y, según esta corriente, la regla de la inoponibilidad obedece al principio de relatividad
de los contratos, entendida tanto en sentido subjetivo como objetivo. En sentido
subjetivo, supone que lo pactado por los socios no es oponible a la sociedad, porque
ésta, en su condición de persona jurídica, es un tercero pero cuando en un caso esas
partes coinciden, la regla de la inoponibilidad pierde su razón de ser.
La relatividad de los contratos en sentido objetivo implica que los compromisos
asumidos bajo el régimen jurídico de los pactos parasociales, no pueden ser hechos
efectivos más que bajo ese régimen, pero ese principio de relatividad objetiva también
quiebra cuando los resultados que produce el ordenamiento societario son equivalentes
a los que garantiza el ordenamiento contractual; así, ante el voto emitido por los socios
en sentido contrario al pacto parasocial puede lograrse, a través de la acción de
remoción (art. 1098.II in fine), que se celebre una nueva Junta para dejar sin efecto el
acuerdo social previamente adoptado, condenando judicialmente al socio a emitir el
voto conforme al pacto parasocial. Además, la ruptura de la regla de la inoponibilidad
societaria obedece al antiguo principio de PAULO en el Digesto de que “dolo facit qui
petit quod redditurus est”, es decir, que actúa con malicia quien reclama lo que deberá
devolver después.
A continuación es necesario determinar a través de qué mecanismo del derecho de
sociedades puede lograrse el cumplimiento de lo comprometido por todos los socios en
el pacto parasocial. Debe descartarse la impugnación del acuerdo por nulidad pues es
desorbitado que tengan más ventajosas reglas de caducidad y legitimación la
impugnación de la vulneración de los pactos parasociales que la de los estatutos; por lo
que acudiremos a la acción de anulabilidad, que se puede apoyar en que el
incumplimiento de un pacto parasocial supone una infracción estatutaria puesto que
tratan de establecer la voluntad de todos los socios y reglar la vida de la sociedad; o
bien, defender que el acuerdo que transgrede el pacto parasocial es susceptible de ser
anulado por lesionar el interés de la sociedad; en base a identificar éste con el común de
364
PAZ ARES, C. “El enforcement...pag. 19 y ss; SÁEZ LACAVE, M. I. “Los pactos parasociales...pag.
105
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
289
los socios que a su vez ha quedado determinado previamente en el pacto parasocial.
Pero ninguna de las dos posibilidades debe ser aceptada, en cuanto a la primera, aunque
defendiéramos que el pacto parasocial suscrito por todos los socios complementa y
completa los estatutos, la realidad es que no forma parte de los mismos. Algunos
autores365
propugnan que si no se recoge el contenido de los pactos parasociales en los
estatutos de la sociedad es porque no se puede o no se quiere. En el caso de que no se
pueda, es evidente que no se podrá sujetar a las normas previstas para los pactos
estatutarios; y si no se quiere, tampoco parece lógico que se pueda aprovechar de las
ventajas de la inclusión en los estatutos sociales quien no quiere pasar por sus
inconvenientes.
Como alternativa para impugnar existe el “acuerdo lesivo”. La jurisprudencia366
ha
considerado que el interés social es el interés común de todos los socios, y que el art.
206 LSC no reconoce legitimación activa a quienes votaron a favor del acuerdo; de
manera que el acuerdo adoptado por todos los socios no será impugnable alegando que
se ha lesionado el interés social, pero en cuanto a la aplicación de esta con relación a los
pactos parasociales, existen dificultades puesto que un pacto parasocial suscrito por
todos los socios no es un acuerdo social; y, aunque lo fuera, el acuerdo posterior que se
opone a él sería sin problema inadmisible. En conclusión, aún admitiendo que el interés
social quedó fijado al suscribirse por todos los socios el pacto parasocial, este interés
social no es inamovible sino que puede cambiar367
.
Según lo anterior, no es posible impugnar por anulabilidad el acuerdo social que
vulnere el pacto parasocial, lo que supone aplicar el principio de inoponibilidad del art.
29 LSC, pero al ser todos los socios firmantes del pacto parasocial esta afirmación se
debilita puesto que no es fácil defender que la sociedad desconocía la existencia del
pacto parasocial por lo que efectivamente existe una influencia en la propia sociedad del
pacto parasocial, pero ello no puede traer como consecuencia que se quiebre el principio
de inoponibilidad ya que la sociedad sigue siendo un tercero, sin perjuicio de que las
personas otorgantes del pacto parasocial y del contrato de sociedad puedan ser las
365
MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, J. M. “La inoponibilidad de los pactos...pag. 292 y ss
366
STS 4 de marzo de 2000 ó 12 de julio de 2002
367
PÉREZ RAMOS, C. “Significativo aumento...pag. 166.
FERNANDO VARELA URÍA
290
mismas. Sin embargo, existen consecuencias y estas son que se crean vasos
comunicantes entre ambos contratos, lo que ocurre cuando se considera que se está
empleando la inoponibilidad para abusar de la ficción jurídica que la sociedad es
distinta de los socios. Por ello, algunas sentencias del Tribunal Supremo consideran que
el pacto parasocial constituye un verdadero acuerdo social recurriendo a la ficción de
que existe una Junta General universal informal (SSTS 26 de febrero de 1991, 10 de
febrero de 1992 y 18 de marzo de 2002), o se ha invocado la doctrina del levantamiento
del velo para atribuir al pacto de socios efectos en el plano societario (STS 24 de
octubre de 2009), o se ha defendido que es contrario a la buena fe, va contra los actos
propios y supone un abuso de derecho el que se pretenda por un socio votar en los
órganos sociales en contra de aquello que se obligó en el ámbito parasocial (RDGRN de
26 de octubre de 1989). Pero la jurisprudencia actual es terminante a favor de la
inoponibilidad, incluso en los casos en los que el pacto parasocial haya sido suscrito por
todos los socios (SSTS de 10 de diciembre de 2008 y 6 de marzo de 209). Según esta
doctrina, la infracción del pacto parasocial en ningún caso justifica la impugnación de
los acuerdos sociales 368
.
En todo caso, es posible incluir pactos que incentiven el cumplimiento del acuerdo
parasocial como establecer cláusulas penales que determinen indemnizaciones a favor
de la sociedad o de los demás socios para el caso de incumplimiento, o que se aporten
garantías personales o reales (v.gr. la pignoración de las acciones) vinculadas al
incumplimiento del pacto o a la satisfacción de la indemnización.
Otra opción a estudiar consiste en establecer como prestación accesoria la
suscripción y el cumplimiento del pacto parasocial, lo que permite que se pueda
denegar, a quien no se adhiera al pacto parasocial, la autorización para adquirir acciones
(art. 44, 86 y 88 LSC) y excluir al socio incumplidor art. 350 LSC), aunque es necesario
que el pacto parasocial contenga una prestación a favor de la sociedad y que su
contenido, conforme al art. 86 LSC sea concreto y determinado, lo que nos lleva a
plantear si es suficiente con que los estatutos establezcan como prestación accesoria
adherirse y cumplir un pacto parasocial, sin especificar su contenido. Sin embargo, lo
lógico es deducir que este procedimiento no es aplicable para conseguir de forma
368
PÉREZ RAMOS, C. “Significativo aumento...pag. 166.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
291
indirecta este objetivo, sin perjuicio de que sería posible incluir en la escritura de
compraventa de acciones el contenido del pacto parasocial o la afirmación del
adquirente de que lo conoce y lo acepta puesto que la problemática, en la práctica, gira
en torno a si se conocen o no esos acuerdos parasociales.
También se plantea la cuestión de qué se puede incluir en los pactos parasociales,
respecto a lo que algunos autores369
no aceptan que pueda aplicarse como límites los
derivados de los principios configuradores del tipo social y defienden que sólo se deben
aplicar los generales de los contratos (art. 1255 CC), mientras que otros370
optan por una
posición más moderada y defienden que se podrían incluir en el pacto reglas que se
limiten a regular las relaciones entre los socios, pero no las que vulneren normas de la
LSC que tengan por finalidad la protección de terceros. La respuesta podría estar en los
efectos que tenga el pacto parasocial frente a la sociedad: si éste es sucrito por todos los
socios y se pretende que tenga efectos frente a la sociedad, deberán atenderse los límites
a la autonomía de la voluntad que contiene el derecho de sociedades pues no tendría
sentido aplicarlos a los acuerdos estatutarios y no a los parasociales si se considera que
todos deben ser oponibles a la sociedad. Y en caso de que se defienda que los pactos no
producen efecto frente a la sociedad, sería de aplicación el derecho general de
obligaciones371
entre cuyas normas se encuentra el art. 1257 del CC que nos advierte de
que los contratos sólo producen efectos entre las partes y no frente a terceros. Es decir,
no se aplica como límite al pacto parasocial el derecho societario sino que de la
aplicación de las reglas generales resulta que no se podrá perjudicar los derechos y
expectativas adquiridos por terceros, entre las que se encuentran las generadas por la
aplicación del derecho societario372
.
369
PAZ ARES, C. “La validez…
370
VAQUERIZO, A. “Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital”, en Rojo-Beltrán (Dirs.).
“Comentarios a la ley de sociedades de capital”, Thomson Reuters Civitas, Madrid, 2011, II, pag. 402.
371
La STS de 4 de junio de 2010 dispone: “los pactos parasociales en cuanto convenios celebrados por
varios en incluso todos los socios a fin de regular sus relaciones internas, no están constreñidos por los
límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias –de ahí gran parte de su
utilidad-“.
372
PÉREZ RAMOS, C. “Significativo aumento...pag. 167.
FERNANDO VARELA URÍA
292
III.- CONFLICTOS ENTRE LOS PACTOS PARASOCIALES Y EL
CONTRATO DE SOCIEDAD
No existen supuestos de prohibición del voto del accionista por hallarse en
conflicto de intereses con la sociedad a diferencia, por ejemplo, del Derecho Italiano; ni
tampoco cuando se somete a votación una cuestión que le afecta como administrador,
como en el Derecho alemán. Por ello, el posible conflicto sólo puede ser controlado en
base a la impugnación del acuerdo social que lesiones los intereses sociales en beneficio
de uno o varios socios373
. En tal caso, no sería lícito que, a través de la votación en el
seno del sindicato, se pretendiera llevar a la Junta la efectividad de los votos de los
socios en conflicto, a través del director o síndico. Podemos concluir que el sindicato es
un contrato que tiene por finalidad influir en el funcionamiento de la sociedad a la que
pertenecen todos sus miembros. Por ello queda sometido a una doble verificación de
licitud y validez: como tal contrato, en la relación que establece entre sus miembros, y
como pacto parasocial, en la medida en que su aplicación se ha de traducir acuerdos
sociales. Por otro lado, aunque la autonomía de la voluntad para configurar el contrato
de sindicación y los acuerdos del sindicato no queda suprimida, sí queda restringida por
el Derecho de sociedades, constituidos por la legislación y su interpretación
jurisprudencial en cada uno de los países. En cuanto a los efectos de la limitación
estatutaria al número de votos a emitir, parece evidente que el representante del
sindicato de voto se verá limitado en los mismos términos que los accionistas a los
373
El art. 190 de la LSC establece que el socio no podrá ejercitar el derecho de voto cuando se vaya a
adoptar un acuerdo que tenga por objeto autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una
restricción legal o estatutaria, excluirle de la sociedad, liberarle de una obligación o concederle un
derecho, facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor; o
dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230. Y
en el caso de las sociedades anónimas, los dos primeros supuestos sólo cuando esté previsto en los
estatutos. En los casos de conflicto de intereses distintos a los descritos, los socios no están privados de su
derecho de voto pero cuando los votos del socio sujeto a conflicto haya sido decisivo para adoptar el
acuerdo, el acuerdo podrá ser impugnado y corresponderá a la sociedad o a los socios afectados la carga
de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social y al socio que lo impugnen, la acreditación
del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la
revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo
significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio
en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés
social.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
293
cuales representa y, por tanto, emitirá los mismos votos que en caso de no hacerlo
tendrían los distintos miembros del sindicato de forma individualizada374
.
Sin embargo, puede ocurrir que la sociedad haya sido creada en ejecución de un
pacto previo entre los que luego se constituyen como socios de la misma. Es decir, si lo
habitual es que el sindicato de voto o los pactos parasociales se constituyan con
posterioridad a la constitución de la sociedad, existen estructuras negociales articuladas
que la doctrina ha denominado “doble negocio” o “doble sociedad”
(“Doppelgesellschaft”)375
, es el caso en que la empresa familiar se configura como una
realidad negocial conjunta vertebrada por la articulación de dos negocios autónomos en
relación de supremacía-subordinación jerárquica, uno de los cuales (el pacto parasocial
previo), funciona como “contrato básico” o “contrato marco” mientras que el otro (la
sociedad mercantil) existe en una relación de dependencia unilateral como contrato de
desarrollo y dictado en ejecución de aquel. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha
admitido en algunos casos la supremacía del pacto extra-estatutario sobre lo convenido
en estatutos, en relación con los socios firmantes del pacto, con la consiguiente
pervivencia de aquél una vez constituida la sociedad y siempre que queda acreditada pro
interpretación del contrato, que era la verdadera intención de las partes.
En particular cabe citar:
a) La STS de 15 de julio de 1995, en la que los socios constituyen la sociedad
en ejecución de un pacto en documento privado según el cual, cuando se dieran una
serie de circunstancias (el reembolso de unas cantidades anticipadas a la tesorería de la
sociedad), se modificaría el porcentaje de participación en el capital de cada uno de
ellos. Pues bien, en base a que el contrato privado tiene plenos efectos entre los
otorgante –ex art. 1255 Cc- y a tenor de art. 1901 del Cc las obligaciones que nacen de
los contratos tiene fuerza de Ley entre las parte contratantes, hay que otorgar eficacia a
la previsión extra-estatutaria sobre lo pactado en los estatutos. No puede argumentare
374
VICENT CHULIÁ, F. “Licitud, eficacia y organización…pag. 1238: “…es claro que deberán
respetarse dichas limitaciones estatutarias, por lo que no podrán emitirse a través del sindicato de voto o
de su director o síndico, más votos que los que correspondan a la suma de los estatutariamente permitidos
a todos los accionistas agrupados en el sindicato”
375
FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “El “enforcement” societario… pag. 155
FERNANDO VARELA URÍA
294
que constituida la sociedad queda anulado lo convenido en el pacto privado, debiendo
darse prevalencia al contenido de este documento puesto que “pacta sunt servanda”.
b) La STS de 23 de marzo de 2001, que sienta similar doctrina en relación a una
cláusula de estatutos que contemplaba el rescate de acciones por un precio (estatutario)
distinto del precio pactado por los socios en un documento privado.
Pero en todo caso, estas sentencias hacen referencia al efecto de los pactos
parasociales previos y su carácter vinculante, solamente en cuanto afectan a los
otorgantes de los mismos y, en ningún caso con efectos frente a terceros.
En cuanto a la ejecución forzosa del contenido de un sindicato de voto, o de las
cuestiones relativas al voto de cualquier pacto parasocial (v.gr. un protocolo familiar),
no hay razón para negar la posibilidad de tal ejecución forzosa según nuestra regulación
procesal (cfr. art. 708.1 y 708.2 LEC), la cual estima preciso que el pacto hubiera
quedado perfectamente delimitado en cuanto a todos los elementos del contrato de
sociedad o que, de no estar predeterminados todos los elementos esenciales, el tribunal
pueda “integrar” el contrato, por el recurso a lo que “sea usual en el mercado o en el
tráfico jurídico”376
. Sin embargo, en cuanto a esto, parecen ser interesantes los
mecanismos de “self-enforcement” tales como el pacto de sindicación de voto con
atribución de legitimación eficaz frente a la sociedad en la cabeza de un tercero: el
proxy “irrevocable” fundado en un “shareholder´s agreement” del Derecho
norteamericano.
La efectividad o “enforcement” de los pactos parasociales se considera que no es
oponible al exterior en base al párrafo 3º del art. 119 CCom; art. 29 del LSC, en relación
con lo establecido en el art. 1257 del Cc, esta doctrina da por supuesta una separación
radical entre el contrato de sociedad y el pacto parasocial, de manera que la voluntad de
las partes de convenir fuera de los estatutos significaría una renuncia a la oponibilidad
de lo pactado frente a terceros y frente a la sociedad, es decir, no puede acudir a la vía
tutela societaria quien pactó fuera de ella, porque entonces iría contra sus propios actos.
Como consecuencia del tráfico jurídico, pueden aparecer nuevos socios, adquirentes del
376
FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “El “enforcement” societario… pag. 158.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
295
firmante de un pacto parasocial, que en su condición de terceros ajenos a dicho pacto no
quedan vinculados por lo previsto en el mismo, a menos que se adhieran
voluntariamente. Por ello, podría interesar a las partes el dotar a lo parasocial de una
cualidad jurídica que la doctrina italiana describe como “inherencia”, una inherencia
“real” del contrato a la acción y que en Derecho de sociedades caracteriza a cierto tipo
de prestaciones accesorias respecto de ciertas participaciones (art. 86 y 88 LSC). El
mismo efecto se consigue cuando se estipula que la transmisión de las acciones o
participaciones queda condicionada a la autorización de la sociedad que sólo se
concederá a quienes, terceros adquirentes, suscriban el pacto parasocial (cfrs. arts 123 y
88 del LSC).
En el caso del derecho de representación proporcional de la minoría en el
Consejo de Administración, en la medida en que esta figura sirve a unas minorías con
“vocación de sindicación”377
y el objeto de la agrupación legal es precisamente el
ejercicio del derecho de voto378
. En este especial supuesto, la agrupación contemplada
por la misma Ley presupone una agrupación para el voto con eficacia “real” incluso
frente a terceros. Sin embargo, aún en este caso es posible una ulterior determinación de
la voluntad de los interesados mediante un pacto parasocial para el ejercicio del
derecho.
En principio, aunque sociedad y titulares de los órganos sociales tuvieren
conocimiento extraestatutario de la existencia de un pacto parasocial convenido entre
ciertos socios (en su caso, incluso con otros no socios) deberán dar por bueno la
contravención del pacto de sindicación parasocial, que sólo vinculan a los que los
suscriben y condicionan en base al artículo 29 del LSC379
, según el cual los pactos que
se mantengan reservados entre los socios no son oponibles a la sociedad, y al art. 96 del
LSC que recoge el principio de nulidad de los pactos que tiendan a la transmisión de la
377
JUSTE MENCÍA, J. “Los Derechos de Minoría …, pag. 197.
378
FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “La transparencia de los sincatos de voto entre accionistas. Su
publicidad”, RDBB, año 12, nº 45, 1992, pag. 83 y ss, en JUSTE MENCÍA, J. “Los Derechos de Minoría
…, pag. 197.
379
SÁNCHEZ CALERO, F. “Las Juntas Generales en las sociedades de capital”, Thomson-Civitas,
Pamplona, 2007, pag. 299.
FERNANDO VARELA URÍA
296
titularidad del voto con independencia de la acción380
. Sin embargo, existen una
evolución del Derecho de sociedades de ciertos países como Estados Unidos y Canadá,
hacia el reconocimiento pleno en Derecho positivo de sociedades de la oponibilidad de
lo parasocial publicado mediante técnicas o instrumentos que aseguran su
cognoscibilidad381
.
En ocasiones, la propia sociedad es parte de un convenio parasocial, tal es el
caso de las “sociedades conjuntas” (filiales comunes), contratos de “joint venture” y
sociedades con protocolo familiar. En estos casos, como ya hemos estudiado, la
jurisprudencia y la doctrina se han pronunciado en el sentido de rechazar la pretensión
de quien, siendo parte en el contrato parasocial, pretenden escapar del mismo
amparándose en la normativa societaria y en los estatutos. En caso de identidad de
sustrato asociativo, la sociedad no puede reputarse un tercero ajeno al pacto a los
efectos de lo previsto en el art. 1257 del Cc (no estamos ante una res inter alios acta).
Es decir, el pacto es oponible a la sociedad en las mismas condiciones que si se tratara
de un pacto estatutario o reglamentario, siendo irrelevante la vía de formalización de
aquél y su publicidad. La sociedad podrá exigir lo pactado en un acuerdo de socios, en
cuya virtud éstos asumen una carga u obligación “societaria” sin necesidad de cumplir
para ello con los requisitos de modificación de los estatutos ex arts. 285 y ss LSC (cfrs.
STS 18 de marzo de 2002). Se habla entonces de una “derogación singular” de los
estatutos por pacto parasocial382
.
IV.-LA PUBLICIDAD DE LOS PACTOS PARASOCIALES
El interés de los inversores y de los mercados de valores reclamaba que el
contenido de los pactos parasociales se conociera en los puntos que mayores
380
Sin perjuicio de que la propia Ley contemple la posibilidad de que esto pueda ocurrir en el caso de
usufructo (art. 47), prenda (art. 72) o embargo (art. 73) dada la existencia de una titularidad o expectativa
de tipo real sobre la acción en la que se inserta el derecho de voto y es extensible a las acciones
embargadas (art. 63).
381
FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “El “enforcement” societario… pag. 174.
382
CAMPING VARGAS, A. “Derogación singular de los estatutos sociales”, RDM, Nº 242, 2001, pag.
1703 y ss.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
297
distorsiones pudieran producir en la formación de los precios y en el funcionamiento del
mercado y del control corporativo, por ello se les puede dar un cierto grado de
publicidad a través del Registro Mercantil. Por un lado, la Ley 26/2003, de 27 de julio,
modifica la Ley del Mercado de Valores y establece la obligación de comunicación a la
sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, así como el depósito en el
Registro Mercantil, de determinados pactos parasociales que afecten a las sociedades
cotizadas. Su incumplimiento se considera infracción grave (art. 95 y 100 LMV) y priva
de eficacia inter partes a los pactos en tanto no se produzca la comunicación y el
depósito. Y, por otro lado, la Disposición Final segunda de la Ley 7/2002, de 1 de abril,
de la sociedad limitada nueva empresa, establecía que reglamentariamente se
establecerían las condiciones, formas y requisitos para la publicidad de los protocolos
familiares, y como consecuencia de esto el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero,
regula la publicidad de los protocolos familiares mediante su mención en el Registro
Mercantil y su publicación a través de la página web de la sociedad o mediante su
depósito en el Registro Mercantil, junto con las cuentas anuales.
Sin embargo, las soluciones no son coherentes con la finalidad puesto que si se
busca garantizar la transparencia de las sociedades cotizadas, la publicidad debería darse
a través de la Comisión Nacional del Merado de Valores y, respecto a los protocolos
familiares, no se determina la vinculación de los adquirentes de las acciones o
participaciones al pacto como consecuencia de su depósito en el Registro Mercantil, a lo
que hay que añadir la paradoja de que tengan acceso al Registro acuerdos entre socios
que pueden ser contrarios a normas imperativas. Si lo que buscaba el legislador era
dotar de mayor flexibilidad a estas sociedades, lo correcto sería flexibilizar las normas
aplicables de modo que se pudieran incluir en los estatutos sociales las reglas que se
consideraran oportunas ya que estos son inscritos. De esta forma se garantizaría la plena
eficacia y transparencia de determinadas formas de funcionamiento que pueden ser
convenientes para algunas sociedades.
El intento de dotar de mayor eficacia a los pactos parasociales ha llevado a buscar
soluciones técnicas que potencien por vía estatutaria, la vinculación de los sucesivos
adquirentes de las acciones o participaciones a los mismos y la exigibilidad de su
cumplimiento. Algunos de esos procedimientos son la inclusión, como prestación
accesoria, de la obligación de asumir o de cumplir el contenido del contrato parasocial.
FERNANDO VARELA URÍA
298
Sin embargo existen dificultades, como la dudosa determinación del contenido de la
prestación accesoria o el hecho de que no parece posible incluir como prestación social
accesoria obligaciones que son contradictorias con lo regulado en otros apartados de los
estatutos, más aún si su contenido vulnera normas imperativas383
. En todo caso se debe
admitir que existen una relación tensa entre la voluntad de las partes de mantener la
reserva del pacto y la necesidad del mercado de conocer su contenido si este puede ser
potencialmente dañino.
Es evidente la finalidad del régimen de publicidad de los pactos parasociales el
cual busca la divulgación en el mercado de las relaciones contractuales entre los
accionistas que puedan tener incidencia sobre la estructura de la propiedad y el
control384
. Este régimen de publicidad debe interpretarse a la luz de los deberes de
información y transparencia que se orientan a reducir las distorsiones en la formación de
los precios y a evitar tanto el obstruccionismo como el ventajismo en los cambios de
control corporativo385
. En este sentido, el Informe Aldama consideró “...de suma
importancia que los mercados estén al corriente de los pactos parasociales y de la
estructura de control de las sociedades o grupos de sociedades que participan en el
capital de la sociedad y en el de sus filiales, sobre todo cuando en ellas participen
también los accionistas de referencia”386
.
El régimen que quedó incorporado entonces al derogado art. 112 LMV y que
ahora se encuentra en los art. 530 y ss LSC, se creó con la finalidad de aplicarse al
conjunto de acuerdos cuyo objeto sea regular el ejercicio del derecho de voto en las
Juntas Generales, o restringir la libre transmisión de las acciones u obligaciones
convertibles o canjeables en las sociedades cotizadas. Respecto de este tipo de pactos,
se establecen unos requisitos que son: su celebración, prórroga o modificación debe ser
comunicada con carácter inmediato por cualquiera de sus firmantes, a la propia sociedad
383
MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, J. M. “La inoponibilidad de los pactos parasociales... pag. 302.
384
GARCÍA DE ENTERRÍA, J. “Cuestiones sobre el régimen de transparencia de los pactos parasociales
en las sociedades cotizadas”, Revista del Mercado de Valores, 7, 2010, pag. 138.
385
YANES YANES, P. “Los pactos parasociales no comunicados”, Diario La Ley, nº 7531, sección
doctrina, 20 de diciembre de 2010, año XXXI, pag. 1/10.
386
Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia... pag. 16
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
299
y a la CNMV, salvo lo previsto en el régimen excepcional de dispensa temporal de este
deber (art 535 LSC). Tras la comunicación, el documento contractual ha de ser
depositado en el Registro Mercantil en el que la sociedad esté inscrita y publicada como
hecho relevante; mientras no se materialicen las anteriores obligaciones (comunicación,
depósito y publicación), el pacto no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas
materias.
Las dos posibilidades que se planteó el legislador en cuanto a la forma de aplicar
el deber de transparencia fueron las siguientes:
El sistema italiano del Testo Unico Della Finanza (1998)387
tiene por objeto los
pactos que se refieren al ejercicio del derecho de voto, que limitan la transmisión de
acciones o de instrumentos financieros, que atribuyen derechos de adquisición o de
suscripción sobre ellas, que se refieren a la adquisición de aquellas acciones o
instrumentos financieros, que tienen por objeto o efectos el ejercicio conjunto de una
influencia dominante sobre la sociedad; o que favorezcan o contrarresten la consecución
de los objetivos de una oferta pública de adquisición o de cambio. Tales pactos deben
ser comunicados a la CONSOB y a la sociedad a la que se refieran, publicados de forma
extractada en la prensa diaria y depositados en el Registro delle imprese, dentro de los
cinco días siguientes a su estipulación. El incumplimiento de estos requisitos provoca la
nulidad del pacto y la prohibición del ejercicio del derecho de voto de las acciones
afectadas por el pacto. El ejercicio del derecho de voto contraviniendo estos mandatos
podría dar lugar a la impugnación del acuerdo para lo que se atribuye una legitimación
activa extraordinaria a la propia CONSOB388
. Es decir, el sistema italiano es ahora más
duro respecto al incumplimiento de las obligaciones de transparencia en comparación
con el esquema anterior que establecía un expediente técnico de ineficacia negocial en
el tratamiento de los pactos parasociales no comunicados -que también suponía la
prohibición del derecho de voto e impugnación de los acuerdos adoptados-389
.
387
Versión consolidada y actualizada por el CONSOB: Decreto Legislativo 24 febbraio, 1998, núm. 58.
Aggiornato con le modifiche apórtate dal d.lgs. n. 141 del 13.8.2010.
388
CHIAPPETTA, F, “I patti parasociali nel Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione
financiaria”, en Riv. Soc. 43, 1998, pag. 1003.
389
YANES YANES, P. “Los pactos parasociales… pag. 3/10.
FERNANDO VARELA URÍA
300
Por otro lado, la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles (2002)390
planteaba en dar validez al pacto con libre desvinculación de las partes, es decir, el
sistema consistía en que, en tanto no tenga lugar la comunicación y el depósito, el pacto
parasocial no produciría efecto alguno entre quienes lo hubieren estipulado y cualquiera
de los firmantes podría separarse de él sin que le produzca perjuicio, previa notificación.
La diferencia con el vigente art. 533 LSC está en que éste señala que “el pacto
parasocial no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias”, mientras que
la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles defendía que no produjera efecto
alguno entre los estipulantes y atribuía la citada facultad de desvinculación. Esta
diferencia hizo que algunos autores391
criticaran el hecho que la legislación actualmente
vigente omite aspectos sustantivos del régimen de la falta de publicidad de los pactos
parasociales que son independientes de que caigan bajo la supervisión, vigilancia y
régimen sancionador de la LMV.
Los pactos parasociales no comunicados, según el art. 533 LSC, dejan de tener
efectos en cuanto a las materias referidas por lo que se convierten en acuerdos
informales no vinculantes y de un grado inferior a las relaciones contractuales. Los
acuerdos entre socios con efectos en la estructura de control de las sociedades cotizadas
deben ser comunicados a la sociedad y a la CNMV por razones de transparencia de
mercado, en caso contrario no producirán el efecto propio de la vinculación jurídica
entre las partes. En este sentido, debe entenderse que un pacto parasocial no
comunicado, al ser jurídicamente ineficaz, comporta los mismos efectos que un acuerdo
informal y no vinculante para el ejercicio del voto o la transmisión de acciones392
. Por
lo que el mandato del art. 533 LSC se interpreta unas veces como que el pacto no
comunicado no tendrá efecto real frente a la sociedad; y otras como que las partes no
quedan obligadas por el vínculo mientras no se cumpla con la obligación de
comunicarlo por lo que conservan la libertad de voto y de transmisión de acciones, es
390
COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN, Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles
(Aprobada por la Sección de Derecho Mercantil el 16 de mayo de 2002, Madrid, 2002.
391
SÁNCHEZ CALERO, F. “Observaciones preliminares al Proyecto de Ley de modificación del
régimen de las sociedades cotizadas y de las anónimas en general, tras el informe Aldama”, RDS, 20,
2003, pag. 36.
392
GARCÍA DE ENTERRÍA, J. “Cuestiones sobre el régimen de transparencia...pag. 141.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
301
decir, pueden actuar con libertad de acción ya que se produce una ineficacia que
degrada o desmiente la naturaleza contractual del pacto393
.
El derecho anglosajón etiqueta la situación anterior como un Gentlemen´s
Agreement y lo define como unwritten agreement that, while not legally enforceable, is
secured by the good faith and honor of the parties394
. Lo que, por algunos autores395
, se
ha intentado trasponer a nuestra práctica jurídica como obligaciones naturales no
siempre resulta de fácil interpretación en la medida en la que las categorías del
ordenamiento no lo contemplan o porque no aparece bien definido el origen de la falta
de vinculación entre las partes, su propia voluntad o una imposición del ordenamiento.
En todo caso, lo que interesa a las partes cuando otorgan un pacto parasocial es que este
tenga plenos efectos contractuales y sea obligatorio para ellos (art. 1258 CC) y no que
se considere un Gentlemen´s Agreement puesto que es esencial la inequívoca voluntad
de las partes de quedar obligadas por él396
. Inicialmente los pactos parasociales tenían,
efectivamente, una naturaleza de mero compromiso de respeto a la palabra dada pero la
falta de efectividad de los mismos trajo consigo la mayor sofisticación de los
mecanismos ad hoc de coerción y enforcement imprescindibles para que no lleguen a
frustrarse los fines negociales y la realidad práctica confirma que la inmensa mayoría de
los casos buscan tener carácter vinculante, de hecho la mayor parte de las disposiciones
se orientan a reducir el riesgo de incumplimiento y los perjuicios sobre la parte in bonis.
La ausencia de vínculo contractual impide el nacimiento de una obligación que cumplir
y, por tanto, el nacimiento de un derecho, por lo que deja a las partes libertad en sus
comportamientos sobre el objeto del pacto y degrada el cumplimiento a una conducta no
debida ni exigible, por ello es dudosa la utilidad práctica del acuerdo no vinculante para
393
YANES YANES, P. “Los pactos parasociales… pag. 3/10.
394
BLACK´S LAW DICTIONARY, ed. Bryan A. Garner, St. Paul, Minn. 1999
395
EGUSQUIZA BALMASEDA, M. A. y ARCOS VIEIRA, M. L. “El gentlemen´s agreement: aspectos
teóricos y prácticos en Derecho español”, Revista Jurídica del Notariado, 27, 1998, pag. 173 y ss.
396
En el acuerdo de sindicación sucrito el 10 de abril de 2010 entre Participaciones Agrupadas, S.L.,
Unicacaja y Caixanova, como accionistas de Sacyr Vallehermoso, S.A., consta: “Las partes reconocen
que las obligaciones asumidas en este contrato son vinculantes entre ellas y se obligan a cumplirlas
fielmente, comprometiéndose a llevar a cabo cualquier acción y a ejercer cualquier derecho que les
corresponda como accionistas de la Sociedad y que resulte necesario o conveniente para el cumplimiento
de este contrato. La relación entre las partes como accionistas de la Sociedad se articula en base a la
constitución de un Sindicato de Accionistas en los términos descritos a continuación” (cláusula 1ª). Esta
fórmula es recurrente en multitud de pactos parasociales.
FERNANDO VARELA URÍA
302
explicar el efecto que la inobservancia de los deberes de transparencia debe producir
sobre el contenido material del pacto parasocial no comunicado397
.
La práctica más extendida es la de incluir estipulaciones que impidan la
consideración de los pactos como Gentlemen´s Agreements no vinculantes y de peor
condición que las relaciones contractuales obligatorias entre las partes398
. Como la
calificación del pacto para social como de uno “entre caballeros” permitiría atribuir a
los otorgantes libertad para incumplir, es necesario incorporar una cláusula que haga
indubitada la obligación de respeto al contenido del pacto. El fin de estos acuerdos es
que queden vinculados jurídicamente, por ello el contrato se orienta en el sentido de
contener un severo régimen disciplinario para reducir el riesgo de incumplimiento y los
posibles perjuicios. Lo habitual es buscar con todo lo que ello implica (art. 1258 CC)
por lo que en su texto incluyen una mención expresa a esta circunstancia para alejar
toda duda de interpretación. De hecho suele ser habitual la inclusión de otras cláusulas
de enforcement como son las de naturaleza penal (indemnizatorias, penitenciales, …) o
de carácter resolutorio del pacto así como otras de sometimiento a arbitraje399
.
Pero abundando en el estudio de los efectos de la no comunicación del pacto
parasocial, recordaremos que la invalidez e ineficacia del contrato son conceptos
diferentes: mientras que la invalidez deriva de la inadecuación a las normas que regulan
su formación o su contenido, la ineficacia traduce una ausencia de efectos del contrato
acordes con lo querido por las partes. La invalidez del contrato, en cuanto a su
formación o contenido no se acomodan, o contradicen las normas de derecho necesario,
397
YANES YANES, P. “Los pactos parasociales… pag. 4/10.
398
YANES YANES, P. “Pacto parasocial de permanencia y colaboración para una integración
empresarial”, Revista de Derecho de Sociedades, año 2011-1, nº 36, pag. 413: en el pacto parasocial de
permanencia e integración entre Clickair SA y Vueling Airlines Sa de 16 de julio de 2009, se introdujo la
siguiente estipulación: “PRIMERA: Las Partes reconocen que las obligaciones asumidas en este Acuedo
les vinculan formal y materialmente y se obligan a cumplirlas fielmente y de buena fe, comprometiéndose
a llevar a cabo cualquier acción y a jercer cualquier derecho que les corresponda como accionistasw de la
Sociedad y que resulte necesario o conveniente para el cumplimiento de lo pactado.”
Pag. 415, nota 7: en el acuerdo de sindicación suscrito el 10 de abril de 2010 entre
Participaciones Agrupadas SL, Unicaja y Caixanova, como accionistas de Sacyr Vallehermoso SA, se lee
lo siguiente: “Las partes reconocen que las obligaciones asumidas en este contrato son vinculantes entre
ellas y se obligan a cumplirlas fielmente, comprometiéndose a llevar a cabo cualquier acción y a ejercer
cualquier derecho aue les corresponda como accionistas de la Sociedad y que resulte necesario o
conveniente para el cumplimiento de este contrato.”
399
YANES YANES, P. “Pacto parasocial de permanencia…pag. 417.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
303
comporta la pérdida de fuerza vinculante para los contratantes, la ineficacia es, por el
contrario, ausencia de los efectos del contrato. Mientras los contratos inválidos son
ineficaces –o presentan anomalías en cuanto a su ineficacia-, los contratos válidos
pueden también serlo por causas originarias o sobrevenidas. La consecuencia jurídica
del art. 533 LSC se refiere a la ineficacia contractual limitada a las materias referidas y
no a otras que pudieran formar parte del pacto400
. Pero la ineficacia no es parte de la
invalidez del pacto que el legislador no prejuzga por lo que, no siendo un problema de
validez, el pacto parasocial no comunicado tampoco podría comportar una pérdida de
fuerza vinculante para los contratantes; fuerza vinculante que se preservaría con
independencia de la limitación de los efectos en materia de ejercicio del derecho de voto
y de transmisión de acciones.
La interpretación del pacto parasocial no comunicado como un Gentlemen´s
Agreement, y las consecuencias que de ello derivan, no pueden aceptarse en todo caso
sin reservas, en primer lugar porque la calificación del pacto parasocial de esta manera
permite atribuir a una de las partes la posibilidad de no cumplir que podría esgrimirse en
una doble dirección: hacia la otra parte, al romper la fuerza obligatoria del pacto; y
hacia el mercado, vulnerando el deber de transparencia. Ya, al promulgarse la Ley de
Transparencia, se advirtió que por más que la sanción prevista para el pacto parasocial
no comunicado fuera grave, la opción del legislador no alcanzaba la más radical de
nulidad del acuerdo401
, limitándose a su suspensión de sus efectos, y esta es la
interpretación que debe prevalecer402
.
La sanción civil al incumplimiento del deber de transparencia por las partes del
pacto parasocial no es la nulidad, pues no fue este el efecto recogido por la Ley de
Transparencia, por lo que sin nulidad no cabe considerar la pérdida de la fuerza
vinculante del pacto parasocial. La Ley de Transparencia estableció la ineficacia que es
400
SANCHEZ-CALERO GUILARTE, J. “Los pactos parasociales anteriores...pag. 1124.
401
DUQUE, J, “Del texto refundido de la LSA de 1989 a la Ley de Transparencia de 2003: hitos y
situación actual del ordenamiento español en materia de gobierno corporativo”, AA VV Derecho de
sociedades anónimas cotizadas. Estructura de gobierno y mercados (coord. F. Rodríguez Artigas), I, Cizur
Menor (Thomson Aranzadi), 2006, pag. 269; y RECALDE CASTELLS, A y DE DIOS MARTÍNEZ, L,
“Los pactos parasociales en la Ley de Transparencia, una cuestión polémica”, Diario La Ley, núm 5929,
9 de enero de 2004, pag. 5.
402
YANES YANES, P. “Los pactos parasociales… pag. 4/10.
FERNANDO VARELA URÍA
304
relativa, porque hace que el pacto sea inoponible a la sociedad, y limitada, porque se
refiere sólo a las estipulaciones relativas al voto y a la transmisión de acciones. El art.
533 de la LSC sólo puede referirse al ámbito social y no al de las partes, se refiere a la
ineficacia real como contraposición a la ineficacia obligacional. Por ello, no parece
lógico que el art. 533 LSC anule el vínculo contractual u obligacional del pacto, lo cual
sí podría haberse derivado de una declaración de nulidad. Por ello, no es fácil concluir
que las partes del pacto parasocial no comunicado no puedan exigirse el cumplimiento
de lo acordado, o que conserven la libertad para ejercitar el derecho de voto y transmitir
las acciones en contravención del pacto, como si éste no hubiera tenido lugar. La Ley
tampoco atribuye a las partes una facultad de denuncia unilateral del pacto parasocial no
comunicado, lo cual hubiera permitido una desvinculación casi inmediata, por lo que las
partes siguen obligadas conforme al acuerdo, que podrá llevarse a término
voluntariamente o, en caso contrario, mediante los mecanismos de enforcement
convencionales o legales, sin perjuicio de que la no comunicación implicará soportar las
sanciones previstas403
.
Lo anterior se confirma mediante la DT 3ª de la Ley de Transparencia al igual que
los pactos previos a la misma, que también estaban sometidos al efecto de ineficacia por
falta de comunicación en el plazo de tres años. Por tanto, la legislación se reafirma en el
efecto de la ineficacia y además señala que ese mismo efecto se aplicará aunque se
produzca la comunicación, el depósito y la publicación, en los extremos que sean
contrarios a la ley (letra b) del apartado 2). Por tanto, la ley distingue entre la ineficacia
que es consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de transparencia y otra,
próxima a la invalidez, que surge incluso cumpliéndose aquellas obligaciones y que se
deriva por la contravención de normas de obligado cumplimiento. Esto es una
excepción al principio de eficacia de todo pacto parasocial comunicado, que se
fundamenta en la imposibilidad de atribuir a la simple comunicación efectos
convalidantes o sanatorios de un pacto que, pese a su comunicación, pudiera presentar
motivos de invalidez. Existen, por tanto, dos posibilidades: la primera, que los contratos
403
YANES YANES, P. “Los pactos parasociales… pag. 5/10.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
305
válidos pueden ser ineficaces, en este caso por falta de comunicación; y otro, que los
contratos inválidos lo son y lo siguen siendo incluso tras su comunicación404
.
Mientras el art. 112.2.III LMV derogado establecía que “en tanto no tengan lugar
las comunicaciones, el depósito y la publicación como hecho relevante, el pacto
parasocial no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias, sin perjuicio
de la restante normativa aplicable”, el art. 533 LSC, expresa lo mismo pero con la
supresión de la parte relativa a “sin perjuicio de la restante normativa aplicable”, lo
que no parece especialmente relevante por ser obvio. Por otro lado, conforme al art.
100.a.bis) LMV es una infracción grave de las personas físicas y jurídicas a que se
refiere el art. 95, la “falta de comunicación, depósito o publicación como hecho
relevante a que se refiere el apartado 2 del artículo 112 de esta Ley” (pactos
parasociales), lo que puede suponer las sanciones de los art. 103 y 106 LMV y que
permite compensar algunas de las carencias en cuanto a efectividad, del enforcement
privado. Sin perjuicio de que depende de su grado de aplicación por la CNMV.
Para garantizar la efectividad del sistema es necesario concretar el concepto de
pacto parasocial. En un primer término podríamos concluir que sólo los que tienen
vocación de durar en el tiempo y un amplio contenido objetivo deben ser considerados
como tales y, por tanto, comunicados, lo que conllevaría a no incluir a los pactos
informales. Sin embargo, el criterio legal parece ser el de considerar cualquier acuerdo,
al margen de su trascendencia, la cual debe ser valorada no por los intervinientes sino
por el mercado. Todo acuerdo debe ser comunicado aunque sea difícil encuadrarlo en la
concepción de pacto parasocial, es decir, aunque tenga un carácter “informal” no deja
de ser un acuerdo que pese a que pueda tener carácter temporal es posible que sus
efectos en el mercado sean relevantes. En este sentido, no sólo cabe aplicar el art. 533
LSC, sino también el art. 60.1.b) LMV, que establece como presupuesto para la OPA
obligatoria la existencia de un “pacto parasocial” que permita alcanzar el control de la
sociedad cotizada y según la “acción en concierto” en materia de OPAs puede deducirse
de un simple comportamiento de hechos de las partes sin necesidad de formalización (
el art. 5.1 b) RD OPAs contempla los acuerdos expresos o tácitos, verbales o escritos,
404
SÁNCHEZ ANDRÉS, A. “La Disposición Transitoria 2.c de la llamada Ley de Transparencia como
interpretación auténtica de normas anteriores”, en AA VV Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho
Concursal. Libro Homenaje al Profesor Rafael García Villaverde, II, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-
Buenos Aires, pag. 1155 y ss.
FERNANDO VARELA URÍA
306
cualificados por su finalidad de obtener el control). Todo lo cual permite abogar por
una consideración global del concepto de “pacto parasocial” para cumplir con el
ordenamiento en este punto.
El art. 533 LSC establece que las partes deben cumplir el deber de comunicación
con carácter inmediato por lo que a la celebración del pacto debe seguir, sin solución de
continuidad, su comunicación. Por ello no parece posible que ante este mandato las
partes puedan pactar el diferimiento de su comunicación puesto que hasta que esta se
produzca, el acuerdo carece de eficacia jurídica y de efecto sobre la sociedad405
. Dado
que el deber de transparencia se justifica en la defensa del mercado, no es lógico que las
partes puedan condicionar y controlar esa obligación en función de sus intereses puesto
que ocultar su contenido al mercado choca con la frontalmente con la finalidad
perseguida. Por ello, si el legislador impone su comunicación inmediata es porque no
acepta retrasos en consideración a las consecuencias que estos podrían derivar, lo que
hace que la norma tenga carácter imperativo e indisponible. En todo caso, el art. 533
LSC protege el interés público al privar de eficacia a lo no comunicado.
En cuanto a si la obligación de comunicar los pactos se ve afectada por el
porcentaje de capital al que se refiera el acuerdo, la mayoría de la doctrina ha entendido
que no es así406
(a diferencia de lo que ocurre con las participaciones significativas –art.
53 LMV-), y es que es evidente que no existe vínculo entre ambas pues son cuestiones
distintas la comunicación de un pacto parasocial entre titulares de una participación
significativa y el de la comunicación de un pacto entre dos sujetos que no la ostentan; y
que la finalidad que se busca con la obligatoriedad de la publicidad de los pactos
parasociales está al margen del volumen de capital afectado.
Como consecuencia de lo anterior, debe interpretarse con restricción la dispensa
temporal de la obligación de comunicación que recoge el art. 535 LSC, y no debe
vincularse al art. 82.4 LMV para defender que, si el emisor unilateralmente considera
que la comunicación del pacto puede perjudicar sus intereses legítimos, se puede
405
GARCÍA DE ENTERRÍA, J. “Cuestiones sobre el régimen de transparencia…pag. 142
406
MAMBRILLA RIVERA, V. “Caracterización jurídica de los convenios de voto… pag. 243; y
RECALDE CASTELLS, A. y DE DIOS MARTÍNEZ, L. “Los pactos parasociales…pag. 10.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
307
abstener de su comunicación eludiendo así el control de su contenido, lo que es
competencia de la CNMV en cuanto a la posibilidad de suspender temporalmente el
deber de transparencia407
. Evidentemente esta interpretación no respeta el sentido literal
de la Ley y minusvalora el papel de dicho organismo en una función que la convierte en
imprescindible.
Por todo lo anterior, podemos concluir que existe un procedimiento especial
establecido ni unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre las fórmulas
adecuadas para obligar al cumplimiento de forma efectiva de los pactos parasociales lo
que prueba la existencia de un problema en el seno de un instrumento muy utilizado en
la vida societaria mercantil.
Como hemos citado anteriormente, en principio los pactos parasociales sólo
tienen efectos entre los socios contratantes y no frente a la sociedad, de hecho, el art. 29
LSC dispone que “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán
oponibles a la sociedad”. Esta inoponibilidad implica que los incumplimientos
derivados de estos acuerdos privados sólo podrán hacerse efectivos en el ámbito
privado, es decir, la sociedad no puede usarse como instrumento sancionador del socio
que no cumple (v.gr. mediante su exclusión). Pero esta circunstancia tiene su excepción
cuando la sociedad tenga algún tipo de participación en el pacto parasocial, como ocurre
en los pactos de atribución que consisten en acuerdos entre socios dirigidos a aportar
algún aspecto ventajoso a la sociedad la cual se convierte en un tercero respecto al pacto
parasocial y, conforme al art. 1.257 par. 2º del CC, podrá exigir el cumplimiento de lo
pactado que le sea beneficioso.
Y existe un caso que produce aún más incertidumbre y es aquel en el que la
totalidad de los socios (que representan la totalidad del capital social) suscriben el pacto
parasocial, puesto que en este caso coinciden los otorgantes del contrato de sociedad
con los del pacto que algunos autores consideran oponible a la sociedad408
. Esta opinión
va introduciéndose en la doctrina y en la jurisprudencia y se basa en argumentos como
crear una ficción jurídica por la que el pacto parasocial se asimila a un acuerdo de la
407
GARCÍA DE ENTERRÍA, J. “Cuestiones sobre el régimen de transparencia…pag. 142 y 143.
408
BERGÉS ANGÓS, I. “Pactos.. pag. 3/4
FERNANDO VARELA URÍA
308
Junta General, por lo que el acuerdo privado adquiere relevancia de acuerdo social
mediante el argumento de que se ha acudido al abuso del derecho o al fraude de ley, lo
que se resuelve mediante el “levantamiento del velo” y se consideran pactos estatutarios
y reglamentarios, sin importar la forma en la que se instrumenten (SSTS de 24 de
septiembre de 1987, 26 de febrero de 1991 y 18 de marzo de 2002), en las que prevalece
lo establecido en los acuerdos privados de los socios sobre el régimen estatutario. Este
argumento se sustenta en la medida en la que no entren nuevos socios, sin embargo, será
más difícil si entran nuevos socios en la sociedad, salvo que en los estatutos exista una
cláusula en la que se condicione la adquisición de participaciones sociales por un nuevo
socio a la suscripción de los pactos parasociales que se establezcan, lo que se articularía
mediante el sistema de prestaciones accesorias, pero esta cuestión es tratada con más
detalle en otro punto de este trabajo.
V.- LOS PACTOS PARASOCIALES EN LA LEY DE TRANSPARENCIA
1.- La legislación sobre transparencia
Tradicionalmente los pactos parasociales han sido confidenciales y su contenido
sólo conocido por los otorgantes, sin embargo, la Ley 26/2003, de 17 de julio, (Ley de
Transparencia), supuso una modificación relevante del régimen de las sociedades
anónimas cotizadas en materia de pactos parasociales y, posteriormente, la Ley 4/2007
de 3 de abril, de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones
Públicas y las Empresas Públicas y de determinadas empresas, abordó la cuestión en
relación a la publicidad de los acuerdos privados en las sociedades anónimas cotizadas
que incluyan la regulación del derecho de voto en las Juntas Generales o restrinjan o
condicionen la libre transmisibilidad de las acciones. Esto se cumplió con lo establecido
en el antiguo art. 112 LMV en el que apareció una regulación relativa a los pactos
parasociales obligando a la publicación de los acuerdos que cumplan determinados
requisitos y cuyo incumplimiento implicaba la sanción de la suspensión de los efectos
del pacto parasocial (art. 112.2 par. 3º LMV). En la medida en la que el régimen de los
pactos parasociales se aplica también a los concluidos antes de la entrada en vigor de la
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
309
Ley en virtud de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Transparencia, se
puede llegar a decretar la ineficacia de unos pactos entre accionistas que eran válidos y
eficaces en el momento en que se constituyeron. En todo caso, el art. 82 de la LMV y el
RD 377/1991, de 15 de marzo, sobre comunicación de participaciones significativas y
adquisición de acciones propias, permitían ya fundar, con mayor o menor solidez, la
obligación de comunicar al mercado este tipo de pactos409
. Sin embargo, al margen de
este supuesto y del caso de los protocolos familiares, la mayoría de los pactos entre
socios suelen mantenerse como secretos.
El art. 112 LMV fue derogado por la Disposición Derogatoria Única del RD
Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital y la materia se encuentra actualmente regulada por los artículos
531 y ss de la LSC.
El sistema tiene por objeto los pactos parasociales de sociedades cotizadas y los
acuerdos entre socios o miembros de una entidad que ejerza el control sobre una
sociedad cotizada, de la siguiente forma:
1) El primer tipo de pactos a los que se refiere el art. 531 LSC es el concluido
directamente por los socios de una sociedad cotizada sobre las materias que la Ley de
Transparencia considera relevantes. No es determinante el grado de participación o
control que las partes del pacto tengan sobre dicha sociedad, es decir, el régimen que se
ha establecido se aplica al margen de que las partes del pacto pudieran o no controlar la
sociedad en virtud del mismo. La consecuencia puede llegar al extremo y someter a
dicho régimen el convenio entre dos muy pequeños inversores de una sociedad cotizada
sobre la transmisión de sus acciones.
2) En el caso de pactos celebrados en una sociedad que a su vez sea socia de una
sociedad cotizada, para que queden sometidos a la Ley de Transparencia, se requiere
que se trate de una sociedad que ejerza el control sobre la sociedad cotizada. Al no
definir la ley lo que entiende por control, se aplica el concepto de grupo de sociedades
409
RECALDE CASTELLS, A. y DE DIOS MARTÍNEZ, L. M. “Los pactos parasociales en la Ley de
Transparencia: una cuestión polémica”. Diario La Ley, Año XXV, nº 5929, 9 de enero de 2004, pag. 2 de
12.
FERNANDO VARELA URÍA
310
del art. 4 LMV, el cual lo define como una unidad de decisión reflejada en que una
entidad ostenta o puede ostentar el control de otras. Este precepto parte de una
presunción de grupo cuando concurre alguno de los supuestos de denominación del art.
42 del Cco, pero esto no opera de forma excluyente, puesto que también existe control
en otros casos en los que la unidad de decisión sobre la sociedad controlada se puede
hacer valer por una o por varias personas que actúen “sistemáticamente en concierto”410
.
La mera situación de potencial dominación sobre la sociedad cotizada permitirá concluir
que existe el control. No se requiere, por tanto, la efectiva imposición de una dirección
empresarial en la sociedad dependiente por parte de la dominante411
.
Podemos deducir que el sistema entrará en juego en todos los casos en los que
los socios de una sociedad que impone su política a una sociedad cotizada y, por tanto,
la controla o puede controlarla, hubieran concluido un pacto sobre las materias
consideradas relevantes por el art. 531 LSC: restricciones a la libre transmisibilidad de
las acciones y gestión de la sociedad cotizada.
Es posible plantearse la posibilidad de que, aunque no existiera un pacto
parasocial expreso respecto de la sociedad que, a su vez, controla a la sociedad cotizada,
los estatutos de aquella previeran, por ejemplo, restricciones a la transmisibilidad de las
acciones o participaciones sociales. En principio, el art. 531 LSC no prejuzga la forma
que deben tener los pactos sujetos a su régimen. En este sentido y, puesto que los
estatutos sociales constituyen un acuerdo vinculante para las partes, deben entenderse
que éstos quedan sujetos al citado artículo, con una particularidad, la inscripción
registral no sería suficiente para cumplir con el trámite del depósito que impone el
nuevo régimen. Éste habría de realizarse aunque con relación a la sociedad cotizada
(esto es, de forma que se pueda acceder a los estatutos –o cláusulas estatutarias
relevantes a estos efectos- de la sociedad controlante a partir de una consulta sobre la
sociedad cotizada en cuestión)412
.
410
GIRGADO, P. “La empresa del grupo y el derecho de sociedades”, Granada, 2001, pag. 75 y ss.
411
EMBID IRUJO, J. M. “Grupos de sociedades y accionistas minoritarios. (La tutela de la minoría en
situaciones de dependencia societaria y grupo), Madrid, 1987, pag. 153y ss.
412
RECALDE CASTELLS, A. y DE DIOS MARTÍNEZ, L. M. “Los pactos parasociales… pag. 2
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
311
El art. 531 LSC no regula todo tipo de pactos entre accionistas. Según éste se
entienden por pactos parasociales aquellos pactos “que tenga por objeto el ejercicio del
derecho de voto en las Juntas Generales o que restrinja o condicione la libre
transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las
sociedades anónimas cotizadas”, luego es evidente que se refiere en exclusiva a dos
tipos: los que regulan el derecho de voto y los que restringen la libre transmisión de las
acciones:
1) Respecto a los pactos que regulan el derecho de voto en las Juntas de
accionistas, quizá hubiera sido más efectivo regular los acuerdos que permitieran influir
en el ejercicio efectivo del control de una sociedad cotizada a través del derecho de
voto, sin embargo, la Ley ha imputado sus efectos a cualquier pacto que tenga por
objeto el ejercicio de los derechos de voto aunque no permitan controlar a la sociedad.
Pero además, quedan fuera todos los pactos entre socios que no se refieren a la
actuación en la Junta de socios sino a las reuniones del Consejo de Administración que
es el órgano de dirección y gestión de la sociedad al que no concurren los socios en su
calidad de tales pero cuyos miembros pueden y suelen verse influenciados por la
voluntad de aquéllos.
Debemos valorar si, aunque no se mencione expresamente en la Ley, podría
entenderse incluidos los acuerdos referentes al voto en el seno del Consejo de
Administración puesto que conllevan acuerdos previos para el nombramiento de
consejeros y en cuanto a las instrucciones que se impartirán a los consejeros cuyo
nombramiento se debe al peso de determinados accionistas, por lo que podría
considerarse como de aplicación analógica. Esta interpretación parece coherente con el
espíritu y finalidad de la norma que es el conocimiento por los mercados financieros de
los elementos que pueden afectar a la gestión de las sociedades cotizadas. Pero también
debe plantearse la posibilidad contraria en cuanto a que los art. 531 y ss de la LSC son
de aplicación imperativa y conllevan un régimen sancionador, lo que lleva a la
necesidad de que, en aras del principio de seguridad jurídica y de la necesaria tipicidad
de las conductas sancionables, sea objeto de una interpretación restrictiva. Además el ap
2.c) de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Transparencia se refiere
expresamente a los pactos que tengan por objeto la regulación directa o indirecta del
derecho de voto “en cualquier órgano social”. Por ello, si el legislador hubiera deseado
FERNANDO VARELA URÍA
312
incluir en los citados artículos los pactos referidos al ejercicio del derecho de voto en el
seno del Consejo de Administración de las sociedades cotizadas, habría incluido una
reseña similar en la citada Disposición Transitoria. En todo caso, al no estar regulada de
forma expresa, la posibilidad de que el órgano supervisor pretenda imponer una sanción
por incumplimiento de las obligaciones del art. 531 LSC, en cuanto a los convenios que
afecten al Consejo, se encuentra con la dificultad de la falta de tipificación413
.
2) En cuanto a los pactos que restringen o condicionan la transmisibilidad de las
acciones u obligaciones convertibles de las sociedades cotizadas también plantea dudas
en cuanto a su interpretación. Las cláusulas de consentimiento o de adquisición
preferente en caso de que alguno de los intervinientes en el pacto decidiera su
enajenación quedan evidentemente afectadas. Pero no es tan evidente el caso de los
acuerdos que condicionen la transmisibilidad pues cabe entender que los que
introdujeran cualquier tipo de condicionamiento a la transmisión (v.gr. por razones
económicas) podría verse afectado por el nuevo régimen. Sin embargo, parece más
razonable entender que la norma sólo está previendo su aplicación a los acuerdos que
introduzcan limitaciones o condicionamientos de carácter jurídico que restrinjan la libre
transmisibilidad.
Los pactos afectados deben referirse a la transmisión de aquellas acciones que
están en poder de los socios participantes en el acto, por tanto, no se verían afectados los
pactos que prohíben, limitan o condicionan la adquisición por los socios de nuevas
acciones de la sociedad, si bien esto puede ser interpretado en sentido contrario ya que
los pactos que prohíben a los partícipes adquirir acciones influyen en la posibilidad de
que otros socios puedan vender. Pero a favor de la anterior conclusión existe el
argumento de la literalidad de la norma ya que esta se refiere exclusivamente a los
pactos sobre la transmisibilidad de las acciones y no hace referencia a la adquisición y
al ser una norma que restringe un acuerdo derivado de la libre voluntad de las partes,
debe interpretarse en su sentido estricto y literal, y no puede extenderse a otros
supuestos. Además, debe excluirse que exista una laguna no querida de la ley –único
supuesto en el que cabe la analogía- pues parece que el legislador ha pretendido que
afloren al mercado las acciones que forman los núcleos duros de las sociedades
413
RECALDE CASTELLS, A. y DE DIOS MARTÍNEZ, L. M. “Los pactos parasociales… pag. 3/12
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
313
cotizadas. Quizá existe la voluntad de acercar el modelo español de las sociedades
cotizadas al más habitual anglosajón, donde la mayor parte del capital se encuentra en
poder de pequeños accionistas, en contraposición al modelo continental europeo que se
caracteriza por una mayor concentración del accionariado que además llega a pactos
para reducir en mayor medida los núcleos del control empresarial414
. Para que ello sea
posible es necesario que los accionistas no se vean obligados por los pactos alcanzados
con otros accionistas que les impida vender sus acciones. La eficacia de la norma, a los
efectos de la creación de un nuevo modelo de propiedad accionarial no deja de ser muy
limitada pues los art. 531 y ss LSC no prohíben la conclusión de este tipo de pactos,
sino sólo condiciona su eficacia al cumplimiento de determinadas obligaciones.
Además, el derogado art. 112 LMV (sustituido por el art. 531 LSC) disponía que
“Lo dispuesto en este artículo respecto de los pactos parasociales se aplicará también a
los supuestos de pactos que con el mismo objeto se refieran a obligaciones convertibles
o canjeables emitidas por una sociedad anónima cotizada”, por lo que aquí aparece la
posibilidad de que se extienda su aplicación a pactos sobre otros valores negociables,
instrumentos financieros o contratos que, no siendo acciones, pudieran atribuir el
derecho a obtener acciones de una sociedad cotizada (derechos de suscripción
preferente, derechos de asignación gratuita, futuros sobre acciones, stock options o
contratos bilaterales de opción de venta o compra). En estos casos parecería justificada
una aplicación lo más amplia posible, si bien con los mismos condicionantes
mencionados anteriormente sobre la interpretación y punibilidad de supuestos no
tipificados por la Ley415
.
Por tanto, el art. 531 LSC establece que:
1) los pactos parasociales deben ser comunicados a la sociedad objeto del pacto
y a la CNMV, acompañando copia de las cláusulas que afecten al ejercicio del derecho
de voto en las Juntas Generales o que restrinjan la transmisibilidad de las acciones u
obligaciones;
414
GARRIDO, J. M. “La distribución y el control del poder en las sociedades cotizadas y los inversores
institucionales”, Bolonia, 2002, pag. 61 y 72.
415
RECALDE CASTELLS, A. y DE DIOS MARTÍNEZ, L. M. “Los pactos parasociales… pag. 4/12
FERNANDO VARELA URÍA
314
2) hechas esas comunicaciones, el documento en el que conste el pacto deberá
ser objeto de depósito en el Registro Mercantil en el que se encuentra inscrita la
sociedad;
3) y, por último, los pactos deben publicarse como hecho relevante en la
Comisión Nacional del Mercado de Valores.
El sistema descrito suscita una serie de cuestiones416
, en primer lugar destaca la
de si las obligaciones de comunicación, depósito y publicación se refieren a todo el
convenio o solo a las cláusulas consideradas como relevantes. Respecto a la
comunicación a la CNMV y a la sociedad se recoge la obligación de acompañar “las
cláusulas del documento” mientras que en cuanto al depósito en el Registro Mercantil se
menciona al “documento”; y en lo que se refiere la notificación como hecho relevante al
“pacto”. En todo caso, una interpretación finalista de la norma permite deducir que las
obligaciones de publicidad se deben limitar a los pactos referidos al ejercicio del
derecho de voto en las Juntas Generales o a los que restringen o condicionan la
transmisibilidad de las acciones u obligaciones convertibles, es decir, si el pacto incluye
otras cuestiones, éstas se pueden mantener reservadas frente a terceros.
La obligación de depositar los pactos en el Registro Mercantil es una obligación
legal de Derecho Público que sólo puede hace valer la CNMV. Su justificación está en
los fines generales que demandan que cualquiera pueda conocer aquellos datos de
relieve sobre el funcionamiento de las sociedades cotizadas. La fundamentación se
encuentra en el fortalecimiento de la confianza en el funcionamiento de las sociedades
cotizadas, lo que exige la publicidad de los pactos parasociales, por ello los instrumento
coercitivos que aseguran su cumplimiento son de naturaleza sancionadora.
Respecto a quién debe o puede hacer la comunicación, el depósito y la
publicación, el art. 532 LSC establece “1. Cualquiera de los firmantes del pacto
parasocial estará legitimado para realizar las comunicaciones y el depósito a los que
se refiere el artículo anterior, incluso aunque el propio pacto prevea su realización por
416
LEÓN SANZ, F. J. “La publicidad de las cuentas anuales en el Registro Mercantil”, Madrid, 1997,
pag. 48 y ss.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
315
alguno de ellos o un tercero.” Pero la Ley no recoge si quien está legitimado está
también obligado a ello y si debe soportar las sanciones por el incumplimiento. Podría
entenderse que la obligación recae sobre la sociedad cotizada, sin embargo ésta puede
desconocer la existencia de los pactos luego la obligación debe soportarla las parte.
También se generan dudas respecto al procedimiento aplicable al depósito en el
Registro Mercantil, a la función del registrador y a los efectos jurídicos que se derivan
del depósito. Los documentos acceden al Registro Mercantil por la vía de la inscripción
o del depósito, según nuestro ordenamiento, para la inscripción se requiere título
público (art. 18.1 Cco) y se permite certificación social con firma legitimada
notarialmente -con ello se busca garantizar la legalidad del documento inscrito-. En este
caso el registrador califica el documento, lo que se justifica por los efectos derivados de
la inscripción registral de la que se deriva la presunción de exactitud y validez (art. 20
CCo) y publicidad u oponibilidad frente a terceros (art. 21 CCo). Sin embargo, en el
caso del depósito no se exige titulación pública ni calificación, ni se le reconoce efectos
sustantivos. Por ello, la denominación del acto como de “depósito” de los pactos
parasociales permite deducir que la obligación es similar a la prevista respecto de las
cuentas anuales lo que implica que no es necesaria titulación pública ni calificación del
registrador y que no tiene efectos frente a terceros.
En cuanto a la calificación del pacto como hecho relevante, debe entenderse que
procederá una vez que se haya acreditado ante la CNMV que se ha depositado en el
Registro Mercantil.
El incumplimiento de las anteriores obligaciones tiene consecuencias tanto en el
ámbito jurídico-privado como jurídico-público, tales son:
En el área jurídico pública, se considera una infracción grave, lo que conlleva las
sanciones del art. 103 LMV. Respecto a esta cuestión debe tenerse en cuenta, en primer
lugar, la imposibilidad de imponer sanciones en base a interpretaciones amplias de las
normas; y en segundo lugar, el momento a partir del cual se puede considerar el
incumplimiento en base al carácter inmediato que requiere el art. 531 LSC, y que es
indeterminado.
FERNANDO VARELA URÍA
316
En el ámbito jurídico privado, el incumplimiento de las obligaciones de
comunicación, depósito y publicación tiene su consecuencia más destacable puesto que
la sanción que lleva aparejada es la ineficacia del pacto parasocial puesto que el art. 533
LSC: “En tanto no tengan lugar las comunicaciones, el depósito y la publicación como
hecho relevante, el pacto parasocial no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas
materias.”
2.- Alcance de la ineficacia de los pactos parasociales:
El texto normativo no arroja la suficiente luz sobre los efectos de la eventual
ineficacia de los pactos, en particular, el art. 533 LSC da a entender que la ineficacia es
total y no referida únicamente a las cláusulas que se refieran al derecho de voto en las
Juntas Generales o a la transmisión de acciones y obligaciones convertibles. Sin
embargo esto resultaría una conclusión sobredimensionada pues supondría abusar de la
autonomía privada y superaría la finalidad de la ley por lo que una interpretación
ajustada al espíritu y finalidad de la ley permite afirmar que la ineficacia es parcial y
limitada a los citados pactos y no al resto. Pero si aceptamos esta afirmación debemos
plantearnos qué sucederá con el resto de los pactos para los cuales hemos de aplicar la
teoría general de la conservación del negocio jurídico y, por ello, valorar si el resto de
las cláusulas tienen sentido y suficiente entidad por sí solas lo que habría que analizar
en cada caso de forma individualizada y atendiendo a la causa negocial que subyace al
pacto. Es decir, si las partes hubieran alcanzado el pacto sin la parte declarada ineficaz
se puede entender el pacto parasocial como vigente, sin embargo, si la parte afectada de
ineficacia es el elemento fundamental del acuerdo de modo que sin ella las partes no
habrían concluido el mismo, la ineficacia se extendería a su totalidad. Este es el caso
cuando el resto de los acuerdos son instrumentales y complementarios al núcleo
fundamental o cuando tras la ineficacia de los acuerdos el resto de cláusulas dieran lugar
a una situación desigual entre las partes respecto a las prestaciones realizadas o a
cumplir en el futuro.
Puede darse el caso de que para la ejecución de los pactos parasociales se haya
creado una sociedad instrumental de la que los socios intervinientes en el pacto son los
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
317
titulares del capital por lo que, si se llegara a producir la ineficacia total de los pactos
parasociales, debe plantearse si esa ineficacia afecta a la subsistencia de la sociedad
instrumental. Es evidente que si la sociedad instrumental ha sido constituida con un
objeto social que incluya otras actividades y estas realmente se desarrollan, no tiene por
qué plantearse su disolución y liquidación, aunque una parte de su objeto, el referido a
la gestión del pacto parasocial, haya devenido ineficaz, puesto que la sociedad mantiene
su sentido por el hecho de mantener funciones en activo. Pero esta conclusión puede ser
distinta si el único objeto social es cumplir el pacto parasocial. En este último caso no
parece que tenga sentido mantener la sociedad instrumental, sin embargo la sociedad se
habrá constituido formalmente con un objeto social estatutario según el cual, la
ineficacia de los pactos parasociales no tendría entidad suficiente como para instar la
disolución de la sociedad, aunque el pacto ineficaz se encuentra en la base de su
constitución. Pues bien, podría entenderse que nos encontramos ante el supuesto del art.
363.1.c) LSC, que considera la sociedad de capital debe disolverse: “Por la
imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social”. En este caso existiría una ineficacia
causal sobrevenida que afectaría a la posibilidad de subsistencia de la sociedad
instrumental417
.
La constancia estatutaria y registral es un elemento de protección de los socios
(art. 346 LSC) y un límite al poder de representación frente a los terceros de mala fe
(art. 234 LSC). Sin embargo, los socios podrían llegar a un acuerdo –que no tendría
efectos frente a terceros- según el cual el objeto social no sea realmente el que consta en
los estatutos sino el que deriva del pacto entre ellos. La jurisprudencia ha reconocido la
eficacia inter partes de los acuerdos de accionistas e incluso su oponibilidad frente a la
sociedad (SSTS de 26 de febrero de 1991, 10 de febrero de 1992 y RDGRN de 26 de
octubre de 1989), en particular cuando todos los socios son firmantes del acuerdo. Y
este es el caso cuando la sociedad instrumental se ha constituido con el único objeto de
desarrollar la gestión de los intereses contenidos en el pacto parasocial, es decir, el
objeto social real es la gestión de dichos intereses por lo que si el pacto parasocial que
constituye su esencia deviene ineficaz, debería ser posible instar la disolución y
liquidación de la sociedad instrumental al ser imposible el cumplimiento del objeto
417
EIZAGUIRRE, J. M. en SÁNCHEZ CALERO (dir.), “Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas,
VIII, Disolución y Liquidación, Obligaciones”, Madrid 19993, pag. 38.
FERNANDO VARELA URÍA
318
social real. Pero la disolución y liquidación debe ser acordada por la Junta General,
previa constatación de la concurrencia de la causa lega de disolución o, en su defecto,
judicialmente a instancia de cualquier interesado (art. 366 LSC). Además, se podría
considerar una conducta abusiva y contraria a sus deberes de fidelidad la del socio que,
conociendo de la ineficacia del pacto para cuyo cumplimiento se constituyó la sociedad
interpuesta, se negara a votar positivamente sobre la concurrencia de la causa lega de
disolución418
.
VI.- EL ENFORCEMENT DE LOS PACTOS PARASOCIALES
1.- Medidas aplicables
Los medios que tiene las partes para dotar de efectividad al pacto parasocial en
caso de incumplimiento del mismo son determinantes para su existencia y la eficacia de
estos medios a posteriori dependerá de su fuerza de persuasión a priori. El hecho de que
los pactos parasociales queden fuera del ordenamiento de las sociedades no impide que
para garantizar su aprobación, se pueda hacer uso de los mecanismos del derecho de
sociedades de capital. Para su análisis recurriremos a las siguientes categorías419
: pactos
de relación, pactos de atribución y pactos de organización.
a) Los pactos de relación:
Se caracterizan por su neutralidad frente a la sociedad pues mediante ellos los
socios pretenden regular su vínculo al margen de la entidad. Son acuerdos destinados a
reconocer derechos de adquisición preferente a favor de algunos socios, derechos de
venta conjunta, obligaciones de lock up, de no incrementar la participación en el capital
social por encima de un determinado porcentaje (“pactos de no agresión”), de ceder o
adquirir participaciones bajo determinadas condiciones, cláusulas de cobertura de las
418
RECALDE CASTELLS, A. y DE DIOS MARTÍNEZ, L. “Los pactos parasociales…pag. 6 y 7 de 12.
419
PAZ ARES, C. “El enforcement de los pactos parasociales”, Actualidad jurídica Uría & Menéndez,
número 5/2003, pag. 19.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
319
pérdidas de un socio por otros, de redistribución de los dividendos sobre bases distintas
a las establecidas en los estatutos, cláusulas de valoración, etc. Su cualidad esencial es
que no tienen repercusión directa sobre la esfera social.
b) Los pactos de atribución:
Se conciertan para atribuir ventajas a la sociedad contra determinadas
obligaciones asumidas por los otorgantes, tales son: pactos de financiación adicional de
la sociedad por parte de los socios (préstamos, aportaciones suplementarias,
reintegración del patrimonio social en caso de pérdidas, etc.), abstenerse de competir
con la sociedad, otorgarle exclusividad en la venta de productos de los socios, atribuirle
derechos de adquisición preferente de acciones en caso de venta por los accionistas. Se
definen porque la incidencia del pacto frente a la sociedad es positiva y ventajosa para
ésta.
c) Los pactos de organización:
Con ellos, los socios regulan el funcionamiento de la sociedad, tienen por objeto
su control y pueden ser: interpretativos de las normas estatutarias, acuerdos sobre la
composición del órgano de administración, pactos sobre las políticas a desarrollar por la
sociedad, restrictivos de las competencias de los administradores, pactos sobre el
régimen de las modificaciones estatutarias, arbitraje para salvar situaciones de bloqueo
(deadlock), sobre la información a proporcionar a los socios, sobre la contratación con
las sociedades de socios y familiares, sobre la disolución de la sociedad (incluso
atribuyendo a un socio el derecho a instarla cuando se den determinadas condiciones);
pactos sobre quorums y mayorías o sobre el ejercicio de los derechos de las minorías.
Suelen instrumentarse mediante convenios y sindicatos de voto.
2.- Enforcement inter partes de los pactos parasociales
Los pactos parasociales, en virtud del art. 1091 CC tienen fuerza de ley entre las
partes por lo que su cumplimiento está amparado por los procedimientos de protección
FERNANDO VARELA URÍA
320
de los contratos420
y estas son: la acción de indemnización de daños y perjuicios, la
acción de cumplimiento, la acción de remoción, la acción de resolución y las medidas
de autotutela421
.
a) La acción de indemnización de daños y perjuicios
Según ésta, la parte que haya incumplido queda obligada a reparar los daños y
perjuicios ocasionados a la otra, siempre que el incumplimiento le sea subjetivamente
imputable (art. 1.101 CC y siguientes). La dificultad estriba en probar y cuantificar el
daño ocasionado por la infracción de un pacto parasocial pues la vulneración de
determinados acuerdos tienen muy difícil valoración económica (v.gr. el voto en junta
general en contra de lo acordado, el no nombramiento de administrador, ...). Por ello es
posible y recomendable estipular anticipadamente el importe de las indemnizaciones
(art. 1152 CC), lo cual no priva a la otra parte de la acción de cumplimiento (art. 1153
CC). Sin olvidar que también es posible el resarcimiento in natura, cuando sea posible
reparar el daño.
b) La acción de cumplimiento
También es posible la solicitud judicial de ejecución específica de la prestación
debida, sin necesidad de que el incumplimiento sea imputable al deudor ni que haya
causado daño al acreedor, para lo cual existen distintos procedimientos, en función de la
naturaleza de la prestación: 1) cuando la obligación sea de dar, se realiza mediante
entrega forzosa de la cosa o, si es indeterminada, de adquisición de la misma a costa del
deudor (art. 1096 CC) y 701 LEC y ss; 2) cuando es una obligación de hacer, no
personal o fungible, mediante la orden a un tercero para que realice la prestación a
expensas del deudor (art. 1098 CC y 706 LEC); 3) cuando se trate de una obligación de
hacer personalísima o infungible, mediante la conminación al deudor para que cumpla
él mismo la prestación mediante el apercebimiento de pagar multas coercitivas por los
retrasos (art. 709 LEC); 4) si se trata de la emisión de una declaración de voluntad,
mediante la sustitución de la voluntad del deudor rebelde por medio de la sentencia (art
420
STS 28 de septiembre de 1965.
421
PAZ ARES, C. “El enforcement de los pactos parasociales”, Actualidad jurídica Uría & Menéndez,
número 5/2003, pag. 19 y ss.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
321
708 LEC); 5) y cuando la obligación sea de no hacer, mediante la condena al deudor
para que remueva el estado de cosas provocado por la infracción de su obligación (art.
1098.II y 1099 CC), con multas por mes de retraso (art. 710.1.II) LEC, indemnización
por daños (art. 1101 CC y 710.1.I LEC) y cese de la actividad.
Es aplicable a la pretensión de cumplimiento de los pactos parasociales cualquier
procedimiento previsto en el derecho común sin más limitaciones que las generales
derivadas de la imposibilidad física o jurídica de la prestación (art. 1184 CC) o de la
inexigibilidad de la misma fundada en la buena fe o en la interdicción del abuso de
derecho (art. 7 CC). Estos sistemas son fácilmente aplicables en los pactos de relación y
de atribución pero puede entrañar dificultades en los de organización puestos que estos
suelen traer como consecuencia –directa o indirecta- obligaciones de voto cuyo
cumplimiento requiere la adopción de un acuerdo corporativo.
La opción de utilizar la acción de cumplimiento in natura no es pacífica, puesto
que se puede contestar en base a que perjudica la libertad de decisión del socio, el
proceso de deliberación, las posibilidades de defensa de la sociedad y los límites de la
cosa juzgada, lo cual conllevaría que los pactos parasociales sólo podrían protegerse
mediante remedios resarcitorios. Sin embargo, estas objeciones se pueden contestar
dado que la ejecución específica sólo obliga al socio a cumplir el compromiso que
libremente asumió en el pacto, no parece lógico aceptar la validez del pacto y negar su
cumplimiento forzoso; o protegerlo con la acción de daños incluso con cláusula penal y
desprotegerlo negándole la pretensión de cumplimiento.
La afirmación de que los pactos parasociales pueden perjudicar el proceso de
deliberación para la adopción de la voluntad social que debe tener en cuenta los
distintos argumentos emitidos con vista a emitir su voto buscando defender el interés
social, también es difícil de sostener puesto que el ordenamiento permite la delegación
de voto con instrucciones (art. 186 LSC) y que el voto es un derecho subjetivo, no un
derecho función, que permite a su titular ejercitarlo en provecho propio sin necesidad de
buscar el interés social.
Por último, la objeción de que la sustitución de la voluntad del socio obligado
por el pacto parasocial en la Junta mediante sentencia judicial es improcedente por
FERNANDO VARELA URÍA
322
limitar la posibilidad de defensa de la sociedad y de los otros socios y por extender
indebidamente los efectos de la cosa juzgada. Sin embargo, la ejecución forzosa no se
extiende frente a la sociedad sino contra la otra parte del pacto y porque no existe tal
estado de indefensión porque el Juez comprueba de oficio la validez y procedencia del
voto, porque la sociedad y el resto de socios pueden añadirse al procedimiento y porque
la ejecución consiste en la emisión de un voto, sin prejuzgar la eficacia frente a la
sociedad –de ahí que no hay extensión indebida de la cosa juzgada-, además el acuerdo
siempre puede ser impugnado por las causas legales y, en particular, por ser contrario al
interés social (art. 204 LSC).
La ejecución de las obligaciones de voto no plantean dudas en el derecho
anglosajón y así se ha reconocido como equity remedy (en Inglaterra, “Russell v.
Northern Bank Development Corporation” (1992) y en EE. UU. “Specific Enforcement
of Shareholder Voting Agreements”, Un. Chi. L. Rev. 15 (1948), pag. 738 y ss422
. Y en
Alemania, debido a dos sentencias del BGH se ha generalizado una tesis favorable a la
ejecución específica423
.
En cuanto a la forma de llevar a la práctica la ejecución específica, unos
defienden la posibilidad de hacerlo mediante la sustitución forzosa de la declaración de
voto del deudor por la propia sentencia condenatoria (art. 708 LEC); y otros lo
propugnan su instrumentación a través de la designación judicial de un tercero que haría
de representante del obligado (art. 706 LEC). Pero hay que atender a lo que la demanda
pretenda que puede ser: obligar a votar en un determinado sentido, o en un sentido
determinable, o a no votar en un sentido determinado o abstenerse de votar, lo cual
condicionará la técnica de ejecución forzosa. En el primer caso habrá que acudir a la
sustitución forzosa de la voluntad del obligado, en el segundo a la intimación bajo
amenaza de penas coercitivas (art. 709 LEC), y en el tercero, a la técnica general para la
ejecución forzosa de las obligaciones de no hacer.
La solución que proporciona la acción de cumplimiento es difícil de conseguir
en la práctica por el plazo temporal que exige. La exigencia de cumplimiento sólo puede
422
Cita de PAZ ARES, C. “El enforcement…”, pag. 25.
423
SCHMIDT, K. “Scholz Comentar… pag. 2126-2128
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
323
practicarse cuando se acredita el incumplimiento lo que generalmente ocurre durante la
Junta y eso hace que pierda efectividad puesto que para cuando la sentencia judicial vea
la luz habrá pasado un largo periodo. Sin embargo, en ocasiones el incumplimiento
puede considerarse producido antes de la Junta como cuando el deudor se niegue a la
celebración de la propia Junta con el fin de adoptar determinado acuerdo, o cuando
existiendo precedentes de reiterados incumplimientos quiera obtenerse con carácter
previo a la Junta una condena anticipada del socio incumplidor (generalmente condena
de prohibición), o cuando el incumplimiento o el peligro cierto de que concurra se
ponga de manifiesto con anterioridad a la Junta por lo que se solicitan las medidas
cautelares.
Respecto a la posibilidad de solicitar cautelarmente la ejecución del pacto
parasocial, existen obstáculos derivados del hecho de que dichas medidas tendrían
consecuencias más propias de un anticipo de de una condena futura que de una garantía
de efectividad. Sin embargo, la LEC en su art. 726.2 dispone que el Tribunal podrá
adoptar como medidas cautelares “órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que
se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte”.
Contra esta fórmula de ejecución cautelar se ha esgrimido la afirmación del
carácter cuasi irreversible de la medida cautelar pues los efectos de la misma no se
pueden deshacer a posteriori, lo que es contradictorio con el sentido de las medidas
cautelares que deben aplicarse, según el citado art. 726.2 LEC “Con el carácter
temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento
previsto en esta Ley”. Por ello, el Juez debe valorar en cada caso si la medida puede
causar un perjuicio relevante en el caso de que la sentencia final sea absolutoria. En
contraposición, también debe tenerse en cuenta que la denegación de la medida puede
producir efectos también irreversibles. El hecho de que la sentencia que sustituye a la
declaración de voto ha de ser firme y de que no es ejecutable provisionalmente la
sentencia no firme (art. 521.1.2º LEC) no debe ser obstáculo para recurrir en vía
cautelar pues el auto de medidas cautelares es un pronunciamiento judicial firme.
c) La acción de remoción
FERNANDO VARELA URÍA
324
De todo lo anterior se deduce que la posibilidad de obtener la ejecución forzosa
de un pacto parasocial es generalmente remota, sin embargo, la posibilidad de ejercitar
la pretensión de cumplimiento es relevante puesto que conlleva opciones que pueden
permitir el enforcement de los pactos parasociales. La primera es la acción de remoción
recogida en el art. 1098 Cc a la que se puede acudir cuando el socio demandante tenga
interés en revocar el acuerdo que se adoptó mediante el voto emitido por el socio
incumplidor en violación del pacto o en volver a someter a la consideración de la Junta
la propuesta de acuerdo que no fue adoptada a causa del voto negativo del socio
incumplidor pues esta acción tiene como finalidad reponer el estado de cosas previo al
incumplimiento. Si es posible solicitar el cumplimiento in natura de la obligación que
consista en emitir un derecho de voto en un determinado sentido, debemos admitir la
posibilidad de enmendar los resultados contrarios al pacto mediante la prohibición de
votar o mediante la sustitución coactiva por la autoridad judicial de la voluntad del
socio que ha incumplido, es decir, se solicitaría del Juez que condenara al demandado a
emitir su voto o a que éste sea reemplazado por la sentencia, en la Junta que debería ser
convocada para someter a los socios la revocación del acuerdo adoptado o la adopción
del que fue omitido. Sin embargo, la acción de remoción se ve neutralizada por la
excepción de imposibilidad que se producirá cuando existan derechos de terceros que
puedan verse afectados.
3.- Los remedios resolutorios
Las fórmulas resolutorias que ofrece el derecho de obligaciones y contratos para
deshacer en caso de incumplimiento, de imposibilidad, de exigibilidad, de alteración
sobrevenida de las circunstancias, etc. son otra vía de protección de los pactos
parasociales que suelen construirse en forma de sociedad civil por lo que en los
concertados con carácter indefinido, las partes tendrán facultad de terminación ad
nutum, salvo que por las particularidades del acuerdo se considere que el compromiso
debe durar mientras permanezca la participación en la sociedad (art. 1705 CC). Además
las partes gozan de facultad de denuncia extraordinaria que puede ser hecha efectiva
cuando concurra un justo motivo, lo que existe siempre que haya un incumplimiento
sustancial (art. 1707 CC).
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
325
El derecho de denuncia puede transformarse, vía contractual, en un derecho de
separación de la parte que padece el perjuicio o en un derecho de exclusión de la parte
que lo provoca, en ambos casos de la sociedad que instrumenta el pacto parasocial, no
de la sociedad a la que se refiere el pacto a la que no se puede alcanzar directamente por
la imposibilidad de aprovecharse de los mecanismos de enforcement de la persona
jurídica para hacer efectivos los pactos parasociales.
4.- Los mecanismos de autotutela
Las fórmulas en las que se materializan los mecanismos privados de autotutela
son variados, por ejemplo, las partes pueden añadir a los sistemas anteriores otros
mecanismos de garantía de cumplimiento de los pactos parasociales similares a las
citadas cláusulas de penales como son la atribución de un put o un call frente al
incumplidor, que obligue a éste a adquirir las participaciones de quien lo ejercita o a
transferir las suyas propias a favor de quien lo ejercita, a precios disuasorios, por encima
o por debajo del precio de mercado, respectivamente.
Otra opción consiste en apoderar al gestor del sindicato para la emisión del voto,
pero cuenta con el inconveniente de que el apoderamiento debe ser renovado para cada
Junta (art. 184.2 LSC) aunque podría evitarse mediante cesión legitimadora (entrega de
títulos al portador, endoso con fines de mandato de títulos nominativos, transferencia
contable de anotaciones en cuenta, etc). Las fórmulas más complejas incluyen la
transmisión parcial o total de la titularidad de las acciones o la constitución de una
comunidad o copropiedad de las mismas cuya representación se atribuya al síndico (art.
126 LSC), o la transmisión fiduciaria o la pignoración atribuyendo al síndico su
depósito y custodia.
En el caso de la prenda sobre acciones sindicadas, ésta se constituye a favor del
sindicato de accionistas en garantía de las obligaciones asumidas en el pacto. Habida
cuenta que el pacto no tiene personalidad jurídica, cada uno de los socios otorgantes
será acreedor pignoraticio frente a los restantes accionistas sindicados y por tanto
FERNANDO VARELA URÍA
326
existiría cotitularidad del derecho de prenda. Por ello, conforme al art. 126 LSC, se debe
designar a una única persona para ejercitar el derecho de voto y éste será el síndico, lo
que exige en todo caso que los estatutos sociales reconozcan el ejercicio del derecho de
voto a los acreedores pignoraticios o a sus representantes (art. 132 LSC).
La fórmula más elaborada para sindicar las acciones es constituir una sociedad
independiente cuyo órgano de administración practique la correspondiente influencia en
la sociedad que tiene por objeto mediante el ejercicio de todos los derechos del socio.
5.- El enforcement de los pactos parasociales en relación a la sociedad
Debemos analizar la posibilidad de hacer uso de los mecanismos de enforcement
que existen en el derecho de sociedades puesto que, como ya hemos mencionado, los
pactos parasociales no se integran en el ordenamiento de la sociedad que tienen por
objeto por lo que quedan fuera de la eficacia del contrato societario y por ello no afectan
a sus miembros ni a sus órganos; que no tienen efectos directos frente a terceros y que
no pueden aprovecharse de los instrumentos de enforcement de la persona jurídica para
sancionar su incumplimiento. Es decir, no es posible impugnar un acuerdo social por
infracción de un convenio de voto recogido en un pacto parasocial, ni instar la
disolución judicial de la sociedad por haberse producido una causa prevista en dichos
acuerdos, …). Nuestro ordenamiento tiene la premisa de que existe plena independencia
entre el contrato de sociedad y los pactos, dejando a la sociedad aislada de éstos, lo que
implica que ni la sociedad puede hacer efectivos los pactos frente a los socios ni los
socios frente a la sociedad. Sin embargo, hay casos en los que esta regla general cede424
:
a) Los pactos de atribución en los que los socios se obligan a procurar ventajas a
la sociedad como concederle préstamos, abstenerse de competir con ella, reintegrar sus
pérdidas u otorgarle un derecho de adquisición preferente en la venta de su participación
en el capital. Lo que se debe analizar es si la sociedad puede reclamar directamente a los
socios el cumplimiento de sus obligaciones en virtud de los pactos parasociales y, con
424
PAZ ARES, C. “El enforcement… pag. 31 y ss
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
327
carácter general, debemos concluir que sí puede, aunque la sociedad no haya suscrito el
pacto. El apoyo lo proporciona el art. 1.257 II Cc pues la sociedad, como beneficiaria
del pacto de atribución, adquiere el derecho desde que se perfecciona el acuerdo pues la
aceptación a que se refiere el art. 1257 Cc sólo es necesaria para evitar la revocación.
b) Los pactos de relación se desarrollan en las relaciones entre los socios y no
suelen repercutir en el ámbito externo de la sociedad, sin embargo es posible que
puedan fundamentar pretensiones directas frente a la misma en base al derecho de
obligaciones. En ocasiones los socios reconocen alguna remuneración superior para
alguno de ellos en mérito a determinada aportación especial a la sociedad, pero estos
acuerdos no cuentan con una acción directa frente a la sociedad, sin embargo, no existe
impedimento para que el pacto parasocial incorpore o se interprete en el sentido de que
incorpore una cesión anticipada del derecho al dividendo y, en este caso, si esta decisión
es notificada a la sociedad, permite al socio reclamar su pago y a la sociedad
satisfacerlo, en virtud del mecanismo de cesión de créditos (art. 1526 Cc).
c) Los pactos de organización se invocan y se intentan hacer efectivos frente a la
sociedad para impugnar un acuerdo adoptado por un órgano social en contra del pacto, o
para forzar a la sociedad a admitir la legitimación de una persona que se funda en el
contrato parasocial, o para no aplicar una cláusula estatutaria a un supuesto
excepcionado en el pacto parasocial o para exigir a la sociedad el cumplimiento de una
obligación incluida en el mismo. Pero a todos estas opciones debemos contestar
negativamente pues la naturaleza estrictamente obligatoria de los pactos parasociales lo
impide al estar al margen del contrato de sociedad, lo que cobra mayor énfasis cuando
no coinciden las partes del pacto parasocial y las partes del contrato de sociedad y lo
impide el principio de relatividad del contrato establecido en el art. 1.257 II del CC pues
la falta de coincidencia entre uno y otro grupo de personas (las de la sociedad y las del
pacto parasocial) explica la necesidad de tener a la sociedad como un tercero pues su
personalidad jurídica es única e indivisible y es ésta la única forma de no afectar sin su
consentimiento la esfera de aquéllas partes del contrato de sociedad que no han sido
parte del pacto parasocial.
Pero las consideraciones anteriores entran en conflicto cuando las partes del
pacto y del contrato de sociedad son las mismas lo que dificulta la posibilidad de que se
FERNANDO VARELA URÍA
328
apele a la autonomía o separación formal de una y otra parte. Esto suscita grandes dudas
en la doctrina pero parece que se va imponiendo la idea de que los patos parasociales
son oponibles a la sociedad cuando todos los socios forman parte de él425
, postura que
se apoya en la consideración de que existe una Junta General en la celebración del pacto
parasocial, o en la doctrina del levantamiento del velo, o en el principio de la buena fe y
de interdicción del abuso del derecho:
En las SSTS de 26 de febrero de 1991 y de 10 de febrero de 1992, se aplica el
recurso a la ficción de la existencia de una Junta Universal por coincidir plenamente las
partes del pacto y de la sociedad lo que implica un acuerdo societario que vincula a la
sociedad.
Por otro lado, la STS de 24 de septiembre de 1987, aplica la citada doctrina del
levantamiento del velo con el fin de evitar el abuso que suponga “daño ajeno o de los
derechos de los demás (artículo 10 de la Constitución) o contra el interés de los
socios”.
La RDGRN de 26 de octubre de 1989, hace uso de la figura del abuso del
derecho pues considera que se vulnera un compromiso contractual y, nuevamente,
existe identidad subjetiva entre las partes del pacto y los miembros de la persona
jurídica. La justificación de la inoponibilidad de los pactos parasociales es el principio
de relatividad de los contratos, la cual debe entenderse en un sentido tanto subjetivo
como objetivo. El sentido subjetivo se deriva del art. 1257 II CC y según éste, lo
pactado por unos no puede afectar a otros (res inter alios acta tertiis non nocet) lo que
aplicado a nuestro caso implica que lo pactado por los socios no es oponible a la
sociedad porque ésta es un tercero respecto a ellos. La ratio de la inoponibilidad está en
la idea de la ajenidad de la sociedad respecto a los firmantes del pacto y la cuestión a
determinar es por qué es ajena la sociedad a los pactos de los socios a lo que se
responde que porque no coinciden las partes del pacto y las partes de la sociedad no sólo
porque la sociedad es una persona jurídica sino porque aunque se haya producido una
coincidencia de las personas físicas en el momento original, nada garantiza que se
mantengan en el futuro pues es frecuente que el socio que abandona la sociedad no
425
PAZ ARES, C. “El enforcement… pag. 33
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
329
denuncie el pacto. Pero cuando en un supuesto las partes coinciden, la regla pierde peso
pues “no se compromete todavía ningún derecho de terceros cuya protección reclamase
su mantenimiento”426
, lo cual sucede cuando los pactos parasociales son suscritos por
todos los socios.
Sin embargo, aunque la coincidencia de sujetos es necesaria para defender la
oponibilidad de los pactos, debe atenderse a la relatividad objetiva, es decir, los
compromisos asumidos bajo los pactos parasociales sólo pueden ser hechos efectivos
bajo ese régimen, si las partes no han integrado ciertos pactos en los estatutos de la
persona jurídica, no pueden recurrir a la tutela societaria puesto que nadie puede
conseguir por la vía societaria más de lo que puede conseguir por la vía contractual.
Pero ese principio de relatividad objetiva también quiebra cuando los resultados del
ordenamiento societario son iguales o equivalentes a los que garantiza el ordenamiento
contractual y esto es lo que ocurre en la impugnación de los acuerdos sociales. Los
pactos parasociales y, en particular, los convenios de voto, son susceptibles de ejecución
forzosa mediante acciones de incumplimiento o remoción por lo que finalmente se
podría obtener el resultado buscado mediante los recursos del derecho contractual
(acción de revocación). Por ello, parece que carece de sentido impedir que se invoque la
infracción del pacto parasocial para impugnar los acuerdos sociales pues lo contrario
obligaría a mantener provisionalmente el acuerdo, a ejecutar in natura el pacto
parasocial y sobre la base de la acción de remoción (art. 1098 CC), a promover una
Junta para dejar sin efecto el acuerdo social427
.
Lo mismo sucede cuando se pretende aplicar un pacto en el que todos los socios
están de acuerdo y luego, tras su aplicación en el seno de la sociedad, uno de esos socios
impugna el acuerdo por infracción de los estatutos, no parece lógico admitir la
pretensión de quien estuvo de acuerdo con el pacto que provocó el acuerdo, es decir, el
ordenamiento no puede amparar a quien se escuda en su propio incumplimiento. La
STS de 6 de febrero de 1987, recoge un caso en este sentido que consiste en que un
socio nombra a un representante que no cumple los requisitos estatutarios para la
426
RDGRN de 26 de octubre de 1989
427
PAZ ARES, C. “El enforcement… pag. 37
FERNANDO VARELA URÍA
330
representación y posteriormente pretende impugnar el acuerdo por infracción de la
norma estatutaria, a lo que el Tribunal se niega por considerarlo una pretensión abusiva.
Cuando concurren la coincidencia objetiva de los resultados del derecho de
obligaciones y del derecho de sociedades; y la coincidencia subjetiva de las partes de los
pactos parasociales y de la sociedad, la inoponibilidad pierde justificación y se abre la
vía de acudir al ámbito societario para hacer efectivos los pactos parasociales. La
ruptura de la regla de la inoponibilidad se basa en la racionalidad y en la economía
procesal pues actúa antijurídicamente quien se escuda en una regla que le ampara
provisionalmente para retrasar el cumplimiento de una obligación. Por ello no es
admisible que alguien se oponga a cumplir por la vía societaria lo que tendrá que
cumplir más tarde por la vía contractual. La no aplicación de la regla de la
inoponibilidad se debe a los llamados motivos definitivos de coordinación428
según los
cuales, el ordenamiento se ve obligado a prescindir de la separación o abstracción de
dos relaciones jurídicas distintas cuando coinciden sus partes y coinciden sus contenidos
obligacionales429
.
Tras haber llegado a la conclusión anterior, el resto de las limitaciones son de
menor entidad como la relativa al carácter cerrado del tipo de causas de impugnación de
los acuerdos sociales y es que estas deben poder ser interpretadas y aplicadas también
haciendo uso de la analogía. De no ser así, se estaría dotando de inmunidad los acuerdos
adoptados con vulneración de reglas societarias como el reglamento de la Junta o el del
Consejo y liberando de responsabilidad a quien los ha incumplido. Deberíamos por ello
reconocer infracciones distintas a las detalladas legalmente por virtud del art. 4.1 CC
que establece la analogía para los casos entre los que exista identidad de razón –la
infracción de los estatutos o el interés social con la infracción de los pactos parasociales
suscritos por todos los socios. Además, si se admitiera que los motivos de impugnación
428
WIEACKER, F. “El principio general de buena fe”, Madrid, 1979, pag. 65
429
Es el mismo caso, en el que por coincidir las partes y el contenido de la relación cambiaria y de la
relación causal por el que en los art. 20 y 60.7 de la Ley Cambiaria y del Cheque se pueden oponer entre
las partes las excepciones causales pues no tendría sentido que el ordenamiento permitiese prosperar la
acción cambiaria a favor del tenedor para que a continuación el deudor tuviese que restablecer la
situación ejercitando la acción derivada del contrato subyacente. PAZ ARES, C. “El enforcement… pag.
39
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
331
están sujetos a numerus clausus, el procedimiento sería encajar el caso que nos ocupe en
unos de los supuestos legales: infracciones legales, estatutarias o fiduciarias.
Para entender la vulneración de los pactos parasociales como incluidas dentro de
las infracciones de ley se han utilizado las cláusulas generales de buena fe, del deber de
lealtad de los socios o de la interdicción del abuso del derecho. Esto permite entender
una infracción de la ley que descansa en la violación del precepto legal que recoge las
cláusulas generales (art. 7 y 1258 CC). La solución no resulta del todo satisfactoria ni
aunque se vincule a la doctrina del levantamiento del velo, y los resultados no son
siempre aceptables. La violación de los pactos parasociales acaban convirtiéndose en
una causa de nulidad y sujetándose a las reglas de caducidad y legitimación de los art.
205.1 y 206.1 LSC lo que supondría que tendrían mejores condiciones de impugnación
los pactos parasociales que los estatutos.
La infracción de los pactos parasociales debe constituir una causa de
anulabilidad430
, donde los intereses son estrictamente privados lo que obliga a su
transformación, según el procedimiento que estamos usando, en infracciones
estatutarias o fiduciarias. La primera opción se ha aplicado mediante la técnica
interpretativa al afirmar que los pactos parasociales son reglas interpretativas de los
estatutos que tratan de establecer la voluntad de todos los socios y, por ello, se
equiparan. Pero esta solución también parece forzada pues los pactos parasociales no
siempre son un instrumento para interpretar a los estatutos sino un conjunto de normas
al margen del sistema estatutario.
La siguiente opción parece más realista pues considerar la vulneración del pacto
parasocial como una infracción fiduciaria basta con considerar que desde un
entendimiento contractual del interés social, que es el que predomina en nuestra
doctrina y jurisprudencia, cualquier acuerdo que contravenga un pacto suscrito por
todos los socios perjudica sus intereses y, por ello, es contrario al interés social431
.
430
PAZ ARES, C. “El enforcement… pag. 40
431
SCHMIDT, K. “Gesellschaftsrecht”, 2ª ed., Köln, 1992, pag. 621.
FERNANDO VARELA URÍA
332
6.- El enforcement de los pactos parasociales a través de los estatutos
Existen procedimientos para proteger los pactos parasociales a través de los
estatutos, así podemos indicar los siguientes:
El primero consiste en la sujeción de los futuros socios a los pactos parasociales
lo que requiere que el socio entrante se adhiera voluntariamente a ellos, lo cual se puede
conseguir incluyendo una cláusula estatutaria que condicione la adquisición de acciones
a la firma del pacto mediante la aplicación de la prestación accesoria, es decir,
configurando la adhesión al pacto parasocial como una prestación accesoria y
condicionar la autorización para la adquisición de las acciones a su otorgamiento. El art.
123 LSC exige que los motivos para la denegación de la transmisión deben constar en
los estatutos pero esto no significa que deban reproducirse en ellos los pactos
parasociales sino que estos pueden constar en documento aparte debidamente
identificado.
El segundo consiste en establecer en los estatutos sanciones para el caso de
incumplimiento de los pactos parasociales, los cuales en este caso tampoco tienen
porqué ser reproducidos como parte integrante de dichos estatutos, basta con recoger la
obligación estatutaria de observarlos y la sanción derivada de su vulneración, lo cual
tiene cabida en base al principio de autonomía de la voluntad del art. 28 LSC. No parece
necesaria la publicidad de los pactos que se refieran a todos los socios mediante el
Registro Mercantil, se pueden mantener reservados pues las sanciones societarias que
habilita la cláusula de blindaje no tiene efectos sobre otros socios ni sobre terceros.
Además hay otras fórmulas para reforzar estatutariamente la eficacia de los
pactos parasociales estableciendo la posibilidad de excluir de la sociedad al socio
incumplidor –que puede introducirse mediante prestaciones accesorias-, o el
aseguramieno de la disciplina de voto, incluyendo en los estatutos una cláusula
mediante la cual los socios o un grupo de ellos queden obligados a emitir su voto a
través de un representante común y de manera unitaria.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
333
Todo lo anterior no se ve alterado por la obligación contenida en el art. 531 de la
Ley de Sociedades de Capital de comunicar a la CNMV y de depositar en el Registro
Mercantil los pactos parasociales que tengan por objeto el ejercicio del derecho de voto
en las Juntas Generales o que restrinjan la libre transmisibilidad de las acciones en las
sociedades cotizadas.
VII.- LOS PACTOS PARASOCIALES Y SU RELACIÓN CON LAS OPAS
La aprobación de la Directiva 2004/25/CE, de 21 de abril de 2004, relativa a las
ofertas públicas de adquisición, ha dado pié a un acuerdo de mínimos en el que los
Estados conservan amplias facultades para su aplicación, entre las que destaca la de
optar por la plena vigencia de medidas estatutarias o contractuales de evidente finalidad
obstativa de una eventual OPA. La directiva alude a la libertad de desarrollo de
estructuras y mecanismos de defensa a condición de que sean transparentes. Su
aprobación muestra cómo la remoción de las barreras contractuales, entre las que
podrían incluirse los pactos parasociales, se ha abordado con una especial cautela. El
segundo párrafo del art. 11.3 dispone: “Las restricciones al derecho de voto previstas en
acuerdos contractuales entre la sociedad afectada y titulares de valores en esta
sociedad o en acuerdos contractuales entre titulares de valores de la sociedad afectada
celebrados tras la adopción de la presente Directiva, no surtirán efecto durante la
Junta General que decida sobre las posibles medidas de defensa con arreglo al art. 9”.
Como consecuencia de lo anterior, los pactos que tengan la citada naturaleza se
verán afectados por la inaplicabilidad o ineficacia que en ellas se contempla si se
hubieren celebrado con posterioridad a la adopción de la Directiva. Por ello existe una
expresa irretroactividad plena y el respeto a la validez y eficacia de aquéllos pactos
parasociales existentes con anterioridad. El art. 12.1 dispone: “Los Estados miembros
podrán reservarse el derecho de no requerir a las sociedades contempladas en el
apartado 1 del art. 1 que tengan el domicilio social en su territorio que apliquen los
apartados 2 y 3 del art. 9 y/o el art. 11” De forma que la Directiva permite que los
Estados sean los que tengan la posibilidad de no requerir de las sociedades la aplicación
FERNANDO VARELA URÍA
334
de, entre otras medidas, las que se refieren a los pactos parasociales que afecten al
ejercicio del derecho de voto.
Como podemos apreciar, las medidas de remoción de las barreras contractuales
contra las OPAs quedan al arbitrio de los Estados miembros que, en todo caso, tendrán
claramente delimitados sus efectos, lo cual se encuentra en sintonía con la oposición que
siempre ha existido por parte de algunos sectores.
Para el análisis de los pactos parasociales es especialmente útil el estudio de la
disciplina española sobre OPAs, la cual los contempla desde un doble punto de vista432
que se estudia en otro apartado de este trabajo: como medio ofensivo o mecanismo para
adquirir el control de una sociedad cotizada y como medida defensiva para intentar
preservar dicho control, evitando su adquisición por un tercero. Los pactos parasociales
y, en general, la actuación concertada se toman en consideración para el cómputo de los
derechos de voto que corresponden conjuntamente a varias personas, pero constituyen
asimismo medios para alcanzar el control de una sociedad cotizada sin necesidad de
adquirir valores. En particular, ante determinados pactos parasociales se presume la
existencia de una actuación concertada, pero ni todos los pactos parasociales implican
una actuación concertada relevante a efectos de OPA obligatoria, ni todos los conciertos
que generan obligación de formular una OPA son pactos parasociales.
El concepto de actuación en concierto de nuestro ordenamiento encuentra su
origen en la regulación británica, que ha inspirado, a su vez, a la Directiva sobre OPAs
(Directiva 2004/25/CE)433
. Por la estrecha relación dada su consideración como
instrumento para la toma de control de una sociedad cotizada, se presenta el tratamiento
de los pactos parasociales y de la actuación concertada desde el punto de vista de la
información y transparencia. Y desde este ángulo cabe analizar la consideración que los
pactos parasociales tienen en el seno de una sociedad. El control social se puede obtener
mediante la adquisición de determinados valores que confieran derechos de voto en la
sociedad, en especial las acciones, y mediante pactos parasociales o, en general, por las
actuaciones concertadas entre varios sujetos (arts. 60.1.I.b) LMV; 3.1.b) RDOPAS). En
432
PEREZ MILLÁN, D. “Pactos parasociales. Actuación en concierto y OPA obligatoria” Cuadernos de
Derecho y Comercio. Consejo General del Notariado. Diciembre de 2009, núm. 52, pag. 97.
433
PEREZ MILLÁN, D. “Pactos parasociales. Actuación en concierto… pag. 98.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
335
lo que se entiende por control, el criterio es de naturaleza formal, es decir, se considera
que una persona tiene control de forma individual o conjunta con las personas que
actúan en concierto con ella, cuando alcanza directa o indirectamente, un porcentaje de
derechos de voto igual o superior al treinta por ciento, o bien cuando habiendo
alcanzado una participación inferior designa un número de consejeros que, unidos en su
caso a los que ya hubiera designado, representen más de la mitad de los miembros del
órgano de administración de la sociedad (art. 60.2.I LMV; 4.1 RDOPAS). Para el
cómputo de los derechos de voto, se atribuyen a una misma persona los porcentajes que
correspondan a las demás que actúen por cuenta o de forma concertada con ella. Se
considera que existe concierto cuando dos o más personas colaboran en virtud de una
acuerdo dirigido a alcanzar el control de la compañía afectada, mientras que se presume
el concierto ante un pacto parasocial ex art. 112 LMV y art. 519 LSC, destinado a
establecer una política común en lo que se refiere a la gestión de la sociedad, o que
tenga por objeto influir de manera relevante en la misma, así como ante cualquier otro
que con la misma finalidad, regule el derecho de voto en el Consejo de Administración
o en la comisión ejecutiva o delegada de la sociedad (ar. 5.1.b) RDOPAS).
Sin embargo, la realidad práctica hace que las actuaciones concertadas sean muy
difíciles de probar, es más, ¿qué debería entenderse por concierto? El concepto de
concierto434
incluye los acuerdos que generan obligaciones jurídicamente exigibles, es
decir, los pactos parasociales en la medida en la que son contratos y, en particular, los
sindicatos de voto que constituyen la manifestación más evidente de actuación en
concierto, y suelen caracterizarse por tener por objeto el control de la sociedad. Pero las
actuaciones concertadas no se limitan a los pactos parasociales en cuanto acuerdos
jurídicamente vinculantes, la coordinación entre varios accionistas puede significar una
adquisición o modificación del control en otros supuestos y aunque resulta
especialmente problemático concretar los comportamientos que deben considerarse
relevante a tales efectos, cabe encontrar algún criterio que sirva de orientación en las
presunciones contempladas por la normativa vigente.
Los pactos parasociales pueden suponer un concierto, incluso cuando se traten
de contratos nulos o ineficaces por cualquier motivo, en la medida en la que los
434
PEREZ MILLÁN, D. “Pactos parasociales. Actuación en concierto… pag. 113.
FERNANDO VARELA URÍA
336
partícipes sometan su conducta a los acuerdos435
. En particular los pactos en los que se
incluya la regulación del ejercicio del derecho de voto en las Juntas Generales o que
restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades
anónimas cotizadas, y no siga el régimen de publicidad previsto legalmente “no
producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias” (art. 112.2 in fine LMV y art.
519 LSC). Los miembros del pacto, sin embargo, pueden observar lo acordado,
alcanzando el control de ese modo, por lo que ha de considerarse, no obstante, que el
acuerdo constituye un concierto. Pero para alcanzar esta conclusión no es
imprescindible acudir a la doctrina de las relaciones contractuales de hecho. En la
definición general de concierto se comprenden acuerdos verbales o incluso tácitos, lo
cual resulta incompatible con las formalidades previstas para los pactos parasociales ex
artículo 112 LMV, y entre las presunciones de concierto que reglamentariamente se
contemplan se incluyen pactos como los que regulan el derecho de voto en el Consejo o
en la Comisión ejecutiva, que, además de no quedar recogidos en el citado artículo,
suscitan dudas sobre su licitud.
Se considera también concierto los acuerdos que no generen obligaciones entre
los intervinientes y que sean simples acuerdos informales. Esto se justifica porque ante
pactos parasociales nulos o ineficaces, quienes intervienen en el acuerdo pueden, no
obstante, ajustar su conducta a lo previsto en el mismo para alcanzar el control de la
sociedad, máxime teniendo en cuenta que, aunque no resulten jurídicamente exigibles,
vínculos de otro tipo, económicos, sociales o familiares, pueden influir también en la
actuación de algunos socios.
Por todo ello, se debe considerar el concierto como un concepto amplio en el que
los socios actúen de forma paralela, pero exigiendo como requisito que haya habido un
contacto o comunicación previa, plenamente consciente y con una intencionalidad clara
de acuerdo. Ha de entenderse que las partes comunican conscientemente sus intenciones
de forma que cada una pueda contar con que las demás actuarán en consecuencia
respecto de aquéllos puntos en los que se haya coincidido. En cuanto a la duración del
concierto, suele considerarse que debe existir una cierta continuidad o persistencia, sin
435
SÁNCHEZ CALERO, F. “Ofertas públicas de adquisición de valores (OPAs), Cizur Menor, 2009,
pag. 154.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
337
que basten actuaciones concertadas ocasionales o puntuales. De hecho, no bastaría con
una mera repetición sino que debiera haber una relación que permitiera conectar unas
actuaciones con otras puesto que parece propio de la naturaleza del control que exista
una influencia estable en la sociedad, de forma que sólo las conductas que garanticen
esta influencia deben tener la catalogación de concierto.
En el caso de ejercicio del derecho de voto en una Junta determinada, puede
confundirse una concertación estable con un acuerdo puntual con efectos incluso
duraderos para la sociedad. En particular, en lo que se refiere al nombramiento de
consejeros, habrá que considerar la posible influencia de los participantes en el
concierto sobre los administradores, y si con la concertación está previsto incidir en la
política de la sociedad. En este sentido, parece lógico que debería ser necesario una
prolongación del vínculo hacia el futuro, más allá de los simples nombramientos,
afectando al propio comportamiento de los administradores y al voto en otras Juntas,
pues sólo de esta manera las partes del concierto estarían en condiciones de influir
realmente en el devenir de la vida social y alcanzar relevancia en su seno.
De igual modo, el concepto de concierto, en particular para que se justifique la
necesidad de formular una OPA (en el caso de las sociedades cotizadas), no basta con
que se refiera a los derechos de voto de los accionistas y pueda influir en la estructura
de control de la sociedad, sino que se requiere, igualmente, un elemento intencional por
parte de los que actúan concertadamente. Es decir, debe haber un doble componente436
objetivo, que afecta a la estructura de control de la sociedad, y subjetivo, en cuanto a
que la obtención del control debe ser la finalidad que persiguen las partes con el acuerdo
y la colaboración que surge del mismo. En este sentido, los acuerdos por los que se
adoptan medidas defensivas frente a una toma de control externo no deseado, tienen
como objetivo no alcanzar el control sino, lo contrario, buscan dificultar el cambio de
control437
.
436
PEREZ MILLÁN, D. “Pactos parasociales. Actuación en concierto… pag. 121.
437
ROBLES MARTÍN-LABORDA, A. “Sindicato de Acciones y Mercado de Control Societario”,
Elcano (Navarra), 2006, pag. 114; en PEREZ MILLÁN, D. “Pactos parasociales. Actuación en
concierto… pag. 121.
FERNANDO VARELA URÍA
338
Tampoco tendrán la consideración de concierto aquellos acuerdos que incidan
en el ejercicio de los derechos de voto, y con los que incluso pueda influirse en la
gestión de la sociedad, pero cuyo objeto no guarde relación con la estructura de control,
como pueda ser el caso de pactos con fines de naturaleza financiera que persigan
preservar garantías previamente establecidas puesto que no implican una política común
ni una influencia relevante en la sociedad.
VIII.- LOS SINDICATOS DE VOTO
1.- La licitud de los sindicatos de voto
El sindicato de voto se puede definir como aquel sindicato de acciones por el
que los accionistas titulares de las acciones sindicadas se comprometen, entre sí o frente
a terceros, a votar en los órganos de la sociedad emisora en un determinado sentido,
decidido por la mayoría del sindicato y ejerciendo el voto por sí mismos o a través de un
representante, elegido mayoritariamente por el sindicato, quien le habrá otorgado
legitimidad para ello438
. Su razón de ser en las sociedades se justifica por la búsqueda de
una gestión empresarial estable frente a la alternativa de una gestión igualmente
democrática pero desorganizada y fluctuante. En algunos casos estos pactos se apoyan
en relaciones jurídico-reales, generalmente la pignoración de las acciones en garantía
del cumplimiento del pacto de sindicación.
Sobre los sindicatos de voto se ha afirmado que no existe regulación del
conflicto de intereses socio-sociedad, administrador-sociedad ni de los sindicatos de
voto, junto a la de los grupos de sociedades en su aspecto sustantivo o material439
, todo
lo cual ha quedado fuera de la atención del legislador español440
, por lo que existe una
cierta heterodoxia entre los pactos mantenidos bajo secreto y los controles establecidos
438
MAMBRILLA RIVERA, V. “Caracterización jurídica…pag. 301 y ss
439
VICENT CHULIÁ, F. “Presentación de la sección: Ámbito y problemas del derecho de sociedades”,
RGD, núm. 546, 1990, pag. 1401 y ss.
440
VICENT CHULIÁ, F. “Licitud, eficacia y organización…pag. 1207.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
339
en el derecho de sociedades (notarios, registradores, organismos reguladores, etc). La
consideración de los mismos no deja de tener un intenso interés y la necesidad de una
adecuada armonización entre su existencia y la necesidad o no de transparencia respecto
a su existencia, no sólo en los países –como Italia- en los que la jurisprudencia los ha
considerado ilícitos, sino incluso en otros, donde son aceptados pero que, pese a ello,
provocan conflictos que, curiosamente, han tenido un limitado acceso a los Tribunales.
Por todo ello en el ordenamiento español debe llenarse la laguna legislativa en
torno a los sindicatos de voto siguiendo la orientación de la legislación comparada y las
propuestas de la doctrina441
. Además, en la actualidad, existen sindicatos de voto de
naturaleza internacional por lo que la aplicación de ordenamientos jurídicos
aparentemente “enfrentados” en la calificación de estos negocios jurídicos plantea la
necesidad de su sometimiento a una ley nacional “segura” o a arbitraje de equidad, o
incluso se hace pertinente una norma de armonización del Derecho de sociedades en
esta materia. La solución, implícita en el artículo 35 de la Propuesta de Quinta Directiva
de la CEE, puede ser la declaración de la licitud y el establecimiento de límites legales
concretos (duración máxima, no “enajenación” del voto relativo a las decisiones de los
órganos sociales ni, en su caso, a cambio de contraprestaciones patrimoniales…)442
.
Nuestra doctrina científica y la jurisprudencia no plantean dudas sobre la validez
de los pactos de vinculación de voto o sindicatos de voto y de bloqueo, los cuales
consideran lícitos y obligatorios para los otorgantes (STS de 27 de septiembre de 1961,
10 de octubre de 1962 y 28 de septiembre de 1965). El propio VICENT CHULIÁ443
afirma que esta opinión se deriva de la concepción dominante de nuestro derecho de
sociedades, más cercana a las sociedades denominadas “cerradas” o familiares en las
que se han prodigado mecanismos como las cláusulas estatutarias de restricción a la
441
VICENT CHULIÁ, F. “Licitud, eficacia y organización…pag. 1208.
442
Como ejemplo, el aptdo. 2 del artículo 17 del Código de las sociedades mercantiles portugués dice:
“Los acuerdos (parasociales) pueden referirse al ejercicio del derecho de voto, pero no a la conducta de
los intervinientes o de otras personas en el ejercicio de sus funciones de administración o de control” Su
apartado 3 añade: “Son nulos los acuerdos por los cuales un socio se obliga a votar: a) siguiendo siempre
las instrucciones de la sociedad o de uno de sus órganos b) Aprobando siempre las propuestas hechas por
éstos c) Ejercitando el derecho de voto o absteniéndose de ejercitarlo en contrapartida de ventajas
especiales”
443
VICENT CHULIÁ, F. “Licitud, eficacia y organización…pag. 1209.
FERNANDO VARELA URÍA
340
libre transmisión de las acciones, junto con los pactos de sindicación y otros
extraestatutarios, lo que constata el alejamiento del modelo de la “gran sociedad por
acciones” de la legislación alemana. Si bien, el problema de los sindicatos de voto
afecta a todos los subtipos de sociedad anónima: a la cerrada, generalmente familiar; a
la mediana, de funcionamiento democrático; y a la bursátil, generalmente gobernada por
grupos de capital oligárquicos.
También existe un acuerdo generalizado en el sentido de considerar los pactos
de sindicación como de naturaleza “extrasocial” o “parasocial”, válidos entre los socios
que forman parte de ellos, pero exigibles y vinculantes, también solamente entre ellos, e
inoponibles frente a la sociedad444
; que, sin embargo, toman como presupuesto la
existencia de ésta y, en tal sentido, son accesorios. En este sentido, el artículo 6 de la
Ley de Sociedades Anónimas, en su redacción de 1951, declaraba “nulos” los pactos
reservados sobre el funcionamiento de la sociedad que no figurasen en la escritura. Sin
embargo, no se consideró a los pactos de sindicación de voto como pactos sociales, que
vinculaban a todos los accionistas ni relativos al funcionamiento de la sociedad, por lo
que se pensó que esta norma no establecía la nulidad. Por ello, la modificación de este
párrafo llevada a cabo por la Ley 19/1989 en el -párrafo 2º del apartado 1º del art. 7 de
la Ley de Anónimas-, hoy art. 29 del LSC, según el cual los pactos que se mantengan
reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad, lo que incluye tanto los
pactos “sociales” que no respeten el principio legal de forma pública445
, como los pactos
“parasociales”, entre los cuales se incluye los sindicatos de voto y de bloqueo. Por lo
que resulta evidente que se suprime la sanción de nulidad, para regular el concepto en el
campo de la eficacia y oponibilidad.
Hay opiniones contrarias a la licitud de los sindicatos de voto por considerar que
es necesario hacer prevalecer en su ejercicio el interés social sobre los particulares de
los participantes en el pacto ya que el interés individual por cumplir la obligación
444
JUSTE MENCÍA, J. “Los Derechos de Minoría en la Sociedad Anónima”. Aranzadi, Pamplona, 1995,
pag. 194; y en este mismo sentido,:SÁNCHEZ CALERO, F. “Las Juntas Generales en las sociedades de
capital”, Thomson-Civitas, Pamplona, 2007, pag. 306.
445
Recoge el principio legal que consta en el artículo 1230 del Código Civil, según el cual los
documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra
tercero, y considerando para estos efectos a la sociedad como tercero.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
341
asumida en el pacto de sindicación impide que el voto esté determinado por una
valoración del interés social. Consideran, además, que se rompe el procedimiento
previsto por la Ley para la formación de la voluntad social dentro de la Junta después de
la deliberación en ella, y se sustituye por un procedimiento en que la voluntad social se
forma fuera de la Junta. También se defiende que existen límites a la licitud de los
sindicatos de voto, como es la imposibilidad de que alcancen a la administración social
puesto que ésta no debe defender un interés propio, sino el general de la sociedad446
. Sin
embargo, se puede afirmar que se acepta, con carácter general, según el ordenamiento
jurídico español, la validez de estos pactos, si bien, cabe aconsejar que, conforme al
apartado 5 del artículo 10 del Código Civil, debe pactarse expresamente el
sometimiento a la ley española, si en el pacto participan extranjeros, o que al menos se
estipulen en España, porque en el supuesto de que el sindicato regulado por la ley
española afecte a una sociedad sometida a una legislación contraria a tales pactos (v.gr.
Italia, según su Tribunal de Casación), los Tribunales españoles serían favorables a una
indemnización por daños y perjuicios.
Los pactos parasociales que tienen por objeto un comportamiento del socio que
condicione su actuación dentro de los órganos sociales, concretamente dentro de la
Junta General mediante el sentido en el que ejerza su derecho de voto, que
comprendería tanto los sindicatos de voto como los compromisos a votar de forma
favorable o desfavorable acuerdos precisos y determinado, y, los que incidan sobre el
funcionamiento del órgano de administración de la sociedad, son, todos ellos, una
regulación subalterna a la de los estatutos sociales, pero, en ocasiones, al recoger la
446
En este sentido: VICENT CHULIA, F. “Licitud, eficacia y organización…pag. 1211”; y URÍA, R.
“Derecho Mercantil”, 17ª ed., 1990, núm 13, el cual expone: “El accionista puede limitar voluntariamente
la libertad de voto, obligándose con otros socios o con terceras personas a votar en las Juntas en un
determinado sentido. Pero el pacto no tiene la consideración de pacto social; sólo tendrá valor en las
relaciones internas de quienes lo estipulen y no podrá ser invocado frente a la sociedad, pretendiendo la
invalidez del voto emitido contra el pacto. En el fondo son pactos similares (sic) a los pactos “reservados”
de que habla el artículo 7 de la (nueva) Ley de sociedades anónimas…”. A continuación expone las
modalidades básicas, según que el accionista conserve la posesión de los títulos y se obligue
sencillamente a votar en la Junta en el sentido previamente acordado en el sindicato; o que entregue sus
acciones al sindicato y otorgue poder a la persona que éste designe para que en su nombre y
representación acuda a las Juntas y vote en ellas. Destacando que la primera modalidad es poco segura,
mientras que la segunda ha de sortear las dificultades creadas por la revocabilidad del mandato y por los
requisitos de la representación en Junta de los artículos183, 184 y 186 del TRLSC -106 y 107 de la Ley
de sociedades anónimas-.
Por su parte, MAMBRILLA RIVERA, V. dice: “Pueden estimarse como negocios jurídicas
válidos (al menos en vía de principio), con eficacia inter partes, siempre que no se vulneren los límites
impuestos por el interés de la sociedad para el desenvolvimiento de intereses particulares en el seno de la
misma.”
FERNANDO VARELA URÍA
342
voluntad de todos los socios sobre el devenir de la sociedad en aspectos fundamentales,
su función se sobrepone a la de los propios estatutos.
Los pactos cuyo cumplimiento pueda exigir la adopción de acuerdos en el seno
de la Junta General, plantean dudas acerca de la posibilidad de su ejecución en forma
específica en caso de incumplimiento. Parece difícil que puedan ser puestos en vigor
como acuerdos sociales por decisión judicial que supliese su adopción por el órgano
social adecuado, y ello porque los intereses presentes en la regulación de los requisitos
para la adopción de acuerdos deben prevalecer sobre el interés particular del contratante
que se vería perjudicado por el incumplimiento. Ni siquiera si el contrato ha sido
asumido por la totalidad de los socios, cabría la puesta en vigor como acuerdo social447
,
y ello porque los requisitos formales para la adopción de acuerdos no obedecen a
intereses exclusivos de los socios, a los que estos pueden renunciar, sino que tienen un
significado más amplio, forman parte del conjunto de formalidades que conforman la
estructura y actuación social ordenadas, a las que la Ley vincula la aparición de
personalidad jurídica y la limitación de responsabilidad, y por ello existe en este punto
un interés de carácter general que impide prescindir de dichas formalidades448
.
Por otro lado, en caso de sometimiento a arbitraje, de Derecho o de equidad, no
existirá tampoco problema puesto que el laudo arbitral que decida la aplicación de las
cláusulas penales que consten en el acuerdo de sindicación, tanto si es arbitraje nacional
como extranjero, no podrá enervarse bajo la excepción de atentar contra el orden
público (art. 41 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje). Además, es posible
que el pacto sea susceptible de ejecución por sentencia judicial, en la que el Juez
sustituya al obligado en la emisión de voto449
.
En el caso de un sindicato de votos constituido por todos los socios e incluido en
los estatutos, la SAP Oviedo 453/2009, de 30 de diciembre, afirma su carácter de
inscribible en el Registro Mercantil y valora su validez en virtud del principio de
447
El artículo 118.3 de la Ley de Sociedades Anónimas brasileña, dispone que en las condiciones
previstas en el acuerdo, los accionistas pueden promover la ejecución específica de las obligaciones
asumidas.
448
MADRIDEJOS FERNÁNDEZ, J. M. “Los pactos parasociales”…, pag. 215.
449
VICENT CHULIÁ, F. “Licitud, eficacia y organización…pag. 1212.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
343
autonomía de la voluntad declarado por los art. 28 LSC y 1255 CC. El tratamiento que
se da a este principio en el ámbito constitucional se contiene en las SSTC 218/1988,
244/1991, 185/1993 y 56/1995, reconocen el “amplio margen de autonomía de los
órganos asociativos, lo que incluye a los societarios, con plena capacidad de
autogestionarse, libre en principio de injerencias del poder público, de manera que
estos sólo podrán inmiscuirse con carácter excepcional en la vida social, cuando exista
lesión de derechos fundamentales de terceros o una clara violación de la Constitución o
la Ley.”
En el ámbito de la Unión Europea, el “Informe Winter” contrapone la necesidad
de control y transparencia en las sociedades cotizadas frente a las sociedades cerradas
en las que una titularidad dispersa no es concebible y existe un mayor espacio para la
autonomía de la voluntad450
.
El Tribunal Supremo admite los acuerdos parasociales desde las Sentencias de
27 de septiembre de 1961, 10 de octubre de 1962 y 28 de septiembre de 1965, haciendo
referencia a los límites de la autonomía de la voluntad. Y en la Sentencia de 6 de marzo
de 2009 establece expresamente que los pactos parasociales mediante los cuales los
socios pretenden regular con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación
jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y
los estatutos, son válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía
de la voluntad.
En lo que se refiere al orden público como límite a la autonomía de la voluntad,
en la STS de 29 de noviembre de 2007, se señala al orden público como integrante de
los principios configuradores de la sociedad “en cuanto haya de impedir que el acuerdo
lesione los derechos y libertades del socio (STC 43/1996, de 15 de abril), pero no
ciñéndonos a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas
constitucionalmente, sino a derechos que afecten a la esencia misma del sistema
societario (SSTS 18 de mayo de 2000, 26 de septiembre de 2006)”. Por otro lado, la
SSTS de 5 de febrero de 2002 y 19 de julio de 2007, ponen de manifiesto que un
450
GALEOTE MUÑOZ, M. P. “Sobre los sindicatos de voto. Comentario a la Sentencia núm 453/2009
de 30 de diciembre de 2009, de la Audiencia Provincial de Oviedo en el Recurso de Apelación 0000103,
209”, Revista de Derecho de Sociedades, año 2010-212, nº 35, ed. Aranzadi, pag. 329.
FERNANDO VARELA URÍA
344
acuerdo social puede ser contrario al orden público por su contenido o su causa, lo que
permite valorar el propósito práctico perseguido con el acuerdo. Como hemos expuesto,
tanto nuestro ordenamiento jurídico como la jurisprudencia consideran lícitas las
sindicaciones de acciones y, en concreto, los sindicatos de voto y de bloqueo, pero en
todo caso sujetos a la moral y el orden público que son conceptos jurídicos
indeterminados y cuyo contenido está en función de la realidad social del momento y
que deben ser interpretados de acuerdo con la Constitución y el resto de normas del
ordenamiento jurídico.
En cuanto a los elementos internos de la constitución y el funcionamiento de un
sindicato de voto, la SAP de Oviedo 453/2009, de 30 de diciembre, confirma que
atribuir al comisario del sindicato facultades certificantes de los acuerdos de la asamblea
del sindicato de accionistas, no vulnera el art. 109 RRM puesto que en nada repercute al
Secretario o a los Administradores del Consejo de Administración, ya que se tiene por
objetos los actos internos del sindicato y no a los órganos colegiados de la sociedad que
es a los que se refiere el citado artículo. Por otro lado, sobre si es posible exigir
unanimidad en el seno de la asamblea general de síndicos para adoptar acuerdos que
impliquen la autorización al Comisario para votar en un determinado sentido en la Junta
General de accionistas de la sociedad en representación del sindicato, hemos de plantear
que el art. 159 LSC es considerado derecho necesario y, por ello, es posible reforzar las
mayorías exigidas en es seno de la Junta General pero no exigir la unanimidad pues esto
supondría atribuir al accionista minoritarios un derecho de veto, si bien, la exigencia de
dicha unanimidad en la asamblea de síndicos no es lo mismo que hacerlo en la Junta
general de accionistas de la sociedad, aunque indirectamente y dependiendo de la
proporción que ostente el sindicato dentro de la Junta General podría entenderse que
vulnera el art. 159 LSC. Además es necesario tener en consideración que los sindicados
podrían acudir y votar en el sentido elegido por ellos, aunque incumplan el acuerdo
parasocial, pues las consecuencias de esto les afectan solo a ellos y no a la sociedad, por
lo que sólo de manera indirecta este acuerdo de sindicación incumpliría el art. 159 LSC.
Otra cuestión que se plantea es la posibilidad de prohibir estatutariamente que
los propietarios de las acciones sindicadas puedan ejercitar los derechos de asistencia y
voto en la Junta General. Es evidente que sólo si se consigue que sea únicamente el
comisario del sindicato de accionistas quien acuda y vote en la Junta de la sociedad, el
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
345
sindicato será efectivo. Sin embargo esta opción vulnera los art. 179 y 184 LSC, así
como los principios de igualdad de trato de los accionistas y el carácter deliberante de
los órganos sociales, como principios configuradores de la S.A, lo cual se acentúa si se
constituye en sindicato con una duración ilimitada en el tiempo451
.
Esta es la esencia de los pactos parasociales puesto que no existe obstáculo para
que este pacto tenga validez entre los firmantes cuando no tiene trascendencia social por
lo que no es posible atacar un acuerdo social adoptado como consecuencia de su
aplicación pues estaríamos en el ámbito de la autonomía privada452
. La controversia
surge cuando se pretende extrapolar lo anterior al ámbito societario y transformar el
pacto parasocial en social por la mera inclusión del mismo en el texto estatutario. La
SAP de Barcelona de 15 de diciembre de 1999, dice que “el voto emitido por el socio
eludiendo la disciplina del sindicato de votos del cual es miembro, es un voto
plenamente legítimo y eficaz en el ámbito social con independencia de los efectos que
genere en el ámbito parasocial del sindicato de voto” y la SAP de Valencia, de 15 de
julio de 2009, también reconoce plena legitimación activa al voto de un accionista que
incumplió un sindicato de voto y ejerció el voto en la Junta General en sentido distinto
del acordado en el seno del sindicato pues “desde el momento en que es accionista...sin
que el pacto de sindicación de las acciones le reste o prive de manera alguna de tal
cualidad, cuando además tal negocio jurídico es entre los accionistas de la demanda y
por tanto entre ellos desplegará su eficacia.”
Esta es una cuestión fundamental pues en la medida en la que sea sólo un pacto
parasocial, su eficacia será obligacional entre los sindicados, pero si se trata de un pacto
social, se podrá hacer uso de los medios que el derecho societario ofrece para conseguir
su aplicación por lo que es en el momento en que obtenga la naturaleza de social cuando
hay que ser especialmente cautelosos en cuanto al cumplimiento de los principios que
rigen la sociedad anónima para no vulnerar los derechos de asistencia y voto de los
accionistas. Se produciría la vulneración de esos derechos esenciales si se prohíbe a esos
accionistas que los desarrollen no ya en el órgano del sindicato sino en la Junta General
de la sociedad. Es posible que esa privación de derechos se pacte en el ámbito privado,
451
GALEOTE MUÑOZ, M. P. “Sobre los sindicatos de voto...pag. 330.
452
VICENT CHULIÁ, F. “Licitud, eficacia y organización...pag. 1204 y ss.
FERNANDO VARELA URÍA
346
entre los sindicados, pero no puede impedirse al socio que ejercite su derecho y no será
posible la anulación de un acuerdo adoptado con el voto de un socio que se había
comprometido en un sindicato de accionistas, sin perjuicio de las responsabilidades que
en ámbito interno pudiera tener por el incumplimiento de lo pactado. Sin embargo si
tales limitaciones a los derechos del socio se incluyeran en los estatutos, su observancia
sería obligatoria para la adopción de acuerdos sociales lo que impondría su
cumplimiento para su inscripción, aunque esto supondría una vulneración de las normas
y principios sociales.
2.- Sindicatos de voto y sindicatos de bloqueo
La finalidad de los sindicatos de voto es influir en la formación de la voluntad
social por lo que se enmarcan dentro de los mecanismos adecuados para poder ejercer el
control interno por una pluralidad de sujetos en una sociedad. A través de ellos, se
pretende alcanzar un poder determinante en la sociedad referente a determinadas
cuestiones sobre las cuáles se habrá sindicado el voto. Es decir, las justificaciones de la
existencia de pactos parasociales son, por un lado, conseguir un determinado nivel de
control en una sociedad y, de otro, que sean una barrera que evite la desmembración de
la estructura de la compañía, por ello se suele distinguir entre sindicatos de control o de
mayoría y sindicatos de defensa o de minoría. Son sindicatos de mayoría los que tienen
como objetivo votar en un sentido previamente acordado en el seno del sindicato con la
finalidad de obtener la mayoría en la Junta General. Por el contrario, los sindicatos de
defensa o de minoría son en los que una minoría de accionistas sindica el voto de sus
acciones para no emitir o emitir en determinado sentido el voto correspondiente a esas
acciones de acuerdo con las directrices marcadas por el sindicato453
.
Todos ellos son, evidentemente, un fenómeno de sindicación de acciones que, en
tanto se mantienen en el ámbito privado y no existe una sociedad constituida a la que se
refieren, son de naturaleza extrasocietaria, pero cuando nace la sociedad a la realidad
453
VIDE GALEOTE, P. “Sindicatos de voto. El control en una sociedad conjunta.” Tirant lo Blanch,
Valencia, 19696, pag. 176 y ss.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
347
jurídica, si los sindicatos de voto no pasan a estatutos y adquieren publicidad registral se
pueden convertir en pactos parasociales y pese a la falta de publicidad influye en la
voluntad social y, a través de ella, en los intereses de los accionistas que no son parte de
ellos454
. Es posible afirmar que la expresión de la sindicación de acciones son los
sindicatos de acciones, denominación preferente frente a las de sindicatos de accionistas
puestos que, en relación con los sindicatos de voto, pueden producirse situaciones que
no quedarían englobadas en la expresión sindicatos de accionistas, ya que en los
mismos pueden intervenir terceros que no sean socios o accionistas de la sociedad455
.
En muchos casos concurren simultáneamente los sindicatos de voto y de bloqueo
con el objeto de regular tanto el ejercicio del derecho de voto en la Junta General por
parte de los accionistas como la transmisión a terceros de las acciones. Con frecuencia,
mediante los sindicatos de bloqueo, todos o varios de los accionistas de una sociedad se
comprometen durante un determinado periodo de tiempo, bien a no transmitir todas o
parte de sus acciones o participaciones, o a hacerlo con determinadas restricciones, las
cuales pueden consistir en la obtención de la autorización del sindicato, un derecho de
adquisición preferente reconocido a favor del resto de los sindicatos o que concurran
determinados requisitos en la persona propuesta como tercero adquirente456
. Su
finalidad es restringir la entrada de nuevos socios a la sociedad, y suele ser un
mecanismo para dotar de eficacia a los sindicatos de voto pues, como es evidente, la
disciplina establecida por los sindicatos de voto no podrá ser aplicada si se transmiten
las acciones sindicadas457
.
Respecto de los sindicatos de bloqueo, la SAP Madrid, sección 28ª de 14 de
febrero de 2008, dice que la eficacia de este tipo de cláusulas limitativa a la libre
transmisión de acciones “resulta incuestionable a tenor de los establecido en los art. 63
454
PEDROL RIUS, A. “La sociedad anónima actual y la sindicación de acciones”, Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1969, pag. 3: “a la sindicación de acciones le rodea un hálito de misterio ...
Porque surge de un convenio entre un grupo de accionistas que, generalmente, se mantiene secreto frente
a los demás socios. Su vida transcurre en la penumbra voluntariamente buscada, e influye en la voluntad
social y, a través de ella, también en los intereses de los accionistas no coaligados.”
455
MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A. “Los pactos de sindicación...pag. 351.
456
GALEOTE MUÑOZ, M. P. “Sindicatos de voto...pag. 258.
457
ROMERO FERNÁNDEZ, J. A. “Los sindicatos de bloqueo con cláusula de autorización a la
transmisión de acciones en la sociedad anónima”, pag. 2
FERNANDO VARELA URÍA
348
del TRLSA y 123 RRM” y la SAP de Oviedo, 453/2009, de 30 de diciembre, además de
reconocer su validez reconoce cómo tales normas vienen siendo incluidas en los
estatutos de determinadas sociedades, “a través de cláusulas que permiten a los socios
impedir que las acciones de la misma vayan a parar a manos de terceros ajenos a las
familias constituyentes”, el Tribunal los considera independientes a ambos sindicatos y
analiza sólo el sindicato de voto. Respecto a esto, cabe señalar que la práctica diseña a
ambos sindicatos de forma independiente y con total autonomía entre ellos. Hay
ordenamientos, como el italiano, en que esta afirmación se ha llevado al límite y la
declaración de nulidad de aquél, en nada impide que permanezca éste como válido, lo
que ha permitido en algún caso mantener la plena vigencia del sindicato de bloqueo
establecido simultáneamente. Sin embargo, para admitir un sindicato bloqueo es
necesario verificar si cumple con el art. 123 LSC y el 123 RRM por la necesidad de
analizar el diferente carácter y eficacia que puede tener una cláusula restrictiva de la
transmisibilidad de las acciones, según afecte a los accionistas sindicados o a todos los
accionistas y a la sociedad, y es aquí donde se manifiesta la diferencia entre un sindicato
de bloqueo, como pacto parasocial, y una restricción estatutaria a la libre
transmisibilidad de las acciones, como pacto estatutario y social458
.
Los sindicatos de bloqueo son plenamente lícitos y aceptados por la doctrina de
forma generalizada, lo que no ocurre en la misma medida con los de voto. La libertad de
los socios es lo que fundamenta la posibilidad de incluir en la escritura de constitución
de la sociedad determinados pactos y, simultáneamente, acordar otros que siendo
plenamente válidos, no son eficaces frente a la sociedad o terceros, como podrían ser los
de bloqueo (art. 28 LSC). Su licitud se apoya, una vez más, en los art. 1112 y 1255 del
CC que regulan el principio de autonomía de la voluntad, con sujeción a la ley la moral
y el orden público, así como el art. 1257 CC. Además el art. 29 LSC permite entender
su admisibilidad y eficacia obligacional entre los socios que los suscriben por lo que en
caso de oposición a los estatutos, siempre prevalecerán estos.
El sindicato de bloqueo será nulo cuando se produzca algún vicio en el
consentimiento, objeto o causa y habrá que valorar, en su caso, si se están lesionando
458
GALEOTE MUÑOZ, M. P. “Sobre los sindicatos de voto. Comentario a la Sentencia núm 453/2009
de 30 de diciembre de 2009, de la Audiencia Provincial de Oviedo en el Recurso de Apelación 0000103,
209”, Revista de Derecho de Sociedades, año 2010-212, nº 35, ed. Aranzadi, pag. 325.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
349
los principios integradores de la sociedad o, dicho de otro modo, los principios de
funcionamiento de la sociedad459
. Hemos de distinguir entre el principio de
transmisibilidad de la acción que es esencial en la sociedad anónima, y el de libre
transmisibilidad de la acción, que no es esencial pues la propia Ley de Sociedades de
Capital permite supuestos en los que éste se restringe. Por ello se puede concluir que, si
estatutariamente es posible la restricción o condicionamiento de la libre transmisión,
nada puede impedir que algunos accionistas voluntariamente pacten someter la
transmisibilidad de sus acciones a determinadas condiciones o restricciones –con los
límites del interés social-460
.
Para que puedan constar en los estatutos de la sociedad la constitución de los
sindicatos es necesario que las acciones sean nominativas (RDGRN de 20 de junio de
1992, lo que no es un requisito aplicable cuando se constituye un sindicato de bloqueo
fuera de los estatutos), no pueden contener requisitos o condiciones que hagan
prácticamente intransmisibles las acciones, ni que su precio sea distinto al valor real. El
derecho a disponer es esencial en el de propiedad por lo que las condiciones a la libre
transmisibilidad tienen como límite que no se puede vulnerar ese derecho a disponer.
Respecto a la diferencia entre los sindicatos de voto como pactos parasociales y
como cláusula estatutaria, no se debe descartar la inclusión de los sindicatos de voto en
los estatutos sociales alegando su naturaleza extrasocial al ser pactos parasociales según
la SAP Oviedo 453/2009, de 30 de diciembre. Aun siendo una nota característica de
estos sindicatos su naturaleza extraestatutaria y parasocial, la sala establece: “lo cierto
es que nada impide que en aras a una mayor transparencia en el tráfico jurídico
mercantil se puedan llevar a los Estatutos y dotarlos de la publicidad que su
inscripción en el Registro Mercantil supone; de hecho en las sociedades cotizadas y
para velar por los intereses de los inversores y por la transparencia del mercado, el art.
112 de la LMV, tras definir como pactos parasociales aquellos que incluyan la
regulación del ejercicio del derecho de voto en las Juntas Generales o que restrinjan o
459
ROMERO FERNÁNDEZ, J. A. “Los sindicatos de bloqueo…pag. 4.
460
Los ordenamientos jurídicos extranjeros se muestran, en su mayoría, favorables a la admisión de la
licitud de los sindicatos de bloqueo, si bien, algún sector doctrinal como el caso de Rossi en Francia,
consideran incompatible cualquier límite a la transmisibilidad de las acciones en las sociedades que
cotizan en Bolsa pues esto transgredí el principio de la libre transmisibilidad de los valores mobiliarios
que protegen al inversor. GALEOTE MUÑOZ, M. P. “Sobre los sindicatos de voto…”. Pag. 326
FERNANDO VARELA URÍA
350
condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas
cotizadas, exige que se le de publicidad así como su inscripción en el Registro
Mercantil.” Es decir, no se aprecia impedimento para que todos los accionistas
unánimemente acuerden incluir el sindicato de voto en los estatutos puesto que su
carácter externo frente a la sociedad se pierde cuando existe un acuerdo de todos los
accionistas reunidos en Junta General, donde deciden por unanimidad la inclusión del
texto, puesto que esto no perjudica a la sociedad, ni a los socios, ni a los terceros, que
siempre tendrán un mayor conocimiento del funcionamiento de la sociedad que si se
hubiera mantenido el acuerdo reservado y, como consecuencia de ello, oculto. En este
sentido, la STS de 5 de marzo de 2009 señala que cuando el contenido de un pacto
parasocial se traslada a los estatutos en Junta universal, la eventual nulidad de los
acuerdos sociales deja de tener como punto de referencia el pacto parasocial citado para
pasar a tenerlo en los estatutos sociales.
Cuando se constituye una sociedad, esta se ve afectada por los estatutos y por los
pactos extraestatutarios que se hayan otorgado por todos y no hayan accedido a los
estatutos. De ellos, los primeros deben cumplir con los requisitos legales, y los
segundos deben estar simplemente a lo acordado entre ellos en aplicación de la libertad
que otorga el art. 1255 CC. Cada vez es más frecuente que existan pactos y acuerdos al
margen de la realidad estatutaria y en algunos ordenamientos jurídicos el fenómeno es
aún más habitual. Con carácter general se entiende como pacto parasocial aquel que no
accede al ámbito público a través de los estatutos sino que queda en la esfera privada de
los firmantes, si bien, este criterio no es tan evidente a tenor de lo expuesto. Sin
embargo, lo relevante es que todo lo pactado por las partes hasta la constitución de la
sociedad es de naturaleza privada y cuando nace al tráfico jurídico de la sociedad lo
privado adquiere un destino diferente puesto que algunos son elevados a público en los
estatutos sociales y otros quedan en el ámbito interno como pactos parasociales, pero el
hecho de que queden fuera de los estatutos, según la citada SAP Oviedo 453/2009, no
significa que no puedan llegar a formar parte de los mismos en el futuro.
La jurisprudencia ya tuvo noticias de ellos hace mucho tiempo, aunque con
distinta denominación, sirva de ejemplo la STS de 16 de febrero de 1901, según la cual,
“no hay disposición legal alguna que prohíba a los socios, sólo por serlo de una
sociedad determinada, pactar luego entre sí con relación a derechos y obligaciones que
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
351
tiene una esfera de acción y realización distinto de aquélla”; y en iguales términos se
pronunciaron las SSTS de 24 de febrero de 1902 y 10 de junio de 1904. El tratamiento
que se fue dando a los pactos parasociales tuvo fundamentalmente carácter
jurisprudencial y no legislativo. El art. 6 de la LSA de 1951 establecía que eran nulos
todos los pactos sociales reservados y, a pesar de que se les denominaba sociales, se
refería a los no incluidos en el texto estatutario que tenían por objeto regular la vida
social y que no eran públicos. La Ley de la anterior regulación y la Primera Directiva
comunitaria461
, declararon la inoponibilidad ante la sociedad de los pactos entre los
socios y así lo mantiene el art. 29 de la vigente LSC. Es decir, se pasa de la nulidad a la
inoponibilidad, admitiéndose la validez de los pactos parasociales, si bien su eficacia
queda limitada a los que son parte en los mismos. Y la jurisprudencia se ocupa de ellos
en el ámbito de los incumplimientos contractuales ex art. 1101 CC (SAP de Santa Cruz
de Tenerife de 22 de julio de 2000 y SAP de Barcelona de 18 de noviembre de 1996).
3.- Las opciones en el Derecho Comparado
La licitud de los pactos de sindicación de voto se ha venido aceptando en la
generalidad de los países de nuestro ámbito más cercano, tanto en los países
anglosajones y germánicos, incluyendo a Suiza; como recientemente en los países
donde existían corrientes que se oponían en el entorno doctrinal, jurisprudencial y
legislativo (como en los casos de Francia, Bélgica e Italia).
A.- El caso alemán:
Su doctrina parte de dos principios que parecen entrar en conflicto, por un lado
el de libertad de emisión de voto, por tratarse de un derecho subjetivo, reconocido en el
interés propio del accionista, para cuyo ejercicio dispone de autonomía; y por otro, el de
461
Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo de 9 de marzo de 1968, que declaraba la necesidad de que
se limitaran los casos de nulidades aras a conseguir la seguridad jurídica en las relaciones entre la
sociedad y los terceros y entre los socios (consideración 6ª de s preámbulo).
FERNANDO VARELA URÍA
352
la prohibición de la escisión convencional de los derechos políticos (asistencia a Junta,
voto, información, impugnación de acuerdos…). Pero el principio de libertad de
emisión de voto se admite con la consecuencia de admitir también, la validez de las
vinculaciones voluntarias o convencionales del mismo (“Obligatorische
Stimmbindungen”).
Respecto a la prohibición de escisión convencional de los derechos de socio
respecto de la titularidad de la participación social, el Tribunal Supremo alemán ha
declarado que los derechos políticos están ligados necesariamente con la participación
social y, por tanto, no pueden ser separados de ella y transmitido independientemente.
Por ello, la doctrina ve en este principio un límite a la autonomía de la voluntad
específico del Derecho de sociedades en cuanto a la agrupación voluntaria de personas
(“Verbände”). Lo consideran como uno de los principio configuradores de la sociedad
anónima, que invocaba el art. 28 de la LSC. Sin embargo, este principio no queda
perjudicado por la escisión de los derechos políticos en caso de usufructo y prenda de
acciones, ya que se trata de un gravamen por parte de un tercero. Tampoco el ejercicio
de los derechos mediante representación, fiduciariamente o mediante agrupación
voluntaria de socios, en los únicos casos que admite la doctrina y jurisprudencia
alemanas: cotitularidad de la cuota de participación en una sociedad de responsabilidad
limitada o comanditaria de acciones. Pero en estos casos, como consecuencia de la
prohibición de escisión de los derechos políticos con respecto a la titularidad o la
condición de socio, la doctrina alemana considera que deben considerarse excluidas o
prohibidas: 1ª) la transmisión aislada de los derechos de voto o de otros derechos
políticos a otra persona no socio; 2ª) la cesión de los derechos políticos a otra persona,
no socio, para su ejercicio en nombre propio, y no en representación del socio; y 3ª) el
apoderamiento irrevocable para el ejercicio de estos derechos, según ha declarado el
Tribunal Supremo alemán.
Pero en cuanto a los pactos de vinculación de voto, la opinión doctrinal
dominante los considera válidos y eficaces, y susceptibles de ejecución forzosa o
judicial. Incluso susceptible de acción de indemnización de daños y perjuicios por
incumplimiento del contrato. La legislación alemana sólo establece algunas limitaciones
frente al principio general de validez de las vinculaciones convencionales de voto, estas
son: 1º) la “venta del voto”, es decir, el acuerdo mediante el cual el voto se ejercita
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
353
siguiendo las instrucciones de quien ofrece una contraprestación económica: art. 138 del
Código Civil alemán; 152 de la Ley de Cooperativas; y 405, apartados 6 y 7 de la Ley
de Sociedades por Acciones. Esto se considera un principio general, como las normas
sustantivas de los artículos 138 BGB y 152 GenG; 2º) El ejercicio del voto a través de
otra persona (la elegida como representante en el seno del sindicato) cuando el voto
aparece legalmente prohibido (caso de conflicto socio-sociedad, cuando en la Junta se
votan sobre cuestiones que le afectan particularmente –exoneración de responsabilidad,
liberación de deuda -...art. 136.I AktG; 3º) La vinculación del voto a favor de las
directrices impartidas por la sociedad o por sus órganos (art. 136.II AktG).
Para la aplicación de estas directrices, es necesario distinguir el tipo de
vinculación convencional del voto en atención al sujeto que resulta legitimado para
exigir que se ejerza según las instrucciones dadas al socio sindicado. Cabe distinguir:
a) Vinculaciones a favor de los órganos sociales: se aplica el art. 136.II AktG,
solamente respecto a las sociedades por acciones y no como principio general, de modo
que tales vinculaciones serían admisibles en el caso de las sociedades personalistas.
b) Vinculaciones entre socios, dirigidas a organizar una agrupación de forma
segura y estable. Se consideran válidas, incluso cuando tienen por objeto la elección de
cargos, pero el límite será la prohibición de la escisión del derecho de voto.
c) Vinculaciones de voto a favor de tercero, sólo en el caso de fiduciario y
usufructuario la vinculación del voto puede abarcar la modificación de estatutos (ya que
el transmitente fiduciante y el nudo propietario siguen teniendo interés en la sociedad).
La vinculación o promesa del voto en un sentido determinado, conforme a un
contrato con un tercero, puede ser válida siempre que el cumplimiento de un contrato
exija como condición indispensable el acuerdo de Junta General de la sociedad en la
cual el socio vinculado se obliga a votar y, en su caso, si es mayoritario, a decidir, con el
fin de lograr la eficacia del contrato. Este es el sentido de la Sentencia directiva del
Tribunal Supremo Alemán de 29 de mayo de 1967. Pero la vinculación del voto puede
ser nula si con ella se pretende eludir normas legales o estatutarias.
FERNANDO VARELA URÍA
354
Como conclusión podemos afirmar que, si bien se admite la licitud, validez y
eficacia de principio de los sindicatos de voto, existen importantes límites a los mismos
aunque estos se encuentran claramente definidos. Cualquier actuación que suponga
rebasar esos límites implicará que tales acuerdos no podrán ser sometidos a una
actuación judicial de cumplimiento forzoso o a la indemnización de perjuicios por
incumplimiento.
B.- El caso anglosajón:
Tanto en Estados Unidos como en el Reino Unido, se admite los “voting
agreements”, se reconoce el derecho de voto como una “personal property”, sobre la
cual dispone su titular, con la única limitación de que debe tener en cuenta el interés de
la sociedad. Existen los denominados “voting trust”, que aparecen con mayores
garantías que en el derecho continental al separarse en ellos la propiedad o titularidad
legal o formal de la propiedad útil o beneficiaria.
Los sindicatos de voto o “shareholders agreeements” son analizados por la
doctrina como métodos de complementación de la normativa social o estatutaria
contenida en el “memorando of incorporation” y en los “articles of association”,
similares a la escritura de constitución y estatutos sociales. Existen cuatro métodos de
complementación: “shareholders agreements, voting trusts, irrevocables proxies y
management agreements”462
. Todos ellos válidos, aunque sujetos al requisito de que
sean respetuosos con los intereses generales de la sociedad y no se produzcan abusos.
Los “shareholders agreements” contemplan tres tipos: a) los acuerdos entre la
sociedad y los socios; b) acuerdos entre todos los socios; y c) acuerdos entre una parte
de los socios.
462
FARRAR, J. H. Company Law, ed. Butterworths, London, 1988, pag. 126-127 en VICENT CHULIÁ,
F. “Licitud, eficacia y organización…pag. 1216.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
355
Los acuerdos de la sociedad pueden alcanzarse con todos los socios o con una
parte de ellos. Los “stand-still agreements”, que son comunes entre la sociedad y los
grandes accionistas, y suelen acordar el compromiso de no comprar o vender acciones
sin el consentimiento de la sociedad, y a votar en un determinado sentido, a cambio de
un puesto en el órgano de administración. Sin embargo, si se convierten en una venta
del voto a cambio de ventajas son nulos por considerarse contrarios al orden público.
Los Tribunales de los distintos Estados norteamericanos cuestionaron la validez de los
acuerdos entre accionistas en sus diversas formas jurídicas, contenido y técnicas de
instrumentación basándose en la posible vulneración de la prohibición de escindir
titularidad y voto, en el ataque al principio de libre formación de la voluntad en Junta
por el accionista y que limitan el ámbito de competencia del órgano de administración.
Sin embargo, a principios del siglo XX se advierte un radical cambio de orientación
jurisprudencial y doctrinal y se empieza a admitir sin reparos463
.
En lo que se refiere a los acuerdos de los accionistas entre sí, tanto si afectan a
todos como a sólo algunos, actualmente se consideran válidos salvo si prometen
beneficios a determinados accionistas por votar en un sentido concreto o si pretenden
vincular el voto o actuación de los administradores. En este sentido cabe citar la
doctrina del caso Elliot vs. Richardson, de 1870, en cuya resolución no se aceptó un
pacto que condicionaba la facultad de la Junta para acordar su liquidación concursal
(“winding-up”), en perjuicio de los acreedores, criterio que también aplicó nuestro
Tribunal Supremo en la STS de 10 de octubre de 1962.
En definitiva, se considera que el socio puede ejercitar el derecho de voto
teniendo en cuenta su propio interés y no el de los demás socios pero se puede exigir
una indemnización por daños y perjuicios en caso de incumplimiento de la obligación
de votar en un determinado sentido (caso Ringuet vs. Bergeron, 1960, del Tribunal
Supremo de Canadá); y en los acuerdos que afectan sólo a una parte de los accionistas,
los demás pueden sentirse perjudicados e intentar acciones contra los acuerdos.
463
FERNÁNDEZ DEL POZO, L. “El “enforcement” societario…pag. 141 y 142.
FERNANDO VARELA URÍA
356
Otros países que históricamente han sido contrarios a los sindicatos de voto,
como Francia, Bélgica e Italia, han ido evolucionando hacia su admisión, aunque con
limitaciones.
C.- Francia:464
En este país la doctrina ha estado dividida entre los autores que consideraban
lícita la constitución de sindicatos de voto por estar amparada por el principio de
autonomía contractual; y los que opinaban que cada accionista debe emitir su voto con
plena libertad en el seno de la Junta General. La situación actual ha sido determinada
por la jurisprudencia y puede resumirse en lo siguiente: es aceptable una renuncia al
derecho de voto, siempre que se refiera a cuestiones determinadas y lo mismo puede
decirse del compromiso de votar en un sentido determinado en una cuestión concreta,
sin embargo, el sometimiento a la mayoría de un sindicato en forma general y perpetua
constituye un “aveuglement” del socio que no es admisible; y la constitución de una
sociedad entre los accionistas del sindicato, con el objeto de encubrir el pacto de
vinculación del voto, es nula; y se aceptan los sindicatos de bloqueo, siempre que no
encubran una vinculación ilícita del voto. La Ley de 24 de julio de 1966, en su art. 440,
castiga a quien impida a un accionista acceder o participar en una Junta General y a
quienes concedan o reciban ventajas por votar en un determinado sentido, o no
participar en la votación.
D.- Italia:
Inicialmente se consideraba que el carácter institucional y democrático de la
Sociedad Anónima era vulnerado por los sindicatos de voto y triunfaba la tesis de que la
Junta General, como marco de formación de la voluntad social no puede ser vaciada y
464
MERLE, P. Societés commerciales, núm. 314; GUYON, Droit des affaires, tome I, Droit comercial
général et Sociétés, 5ª ed, París, 1988, pag. 292-293; VIANDIER, “Observations sur les conventions de
vote”, JCP, 1986, I, pag. 3253 y ss.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
357
sustituida por reuniones de accionistas realizadas al margen de ella, que impone una
voluntad social originada en una mayoría ficticia o adulterada, pues no se ha generado
realmente en el seno de la Junta465
.
El Tribunal de Casación ha mantenido una cerrada posición en contra de los
sindicatos de voto al defender que la formación de la voluntad social es el resultado de
un proceso que requiere la presencia física o mediante representante en la Junta, el
debate y la adopción de acuerdos en su seno, por lo que cualquier acuerdo que altere
este proceso, en particular la sindicación de los votos de un grupo de accionistas que
“prefabrica” la voluntad de los mismos, es contraria a la voluntad del legislador y, por
tanto, no aceptable. Pero existe un importante sector de la doctrina que se posiciona en
contra de esta postura (Jaeger, Ferri, Sabato).
Tras la modificación que se produjo en el Cc italiano en 2003 –dejando a un lado
las normas específicas para el caso de las sociedades cotizadas- su artículo 2341 bis
dice: “(Pactos parasociales) Los pactos en cualquier forma estipulados que con el fin de
estabilizar la titularidad de las participaciones o el gobierno de la sociedad: a) tengan
por objeto el ejercicio del derecho de voto en las sociedades por acciones en las
sociedades que las controlan; b) pongan límites a la transmisión de las relativas acciones
o de las participaciones en la sociedad que las controlan; c) tengan por objeto o por
efecto el ejercicio conjunto de una influencia dominante sobre tales sociedades, no
pueden tener una duración superior a cinco años y se entienden estipuladas por esta
duración también si las partes han previsto una duración mayor; los pacto son
renovables al vencimiento. Cuando los pactos no prevean un plazo de duración, cada
contratante tiene el derecho de resolverlo con un preaviso de seis meses. Las
disposiciones de este artículo no se aplican a los pactos instrumentados para acuerdos de
colaboración en la producción o en el cambio de bienes o servicios y los relativos a las
465
COTTINO, G. “Le convenzioni di voto”, pag. 176; y VICENT CHULIÁ, F. “Licitud, eficacia y
organización…pag. 1221 afirman que, cualquiera que sea la organización y la forma de la toma de
decisiones en el seno del sindicato, conduce generalmente a imponer una votación distinta a la que
habrían expresado parte de los accionistas sindicados, en particular, si el sindicato de votos tiene la
mayoría en el seno de la Junta General, quienes posean la mayoría en el seno de éste podrán imponer su
voluntad en la sociedad (v.gr. Si el sindicato posee el cincuenta y uno por ciento de los votos de la
sociedad, quien posea la mayoría en el sindicato, por ejemplo, sólo el veintiséis por ciento del capital total
de la sociedad, puede tener el control permanente de la Junta. El caso contrario sería aquél por el cual, si
se exigiera un acuerdo unánime en el sindicato, un solo voto en contra conducirá al rechazo de la
propuesta que se tenga que votar en la Junta).
FERNANDO VARELA URÍA
358
sociedades enteramente poseídas por los participantes en el acuerdo”466
. Luego se abre
una flexibilización en la tradicional postura contraria a los pactos parasociales del
legislador italiano.
E.- La legislación comunitaria europea:
Tanto la Propuesta de Estatuto de la Sociedad Anónima Europea de 1975, en su
artículo 93, como la Propuesta de Quinta Directiva sobre Derecho de Sociedades de la
Comunidad Europea (art. 35), abordaron este tema de forma puntual y ambigua.
Parecían aceptar la validez de los sindicatos de voto salvo en los casos específicos en
que quedaban prohibidos de forma expresa: si el socio se obliga a votar siguiendo las
instrucciones y las propuestas de la sociedad o alguno de sus órganos; y si el uso del
voto y su sentido se condiciona a la obtención de ventajas especiales. Lo que recoge el
sentido de la doctrina anglosajona y alemana, prohibiendo sólo los “accionistas títeres”
(puppet shareholders) y la “venta de votos”.
Como cuestiones generales en el ámbito del Derecho comparado debemos hacer
constar:
Que ninguna legislación europea recoge una prohibición expresa a los pactos
parasociales, por lo que no tiene por qué existir más límites que los derivados de la
autonomía de la voluntad (art. 1094, 1255, 1256, 1257 y 1258 de nuestro Código Civil,
en el caso español).
Que de las disposiciones imperativas en las Sociedades Anónimas, incluidos sus
principios configuradores467
, no parece derivarse tampoco prohibición alguna.
Que las legislaciones que entran a regular la materia, sólo prohíben, cuando lo
hacen, determinadas actuaciones específicas.
466
PÉREZ MORIONES, A. “Los sindicatos de voto para la junta general de sociedad anónima”.
Valencia, 1996, pag. 127 y ss. 467
A los que se refiere el art´. 10 de nuestra LSA
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
359
El reconocimiento y aceptación de la existencia de los sindicatos en la
legislación comunitaria europea también se deriva de la consideración de los mismos
como un supuesto previo para determinar la sociedad dominante, obligada a aprobar
cuentas consolidadas, contenida en la Séptima Directiva; y que la Ley 19/89, de 25 de
julio, incorporó no sólo a estos efectos en el artículo 42, párrafo 1º del Código de
Comercio, sino también a los efectos de la aplicación del régimen de los negocios sobre
acciones propias o “autocartera” (aptdo. 1º del art. 46 de la antigua Ley de Sociedades
Anónimas, norma recogida en el artículo 87 del TRLSA y en el Título IV del Capítulo
VI del TRLSC); al igual que también se reconoce su existencia en el tratamiento
contable de los “negocios conjuntos” (vid. Segunda Parte, norma 20ª del Plan General
de Contabilidad; para imponer a las sociedades cotizadas el deber de información (art.
112 LMV, 518 y 519 TRLSC); como elemento de uno de los presupuestos legales del
deber de formular una oferta pública de adquisición (art. 60.1 LMV, en la redacción
dada por la Ley 6/2007, de 12 de abril y disposiciones concordantes del reglamento que
la desarrolla); y para habilitar instrumentos de publicidad registral del protocolo familiar
según el RD 171/2007, de 9 de enero.
El apartado 1º del artículo 42 del Código de Comercio, debe interpretarse a la
luz del apartado 2º. Este artículo consideran que existe sociedad dominante y dominada
cuando una sociedad mercantil, sea socia de otra sociedad pueda disponer, en virtud de
acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto. Y el
apartado 2 dice que a los derechos de voto de la sociedad dominante, derivados de las
acciones que figuren en su patrimonio, se añadirán los que correspondan a las
sociedades dominadas por éstas, así como a otras personas que actúen en su propio
nombre, pero por cuenta de alguna de aquéllas.
Los intérpretes de la Séptima Directiva468
han puesto de manifiesto que esta
relación de supuestos se debió a la modificación introducida en la Propuesta de
Directiva, abandonando toda noción de hecho que pudiera introducir inseguridad en la
definición del perímetro consolidable, junto a la supresión de la expresión “grupo de
468
PETITE, M. “The conditions for consolidation ander the 7th Company Law Directive”, en Common
Market Law Rev., 1984, núm. 21, pag. 81-121.
FERNANDO VARELA URÍA
360
sociedades” y de la noción de dirección o control efectivo. En su lugar se introducen dos
conceptos jurídico-formales: a) la posesión de la mayoría del capital social de la filial o
de la mayoría de los derechos de voto, más el derecho a nombrar o destituir a la mayoría
de los miembros del Consejo de Administración, y el derecho a controlarla en base a un
contrato de dominación (supuesto que no aparece en el artículo 42.1 del Código de
Comercio, por no existir en nuestra legislación y sí en la alemana): y b) supuesto de
control, a pesar de ser titular de una participación minoritaria en el capital de la sociedad
filial, que se manifiesta en el dato de haber nombrado a la mayoría del Consejo, y que
en la norma española se recogen en dos apartado. El apartado d) que la sociedad que
resulta calificada como dominante “haya nombrado exclusivamente con sus votos la
mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el
momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios
inmediatamente anteriores”. Y el apartado c), que se basa en la existencia de datos
jurídico-formales, como es la existencia de acuerdos celebrados con otros socios.
El concepto relevante es siempre el mismo, el de la elección de la mayoría de
miembros del Consejo de Administración por la sociedad que en el momento de la
consolidación ya no posee la mayoría de capital y de votos. Sin embargo fue necesario
hacer la doble formulación que resultó definitiva porque los ingleses no querían
modificar su Ley, en orden a que se pudiera constatar la elección de la mayoría de los
administradores por una minoría de accionistas. Esto significa que el legislador
comunitario está pensando en la licitud y obligatoriedad de los acuerdos con otros
accionistas en orden a la elección de los administradores, de lo contrario no habría
introducido un supuesto de naturaleza jurídico-formal o legal, sino otro supuesto de
hecho. Los acuerdos con otros accionistas son los pactos parasociales, que permiten
construir una mayoría estable, de duración prolongada en el tiempo, para unos fines
concretos, partiendo de accionistas o grupos que por sí solos son minoritarios.
La doctrina italiana469
así lo considera para afirmar que con este supuesto, el
legislador de este país ha introducido un elemento que no cabe en su ordenamiento,
teniendo en cuenta que su doctrina y jurisprudencia rechazan la validez de los sindicatos
469
D´ALESSANDRO, F. “Lárea di consolidamento del bilanci secondo la settima directiva CEE”, en
Giur. Comm., 1985, pag. 368 y 369
.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
361
de voto que funcionan por mayoría, es decir, en los que la mayoría del sindicato se
traslada a la General preconstituida. En cualquier caso, es un hecho que se ha producido
la introducción en la legislación positiva italiana, francesa y belga los sindicatos de voto
(“shareholders voting agreements”).
En el caso del derecho español no se plantean problemas por cuanto, según
hemos expuesto, tanto la jurisprudencia como la doctrina han venido aceptando la
validez de los sindicatos de voto y, en general, los pactos parasociales.
4.- Limitaciones a la eficacia de los sindicatos de voto
Atendiendo a lo expuesto hasta este punto, se pueden establecer una serie de
límites a la licitud y eficacia de los sindicatos de voto470
:
1) La licitud y la validez de principio como presupuesto: este presupuesto o
premisa necesaria es imprescindible pues si carecieran de ella, estarían condenados al
fracaso si los Tribunales no amparasen los pactos.
2) Vinculación del voto a cambio de ventajas patrimoniales: la compra de votos
de los accionistas no está regulada, no tiene sanción, ni siquiera de carácter
administrativo. Se incluye cualquier vinculación del voto a título oneroso, es decir, a
cambio de ventajas ofrecidas por otro accionista o por un tercero. Las ventajas no
podrán ser ofrecidas por la sociedad ni realizarse a cargo del patrimonio social pues
perjudicaría al interés social lo que supone la generalizada oposición a los “standstill
agreements” norteamericanos. En principio no puede existir oposición a que la mayoría
ofrezca a la minoría una compensación económica siempre que se respeten las normas
del Derecho de sociedades, por ejemplo, la creación de acciones privilegiadas mediante
un acuerdo de modificación de estatutos (art. 94.2 LSC), y siempre que no se produzca
el supuesto objetivo de lesión en beneficio de uno o varios accionistas, o de terceros, de
los intereses de la sociedad (art. 204.1 LSC). Si bien, parece difícil de concebir que si se
470
VICENT CHULIÁ, F. “Licitud, eficacia y organización…pag. 1232.
FERNANDO VARELA URÍA
362
conceden ventajas por la sociedad no se produzca el conflicto de intereses mencionado,
sobre todo si se interpretan el interés social como la suma de los intereses de todos los
socios, ya que las ventajas concedidos a unos lo serían en detrimento de los derechos
económicos de los otros. Sin embargo, nada impide que unos accionistas satisfagan a
otros remuneraciones o ventajas económicas a cambio de la cesión del voto, incluso con
cargo a su propia participación en los dividendos sociales que se repartirán. Como pacto
parasocial la promesa de garantizar las pérdidas y un determinado beneficio por un
socio a otro fue admitida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de febrero de
1991.
3) Sometimiento a instrucciones de los órganos sociales: son nulos los pactos de
sindicación en que los accionistas sindicados se obligan a conferir instrucciones al
director o síndico a través de la votación, en el sindicato, en el sentido de las
instrucciones o propuestas emanadas de la sociedad o de sus órganos sociales, por
aplicación analógica de la prohibición del ejercicio del derecho de voto por la sociedad
derivado de sus acciones propias o de la sociedad dominante (art. 148 LSC). Esta
prohibición, presente en el artículo 136.II de la Ley de acciones alemana se desprende
de nuestro ordenamiento, que no admite “puppet shareholders”.
4) Formación de la voluntad del socio antes de la Junta General: el principio de
autonomía de la voluntad es el que impera en relación con esa posibilidad. No parecen
existir restricciones a la misma derivadas del Derecho de sociedades anónimas y, en
especial, de la exigencia de que la voluntad social se forme dentro y no fuera de la Junta
General. Parece indiferente, para la sociedad, que el voto del accionista sea determinado
previamente a la Junta o durante su desarrollo. A mayor abundamiento, tampoco el
derecho de información del socio se deriva o materializa con su asistencia a la Junta
pues puede solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta lo informes o
aclaraciones que considere precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del
día. La expresión del sentido de su voto antes de la celebración de la Junta no supone
una limitación de su libertad de votar, pues el derecho de voto se puede ejercitar como
decida su propio titular y siempre que se mantenga la conexión entre emisión de voto y
condición de accionista, en atención al principio de que la sociedad anónima debe
regirse por la voluntad formada por quienes han hecho aportaciones patrimoniales
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
363
efectivas; con la sola salvedad (que no constituye excepción), de quienes ostenten
derechos reales sobre la propia acción (v.gr. usufructuario y acreedor prendario).
5) Límites a la autonomía de la voluntad en el contenido del contrato de
sindicación: como todo contrato, puede verse afectado por los vicios originados en sus
elementos esenciales: consentimiento, objeto y causa (art. 1261 Cc). Habrán de ser
examinados en función de las peculiaridades de la sociedad en cuyo funcionamiento
esté integrado el sindicato de voto. En cuanto a la forma, en principio el contrato es
válido al margen de su forma (sin perjuicio de las exigencias derivadas para las
sociedades cotizadas conforme al antiguo art. 112 LMV, hoy art. 518, 530 y ss LSC).
Sobre los vicios del consentimiento, es necesario tomar como referencia las
peculiaridades propias de los pactos plurilaterales, es decir, los vicios sufridos por un
accionista no afecta a la validez del acuerdo, salvo que su voto haya sido determinante
para su obtención, en idénticos términos cabe pronunciarse sobre el propio contrato de
constitución del sindicato de voto.
6) Determinación del objeto del contrato de sindicación: el sindicato de voto
organiza una comunidad de intereses y un mecanismo para la adopción de acuerdos en
protección de ella. Su objeto posee la misma determinación que el contrato de sociedad,
la sociedad, en cuyo funcionamiento pretende influir. En cuanto al objeto del contrato
de sindicación de voto, el artículo 1261.2 del Cc exige un objeto cierto que sea materia
del contrato; y los artículos 1271 a 1273 que debe ser una cosa determinada o
determinable. Si bien, habida cuenta de la competencia de la Junta General, parece que
este requisito se cumple suficientemente en los contratos de sindicación, si bien
VICENT CHULIÁ471
defiende que los acuerdos que afecten a la estructura y existencia
de la sociedad, puede resultar conveniente trasladar los requisitos de quórum de
asistencia y, en su caso, mayoría reforzada de la Junta General (art. 103 LMV), al
sindicato, o incluso aumentar todavía más estos porcentajes. Con esto se reduce el
riesgo de que, en caso de litigio, los Tribunales aceptasen la doctrina anglosajona de que
el sindicato de voto no puede tener por finalidad vaciar la competencia de la sociedad
para modificar sus estatutos, que constituyen una seria limitación del ámbito de validez
de los mismos.
471
VICENT CHULIÁ, F. “Licitud, eficacia y organización…pag. 1235.
FERNANDO VARELA URÍA
364
7) Licitud del objeto del contrato de sindicación: el mayor riesgo de nulidad del
contrato de sindicación de voto y de los acuerdos que en cada caso se adopten en el
mismo, proviene de que estos tengan un objeto que pueda calificarse de ilícito. Siempre
que se pretenda obtener un acuerdo social nulo o anulable, dicho acuerdo o el contrato
de sindicación, si prevé la adopción de acuerdos nulos o anulables, será nulo, no siendo
necesario esperar a la adopción del acuerdo por la Junta y a su impugnación. Por otro
lado, la base de impugnación de los acuerdos de la Junta sólo puede ser derivada de los
vicios de éstos y no en los del pacto de sindicación o en los de los acuerdos del
sindicato.
En cuanto al régimen de mayorías en el seno del sindicato, parece que deberán
respetarse las de capital suscrito en la sociedad. Ni el pacto de votar en proporción al
capital desembolsado, ni el pacto de mayorías personales, viriles o por cabezas parecen
tener mucha viabilidad, ya que es inadmisible que el accionista renuncie en el seno del
sindicato a ejercer la intensidad de voto que le corresponde en la Junta General, sería un
fraude a la ley. La autonomía de la voluntad no permite establecer este tipo de mayorías.
5.- Sindicatos de votos en las joint ventures.
Los socios empresariales necesitan, en algunas ocasiones, cooperar en proyectos
para los que generan una “joint venture corporation” o sociedad conjunta.
Generalmente son la consecuencia de una decisión estratégica que buscan el
crecimiento externo que utilizan este procedimiento por los incentivos fiscales y las
sinergias que pueden generar y que en ocasiones va unido a la toma de control entre
sociedades. Las sociedades (una o varias) participan en el negocio de otra y el uso de la
joint venture permite diversificar riesgos, mantener un bajo grado de compromiso,
obtener economías de escala y reducir los problemas organizativos. Pero el reverso de la
moneda consiste en la posible pérdida de autonomía, la necesidad de un consenso a
veces difícil de conseguir y la necesidad de compartir tecnología y “know how”.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
365
Las joint venture no se constituyen en un acto formal sino que son el resultado
de un proceso de negociaciones que sigue determinadas fases con consecuencias
jurídicas. No se trata de un procedimiento reglado, es necesario dotarlo de una
estructura para evitar consecuencias indebidas pues son imprescindibles el acuerdo de
intenciones y de confidencialidad hasta llegar al posterior acuerdo entre accionistas.
Muchos de estos pactos entre socios no son trasladados a los estatutos cuando se
constituye la sociedad por lo que se mantienen como pactos parasociales por lo que en
no pocas ocasiones, las joint ventures se rigen por una doble normativa: los estatutos y
los pactos parasociales por lo que estos adquieren una especial relevancia en este tipo de
proyectos.
Los sindicatos de voto y los sindicatos de bloqueo forman parte de los pactos
parasociales que con más frecuencia se utilizan en este tipo de operaciones porque son
los mejores instrumentos para mantener el control establecido inicialmente en la
constitución de la joint venture. La cuestión está en determinar el concepto de control y
en estos casos se entiende como tal la capacidad de influencia ejercida por un
determinado sujeto en la dirección y gestión de otro de forma estable y duradera. Y el
“control conjunto” se refiere a la posibilidad de que los socios influyan de manera
decisiva y estable en la formación de la voluntad social, y es que en las joint ventures
son claves los rasgos personalistas aunque adopten formas capitalistas472
. Los préstamos
y la compra de acciones y los pactos parasociales son los medios claves para adquirir y
mantener el nivel de control de una sociedad, es evidente que los sindicatos de voto
constituyen un sistema óptimo para conseguir influencia en las joint venture, permiten
ejercitar el control de la sociedad en términos de porcentaje en el capital y en cuanto a
quiénes se permite dar entrada en el control, por ello se pueden calificar como contratos
parasociales con un origen negocial y un fin común.
Los sindicatos de voto, en el seno de las joint ventures, son constituidos con
plena libertad de forma y pueden formar parte de ellas todos los socios o sólo algunos
de ellos. El elemento objetivo los constituyen las acciones sindicadas y las que puedan
incorporarse, respecto de lo que es aconsejable hacer constar que se deben incorporar al
sindicato las acciones que pudieran ser adquiridas a posteriori por los miembros del
472
GALEOTE MUÑOZ, M. P. “Sindicato de voto en una sociedad conjunta”. Diario La Ley, nº 6993, 21
de julio de 2008, Ed. La Ley, pag. 2 de5.
FERNANDO VARELA URÍA
366
mismo –incluidas las derivadas del ejercicio de cualquier derecho de adquisición o
suscripción preferente-. Se debe fijar un límite temporal a la duración del pacto y la
existencia de una Junta de sindicatos donde se pueda discutir y decidir el sentido del
voto en la Junta General de la sociedad, así como el nombramiento de un órgano
directivo y un representante frente a la sociedad. Es habitual pactar un sistema de
mayorías que pueden ser reforzadas para la decisión del sentido del voto en cuestiones
de mayor importancia para la “joint venture” o para los intereses del sindicato; así como
una cláusula que recoja la indemnización a exigir en concepto de daños y perjuicios y/o
pena sustitutoria de la cuantificación de los daños ocasionados; y una cláusula de
arbitraje o mediación como fórmula alternativa de resolución de conflictos.
En cuanto a la forma de organización interna del sindicato: si se constituye como
una simple entrega de la posesión de las acciones al síndico, éste puede acabar siendo
considerado como un mero accionista ficticio. Otras posibilidades de fiducia con
transmisión al fiduciario de las acciones son: el usufructo sobre las mismas con la
cesión del derecho de voto al usufructuario, la constitución de una sociedad holding a la
que se aportan las acciones sindicadas y en la que el síndico es el administrador, la
constitución de una copropiedad sobre las acciones, etc., tienen como inconveniente la
falta de disponibilidad por parte del propietario de las acciones, la posible infidelidad
por parte del síndico y el coste fiscal que conlleva algunas de las alternativas
mencionadas. Otra opción es la constitución de un derecho de prenda sobre las acciones
sindicadas en garantía del cumplimiento de las obligaciones de los sindicados con
cesión del voto al acreedor de la prenda. Esta es una fórmula que otorga más fiabilidad
para la consecución del fin deseado pero también tiene el inconveniente de que las
acciones pueden pasar a ser propiedad de un tercero en caso de ejecución de la prenda,
así como la dificultad de probar los daños y perjuicios ocasionados, en su caso.
También es posible establecer un derecho de adquisición preferente a favor del resto de
accionistas, de un tercero o de la sociedad en el que es habitual establecer un plazo
temporal para el procedimiento y una fórmula para el cálculo del precio de las acciones
que permita que sea lo más aproximado posible al valor real de las mismas, sin perjuicio
de que el acuerdo pueda finalmente cerrarse en un valor superior al determinado por el
procedimiento de cálculo establecido.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
367
El sindicato de bloqueo suele ir acompañado de cláusulas de tag-along y come
along. Con las primeras, los minoritarios tienen el derecho de transmitir sus acciones en
las mismas condiciones que las anunciadas por el transmitente; y en las de come along,
el accionista mayoritario puede obligar al resto a transmitir la totalidad o parte de sus
acciones en determinados supuestos. Ambas son válidas como restricciones
convencionales o sindicatos de bloqueo pero en cuanto restricciones estatutarias, si bien
las de come-along son aceptables, no lo son las de tag-along que obligan a transmitir
acciones en determinados casos, lo que contravendría lo dispuesto en el art. 123.5 del
RRM para las sociedades anónimas473
.
En conclusión, parece que la forma más eficaz de mantener el control conjunto
de una joint venture consiste en configurar un sindicato de voto junto con un sindicato
de bloqueo que impida la transmisión discrecional de las acciones sindicadas. La
protección será total si sobre las acciones sindicadas se acuerda un sindicato de bloqueo
en el que se sujete la posible transmisión a la obtención de una autorización por el
sindicato, o bien se establezca un derecho de adquisición preferente a favor del resto de
los socios. De esta forma se consigue proteger el control existente en la sociedad no
sólo en cuanto al status quo de cada socio, evitando una posible dilución del resto de
accionistas, sino también manteniendo la identidad o el perfil subjetivo de los que se
desea que sean socios. La evolución creciente de dichos contratos ha coincidido con la
disminución de las medidas de blindaje contenidas en los estatutos de las sociedades
cotizadas en España.
Como conclusión debemos afirmar que los sindicatos de voto son una modalidad
de los pactos parasociales puesto que tienen por objeto un acuerdo de determinados
socios, al margen de los estatutos y de los órganos sociales, que queda fuera del ámbito
público societario pues se concentra en la esfera privada de los otorgantes; no son
oponibles a la sociedad, pues aunque la tienen como elemento sustantivo y objeto se
encuentra al margen de ella, y sus miembros siguen siendo socios a título individual –al
473
Algunos autores defienden la posibilidad de que no hay razón dogmática que impida que accedan a la
publicidad registral al igual que las cláusulas squeeze out y sell out ya que los accionistas han prestado su
consentimiento y pueden prever sus consecuencias. (GALEOTE MUÑOZ, M. P. “Sindicato …, pag. 4
de5).
FERNANDO VARELA URÍA
368
margen de su paralela agrupación en el sindicato-; y, finalmente, la jurisprudencia se
ocupa de ellos como incumplimientos contractuales.
Respecto a su relación con la autonomía de la voluntad, el principio de libertad
impera en su constitución con los lógicos límites de orden público y defensa del interés
social.
XIX.- LA PROHIBICIÓN DE LOS PACTOS DE VOTO PARA EL CONSEJO
La práctica societaria muestra que los acuerdos de socios más frecuentes son de
dos tipos: los que regulan el voto de los accionistas para la designación de consejeros en
la Junta General; y los que regulan el voto de los consejeros designados en el Consejo
de Administración y sus órganos delegados. De ellos, los primeros son plenamente
válidos y no plantean problemas, sin embargo, los que se refieren al Consejo requieren
un análisis detallado. Como vamos a ver a continuación, la opinión más extendida en la
doctrina es que los pactos sobre el voto del Consejo de Administración están prohibidos
en nuestro ordenamiento, aunque algunas normas los contemplen como posibles474
.
La argumentación que defiende la prohibición de estos pactos es de naturaleza
tipológica y, según ella, estos acuerdos no son aceptables por no ajustarse al esquema de
funcionamiento de la sociedad que ha aplicado el legislador y, debido a ello, por
contravenir los principios configuradores del tipo lo que se afirma en base a los
siguientes argumentos:
1.- El primer fundamento consiste en considerar que la independencia del
administrador constituye un principio de orden público en nuestro derecho de
474
La Disposición Transitoria 3ª de la Ley 26/2003, de Transparencia en su apartado 2c) se refiere a los
pactos que tengan por objeto la regulación directa o indirecta del derecho de voto en cualquier órgano
social, lo que permitiría pensar que el legislador los considera como válidos no sólo en la Junta sino
también en el Consejo. Además, el art. 5.1 aptdo b) del RD 1066/2007, de 27 de julio, de Opas contempla
el pacto que regula el derecho de voto en el consejo de administración o en la comisión ejecutiva o
delegada de la sociedad.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
369
sociedades de capital por lo que su voluntad no puede ser condicionada en el ejercicio
de sus facultades pues no deben soportar influencia alguna que los limite o controle 475
.
2.- En segundo lugar, también es indisponible el principio de colegialidad y
deliberación que preside el funcionamiento del Consejo lo que exige la participación
activa y libre del consejero para formar la voluntad social lo que no permite que éste sea
un simple ejecutor de las decisiones de los accionistas sindicados476
.
3.- Y el tercer argumento se refiere al régimen de responsabilidad de los
administradores y es que si estos están sujetos a responsabilidad por sus actos y no
pueden exonerarse de ella en ningún caso, incluso aunque sus actos hayan sido
autorizados o acordados por la Junta (art. 237 LSC), menos aún podrán hacerlo si han
actuado ejecutando el mandato de determinados accionistas. Por ello, los pactos de voto
para el Consejo son ineficaces pues no puede permitirse que un consejero quede
sometido siempre a responsabilidad: a la societaria, por infringir los deberes que le
impone el contrato de sociedad; y a la contractual, por infringir la obligación derivada
del pacto de voto para seguir las instrucciones recibidas. La conclusión lógica es que el
administrador queda eximido de sus obligaciones derivadas del pacto contractual, o lo
que es lo mismo, éste deviene ineficaz o nulo477
.
Sin embargo conviene hacer algunas precisiones en relación al anterior
razonamiento como es la de considerar que los administradores son órganos de la
sociedad y no mandatarios de los accionistas, lo que les situaría en una posición de total
independencia y se opone a la admisión de acuerdos de sindicación de voto para el
Consejo. Respecto de esto, es pertinente tener en cuenta:
En nuestro ordenamiento, el órgano de administración está supeditado a la Junta,
de hecho ésta puede revocar a los miembros del Consejo en cualquier momento, sin
475
MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A. “Los pactos de sindicación para el órgano administrativo de la
sociedad anónima”, en Estudios de en homenaje a Rodrigo Uría, Madrid, 1978, pag. 369.
476
ALONSO LEDESMA, C. “Sindicato de voto” en Alonso Ledesma, Camen (Directora), “Diccionario
de Derecho de Sociedades”, Madrid, 2006, pag. 1033.
477
GALEOTE MUÑOZ, M. P. “Sindicatos de voto. El control de una sociedad”, Ed. Tirant lo Blanch,
2008, pag. 190 y ss
FERNANDO VARELA URÍA
370
necesidad de causa justa (art. 223 LSC) y les puede imponer órdenes vinculantes en
materia de gestión (art. 161 LSC)478
. De modo que admitiendo que el órgano de
administración no tiene plena independencia y puede quedar sometido a las
instrucciones de la Junta, se pueden discutir los argumentos expuestos para negar
validez a los pactos de voto para el Consejo puesto que la independencia de criterio de
los administradores queda en entredicho al estar obligados a seguir las directrices de
gestión marcadas por la Junta; la colegialidad y deliberación en el funcionamiento del
Consejo se neutraliza por la obligación de seguir las instrucciones de la Junta; y la
responsabilidad legal de los administradores y la previsión del art. 237 LSC es
compatible con la existencia de mandatos vinculantes479
. Como consecuencia de lo
anterior la justificación de la prohibición de los pactos para el Consejo debe buscarse
por otra vía y, en particular, debe aclararse por qué son válidas y vinculantes las
instrucciones de la Junta y no ocurre lo mismo con las que tienen su origen en
accionistas individuales o agrupados.
Es decir, es evidente que el principio de independencia de criterio del
administrador y el principio de deliberación y colegialidad son incompatibles con la
obligatoriedad de las instrucciones públicas y, por otro lado, la obligatoriedad es
indiscutible porque está contenida en el ordenamiento jurídico a la vez que aquellos
principios son inciertos puesto que no están formulados expresamente por ninguna
norma positiva, la única solución para la contradicción es negar la vigencia de tales
principios como estructurales o de orden público y, en definitiva, su valor como
elemento normativo esencial para fundar en ella la nulidad de los pactos de voto en el
Consejo480
.
Sin embargo, el régimen legal de responsabilidad de los administradores
constituye una premisa indiscutible a la luz de los art. 236 y 237 LSC por lo que el
478
Esto es evidente en cuanto a las sociedades limitadas, según el art. 161 LSC, pero se plantea la duda
respecto a las anónimas habida cuenta que no están expresamente recogidas en este artículo, si embargo la
doctrina mayoritaria entiende que la Junta sí puede emitir instrucciones vinculantes al consejo. GARCÍA
VIDAL, Á. “Las instrucciones de la junta general a los administradores de la sociedad de responsabilidad
limitada”. Aranzadi, Madrid, 2006, pag. 162 y ss.
479
PAZ ARES, C. “Fundamentos de la prohibición de los pactos de voto para el consejo”, InDret 4/2010,
Barcelona, 2010, pag. 7/26.
480
PAZ ARES, C. “Fundamentos ... 8/26.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
371
tercero de los argumentos doctrinales expuestos en defensa de la nulidad de las
instrucciones al Consejo parece válido por lo que es procedente analizar la conclusión,
en concreto si realmente hay incompatibilidad entre el régimen de responsabilidad y el
régimen de instrucciones públicas puesto que si existe alguna posibilidad de conciliarlas
podrá concluirse que también podrá armonizarse, bajo los mismos parámetros, el
régimen de responsabilidad con las instrucciones privadas. Y si esto es así, el tercer
argumento al que hemos hecho referencia para fundamentar la nulidad de los pactos de
voto en el Consejo dejaría de ser aceptable.
Para garantizar la coexistencia pacífica de la regla que impone la sumisión del
órgano de administración a las instrucciones de la Junta (art. 161 LSC) y la norma que
establece la subsistencia de la responsabilidad de los administradores que las cumplen
(art. 237 LSC) sólo hay dos formas: o se interpretan como reglas sustitutivas, de forma
que la aplicación de una excluya a la otra, o se configuran como reglas
complementarias, de forma que habrá que moderar su aplicación para que no entren en
conflicto. Respecto a la primera opción, es evidente que los dos artículos presentan
soluciones excluyentes pues sitúan al administrador en la situación de elegir entre
incumplir las instrucciones de la Junta y asumir la responsabilidad que de ello se derive
(mediante la acción individual de responsabilidad frente a los socios) o cumplirlas y
afrontar las consecuencias que de ello se deriven (mediante la acción social de
responsabilidad frente a la sociedad). Por ello algunos autores han recurrido en este
punto al principio de colisión de normas y, en virtud del criterio lex specialis derogat
lex generalis, que el caso de las instrucciones vinculantes de la Junta (art. 161 LSC) es
una excepción al principio de subsistencia de responsabilidad (art. 237 LSC)481
.
La fórmula más plausible para entender la coexistencia de ambas normas es
entenderlas como complementarias lo cual obliga a limitar sus efectos para hacerlas
compatibles por lo que tanto el sometimiento a las instrucciones como la subsistencia de
la responsabilidad no serán absolutas sino relativas haciendo mayor hincapié en la
relativización de la regla de sumisión a instrucciones (art. 161 LSC) que en la
481
BROSETA PONT, M. y MARTÍNEZ SANZ, F. “Manual de Derecho Mercantil”, vol I, 12ª ed.,
Madrid, 2005, pag. 542.
FERNANDO VARELA URÍA
372
subsistencia de responsabilidad (art. 237 LSC)482
. Es decir, las instrucciones dejan de
ser vinculantes cuando resulten ilegítimas por ser contrarias a la ley, a los estatutos o al
interés social, y adjudicando a los administradores la obligación de realizar el juicio de
legitimidad por lo que se convierten en gatekeepers. La responsabilidad aludida en el
art. 237 LSC quedará referida a los casos de omisión o incorrecta realización de ese
control previo y sólo podrá ser reclamada por los acreedores o la minoría que no hubiera
apoyado la instrucción pues en otro caso actuarían contra sus propios actos (art. 238
LSC)483
. No plantea dudas el hecho de que los administradores, para evitar incurrir en
responsabilidad, deben abstenerse de ejecutar cualquier acuerdo de la asamblea, aunque
esté dentro de sus competencias, cuando estimen que es ilegítimo. De esta manera, la
subsistencia de la responsabilidad de los administradores pese a haber actuado
cumpliendo un acuerdo de la Junta en virtud del art. 237 LSC, no contraviene la
afirmación del carácter vinculante de las instrucciones en materia de gestión. Lo mismo
se puede decir del resto de acuerdos en materias que no sean de gestión y formen parte
de sus competencias esenciales. La abstención de los administradores operaría como
una suerte de impugnación del acuerdo realizada por vía de excepción (“Anfechtung
durch Einrede”). La causa de impugnación –contrariedad a la ley, a los estatutos o al
interés social- se haría valer como excepción frente a la pretensión extrajudicial
realizada por los socios de que se ejecute el acuerdo o la instrucción484
. Esta tesis tiene
un profundo arraigo que va más allá de nuestro estudio ya que se aplica en otros
ámbitos: los mandatarios y comisionistas tampoco están obligados seguir instrucciones
ilegales o claramente inadecuadas impartidas por el dominus y, si eventualmente lo
hicieran, quedarían sometidos a responsabilidad. Las instrucciones de este tipo se
consideran nulas y se tienen por no dadas; y ni siquiera los funcionarios o los militares
están sujetos a las órdenes ilegales o antijurídicas, solamente quedan exonerados de
responsabilidad cuando actúen dentro del campo de la “obediencia debida”485
.
El control previo que deben hacer los administradores respecto a la legitimidad
de las instrucciones de la Junta debe ser limitado para así preservar la racionalidad
482
GARCÍA VIDAL, Á. “Las instrucciones...pag. 115 y ss.
483
PAZ ARES, C. “Fundamentos ... 9/26.
484
SCHMIDT, K. “Scholz Kommentar zum GmbH-Gesetz”, vol II, Köln, 1995, pag. 1992
485
PAZ ARES, C. “Fundamentos ... 10/26.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
373
jerárquica de la organización y hallar el correcto equilibrio. En caso contrario se
vulneraría el carácter vinculante de los acuerdos de la Junta General y su autoridad. La
teoría económica de las organizaciones establece que si ampliamos el poder de revisar
las decisiones para asegurar un mayor control de la entidad que tiene la responsabilidad
de adoptarlas, se puede incurrir en el error de privarla de su posición de superioridad486
que le sería sustraída por quien debe efectuar la revisión. Si el administrador se limita a
valorar la conformidad de las instrucciones con la ley y los estatutos, el problema está
debidamente acotado y correctamente planteado. Sin embargo, si se introducen otros
factores como los principios o el interés social, se corre el riesgo de romper con el
carácter vinculante de las instrucciones de la Junta y de incumplir la relación de
jerarquía existente puesto que la idea de jerarquía quedaría alterada al despojar de poder
a la Junta y entregársela a los administradores encargados “verificar” la legitimidad y,
en última instancia, en los jueces llamados a revisar la procedencia de esa verificación
realizada por los administradores, lo cual no es aceptable487
. El juicio de conformidad
de las instrucciones con el interés social no priva a la Junta de su potestad de
configuración intervención porque la cláusula de interés social ofrece un amplio
“margen de acción estructural” y un mayor “margen de acción epistémico”. El margen
de acción estructural viene determinado por la exigencia de proporcionalidad, que
muestra que, en la realidad, existen muchos casos de empate. El margen de acción
epistémico viene determinado por la insuficiencia o deficiencia del conocimiento
disponible. Este margen cognitivo es especialmente importante en la vida empresarial,
regida por la incertidumbre. Nadie puede saber a ciencia cierta cuál es la mejor decisión.
La existencia del margen de acción estructural y del margen de acción epistémico debe
conducir así a establecer un principio de deferencia a favor de la Junta y, en definitiva, a
reconocerle un margen de discrecionalidad no sujeto a revisión, un espacio de
inmunidad, algo así como una business judgement rule aplicable a las decisiones de la
asamblea488
. Probablemente por ello, el art. 204 LSC limita la posibilidad de
impugnación por infracción del interés social a aquellos casos en que el acuerdo persiga
el beneficio de uno o varios socios o allegados en detrimento del resto. Este parece ser
486
DOLEY, M. P. “Two models o of corporate governance”, Business Lawer 47 (1992), pag. 461 y ss.
487
PAZ ARES, C. “Fundamentos ... 11/26.
488
ALEXY, R. “Epílogo a la Teoría de los Derechos Fundamentales” Madrid, 2004, pag. 32 y ss.
FERNANDO VARELA URÍA
374
el sentido en que debe interpretarse el control previo de los administradores que se
referirá a un análisis de la legalidad, nunca de control de oportunidad489
.
Con lo anterior se pone en evidencia que no es posible redistribuir el poder
dentro de la sociedad de forma que la legitimación de la mayoría se sustituya por la
legitimación tecnocrática de los administradores. La actuación de los administradores
debe guiarse por el interés social pero, las dudas que se pueden plantear implican que se
debe evitar aplicar el margen de la duda para fines desleales respecto a la sociedad por
lo que en los casos en los que existe un conflicto entre mayorías es cuando los
administradores debe cumplir una función arbitral. Se puede afirmar que el interés
social lo define la mayoría y la mayoría está sujeta al interés social490
.
Volviendo a la argumentación principal sobre la nulidad del pacto de votos en el
Consejo, la teoría que defiende dicha nulidad se apoya también en la distinta naturaleza
del voto en el caso del accionista y del administrador, que justificaría la licitud de los
pactos de accionistas (en la Junta) y explicaría la ilicitud de los pactos de
administradores (en el Consejo), puesto que según algunos autores491
el voto es un
derecho para el accionista y un deber para el administrador, lo que el primero puede
comprometer contractualmente pero no el segundo, quien no puede disponer de él. Sin
embargo, del deber de diligencia y lealtad que tienen los administradores no se infiere la
imposibilidad de vinculación puesto que, por un lado quedan sujetos a las instrucciones
de la Junta, siempre que no sean contrarias al interés social; y, por otro lado, los
accionistas en cuanto a su derecho de voto, no quedan obligados cuando la propuesta
sometida a votación en la Junta resulta contraria al interés social. Respecto al último
punto, procede recordar que los pacto de voto para la Junta también encuentran sus
límites en la ley, los estatutos y el interés social por lo que cuando el cumplimiento de
un acuerdo parasocial lleve a votar de un modo manifiestamente contrario al interés
social, el accionista obligado queda liberado de su obligación de voto en virtud del
principio de la buena fe (art. 7.1 y 1258 del CC). Al accionista no se le puede exigir que
489
ESTEBAN VELASCO, G. “Acuerdos de la junta general de socios de la sociedad de responsabilidad
limitada en asuntos de gestión y la responsabilidad de los administradores”, Revista de Derecho de
Sociedades 18, pag. 227.
490
PAZ ARES, C. “Fundamentos ... 13/26.
491
MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A. “Los pactos de sindicación… pag. 371.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
375
actúe en contra de la buena fe y obra contra ella fe quien reclama el cumplimiento de un
compromiso de voto en un sentido en el que él mismo no lo podría emitir492
. Es
evidente que todos los socios tienen un deber de lealtad frente al resto de los accionistas
que les obliga, en su caso, a no emitir su voto sin tener en consideración también los
intereses de los otros, es decir, el accionista no puede buscar ilimitadamente su interés
cuando esto perjudique injustificadamente el interés social. Por ello, la buena fe
contractual que integra el pacto parasocial de voto para la Junta impone restricciones
relevantes y puede llegar incluso a afectar a la responsabilidad civil del accionista
significativo que con su voto activa acuerdos lesivos para la sociedad.
Al igual que se aceptan las instrucciones de la Junta –con las citadas
limitaciones- puede plantearse que se puedan admitir los pactos de voto en el seno del
Consejo sujetos a las mismas limitaciones, es decir, que no sean contrarios a la ley, los
estatutos o el interés social493
. Sin embargo, la teoría contractual de las organizaciones
permite defender la postura contraria en base a la falta de legitimación por consenso y
es que las condiciones generales bajo las que se produce y conserva la aceptación, no
cubren este procedimiento de adopción de acuerdos. La falta de legitimación por
consenso se apoyan en los principios fundamentales de la contratación y en particular en
la relatividad de los contratos (art. 1257 CC). Los argumentos fundamentales son los
siguientes:
En primer lugar, hemos de tener en cuenta la relación entre los accionistas y los
administradores cuya modelo contractual es el mandato494
que se caracteriza por la
dependencia de mandatario respecto del mandante lo que conlleva que el mandatario
puede ser revocado en cualquier momento por el mandante (art. 1733 CC) y que aquél
debe someterse a las órdenes del mandante (art. 1719 CC), lo que se cumple en las
sociedades con la especialidad de que se produce en un ámbito colectivo (art. 1731 CC),
es decir, no es un mandato individual sino colectivo puesto que no concurre un único
492
ZÖLLNER, W. “Zu Schranken und Wirkung von Stimmbindungsverträgen, insbesondere bei GmbH”.
Zeitschrift für Handels-und Wirtschaftsrech 155, 1991…pag. 168
493
MATEU DE ROS, R. “El código unificado de gobierno corporativo” (2007), pag. 216 y ALONSO
LEDESMA, C. “Sindicato de voto”…pag. 184.
494
PAZ ARES, C. “La retribución de los consejeros ejecutivos”, Anales de la Academia Matritense del
Notariado 47, Madrid, 2008, pag. 351 y ss.
FERNANDO VARELA URÍA
376
mandante sino la totalidad de los socios para acometer un objeto indivisible, lo que
supone su esencia fundamental. La naturaleza colectiva del mandante hace que una vez
conferido no puede revocarse por una fracción ni está sujeta a sus instrucciones, es
decir, no cabe ni la revocación individual ni las instrucciones individuales.
En nuestro ordenamiento no existe una disposición sobre la irrevocabilidad del
encargo y la inviabilidad de instrucciones individuales en el mandato colectivo495
, pero
la jurisprudencia las ha recogido. En este sentido la STS de 13 de abril de 1928, en
referencia al mandato colectivo impartido por todos los coherederos al objeto de
practicar la partición de una herencia, declaró: “Subordinada la ejecución de unos
mandatos, no a la voluntad individual de cada uno de los poderdantes, sino a la
aprobación prestada por todos al convenio de división y adjudicación, con todas sus
legítimas consecuencias, ligaba, conforme al pacto y según las leyes reguladoras del
derecho hereditario, la voluntad de todos lo interesados, impidiéndoles que
individualmente y por la sola voluntad de cada uno pudiera privar al único mandatario
de las facultades que por interés de todos había recibido de los mandantes. Por tanto,
uno sólo de los interesados no puede revocar el mandato con la eficacia requerida por el
art. 1733 del Código Civil, por lo que el mandatario no traspasó los límites de su
encargo con infracción de los arts. 1714 y 1727 del mismo Código”. En el mismo
sentido se pronuncian las SSTS de 6 de julio de 1933, y 3 de junio de 1950. De lo que
se deduce que en el mandato colectivo, los mandatarios sólo pueden ser revocados por
todos, es decir, mediante una revocación colectiva, o recibir instrucciones de todos –
instrucciones colectivas-, sin perjuicio de las reglas que se hayan pactado para su
aplicación que puede incluir la revocación o emisión de instrucciones por mayoría o por
uno sólo de ellos, …puesto que los mandantes tienen libertad para determinar las
normas de formación de la voluntad colectiva. En el caso concreto de las sociedades
anónimas la mayoría es la que puede revocar al administrador o darle instrucciones sin
perjuicio de lo que los estatutos puedan disponer496
.
El segundo argumento se basa en el hecho de que en las sociedades, salvo pacto
en contrario, las revocaciones y las instrucciones deben ser colectivas, por lo cual aún
495
Ver art. 1726 del Codice Civile
496
PAZ ARES, C. “Fundamentos ... 17/26.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
377
siendo admisibles las instrucciones colectivas o públicas en la sociedad anónima, no lo
son las instrucciones individuales o privadas. El mandatario de todos no puede
someterse a las instrucciones de algunos lo que es la consecuencia del principio de
relatividad de los contratos (art. 1257 CC). Las instrucciones individuales o privadas no
pueden aceptarse aunque se adecúen al interés social porque para los que no forman
parte del pacto no es irrelevante el carácter de quienes hagan la valoración y toman la
decisión y, por ello, no puede ser sustituido su criterio por el de una parte de los socios
sin vulnerar los requisitos establecidos para la formación de la voluntad colectiva. La
jurisprudencia aplica el principio “res inter alios acta” para declarar que las
instrucciones privadas no pueden trascender ni perjudicar a terceros, como ocurre con
los mandantes ajenos al pacto en el mandato colectivo497
.
Un sector de la doctrina498
considera que se produce una afectación indebida de
la esfera ajena si se admite la validez de los pactos de voto en el Consejo aunque fuera
del límite del interés social, lo que justifica en base a lo siguiente:
El carácter vinculante de las instrucciones privadas determinaría la sustitución
del mandatario: las instrucciones que correspondería tomar a los administradores serían
tomadas por los accionistas integrados en el comité de sindicación, lo que no es
admisible. El carácter fiduciario del mandato determina el principio de personalidad en
la ejecución del mandato, el mandatario queda obligado a realizar la gestión bajo su
responsabilidad personal499
y en este punto cabe citar el S 664 BGB, “en caso de duda,
el mandatario no puede transferir el mandato a un tercero”.
Además, para los que no forman parte del pacto parasocial, tan relevante como
la identidad es la posición que ocupa el agente que debe tomar las decisiones puesto que
siempre será más deseable que tenga una posición institucional imparcial –como debería
ser el caso de los administradores- a que tenga una posición contractual de parcialidad –
497
SSTS de 9 de diciembre de 1932, 18 de febrero de 1941, 8 de julio de 1956 y 20 de abril de 1981.
498
PAZ ARES, C. “Fundamentos ... 18/26.
499
Según DIEZ PICAZO, L. “La representación en derecho privado”, 1979, Madrid, pag. 191 y 198; y
COLAS, A. M. “La ratificación”, Granada, 2000, pag. 405, pese al art. 1721 del CC, la sustitución del
mandato sólo es posible si está expresamente autorizada por el mandante.
FERNANDO VARELA URÍA
378
los socios, que serían contrapartes en el contrato de sociedad-. Esto también es
importante para la deliberación en el Consejo, si los pactos de voto fueran válidos, los
administradores vinculados cumplirían simplemente con votar, no tendrían que
justificar su voto pues las razones para el mismo estarían en la obligación de cumplir
con las instrucciones. Por ello, si no existen pacto, el proceso de actuación colegiada de
deliberación y voto en el Consejo tiene mayores garantías de due process500
.
Por último, siempre será preferible una teórica imparcialidad de los consejeros
para que no puedan apelar a la existencia de un pacto privado para justificar una
actuación inapropiada puesto que deben ser responsables de sus actos501
. Ya hemos
hecho constar que la obligatoriedad de las instrucciones públicas hacía necesario
atenuar el régimen de responsabilidad de los administradores, pues bien, con la finalidad
de garantizar la supremacía de la Junta, los administradores no deben responder más que
en la hipótesis claramente contrarias al interés social, a lo que hay que añadir que si las
instrucciones privadas fueran vinculantes, deberíamos concederles la misma franquicia
para preservar la autoridad del dominus, lo que genera riesgos para los terceros ajenos al
pacto502
.
La justificación racional de la nulidad de los pactos de voto de los
administradores y de la ineficacia de las instrucciones privadas se basa en la
incapacidad de la ordenación privada para regular situaciones en las que se produce un
fallo de mercado. En nuestro objeto de estudio se produce un efecto externo no
contratado por lo que los acuerdos de voto y las instrucciones privadas afectan a los
intereses de los socios que no son parte de ellos por lo que los jueces deben declinar su
enforcement503
. Es cierto que estas externalidades las producen también las
instrucciones públicas de la Junta y que cuando no son unánimes afectan igualmente a
500
BAINBRIDGE, S. M. “The New Corporate Governance in Theory and Practice, Oxford University
Press, 2008, pag. 77 y ss.
501
HEFERMEHL, W. y SPINDLER, G. “Münchener Kommentar zum Aktiengesetz”, vol III, München,
2004, pag. 66; y BEUGHIEN, V. y GÄTSCH, A. “Einfluss Dritter auf Die Organbsetzung und
Geschäftsführung, bei Vereinen, Kapitalgesellschaften und Genossencshaften”, Zeitschrift für Handels-
und Wirtschaftsrecht 157, (1993), pag. 504.
502
PAZ ARES, C. “Fundamentos ... 19/26.
503
BAINBRIDGE, S. M. “The New Corporate…pag. 808
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
379
socios que son contrarios a ellas, pero se trata de una externalidad contratada y aceptada
en cuanto a que se ha prestado su consentimiento desde el momento en el que se ha
tomado la decisión de formar parte de la sociedad como socio504
. Cualquier sistema
basado en las mayorías es el resultado de un equilibrio entre los costes asociados al
holdout y los asociados a la externalidad505
, los cuales son denominados costes internos
–los de adoptar las decisiones- y costes externos –los riesgos que entrañan las
decisiones adoptadas para la minoría disidente-506
. Además, las instrucciones públicas
conlleva garantías que amparan a los accionistas disidentes puesto que les proporcionan
medios de información, sistemas de impugnación, oposición, … Por otro lado, los
accionistas que no estuvieran dispuestos a asumir los posibles riesgos externos de un
sistema de decisión mayoritario, podrían condicionar su participación a la aprobación de
una cláusula estatutaria que prohibiera las instrucciones de la Junta (las instrucciones de
la Junta en materia de gestión no caben en caso de que los estatutos lo hayan
desautorizado art. 161 LSC).
Finalmente, el carácter de inoponible frente a la sociedad de los pactos
parasociales (art. 29 LSC) y es que en el caso de un pacto suscrito por accionistas en su
doble condición de accionistas y de posibles consejeros, en cuanto a acuerdo firmado
por accionistas no se puede reprochar, aunque no sea oponible a la sociedad, sin
embargo, en cuanto a su condición de administradores el acuerdo no puede reivindicar
su validez porque respecto a sus efectos entre las partes determinaría sus efectos
externos. Es decir, si el pacto se considerara válido, obligaría a los administradores y,
puesto que estos son un órgano de la sociedad, sería eficaz frente a la sociedad que es lo
que intentan evitar la regla de la inoponibilidad.
En conclusión, los pactos de voto en el Consejo son nulos porque es la única
forma de convertirlos en inoponibles frente a la sociedad y, como consecuencia de ello,
la única manera en que puede darse cumplimiento al art. 29 LSC, pues la eficacia de la
inoponibilidad sólo puede conseguirse mediante la nulidad. La esencia está en el
504
VANBERG, V. “La interpretación contractualista de las organizaciones sociales”, en Lucien Kern y
Hans Müller (editores), “La justicia ¿discurso o mercado?”, Barcelona (2000), pag. 175
505
EPSTEIN, R. A. “Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One More Salute to R. Coase”,
Journal of law & economics”, 1993, pag. 553-
506
SARTORI, G. “Teoría de la democracia”, vol. I, 5ª reimpresión, Madrid, 2007, pag. 264
FERNANDO VARELA URÍA
380
principio de relatividad del contrato (art. 1257 CC) que se traduce en la inoponibilidad
de los pactos parasociales para la Junta y en la nulidad de los pactos parasociales para el
Consejo507
.
X.- LOS PACTOS PARASOCIALES DE TODOS LOS SOCIOS
Los pactos de control de las grandes sociedades bursátiles constituyen acuerdos
internos entre los firmantes para ordenar el control de la sociedad508
. En ellos, los
firmantes son socios de referencia o con derechos de control, pero no son todos los
socios puesto que el objetivo fundamental es convenir una estrategia conjunta de
gestión social509
. Es necesario distinguir los pactos de algunos socios de los de todos los
accionistas los cuales son un complemento al contrato de sociedad510
y suelen tener por
objeto recoger las reglas de gobierno corporativo de la sociedad y que, en gran medida,
regulan actuaciones y pautas de comportamiento de los socios en situaciones de
conflicto de interés511
. Una de las cuestiones fundamentales que pretenden acometer es
la relativa a los conflictos entre propiedad y control que sustentan las organizaciones de
estructura corporativa, según las cuales los socios mayoritarios tienen el poder de
nombrar administradores y, por tanto de gestionar la sociedad. Estos pactos pretende
reducir los conflictos entre los socios mayoritarios y minoritarios sobre el control de la
sociedad para ajustar las relaciones entre ellos con el fin de evitar que unos accionistas
507
PAZ ARES, C. “Fundamentos de la prohibición…pag. 21/26.
508
NOACK, U. “Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften”, Tubingen, 1994, pag. 40 y ss y
191 y ss; ULMER, P. “Hachenburg Gesetz betreffend die Gesellschaften mit bescharänkter Hftung,
GMBHG, Frosskommentar, 1989, Berlín-Nueva York, 3, marginal 116, pag. 231; en SÁEZ LACAVE,
Mª Isabel, “Los pactos parasociales…pag. 105.
509
SÁEZ LACAVE, M. I. “Los pactos parasociales…pag. 105.
510
MASKIN, E. y TIROLE, J. “Unforeseen contingencies and incomplete contracts”, 66 Rev. Econ.
Studies (1999), pag. 83 y ss: “Los acuerdos de todos los accionistas son en sustancia complementos del
contrato social tal y como se recoge en los estatutos, de tal manera que juntos –pactos más estatutos-
conforman desde una óptica económica, un contrato –más- completo de sociedad.”.
511
NOACK, U. “Gesellschaftervereinbarungen…pag. 37-38 y 156 y ss: en en SÁEZ LACAVE, M. I.
“Los pactos parasociales…pag. 105, una parte minoritaria de la doctrina alemana defiende que los pactos
parasociales de todos los socios no son meros pactos obligatorios al margen de la sociedad y tiene apoyo
de la jurisprudencia (BGHZ 48, 163 y ss=NJW 1983, pag. 1910 y ss.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
381
puedan aprovechar su poder de decisión para obtener beneficios particulares en
detrimento de los otros512
; y también pueden darse entre todos los socios, algunos de los
cuales también administradores, que tratan de articular las fórmulas más productivas
para ejercitar el control evitando situaciones de bloqueo.
En la práctica suelen contener acuerdos según los cuales los socios mayoritarios
tiene la obligación de informar de las operaciones vinculadas que realicen con la
sociedad para que acrediten que se aplican según su valor de mercado, o que se
aprueben en el seno del órgano de administración con la abstención de los
administradores afectados, o que se limite las facultades delegadas a los consejeros por
encima de un determinado importe económico, o que introducen un sistema de
representación proporcional (STS de 6 de marzo de 2009, 138/2009) o un sistema de
administración y representación (STS 6 de marzo de 2009, 128/2009), estos dos últimos
con el objeto de evitar conflictos entre socios mayoritarios y minoritarios. En general
buscan orientar una forma de actuación pero también establecer vías de solución de
conflictos que la experiencia marca como frecuentes ante las situaciones descritas.
En ocasiones la existencia de estos pactos de todos los socios marcan la
diferencia entre que se unan nuevos accionistas o que decidan no hacerlo por considerar
que sus intereses no estarían debidamente protegidos513
, si bien esta finalidad viene
cubierta en gran medida, en el caso de las sociedades cotizadas, por la normativa de los
mercados de valores. Por ello, el seno natural del contrato de todos los socios es el de
las sociedades cerradas o de pocos socios que es donde este tipo de acuerdos son
realmente factibles, es decir, en estas sociedades el sistema legal ordinario puede dar
lugar a situaciones de conflicto, en particular las relativas al control de la sociedad, que
pueden ser resueltas mediante previsiones reglamentarias privadas que el ordenamiento
jurídico no puede contemplar por tener por objeto una casuística excesivamente amplia.
La forma de materializar el procedimiento contractual que permita determinar
adecuadamente los derechos y deberes de los socios es con dos instrumentos: los
estatutos y los pactos parasociales. Entre los acuerdos típicamente estatutarios
512
ROCK, E. B. y WACHTER, M. L. “Waiting for the omelette tos et: Match-specific assets, and
minority opresión in close corportations”, 24 J. Corp.L., (1993), pag. 913 y ss
513
Se trata de una constatación del teorema de Coase, las ineficiencias de la norma se salvan a través de la
contratación. SÁEZ LACAVE, M. I. “Los pactos parasociales…pag. 106.
FERNANDO VARELA URÍA
382
destacaremos las reglas sobre el funcionamiento de los órganos sociales, en particular
las mayorías y quorums; y entre los típicamente extraestatutarios los pactos de relación
o los pactos de atribución. Muchos de estos articulan un sistema de autoejecución o self-
enforcement que puede resultar más efectivo para sus fines.
En todo caso, existen pactos que tienen una esencia parasocial y son aquellos
que las partes quieren dejar fuera del régimen legal societario porque de esta forma
ganan eficacia. Una justificación está en el acuerdo de someterse a la regla de la
unanimidad tanto para adoptar acuerdos como para modificarlos pues los minoritarios
buscan evitar quedar sometidos a la regla de la mayoría. Este ejemplo es uno que tiene
por objetivo buscar el consenso, defender los intereses de los minoritarios y generar
confianza, si bien, el reverso consiste en la posibilidad de crear situaciones de bloqueo
en las decisiones. La cuestión está en que la ley limita el contenido de los pactos
estatutarios por lo que muchos de estos acuerdos entre socios y su funcionamiento no
tienen cabida dentro de la estructura legal, aunque los ordenamientos jurídicos suelen
también restringir la libertad de contratación extraestatutaria514
.
En este sentido, las principales limitaciones son las derivadas del encorsetado
ámbito del contrato de sociedad en el ordenamiento que reduce las posibilidades de
pacto (art. 23 LSC), lo cual supone uno de los principales motivos de existencia de los
pactos omnilaterales515
, y, por otro lado, las dificultades para que los pactos
parasociales adquieran eficacia societaria (art. 35 LSC) dado que la inoponibilidad se
fundamenta en el carácter de tercero de la sociedad frente a los pactos entre los socios,
aunque estos sean obligatorios entre ellos. Algunos autores516
ponen en cuestión el
divorcio entre el derecho de obligaciones y el derecho societario a lo que podríamos
responder que por el hecho de diferenciar un clausulado que regula el funcionamiento
de la sociedad y que afecta a todos los socios presentes y futuros –en tanto no se
modifiquen- de unos pactos que vinculan a los socios (todos o algunos) que lo son en
514
SÁEZ LACAVE, M. I. “Los pactos parasociales de todos los socios...pag. 108.
515
ALFARO ÁGUILA-REAL, J. Blog: “Derecho Mercantil”, derechomercantilespana.blogspot.com.es,
18 de noviembre de 2013, “...razón del principal motivo por el que los pactos omnilaterales no se
incorporan a los estatutos. Que no es la voluntad de mantenerlos ocultos a terceros evitando la publicidad
registral, sino liberarse del corsé de las normas imperativas de la Ley de Sociedades de Capital”.
516
SÁEZ LACAVE, M. I. “Los pactos parasociales de todos los socios...pag. 108.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
383
ese momento pero pueden dejar de serlo en el futuro, en la línea del ya tradicional
argumentos de la ajenidad de la sociedad respecto de los socios. Si bien, en otros
ordenamientos, como el de Estados Unidos, se consideran reglas de organización
interna de la sociedad pactadas por todos los interesados y, por ello, societarios517
.
La oposición a los pactos parasociales se ha basado en dos pilares: el primero, su
declaración de invalidez cuando vulnera el ordenamiento imperativo del derecho de
sociedades lo que ha sido el criterio tradicional en nuestro derecho y en la
jurisprudencia alemana, sin embargo esta ha evolucionado en el sentido de establecer
los límites en las normas de derecho imperativo que son fundamentalmente las que
buscan la protección de terceros, es decir, admite los pactos, salvo cuando atacan las
reglas sobre las aportaciones o generen cargas sobre la sociedad518
. Y el segundo pilar
es la inoponibilidad el cual, acepta la validez del pacto pero limita su aplicación en la
esfera jurídica de la sociedad. En conclusión los pactos parasociales son obligatorios
pero no societarios por lo que tienen todos los efectos entre los otorgantes pero no para
la sociedad ni sus órganos. Todo lo anterior sin perjuicio de que si en el pacto parasocial
se prevé la ejecución del mismo, los socios pueden obtener de los tribunales la
ejecución forzosa del pacto, previa remoción del acuerdo a través del art. 1098 del CC,
con lo que se obtendría un resultado similar que el previsto por el mecanismo societario
de impugnación de los acuerdos sociales. Por todo lo anterior, puede afirmarse que no
se trata de mecanismos sustitutivos sino complementarios, la diferencia entre el sistema
societario y el sistema obligatorio se difumina pues buscan el mismo objetivo, velar por
la eficacia de los pactos. El incumplimiento de los pactos obligacionales de voto,
incluso en el seno del derecho anglosajón, se resuelve mediante la exigencia de
responsabilidad por daños.
En el caso de los pactos parasociales de todos los socios, cuando se intenta ante
los tribunales declarar la eficacia societaria del pacto, a pesar del art. 29 de la LSC, los
Tribunales protegen los intereses de quienes amparados en la regla de la inoponibilidad
517
THOMPSON, R. B. “The law´s limits oncontracts in a corporation”, 15 J. Corp. Law (1990), pag. 393
y 394; y CADMAN, J. “Shareholders- agreements”, London (2004)
518
ULMER ULMER, P. “Hachenburg Gesetz…, marginales 122-123, pag. 234.
FERNANDO VARELA URÍA
384
pretenden dar validez a actos de mala fe o comportamientos abusivos519
y su
argumentación se basa en dar validez societaria al pacto parasocial que, de esta forma,
logra su eficacia frente a la sociedad. También diversos autores defienden la
impugnabilidad de los acuerdos sociales transgresores de los pactos parasociales
omnilaterales en virtud de que, si todos los socios son otorgantes del pacto, debería
además serles inaplicable la regla general de relatividad de los contratos520
; o bien, por
ser contrarios al interés social521
.
Los tipos de conflictos que surgen son de dos clases, por un lado los pactos
parasociales de carácter organizativo cuyos efectos se desarrollan en el seno de la
organización, tal es el caso de la impugnación de los acuerdos sociales por infracción
del pacto parasocial. Y por otro lado están los pactos parasociales que recogen actos o
decisiones sociales.
El primero de los tipos es el que mayor relevancia suele tener en el devenir de
las sociedades y, más concretamente, en los conflictos derivados de los procedimientos
que tiene por objetivo obtener el control de la sociedad. Los argumentos utilizados por
los Tribunales para dotar de efectos a estos pactos parasociales frente a la sociedad se
suelen apoyar en la doctrina del levantamiento del velo o en entender que el pacto
parasocial es un acuerdo de Junta Universal, si bien en algunos casos la jurisprudencia
se ve obligada a hacer una interpretación literal y se desestima el recurso. Existen
sentencias del Tribunal Supremo (SSTS de 10 de diciembre de 2008 y dos de 6 de
marzo de 2009) que marcan una línea argumental contraria a la aplicación del pacto
parasocial en el seno de la sociedad basándose en dos argumentos fundamentales: el
primero, que la jurisprudencia es contraria a la impugnación de los acuerdos sociales
por violación de pactos parasociales, lo cual es cierto en su literalidad, sin perjuicio de
que el alto tribunal sí que ha amparado a quienes han impugnado un acuerdo social para
evitar que se diera eficacia societaria a una infracción de un acuerdo parasocial –lo que
no deja de ser otra vertiente del mismo problema-. El segundo argumento consiste en
519
SSTS de 26 de febrero de 1991, 10 de febrero de 1992 y 24 de diciembre de 1987.
520
FERNÁNDEZ-TRESGUERRES, A. “Pactos parasociales: materiales para un debate actual”, El
Economista Iuris & Lex, 5 de septiembre de 2011.
521
NOVAL PATO, J. “Los pactos omnilaterales: su oponibilidad a la sociedad”, Civitas Thomson
Reuters, Madrid 2013.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
385
considerar que es necesario que la infracción del pacto parasocial sustente una
infracción legal o estatutaria que provoque la impugnación del acuerdo conforme al art.
204 LSC, lo que ratifica la separación descrita entre el derecho de obligaciones y el
derecho de sociedades. La problemática que subyace es si el incumpliendo del pacto
ocasiona una infracción fiduciaria522
, sin embargo este argumento está limitado por el
escaso desarrollo jurisprudencial del contenido de los deberes fiduciarios de los socios
que es lo que protege el interés social del art. 204 LSC, es decir, es complicado acreditar
que la infracción de un pacto social que vincule a todos los socios perjudique el interés
de la sociedad cuando beneficia a uno o varios accionistas o terceros. Y es que la
protección del interés social es la forma que tiene el ordenamiento de proteger el interés
de los socios minoritarios frente a los abusos de la mayoría, es decir, no se puede
utilizar las reglas de la mayoría para perjudicar a los socios que no tienen poder de
decisión. Sin embargo, los Tribunales se oponen a admitir la impugnación de los
acuerdos sociales que sean neutros respecto a la sociedad pero beneficien a unos socios
en detrimento de otros, si bien la mayoría que aprueba un acuerdo contrario a los
compromisos sociales acordados por unanimidad está infringiendo su deber de lealtad
hacia al minoría pues el beneficio de unos que vulneran el pacto parasocial unánime
supone el perjuicio de otros.
En definitiva, algunos autores523
consideran que se debe considerar a los pactos
parasociales contenido social complementario al estipulado en la escritura social. De
hecho, la personalidad jurídica de las sociedades no se activa con la inscripción registral
pues en la sociedad en formación (art. 36 a 38 LSC) se admite abiertamente que la
personalidad jurídica nace en el contrato social, al igual que todos los elementos que
constituyen su esencia, incluida la responsabilidad limitada. Por ello la inscripción,
obligatoria pero no constitutiva, se justifica para dotarla de publicidad. De ello se deriva
la posibilidad, demandada por el sector de la doctrina citado, de contemplar que los
pactos parasociales de todos los socios puedan oponerse a la sociedad pues no por dejar
de estar inscritos suponen que se pueda entender que dejen de afectar a un sujeto con
522
SCHMIDT, K. “Grosskommentar zum Aktiengesetz” (Hopt, K y Wiedemann, H. –Hrsg.-, De Gruyter
Rect., Berlín-New York, marginales 18-19, AktG, 243, pag. 58-59
523
SCHMIDT, K. “Grosskommentar zum Aktiengesetz” … marginales 20, AktG, 243, pag. 59; NOACK,
U. “Gesellschaftervereinbarungen…pag. 111; ZOLLNER, W. “Gesellschaftt mit beschanken Haftng
Gesetzt”, en Baumbach/Hueck, 18 Aufl., C. H. Beck, Munchen, 2006, &53, marginal 18; y SÁEZ
LACAVE, M. I. “Los pactos parasociales de todos los socios...pag. 119.
FERNANDO VARELA URÍA
386
personalidad jurídica ajena a las personas de los socios y sustraído de su capacidad de
intervención a través de pactos obligacionales524
. Aunque esto trae consigo el
inconveniente de que esta posición se utilice con criterios oportunistas que conlleven
abusos, por lo que la jurisprudencia utiliza con más frecuencia la doctrina del
levantamiento del velo para frenar el uso antisocial de la persona jurídica.
Con el fin de evitar la aplicación de la regla de la inoponibilidad de los pactos
contenida en nuestro ordenamiento (art. 29 LSC), el derecho inglés incluye a la
sociedad como parte del pacto de los accionistas525
lo que vincula a la sociedad a vigilar
el cumplimiento de lo pactado, aunque fuera en los términos del art. 1091 del CC, en
definitiva, se trata de que la sociedad y todos sus órganos tengan conocimiento de los
pactos y los vinculen a su devenir societario. El derecho norteamericano apunta en esa
dirección con la condición de que los pactos consten por escrito, firmados por todos los
socios y se pongan en conocimiento de la sociedad526
.
Para valorar la eficacia externa de los pactos parasociales de todos los socios
hemos de analizar el hecho de que todos los accionistas sean los otorgantes del pacto
parasocial527
, y las consecuencias que esto conlleva en caso de incumplimiento en el
ámbito intrasocietario en cuanto a la posibilidad de hacer uso de los mecanismos que
ofrece el derecho societario o, por el contrario, si en nada influye la voluntad de todos
los socios y , ante la sociedad el pacto es ineficaz en el sentido de que no puede ser
atacado un acuerdo social alegando la vulneración del pacto parasocial, sin perjuicio de
que los accionistas sindicados puedan hacer uso de los sistemas contemplados en el
propio acuerdo de sindicación (v,gr. daños y perjuicios, cláusulas penales o mecanismos
de resolución alternativa de conflictos).
524
“…la separación entre normas estatutarias y normas parasociales no es tan absoluta cuando éstos han
sido celebrados por todos los socios” en DUQUE, J. F. “Escritura, estatutos y límites a la libertd
estatutaria en la fundación de sociedad anónimas” Alonso Ureba (Coord.), Derecho de sociedades
anónimas. La fundación, 1991, pag. 89
525
CADMAN, J. “Shareholders´agreementes”, 2004, pag. 3 y 28.
526
O´NEIL y THOMSON, “Close corporations”, 2005, 5:11-5:17, Section 1.32 de la Mode lBusiness
Corporation Act; y Delaware General Corporation Law, &350, 351, 354.
527
PÉREZ MILLÁN, D. “Sobre los pactos parasociales. Comentarios a la STS de 19 de diciembre de
2007 (RJ 2007, 9043”, Revista de Derecho de Sociedades, 2008-2, número 31.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
387
En todo caso es necesario distinguir el caso de que los sujetos que han suscrito el
pacto de sindicación no sean los mismos que los que suscribieron el contrato de
sociedad habida cuenta de que no se puede obligar a los no firmantes a asumir las
consecuencias de algo para lo que no consintieron y de lo que no tienen conocimiento.
Sin embargo, en los casos en los que todos los socios consintieron, parece que no
tendría sentido mantener el principio de inoponibilidad. Por esta razón es necesario
plantearnos si es posible utilizar el procedimiento que nos ofrece la legislación
societaria para aplicarlo a un supuesto en el que, en el ejercicio de autonomía de la
voluntad de las partes, no se ha querido someter a ese régimen, sino que se ha tratado de
evitar. En muchas ocasiones, las consecuencias de aplicar el régimen societario son las
mismas que si se aplica el régimen general de contratación que deriva en un
procedimiento judicial que resulta en una sentencia de ejecución forzosa por ello, ante
una situación con identidad de sujetos y de resultados, algunos autores528
defienden que
nada hay que impida que se pueda utilizar el procedimiento societario de impugnación
de acuerdos sociales frente al acuerdo adoptado en contravención de un sindicato de
voto. El Tribunal Supremo (STS de 30 de enero de 2002, 10 de febrero de 1992, 26 de
febrero de 1991 y 24 de septiembre de 1987) se ha pronunciado a favor de la aplicación
del procedimiento societario de los art. 204 y ss LSC (antiguos 204 y ss LSA) en
determinados casos.
Si no todos los socios de la sociedad hayan firmado el acuerdo del sindicato,
para conseguir su aplicación interna, los otorgantes deben acudir a cláusulas de
indemnización de daños y perjuicios, penales, … y, en cuanto a sus efectos externos,
ante la sociedad, no se podrá hacer valer lo acordado entre los sindicados para poder
atacar un acuerdo social tomado en contravención de lo pactado, aunque sí es posible
reforzar el sindicato mediante fórmulas como la fiducia, la constitución de una sociedad
holding, el derecho de copropiedad sobre las acciones sindicadas, el derecho de
usufructo sobre las mismas, el derecho de prenda, etc., sin perjuicio de que el mejor
método para hacer efectivo un sindicato de voto es que vaya acompañado de un
sindicato de bloqueo, de modo que se impida que el pacto de sindicación quede sin
efectos en caso de venta de las acciones sindicadas529
.
528
GALEOTE MUÑOZ, M. P. “Sobre los sindicatos de voto… pag 332
529
GALEOTE MUÑOZ, M. P. “Sobre los sindicatos de voto… pag 333.
FERNANDO VARELA URÍA
388
La STS de 6 de marzo de 2009, se opuso a que el incumplimiento de un pacto
parasocial, aún firmado por todos los socios, permita la impugnación del acuerdo social
que produce el incumplimiento del pacto parasocial. En este sentido, existe una
Sentencia del Tribunal Supremo Austriaco de 26 de agosto de 1999, según la cual: “la
infracción de sindicatos de voto no es causa que justifique la impugnación de un
acuerdo social. Debe afirmarse, no obstante, la impugnabilidad cuando se trate de una
sociedad estructurada de forma personalista. En tal caso, un pacto parasocial aceptado
por todos los socios y referido a asegurar la participación de todos en la gestión social
puede oponerse a la sociedad. Un acuerdo de la Junta de socios que infrinja lo dispuesto
en el acuerdo es impugnable.” Se trata de un acuerdo entre todos los socios por el que,
aunque se podía cesar a los administradores por mayoría, de conformidad con la ley y
los estatutos, se preveía que “dos socios fundadores no podrán destituir como
administrador al tercer socio fundador en contra de su voluntad”, por lo que los dos
socios que cesaron al tercero incumplieron el pacto parasocial. El fundamento de la
decisión de prescindir de la separación entre la sociedad y las relaciones entre los socios
lo ve el Tribunal austriaco no en razones de economía procesal sino en las exigencias de
la buena fe y del deber de lealtad de los socios: es contrario a la buena fe ampararse en
la separación entre contrato de sociedad y pactos parasociales para incumplir este
último. Se trata de un caso semejante al de la STS de 10 de febrero de 1992 que se
pronunció en el mismo sentido, haciendo prevalecer el pacto sobre el Derecho de
sociedades.
En muchas ocasiones, la única forma que tiene un socio minoritario para
protegerse preventivamente frente a conductas de los demás socios que pudieran
perjudicarle es la del pacto parasocial. En el caso resuelto por el Tribunal austriaco, el
socio perjudicado no habría podido fijar en los estatutos una cláusula que estableciera
que no se le pudiera sustituir como administrador. Por ello, es posible plantearse que, si
no se permite impugnar acuerdos sociales contrarios a pactos firmados por todos los
socios –y, por tanto, conforme al interés social como interés común de los mismos-, no
se existirá una tutela judicial efectiva de los derechos de los socios minoritarios. Esta
podría conseguirse con una comprensión más contractual de la impugnación de
acuerdos sociales y el art. 204 LSC no contiene una enumeración cerrada de motivos de
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
389
impugnación y debe ser considerada la sede natural de cualquier acción de un socio
contra la sociedad530
.
La Propuesta de Código Mercantil contiene la siguiente regulación sobre los
pactos parasociales:
“Sección 4ª. de los Pactos Parasociales
Artículo 213-21. Pactos parasociales
1. Los pactos celebrados entre todos o algunos socios, o entre uno o varios
socios y uno o varios administradores al margen de la escritura social o de los
estatutos, estén o no depositados en el Registro mercantil, no serán oponibles a la
sociedad. Los acuerdos sociales adoptados en contra de lo previsto en los pactos serán
válidos.
2. Son nulos aquellos pactos parasociales por los que uno o varios
administradores de la sociedad se obliguen a seguir las instrucciones de socios o de
terceros en el ejercicio de su cargo.
3. Quien hubiere incumplido un pacto parasocial deberá indemnizar los daños y
perjuicios causados y asumir las demás consecuencias previstas en el pacto.
4. Lo dispuesto en este artículo será de aplicación a los protocolos familiares,
haya o no constancia registral de su existencia o contenido.”
Lo cual tiene especial relevancia en cuanto a lo siguiente531
:
En primer lugar, determina la nulidad de los pactos parasociales que obliguen a
los administradores de la sociedad (art. 213-21.2), en lo que coincide el sector de la
doctrina532
que reivindica que el sometimiento de los administradores al interés social
les impide obedecer otras directrices. De esto deriva la nulidad de los “mandatos
privados” a los administradores y la necesidad de regular los pagos a los
administradores por terceros al margen de la remuneración que reciben de la sociedad
530
ALFARO ÁGUILA-REAL, J. Blog: “Derecho Mercantil”, derechomercantilespana.blogspot.com.es,
10 de diciembre de 2009.
531
ALFARO ÁGUILA-REAL, J. Blog: “Derecho Mercantil”, derechomercantilespana.blogspot.com.es, 8
de noviembre de 2013.
532
PAZ ARES, C. “Fundamentos de la prohibición de los pactos de voto para el consejo”, InDret 4/2010,
Barcelona, 2010.
FERNANDO VARELA URÍA
390
como transacciones vinculadas bajo las estrictas condiciones de independencia,
transparencia y equidad.
Y, en segundo lugar, en cuanto a la posibilidad de impugnar los acuerdos
sociales contrarios a un pacto parasocial firmado por todos los socios, la doctrina
mayoritaria entiende que no hay razones para impedir alegar tal infracción en un
proceso de impugnación de acuerdos sociales. Si el acuerdo social es contrario a lo
pactado por todos los socios –aunque sea un pacto al margen de los estatutos- existen
fundamentos para considerarlo contrario al interés social puesto que éste es el interés
común de los socios y el interés común no sólo se expresa en los estatutos sociales y en
los acuerdos de los órganos sociales sino también en los acuerdos omnilaterales
celebrados entre los socios. La Propuesta de Código Mercantil aplica la STS de 6 de
marzo de 2009, la cual ha suscitado una relevante controversia y ha sido aplicada por
algunos tribunales de instancia pero limitada por otros.
Igualmente ocurre con el apartado 3, las partes deben disponer de todos los
medios que el Código Civil atribuye para subsanar un incumplimiento, los cuales no se
limitan a la indemnización de los daños. Además, debe poder resolver el pacto
parasocial –que puede tener una duración determinada y, por tanto, no ser resoluble ad
nutum- y debe poder exigir el cumplimiento específico, esto es, en sus propios términos,
lo que incluye la obtención de una orden judicial al incumplidor para que emita una
declaración de voluntad conforme con el pacto parasocial en los órganos de la sociedad
a la que va referida éste. Es necesario hacer una puntualización complementaria a lo
anterior con relación a los efectos de los estatutos frente a terceros y es que el principio
de eficacia relativa a los contratos (art. 1257 CC) se aplica con total intensidad a los
estatutos sociales, es decir, nos debemos plantear el hecho de si porque un acto o
contrato se inscriba en un registro público tiene que tener efectos erga omnes. Los
efectos erga omnes son propios de los derechos reales y los efectos sobre terceros de la
inscripción de un determinado contrato o acto –o la inclusión en los estatutos sociales
de un determinado acuerdo entre los socios y su inscripción en el Registro Mercantil- no
convierten al pacto en “oponible a terceros”, es decir, los estatutos no fundamentan
derechos y obligaciones de personas afectas a la sociedad pues el Registro Mercantil no
es un registro de derechos sino de personas y sólo la identificación de la persona y de
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
391
los individuos que pueden vincular al patrimonio separado que es la persona jurídica es
invocable por terceros533
.
La doctrina alemana ha planteado la tesis que defiende que no todas las
estipulaciones de los estatutos tienen el carácter de cláusulas estatutarias en sentido
material, es decir que sean reglas que vinculen a todo aquel que adquiera acciones en el
futuro y que regulan las relaciones de los socios con la sociedad. No tienen este carácter
y se consideran como cláusulas estatutarias sólo en sentido formal, las que se refieren a
las relaciones de los socios entre sí o de los socios con los administradores o con
terceros. Éstas con cláusulas contractuales sometidas plenamente a las reglas aplicables
a los contratos en general, es decir, son un tipo de pacto parasocial incluido en los
estatutos lo que es invocable en el estudio de los pactos parasociales omnilaterales en
cuanto a que lo relevante no es la inclusión en los estatutos pues estos pueden contener
cláusulas que no son materialmente estatutarias, sino que han sido pactadas por todos
los socios534
.
Respecto a la impugnabilidad de los acuerdos sociales adoptados en infracción
de un pacto parasocial de todos los socios, la jurisprudencia alemana del BGH y otros
tribunales superiores de ese país, han admitido la impugnación de acuerdos sociales
sobre la base de la contradicción con un pacto parasocial omnilateral o han mantenido la
validez de un acuerdo social que infringía lo dispuesto en los estatutos pero que era
conforme con lo dispuesto en el pacto parasocial535
.
En cuanto a si es dogmáticamente correcto separar la esfera societaria (estatutos)
de la extrasocietaria (pactos parasociales), la doctrina de la separación radical –
Trennungstheorie- tiene como argumento que los socios no pueden adoptar acuerdos
sociales como órgano si la reunión no ha sido debidamente convocada con los requisitos
de los art. 159 y ss LSC, si bien un pacto omnilateral que deba ser considerado como un
auténtico contrato, porque contiene la voluntad de provocar efectos, es un acuerdo entre
533
ALFARO ÁGUILA-REAL, J. Blog: “Derecho Mercantil”, derechomercantilespana.blogspot.com.es,
18 de noviembre de 2013.
534
ALFARO ÁGUILA-REAL, J. Blog: “Derecho Mercantil”, derechomercantilespana.blogspot.com.es,
18 de noviembre de 2013
535
NOVAL PATO, J. “Los pactos omnilaterales:...pag. 47 y ss.
FERNANDO VARELA URÍA
392
los socios que estos han querido que sea vinculante y jurídicamente coercible. Por ello,
es evidente que los pactos omnilaterales extraestatutarios no son pactos estatutarios y,
por ello, no puede trasladarse automáticamente todo el régimen jurídico de aquellos a
estos, pero eso no justifica la afirmación contraria, que nada del régimen jurídico de los
estatutarios es aplicable a los extraestatutarios, aunque parece claro que los efectos de
los estatutos frente a terceros que sean exorbitantes respecto al art. 1257 CC, no podrán
predicarse de los pactos parasociales. El argumento más claro contra la oponibilidad de
los pactos parasociales a la sociedad se fundamenta en la autonomía privada de la
voluntad puesto que si los socios saben que los pactos estatutarios son los únicos que
rigen el funcionamiento de la sociedad, si esos mismos socios deciden no incluir un
acuerdo en los estatutos –si se trata de un acuerdo que podría haber sido incluido- su
voluntad es evitar que la sociedad quede vinculada por dicho acuerdo por lo que no
puede reivindicar su oponibilidad. Por otro lado, la distinción entre pactos estatutarios y
extraestatutarios es relevante respecto de terceros, no necesariamente respecto de los
socios y la sociedad536
puesto que el reconocimiento de la eficacia societaria a los
pactos adoptados por todos los socios pese a su naturaleza obligacional puede
defenderse, si bien nunca frente a terceros ajenos al pacto. Es decir, el pacto sólo obliga
a los firmantes y, por tanto, no a los que se incorporen a la sociedad por lo que estos,
para estar obligados, deben adherirse al mismo. Es oponible a la sociedad aún cuando
esta no sea uno de los firmantes aunque es discutible si la sociedad –los
administradores- pueden exigir a los socios el cumplimiento del pacto. La aplicación de
las reglas sobre la actio pro socio llevaría a entender que, en principio, son los
mecanismos previstos por los socios en el pacto omnilateral los que deben utilizarse
para exigir su cumplimiento.
Y en lo que se refiere al incumplimiento de los pactos y su oponibilidad a la
sociedad, se deben poder impugnar los acuerdos sociales adoptados en contradicción
con lo dispuesto en el pacto omnilateral, incluidos los de modificación de estatutos. Y
cabe el recurso al pacto omnilateral en la interpretación de los estatutos en la medida en
536
V.gr.: si los socios se han obligado en un pacto extraestatutario a dotar de financiación a la sociedad, la
sociedad podría exigir su cumplimiento pero ningún acreedor de la sociedad podría hacerlo más que por
la vía de la acción subrogatoria.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
393
la que no se vean perjudicados los intereses de terceros, de modo que en la esfera
interna los pactos de todos los socios vinculan a estos y a la sociedad537
.
Respecto a los pactos parasociales omnilaterales que tengan por objeto
restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones no contempladas en los estatutos,
las reglas generales sobre títulos-valores permiten resolver la cuestión. Las
restricciones, para ser oponibles a los adquirentes de las acciones, han de constar en los
estatutos sociales pues la LSC no protege al adquirente de acciones incorporadas a
títulos si éstos no reflejan la existencia de restricciones a la transmisibilidad que consten
en los estatutos. El art. 20 de la LCCh se aplica en la medida en que sea compatible con
la naturaleza de la acción y ha de tenerse en consideración que la naturaleza de la acción
es la de un título causal y que, por ello, las vicisitudes y el contenido del contrato de
sociedad contienen excepciones que son siempre oponibles a terceros de buena fe,
aunque no se desprendan del contenido del título. Es decir, la acción se halla vinculada
a un tipo negocial –el contrato de sociedad- y por ello el título no documenta todo el
contenido del derecho que incorpora sino que este viene configurado también por los
estatutos y las decisiones de los órganos sociales, por lo cual el título no crea una
apariencia jurídica sobre la que quepa fundar una exclusión de excepciones ilimitadas.
De ello se deriva que si una restricción a la transmisibilidad de las acciones no se
incluye en los estatutos y sólo se refleja en el pacto parasocial, su infracción no será
oponible al adquirente de las acciones porque para ser oponibles a terceros adquirentes
de buena fe, las restricciones a la transmisibilidad han de figurar en los estatutos
sociales.
Frente a la doctrina recogida en la STS de 23 de octubre de 2012, algunos
autores538
defienden que cuando una norma prohíbe introducir una determinada
previsión estatutaria, los socios no pueden pretender salvar esta restricción concertando
un pacto omnilateral por lo que este tipo de acuerdos que infrinjan una disposición
imperativa o prohibitiva son nulos de pleno derecho. Sin embargo, la citada sentencia
indica que es posible considerar que un acuerdo de aumento de capital social no se ha
aprobado porque los socios que votaron a favor en la Junta, emitieron su voto
537
NOVAL PATO, J. “Los pactos omnilaterales:...pag. 124.
538
NOVAL PATO, J. “Los pactos omnilaterales:...pag. 131 y 133
FERNANDO VARELA URÍA
394
contraviniendo lo acordado en le pacto parasocial en el que establecieron que si no
estaban todos los socios de acuerdo, no se aprobaría el aumento de capital social. No se
vulnera la normativa de derecho de sociedades de capital porque en los estatutos no
consta regla alguna que exija unanimidad para la modificación de los estatutos sociales,
sin embargo, los socios se han obligado, haciendo uso del principio de libertad
contractual, a no adoptar acuerdos sociales para los que no exista consenso entre todos
los firmantes del pacto omnilateral. Otro caso en el que se podría aplicar es el de la
prohibición de establecer en los estatutos la libre transmisión de participaciones sociales
(art. 108 LSC). Un pacto parasocial omnilateral podrían incluir una cláusula con el
compromiso de votar a favor de la autorización prevista en los estatutos ante cualquier
petición por cualquiera de los socios para proceder a la transmisión, de esta manera no
se vulnera el art. 108 LSC, puesto que los estatutos sociales exigen la autorización de la
Junta, pero los socios quedan obligados a votar a favor de dicha autorización. No es
posible incluir en los estatutos una cláusula que permita que las participaciones sean
libremente transmisibles pero se puede obtener el mismo resultado a través de un pacto
parasocial539
.
Finalmente procede mencionar que los pactos omnilaterales no pueden ser
considerados como reservados en los términos del art. 29 LSC, el cual los considera
inoponibles a la sociedad, puesto que serán reservados los que se producen entre
algunos de los socios, no los de todos los socios, puesto que el art. 29 LSC es un
trasunto del art. 1257 CC.
En conclusión, cada vez tienen mayor relevancia los pactos parasociales en la
vida social con el fin de salvar las rigideces formales del derecho de sociedades y
alcanzar una mayor flexibilidad mediante el derecho de obligaciones en aplicación del
principio de libertad de pactos lo cual permite vincular voluntades que finalmente
tengan efecto directo en la sociedad por un procedimiento indirecto pero plenamente
válido y efectivo. El derecho de sociedades establece un marco general que es efectivo
en un altísimo porcentaje de casos, sin embargo, el derecho contractual permite
construir un traje a la medida de los socios que permita que, en casos determinados y
539
ALFARO ÁGUILA-REAL, J. Blog: “Derecho Mercantil”, derechomercantilespana.blogspot.com.es,
18 de noviembre de 2013.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
395
libremente pactados, las soluciones se adapten a sus necesidades y deseos. En ocasiones
los accionistas pueden conseguir el resultado anhelado no mediante la estructura social
construida sólo mediante los estatutos sino que necesitan hacerlo en base a acuerdos
contractuales. Si los efectos de los estatutos sociales son erga omnes, es decir, llegan
más lejos que un acuerdo de voluntades contractual, éste no será suficiente por las
limitaciones de la autonomía privada, sin embargo la libertad contractual no puede ser
limitada sin causa ni justificación.
XI.- LOS PACTOS PARASOCIALES EN LA BOLSA ESPAÑOLA
Las sociedades cotizadas en la Europa continental –y España no es una
excepción- se caracteriza por el elevado grado de concentración de la propiedad en los
accionistas de referencia de cada sociedad quienes desarrollan un papel activo en la
dirección y el control de las mismas. Sobre la posibilidad de que otros accionistas
relevantes se agrupen con el objeto de presentar una alternativa de control se plantean
estudios que usan diversos indicadores como la proporción de derechos de voto del
segundo y el tercer accionista respecto del primero, e índice de concentración de
Herfindal o los valores de Shapley, pero esto no permite conocer si esos accionistas
unen sus fuerzas para constituir un frente común.
Los accionistas de sociedades cotizadas pueden unirse mediante la constitución
de pactos parasociales que deben ser públicos desde la Ley 26/2003, de 17 de julio, que
modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores, con el fin de reforzar
la transparencia de las sociedades cotizadas y que define en su art. 12 como “pactos que
incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que
restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades
anónimas cotizadas”. Estos acuerdos pueden tener dos justificaciones excluyentes: la
primera, ante la presencia de un conflicto de agencia entre el accionista mayoritario y
los minoritarios, aquél puede llegar a acuerdos con otros accionistas relevantes con el
fin de aumentar el nivel de control. La reducción de los conflictos de agencia que se
derivan de los pactos parasociales genera un aumento del valor de la empresa y, por
ello, del valor de la participación del accionista controlador y el control en manos de
FERNANDO VARELA URÍA
396
unos pocos reduce los problemas de free rider así como otros costes de cooperación540
.
Los accionistas significativos pueden controlar al accionista mayoritario a través del
pacto ya que, al contrario de lo que ocurre con los accionistas de menor entidad, su nivel
de participación en el capital les proporcionan los incentivos y la habilidad para
controlar la actuación del principal.
La segunda justificación se deriva de la posibilidad de celebrar pactos
parasociales con el objeto de extraer beneficios privados a favor de los partícipes en el
acuerdo. En este caso, el acuerdo sólo se obtendrá si de él se derivan mayores beneficios
privados y que estos sean divisibles entre los miembros del pacto541
.
El nivel de utilización de los pactos parasociales en las empresas cotizadas
españolas ha sido creciente desde el año 2003 en que comenzó a ser obligatoria su
publicidad por virtud de la Ley 26/2003. De hecho, a finales de 2009, en casi una de
cada cuatro empresas cotizadas los grandes accionistas utilizan este tipo de contratos
para guiar su actuación en el control de la empresa lo que supuso vincular alrededor del
42% de los derechos de voto y con un reparto por mitades entre los que tienen por
objeto regular el sentido del voto y la transmisión de las acciones.
La conclusión es que la celebración de pactos parasociales tiene una evolución
creciente de manera que en una de cada cuatro empresas cotizadas los accionistas de
referencia se coaligan a través de pactos en los que se vinculan en torno al 42% de los
derechos de voto. También es creciente la celebración de pactos que recogen de manera
simultánea la regulación del sentido del voto y la limitación de la transmisión de las
acciones. Estos resultados son comparables con los obtenidos en Italia542
donde un
tercio de las sociedades cotizadas presentan pactos entre accionistas significativos, con
una media del 53,44% de los derechos de voto vinculados a dichos contratos. De este
modo, los pactos parasociales pueden surgir en nuestro entorno como instrumentos que
540
WINTON, A. “Limitation of liability and the ownership structure of the firm”. Journal of Finance, vol
48, (1993), pag. 487-512.
541
SANTANA-MARTÍN, D. J. “Los pactos parasociales en la bolsa española”. Universia Business
Review, cuatro trimestre 2010, pag. 3
542
GIANFRATE, G. “What do shareholder coalitions really want? Evidence from Italian voting trusts”.
Corporate Governance: an international review, vol. 15 (2007), pag. 122 y ss.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
397
incidan de manera relevante en la relación de agencia accionistas minoritarios vs
accionistas de referencia-directivos. La regulación del voto de los accionistas
vinculados al pacto, junto con la limitación de la transmisión de acciones entre dichos
propietarios, parecen apuntar que estos contratos pueden reducir la disciplina que
ejercen otros mecanismos de gobierno.
En las empresas de mayor capitalización se duplica el uso de pactos parasociales
en relación con las sociedades de menor tamaño. Este resultado es consecuencia de la
dificultad de un único inversor para influir en una sociedad de elevada capitalización,
debido a la cuantía de la inversión a realizar. De este modo, la celebración de este tipo
de contratos facilita a un grupo de propietarios con intereses comunes incidir en el
comportamiento de la empresa.
Los accionistas de las sociedades de mayor concentración de capital celebran en
mayor medida este tipo de contratos, vinculándose en torno al 50% de los derechos de
voto. Esto supone un elevado nivel de control por parte de los propietarios coaligados,
ya que al vincular sus participaciones logran alcanzar la mayoría del capital social. En
este sentido, en este grupo de empresas, el pacto parasocial permite que dichos
accionistas posean un poder absoluto en la empresa, sin que individualmente asuman en
su totalidad las consecuencias económicas de sus decisiones. Este hecho implica que el
pacto pueda ser analizado como una medida de blindaje, ya que permite a los
accionistas coaligados dificultar la disciplina del mercado de control corporativo.
En el caso de las empresas familiares la proporción de pactos parasociales es
similar salvo en cuanto al tipo de pacto puesto que en estas hay un mayor peso de los
contratos que limitan la transmisión de las acciones y de los que simultáneamente
regulan el voto y la transmisión. Sin embargo, en las no familiares se utiliza con mayor
frecuencia los pactos que regulan únicamente el voto. La naturaleza del accionista
controlador puede influir en el papel del pacto en el sistema de gobierno. En las
empresas familiares estos contratos cumplen la función de garantizar el control familiar
en la empresa mientras que en las no familiares es la regulación del sentido del voto lo
que justifica de forma fundamental la celebración de este tipo de contratos.
FERNANDO VARELA URÍA
398
Por otro lado, y en cuanto a la relación de los pactos parasociales con otras
medidas que pueden limitar la disciplina del mercado de control corporativo, los datos
revelan una mayor presencia de pactos parasociales en las empresas que no adoptan en
sus estatutos sociales medidas de blindaje lo que apunta un posible efecto sustitución
entre medidas de blindaje. Parece necesaria, no sólo la obligatoriedad de la publicidad
de estos contratos sino la inclusión de recomendaciones de buen gobierno relacionadas
con el mecanismo que permitan una mayor protección de los intereses de los accionistas
minoritarios. Puede ser apropiado aumentar los niveles de transparencia estableciendo la
información mínima que debería ser contemplada en el informe de gobierno
corporativo, de modo que facilite a los accionistas externos la comprensión de los
objetivos que se pretenden alcanzar con la celebración de los pactos parasociales543
.
La siguiente relación de acuerdo, que es una lista abierta544
, permite que el socio
minoritario quede protegido frente a cambios de voluntad de los mayoritarios en
cuestiones esenciales para el funcionamiento social y su condición de minoritario.
1.- Acuerdos sobre derecho de representación en el órgano de gobierno:
Derecho a nombrar uno o varios representantes en el órgano de administración.
Facultades del órgano de administración.
Retribución de los administradores.
Funcionamiento del órgano de administración (periodicidad de las reuniones,
mayorías cualificadas para determinados asuntos, delegación de facultades, etc).
Imposibilidad de revocación de los administradores nombrados por el socio
minoritario sin su voto favorable, así como derecho a sustitución del mismo.
2.- Acuerdos sobre derecho de información:
Tipo de información: balance, cuenta de pérdidas y ganancias, estados de
tesorería, cuadros de mando, ratios, rentabilidad de proyectos.
543
SANTANA-MARTÍN, D. J. “Los pactos parasociales …, pag. 4 y ss.
544
Propuesta incluida en el trabajo de LUCEÑO OLIVA, J. L. “Los pactos parasociales... pag. 2/3.
CAPITULO III: LOS PACTOS PARASOCIALES
399
Periodicidad de información.
3.- Acuerdos sobre derechos económicos:
Derecho al dividendo: importe mínimo o forma de cálculo, periodicidad, fecha
de reparto, condicionado o no a la existencia de beneficios/reservas.
Pacto de salida o venta de su participación societaria: período mínimo de
permanencia o prohibición de venta (lock up period), forma de salida
(compraventa entre socios, autocartera...), pactos de acompañamiento (tag
along) o de arrastre (drag along), precio de venta o forma de cálculo, forma de
pago del precio.
4.- Acuerdos sobre derechos políticos:
Mayorías reforzadas: determinación de asuntos que requieran de mayoría
reforzada (modificación de estatutos, elección de administradores, contratación
de alta dirección, apertura de nuevas líneas de negocio, endeudamiento, asuntos
relacionados con la propiedad industrial)
Porcentaje de mayoría precisa para adoptar acuerdos sobre cada uno de ellos.
5.- Otros acuerdos a incluir:
Derecho de nombramiento de auditores: rotativo entre los socios, por años, ...
Régimen de transmisión de acciones intervivos o mortis causa.
Régimen de autocartera
Contratos entre partes vinculadas.
Participación en negocios análogos o complementarios.
Indemnización por incumplimiento del pacto parasocial.
Vigencia del pacto parasocial.
Cláusula de resolución de conflictos (arbitraje, jurisdicción, ...).
FERNANDO VARELA URÍA
400
En todo caso, para obtener una mayor garantía en cuanto a la eficacia del pacto
parasocial, el socio minoritario debe intentar incorporar a los estatutos todos los
extremos del pacto que sean posibles, aún a riesgo de que el Registrador Mercantil
suspenda la inscripción de alguno de ellos; y establecer una cláusula penal disuasoria
para el caso de incumplimiento.
CONCLUSIONES
CONCLUSIONES
PRIMERA- La limitación estatutaria del derecho de voto tuvo su origen en la
búsqueda de un mecanismo que liberara a los pequeños accionistas de la imposición
sistemática de su poder de decisión por parte de los accionistas mayoritarios. Sin
embargo, esta concepción ha evolucionado y actualmente se introduce como un
procedimiento de defensa frente a posibles intentos de toma de control mediante la
compra de un paquete significativo de acciones o el lanzamiento de una OPA por
terceros no deseados. La realidad de los hechos pone de manifiesto que, al menos en las
grandes empresas, los pequeños accionistas consideran su participación más como un
vehículo de inversión financiera que como un instrumento de participación en las
decisiones de la sociedad y, por tanto, su interés en votar en la Junta es reducido por lo
que la limitación del derecho de voto no supone una prioridad para ellos. Sin embargo,
la inclusión de esta cláusula en los estatutos sí tiene un interés claro para quienes
ostentan el control de la sociedad puesto que hace que los terceros que pudieran
pretender su adquisición mediante la compra de un paquete representativo de acciones
vean limitada esa vía de actuación por cuanto que no les reportará una posición
mayoritaria efectiva en el seno de la Junta General al no poder ejercitar plenamente su
derecho de voto lo que hace que los proyectos de toma de control por esta vía se
frustren. La consecuencia directa de esto es que los minoritarios no se ven favorecidos
por la eventual plusvalía que supondría la venta de sus acciones a un nuevo inversor que
hiciera una oferta o emitiera una OPA con la consiguiente prima en el precio. Esta
medida de protección deriva en una mayor seguridad y estabilidad para los
administradores de la entidad que ven preservada su posición dentro de la misma de
modo que lo que se ideó como una fórmula de protección de los intereses de los
accionistas minoritarios se ha transformado en un procedimiento de defensa de los
socios mayoritarios y de los administradores para no perder su posición preponderante
en la sociedad.
SEGUNDA.- En nuestro ordenamiento jurídico la autonomía de la voluntad ha
tenido y tiene márgenes muy estrechos en cuanto a la posibilidad de alterar el principio
de proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto ya que éste
se encuentra consagrado en la Ley de Sociedades de Capital. Sin embargo, existen
FERNANDO VARELA URÍA
404
numerosas excepciones a esta regla general que nacen no de la autonomía de la voluntad
sino de la Ley, como son la suspensión del voto a los accionistas morosos en el
desembolso de dividendos pasivos, o el de las acciones propias o de la sociedad
dominante, o el de las acciones sin voto, etc, pero cualquier otra limitación al derecho
de voto que altere la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el voto no es
aceptada y por tanto, la legislación mercantil vigente no permite la creación de acciones
de doble voto, o con el voto suspendido temporalmente, o que no puedan votar en
determinado tipo de acuerdos. Por el contrario, la limitación estatutaria al derecho de
voto cuando se supere un determinado número de acciones está recogida en la Ley de
modo que no cabe alegar la contravención del principio de proporcionalidad para su
impugnación por lo que los efectos de la cláusula son plenos y no se pueden entender
como una vulneración de un principio esencial de la Sociedad de Capital pues tiene
pleno respaldo legal.
En definitiva, el principio de proporcionalidad consagrado en la Ley es uno de
los principios configuradores a que hace referencia el artículo 28 LSC por lo que no
puede ser alterado por la autonomía de la voluntad salvo en las limitadas excepciones
recogidas en el texto legal, y cualquier disposición estatutaria que no lo respete puede
ser denostada alegando fraude de ley o abuso de derecho. Por otro lado, las enormes
limitaciones que existen para alterar este principio se deben a que éste es un derecho
esencial de los recogidos en el art. 93 LSC que sólo puede ser afectado en los casos
expresamente recogidos en la Ley por lo que la libertad de pactos tiene un recorrido
limitado y, en todo caso, acotado por el ordenamiento.
Íntimamente ligado con lo anterior se encuentra el análisis sobre la limitación al
derecho de voto y su relación con el voto plural. En este sentido podemos afirmar que la
limitación al número máximo de votos no supone un caso de voto plural puesto que su
aplicación no trae como consecuencia la creación de un grupo de acciones privilegiadas,
no rompe el principio de proporcionalidad entre el capital de la acción y el derecho de
voto, ni destruye la igualdad entre los accionistas titulares de una misma proporción del
capital social, todo ello como consecuencia del carácter general y subjetivo de la
limitación.
CONCLUSIONES
405
TERCERA.- En la actualidad, el principio de proporcionalidad se ve alterado
no sólo por las limitaciones al número máximo de votos a emitir por un mismo
accionista o por la emisión de acciones sin voto, sino también por la separación entre
titularidad del derecho y el interés con que se actúa, mediante la delegación del derecho
de voto, y el absentismo en Juntas Generales, que ha hecho que se hable de crisis de la
regla proporcional dado que un enorme porcentaje de los votos son emitidos mediante la
representación de terceros, especialmente el Presidente de la Junta, a quien se faculta
para ello por parte de la mayoría de los socios que no asisten.
Por ello, el derecho de voto tiene distinta trascendencia en función del tipo de
sociedad puesto que se evidencia mayor relevancia en las pequeña sociedades, donde
existen accionistas que por su participación en el capital social pueden tener un
auténtico poder de decisión; y es mucho menor en las grandes sociedades cotizadas
donde la difusión del poder accionarial es enorme y éste reduce su significación puesto
que los accionistas pierden interés por sus derechos políticos y se concentran en los
económicos, lo que se traduce en ausencias en las Juntas, delegación de los derechos de
voto en la presidencia de la misma, voto sistemático a favor de las propuestas de los
administradores, etc. Todo lo cual redunda en una pérdida de peso específico de los
socios en cuanto a la expresión de su voluntad y la toma de decisiones y un mayor
protagonismo de los administradores en la dirección de la sociedad.
CUARTA.- Es significativo que la misma imposibilidad para votar tiene un
tratamiento distinto cuando una sociedad limita el voto mediante una cláusula
estatutaria y sin compensación alguna y, por otro lado, crea acciones preferentes sin
voto que tienen atribuidos determinados privilegios económicos. En una sociedad en la
que concurran las dos posibilidades simultáneamente se da la paradoja de que unas
acciones obtienen un mayor rendimiento dinerario por la ausencia de voto, mientras que
otros accionistas no obtienen beneficio alguno como consecuencia de una decisión de
los socios fundadores, que podría haber sido uno sólo si la sociedad se constituyó como
unipersonal, o mediante un acuerdo de la Junta que reforme los estatutos, para lo cual
basta un quórum reducido del veinticinco por ciento del capital suscrito con derecho a
voto (art. 193 y 194 LSC), lo que implica un serio perjuicio para los intereses de estos
accionistas y, ambos efectos sumados, una mutilación del derecho de voto que puede
FERNANDO VARELA URÍA
406
implicar una importante lesión del contenido esencial del derecho de propiedad que no
tendría su justificación en el interés general. Se corre el riesgo de recortar la libre
circulación de capitales y bienes en interés de los administradores y socios mayoritarios
que las hayan promovido e incluso podrían implicar un grave daño para los socios
minoritarios
QUINTA.- La característica definitoria por excelencia de la limitación del
artículo 188.3 de la LSC, es su naturaleza subjetiva. Es decir, no opera sobre las
acciones sino sobre el accionista en función de sus circunstancias, lo que significa que
cuando una accionista supera el límite estatutario pierde el derecho de voto para esas
acciones, pero si las vende a un tercero, siempre que éste no se encuentre en la misma
circunstancia, podrá ejercitar plenamente el voto que los títulos conllevan. Quien pierde
el derecho de voto es el accionista, no la acción, y además se produce de forma puntual
por lo que en cada ocasión que deba emitirlo se volverá a evaluar su situación personal
para comprobar si supera el límite o no.
Sólo en virtud del carácter subjetivo de la limitación se puede afirmar que no se
está generando una situación de discriminación entre socios, ni acciones de voto plural o
privilegiadas, porque se aplica con carácter general a los accionistas y no a
determinadas acciones.
SEXTA.- La forma en que se materialice la limitación estatutaria al ejercicio del
voto es libre puesto que la Ley no establece disposición alguna respecto a topes
cuantitativos ni a la forma en que se debe concretar. Puede ser expresada en términos
porcentuales sobre los votos totales que puedan emitirse o sobre el capital social;
también como un número determinado máximo de votos, sin consideración a la
proporción que suponen dentro del capital total o del presente en la Junta; o mediante un
sistema escalonado generalmente regresivo, es decir, cuantos más acciones se posean,
menos votos se otorgan. En cualquiera de estos casos el accionista sometido a la
limitación no sabrá cual es el efecto real que tendrá en el momento de celebrarse la
Junta porque éste va a depender del número de votos presentes o representados. Tendrá
mayor influencia cuantos menos comparezcan y menor cuanto más lo hagan. Esta
CONCLUSIONES
407
incertidumbre puede ser resuelta definiendo en los estatutos la limitación como un
porcentaje máximo del capital presente o representado en la Junta, lo que le otorgaría un
peso invariable en términos proporcionales. También es posible restringir la limitación
del voto sólo respecto de un tipo de acuerdos determinados pudiendo ejercitarlo
libremente respecto de los demás. Esto permite que los socios participen en mayor
medida en las decisiones sociales atendiendo a su participación real en la sociedad y, a
la vez, es efectiva cuando la cláusula se ha introducido como medida para evitar las
tomas de control no deseadas por parte de terceros porque las decisiones de
trascendencia a estos efectos quedaría dentro del ámbito de la limitación. En definitiva,
no existen condicionantes en cuanto a la forma de definir la limitación del derecho de
voto pero deben respetarse los principios configuradores de la sociedad anónima.
SÉPTIMA.- El artículo 188.3 LSC contempla la posibilidad de que las
participaciones accionariales cuya titularidad corresponda a varias sociedades
pertenecientes a un mismo grupo se computen de forma conjunta y, por tanto, estén
sometidas a un único límite. De esta manera se evita la posibilidad de eludir la
limitación estatutaria distribuyendo la propiedad de un paquete de acciones entre
distintas sociedades ninguna de las cuales supere la cifra máxima que daría lugar a
aplicarla. El problema se suscita por el hecho de que el artículo 188 no define el
concepto de grupo por lo que hay que elegir entre las distintas posibilidades que ofrece
la legislación vigente. En nuestra opinión debería aplicarse la del artículo 42 del Código
de Comercio por constituir una disposición general de aplicación supletoria, pero
también es posible e incluso recomendable, que sean los estatutos los que expresen el
criterio a seguir. En caso contrario se pueden producir situaciones de inseguridad
jurídica que permitan la impugnación de los acuerdos adoptados.
OCTAVA.- Respecto a los sindicatos de accionistas, la conclusión es similar a
la de los accionistas representados. Los socios que se reúnen para tomar una postura
común en su relación con la sociedad lo hacen bajo el principio de libertad de pactos,
con pleno conocimiento de su contenido y sin que sus acuerdos sean oponibles frente a
la sociedad. Por ello, salvo que el sindicato haya sido constituido como un instrumento
fiduciario de representación indirecta que alberga bajo su seno una fórmula de elusión
FERNANDO VARELA URÍA
408
de la limitación estatutaria de voto, no debe ser tratado como una sola persona a la que
se le computa la participación accionarial como única y equivalente a la agregación de
todos las acciones que representa. Otra interpretación vulneraría el derecho subjetivo de
los titulare de las acciones a ejercitar su voto con plena libertad de opción.
NOVENA.- El establecimiento y la modificación de la cláusula estatutaria de
limitación del derecho de voto plantea el problema de los requisitos que se deben
cumplir para su aprobación. Cuando la cláusula consta en los estatutos fundacionales de
la sociedad no se generan dudas puesto que deben ser aprobados por unanimidad de los
socios fundadores, todos ellos conocedores de su contenido al cual prestan su
consentimiento. Sin embargo, la cuestión se suscita cuando es introducida en una
modificación estatutaria, en este caso es evidente que se deben cumplir los requisitos del
artículo 285 y ss de la LSC y contar con la mayoría reforzada de los artículos 194 y 201
LSC, pero la cuestión es si además debe contar con la aprobación de los accionistas que
vayan a verse afectados por la limitación, en los términos del artículo 293 de la Ley.
Pues bien, en nuestra opinión no será necesaria ese pronunciamiento por parte de los
accionistas afectados puesto que la modificación estatutaria tiene carácter general, se
refiere a todas las acciones, y es de naturaleza objetiva, recae sobre las acciones y no
sobre los accionistas. Es decir, los accionistas pueden verse repercutidos a nivel
personal pero por reunir un determinado número de acciones, no unas acciones
correspondientes a una clase o serie determinada.
Efectivamente, el establecimiento o modificación de la limitación puede tener
efectos directos sobre la potencia de voto de los accionistas pero dicha circunstancia no
está condicionada por el tipo de acciones sino por el número de las mismas o por su
participación en el capital social por lo que un accionista que se vea afectado en un
momento, tras vender algunas acciones puede dejar de estarlo, o a la inversa, es decir,
no se produce una discriminación subjetiva o una diferencia de trato entre los socios.
DÉCIMA.- La no aplicación o aplicación indebida de la limitación estatutaria
en la adopción de un acuerdo en la Junta deriva en la posibilidad de impugnación pero,
para ello, es imprescindible que el efecto producido sea determinante, es decir, que los
CONCLUSIONES
409
votos indebidamente emitidos por los que deberían haber estado sujetos a la limitación,
o bien, los que no fueron aceptados por habérseles aplicado indebidamente la misma,
hayan sido esenciales para la adopción o suspensión del acuerdo que se impugna.
UNDÉCIMA.- Legalmente se han introducido limitaciones al ejercicio del voto
en caso de sectores regulados, fundamentalmente en el energético y el de las
comunicaciones por ser considerados como de carácter estratégico y, además, tratarse
de mercados con muchas transacciones instrumentadas mediante grandes agentes
inversores, incluso empresas públicas extranjeras, de gran poder adquisitivo y con
facilidad para realizar operaciones de gran volumen. Por ello y porque siempre ha
constituido un afán de los gobiernos mantener el carácter nacional de las grandes
compañías se han introducido estas precauciones. Sin embargo, muchas de ellas no han
sido aceptadas por las autoridades de la Unión Europea, la cual pone severas trabas a su
instauración. Además, los mercados financieros penalizan la cotización de las empresas
que están sujetas a limitaciones de esta índole por no poder participar en las operaciones
internacionales de la misma forma que sus homólogas extranjeras.
DUODÉCIMA.- Sobre la posibilidad de proponer la modificación estatutaria
una vez lanzada una OPA, nos remitimos a la normativa del mercado de valores que
fomenta y dinamiza la operativa de las mismas y limita las posibilidades de actuación
de los administradores a la hora de tomar medidas defendidas. Sin embargo, la propia
Junta puede aprobar alguna de estas medidas en defensa de sus intereses, lo cual podría
contemplar su establecimiento.
Es importante destacar que el artículo 60 de la LMV obliga a emitir una OPA
sobre el total del capital social de una sociedad cuando se adquiera un porcentaje de
derechos de voto por encima del treinta por ciento, requisito que no se cumple en caso
de que el titular de las acciones esté sometido a una cláusula estatutaria que limite el
voto por debajo de dicho porcentaje, lo que le eximiría de dicha obligación. Y, por el
contrario, si esa misma sociedad eliminara la cláusula de sus estatutos, se vería obligado
a lanzarla. Entendemos que esto es así porque la titularidad de las acciones no implica
titularidad de los derechos de votos habida cuenta que estos se encuentran limitados
FERNANDO VARELA URÍA
410
estatutariamente, por otro lado el legislador se habría expresado en términos de
propiedad de capital o de acciones, y no de derechos de voto, si su intención hubiera
sido otra.
DÉCIMO TERCERA.- La aplicación de la cláusula estatutaria no supone la
restricción de ningún otro derecho distinto al voto para los accionistas. Todos ellos,
tanto políticos como económicos, permanecen plenamente aplicables y no se ven
afectados o restringidos. La única materialización de la limitación se produce en el
derecho de voto de los socios que superen la cifra determinada en los estatutos y no
puede derivar en otros perjuicios pues una de las razones más poderosas argumentadas
para instaurar la cláusula estatutaria es precisamente la protección de los pequeños
accionistas, luego no tendría sentido que su existencia supusiera un daño para los
mismos.
DÉCIMO CUARTA.- Los distintos argumentos esgrimidos en contra de la
existencia de la posibilidad de limitar el número máximo de votos son de distinta
naturaleza, los hay de tipo constitucional, como la vulneración del principio de igualdad
o de la protección del derecho de propiedad; otros se basan en la contravención de los
principios generales de la sociedad anónima, la libre empresa, …pero ninguno tiene
fácil defensa. La sociedad es un negocio jurídico de naturaleza contractual que se rige
por el principio de autonomía de la voluntad en un ámbito que otorga flexibilidad a las
partes y que se desarrolla en el entorno de unas pautas previas determinadas por la Ley
de Sociedades de Capital. Ésta contempla expresamente la posibilidad de limitar los
derechos de voto, luego esa eventual circunstancia es conocida por los socios y deben
saber que están sujetos a la posibilidad de que se aplique, si es que no consta en los
estatutos fundacionales, en cuyo caso ni siquiera hay posibilidad de alegar la existencia
de un perjuicio sobrevenido y desconocido. La defensa de estas cláusulas se basa en el
principio de libertad y flexibilidad dentro de la relación jurídica propia de la sociedad
anónima y, sobre todo, en la búsqueda de un bien general sin perjudicar el trato
igualitario y el principio de equidad pues, no debemos olvidar, que la cláusula debe ser
imperativamente aplicada con carácter general.
CONCLUSIONES
411
DÉCIMO QUINTA.- Los efectos de la limitación estatutaria al derecho de voto
son variables en función de cómo se haya definido en los estatutos y del capital y los
accionistas que asistan a la Junta. Cuando se haya hecho depender del capital presente o
representado, tras la constitución de la Junta se debe calcular el quórum para definir el
número de votos que pueden ser emitidos descontados los correspondientes a los
accionistas sujetos a la limitación, y ésta es la referencia para calcular las mayorías. Si
el número de votos que puede emitir el socio afectado por la limitación depende de los
asistentes a la Junta, la cantidad de los que podrá utilizar variará para cada una que se
celebre. Por el contrario, si la limitación estuviera definida como un porcentaje del total
del capital con derecho a voto, su potencia en la Junta variará en función de los
accionistas que asistan o estén representados y podría, eventualmente, incluso tener la
mayoría si la asistencia del resto de socios fuera reducida. En todo caso, siempre existen
incertidumbre respecto a la influencia que se tendrá y ésta sólo se ve despejada el día de
celebración de la asamblea.
DÉCIMO SEXTA.- La aplicación práctica del derecho de representación
proporcional depende en gran medida de que la sociedad sea abierta o cerrada, del
número de consejeros y de la distribución del capital entre los accionistas, por ello en
las sociedades anónimas abiertas y con el capital disperso, será de difícil aplicación y a
mayor número de consejeros y menor dispersión del capital, más posibilidades tendrá su
ejercicio. Por ello, en las sociedades anónimas cerradas se aplicará con mayor facilidad
pues el capital suele estar menos diseminado y es más sencilla la formación de grupos
de accionistas. Y en los grupos de sociedades el derecho de representación proporcional
es casi inoperante.
DÉCIMO SÉPTIMA.- La insuficiente regulación del derecho de representación
proporcional determina que sea necesario que los estatutos contengan disposiciones que
permitan resolverlas dudas que plantea la elección de consejeros por los accionistas
agrupados pues en caso contrario las situaciones de conflicto tienen altas probabilidades
de surgir.
FERNANDO VARELA URÍA
412
DÉCIMO OCTAVA.- El derecho de representación proporcional busca
fundamentalmente tutelar los intereses de los accionistas minoritarios otorgándoles una
fórmula que les permite participar en el órgano de administración y, por tanto, en la
gestión de la sociedad salvando el posible rodillo de los accionistas mayoritarios en la
Junta quienes podrían, de otra manera, evitar cualquier intento por parte de los primeros
de formar parte de dicho órgano. Sin embargo, el derecho de representación
proporcional queda sometido en última instancia a la posibilidad de cese por parte de la
Junta del administrador nombrado, es decir, en el conflicto entre la autonomía de la
voluntad de la Junta y el derecho de las acciones agrupadas, se impone el primero, lo
que puede llegar a lesionar los intereses de la minoría, sin perjuicio de que la revocación
del nombramiento puede quedar sometida al correspondiente control judicial del
acuerdo si su finalidad es impedir el ejercicio del derecho de representación
proporcional (STS 2 de julio de 2008), pues el art. 204.1 LSC reconoce como
impugnables los acuerdos que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios
socios o de terceros.
El acuerdo por el que se reduce el número de consejeros o se modifica la
estructura del órgano de administración no debe considerarse nulo, aunque existan
consejeros designados por la minoría agrupada, pues se cumple lo establecido en la
LSC, ya que los accionistas agrupados para ejercitar el derecho de representación
proporcional no son ni representan una clase de acciones. Sin embargo, el acuerdo
podría ser anulable cuando la única finalidad de la modificación fuera beneficiar a uno o
varios accionistas perjudicando los intereses de la minoría, aunque esta circunstancia
debe ser probada y ha de tenerse en cuenta que la Junta General actúa en uso de
facultades reconocidas por la Ley.
DÉCIMO NOVENA.- Existen demasiadas opciones para burlar el ejercicio del
derecho de representación proporcional en el Consejo de Administración, lo que lo
debilita. Un elemento de esta relevancia para defender la posición de los accionistas
minoritarios debería tener un desarrollo normativo más profundo y una protección
jurídica más efectiva que evite los subterfugios que la propia ley permite para que la
mayoría impida a la minoría acceder al órgano de dirección.
CONCLUSIONES
413
VIGÉSIMA.- La coordinación del sistema de representación proporcional con
las facultades de la mayoría de accionistas no agrupados y con la cobertura de vacantes
del Consejo por cooptación, exige reconocer que la agrupación de acciones ya
notificada debe prevalecer sobre los suplentes de los administradores designados por
acuerdo de la mayoría de la Junta y sobre la cooptación. Por el contrario, el acuerdo de
la mayoría de la Junta para cesar a los consejeros nombrados por el sistema de
representación proporcional o para modificar la estructura del órgano de administración
o el número de sus miembros, debe primar sobre la agrupación de acciones.
VIGÉSIMO PRIMERA.- No es aplicable la limitación del derecho de voto del
art. 188 de la LSC al derecho de representación proporcional en el Consejo de
Administración. Las razones que justifican esta afirmación son, en primer lugar, que el
derecho de representación proporcional tiene carácter imperativo por lo que no es
susceptible de anulación vía estatutaria, su razón de ser es la de garantizar y favorecer la
situación de los accionistas minoritarios los cuales, si no contaran con este instrumento
podrían verse desprovistos completamente de representación en el órgano de
administración pese a contar con una participación relevante en el capital social. Y, en
segundo lugar, en caso de aplicarse la limitación, los mayoritarios podrían anular la
aplicación del art. 243 LSC con la simple fórmula de fijar un límite al derecho de voto
inferior al porcentaje del capital social necesario para nombrar un miembro del Consejo
en ejercicio del derecho de representación proporcional. En definitiva, la autonomía de
la voluntad que gobierna los acuerdos de la Junta General de socios se somete al
mandato de una norma imperativa en protección de los accionistas minoritarios.
VIGÉSIMO SEGUNDA.- Respecto a la vigencia del RD 821/1991, de 17 de
mayo, la posibilidad de entender su derogación atiende a un razonable argumento ya
que el Tribunal Supremo (STS del 10 de mayo de 1980) propugna que el espíritu
derogatorio de una Ley ha de alcanzar a las disposiciones de inferior rango dependientes
de la derogada, como lo son las aclaratorias, complementarias o dictadas para la
ejecución de la misma, salvo que la nueva ley dispusiera expresamente su vigencia.
FERNANDO VARELA URÍA
414
Pero en sentido contrario y a favor de la vigencia del RD existen razones sólidas como
la naturaleza de la LSC que sistematiza el antiguo régimen de las SA, es decir, que
deroga en forma pero no en fondo a las leyes que refunde, así como la ausencia de un
desarrollo reglamentario de la misma, y la falta de claridad en la aplicación del art. 237
LSC, lo que permite entender que sea exigible el cumplimiento del RD 821/1991, con el
fin de eludir lagunas legales.
VIGÉSIMO TERCERA.- El sistema de representación proporcional no cabe
para la designación de los integrantes de la comisión ejecutiva, pero sí para el
nombramiento de los miembros de la comisión liquidadora puesto que en el primer caso
no existe refrendo legal que lo justifique, mientras que en el segundo se aplica de forma
subsidiaria la normativa correspondiente a los administradores.
VIGÉSIMO CUARTA.- Los intereses de los inversores, sean accionistas u
obligacionistas, ya no se protegen suficientemente a través del derecho de sociedades,
sino que las verdaderas medidas tuitivas las ofrece el derecho del mercado de capitales
en la medida en la que sus requisitos de transparencia y de rendición de información y la
acción de las entidades de control obligan a las sociedades a atender a sus demandas y a
ahondar en la correcta gestión.
VIGÉSIMO QUINTA.- Los pactos parasociales tienen un uso creciente en la
vida social con el fin de salvar las rigideces formales del derecho de sociedades y
alcanzar una mayor flexibilidad mediante el derecho de obligaciones en aplicación del
principio de libertad de pactos lo cual permite vincular voluntades que finalmente
tengan efecto directo en la sociedad por un procedimiento indirecto pero plenamente
válido y efectivo. El derecho de sociedades establece un marco general que es efectivo
en un altísimo porcentaje de casos, sin embargo, el derecho contractual permite
construir un traje a la medida de los socios que permita que, en casos determinados y
libremente pactados, las soluciones se adapten a sus necesidades y deseos. En ocasiones
los accionistas pueden conseguir el resultado anhelado no mediante la estructura social
construida sólo mediante los estatutos sino que necesitan hacerlo en base a acuerdos
contractuales.
CONCLUSIONES
415
Por otro lado, cada vez es más frecuente el otorgamiento de pactos entre los
accionistas de las sociedades anónimas debido a: la posición de debilidad de los socios
minoritarios por su sometimiento al régimen de las mayorías; la distancia a la que se
encuentran respecto a la gestión de la sociedad; y sus dificultades para encontrar una vía
de salida del accionariado por la falta de mercado en el caso de las sociedades no
cotizadas. Esta situación hace que sea necesario crear un entorno que otorga seguridad a
estos accionistas mediante estructuras contractuales o societarias que minoren su riesgo
y les genere confianza, lo cual se consigue mediante los pactos parasociales que
suponen un vehículo que fomenta la inversión y el tráfico mercantil al elevar la
confianza en el buen fin de la inversión.
VIGÉSIMO SEXTA.- En los casos en los que los pactos parasociales son
sucritos por todos los socios con el fin de ordenar y prever determinadas cuestiones de
la organización social así como para mejorar el control y facilitar las relaciones entre
mayorías y minorías, se consigue delimitar los deberes de los socios, favorecer la lealtad
de los administradores y beneficiar el interés social, por lo que se instituyen en un
complemento del contrato de sociedad que permite reducir la conflictividad y construir
esquemas que encaucen la confianza entre los accionistas sin los cuales el acuerdo de
constitución de la sociedad podría no haberse conseguido. En este marco, cabe plantear
la vulneración del interés social en los casos de incumplimiento de los pactos
parasociales acordados de forma unánime por todos los socios, pues el acuerdo unánime
inicial se hizo por todos y, por ello, conforme al interés social.
VIGÉSIMO SÉPTIMA.- Tanto los Códigos de Buen Gobierno como el
ordenamiento societario están dotando de transparencia a los pactos de naturaleza
contractual y social. Frente a la falta de seguridad jurídica que produce la ocultación de
estos acuerdos y la dificultad que entraña su ejecución, se propugna su publicidad de
modo que sean los otorgantes de dichos pactos quienes los publiciten lo cual permite
que el resto de socios y los terceros que tengan relación con la sociedad tengan
conocimiento de su existencia y, por tanto, puedan dirigir sus actuaciones con plena
información. Por todo ello, la doctrina moderna propone su enforcement estatutario de
modo que sean los que autorregulan sus relaciones los que opten por darlos a conocer.
FERNANDO VARELA URÍA
416
VIGÉSIMO OCTAVA.- Las prestaciones accesorias abren amplias
posibilidades para hacer valer y cumplir los pactos parasociales excluyendo al socio
incumplidor. Esto dota de seguridad a los contratantes ampliando las posibilidades de
autorregulación sin cruzar el umbral de las normas imperativas y del tipo societario y
dotando de un instrumento efectivo para evitar que el acuerdo deje de tener eficacia
práctica entre los otorgantes.
VIGÉSIMO NOVENA.- El tratamiento legal de los pactos parasociales es
demasiado reducida, el ordenamiento dedica muy poco a su desarrollo por lo que se
debe acudir de forma subsidiaria al derecho civil general lo que no es suficiente habida
cuenta de la importancia de la materia. Se echa de menos un estatuto jurídico más
detallado que dote de mayor seguridad a los agentes intervinientes y que les otorgue una
menor dependencia de los criterios judiciales en caso de conflicto. Además, no existe un
procedimiento especial establecido ni unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia
sobre las fórmulas adecuadas para obligar al cumplimiento de forma efectiva de los
pactos parasociales lo que evidencia la existencia de un problema en el seno de un
instrumento muy utilizado en la vida societaria mercantil.
TRIGÉSIMA.- Los pactos parasociales contrarios a las disposiciones
imperativas del derecho de sociedades, no se ven afectados por éstas en la medida en la
que aquéllos son externos a la sociedad y no se rigen por sus normas por lo que son
ajenos a sus limitaciones. Esta afirmación se basa en que, en caso contrario, los socios
podrían organizarse aportando su participación en el capital a una sociedad civil regida
por un sistema organizativo que no tiene por qué estar condicionado por el derecho de
las sociedades de capital y que permitiría cumplir las finalidades de los socios por un
sistema distinto al pacto parasocial, es decir, lo que en su caso no conseguiría un pacto
parasocial lo obtendría una sociedad civil instrumental. Pero, a la vez, es posible afirmar
que no tiene sentido impedir conseguir los mismos resultados en el plano obligacional
de una sociedad interna, que es en lo que se basa un pacto parasocial o, lo que es lo
mismo, no resulta admisible la conducta de quien se opone a satisfacer por vía societaria
lo que tendrá que satisfacer alternativamente por vía contractual.
CONCLUSIONES
417
TRIGÉSIMO PRIMERA.- Los pactos parasociales no son oponibles a la
sociedad por ser ésta considerada como un tercero que no es parte del mismo por no
haberlo suscrito, y así lo entiende la jurisprudencia la cual, sin embargo, en algunas
ocasiones ha permitido que sí tuviera efecto frente a la sociedad ante la impugnación de
acuerdos sociales que vulneraban dichos pactos parasociales. Para ello se ha apoyado en
la figura del levantamiento del velo, el abuso del derecho, la vulneración del principio
de buena fe, o la imposibilidad de ir contra los actos propios, es decir, en ningún caso
como efecto directo de la contravención del pacto. Por otro lado, cuando concurren la
coincidencia objetiva de los resultados del derecho de obligaciones y del derecho de
sociedades; y la coincidencia subjetiva de las partes de los pactos parasociales y de la
sociedad, la inoponibilidad pierde justificación y se abre la vía de acudir al ámbito
societario para hacerlos efectivos. La ruptura de la regla de la inoponibilidad se basa en
la racionalidad y en la economía procesal pues actúa antijurídicamente quien se escuda
en una regla que le ampara provisionalmente para retrasar el cumplimiento de una
obligación. La no aplicación de la regla de la inoponibilidad se debe a los llamados
motivos definitivos de coordinación según los cuales, el ordenamiento se ve obligado a
prescindir de la separación o abstracción de dos relaciones jurídicas distintas cuando
coinciden sus partes y coinciden sus contenidos obligacionales.
Existe la posibilidad de que los pactos parasociales se impongan a la sociedad –y
así lo reconoce el Tribunal Supremo- y esto es cuando la sociedad es el fruto o la
materialización de una acuerdo (parasocial) previo de los que luego se constituyen en
socios de una sociedad que se funda para materializar el objetivo de ese pacto. Sin
embargo, el problema surgen con los nuevos socios que no fueron parte del pacto
previo, por lo que estatutariamente se puede exigir que la adquisición o suscripción de
las nuevas acciones sólo pueda hacerse por nuevos socios a los que autorice la sociedad,
lo que requerirá que suscriban el pacto parasocial previo.
TRIGÉSIMO SEGUNDA.- Si los pactos de voto en el Consejo fueran válidos
y vincularan a los consejeros, estos deberían someterse a lo acordado por lo que su voto
influiría en la sociedad y, por tanto, al tener efectos directos sobre ella, le serían
FERNANDO VARELA URÍA
418
oponibles. Por ello, los pactos de voto en el Consejo son nulos porque es la única forma
de convertirlos en inoponibles frente a la sociedad y, como consecuencia de ello, la
única manera en que puede darse cumplimiento al art. 29 LSC, pues la eficacia de la
inoponibilidad sólo puede conseguirse mediante la nulidad. La esencia está en el
principio de relatividad del contrato (art. 1257 CC) que se traduce en la inoponibilidad
de los pactos parasociales para la Junta y en la nulidad de los pactos parasociales para el
Consejo.
TRIGÉSIMO TERCERA.- El principio de autonomía de la voluntad
consagrado en los art. 1255 CC y 10 LSC, es determinante en la valoración de la validez
de los pactos parasociales, sin embargo existe un límite infranqueable que es el orden
público puesto que integra los principios configuradores de la sociedad. En particular, el
sindicato no puede prohibir de forma indefinida el ejercicio de los derechos de
asistencia y voto de los socios en la Junta General de la sociedad pues esto vulnera los
art. 179 y 184 LSC, los cuales son esenciales para el funcionamiento de la sociedad, por
lo que su prohibición vulneraría la igualdad de trato de los accionistas y el carácter
deliberante de la Junta que son principios configuradores de la sociedad anónima, lo que
supondría una vulneración del orden público.
TRIGÉSIMO CUARTA.- Los sindicatos de voto son una modalidad de los
pactos parasociales puesto que tienen por objeto un acuerdo de determinados socios al
margen de los estatutos y de los órganos sociales, quedan fuera del ámbito público
societario pues se concentra en la esfera privada de los otorgantes, y no son oponibles a
la sociedad, pues aunque la tienen como elemento sustantivo y objeto se encuentran
separados de ella, y sus miembros siguen siendo socios a título individual –sin perjuicio
de su paralela agrupación en el sindicato-; y, finalmente, la jurisprudencia se ocupa de
sus incumplimientos considerándolos como de naturaleza contractual. Respecto a su
relación con la autonomía de la voluntad, el principio de libertad impera en su
constitución con los lógicos límites de orden público y defensa del interés social.
ANEXOS
ANEXOS
CAPÍTULO I:
PRIMERO: A continuación se recogen las cláusulas estatutarias de algunas
sociedades anónimas cotizadas en las que constan limitaciones estatutarias al derecho de
voto:
BANCO DE SABADELL S.A.
Artículo 40.
El número máximo de votos que puede emitir un accionista es el 10 por 100 de
los votos a emitir en la Junta General de que se trate, con independencia del número de
acciones del que sea titular. La limitación anterior no será de aplicación en el supuesto
de que, en virtud de lo dispuesto en la legislación vigente, el Fondo de Garantía de
Depósitos en Establecimientos Bancarios adquiera una participación superior al 10 por
100 del capital social.
En la determinación del número máximo de votos que pueda emitir cada
accionista se computarán únicamente las acciones de que cada uno de ellos sea titular,
no incluyéndose las que correspondan a otros titulares que hubieran delegado en aquél
su representación, sin perjuicio de aplicar asimismo individualmente a cada uno de los
accionistas representados el mismo límite porcentual del 10 por 100.
La limitación establecida en los párrafos anteriores será también de aplicación al
número de votos que, como máximo, podrán emitir, conjuntamente o por separado, dos
o más sociedades accionistas pertenecientes a un mismo grupo de entidades, así como el
número de votos que como máximo pueda emitir una persona física o jurídica accionista
y la entidad o entidades, también accionistas, que aquélla controle directa o
indirectamente.
FERNANDO VARELA URÍA
422
A los efectos señalados en el párrafo anterior, para considerar la existencia de un
grupo de entidades, así como las situaciones de control antes indicadas, se estará a lo
dispuesto en el artículo 4º de la Ley del Mercado de Valores.
Sin perjuicio de las limitaciones del derecho de voto descritas anteriormente,
todas las acciones concurrentes a la Junta computarán para la determinación del quórum
de asistencia en la constitución de la Junta, sin perjuicio de que en el momento de las
votaciones se aplique a estas acciones el límite del 10 por 100 establecido en el presente
artículo.
ENAGAS S.A.
Artículo 6 bis. Limitación a la participación en el capital social
Ninguna persona física o jurídica podrá participar directa o indirectamente en el
accionariado de la Sociedad en una proporción superior al 5 por 100 del capital social,
ni ejercer derechos políticos por encima del 3 por 100. Estas acciones no podrán
sindicarse a ningún efecto. Aquéllos sujetos que realicen actividades en el sector gasista
y aquellas personas físicas o jurídicas que, directa o indirectamente participen en el
capital de éstos en más de un 5 por 100, no podrán ejercer derechos políticos por encima
del 1 por 100. Dichas limitaciones no serán aplicables a la participación directa o
indirecta correspondiente al sector público empresarial. Las participaciones en el capital
social no podrán sindicarse a ningún efecto.
Asimismo, la suma de participaciones directas o indirectas, de los sujetos que
realicen actividades en el sector de gas natural, no podrán superar el 40 por 100.
A los efectos de computar la participación en el accionariado de la Sociedad se
estará a lo dispuesto en la disposición adicional vigésima de la Ley 34/1988, de 7 de
octubre, del Sector Hidrocarburos.
Artículo 8.
ANEXOS
423
…
El derecho de voto no podrá ser ejercitado por el accionista que se halle en mora
en el pago de los dividendos pasivos. Tampoco podrá ser ejercitado por aquellos
accionistas que incumplan el límite previsto en el artículo 6, bis de los Estatutos, si bien
en este último caso sólo en relación con las acciones que excedan de dicho límite. El
importe de estas acciones será deducido del capital social para el cómputo de quórum.
Tampoco tendrá derecho el socio moroso a percibir dividendos ni a la
suscripción preferente de nuevas acciones ni de obligaciones convertibles; no obstante,
una vez abonado el importe de los dividendos pasivos junto con los intereses
adeudados, podrá el accionista reclamar el pago de los dividendos no prescritos, pero no
podrá reclamar la suscripción preferente si el plazo para su ejercicio ya hubiere
transcurrido.
IBERDROLA S.A.
Artículo 29. Adopción de acuerdos.
1. Salvo en los supuestos en los que la ley o estos Estatutos Sociales exijan una
mayoría superior, la Junta General de Accionistas adoptará sus acuerdos por mayoría
simple de los votos de los accionistas presentes o representados, entendiéndose
adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra. Cada acción con
derecho de voto presente o representada en la Junta General de Accionistas dará
derecho a un voto.
2. Ningún accionista podrá emitir un número de votos superior a los que
correspondan a acciones que representen un porcentaje del diez por ciento (10%) del
capital social, aun cuando el número de acciones que posea exceda de dicho porcentaje
de capital social. Esta limitación no afecta a los votos correspondientes a las acciones
respecto de las cuales un accionista ostenta la representación como consecuencia de lo
previsto en el artículo 23 anterior, si bien, en relación con el número de votos
FERNANDO VARELA URÍA
424
correspondientes a las acciones de cada accionista representado, será también de
aplicación la limitación antes establecida.
3. La limitación establecida en el apartado anterior será también de aplicación al
número de votos que, como máximo, podrán emitir, sea conjuntamente, sea por
separado, dos o más entidades o sociedades accionistas pertenecientes a un mismo
grupo. Dicha limitación será igualmente aplicable al número de votos que podrán emitir,
sea conjuntamente o por separado, una persona física y la entidad, entidades o
sociedades controladas por dicha persona física. Se entenderá que existe grupo cuando
concurran las circunstancias establecidas en la ley y, asimismo, cuando una persona
controle una o varias entidades o sociedades.
4. Las acciones que, por aplicación de lo dispuesto en los apartados precedentes,
queden privadas del derecho de voto, se deducirán de las acciones asistentes a la Junta
General de Accionistas a los efectos de determinar el número de acciones sobre el que
se computarán las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos que se sometan
a la Junta General de Accionistas.
R.E.C. RED ELÉCTRICA CORPORACIÓN S.A.
Artículo 5. Capital social.
…
2. De conformidad con lo establecido en la Ley del Sector Eléctrico:
1) La suma de la participación directa o indirecta en el capital social de la
Compañía que ostente cualquier persona física o jurídica en ningún momento podrá ser
superior al cinco por ciento del capital social de la Compañía salvo que la Ley autorice
otra cosa. Estas acciones no podrá sindicarse a ningún efecto. Ningún accionista podrá
ejercer derechos políticos por encima del tres por ciento. Aquellos sujetos que realicen
actividades en el sector eléctrico y aquellas personas físicas o jurídicas que, directa o
indirectamente participen en el capital social de estos con una cuota superior al cinco
ANEXOS
425
por ciento, no podrá ejercer derechos políticos por encima del uno por ciento. Asimismo
la suma de participaciones, directas o indirectas, de los sujetos que realicen actividades
en el sector eléctrico no deberá superar el cuarenta por ciento.
2) A los efectos de computar la participación de cada accionista, se atribuirán a
una misma persona física o jurídica, además de las acciones y otros valores, poseídos o
adquiridos por las entidades pertenecientes a su mismo grupo, tal y como se define en el
artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aquellas cuya
titularidad corresponda:
a) A las personas que actúen en nombre propio pero por cuenta de aquella, de
forma concertada o formando con ella una unidad de decisión, entendiendo, salvo
prueba en contrario, que actúan por cuenta de una persona jurídica o de forma
concertada con ella los miembros de su Consejo de Administración.
b) A los socios junto a los que aquella ejerza el control sobre una entidad
dominada.
En todo caso, se tendrán en cuenta tanto la titularidad dominical de las acciones
y demás valores como los derechos de voto que se disfruten en virtud de cualquier
título.
3) Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 6 de los presentes
Estatutos, la infracción de los límites indicados en el apartado 2 del artículo 5 o de los
que en cualquier momento establezca la normativa vigente llevará aparejada las
consecuencias jurídicas que la misma determine incluyendo, en su caso, la imposición
de las oportunas sanciones y lo previsto en los presentes Estatutos.
Los derechos políticos correspondientes a las acciones u otros valores que,
conforme a lo dispuesto en cada momento por la legislación vigente, excedieran del
límite establecido en este artículo, quedarán en suspenso hasta tanto no se adecuen a
dicho límite.
FERNANDO VARELA URÍA
426
4) Como excepción a la regla general y por razón del régimen singular que la
Ley del Sector Eléctrico atribuye a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales,
la participación y los derechos de voto de esta Sociedad se regirán por lo dispuesto en
los presentes Estatutos, salvo en lo previsto en la Disposición Adicional Única de los
mismos.
Artículo 17. Constitución de la mesa, modo de deliberar.
…
Cada acción da derecho a un voto. Los acuerdos se tomarán por mayoría de
votos, salvo los acuerdos para los que la Ley exija una mayoría superior.
Ninguna persona, por derecho propio o en virtud de representación, podrá
ejercer derechos de voto que superen los límites de participación accionarial
establecidos en el artículo 5 de los Estatutos Sociales, salvo lo dispuesto sobre la
solicitud pública de representación en el último párrafo del artículo 15 anterior.
La limitación legal a la participación en la Compañía, será también de aplicación
al número de votos que como máximo podrán emitir, conjuntamente o por separado, dos
o más accionistas, uno de los cuales posea participaciones indirectas en el capital social
de la Compañía (tal como se definen en el Artículo 5).
Las limitaciones al derecho de voto expresadas en la Ley y en estos Estatutos
operarán respecto a todos los asuntos que sean materia de votación en Junta General,
incluyendo el derecho de representación proporcional a que hace referencia el artículo
243 de la Ley de Sociedades de Capital, pero no impedirán que las acciones a las que se
aplique se computen como capital concurrente con derecho a voto a efectos de calcular
los quórum necesarios para la constitución de las Juntas.
Para cada acuerdo sometido a votación de la Junta General deberá determinarse,
como mínimo, el número de acciones respecto de las que se hayan emitido votos
válidos, la proporción de capital social representado por dichos votos, el número total de
ANEXOS
427
votos válidos, el número de votos a favor y en contra de cada acuerdo y, en su caso, el
número de abstenciones.
…
TELEFÓNICA S.A.
Artículo 26. Adopción de acuerdos
1. La Junta General de Accionistas adoptará sus acuerdos con las mayorías de
votos exigidas por la ley.
2. Cada acción presente o representada en la Junta General de Accionistas dará
derecho a un voto, salvo que se trate de acciones sin voto con arreglo a lo previsto en la
ley.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, ningún accionista podrá
ejercitar un número de votos superior al 10% del total capital social con derecho a voto
existente en cada momento, con independencia del número de acciones de que sea
titular; todo ello con sometimiento pleno a lo dispuesto en la ley con carácter
imperativo.
En la determinación del número máximo de votos que pueda emitir cada
accionista se computarán únicamente las acciones de que sea titular el accionista de que
se trate, no incluyéndose las que correspondan a otros titulares que hubieran delegado
en aquél su representación, sin perjuicio de aplicar asimismo individualmente a cada
uno de los accionistas representados el mismo límite porcentual del 10%.
La limitación establecida en este apartado será también de aplicación al número
de votos que, como máximo, podrán emitir –sea conjuntamente, sea por separado- dos o
más sociedades accionistas pertenecientes a un mismo grupo de entidades, así como al
número de votos que, como máximo, pueda emitir una persona física o jurídica
accionista y la entidad o entidades, también accionistas, que aquélla controle directa o
indirectamente.
FERNANDO VARELA URÍA
428
A los efectos señalados en el párrafo anterior, para considerar la existencia de un
grupo de entidades, así como las situaciones de control antes indicadas, se estará a lo
dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Sociedades de Capital.
No obstante la limitación establecida en este apartado, todas las acciones
concurrentes a la Junta General de Accionistas computarán para la determinación del
quórum de asistencia en su constitución, sin perjuicio de que en el momento de las
votaciones se aplique a esas acciones el límite del número de votos del 10%.
ANEXOS
429
CAPÍTULO II:
PRIMERO: EL CASO FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS,
S.A. (FCC) - ACCIONA, S.A.
En este caso, la Junta General de FCC acuerda, a propuesta del Consejo de
Administración y por una mayoría formada por el 99,18% de las acciones que
concurrieron, el nombramiento o reelección de seis Consejeros por un período de cinco
años. En esta misma Junta, la sociedad ACCIONA, poseedora del 15,05% del capital
social de FCC procede al nombramiento de otros tres consejeros, en el ejercicio del
derecho de agrupación de acciones y nombramiento proporcional, recogido en el art.
243 LSC.
Consecuencia de la solicitud de uno de los accionistas comparecientes en la
Junta y bajo la alegación de que los tres consejeros nombrados en virtud del derecho de
agrupación de acciones, lo son de un grupo que desarrolla una competencia directa
sobre la actividad de la sociedad, la Junta, en base al art. 224 LSC y en la misma sesión,
procede a su cese y al nombramiento de tres nuevos consejeros que sustituyen a los
cesados, lo cual es acordado por mayoría del 78,76% de los votos.
El Registrador Mercantil inscribe el nombramiento de los seis primeros
Consejeros elegidos por la Junta, pero deniega la inscripción de los tres Consejeros
elegidos por ACCIONA, alegando que no se acredita que se haya hecho constar la
agrupación en el registro contable de anotaciones en cuenta así como que tampoco se
acredita la aceptación de los consejeros nombrados. A continuación deniega la
inscripción del cese de los tres Consejeros nombrados por ACCIONA por no haber
llegado a inscribirse su nombramiento. Y finalmente, deniega la inscripción de los tres
Consejeros nombrados en sustitución de los tres nombrados por la minoría e
inmediatamente cesados por la Junta, fundando la negativa en que su nombramiento fue
realizado fuera del ámbito competencial de la Junta General (art. 159 LSC en relación
con el art. 243 LSC).
FERNANDO VARELA URÍA
430
Presentado recurso gubernativo ante la DGRN, ésta resolvió mediante
Resolución de 14 de diciembre de 2004, en el siguiente sentido:
Según la calificación del Registrador, el nombramiento de Consejeros se realizó
fuera del ámbito competencial de la Junta General porque, a su juicio, una vez
ejercitado el derecho a designar miembros del Consejo por el sistema de representación
proporcional establecido en el art. 243 LSC, ha de estimarse que quedan reservadas las
correspondientes vacantes a la minoría agrupada, incluso en el supuesto de que quienes
hubieran sido designados pudieran incurrir en la incompatibilidad establecida en el art.
224 de la LSC. Conforme al art. 18.2 del Código de Comercio, los Registradores
calificarán la validez del contenido de los documentos presentados a inscripción por lo
que resulte de ellos y de los asientos del Registro, pero ello no significa que ejerzan una
función de carácter judicial respecto de la cual el título presentado sea un mero medio
de prueba. En el procedimiento registral se pretende compatibilizar la efectividad del
derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén
viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste. Pero también es cierto
que la inscripción de una acto no se condiciona a la plena justificación de su validez, ni
siquiera a la afirmación por los otorgantes de la existencia de un vicio invalidante,
existiendo circunstancias que pueden determinar su ineficacia y que quedan fuera del
ámbito de la calificación registral (vicios de la voluntad, causas de incapacitación, ...) y
la facultad del Registrador para calificar esa validez implica la comprobación de que el
contenido del documento no es contrario a la ley o al orden público, y de que no existe
una falta de requisitos esenciales que vicie el acto o negocio. Fuera de tales supuestos
no tiene competencia para decidir que, frente a determinada interpretación de la ley
sustentada por la jurisprudencia y por abundante doctrina, deba prevalecer otro criterio
para su aplicación, con el resultado de impedir la inscripción, de modo que quedaría
menoscabada la seguridad jurídica y se provocaría indefensión al presentante.
El planteamiento interpretativo gira en torno al alcance que debe atribuirse, a la
soberanía de la Junta General de accionistas a la hora de decidir sobre la idoneidad o
incompatibilidad de los nombrados para ejercitar el cargo de miembro del Consejo de
Administración en los casos en los que se pretende hacer uso del derecho a la
designación de consejeros por el sistema de representación proporcional del artículo 243
ANEXOS
431
LSC. Y la determinación del criterio que haya de prevalecer -que la Junta tiene
competencia para impedir el nombramiento de Consejeros por la minoría cuando a
juicio de aquélla éstos sean designados por una sociedad competidora; o que en caso de
vacante sin que exista suplente, el nombrado en su lugar sea designado por esa minoría
o por la Junta entre los designados por ésta- excede del ámbito de la calificación del
Registrador, pues supondría la arrogación extrajurisdiccional de la función de dilucidar
sobre la tutela de los derechos de la minoría o sobre la prevalencia del interés de la
sociedad tal como ha sido apreciado por la Junta General de accionistas.
Por otro lado, accediendo a la inscripción no se impediría la adecuada reacción
de quienes se consideran con derecho a cuestionar la validez del nombramiento,
mediante la correspondiente acción de impugnación de los acuerdos cuya inscripción se
ha solicitado, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (art. 204 LSC y ss.),
pudiendo hacerse constar en el Registro tanto la demanda de impugnación como la
resolución firme que ordene la suspensión de los acuerdos a través de la correspondiente
anotación preventiva (art. 121 LSA –derogado- y art. 94.1.10, 155 y 157 RRM).
Por todo ello, la Dirección General estimó el recurso y revocó la nota del
Registrador.
El problema sustantivo analizado en la resolución consiste en la oposición de
intereses entre ACCIONA, que ejercita su derecho de representación proporcional en
base al art. 243 LSC y elige a tres consejeros, y FCC quien los cesa por acuerdo de la
Junta General, en base a su situación de competencia con la sociedad conforme al art.
224 LSC.
La calificación del Registrador Mercantil, según la resolución de la Dirección
General, superó el ámbito competencial de la calificación registral al denegarla
inscripción de los tres consejeros nombrados por la Junta General de FCC en sustitución
de los tres nombrados por ACCIONA e inmediatamente destituidos. El Registrador
entra a valorar y decide que, si bien la Junta puede cesar a los consejeros nombrados por
el socio minoritario por el sistema de agrupación, no puede nombrar a los
administradores que sustituyan a éstos puesto que esas vacantes quedan reservadas a la
minoría agrupada. Y aún llega más lejos al afirmar que la competencia que legitima a la
FERNANDO VARELA URÍA
432
Junta para el cese de los nuevos vocales, según el art. 224 LSC, se refiere a las personas
de los consejeros y no a los accionistas agrupados, a la vez que señala que en el
procedimiento registral no es posible tomar en consideración el carácter competidor de
un accionista. Afirmaciones, todas ellas, que podrían tener sentido en un procedimiento
judicial, pero no en el ámbito de una calificación de un Registrador Mercantil545
pues la
escritura no era contraria a la ley o al orden público, ni existía una falta de requisitos
esenciales que viciaran el negocio jurídico. El art. 18.2 del CCo y el 6 del RRM exigen
que el Registrador califique la legalidad de las formas extrínsecas y del contenido de los
documentos presentados en virtud de los cuales se solicita la inscripción, pero sólo de lo
que resulte de ellos y del contenido del Registro, sin que pueda procederse a resolver el
conflicto que debía resolverse por los Tribunales en procedimiento contradictorio, vía
impugnación de los acuerdos sociales y que fue tramitado sin éxito por Acciona.
Hacer uso del principio de libre separación de los administradores del art. 223.1
LSC para cesar a los nombrados por la minoría agrupada presupone una vulneración del
derecho reconocido en el art. 243 LSC, salvo que medie justa causa. Pero en este caso
es pertinente analizar si la norma 7ª del RD 821/1991 está orientada a preservar el
derecho de la agrupación a cubrir las vacantes que pudieran producirse durante la
vigencia de la propia agrupación, respecto a los consejeros nombrados por ella. Esta
norma dispone que la agrupación de las acciones que hubieran nombrado algún
miembro del Consejo subsistirá durante el plazo para el que dicho miembro ha sido
nombrado.
La permanencia de la agrupación durante el plazo para el que el Consejero ha
sido nombrado cumple un doble objetivo: en primer lugar, durante ese plazo las
acciones agrupadas no pueden intervenir en el nombramiento de los demás miembros
del órgano de administración; y en segundo lugar, durante el período de vigencia de la
agrupación las acciones agrupadas podrán cubrir las vacantes de los miembros del
Consejo que fueron designados por ellas, otra cosa privaría de su valor, no sólo al
derecho de la minoría de nombrar consejeros por el sistema proporcional, sino también
a esa previsión reglamentaria de que la agrupación no podrá, durante su plazo de
545
MUÑOZ MARTÍN, N. “Ejercicio del derecho de representación proporcional y derecho de la sociedad
a la destitución de los administradores. Un caso real: Fomento de Construcciones y Contratas SA –
Acciona SA. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de diciembre de
2004”, RDS, Nº 24 (2005), pag. 322.
ANEXOS
433
vigencia proceder al nombramiento de los demás miembros del Consejo, lo que implica
en una interpretación a “sensu contrario” su capacidad para cubrir durante ese período
de la agrupación las vacantes que pudieran haberse producido respecto a los consejeros
por ella nombrados546
.
Por ello, la eventual vulneración del derecho de la minoría a la elección
proporcional de los miembros del Consejo, mediante el cese de éstos, se solventa
mediante la exigencia de que sea fundado en una causa justa y mediante la exigencia a
la mayoría de una obligación de abstención en el nombramiento de las vacantes
producidas en el seno de los vocales nombrados por la minoría y por el respeto de esta
mayoría del derecho de la minoría a cubrir las vacantes durante el periodo de vigencia
de la agrupación. Esto implicaría una limitación a las facultades del Consejo a la hora de
proceder a cubrir las vacantes mediante cooptación, pues el cooptado debería ser
necesariamente miembro de la agrupación. El RD 821/1991, en su artículo 6, reconoce
el derecho de la agrupación a nombrar hasta tres suplentes sucesivos para el supuesto de
que, por cualquier causa, el nombrado dejara de pertenecer al Consejo de
Administración. Pero esta es una facultad no obligatoria y, además, incluso si se hiciera
uso de todos los suplentes, probablemente no se conseguiría que la vacante fuera
cubierta por la Junta mediante acuerdo mayoritario.
De todo lo anterior se infiere547
: en primer lugar, que no debe admitirse la
destitución, por la mayoría, de los consejeros nombrados por la minoría agrupada
conforme al art. 243 LSC; en segundo lugar, que la destitución sería aceptable en caso
de que existiera justa causa; y, en tercer lugar, el nombramiento del sustituto del
consejero cesado quedaría en manos de la agrupación mientras ésta estuviera vigente.
En cualquier caso, aunque la ley reconoce el derecho de la minoría al
nombramiento proporcional de miembros del órgano de administración, también
establece límites. El primero de ellos lo recoge el art. 213 LSC, en cuanto situaciones
personales del candidato que lo inhabilitan para el ejercicio del cargo y que impiden que
pueda ser nombrado o, que hacen que sea cesado a solicitud de cualquier accionista,
546
MUÑOZ MARTÍN, N. “Ejercicio del derecho de representación proporcional…pag. 324.
547
MUÑOZ MARTÍN, N. “Ejercicio del derecho de representación proporcional... pag. 324 y 325.
FERNANDO VARELA URÍA
434
según el art. 224 LSC. El segundo consiste en la imposibilidad de nombrar a un
administrador que lo sea de una sociedad competidora o las personas que bajo cualquier
forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad, cesarán en su cargo a petición de
cualquier socio y por acuerdo de la Junta General art. 224 LSC.
En el caso de FCC y Acciona que nos ocupa, los consejeros destituidos no lo son
por una imposición injustificada de la mayoría sino que responde a una facultad que la
ley otorga y que permite cesar a los que se encuentren en una situación de competencia
u ostentan intereses opuestos a los de ésta. Existe, por tanto, una razón para hacerlo. Sin
embargo, destituido el vocal que se encuentre en esta situación, debe ser la minoría
agrupada quien nombre a un sustituto si no existen suplentes designados, pero en este
caso parece difícil justificar que se mantenga el derecho de la agrupación. El art. 224
LSC considera como primera posibilidad de conflicto que un administrador lo sea de
una sociedad competidora, pero no lo limita a este supuesto y recoge como fórmula
amplia el hecho de tener intereses opuestos a los de la sociedad.
Generalmente, el conflicto de intereses se da cuando el nuevo administrador lo
es también de otra sociedad competidora o realiza una actividad profesional o comercial
del mismo tipo, sin embargo las posibilidades no se acaban ahí sino que debe extenderse
a otras, entre las que cabe entender el caso que estudiamos que estaría incluido en el
segundo párrafo del art. 132. Parece claro que el nombramiento de un vocal para el
Consejo que se encuentre en una situación de conflicto de intereses con la sociedad debe
ser cesado a instancia de cualquier accionista y sustituido por otro. Si el administrador
destituido fue nombrado por la minoría agrupada debe ser ésta misma la que cubra la
vacante, en caso de no haber nombrado suplentes548
, con objeto de no vulnerar su
derecho a nombrar consejeros por el sistema proporcional.
El conflicto de intereses entre FCC y Acciona justifica la destitución de los tres
administradores designados por ésta última, lo cual no requiere su constancia en el
orden del día, y por ese motivo pudo acordarse en la misma reunión de la Junta
convocada para cubrir las vacantes del Consejo puesto que el art. 223.1 LSC, establece
el principio de libre separación de los administradores por parte de la Junta General.
548
MUÑOZ MARTÍN, N. “Ejercicio del derecho de representación proporcional... pag. 326.
ANEXOS
435
Sin embargo, el eje del debate en la resolución que analizamos y del conflicto de
las sociedades no es la posibilidad de cesar o no a un consejero por encontrarse en
situación de conflicto de intereses, sino la consideración de dicho conflicto de intereses
y la imposibilidad de su nombramiento cuando el grupo minoritario está formado, de
hecho, por uno o varios competidores de la sociedad. En esta situación hay que
determinar si es posible limitar el derecho de esa minoría a nombrar uno o varios
consejeros en base a la incompatibilidad generada por la citada situación de
competencia. Parece evidente que los vocales de Acciona, sean o no administradores de
ésta, van a defender los intereses del grupo que les ha nombrado –competidor de FCC-,
y por tanto la situación de competencia o de conflicto de intereses debe trasladarse a
ellos lo que les inhabilita para el ejercicio del cargo. Esta circunstancia no aparece tan
evidente cuando el nombramiento se produce por la mayoría puesto que en este caso,
aunque haya accionistas que busquen con su voto la defensa de sus intereses
particulares, es la mayoría la que avala el nombramiento y la que, por la suma de
voluntades individuales, expresa el interés social. Sin embargo, también debe tenerse en
consideración que la voluntad de la mayoría no se ve alterada por el hecho de que la
minoría agrupada tenga derecho a nombrar uno o varios administradores puesto que
éstos también someterse al principio mayoritario que dirige la toma de acuerdos en el
seno del Consejo de Administración según el art. 248 LSC.
Además, el art. 226 LSC impone a los administradores un deber de lealtad frente
a la sociedad y los administradores nombrados por la minoría no quedan excluidos de
esta obligación de comportarse como un diligente empresario y un representante leal.
En conclusión, parece lógico que una vez aceptada la consideración como
competidores de los administradores de Acciona, queda justificada su destitución y el
nombramiento de los nuevos administradores por la mayoría reunida en Junta General.
La Sentencia 15/05, de 20 de enero de 2005, del Juzgado de 1ª instancia de Barcelona y
su recurso, resuelto mediante Sentencia de la Audiencia Provincial De Barcelona (Secc.
15ª, especializada en mercantil), de 24 de marzo de 2.003 (AC 2003/1893, asunto
FCC/ACCIONA) que se produjo como consecuencia de la impugnación por Acciona de
los acuerdos de la Junta General de FCC confirma que el art. 224.2 LSC prevalece sobre
el art. 243 LSC y reconoce el derecho de FCC a oponerse a que los administradores
FERNANDO VARELA URÍA
436
nombrados por Acciona formen parte del órgano de administración al reconocer que
esta sociedad es una competidora efectiva y directa por lo que presupone la afinidad de
los representantes con los intereses de la sociedad que constituye la minoría agrupada
que los nombra lo cual implica un vínculo que contamina su actuación en el seno del
Consejo de Administración puesto que afectaría a su deber de lealtad y a la
determinación de los intereses que deberían defender. Se podría plantear que los
administradores nombrados en los términos anteriores puedan abstenerse de participar
en los asuntos que trate el Consejo y que sean materia de conflicto de intereses entre
ambas sociedades, sin embargo esta solución puede ser efectiva en el caso de empresas
que no entren en competencia directa sino sólo en alguna actividad o asunto residual,
pero nunca entre dos entidades que actúan en el mismo mercado y con intereses
contrapuestos.
SEGUNDO: EL CASO RESIDENCIAL MONTE CARMELO SA (GRUPO
ACS) - IBERDROLA SA
Otro caso de relevancia mediática ha sido el que enfrentó al Grupo ACS con
IBERDROLA SA y que ha sido resuelto mediante sentencia de 26 de enero de 2010 del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao. En dicho procedimiento, el Grupo ACS
demandó a la eléctrica solicitando la declaración de nulidad de los acuerdos de la Junta
General de Accionistas por los que se acordó destituir a los consejeros (titular y
suplente) previamente designados por la primera, mediante el sistema de representación
proporcional, y la reducción del número de vocales del Consejo de Administración.
La parte actora alegaba la violación de su derecho a estar representado en su
Consejo de Administración con infracción del art. 243 LSC en relación con el artículo
224.2 LSC lo cual apoyaba en las afirmaciones siguientes:
a) Inexistencia de conflicto de competencia estructural y permanente;
b) Inexistencia de riesgo de acceso a información sensible; y
ANEXOS
437
c) Presencia en el Consejo de Administración de IBERDROLA de otros
consejeros con actividades concurrenciales similares a las invocadas frente a ACS.
Y a las anteriores alegaciones añadía con carácter complementario las
siguientes:
1.- El acuerdo fue aprobado a propuesta del Consejo de Administración y no,
como exigen el art. 224.2 LSC , a petición de “cualquier socio”.
2.- Las personas propuestas por Grupo ACS fueron destituidas con anterioridad
incluso a la aceptación del cargo (art. 214 y 215 LSC en relación con el art. 224.2 LSC.
3.- Se produjo una manifiesta infracción del derecho de información, por la falta
de entrega al Grupo ACS y al resto de accionistas de los dictámenes e informes
completos en los que el Consejo fundamentó su propuesta de destituir a los consejeros
designados por aquélla y por la negación en la propia Junta del derecho de intervención
y de información de la propia ACS (art. 197 LSC y el artículo 20 de los Estatutos
Sociales de IBERDROLA).
La contestación a la demanda se oponía íntegramente por los siguientes motivos:
Concurre causa justa en la separación por existir un conflicto de competencia
estructural, permanente y directo entre ambos grupos en determinados sectores, además
de competencia potencial significativa en otras áreas. Y considera irrelevante la
alegación sobre la inexistencia de riesgo para la información de Iberdrola y la
afirmación de que existan situaciones similares en el seno de su Consejo de
Administración. Además, no es posible remediar la situación de conflicto permanente y
estructural por medio del deber de abstención.
El Magistrado-Juez desestimó íntegramente la demanda en atención a los
siguientes argumentos:
I: No se vulneró el derecho de representación proporcional del principal
accionista de Iberdrola, el grupo ACS:
FERNANDO VARELA URÍA
438
Ambos grupos son competidores en los sectores de energías renovables e
ingeniería industrial, estratégicos para Iberdrola, y tienen intereses económicos
contrapuestos en otras áreas e negocio. Por tanto, el cese de los consejeros que fueron
nombrados por el grupo ACS en el ejercicio de su derecho de representación
proporcional en el Consejo de Administración, previsto en el art. 243 LSC encuentra
amparo legal en el art. 224.2 TRLSC.
II.- Interpretación del art. 224.2 LSC:
La correcta comprensión del art. 224.2 LSC pasa por ponerlo en relación con el
229 y LSC que soluciona otras situaciones de conflicto de intereses en el seno del
Consejo de Administración habrá que interpretar estos preceptos junto con el art. 243
LSC, que regula el sistema de representación proporcional de las minorías en el órgano
de administración social.
La doctrina jurisprudencial respecto al art. 224.2 LSC se contiene en las
sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1982 (RJ 1982/3445); la número
196/2004, de 15 de marzo (RJ 2004/5436); y núm. 523/2008, de 12 de junio (RJ
2008/3221); en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (secc. 15ª,
especializada en mercantil), de 24 de marzo de 2.003 (AC 2003/1893, asunto
FCC/ACCIONA); y en las sentencias de esta misma A.P. de Barcelona (secc. 15ª) núm.
189/2006, 19 de abril (JUR 2006/272733) y núm. 460/2007, de 8 de octubre (estas dos
últimas resoluciones contienen ejemplos de rechazo de la existencia del conflicto de
competencia en los supuestos enjuiciados). También la Audiencia Provincial de Vizcaya
(secc. 4ª) ha tenido ocasión de aplicar el precepto en sus sentencias núm. 616/2004, de
26 de julio (JUR 2004/307163), y núm. 881/2004, de 28 de diciembre (JUR
2005/71780).
De la interpretación conjunta de los art. 224.2 y 229 LSC y de la doctrina
jurisprudencial citada se derivan los siguientes criterios de interpretación:
1.- No puede considerarse una vulneración ilícita del derecho de representación
proporcional del accionista minoritario en el Consejo de Administración (art. 243 LSC)
ANEXOS
439
cuando la Junta General acuerda la destitución del consejero designado con base en el
art. 224.2 LSC. El desconocimiento del derecho de representación del accionista
minoritario no implicará un fraude de ley (art. 6.4 Cc) si se respeta la finalidad
perseguida por la ley de cobertura (art. 224.2 LSC), que es la protección del interés
social. Así se ha resuelto ya por la jurisprudencia (STAP Barcelona, secc. 15ª, de 23 de
marzo de 2003, asunto FCC/ACCIONA):
“El control preventivo que, en defensa del interés de la sociedad, posibilita y
exige el art. 132 fue, en fin, correctamente activado por la junta general, evitando ex
ante la actualización de conflictos de intereses generados por el hecho mismo del
nombramiento que realiza una sociedad competidora, y el consiguiente
riesgo….Prevalece, en fin, el interés de la sociedad sobre el derecho de la minoría de
referencia a introducirse en el Consejo de Administración de la sociedad
competidora…”(f.j. decimosegundo).
2.- Los administradores del Consejo de Administración que han sido nombrados
por una sociedad competidora deberán cesar en el cargo si así lo acuerda la Junta
General. Y una sociedad competidora es aquella que concurre en el mercado ofreciendo
un mismo producto o servicio que otra.
3.- Cuando se trate de administradores nombrados bajo cualquier forma distinta
a la designación por una sociedad competidora, pero con intereses opuestos a la
sociedad, deberá examinarse cada caso, distinguiendo entre dos situaciones: a) Si el
conflicto puede surgir en una o varias operaciones determinadas, bastará con que se
abstenga de intervenir en ellas (art. 229.1 LSC. No estará justificado su cese
fundamentado en el art. 224.2 LSC b) Si, por el contrario, la situación de conflicto no se
refiere a una o varias operaciones concretas, sino que es permanente, la Junta podrá
cesarle aplicando el art. 224.2 LSC.
4.- Corresponde a la Junta General valorar la situación de conflicto.
“...el legislador remite la solución del problema al órgano soberano de la
sociedad que se entiende perjudicada con dicha situación en la que late una oposición
de intereses” (STS núm 196/2004.
FERNANDO VARELA URÍA
440
“De ahí que sea difícil de hablar en abstracto de una relación de efectiva
competencia o de intereses contrapuestos máxime si la junta, órgano social soberano,
aprueba la existencia de esa compatibilidad “ (STAP Barcelona 8 de octubre de 2007).
5.- No pueden darse pautas para solucionar el conflicto en abstracto, o con
carácter general. Se trata de una cuestión de hecho que debe valorarse en función de las
circunstancias del caso “...sin que baste acudir a la identidad en la índole de las
operaciones sociales” (STAB Barcelona 24 de marzo de 2003).
La sola coincidencia o semejanza de las actividades desarrolladas no justificaría
el cese del administrador si la colisión de intereses entre las sociedades no aparece, bien
porque operan en mercados geográficamente distintos o por cualquier otra circunstancia
que ponga de manifiesto la inexistencia de una situación efectiva de competencia. La
SAP Barcelona de 19 de abril de 2006 se rechaza que dos sociedades entren en
competencia por el hecho de tener el mismo objeto social.
Además, debe tenerse en consideración la intensidad del conflicto de intereses,
es decir, no puede entenderse amparado por la ley el cese de administrador cuando la
lesión o el riesgo para el interés social son mínimos. En ese caso debe respetarse el
derecho de representación proporcional de la minoría y acudir a los deberes de lealtad
del administrador designado, incluido su obligación de abstención en los asuntos en los
que aparezcan los intereses contrapuestos.
Resulta indiferente que las áreas de negocio concurrentes tengan un carácter
accesorio o no estratégico para el grupo empresarial que nombra al consejero. Tampoco
importa, en términos relativos, su trascendencia económica dentro del conjunto de
actividades del grupo empresarial que pretende su acceso al Consejo sea poco
importante. Lo esencial será comprobar si esas actividades de la competidora tienen o
no la entidad suficiente como para erigirse en un riesgo para el interés social. Por todo
ello, la solución al litigio planteado pasa por fiscalizar la decisión de la Junta en torno al
conflicto de intereses que mantiene con ACS, para lo cual deberán examinarse las
actividades empresariales de ambos grupos.
ANEXOS
441
III.- Aplicación del art. 224.2 LSC al supuesto enjuiciado. Análisis de la
concurrencia empresarial de los grupos ACS e IBERDROLA y valoración de la
intensidad del conflicto.
Tras identificar las áreas de concurrencia empresarial a partir de la información
de los peritos de ambas partes fue necesario valorar la intensidad del conflicto para
decidir si tiene intensidad suficiente para entender justificada la destitución de la Junta
General de Iberdrola de los consejeros designados en base al sistema de representación
proporcional a que tiene derecho su principal accionista, como medida de salvaguarda
del interés social.
El Juez consideró que la decisión de la Junta General se fundamenta en la
necesidad de preservar el interés social frente a los perjuicios que le supondría a la
sociedad la presencia de un consejero en su Consejo de Administración designado por
su principal accionista, que a la vez es su competidor con los perjuicios derivados de la
fuga de información esto podría suponer, por lo que considera el acuerdo de destitución
conforme a derecho (art. 224.2 LSC). Las razones que fundamentaron esta decisión
fueron las siguientes:
1.- Son grupos competidores en energías renovables y en ingeniería industrial,
que son áreas de negocio estratégicas para ambos. Y la destitución de los consejeros es
una medida preventiva, no una sanción por la concurrencia empresarial por lo que no
sólo debe tenerse en cuenta la competencia actual sino también la posible competencia
futura, derivada de las inversiones previstas por el grupo en los sectores en conflicto.
2.- Existe riesgo de concurrencia competencial en otras áreas de negocio e
intereses opuestos e sus relaciones cliente-proveedor.
3.- La decisión de la Junta, a la vista del conflicto concurrencial, está justificada
por la necesidad de impedir los perjuicios derivados del acceso a la información
relevante por parte de un consejero nombrado por una sociedad competidora. El
perjuicio derivado de la presencia de un competidor en el Consejo viene implícito en la
propia prevención legal de una medida de salvaguarda del interés social (art. 224.2
LSC). Y los perjuicios que se producirían con la entrada del competidor en el Consejo
FERNANDO VARELA URÍA
442
de Administración se traducirían en la fuga de información relevante para la
competencia y en el peor funcionamiento del órgano de administración. Este riesgo no
sería evitable mediante la abstención puntual en asuntos específicos por cuanto no
habría previsibilidad de “acotabilidad” de los conflictos en la mayor parte de las
ocasiones. Por otro lado, el hipotético beneficio que ACS podría obtener de su
participación en el Consejo de Administración (contribución de las deliberaciones y
control de la gestión) resulta insuficiente para justificar el riesgo sustancial que la
representación de ACS en el Consejo de Iberdrola supone para su interés social.
4.- La presencia en el Consejo de Administración de Iberdrola de otros
consejeros con intereses en empresas que ejercen actividades idénticas a las de Iberdrola
no justifica la nulidad de los acuerdos impugnados. En este punto, el juez resuelve que
corresponde, en cualquier caso, a la Junta decidir el cese (art. 224.2 LSC-) y que “es
difícil hablar en abstracto de una relación de efectiva competencia o de intereses
contrapuestos, máxime si la junta, órgano social soberano, aprueba la existencia de esa
compatibilidad” (STAP Barcelona de 8 de octubre de 2007).
La parte actora reclama la nulidad de los acuerdos impugnados también por los
siguientes motivos:
a) El acuerdo fue aprobado a propuesta del Consejo de Administración y no
como exige el art. 224.2 LSC “a petición de cualquier socio”.
b) Las personas propuestas fueron destituidas con anterioridad incluso a la
aceptación del cargo (art. 125 LSA -215TRLSC- en relación con el art. 224.2 LSC.
c) Se produjo una manifiesta infracción del derecho de información, por falta de
entrega a ACS y al resto de accionistas de los dictámenes e informes completos en los
que el Consejo fundamentó su propuesta de destituir a los consejeros designados por
aquélla y por la negación en la propia Junta del derecho de intervención y de
información de ACS (arts. 93 d y 197 LSC) y 20 de los Estatutos sociales de Iberdrola.
Según la sentencia, es cierto que el acuerdo fue aprobado a propuesta del
Consejo de Administración, no consta la aceptación previa del cargo por los destituidos,
ANEXOS
443
y no fueron entregadas las conclusiones de los dictámenes e informes que manejaba el
Consejo, pero concluye que no por ello merecen anularse pues fueron aprobados por la
Junta de accionistas, que es el requisito fundamental exigido por el art. 224.2 LSC, no
importa que la propuesta partiese del Consejo de Administración y no de un socio,
como literalmente dice el precepto (STAP Valencia de 31 de enero de 2007 –jur
2007/254929-). Además, no consta que los consejeros destituidos antes de que tomasen
posesión de sus cargos no fuesen precisamente los que tenían intención de aceptar el
cargo, si la destitución no se hubiese producido. Y, por último, el accionista que no
pudo obtener los dictámenes que manejaba el Consejo de Administración, sí que pudo
intervenir en la Junta, no habría cambiado su voto de haber tenido la información que
solicitó, y no parece que hubiera podido argumentar nada que hiciese cambiar el voto al
resto de la Junta de haber tenido en su poder los dictámenes completos, en lugar de las
conclusiones únicamente (STS de 27 de marzo de 2.009 –RJ 2009/3288-, caso
BANESTO, resuelve, desestimándola, una impugnación idéntica).
En conclusión, rechazados todos los motivos de impugnación en los que se
fundamenta la acción entablada, la demanda se desestimó íntegramente, pues tras
rechazar la nulidad del acuerdo de destitución de los consejeros, ninguna razón hay para
anular el acuerdo por el que se reduce el número de miembros del Consejo de
Administración.
TERCERO: A continuación se recogen las cláusulas estatutarias de algunas
sociedades anónimas cotizadas en las que constan referencias al derecho de
representación proporcional en el órgano de administración:
ACCIONA S.A.
Artículo 29. Estructura del órgano de administración
1. La sociedad estará administrada por un Consejo de Administración, integrado
por un mínimo de tres y un máximo de dieciocho miembros.
FERNANDO VARELA URÍA
444
2. Corresponde a la Junta General la determinación del número de componentes
del Consejo, a cuyo efecto podrá proceder a la fijación de dicho número mediante
acuerdo expreso o, indirectamente, mediante la provisión de vacantes o nombramiento
de nuevos consejeros, dentro del máximo establecido en el apartado anterior.
3. El Consejo de Administración, en el ejercicio de sus facultades de propuesta a
la Junta y de cooptación para la cobertura de vacantes, procurará que en la composición
del órgano los consejeros dominicales e independientes constituyan una amplia mayoría
del Consejo de Administración y el número de consejeros ejecutivos sea el mínimo
necesario, teniendo en cuenta la complejidad del grupo societario y el porcentaje de
participación de los consejeros ejecutivos en el capital de la sociedad.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no afecta a la soberanía de la Junta General,
ni merma la eficacia del sistema proporcional, que será de obligada observancia cuando
se produzca la agrupación de acciones prevista en la ley.
La calificación de los consejeros como dominicales, independientes, ejecutivos y
otros externos será la que corresponda conforme a la normativa vigente.
…
BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Artículo 17. El Consejo de Administración
1. La Administración del Banco estará a cargo de un Consejo de Administración.
La elección de los miembros del Consejo se efectuará por medio de votación. A estos
efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen hasta constituir una cifra de capital
social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de vocales
del Consejo, tendrán derecho a designar los que superando fracciones enteras se
deduzcan de la correspondiente proporción.
ANEXOS
445
Este derecho de elección de Consejeros conferido a las acciones que
voluntariamente se agrupen será ejercitado en la forma dispuesta en la legislación
mercantil.
2. El número de Administradores o Consejeros será como mínimo de doce y
como máximo de dieciocho, que necesariamente deberán ser accionistas. El
nombramiento de los Consejeros y la determinación de su número, dentro de los límites
fijados, corresponde a la Junta General.
BANCO SANTANDER S.A.
Artículo 42. Composición cualitativa del consejo
1. La Junta General procurará que el consejo de administración quede
conformado de manera tal que los consejeros externos o no ejecutivos representen una
amplia mayoría sobre los consejeros ejecutivos y que dentro de aquéllos haya un
número razonable de consejeros independientes. Asimismo, la Junta General procurará
que el número de consejeros independientes represente al menos un tercio del total de
consejeros.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior no afecta a la soberanía de la Junta
general, ni merma la eficacia del sistema proporcional, que será de obligada observancia
cuando se produzca la agrupación de acciones con arreglo a lo previsto en la Ley de
Sociedades de Capital.
BANKIA S.A.
Artículo 38. Composición cualitativa del consejo.
1. La Junta General procurará que el consejo de administración quedé
conformado de tal forma que los consejeros externos representen una amplia mayoría
sobre los consejeros ejecutivos y que dentro de ellos, haya un número razonable de
consejeros independientes. Asimismo, la Junta General procurará que el número de
consejeros independientes represente al menos un tercio del total de consejeros.
FERNANDO VARELA URÍA
446
2. Lo dispuesto en el apartado anterior no afecta a la soberanía de la Junta
general, ni merma la eficacia del sistema proporcional, que será de obligada observancia
cuando se produzca la agrupación de acciones con arreglo a lo previsto en la Ley.
BANKINTER S.A.
Artículo 25. Composición del Consejo de Administración.
El Consejo de Administración se compondrá de cinco Vocales como mínimo y
de quince como máximo, nombrados por la Junta General, debiendo recaer el
nombramiento en personas físicas o jurídicas, sean o no accionistas de la Sociedad que
deberán poseer reconocida honorabilidad comercial y profesional, tener conocimientos
y experiencia adecuados para ejercer sus funciones y estar en disposición de ejercer un
buen gobierno en la Entidad.
La Junta General podrá fijar periódicamente el número efectivo de Vocales del
Consejo de Administración dentro de los límites mínimo y máximo señalados.
Las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del
capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número
efectivo de Vocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando
fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción, sin que las acciones
así agrupadas puedan intervenir en la votación de los restantes miembros del Consejo.
…
BME. BOLSAS Y MERCADOS ESPAÑOLES SHMSF S.A.
Artículo 26. Número, clases y designación de miembros del Consejo.
1. El Consejo de Administración estará integrado por un mínimo de doce y un
máximo de veinte miembros, correspondiendo a la Junta General la determinación del
número, a cuyo efecto, podrá proceder a la fijación del mismo mediante acuerdo
ANEXOS
447
expreso o, indirectamente, mediante la provisión de vacantes o nombramiento de
nuevos Consejeros dentro del máximo referido.
Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo de Administración propondrá en cada
momento a la Junta General el número de miembros que resulte más adecuado a las
recomendaciones de buen gobierno corporativo a partir de la estructura accionarial de la
Sociedad. Sin perjuicio de la competencia de la Junta General para el nombramiento y
la separación de Consejeros, las acciones que voluntariamente se agrupen hasta
constituir una cifra de capital igual o superior al que resulte de dividir este último por el
número de miembros del Consejo de Administración tendrán derecho a designar los
que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el
caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en
el nombramiento de los restantes miembros del Consejo.
2. En el ejercicio de sus facultades de propuesta de nombramientos a la Junta
General y de cooptación para la cobertura de vacantes, el Consejo de Administración
procurará una distribución del número de Consejeros entre los distintos tipos de
Consejeros previstos en el Reglamento del Consejo de Administración, que sea la que
resulte en cada momento la más adecuada en atención a la estructura accionarial y al
objeto de la Sociedad y de las sociedades del grupo.
ENAGAS S.A.
Artículo 35. Composición del consejo.
La Sociedad estará regida y administrada por el Consejo de Administración, al
que corresponderá colegiadamente la representación de la Sociedad, en juicio y fuera de
él. La representación se extenderá, sin limitación alguna de facultades, a todos los actos
comprendidos en el objeto social.
El Consejo de Administración estará integrado por 6 miembros, como mínimo, y
17 como máximo, nombrados por la Junta General.
FERNANDO VARELA URÍA
448
La elección de los miembros del Consejo de Administración se efectuará por
medio de votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen hasta
constituir una cifra de capital social igual o superior a la que resulte de dividir este
último por el número de miembros del Consejo, tendrá derecho a designar a los que,
superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso
de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la
votación de los restantes miembros del Consejo.
El cargo de Consejero, para el que no se requiere la cualidad de accionista, será
renunciable, revocable y reelegible una o más veces.
El nombramiento de los Consejeros surtirá efecto desde el momento de su
aceptación.
No pueden ser Consejeros los que se hallen en cualquiera de las situaciones a
que se refiere el artículo 124 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
R.E.C. RED ELÉCTRICA CORPORACIÓN S.A.
Artículo 17. Constitución de la mesa, modo de deliberar.
…
Las limitaciones al derecho de voto expresadas en la Ley y en estos Estatutos
operarán respecto a todos los asuntos que sean materia de votación en Junta General,
incluyendo el derecho de representación proporcional a que hace referencia el artículo
243 de la Ley de Sociedades de Capital, pero no impedirán que las acciones a las que se
aplique se computen como capital concurrente con derecho a voto a efectos de calcular
los quórum necesarios para la constitución de las Juntas.
…
Artículo 20. Del Consejo de Administración.
ANEXOS
449
…
Para la elección de los Consejeros se observarán las disposiciones del artículo
243 de la Ley de Sociedades de Capital y normas complementarias.
…
REPSOL YPF S.A.
Artículo 31. Número de Consejeros.
El Consejo estará integrado por un número máximo de dieciséis miembros y un
mínimo de nueve.
Corresponde a la Junta General la determinación del número, el nombramiento y
la separación de los Consejeros.
La elección de los miembros del Consejo se efectuará por medio de votación. A
estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen hasta constituir una cifra de
capital igual o superior al que resulte de dividir este último por el número de Vocales
del Consejo tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se
deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta
facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la designación de los restantes
miembros del Consejo.
ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA
ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA
STC
STC 117/1984, de 22 de febrero.
STC 218/1988, de 22 de noviembre.
STC 244/1991, de 16 de diciembre.
STC 185/1993, de 31 de mayo.
STC 56/1995, de 6 de marzo.
STC 43/1996, de 14 de marzo.
STC 80/2000, de 27 de marzo.
STC 29/2000, de 31 de enero.
STS
STS 16 de febrero de 1901
STS 24 de febrero de 1902
STS 10 de junio de 1904
STS 16 de febrero de 1906
STS 8 de enero de 1910
STS de 2 de julio de 1932
FERNANDO VARELA URÍA
454
STS de 1 de febrero de 1957
STS de 5 de abril de 1966
STS de 29 de noviembre de 1969
STS de 5 de febrero de 1972
STS 52/1972
STS de 27 de diciembre de 1973
STS de 2 de marzo de 1977
STS de 31 de diciembre de 1979
STS del 10 de mayo de 1980
STS de 10 de octubre de 1980
STS de 30 de junio de 1981
STS de 29 de abril de 1985
STS de 5 de mayo de 1988
STS de 6 de mayo de 1988
STS de 5 de noviembre de 1990
STS de 10 de febrero de 1992
STS de 25 de febrero de 1992
ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA
455
STS de 5 de febrero de 2002
STS de 11 de febrero de 2002
STS de 5 de marzo de 2004
STS núm 196/2004
STS de 27 de enero de 2005
STS de 28 de noviembre de 2005
STS de 21 de febrero de 2006
STS de 30 de mayo de 2007
STS de 26 de septiembre de 2007
STS de 29 de noviembre de 2007
STS de 2 de julio de 2008
STS de 10 de diciembre de 2008
STS de 2 de marzo de 2009
STS de 5 de marzo de 2009
STS de 6 de marzo de 2009
STS de 27 de marzo de 2009
STS de 19 de abril de 2010
FERNANDO VARELA URÍA
456
SAP
SAP Coruña de 26 de octubre de 1993
SAP Málaga de 23 de noviembre de 1995
SAP Barcelona de 18 de noviembre de 1996
SAP Barcelona, Sección 15ª, de 15 de diciembre de 1999
SAP Santa Cruz de Tenerife de 22 de julio de 2000
SAP Barcelona (Secc. 15ª, especializada en mercantil), de 24 de marzo de 2003
(AC 2003/1893, asunto FCC/ACCIONA)
SAP Vizcaya (secc. 4ª) 616/2004, de 26 de julio (JUR 2004/307163)
SAP Vizcaya (secc. 4ª) 881/2004, de 28 de diciembre (JUR 2005/71780)
SAP Barcelona 15 de diciembre de 2005
SAP Barcelona de 19 de abril de 2006
SAP Barcelona de 12 de junio de 2006
SAP Madrid, sección 28ª de 14 de febrero de 2008
SAP Barcelona de 15 de enero de 2009
SAP Valencia, de 15 de julio de 2009
SAP Oviedo 453/2009, de 30 de diciembre
ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA
457
1ª INSTANCIA
Sentencia 15/05, de 20 de enero de 2005, del Juzgado de 1ª instancia de
Barcelona
RDGRN
RDGRN de 17 de julio de 1956
RDGRN de 24 de septiembre de 1975
RDGRN de 10 de octubre de 1984
RDGRN de 24 de septiembre de 1985
RDGRN de 26 de octubre de 1989
RDGRN de 15 de abril de 1991
RDGRN de 7 de abril de 1992
RDGRN de 20 de junio de 1992
RDGRN de 1 de julio de 1993
RDGRN de 17 de marzo de 1995
RDGRN de 29 de mayo de 1997
RDGRN de 14 de diciembre de 2004
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