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LA EFICACIA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
PRIVADA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL Y LA ACCIÓN
DE TUTELA CONTRA LAUDOS ARBITRALES
PAMELA RODRÍGUEZ TIERRADENTRO
MONOGRAFÍA DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE
ABOGADA
Director
JOSÉ HERNÁN MURIEL CICERI
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PROCESAL
BOGOTÁ D.C.
2020
2
“Ecuanimidad es saber soportar la injusticia. Es consentir que un diferendo se
resuelva más por las palabras que por la acción; preferir remitirse a un arbitraje
antes que, al juicio de los tribunales, pues el árbitro ve la equidad y el juez la ley;
por otra parte, el árbitro no fue instituido sino para dar fuerza a la equidad”.
- Aristóteles (Zappalá, 2010, p. 199)
3
AGRADECIMIENTOS
Antes que nada, agradezco a Dios por acompañarme en mi carrera profesional y por
bendecirme a diario. Agradezco también a mi familia por el apoyo y motivación que me
brindaron durante toda la carrera. Finalmente, agradezco al profesor José Hernán Muriel
Ciceri por su invaluable colaboración y asesoría, y a la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Pontificia Universidad Javeriana por todos los conocimientos y valores transmitidos durante
estos años.
4
RESUMEN
La Corte Constitucional estableció que, en ciertos casos, procede la acción de tutela contra
laudos arbitrales en materia de arbitraje nacional e internacional. Como consecuencia de lo
anterior, en la presente monografía se analizará si la aplicación extensiva de la acción de
tutela en materia de arbitraje comercial nacional e internacional puede afectar la eficacia de
la autonomía de la voluntad privada, piedra angular de la institución.
Palabras clave: Arbitraje, Autonomía de la Voluntad Privada, Corte Constitucional, Acción
de Tutela.
ABSTRACT
The Constitutional Court established that, in certain cases it is appropriate to establish a writ
of protection against arbitration awards in national and international commercial arbitration.
Therefore, in this monograph I shall analyze whether the application of the writ of protection
against arbitration awards in national and international commercial arbitration may
compromise the effectiveness of party autonomy, which is the cornerstone of the institution.
Key words: Arbitration, Constitutional Court, party autonomy, writ of protection.
5
TABLA DE CONTENIDO
Introducción ....................................................................................................................................... 6
1 El alcance del principio de autonomía de la voluntad privada en el arbitraje comercial
nacional e internacional ..................................................................................................................... 8
1.1 Generalidades ..................................................................................................................... 8
1.2 Aproximación histórica de la institución del arbitraje comercial ................................... 12
1.3 El régimen dualista de la Ley 1563 de 2012 .................................................................... 13
1.3.1 Límite de arbitrabilidad objetiva en el arbitraje comercial nacional ............................ 16
1.3.2 El alcance de la autonomía de la voluntad privada en el arbitraje comercial
internacional .............................................................................................................................. 18
1.4 Resultado .......................................................................................................................... 25
1.5 Opinión personal .............................................................................................................. 25
2 Competencia del árbitro ......................................................................................................... 26
2.1 Principio kompetenz-kompetenz ....................................................................................... 29
2.2 Principio de tutela judicial efectiva en el arbitraje .......................................................... 30
2.3 Res iudicata de los laudos arbitrales ............................................................................... 33
2.4 Ley 1563 de 2012 .............................................................................................................. 35
2.4.1 Arbitraje comercial nacional ........................................................................................ 36
2.4.2 Arbitraje comercial internacional ................................................................................. 40
2.5 Resultado .......................................................................................................................... 45
2.6 Opinión personal .............................................................................................................. 46
3 Acción de Tutela y Jurisdicción Constitucional ................................................................... 46
3.1 Alcance ............................................................................................................................. 46
3.2 Resultado .......................................................................................................................... 52
3.3 Opinión personal .............................................................................................................. 52
4 Tensión entre la jurisdicción arbitral y la jurisdicción constitucional .............................. 53
4.1 Jurisprudencia de la Corte Constitucional ...................................................................... 53
4.1.1 Sentencia SU-174 de 2007 ........................................................................................... 54
4.1.2 Sentencia T-058 de 2009 y Sentencia 556 de 2016 ..................................................... 59
4.1.3 Sentencia SU-500 de 2015 y Sentencia T-354 de 2019 ............................................... 60
4.2 Posición de la doctrina ..................................................................................................... 63
4.3 Resultado .......................................................................................................................... 67
4.4 Opinión personal .............................................................................................................. 67
Conclusiones ..................................................................................................................................... 68
5 Bibliografía .............................................................................................................................. 69
6
Introducción
La Constitución Política de Colombia de 1991 consagra la libertad de las personas como un
derecho fundamental y como un principio rector del Estado Social de Derecho; la libertad es
un axioma que abarca diferentes ámbitos entre ellos, el ámbito contractual. Uno de los
elementos más importantes de la libertad contractual es el principio de autonomía de la
voluntad privada el cual, debe entenderse como la potestad que tienen los particulares “de
pactar bajo su propia responsabilidad, de forma libre y consciente” (Muriel Ciceri, 2010, p.
750) la regulación de sus relaciones jurídicas e intereses (Bernal Fandiño, 2016, p. 65). A su
vez, este principio concede a las partes el derecho a decidir por sí mismas la forma de
configuración de un contrato, entre otros aspectos, constituyéndose como un fundamento de
seguridad y previsibilidad jurídica. (Leible, 2011, p. 215; Ferrari, 2009, p.p. 150-165)
El arbitraje es una de las principales manifestaciones de la libertad contractual y de la
autonomía de la voluntad privada, en tanto que, es un mecanismo heterocompositivo (San
Cristóbal Reales, 2013, p. 48) y alternativo de solución de conflictos que surge de un pacto
o convenio arbitral y que, además es reconocido por la Constitución Política de 1991, la Ley
1563 de 2012 y por el derecho comparado (Bertrand, 2010, p. 188). Particularmente, la
Constitución Política en el inciso 4º del artículo 116 indica expresamente que: “los
particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en
la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en
equidad, en los términos que determine la ley” y, el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012
consagra que: “el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante
el cual, las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de
libre disposición o aquellos que la ley autorice”.
Adicionalmente, un amplio sector de la doctrina reconoce que la autonomía de la
voluntad privada es la piedra angular del arbitraje (Cremades, 2006, p.185) ya que esta,
determina la potestad decisoria del árbitro e implica una renuncia de las partes contratantes
a la jurisdicción ordinaria. Esta característica es reconocida por múltiples ordenamientos
jurídicos en el derecho comparado y por esto, es que en algunas latitudes las partes
implementan mecanismos adicionales como las antisuit injunctions que, buscan garantizar la
7
eficacia del convenio arbitral y la abstención de jurisdicciones estatales intervencionistas o
contrarias a dicha cultura arbitral. (Cremades, 2006, p.185; Sánchez Lorenzo, 2009, p.17)
Ahora bien, pese a que la Constitución Política reconoce la importancia de la libertad
negocial o contractual a través de la libertad de acción y de autonomía del particular (Muriel
Ciceri, 2010, p. 750) y su materialización en el arbitraje1, también reconoce en el artículo 86
y en el numeral 9º del artículo 241 la importancia de la acción de tutela y la competencia de
la jurisdicción constitucional de revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción
de tutela. La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Constitución y
reglamentada en el Decreto 2591 de 1991 como un mecanismo residual y subsidiario para la
protección de los Derechos Constitucionales Fundamentales (Quinche Ramírez, 2017) y, la
competencia de la Corte Constitucional de revisar las acciones de tutela “materializa el
mandato encomendado en un Estado de Derecho (artículo 1 CP.) a la Corte Constitucional
de ser guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos
términos de su artículo 241” (Muriel Ciceri, 2020, p.2). Dicho de otro modo, la Corte
Constitucional se creó como una alta corporación encargada de promover la protección
efectiva de los derechos y valores del Estado Social de Derecho.
Sin embargo, en el ordenamiento jurídico colombiano se presenta un fenómeno de
aplicación extensiva de la acción de tutela (Quinche Ramírez, 2017) a ámbitos que se rigen
por la autonomía de la voluntad privada, como el arbitraje comercial nacional e internacional.
Dicho fenómeno de aplicación extensiva de la acción de tutela es consecuencia de las
decisiones de revisión de la Corte Constitucional en las sentencias SU-174 de 2007, T-058
de 2009, SU-500 de 2015, SU-556 de 2016 y T-354 de 2019. De acuerdo con lo anterior, y a
partir de un análisis doctrinal y jurisprudencial, esta monografía busca resolver el siguiente
interrogante: ¿cuál es la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad privada en el
arbitraje comercial frente a las decisiones del juez de tutela en Colombia?
Con el fin de responder el anterior interrogante, se abordarán los siguientes acápites:
(i) el alcance de la autonomía de la voluntad privada en el arbitraje comercial nacional e
internacional; (ii) la competencia de los árbitros, los principios y elementos derivados de la
misma; (iii) la acción de tutela; y (iv) la tensión entre la jurisdicción constitucional y la
1 Cf. Artículo 116 de la Constitución Política de 1991.
8
jurisdicción arbitral, a partir del análisis de las sentencias anteriormente enunciadas y de la
posición doctrinal.
1 El alcance del principio de autonomía de la voluntad privada en el arbitraje
comercial nacional e internacional
Como bien lo define el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra alcance es “la
significación, el efecto o trascendencia de algo”. Con base en lo anterior, en el presente
acápite se abordará brevemente cuál es el origen y el significado de la autonomía de la
voluntad privada, su trascendencia en el ordenamiento jurídico colombiano y sus limitaciones
en el Estado Social de Derecho, para luego abordar el alcance del mismo en el arbitraje
comercial nacional e internacional y sus efectos y sus limitaciones en uno y otro ámbito.
Así mismo, vale la pena mencionar que el análisis que se realizará en el presente acápite
le permitirá al lector entender: (i) de dónde surge la competencia de los árbitros; (ii) cuándo
pierde el pacto arbitral y la autonomía de la voluntad los efectos deseados; (iii) el por qué el
arbitraje comercial nacional tiene una naturaleza diferente al arbitraje comercial
internacional; y (iv) el por qué la competencia de los árbitros en uno y otro ámbito es distinta.
A partir de lo anterior y con el posterior análisis jurisprudencial y doctrinal, se dará más
claridad al lector de aquellos elementos que debieron tenerse en consideración al realizar el
análisis sobre la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales.
1.1 Generalidades
El principio de autonomía de la voluntad privada es una institución natural y común de todos
los pueblos, es el fundamento de la libertad contractual, y la eficacia que se le reconoce en
mayor o menor medida dentro de un ordenamiento jurídico varía dependiendo de la cultura,
el desarrollo y, de las concepciones filosóficas y políticas que inspiren al legislador en un
determinado momento (Ospina Fernández y Ospina Acosta, 2016, p.6). Como lo manifiestan
los maestros Ospina Fernández y Ospina Acosta (2016), la sociedad está sometida a un
cambio constante y las necesidades humanas varían de acuerdo al desarrollo económico y
social; en consecuencia, “no es factible el establecimiento de un sistema jurídico positivo
capaz de gobernar concreta y pormenorizadamente todas y cada una de las actividades y
9
relaciones sociales encaminadas a la satisfacción de tales necesidades” y, es por ello que,
“todo ordenamiento positivo por muy primitivo que sea debe reconocer en alguna medida, la
eficacia jurídica a la iniciativa privada” (Ospina Fernández y Ospina Acosta, 2016, p.6).
El afianzamiento de como actualmente se conoce el principio de autonomía
contractual se sitúa en los siglos XVII y XVIII con la consolidación del derecho natural, del
racionalismo y de la noción de libertad individual, que influyeron durante el liberalismo
clásico en Europa. (Arrubla Paucar, 1987, p.p. 9-27; Molano, 2007, p. 442) En la época del
liberalismo clásico se reconoció que la autonomía privada tenía como pilares la dignidad y
la libertad de la persona (Molano, 2007, p.442); por consiguiente, en la conciencia de la
sociedad liberal se creó un deber general de respeto a la libertad de los ciudadanos que
incumbía a todos: a los particulares y al Estado. En suma, el Estado liberal buscó garantizarles
a los ciudadanos la igualdad, el derecho a la propiedad privada y la libertad y, como lo afirma
Messineo (1952) “con el reconocimiento de la propiedad privada, se fortaleció el principio
de libertad contractual” y con ello, la autonomía privada que es su máxima expresión
(Arrubla Paucar, 1987, p.11).
En virtud de lo anterior, el Estado liberal ejerció el rol pasivo de garantizar las
libertades individuales a través de la creación de normas imperativas y prohibitivas, que
reconocían a la autonomía individual como “suprema fuente de todos los efectos jurídicos”
(Ospina Fernández y Ospina Acosta, 2016, p.9); de ahí que, y como lo manifiestan Plianol y
Ripert (1939), el legislador solamente tenía la función de tutelar la autonomía privada y los
jueces debían interpretar la real intención de las partes. (Ospina Fernández y Ospina Acosta,
2016, p.9) La doctrina manifiesta que este concepto ilimitado de libertad individual que
surgió en el liberalismo clásico fue la fuente de inspiración para la redacción del Código Civil
francés de 1804, legislación que incidió en la redacción del Código Civil de Andrés Bello y,
en el Código Civil colombiano (Cerra, 2017, p.p. 184-185)2. No obstante, Ospina Fernández
y Ospina Acosta (2016) afirman que el Código Civil de Andrés Bello se redactó medio siglo
después de la aparición del Código Civil francés de 1804, y que, el rol ilimitado de la
autonomía privada en aquel momento se encontraba en crisis. (Ospina Fernández y Ospina
2Al respecto, Barrera Tapias (2004) afirma que, “bajo esta filosofía, el Código de Napoleón buscó garantizar al
máximo la autonomía de la libertad privada, y sus normas estaban encaminadas a desempeñar un papel
meramente pasivo: verificar la existencia de las manifestaciones de voluntad, interpretarlas cuando fueran
oscuras y sancionar por la fuerza su incumplimiento”. (Cerra, 2017, p.p. 184-185)
10
Acosta, 2016, p.12) Así pues, la obra de Andrés Bello de 1856 y nuestro Código Civil de
1873 adoptaron la noción de autonomía privada del code civil francés3, pero con el
reconocimiento de las limitaciones del orden público y de las buenas costumbres (Ospina
Fernández y Ospina Acosta, 2016; Arrubla Paucar, 1987). De igual manera, el Código de
Comercio de 1971, reconoce el principio de autonomía de la voluntad con las mismas
limitaciones del orden público y las buenas costumbres, y las denominadas normas
imperativas4.
Teniendo en cuenta lo anterior, pudiera en principio quizás afirmarse que en
Colombia la autonomía de la voluntad privada se considera como “el poder del que gozan las
partes contratantes para dictarse sus propias reglas y disposiciones contractuales, las cuales
son de obligatorio cumplimiento para las mismas” (Cerra, 2017, p.185) y, a su vez, este
principio entrañaría los siguientes efectos:
“Al celebrar un negocio jurídico, los particulares buscan regular sus propios intereses
y con ello, generar ciertos efectos jurídicos en el ordenamiento (…) la autonomía de la
voluntad es un poder originario y soberano de los individuos del que se deriva la validez del
negocio jurídico (…) la autonomía de la voluntad es fuente de derecho y, en consecuencia,
el contrato es ley para las partes”. (Arrubla Paucar, 1987, p.13-14)
Adicionalmente, la autonomía privada en cuanto libertad contractual comporta los
siguientes poderes o facultades: la libertad de contratar o no contratar, la libertad de elegir
parte o contratante, la libertad de escoger o crear el tipo contractual, entre otros. (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 11001-3103-012-1999-01957-01, 2011)
Empero, este axioma no tiene un alcance absoluto e ilimitado, pues como consecuencia de
los hechos ocurridos durante la segunda mitad del siglo XIX y del siglo XX, del fenómeno
que los maestros Ospina Fernández y Ospina Acosta (2016) denominan como “el
enjuiciamiento de la concepción racionalista” y del surgimiento del Estado Social de
Derecho, se crearon nuevas limitaciones a este principio entonces, se habló de la función
social de derechos como el de propiedad y de libertad contractual y de una limitación más
3 Cf. Code Civil des Français, 1804: “Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les
ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi
autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi”. 4 Cf. Artículos 1602 y 16 del Código Civil y artículo 4º del Código de Comercio.
11
fuerte a la libertad individual por parte del Estado. (Corte Constitucional, Sala Plena.
Sentencia C-934, 2013; Villán Durán, 2009, p.p. 9-10)
Al igual que en otras latitudes, en Colombia se evidenció la progresiva intervención
del Estado en este ámbito, sobre todo con la expedición de la Constitución Política de 1991,
con la creación de la Corte Constitucional y de la acción de tutela. En palabras del profesor
Fernando Hinestrosa (2014, p. 14):
“(…) El péndulo nos sitúa hoy en una posición de más sensibilidad de la sociedad y
del ordenamiento por los intereses de los sectores, clases, comunidades deprimidos, tomados
en colectivo y en unidad singular, y de mayor decisión y exigencia en la tutela de tales
intereses, sin que ello, por lo demás, signifique la eliminación de la autonomía privada o la
conservación de la figura del negocio jurídico –y del contrato (…)”.
De acuerdo con lo anterior, puede afirmarse que en la actualidad y con el objetivo de
evitar la extralimitación de la libertad negocial, el Estado estableció ciertos límites a la
autonomía privada que se traducen en la observancia del orden público, de las buenas
costumbres, de la buena fe, en la protección de la parte débil del contrato, en el
establecimiento de sanciones comunes, en la preservación del equilibrio económico del
contrato, entre otros. (Neme Villarreal, 2006, p.p. 88 -118; Serrano Gómez, 2008 p. 28;
Ospina Fernández y Ospina Acosta, 2016)
Expuesto lo anterior, debe afirmarse que como en otras instituciones de carácter
contractual, históricamente se reconoce que, tanto en el arbitraje comercial nacional como en
el arbitraje comercial internacional, la autonomía de la voluntad privada es un principio
fundamental dado que, es la piedra angular de la institución (Cremades, 2011). No obstante,
como en las otras instituciones, este principio también se somete a la aplicación de las
anteriores limitaciones –en diferentes proporciones, claro está– y estas generan unos efectos
sobre lo que buscan las partes con el pacto o convenio arbitral y sobre la competencia de los
árbitros. Finalmente, y como se expuso en la parte introductoria de esta monografía, con el
fenómeno de aplicación extensiva de la acción de tutela contra laudos arbitrales y con el
análisis que realizó la Corte Constitucional en la revisión de sentencias de tutela, se configura
una adicional limitación a tal principio, que incide sobre lo deseado por las partes al acudir
al arbitraje.
12
1.2 Aproximación histórica de la institución del arbitraje comercial
Con el fin de entender el alcance del principio de la autonomía de la voluntad privada en el
arbitraje comercial nacional e internacional, en el presente acápite se realizará una breve
exposición de los orígenes de la institución y de su historia. Lo anterior es importante para
efectos de la presente monografía toda vez que, en el análisis sobre la procedencia de la
acción de tutela contra laudos arbitrales resulta necesario considerar los elementos que
históricamente se reconocen como esenciales del arbitraje comercial, sobre todo, en el ámbito
internacional.
Pues bien, el arbitraje posiblemente surgió según una parte de la doctrina en las más
antiguas civilizaciones, en el momento en el que los sujetos comenzaron a abandonar el
concepto de justicia por la propia mano y decidieron por su propia voluntad, acudir ante una
autoridad que resolviera sus conflictos, aceptando el carácter vinculante de su decisión
(Zappalá, 2010). No obstante, fue en el derecho romano donde se dieron los más importantes
avances de la institución (Zappalá, 2010, p. 200), puesto que, con el uso que hacían los
comerciantes romanos y extranjeros de la justicia privada, se crearon diferentes mecanismos
de protección que obligaban a las partes a cumplir con la decisión tomada por la autoridad.
En la Roma del siglo II a. de C., se difundió la convención o pacto arbitral, sobre todo, entre
la creciente clase comerciante y, según el Digesto de Justiniano, se establecieron múltiples
edictos que regularon aspectos sustanciales y procesales de la institución (Zappalá, 2010, p.
202).
Así mismo, los Canonistas reconocieron características innovadoras dentro de la
institución, como la elección del procedimiento y el nombramiento de los árbitros.
Posteriormente, y con la Revolución Francesa, se consolidó el principio de autonomía de
voluntad privada contractual como antídoto de los abusos del Estado absolutista y, con ello,
se consignó el derecho de los ciudadanos a acudir al arbitraje como un mecanismo alternativo
de solución de conflictos en Europa. (Zappalá, 2010, p.p. 209-210)5 A finales del siglo XVIII
5 “Históricamente visto, el arbitraje recibe por primera vez reconocimiento constitucional en la Constitución
francesa de 3 de septiembre de 1791. Su artículo 5º establecía que ‘el derecho de los ciudadanos de terminar
definitivamente sus controversias por la vía del arbitraje no puede ser vulnerado por actos del poder legislativo’”
(Hernández Bretón, 2005, p. 25).
13
y a comienzos del siglo XIX, se difundió el arbitraje en occidente como un mecanismo para
la solución de conflictos colectivos. Finalmente, en el siglo XX los comerciantes empezaron
a crear una normativa transnacional y paralela, denominada lex mercatoria y se fundaron
organizaciones internacionales que regularon el arbitraje comercial internacional y que
crearon cuerpos normativos de soft-law para los Estados y para los particulares. (Zappalá,
2010, p. 213)6
En virtud de lo anterior, se puede afirmar que, desde los primeros orígenes de la
institución el principio de autonomía privada jugó un rol fundamental. Como lo manifiesta
Cremades (2011) la autonomía de la voluntad privada es la piedra angular del arbitraje y es
de allí de donde se deriva todo el funcionamiento de la institución pues, el arbitraje “nace
como una genuina manifestación de la voluntad, dentro de los límites propios de su ejercicio
y los límites establecidos en el ordenamiento jurídico”. (Cremades, 2011, p. 659)
1.3 El régimen dualista de la Ley 1563 de 2012
Con el objetivo de concretar el análisis sobre el alcance de la autonomía de la voluntad
privada en el arbitraje comercial nacional e internacional, debe mencionarse antes que nada
que en Colombia, el arbitraje comercial se conoce por una parte de la literatura como un
mecanismo alternativo y heterocompositivo (San Cristóbal Reales, 2013, p. 48) de solución
de conflictos en virtud del cual, las partes por su propia voluntad deciden renunciar a la
jurisdicción ordinaria con el fin de que particulares llamados árbitros, resuelvan un conflicto
existente o futuro derivado de una relación jurídica de naturaleza mercantil. (Pérez Solano,
2017, p.p. 259-282) En el ordenamiento jurídico local, la institución del arbitraje halla un
respaldo constitucional (Esguerra Portocarrero, 2013) y se encuentra regulada en la Ley 1563
de 2012 que plasma un régimen dualista, puesto que consagra:
6 Tal es el caso del surgimiento de la CNUDMI en 1966, que es el órgano principal de las Naciones Unidas en
el ámbito del Derecho Mercantil Internacional. (Herrera Bonilla, 2018, p. 295) Fernández Armesto (2008, p.p
285-288) expresa que: “la práctica del arbitraje comercial internacional se inició en los años que siguieron a la
I Guerra Mundial (…) la primera regulación internacional del arbitraje fue el Protocolo de Ginebra de 1923
(…) en 1958 se reunió en Nueva York, una conferencia sobre arbitraje comercial internacional, organizada por
las Naciones Unidas, con el objetivo de discutir y aprobar un tratado que resolviera el otro gran problema del
arbitraje internacional: la ejecución de los laudos arbitrales dictados en el extranjero (…) tres años después se
firmó el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional (CEA) (…) finalmente, en 1985 la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional”.
14
“(…) una sección para el arbitraje nacional y otra independiente para el arbitraje
internacional, lo cual permite intuir que se trata de dos institutos relacionados, pero con
diferencias y particularidades propias”. (Riachi Sanabria, 2016, p.7)
La adopción de una regulación dual obedece a que, si bien el arbitraje comercial
internacional y el arbitraje comercial nacional “descansan en un sustrato común, cada uno de
ellos contempla situaciones de hecho y de derecho diversas” (Araúz Ramos, 2013, p. 143).
En ese sentido, los sistemas dualistas se caracterizan por el grado de libertades que tienen las
partes y el tribunal arbitral, dependiendo de su carácter nacional o internacional (Riachi
Sanabria, 2016, p. 7)7; en otras palabras, el dualismo de la Ley 1563 implica la existencia de
ciertos elementos que son propios del arbitraje nacional y del arbitraje internacional (Salcedo
Franco, 2020, p. 3).
De igual manera, la Ley 1563 buscó adaptar el régimen del arbitraje internacional a
las nuevas tendencias que existían en el mundo comercial y adoptó las disposiciones
contenidas en la Ley Modelo CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985,
con las enmiendas realizadas en el año 2006, en la Convención de Nueva York de 1958 sobre
el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Carrizosa Calle,
2013, p.p. 361 y 371) y en la Convención de Panamá de 1975 sobre Arbitraje Comercial
Internacional (Salcedo Franco, 2020, p. 11). En ese sentido, como lo afirma Muriel Ciceri
(2012):
“(…) la regulación dual establecida en la Ley 1563 de 2012 da cuenta de las
diferencias que consideró el legislador existen a la hora de hablar de arbitraje nacional o
internacional, en un intento de poner a tono a la regulación del arbitraje foráneo con los
desarrollos internacionales, copiando casi integralmente la Ley Modelo de la CNUDMI sobre
Arbitraje Comercial Internacional”. (Riachi Sanabria, 2016, p. 8)
De acuerdo con el artículo 3º de la Ley 1563 de 2012, el arbitraje puede surgir de un
negocio jurídico denominado Pacto Arbitral que, en el ámbito del arbitraje nacional, se
encuentra contenido en una Cláusula Compromisoria o en un Compromiso y, en el ámbito
del arbitraje internacional, según el artículo 69 ibídem, surge de un Acuerdo de Arbitraje,
que puede adoptar la forma de una cláusula compromisoria o la de un acuerdo independiente.
7 El arbitraje nacional se encuentra regulado de los artículos 1º a 61 y el arbitraje internacional de los artículos
62 a 116 de la Ley 1563 de 2012.
15
De lo anterior, puede afirmarse que la Ley 1563 reconoce la naturaleza contractual de la
institución arbitral, pues:
“El pacto arbitral es un acto jurídico bilateral o plurilateral, como quiera que
constituye la expresión de voluntad de los contratantes destinada a producir un efecto
jurídico: otorgar una jurisdicción especial a los árbitros para que diriman en derecho o a
conciencia las controversias presentes o futuras que puedan vincularlos”. (Martínez Neira y
Peña Castrillón, 1988, p. 35)
Como se mencionó anteriormente, dado el carácter contractual de la institución
arbitral, la autonomía de la voluntad privada se encuentra limitada por los límites establecidos
en el derecho privado para la existencia, validez y oponibilidad de los contratos; en suma, el
pacto o convención arbitral debe cumplir con estos requisitos, pues de no hacerlo, lo
dispuesto por las partes perdería su eficacia en el ordenamiento jurídico, ya que, “sólo
existiendo un convenio arbitral válido y vinculante cabe hablar de jurisdicción” (Cremades,
2011, p.662), además:
“Una cosa es que la ley confiera a las partes un amplio marco de acción para que
dispongan sobre algunos temas sustantivos y procedimentales del arbitraje, y otra muy
distinta es que pueda existir un arbitraje que ignore completamente las normas imperativas
dadas por el legislador”. (Fernández Pérez, 2013, p. 845)
Al respecto, los artículos 41 y 108 de la Ley 1563 consagran expresamente que la
falta de tales requisitos en el pacto arbitral son causales de anulación y que, “tales
circunstancias no sólo pueden llegar a ser analizadas por el propio tribunal, sino que deben
serlo” (Vélez Ochoa, 2013, p. 97) dado que, en palabras de González de Cossío (2011) “el
acuerdo arbitral es la semilla por la cual germinará la planta del procedimiento arbitral y
tendrá como fruto un laudo” y, “es indispensable que la semilla sea sembrada apropiadamente
para tener un buen fruto”. (Salcedo Franco, 2020, p.p. 70-71)
Finalmente, debe precisarse que las anteriores limitaciones guardan relación con el
principio kompetenz-kompetenz, con la potestad decisoria del árbitro, con las causales del
recurso de anulación y con el hecho de que, a falta de estos, la jurisdicción arbitral puede
nunca surgir o posteriormente puede perder su legitimidad, tal y como se profundizará en el
acápite de competencia de los árbitros.
16
Sumado a lo anterior, particularmente el requisito de validez de objeto lícito fue
abordado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-174 de 2007 y SU-500 de 2015 y
tiene una relación estrecha sobre uno de los defectos en los cuales es procedente la acción de
tutela contra laudos arbitrales: el defecto orgánico, porque como lo indica la Corte “existe
vía de hecho por defecto orgánico cuando se presenta el ejercicio de la atribución por un
órgano que no es su titular que se refiere a aquellas situaciones en las cuales el funcionario
judicial carece absolutamente de competencia para resolver el asunto de que se trate”. (Corte
Constitucional, Sala Plena. Sentencias SU-174, 2007 y SU-500, 2015)
Dicho de otro modo, el defecto orgánico ocurre cuando “los árbitros carecen
absolutamente de competencia para resolver el asunto puesto a su consideración, ya sea
porque han obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes o en razón a
que se han pronunciado sobre materias no arbitrables”. En consecuencia, según la Corte
Constitucional, el juez de tutela deberá “determinar si han incurrido en un exceso manifiesto,
por salirse en forma protuberante del ámbito de su competencia”. (Corte Constitucional, Sala
Plena. Sentencias SU-174, 2007 y SU-500, 2015)
En suma, acto seguido resulta procedente abarcar lo que se entiende por arbitrabilidad
objetiva en el arbitraje comercial nacional y hacer mención del alcance de la autonomía de
la voluntad privada en el arbitraje comercial internacional y de sus limitaciones, lo cual,
contribuirá a comprender la diferencia entre la naturaleza de una y otra institución.
1.3.1 Límite de arbitrabilidad objetiva en el arbitraje comercial nacional
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, resulta pertinente hacer un breve análisis del
alcance de la autonomía de la voluntad privada en el ámbito del arbitraje comercial nacional,
particularmente a través de la exposición del límite de arbitrabilidad objetiva, pues si bien el
pacto arbitral – como todo contrato que carece del elemento de internacionalidad – debe
cumplir con los requisitos de existencia, validez y oponibilidad establecidos por el derecho
privado, la limitación de arbitrabilidad objetiva es relevante para efectos de la presente
monografía porque si bien la Corte Constitucional en sede de revisión de acciones de tutela
– y, en general, el juez de tutela – al evaluar el defecto orgánico debe respetar el principio
kompetenz-kompetenz, existe un riesgo latente de que se quebrante la competencia del
tribunal arbitral. Como ocurrió en las sentencias T-058 de 2009 y SU-556 de 2016, la Corte
17
Constitucional se pronunció sobre el fondo del asunto, pasando por alto una de las
consecuencias necesarias del pacto arbitral: la renuncia expresa de las partes a que la
jurisdicción estatal resuelva de fondo los asuntos sometidos a arbitraje.
Adicionalmente y como se mencionó anteriormente, la validez del pacto arbitral es lo
que determina el surgimiento del arbitraje y es lo que guarda relación con la competencia de
los árbitros, con la potestad decisoria de los mismos, con la validez de las actuaciones
realizadas dentro del procedimiento arbitral y con las causales del recurso de anulación.
Finalmente, y como se expondrá más adelante, en virtud del principio kompetenz-kompetenz,
los árbitros deben decidir sobre su propia competencia y para ello deben decidir sobre la
validez del pacto arbitral (Vélez Ochoa, 2013) en la primera audiencia de trámite8.
Pues bien, por una parte, el objeto hace referencia al objeto genérico y al objeto
específico, el objeto genérico es el objeto del respectivo contrato o convención y, el objeto
específico es el objeto de la obligación, es decir, la prestación o prestaciones de dar, hacer o
no hacer a que se obliga cada parte en el negocio (Reyes Villamizar, 2016, p.p. 160-161); el
objeto debe ser física y moralmente posible, determinado o determinable y lícito. En el
arbitraje comercial nacional, la licitud del objeto se refiere a lo que la doctrina y la
jurisprudencia denominan como arbitrabilidad objetiva (Restrepo Soto, 2014, p.p. 63-80) es
decir, que los conflictos en cuestión sean susceptibles de ser sometidos a arbitraje. A este
respecto, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:
“El arbitramento tiene límites materiales, en el sentido de que no todos los asuntos
se pueden someter a la decisión de los árbitros. En términos generales, únicamente se pueden
sujetar a este tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser
objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en
consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad. En consecuencia, existen ciertas
materias que, por su naturaleza no transigible ni sujeta a disposición, deben necesariamente
ser resueltas por los jueces de la República”. (Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia
SU-174, 2007)
Particularmente, en materia comercial no se puede pactar un arbitraje sobre los
siguientes asuntos dada su naturaleza indisponible e intransigible:
8 Cf. artículos 30 y numeral 1º del 41 de la Ley 1563 de 2012, en particular “las causales 1, 2 y 3 sólo podrán
invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el
auto de asunción de competencia”.
18
“La violación de reserva industrial o comercial, la calidad de comerciante y sus
obligaciones, los requisitos para constituir cada tipo de sociedad, la eficacia probatoria de los
libros de comercio, la cancelación y reposición de un título valor, los títulos falsos y demás
delitos, las inhabilidades del comerciante, los derechos ciertos e indiscutibles y, los derechos
ajenos, salvo que tenga poder para ello”. (Robles Londoño, 2017, p. 5)
Finalmente, resulta pertinente mencionar que a diferencia del arbitraje comercial
internacional, en el arbitraje doméstico, las partes no tienen la posibilidad de establecer los
elementos que se derivan de la internacionalidad de los contratos y, por ello, la competencia
de los árbitros en uno y otro ámbito tiene un alcance diferente. (Riachi Sanabria, 2016)
1.3.2 El alcance de la autonomía de la voluntad privada en el arbitraje comercial
internacional
Una vez expuesto lo anterior, en el presente acápite resulta pertinente identificar aquellos
elementos que diferencian el arbitraje comercial nacional del arbitraje comercial
internacional porque como se expondrá más adelante, no fue sino hasta la sentencia T-354
de 2019 que la Corte Constitucional realizó la diferenciación entre uno y otro ámbito.
Adicionalmente, es necesario considerar que, debido al carácter internacional del arbitraje,
la naturaleza jurídica de esta institución y la competencia de los árbitros en ella difiere a la
del arbitraje nacional. Lo anterior debería tenerse en consideración para el análisis de la
procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, pues de lo contrario, el efecto de
lograr lo que se espera con el convenio arbitral en el marco comercial internacional y el
principio de mínima intervención judicial, se verían aún más afectados.
Pues bien, con la expedición la Ley 1563 de 2012, el ordenamiento jurídico
colombiano buscó otorgarles a los particulares una discrecionalidad más amplia en materia
de arbitraje; lo anterior, con el fin de cumplir con los aspectos que se consideran
fundamentales en la convención arbitral y que se reconocen en múltiples Estados, según
Gamboa Morales (2007) tales son: “(i) la preservación de la autonomía de la voluntad
privada; (ii) la protección del pacto arbitral; y, (iii) la efectividad del laudo arbitral”. (Herrera
Bonilla, 2018, p. 297)
19
Así mismo, el carácter internacional del arbitraje en Colombia se define a partir de
unos criterios objetivos que consagra el artículo 62 de la Ley 1563 de 20129.
1.3.2.1 Elementos del acuerdo de arbitraje
Antes que nada, vale la pena mencionar que la potestad que tienen las partes de escoger la
ley aplicable al fondo del contrato se conoce como autonomía conflictual. La autonomía
conflictual a grandes rasgos consiste en “la facultad que tienen las partes para decidir por
ellas mismas a qué derecho se somete la relación jurídica existente entre ellas” (Leible, 2011,
p.215) 10. El principio de autonomía conflictual es también una garantía de seguridad jurídica
pues, mediante la elección del derecho aplicable las partes pueden disponer de lo necesario
y pueden adaptar su conducta contractual al ordenamiento jurídico elegido (Leible, 2011, p.
218). Vale la pena mencionar que, la libertad de elección del derecho no opera en aquellos
contratos que no gozan del elemento de la internacionalidad, puesto que, “si no se da la
necesaria internacionalidad, el interés de las partes no puede prevalecer frente a la pretensión
de validez del derecho nacional”. (Leible, 2011, p. 221)
Teniendo en cuenta lo anterior, en el ámbito del arbitraje comercial internacional
dependiendo de si el arbitraje es en equidad o en derecho, las partes pueden escoger la ley
“que será utilizada para dirimir materialmente la controversia” (Medina Casas, 2016, p. 142),
la cual puede coincidir o no con la lex contractus, pues “en la mayoría de los casos, la
controversia tiene un objeto contractual, y la elección de la ley aplicable al contrato por las
partes es suficiente para suministrar las reglas aplicables al fondo” (Sánchez Lorenzo, 2009,
p. 45). Empero, no todas las veces es así, por eso es que en algunos casos la lex causae o ley
aplicable al fondo de la controversia no coincide con la lex contractus (Gallegos Zúñiga,
2018). Como lo expone Sánchez Lorenzo (2009, p. 45) “en ciertas hipótesis la controversia
sujeta a arbitraje va más allá de las cuestiones contractuales, implicando aspectos societarios,
9 Los criterios de internacionalidad cobran relevancia porque “desde el punto de vista del Derecho internacional
privado clásico, la «internacionalidad» de una controversia o de una relación jurídica es el presupuesto
esencialpara plantearse la cuestión del Derecho aplicable o conflicto de leyes” (Sánchez Lorenzo, 2009, p. 41). 10 La autonomía conflictual es reconocida por instrumentos internacionales como el numeral 1º del artículo 3º
del Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio del 2008, sobre la ley aplicable
a las obligaciones contractuales (Roma I): “El contrato se regirá por la ley elegida por las partes. Esta elección
deberá manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato o de las
circunstancias del caso. Por esta elección, las partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente
a una parte del contrato”.
20
de capacidad, de daños. Resulta entonces preciso deslindar el alcance material de la elección
por las partes de una lex contractus”.
Pues bien, la ley aplicable al fondo de la controversia puede ser de naturaleza estatal
o no estatal porque:
“Se valida que las partes sean libres para seleccionar el ordenamiento que estimen
pertinente (ya sea por su neutralidad, perfeccionamiento en la materia u otras razones) para
regular sus obligaciones (las cuales, en muchos casos a raíz de la globalización, se encuentran
deslocalizados)”. (Gallegos Zúñiga, 2018, p.p. 194-195)
Así mismo, vale la pena mencionar que “las partes pueden y deben decidir sin
intromisión de un poder estatal. Con ello se les concede sobre todo la posibilidad de elegir
un derecho neutral”. (Leible, 2010, p.p. 225)
En ese sentido, en el arbitraje comercial internacional “las partes pueden optar en
cualquier caso por un determinado derecho estatal, como fuente principal o subsidiaria, en
combinación con fuentes de naturaleza no estatal o incluso de la lex mercatoria11”. (Sánchez
Lorenzo, 2009, p. 48) Así pues, la ley aplicable al fondo de la controversia cumple con dos
funciones, a saber: (i) una función completiva, que permite integrar las lagunas contractuales;
y, (ii) una función interpretativa, para determinar el sentido de los pactos o cláusulas
ambiguas u oscuras. (Sánchez Lorenzo, 2009, p.p. 44-45)
La elección de la ley aplicable al fondo de la controversia es reconocida por el artículo
101 de la Ley 1563 de la siguiente manera:
“El tribunal arbitral decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por
las partes. La indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado se entenderá
referida, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de dicho Estado y no a
sus normas de conflicto de leyes (…) si las partes no indican la norma, el tribunal arbitral
aplicará aquellas normas de derecho que estime pertinentes”.
Además, también es reconocida por el artículo 35 de la Ley Modelo CNUDMI:
11 La fuente de la lex mercatoria es la práctica del comercio internacional, y emana de los contratos
internacionales, contratos-tipo, cláusulas generales, usos comerciales, reglas propuestas por la CCI y otras
organizaciones comerciales, etc. Los operadores son, por tanto, quienes individual o colectivamente
proporcionan el conjunto de principios y reglas que conforman la lex mercatoria. Adicionalmente, “la lex
mercatoria ha sido uno de los instrumentos que han servido para transformar el arbitraje en un derecho
pretoriano o profesional (arbitrator and parties make law)” (Sánchez Lorenzo, 2009, p.p. 50-61).
21
“El tribunal arbitral aplicará las normas de derecho que las partes hayan indicado
como aplicables al fondo del litigio. Si las partes no indican las normas de derecho aplicables,
el tribunal arbitral aplicará la ley que estime apropiada (…) en todos los casos, el tribunal
arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato, de haberlo, y tendrá en cuenta
cualquier uso mercantil aplicable al caso”.
En suma, si las partes no pactan la ley aplicable al fondo de la controversia, el árbitro
debe buscar la norma que sea más adecuada para regular el arbitraje, con el fin de respetar
los intereses de las partes. (Ochoa, Zapata y Carrillo, 2018, p.p. 91-120)
En segundo lugar, las partes pueden elegir la ley aplicable al convenio arbitral, la cual,
“gobierna la forma, capacidad y validez del acuerdo por medio del cual dos o más partes
deciden someter una controversia a arbitraje internacional” (Medina Casas, 2016, p. 142). La
ley aplicable al fondo de la controversia puede o no coincidir con la ley aplicable al convenio
arbitral:
“En principio, la inclusión de un convenio arbitral en el propio marco de un contrato
permite hacer extensible a la validez sustancial del convenio arbitral la misma ley aplicable
al contrato, ya sea elegida por las partes o en defecto de elección, a menos que las partes
hayan elegido una ley específica como ley rectora del acuerdo arbitral”. (Sánchez Lorenzo,
2009, p. 43)
No obstante, puede que las partes omitan establecer la ley aplicable al convenio
arbitral. En este caso, el literal a) del numeral 1º del artículo V de la Convención de Nueva
York de 1958 y el numeral i) del literal a) del artículo 112 de la Ley 1563 de 2012 establecen
que la ley aplicable será la ley del lugar donde deba dictarse el laudo, es decir, la ley de la
sede del arbitraje o lex loci arbitri (Fernández Armesto, 2008, p. 303).
En tercer lugar, los contratantes pueden escoger el procedimiento arbitral o lex arbitri
y este “regula los pasos, derechos y obligaciones que deben cumplir los árbitros y las partes
en el trámite arbitral” (Medina Casas, 2016, p. 142). La lex arbitri “puede venir determinada
por las partes de forma indirecta, al determinar la sede del arbitraje o la sujeción a una
institución arbitral” o “de forma directa, a la hora de establecer el régimen de actuaciones
procesales o incorporar por referencia reglamentaciones procesales concretas”. (Sánchez
Lorenzo, 2009, p. 42)
22
Con el fin de elegir la lex arbitri, las partes deben conocer “la ley procesal del país
escogido como sede del arbitraje internacional” y ver “que el ámbito legal sea adecuado para
la realización de un arbitraje internacional” pues, en principio “las partes tienen libertad para
determinar el derecho procesal que regirá el arbitraje internacional, incluso si no es el derecho
procesal de la sede del arbitraje” (Zappalá, 2014, p.p. 128-129); sin embargo, deben examinar
que “la ley y el orden público del lugar del arbitraje lo permitan” (Zappalá, 2014, p.p. 128-
129). Lo anterior porque la lex arbitri tiene dos funciones: (i) una función completiva,
integrativa o supletoria en caso de que exista una ausencia total de acuerdo sobre las normas
procesales y cuando se presenten lagunas del acuerdo procesal; y, (ii) una función restrictiva
al momento de resolverse el recurso de anulación y de realizarse el procedimiento de
reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales12. (Sánchez Lorenzo, 2009, p. 63; Zappalá,
2014, p. 132)
Finalmente, debido a que no existen tribunales supranacionales, las partes deben
buscar un Estado que les garantice eficacia y seguridad jurídica en el arbitraje; en ese sentido,
la sede arbitral se refiere al lugar pactado por las partes para llevar a cabo el arbitraje. La
elección de una sede no implica que todas las actuaciones deban realizarse en el mismo lugar
pues, como lo expresa el artículo 93 de la Ley 1563, “el tribunal arbitral, salvo acuerdo en
contrario de las partes, podrá reunirse donde lo estime apropiado para practicar pruebas; así
mismo, podrá deliberar donde lo estime conveniente, sin que nada de ello implique cambio
de la sede del arbitraje”; no obstante, las partes pueden no pactar una sede arbitral caso en el
cual, se autoriza al tribunal arbitral para determinar la sede del arbitraje atendidas las
circunstancias del caso y la conveniencia de las partes. Adicionalmente, la sede arbitral
genera los siguientes efectos:
“(i) Define las reglas aplicables al arbitraje cuando las partes no las han elegido o
llena los vacíos que en la elección pudieran presentarse; (ii) define los recursos procedentes
contra el laudo, la posibilidad de renunciar a los mismos y el juez ante el cual se presentan;
y (iii) define la necesidad o no de adelantar un proceso de reconocimiento del laudo arbitral”.
(Medina Casas, 2016, párr. 1, 2 y 3)
12 Sánchez Lorenzo (2009, p. 64) expone que debido a la función restrictiva de la lex arbitri, “existe toda una
práctica acreditada tendente a que los árbitros tengan en cuenta las normas imperativas del país de ejecución
del laudo”.
23
1.3.2.2 Limitaciones a la autonomía de la voluntad privada y la noción de orden
público internacional
Atendiendo a lo anteriormente expuesto, resulta pertinente afirmar de la mano con lo
esbozado con Gallegos Zúñiga (2018, p. 201) que, debido al rol primordial de la autonomía
conflictual en los contratos internacionales, “los límites a ésta han de entenderse como
excepcionales y, por ende, respecto a ellos cabe efectuar una interpretación restrictiva”.
Dentro de dichas limitaciones, se encuentran las “normas internacionalmente imperativas y
aquellas del orden público (…) pudiendo comprender tanto las del foro, como las de otros
Estados eventualmente involucrados” (Gallegos Zúñiga, 2018, p. 201). Como bien se
dilucidará posteriormente, es necesario realizar un análisis restrictivo y cuidadoso de la
acción de tutela en el arbitraje comercial internacional.
Pues bien, la validez del acuerdo de arbitraje y de las actuaciones del tribunal arbitral
dependerán de la ley elegida por las partes o, de la ley de la sede arbitral; en ese sentido, las
partes pueden o no escoger la ley colombiana como ley aplicable al acuerdo de arbitraje, al
fondo del asunto y al procedimiento arbitral; en suma, el objeto o el conflicto sometido a
arbitraje internacional también debe cumplir con el requisito de la arbitrabilidad objetiva.
En materia internacional, según Hanotiau (1994) una controversia sometida a arbitraje:
“Sólo puede ser excluida si los derechos son fundamentalmente indisponibles o
entran en conflicto con prerrogativas reservadas de manera exclusiva a los Estados o a las
autoridades competentes de los grupos de Estados soberanos y de conformidad con las
disposiciones relacionadas con el orden público internacional”. (Cárdenas Mejía, 2019,
p.165)
De acuerdo con lo anterior, el concepto de orden público internacional debe
diferenciarse del orden público propiamente dicho, puesto que, corresponde a un concepto
complejo en la medida en que:
“No se identifica con una norma imperativa sino con aquellos principios esenciales y
fundamentales de las instituciones que aceptan los países que forman una comunidad
internacional (…) el orden público propiamente dicho, es más amplio, formal y local porque
se circunscribe principalmente a asuntos relacionados con la seguridad, la convivencia y el
orden”. (Salcedo Franco, 2020, p.p. 106-107)
24
El doctrinante Julian Lew (1986) define el orden público internacional como:
“Los estándares fundamentales de la comunidad internacional, incluyendo los
principios del intercambio comercial y otros criterios de carácter humanitario, los cuales se
desarrollan a partir de los estándares comunes de las políticas nacionales y de los conceptos
fundamentales contenidos en las convenciones internacionales y en otros instrumentos
internacionales”. (Roldán Pardo, 2010, p.24)
En Colombia el orden público internacional se definió vía jurisprudencial y su
concepto cambió con el paso de los años. En un primer momento, la Corte Suprema de
Justicia sostuvo que éste se limitaba “a los principios básicos o fundamentales de las
instituciones, a lo cual serviría de ilustración: la prohibición del ejercicio abusivo de los
derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso”.
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 11001-0203-000-2007-01956-
00, 2011)
Más adelante, la Corte consideró que existe un orden público internacional procesal
y un orden público internacional sustantivo:
“Dentro de la categoría de orden público internacional sustantivo se encontrarían los
principios de no abuso de los derechos, buena fe, fuerza obligatoria del contrato, prohibición
de discriminación y expropiación sin indemnización y prohibición de actividades contrarias
a las buenas costumbres como la proscripción de la piratería, el terrorismo, el genocidio, la
esclavitud, el contrabando, el tráfico de drogas y la pedofilia. Y en la de orden público
procesal se incluyen las garantías fundamentales que permitan asegurar la defensa y un juicio
ecuánime, como el derecho a recibir notificación, una oportunidad razonable de defensa,
igualdad entre las partes y un procedimiento justo ante un juzgador imparcial”. (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC840-2018, 2018)
Finalmente, Gonzáles de Cossío (2004) manifiesta que el orden público internacional
incluye:
“(i) principios fundamentales de justicia y moralidad que el Estado pretende proteger
aun cuando no se encuentre directamente involucrado. Como, por ejemplo, el orden público
internacional substantivo, como los ilícitos y el orden público internacional procesal, como
la imparcialidad, laudos viciados de corrupción, desigualdad en la designación del
tribunal, res judicata; (ii) las reglas designadas para servir intereses políticos, sociales y
25
económicos de un Estado, conocidas como “leyes de policía”. Por ejemplo, leyes de
competencia económica, legislación fiscal, legislación en materia de protección al
consumidor, restricciones aduaneras; y, (iii) la obligación del Estado de respetar sus
obligaciones internacionales”13. (Puac, 2018, párr. 10)
1.4 Resultado
En primer lugar, en el ordenamiento jurídico colombiano se reconoce la aplicación del
principio de autonomía de la voluntad privada, sus limitaciones derivadas del derecho
privado de los contratos y de la intervención de la jurisdicción constitucional a través de la
revisión de sentencias de tutela en diferentes ámbitos como el arbitraje comercial nacional e
internacional. En segundo lugar y teniendo en cuenta los antecedentes históricos del arbitraje,
la autonomía de la voluntad privada juega un papel predominante en la institución, sobre
todo, en el ámbito internacional. En tercer lugar, dado el carácter contractual de la institución,
tanto en el arbitraje nacional como en el internacional, la competencia de los árbitros surge
únicamente en virtud de un pacto arbitral válido. Por último, en razón de la naturaleza
internacional y contractual del arbitraje comercial internacional, debe realizarse un
tratamiento diferenciado en la legislación actual entre el régimen nacional e internacional de
arbitraje. (Riachi Sanabria, 2016; Muriel Ciceri, 2010)
1.5 Opinión personal
La determinación del alcance de la autonomía de la voluntad privada en el ámbito del
arbitraje comercial e internacional resulta procedente porque a partir de ello, se pudo entender
cuál es el origen de la competencia de los árbitros, cuándo pierde eficacia el pacto arbitral y
la diferencia que existe entre el arbitraje comercial nacional e internacional. Como
consecuencia de lo anterior, esta diferenciación tiene una incidencia sobre los poderes de los
13 Así mismo, la Asociación de Derecho Internacional expidió en 2002 la resolución 2 relativa a
recomendaciones sobre la aplicación del orden público internacional en sede de exequatur (Salcedo Franco,
2020, p. 114) que estableció que el orden público de un Estado tiene un triple origen: “(i) lo tocante a los
principios fundamentales de un Estado relativos a la justicia y la moralidad, principios que pueden ser de
naturaleza procesal o sustancial; (ii) las reglas diseñadas para servir los intereses políticos, sociales y
económicos de un Estado; y, (iii) el deber del Estado de respetar sus obligaciones internacionales con otros
Estados u Organismos internacionales”.
26
árbitros y sobre la competencia de los mismos en uno y otro ámbito (Riachi Sanabria, 2016)
como se explicará en el siguiente acápite.
Sumado a lo anterior y como se esbozará más adelante, debe considerarse en el
análisis de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales que el arbitraje
nacional no puede asemejarse al arbitraje internacional. Así mismo, debe considerarse un
elemento que caracteriza la institución en uno y otro ámbito: su naturaleza temporal.
2 Competencia del árbitro
Una vez expuesto de dónde surge la competencia de los árbitros y el alcance de la autonomía
de la voluntad privada en la institución, en el presente acápite se expondrá el alcance de la
competencia de los árbitros en el arbitraje comercial nacional e internacional consagrado en
la Ley 1563 de 2012, los principales aspectos que se derivan de la competencia de los
mismos, las garantías que deben cumplir los árbitros y, a su vez, los mecanismos a través de
los cuales se materializan tales garantías. Lo anterior resulta relevante para la presente
investigación porque esto permite evidenciar: (i) cómo se concreta la preservación de la
autonomía de la voluntad privada, la protección del pacto arbitral y la efectividad del laudo
arbitral (Herrera Bonilla, 2018); (ii) la importancia de considerar en el análisis de la
procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, aquellos elementos y principios
que se derivan de la competencia del árbitro en el ámbito nacional e internacional; y (iii) la
necesidad de replantear la afirmación de que los mecanismos de impugnación consagrados
por la Ley 1563 no son idóneos para proteger derechos fundamentales –sobre todo, el derecho
fundamental al debido proceso– .
Dicho lo anterior, debe mencionarse que la Constitución política de Colombia
consagra que los particulares pueden ser investidos de la función de administrar justicia en
condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad,
en los términos que determine la ley. Como se mencionó en el anterior acápite, el factor de
atribución de competencia de los árbitros es la autonomía de la voluntad privada concretada
en el pacto arbitral pues, “el arbitraje es una manifestación de la búsqueda del ser humano
27
por encontrar solución, sin necesidad de acudir a los tribunales de justicia, a sus diferencias
y conflictos privados”. (Ruiz Risueño, 2019, p. 109)14
En consonancia con lo anterior, es importante recordar que el pacto o convenio
arbitral genera dos efectos, a saber: uno de carácter contractual y otro de carácter procesal.
El primero implica que el pacto arbitral vincula a las partes a la solución de sus conflictos
mediante el proceso arbitral, para lo cual, están obligadas a cumplir lo que de ellas dependa
para el funcionamiento de la jurisdicción especial y, el efecto procesal se genera a partir de
la renuncia a hacer valer las respectivas pretensiones ante los jueces, otorgándoles la
competencia a los árbitros, derogando así la competencia de la jurisdicción estatal. (Martínez
Neira, 2013, p.p. 61-62) Así, el pacto o convenio arbitral “determinará, si se confirma su
validez, que la disputa entre las partes será conocida y resuelta a través del procedimiento
arbitral, siendo necesario, como primera actuación del tribunal arbitral que haya sido
designado para intervenir, que éste declare su propia competencia para conocer del mismo”.
(Ruiz Risueño, 2019, p.p. 122-123)
Antes de exponer en qué consiste el principio kompetenz-kompetenz y sus efectos, es
importante mencionar que en relación con la naturaleza del arbitraje comercial nacional e
internacional, un sector de la doctrina formuló una serie de teorías “para establecer si los
árbitros gozan del imperium propio de los jueces estatales y, en ese sentido, determinar si es
posible equiparar las dos figuras” (Riachi Sanabria 2016, p. 7). Talero Rueda (2010)
manifiesta que las siguientes teorías explican cuál es el fundamento que habilita a los árbitros
para decidir una controversia: (i) la teoría jurisdiccional, (ii) la teoría contractualista, (iii) la
teoría ecléctica o mixta y (iv) la teoría de la autonomía. (Riachi Sanabria, 2016, p.7)
En primer lugar, la teoría jurisdiccional establece que el arbitraje comercial es una
concesión del Estado, por lo que este puede ejercer un control sobre la actividad arbitral
(Talero Rueda, 2010, p. 12); en segundo lugar, la teoría contractualista establece que son las
partes, las que confieren competencia a los árbitros para dirimir una controversia, por lo que
el laudo encarna el querer de las partes frente a una solución definitiva (Talero Rueda, 2010,
p. 14); en cuarto lugar, la teoría mixta reconoce que es el acuerdo de voluntades el que habilita
14 Recordemos que, bajo los términos de la Ley 1563 de 2012 el arbitraje surge de un negocio jurídico
denominado pacto o convenio arbitral que, en el ámbito del arbitraje doméstico, se encuentra contenido en una
cláusula compromisoria o en un compromiso y, en el ámbito del arbitraje comercial internacional, se encuentra
contenido en el denominado acuerdo de arbitraje.
28
a los árbitros para dirimir una controversia, pero rescata algunos aspectos de la teoría
jurisdiccional que le imprimen vinculatoriedad y eficacia a las decisiones de los árbitros
(Talero Rueda, 2010, p. 16); finalmente, la teoría de la autonomía destaca que el arbitraje es
un fenómeno económico y debería estar determinado por su finalidad y características. (Rey
Vallejo, 2013, p.p. 207-208)
Si se analiza la definición de cada una de estas teorías, puede afirmarse que en el
arbitraje internacional el legislador se inclina por la teoría contractualista (Medina Fandiño,
2016, p. 8; Araúz Ramos, 2014) porque las normas establecidas para el arbitraje internacional
otorgan una mayor flexibilidad a los particulares y a los árbitros puesto que, “el elemento de
internacionalidad es determinante en la medida en que les permite a las partes, inter alia,
solucionar la controversia mediante una ley sustancial diferente a las de la sede del arbitraje”
(Riachi Sanabria, 2016, p. 8).
En el arbitraje nacional el legislador se inclina más por la teoría jurisdiccional (Medina
Fandiño, 2016, p. 8), frente a lo anterior la Corte Constitucional (2008) consideró que:
“Si bien la habilitación para impartir justicia por parte de los árbitros, como facultad
transitoria, surge de la voluntad de las partes mediante el pacto arbitral, es el reconocimiento
que realiza el artículo 116 de la Constitución Política el que implica que los árbitros ejerzan
la función pública de administrar justicia”. (Riachi Sanabria, 2016, p. 15)
Dicho de otra forma, si bien el arbitraje nacional “nace de un negocio jurídico privado,
en el cual se habilitan a particulares para tomar decisiones sobre sus controversias, quien les
otorga a los árbitros la investidura transitoria de juridicidad es la constitución desarrollada por
la ley”. (Vega Millán, 2012, p. 148)
No obstante, puede afirmarse que la realidad demuestra que la teoría mixta tiene
también una aplicación en la institución (Medina Fandiño, 2016, p. 8), ya que, la autonomía
de la voluntad privada y la competencia de los árbitros en el arbitraje nacional e internacional
está limitada por la arbitrabilidad objetiva, el orden público internacional, las garantías
derivadas del derecho fundamental al debido proceso, el principio de tutela judicial efectiva
y, además, el Estado realiza un control sobre las decisiones de los árbitros a través de los
recursos de anulación y revisión en el arbitraje comercial nacional y, en el arbitraje comercial
internacional por medio del recurso de anulación y del proceso de reconocimiento y ejecución
de laudos arbitrales internacionales.
29
2.1 Principio kompetenz-kompetenz
El principio kompetenz-kompetenz en su forma más primitiva consiste en una medida de
protección de la autonomía de la voluntad privada, en tanto que, a través de la facultad que
tiene el tribunal arbitral de decidir sobre su propia competencia se busca que las partes no
descarrilen el pacto arbitral alegando que este es inaplicable15:
“En la práctica arbitral moderna, el tribunal arbitral tiene la competencia para decidir
sobre su propia jurisdicción. Esta doctrina se conoce como kompetenz-kompetenz, y fue
desarrollada con el fin de hacer cumplir el acuerdo hecho por las partes para resolver sus
controversias mediante arbitraje”16. (Park, 2007, p. 58; Jalili, 1996, p. 169).
Adicionalmente, el principio kompetenz-kompetenz va de la mano con los principios
de autonomía y separabilidad del pacto arbitral pues dichas nociones:
“Crean mecanismos para evitar que una parte de mala fe detenga el arbitraje antes de
que este haya comenzado. Por un lado, la autonomía protege la cláusula arbitral respecto de
los defectos del contrato principal que puedan afectar la jurisdicción del árbitro, por otro lado,
el principio kompetenz-kompetenz le concede al árbitro la facultad de resolver incluso las
alegaciones sobre los presuntos defectos de la cláusula arbitral”. (Park, 2007, p.93)17
En síntesis, este principio es uno de los pilares a través de los cuales se concreta la
eficacia de la autonomía de la voluntad privada contenida en el pacto arbitral y, es un
mecanismo indispensable para garantizar la efectividad del procedimiento arbitral, puesto
que, por medio del pacto arbitral y del consecuente surgimiento de este principio, las partes
buscan generar dos efectos: uno positivo, consistente en que sean ciertos árbitros quienes
15 Al respecto, Fernández Armesto (2008, p.p 288-291) manifiesta que con el principio kompetenz-kompetenz,
“se evita así el efecto dilatorio: el arbitraje no se pospone, aunque en paralelo se venga desarrollando un
procedimiento judicial en el que se discuta la competencia del tribunal arbitral (…) la auto-competencia arbitral
se ha impuesto, porque es la solución que dota de la máxima eficacia a la cláusula arbitral (¡voluntariamente
aceptada por las partes!), y la que evita dilaciones y maniobras procesales de una parte in malis, deseosa de
torpedear el procedimiento”. 16 Texto original: “under modern arbitral practice, the arbitral tribunal has the competence to rule on its own
jurisdiction. This doctrine is known as kompetenz-kompetenz, and it was developed in order to enforce the
agreement made by the parties to resolve their disputes by arbitration”. 17 Texto original: “separability and kompetenz-kompetenz can serve much of the same function, in that both
notions create mechanisms to prevent a bad-faith party from stopping the arbitral proceedings before they have
begun. The autonomy of the arbitration clause operates with respect to defects in the main contract which might
otherwise taint the arbitrator's jurisdiction. The doctrine of kompetenz-kompetenz, on the other hand, gives the
arbitrator the right to pass upon even alleged infirmities in the arbitration clause itself”.
30
decidan sobre la controversia sometida a arbitraje y, uno negativo, que implica que nadie más
que dichos árbitros decidan sobre la controversia sometida a arbitraje, excluyéndose en
particular la competencia de los tribunales estatales. En adición a lo anterior:
“El principio cumple un doble objetivo. De una parte, garantiza a los árbitros tomar
una decisión respecto de su propia competencia, sin que sea necesaria la habilitación de una
corte estatal. Por otra parte, el principio permite al tribunal arbitral tomar una decisión sobre
su competencia, incluso cuando el convenio arbitral sea nulo”. (Mantilla Serrano, 2013, p.
399)
Por lo tanto, al celebrar un pacto arbitral, las partes obligan a los tribunales estatales
a abstenerse de conocer de los asuntos que conforme al pacto arbitral competen a los árbitros
(Capiel, 2010, p. 97).
2.2 Principio de tutela judicial efectiva en el arbitraje
En relación con el principio de tutela judicial efectiva debe mencionarse que, dentro del
Estado Social de Derecho existe una protección constitucional de los derechos subjetivos de
los particulares dentro de las actuaciones judiciales, a través de garantías de carácter procesal.
Las mencionadas garantías buscan materializar el derecho objetivo y la protección de los
derechos subjetivos de los particulares y evitar la ocurrencia de arbitrariedades derivadas del
comportamiento de las mismas partes envueltas en la Litis o de quienes resuelven el conflicto.
En el ordenamiento jurídico colombiano, dichas garantías procesales se encuentran
consagradas en los artículos 2º, 29, 228 y 229 de la Constitución Política y como bien lo
afirma la doctrina, es de dichos artículos que se deriva el principio de tutela judicial efectiva
(Araújo Oñate, 2011). Dicho pilar a grandes rasgos, “impone un mandato a todos los
organismos del Estado para procurar la igualdad material, intentando un equilibrio entre el
ejercicio de las potestades del Estado y los derechos de los ciudadanos”. (Araújo Oñate,
2011, p. 250) y, “contiene, por lo tanto, la exigencia de que el particular pueda obtener la
protección de su derecho vulnerado, con un pronunciamiento rápido, sencillo y fiable de la
decisión”. (Muriel Ciceri, 2010, p. 760)
Como lo manifiesta el profesor Martin Ibler, el principio de tutela judicial efectiva
implica que toda persona pueda acudir a la vía judicial cuando sus derechos se vean
vulnerados y, por vía judicial debe entenderse todos los juzgados y tribunales, más no
31
únicamente el tribunal constitucional. (Ibler, 1998, p.p. 185-186) Adicionalmente, puede
afirmarse que la tutela judicial efectiva está compuesta por las garantías que se derivan del
debido proceso, a saber:
“Derecho a la ejecución de las sentencias en firme; derecho a una justicia pronta y
cumplida; derecho a obtener una decisión de fondo fundada en derecho; la inmutabilidad de
las sentencias, el principio de seguridad jurídica; y, la imposibilidad de que los jueces revisen
nuevamente el juicio efectuado en un caso concreto”. (Porras, 2008, p.p. 11-13)
Así mismo, la Corte Constitucional (1998 y 2007) manifestó que:
“La tutela judicial efectiva comprende no sólo el derecho de acceso a la justicia, sino
que también debe considerarse, de otro lado, la obligación correlativa de las autoridades
judiciales de promover e impulsar todas las condiciones que sean necesarias para que el
acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo, con lo cual se deben
descartar las actuaciones nominales que no logren tal finalidad”. (Araújo Oñate, 2011, p.
271)
En suma, puede afirmarse que el principio de tutela judicial efectiva además de
contener las garantías del debido proceso:
“Constituye un mandato constitucional dirigido a todos los órganos del Estado para
que en el seno de sus actuaciones protejan de manera efectiva los derechos de los individuos,
lo que a su turno deriva en la posibilidad del titular del derecho de exigirlo ante los
tribunales”. (Araújo Oñate, 2011, p. 271)
Pues bien, los árbitros tanto en el arbitraje comercial nacional como en el
internacional deben cumplir con las garantías derivadas del principio de tutela judicial
efectiva (Arauz Ramos, 2014). El arbitraje como mecanismo heterocompositivo (San
Cristóbal Reales, 2013, p. 48), idóneo, ágil y eficaz de resolución de conflictos, no desconoce
de ninguna forma el principio de tutela judicial efectiva, ya que, “cuando se opta por la vía
arbitral no se está renunciando al derecho a la tutela judicial efectiva, sino que se está
sustituyendo, voluntariamente, el sujeto con el deber de prestarla”. (Fernández Pérez, 2013,
p. 849) Como lo expone Cordón Moreno (1995) “el arbitraje debe considerarse, pues, como
una manifestación del, igualmente constitucional, derecho de escoger la vía más conveniente
para las partes por medio de la cual quieren resolver sus controversias”. (Fernández Pérez,
2013, p. 849) En igual sentido, Hernández Bretón (2005, p. 27) considera que “el arbitraje se
32
inscribe en el tema de la justicia, más concretamente en la contemplación del derecho de
acceso a la justicia. Se trata aquí de una variante del derecho fundamental al acceso a la
justicia a la tutela judicial efectiva”.
Adicionalmente, si bien el arbitraje se deriva de la autonomía de la voluntad privada,
éste no es inmune al control del Estado, en tanto que, y conforme al principio de mínima
intervención judicial (Sánchez Lorenzo, 2016, p.p. 13-44), “la protección de los jueces y
tribunales estatales permanece latente y se limita a los numerus clausus de intervención que
la ley determina frente al arbitraje, cuya medida es el orden público”. (Muriel Ciceri, 2010,
p.760). En ese sentido, el recurso de anulación se vuelve garante del principio de tutela
judicial efectiva, puesto que, es una garantía constitucional que no puede desconocerse en el
arbitraje (Domínguez Guillén, 2016, p. 229-262; Araúz Ramos, 2014; De Sales Hamburger,
2018). Por otra parte, puede afirmarse que el proceso de reconocimiento de laudos arbitrales
internacionales también reconoce el principio de tutela judicial efectiva, al establecer
causales taxativas para su negativa, las cuales, buscan proteger los derechos y principios que
conforman el ya expuesto orden público internacional (Salcedo Franco, 2020).
Por otro lado, en el arbitraje nacional los árbitros están cobijados por los mismos
principios que rigen el debido proceso de las actuaciones judiciales, a saber: imparcialidad,
idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción18. En el arbitraje
internacional la aplicación de los principios dependerá de la lex arbitri, pero doctrinantes
como Botero y Correa (2004) reconocen que, en el arbitraje comercial internacional “el
proceso se desarrolla observando los principios del debido proceso, de contradicción, de
impulso oficioso, de libertad de pruebas, principio inquisitivo, principio de verdad material,
así como los principios de oralidad y de escritura”. (Herrera Bonilla, 2018, p.275) Por último,
al ser el laudo la sentencia definitiva que expiden los árbitros (Cárdenas Mejía, 2013, p. 255),
el laudo también se rige por la res iudicata y la consecuente inmutabilidad (Muriel Ciceri,
2010, p.760), pues “la decisión tomada por los árbitros es vinculante y definitiva para las
partes”. (Riachi Sanabria, 2016, p. 11)
18 Artículo 1º de la Ley 1563 de 2012.
33
2.3 Res iudicata de los laudos arbitrales
Antes de exponer en qué consiste la figura de la res iudicata aplicada a los laudos arbitrales,
es importante examinar brevemente el origen de la institución. Desde la época del derecho
romano se hablaba de la autoridad de la res iudicata como una ficción de verdad que protegía
las sentencias definitivas contra todo ataque y toda modificación; sin embargo, la figura
sufrió una evolución muy importante como se verá a continuación. (Mesía y Poley, 2005) En
el antiguo derecho romano se hablaba de la exceptio rei judicata, que era una figura que tenía
una función negativa, que consistía en proteger la sentencia favorable al demandado de
nuevos ataques arbitrarios y el principio base de esta figura era el siguiente: una vez juzgada
una acción, no puede ser reproducida; además, la versión primitiva de la exceptio rei judicata
tenía como fundamento únicamente la existencia de una sentencia y no examinaba su
contenido (Mesía y Poley, 2005).
Posteriormente, se reconoció la necesidad de asegurar a toda decisión judicial una
eficacia cierta para el porvenir y se modificó la primitiva exceptio rei judicata de manera que
tuviera en cuenta no solo la existencia de una sentencia sino también su contenido,
otorgándosele una función positiva, y tenía como pilar el siguiente: ninguna sentencia puede
infringir las disposiciones de una sentencia anterior. La nueva versión implicaba que, cuando
se presentara en un proceso una cuestión sobre la cual se ha pronunciado ya sentencia, el
nuevo juez debía aceptar esta decisión como una verdad y considerarla como regla de su
sentencia; en palabras de Savigny:
“La fórmula reviste aquí una forma enteramente positiva, y viene a ser la expresión
directa de la ficción de verdad que he expuesto más arriba, como el sentido propio de la
autoridad de la cosa juzgada y como la verdadera necesidad de la práctica”. (Mesía y Poley,
2005, p.p. 1095-1096)
Finalmente, en el derecho nuevo la exceptio rei judicata se constituyó únicamente
sobre la función positiva, es decir, en la protección a futuro de los efectos de una sentencia
definitiva, teniendo como base fundamental el contenido de esta, y como reglas las
siguientes:
“Para que una decisión judicial influya sobre una decisión judicial ulterior, es preciso
que las acciones tengan dos puntos comunes: la misma cuestión de derecho y, las mismas
personas (…) puede definirse en estos términos el fin y resultado de la excepción de la cosa
34
juzgada: servir de obstáculo a toda acción que tienda a contradecir el contenido de una
sentencia definitiva anterior (…) Así, comprendiendo todos los casos, la regla puede
formularse del siguiente modo: toda pretensión del adversario que se encuentre en
contradicción con una sentencia definitiva es inadmisible”. (Mesía y Poley, 2005, p. 1102 y
1162)
Así pues, en la actualidad la res iudicata se constituyó como un principio general del
derecho reconocido de una u otra forma en todos los sistemas jurídicos y que tiene un alcance
diferente dependiendo de la jurisdicción dado que, como lo expresan Blackaby, Partasides y
Redfern (2009), el concepto de res iudicata varía en los sistemas de common law y civil law.
En los primeros, la cosa juzgada comprende dos categorías, a saber:
“(i) la imposibilidad de ventilar nuevamente la misma controversia por las mismas
partes (action estoppel); y (ii) la imposibilidad para las partes de cuestionar o negar una
situación decidida en un proceso anterior (issue stoppel). En los segundos, la res iudicata se
concibe como action estoppel”. (Riachi Sanabria, 2018, p. 11)
En consecuencia, puede afirmarse que en todos los sistemas se reconoce la res
iudicata. En palabras de Radicati di Brozolo (2011) esta garantía supone que las decisiones
tienen efectos preclusivos y concluyentes (Riachi Sanabria, 2016, p. 12), pues impide la
reincidencia en un asunto que ya ha sido decidido en una decisión anterior y es una excepción
que puede ser invocada por cualquiera de las partes para que sea aplicada en la nueva
sentencia (Schaffstein, p.p. 2645-2663). Así mismo, para que exista res iudicata deben
cumplirse los siguientes requisitos:
“(i) Que exista una sentencia sobre el fondo del asunto; (ii) que sea dictada por un
tribunal competente, (iii) que haya una identidad sustancial de las partes; y (iv) que sea la
misma causa de acción la presentada en ambos juicios”. (Smith, p. 635-648)
Precisado lo anterior, es importante mencionar que en el ámbito del arbitraje
comercial la doctrina extranjera ha reconocido que “un laudo arbitral válido y definitivo tiene
los mismos efectos bajo las reglas de la res iudicata”. (Smith, p. 635-648) Como bien lo
expone el profesor Muriel Ciceri (2010, p. 752) “el tribunal arbitral no ejercita una función
estatal, ni pertenece a la estructura del poder judicial. No obstante, sus decisiones deben tener
el mismo efecto que una sentencia en firme” pues, “se trata de una instancia de solución de
conflictos que equivalentemente existe al lado de la jurisdicción estatal” y que, halla su
35
legitimidad en el acuerdo que hacen los particulares en ejercicio de la autonomía de la
voluntad privada en virtud del cual, “renuncian parcialmente a la protección judicial estatal
y someten al mecanismo arbitral, una controversia existente o futura, frente a asuntos
transigibles”.
En adición a lo anterior, los particulares buscan que a través de la competencia que
les confieren a los árbitros en virtud del pacto arbitral, se les garantice la protección jurídica
efectiva de sus derechos ante los tribunales arbitrales, en ese sentido:
“El acuerdo arbitral se acuña con la pretensión de un procedimiento arbitral equitativo,
en el cual cada una de las partes tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos, a través de
un procedimiento flexible, confidencial y no extenso, que brinde fiabilidad al
pronunciamiento de una correcta decisión, contenida en un laudo proferido en justo tiempo,
con eficiencia y justicia de costos que consolide inter-partes una ficción savignyana de
verdad. Su inmanente poder de vinculación, motiva su cumplimiento voluntario y en caso de
ser requerido, su obligatoriedad exige el consecuente reconocimiento o ejecución por el
tribunal estatal correspondiente”. (Muriel Ciceri, 2010, p. 753)
2.4 Ley 1563 de 2012
En Colombia el arbitraje comercial cuenta con una larga tradición de recepción legal (Correa
Palacio, 2013, p. xxiii) y fueron múltiples los cuerpos normativos que regularon la institución
antes de la expedición del actual Estatuto Arbitral, a saber: el Decreto Ley 2279 de 1989, la
Ley 23 de 1991, el Decreto Ley 2561 de 1991, la Ley 80 de 1993, las Leyes 270 y 315 de
1996, la Ley 446 de 2009, la Ley 1285 de 2009 y el Decreto 1818 de 1998. (Esguerra
Portocarrero, 2013, p. xxxi)
Por una parte, el arbitraje comercial internacional estaba regulado en la Ley 315 de
1996 únicamente en cinco artículos que se referían a los criterios que definían el arbitraje
internacional, la ley aplicable y, la definición del laudo arbitral extranjero (Muriel Ciceri,
2012, p. 808). Como lo manifiesta Carrizosa Calle (2013) “esta ley, con apenas cinco
artículos, reflejó de entrada un haz de dudas y falta de regulación sobre una materia tan
importante como el arbitraje internacional”. (Salcedo Franco, 2020, p. 7)
Por otra parte, el arbitraje comercial nacional estaba regulado en el Decreto 1818 de
1998 denominado “Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos”, que
integró también y de forma parcial la Ley 315 de 1996. El propósito de este decreto era
36
codificar y armonizar la multiplicidad de normas existentes en el ordenamiento jurídico
colombiano; empero, el Decreto 1818 de 1998 no logró este propósito y terminó siendo una
colcha de retazos (Esguerra Portocarrero, 2013). Por ello, se creó la Comisión de Expertos
presidida por el profesor Fernando Hinestrosa, a través del Decreto 3992 de 2010 modificado
por el Decreto 4146 de 2010 con el propósito de que ésta creara un nuevo estatuto arbitral,
unitario, ordenado, completo y que otorgara una mayor seguridad jurídica a quienes acudían
a este mecanismo. (Correa Palacio, 2013, p. xxiii)
Después de múltiples esfuerzos, el 12 de julio de 2012, se expidió la Ley 1563 de
2012 (Muriel Ciceri, 2012, p. 807), derogando expresamente las disposiciones contenidas en
el Decreto 1818 de 1998 y en la Ley 315 de 1996 y las demás regulaciones especiales que
sobre el arbitraje existían en el ordenamiento jurídico colombiano. (Rodríguez Mejía, 2012,
p. 381)
2.4.1 Arbitraje comercial nacional
La Ley 1563 de 2012 buscó modernizar la institución del arbitraje en Colombia, acoplando
las disposiciones a las nuevas tendencias internacionales, teniendo en cuenta la Ley Modelo
CNUDMI y buscando una mayor flexibilización con el fin de otorgarle una mayor aplicación
al principio de autonomía de la voluntad de las partes que, es la piedra angular (Cremades,
2006) de la institución. Así mismo, la creación de este nuevo estatuto tuvo como propósito
fundamental, promover el uso de este mecanismo alternativo de solución de conflictos en
Colombia; en consecuencia de lo anterior y de que el Estado colombiano y la Constitución
Política promueven el arbitraje como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, la
doctrina manifiesta que las interpretaciones y disposiciones allí contenidas deben darle una
efectividad y eficacia al arbitraje y al pacto mismo (Correa Palacio, 2013).
En relación con el principio “kompetenz-kompetenz”, el nuevo estatuto arbitral
establece en el artículo 29 que el tribunal es el competente para resolver sobre su propia
competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por
un juez ordinario, sin perjuicio del recurso de anulación. Debe aclararse que este principio
evita que las partes acudan a un juez del Estado para resolver dichas controversias, con el fin
de garantizar la celeridad de la institución, la seguridad jurídica y la eficacia del pacto arbitral
(Vélez Ochoa, 2013); sin embargo, este principio no excluye el control judicial posterior
37
sobre la decisión. En ese sentido, la prevalencia de la decisión de los árbitros sobre la de los
jueces a la que se refiere el artículo 29, no cobija aquella que se toma en el marco del recurso
de anulación, sino aquellas decisiones que por fuera de dicho ámbito puedan tomar otros
jueces estatales. El profesor Ricardo Vélez Ochoa (2013) realiza las siguientes precisiones
frente al alcance del principio kompetenz-kompetenz que vale la pena tener en cuenta:
“(i) la prevalencia de la decisión sobre la competencia tiene lugar tanto en los eventos
en que se declare competente el tribunal, como en aquellos casos en los que se declare
incompetente; y (ii) en virtud del principio de cosa juzgada, la prevalencia de la decisión de
los árbitros no opera si anteriormente se ha declarado la nulidad del pacto arbitral”.
Precisado lo anterior, debe mencionarse que los árbitros deciden sobre su propia
competencia examinando los siguientes elementos: la capacidad de las partes o arbitrabilidad
subjetiva; la existencia de un pacto arbitral que cumpla con los requisitos exigidos en la ley;
la arbitrabilidad objetiva; que los asuntos estén comprendidos dentro del pacto arbitral y, por
último; que el pacto esté vigente, es decir, que no haya sido declarado nulo judicialmente.
(Vélez Ochoa, 2013)
En suma, si el tribunal arbitral se declara incompetente, se extinguen los efectos del
pacto arbitral dejando así dos posibilidades: la primera, plantear nuevamente ante un tribunal
arbitral cuestiones diferentes a aquellas sobre las que el tribunal declaró su incompetencia y,
la segunda; presentar la demanda ante un juez competente dentro de los veinte días hábiles
siguientes a la notificación del auto que resuelve la competencia o el auto que resuelve el
recurso de reposición. Si el tribunal se declara competente, no siéndolo es deber de quien
desee impugnar el laudo mediante recurso extraordinario de anulación, formular recurso de
reposición contra la decisión de competencia.
En segundo lugar, debe mencionarse que como consecuencia de que en el arbitraje
comercial nacional el legislador y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (2010)
adoptaron la aplicación de la teoría jurisdiccional, los árbitros gozan de los mismos poderes
que los jueces, a saber: “(i) pueden definir la controversia de forma definitiva y vinculante;
(ii) tienen poder de coerción para hacer cumplir su decisión; (iii) pueden valorar y practicar
pruebas; y (iv) pueden adoptar todas las medidas necesarias para la solución de la
controversia”. (Riachi Sanabria, 2016, p. 15)
38
En tercer lugar, en relación con los principios de tutela judicial efectiva y res iudicata,
se puede afirmar que la Ley 1563 consagra herramientas para anticipar la tutela de los
derechos al igual que el Código General del Proceso, en tanto que, la ley consagra una amplia
gama de medidas cautelares que permiten asegurar el objetivo del proceso y la efectividad
de la sentencia. Adicionalmente, en el ordenamiento jurídico colombiano se reconoce el
carácter de res iudicata de los laudos arbitrales (Corte Constitucional, 2007); empero, el
laudo debe cumplir con todos los requisitos establecidos para las sentencias en los artículos
278 y siguientes del Código General del Proceso; en consecuencia, los árbitros deben
pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, las excepciones, la intervención de
terceros, las medidas cautelares, entre otros. (De Sales Hamburger, 2018, p. 44)
En adición a lo anterior y como se mencionó anteriormente, la tutela judicial efectiva
también se garantiza con la interposición de los recursos extraordinarios de anulación y
revisión contra los laudos arbitrales. En relación con el recurso de anulación es importante
mencionar en primer lugar, que este se trata de un recurso extraordinario y no de una segunda
instancia, que busca fundamentalmente la verificación de errores in procedendo (violación
de derechos procesales) y no de errores in iudicando (por violación de leyes sustanciales)19.
Pues bien, las causales del recurso de anulación delimitan el alcance de la actividad del juez
que resuelve el recurso de anulación, pues “éste no puede pronunciarse sobre aspectos
diferentes a los planteados por las partes” (Cárdenas Mejía, 2013, p. 267), salvo las que se
refieren a la obtención de pruebas con violación del debido proceso o las relativas al pacto
arbitral, puesto que, si el juez ve configurada la nulidad absoluta deberá declararla de oficio.
Al respecto el Consejo de Estado (2012) dispuso lo siguiente:
“El juez del recurso de anulación se encuentra delimitado por el principio dispositivo
(…) por tanto, su estudio deberá realizarse únicamente respecto de los cargos expresamente
planteados” excepto, “a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa
ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también
el laudo; y, b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido
proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política”. (Cárdenas
Mejía, 2013, p.p.267-268)
19 El inciso 4º del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, establece lo siguiente: “La autoridad judicial competente
en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios,
motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.
39
El artículo 41 ejusdem establece las causales del recurso de anulación, las cuales se
relacionan con los principios de kompetenz-kompetenz y de tutela judicial efectiva. Por una
parte, las causales establecidas en los numerales 1º, 2º y 3º guardan una estrecha relación con
el principio kompetenz-kompetenz, en tanto que, para poder ser invocadas como causales de
anulación, la parte interesada debió haber interpuesto el recurso de reposición contra el auto
que resuelve la competencia del árbitro. Frente a esto, la ley considera que, “si no se invoca
dentro del recurso de reposición las partes están aceptando el pacto arbitral y la competencia
del tribunal arbitral y, en consecuencia, el proceso encuentra su fundamento en el mismo”.
(Cárdenas, 2013)
Por otra parte, las causales establecidas en los numerales 4º, 5º, 6º, 7º, 8º y 9º, hallan
su fundamento en el principio de tutela judicial efectiva, ya que, buscan que dentro del
procedimiento arbitral se materialicen las garantías derivadas del debido proceso y con ello,
la protección de la voluntad de las partes. Así, si las partes establecen que el árbitro deberá
decidir conforme a derecho y no conforme a equidad, el árbitro no podrá sustraerse de forma
deliberada del ordenamiento jurídico y aplicar un criterio diferente20 y, deberá siempre
motivar el fallo; adicionalmente, en virtud del principio de congruencia21, el árbitro no puede
pronunciarse sobre materias que no fueron plateadas en la demanda o conceder más de lo
pedido y, por último; frente a las pruebas y la notificación, es necesario que los árbitros
tengan plena observancia de las reglas que regulan la materia, puesto que, este es el
fundamento mismo del derecho de defensa de cualquier proceso y a su vez, materializa la
seguridad jurídica de la institución.
Finalmente, el recurso extraordinario de revisión en palabras de Hernando Devis
Echandía (2012), es un verdadero proceso que tiene como finalidades principales, restablecer
la buena fe, el debido proceso, el derecho de contradicción y la cosa juzgada. (Poveda
Cubillos, 2017, p. 9). Según el artículo 45 de La ley 1563, este recurso procede contra los
laudos arbitrales o contra las sentencias que deciden el recurso de anulación y para que resulte
20 Como lo manifiesta el profesor Cárdenas Mejía (2013): “en este punto conviene recordar la jurisprudencia
francesa, que señala (Fallo del 7 de abril de 1994 de la Corte de Apelaciones de París) que sólo debe ser
sancionado el abandono deliberado del derecho y no el eventual error de derecho”. 21 En materia de arbitraje nacional los árbitros violan el principio de congruencia cuando existen laudos ultra
petita (más allá de lo pedido), extra petita (cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio) y
citra petita (cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las excepciones propuestas por el demandado).
(Hernández Silva, 2016, p. 369)
40
procedente, quien lo presenta debe alegar y sustentar adecuadamente alguna de las causales
previstas en el artículo 355 Código General del Proceso, so pena de que el recurso no
prospere, pues no está dado al juez competente declarar de oficio alguna de estas causales.
(De Sales Hamburger, 2018, p.42)
2.4.2 Arbitraje comercial internacional
La constante metamorfosis del arbitraje comercial internacional responde a los cambios que
se presentan en el mundo del Derecho Internacional Privado, en particular frente al derecho
procesal, pues “el Derecho Internacional Privado es un derecho vivo, en constante evolución,
adaptable a los cambios del mundo real”. (Maekelt, 1997, p.160) Debido a la globalización
que existe en el comercio internacional, cada vez son más las jurisdicciones las que actualizan
sus reglamentos de arbitraje de acuerdo con la modernización del tráfico mercantil (Carrizosa
Calle, 2013, p.p. 361-362) porque “el arbitraje internacional se ha constituido en el método de
solución de conflictos más utilizado a nivel mundial”. (Herrera Bonilla, 2018, p. 269)
En suma, es necesario que a través de los reglamentos de arbitraje se garantice la
eficacia y seguridad jurídica propias de la institución, teniendo en cuenta los intereses de los
agentes que participan dentro del comercio internacional y para ello el arbitraje comercial
internacional:
“(…) Debe operar como una institución arbitral ágil, oportuna y eficiente, que se ajuste
a los requerimientos de los usuarios sobre una mayor flexibilidad procedimental arbitral que
refleje las condiciones de agilidad del comercio transnacional en donde las fronteras
territoriales, económicas y políticas son superadas por la realidad actual del intercambio
mercantil, realidad que se traduce en una marcada homogeneidad en los trámites del tráfico
mercantil globalizado”. (Herrera Bonilla, 2018, p. 265)
Antes de la expedición de la Ley 1563 de 2012, Colombia no contaba con una
legislación que se acoplara a las necesidades del comercio internacional y, muchas veces se
cuestionó la calidad pro-arbitraje del país (Carrizosa Calle, 2013, p.360; Salcedo Franco,
2020, p. 8)22. Como consecuencia de lo anterior, el ordenamiento jurídico colombiano se vio
22 En un estudio realizado en el año 2010 por el Banco Mundial se evidenció que: “de 87 países examinados,
Colombia fue uno de los que obtuvo la más baja calificación respecto a la asistencia y colaboración que las
autoridades judiciales ofrecen al arbitraje (…) el estudio también revela que Colombia está por debajo de la
41
obligado a adoptar las nuevas tendencias que tenían otros Estados en materia de arbitraje,
con el fin de acoplar las leyes y el funcionamiento de la jurisdicción arbitral a los cambios
que resultaron de la evolución del comercio internacional. En palabras de Salcedo Franco
(2020, p. 8) “surgió la necesidad de replantear los postulados de la Ley 35 de 1996 para crear
un estatuto que ofreciera sobre todo universalidad y mayor seguridad jurídica para nacionales
y foráneos”.
Así pues, la Ley Modelo CNUDMI en su versión enmendada de 2006 sirvió como
referente para definir los principios y fundamentos que orientan el andamiaje del arbitraje
comercial internacional en Colombia, así como la Convención de Nueva York de 1958 sobre
el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, diferentes preceptos
de otras legislaciones23, y la Convención de Panamá de 1975 sobre Arbitraje Comercial
Internacional. (Carrizosa Calle, 2013, p.p. 361 y 371; Salcedo Franco, 2020, p.11)
Pues bien, la doctrina considera que en el arbitraje comercial internacional prevalece
la teoría contractualista, por ello: (i) la Ley 1563 de 2012 consagra el principio de mínima
intervención judicial24; (ii) los poderes del tribunal arbitral internacional no pueden
asemejarse a los de los tribunales en el arbitraje nacional ni a los de los jueces del Estado; (iii)
debido a la prevalencia del principio de autonomía de la voluntad privada, ciertas facultades
que son propias de los árbitros en el arbitraje nacional y de los jueces estatales, pueden ser
privadas por las partes en el arbitraje internacional; y (iv) el alcance de la res iudicata en los
medida latinoamericana y mundial en materia de facilidades para conducir arbitrajes de manera justa y con
seguridad jurídica” (Carrizosa Calle, 2013, p.p. 360-361). 23 Como lo manifiesta Salcedo Franco (2020, p. 9), “el literal c) del artículo 62 de la Ley 1563 de 2012 incorporó
dentro de los criterios de internacionalización del arbitraje que la controversia afecte los intereses del comercio
internacional. Este es un criterio objetivo de origen francés desarrollado por la jurisprudencia de la Corte de
Apelaciones de Paris y la Corte de Casación Francesa”. La Corte de Apelaciones de París y de la Corte de
Casación Francesa, por su parte, ha precisado que una controversia afecta intereses del comercio internacional
cuando, luego de efectuar una evaluación puramente económica de la misma, es factible concluir que, “esta
supone una transferencia de bienes y servicios o fondos a través de dos o más países o Estados” (Cf. Fallo de
la Corte de Casación francesa del 26 de enero del 2011 en el caso INSERM). 24 En el arbitraje internacional existe una disposición expresa frente a la mínima intervención judicial. El artículo
67 de la Ley 1563 establece que, en materia de arbitraje internacional, no podrá intervenir ninguna autoridad
judicial, salvo en los casos y para los propósitos que expresamente disponga la ley. Los cuales son: decreto de
medidas cautelares (artículo 71), nombramiento de árbitros (numerales 5º y 6º del artículo 73), recusación
(numeral 2º del artículo 76), falta de acuerdo de las partes frente a la falta o imposibilidad del ejercicio de las
funciones de los árbitros (numeral 1º del artículo 77), ejecución de medidas cautelares (inciso 1º y 3º del artículo
88), denegación de ejecución de medidas cautelares decretadas por el tribunal arbitral (artículo 89), práctica de
pruebas (artículo 100), reconocimiento y ejecución de laudos (artículos 111, 113 y 116) y recurso de anulación
(artículo 108).
42
laudos arbitrales internacionales no puede ser el mismo que el de las sentencias proferidas por
tribunales estatales. (Riachi Sanabria, 2016, p.p. 1-34)
En relación con el segundo punto enunciado, “los árbitros de controversias
internacionales no cuentan con el poder de coerción per se” (Riachi Sanabria, 2016, p.15),
puesto que, en razón a la aplicación práctica de la teoría mixta es necesario el agotamiento del
procedimiento de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales. Frente al
tercer aspecto, las partes pueden privar a los árbitros de celebrar audiencias para llevar a cabo
la práctica de pruebas y pueden restringir la facultad que tienen los árbitros para decretar
medidas cautelares25. Frente al último elemento, debe mencionarse lo siguiente:
Si bien la sección tercera de la Ley 1563 y la Ley Modelo CNUDMI no definieron el
laudo arbitral; doctrinantes como Blackaby et. al. (2009) afirman que el laudo arbitral debe
entenderse como “una decisión final en la que se determinan todas las controversias sometidas
al tribunal arbitral, así como cualquier otra situación que pueda afectar el fondo del conflicto
o la competencia del tribunal arbitral” y, otros autores como Gaillard y Savage (1999) definen
el laudo como “la definición de la controversia obligatoria” (Riachi Sanabria, 2016, p.11). Por
ende, puede afirmarse que el laudo como decisión definitiva que es, es vinculante para las
partes y, por consiguiente, las partes se hallan imposibilitadas para litigar nuevamente una
cuestión decidida por un laudo arbitral anterior y el juez estatal se encuentra imposibilitado
de contradecir el contenido de una sentencia anterior.
Adicionalmente, según Radicati di Brozolo (2011) los tribunales han utilizado unos
márgenes de discrecionalidad más o menos formalistas para determinar el alcance de la res
arbitrae, a saber: buena fe, voluntad de las partes, economía procesal, effet utile, etc. (Riachi
Sanabria, 2016, p.12) En virtud de lo anterior, si bien la Ley 1563 no define el alcance de la
res iudicata en el arbitraje comercial internacional, el artículo 64 establece que las cuestiones
de arbitraje comercial internacional deben interpretarse tomando en cuenta su carácter
internacional y los principios que lo inspiran, “con lo cual, en caso de querer darle un alcance
uniforme a la cosa juzgada, no deben perderse de vista las particularidades que caracterizan
al arbitraje internacional y la preponderancia de la autonomía de la voluntad en este
escenario”. (Riachi Sanabria, 2016, p.13)
25 Cf. Artículos 80 y 97 Ley 1563 de 2012.
43
En relación con el principio kompetenz-kompetenz la doctrina expresa que el artículo
79 de la Ley 1563:
“Sigue de cerca la filosofía del artículo 16.1 de la Ley Modelo CNUDMI, así como
del artículo 6.4 del reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, del
artículo 15.2 de las Reglas Internacionales de la Asociación Americana de Arbitraje y el
artículo 23 del Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres”. (Vélez Ochoa,
2013, p. 98)
Además, para su correcta interpretación, debe tenerse en cuenta lo establecido por los
artículos 67 y 70 ibídem (Mantilla Serrano, 2013, p.p. 409-412); en ese sentido, el mencionado
principio en el arbitraje comercial internacional busca vedar “al juez de cualquier injerencia
en la determinación de la competencia de los árbitros, en tanto no se haya proferido el laudo”
pues, “el tribunal no pierde competencia porque se alegue la inexistencia o nulidad del
convenio o contrato que lo contiene, y conserva así la facultad de pronunciarse respecto de
dichas alegaciones”. (Mantilla Serrano, 2013, p.p. 409- 412)
En síntesis, parafraseando a Blackaby et. al. (2009) los poderes de los árbitros en el
arbitraje comercial internacional, son aquellos conferidos por las partes, dentro de los límites
por ellas impuestos, de la arbitrabilidad objetiva, de la sede del tribunal, de la lex arbitri y del
orden público internacional para que cumplan con su misión de forma efectiva (Riachi
Sanabria, 2016, p. 9), sin perjuicio de que la decisión que tome el tribunal arbitral esté sujeta
a la posterior revisión de las cortes nacionales (Llain Arenilla, 2014, p. 148), a través del
recurso de anulación y del proceso de reconocimiento del laudo.
Por último, en relación con el principio de tutela judicial efectiva es importante tener
en cuenta que la Ley 1563 en sus artículos 108 y 112 establece las causales del recurso de
anulación y de denegación del reconocimiento de un laudo proferido por un tribunal arbitral
extranjero. Las mencionadas instituciones según Herrera Mercado (2014) son “una garantía
del sistema jurisdiccional referida a verificar que el inicio, el desarrollo y la finalización del
procedimiento arbitral se hayan gestionado y tramitado debidamente” (Salcedo Franco, 2020,
p.59). En palabras de Alsina (1965) “tal acción de nulidad provoca un juicio de control a
posteriori sobre la existencia de los presupuestos y de los caracteres funcionales y formales
que la ley exige para la eficacia y validez de los procedimientos y las decisiones arbitrales”.
(Salcedo Franco, 2020, p.61)
44
En el arbitraje comercial internacional al igual que en el arbitraje nacional, el recurso
de anulación opera por las causales taxativamente establecidas en la ley; sin embargo, existen
diferencias en relación con las causales que proceden en uno y otro ámbito. En el arbitraje
comercial internacional algunas causales proceden a petición de parte, y otras proceden de
oficio. Frente a las causales que operan a petición de parte debe mencionarse que la causal
establecida en el numeral a) está relacionada con el principio kompetenz-kompetenz, puesto
que, el examen de la validez del pacto arbitral influye en la competencia del tribunal arbitral26.
Las causales establecidas en los literales b), c) y d) están relacionadas con el principio de tutela
judicial efectiva al buscar concretar la facultad que tienen las partes de hacer valer sus
derechos, los principios de publicidad, contradicción, congruencia27, derecho de defensa,
reprochan los defectos procedimentales y el desconocimiento del procedimiento arbitral fijado
por las partes.
En relación con las causales que proceden de oficio, la establecida en el literal a) tiene
incidencia en el desconocimiento de la competencia del tribunal arbitral, en tanto que, si el
árbitro decide sobre una competencia no susceptible de arbitraje, carece de competencia por
ser una controversia encomendada por el legislador únicamente a los jueces nacionales.
(Salcedo Franco, 2020, p.106) Finalmente, la causal establecida en el literal b) es la que más
relevancia tiene, puesto que, el orden público internacional busca salvaguardar garantías
procesales de linaje superior como la imparcialidad del tribunal y el respeto al debido proceso.
(Salcedo Franco, 2020, p.114)
Ahora bien, según el inciso 2º del artículo 107 de la Ley 1563 las partes pueden
renunciar al recurso de anulación para otorgarle una mayor celeridad y efectividad al laudo
sin que ninguna autoridad intervenga (Salcedo Franco, 2020, p.122), siempre y cuando
cumplan con los siguientes requisitos: (i) que una ellas no tenga su domicilio o residencia en
Colombia; y (ii) que la renuncia conste expresamente en el acuerdo arbitral o en un escrito
aparte si dicho acuerdo fuese posterior. No obstante, debe afirmarse que incluso la renuncia
absoluta al recurso de anulación no desconoce la tutela judicial efectiva porque el numeral 2º
26 A diferencia de lo que ocurre en el arbitraje nacional, no existe un pronunciamiento jurisprudencial sobre la
declaratoria de oficio de la nulidad absoluta del pacto arbitral en el arbitraje comercial internacional (Salcedo
Franco, 2020, p. 79). 27 Frente a esto debe tenerse en cuenta que la doctrina considera que en el arbitraje internacional se viola el
principio de congruencia únicamente cuando existen laudos ultra petita (más allá de lo pedido) y extra petita
(en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio). (Salcedo Franco, 2020, p. 93)
45
del artículo 111 ibídem consagra que, si las partes renuncian al recurso de anulación, deben
someterse al proceso de reconocimiento del laudo, incluso si la sede arbitral es Colombia.
Finalmente, frente a las causales de denegación del laudo, Salcedo Franco (2020)
considera que son las mismas en esencia que las del recurso de anulación, incluida la violación
al orden público internacional. En suma, puede concluirse que ambos instrumentos protegen
el principio de tutela judicial efectiva, la autonomía de la voluntad de las partes, la seguridad
jurídica del procedimiento arbitral y la eficacia del convenio arbitral.
2.5 Resultado
Si bien la competencia de los árbitros se encuentra limitada por lo que las partes establezcan
en el pacto o convenio arbitral, por las garantías derivadas del debido proceso y por el orden
público internacional, los árbitros no pueden pronunciarse sobre aspectos que sean
prohibidos por las leyes – arbitrabilidad objetiva –. Además, es importante tener presente que
los árbitros deben verificar múltiples elementos al momento de decidir sobre su propia
competencia, pues si éstos no son verificados, el laudo podrá ser anulado y su competencia
y todas las actuaciones podrán ser invalidadas posteriormente.
Adicionalmente, puede afirmarse que las causales establecidas por los recursos de
anulación, revisión y de denegación del reconocimiento de laudos arbitrales internacionales,
buscan proteger las garantías derivadas del derecho fundamental al debido proceso y los
derechos fundamentales de las partes (De Sales Hamburger, 2018, p.p. 43-91). En
consonancia con lo anterior, si bien el arbitraje se enmarca en la autonomía de la voluntad
privada en tanto que, ésta es la piedra angular (Cremades, 2006) y la competencia de los
árbitros encuentra su legitimidad en dicho pilar, debido a la aplicación de la teoría mixta
existen limitaciones a la autonomía de la voluntad privada y a la competencia de los árbitros,
con el fin de garantizar el principio de tutela judicial efectiva.
Así mismo, es importante tener en cuenta que la competencia de los árbitros en el
arbitraje comercial internacional no puede asemejarse a la de los árbitros en el arbitraje
comercial nacional, puesto que, los árbitros en el arbitraje comercial internacional no cuentan
con los mismos poderes que los árbitros en el arbitraje comercial nacional pues, aquellos no
ejercen función pública en razón a que esta institución obedece a un “fenómeno voluntarista
y sui generis” (Riachi Sanabria, 2016, p. 30). Por ello, en este ámbito únicamente deberá
46
tenerse en cuenta lo establecido por las partes respecto a la ley aplicable al fondo de la
controversia, a la validez del pacto arbitral, el orden público internacional, la lex arbitri o si
nada se dijo, la ley de la sede o lex loci arbitri o la elegida por los árbitros.
2.6 Opinión personal
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es necesario realizar la distinción de la naturaleza
del arbitraje doméstico e internacional para así entender que en uno y otro ámbito la
competencia de los árbitros tiene un alcance diferente; en ese sentido, ambas instituciones no
pueden tratarse como similares para efectos de la procedencia de la acción de tutela contra
laudos arbitrales. Así mismo, debe reiterarse que los mecanismos de impugnación
establecidos por la Ley 1563 de 2012 protegen el principio de tutela judicial efectiva, el
derecho fundamental al debido proceso y son suficientes para concretar las garantías que
deben atender los árbitros con su actuación. Finalmente, es importante y necesario tener en
cuenta los siguientes elementos que se derivan de la jurisdicción arbitral en el análisis de la
procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales: (i) la naturaleza temporal de la
jurisdicción arbitral; (ii) los efectos del principio kompetenz-kompetenz; y (iii) el principio
de res iudicata de los laudos arbitrales, los cuales, están directamente relacionados con la
efectividad del pacto arbitral y con la voluntad de las partes de sustraerse de la jurisdicción
estatal.
3 Acción de Tutela y Jurisdicción Constitucional
3.1 Alcance
En el presente acápite se expondrá el fundamento de la acción de tutela, su procedencia, sus
características, el fenómeno de su aplicación extensiva y algunas consideraciones de la
doctrina frente a este fenómeno. Lo anterior es importante para determinar la eficacia del
principio de autonomía de la voluntad privada en el arbitraje comercial nacional e
internacional frente a la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, en tanto
que, dilucidará lo siguiente: (i) en qué consiste la acción de tutela; (ii) cuáles son sus
elementos característicos; (iii) cuál es el papel de la Corte Constitucional en el Estado
Colombiano; y (iv) cuáles son los principios de interpretación que debe cumplir la Corte
Constitucional al ejercer su función de revisar las sentencias de acción de tutela.
47
Pues bien, antes de 1991 y con la Constitución de 1886, el derecho constitucional en
Colombia era de carácter sustantivo y orgánico, puesto que:
“De ordinario se le asumió como un simple conjunto de normas referidas al
funcionamiento del Estado y al ejercicio del poder, sin una real vinculación con los derechos,
sin mecanismos de judicialización constitucional y sin relación con las personas o los
ciudadanos”. (Quinche Ramírez, 2017, p.3)
No obstante, lo anterior cambió con la expedición de la Constitución Política de 1991,
pues se volvió una Carta Magna sustantiva y contenciosa, a partir de la consagración de
diferentes mecanismos procesales destinados a la protección de las garantías y derechos
constitucionales como, por ejemplo, la acción de tutela (Quinche Ramírez, 2017, p.3). Dicha
transmutación fue el resultado de un fenómeno que según Martínez Dalmau (2008) se
denomina: nuevo constitucionalismo latinoamericano. Así pues, la creación de la acción de
tutela en Colombia estuvo acompañada de la creación de la Corte Constitucional. Frente a
esto, la Asamblea General Constituyente consideró que la creación de la Corte Constitucional
era esencial para el correcto desarrollo y funcionamiento de la acción de tutela, porque “un
nuevo Estado constitucional exige la existencia de un juez especializado en la interpretación
y garantía de la efectividad de los derechos constitucionales y, en general, de sus cláusulas”.
(Carrera Silva, 2011, p. 74)
La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política y de la lectura de la norma, Botero Marino (2006) define la acción de tutela en los
siguientes términos:
“Es una acción judicial subsidiaria, residual y autónoma, dirigida a permitir el control
constitucional de las acciones u omisiones de todas las autoridades y excepcionalmente de
los particulares, pudiendo ser interpuesta por cualquier persona para la defensa pronta y
efectiva de los derechos fundamentales cuando ello resulte urgente para evitar un perjuicio
irremediable o cuando no exista otro medio de defensa judicial que sirva para tales efectos”.
(Carrera Silva, 2011, p.77)
Como lo manifiesta De Vega Pinzón (2018, p. 44):
“A través de esta acción, la ciudadanía se ha apropiado de los derechos consagrados
en la Carta Magna, constituyéndose en el principal instrumento judicial por medio del cual
48
cualquier persona intenta proteger la efectividad de sus derechos ante la falta de
reconocimiento o el abuso por parte de las autoridades estatales”.
En palabras más simples, el “objeto de la acción de tutela es la protección de los
derechos fundamentales más importantes del orden jurídico mundial” (Quinche Ramírez,
2017, p.3) ante una vulneración de estos. En razón a lo anterior, la acción de tutela protege
un catálogo numerus apertus y no numerus clausus de derechos fundamentales, a saber: (i)
derechos de aplicación inmediata28; (ii) derechos subjetivos29; (iii) derechos fundamentales;
(iv) derechos que integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto30; (v) derechos
innominados31; y (vi) derechos fundamentales por conexidad. (Carrera Silva, 2011, p.p. 84-
85)
Por otro lado, la Constitución Política señala en el artículo 241 que la Corte
Constitucional es el órgano encargado de guardar la integridad y la supremacía de la
Constitución. Por esta razón, el numeral 9º ibídem consagra que a la Alta Corporación le
corresponde “revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas
con la acción de tutela de los derechos constitucionales”.
Empero, es importante aclarar que de acuerdo a la regulación establecida en el
Decreto 2591 de 1991 y en el Decreto Reglamentario 1382 de 2000, todos los jueces de la
república tienen competencia para conocer de las acciones de tutela y, los jueces con
jurisdicción en el lugar donde ocurre la violación o amenaza del derecho fundamental
conocerán a prevención de la acción de tutela; por este motivo, “el juez constitucional, es
decir, el juez de tutela puede mediante órdenes, exhortos, llamados de prevención otros
mecanismos desplegar una actividad judicial directa en defensa de los derechos
fundamentales”. (Quinche Ramírez, 2017, p.24) De igual forma, según la normativa vigente,
el trámite de la acción de tutela debe desarrollarse con la observancia de los principios de
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.
28 Cf. Artículo 85 de la Constitución Política de 1991. 29 Cf. Capítulo I del Título II de la Constitución Política de 1991, a excepción del derecho a la paz. 30 Este está compuesto “por los principios directamente establecidos en el texto constitucional, por las normas
que consagran derechos que hacen parte de tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
Colombia, que no pueden ser suspendidos en estados de excepción y las normas del derecho internacional
humanitario” (Carrera Silva, 2011, p. 86). 31 Por ejemplo, la filiación. (Quinche Ramírez, 2017)
49
Expuesto lo anterior, debe mencionarse que la acción de tutela es de carácter
subsidiaria, específica, inmediata, informal, eficaz, preferente y sumaria (Carrera Silva,
2011, p.80). De acuerdo con el numeral 1º del artículo 6º y con el artículo 8º del Decreto
2591 de 1991, la acción de tutela no procede “cuando existan otros recursos o medios de
defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable32”. Lo descrito por la norma se refiere al carácter subsidiario de la
acción de tutela; en ese sentido, los jueces de tutela deben verificar el agotamiento de los
recursos o medios de defensa previstos por el ordenamiento jurídico y, deberán verificar que,
en caso de que no se haya agotado el medio ordinario, exista la urgencia de evitar un perjuicio
irremediable.
Frente a lo primero, la Corte Constitucional (1998) estableció que “la acción de tutela
es improcedente cuando se pretende sustituir mecanismos ordinarios de defensa que, por
negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron
utilizados a su debido tiempo”. (Quinche Ramírez, 2017, p.71) Frente a lo segundo, la Alta
Corporación (2012) consideró que:
“La subsidiariedad debe ceder ante la necesidad del amparo, como ocurre: (i) cuando
el medio de defensa no existe, o cuando existiendo, no es idóneo o es ineficaz; (ii) cuando se
esté frente a la violación de derechos de sujetos de especial protección constitucional, o (iii)
cuando se ha presentado una situación de perjuicio irremediable, caso en el cual procede el
amparo como mecanismo transitorio”. (Quinche Ramírez, 2017, p.71)
Por otra parte, el numeral 1º del artículo 6º ejusdem consagra que “la existencia de
dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Con relación a este punto, la Corte
Constitucional precisó que:
“Será idóneo y eficaz el otro mecanismo de defensa cuando: (i) ofrece la resolución
del asunto en un término razonable y oportuno; (ii) el objeto del mecanismo judicial alterno
permite la efectiva protección del derecho y el estudio del asunto puesto en consideración
por el demandante; (iii) tenga la virtualidad de analizar las circunstancias particulares del
sujeto y de tomar una decisión que garantice justicia formal y material; (iv) no imponga
cargas procesales excesivas; y (v) permita al juez proveer los remedios adecuados según el
32 El perjuicio irremediable es el inminente, urgente, grave e impostergable (Carrera Silva, 2011, p.80).
50
tipo de magnitud de la vulneración”. (Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-772,
2014)
El carácter específico de la acción de tutela hace referencia a los derechos que son
objeto de protección de la misma, los cuales, son los derechos fundamentales enunciados
anteriormente y, por último, el carácter inmediato, informal, eficaz, preferente y sumario de
la acción de tutela obedece a que cualquier persona natural o jurídica puede iniciar esta acción
sin necesidad de hacerlo a través de abogado y, a que, los jueces competentes deben tramitarla
“con prelación a cualquier otro asunto de su competencia y dentro de unos plazos perentorios
e improrrogables”. (Carrera Silva, 2011, p. 89)
Finalmente, y como se manifestó en las primeras líneas de la presente monografía,
debido a múltiples decisiones en sede de revisión de acción de tutela de la Corte
Constitucional existe una aplicación extensiva de la acción de tutela a otras instituciones
jurídicas33. Esto se debe a que la Corte Constitucional consolida el funcionamiento, las reglas
de carácter sustantivo y procesal de la acción de tutela, a través las sentencias T (fallos de
tutela) y SU (sentencias de unificación); además, de acuerdo con Bernal (2003) las normas
desarrolladas por la jurisprudencia, vinculan a sus destinatarios en tres dimensiones: (i) a
todos los sujetos de derecho; (ii) a la propia corte; y (iii) a las altas cortes hacia el futuro.
(Quinche Ramírez, 2017, p.p. 43-44)
Algunos doctrinantes consideran que la aplicación extensiva de la acción de tutela
tiene como consecuencia el surgimiento de un fenómeno denominado: constitucionalización
del ordenamiento jurídico (Suárez Manrique, 2014, p. 320). En palabras de López Medina
(2004) “la constitucionalización del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano ha
tenido como principal actor a la Corte Constitucional” (Suárez Manrique, 2014, p. 331) al
cumplir con las funciones de control de constitucionalidad y de revisión de acciones de tutela.
En este último escenario:
“La Corte ha hecho una reconstrucción de los alcances y el sentido de los derechos
fundamentales en circunstancias puntuales; de cierta forma, ha sobreinterpretado la
Constitución, para pasar de una concepción con alto grado de abstracción a su acercamiento
concreto”. (Suárez Manrique, 2014, p. 332)
33 En relación a esto, “no hay figura que directa o indirectamente, no haya sido influida, afectada, ajustada,
impactada o modificada por esta acción” (Quinche Ramírez, 2017, p.3).
51
Si bien la Corte Constitucional logró materializar el alcance de múltiples derechos
que antes no tenían relevancia jurídica alguna y la protección de muchos sujetos, debido a la
interpretación poco cuidadosa que realiza sobre los elementos de algunas instituciones, la
doctrina hace el siguiente llamado a la Corte Constitucional:
“Nada será mejor que invocar la cordura de los jueces constitucionales y esperar una
autorregulación adecuada de sus competencias; propugnar por un desarrollo más profundo
de las leyes, de tal modo que se restablezca el equilibro entre los diferentes poderes públicos;
incentivar el estudio científico de los pilares del derecho privado, a fin de que los operadores
jurídicos no trivialicen sus principios”. (Arrubla Paucar, 2010, p. 72)
Así mismo, Hesse (1999) citado por Maurer y estos a su vez por Muriel Ciceri,
establecen unos criterios de interpretación constitucional que debe tener en cuenta el tribunal
constitucional con el fin de autorregular sus competencias:
“(i) unidad de la Constitución, que implica tener en cuenta que la Constitución es una
unidad y, en consecuencia, la interpretación no debe basarse en una norma aislada, sino a su
contexto completo, las normas deben interpretarse de modo que no se incurran en
contradicciones con otras normas constitucionales; (ii) concordancia práctica, en virtud del
cual, la colisión entre bienes jurídicos constitucionalmente protegidos no debe favorecer la
realización de uno a costa del otro, sino que los límites mutuos entre ellos deben procurar su
efectividad óptima; (iii) exactitud funcional, a partir del cual, el órgano estatal intérprete debe
mantenerse en el marco de sus funciones asignadas, no debe desplazar a través del modo y
resultado de su interpretación la asignación de funciones; (iv) efecto integrador, en virtud del
cual, deben preferirse en la solución de problemas constitucionales los puntos de vista que
tiene un efecto integrador, esto es que causan y mantienen unidad; y (v) fuerza normativa de
la Constitución, que consiste en que cada uno de los preceptos constitucionales debe
interpretarse, de modo que reciban una virtualidad jurídica óptima, en especial que no se
agoten en una programática, sino que se realicen efectivamente en la vida jurídica como
preceptos jurídicos obligatorios”. (Muriel Ciceri, 2011)
En suma, en virtud de los anteriores criterios, la Corte Constitucional debe limitar sus
funciones en sede de revisión de acciones de tutela pues, en palabras de Hesse (1999) ¨el
Tribunal Constitucional, tiene solo una función de control, que le impide una interpretación,
que pudiera dirigirse a una restricción de la libertad de configuración del legislador que
52
excede los límites establecidos por la Constitución, o hacia una configuración por el mismo
Tribunal”; en consecuencia, “el órgano de interpretación, debe mantenerse en el ámbito de
sus funciones asignadas y no desplazar la asignación de funciones a través de su forma y
resultado de su interpretación”. (Muriel Ciceri, 2011)
Finalmente, otros criterios que según Hartmut Maurer (2003) ha de tener en cuenta el
tribunal constitucional al ejercer las funciones que en estricto sentido le otorga el artículo 241
de la Constitución Política (Muriel Ciceri, 2020, p.p. 3-5), en particular con la revisión de las
sentencias de tutela son los siguientes:
“El origen de la norma que como criterio de interpretación se refiere a las ideas y
objetivos que tuvo el legislador histórico, esto es, a las personas que participaron en el trámite
legislativo (…) la interpretación histórica que no se refiere a apreciaciones subjetivas de las
personas participantes en el trámite legislativo, sino a modelos objetivos y circunstancias de
tiempo”.
3.2 Resultado
La acción de tutela es una de las acciones constitucionales más relevantes del ordenamiento
jurídico colombiano, en tanto que, materializa los principios que rigen el Estado Social de
derecho34 y la Competencia de la Corte Constitucional en materia de revisión de sentencias
de tutela concreta también tales principios (Muriel Ciceri, 2020) y la protección de los
derechos constitucionales fundamentales (Quinche Ramirez, 2017); sin embargo, esta acción
es de carácter subsidiario y residual. Adicionalmente, para efectos de su procedencia, se
deben agotar los requisitos anteriormente expuestos. Finalmente, debido a las sentencias T y
SU que la Corte Constitucional profirió a lo largo de los años, se presentó – y se presenta –
un fenómeno de aplicación extensiva de la acción de tutela que modificó – y modifica–
múltiples ámbitos y generando así un fenómeno complejo de varias instituciones.
3.3 Opinión personal
A partir de lo anteriormente expuesto, es apropiado hacer la remisión a lo analizado por
Arrubla Paucar (2010, p. 72) en el sentido de la aplicación extensiva de la acción de tutela
34 Preámbulo y Artículo 1º. Constitución Política de Colombia.
53
contra laudos arbitrales. Si bien en este caso, el objetivo la Corte Constitucional es proteger
el derecho fundamental al debido proceso, debería considerar realizar un análisis cuidadoso
y profundo de los elementos propios de la institución del arbitraje, de su naturaleza, de las
diferencias entre el arbitraje doméstico y el internacional y de lo que buscan las partes al
acudir al arbitraje, para así dar cumplimiento a los principios de interpretación que
autorregulan su competencia.
4 Tensión entre la jurisdicción arbitral y la jurisdicción constitucional
En el presente acápite se abordará ya de manera concreta, el análisis de la eficacia del
principio de autonomía de la voluntad privada frente a las decisiones en sede de revisión de
acciones de tutela de la Corte Constitucional, realizando un breve estudio de las sentencias
más relevantes y una crítica a las mismas, así como un breve estudio de las posiciones
doctrinales encontradas, lo cual nutrirá las conclusiones que serán posteriormente esbozadas.
4.1 Jurisprudencia de la Corte Constitucional
Antes que nada, es importante tener en cuenta que, en las primeras sentencias de revisión, la
Corte Constitucional no consideró en su análisis las diferencias existentes entre el régimen
nacional e internacional de arbitraje, y si bien la mayoría de sentencias que se expondrán a
continuación hacen referencia al arbitraje en derecho administrativo, la Corte Constitucional
tampoco realizó un análisis de las diferencias entre el arbitraje comercial y el arbitraje en
derecho administrativo, estableciendo así unos criterios para la procedencia de la acción de
tutela contra laudos arbitrales en general. Ya en el año 2015, la Alta Corporación realizó la
distinción entre el arbitraje nacional y el arbitraje internacional; no obstante, y como se
expondrá más adelante, la Corte avaló la procedencia de la acción de tutela contra laudos
arbitrales internacionales asimilando la naturaleza jurídica del régimen nacional y del
régimen internacional de arbitraje. Finalmente, en el año 2019 la Corte realizó una distinción
– no tan profunda – entre la naturaleza jurídica de ambos regímenes.
54
4.1.1 Sentencia SU-174 de 200735
La sentencia SU- 174 de 2007 es una de las decisiones más importantes, pues si bien la
naturaleza del conflicto era de carácter administrativo y no comercial, la Alta Corporación
determinó los criterios para la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales en
general y ahondó en los defectos en los que pueden incurrir los árbitros y que, a su vez, son
las causales para interponer el recurso de amparo. Adicionalmente, en esta sentencia la Corte
no realizó una distinción entre el régimen nacional e internacional de arbitraje.
En la presente sentencia, en primer lugar, la Corte manifestó que el arbitraje tiene un
elemento voluntario y un elemento jurisdiccional, en tanto que, los árbitros cumplen una
función jurisdiccional, pero que la fuente de las funciones de los árbitros no es un acto de
Estado sino el acuerdo de voluntades entre las partes, pues “la autonomía de la voluntad es
el requisito constitucional de la institución”. En otras palabras, la Alta Corporación reconoció
que el fundamento y la piedra angular (Cremades, 2006) de la institución es el principio de
autonomía de la voluntad privada, consideró que este reconocimiento “materializa el régimen
democrático y participativo diseñado por el constituyente” y, además expresó que la
autonomía de la voluntad privada “se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará
el tribunal” dado que, con el pacto arbitral, las partes aceptan de antemano la obligatoriedad
del laudo en el sentido de “res iudicata” (Muriel Ciceri, 2010; Messía y Poley, 2005).
En segundo lugar, en la presente decisión, la Corte reconoció que la función de los
árbitros es transitoria o temporal porque “cuando se resuelve el conflicto, desaparece la razón
de ser de su habilitación”. En tercer lugar, en esta sentencia la Alta Corporación afirmó que
la autonomía de la voluntad privada en el arbitraje tiene limitaciones, puesto que, “cualquier
circunstancia que vicie la voluntad de las partes afecta la legitimidad tanto del tribunal como
de las decisiones que éste adopte”. En cuarto lugar, la Corte expuso que, dada su naturaleza
jurisdiccional, el pacto arbitral deroga la competencia del sistema estatal y aquella se
sustituye por el tribunal arbitral; en consecuencia, al igual que los jueces, los árbitros deben
35 La Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió “la acción de tutela instaurada por el Gobernador del
Departamento del Valle del Cauca y el Secretario Jurídico contra el Tribunal de Arbitramento que el 24 de abril
de 2003 profirió el laudo arbitral que dirimió las controversias contractuales existentes entre Concesiones de
Infraestructuras S.A. (CISA) y este departamento, con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017, así
como contra la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual
profirió la sentencia 25021 del 11 de marzo de 2004, que declaró infundado el recurso de anulación presentado
por el Departamento del Valle del Cauca contra el referido laudo arbitral”.
55
cumplir con las garantías que se derivan del principio de tutela judicial efectiva y por el
respeto al debido proceso. En quinto lugar, en la presente sentencia, a juicio de la
Corporación, los árbitros cuentan con los mismos poderes de los jueces. En sexto lugar, en
esta sentencia la Corte expuso las circunstancias en las cuales es procedente la acción de
tutela, a saber:
(i) debe entrañar una relevancia constitucional; (ii) la decisión arbitral que se ataca
debió haber vulnerado directamente un derecho fundamental, es decir, la vía de hecho debe
estar relacionada con una vulneración directa de derechos fundamentales; (iii) la procedencia
de la acción de tutela es subsidiaria; en consecuencia, los accionantes deben “hacer uso de
los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello
“persista la vía de hecho mediante la cual se configura la vulneración del derecho
fundamental”; y (iv) el juez constitucional debe tener un respeto por el margen de decisión
autónoma de los árbitros, que le impide “pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a
arbitramento”; en consecuencia “no puede el juez de tutela controvertir las interpretaciones
contractuales o legales y valoraciones probatorias efectuadas por los árbitros en su decisión”.
(Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-174, 2007)
Por último, en la presente sentencia la Corporación describió los defectos en los
cuales puede incurrir un tribunal arbitral por vía de hecho de la siguiente manera:
− El defecto sustantivo surge cuando el tribunal al fundarse en una norma clara y
evidentemente inaplicable al caso concreto viola un derecho fundamental; no
obstante, este defecto se configura únicamente cuando “con el fundamento esencial
del sentido del laudo se vulnera de manera directa un derecho fundamental”. Así
mismo, la Corte expone que con el fin de cumplir con el requisito de subsidiariedad
de la procedencia de la acción de tutela “es necesario que en la sentencia que resuelva
el recurso de anulación interpuesto contra el laudo no se haya enmendado el error
sustantivo de estas características” (Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-
174, 2007);
− El defecto orgánico se presenta cuando “los árbitros hayan obrado manifiestamente
por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las limitaciones
establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al
pronunciarse sobre materias no transigibles”. Además, para la procedencia de la
56
acción de tutela es necesario que se haya interpuesto oportunamente el recurso de
anulación y que, a pesar de su resolución, subsista el defecto. Con relación a este
defecto, el juez constitucional debe verificar que se ha presentado un exceso
manifiesto, “por salirse en forma protuberante del ámbito de su competencia” (Corte
Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-174, 2007);
− El defecto procedimental se configura cuando “se ha adoptado el laudo en forma
completamente por fuera del procedimiento establecido legal o convencionalmente
para el proceso arbitral respectivo”, y con ello “(i) se ha incurrido en una vulneración
directa del derecho de defensa y de contradicción de las partes, o de una garantía
constitucional integrante del derecho fundamental al debido proceso, y (ii) dicha
vulneración directa de derechos fundamentales ha sido determinante del sentido del
laudo atacado, es decir, si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado a una
decisión arbitral distinta en ese caso concreto” (Corte Constitucional, Sala Plena.
Sentencia SU-174, 2007); y,
− El defecto fáctico se manifiesta cuando: “los árbitros han dejado de valorar una
prueba determinante para la resolución del caso, han efectuado su apreciación
probatoria vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o han
fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación jurídica
manifiestamente irrazonable (…) eventos que conllevan una vulneración directa de
derechos fundamentales”. (Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-174,
2007)
4.1.1.1 Análisis de la sentencia SU-174 de 2007:
Si bien la Corte Constitucional reconoce el principio de autonomía de la voluntad privada
como piedra angular (Cremades, 2006) de la institución, no considera para su análisis
múltiples aspectos del arbitraje. En primer lugar, debe considerarse que los poderes de los
árbitros no pueden igualarse a los poderes de los jueces, sobre todo, en el ámbito del arbitraje
internacional porque aquí “el árbitro tiene auctoritas pero carece de la potestas, del imperium,
para hacer cumplir coactivamente su decisión” (Araúz Ramos, 2014, p.132); dicho de otro
modo, “el árbitro de ninguna manera dicta, publica, ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley
57
– no cuenta con imperium” (Araúz Ramos, 2014, p. 433). En consecuencia, y teniendo en
cuenta lo expuesto por Araúz Ramos (2014, p. 136-431) las diferencias entre la competencia
de los árbitros y la competencia de los jueces son las siguientes:
− Como lo expone el maestro Cremades (2007) “no puede considerarse el arbitraje
como una institución de justicia privada que opere de forma paralela a los órganos
jurisdiccionales del Estado, sino como un instrumento de carácter contractual para la
resolución de controversias, aunque con claros efectos jurisdiccionales” (Araúz
Ramos, 2014, p. 129);
− Los árbitros "son terceros privados que no pertenecen al poder público estatal, no son
autoridades judiciales, sino, jueces privados que revisten de una jurisdicción arbitral
de forma temporal” y “su juicio cae sobre derechos disponibles que solo afectan a las
partes”;
− Debido a la naturaleza temporal del arbitraje, con la emisión del laudo “el tribunal
arbitral pierde su competencia, a diferencia de las autoridades judiciales del Poder
Judicial quienes ejercen potestades jurisdiccionales de manera permanente”;
− “El arbitraje es una forma de solucionar controversias, mientras que, los
procedimientos judiciales son una forma de impartir justicia”. Como lo afirma
Fernández Rosas, “el juez juzga, mientras que el árbitro resuelve una controversia en
los términos establecidos por las partes”; y
− El árbitro desempeña una función “cuasi–jurisdiccional” porque no cuenta con las
mismas facultades que la Constitución reconoce a los jueces, “de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado”.
En segundo lugar, debe considerarse que con la procedencia de la acción de tutela se
pudiera llegar a negar la estabilidad del laudo arbitral –res judicata– (Muriel Ciceri, 2010)
tanto en el ámbito nacional como en el internacional y, a su vez, debe considerarse que debido
a la naturaleza temporal de la jurisdicción arbitral “una vez pronunciado el laudo y sin que
las partes hayan interpuesto recurso de anulación o rechazado el interpuesto por los tribunales
estatales, concluye el proceso arbitral poniendo fin a la controversia” adquiriendo el laudo
el carácter de res iudicata “por lo tanto, es irrevisable el mismo por otro juez o un tribunal
jurisdiccional” (Araúz Ramos, 2014, p. 137). En tercer lugar, debe mencionarse que la acción
58
de tutela no es el único mecanismo para la protección de la tutela judicial efectiva y de las
garantías del debido proceso, en tanto que, a través del recurso de anulación se logra tal
objetivo (De Sales Hamburger, 2018, p. 88) “por esta razón el recurso de anulación
desempeña propiamente una suerte de proceso de tutela de derechos fundamentales,
configurándose como la opción procesal adecuada”. (Araúz Ramos, 2014, p.p. 411-470)
Finalmente, debe mencionarse que, si bien la Corte manifiesta que el juez de tutela
debe respetar el margen de decisión autónoma de los árbitros, al evaluar los defectos
sustantivo y fáctico podría llegar a vulnerar tal margen autónomo. Para verificar la violación
a un derecho fundamental, existe el riesgo de que el juez de tutela realice una valoración
sobre la interpretación que realizan los árbitros sobre la ley aplicable y de cómo se llevó a
cabo la aplicación de la misma en la resolución de la controversia, como lo expone Araúz
Ramos (2014, p. 458) “la discrepancia con la interpretación y aplicación normativa hecha
por el árbitro no constituyen causal que amerite la revisión del laudo arbitral a través del
proceso de amparo”; así mismo, el juez de tutela puede llegar a realizar valoraciones de la
actividad probatoria de los árbitros (De Sales Hamburger, 2018, p.p. 89-91).
La negativa consecuencia de lo anterior es que se desconocería la voluntad de las
partes de derogar la jurisdicción estatal a través de la designación de competencias a
particulares denominados árbitros, se desconocerían los efectos preclusivos y concluyentes
del laudo arbitral, y la acción de tutela podría llegar a convertirse en una instancia adicional;
en consecuencia, resulta necesario que el juez de tutela en cada caso concreto regule su
actuación y aplique los criterios de interpretación constitucional de unidad de la constitución,
concordancia práctica, exactitud funcional, efecto integrador, fuerza normativa de la
Constitución, origen de la norma y de interpretación histórica (Muriel Ciceri, 2010; Muriel
Ciceri, 2020).
59
4.1.2 Sentencia T-058 de 200936 y Sentencia 556 de 201637
En ambas sentencias, se retoma lo establecido por la sentencia SU-174 de 2007 en cuanto a
la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales y la naturaleza del laudo arbitral;
sin embargo, en la sentencia del año 2009 la Alta Corporación determina que la interposición
de la acción de tutela de manera simultánea con la presentación de otra acción o recurso por
sí sola no hace improcedente la acción de tutela, pasando por alto el carácter subsidiario de
la acción de tutela. Además, si bien en ambas sentencias existe un conflicto de tipo
administrativo, la Corte nuevamente no realizó una distinción entre el régimen del arbitraje
comercial y el régimen en derecho administrativo, lo cual es muy relevante porque:
“Una cosa es el arbitraje de derecho privado y otra muy distinta es la institución
arbitral sea utilizada como un cauce para resolver disputas de carácter administrativo. El
arbitraje, en la primera de estas dimensiones, aparece como una decisión de carácter
voluntaria libre y concertada y, por descontado, con un sustrato eminentemente contractual”.
(Araúz Ramos, 2014, p. 131)
Adicionalmente, puede considerarse y similarmente ello se presentó en la sentencia
del año 2016 que, la Corte Constitucional rompe con uno de los elementos que debe tener en
cuenta el juez de tutela: el respeto del margen de decisión autónoma de los árbitros, puesto
que, realiza un análisis de fondo de la controversia para determinar si existe un defecto
sustantivo y fáctico, dejando sin efectos el principio kompetenz-kompetenz, la autonomía de
la voluntad privada de las partes, el carácter de res iudicata de los laudos arbitrales y la
función positiva de la ficcion savignyana de verdad (Muriel Ciceri, 2010), la seguridad
jurídica de la institución y convierte la acción de tutela en una segunda instancia.
Finalmente, de las anteriores sentencias vale la pena citar los salvamentos de voto
realizados por dos magistrados:“La Sala se limita a exponer las razones por las que está en
36 “La Sala de Revisión de la Corte Constitucional estudió las sentencias proferidas por el Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
que resolvieron en primera y segunda instancia la acción de tutela interpuesta por la Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. – E.T.B., contra el Tribunal de Arbitramento que dirimió las
diferencias entre esa entidad y Telefónica Móviles Colombia S.A. (De Sales Hamburger, 2018, p. 67). 37 La Sala de Revisión de la Corte Constitucional analizó el fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta del
Consejo de Estado, dentro del trámite iniciado por el Banco de la República contra la Sección Tercera del
Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir sus diferencias con las aseguradoras
Seguros Generales Suramericana y Allianz Seguros S.A.
60
desacuerdo con el Tribunal y concluye que ello equivale a una vía de hecho. Con ello
desconoce que la tutela no es un mecanismo para controvertir los laudos arbitrales ni una
tercera instancia a través de la cual el juez de tutela pueda sustituir al juez natural (…) no
corresponde al juez de tutela definir cuál ha de ser la tarifa bajo la cual debía regirse el
contrato”. (Corte Constitucional, Salvamento de Voto, Magistrada Clara Elena Reales
Gutiérrez. Sentencia T-058, 2009)
“Así pues, no se está en presencia de un juez constitucional auto-restringido y
prudente, que busca únicamente –como la Constitución y la jurisprudencia se lo mandan en
estos casos– proteger los derechos fundamentales, sino ante un juez que funge como árbitro
entre las partes para la resolución del fondo de la controversia, fungió como juez de instancia
en un proceso arbitral, a pesar de existir un laudo en firme, sobre el que el juez estatal
permanente que tiene a su cargo decidir el recurso extraordinario de anulación no encontró
reproche alguno en la labor del tribunal arbitral”. (Corte Constitucional, Salvamento de Voto,
Magistrado Alejandro Linares Cantillo. Sentencia SU-556, 2016)
4.1.3 Sentencia SU-500 de 201538 y Sentencia T-354 de 201939
En la sentencia del año 2015, la Alta Corporación equiparó la naturaleza del arbitraje nacional
y del arbitraje internacional y consideró que los laudos arbitrales, incluso en materia
internacional son equivalentes a las providencias judiciales, también hizo especial énfasis en
que las causales taxativas del recurso de anulación no protegen derechos fundamentales y
que a veces resultaba innecesario agotar dicho recurso, por cuanto resultaba ineficaz para la
protección de tales derechos. Como se manifestó anteriormente, dada la naturaleza
contractual y sui generis (Riachi Sanabria, 2016) del régimen internacional de arbitraje,
deberían replantearse las siguientes afirmaciones: (i) que la competencia del árbitro es igual
38 En esta sentencia, la Corte Constitucional resolvió sobre una acción de tutela interpuesta por ISAGEN S.A.
contra el laudo arbitral emitido por la Cámara de Comercio Internacional con sede en Bogotá el 2 de julio de
2010 y la sentencia que resolvió sobre el recurso de anulación interpuesto dentro de dicho proceso (Riachi
Sanabria, 2016, p. 20). 39 En sede de tutela, se revisó la Sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado el 6 de septiembre de 2018, que confirmó la Sentencia dictada por la
Sección Cuarta el 26 de julio de 2018 de la misma Corporación con ocasión de la acción de tutela promovida
por las sociedades GECELCA S.A. E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P. en contra del Tribunal Arbitral de la
Cámara de Comercio de Bogotá.
61
a la de un juez del Estado; y (ii) que en algunos casos es innecesario agotar el recurso de
anulación para interponer la acción de tutela contra un laudo arbitral, en tanto que, es
necesario considerar la función positiva de la res iudicata y la eficacia del principio de
autonomía de la voluntad privada.
En la sentencia del año 2019, la Alta Corporación realizó unas precisiones en cuanto
a la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales internacionales en materia
comercial, pero sin considerar para su análisis la naturaleza del arbitraje comercial
internacional.
Antes de exponer lo dispuesto por la Corporación en el 2019, vale la pena mencionar
que muchos de los intervinientes de la sentencia, se opusieron a aceptar la procedencia de la
acción de tutela contra laudos arbitrales internacionales considerando que la Ley Modelo
CNUDMI, la Convención de Panamá de 1975, la Convención de Nueva York de 1958 y la
Ley 1563 consagran expresamente el principio de mínima intervención judicial en el arbitraje
internacional y, en suma, el único recurso procedente contra los laudos arbitrales
internacionales es el recurso de anulación, el cual, a través de la causal de violación al orden
público internacional permite proteger el derecho fundamental al debido proceso. Así mismo,
expusieron que los árbitros en materia internacional no ejercen funciones judiciales ni
públicas en la sede arbitral y, por ello, “al arbitraje internacional no le debe aplicar el
paternalismo constitucional” y “la decisión en sede de tutela podría contravenir la
Convención de Nueva York, incorporada al derecho colombiano por la Ley 49 de 1990”.
(Juan Antonio Gaviria, Sentencia T-354, 2019)
Pues bien, la Corte nuevamente hace referencia a los requisitos generales y
específicos para la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales expuestos en la
sentencia SU- 174 de 2007 y establece unas reglas adicionales para su procedencia, teniendo
en cuenta la naturaleza internacional de la controversia.
Con relación a la prohibición expresa de la intervención judicial, la Corte considera
que ésta no puede ser absoluta porque “las decisiones arbitrales internacionales pueden
vulnerar o poner en riesgo derechos fundamentales de las partes” y, la aplicación del principio
de mínima intervención judicial de manera absoluta “desconocería flagrantemente el
principio de supremacía constitucional y el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico
colombiano”; adicionalmente, manifestó que la acción de tutela hallaba su justificación en
62
que “el derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión constitucional es jerárquicamente
superior a la ley”. Respecto a lo anterior, debe precisarse nuevamente que el principio de
tutela judicial efectiva sí se reconoce expresamente en el ámbito internacional y abarca la
actuación de los árbitros y de las partes.
Adicionalmente, la Corporación expuso que los artículos 67 y 107 de la Ley 1563
debían “interpretarse sistemáticamente con los postulados constitucionales, lo cual se traduce
en que no se ha vedado la intervención de los jueces constitucionales ni tampoco se han
excluido los laudos internacionales del ámbito objetivo de la acción de tutela”. Frente a esta
interpretación, puede afirmarse que la Corte no consideró los criterios de autorregulación al
no analizar el fundamento mismo de la autonomía de la voluntad privada, su origen histórico,
sus objetivos en la Ley 1563 y la razón de ser del arbitraje comercial internacional conforme
a los postulados constitucionales.
Por otra parte, la Corte expuso que, debido a la autonomía conflictual el examen de
la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales debe ser aún más estricto,
entonces “el juez únicamente puede aplicar los requisitos específicos de procedibilidad en
acciones de tutela formuladas contra laudos que estén gobernados, al menos parcialmente,
por la ley colombiana”. A este respecto, vale la pena mencionar que la Corte no precisó si
esto se refiere a la ley aplicable al fondo de la controversia, a la ley aplicable al pacto arbitral
o a la ley aplicable al procedimiento arbitral. Adicional a ello, la Corporación no consideró
en su análisis que “los jueces constitucionales no son los jueces de apoyo del arbitraje
designados por las leyes internas sobre arbitraje comercial internacional”. (Araúz Ramos,
2014, p. 411)
Por último, el Alto Tribunal dispuso que la causal de violación al orden público
internacional “sobrepasa errores in procedendo y puede implicar, inclusive, el planteamiento
de nuevos hechos y pruebas”; en consecuencia:
“Cuando se interpone una tutela contra un laudo internacional que aplicó al menos
parcialmente ley colombiana y el accionante formula pretensiones que pueden encasillarse
dentro de un alegato de violación del orden público internacional, se torna indispensable
agotar el medio judicial, puesto que, aunque la causal sea oficiosa, nada obsta para que una
parte la formule en sede de anulación”.
63
Empero, debe exponerse que incluso agotando dicha causal de anulación se pasaría
por alto la naturaleza misma del arbitraje comercial internacional, su historia, su origen, la
voluntad de las partes de sustraerse de la jurisdicción estatal, la justificación de la institución
debido a la inexistencia de tribunales supraestatales en este ámbito, el efecto de la res iudicata
de los laudos arbitrales y, debido a lo anterior, “el amparo constitucional no es el medio
idóneo para impugnar un laudo arbitral y no hace otra cosa que apuntar una hostilidad frente
al arbitraje inaceptable”. (Araúz Ramos 2014, p. 474)
Finalmente, resulta valioso exponer la aclaración de voto del Magistrado Antonio
José Lizarazo Ocampo quien manifestó que:
“(i) los árbitros internacionales no ejercen funciones jurisdiccionales necesariamente;
(ii) la competencia de los árbitros internacionales se deriva exclusivamente del pacto arbitral,
tal circunstancia ha sido reconocida por el Legislador al sustraerles el poder de imperium; y
(iii) los laudos arbitrales no pueden equipararse a las providencias judiciales”.
4.2 Posición de la doctrina
En relación con la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, la doctrina tiene
posiciones encontradas y generó una controversia sin fin (Poveda Cubillos, 2017). Debido a
la brevedad que exige la presente monografía, se expondrán de manera sucinta las posturas
existentes frente a la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales.
En primer lugar, quienes apoyan la procedencia de la acción de tutela contra laudos
arbitrales afirman que el arbitraje tiene una naturaleza jurisdiccional y, en consecuencia, los
árbitros como autoridades que son deben someterse a la Constitución Política y al imperio de
la ley. Además, como lo afirma Herrera Mercado (2014) “los árbitros cuentan con los mismos
poderes, facultades y responsabilidades de los jueces” y, por ello, las providencias de los
árbitros son un equivalente jurisdiccional de las providencias judiciales (Poveda Cubillos,
2017, p. 15).
Adicionalmente, consideran que no se puede concluir “inequívocamente que en las
actuaciones de los árbitros no hay lugar a que se presenten irregularidades que lleguen a
afectar el debido proceso de las partes”. (De Vega Pinzón, 2018, p.58) Lo anterior porque
“los árbitros investidos transitoriamente con la facultad de administrar justicia pueden llegar
a conculcar derechos fundamentales de las personas, al igual que los jueces de la República,
64
así como cualquier otra autoridad estatal” (De Vega Pinzón, 2018, p.59); en palabras de
Myriam Salcedo Castro (2006) “tanto jueces como árbitros pueden llegar a incurrir en vías
de hecho en su labor de administrar justicia” (Poveda Cubillos, 2017, p. 12). Por otra parte,
Cepeda (2010) considera que:
“El control constitucional concreto debe permitirse, limitándose a verificar que el
procedimiento arbitral funcione de acuerdo con la constitución, es decir, que se respete la
voluntad de las partes en torno al procedimiento arbitral acordado, se garantice el derecho de
cada una a defender su posición, se preserve la integridad y la efectividad del arbitramento y
no se violen las prohibiciones constitucionales”. (Poveda Cubillos, 2017, p. 13)
No obstante, Cepeda (2010) considera que la acción de tutela no puede proceder si se
encuentra en curso un proceso arbitral y un recurso de anulación, pues “permitir esto crearía
una interferencia indebida en el proceso de arbitramento en curso” (Poveda Cubillos, 2017,
p. 13). Así mismo, Rey Vallejo (2013) dispone que debido a que la Constitución Política
establece que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad o quien haga sus veces,
“no existe duda de que la tutela procede contra determinadas actuaciones u omisiones de los
árbitros (…) que tengan a su cargo resolver cuestiones relativas al arbitramento, como el
recurso de anulación”. (Poveda Cubillos, 2017, p. 13)
Finalmente, Herrera Mercado (2014) sostiene que existen algunos casos en los cuales
procede la acción de tutela sin la necesidad de agotar otros medios de defensa judicial, a
saber: cuando se busca evitar la causación de un perjuicio irremediable del accionante; no
obstante, “reconoce que quien pretenda acogerse a este criterio de aplicación ‘prioritaria’ de
la acción de tutela deberá hacerlo en un plazo razonable, de manera oportuna y
contemporánea al daño sufrido, atendiendo así al principio de inmediatez”. (Poveda Cubillos,
2017, p. 14)
En segundo lugar, existen doctrinantes que asumen una posición neutral, haciendo
sugerencias a la jurisdicción constitucional. De Sales Hamburger (2018, p.p. 87-94) afirma
que, si bien los árbitros también pueden incurrir en vías de hecho y con ello, vulnerar
derechos fundamentales, el juez de tutela debe ser muy cuidadoso con el análisis que realiza
en sede de tutela. Lo anterior porque algunas veces, el juez de tutela realiza un análisis de
fondo respecto de la controversia sometida a arbitraje “desconociendo que fueron
precisamente las partes quienes decidieron, de forma libre y voluntaria, excluir sus
65
controversias de dicha jurisdicción”. Así mismo, De Sales Hamburger indica que “el juez de
tutela, en virtud del principio de autonomía judicial, debe autorregularse para no usurpar la
competencia y facultades que las partes, voluntariamente, otorgaron a los árbitros”. En suma,
De Sales Hamburger concluye que:
“Si no se exige y reconoce el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela contra
laudos arbitrales, se puede llegar a afectar la confianza en este mecanismo alternativo de
solución de conflictos y los principios de cosa juzgada, seguridad y estabilidad jurídica y
autonomía de los árbitros”.
En tercer lugar, quienes se oponen a la procedencia de la acción de tutela afirman que:
“La acción de tutela contra laudos arbitrales es inconveniente, pues desnaturaliza la
justicia arbitral, en razón a que se pospone de manera indeterminada la definición de la
controversia jurídica sometida a su conocimiento, dando al traste no solo con el principio de
celeridad característico de estos procesos sino con el respeto de la cosa juzgada”. (De Vega
Pinzón, 2018, p.58)
En ese sentido, “la mayor preocupación siempre ha radicado en la inseguridad jurídica
que se genera al permitir que un juez distinto al de la causa original revise dicha decisión”.
(De Vega Pinzón, 2018, p.59) Además, consideran que otro problema frente a la acción de
tutela contra laudos arbitrales es la naturaleza temporal del arbitraje, pues como lo expresa
Arboleda (2013):
“El panel arbitral extingue sus funciones en el momento de la ejecutoria del laudo
arbitral; a causa de ello, deja entonces de existir y carece de personería para ser accionado
dentro de la acción de tutela, toda vez que esta se presenta con posterioridad a la ejecutoria
del laudo”. (Poveda Cubillos, 2017, p. 10)
De igual forma, como lo sostiene Aljure Salame (2008):
“Debido a la naturaleza eminentemente contractual del arbitraje, la procedencia de la
acción de tutela genera una extensión al proceso arbitral y esto, degenera en una afectación
a la seriedad de la justicia arbitral colombiana, alterando dos de sus pilares fundamentales:
la rapidez y la eficacia de los laudos”. (Poveda Cubillos, 2017, p. 11)
En palabras de Miranda (2013), al permitir la procedencia de la acción de tutela
contra laudos arbitrales, la Corte Constitucional no consideró importantes elementos como
“el carácter de los derechos objeto de litigio arbitral, el carácter de extraordinario del recurso
66
de anulación, la naturaleza contractual y privada de la justicia arbitral y los derechos
procesales de las partes”. (Poveda Cubillos, 2017, p. 9)
Por otra parte, Muriel Ciceri (2010, p.p. 764-765) considera que, la protección de las
garantías y, derechos subjetivos de los particulares no solo se logra a través del acceso a os
tribunales estatales, sino que esto también se logra a través de la activación de la jurisdicción
arbitral, a través de:
“La garantía fundada sobre el acuerdo arbitral de protección jurídica ante los
tribunales arbitrales, derivada del derecho de libertad de acción y autonomía (…) y de la
interposición de los recursos de anulación o revisión. El primero frente al laudo arbitral y el
segundo frente a este o la sentencia que resolvió la anulación, los cuales no deben
considerarse como una doble instancia frente al laudo arbitral”.
Por último, Muriel Ciceri (2010, p. 765) sostiene que “la estructura normativa vigente
de la acción de tutela no permite que a través de la revisión de la Corte Constitucional de una
sentencia de tutela se ataque la invariabilidad sustancial de un laudo arbitral”, en
consecuencia, “desde el convenio arbitral hasta la resolución del laudo, se protege la
autonomía de la voluntad y la seguridad jurídica, como columnas del proceso arbitral”.
Finalmente, algunos doctrinantes se oponen particularmente a la procedencia de la
acción de tutela contra los laudos arbitrales que se expiden en el marco del arbitraje comercial
internacional, en tanto que, en la jurisprudencia existente de la Corte Constitucional, no existe
una diferenciación profunda entre el arbitraje comercial nacional y el arbitraje comercial
internacional.
Riachi Sanabria (2016, p.p. 27-30) sostiene que la Alta Corporación no considera la
naturaleza eminentemente contractual, voluntaria e internacional del arbitraje y, por ello, no
es posible sostener que los árbitros en sede internacional cuentan con los mismos poderes de
los jueces estatales, pues “en contraste con las facultades procesales de los jueces y sus
sentencias judiciales, los árbitros internacionales y sus laudos arbitrales cuentan con notas
características que no permiten su equiparación desde un punto de vista material”.
Así mismo, Riachi Sanabria manifiesta que, no puede sostenerse que los laudos
arbitrales son un equivalente jurisdiccional de las sentencias judiciales ya que, el carácter de
res iudicata de los laudos arbitrales tiene un alcance diferente dependiendo de la voluntad de
67
las partes y, además porque las providencias judiciales son de ejecución inmediata mientras
que, los laudos arbitrales están supeditados al trámite de reconocimiento y ejecución.
Finalmente, Salcedo Franco (2020, p.p.138-142) considera que las causales del
recurso de anulación y las causales de denegación del reconocimiento de laudos arbitrales
internacionales “protegen el derecho fundamental al debido proceso en todas sus
expresiones”, sobre todo con la causal de violación al orden público internacional.
Adicionalmente, Salcedo Franco expresa que no es posible extender la aplicación de
instituciones de carácter eminentemente nacional a ámbitos internacionales.
4.3 Resultado
La Corte Constitucional, en principio, no ha considerado aspectos que se derivan de la
institución del arbitraje y de la autonomía de la voluntad privada en su análisis sobre la
procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales. Así mismo, la Alta Corporación
no consideró el carácter subsidiario de la acción de tutela y, a su vez, no aplicó los deberes
interpretativos que autorregulan la competencia reconocida por el numeral 9º del artículo 241
de la Constitución Política. Finalmente, la Corte Constitucional también se ha pronunciado
sobre el fondo de la controversia sometida a arbitraje, al analizar los defectos orgánico,
sustantivo y fáctico.
4.4 Opinión personal
Teniendo en cuenta los resultados anteriormente dilucidados y la revisión doctrinal que al
respecto existe, es razonable indicar que existen unos mecanismos que cubren las causales
que se buscan proteger con la acción de tutela contra laudos arbitrales. Finalmente, debe
afirmarse que existe un riesgo latente de que la acción de tutela se convierta en una instancia
adicional, lo cual, desdibujaría la eficacia del principio de autonomía de la voluntad privada
en el arbitraje.
68
Conclusiones
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto se procederá a exponer las conclusiones en
relación a cada uno de los capítulos que se abordaron en la presente monografía y, por último,
se propondrá una posible solución a la pregunta de investigación.
I. El alcance de la autonomía de la voluntad privada en el arbitraje comercial nacional
e internacional tiene especificidades propias. Debido al criterio de internacionalidad
del contrato (Riachi Sanabria, 2016), en el ámbito internacional las partes gozan de
una mayor flexibilidad para regular el pacto arbitral. (Sánchez Lorenzo, 2009;
Gallegos Zúñiga, 2018; Araúz Ramos, 2014).
II. En virtud de las especificidades propias de cada institución, la competencia de los
árbitros tiene también un alcance diferente, en tanto que, en uno y otro ámbito los
árbitros cuentan con poderes distintos. Además, en el arbitraje comercial
internacional los árbitros no actúan en ejercicio de una función pública; en
consecuencia, la competencia de los árbitros no puede asemejarse ni equipararse a la
de los jueces estatales (Riachi Sanabria, 2016). Finalmente, no puede pasarse por alto
los aspectos en común del arbitraje comercial internacional y doméstico, a saber: (1)
la naturaleza temporal de la jurisdicción arbitral; (2) la aplicación del principio
kompetenz-kompetenz y los efectos del mismo; (3) la protección a la tutela judicial
efectiva y al derecho al debido proceso a partir de los mecanismos de impugnación
previstos por la Ley 1563 de 2012; y (4) el reconocimiento de la res iudicata de los
laudos arbitrales.
III. Si bien la acción de tutela y las actuaciones de la Corte Constitucional buscan proteger
derechos constitucionales fundamentales, lo anterior, también implica que la Alta
Corporación debe aplicar los principios de interpretación que le permiten autorregular
su competencia en el ejercicio de la función de revisión de acciones de tutela.
IV. Teniendo en cuenta los resultados anteriormente dilucidados y la revisión doctrinal
que al respecto existe, es razonable indicar que existen unos mecanismos que cubren
las causales que se buscan proteger con la acción de tutela contra laudos arbitrales.
Adicionalmente, en el análisis de las decisiones de revisión en mención no se
consideran, en principio y conjuntamente los siguientes elementos: (1) el carácter
69
temporal de la jurisdicción arbitral; (2) la diferente naturaleza que tiene el arbitraje
comercial nacional y el arbitraje comercial internacional; (3) la protección del pacto
arbitral; (4) la efectividad del laudo arbitral; (5) el carácter de res iudicata del mismo;
y (6) la protección al debido proceso y de la tutela judicial efectiva en el arbitraje.
V. Tanto en el ámbito nacional como en el internacional, la eficacia de la autonomía de
la voluntad privada se pone en riesgo cuando desconocen la competencia de los
árbitros frente al principio kompetenz-kompetenz. Así mismo, se genera una
inseguridad jurídica debido a que la jurisdicción arbitral tiene un carácter temporal y,
en ese sentido, no se puede revivir al tribunal arbitral en sede de tutela. (Arboleda,
2013) Por otra parte, particularmente en el ámbito internacional, la eficacia de la
autonomía de la voluntad privada se ve aún más afectada, al no considerar los efectos
derivados de la naturaleza internacional y contractual de la institución (Araúz Ramos,
2014; Riachi Sanabria, 2016). Finalmente, esta afectación se extendería a la eficacia
del arbitramento.
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