Tercera cmara o tribunal constituyente?Arturo Fermandois: "Los dos graves riesgos que enfrenta el Tribunal Constitucional son: obstaculizar indebidamente al Congreso o bien avalarle todos sus proyectos y reformar por esa va la Constitucin...". Obstaculizar indebidamente al Congreso o bien avalarle todos sus proyectos y reformar por esa va la Constitucin. Esto ltimo, por cierto, sin estar dotado de poder constituyente.Esta es la disyuntiva del Tribunal Constitucional; estos son los dos graves riesgos -y no solo uno- que enfrenta esa magistratura al decidir sus causas ms polmicas, como fue la recada sobre el proyecto de reforma educacional que se fall la semana pasada.Los crticos del Tribunal Constitucional nos han acostumbrado a ver solo una parte del problema; se concentran ellos solo en el riesgo de transformar a este rgano en una as llamada tercera cmara legislativa. Subrayan que esto ltimo lo transforma en ilegtimo, puesto que el Tribunal no ha sido elegido en las urnas, lo que le impedira controlar preventivamente la constitucionalidad de los proyectos de ley. "Contramayoritario", acusan, atribuyndole un defecto insanable, al punto que promueven la eliminacin de este tipo de control o del tribunal mismo.Esta crtica es atendible en abstracto, pero aplicada a Chile no persuade. El Tribunal ha sido deferente con el Congreso, y cuando ha debido hablar mediante un fallo, mritos constitucionales sobraban. El Tribunal no ha sido ni puede llegar a ser una tercera cmara.Pero se sabe muy poco del segundo grave riesgo al que est entrando actualmente el Tribunal Constitucional, aquel que lo puede transformar en un tribunal constituyente. El camino para llegar a este distorsionado resultado es simple: el Tribunal, por mayora estrecha de sus ministros o incluso con empate de votos, no objeta ciertos proyectos de ley que se apartan profunda y diametralmente de las definiciones axiolgicas y tcnicas vigentes en la Constitucin sobre tales o cuales materias.Qu ocurre en un caso as entonces? Sencillo: la Constitucin resulta reformada con el fallo, sin ajustarse al procedimiento de reforma previsto en aquella. Es una reforma judicial-constitucional de facto, carente de legitimidad, que sustituye impropiamente el irrenunciable debate poltico que envuelve una reforma constitucional.Las enmiendas a la Carta son y deben ser acuerdos entre mayoras y minoras sobre los temas fundamentales que han de regirlos. Una reforma judicial-constitucional suplanta ese proceso y deteriora gravemente la institucionalidad. Este camino es significativamente ms disruptivo que la tercera cmara; basta tener un voto ms o un voto dirimente en un grupo de diez jueces para obtener lo que corresponde a las mayoras del Congreso. Se modifica la Carta. Ni una eventual asamblea constituyente ni un plebiscito seran capaces de tan formidable enmienda.Creemos que la Constitucin de 1980 admite en su interior mltiples variantes de poltica pblica legislativa, con mayor o menor presencia del Estado en la vida social. Hemos constatado que cualquier gobierno puede desplegar con esta misma Constitucin un abanico enorme de instrumentos de gobierno, moderadamente socializantes, o moderadamente privatizantes (vase "Evolucin Constitucional o Nueva Constitucin", Editorial Thompson-Reuters, 2015).Pero esta afirmacin tiene un lmite; hay algunos proyectos de ley que desbordan objetivamente los contornos de la Constitucin. Es imposible no pensar aqu en lo ocurrido con la reforma educacional y su debate constitucional. Un proyecto de ley que salv el Tribunal Constitucional y que sin embargo prohbe la apertura de nuevos establecimientos subvencionados (sin permiso del Estado), cuando la Constitucin asegura exactamente lo contrario, el derecho a "abrir" esas escuelas. Un proyecto que impone la filantropa forzada de los sostenedores, cuando la Constitucin garantiza exactamente lo contrario (derecho a desarrollar actividades econmicas), etctera.Un mismo tribunal, dos riesgos que cuidar.Arturo FermandoisProfesor Titular Derecho UC