teoria general de la reparacion de da os - carlos alberto ghersi - pdf

7/14/2019 Teoria General de La Reparacion de Da Os - Carlos Alberto Ghersi - PDF

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G H E R S I

Biblioteca

l i l i i k k e i l i a lC A R L OS A LB E R T O GHE R SI

)

Teoría general

de laíZZreparación de daños

Análisis sociológico y económ ico del daño individual y social

1 + 1 ‘ C Iecho humano, daño y relación de causalidad. Autoría-411 1.14 Factores de atribución subjetivos y ob jetivos

Acciones de reparación y cu antificación del daño

rupéndice jurisprudencial

"olaboradores11

‘11BIANA DIEZ • MÓNICA HISE - • GRACIELA LOVECE • GUSTAVO LUPETTIMARIO E. ACKERMAN • JUAY J. AVILA • ROBERTO A. MUGUILLO

ALDO PETRONE • GABRIELA ROSSELLO • AUGUSTO R. SOBRINO

SILVIA TOSTI • CELIA WEINGARTEN • GRACIELA YANNADUONI

L72628

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9

—) de ALFREDO y RICARDO DEPALMA SRL

STREA



CARLOS A. GHE RSI

Teoría general

de la

reparación de dañosAnálisis sociológico y económico del daño individual y social

Hecho humano, daño y relación de causalidad. Autoría

Factores de atribución subjetivos y objetivos

Acciones de reparación y cuantificación del daño

Apéndice jurisprudencial

Colaboradores

MARIO E. ACKERMAN • JUAN J. ÁVILA • ROBERTO A. MUGUILLO

FABIANA DIEZ • MÓNICA HISE • GRACIELA LOVECE • GUSTAVO LUPETTI

ALDO PETRONE • GABRIELA ROSSELLO • AUGUSTO R. SOBRINO

SILVIA TOSTI • CELIA WEINGARTEN • GRACIELA YANNADUONI

EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

CIUDAD DE BUENOS AIRES

1997



A los aborígenes,que fueron los primeros dam nificados

en nomb re de la civilización.

A las muj eres y los niños,dam nificados dur ante siglos

por la soberbia de los hom bres.

A los trabajadores,dam nificados por los sistemas económicos.

Bibliotea-UPNA

NUP-Libuntegiu

A d os seres humanos excepcionalesque lucharon contra la d iscriminación

y la m arginación social, que esel mayor daño del final del siglo xx:

Madre Teresa de Calcuta t y Padre Muj ica t .

EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL

Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires

ISBN: 950-508-488-9

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723IMPRESOENLAARGENTINA



PRESENTACIÓN

"No hay hombres, cualquiera sean sus cua-lidades, conocimientos, y saberes, que ten-gan por ese solo hecho la prerrogativa deconducir a otros contra su voluntad".

JEAN-YVES CALVEZ

La idea de presentar la teoría general de la reparación de daños es

el desvelo de la última década de mi dedicación al estudio del derecho;de allí entonces, que esta obra significa asumir el compromiso de receptarmás que nunca las críticas y emprender ya el camino del perfecciona-miento.

Sin embargo, s istematizar una teoría general ha sido, en sí mismo,un esfuerzo metodológico interesante y si a ello le incorporamos la inten-ción de hacerlo en función de la reparación del daño, rompiendo el es-quema tradicional y dogmático de la responsabil idad civil , creemos haberintentado cristalizar nuestro objetivo: colocar al pensamiento crítico en elcentro mismo del derecho privado.

De esta forma, intentamos mostrar al daño como un problema social,y elaborar con la ayuda de la sociología, la política y la economía unarespuesta desde lo ideológico que se consustancia con el hombre, y no

que m eramente atienda —com o la responsabilidad civil— las apetenciasdel s is tema.No nos interesa disciplinar el orden social, que fue la respuesta del

liberal Vélez Sársfield; pretendemos sumar esfuerzos a la corriente depensamiento valoris ta, que plasmó B orda con la reforma de 1968. Inten-tamos aportar nuestro esfuerzo para propender a una convivencia en pazcon justicia social.

En primer lugar, hemos tratado de s ituar al daño en la problemáticade convivencia y la contradicción intr ínseca de l s istema.

En este se ntido, intentamos acercar los elementos para br indar unarespuesta acorde a la corriente de prese rvación; s in embargo, ante la me -



PR E SE NT A C IÓ N

xorabilidad del daño, no dudamos en señalar que el requisito básico deadmisión al circuito de la reparación es el acceso a la justicia, y que lapiedra angular de esto es la independencia de poderes en el Estado, puesestos condicionamientos atañen a la esencia y existencia misma del Esta-do de derecho.

CARLOS

A .G H E R S I

A DVERTENCIA METODOLÓGICA

El análisis de la teoría general lo estructuramos en tres fases ; la pri-mera, de elementos bás icos comune s: hecho humano, daño y relación decausalidad, en los cuales tratamos de reflexionar sobre algunas posturasclás icas y acercar soluciones que tratan de brindar una realidad más acor-de con los nuevos tiempos, al abordar la nuevas categorías de daños eco-nómicos, psíquicos, espirituales.

En la se gunda fase investigamos la responsabil idad subjetiva y obje-tiva en sus actuales dimensiones , haciendo especial hincapié en la refor-mulación concep tual de la antijur idicidad, imputabilidad y culpabilidad;así como la concerniente a las aplicaciones de los arts. 1113 y 2618 delCód. Civil, en sus modernas formulaciones doctrinarias y jurispruden-ciales.

También desarrollamos las tem áticas más particularizadas de la res-ponsabilidad de padres, tutores y establecimientos educacionales , el Es-tado y los funcionarios públicos .

Siguiendo nuestra l ínea de defensa de valores trascendentes , aborda-mos, como factores autóno mos de atribución, la buena fe, el ejercicio abu-s ivo del derecho y la violación de los derechos personalís imos. Estudia-mos especialmente lo concerniente a las acciones para acceso a lareparación, lo civil y la nueva acción del Có digo Procesal Penal.

Finalmente, en un capítulo especial tratamos lo relativo a las diferen-cias sistemáticas de la teoría general de la reparación de daños en suaplicación a los ámbitos laboral, comercial y administrativo, haciendo unatarea comparativa, al igual que con el derecho penal, que resultará desuma utilidad al lector.

Quiero agradecer especialmente al conjunto de investigadores quetrabajó, durante años, con ahínco, sacrificio y tolerancia.

La doctora Silvia Tosti incorporó, con su agudeza habitual, una es-pecie autónoma de daño: el derecho de profesar una espiritualidad. Sinduda, gracias a su tem planza y profundas convicciones religiosas ha s idoposible elaborar una temática tan difícil, especial y controvertida.



XADVERTENCAMETODOLÓGCA

La presencia de Augusto R. Sobrino y Graciela Yannaduoni, que tra-bajaron los distintos aspectos de la culpabilidad, asegura una calidad su-perlativa en temas que era necesario actualizar.

No menos trascendente es el aporte de Graciela Lovece en el análisisde la interrelación de las acciones civiles y penales, y la vía de acceso ala justicia para la reparación del daño en el nuevo Código Procesal Penal

de la Nación.Celia Weingarten, con su particular criterio científico, trata el proble-

ma de la responsabilidad por riesgo y sus derivaciones actuales, confor-mando un acápite de alta calidad y vigencia pragmática.

Corresponde dar la bienvenida a dos nuevos integrantes de estasobras colectivas: a la doctora Fabiana Diez, que ha trabajado excepcio-nalmente un problema tan sensible como la responsabilidad de daños pory a menores, y el doctor Aldo Petrone, que asumió la ardua tarea de plas-mar a la buena fe y el ejercicio abusivo como factores autónomos de re-paración de daños. Estudios sin duda difíciles, pero que aportan un ma-terial valioso para la reflexión medular de estos temas.

Merece una mención singular la participación de los cuatro juristasamigos, que me han hecho el honor de acompañarme en esta obra.

El profesor Mario E. Ackerman, conferencista internacional y lucha-dor incansable en la esfera del derecho laboral, realiza un aporte estupen-do para la reflexión comparativa.

El doctor Juan J. Ávila, penalista de nota y profesor en nuestra Uni-versidad de Buenos Aires, nos brindó un herramental, desde la óptica pe-nal, magnífico, digno de su jerarquía científica.

El profesor Roberto A. Muguillo —amigo entrañable—, comercialistay disertante internacional, colabora con una propuesta de pensamiento deunificación, pero también de planeamientos e interrogantes de distinciónen los ámbitos civil y comercial.

El doctor Gustavo Lupetti es un joven y valioso jurista del derechoadministrativo, quien ante la requisitoria asumió el desafío con extraor-dinaria profesionalidad.

Por último es digno de destacar el aporte jurisprudencia] llevado acabo por las jóvenes investigadoras Gabriela Rossello y Mónica Hise,a quienes profeso profundo afecto y estoy seguro de que han emprendidoun camino de notable calidad científica.

En suma, mi felicidad es completa. Hemos logrado plasmar la teo-ría general de la reparación de daños, después de casi diez arios de habercomenzado, y lo hicimos con entrañables amigos y juristas importantes.

CARLOS A. GHERSI

ÍNDICE GENERAL

PresentaciónIIAdvertencia metodológicaXCAPÍTULO PRIMERO

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍAY LA ECONOMÍA AL PROBLEMA DEL DAÑO

A) TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

§ 1 . Introducción§ 2 . Cuestionamiento del modelo ideológico que sustentó laresponsabilidad subjetiva como respues ta sancionatoriaal daño4§ 3 . La reformulación de 1968. Tendencias doctrinarias,legislativas y jurisprudenciales

4 . ¿Qué es un sistema? Interconexión del sistema jurídi-co con el económico9a) El porqué de las premisas de convivencia en paz yrespeto por el ser humano10

b) Los derechos individuales, sociales, personalísimosy ambientales como desarrollo evolutivo en la pro-tección del ser humano12

c) El acceso equitativo a la riqueza y la protección delpatrimonio15

d) La atribución de bienes e conómicos: propiedad pú-blica y propiedad privada15



XIINDICE GENERAL

5. El daño: un supuesto fáctico inevitable, que puedeconformar la categoría jurídica del daño resarcible

) Esquema reparativo-sancionatorio del Código Civilb) La reforma de 1968 y la solución "solidarista" del

derecho de daños) Consolidación del sistema "solidarista" durante la

década de 1980) El ajuste del sistemae) Nuestra conclusión

6. Estructura y sistemática de la teoría general de la re-paración de daños) Elementos comunes) Hecho humano) Daño) Relación de causalidad) Elementos estructurales específicos) Situaciones que frustran la indemnizacióne econom ía capitalista

B) EL ESTADO DEMOCRÁTICO, LA DIVISIÓN DE PODERES

Y EL ACCES O A LA JUS TICIA

§ 7 . Introducción8. El rol del Estado democrático y la división de po-deres) El rol del Estado) La división de poderes como garantía. Conversión del daño individual en daño s ocial

0. El nuevo espacio de discusión para la reparación de

daños

11. El aislamiento del hombre y el acceso a la justicia Qué es y cómo se materializa12. Acceso real y acceso formal a la justicia) Allanamiento por la ley de fondo al damnificado

para el acceso a la reparación de daños) Acceso formal desde lo procesal a la efectiva in-demnización13. La conformación estructural de la teoría general de la

reparación de daños en la etapa posmoderna1618

19

ÍNDICE GENERAL

CAP ÍT UL O II

ELEMENTOS COMUNESEN LA REPARACIÓN DE DAÑOS

XIII

2 0 § 14 . Introducción12 223

A ) H E C H O H U M A N O

2 42 6

§ 15 . Concepto32 62 7 B) EL DAÑO REPARABLE2 72 8 16. Introducción72 8 17 . El daño como crisis de la gobernabilidad del sistema 4 8

18. Conformación del daño como categoría jurídica re-parable) Los derechos individuales y los daños al patri-

51

monio2b) Derechos sociales y protección de la familia32 9 c) Derechos personalísimos y daños a la persona ensu humanidad más profunda52 9 d) Los derechos ambientales y ecológicos como pre-

3 0 servación del hábitat humano individual, familiar

31 y social63 2 19. Evolución de la reparación de los daños72 0. Clasificación del daño reparable: económico y e xtrae-

3 3conómico) Daño económico a la persona en su capacidad la-

62

35borativa: daño em ergente y lucro cesante) Capacidad de instrucción laborativa o profe-

63

3 5 sional52) Capacidad de generar riqueza como proceso de3 6 acumulación6b) Daño extraeconómico a la persona humana73 6 1) Daño moral72) D año psíquico83 7 3) Daño biológico8



X IV ÍNDICE GENERAL

4 ) Daño e stético) Daño espiritual) Concepto) Diferencias entre daño espiritual y daño

696969

§

§

3 3 .

3 4 .moral) Carácter autónomo del daño e spiritual071 § 3 5 .

§ 21. Daño al patrimonio com o resultado de la acumulacióneconómica2C) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

§ 2 2 . Introducción5 § 36.§ 23. Teorías que analizan las relaciones causa-efecto5 § 3 7.§ 24. La teoría asumida por nuestro Cód igo Civil: la causa- § 38.

lidad adecuada6§ 2 5 . La atribución de consecuencias7§ 26. Crítica al constructivismo jurídico9§ 2 7 . La incursión científica en el "segmento causal"2§ 28. Concausas y causas excluyentes4 ÍNDICE GENERALV

El derecho com o condición jurídica91a) Orden externo91b) Orden interno92La antijuridicidad como crisis de la juridicidad

6Causas de justificación de la conducta antijurídica99a ) Enunciación99b) Las causas de justificación en el derecho penal100c) Adaptación al derecho civil1002) I MP U T A B I L ID A D

Introducción101Materialización o externalización sensitiva101Elementos internos que producen el proceso sistemá-tico del acto102a) El discernimiento102b) La intención104c) La libertad106d) Nuestra reflexión en la conformación de la impu-

tabilidad107CAPÍTULO III

ELEMENTOS ESPECÍFICOS DE LAS DISTINTASVÍAS DE ACCESO A LA REPARACIÓN

DEL DAÑO

§ 29. Introducción87§ 30. Metodología88

A) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD

SUBJETIVA O FACTOR SUBJETIVODE ATRIBUCIÓN

§ 31. Caracterización88

1 ) A NT L W R I D I C I D A D

§ 3 2 . Concepto89

3) CULPABILIDAD

§ 39 . Introducción108§ 40 . Concepto de culpa108§ 41. Formulaciones pragmáticas de la culpa: negligencia,imprudencia e impe ricia109a ) Neg l igencia109b) Imprudencia109c) Impericia109§ 42. Clases de culpa: grave, leve y levísima110§ 43. Normas jurídicas que aluden a la culpa111a) Ley de seguros 17.418111b) Ley de concursos y quiebras 24.522111c) Ley de accidentes del trabajo112§ 44. Culpa contractual y culpa extracontractual. Unici-dad conceptual y diversidad de régimen112a) Prueba113b) Extensión del resarcimiento113



XVI ÍNDICE GENERAL

c) Prescripción) Daño mora l) Atenuación de la responsabilidad4 5 . Culpa civil y culpa penal46. Culpa precontractual y poscontractual

) Culpa precontractual ("in contrahendo")

) Culpa poscontractual47. Criterios de apreciación de la culpa) Objetivo-abstracto) Subjetivo-concreto48. Culpa de la víctima) "Culpa" de la víctima y "hecho" de la víctima) Culpa exclusiva de la víctima) Culpa concurrente de la víctima y el demandado

d) Culpa de la víctima y riesgo creado) Culpa de los dependientes) Fundamento

) Teoría de la presunción de culpa "in eligen-do" e "in vigilando") Teoría de la presunción de culpa "iure etde iure" (que no admite prueba en con-trario)) Teoría de la garantía) Requisitos) Relación de dependencia) Ejercicio de la función) Culpa de un tercero49. Culpa y riesgo asumido por la víctima) Compensación de culpas

)Neutralización de respons abilidad (objetiva)

) Aceptación de riesgos de la víctima) Solidaridad en la culpa) Acción de repetición50. Dispensa de la culpa) Culpa grave) Contratos de adhesión51. Problemática de la prueba de la culpa. Obligacionesde medios y de resultado. Teoría de las cargas pro-batorias dinámicas

113113114114115

ÍNDICE GENERAL

a) Obligaciones de med ios y de resultado) Teoría de las cargas probatorias dinámicas) Antecedentes doctrinarios, legislativos y juris-prudenciales) JurisprudenciaVI I

13 013 1

13 113 2

115§ 52 . Presunción de culpa.rtículo 1113: darlo "con" la

116 cosa33117117 4) DOLO

117 § 5 3 . Concepto3 4118 a) Dolo como vicio de la voluntad3 4118 b) Como elemento de los hechos ilícitos3 5119 1) Teoría de la representación3 512 0 2) Teoría del asentimiento3 612 0 c) En el incumplimiento de las obligaciones de ori-12 1 gen contractual3 612 1 § 5 4 . Diferencias entre culpa grave y dolo3 6

12 1 § 5 5. Clasificación del dolo) Directo y eventual3 713 7

b) Eventual y culpa consciente3 7

12 212 212 212 212 312 3

§ 56.c) De los auxiliaresispensa del dolo) Fundamentos de exclusión de cláusulas con dis-

pensa de dolo) Consecuen cias de la cláusula de dispensa del doloc) Dispensa del dolo de los auxiliares38

13 8

13 913 914 0

12 3§ 5 7 . Dolo y culpa concurrente4 0

12 3 § 58. Dolo concurrente41

12 412 5 B) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD12 7 OB JE T I VA O F A C T OR E S DE A T R I B U C I ÓN OB JE T I VOS12 712 7 1 ) CON S I DERACI ON ES GEN ERAL ES

12 812 8 § 59. Introducción41

§ 60. Innecesariedad d e la antijuridicidad41§ 61. La inimputabilidad4 2

12 9 § 62 . La innecesariedad o sustitución de la culpabilidad4 3

II. Gheni, Teoría .



XVIII IND ICE GENERA L ÍNDICE GENERA L XIX

2) RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO) DAÑOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS

§ 63. El riesgo como fundamento de la atribución obje-tiva143

§ 64. Daño derivado de las cosas. Distintos supuestos quecomprende el artículo 1113 del Código Civil145a) Daños produ cidos "con" la cosa146b) Daños causados "por" las cosas: riesgo y vicio147c) Las actividades riesgosas148§ 65. Ámbito de aplicación: contractual o extracontractual 150

§ 66. Los legitimados pasivos150a) Dueño150b) Guardián151c) Carácter concurrente de la responsabilidad del

dueño y del guardián152§ 67. Régimen probatorio y eximentes de responsabilidad 152a) Caso fortuito (o externo)153b) Uso de la cosa contra la voluntad del dueño o de l

guardián153§ 68. La ley 24.240154§ 69. Concepto de producto elaborado. Producto defec-tuoso155a) Defectos de diseño157b) Defe ctos de fabricación157c) Defectos de instrucción o de información157§ 70. El derecho a la seguridad y la responsabilidad del fa-bricante157§ 71 . Respons abilidad extracontractual del fabricante159

§ 7 2 . Extensión del resarcimiento

160§ 7 3 . Responsabilidad por productos elaborados1603) DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

§ 7 4 . Introducción163§ 7 5 . Regulación jurídica163§ 76 . Clases de animales164§ 7 7 . Factores de atribución165§ 78. Sujetos responsables166 § 79. Introducción166§ 80. Regulación del Código Civil167§ 81. Atribución de respons abilidad

168

5) DAÑOS A LA ECOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTEE N E L H Á B I T A T I N DI V I DU A L O S O C I A L DE L S E R H U M A N O

§ 82 . Caracterización169§ 83 . El artículo 2618 del Código Civil y la calidad de vida 173§ 84 . Caracterización jurídica de las molestias173§ 85. Función judicial de control y prevención174

6) DAÑOS CAUSADOS POR UN GRUPO DE INDIVIDUOSS I N I DE N T I FIC A C I Ó N DE L A U T O R O DA Ñ O

POR ACTIVIDAD COLECTIVA

§ 86. Introducción176§ 87 . Soluciones legales1777) DAÑOS CAUSADOS POR HECHOS

INVOLUNTARIOS O INIMPUTABLES

§ 88. Introducción178§ 89. Situaciones que afectan el discernimiento178a) Estado judicial de demencia178b) Pérdida transitoria de la conciencia o inimputabi-lidad180c) Los intervalos lúcidos181§ 90. Causas que obstan a la intención182a) El error o ignorancia de derecho182b) El error de hecho184§ 91. Causas que obstan el estado de libertad186a) Violencia física irresistible186b) Intimidación moral y espiritual188§ 92. La reparación por equidad189



XXNDICE GENERALNDICE GENERALXI

8) DAÑOS PROD UCIDOS POR LA VIOLACIÓNDE DERECHOS PERSONALÍSIMOS

§ 93. Introducción192§ 94. El artículo 1071 "bis" del Código Civil193

9) DAÑOS PROD UCIDOS POR EL EJERCICIOABUSIVO DE LOS DERECHOS

§ 95 . Introducción193§ 96. Conceptualización195a) Concepción subjetivista195b) Concepción o bjet ivista19697 . Abuso y antijuridicidad19898 . El ejercicio abusivo del derecho como factor autó-nomo de la reparación del daño causado200a) Génesis200b) Configuración201c) Innecesariedad de la causación efectiva del daño 201

10) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL QUEBRANTAMIENTOAL PRINCIPIO DE OBRAR DE BUENA FE

§ 99. Introducción201§ 100. Buena fe y antijuridicidad204§ 101. El quebrantamiento de la buena fe como factoratributivo autónomo de reparación del daño cau-sado205

§ 102. La obligación de indemnidad personal y patrimo-

nial206CAPÍTULO IV

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

A) INTRODUCCIÓN

§ 103. Personalidad y personas jurídicas de existencia ideal 209

§ 104. Representación. Órganos y administradores depen-dientes210B) CARACTERIZACIÓN. EFECTOS

§ 105. Ámbito contractual212§ 106. Ámbito extracontractual215a) Daños causados por quienes dirigen o adminis-tran la persona jurídica215b) Daños causados por los dependientes de una per-sona jurídica216c) Daños causados por la persona jurídica por lascosas de que se sirve o tiene a su cuidado217§ 107. La acción de repetición de la persona jurídica contra

administradores, representantes y dependientes217§ 108. Responsabilidad de las personas jurídicas y con-

juntos económicos empresarios frente al consu-

mdo 218a) Las empres as y la producción y comercialización

de bienes y servicios219b) Ley de defensa del consumidor 24.240219e) La fragmentación de la responsabilidad de losgrupos empresariales y la cadena producción/co-mrcaizacón 220

d) El veto a los artículos 13 y 40 de la ley del con-sumidor222§ 109. Conclusión224

CAPÍTULO V

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO

A) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

§ 110. Introducción227§ 111. Los funcionarios y los empleados228§ 112. Funciones del Estado229



XXIIN D I CE GE N E R ALNDICE GENERALXIII

a) Legislativas229b) Ejecutivas o administrativas230c) Judiciales230§ 113. Daños causados por el accionar del Estado231§ 114. Reparación de los daños provenientes de la activi-

dad lícita del Estado

231§ 115. Reparación por actos ilícitos233B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

§ 116. Introducción233§ 117. El artículo 1112 del Código Civil y la responsabili-dad patrimonial. Presupuestos234a) Hecho u om isión del funcionario234b) Actuación del agente en el ejercicio de la fun-

ción pública235c) Cumplimiento irregular de las obligaciones le-

gales235§ 118. Relaciones entre la responsabilidad patrimonial delagente y la del Estado236a) Ámbito legítimo del funcionario236b) Ámbito ilegítimo del funcionario237§ 119. Acción del damnificado contra el funcionario pú-blico237a) Inmunidad con stitucional para ciertos funciona-

rios públicos237b) Nuestra opinión239§ 120. Acción de repetición del Estado contra el funcio-nario público240

§ 121. Prescripción de las acciones241C A P Í TU LO V I

APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOSDE LA RESPONSABILIDAD

POR EL HECHO AJENO

§ 122 . Introducción243 A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

P O R E L H E C H O D E S U S H I JO S M E N O R E S

123. Fundamento de la responsabilidad: distintas teorías 243

a) De la culpa "in vigilando"244b) De la culpa en la educación244c) De la culpa en la vigilancia y en la educaciónacumuladas245d) Del fundamento económico246e) De la responsabilidad emanada de la autoridadde los padres: una tendencia a la objetiviza-ción de la responsabilidad con fundamento e n lagarana 246

124. Requisitos247a) Minoridad247b) Ejercicio de la patria potestad249c) Convivencia con el progenitor responsable. Ex-

cepción250d) Antijuridicidad en el acto del menor251e) Factor de atribución respecto del actuar delmenor251f ) Daño a un te rce ro253125. Eximentes de responsabilidad253a) La presunción "iuris tantum" de la culpa. Car-ga probatoria253b) Imposibilidad de impedir el daño. La vigilan-cia activa y la presencia del progenitor: su inde-pendencia. Casos de inexistencia de vigilanciaactiva (artículo 1116)254

c) Transmisión de la guarda2561) La transmisión de la guarda debe ser circuns-tancial2562) Establec imiento de cualquier clase2573 ) Permanencia2574 ) Vigilancia y autoridad en cabeza de un tercero 25 7

126. El resarcimiento257a) Respons abilidad contractual o extracontractualExtensión del resarcimiento257b) Concurrencia de culpa258



XXIVNDICE GENERAL

c ) La acc ión de r egre sod) Conclusión) RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES

§ 127 . Preliminar128. Concepto. Función129. Clases130. Fundamentos131. Requisitos) La incapacidad como supuesto de inimputabi-lidad) Convivencia con el tutor o curador) Discernimiento de la tutela y la curatela) Antijuridicidad del hecho del incapaz. Factorde atribución del hecho del incapaz. Daño a un

tercero. Remisión

132. Eximentes de responsabilidad133. El resarcimiento) R E S P O N S A B I L ID A D D E L O SESTABLECIMIENTOS EDUCACIONALES

§ 134 . Evolución. Ley 24.830135. Fundamento de la responsabilidad) Teoría de la culpa "in vigilando") Teoría de la patria potestad delegada

136. Proyectos de reformas al Código Civil137. Requisitos) Víctima del daño) Relación entre el daño y el hecho acaecido bajoel control de la autoridad educativa) Daño al alumno) El factor de atribución es objetivo138. Alumnos de universidades o establecimientos de en-

señanza terciaria. Institutos2 5 92 60

INDICE GENERALXV

CAPÍTULO VII

LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓNPENAL DE PUNICIÓN

2 61 § 139. Introducción692 612 62 A) ACCIÓN CIVIL Y ACCIÓN CRIMINAL

2 62 140. Relación7 02 63 a) Separación o independencia7 0

b) Acumulación o unidad7 02 63 c) Criterio legal7 02 64 141. Suspensión de la sentencia civil7 12 65 142 . Excepciones para la aplicación del art. 11017 2

143. Influencia de la sentencia penal condenatoria sobre

2 65la acción civil) Existencia del "hecho principal"7 3

2 7 42 65 b) Culpa del condenado7 52 65 144. Influencia de la sentencia penal absolutoria sobre la

acción civil7 6145. Influencia de la sentencia civil sobre la penal7 8146. El proyecto de Reformas al Código Civil7 9147. Conclusiones80

2 652 66 B) LA NUEVA ACCIÓN CIVIL DE REPAR ACIÓN

2 66 DE DAÑOS EN EL PR OCESO PENAL

2 67§ 148. Caracterización812 67 § 149. El actor civil83

2 67 § 150. Legitimación pasiva832 67

§ 151. Forma de cons tituirse el damnificado84

2 67 § 152 . Dem anda de reparación del damnificado85

2 68 § 153. El demandado civil en el proceso penal862 68 § 154 . Oportunidad, forma, nulidad y caducidad87

§ 155. Contestación de la demanda872 68 § 156. Conclusiones88



XXVI INDICE GENERAL INDICE GENERAL XXVII

CAPÍTULO VIII

FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN

§ 157. Concepto89 §

A ) C O M P O S I C I Ó N D E L D A Ñ O OPERJUICIO§

SUFRIDO MATE RIAL OPATRIMONIALMENTE

§ 158. Composición como acción y efecto de componer90§59 . Daño o perjuicio sufrido material o patrimonial- §

mente90§ 160. Formas de composición90

a) En especie90 §1) Composición de la misma cosa91

2) Composición por sustitución92h) La situación sustitutiva dineraria92

1) Categorización jurídica de la opción 2 922) Límites del derecho potestativo) El principio de buena fe93

2 93§

b) El orden público93c) Ejercicio regular de los derechos94

§61. Conclusión94§

B) DESAGRAVIO OSATISFACCIÓN AL OFENDIDO

§ 162. Caracterización95§ 163. Fundamentos95

C) LA PREVENCIÓN DEL DAÑO

§ 164. Introducción96§ 165. La prevención por el "daño temido"97§ 166. La prevención en función de las molestias e intere- §

ses difusos98 §

C A P Í TU LO I X

MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR

167 . Introducción. ¿Extensión de la indemnización ocuantificación de la reparación del daño?301168. Forma de medir la extensión de la indemnizaciónen el Código Civil de Vélez Sársfield301a) Consecuencias inmediatas303b) Consecuencias mediatas303c) Consecuencias casuales304169. La reforma del Código Civil de 1968: un cambioideológico sin consecuencias pragmáticas en la cuan-tificación305170. Conexidad del dere cho y la economía en la cuanti-ficación de daños306a) Protecc ión integra l a l ser humano

306b) El daño económico a la persona humana en sucapacidad de generar riquezas dentro del siste-ma económico306171. Daño económico al patrimonio como resultado de

la acumulación. La ley 24.283307a) ¿Qué es una prestación?310b) Deudas de dinero310c) Deudas de valor311172. La fijación de la reparación en dinerario de dañosextraeconómicos312

CAP ÍT UL O X

LA TEORÍA DE LA REPARACIÓNDEL DAÑO Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO,

LABORAL, COMERCIAL Y PENAL

A) DERECHO AD MINISTRATIVO

1 73 . Introducción3151 74 . Falta personal y falta de servicio317



XXVIII ÍNDICE GENERAL

§ 175. Las normas del Código Civil19 § 190.§ 176. Responsabilidad extracontractual por actividad ilí- § 191.

cita y por actividad lícita o legítima del Estado. § 192.Plazos de prescripción2 1 § 193.

§ 177. Síntesis2 5 § 194.

B) DERECHO LABORAL

§§§§

178.179 .180.181.

El modelo argentinovolución normativaégimen de la ley 24.557.bjetivosis tema2 73 2 83 2 83 2 8

§§§

195.196.197.

§ 182. Ámbito de aplicación2 9§ 198.

§ 183. Promoción de la prevención de los riesgos del tra-bajo.lan de mejoramiento3 0

§ 184. Contingencias3 0a) Eximentes y exclusiones3 1b) Eventos31

1) Incapacidad laboral temporaria312) Incapacidad laboral permanente3 13) Gran invalidez3 2 § 199.

§ 185. Determ inación y revisión de la incapacidad. ,Comi-siones médicas3 2

§ 186. Prestaciones3 3a) Prestaciones dinerarias3 3 § 200.

1) Ingreso base3 32 ) Incapacidad laboral temporaria) Incapacidad laboral permanente parcial) Incapacidad igual o inferior al 20%3 3

3 3 33 3 3

§§

201 .20 2 .

b) Incapacidad superior al 20% e inferior al § 203 .

66%3 4c) Renta periódica3 4d) Régimen transitorio3 5 § 204 .

4) Incapacidad permanente total3 55) Gran invalidez3 66) Muerte del trabajador3 6 § 205 .

b) Prestaciones en especie3 6§ 187. Gest ión del s istema3 6§ 188. Financiamiento del sistema3 7§ 189. Prescripción3 8 § 206.

ÍNDICE GENERALX IX

Sanciones338Protección del crédito339Entes de regu lación y supervisión339Comité Consult ivo Permanente340Responsabilidad civil del empleador y de terceros341

C) DERECHO COMERCIAL

Introducción341Evolución del derecho come rcial y la responsabilidad 34 2¿Existen diferencias entre las responsabilidades gene-radas en el orden civil y en el orden comercial?344Evolución de la responsabilidad en derecho comercial 34 6a) Tendencia natural y generalizada hacia la limi-

tación de la responsabilidad346b) Hacia una subjetivización de la responsabilidad 347c) Hacia la limitación con tarifamiento de las in-

demnizaciones

347d) Ampliación del campo cubierto por el principiode la responsabilidad348Perspectivas y proyecciones para el siglo xxi350D) DERECHO PENAL

Diferentes necesidades sóciales: distintos sistemasde responsabilidad351La teoría del delito353La acción354La tipicidad355a) Tipo objetivo

357b) Tipo sub jet ivo358La antijuridicidad361a) Especificidad362b) Las causas de justificación363La culpabilidad364a) Importancia364b) Evolución365c) El finalismo366Conclusión367



XX XNDICE GENERALNDICE GENERALXXI

APÉNDICE

JURI S PRUDENC I A S I S TEM A TI ZA DA

§ 1. La responsabilidad como sanción369§ 2 . Reforma de la ley 17.711370§ 3. Daño reparable como presupuesto de la reparación372a) ¿Qué es el daño reparable? Requisitos373b) El daño como situación social e individual374c) Los daños ambientales374d) El daño económico al patrimonio y a la persona375e) Daño a la capacidad laborativa378f) El daño extraeconómico3821) Daño moral3822 ) Daño psíquico388

3 ) Daño biológico3904 ) Daño e stético3915 ) Daño em ergente y lucro cesante3946) Derecho de chance4007) Daño directo o indirecto403§ 4 . La autoría como resultado de hecho hum ano como ac-

ción u omisión y el daño404§ 5. Relación de causalidad como presupuesto de la repa-ración404a) Requisitos y funcionamiento404b) Las concausas405§ 6. El acceso a la justicia como requisito del ejercicio delos derechos individuales409

§ 7 . La división de poderes. Independencia del Poder Ju-dicial como requisito del sistema democrático410§ 8 . Reparación de las consecuencias inmed iatas; mediatasprevisibles y previstas; causales y remotas411§ 9. Responsabilidad de personas jurídicas por actos ilíci-tos del órgano y de los dependientes414a) Requisitos414b) Acción de repetición de las personas jurídicas ha-

cia terceros extraños; terceros relacionados; de-pendientes y los administradores416 § 10. Responsabilidad del Estado por actos lícitos del ór-

gano y de los dependientes417a) Requisitos417b) Actos de funcionarios políticos, de funcionariosno polít icos y de de pendientes419

c) Función policial; servicios de salud421d) Repetición del Estado a funcionarios polít icos, no

polít icos y d ependientes425§ 11. Responsabilidad de los padres426§ 12 . Reparación de daño por equidad (artículo 907)429§ 13 . Responsabilidad de establecimientos escolares. Di-rectores. Maestros431§ 14 . La respons abilidad subjetiva, contractual y extracon-tractual por culpa y dolo433§ 15 . Concepto de antijuridicidad439§ 16. Concepto de im putabilidad440

§ 17 . Respons abilidad objetiva por riesgo creado (artículo

1113)444§ 18. Responsabilidad por hechos de animales450§ 19. Responsabilidad por hechos de personas no identi-ficadas451§ 20. Responsabilidad por ejercicio abusivo del derecho454

§ 21. Reparabilidad por actos contrarios a la buena fe458§ 2 2 . Reparación por cosas arrojadas459§ 2 3 . Reparación por incumplimiento de obligación de se -guridad459§ 2 4 . Relación entre acción civil y penal464

§ 2 5 . Reparación de daños en especie o en dinero467§ 26 . Cesación de las molestias (artículo 2 618, Código Civil) 468§ 2 7 . Cesación del daño al derecho personalísimo (artículo

1071 "bis", Código Civil)472Bibliografía7 7



CAPÍTULO PRIMERO

R ESPU ESTA DE L DER EC HO , LA SO C IO LO GÍAY L A E C O N O M Í A A L P R O B LE M A D E L D A Ñ O

A) T E O R Í A G E N E R A L D E L A R E P A R A C I Ó N D E D A Ñ O S

§ 1. INTRODUCCIÓN. — El esquema clásico de responsabili-dad civil, que dom inó durante siglos, se consolidó para el d erecho

hispanoamericano con la aparición del Código de Napoleón, y Vé-lez Sársfield lo adaptó a nuestra legislación'. Sin embargo, yadesde principios del siglo xx este esquem a fue cuestionado por lassofisticadas universidades norteamericanas2 por su falta de conexi-dad con el s istema económico en cuanto a la forma de cuantificar-

se el daño.En nuestro país sufre los primeros embates con la ley 9688 de

accidentes de trabajo (de octubre de 1915) y con el fenómenode la industrialización m asiva', especialmente desde mediados de1940. Posteriormente se des articula en forma definitiva entre los

1 De Gáspe ri - Morello, Tratado de derecho civil, p. 9 y SS.; Galli, Culpa civil y

culpa penal, "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad deLa Plata", t. VIII, p. 6 y ss.; Cammarota, Responsabilidad extracontractual, vol. 1, p. 28y siguientes.

2 Calabresi, El corte de los accidentes, p. 42 ; Polinsky, Introducción al análisis eco-nómico del derecho, p. 112.

3 Mori, La revolución industrial, p. 5; dice el autor: "El proceso de la industrializa-ción contemporánea ha sido la palanca fundamental de m ayor transformación que ha ex-perimentado la human idad a lo largo de su historia. Ha contribuido a mod ificar profun-damente las formas de vida de los hombres y, por ello, ha forjado nuevos modos decontemplar las relaciones de los mismos entre sí y con el mundo exterior. Pero también,atarse de un fenóm eno de cronología e intensidad distintas según regiones, países y áreasdel globo, ha provocado situaciones lacerantes y ha agravado disparidades y dese quilibrios.Se trata del gran tema de la historia económ ica y, aun, de la historia tout court".

I. Ghersi, Teoría.



2 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

años 1960 —ante los efectos del final de la modernidad4— y 1980,con el advenimiento de lo que hoy denominamos como la posmo-dernidad5.

La insuficiencia de sus soluciones para la alta dañosidad quese registra en la sociedad desde mediados de este último siglo dela modernidad6, saltó a la vista y constituyó un dato de la realidad,resultado de la transformación del mundo y de nuestro país, endonde el esquem a clásico del libre albedrío, base y fundamento dela responsabilidad subjetiva, espina dorsal del Código de VélezSársfield, pasó a ser objeto teórico de conocimiento del derecho,sólo por la obsecuencia ideológica del establishment, que veía contemor a las corrientes progresistas que propugnaban la introduc-ción de factores objetivos' como enemigos acérrimos del sistemaliberal, de libre mercado y, en definitiva, del sistema capitalistaoccidental y cristiano.

Así como la destrucción de la Bastilla simbolizó el fin delantiguo régimen monárquico, o la demolición del muro de Berlínrepresentó la caída del comunismo, la insuficiencia de la respon-

sabilidad subjetiva para dar solución a los miles de damnificadospor las más diversas causas, sin duda puede servir como paradigmade la alocada construcción de máquinas que marca el final de unmétodo, de un a filosofía, de una historia.

4 Aconsejamos e stas lecturas sobre el tema: Therborn, Peripecias de la modernidad;Hirsch y otros, Estudios sobre el Estado y la reestructuración capitalista; Rossanda y otros,El nuevo sistema del mundo; Touraine, Crítica a la modernidad; Thurow, La guerra delsiglo xxí.

5 Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 38; allí decimos: "La pos-modernidad es una etapa que seguramente traerá la excelencia a partir de la revolucióntecnológica, pero sin duda operará con una mayor m arginación y máximo de traslado deriesgo, hacia una generalidad de personas, profundizando la tendencia real de la moder-nidad".

6 ver Hawker, El peor accidente en el mundo, p. 11; Messina de Estrella Gutiérrez,La responsabilidad civil en la e ra tecnológica,p. 16.

7 Llambías, Tratado. Obligaciones, t. 1V-A, p. 623 ; dice: "La regulación de la res-ponsabilidad del dueño o guardián de la cosa p or cuyo vicio se ha originado daño a tercero,que ha formulado e l decr. ley 17.711/6 8, es pasible a nuestro juicio de los s iguientes re-paros: a) Nos parece excesivo que el dueño de la cosa viciosa esté ahora impedido deprobar su ausencia de culpa..., pues, puede haber situaciones en las que él no merezcareproche alguno por haberle s ido imposible corregir el vicio de la cosa, por ejemplo, s i e ldueño de un a utomóvil lo alquila a una empresa de 'remite ' y ésta utiliza el vehículo conneumáticos muy usados, uno de los cuales e stalla lesionando a un tercero. Lo justo habríasido, en cambio, mantener el criterio de Vélez expresado en su art . 1133, hoy derogado,que le perm it ía al dueño de la cosa viciosa eximirse de respon sabilidad mediante la pruebade su ausencia de culpa".

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA

Los nuevos fenó meno s de la dañosidad por máquinas', la con-taminación del hábitat familiar', la difamación por la prensa'°, lafalta de justicia, el accionar indiscriminado del Estado, las políti-cas económicas", etc., se burlaron de la teoría perfecta de la cul-pa, y grande fue la perplejidad de los juristas tradicionales antelos embates de l final de la época mode rna que terminó por acorra-

larlos en aquel debate inservible y apocalíptico.De allí que, poco a poco, con el correr de la segunda parte

del siglo, fue necesario ir delineando otra estructura sistemáticaque perm itiera al derecho dar respue sta a los problemas del daño,pues éste, com o categoría jurídica, no sólo se iba ampliando, sinoque recibía las consecuencias de la puesta en marcha de los pro-cesos de ajuste" del sistema de economía capitalista, en donde elhombre es d epreciado, cosificado; donde prevalece el sistem a, losbeneficios económicos, la acumulación y la concentración de ri-queza.

La reformulación filosófica e ideológica de 1968 recoge la pri-mera corriente de pensamiento progresista; la tendencia se ponía

en marcha coincidiendo con los movimientos sociales de esost iempos —aun cuando debemos reconocer que el cuest ionamientopor la tradición jurídica no fue poco— , pero la nueva es tructura so-cial de la Argentina terminó por imponer al menos los supuestosmás importantes de responsabilidad objetiva. Así ocurría con losaccidentes de automotores y con los todavía escasos fallos sobredaño y contaminación industrial". Lo concreto es que el final delsiglo xx y el advenimiento del próximo requieren otra respuesta,más e structurada, con mayor coordinación interdisciplinaria con laeconomía, la sociología. Pensamos que ello debe ser a partir deubicar el daño en uno de sus vértices y, en el otro, la necesidadde no dejar supuesto sin solución, sea desde el ámbito individual

Ghersi y otros, Accidentes de tránsito, p. 47 y siguientes.9 Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 110.10 Ghe rsi (coord.), Los nuevos daños, p. 83; Cifuentes, Derecho de réplica, de rec-

tificación o de respuesta, p. 83.jiGhersi (coord.), Los nuevos daños, p. 139 y ss . ; Bidart Campos, Responsabilidad

del Estado y las devaluaciones monetarias, ED, 105-998; Morello, Compensación del Es-tado por daños originados en su accionar, ED, 102-887; Alterini, Lesión al crédito y res-ponsabilidad del Estado por injerencia en los plazos fijos bancarios, p . 3 5 .

12 Ghersi, La posmodernidad jurídica, p. 110.13 Ghersi, El derecho constituc ional a la tranquilidad y calidad de vida y la siste-

mática de la reparación de daños, LL , 1994-D-412.



4EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍAo el social, tal como lo venimos sosteniendo desde hace algúnt iempo a través de lo que denominamos la teoría general de lareparación de daños".

A continuación abordaremos los siguientes tem as: a) realiza-remos en forma breve el cuestionamiento retrospectivo sobre el mo-do de pensar y op erar de la tradición jurídica y de la responsabil i-

dad subjetiva, como m odelo de respuesta al problema de l daño; b)seguidamente, nos abocaremos a la explicación de la interconexiónsistemática que pretendemos debe operarse entre el derecho, la so-ciología y la econo mía para la estructuración de la teoría generalcomo p roceso estructural y sistemático, y c) por último delineare-mos la teoría general de la reparación de daños, que luego desa-rrollaremos a lo largo de la obra.

§ 2. C U E ST IO N A M IE NT O D E L M O D E LO ID E O LÓ G IC O Q U E SU ST E N -T Ó L A R E SPO N SA B ILID A D SU B J ET IV A C O M O R E SPUE ST A SA N C IO N A T O R IAAL DAÑO. — La concepción de V élez Sársfield en materia de repa-ración de daños resp ondía a la doctrina que informab a a todo suCódigo Civil : el individualismo filosófico y e l l iberalismo econó-

mico".Para el individualismo, el hombre es dueño de su voluntad, loque implica ser dueño de sus acciones y omisiones, y las únicaslimitaciones concebibles son aquellas impuestas por el poder cons-tituido a través de la ley. No se piensa que puedan ser límites ala libertad las carencias o nece sidades hum anas'6, las diferentesposibil idades de acceso a la cultura, etcétera.

En lo económico, el liberalismo sostiene e l l ibre juego de laoferta y la demanda en la formación de los precios de m ercado;por ende, el contrato es una herramienta para el goce de bienes yservicios en cuya formación y ejecución el Estado debe abstenerse.

Frutos de esta corriente son el libre albedrío y la autonomía

de la voluntad" como apotegmas de la concepción del derecho clá-sico (arts. 1137 , 1197, etc. , Cód. Civil).

14 Ver Ghers i , Reparación por incumplimiento, p. 163; ésta fue la primera oportu-nidad en que expusimos sus pautas.

18 Veyga, Estudios médico-legales sobre el Código Civil argentino, p. 24; MartínezPaz, Dalmacio V élez S ársfield y el Código Civil argentino, p. 131; Colmo, Técnica legis-lativa en el Código Civil argentino, p. 18.

16 Pepiña Rodríguez, Teoría de la realidad social, t. 1, p. 119 y siguientes.17 Pichardo Estrada, La autonomía de la voluntad en el orden jurídico, p. 19; Boffi

Boggero, La declaración unilateral de voluntad, p. 199.

En el campo de la reparación de daños causados por el hechopropio, de notable prepond erancia cuantitativa en la época prein-dustrial, el pensam iento penal de la estructura del delito se reflejaen el ámbito civil sancionando sólo a aquel que causa u n daño consu obrar antijurídico y culpable.

El hombre, ser e sencialmente l ibre, debe reparar el daño cau-sado a otro cuando ha violado el debe r general y fundamental deno dañar (implícitamente establecido en los arts. 14 y 19, Const.nacional) o ha incum plido la obligación contractual voluntaria-mente con venida (como norma espe cífica derivada de la potestadacordada a las partes por e l ordenamiento jurídico). No debe ex-trañar entonces que la idea central sea la responsabil idad subjetivafundada en la voluntariedad de la conducta hum ana.

Esta forma de razonar implica establecer el vértice en el da-ñador y en su conducta antijurídica y reprochable'', tanto en la ór-bita contractual como e n la extracontractual .

Los elementos estructurales básicos de la responsabilidad civilsubjetiva son la ilicitud y la culpabilidad"; obviamente, también

requiere de un hecho hum ano —el daño— y que haya relación decausalidad.

La conducta voluntaria del dañador es abstraída por la norma-tiva legal, configurando una cierta forma de tipicidad, de tal mane-ra que la calificación de esa con ducta com o ilícita y culpable esdeterminante para hacer su rgir la responsabilidad y marcar la ex-tensión de la indemnización.

El il ícito que da lugar a la reparación es siem pre el que pro-voca un que brantamiento al orden jurídico; por eso, el art. 1066del Cód. Civil estableCe: "Ningún acto voluntario tendrá el carác-ter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes or-

18 Orgaz, La ilicitud, p. 18; dice: "La ilicitud, por tanto, se define por la contrariedaddel acto, posit ivo o negativo (acción u omisión), a las normas de un sistema dado de de-recho; entraña `una idea de relación: la relación contradictoria entre el hecho d el hombrey la ley'. Se aprecia, en consecuencia, por comparación entre ese hecho y la prohibicióno el mandato legal".

18 Orgaz dice: "La culpabilidad, por tanto, investiga la relación que existe entre elquerer del agente y su acto; este querer e s culpable cuando el sujeto quiere el acto y susconsecuencias normalmente previsibles (dolo) o desdeña la previsión de éstas o la adopciónde las medidas necesarias para prevenirlas (culpa en sentido estricto). Si se estima quemedió uno u otra, e l autor será responsa ble del daño causado; en caso con trario, no. Laculpabilidad puede así de finirse, en términos muy amplios, comprensivos de todas su s for-mas como `una conducta espiritual del agente, desaprobada por la ley" (La culpa, p. 61).



6EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍAdinarias, municipales o reglamentos de policía". Consecuente-mente, a ninguna conducta lícita podrá aplicarse pena o sanción sino hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto.

Insist imos en que la valorización del ilícito bajo la co ncepciónsubjetiva parte necesariamente del libre albedrío; para que existaverdadera ilicitud el hombre debe aparecer quebrando el ordena-miento legal con voluntariedad, tanto en la concepción com o en laejecución del acto, conjugándose los e lementos internos (discerni-miento, intención y libertad) con el externo (manifestación de lavoluntad).

La culpabilidad, que se suma a la ilicitud, denota el reprochede la conducta antijurídica, y admite dos vertientes: la culpa pro-piamente dicha (definida por el art . 512 como la omisión de aque -llas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y quecorrespondiese n a las circunstancias de persona, t iempo y lugar) yel dolo, con configuración estructural-conceptual diferenciada paralos ám bitos contractual y extracontractual.

La culpa propiamente dicha aparece como un concepto inter-medio entre el obrar doloso y el caso fortuito o la fuerza mayor(art. 513); mantiene unidad conceptual (es decir, es siempre unaomisión de diligencias), pero las consecuencias a reparar son di-ferentes según se entre en la órbita contractual o en la extracon-tractual.

El alcance de las consecuencias como parámetro de indemni-zación, enmarcado en los arts. 901 a 906 del Cód. Civil, va cre-ciendo en uno y otro ámbito en la medida en que haya mayor in-tensidad en la culpabilidad de la conducta del agente dañador.

Recuérdese que las consecuencias se clasifican en inmediatas,mediatas y casuales (para un sector de la doctrina, deben agregarselas remotas, que no se identificarían con las casuales). En el ám-

bito contractual, el incumplimiento culposo producirá la indem-nización de las consecuencias inmediatas (comprensivas de lasnecesarias); en cambio, a medida que se acentúa la intenciona-lidad (incumplimiento doloso), también las mediatas serán repa-rables.

En la órbita extracontractual, el cuasidelito (hecho lícito cul-poso), típico supuesto de responsabilidad subjetiva, hace respon-sable a su autor de las consecue ncias inmediatas y mediatas; pero eldelito (hecho ilícito doloso) puede producir, en determinadas cir-cunstancias, también la reparación de las consecuencias casuales.

De e sta forma, el Código Civil de Vélez Sársfield conformabauna estructura sólida, fundada en la responsabilidad subjetiva; lasexcepciones o cam inos alternativos eran sum amente limitados (p.ej. ,el primitivo art. 907 establecía una responsabilidad por actos in-voluntarios, pero sólo en la me dida del enriquecimiento del autor;el art. 1133 insinuaba una responsabilidad por las cosas sin nece-

sidad de probar la culpa del autor, etcétera).

§ 3. LA REFORMULACIÓN DE 1968. TENDENCIAS DOCT RINA-

RI AS , L E G I S L ATI VAS Y J URI S PRUD E NCI AL E S . — L a ley 17.711 de 1968reformuló este sistema, que podríamos llamar estructuralista.Dejó de lado la vía única para conformar una suerte de caminosalternativos, todos de igual envergadura jurídica; aparecen así per-fectamente delineados nuevos factores de atribución, como porejemplo, el riesgo creado (art. 1113, parte r, párr. 2°), la equidad(art. 907, párr. 2°), la buena fe (art. 1198, párr. 1°), el ejercicioabusivo de los derechos (art. 1071).

El viraje que se produjo en torno de esta problemática fue

muy amplio; se comenzó a estudiar el fenómeno de sde la perspec-tiva del dañado y el daño ", y no exclusivamente a p artir del daña-dor; se advirtió que también algunos daños en que no aparecen nila ilicitud, ni la voluntariedad, ni la culpabilidad, merecen ser re-parados. Todo ello 'motivó que se ampliaran notoriamente lasfronteras de la reparación: hoy es moneda corriente hablar de laresponsabilidad de los profes ionales, de la obligación tácita de se-guridad en el orden contractual, de los intereses difusos, de l riesgoempre sario, y otras cuestiones re lacionadas con su actuación. Es-ta tendencia renovadora del derecho, con hond o contenido social,se acerca más al hombre en sí mismo y se aleja del patrimoniocomo m eta central de protección.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, de1987, recoge es tas nuevas ideas des arrolladas en la doctrina nacio-nal y extranjera2'. Siguiendo la legislación comparada de avanza-da, plasma muchas de sus disposiciones, verdaderos baluartes delser humano frente a un mun do no sólo industrializado, sino mane-jado por la nueva tecnología; así, por ejemplo, en el art. 1113 in-

Zannoni, El daño en la responsabildiad civil, p. 4; Mosset Iturraspe, Responsa-

bilidad por daños, p. 19; Goldenberg, Indemnización por daños y perjuicios,p. 64 y ss.;

Alterini - López Cabana, Derecho de daños, p . 3 3 7 .21 Alterini - López Cabana, Derecho de daños, p. 385 .




corpora a la actividad riesgosa com o factor de atribución; en e l art .1119 prevé la responsabilidad solidaria del grupo; en el art. 1625reformula la responsabilidad de los profesionales, etcétera. Esteproyecto fue sancionado por el Congreso nacional como ley 24 .032,pero fue vetado por el Pode r Ejecutivo totalmente me diante el decr.2719/91.

Luego se prese ntaron dos nuevos proyectos de reformas, quecontinuaron con distintas características la línea trazada en 1968y en el ya mencionado Proyecto de Unificación de 1987.

La Comisión Federa122 elaboró el proyecto de Código ÚnicoCivil y Comercial que, en cuanto al daño causado por riesgo delas cosas —ha suprimido el vicio—, mantiene la responsabilidad ob-jetiva, que extiende a la responsabilidad por actividad riesgosa,aunque limitándolo a la naturaleza o circunstancia de su realización.

También se mantiene la respons abilidad colectiva para las co-sas arrojadas o caídas cuando no se identifique al autor, así comola responsabilidad grupa!, cuando no se identifique al autor deldaño.

Sin temor a equivocarnos, podemos decir que se mantienefundamentalmente la línea del Proyecto de 1987 , con modificacio-nes que tendieron a suavizar puntos conflictivos, por ejemplo, laresponsabilidad profesional.

El proyecto de Reformas al Código Civil, presentado por laComisión designada por el Poder Ejecutivo" mediante decr. 4 68/92,posee una mejor técnica legislativa, ya que conforma un capítuloúnico para todo lo concerniente a la responsabilidad civil; auncuando mantiene la denom inación tradicional, pensamos q ue es lalínea de avanzada del pensam iento jurídico argentino.

Entre otras cosas, establece la equidad, la garantía y el riesgocomo factores generales de atribución, consolida la responsabili-

dad de los fabricantes y elaboradores de productos elaborados.Como vem os, ambos proyectos continúan una línea progresis-ta, tratando de consolidar la reparación de los daños acaecidos alos seres hum anos en una sociedad conflictiva y que aumenta geo-métricamente su grado de dañosidad.

22 Ghersi, Los proyectos de reforma de los Códigos Civil y Comercial y la sistemá-tica de la responsabilidad civil, LL, 1994-C-768.

23Ghersi, La reforma de los Códigos Civil y Comercial y la responsabilidad profe-sional, LL, 1994-D-931.

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA

Como marco final de esta corriente podemos señalar la pro-mulgación de la ley 24.240, de defensa de los derechos del con-sumidor24, que en su redacción original (arts. 13 y 40, vetados)instituía la responsabilidad objetiva y solidaria de la cadena deproducción, circulación, distribución y com ercialización de bienesy servicios, tratando de alcanzar el último e scalón en el largo camino

de la consolidación de los derechos del hombre frente al sistema.Nos que da una última acotación, que evaluamos im portante:el rol del Estado como hacedor de la consolidación del poder do-minante de las empresas frente a los consumidores. Esta cuestiónes importante, pues no coincide con la idea liberal del Estado abs-tencionista; por el contrario, pareciera darle la razón a Marx, MaxWe ber y Galbraith, cuando señalaban que el Estado no puede adop-tar una posición de prescindente: o bien se coloca del lado de losdébiles, damnificados, consumidores (en definitiva, del ser hum a-no) o consolida la supremacía de la clase dominante, esto es, elpoder económico". En la Argentina, es lo que ha ocurrido desdecomienzos de los arios 90, y en materia de reparación de daños no

es poca cosa.Un ejemplo de ello es la ley 24.441, que establece en materiade extensión de la reparación del daño, la limitación hasta el va-lor de la cosa para el dador del leasing.

4. ¿QuÉ Es UN SISTEMA? INTERCONEXIÓN DEL SISTEMA JU-

RÍDICO CON EL ECONÓMICO . — En los t iempos de Platón y Aristóteles

24 Ghersi y otros, Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores, p. 48;allí decimos que el art . 1° de la ley 24 .240 e stablece que el objeto de la presente ley es ladefensa de los derechos de los consumidores o usuarios, y luego en el mismo art ículo defineal consumidor com o personas fís icas o jurídicas (aquí existe Ya un primer error, ya quetodas las personas son jurídicas, pues de lo contrario el derecho no podría aludir a ellascomo sujetos, sino como objetos) que contratan a t ítulo oneroso para su consu mo final o

beneficio propio o de su grupo familiar o social y, por último, alude al contenido de laregulación jurídico contractual: adquisic ión o locación de cosas muebles; prestación de ser-vicios y adquisición de inmuebles nuevos destinados a viviendas, incluso loteo por ofertapública.

23 Galbraith dice: "Hay, s in embargo, en un marco más amplio, algunas leccionesque perduran. La constante más inme diata es que las personas y comunidades favorecidaspor su posición económica, social y política, atribuyen virtudes sociales y permanenciapolítica a aquello de lo que disfrutan. Esa atribución se reivindica incluso ante la abru-madora evidencia en se ntido contrario. La creencia de sus privilegios se ponen al serviciode la causa de la sat isfacción continua y se acomodan de modo similar las ideas económicasy polít icas del momento. Existe un ávido mercado polít ico para lo que complace y tran-quiliza. Los que pueden abastecer este mercado y recoger la recompensa correspondienteen dinero y aplausos están dócilmente disponibles" (La cultura de la satisfacción, p. 13).



10EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA1 podemos encontrar las primeras manifestaciones de armonizaciónentre derecho y econom ía y el interés por realizar tal simbiosis.

En definitiva, la armonización en sí misma fue el m otor de lainvestigación filosófica en el mundo, de sus revoluciones, de lasrivalidades de los máximo s pensado res y hasta de la guerra entrenaciones.

En el aspecto que aquí interesa , un sistema es la manera dedar respuesta a una serie de problemas básicos de la sociedad, te-niendo como p remisas la convivencia en paz y el respeto por elser humano".

Sin embargo, hay un tercer elemento que hoy distorsiona esaspremisas: la riqueza, lo econ ómico o, m ejor dicho, la prevalenciade la econom icidad. El proceso econ ómico ha perdido la capaci-dad de satisfacer necesidades básicas de subsistencia para trans-formarse en una forma de de sigualdad y en una causa de violenciasocial.

La forma en que se d é respuesta a esos problemas básicos de-terminará el tipo de sistema —axiológicamente hablando— que unasociedad adopta; para ello basta con echar una mirada a la historiay a la variedad de situaciones que se han presentado, algunas delas cuales perduran, otras se han reciclado, como dice Baudril lard,y otras son nuevas o parecen nuevas.

Lo importante es m edir cuál de todos estos s i s temas se hanconsustanciado con las premisas enunciadas; pronto descubriremosque desde lo abstracto todos lo han hecho y, s in em bargo, en loconcreto ninguno lo ha logrado.

a) EL PORQUÉ DE LAS PREMISAS DE CONVIV ENCIA EN PAZ Y RESPETOPOR EL SER HUMANO. El derecho es ante todo armonización preven-tiva de conflictos", que están instalados irreme diablemente e n la

26 Snavel, Teoría de los sistemas económicos, p. 17; este au tor razona así: "El tér-mino sistema económico denota la manera de resolver los problemas económicos básicosde una sociedad e n particular. Estos problemas comunes, expuestos con sencillez, inclu-yen: I) ¿qué productos se debe rán producir y qué cantidad de cada uno?; 2) ¿qué técnicasde producción deberán emplearse?; 3) ¿quién debe hacer qué trabajo?; 4) ¿cómo deberádistribuirse la producción total?, y 5) ¿cómo deberán determinarse las tasas de ahorro einversión?".

27 Wieviorka, Estado, empresarios y consumidores, p. 8, dice: "Pero no nos apresu-remos, por ejemplo, afirmando sin m ayores precisiones que las relaciones de explotacióny de dominación se amplían y se desplazan con la evolución de la sociedad, o que hoy ladominación no sólo recubre la explotación de la fuerza de trabajo (retención de la plusva-lía), s ino también, como dice Toura ine, ' la manipulación, el deterioro de las cond iciones

sociedad a partir del juego de los intereses individuales —que op eranen función de la riqueza y el poder— con los de la sociedad toda.

En cuanto al orden como tal, será justo o injusto en funciónde la ideología que se de tente; por lo que podemos concluir —almenos apriorísticamente— en que el problema ideológico está pre-

sente e n cada palabra de la discusión.Sin embargo, si anteponem os la otra premisa: el respeto porel ser humano, nos parece que la cuestión puede en carri larse másfácilmente.

El camino correcto es éste, pues si el epicentro del problemaal que hay que dar respuesta es e l del respeto por el hombre , es-tamos asumiendo axiológicamante la historia y el destino de la hu-manidad.

El valor de la persona —dice Legar— es la raíz de su dignidady esta dignidad no admite discriminación; su respeto e s la condi-ción que nos diferencia de las bestias.

Pero no basta con enunciarlo, es imprescindible asegurar y

preservar la integridad moral y m aterial del homb re, protegiendosus derechos más elementales, sus necesidades básicas, lo que leasegurará el goce de un a vida en plenitud.

Estos enunciados no se cumplen en muchos casos en los cua-les la regulación jurídica específica contrasta con la realidad coti-diana, pues observamos un sinnúm ero de situaciones a las que elderecho no brinda solución, y otras en las cuales la solución noestá de acuerdo con la era en que vivimos, lo que ocurre por per-manecer aferrados a soluciones vetustas y a conflictos formales in-trascendentes.

Las contingencias de la vida, sus pesares, dolores, las ame na-zas a la integridad física, a las facultades psíquicas o al espíritu,

que el hom bre debe soportar como m era posibil idad fáctica de laconvivencia social, resultan un hecho real e incontrovertido, ya quesus causas próximas (fenómenos natura les o hechos del m ismohombre) no pued en ser evitadas por simple imperativo de la ley.

Estas nociones nos hacen ver por qué debemos e vitar que "elhombre d añe al ser humano", sin dejar de lado la cuestión —más de vida, el acaparamiento de los recursos y de la capacidad de decisión'. Tales afirma-ciones, en su generalidad, no son discutibles. Menos aún e n cuanto se refieren a las exi-gencias de la prod ucción capitalista, garantizando de esta m anera la articulación entre lascondiciones de existencia de los individuos y el desarrollo de las fuerzas productivas".



1 2E O R Í A G E N E R A L D E L A R E P A R A C IÓ N D E D A Ñ O S

técnica pero no menos importante— de las "causas generadoras delos daños".

El hombre es causa y meta del derecho, y tal vez de este enun-ciado surja la razón de se r del problem a. Las ciencias han avan-zado enormemente (en especial después de la Segunda GuerraMundial). Sin embargo, no todo avance ha sido positivo para el

ser humano, aunque sí tal vez para el hombre , en su progreso cog-noscitivo y tecnológico.No sería propio discutir y enumerar ahora cuáles ciencias han

logrado un avance benéfico y cuáles han perjudicado al ser huma-no. Pero sí surge una cuestión indiscutible: pareciera que hoy esmás necesaria que en otros tiempos la protección del ser hum ano;lo aparentemente importante pasa por otras coordenadas (el poder,el imperio de lo económ ico).

El ritmo agitado de la vida en los grandes centros urbanos, elcumplimiento acelerado de e tapas históricas por parte de los pue -blos, etc., son factores que han generado tensiones, conflictos quegolpean a este ser, que muchas vece s es sólo un triste espectadorde ese d evenir vertiginoso.

Se ha tratado de remed iar esas situaciones mediante los segu-ros, las obras sociales, la pensión por vejez o por invalidez y otrospaliativos de la más diversa índole, pero esos sistem as no son m a-teria propia de este trabajo.

En el orden e strictamen te individual nuestra premisa es queel ser humano de be ser concebido en form a integral, y todo dañodebe repararse porque el lo atañe a su "esencia"28.

En síntesis , el derecho debe e star al servicio del hombre, con-cediéndole o reconociéndole derechos , marcándole l ímites y 'res-ponsabilidades, posibilitándole su ejercicio y, fundame ntalmente,preservando su integridad esp iritual y material frente a los hechoso actos de otros hom bres. Todo el lo sin perjuicio de que el alcan-ce de la reparación esté sometido —p or otras necesidades jurídicas—a distintas reglas, según la diversidad de causas.

b) Los DERECHOS INDIV IDUALES, SOCIALES, PERSONALISIMOS Y AM-

BIENTALES COMO DESARROLLO EVOLUTIVO EN LA PROTECCIÓN DEL SER HU-

28 Aglietta, Regulación y crisis del capitalismo, p. 11; dice así: "Un sistema socialconst ituye una morfología, es decir, un espacio e structurado por relaciones sometidas a losprincipios de diferencia cualitativa e influencia desigual. Dichos sistemas se desarrollanen forma que reproducen en cada una de sus partes una invariante fundamental, es decir,una relación determinante cuya presencia garantiza la integridad y cohesión del s istema".

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 1 3

MANO. Paine escribía en 17 87: "El hombre no tiene dominio per-manente sobre el hombre. Ninguna generación tiene tampocodominio sobre las generaciones que han de suced erle. La vanidady la presunción de gobernar más al lá de la tumba es la m ás ridículae insolente de todas las tiranías"".

Con esta magnífica cita sólo queremos dem arcar que el desa-

rrollo posterior de la historia le ha dado la razón a este autor, puesfueron necesarios tres mo vimientos para consolidar en el final delsiglo xx al ser humano, frente al atropello del poder del otro.

A partir de las revoluciones atlánticas —la norteamericana, lainglesa, la holandesa y la francesa"— nace n y se cons olidan lasconstituciones l iberales, que principian por salvaguardar los dere-chos del hombre frente al Estado; son los denom inados derechosindividuales. Nuestra Constitución es su ejemplo viviente: verarts. 14, 15, 16, 18 y 19.

Con posterioridad a la Segunda G uerra Mundial (1939-1945 ),se generó un nuevo movimiento de consol idación, pero esta vezorientado hacia los derechos sociales, que en nue stro país tienensu concreción en la reforma constitucional de 1957 , al introducirel art. 14 bis.

Luego aparecen los derechos personalísimos, que perfilan undiseño más acabado de lo que d ebiera ser una protección integral

29 Paine, Los derechos del hombre, p. 7; expresa e ste autor: "Antes de la revoluciónamericana, la polít ica como ciencia no existía; existían utópicas consideraciones sobre lasociedad filosófico-política dirigida a la reflexión, es decir, filosofía política por filósofos,pero no exist ía una ciencia polít ica dirigida no sólo a la reflexión de algunos hombres, s inoa la formación de conciencia de grandes masas de hom bres para guiarlos en su actividadpráctica".

Soboul dice: "La igualdad de derechos, proclamada por e l art . 14 de la D eclara-ción de 17 89, const ituía teóricamente un factor importante de la unidad nacional y tambiénel principio de la soberanía nacional sostenido por el art . 30. La declaración teórica de laigualdad, la supresión de los privilegios de los individuos y de las corporaciones, sobre los

cuales se fundaba la jerarquía social del antiguo régimen, la concepción individualista delas relaciones sociales que animaba la obra de la Asamblea Constituyente pudieron esta-blecer los fundamentos de una sociedad igualitaria y de inacción unificada. Pero ponien-do entre los derechos naturales el de la propiedad, y haciendo de la libertad económicael principio mismo de la nueva organización social, la burguesía constituyente metía en elalma de la nueva organización una contradicción que no pod ía superar. También era con-tradictorio en su obra polít ica el principio de la soberanía nacional y la organización cen-sataria del sufragio. Sin duda alguna, el principio de la igualdad de derechos no fue es-timulado por la burguesía en 1789 más que para combatir en la brecha el privilegioaristocrático. Con relación al pueblo, no se trataba más que de la igualdad teórica conrelación a la ley. No constituía problema alguno la democracia social. La propia demo-cracia polít ica fue rechazada. La nación legal quedó limitadísima dentro del círculo de laburguesía censataria" (La Revolución Francesa, p . 451) .



del ser humano. Éstos at ienden los aspectos f í s ico (como el de-recho a la salud y a la integridad corporal), psíquico (derecho a lasalud mental y al libre pensam iento) y moral (derecho a protegerel honor y los sentimientos). Abarcan desde e l período de gesta-ción hasta la muerte del se r humano31.

El reconocimiento explícito de estos de rechos era necesario,pues el límite del daño al ser humano por el sistema, cada díasufre un nue vo corrimiento, pero ante el vaciamiento del Estadoy el consiguiente abandono de su función preventiva sólo aparececomo solución la reparación de daños, aun cuando no sería de-seable que ésta suplantara el rol de aquél. Actualmente se elabo-ran los derechos que denominamo s de cuarta generaciónn, como,entre otros, el derecho al medio ambiente sano como hábitat delser humano.

Nuestra conclusión es simple: sin respeto por el ser humanono hay convivencia en paz. Esto no sólo debe ser encarado desdela norma com o herramienta de control y armonización social , s inodesde la realidad de los acontecimientos vitales; entre ellos debe-

mos destacar la trascendencia del proceso económico y del sistemadistributivo de riqueza, como respuesta que consolide ese respe toy esa convivencia.

31 Con respecto a la evolución social de los derechos, ver T herborn, Peripecias dela modernidad, p. 27; este autor nos dice: "Comprender la modernidad como nuestra his-toria, como nuestro contexto social s ignifica analizarla como proceso m ultidimensional,multilineal y dialéctico o intrínsecamente contradictorio. Sus dimensiones t ienden 'a des-bordar los esquemas interpretat ivos simples y bien proporcionados. Estos pu eden trazarsesolamente en form as generales y am plias como la sociología. Los sociólogos analizamosel mundo social, las acciones y las relaciones de los hombres y de las mujeres desde dospuntos de vista fundamentales: su cultura y su estructura". En cuanto a los derechos per-sonalísimos, ver un estudio más profundo en Ghersi, Derecho civil. Parte general, § 12 2a 131, y Cifuentes, Derechos personalísimos.

32

En general, se consideran tres generaciones de derechos (conf. Sagüés, Elementosde derecho constitucional, t. 1, p. 24). Nosotros sostenem os la posición de que hay cuatrogeneraciones de derecho (ver Derecho civil. Parte general, p. 200) con base en historia-dores y sociólogos franceses, alemanes y estadounidenses. La primera generación surgedel reconocimiento del Estado d e los derechos individuales (p.ej. , nuestra Constituciónnacional de 1853); la segunda generación son los derechos sociales, que en el mundoaparecen como consecuencia de la Revolución Industrial, y, en la A rgentina, básicamenteen la Constitución de 1949 y en el art. 14 bis de la reforma de 1957. La tercera estárelacionada con el ser humano como tal, frente al holocausto y a la Segunda Guerra Mundial:el desarrollo de los derechos perso nalísimos como la dignidad, el honor, la int imidad, etcé-tera. Por último, desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y debido a lautilización de armas a tómicas, e l desarrollo de la energía nuclear, y el uso indiscriminadode los recursos naturales, se consolidó como derecho de cuarta generación la preserva-ción del medio am biente y el equilibrio económico.

En este se ntido, el s istema económ ico debe dar satisfacción alas necesidades básicas de todo ser humano (alimentación, vestido,vivienda), lo cual implica, para el tipo especial de sistema —el deeconomía capitalista—, asegurar trabajos con niveles de salarios dig-nos, que permitan permutar en el mercado los bienes y serviciosen un nivel que ase gure la dignidad de la persona humana.

C) E L A C C E S O E Q U IT A T I V O A L A R I Q U EZ A Y L A P R O T EC C IÓ N D E L P A T R I -

MONIO. Los bienes y servicios contribuyen a proporcionar un ma-yor bienestar para la sociedad en ge neral. Es, pues, económ ica yjurídicamente justificable su existencia y, en consecuencia, éstadebe ne cesariamente regularse atendiendo a los principios que es-tablece cada com unidad jurídicamente organizada.

Esto nos obliga a deslindar el concepto econ ómico de patri-monio.

El portador de ese algo, que aún no hemos definido, es positi-vamente un e nte jurídico, es decir, una persona física o una de exis-tencia ideal a la cual el derecho ha dotado con la aptitud de ser

sujeto de relaciones jurídicas.El derecho, además de reconocer a esa persona jurídica, leotorga la facultad de adquirir bienes sobre los cuales le concedeun poder de disposición. Al propio tiempo d eposita sobre el restode la com unidad la carga del respeto hacia esa situación jurídica,carga que la persona en cuestión, com o integrante de la comuni-dad, también comparte respecto de cada uno de sus miembros enparticular.

Podemos afirmar, entonces, que ese su jeto se desl iza en e lcampo del derecho en virtud de lo que genéricamente cabe den o-minar relaciones jurídicas. Éstas son los medios aptos con quecuenta para realizar sus fines econó micos; en de finitiva, se trata

de una regulación de conducta por parte de los mismos sujetos odel ordenam iento jurídico, en armónica conjunción.De esta forma la problemática se ubica en su lugar jurídico,

delimitándose perfectamente los conceptos: por una parte el dere -cho patrimonial y, por otra, el patrimonio.

d) LA A TRIBUCIÓN DE BIENES ECONÓMICOS: PROPIEDAD PÚBLICA Y

PROPIEDAD PRIVADA. Nuestra Cons titución nacional instauró la pro-piedad privada como vértice del sistema, lo cual aparece e xpresa-mente en el art. 14. A su vez, el art. 17 la consolida porque es-tablece su inviolabilidad.

1 4EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA5



16E O R Í A GE N E R AL D E L A R E P AR ACI Ó N D E D AÑO S

A su vez, el marco econ ómico contractual para el Código deVélez Sársfield era el sistema económico capitalista, y dentrode los distintos modelos, el de Europa continental, especialmentelos util izados en Alemania y Francia (atrasados respecto del mo-delo anglosajón).

La simbiosis que enu nciamos del sistema jurídico con el eco-nómico sólo puede tener como vértice la persona humana; a partirde ello se conse guirá, como hem os dicho, la convivencia en paz",y entonces la riqueza —producto del proceso económico— tendrásentido; de lo contrario antepondremos el sistema por sobre elhomb re y la riqueza sólo servirá para consolidar el pode r, la desi-gualdad, la discriminación y el hambre, y el conflicto tarde o tem-prano aparecerá y será cada vez más necesaria la violencia parasilenciarlo.

La falta de respeto al ser hum ano engendra reacciones violen-tas en los que la padecen, quienes a su ve z obtienen por respues tamás violencia para silenciar sus reclamos; ello puede producir elquebrantamiento del orden jurídico y la muerte de l derecho.

A pesar de todo lo expuesto sobre la forma de prevencióndel daño, la posibilidad de su acaecimiento es inevitable; de allíque se impone explicar de qué forma el daño, como supuestofáctico, se p uede convertir en daño res arcible, como categoría ju-rídica.

§ 5. EL DAÑO: UN SUPUESTO FÁCTICO INEVITABLE QUE PUEDE

CO NF O RM A R L A CATE G O RÍA J URÍD ICA D E L D AÑ O RE S ARCI BL E . — El fe-nóme no primario básico para que acaezca el daño es la pérdida degobernabilidad del sistema de preve nción; así el daño aparece ensus m ás diversas formulaciones, invididuales y sociales' ' ' .

Cada daño es com o una situación de crisis en el sistema, dis-

tinta y particular para cada agente, y su solución tiene un aspectomeramente individual, aunque puede generar, no obstante, una

33 Johnson, El comportamiento del consumidor, p. 35. Según e ste autor, nuestrasociedad es tal que una de las principales me tas sociales consiste en lograr un nivel másalto. Este hecho, como un fin en sí mism o reviste gran importancia para la teoría delconsumo, pues significa que el deseo de obtener bienes superiores adquiere vida propia einduce a gastos de consumo más altos con una intensidad que puede ser mayor que la queoriginan las necesidades que s e supone han de satisfacerse por medio del gasto.

34 Consultar Santos Briz, Derecho de daños; Martínez Raye, La responsabilidadcivil extracontractual en Colombia; Alterini - López Cabana, Cuestiones modernas de res-ponsabilidad civil.

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 17

consecuencia social trascendente. Ve amos un ejem plo: cuando untrabajador fallece por el he cho o e n ocasión d el trabajo (v.gr. , enuna pequeña fábrica), su indemnización —solución individualmentejusta— puede, por su volumen, causar el cierre de la empresa, afec-tando la fuente de trabajo de sus otros empleados y dejando degenerar recursos para la sociedad —solución socialmente injusta—.

La com patibil ización entre la reparación d el daño individual y laincolumidad de empresa com o bien social fue uno de los grandesproblemas de la modernidad y lo será seguramente en la posmo-demidad.

Cuanto más nume rosas son las situaciones de crisis, con ma-yor desesperación se mira desde el Estado el problema, pues si laespiral continúa se puede desintegrar la propia sociedad.

El sistema, entonces, debe tratar de dar una respuesta adecua-da en lo individual y en lo social, para consolidar el respeto al serhumano, su propia prese rvación y la convivencia en paz.

La pr imera respuesta es que hay cier tos r iesgos socia les quepueden conducir a determinados daños que necesariamente deben

ser absorbidos por los individuos integrantes de la sociedad. Es-tos daños son no resarcibles, especialmente en un p aís subdesarro-l lado com o el nu estro, lo cual implica tener que afrontar determi-nada calidad de vida, lo que de ninguna m anera significa dejar deluchar por obtener la igualdad que existe en los países superde-sarrollados.

Existen además situaciones en lo individual que tampoco cons-tituyen situaciones de daño resarcible; así , por ejemplo, las dem o-ras cotidianas para acceder a los me dios de tranporte o las colasinterminables para abonar las facturas de los servicios.

Aunque a lgunas de e stas s i tuaciones , en a lgún momento, seconvirtieron en resarcibles (tal es el caso del daño p síquico), y otras

lo harán, en la medida en que su significación social le permitatraspasar el umbral de la tolerancia del riesgo asum ido.La otra categoría jurídica es la de daño resarcible, como juego

de opuestos filosóficos e ideológicos, y depende de las políticasimplem entadas. Por ejem plo, la doctrina social de la Iglesia tien-de a am pliar la protección a la persona humana; en cambio, el neo-l iberalismo tiende a restringir la categoría de daño resarcible y am-pliar el riesgo asum ido.

En e ste sentido en la Argentina podemos mencionar cuatroetapas diferenciadas:

2. Ghersi, Teoría.



18EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA9ceso de sustitución de importaciones, comienza a sentirse el de-sajuste", pues aparecen daños prod ucidos con la intervención decosas que fueron desbordando el esquema y creando s i tuacionesde injusticia.

b) L A REFORMA DE 1968 Y LA SOLUCIÓN "SOLIDARISTA" DEL DERE-

CHO DE DAÑOS. Los congresos y jornadas se sucedían —aunque nocon tanta asiduidad e intensidad como en d écadas posteriores— ypodríamos decir que en e l I Congreso Nacional de Derecho Civil(Córdoba, 1961) de alguna m anera se oficializan ciertas premisasy propuestas de cambio, que la jurisprudencia comienza a asimi-lar y plasmar en algunos fallos progresistas.

La ley 17.7 11 de reforma de l Código Civil introduce toda es acorriente progresista, a instancias de la figura señera de Guil lermoBorda.

Veamos a lgunos ejemplos : I) el ar t. 954 es un m odelo teleo-lógico de equidad económica y fuente de la reparación del dañopatrimonial causado por el de sequilibrio contractual de las pres-

taciones"; 2) el art. 1071 enaltece la finalidad del ejercicio de losderechos, estableciendo com o causa autónoma de reparación dedaños el ejercicio abusivo del dere cho subjetivo»; 3) el art. 1198impide el daño producido por causas externas al contrato que afec-ten sus bases econó micas durante su ejecución.

El esquema del daño contractual —sin que eso agote la proble-mática— se vio ampliado por la legislación del daño moral a travésde una muy discutida redacción del art. 522 del Cód. Civil, peroque sin duda represen ta un avance notable en la conformación dela categoría jurídica del daño resarcible.

a) ESQUEMA R EPARATIV O-SANCIONATORIO DEL CÓDIGO CIVIL. Lalógica de Vélez Sársfield fue extraída del pensamiento europeo,especialmente de l Código de Napoleón, que se inspira en los prin-cipios de la Revolución Francesa, de la cual ese ordenamientoconstituye su culminación".

La idea central era la reparación como castigo, ya que si atodos los hombres en la sociedad se los presentaba formalmentecomo libres e iguales, el daño aparecía como una conducta des-viada que debía ser reencausada por medio de la sanción al agentedañador, y muy especialmente haciendo hincapié en el aspecto pa-trimonialista de la problemática.

Baste para ello una simple lectura a los arts. 506, 5 08, 511 y1068, entre otros, de nue stro Código Civil, para asentar la idea pa-trimonialista del daño.

El daño moral aparece como algo excepcional en el viejo art.1078 del Cód. Civil, y está ligado a la simultaneidad de acaeci-miento de un delito penal.

En esta línea de pensamiento, el factor de atribución no puedeser otro que la culpabilidad" —responsabilidad subjetiva—, donde s ehace palpable el "reproche social"; es la conformación de ciertatipicidad del daño resarcible, incluso la extens ión de lo indem ni-zable no se mide en función del daño efectivamente sufrido, sinoatendiendo a la "intensidad" de aquel reproche, y se evalúan entorno a él las consecuencias (conforme al modelo social de la culpao negligencia y el do lo).

Se mantiene este e squema hasta 1900, época en que, como yaseñalamos, se contempló el daño proveniente de un accidente la-boral; esto inicia la aplicación del l lamado factor objetivo de atri-bución; la indemnización aparece tarifada, como es propio de eseámbito y reflejando la legislación de o tros países que s ufrieron elchoque de la Revolución Industrial antes que la Argentina.

Posteriormente, hacia fines de la década de 1930, con la in-dustrialización que se l levó a cabo en e l país, vinculada con el pro-

35 Soboul, La Francia de Napoleón, p. 15; según este autor los redactores del Codetuvieron como preocupación esencial organizar las relaciones privadas de tal forma quequedase asegurado el buen funcionamiento del sistema económico instaurado por la burguesía.

36Compagnucci de Caso, Fundamentos de la responsabilidad civil: culpa y riesgo,en "Derecho de daños", t. I, p. 50; ahí dice: "Desde el punto del buen orden social, elprincipio de que no hay responsabilidad sin culpa, es un escudo que ampara a inocentesasegurándoles que mientras no sean culpables, no tendrán sanción que soportar".

37 Coriat, El taller y el cronómetro, p. 43; dice el autor: "finalmente, ahí la terribleeficacia del fordismo, pues al inaugurar el despotismo tranquilo y absoluto de los t iemposy los movimientos, va aún más lejos que el taylorismo y desde el punto de vista económico,contribuye de manera propicia y específica a acelerar las m utaciones en curso".

38 Ghersi , Derecho civil. Parte general, p. 432; allí queda expresado lo siguiente:"Podemos sintetizar la idea central de esta forma: que si bien los actos jurídicos en laeconomía capitalista son por es encia una herramienta de ventajas patrimoniales, ellas debenguardar una necesa ria conexidad con los sacrificios y la realidad económica circundante,que le s irve de m arco y esto opera como p rincipio general. De allí que toda situación dedesproporción —juzgada a la luz de una evaluación económico-patrimonial— permite señalarque dicho contrato no cumple s u función teleológica o de razón social, para lo cual ha sidodispuesto por la comunidad; salvo una causación real en el iter volitivo, como lo señalacon todo acierto De Gásperi".

39Cossio, L a teoría egológica del derecho, p. 37 .



En el ámbito extracontractual, entendem os que el avance fuemucho mayor"), pues con la sola mención del art. 1113, en lo con-cerniente a 1a responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, y todala interpretación deontológica que realizó la doctrina y los num e-rosos fal los progresistas de nuestros tribunales, se fue conforman-do un verdadero es cudo protector del hombre contra los daños pro-

ducidos por las cosas (espe cialmente las máquinas), introducidasen la sociedad s in m edir las consecuencias nocivas de esa hiper-trofia tecnológica.

Los arts. 907 y 1069 dan cuenta de la idea de equidad comonueva me dida de la reparación de daños".

También destacamos el art. 2499 —aún desaprovechado—, queestablece la posibil idad de medidas pre ventivas del daño, y el art.2618, en cuanto adm ite a las molestias como nue vo aspecto en lacausación del daño.

En suma, el valor de la reformulación del sistema de 1968está en que rompió con el viejo esquema de la responsabilidad sub-jetiva, que era totalmente inadecuado para los nuevos tiempos,creando un sistema de vías paralelas tendiente a facil itar al dam-nificado la reparación de sus daños, precisamente porque éste e rael nuevo vért ice del esquema modif icado, como señalamos, conuna concepción m ás solidaria del derecho".

C) C O N S O L I D A C I Ó N D E L S I S T E M A " S O L I D A R I S T A " D U R A N T E I A D É C A D ADE 1980. Las interpretaciones del derecho, sin duda, depende n de

40 Kemelmajer de Carlucci, Temas modernos de responsabilidad civil, p. 23; allídice: "La responsabilidad objetiva no se caracteriza por exigir sólo una relación de causa-lidad; si así fuera, sería cierta la crítica del maestro Llambías, cuando afirmaba que elderecho no es ni puede ser una d e las acciones. Los factores objetivos de atribución pres-criben, además de la relación de causalidad, una relación sufic iente para que el respo nsable

se haga cargo de las consecuencias del hecho dañoso".41 Ghersi, Reparación de daños, p. 37. En este caso la situación jurídica a repararreúne los mismos requisitos generales (hecho humano, daño y relación de causalidad) ylos específicos (inimputabilidad-antijuridicidad), pero se diferencia en la inexistencia derequisitos y en la forma de reparación. Esta situación, en primer lugar, no requiere unenriquecimiento como consecuencia del "hecho" y, fundamentalmente, puede atender a lareparación del daño patrimonial o material y la del extrapatrimonial o moral. Por otraparte debemos d estacar que la cuantía de la reparación presenta en e l prescripto legal s in-gulares característ icas, ya que parece ligado a la condición patrimonial del "autor material"y del "damnificado".

42 Ghers i , Responsabilidad por daño ecológico, JA, 1993-111-375. Además, reco-mendam os la lectura de los distintos trabajos de la ya citada obra Derecho de daños, puesallí se puede apreciar claramente esta tendencia solidarista que intentamos dem arcar

las ideologías y de las conce pciones fi losóficas que s e sustenten ";consideramos que la década de 1980 fue bril lante para la doctrinanacional, en espe cial a partir de la reinstauración de la democracia(1983).

Nunca se había registrado semejante cantidad de jornadas,conferencias, congresos y demás e ventos científicos, especialmen-

te en el ámbito civil; tampoco antes se ha bía producido tal cantidadde obras como las que se e ditaron, y esto —a pesar de que en otrasáreas no se dio con esa intensidad— es consecuencia de la demo-cratización que experimentó e l derecho.

En nue stro continente es trascendental la importancia otorga-da al hecho de el iminar o aminorar, en la medida de lo posible, lasconsecuencias perturbadoras del daño psíquico, del daño al pro-yecto de vida, de los daños biológicos, etc.; el lo va delineando unatendencia a la despatrimon ialización del daño, y su consiguientehumanización".

Como se ñalamos en el § 3 , el Proyecto de Unificación Legis-lativa Civil y Come rcial, entre otras co sas, me joraba la redacción

del art. 1113 en m ateria de reparación de daños producidos por lascosas, y lo extendía a la actividad riesgosa; el establecim iento dela solidaridad en la cadena de producción, circulación y com ercia-lización de los productos , etc. , consolidaba un derecho de dañosmás cons ustanciado con la realidad.

Complementarios de esto fueron los numerosos proyectos deley de defensa del consumidor, aunque lamentablemente term inósancionándose sólo una mínima parte del esquema protectivo y re-parativo para este sujeto poco m enos que "minusválido" en la so-ciedad moderna.

Llegamos así al inicio de 1991, cuando aparece en e scena unplan de ajuste que, si bien se venía perfilando y anunciando desde

el plan Austral ( luego Primavera), se pone en e jecución con el mi-nistro Cavallo, y sin duda esto e s trascendental para nuestra pro-blemática de la reformu lación de la categoría del daño resarcible;pero antes de abordar esta última cuestión, es necesario, al menosbreve y eleme ntalmente, presentar dos o tres cuestiones de aquellasituación que cambió la vida de los argentinos.

43 COSSiO, La causa y la comprensión en el derecho, en "II Congreso Internacionalde Filosofía del D erecho", vol. I, p. 69.

44 López Cabana - Goldenberg, Daño a la persona, en Andorno - Cifuentes y otros,"Daños y protección a la persona humana", p. 173 y siguientes.

20EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑ OS RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA1



22EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

d) EL AJUSTE DEL SISTEM A DE ECONOM ÍA CAPITALISTA. Desde lapuesta en marcha de l último plan de ajuste, la legislación com ienzaa ser dispersa y contradictoria, fundamentalmente a través de decre-tos y resoluciones de los ministerios —especialmente los de Economíay Trabajo—, con lo cual se va acompañando el proceso de traslación

de riesgo, que, fundamentalmente, se hace en forma encubierta.En m ateria laboral se insiste con bajar el "costo argentino" yse desregula, con lo cual se permite la introducción de mano deobra barata de países l imítrofes (denom inada en otros puntos delplaneta africanización o mexicanización), en nuestro caso espe-cialmente o riunda de Paraguay, Brasil y Bolivia.

Desde las esferas del poder económico y gubernamental sepredican con llamativa insistencia los milagros de la flexibilidadlaboral, algo que, sin embargo, cada día se presenta como m ás de-nigrante para los trabajadores, haciéndoles asumir las prestacionessociales indirectas —por vía de eliminación de aportes patronales—y generándoles mayores obligaciones con salarios deteriorados ode me ra subsistencia.

La apertura indiscriminada y unilateral de fronteras para todaclase de productos, con excusa de "gene rar una mayor competiti-vidad", lo que en real idad logró fue el cierre y la quiebra de num e-rosas empresas (pequ eñas y medianas), con el agravante de que serealizan limitados controles de calidad y se guridad.

El veto parcial del Poder Ejecutivo a la ley de defensa delconsumidor (24.240), al observar entre otras cosas la responsabi-lidad solidaria de los que intervienen en la cadena de producción,circulación, distribución y comercialización", alegando que ellotampoco está legislado en Brasi l" ni en la Unión Europea —lo cuales absolutamente falso, ya que en ambos existe tal responsabili-dad—, y la ausencia de una adecuada justicia de menor cuantía, conprocedimiento rápido y gratuito, invalida los fines para los que sedictó el proyecto en e l Congreso nacional.

La sentencia dictada en el caso "Pepsi-Cola", respecto a lano solidaridad en materia laboral de emp resas l igadas con contra-tos de colaboración, implica otro hito importantísimo en la pérdi-

45 A propósito de la responsabilidad solidaria en la cadena de comercialización, se-ñala el decr. 2086/93 que ello "redundará igualmente en un aumento de precio de los pro-ductos y en menor compe tencia, objet ivos claramente reñidos con el programa económicodel Gobierno nacional".

46 Ver Lima Márquez, Contrato no Código de Defensa do Consumidor, p . 122 .

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA 2 3

da de dere chos laborales47. Pero, más al lá de este tema accidental ,lo grave es la cuestión de fondo, y que nue stra Corte Suprema deJusticia, s in ningún pudor, advierta que es necesario tener en cuen-ta la perspectiva de los inversionistas extranjeros y el mode lo eco-nómico en marcha (consid. 70 y siguientes).

En suma, el ordenam iento que se pretende conso lidar a partirdel ajuste se con trapone a la idea "solidarista" del derecho y de lateoría general de daños.

e) N U E ST R A C O N C L U SI Ó N . Realizamos este análisis para de-mostrar que la categoría jurídica de daño reparable formalmenteconsigue ampliar sus fronteras; sin embargo, por los caminos delos hechos (realidad socioeconómica), esa categoría va sufriendo losembates de normas desorden adas y jurisprudencia retrógrada quehacen pragmáticamente vaciarla de conten ido".

La falta de una legislación expresa sobre grupos económ icos,o de un análisis económ ico serio sobre el control de producción,circulación y comercialización, puede dejar a los consumidores en el

mayor desamparo de sus derechos frente al acaecimiento de daños.Para los hacedores de los planes de ajuste, el mom ento deci-sivo ha llegado: debe n dem ostrar que en el sistema solidarista delEstado de bienestar la categoría de daño resarcible había adquiridouna dimensión descomunal; pero también deberán probar que estas"nuevas" corrientes e conómicas harán factible la l iberación cultu-ral del hombre, estimulando el consumo responsable y exigente enla elección, el trabajo libre, digno y productivo, etcétera.

Frente a e llo, la categoría de daño jurídico resarcible perma-nece form almente inalterable; sin em bargo, las estrategias de des-centralización, desregulación, privatización, iniciativa privada,desempleo, prom oción del s i s tema educativo pago, etc . , van de-

jando al desnudo sus propias contradicciones y vaciando de con-tenido real al daño, colocándolo como "demanda ambiciosa de

47 CSJN, 15/4/93, ED, 153-206.

48 Bien dice Bonefeld, que el Estado, como "estructura hegemónica de poder decoerción y de represión, no puede alcanzar la autonomía que se pretende", y constituyesilenciosamente una herramienta de disociación y apartamiento de valores sociales; noscoloca en el drama d el posrnodernismo, reduciendo las demandas, desregulando, m inimi-zando los problemas, revalorizando las fuerzas del m ercado, colocándose de esp aldas a losderechos de la clase m edia, vaciándola de su contenido histórico y llevándola a la estruc-tura de "procesos sin su jeto" (Hirsch - Bonefeld, y otros, Los estudios sobre el Estado y la

reestructuración capitalista, p. 51).




abogados inescrupulosos" o como "reclamo anticuado para la eco-nomía posible de finales del siglo xx".

La nueva real idad del capitalismo salvaje surgido de e ste ajus-te en los países subde sarrollados, sólo ve en las relaciones de pro-ducción, circulación, distribución y com ercialización de bien es yservicios, formas económ icas de acumulación; de ninguna manera

contempla a los procesos sociales de integración humana conformea un ideario de justicia, ética y equidad, en cuyo conte xto quepaubicar el daño.

El corrimiento sufrido por el daño soportable —necesario parala supervivencia del hombre— se presenta como común a la huma-nidad y, por ende, no resarcible; va ampliando sus fronteras y avan-zando sobre el daño resarcible, de tal forma que éste se minimicey se coloque en situación de control, y sea un dato m ás, cualifica-ble en la econom icidad del sistema.

Esta disfuncionalidad del final del siglo xx implica un m odode articular el disciplinamiento social y legitimar la reformula-ción de la categoría jurídica del daño resarcible como p roceso pro-

fundo de descom posición y recomposición de la sociedad mínima.§ 6. E ST R U C T U R A Y SIST E M Á T IC A D E LA T E O R Í A G E N E R A L D E LA

REPARACIÓN DE DAÑOS. — La necesidad de adecuación del pensa-miento científico a una real idad pronta y cambiante e s, una exigen-cia imperativa para evitar que la distorsión y la disgregación pro-duzcan situaciones y trastornos q ue lleven a la irritación social.

Como lo ha expresado el jurista alemán Hede mann4 9: "El de-recho de indemnización no puede ponerse e n duda, constituye ver-daderamente un módulo de las inclinaciones y del nivel culturalde un pueblo". Esta verdad de Perogrul lo ha s ido m uchas vecesesgrimida —como tantas otras—, pero olvidada cuando debió tenersepresente, ya que abarca los más amplios espectros de la vida deuna comunidad jurídicamente organizada. Por ello, los juristasdebe mos hace r un alto en la bizantina discusión acerca de la res-ponsabilidad, inventariar la cuestión y hacer ese replanteo comofunción social del derecho.

Así lo expresa Kelsen cuando dice que la función de todo or-den social —y el derecho e s un orden social— es lograr cierta con-ducta recíproca de los hombres , esto es , inducir a los homb res a

49 Hedemann, Tratado. Derecho de obligaciones, vol. III, p. I I I.

RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMfA5abstenerse de ciertos actos que por una razón u otra son reputadoscomo inútiles a la sociedad.

El estudio desarrollado durante varios años (las inquietudeslas generó Boffi Boggero", quien, aun cuando no com partía la ideaque asumimos, sin embargo —con una actitud propia de esos gran-des hom bres— hacía de interlocutor, alentándonos en la investiga-

ción) nos llevó a dos conclusiones: a) ese punto cero, que todopensamiento debe tener para su de sarrollo, era que debíamos cam-biar la óptica; había que de splazar el núcleo de estu dio de la res-ponsabilidad a la reparación, y b) tener al daño como idea central .

En cuanto a la primera conclusión (ya lo hemos explicado)tiene dos fundame ntos: uno terminológico y otro conceptual.

Con respecto al fundamento term inológico, el vocablo "repa-ración" es de mayor claridad que el de "respons abilidad", y se asientasobre dos ideas básicas: la de compensar y la de satisfacer un dañoo una ofensa.

El fundamento conce ptual radica en la neces idad de estruc-turar una teoría general a la luz de este concepto (más amplio y

valioso que el de responsabilidad), en la idea de superar los de-sencue ntros y l legar a una casación doctrinaria.Los elementos básicos e n toda reparación son: el hecho humano,

representado por la interferencia de conducta; el resultado dañosoy la relación de causalidad entre el supuesto de hecho y el daño.

Por otra parte (aquí sí nos expedimos acerca de la polémicaresponsabil idad subjetiva-objetiva), la idea de responsabil idad sólopuede asentarse en la concepción de reprochabilidad, que es la queobserva el daño d esde e l agente productor para obligarlo a repararsu inconducta (la reprochabilidad de la con ducta socialmente ina-decuada), e incluso medir el alcance de la extensión por su gra-do de culpa-dolo.

En este e squema es indudable que hay dos ideas madre paraentender conceptualmente esta situación: la antijuridicidad y laculpabilidad.

Al analizar la respo nsabilidad objetiva, es d ifícil contem plartodos los supue stos existentes en el ordenamiento jurídico (civil ,administrativo, etc.), pero, como idea com ún, podemo s decir quehay respon sabilidad porque así lo dispone la ley, por diversas ra-zones y fundame ntos, l lamados factores de atribución.

50 Boffi Boggero, Tratado d e las obligaciones, t. 5, p. 373 y siguientes.




La segunda conclusión mencionada es el daño com o realidadincuestionada, y también lo debe ser su reparación.

Todo esto nos permite extraer una línea de pensamiento: lareparación (no la responsabil idad) es una necesidad social que de -be tener los elementos comunes e nunciados.

Ese corolario proviene de la e nvergadura de la obligación in-

cumpl ida, que nos ha l levado tantas veces a decir que t iene dosfundamentos de singular importancia: a) la convivencia social, ba-sada precisamente en una idea de solidaridad con fuerte respaldoen el patrimonio moral individual y comunitario, y b) la preserva-ción de los bienes y servicios de la comunidad y de sus integrantesindividuales.

Éste es el punto de partida: "todo daño debe ser reparado"; labase del sistema será la reparación y no la responsabilidad, puesceñirse a la prem isa de la conducta rep rochable o antijurídica, oquedarse atado al "factor de atribución coyuntural", es detener lacuestión. Deberá elaborarse una "teoría general de reparación"que, partiendo de elementos básicos, indispensables, estructurales,

genere el embrión, para luego analizar qué vía o canal se recorreráen la búsqueda de la reparación, cuando ésta sea socialmente justa.Ésta es una de las facetas de nuestra pretendida teoría; las

otras dos son: el aspecto preventivo del daño y la forma y exten-sión de la reparación.

a) ELEMENTOS COMUNES. Existen dos tramos de igual impor-tancia en el camino a la reparación del daño. El primero de e l los,dedicado al estudio de los factores o elementos que se consideranImprescindibles, comunes a toda situación dañosa que tenga pre-tensiones de reparabilidad; de allí, entonces, que este primer filtroelimine situaciones que , por carecer de el los ab initio, no contie-nen el embrión de la reparabilidad.

1) HECHO HUMANO. Cuando planteamos la ne cesaria existen-cia de este elemento aludimos a la regulación de conductas huma-nas (puras o combinadas con hechos acaecidos como consecuenciade fenómenos naturales).

Para analizar este tema, que no carece de cierta complejidad,vamos a de stacar tres aspectos que resultan de interés.

Sostuvimos que el centro de la cuestión es el hecho del hom-bre, en contrapos ición (no excluyente) al fenómeno natural, y queel derecho só lo puede acreditar su razón de s er y existencia a partirde ser un instrumento regulador de la conducta humana.


En el aspec to de la reparación de daños , ello implica que lacausa generadora de éstos debe ser necesaria e imprescindiblemen-te el ser humano, en s u constante interacción y también en su re-lación con las otras causas (como los fenóm enos de la naturaleza).

Sostener que el hecho hum ano sin adjetivaciones jurídicas esel eleme nto principal de la reparación por daños es, sin duda, im-portante, pero creem os que lo es m ás aún señalar su principal ca-racterística: ese hecho humano que concebimos como requisito esaquel que aparece de sprovisto de toda calificación jurídica.

Insistimos en e sto porque al cal ificarlo, lo vinculamos a ciertay determ inada vía específica de la reparación: a la conduc ta anti-jurídica, en cuyo caso lo deslindamos de aquellas situaciones enque siendo la conducta adecuada al ordenamiento jurídico debe ráreparar el daño gene rado (p.ej ., cuando se construye un h orno conlas previsiones legales estatuidas e i legalmente se causa daño).

Para profundizar, tomemos un supue sto concerniente a nues-tro tema: la responsabilidad por riesgo de la cosa. La cuestiónparece fácil: el hecho autónomo de la cosa generó, de m anera me-diata, el daño (esto es correcto e inatacable), y la relación de cau-salidad se establece entre la cosa y el daño.

No obstante, sería absurdo pensar que esto es todo. Al con-trario, hay otra relación de causalidad que se da en foma me diata:la del hecho humano y la cosa.

2) DAÑO. Bastarían tres renglones para su desarrollo en elesquem a tradicional de la tem ática, y otros tres para se ñalar todoslos desajustes que de ese esquema básico han devenido.

Ante esta disyuntiva, sólo señalamos como importante que undaño tradicionalmen te resarcible debe s er cierto, personal del ac-cionante y que de él resulte una lesión a un derecho sub jetivo.

En nues tro concepto de daño resarcible excluimos la nota deantijuridicidad, ya que, como veremos, pensamos que es propiode ciertas situaciones y no de todas.

Obviamente, s in daño no h ay reparación, pero los aspectos deaquél se han diversificado tanto que e s necesaria una atención per-manente de los juristas, jueces y legisladores.

3) RELACIÓN DE CAUSALIDAD. Mucho y bien se ha escrito en loatinente al tema, por lo cual resulta superfluo volver sobre la cues-tión, salvo para señalar que es imprescindible su presencia comoelemento básico.



28EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONO MÍA9Sin embargo, no resulta ocioso insistir sobre la doble relaciónde causalidad que ya señalamos al referirnos a otro de los elemen -tos comune s: el hecho humano cuando e l daño se realiza "por lascosas"; es igualmente aplicable el planteo cuando intervienen ani-males, asimilados por la ley a éstas.

Por último — ya que no e s de atinencia específica— queremos

señalar un aspecto sob re el que cabe reflexionar: la fuerza mayorenunciada en el art. 513 del Cód. Civil y definida en la nota al art.514 ("Los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, como laguerra, el hecho del soberano, o fuerza de príncipe, como dicenlos l ibros de E uropa. Se entienden por hechos de l soberano, losactos emanados d e su autoridad, tendiendo a disminuir los dere-chos de los ciudadanos"), ¿no es una situación de corte de la ca-dena causal?

Aquí sólo adelantamos que adherimos a la teoría de la causa-lidad adecuada.

b) E L E M E N T O S E S T R U C T U R A L E S E S P E C Í FI C O S . Constatados loselementos básicos que debe n reunir los supuestos de reparabil idad,avanzaremos a la segunda etapa, que hemos de nominado vías es-pecíficas.

Aquí es donde debem os analizar los elementos distintivos quevan perfilando la característica esencial del camino seleccionado,que, sin dudas, a corto plazo obligará a elaborar una nueva clasi-ficación y establecer otros subgrupos con características comune s.

Así, por ejemplo, en la responsabilidad subjetiva los elem en-tos que caracterizan esta vía son tres ob jetivaciones de la conduc-ta humana: la antijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad.Por otro lado, tenemos lo atinente a la reparación por riesgo o viciode la cosa (art. 1113), con sus elem entos propios, o el art. 907 parala reparación de daños causados po r inimputables, etcétera.

Es decir que el espectro abierto es amplio y cada vía se vaestructurando con sus e lementos específ icos en e l s istema de lareparación.

c) S I T U A C IO N E S Q U E F R U S T R A N L A I N D E M N IZ A C I Ó N . Analizadoslos elementos co munes y los e specíficos en las distintas vías de lareparación, nos referimos a las circunstancias que impiden la via-bil idad de la pretensión indemnizatoria.

Es posible trazar un paralelo entre estas circunstancias, en elámbito del derecho civil, y las denominadas excusas absoluto-

rias del derecho penal. El objeto de ellas no es suprimir el su-puesto de reparabilidad, sino simplemente establecer una causapersonal de frustración de la indemnización (como e n los dañosderivados de de litos contra la honestidad de la mujer por e l subsi-guiente matrimonio).

En el orden civil , estas circunstancias se pueden agrupar enlegales, como la citada en el párrafo anterior, o en naturales, comola del art. 888 del Có d. Civil.

B) EL ESTADO DEMOCRÁTICO, LA DIVISIÓN DE PODERES

Y EL ACCES O A LA JU S TICIA

§ 7 . I NTRO D UCC I Ó N. — A partir del ajuste e structural del sis-tema de la economía capitalista, el derecho es otro, espe cialmenteen lo que concierne a la respon sabilidad civil o reparación de da-ños. Efectivamente, se em pezó a gestar un reciclaje del pasado51,un regreso a la prehistoria del derecho de dañ os, una suerte de re-

troceso en los derechos del dam nificado.Esto aparece en varios terrenos; los más trascendentes y queconstituyen parte e structural de la teoría general de la reparaciónde daños en su aspecto político e institucional son: a) el rol delEstado y la división de pode res; b) la conversión de l daño indivi-dual en daño social; c) el nuevo lugar y espacio de discusión parala reparación de daños, y d) el aislamiento del homb re y el accesoa la justicia.

Por supuesto, éstas son sólo algunas de las cuestiones; de nin-guna manera pretende mos e xcluir otras, pero encierran un primernivel de discusión.

§ 8 . EL ROL DEL ESTADO DEMOCRÁTICO Y LA DIVISIÓN DE PO-DERES. —Más de una vez nos hemos p reguntado s i esta temáticarea lmente puede relacionarse con la reparación de daños, ya quela vinculación, si la hay, no es advertible con nitidez, ni a primeravista; sin embargo, cada día aumenta nuestra convicción de quehay una interinfiuencia entre e l poder y la sistemática de la repa-ración de daños, y que e n este punto la dem ocracia y la separaciónde pode res son cruciales.

31 Cfr. Baudrillard, La ilusión del fin, p . 123 .



3 0EORfA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

a) EL ROL DEL ESTADO. Podemos prescindir del rol del Estado,aun cuando éste sea s implem ente om is ivo, pues e n esa s i tuacióncumple un a función trascendental: no equilibra las esferas de po-der y ello naturalmente implica que los más débiles (consumido-res, damnificados, etc.) se posicionan marginalmente en el merca-do y en la puja del poder en s í misma.

En nuestra opinión el rol del Estado debe necesariamente cu-brir dos aspectos bien definidos:I) Mantene r la gobernabilidad del sistema me diante imposi-

ción de reglas claras a las empresas en sus m ás diversos aspectos:condiciones laborales, higiene industrial , normas de seguridad enelaboración, etc., y establecer un co ntrol sobre aquéllas.

2) Si se produce la crisis de gobernabilidad y se ha manifes-tado el daño, establecer por un lado la legislación de fondo y d eforma para que el damnificado acceda a una indemnización equi-tativa y justa en su aspe cto microeconómico, y por otro lado, queesa normativa mantenga el e quilibrio macroeconómico y s ocial.

Sin duda hay en toda esta discusión un tema rondando por"debajo" del rol del Estado: el del poder y su legitimidad de ejer-cicio.

Comprend er la esencia del poder es una tarea multidimensio-nal, dialéctica y, por end e, contradictoria, debido a dos factore sesenciales: 1) el ideológico, entendido como ese ars'enal de con-ceptos u opiniones más o menos acríticos aprendidos en el contex-to social, pero forjados conforme al interés de las instituciones depoder dom inantes , que consti tuyen un a suerte de "guía inter ior"para la conciencia de la comunidad (v.gr. , ensalzar a un m illonariopor sus obras benéficas, pero sin cuestionar cómo logró hacer eincrementar su inmensa fortuna, etc.), y 2) el de la estructura so-cial en función del mayor o men or acercamiento de determ inados

sectores a las zonas de pode r, esto es, la posición o ubicación deciertos actores so ciales, por ejem plo, los políticos, los sindicalis-tas, los profesionales, las emp resas, y los consumidores.

El Estado, como legítimo de tentador del poder, debe tratar dehacer el s incretismo de ideologías y tendencias sociopolíticas, paragenerar un equilibrio —como fenómeno global— en donde la gober-nabilidad del sistema —ex ante— funciona con enorme marginaciónindividual y social.

El modelo del Estado neo liberal está funcionando con dema-siada marginación y esto es grave, pues acentúa la contradicción

RESPUESTA DEL DERECHO. LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA1en la sociedad, entre la empresa y el consumidor, el dañador y eldañado, e tcétera.

Las implicancias de esta crisis —ace ntuando la contradición—ponen en pe ligro el s istema demo crático como m odelo ideológicode organización social.

El Estado deb e ser activo, árbitro, complementario de las de-bilidades de los que menos poder tienen en la sociedad; debe ac-tuar sobre la fase preventiva del daño, manteniendo la gobe rnabi-lidad del sistema en término s de eq uidad y justicia.

b) LA DIV ISIÓN DE PODERES COMO GARANTÍA . Si la Constituciónnacional ha previsto un esquem a básico de división de pod eres esprecisamente para generar un equilibrio y compensar el poder.

La dem ocracia es un sistema que p ara funcionar requiere pre-misas básicas: no intromisión, libertad, actividad política, etcétera.

¿Cómo está funcionando esto en la Argentina? Creemos quedisfuncionalmente; de allí la importancia que le adjudicamos aciertos fenómenos e n cuanto afecten a la problemática de la repa-

ración de daños.El Poder Legislativo, por dos veces — primero el Proyecto deUnificación Le gislativa Civil y Com ercial y luego la ley de de fensadel consumidor— ha intentado imponer un criterio de responsabi-l idad objetiva solidaria en defensa d e los consum idores y usuarios,y en las dos oportunidades el Pode r Ejecutivo los ha vetado y nohan funcionado los reso rtes previstos en la Constitución para laconsolidación —pues el veto se ha uti l izado como situación de co-legislación", al igual que los decretos de necesidad y urgencia—,entonces vemos que la falta de equilibrio institucional permite alos poderes económicos imponer un criterio, y que los consumido-res no poseen una re presentación suficiente en el poder com o paramantener el equilibrio que debe reinar en el sistema.

El Poder Judicial nos ha sorprendido con do s fallos de tras-cendencia. El primero —ya citado— se trata de un supuesto e n queel actor, empleado form al de Compañía Em botelladora ArgentinaSA, que e fectuaba esa función exclusivamente para Pepsi-Cola, de-manda por de spido a ambas solidariamente en virtud del art. 30 dela ley de contrato de trabajo, por entender que e ra un caso de sub -contratación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, utili-

52 Ghersi, La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentación delsistema de reparación de daños, LL, 1994-B-841 .



32 T E O R Í A GE N E R AL D E L A R E P AR ACI Ó N D E D AÑO S R E S P U E S T A D E L D E R E CHO , L A S O CI O L O GÍ A Y L A E CO N O MÍ A3 zando argumentos cue stionables, rompe la solidaridad, pues la de-clara inaplicable para el modelo económico puesto en marchadesde 1990'3.

En el segundo fal lo, el actor demanda por rotura de una partedel tren delantero de su automóvil en una ruta, y los destrozos su-fridos en su coche por ello; acciona contra la fábrica por vicios

ocultos para obtener su rep aración. En el peritaje judicial se es-tablece que la aleación de los m ateriales no era la que se estipu-laba en la fórmula original; pero la Cámara Nacional de Apela-ciones en lo Com ercial señala, con voto del doctor Alberti, queel consumidor de un coche e conómico debe absorber estos riesgos,cerrándose así el camino a la reparación integral" y haciendo evi-dente su pertenenciaal poder económico. Como vemos, la fa-mosa división de poderes ha quedado subsumida a una única vo-luntad: la expresión de los grupos económicos que sustentan elpoder real".

§ 9. CONVERSIÓN DEL DAÑO INDIVIDUAL EN DAÑO SOCIAL. — Eldaño social% es aquel que se causa por hechos que vulneran la con-

fiabilidad y credibilidad de las personas en el mercado; por ejem-plo, la falta de respaldo cierto de una e ntidad bancaria que lo pu-blicita como tal; la falta de idone idad de se rvicios profesionales,cuando se ofrecen precisamente calidades especiales;, los cambiosabruptos de p olíticas econó micas del ministro de turno; la vulne-rabilidad de la transparencia del mercado, entre otras circuns-tancias.

Este daño social debe valorarse des de la misma Cons tituciónnacional, que perm ite operar a los agentes económ icos, ejercer in-dustria lícita, el comercio, etc. (art. 14), pero no se fijan reglasclaras en el mercado, ni funcionan los controles estatales; o cuando

53 CSJN, 15/4/93 , ED, 153-206. Cfr. Vergara, Coincidencia ideológica entre ladoctrina de la Corte Suprema de Justicia y el veto del PE a la ley del consumidor, en"Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores", p. 185.

54 CNCom, Sala D, 29/5/92, JA, 1993-IV-331. Con excelente comentario de Sti-glitz, Retroceso de la jurisprudencia sobre responsabilidad por productos.

55 Aconsejamos estas lecturas sobre el tema: Therborn, Peripecias de la modernidad;Hirsch y otros, Estudios sobre el Estado y la reestructuración capitalista; Rossanda y otros,El nuevo sistema del mundo; Touraine, Crítica a la modernidad, y Thurow, La guerra delsiglo xxi.

56 Ghersi, La contradicción entre la reformulación de la categoría jurídica del dañoresarcible y el acceso al daño resarcible en el final del siglo xx, "Estudios de derechocomercial", n° 10, 1994.

los funcionarios juran ejercer sus cargos conforme a la ley y luegoincumplen sus deberes.

La misma inestabilidad provoca esta nueva forma de daño",característica fundamental a que va a estar som etida la posmoder-nidad.

Se pretende trasladar este daño sin más a las personas, con-

sumidores, trabajadores, etc., y pasa por las nuevas condiciones d eflexibil idad laboral , la quiebra o cierre de las empre sas ineficientespara la econom ía de la posmodernidad y otras causas de desequi-librio.

Lo grave de esta situación es que produce una suerte de acos-tumbramiento y de some timiento en las personas; un sentimientode resignación ante estos cambios abruptos y ante la pérdida cons-tante de derechos; es sin duda una metodología de trabajo que tien-de imperceptiblemente a socavar los derechos más elementales delser humano, o, como se ha dicho, a la desocialización de los de-

rechos".

§ 1 0. E L N U E V O E S P A C I O D E D I S C US I Ó N P A R A L A R E P A R A C I Ó ND E D A Ñ O S . — Una de las cuestiones que nos ha e nseñado el estudiode la econom ía es que s iempre, antes de iniciar una investigación,una discusión científica, etc. , debe primero m etodológicamente si-tuarse la temática en un esp acio y en un tiempo; de lo contrariose pierde riqueza e n el desarrollo y la meditación del tema.

Primero tratemos de situar la discusión de la reparación dedaños en la modernidad.

Durante la mo dernidad, en nuestro país, la discusión se plan-teaba en términos de factores de atribución, pues había que romper

57Ver Wainfeld - Armada y otros, Los que quedaron afuera, p. 9, cuentan que el

economista Schultz decía que el Plan Marshall había tenido éxito impactante —entre otrosmotivos— porque en Europa básicamente había que reconstruir activos fís icos; e l capitalhumano estaba casi intacto. Si en la Argentina de hoy se produjera una reactivación, nofácilmente predecible, o un mágico Plan Marshall la situación sería distinta, entre variosfactores por uno especial: e l capital humano. Los excluidos de hoy segurame nte seguiránsiéndolo para adaptarse a las exigencias laborales de la nueva época. No podrían hacerlo,por falta de idoneidad, los subalimentados o subeducados de hoy, los pibes que no van ala escuela o los que sólo van a ella por refrigerio; los expulsados de su trabajo que no hansido recapacitados para afrontar nuevas exigencias y módulos de actividad. Todos esosdiscapacitados laborales son un virtual nuevo s ujeto polít ico, una deuda de nuestra socie-dad, un problema acuciante que no resolverá siquiera el crecimiento económico (que nigenera empleo ni educa a los ineptos de hoy).

58 Sobre el tema, ver Barbeto - Lo Vuolo, La modernización excluyente.

3. Ghersi, Teoría.



la columna vertebral del injusto Código Civil de Vélez Sársfield,con su planteo de la responsabil idad subjetiva.

Allí apuntaron los doctrinarios desde 1950. Sus esfuerzosfructificaron a partir de los primeros congresos de la década si-guiente, y luego cristalizaron en la obra de Borda, con la refor-mulación filosófica e ideológica del Código Civil y en la reforma

de la ley 17.711, en 1968.Esto significó la introducción de factores objetivos, tales co-

mo los contemplados e n los arts. 1071 (ejercicio abusivo del dere-cho), 1198 (la buena fe ), 954 (la equidad contractual), 907 (la equi-dad económico-reparadora), y 2618 (impacto ambiental lícito),etcétera. Sin embargo, aún la riqueza de dicha reforma no ha sidototalmente aprovechada, por atraso ideológico de nuestros tribuna-les, muchos de los cuales no han comprendido el fenomenal cam-bio y persisten, por ejemplo, en ver en el art. 1113 del Cód. Civiluna cuestión de presunción de culpa.

Ésta fue la tendencia imperante de la modernidad, a la cual laposmodernidad no ha podido superar, ni desea combatir en ese te-

rreno.¿Cuál es, entonces, el lugar y espacio de discusión de la pos-

modernidad?Veamos algún ejemplo: como no se puede retroceder en ma-

teria de accidentes laborales en el factor de atribución, entoncesse bus ca solucionar la cuestión atacando el daño resarcible: se seg-menta la reparación del daño entre distintos emplead ores, pero nose dice que por la prescripción se van perdiendo cada dos ariosposibilidades del daño reparable; se pone un tope de $ 55.000 a lavida humana productiva en el art. 15 de la ley sobre riesgos deltrabajo (24.557). Conforme a esta concepción, la misma ley im-plementa un seguro especial y obligatorio (art. 3°).

En el ámbito económico, todos sabemos que el peso argentinoposee un atraso aproximado del 54% en su capacidad de adquisi-ción; sin embargo, la ley de convertibilidad 23.928 primero, y lue-go la ley 24.2 83, le impiden convertir ese daño económico en dañoresarcible.

Además, se coloca al trabajador en un "aislamiento informá-t ico", haciéndolo trabajar en su do micilio, argumentando su com o-didad, sin decirle que no estará más en relación de dependenciay que tendrá que sopo rtar su propio daño; entre otros ejemplos, eldaño a la salud que durante la modernidad poseía cobertura y re-

paración, ahora ha dejado de pertenecer a la categoría del dañoresarcible; también se afecta el régimen de vacaciones.

En suma, la posmodernidad intenta, y logra, minimizar la ca-tegoría de daño resarcible: la cuestión está en gene rar una contra-tendencia en este lugar y espacio de discusión.

§ 11 . EL AISLAMIENTO DEL HOMBRE Y EL ACCESO A LA JUSTI-CIA. QUÉ ES Y CÓMO SE MATERIALIZA.—Lipovetslcy caracteriza asía la sociedad posmode rna en curso: "El proceso de personalizaciónremite a la fractura de la socialización disciplinaria; correspondea la sociedad flexible basada en la información y en las estimula-ciones de las necesidades, el sexo, la asunción de factores huma-nos, en e l culto a lo natural, a la cordialidad y al sentido del hum or.Nuevos procedimientos inseparables de nuevos fines y legitimida-des sociales; valores hedonistas, respeto por las diferencias, cultoa la liberación personal, al relajamiento, al humor, a la sinceridad,al psicologismo, a la expresión libre: es decir que prima una sig-nificación de la autonomía dejando muy atrás el ideal que se fijó

de democracia solidaria en la modernidad", y finaliza diciendo:"El proceso de personalización es la estrategia global, mutacióngeneral en el hacer y querer de nuestras sociedades".

El individualismo y el aislamiento, la falta de respaldo de l Es-tado son pilares para que se construya una traslación de riesgos alas personas que cierran el círculo que venimos delineando y quevulneran el derecho de acceso a la reparación del daño.

Es obvio que el control ejercido sobre el trabajador desmovi-lizado o el consumidor individual es mucho mayor y más simplede implementar.

§ 12 . ACCESO REAL Y ACCESO FORMAL A LA JUSTICIA.—Estos

largos arios de modernidad nos han hecho ver algunas cuestionesque lógicamente aparecen como producto de la historiografía ju-rídica —poco desarrollada en nuestro medio y especialmente ennuestras facultades— y que traen enseñanzas útiles para encarar es-ta etapa de la posmodernidad. En este sentido, partiendo de inte-rrogarse qué es un verdadero sistema de reparación de daños, seconcluye que por lo menos dos cuestiones no pueden dejarse dediscutir: el allanamiento por la ley de fondo al damnificado para

59Lipovetsky, La era del vacío, p. 6.

34EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONOMÍA5



3 6EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPUESTA DEL DERECHO, LA SOCIOLOGÍA Y LA ECONO MÍA7el acceso a la reparación del daño y el acceso formal de sde lo pro-cesal para la efectiva indemnización. Explicaremos cada un a deestas variables del sistema.

a) ALLA NAMIENTO POR LA LEY DE FONDO AL DAMN IFICADO PARA EL

ACCESO A LA REPARACIÓN DE DAÑOS. Sabemos que e l sistema de res-ponsabil idad civil del Código de V élez Sársfield, implementado en

base a la responsabil idad subjetiva, era precisamente delineado pa-ra sancionar conductas y, en cierta medida, para obstaculizar el ac-ceso a la reparación.

¿Qué es lo que ha pasado desde la implemen tación del plande ajuste?

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de1987 fue vetado porque, al momen to de sancionarse, contradecíaa la ley de convertibilidad recién sancionada; podría haberse solu-cionado con un veto parcial. Luego se dijo que el art. 1625 eraun verdade ro atentado contra el e jercicio profesional y el desarro-l lo del saber cien tífico.

Posteriormente se sancionó la ley de defensa de los derechosdel consumidor. Como ley ya tenía una serie de recortes a losproyectos originales, que la hacían inidónea para su ejercicio, peroera mejor que nada60. Se vetan —entre otros— dos artículos de sumatrascendencia (el 13 y el 40, que legislaban acerca de la respon-sabilidad objetiva solidaria de la cadena de producción, circula-ción, distribución y comercialización de los bienes y servicios),con lo cual queda el damnificado del consumo otra vez sin cober-tura adecuada. ¿Cuáles fueron las razones y fundamentos delveto? Que e stos artículos no concordaban con el nuevo plan eco-nómico pue sto en m archa por el Gobierno; en otras palabras, nocoincidían con la l ínea ideológica neoliberal de la posm odernidadque preten de un mayo r traslado de riesgos al consumidor y a losrecursos humanos.

b) ACCESO FORMAL DESDE LO PROCESAL A LA EFECTIVA INDEMNIZA-

CIÓN. La segunda cuest ión es m ás s imple: el intento de obstruirsubrep ticiamente el acces o formal a la justicia.

En la actualidad tenemos un acceso a la justicia lento, caro,inadecuado para la sociedad moderna del consu mo; su resultado

60 Ghersi, La reforma de los Códigos Civil y Comercial por la ley de defensa delconsumidor, JA, 1994-1-870.

está a la vista: procesos que duran arios, senten cias que se distor-s ionan por el paso del t iempo, etcétera . Un procedimiento lentodesde e l mismo Código Procesa l Civil y Comercia l , pero que enla realidad del expediente se hace más lento aún por falta de im-pulso judicial y demasiadas obstrucciones por parte de los mismosabogados.

En sum a, el actual procedimiento no resistió la modernidad yes totalmente inadecuado para entrar en la posmodernidad.Sin embargo, esto es aprovechado por los que dom inan en el

sistema, pues e l los, por sus calidades o bien por sus influencias nonecesitan de e sta justicia. Por ejemplo, quien compra u n productocostoso seguramen te tendrá de parte de la empresa una respue staadecuada, de tal manera que no ne cesite l legar a la instancia judi-cial por un reclamo; y si l lega, estará bien aseso rado por sus abo-gados; no así quien siendo de la clase me dia, compró un auto eco-nómico"; menos aún, el vil lero que murió envene nado por tomarvino en damajuana, o com ió pizza de mozzare//a en mal estado enuna estación de tren.

Observemos que desde la sanción de ley de defensa del con-sumidor no fue prevista su aplicación en tribunales de menor cuan-tía, ni tampoco un procedimiento especial con la celeridad re-querida en estos casos, con lo cual se le quitó su funcionalidadoperativa; luego, por m edio del veto, p erdió su gratuidad.

Saint-Exupéry decía que lo e sencial es invisible a los ojos; laelocuencia del discurso desde el poder también lo es: por un ladose habla de pro tección social y, en la realidad, se proce de contraria-mente. El doble discurso es otra característica de la posmodemidad.

§ 13. LA CONFORMACIÓN ESTRUCTURAL DE LA T EORÍA GENE-

RAL D E L A RE P ARACI Ó N D E D AÑ O S E N L A E TAP A PO S M O D E RNA. —Nada

mejor para em pezar estas pretendidas reflexiones sobre lo que paramuchos de nosotros es el presente, que una frase de Baudril lard:"Que salgamos de la historia para entrar en la simulación no esmás que la consecuencia del hecho de que la propia historia noera en el fondo más que un inme nso modelo de simulación"62.

La posmodernidad es una e tapa que seguramente traerá la ex-celencia a partir de la revolución tecno lógica, pero sin duda o pe-

61 Cfr . CNCom, Sala D, 29/5 /92 , JA, 1993-IV-331, voto del doctor Alberti.

62 Baudrillard, La ilusión del fin, p. 23.




rará con una mayor marginación y un máximo de traslado de riesgohacia una generalidad de personas, profundizando la tendencia realde la modernidad.

La generación de una respue sta o contratendencia a estas nue-vas problemáticas debe ser elaborada a partir de las siguientespautas:

a) La democracia con real funcionamiento, como m arco, esuna posibil idad para un futuro, aunque no inmediato, y en e sto de-berá trabajarse en las universidades, especialmente en las facultadesde d erecho, a p artir de una revalorización de los principios éticosy solidaristas, puntales en la sistemática de la reparación de daños.

b) Deberá cuantificarse la reparación de los daños sobre datosde la realidad económica de la tasa de beneficio en los paísessubdesarrollados. Este l lamado de conciencia no debe ser ignora-do; por el contrario, debe considerarse como un a estrategia real is-ta, pues corres ponde a la dialéctica interna de la periferia.

Con e sta premisa — la rigidez y cosificación de la cuantifica-ción— hay que cambiar el vértice de inflexión para la posmode rni-dad, desde la reparación hacia la prevención, y en esto e xistirá uncontraste con la modernidad.

Coincidentemente con este viraje, el Estado deberá asumir unnuevo rol, como legislador de las reglas del juego y ,controladorde que el las sean cumpl idas por todas las empresas pr ivadas (es-pecialmente las privatizadas).

La globalización es un fenómeno contradictorio: opera conuna idea com ún de integración a nivel internacional y de disgrega-ción y disociación a nivel nacional; pero como el aislamiento ge-nera servilismo y pone límites a la solidaridad, es entonces mo-men to de reafirmar a ésta, pero a partir de la prevención. És te esun nuevo concepto e idea-base.

La rápida transformación operada en la última década de l si-glo xx nos ha colocado frente a una realidad distinta de la mo-dernidad en cuanto a la categoría de personas a proteger. Lamodernidad fue la historia de los consumidores. La posmoder-nidad es el compromiso con los sub consumidores y los usuarios.

En los parágrafos precedentes hemo s descripto cuáles son al-gunos de los cambios operados que diferencian a la actual etapade la anterior (modernidad); precisamente una de las pautas es lamayor m arginación, y esto implica la creación de una nueva ca-tegoría, la de los subconsumidores, originada como secuela del


mayor distanciamiento de e stratos económicos: será una poblacióninerte frente al aparato de la comercialización de bienes y se rvi-cios. De allí surge la imperiosa necesidad de sancionar al dañosocial , como repre sión-prevención, y de crear tribunales de m enorcuantía, de tramitación gratuita y celeridad e n los proced imientos.

La otra categoría de sujetos será la de usuarios, fundamental-

men te la clase media sobreviviente y "achatada" (sin la aperturade los tres escalones clásicos: media alta, media media y mediabaja), cautivos del sistem a, que neces itarán un respaldo efectivofrente a las em presas de servicios domicil iarios, de tarjetas de cré-dito, de me dicina prepaga, de educación privada, etcétera.

El esfuerzo debe orientarse a demo strar que los estratos me-dios y la pequeña burguesía serán el blanco de la dominación delas empresas de servicios, pues sin duda la hegemonía estará enestas últimas.

Entonces, la estrategia deberá centrarse en las formulacionesprecontractuales y contractuales como forma de preven ción del daño.

Pensar la posm odernidad no quiere significar hacer su histo-ria, sino prepararse para afrontar el embate de las palancas de man-do de la econ omía capitalista, que pose e objetivos claros y exclu-yentes. Por lo tanto, el poder efectivo de los consumidores, lossubconsumidores y los usuarios depende rá de que el proceso de ladisociación, marginación y aislamiento sea frenado a tiempo, re-curriendo a nue vas formas de socialización de la solidaridad.

Se trata de un esfuerzo real y concreto, tendiente a mostrar,por un lado, las contradicciones reales del neoliberalismo; por otrolado, la tarea central de reivindicar una humanización de la eco-nomía, de tal forma que exista capacidad de respuesta para man-tener los niveles preve ntivos de seguridad y confiabilidad impres-cindibles para toda persona, dentro de una sociedad p luralista ydemocrática.

La conclusión es, entonces, que una teoría general de la repa-ración de daños, como un subsistema en e l que converjan el dere-cho, la economía y la sociología, se estructura con elemen tos delderecho privado (elementos comunes, específicos y la manifesta-ción de la indemnización) y del derecho público, esto es, lo con-cerniente al rol del Estado dem ocrático, que ejerce un poder com-pensador de debilidades; distribución, en la división de poderes yun acceso a la justicia de los individuos y las colectividades deintereses.



Derecho privado

1) Elementos comunes.2 ) Elementos espe cíficos de cada vía

de reparación.3) Elementos que no frustran la

indemnización.

Derecho público

1) Rol del Estado democrático comopoder compensatorio.

2 ) Distribución del poder en la divisiónde poderes y funciones.

3) Real acceso a la justicia: a) legislaciónde fondo; b) legislación procesal.

Reparación

Aspecto microeconómicospecto macroeconómico

Acceso equitativo y justodel damnificado a la reparación

Reparador

I) Individuos.2 ) Empresas.3 ) Estado.

Regulación del impactode la reparación individual

en la comunidad económico-social

Materialización

1) Reposición al estado anterior al daño.2 ) Reparación de cosas o servicios.3) Indemnización compensatoria del daño:

a) suma única; b) renta; c)otras formas.


Lo uno sin lo otro es inservible, por eso decimos que esta idea-base de la teor ía genera l de la reparación está pe nsada como unaestructura y es un subsistema de los sistemas jurídico y económico,y está alcanzada po r la sociología y los valores axiológicos de laequidad y la justicia redistributiva.

Prevención y gobernabilidad del sistema económico y jurídico

'I rCrisisAPÍTULO II

Teoría general de la reparación de daños

SubsistemaELEMENTOS COMUNES

EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS1

§ 14. INTRODUCCIÓN.—Señalamos en el § 6 que en la estruc-turación sistemática de la teoría gene ral de la reparación de d años,metodológicamente se podían distinguir tres etapas: la primera,con elementos com unes; la segunda, con elementos específicos de

cada vía, y la tercera, común, al igual que la primera, con e lementosconstituidos por supuestos de posible frustración de la indemnización.Esta pr imera fase comprende los elementos comune s a toda

situación fáctica, que pretenda convertirse en una situación jurídicade reparabilidad. Entendemos, entonces, que es como un filtro o ta-miz de análisis científico (sociológico-axiológico-económ ico-jurí-dico), que se debe reco rrer para poder acceder a la segunda fase.

Estos elementos básicos o comunes son: el hecho humano, eldaño y la relación de cau salidad.

El primer interrogante que se plantea es si resulta necesarioestablecer un orden , y en caso de que la respue sta sea afirmativa,corresponde luego dilucidar cuál.

Consideramos que un anál i s is c ientí fico s iempre deb e tenerun orden, una metodología, que puede o no seguir la secuencia fác-tica. Por otra parte, pensam os que al establecer un orde n de pen -samiento, estamos ideológicamante mentando una prioridad, yesto, axiológicamen te, es posicionamiento o situación que se ad-judica a determinado valor.

a) En este sentido, ubicamos primero al hombre y su accionaren el conte xto social, y esto significa no sólo establecer un orden,sino simultáneamente una contención. Ello debe ser así porqueel ser humano tiene que se r el epicentro, pues todo lo dem ás debe



ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS32EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

ser estructurado en función de él; sin em bargo, pretendemos algomás de sde lo ideológico, impone r el primer l ímite: el de la convi-vencia en paz en la sociedad, que establecimos como premisa enlos capítulos precede ntes.

b) El segundo elemento debe ser el daño, porque es la expre-sión de la crisis de la gobernabilidad del sistema, de una falla enla prevención por parte del derecho.

Si estableciéramos el daño p rioritariamen te estaríamos axio-logizando a éste en la premisa, que es lo que pretenden los quehabitualmente dañan en e l ejercicio de su actividad —el que dañapaga o una m ulta por contaminación o una tarifa reducida por eldaño al ser humano—; en suma, el menor riesgo para el capital,priorizando a éste por sobre e l hombre.

Esto se re laciona con el mismo fin de la socied ad: priorizarla persona es establecer la premisa de la gobernabilidad y la con-vivencia en p az; priorizar el daño es cambiarle la función al dere-cho desde la prevención a la sanción kelsen iana; es cambiar la di-mensión de lo social; sería algo así com o priorizar la construcciónde cárceles en vez de e scuelas .

Ese daño comienza por ser una situación fáctica que de be re-correr un camino de co ndicionamientos para convertirse en cate-goría jurídica reparable.

En e ste camino, el análisis científico de decantación es inter-disciplinario (ideológico, sociológico, axiológico, etc.) para su con -versión, lo cual veremos no es p acífico ni inmutable.

e) Por último, la sociedad com o estructuración organizativajurídica necesita para su supe rvivencia, y en cierta medida para quela reparabilidad —individual o social— opere como una motivación(para el que es reparado y p ara el reparador), en la mantención delorden so cial: la investigación relacional, para la detección prima fa-cie de los autores de l quebrantamiento de la gobernabilidad, es decir,los autores de la crisis como situación de daño individual y social.

Es aquí donde de bemos ub icar y estudiar el espinoso tema dela relación causal, con todas sus dificultades y controversias.

Justificaremos la e xistencia de la teoría general y la necesidaddel cambio resp ecto de la dogmática tradicional de la responsabi-lidad civil, que consideramos agotada'.

1 La idea central de los actuales proyectos de reform as es unificar el s istema de res-ponsabilidad. En el Proyecto de Código único Civil y Comercial, e l mensaje de elevación

Lo expresado en este parágrafo puede diagramarse de la si-guiente manera:

Ponderación axiológica

1) El hombre: epicentro y razón de existencia del s istema.

Derecho

Prevención para la convivencia en paz

2) El daño: consecuencia de la cris is de gobernabilidad del s istema d e prevención.

3) Relación de causalidad: necesidad del s istema d e investigar la autoría inmediatay mediata.

A) HECHO HUMANO

§ 15. CONCEPTO. —El hecho es un producto, como dice Or-

tolan2, dado por el resultado de un proceso de exteriorización quepuede se r causado por un ser o por un fenóme no de la naturaleza.Los fenómenos de la naturaleza no accionan el derecho por sí

mismos; no se los puede contener e n una normativa jurídica y me-nos aún establecerle consecuencias jurídicas (salvo cuando afectanrelaciones jurídicas prestablecidas, como el caso fortuito reguladoen los arts. 513 y 514, Cód. Civil).

Sí lo hace, en cambio, el hecho humano —como acción u omi-sión—, y esto es así, sin consideraciones siquiera primarias de nin-gún tipo (v.gr., adjetivaciones como la antijuridicidad, imputabili-dad, entre otras).

Como d ecía Cossio3, "la conducta puede m anifestarse básica-

mente en dos situaciones: como interferencia en las relaciones so-ciales o com o coordinación o conductas compartidas o de coope -ración". De esta última se ocup a la teoría general del contrato.

decía: "En la responsabilidad por daños, se seguía la opinión de la doctrina dominante,según la cual el fenómeno re sarcitorio debe captarse con un criterio unitario (unidad sis-temática) en el proyecto de Reformas al Código Civil". También el mensaje de e levaciónseñala el criterio unificador, diciendo que se había reelaborado la materia relativa a la res-ponsabilidad civil, unificándose —como lo venía reclamando nue stra más autorizada doc-trina— los regímene s de re sponsabilidad contractual y extracontractual.

2 Ortolan, Compendio de d erecho romano, p. 103.3 COSSiO, Teoría egológica del derecho, p. 21.



4 4EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS5En la primera de las situaciones el hecho humano produce unainterferencia en el ámbito de otro ser humano (p.ej., su patrimonio)o de la sociedad m isma, y cuando es a interferencia se exteriorizacomo un resultado dañoso (la crisis de la gobernabilidad) es objetode estudio p or parte de la teoría general de la reparación.

Entonces, podemo s decir que no todo hecho humano resulta

analizado a la luz de es ta teoría, sino sólo aquel que en su interfe-rencia produce un resultado dañoso (también descartamos e l dañoa sí mismo).

Este hecho hum ano aparece claramente en las situaciones quepodem os denom inar apriorísticamante como puras, en donde e lpropio ser humano con su acción u omisión produce el daño (he-cho propio).

Puede aparecer en forma impura o mediata, cuando el hombreactúa con cosas (objetos , herramientas, máquinas, etc.), ya que larelación directa del resultado dañoso aparece entablada con la cosa.

En este se ntido, el ser humano pued e accionar la cosa por símism o (el automotor, el bisturí, el paraguas, etc.); o, más confu-samente aún, cuando el daño acaece como resultado de la cosa, s inel accionar del hombre (p.ej . , un automotor es tacionado, que porfalla o vicio en sus freno s se de splaza solo y lesiona a una perso-na), el dueño, o sea quien introdujo la cosa en la vida de relaciónsocial particularizada (ya que la fábrica lo introduce en la sociedad,porque quienes dominan deciden hacer lo) , será el autor mediatoquien, en definitiva, a través de una d oble relación de causalidad,produce el daño. El hecho humano pr imario' está en la compra ,alquiler, etc., del automotor y el estacionarlo, y si luego la cosalesiona con su desplazamiento, la conductividad de condicionan-da& hace que al hecho humano primario se le atribuya la produc-ción del resultado (hecho humano se cundario).

4 Sin perjuicio de que ya han sido señaladas algunas pautas del tema en nuestra obraanterior (Reparación de daños) y que por supuesto no podemos agotar en esta nota, tam-poco queremos dejar pasar la ocasión para señalar que nuestra postura ya había sido es-tudiada por los Mazeaud y Tunc, cuando se expiden respecto de los requisitos de laresponsabilidad, en el análisis de los arts. 1384 y 1385 del Cód. francés, donde dicen:"Mostraremos que existe verdaderam ente acción de la cosa, cuando la cosa escapa al do-minio material de su guardián. Ciertamente, si la acción de la cosa debiera consistir enuna acción enteramente independiente de la acción humana, semejante hecho no podríaconcebirse. Pero el hecho de la cosa es la acción de la cosa que rebasa la acción delhombre. . . indubablemente es el hombre el que ha puesto en marcha la cosa inanimada. . .La acción de la cosa no es e xclusiva acción de la cosa independiente de toda intervención

En el ámbito de la empresa (para el derecho comercial o ellaboral) y en el del Estado (para el derecho administrativo) apareceuna situación similar.

La conductividad de la condicionalidad nos muestra que undirector, un empleado, un tercero contratado, etc., están en rela-ción directa con el acaecimiento de l daño y existe así una autoría

primaria, pero en el doble juego de relaciones, el resultado dañosole será causalmente atribuido a la empresa o Estado, esto es, loque la teoría del constructivismo deno mina la autoría secundaria.

En suma, el hecho humano e stá s iempre presente, en formadirecta o indirecta (en los proce sos de la empresa, el Estado y lascosas), interfiriendo e n las relaciones sociales y causand o un re-sultado dañoso.

Reiteramos que las relaciones humanas sociales tienen comoobjetivo la convivencia en paz y el respecto por el ser humano;cuando el hecho del hom bre interfiere y genera el resultado daño-so, sólo introduce una situación fáctica.

La teoría general de la reparación comienza a analizar ese he-cho hum ano, sin calificaciones d e ningún tipo; lo mismo hace conel daño, que, como se ñalamos, es una situación de crisis en el sis-tema de gobernabilidad, pero nada más que eso, y su causante essólo su autor.

La transformación del daño —como crisis— en situación de re-parabilidad, y de la autoría, como agente reparador, es precisamen-te el objeto de la teoría general ' .

del hombre... podemos demostrar sin esfuerzo que la cosa inanimada puede obrar conindependencia de una acción de la cosa independiente de toda intervención del hombre. . .En otras hipótesis la intervención de la cosa no resulta de. . . un acto de un hombre que haconducido a un resultado... el hombre ha obrado pero la cosa ha ido m ás allá de su acción"

(Tratado teórico y práctico, cap. X, p. 245 y siguientes). En estos pocos párrafos se notaclaramente la diferencia entre la participación del hombre com o requisito indispensablepara cualquier clase de hecho o factum que derive en reparación de un daño, aun en estossupuestos donde la presencia humana es, como lo indican los citados autores, "más o me-nos le jana".

5 Schaffer - Ott , Manual de análisis económico del derecho civil, p. 21; dicen losautores: "Una materia central de la c iencia económica consiste en sabe r cómo debe ut il izaruna sociedad los recursos limitados de que dispone, para conseguir el mayor grado posiblede satisfacción de las necesidades. Una economía es eficiente en la medida que lo consi-ga. En otro caso despilfarra recursos. Dad o que evitar el despilfarro constituye un obje-t ivo económico conveniente e importante, una materia fundamental de la economía consisteen proponer reglamentaciones e instituciones cuya existencia promueva la eficacia en lautilización de recursos".



46EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS7Con ello estamos admitiendo, para el primer elemento, que

puede haber autor sin que se transforme en reparador. Citemoscomo e jemplo, el acto policial de persecución a un ladrón, duranteel cual ambos disparan armas de fuego y el delincuente fallece; elautor (policía) no se transforma en reparador, pues actuó legitima-

do por la sociedad, para ser autor y no reparador (el he cho fácticoes asumido y controlado por el derecho y establece sus consecuen-cias, pero no alcanza para ser considerado como daño reparablepor la teoría general de la reparación de daños ); también cuandoel daño va a ser cometido por una persona m enor de diez arios (osea, inimputable), éste será el autor y puede llegar a convertirseen agente reparador, pero además el derecho establece que sus pa-dres o tutores serán los reparadores (sin se r autores), para brindarmás segu ridad al sistema.

En el caso de l policía, éste es autor y no e xiste la reparacióncomo so lución social, es decir, el autor no se transforma en repa-rador y nadie lo hace en su lugar; en el se gundo caso, existe unadisociación entre la autoría y el agente reparador, por una de cisiónsocial.

Acontecimientode la

naturalezaHecho: proceso de exteriorización

Conducta humana(acción u omisión)

4Interferenciade conductas

4 ,Coordinaciónde conductas

Resultado dañoso

ontratoAdquieren de las

empresas. Las cosasHecho de lason introducidas

cosasor medio humano

•

Relación causalinmediata

Autoría

B) EL DAÑO REPARABLE

§ 16. INTRODUCCIÓN. -- Como di jimos, el daño es la expre-sión de la crisis en el sistema de gobern abilidad de la sociedad, ycomo tal es recogido p or la teoría general para determinar si , me-diante condicionamientos que el mismo sistema trata de impone r,puede o no transformarse en categoría jurídica de daño reparable.

El problema y el objeto de estudio está precisamente en loscondicionamientos que el s istema impone para la transformación,pues están l igados a una cuest ión de pode r en la sociedad, sobrela que volveremos .

La doctrina tradicional imponía e imp one al daño los siguien-tes requisitos: a) certidumbre; b) que sea pe rsonal del accionante,y c) que de él resulte una lesión a un derecho su bjetivo o interéslegítimo.

a) En cuanto a la certidumbre6, está relacionado con su exis-tencia material y no conjetural, es decir, debe constituir un verda-dero impacto en la persona o en el patrimonio, etc. , de otro.

b) Lo atinente a la personalización del daño es una tautología,pues sólo está legitimado el damnificado y esto es un problemade delimitación legislativa (p.ej., el art. 1078, Cód. Civil, paraacordar el daño mo ral a los hered eros forzosos); por otra parte,no podría demandarse un daño inferido a otro, pues siempre tieneque consistir en un daño propio, que puede ser directo o indirecto.

c) La idea de lesión al derecho subjetivo fue ampliándose ha-cia un interés legítimo y hoy, incluso constitucionalmen te, hacialos intereses difusos7 (art. 42 , Const. nacional).

Sin embargo, no coincidimos con esta manera "formal" de ex-plicar las cosas; la idea d e con dicionar o establecer requisitos para

6 Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, p. 23, hace una interesante y brevereseña respecto de la ev olución del tema y resalta, entre otras cosas, que la "certidumbredel daño, en suma, const ituye siempre u na constatación del hecho actual que proyecta tam-bién al futuro una consecuencia necesaria".

7 Trigo Represas, ponencia a la IX Jornadas Nacionales de De recho Civil celebradasen la Universidad de Mar del Plata. Sobre el tema del derecho a la preservación del medioambiente y la responsabilidad por daño ecológico, dijo este autor: "Es sabido que la defens adel ambiente se ha erigido en uno de los más típicos supuestos de los denominados inte-reses difusos, colectivos o supraindividuales, por pertenecer a un núm ero no preciso depersonas o de muy difícil determinación"; estamos ante una nueva rama de las cienciasjurídicas: e l derecho ambiental.

Hecho propioo dependiente

1Relación causal

inmediata

4 ,Relación causal

mediata




transformar el daño fáctico en uno con categoría jurídica de dañoreparable nos parece eleme ntal y encubridora del verdadero deba-te, que merece una más profunda explicitación; en otras palabras,salir del sueño dogmático.

§ 17. EL DAÑO COMO CRISIS DE LA GOBERNABILIDAD DEL SIS-

T E M A .—L a sociedad civil delega la necesaria vigilancia y el con-trol mutuo. La división de poderes y la elección de representantes

son la garantía del sistema como tals.Esta estructura fundante tendría que asegurar una adecuada go-

bernabilidad; sin embargo, ésta no depende enteramente de q ue for-malmente ello sea así, ya que existen situaciones, hechos y hastafenómenos de la naturaleza que pueden producir una crisis en elsistema; por ejemplo, el levantamiento de Chiapas, su reper-cusión en el mercado de capitales latinoamericano y los dañoseconómicos que ha causado; los descubrimientos científicos quedesequilibran el crecimiento de los países y producen subdesarro-llo, miseria, con daños a la salud, a los niños; la Revolución In-dustrial, etcétera.

La gobernabilidad asume una función de prevención que, ennuestro delimitado objeto, se representa simplem ente en la premisade no acaecimiento del daño9. Depende fundamentalmente de lacohesión que logre el poder instaurado en e l Estado; es decir, pro-viene de una contradicción entre poderes y del triunfo del poderinstaurado. Pareciera ser entonces que la gobernabilidad no es nimás ni menos que una técnica para consolidar la paz social'°.

Significa que estamos planteando una lógica correlación es-tructural entre los sucesos sociales y el derecho (fundamental yfinalmente axiológica), que garantiza la realización de la goberna-bilidad (Hegel ya lo planteaba así en su análisis del Estado y lasociedad).

Esto implica que los antagonismos internos se han consen-suado o bien se ha producido la dominación. En cualquiera de lasdos situaciones h ay gobernabilidad, pero en la prime ra el conflicto

8 Ghersi, La posmodernidad jurídica, p. 84.9 Dice el art. 2° de la Const. italiana de 1947: "La República reconoce y garantiza

los derechos inviolables del hombre, ya sea como individuo ya sea en las formaciones so-ciales donde desenvuelve su personalidad y requiere el cumplimiento de los inderogablesdeberes de solidaridad polít ica económica y social".

10 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 26.

interno ha satisfecho su objetivo: participar y lograr algo de su re-quisitorias, lo cual no quiere decir que no habrá daños, sino queellos se restringen al mínimo, y se prevén en el sistema las formasde su reparación, como, por ejemplo, la ley de accidentes de tra-bajo y las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) para el con-flicto empresa-empleados, realizado sólo a través de la negocia-

ción colectiva, etcétera.En cambio, en el segu ndo de los su puestos, el conflicto inter-no persiste y pone s iempre en pe ligro la gobernabilidad, pues pue-de producir un cambio radical, instaurando un nuevo poder, porejemplo, una revolución, con cuantiosos daños al sistema, indivi-duales y sociales, algunos de ellos irreparables; o por el contrariopuede produ cir situaciones aisladas de crisis (que podem os, frentea la anterior, calificar de parciales) que se exterioricen en violen-cias sectoriales. También pueden ocurrir casos masivos de con-taminación, como los daños producidos por emanaciones de gase stóxicos o la venta de mozzarella en mal estado, que suceden pre-cisamente por la falta de control, y esto hace a la gobernabilidad

del sistema.El conflicto social aparece así superando la previsión y la vi-gilancia sobre los múltiples factores y situaciones del sistema, loque implica un abanico muy grande donde se pue den apreciar des-de necesidades insatisfechas —robo para comer— hasta falta de vi-gilancia en las condiciones de seguridad —accidentes viales— o de-sequilibrios económicos que generan cierres de bancos, quiebras,etc.; todas estas situaciones causan daño social e individual.

En este contexto, la ingobernabilidad se plasma en la crisis.Ambas quedan anudadas y confundidas, pues son las que institu-cionalizan el conflicto. Por lo tanto, el daño es una de las tantasformas en que se materializa el estallido de ingobernabilidad del

sistema de previsión.El daño aparece así com o una s ituación de conflicto irresueltode poderes, como una contradicción del sistema. En última ins-tancia es la materialización de una puja ideológica entre: a) la má-xima protección del ser humano, con todo lo que esto implica ensu fase de prevención que hace precisamente a la gobernabilidaddel sistema, y b) las empresas, los agentes económicos, que deseandesarrollar su actividad con el mínimo de riesgos p osibles y el ma-yor traslado de daños a la sociedad. En este conflicto el Estadodebe arbitrar.

4. Ghersi, Teoría.



50EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS1Esta es la l ínea conceptual en que se desenvuelve e l daño; tie-ne una causa única, pero diversas manifestaciones. Es, pues, co-mo de cía Hegel, el resultado de una dialéctica del proceso que estáen la ese ncia misma del vivir social, de la búsqueda por e l ser hu-mano d e equidad y justicia.

En el marco de e sa lucha de opuestos , lo que e l empresar iopretende desde su poder económ ico y organizacional —como diceGalbraith— e s que los riesgos sean trasladables a los consumidores,y que los daños que puedan acaecer en estas circunstancias no seanreparables.

Por su parte, los consumidores pretenden que se aminoren losriesgos, requiriendo m ás seguridad en los proceso s productivos yde com ercialización, y también más co ntroles para que no se ma-terialice e l daño.

Por un lado, vemos que las fábricas de automóviles publicitanla velocidad como valor axiológico de la modernidad y la como-didad, potenciando el nivel de riesgos de accidentes y sus daños,y por otro, los peatones deben exigir semáforos, controles, etc.,

para evitar aquellos riesgos y su progresión casi geo métrica desdeque apareció el automóvil.

Daño0 xpresión de crisis del sistema de prevención

Derecho

Contradicción de poderes

I) Cierto.2 ) Personal del accio-

nante.3 ) Lesión a un interés

legítimo.stadodemocráctico

1I) Convenios colectivos.2 ) División de poderes.3 ) Sistema federal.4) Etcétera.

•Discusión de trasladoonflicto

de riesgosocial

En la actualidad, el interrogante es cóm o minimizamos enton-ces el daño inevitable mediante la prevención y los controles, ycómo respond e la sociedad en cuanto a su reparación. La respues-ta estará dada de sde lo po lítico, lo ideológico, lo sociológico, loeconóm ico y no sólo lo jurídico, como pretende la dogm ática tra-dicional.

§ 18. CONFORMACIÓN DEL DAÑO COMO CATEGORÍA JURÍDICA

REPARABLE.—Señalamos precedentemente los extremos de la con-tradicción: la humanización del derecho (concretame nte, en nue s-tro objeto de estudio, la prevención del daño) y la pretensión delas empresas y los dem ás agentes económicos de trasladar sus ries-gos al hombre, a través del mercado. De ello surge de maneraineludible un interrogante que de berá ser resuel to previamente ala realización de cualquier análisis: ¿cuáles son los riesgos y d añostolerables?; o dicho en otras palabras, ¿cuáles son los que la so-ciedad considera imprescindible asumir para sostener la vida encomunidad?

Esto es el producto de una negociación con el arbitraje delEstado, lo que sucedió en el Estado de bienestar alemán, o de unaimposición con la connivencia del Estado, todo lo cual es pre-cisamente lo que sucede en la actual etapa neoliberal; por ejem-plo, flexibilidad laboral, flexibilidad en los controles, me nos ga-rantías para productos más baratos y comp etitivos, etc. , es decir,posibilidad de mayor riesgo en la sociedad para los seres hu-manos.

Pero consideramos que esto deb emos e xpl icar lo, pues de locontrario parece que el fin de la historia es lo adecuado, porquede esta m anera se enfat iza y se af i rma, aun cuando no se den lascorrespondientes explicaciones ni fundamentos o se p retenda que

no e xisten alternativas posibles.Haremos una reseña historiográfica del problema — como di-

rían los norteamericanos—, una situación del mismo y le aña-diremos un complemento interesante: el análisis económico ysociológico del tema, lo que el establishment dogmático ha des-cartado insistenteme nte y ha calificado como "contaminación delderecho".

Trazaremos un paralelo entre el desarrollo de los derechos delhombre y la evolución de la responsabilidad civil, a la reparaciónde daños.

Requisitos formales1(Poder económico)

Empresas

i r

Estadoonsumidoresy trabajadores

(árbitro)

1Estadoautoritario

1Dominación

Mayor seguridad.Pérdida de la libertad



5 2EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS3Daño como supuesto fáctico

Empresas desean trasladaronsumidores desean obtenerel máximo de riesgosl máximo de se guridad

EstadoI)Poder Le gislat ivo: ley de defensa del consumidor.2 ) Poder Ejecutivo: asegura controles.

3 ) Poder Judicial: independencia política y económica.4 ,

Conflicto social e ideológico

Conformación de las categorías de daños

Excedente del daño individual,grupal o colectivo reparable

a) Los DERECHOS INDIVIDUALES Y LOS DAÑOS AL PATRIMONIO. En elprólogo a la edición castel lana de la obra fundamental de T homasPaine", Eloy Terron resalta la importancia y trascendencia que hatenido la revolución norteamericana en el pensamiento de mocráti-co y en la consolidación de los de rechos del hombre, e specialmen-

te a través de la obra de Jefferson y Madison .Es precisamente e l l ibro de Thom as Paine, escrito en 1791, elque n os impulsó a redescubrir, desde la historiografía económica,el sentido y alcance de los de rechos individuales, que ho y podría-mos de nominar, s in temor a equivocarnos, los derechos burgueseso de la burguesía, pues esta denominación introduce la polémicatantas veces ignorada u ocultada: los derechos de los propietarios.Por otro lado coincide con el lanzamiento del Estado-Nación o Es-tado-burgués y la institucionalización del capitalismo com o siste-ma económico".

Tal vez la obra que más nos impactó en este sentido, sea laelaborada por el "grupo Leipzig"", editada en Berlín en 1974 y

luego traducida al castellano en 1983, donde se analiza el debatecomparativo de la revolución inglesa, el mito de la francesa, laamericana y la holandesa, como un todo, o des de una perspe ctivapropia en cada una de e llas, como lo so stienen otros autores.

La idea central, el espíritu de la burguesía como clase econ ó-mica ascendente, está presente en todas esas revoluciones , y sus

Paine, Los derechos del hombre, p . 7 .12 COMO material de consulta, ver Galbraith, Historia de la economía.13 Soboul, La revolución francesa, p . 55 .

derechos aparecen con una causación muy lógica; su apetencia porlo económ ico y la consolidación de sus derech os ante el Estado-Nación, así como su o posición al antiguo régimen, pues en él elmonarca era titular legítimo de la riqueza. Sin embargo, no ne-gamos co n ello las particularidades que , a partir de este hilo con-ductor, puede tener cada un a de aquellas revoluciones.

En nuestro caso, basta una mirada a la Constitución nacional,hija de esos principios, al menos e n el ideario americano de A l-berdi" y en la americanización del pensamiento de Sarmiento, oen la europe ización del de M itre y tantos otros, para constatar lohasta aquí expresado.

El texto constitucional refleja claramente que , a partir de laapropiación privada de biene s — cuya inviolabil idad asegura el art.17— , se pretende consolidar una sociedad burguesa, aunque algu-nos dudan de que ésta haya existido como modelo real para esaépoca".

Lo concreto es que la Argentina —al menos institucionalmen-te— respo nde al modelo m undial instaurado: el Estado-burgués y

la consolidación de los derechos de los propietarios ( la burguesía);aquél como categoría distinta y diferenciada, imbuido del espíritude Adam Smith y la doctrina del laissez faire.

Éstos son los denom inados derechos de primera generación,los derechos económ icos de los burgueses frente a l Estado-Na-ción, o también denominados derechos individuales por el esta-blishment dogmático.

Queda claro entonces que la idea centra l es proteger los de-rechos patrimoniales frente a los abusos del E stado que se com en-zaba a formar y consolidar, y de otros particulares que pretendíanacceder a un mínimo d e superviven cia (los colonos, los gauchos,etcétera).

Nuestro Código Civil representa la l ínea descripta, y vemosque en él existe una tend encia a priorizar la reparación del dañopatrimonial sobre la protección de la persona humana.

b) DERECHOS SOCIALES Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA . Al analizaresta nueva categoría de derechos, denom inados de segunda gene-

14 Consultar la obra de Azcuy Ameghino, Economía y sociedad colonial en el ámbitorural bonaerense.

13 Consultar Mayorga Lorca, Naturaleza jurídica de los derechos económicos, so-ciales y c ulturales, p . 37 .

1Daño universal

no reparable



ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS5ración, recordamos es ta frase de Jaurés: "También los albañiles,pagados por los patrones irregularmente cada tres o cuatro mese s,reclaman el pago regular y menos espaciado de sus salarios"6.

Pensar que fue necesario que se produjeran acontecimientoscomo la Primera Guerra Mundial, la revolución bolchevique enRusia, la crisis de 193 0, y muchos otros más, para que com enzarana plantearse cuestiones com o la dignidad del obrero y el derechode la familia, aspectos que tanto e l Estado como el capital habíandescuidado casi por completo generando una "crisis" de existencia,estructural, que de bía concitar una atención especial '2.

En nuestro país, a partir de 1900 comienzan algunos pronun-ciamientos del sindicalismo libre" (denominación de Od done) queculminan en 1908 con la sanción de la ley 9688 de accidentes detrabajo, todo un hito en el derecho de los trabajadores, ya que es -cindía del de recho civil la reparación de los daños ocasionados porcontingencias laborales.

Pero, en realidad, fue el primer gobierno de Yrigoyen el quedesnudó las falencias del sistema legal; luego los socialistas —Justoy Palacios— fueron quienes delinearon el marco jurídico de avan-zada, pero fue durante el primer gobierno de Perón que se con-cretaron los ansiados derechos sociales, concomitantemente con laredistribución de la riqueza.

Posteriormen te, con el art. 14 bis introducido por la reform aconstitucional de 195 7, se reinstauraron —al m enos institucional-mente — los dere chos del trabajador, la familia y las organizacionessindicales.

Muchos de estos derechos sociales contribuyeron a una sólidadefensa de los trabajadores; otros jamás fueron cumplidos y que-daron como letra muerta (como el derecho a la participación enlas ganancias).

Respecto de las asociaciones sindicales, éstas perdieron elrumbo desde el mismo momento en que sirvieron al poder en1945 (y se encargaron más de la preservación del poder en lospersoneros sindicales que de modernizar el derecho de los traba-jadores), hasta que e l plan Cavallo, con su ajuste, los sorprendió

16 units, Las causas de la revolución francesa, p. 115.17 Ver el informe de la OIT, Reajuste estructural en la República Federal de Alema-

nia y Japón, p . 137 .18 Oddone, Gremialismo proletario argentino, p. 67.

tejiendo alianzas y sumidos en la corrupción; basta compararloscon los sindicatos japoneses o alemanes para advertir la dife-rencia'9.

Con posterioridad, muchos organismos internacionales seocuparon de esta problemática, como la Asamblea Gen eral de lasNaciones Un idas que aprobó, en 1966, el Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado a laConstitución nacional por la reforma de 1994 (art. 75 , inc. 22 ).

Lo concreto es que e stos derechos socia les están en cr is is ylos sindicatos no realizan un planteo congruente, ni abordan el te-ma con sensatez, como ocurre en Suecia o en los Países Bajos".

Queda claro que al fallar el sistema de prevención de los da-ños producidos por la industria al obrero y la familia, el ser hum a-no pujó frente al capital y el Estado por el reconocimiento de lareparación de estos daños y logró su incorporación constitucional.

C) D E R E C HO S P ER S O N A L Í S I M O S Y D A Ñ O S A L A P E R S ON A E N S U H U M A N I -

DA D M Á S PROFUNDA. Fue ne cesaria una Segunda Guerra Mundial y

numerosos campos de exterminio para darse cuenta de que con losderechos de primera y segunda generación no bastaba; la agresiónal ser humano estaba en las mism as entrañas del sistema, que esti-mulaba la voracidad del lucro, la apetencia por el poder, la des-trucción de la familia, la vida fácil y licenciosa.

Por otra parte, Fernández Sessarego plantea que e s nece sariorevisar la cuestión de los derechos del homb re como person a y no"restringir la tutela de la persona a la reparación del daño una vezque éste se haya producido sin haber previsto su evitamiento"21,pues precisamente el desarrollo de estos derechos de tercera gene-ración implica en cierta medida la cuestión tan importante y tras-cendente de hacer hincapié en la prevención.

Los derechos pe rsonalísimos así entendidos ase guran un mí-nimo de dignidad en el hombre —ya no en sus fases de productor-obrero o de mero consumidor, sino como ser humano—, tales comoel derecho a la vida y la integridad física, el derecho al propiocuerpo, a la integridad esp iritual, a los datos person ales, a la inti-

19 Ver lo expuesto por Neuborg en el informe de la O IT. Desempleo y f lexibilidad

en el m ercado laboral en los Países Bajos, p . 93 .20 Mande!, Los derechos y las personas, p . 317 .21 Fernández Sessarego, Derecho y persona, p . 25 .




56EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS7midad, etc.; todos ellos van conform ando una espe cie de halo pro-tector e irreductible".

Al respecto, el Pacto de San José de Costa Rica23 entraña unhito en la materia, y el art. 1071 bis del Cód. Civil —incorporadopor la ley 21.17 3— , aunque solitario, implica una conquista impor-tantísima, pues s u "régimen regulatorio" puede perfectame nte apli-

carse al resto de los derechos.Debemos destacar, además, que esa fase de prevención alu-

dida por Fernández Sessarego, aun con imperfecciones, está ex-presada en la normativa con la orden judicial de cesación en laagresión, así como también la posibilidad de "publicación de la sen-tencia", una forma de conocim iento social de la reivindicación delagredido.

En sum a, la consolidación de los de rechos personalísimos, in-cluso a nivel de algunas constituciones provinciales, es una jerar-quización de la dignidad del ser humano", no como esfera de im-putación, sino como respuesta ética de la sociedad.

d) L os D E R E C HO S A M B I E N T A L E S Y E C O L Ó G IC O S C O M O PR E S E R V A C I ÓN

DEL HÁB ITAT HUMANO INDIVIDUAL, FAMILIA R Y SOCIAL. Esta tercera ge-neración de derechos del hombre, encuentra en la enciclíca Popu-lorum Pro gressio su mejor expresión: "El verdadero desarrollo esel paso para cada uno y para todos de condiciones de vida me noshumanas, a condiciones más humanas". Si a ello conjugamos lafinalidad con que e n 1986 fue creada la Comisión Nacional de Po-lít icas Fam iliares y Po blación", queda sobre la m esa la idea cen tralde este conjunto de derechos de la familia y del hombre a un há-bitat sano, tal como lo han precon izado pensadores ilustres26.

La ecología se encarga del estudio de las relaciones del hom-bre con su entorno, con su medio; especialmente se ocupa de laincidencia de factores que el hombre introduce y que no sólo per-turban la relación natural, sino que colocan a la vida sobre el pla-neta en serio riesgo de extinguirse.

22 Albanese, Promoción y protección internacional de los derechos humanos,p. 63.

23 Atienza Rodríguez, Sobre la analogía en el derecho, p. 155.

24 Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 45.25 Establecida por decr. 2376/86, su objetivo prioritario consiste en la elaboración

y ejecución de políticas nacionales referidas a la familia, su desarrollo, fortalecimiento ymejora de su calidad de vida.

26 Russel, ¿Tiene el hombre futuro?, p. 169.

Los derechos am bientales son inalienables e irrenunciables y,por ende, no pueden ser perturbados con el pretexto de generar"bienestar económ ico" para toda la sociedad.

No es vano señalar que, por ello, la problemática de los dañosambientales se torna cada vez más com pleja, sobre todo porque elcrecimiento económico impulsado a partir del ajuste del sistema

capitalista neoliberal agrede la preservación del medio ambientefamiliar, y condena al mundo a un futuro incierto".Es indudable que el Estado, como elemento institucional di-

ferenciado del régimen polít ico de turno, debe cumplir un rol tras-cendente en la sociedad, con total independencia de los gruposeconómicos que tratan de bajar sus costos contaminando a la hu-manidad toda, y que utilizan como único argume nto el progreso ybienestar de las generaciones venideras. Han pasado varios siglosdesde que fue e sgrimido por primera vez este discurso —más pre-cisamente desde los com ienzos de la Revolución Industrial— y sólohemos conseguido eliminar miles de hectáreas verdes, contaminarmares, ríos y lagos y polucionar la atmósfera con los residuos tó-

xicos de los procesos industriales.No es posible que los niños del subdesarrollo estén condena-dos a padecer la contaminación y la decadencia sólo porque lospaíses desarrollados decidan colocar ahora los desechos conta-minantes de sus industrias en el tercer mundo y privarnos de underecho íntegro a la vida.

En este sentido, el art. 2618 del Cód. Civil, sustituido por lareforma de 1968, representa un aporte importante y trascendente,pero que sin duda se va tornando insuficiente. Por esa razón de-bió ser complementado con la legislación sobre residuos peligro-sos (ley 24.051).

Pensamos, sin embargo, que el Estado, como custodio últi-

mo de los valores individuales y sociales, tiene un indelegabledeber de prevenir las situaciones de contaminación o degrada-ción del medio ambiente y hacia allí debe orientar su acción másimportante.

§ 19. EVOLUCIÓN DE LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS.—La mis-ma evolución que presentamos para los derechos del hombre, pue-

27 Jacobo - Rouges, Régimen legal de residuos peligrosos. Ley 24.051, p. 58.



ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS9de sostenerse legítimamente para lo concerniente al "derecho dereparar el daño".

Así, podemos distinguir cuatro etapas: a) la primera, con elCódigo Civil del siglo pasado; b) la segunda, con el aporte de ladoctrina y la jurisprudencia desde 193 0 en ade lante, que se plasmaen la reforma de 1968; c) la tercera, con los aportes para la am-

pliación de la categoría jurídica de daño resarcible, durante las d é-cadas de 1970 y de 1980, especialmente como fruto de un sinnú-mero de co ngresos y jornadas, en donde se inscriben el Proyectode Un ificación Legislativa Civil y Come rcial (posteriormen te ve-tado por el Poder Ejecu tivo) y los proyectos de código o ley dedefensa del cons umidor, luego plasmados en la actual normativa,con todas sus incongruencias y deficiencias, y d) por último, elactual intento de regresión, que de jaremos para un análisis final.

Conoce mos la concep ción de V élez Sársfield, a través de suCódigo en m ateria de responsab ilidad civil, así como e l cambiofi losófico-ideológico de la reforma inspirada por Borda en 1968 ,que rompe el viejo esquema de la responsabilidad subjetiva, ya

inadecuada, ampliando la categoría del daño rep arable y simultá-neamante abriendo las vías de la reparación; en suma, conforman-do un esquema moderno.

La década de 1 980 significó la consolidación de la l ínea tra-zada en aquel la reforma de 1968 (ver § 5 , c) .

Un prob lema inicial es el relativo a la "expulsión" de traba-jadores de las empresas, que si bien en los países desarrollados sedio en alguna me dida, primero se palió a través de los seguros dedesempleo"., y luego mediante la reclasificación, que logra en granmedida un cierto reencauzamiento.

En los países sub desarrollados, como la Argentina, no se de -tectan soluciones parecidas y esto significa un grave daño a la po-

sibilidad de gene rar riquezas del horno economicus, con lo cual seafecta el proyecto de vida; un daño que ha sido reconocido en laúltima década y de esta forma se lo vulnera, constituyendo sinduda un em pobrecimiento (sobre todo en las clases media y baja).

Como ya dij imos, este desplazamiento de miles de personasde la actividad laboral, que pasan al mun do de la subocupación o

28 ¿Qué es si no el salario por desempleo? No se trata de reparación de un dañosocial por la falta de posibilidades del Estado o la empresa privada de generar puestos detrabajo.

directamente al desemp leo, implica además una cascada de dañosque van desde el mismo hecho de la pérdida de la estabilidad la-boral ( lo que psíquicamente es un factor de de sequil ibrio de vida),el desam paro médico-asistencial, la casi destrucción de la familia,con la consiguiente desatención de los niños y jóvenes que venincierto su futuro o que son condenados a perm anecer en el sub-

mundo de la pobreza, perdiendo la posibil idad del ascenso por mo-vilidad social".De ntro del esquem a del sistema laboral, la nueva legislación

en m ater ia de accidentes de trabajo o enfermedades ( ley 24 .557) ,actúa en dos sentidos: una mayor traslación del riesgo al trabajadoro absorción del propio desgaste en su capacidad de gene rar rique-zas (vender su fuerza de trabajo), y la colocación de un precio"tope" a la vida de la persona en relación de dep enden cia.

En lo que hace a la traslación de riesgo innecesario de los"ambientes contaminantes" de las fábricas, que especialmente seproducen en los países subdesarrollados, no es resarcido; entre losdaños más frecuentes producidos encontramos la polución interna,

el exceso de ruido y la falta de descontaminación después de latarea laboral en sectores donde se manipulan elementos radiactivos(plantas nucleares, aparatos de acelerador l ineal, etcétera).

Acerca de los bienes de consumo m asivo, especia lmente losalimentarios, existe un vacío debido al retiro del Estado de su fun-ción de control, política sistemáticamente convalidada por los res-ponsables de l ajuste y atribuida a la supues ta ineficiencia de aquél(no a la de los funcionarios impropiamente designados o a la faltade asignación de recursos o de tecnificación adecuada). Esto per-mite a las empre sas actuar l ibremen te (baste recordar los casos dela mozzare//a contaminada, del propóleos o los vinos adulteradoscon sustancias tóxicas); asimismo, la falta de higiene en los es-

tablecimientos elaboradores apenas se sanciona con una simplemulta. Lamentablemente, esto es propio de los países subdesarro-l lados, donde la falta de legislación adecuada pe rmite aún la fabri-cación y el fraccionamiento de al imentos en condiciones totalmen-te insalubres.

El daño que se genera sólo puede l legar a repararse si se iden-tifica a los responsab les de la cadena de fabricación, circulación,

29 Beccaria - Quintar, Reconversión productiva y mercado de trabajo, "Desarrollo

Económico", n° 139, p. 401.

5 8EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS




9

distribución y come rcialización, lo cual, en las actuales condicio-nes legales, resulta casi imposible por falta de normas ade cuadas.Por otra parte, los organismos e statales no asum en su respo nsabi-l idad por la omisión del control; así es como se han producido va-rios centenares de muertes y, más aún, miles de personas quedaroncon secuelas (algunas jamás se enterarán de las causas), además

del deterioro en el desarrollo de los niños. Basta señalar que enlos hipercentros de consumo se vende n alimentos con con tenidovitamínico, y es entonces la madre o la abuela (tal como lo pro-pone la publicidad inductiva o sub liminar) quien de cide qué vita-mina debe dársele a los niños, en vez del médico; bien sabemosque e xisten cier tas vi taminas que deben suministrarse adecuada-mente, pue s en caso contrario pueden traer problemas de diversaíndole, incluso cardíacos.

En suma, otro traslado de riesgo y otro daño que debe soportarla persona humana, desde lo m ás elementa l , de su propia subsis-tencia.

En m ateria de fármacos, recordamos el "caso propóleos" (quepor causas aún no determinadas produjo la muerte de varias perso-nas) o el de las "aspirinetas"", que continúan siendo de venta l ibrepese a que en los países desarrollados se ha prohibido su circulación.

La falta de una adecuada y mod erna legislación en materia deidentificación de produc tos similares, que son rotulados con d is-tinta denominación para generar una falsa competencia, aun dentrode un mism o laboratorio, es una forma de daños al hom bre.

La problemática de los daños ambientales, que cada día se tor-na más com pleja y que es dejada de lado por la excusa del creci-miento económico y la promesa de un futuro de abundancia y pro-greso, deja como saldo que cada día se agreda más el valor vida,la tranquilidad familiar y la preservación de un hábitat saludable".Además, recordemos e l caso de "Industr ias Copetro" y la severapolución ocasionada, que ya ha costado la vida de niños y ha afec-tado a cientos de personas que viven en los alrededores de la insta-lación fabril".

30 El tema ha sido analizado en el informe del Ministerio de Salud y Consumo deEspaña, Comunidad y drogas, 1986.

31 Ver el informe de Aguas Argentinas en "La Nación" del 23/3/93.32 Ghersi, Responsabilidad por daño ecológico, JA, 1993-111-375.33 Ver al respe cto lo publicado en "Notisur. Revista de la cultura del trabajo", año

XVII, n° 42 .

Aquí se advierte una de las cuestiones m ás interesantes de ladicotomía modernidad-posm odernidad: establecer cuál es e l l ímitetolerable de polución, ya que la contradicción entre la sociedad ylos grupos económicos que pujan por el corrimiento constante delmargen de tolerancia hace que el tema se torne co mplejo.

Esto tiene mucho que ver con los procesos de a juste , pues

para algunos promover la afluencia de capitales implica aceptaruna determinada cuota de co ntaminación ambiental; otros pens a-mos, en cambio, que se debe exigir a las empresas que adecuensus procesos productivos a las modernas tecnologías no contami-nantes, ya que e s un reasegu ro para las generaciones actuales y lasvenideras.

Pero, sin llegar a esos extremos, en los últimos tiempos hemospadecido el daño provocado por las formas más primitivas y burdasde contaminación, como es el arrojar los desechos industriales oproductos químicos a las cloacas. Recordemos la instalación deuna planta de gases tóxicos en Avellaneda, a pocos kilómetros dela Capital Federal, donde la muerte asoló nuevam ente varios ho-

gares.Hemos demostrado que la categoría de daño reparable, es mu-cho más que decir simplemente que e l daño debe ser cierto, perso-nal y lesionar a un interés legítimo. Que es, y así debe d emo strár-selo, el camino de los sucesos s ociales históricos de la humanidad;que está ligado con lo ético, económ ico, justo, sociológico, etc.,y en manera a lguna es una m era abstracción dogmática del dere-cho, en donde el Estado desemp eña un rol trascendental .

Evaluación del derechoecha

mpliación del daño reparable

Derechos personalísimos968

o ambientales

1Derechos económicos990/2000

Derechos individuales850/1860rotección del patrimonioy la persona del Estado

1Derechos s ociales949/1957onsolidación por el Estadode los derechos del trabajador

•I r

Consolidaciónde la humanización

4 ,Derechos ecológicos970/1980onsolidación del hábitat

1Protección del derecho

al trabajo




En síntesis, actualmente el daño reparable está sufriendo, co-mo categoría, un profundo vaciamiento, aun cuando formalmentepareciera que permanece inalterable (ya hemos tratado esto en el§ 5 , e, a donde remit imos e l lector) .

§ 20. C LA SIFIC A C IÓ N DE L D A ÑO R E PA R A B LE : E C O N Ó M IC O Y E X -

T R A E C O N Ó M IC O . -- La clasificación tradicional abarca dos g randescampos: el daño patrimonial y el extrapatrimonial , s in perjuicio delas posibles subdivisiones; sin embargo, pensam os que e sta clasi-ficación ha perdido vigencia, como la ha perdido la idea-base d ela patrimonialidad en e l Código de V élez Sársfield.

Efectivame nte, la idea central en el daño (la responsabilidadcivil y la indemnización) estaba particularmente orientada a la de-fensa del patrimonio, clásico de la idea burguesa de un Código quepretendía sustituir la propiedad del rey, por la consolidación de ellaen manos de la naciente burguesía.

Hay dos razones que consideramos fundam entales para dejarde lado dicho esque ma. La primera apunta al afianzamiento mun-

dial del sistema de economía capitalista de acumulación privada,es de cir, estamos en un a situación histórica distinta de la que im-peraba al sancionarse el Código Civi134; también la dinámica de lasrelaciones económicas es diferente, pues hoy tienen más trascen-dencia otros derechos e conóm icos: la seguridad del capital comovalor cuantificable, la ren tabilidad es perada, los títulos valores, lasecuritización, el derecho al trabajo, etcétera.

El segundo fundamento es que la persona humana ha sido des-plazada del modelo de acumulación de la mode rnidad (fordismo).Esto significa que el obrero industrial que gene raba su riqueza enel trabajo de las fábricas hoy aparece d esplazado por la robotiza-ción; igual situación se plantea en las oficinas con los e mpleados,porque el uso de la informática ha permitido reducir o suprimirtareas. Por consiguiente, el derecho de la persona al trabajo en símismo ha pasado a ser un derecho económ ico protegible , y porende su daño minimiza la capacidad de gen erar riqueza.

En suma, el interés de preservación se ha trasladado del pa-trimonio hacia otros derechos económicos que en esta etapa histó-

34 Sobre el tema se pueden consultar las s iguientes obras: Marx, Formaciones eco-nómicas precapitalistas, comentada por Hobsbawm; Kriedte, Feudalismo tardío y capitalmercantil; Hilton, La transición del feudalismo al capitalismo, y Mori, La Revolución In-dustrial.

ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS3rica merecen mayor atención, protección del ordenamiento jurídicoy del derecho todo.

Entonces, debemos hablar de dos tipologías o subcategoríasde daños: la económ ica y la extraeconóm ica.

a) La persona humana: v.gr., en su capacidad de generar riqueza:

1) Capacidad laborativa.2 ) Capacidad potencial por instrucción, educación, etcétera.

3) Otros supuestos.b) Las relaciones económicas: v.gr., derechos emanados de contratos.c) Al patrimonio resu ltante de la acum ulación privada: v.gr., violación

del derecho real de dominio.d) Otros supuestos.

a) La persona humana.I) Daño moral.2 ) Daño psíquico.3 ) Daño biológico.4) Daño a los derechos pe rsonalísimos.5 ) Daño estético.6) Daño a la religiosidad.7) Otros supuestos.

b) Al patrimonio.I) Destrucción de una carta recordatoria de un hecho afectivo.2 ) Destrucción de una foto.3 ) Otros supuestos.

No es nuestra intención desarrollar in extenso cada uno de es-tos supuestos de daño reparable, s ino s implemente los más tras-cendentes:

a) DAÑO ECONÓMICO A LA PERSONA EN SU CAPACIDAD LAB ORATIVA:

DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE. El trabajo humano es una de lascuestiones más trascendentes de e studio desde me diados del siglo

xtx, pues ello involucra una comp lejidad tal que adquiere para di-versas disciplinas el valor de núcleo central (la economía, la so-ciología, el derecho).

El trabajo demanda esfuerzo para la obtención de lo necesariopara la supervivencia propia y del grupo familiar, y hasta de lamisma esp ecie. Es decir que la primera función es la de satisfacerlas necesidades primordiales para sobrevivir (p.ej ., comida, vesti-do, abrigo).

A su vez el trabajo requiere la coordinación de la mente y elcuerpo, en un abanico que abarca las actividades laborales con pre-

Daño económico

Dañoextraeconómico




9

dominancia de una u otra función humana (barrendero, estibador,técnico en computación profesional, físico, etcétera). Esta con-junción de la mente y el cuerpo se denomina capacidad de trabajoe implica una determinada calificación en el trabajador (peón, ofi-cial, técnico, entre otros).

Por último, podemos decir que la materialización de ese traba-

jo humano la constituyen un bien o un servicio, que en la economíamonetaria se transforman en salario, remuneración, honorarios.Esa monetización" a través del dinero tiene una doble signi-

ficación: un valor de uso y un valor de cambio. Una parte se con-sume, como dijimos precedentemente, en la supervivencia, y laotra es la posibilidad de realizar lo que se denomina el proceso deacumulación.

Este trabajo, que se ejercita mediante una determinada ca-pacidad laborativa, implica una contraprestación (llámese salario,remuneración, honorarios, etc.), cuya naturaleza de pago puede re-sultar de múltiples variables (tiempo de trabajo, calificación pro-fesional, obra terminada); de esta forma el trabajo humano alcanza

la categoría de mercancía o recurso humano.El daño ocasionado reduce la capacidad laborativa en sí mis-ma; ello implica, por un lado, dejar de percibir lo necesario parala supervivencia actual, y por otro la posibilidad de dejar de obte-ner una determinada ganancia o beneficio, necesaria 'para el pro-ceso de acumulación.

En cuanto a la minusvalía de esa capacidad laborativa, éstapuede ser parcial o total y transitoria o definitiva; su valoraciónestá dada en relación diferencial entre lo que normal y ordinaria-mente producía (art. 901, Cód.Civil) y lo que puede producir entérminos reales. Por ejemplo, un tornero que debe estar enyesado

55 Aglietta - Orlean, La violencia de la moneda, p. 56; ahí dicen estos autores: "Fi-nalmente una definición teórica de la moneda sólo e s posible si el intercambio es concebidocomo un proceso d e socialización que no presupone una sustancia social. Walras se s itúadesde este punto de vista exterior a los dos que intercambian y a partir de ahí, borra todaposibilidad de reconstruir teóricamente el proceso que volvería legít imo este punto de vista.La relación de intercambio se presenta com o rigurosamente simétrica; nada puede distin-guir a los que intercambian. La demanda de uno es l a oferta del otro y recíprocamente.Girard crit ica esto pues no aparece n los sujetos munidos de la concep ción objectal [estosignifica una predisposición orientada hacia los objetos]. Esto es determinante, pues losintercambistas se s itúan el uno diferente del otro y entonces el intercambio es a simétrico.La violencia de los intercambios se s itúa así como una situación de soberanía y la monedaaparece como un m ediador para la cohesión de la sociedad. Lo que no podemos evitar esreconocer que ese med iador tiene que ver con la soberanía de un sujeto".

durante un mes o un mecanógrafo que pierde una mano; esto,sin duda, dependerá del caso concreto.

Con respecto a la forma de cuantificarla, ello se hace calcu-lando la tasa de beneficio o excedente, y su acumulación hasta elpromedio de vida estipulado.

Sin embargo, para los trabajadores en relación de dependen-

cia, esta situación comúnmente se efectiviza por el empleador através de la ley de accidentes de trabajo (ahora por medio de lasaseguradoras de riesgos del trabajo) si ha ocurrido con motivo oen ocasión del mismo.

La ley 24.557 cuantifica en función de la empresa y el traba-jador; en cambio, fuera de esta situación apunta a la restitución dela integralidad de la capacidad laborativa en el ser humano, inde-pendientemente de su situación laboral concreta.

Podemos ejemplificarlo de la siguiente manera: la amputa-ción de un dedo tiene un valor cuantificado para la ley de acciden-tes de trabajo, que se deduce de variables y se concreta en unacifra determinada; en cambio, ese dedo implica para la capacidadactual y futura del trabajador una minusvalía en su capacidad labo-rativa general, que debe cuantificarse y repararse por el responsable.

1) CAPACIDAD DE INSTRUCCIÓN LABORATIVA O PROFESIONAL. Te-niendo en cuenta que la capacidad de trabajo es la conjunción delo físico y lo mental, en este último sentido es vital el desarrollode la inteligencia.

Esa capacidad de trabajo requiere, como señala con precisiónPerrin", un volumen necesario de información; se trata de un ele-mento subjetivo muy importante para la calificación profesional,que sin duda representa una cuestión sustancial en la remunera-ción, salario u honorarios, etcétera.

La información, o el "saber hacer", deviene de la posibilidadde instrucción de la persona humana, que obviamente depende denumerosas variables (estrato social, posibilidad genética de desa-rrollo de la inteligencia, etc.), entre las cuales se incluye comocondición sine qua non su aptitud física y mental, ya que si exis-te alguna perturbación en ellas, o si sufren algun daño, puede versedisminuida esa posibilidad cierta de instrucción, lo cual provocaráseguramente la frustración del crecimiento económico (acumu-lación).

36 Perrin, Informatique, pauvoir et libertés, "Revista Económica", p. 190.

5, Ghersi, Teoría.



66EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS7La herramienta fundamental dentro del sistema implica esacapacidad de instrucción que, al quedar dañada, debe ser reparada;se trata de una situación similar a la del daño al capital, para elcapitalista.

Este valor es de sum a importancia para la obtención del ex-cedente — es decir, lo que queda una vez satisfechas las necesida-

des básicas para la supervivencia—, y que se puede de stinar a bienesde consum o durable, para una mejor calidad de vida (automotor,heladera) o a realizar un proceso de acum ulación (ahorro).

2) C APAC ID AD D E GEN ERAR RIQU EZA C O M O PRO CESO D E AC U M U L A-

CIÓN. Hem os em pleado re i teradamente las expresiones acumu-

lación o proceso de acumulación como resultado del trabajo decualquier clasificación o calificación; trataremos ahora de explici-tar un poco más e ste tema, por su relevancia para la reparación deldaño económico a la persona humana.

Señalamos que el trabajo produce un excedente y como talpuede tene r como destino el consumo duradero (automotor, hela-dera, etc.) o simplemente acumularse (ahorros en moneda que con-

serve valor intrínseco, oro, dólares, etc. , o en bienes inmuebles).No discutiremos si en el consum o duradero existe o no acu-mulación en sí misma, ni si es nece sario diferenciar el tipo de bien(disquisición importante, aunque no es tema de esta obra). Loprincipal es señalar que ambas situaciones —el consumo duraderoy la propia acumulación— implican para la persona hum ana, den-tro del sistema capitalista, pertenecer a un estrato económ ico de-terminado (o clase social) que se caracteriza por su calidad de vidao nivel de calidad de vida. Por ejemplo, una person a situada enla clase media alta (profesional) suele tener vivienda propia, unauto para él y otro para su esp osa, una pequeña casa de fin de se-mana o en las zonas veraniegas, además de enviar a los hijos a

buenas e scuelas, etcétera. Esto implica posicionarse en el conte x-to socioeconómico".

37 El fenómeno de la reparación de daños es una situación económica que hay queplantear dentro del sistema de economía capitalista de acum ulación privada; es decir, es unasituación de estructuración económica sistemática; de allí entonces que todo daño econó-mico debe ser considerado como transferencia de recursos entre agentes económicos. Encuanto al daño extraeconómico (p.ej. , daño moral o psíquico), tendremos que emp ezar apensar en otras formas d e valor para repararlo, pues el dinerario se ha tornado a ltamenteinjusto, ya que a veces son sumas irrisorias y otras implican lisa y llanamente dejar aldeudor en situación de quiebra patrimonial, con lo cual logramos una solución antisistema.Entendemo s que la cuest ión es sumam ente grave, de allí que llamamos a reflexionar sobre

Ello es lo que n ormal y ordinariamente debe o currir con unapersona durante su vida útil como generadora de riquezas, y es eltecho en esta m ateria, salvo situaciones que excedan a e sta norma-l idad dentro del sistema (ganar la lotería, un cambio brusco en laeconomía).

Mientras dura ese proceso económ ico de generación, existen

etapas que son cuantificadas perfectamente po r los institutos ofi-ciales y privados, de tal forma que un a persona que a los cuarentaarios no pudo obtener d eterminada acum ulación muy d ifíci lmentepueda obten erla; o por el contrario, quien ya la obtuvo se suponeque seguirá el proceso hasta obtener su techo económico de acu-mulación.

Den tro del s i s tema de economía capita li s ta esto es de sum atrascenden cia para la evaluación de es te rubro, ya que elimina laarbitrariedad en las indemn izaciones y resulta un parámetro o bje-tivo para el magistrado. Si el damnificado pretende más indem-nización porque alega tener una mayor capacidad de gene rar exce-dente, deberá probarlo fehacientemente.

b) D A Ñ O E X T R A E C O N ÓM I C O A L A P ER S O N A H U M A N A . Siguiendo lametodología indicada para los daños económicos, sólo nos ocupa-remos de aquellos rubros que a nue stro criterio resultan más tras-cende ntes: los daños m oral, psíquico, biológico y estético.

1) DAÑO MORAL. Se trata de una lesión a los sentimientos yque tiene em inentemente carácter reparatorio o de satisfacción.

En lo que hace a la acción, ella es de carácter contractual oextracontractual. La primera mediante el art. 522 del Cód. Civil,que pe rmite al juez conde nar la reparación del daño moral segúnla índole del hecho y las circunstancias del caso; en cambio, en elámbito e xtracontractual, el art. 1078 limita la acción ejercida por

este fenómeno. En principio proponemos su sustitución por reparaciones en especie enfunción del valor, en expresión de M osset Iturraspe. No se puede indemnizar, pero la per-sona dañada tiene derecho a satisfacer un placer (p.ej. , un viaje a Europa) y de e sta formahacer menos doloroso su sufrimiento o determinada conducta en el dañador que se le im-ponga (v.gr. , a raíz de un accidente de automotor, poner los fines de sem ana el vehículo adisposición del damnificado, etcétera). Schaffer y Ott nos hablan de este espinoso temaen nuestra misma línea de pe nsamiento; "Es peligroso sobrevalorar el daño que se produceespecialmente en los casos en que se compensan los daños inmateriales, y por otro ladoqueda una gran cantidad de daños patrimoniales e inmateriales s in indem nización"; luegolo relacionan con la satisfacción individual y los objetivos de bienestar para el conjuntode la sociedad, como vemos el equilibrio es sumame nte difícil (Manual de análisis econó-mico del derecho civil, cap. IV).




el marido a los herederos forzosos, salvo la acción de la esposa ylos hijos a título personal.

No rige respecto de éstos la prohibición del art . 1107 del Cód.Civil, aun cuando me die la excepción consagrada en dicho precep-to: tratarse de un delito del derecho criminal, debidamente califi-cado y declarado por sentencia.

Los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil rigen todos los hechosilícitos que tienen por resultado la muerte de una persona, seandolosos o culposos, puesto que la intención del autor no cambia lasustancia del acto contrario a derecho (art. 1109, Cód. Civil).

En caso de fallecimiento de quien demanda la reparación deun daño moral, la acción podrá ser continuada por los herederos,como parte del haber sucesorio, o por los concubinos con convi-vencia probada.

2) DAÑO PSÍQUICO. Según Milmaniene" este daño supone unamodificación o alteración de la personalidad, que se expresa a tra-vés de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, actuaciones,etc., manifestaciones todas estas q ue nos pe rmiten a su vez valorarel grado de injuria padecida. El daño psíquico y su evaluación seinscriben así en el plano psicopatológico, debiéndose, por ende,descartar valoraciones de tipo moral o axiológico. Aquí no se tra-ta ni de "comprender", ni de identificarse empática o moralmentecon alguien; lo que se impone es arribar a un diagnóstico clínicoclaro y preciso que nos otorgue la medida de la significación sim-bólica de determinado trauma sobre un sujeto en particular. Porlo tanto, deben tomarse e n consideración estrictamente los trastor-nos de la estructura psicológica, las alteraciones sintomáticas, lasmovilizaciones fantasmáticas, las variaciones del humor, la dismi-nución de las funciones psíquicas y vitales, etcétera. El profesio-nal busca objetivizar un diagnóstico clínico que tenga entidad ps i-

copatológica, ajeno en lo posible a valoraciones de tipo ideológico.3) DAÑO BIOLÓGICO. Partiendo del principio del derecho a la

integridad del ser humano, la jurisprudencia ha comenzado a es-bozar el daño biológico precisamente como daño a la integridadestructural-funcional física del ser humano.

La importancia y trascendencia de esta jurisprudencia apuntasin duda a colocar el valor de la vida humana por sobre su calidad

38 Milmaniene, Daño psíquico en los nuevos daños, p. 70.

de simple mercancía, que hasta ahora había sido el punto de vis-ta dominante, a pesar de los esfuerzos de la doctrina desde el iniciode la década de 1980.9

4) DAÑO ESTÉTICO. La persona humana tiene derecho a res-guardar su e stética (rostro, figura, etcétera). De allí que todo dañoque la afecte genere su reparabilidad.

Este daño en particular guarda relación con la personalidadde cada ser humano, y especialmente con aquellas personas quehacen un culto de su estética.

5) DAÑO ESPIRITUAL. Éste es un nu evo tipo de daño —claro quela novedad e stá circunscripta al campo estrictamente jurídico, por-que la entidad del fenómeno social productor de este perjuicio esde antiquísima data— qu e afecta al núcleo vivencial del ser huma-no, esto es, al sí mismo de cada cual. El carácter resarcitorio deeste daño queda librado a la apreciación judicial.

a) Concepto. La condición de persona del ser humano se en-grandece y va conformándose a lo largo de la vida, en tanto y encuanto el hombre eleve su espiritualidad hacia lo absoluto, sea cualfuere el nombre con que lo designe y el culto que profese.

El sentido espiritual del ser humano ensalza a la persona detal modo que mueve a una reflexión: si desde lo jurídico tanto seha escrito sobre los bienes inherentes al hombre que trasuntan enderechos humanos 4° (plasmados en constituciones, leyes y conve-nios internacionales), cobra valor de sumo bien el derecho a la fe,a la espiritualidad, el cual es más amplio que aquel que garantiza"ejercer libremente un culto".

La espiritualidad es un don divino, un regalo que se nos con-fiere; pero se debe luchar por robustecerla.

Aquel que lucha y trata de elevarse espiritualmente, dejandode lado hipocresías, orgullo, vanagloria, consumo inútil, bienes pa-trimoniales superfluos y, hasta con enormísimo esfuerzo, venceen mayor o me nor medida su propia naturaleza logrando, incluso,amar al prójimo porque ve en cada otro a la divinidad, lo absoluto,sean sus semejantes amigos o enemigos, alcanza un estado espiri-

39 Ghersi, Accidentes de tránsito, p. 139.

40 Como ejemplo citamos los siguientes autores y sus respectivos trabajos: FernándezSessarego, Protección jurídica de la persona; González Pérez, La dignidad de la persona;Díaz Muler, América latina. Relaciones internacionales y derechos humanos; Bittar, Osdireitos da personalidade; Malden, Los derechos y las personas.



70EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS1 tual de tanta diafanidad que trasciend e en s u propio rostro físicoy siente (a veces hasta ve), fenómenos místicos que valen muchomás que toda una vida convencionalmente "bien vivida", aun cuan-do estos fenómenos duren una fracción de segundo.

Si algún hombre traba, o directamente impide a un sem ejanteemprender su sendero de espiritualidad, daña lo más esencial yprofundo que hay en cada uno de nosotros; el núcleo vivencial en-tre el yo y lo absoluto, perjudica el derecho inalienable a crecerespiritualmente sintiéndose respetado, aunque la forma no sea ladel otro en un clima de armonía, paz y tolerancia.

Lo antedicho no es óbice, desde luego, a que sea la mismaespiritualidad la que salve y restañe las heridas; pero el daño porla intolerancia absurda se perpetró de todos modos. Hay, pues,responsab ilidad y reparabilidad por la lesión al sentimiento máspuro y de mayor valor de toda perso na: la espiritualidad y la reli-giosidad.

b) Diferencias entre daño espiritual y daño moral. Jurídica-mente, el daño m oral equivale a un perjuicio sobre la parte humanainasequible a los sentidos; esto es, los sentimientos.

Sin embargo, en esa zona intangible del ser humano coexistenvarias "subregiones", como, por ejemplo:

1) Conocimiento sensible: percepción, imaginación y me-moria.

2 ) Parte afectiva: instinto, inclinaciones , placer, dolor, emo-ciones, sentimientos y pasiones.

3 ) Conocimiento intelectual: pensamientos, ideas, juicio, ra-zonamiento.

4 ) Voluntad y l ibertad.De todas estas subzonas derivan otros fenómenos intangibles.

Ense ñan los psicólogos que no es v álido identificar las emo-ciones con los sentimientos ni ambos con las pasiones.

Excede ría el l ímite de este trabajo transcribir las teorías queal respecto se presentan; empero, sería interesante apuntar que elfenómeno e motivo se produce en el hombre con la fuerza de unchoque en el yo, mientras que el sentimiento parece ser más equi-librado y duradero en el tiempo. En lo atingente a las pasiones,debe mos, en p rimer lugar, diferenciarlas en inferiores o sensiblesy superiores o racionales. Las primeras son desvaliosas y no sus-ceptibles de control por el hombre, y las segundas, poseedoras de

valores de tal magnitud como para que las personas se esfuercenhasta el heroísmo para cumplirlas.

Desde luego que emociones, sentimientos y pasiones están en-trañablemente unidos, siendo unos los que provocan los otros; yno cabe duda de que en el ser humano todos los fenómenos men-cionados se cone ctan en la esfera espiritual.

Pero hay algo particular en el sentido espiritual de la vida,aquel que nos hace tender hacia lo absoluto, el que nos marca afuego de la cuna a la tumba, que se ubica en un centro que es nues-tro yo, nuestra mismidad; y en la hipótesis de daño enderezadohacia este centro el perjuicio resultante es mucho mayor que elque se produce cuand o se lesiona el sentimiento, pues es más "pe-riférico".

Si por intolerancia, mala fe, soberbia, ánimo de lucro grosero,y hasta abuso en el comercio de artículos de doctrina y culto, sesiembra la confusión y se frena e l crecimiento espiritual de un se -mejante, se provo ca un dolor tan profundo, una vacuidad tan es-tremecedo ra que podría asemejarse a una ceguera repentina o a la

pérdida del salvavidas al que un náufrago había logrado asirse.El daño espir i tua l no es , por ende , ni género ni especie res-

pecto del daño moral, es otro tipo de perjuicio, tiene autonomíapropia, lo cual no excluye su carácter extraeconómico.

c) Carácter autónomo del daño espiritual. El fenómeno re-l igioso — o, si se quiere, la rel igión—, despliega sus efectos e n unaórbita axiológica diferente de las dem ás, autofundada y autopro-bada; esto último implica, al decir de Hes sen, que ella mism a (lareligión) prueba sus derechos; lleva la prueba de su verdad en símisma.

Cuando lo espiritual penetra en el ser humano, el intelecto

descansa; sólo resta el agradecimiento en silencio. "Quítate loszapatos porque el suelo que p isas es sagrado" (Éxodo, III, 5 ).Ocurriendo el fenómeno descripto, el hombre tiene la cabal

certeza de su unión con aquel que es guía y superior. El funda-mento radica en que no existe para ese hombre nada por encimade éste, ni más amplio, ni más contundente.

El fenómeno rel ig ioso se autofundamenta , poseyendo, ade-más, contornos y l ímites propios de envergadura inconmensurablefrente a cualquier fenómeno terrenal, por más propio de la esferapsíquica, racional o moral que s ea.



7 2EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS3La filosofía de la religión enseña que "lo santo" puede viven-ciarse, y cuando ello se produce, la vivencia porta en sí un eleme n-to óntico; vale decir, la fuerza de la unión del espíritu humano conlo absoluto es de tal magnitud que se la designa precisamentecon el nombre de "magn itud óntica".

Este ente m agnético penetra en nuestra conciencia poniéndola

en funcionamiento y direccionándola hacia el absoluto que es fun-damento y causa de sí mismo.Por ello, si una persona desde su pequeña realidad subjetiva

se esfuerza por encontrar la dirección adecuada para unirse a ladivinidad a fin de darle sentido a su vida terrena, cualquier desvíoprocedente de la confusión que otro hombre pueda sembrar consus acciones, infiere un daño sin parangón, sin moldes, sin precon-ceptos. Ese daño es autónomo res pecto de los demás tipos de per-juicios estudiados por el derecho; conlleva responsabilidad y debedársele su lugar.

§ 21. DAÑO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO DE LA ACUMULA-

CIÓN ECONÓMICA. — Por último, dentro del daño económ ico, es útily adaptable a la nueva situación la división que apunta al dañoemergente y el lucro cesante del art. 519 del Cód. Civil.

El daño emergente se refiere a la pérdida de valores económi-cos acumu lados —es de cir, de existencia patrimonial—; eh cambio,el lucro cesante referencia una situación de posibilidad económ icade ganancias, que debe diferenciarse a su vez del denominado de-recho de chance.

Este último implica probabilidad, es decir, ha perdido la cer-t idumbre del lucro cesante para transformarse en un hecho de acae-cimiento potencial, pero simultáneamente mensurable.

La otra categoría que podem os rescatar del esquem a tradicio-nal es la del daño al interés positivo y al negativo.

La voluntad de acceder a los bienes y servicios por parte delos miembros de la comunidad es un hecho económico necesarioy en ciertas situaciones innece sario (inducido por la publicidad su-bliminar), pero en ambas debe ser regulado por el ordenamientojurídico en su doble aspecto hasta la conformación del negocio, yluego desde él hasta su ejecución.

En el contrato individual o paritario (se trata de aquella rela-ción jurídica negocial que realizan libremente dos sujetos de de-recho en plena igualdad de condiciones) existe una serie de trata-

t ivas previas que llevan primero a la formación de la oferta y luegoa que se pe rfeccione el contrato; en cambio, en la comercializaciónmasificada de bienes y servicios (se trata de aquella situación enque uno de los sujetos no t iene el mism o poder de negociación queel otro, p.ej., los consumidores frente a las empresas) esta etapase ve reemplazada por la publicidad inductiva.

Cuando ésta toma estado público hace aparecer una suerte de"credibilidad en el consum idor" u "oferta de confianza" —com o ladenomina la doctrina alemana—, que genera razonablemente unaexpectativa de contrato; incluso, muchas veces la pub licidad auto-riza a realizar una serie de actos de índole e conómica, que no pue -den des vanecerse por e l retiro abrupto o la negativa infundada delempresario a acceder a la contratación.

Aparece así esta forma de responsabilidad in contrahendo yprecontractual, que adquiere una importancia vital en esta etapa dela conformación.

Se trata de dos fases distintas; la primera alude a los denomi-nados tratos preliminares, que en e l campo de la contratación ma-

siva podemos encontrar en los primeros atisbos de una publicidad(donde aún no están delimitados los alcances reales del negocio);en la segunda, se establece la conformación definitiva de la "ofer-ta", con sus requisitos completos .

La ruptura de las tratativas previas o negociaciones precon-tractuales (retiro de publicidad inductiva u ofertas del mercado)implica el quebrantamiento del principio de buena fe (o un claroejercicio abusivo) o romper con la conducta de los propios actos(sin descuidar, por supuesto, las riquísimas nociones de culpa odolo que son causales de atribución). Tampoco debemos olvidaraquellas causales que "afectan" la estructura del acto jurídico, basede la conformación contractual, y abarcan desde el acto voluntariocomo tal, con sus tres eleme ntos básicos: discernimiento, intencióny libertad (p.ej., demencia, minoridad, error), hasta la licitud y lacausación.

La ley de defensa del consumidor 24.240 establece en su art.8°: "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al ofe-rente y se tienen por incluidas en el contrato con el consu midor"";

41En este punto, la ley coincide con el criterio que hemos propugnado (ver G hersi,Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 357 a 378).



74EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS5con lo cual se ha logrado una mayor protección a la esfera precon-tractual.

Entonces, el daño al interés negativo abarca esa zona precon-tractual en donde es posible que el sujeto que tiene esa actitudexpectante realice una serie de actos económico-jurídicos queguarden "relación causal" con él (gastos en servicios, compras, ne-

gociaciones paralelas, etc.), que de pronto quedan truncas y pre-cisamente p or aquella "conexión negocial", se frustran, pero ade-más, su situación patrimonial ya no es la mism a que si hubieranarribado a bue n término aquellas negociaciones.

Señala Orgaz que "si no se protegiera ese d erecho expectante,mediante la respo nsabilidad, la vida práctica de los negocios p er-dería la seriedad y la lealtad que en dere cho debe ase gurarse en eljuego de la relaciones humanas".

Llambías lo explica señalando gráficamente que se trata deuna situación jurídica que "mira el pasado", y que se trata de res-tablecer el statu quo patrimonial del e stado anterior, a la expecta-tiva de conformación negocial .

La jurisprudencia ha admitido en estas situaciones solamentelos gastos efectuados y no las ganancias en expectativa, lo cualcreemos que es injusto, y que éstas deberían repararse, pues tienensiempre u na relación causal con aquéllos.

En cuanto al interés positivo, está representado p ór la priva-ción de los bienes que se hubiesen obtenido de efectuarse el ne-gocio jurídico, pero estaríamos ya en e l campo del incumplimientoobligacional, para lo cual debe ría existir previamente contrato vá-l ido y eficaz.

Por último, una clasificación importante es la de daño directoe indirecto. En la primera situación el daño se produce en los de-rechos del propio damnificado (en su capacidad de gene rar rique-

zas, en algún de recho contractual en expectativa, en su p atrimonio,etcétera).En cambio, el daño indirecto resulta cuando éste se produce

en alguna otra persona, pero que incide en el patrimonio del recla-mante (cuando un obrero se accidenta en su viaje al trabajo, el em-pleador debe indemnizarlo, pero si el daño resulta responsab il idadde un tercero — accidente de colectivos— pue de repetir lo pagadocontra ese tercero).

A continuación veremos un cuadro sinóptico que sintetiza lodesarrollado en este p arágrafo.

Daño em ergente: pérdida de valores acumuladosLucro cesante: posibilidad económica de g anancias (presente y fu-

turo)Pérdida de chance: probabilidad mensurable

Daño de intereses ne gat ivos: sufrido en el proceso de formación con-tractual

Daño al interés positivo: privación de bienes y servicios por frus-

tración del contratoDaño directo: interés económico del propio damnificadoDaño indirecto: intereses conexionados con otros sujetos que ofertan sus

derechos económicos

C) LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

§ 22 . INTRODUCCIÓN.—La idea central, como dijimos en el§ 14 , es la vinculación que debe establecerse entre un anteceden te(hecho humano ) y su consecuen te (daño), lo que se realiza por lainvestigación "correlacional".

En este se ntido, sostenemos que la relación de causalidad encuanto a la determinación de la autoría se da básicamante de dos for-mas: a) la tradicional o he cho propio (acto hum ano-daño), y b) laderivada del empleo predominante de las máquinas en la indus-tria moderna (cosa-daño). Esta última exige considerar un pre-supuesto determ inante: el factor humano actúa en forma med iata,realizando el acto de interferencia social al colocar puntualmen-te (pues en un sentido más general lo coloca en la fábrica en lasociedad) la cosa en una situación generadora de daño.

Abordaremo s esta temática tratando las teorías que estudianla relación de causalidad; la teoría asumida por nuestro Cód igo Civil(causalidad adecuada); la crítica del cons tructivismo jurídico a larelación de causalidad (al cual adherimos), y el de sarrollo del de-

nominado segm ento causal , las concausas y las causas excluyentes.§ 23 . TEORÍAS QUE ANALIZAN LAS RELACIONES CAUSA-EFECTO.

Tal vez la primera de las teorías que se ocup ó de la cuestión fuela de la equivalencia de condiciones. Su idea central es que todaslas condiciones que aparece n y conforman el antecedente tienen lamisma calificación de intensidad y valoración para la produccióndel consecue nte4 2. La imposibil idad de detección o individualiza-

42 StUart Mill, System of Logic, p . 3 3 2 .

A

Clasificacióndel dañoeconómico



76EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS7ción de una de ellas para convertirla en causa hizo que esta teoríafuera rápidamente abandonada, pues, por razones de existencia yjustificación, el derecho necesita la detección de la causa; en elsupues to de los hechos human os, la del autor.

Una segunda teoría se generó en torno de la idea de tiempode acaecimiento, y se denominó de la causa próxima, que en sufunción de contribución al derecho pretendía sindicar como causaa la condición más próxima en el t iempo respe cto del consecuenteo resultado dañoso (Bacon). Sabemos que en la realidad de losacontecimientos esto no siempre ocurre así. Por ejemplo, en unchoque sucesivo de automotores, según esta teoría, el automotorque atropelló al peatón sería el autor, cuando en realidad lo es elprimero que inició la cadena de desplazamientos.

Podemos mencionar también el esfuerzo de los alemanes enla formulación de la teoría de la causa eficiente, en donde la causasurge del análisis de las distintas condiciones, en cuanto a cuál deestas últimas cumple preponderantemente esa función en el ante-cedente (Keihler, Binding). Se trata también de una construcciónjurídica, pero no de una verdadera ponderación de condiciones.

En síntesis, podemos d ecir que todas las teorías mencionadasintentan cumplir con la premisa "hay que buscar el autor" o, máscorrectamente: el sistema ne cesita un autor (en realidad lo que ne-cesita es un culpable, es decir, mucho más que un autor) para quepersista la gobernabilidad. De todas formas nos ocuparemos dela crítica metodológica en su mom ento.

§ 24. T E O R Í A A SU M I D A P O R N U E ST R O C Ó D I G O CI V I L : C A U SA -L I D A D A D E C U A D A . —Esta teoría fue adoptada por nuestro CódigoCivil, con la reforma de 1968, en el art. 906. Su idea central esque todo daño le es atribuible a una conducta —acción u omisión— sinormal y ordinariamente acaece así en las reglas de la experien-

cia; no se trata de una total abstracción, sino que el juez debe juz-gar las circunstancias del caso y si, adoptando un criterio de razo-nable previsibilidad —con fuente en la experiencia—, compruebaque los extremos del com plejo fáctico daño-hecho se relacionan ha-bitualmente, debe sostenerse para el caso concreto la misma de-ducción (von Bar, von Kries).

Se trata de un criterio apoyado en la razonabilidad formal y enla necesidad de conexionar esta situación objet iva con la de culpabi-lidad, eminentemente sub jet iva, que desde hace t iempo viene siendocuestionada, máxime hoy con la atribución de factores objetivos.

Como vem os, estudia el fenómeno de la causalidad de manerainversa a las otras teorías; se lo analiza desde el consecuente haciael antecedente. Por ejemplo, si se produce daño por lesiones enun hospital público, y el paciente fue atendido por un médico deguardia, según esta teoría, se presume qu e el daño fue causado porla conducta del médico.

Cabe agregar que incumbe al actor o damnificado la pruebade la relación de causalidad, lo que se ve facilitado porque puedevalerse de cualquier medio probatorio (testigos, presunciones, et-cétera).

§ 25. L A A T R I B U C IÓ N D E C O N SE CU E N C I A S. —Las consecuen-cias son abordadas por el Código Civil en los arts. 901 a 906 y sedividen en inmediatas, mediatas, causales y remotas.

a) En cuanto a las inmediatas, el art. 901 establece que sonaquellas que acostum bran a suceder según el curso norm al y ordi-nario de las cosas; por ejemplo, si una persona arroja una piedracontra un vidrio normal, ordinariamente éste s e romperá, es d ecir,acaecerá el daño derivado de esa conducta.

b) Con respecto a las mediatas, establece el mismo artículoque son las que resultan solamente de la conexión de un hecho conotro acontecimiento distinto; verbigracia, cuando una pers ona de-posita su dinero en el banco a un plazo fijo de siete días, pues loha recibido para una operación de compraventa con e sa antelación,y al querer retirarlo para pagar, se ve im pedida porque u na ley dic-tada con posterioridad le impide el retiro, y a consecuencia de elloincumple su contrato. La consecuencia es med iata porque está re-lacionada con ese otro hecho (ley).

Esta tipología de consecuencia mediata se ha dividido en dossubgrupos: las mediatas previsibles y las mediatas previstas. La sprimeras apuntan a una previsibilidad objet ivada y t ienen en cu enta

al hombre promedio (el deudor se com porta como se comportaríacualquier deudor en su lugar). Las segundas, en cambio, apuntana una situación de subjetividad cultural y específica, y tienen querelacionarse con los arts. 902 y 909 del Cód. Civil, es decir, a ma-yor aptitud de conocimiento, mayor posibilidad de previsibilidad(un médico que encuentra una persona accidentada en la vía pú-blica debe actuar con mayor rigurosidad que una persona que notiene ese título y el caudal científico que ello significa).

c) Las consecuencias son aquellas que no pueden preverse(art. 901), en alusión a los conceptos vertidos precedentemente.



78EOlif A GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS9Se trata aquí de s i tuaciones e n las que se ha perdido el nexode causalidad adecuado, donde lo fortuito juega un rol determi-nante para la producción de estas consecuencias; como dice Orgaz,escapan al promedio de probabilidades humano, por lo que no sele atribuyen al autor del hecho.

d) Las remotas, incorporadas en el texto del art. 906 del Cód.

Civil reformulado en 1968, han suscitado numerosas críticas y po-siciones contradictorias en la doctrina. Se distinguen de las ca-suales en que, si bien no son previsibles —ni subjetiva ni objeti-vamente—, guardan nexo de causalidad; es decir, se desarrollandentro de la conexidad del hecho primigenio sindicado como causa(recordemos que el art. 906 establece que no son imputables lasconsecuencias remotas que no tienen con el hecho ilícito nexo ade-cuado de causalidad). Entonces, por razonamiento en contrario,admite que pueden existir las dos clases —con conexidad y sin ella—,pero por su poca incidencia son desechadas por decisión del dere-cho, como regla gene ral.

En el sistema de responsabilidad subjetiva basado en el cas-tigo al agente dañador, su atribución será de la siguiente forma:para el ámbito de la respon sabilidad contractual, si ésta tiene c o-mo factor de atribución la culpa, se responde por las consecuenciasinmediatas (el art. 520 e stablece inmediatas y neces arias; conside-ramos a las segundas subsu midas en las primeras, por eso su dis-tinción carece de sentido). En cambio, si se hubiese actuado condolo (art. 52 1) deben adicionarse las consecue ncias mediatas pre-visibles.

En el campo extracontractual, si estamos ante un cuasidelito(art. 1109) se atribuyen las consecue ncias inmediatas y m ediatasprevisibles. Si se trata de un delito (art. 1072 ), deben adicionarselas mediatas previstas y excepcionalmente las remotas, si tienenincidencia demostrable y cuantificable.

Aclaremos que este esquema puede verse m odif icado en su-puestos e speciales (p.ej ., el antiguo art. 907), pero porque escapana la regla general de la responsabilidad subjetiva. Por último, de -bemos señalar que, en los supue stos de responsabi lidad objet ivaintroducidos en 1968, para los que no se previó un sistema de atri-bución de consecuencias, las VII Jornadas Nacionales de D erechoCivil aconsejaron la adopción de la atribución de consecue nciasiguales a las de los cuasidelitos —inmediatas y mediatas previsi-bles—, lo que fue am pliamente aceptado por la doctrina y la juris-prudencia.

Esta atribución de consecuencias es sólo para el daño patri-monial en la estructuración del Código, pues para la reparación deldaño moral hay dos normativas específicas: una para el campo con-tractual (art. 52 2) y o tra para el extracontractual (art. 1078), conalgunas diferencias que luego e xplicitaremos en los capítulos per-tinentes.

Inmediatas: incumplimiento contractual culposo (art .520)

Previstas: delitos (art . 1072)Previsibles: incumplimiento contractual do-

loso (art . 52 1); cuasidelitos (art . 1109);responsabilidad objetiva (art. 1113)

Causales: no se atribuyen

Rem ot as: se atribuyen excepcionalmente en los delitos

§ 26. C R Í T I C A A L C O N S T R U C T I V I S M O J U R Í D IC O . — A partir de1980, la doctrina del constructivismo jurídico ha sido mo tivo de se-rios cuestionamientos, especialmente desd e los planos fi losófico ysociológico".

Es parte de l constructivismo jurídico la dogm ática tradicionalen la Argentina, que considera al derecho desde la me ra forma, ycritica a quien es lo interdisciplinan con la e conomía, la sociología,la psicología, etc., pues de esta forma —dicen— el derecho se "ensu-cia" con teorías aberrantes o se introduce la política, impropia delderecho puro.

Pero, ¿qué es el constructivismo jurídico?Conforme a la definición de Martínez García", la expresión

"se refiere a la e speculación del jurista que abstrae a partir del ma-

terial normativo, edificando teorías generales y sistemas". A suvez, desde la fi losofía, Dw orkin señala como objeción fundame n-tal al constructivismo jurídico que "en la teoría moral construc-tivista no hay lugar para la verdad objetiva, no hay un orden da-do de antemano, sino sólo un procedimiento de construcción"".Partiendo del plano so ciológico, Bourdieu realiza la siguiente ob-

43 Ackerman, Del realismo al constructivismo jurídico, p. 10.44 Martínez García, La imaginación jurídica, p . 3 2 .as Dworkin, Los derechos en serio, p. 303 .

Hechohumano

Relaciónde

causalidad

Daño

Autoría: distribuciónde consecuencias(arts. 901 a 906)

Mediatas



80EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS1jeción: "Por una parte hay una génesis social, con estructuras so-ciales y clases sociales, y por otra, esquemas preconcebidos depercepción, de pensamiento para la construcción de una realidadaparente y distinta"46.

En síntesis, para esta teoría el derecho construye su realidad,es una arquitectura proyectiva y no se atiende a la investigación

de la verdadera realidad social, axiológica, o como dice Max We-ber, "la realidad empírica se culturiza"47, a tal punto que no hayrealidad propiamente dicha, una realidad real a la cual pueda re-mitirse, una realidad que se encuentra extramuros; sólo contamoscon una realidad construida por el derecho, pues se lo ha abstraídode la filosofía, de la sociología, de la economía, de la política, etc.;se ha des consustanciado, se ha operado una clausura autorreferente.

En m ateria de la relación de causalidad, el constructivismo ju-rídico ha procedido de la misma manera, generando la ficción decausalidad y soslayando los verdaderos condicionamientos delobrar humano y su incidencia en los efectos.

Deberíamos empezar por el principio, pues la causalidad ju-rídica parte de una idea central: la libertad del ser humano. Alrespecto, coincidimos otra vez con Martínez García, quien dice:"El derecho se pre senta como un constructor de libertad en tantoque traza alternativamente y hace posible elecciones. No recono-ce la libertad al modo iusnaturalista, ni primariamente la regulamediante una distribución de derechos y deberes, sino que, invir-tiendo la perspectiva, la inventa, jugando con la paradoja de la li-bertad que se debe a s us limitaciones"4 8.

En este prime r aspecto, es preciso aclarar que la conducta hu-mana, como hecho antecede nte, no resulta en manera alguna libre,sino por el contrario está condicionada por un sinnúmero de fac-tores (sociológicos, económicos, psicológicos, etc.) que tienen un arelevancia fundamental, y que el derecho constructivista, por su

necesidad de encontrar al autor, no valora en las consecuencias.Veamos un ejemplo: si sucede un daño en la guardia del hos-

pital público, porque se utilizó material inadecuado para realizaruna incisión y ello produjo una infección, el constructivismo ne-cesita hablar de la responsabilidad del médico, a lo sumo del es-

46 BOUrdieU, Espacio social y poder simbólico, p. 81.

47 Weber, Sobre la teoría de las ciencias sociales, p. 83.48 Martínez García, La imaginación jurídica, p. 43.

tablecimiento de salud, pero soslaya que el sistema de medicinapública ha sido virtualmente abandonado por el sistema político;que no se controlan los recursos para los hospitales públicos; queese profesional se encuentra mal pago y apenas subsiste en su s ne-cesidades y que por ello psicológicamente no está bien predispues-to en su trabajo; que hay escasez de materiales elementales, etc.,y podríamos seguir con muchísimos más condicionantes importan-tes y de incidencia en el consecuente.

Dice Wittgenstein: "La responsabilidad que el derecho exigees algo que tiene su origen y existencia jurídicos... Conceptos co-mo la libertad, causalidad, finalidad y culpabilidad no son en elderecho sino esquemas abstractos y pseudofácticos que funcionancomo mecanism os de relación y reducción de complejidades"49.

El sistema necesita por existencia y supervivencia la indivi-dualización del autor y posteriormente el responsable; entonces lafunción sistémica de la relación de causalidad tiene que imb ricarsey consolidar el sistema; si, por el contrario, investigamos las ver-daderas causas correríamos el riesgo de vulnerar el sistema, porejemplo, determ inada la autoría o responsabilidad de funcionariospúblicos importantes, desvirtuando la nece sidad del juicio polít icoprevio, como autoinmunidad, etcétera.

Quiere decir que para nosotros la búsqueda por la relación decausalidad adecuada sólo sirve para construir una ficción útil alsistema, mantener la impunidad de los verdaderos autores y res-ponsables.

Pongamos otro ejemp lo: en nuestro país los accidentes de trán-sito en 1994 y comienzos de 1995 han producido tantas muertesque com ienzan a inquietar a los ciudadanos, pues está en juego suseguridad personal; rápidamente se establece una relación de cau-salidad con los hechos de los choferes, se les quita la licencia yhasta se los encarcela, pero nadie osa decir nada acerca de que

trabajan más horas de las soportables psicofísicamente; que susproblemas económ icos les obligan a aceptar condicionamientos detiempos, velocidades, etc., cuestiones que n unca se publican, perose saben; que el tamaño de los micros no es e l adecuado para nues-tras calles; que el tránsito está totalmente de scontrolado por el ex-ceso de au tomotores y la ausencia de planificación municipal, res-ponsabilidad de los ediles, de los intendentes, etc.; que no hay

49 Wittgenstein, Investigaciones filosóficas, p. 163.

6. Ghersi, Teoría.



82EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS3funcionarios que proyecten soluciones (aunque han sido elegidospara eso); es de cir, se prescinde de connotaciones y condicionantespolíticos, económ icos, sociológicos, psicológicos, etc. , porque po-nerlos sobre e l tapete podría ser peligroso para el sistema.

En su ma, la construcción jurídica de la relación de causalidadya ha conseguido demasiadas víctimas y ha desparramado bastante

impunidad, por el solo hecho del sostenimiento del sistema; ya eshora de que em prendamo s su revisión científica.

§ 27. L A INCURSIÓN CIENTÍFICA EN EL "SEGMENTO CAUSAL".

La idea que hemos venido desarrollando se inspira en el pensa-miento de s ociólogos (entre ellos Baudril lard, Bourdieu, Hansen)y psicólogos (Milmaniene , Lipovetsky, V iril io, etc.) a quiene s tra-tamos de acercar al derecho para una me jor comprensión del tema.

El segmento causal se diferencia de la equivalencia de condi-ciones en que para esta última todos los condicionantes guardanuna similitud de intensidad en la causación del consecuente. Eneste sentido, si bien aceptamos esta conclusión científicamente

inobjetable, separamos los condicionantes en dos aspectos: aque-llos relacionados con la autoría o que e stán a cargo del autor me-diato, y aquellos que son e xternos a él pero que guardan relacióncon e l consecuente y debe n ser me ntados para balancear o re la-cionar su incidencia en la autoría".

Veamos el siguiente ejemplo: nuevamente un accidente detránsito en el cual un chofer de micro, transgrediendo el límitede velocidad, lesiona a un peatón, sin que és te haya contribuidoespecialme nte en la causalidad o con la culpabilidad; sin duda larespuesta del constructivismo jurídico sindicará al conductor co-mo responsable, subjetivamente u objetivamente como guardiánde la cosa (sin perjucio de las responsabilidades del dueño del ve -

hículo y de la empresa, que son cuestiones ajenas a la discusiónque ahora estamos planteando).Sin embargo, en esta nueva visión es ne cesario dividir la cues-

tión en dos partes.a) La primera está constituida por los condicionantes exte r-

nos, entre los que podr íamos señalar: I) s i es adecuado para esta

Abraham, Batallas éticas, p. 126; dice este autor: "El sujeto no preexiste paranada a un proceso. Él es absolutamente inexistente en la s ituación antes del acontecimien-to. Se dirá que el proceso induce un sujeto".

ciudad el tipo de micro que las empresas incorporan al serviciode pasajeros o si responde m ás bien a los intereses económ icos deellos; 2) si el s istema e stá hecho de acuerdo al trazado de las cal lesy avenidas; 3) si la intendencia del gob ierno local ha planificadocorrectamente el itinerario de estos m icros o es el mismo de cuan-do eran pequeñ os colectivos; 4) si se ha verificado que la distan-

cia de frenado de ve hículos guarde relación con su pe so-potencia,y si debe rectificarse o no la velocidad de circulación; 5) si la can-tidad de autos particulares, taxis y camiones que circulan por laciudad permiten el tránsito seguro de estos m icros. Podríamos se -guir esta enume ración hasta el infinito; lo importante es no per-der de vista la meritación de estos condicionantes en e l segmentocausal.

b) En cuanto a la otra parte, que denominamos interna a lacausalidad, pues está relacionada más directamente con la conduc-ta humana, podríamos plantearnos lo siguiente: 1) s i el conduc-tor del micro es obligado por la empresa a realizar determinadasvueltas al circuito; 2) si controla el Ministerio de Trabajo cuán-

tas vueltas dan estos choferes; 3) si se ha estudiado cuál es el tiem-po debido de trabajo en estas circunstancias extenuantes; 4) cuán-tas vueltas necesita el chofer para vivir dignamente, etcétera.También aquí serían interminables los interrogantes , y sin dudaigual su incidencia. ¿Qué de todo esto asume la sociedad y quédebe considerarse com o riesgo de vida para cada individuo en unaciudad como Buenos A ires? ¿Qué responsabilidad asume la socie-dad por poseer un s istema de transportes en estas condiciones?¿Qué riesgo deben asumir normal y ordinariamente tanto el usua-rio como el trabajador del transporte público en una ciudad com oésta? ¿Se establece periódicamente un control psicológico paraestos trabajadores? ¿Cuál es su situación psíquica en relación con

el salario y su rendimiento económico? Finalmente, ¿se podríadecir con total soltura —y constructivismo jurídico mediante— queeste colectivero es autor y responsable del accidente?51.

Podríamos afirmar lo mismo de l médico de un hospital públi-co, de un po licía que recorre zonas m arginales, de un "ladrón porcausas econó micas" derivadas de la marginación, la falta de traba-

51 Abraham, Batallas éticas, p. 114, dice: "En realidad, toda situación, en tanto queella es, es un múltiple compuesto de una infinitud de elementos, de los cuales cada uno e sa su vez un m últiple, considerados en su s imple pertenencia a una situación".



Hecho humanoaño

Segmento causal

Condicionantesexternos

I) Sistema político.2 ) Sistema económico.3 ) Sociología.

Autorfa •Condicionantesinternos

1/) Lo ps 'cológico.2 ) Lo económico.3 ) Lo social.

84EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS COMUNES EN LA REPARACIÓN DE DAÑOS5jo y la desprotección social, y hasta del médico de una empresaimportante, pero que le restringe material para obtener el máximode be neficio, etcétera.

En definitiva, la teoría del segme nto causal puede servir paraque, a través de un análisis científico serio con ayuda interdisci-plinaria, la relación de causalidad se adecue un poco m ás al mundo

real y se aleje de la construcción abstracta del dere cho tal comoactualmente se realiza; tal vez así se de mues tre que los con dicio-nantes ope raron de tal forma que e l colectivero no es ni autor niresponsable, s ino simplemente un instrumento (como e l mismo ve-hículo) de los grupos de interés económicos (las empresas), queson los que por estas razones deben absorber la reparación deldaño.

Es decir, descorramos el velo —como dice De Ángel Yágüez"—y lleguemos a la verdadera relación de causalidad, por más com-pleja y dolorosa que sea.

§ 28. CONCAUSAS Y CAUSAS EXCLUYENTES.—El estudio del

segmento causal puede llevarnos a determinar que junto con la cau-sa humana, a la cual pretendemos atribuir el daño, existen otroscondicionantes que también pueden tener la categoría de causao concausa, introducidas por un tercero, o po r la propia víctima opor la naturaleza.

Veámoslo con un ejemplo: una persona ha sufrido un daño co-mo conse cuencia de una intervención quirúrgica (conducta huma-na); podríamos con cluir que en el daño también pudo haber inci-dido, con carácter de concausa, la conducta del propio paciente,que dem oró la ingestión del remed io impuesto o dejó de hacer re-poso antes de lo indicado; podríamos también suponer que un mé-dico de guardia (distinto del que efectuó la operación) recetó equi-

vocadamente un m edicamento o su dosis, etcétera.Este nue vo condicionante puede ser que adquiera la ca l idadde concausa en la formulación del consecuente o daño, incluso condiferentes intensidades, que deben me dirse. Es decir que en el fe-nóm eno d e la concausa existe la pos ibil idad de atribuir el daño amás de una causa, de tal forma que el resultado es la convergen ciade am bas, en la misma o distinta proporción.

52 De Ángel Yágüez, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil,

p . 97 .

Si se trata de dos personas diferentes —el m édico que operó yel de guardia— habrá coautoría. En cambio, en la causa excluyen-te el estud io revelará que existe una s ituación por la cual la inci-dencia del acto hum ano ha sido n eutralizada por otra causa. Así,por ejemplo, cuando el deceso se produce después del acto quirúr-gico realizado como último recurso en un paciente accidentado oterminal, precisamente dicha causa (el accidente o la patología) re-sultará excluyente e n la consecuen cia (mue rte de la persona); o sidurante la operación se produjera un h echo imprevisto e inevitable(p.ej., un terremoto) que impida continuar con la operación, la im-posibil ite o la torne extremadam ente dificultosa. También qued aneutralizado el acto humano cuando el damnificado por el dañointenta suicidarse.

Como ve mos la causa excluyente (en la víctima, un tercero ola propia naturaleza) incide de tal manera que desplaza a la con-ducta humana e n la conformación de la autoría.

De esta forma, damos por con cluida la primera fase de la re-paración de daños, la de los eleme ntos comune s estructurales bá-sicos, sin cuya verificación es imposible continuar en el acceso ala reparación del daño.

Causalidad adecuada

Autoría

Concausas

Causas excluyentes

De lo expuesto, en cuanto a los elementos comunes de la teo-ría general de la reparación de d años podem os efectuar el s iguientediagrama sintético:



86E O R Í A GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

Elementos comunes de la teoría generalde la reparación de daños

Primera etapaausas de exclusión

1) Hecho humanoCaso fortuito (arts . 513 y 5 14)2 ) DañoDaño no reparable (categoría ideológica)

Situaciones que obstan a la relación de causali-3) Relación de causalidadI> dad (v.gr., fuerza mayor; hecho del Estado o

de tercero que no deba responder)

Autoría { RealPresunta

Prosecución a la segunda etapa

CAPÍTULO III

ELEM ENTO S ESPEC ÍFIC O S DE LA S DISTINTA SVÍA S DE A C C ESO A LA R EPA R A C IÓN

D E L D A Ñ O

§ 29. INTRODUCCIÓN. —L a verificación de la existencia delos elementos comunes definidos en la etapa anterior (hecho hu-mano, daño y relación de causalidad) nos habilita para iniciar esta

segunda e tapa o fase, en el camino a la reparación del daño.Nos encontraremos en el la con las distintas vías de acceso pa-ra materializar la reparación, consistente en la restitución e n es pe-cie o la indemnización sustitutiva o, en determinadas circunstan-cias, una combinación de ambas.

En esta nueva etapa, a los e lementos comunes se adicionanlos espec íficos en cada vía, sin perjuicio de que alguno s de ellospuedan se r comune s a dichas vías o caminos alternativos.

Lo determinante de estos elem entos es, en realidad, lo que sedenomina el factor de atribución, que es concretamente lo queen un momento histórico y en una sociedad determinada, el ordenjurídico sindica como la circunstancia o situación por la cual un

sujeto de derecho debe asumir la reparación del daño.Esta decisión en la conformación de los factores de atribu-

ción, es decir, su restricción o ampliación, depende de una disputaideológica, producto de la contradicción que venimos señalandoen toda esta tem ática: por un lado, las emp resas, el poder econó -mico, tratando de restringir los factores, y por otro las personas,los consumidores, ampliándolos para una mayor protección de susderechos, y el Estado, arbitrando o en connivencia con alguno delos sectores e n pugna (p.ej. , cuando el Poder Ejecutivo vetó losarts. 13 y 40 de la ley 24.240 que imponían la responsabilidad so-

Impedimento de proseguirhacia la segunda etapa



88EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO SLEMENTOS ESPECÍFICOS9lidaria y objetiva de la cadena de producción, circulación, distri-bución y comercialización de bienes y servicios)'.

Señalamos en el § 5 que el Código Civil de Vélez Sársfieldrespondió en este sentido a los principios de la Revolución Fran-cesa, expresados en el Código de Napoleón, estructurando el sis-tema de responsabilidad civil en el factor subjetivo, que se funda-

menta esencialmente en la idea de sanción económica al agentedañador; de esta forma hay una re stricción en los factores de atri-bución, pues se leg isla mirando al daño con la óptica social de pe-nalizar al agente dañador, es decir, al que transgrede el orden ins-taurado, y fundamentalmente con u n sentido patrimonialista.

La reforma de 1968 cambió ese vértice, ampliando los facto-res de atribución para colocar el acento en la facilitación de la re-paración del daño, pues consideraba a éste y al dañado como si-tuaciones sociales críticas, a las que el sistema debía dar unarespuesta más solidaria, equitativa y justa.

§ 30. METODOLOGÍA. — Des arrollaremos algunas de las situa-ciones por las que hoy se accede a la reparación del daño, pues a

pesar del t iempo transcurrido desde la reforma no po dríamos haceruna lista taxativa de las nuevas vías de acceso a la reparación, yaque los factores incorporados son abiertos, de tal forma que la doc-trina y la jurisprudencia han ido constantemente elaborando n uevasposibilidades, conformando una tende ncia progresista en la defen-sa y protección del hombre.

A) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD

SU B JE T I VA O F A C T OR SU B JE T I VO

DE A T R I B U C IÓN

§ 31. CARACTERIZACIÓN. — Los e lementos espec íf icos de es-ta vía de la reparación del daño, si bien siguen siendo los mismosestructurados en el Código de Vélez Sársfield, se han modificadoo adaptado a las nuevas circunstancias; por ejemplo, al antiguoconcepto de ilicitud hoy lo denominamos antijuridicidad, y no essólo un cambio terminológico, sino también profundamente con-ceptual.

1 Ghersi, Conceptos de responsabilidad civil, p. 175.

Los tres elem entos configurativos de esta vía subjetiva son: laantijuridicidad, la imputabilidad y la culpabilidad, que analizare-mos seguidamente .

1) ANTIJURIDICIDAD

§ 32. CONCEPTO. — Tal vez sea este elemento el que más haevolucionado y el más difícil de analizar, pues es el que más con-tradicciones ha tenido y más em bates ha recibido desde la realidady desde otras disciplinas.

Para tratar de definir la antijuridicidad hemos elegido el ca-mino inverso, esto es, avanzar en la descripción, delimitación, con-formación de lo que es la juridicidad o, expresado en otras pala-bras, el derecho, y no porque ello resulte más sencillo, sino porquemetodológicamante empe zar por un ámbito positivo de desarrollode valores torna la tarea científicamente más adecuada, y más re-confortante y atractiva, pues estamos "axiologizando" la tem ática.

En es te sentido, como p unto inicial, es valioso citar un párrafode von Feuerbach: "La unión de la voluntad y de la energía de losindividuos proporciona el fundamento de la sociedad civil para ga-rantizar a todos la libertad recíproca. Un Estado es una sociedadcivil organizada constitucionalmente mediante el sometimiento auna voluntad común, siendo su principal objetivo la creación de lacondición jurídica, es decir, la existencia conjunta de los hom-bres conforme a las leyes del derecho"2.

Podemos extraer las ideas base de este párrafo, que segura-mante constituirán un eslabón importante en nuestro estudio: con-fluencia de voluntades para constituir la gobernabilidad del siste-ma; necesidad de la existencia del Estado y que éste y las personasse desenvuelvan conforme a la condición jurídica, es decir, el Es-tado de de recho y con un objetivo axiológicamente prioritario: ga-

rantizar la libertad del ser humano en convivencia.Está claro que el derecho es aquella condición jurídica y que

su finalidad es preservar al hombre en convivencia y libertad.Además surge también límpidamente que aquella condición

jurídica es el producto de la concurrencia de las voluntades (elcontrato social de Rousseau), que delegan en el Estado el dictadoy la ejecución de aquel derecho.

2 Von Feuerbach, Tratado de derecho penal común vigente en Alemania, p. 97.



90EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑ OS E L E M E N T O S E S P E C ÍF I CO S1Es decir que también es de suma importancia determinar quié-nes conforman el Estado y cómo, pues como señala acertadamenteel sociólogo Miguens3 , es all í donde se dirimen los conflictos so-ciales que, obviamente, mucho tienen que ver con la juridicidad yla antijuridicidad.

El Estado imp lica la materialización de l poder, y es precisa-

mente éste el hacedor del derecho como co ndición jurídica.La importancia entonces estriba en diseñar que ese poder sedistribuya en el Estado, de tal forma que no resulte el apodera-miento del mismo, prescindiéndose de la voluntad de los hombresque se asumen com o únicos y excluyentes . De a l l í la trascenden-cia de la división de p oderes y la distribución de funciones.

Es decir que nuestra l ínea de desarrollo debe abordar primero:cómo se hace el derecho desde el Estado, lo que implica cómo sehace la juridicidad y la antijuridicidad.

Este es un primer aspecto, y dejamos momentáneamente sus-pendida su respue sta para abordar una segunda cuestión tambiéntrascendente: la organización de los e lementos e conómicos en la

sociedad.Esto último es definido por el econom ista Snavel como siste-ma económico, y denota simplemente cómo resolver los problemaseconómicos básicos en una so ciedad'.

En cambio, para algunos sociólogos, todo se sintetiza en"cómo se gana la vida cada uno y qué es posible hacer con lo quese obtiene".

En ambos casos el punto en común es la imprescindibil idadde lo e conómico e n la vida individual y social, y las vinculacionesque tiene con la condición jurídica y el poder.

Nuestro sistema económico es, sin duda, el asumido por laConstitución nacional —como norma básica fundacional—, y en este

sentido está adherido al sistema de economía capitalista de acu-mulación privada (sin que esto signifique de sconocer m atices y di-

3 Miguens, Política sin pueblo, p . 27 .4 Snavel, Teoría de los sistemas económicos, p. 17. Dice este autor: "El término

sistema económico denota la manera de resolver los problemas económicos básicos de unasociedad en particular. Estos problemas comunes, expuestos con sencillez, incluyen: I)¿qué productos se deberán producir y qué cantidad de cada uno?; 2) ¿qué técnicas de pro-ducción deberán emplearse?; 3) ¿quién debe hacer qué trabajo?; 4) ¿cómo deberá distri-buirse la producción total?: 5) ¿cómo deberán determinarse las tasas de ahorro e inversión?".

3 Hicks , La estructura social, p . 22 .

ferencias de fases o en tre Estados en distinto nivel de dasarrollo,etcétera).

Su rasgo dominante es la apropiación privada de bienes, loque pos iciona al individuo de determinada mane ra en la sociedady fija sus vinculaciones con el po der formal y real en esa com uni-dad —como interacción— y con el E stado.

Trataremos ahora de unir ambos aspectos, que nos parecen losdominantes: a través de la condición jurídica (el derecho) el Estadodebe entonce s tratar de asegurar la libertad en conviven cia, el ac-ceso a los bienes y servicios y su preservación.

Por cons iguiente, la antijuridicidad apriorísticame nte pasarápor verificarse en algunas de las situaciones en que se transgredela condición jurídica que asegura y preserva a la persona en sul ibertad o en su propiedad.

Expuesta en síntesis nuestra l ínea de pensam iento, abordare-mos ahora el tem a del derecho com o conformación de la juridici-dad, antijuridicidad y las causas de justificación.

§ 33. EL DERECHO COMO CONDICIÓN JURÍDICA.—La primeraadvertencia que debemos formular es que para trazar mínimamenteun esbozo del derecho hay que aludir a dos órdenes: el externo (lacomunidad internacional, p.ej., el Pacto de San José de Costa Rica)y el interno.

a) ORDEN EXTERNO. La comunidad internacional está com-puesta de Estados nacionales, regida por estatutos supranacionales(ONU, FMI) y regionales (OEA), que en su conjunto constituyenun determinado orden internaciona16.

Este orden internacional está edificado sobre la base del re-conocimiento de de rechos y el cumplimiento de obligaciones que

los Estados deben asumir entre s í , con la intención de m anteneruna co nvivencia pacífica.Existen en e l contexto mundial diferencias sustanciales entre

los Estados superdesarrollados (Japón, Estados Unidos de Améri-ca, Alem ania), los desarrollados (Italia, Francia, Esp aña, Austria),los subdesarrollados (Argentina, Brasil, Uruguay) y los de merasubsistencia (algunos Estados africanos), lo cual determina un po-der de impo sición desigual.

6 Ghersi , Derecho civil. Parte general, p. 9.



92EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS ESPECÍFICOS3Lo que queremos remarcar con esta última acotación es laexistencia de bloques he gemónicos, que por distintas vías (instru-mentos económicos, préstamos de organismos m onetarios interna-cionales, ejércitos con avanzada tecnología, etc.) se arrogan el de-recho de custodios de ese orden internacional y hasta llegan arealizar incursiones en países (caso de los Estados Unidos de Amé-rica en Panamá, para destituir al presidente No riega, so pretextode combatir el narcotráfico internacional). En otras oportunidadesse han empleado métodos m ás suti les, protegiendo intereses de susconnacionales con pre siones políticas, no otorgando créditos, o so-l icitando determ inados ajustes económ icos.

b) ORDEN INTERNO. En la estructuración del orden jurídico in-terno de los países miem bros de la comunidad internacional podemosdecir que interviene u na norma fundam ental (la constitución o cartamagna) que establece un reconocimiento explícito de derechos ygarantías para sus habitantes, y las correspondientes obligaciones.

De ahí derivan normas de segundo orden como, por ejemplo,los códigos civil , come rcial y dem ás leyes nacionales sancionadas

por el Poder Legislativo, y en una tercera l ínea los decretos presi-denciales, resoluciones ministeriales, edictos municipales, depen-diendo todo el lo del sistema de gobierno existente en cada E stado.

También derivará del tipo de orden interno de cada país el quese adopte e n sus provincias o Estados e incluso en sus municipios.

Se conforma así un a estructura formal a la cual están some ti-dos todos los habitantes de cada E stado o provincia.

Sin embargo, a sem ejanza del orden internacional, en lo in-terno existen ciertos grupos de poder, de distinto origen (económi-co, cultural, tecnológico) que presionan constantemente para quelas leyes favorezcan sus intereses' .

La primera conclusión que podemos extraer para ir delineando

nuestro concepto de derecho , es que éste surge como una necesi-dad de preservación de los seres humanos, pero es una consecuen-cia de la disputa de grupos de interés o de p oder que rep resentansectores o estratos, con la finalidad de establecer un orden que ase-gure una favorable co nvivencia pacífica.

En este sentido, entonces, el derecho posee un plano normo-lógico, que quien mejor lo ha definido es Kelsen : "El derecho es

7 Aspiazu - Basualdo - Khavise, El nuevo poder económico en la Argentina de los

años 80 , p . 123 .

solamente un sistema de normas, dictado acorde con un determinadoprocedimiento o modo particular de su e xistencia (validez) y refe-renciado a los seres humanos me diante un juicio de imputación".

En e stas características está la razón de ser de c ualquier sis-tema de derecho p ositivo: la validez, los destinatarios-portadores,o usuarios, y el juicio de imp utación.

En cuan to a la validez, se trata de establecer la razón de se r,el origen o fundamento de las normas. D os son las cuestiones bá-sicas: la relación de con tenido y forma (o procedim iento) con lanorma fundame ntal y la competencia del órgano que legisla.

Kelsen se ñala la der ivación y el encadenam iento de las nor-mas, conocido como de formación piramidal, donde e l vértice estárepresentado por la norm a fundante, es de cir, aquella que está fue-ra del sistema, cuya razón de ser última puede ser de diverso ori-gen, según la ideología que se profese, a partir de la cual se derivala norma fundame ntal (constitución) y las subsiguientes para cadasistema jurídico.

De esta manera, cada norma dictada debe guardar una corre-

lación jerárquica de forma y de con tenido con la anterior; con el lose asegu ra la constitucionalidad del sistema.En este o rden de ideas, nuestra Constitución nacional, en su

art. 14 consagra el derecho a la propiedad privada, y en el 17 de-clara su inviolabilidad; a su turno, el Código Civil regula en el art.25 03 los dis t intos me dios de acceso a el la (dominio, uso, habita-ción, etc.), previendo tamb ién un sistema de reparación de dañosy perjuicios por la destrucción o de terioro de las cosas. Siguiendoeste criterio se dictó una ley especial de expropiación (21.499),donde se prevé la indemn ización para los supuestos en que la co-munidad considere de util idad pública privar de la propiedad a al-gún h abitante.

El Código Penal contiene distintas tipologías delictivas (hur-to, robo, estafa), respecto a la privación o agresión al derecho depropiedad privada.

Con m enor rango, los edictos municipales también regulan elejercicio del de recho de propiedad, asegurando, entre otros, los de-rechos de vecindad.

8 Kelsen, Teoría pura del derecho, p. 77 ; allí sostiene lo siguiente: "Llamamos no r-ma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción y norma se-cundaria a la que prescribe la conducta que pe rmite evitar la sanción".




No cabe duda de que este e ncadenamiento normativo va en-contrando su razón de ser, de forma y contenido en la norma inme-diata superior. En lo atinente a la compe tencia del órgano que le-gisla (dicta la normativa), debemos convalidar el origen de su pode r.

Nuestra norma suprema, la Constitución nacional, dispone lafacultad legislativa del Congreso (o delegada) y la propia de las

distintas provincias (art. 31, Const. nacional, complem entado po rlos arts. 75 y 12 6). Dentro de la organización provincial, a su vez,existe cierta delegación hacia los mun icipios y "facultad de legis-lar" en los distintos organismos que , por razones de m ejor ejerci-cio en sus funciones, necesiten establecer reglas de procedimiento.

En síntesis, el ordenam iento jurídico es el conjunto total de lasnormas emitidas por quien, originaria o delegadamente, tiene lafacultad de dictarlas. Claro está que ade más de lo expues to, que-da como u n capítulo muy importante lo referido a la facultad de-legada en las personas jurídicas (físicas o ideales) para elaborarlas leyes particulares que reglamenten sus actividades concretas(arts. 1137 , 1197, 164 8 y ss., Cód. Civil).

En e l s iguiente cuadro veremos este proceso en un s istemajurídico como e l nuestro.Constitución de la Nación Argentina

,Contenidorocedimiento

(propiedad privada)Const . nacional, Cap. V)

Norma general

Código Civil

1 ,

Contenidorocedimientoompetencia del órgano—Derechos disponiblesAutonomía de laDerivada: particulares— Leyes de orden públicooluntad (art. 1137),

Norma especial(art. 1197)

Contratos

•Compraventaonaciónocaciónepósito

ELEMENTOS ESPECÍFICOS5El otro plano de mayor trascendencia es el axiológico.La expresión "derecho justo" proviene del fi lósofo Stammler

en 1902 , y es el punto de partida de un excelente de sarrollo reali-zado por Larenz, quien fundamenta la necesidad de com plementarel esquema norm ológico —estrictamente formal— de Ke lsen, conuna concepción ética y moral que transforma el de recho, de un sis-

tema de no rmas en un proce so social de justicia.La incorporación de estos e lementos axiológicos y deontoló-gicos perm iten convalidar, como de cía Stammler, la legitimacióninterna del sistema.

En nuestro ordenamiento jurídico son una muestra de aquellosprincipios el art. 953 del Cód. Civil , que se refiere concretame ntea la conciencia —materializado en la frase "moral y buenas costum-bres"— , o el art. 954 que al delinear la lesión subjetiva-objetiva,demanda una ética económica.

Estamos, pues, en prese ncia de una cuestión trascendental enla formulación del derecho, pues implica introducir una idea fina-lista para el ordenam iento jurídico y transformar así el proceso de

una concepción lógica en una deontológica.De esta forma, el derecho no vale por sí, sino como herra-mienta gene radora de justicia, lo cual implica convivencia con pazsocial; por ello, el recono cimiento de la posibil idad de come rcia-lización privada de bienes y servicios no es en sí mismo un fin,sino una forma de s atisfacer esa nece sidad en la comunidad.

En este orden de ideas se justifica que ante una situación deabusos se intervenga en el m ercado o se dicten normas protectorasde los con sumidores (p.ej . , Código del Consum idor brasileño).

Un proceso m uy interesante es el que ha acaecido con la equi-dad en el derecho inglés. En los inicios, la petición en justiciaestaba som etida a normas mu y estrictas, por lo cual ciertas situa-

ciones de d año quedaban insatisfechas. Para solucionar el incon-veniente se recurrió al pedido de justicia ante el rey, quien no teníala obligación de someterse a las reglas jurídicas, sino que podíafallar basándose en la equidad o simpleme nte en con ciencia; pau-latinamente fue ganando esp acio esta forma de resolver todo tipode cuestiones, y hoy la equidad ha teñido todo el ordenamientojurídico inglés, quedando incorporada al sistema legal (Rubinstein).

Es cierto que se pue de argume ntar que existirán tantas ideasde ética y moral como individuos integren la comunidad; sin em-bargo, la tendencia es objetivar estos conceptos a partir de lo que

Competencia del órganoOriginaria: Poder

Legislat ivoDerivada: direcciones

generales (DGI)



96EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO S ELEMENTOS ESPECÍFICOS 97 podríamos denom inar el plano medio, al cual Mosset Iturraspe ca-l if ica como "determinados e stándares so cia les m edios", que porsupuesto evolucionan y se transforman, y al ser representativos delmodo de comportamiento del hombre com ún se constituyen en mo-delo para la sociedad toda (el consumidor, el em presario, etcétera).

Esta objetivación de los conce ptos axiológicos y deontológi-

cos le es útil al legislador y al magistrado, que van mo dulando elderecho —como norma formal— conforme a esta tendencia ética ymoral, introduciendo así la justicia.

Con justeza y claridad lo sostiene Jiménez de Asúa: "Los kel-senianos afirman que el fin no pertenece al derecho, cuyo conte-nido es la política. El fin lo de terminará ésta o la so ciología, perono las leyes. A nuestro entender, la dogmática jurídica no puedequedar des nuda de finalidad, y nuestro derecho.. . tiene carácter fi-nalista. En efecto, el derecho, pues que se ocupa de conductas,no puede menos de tener un f in. El Estado debe recoger y enfo-car, teleológicamente, todos los intereses que constituyen la cultu-ra, dirigiéndolos al fin de la vida"9.

En suma, el derecho es normología en lo formal y axiologíaen su contenido y, como dice Mayer, ambos son p roductos cultu-rales, pues el mismo derecho lo es y es también ideología, porquees el resultado de una contradicción de intereses, donde el poderde los grupos e individuos coacciona al Estado para que los favo-rezca o proteja.

Si el Estado es un verdadero árbitro (con ditribución de fun-ciones y equilibrio de poder interno) la convivencia en paz es e lresultado de un a condición jurídica justa; en cam bio, si el Estadoes connivente con los grupos de poder, la convivencia no es pací-fica, pues se logra por dominación.

§ 34.LA ANTIJURIDICIDAD COMO CRISIS DE LA JURIDICIDAD. —

El art. 1066 del Cód. Civil establece: "Ningún acto voluntario ten-drá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido porlas leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a nin-

9 Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 265. El antijurídico es una expresión des-probadora que req uiere esclarecimiento a fondo, porque tanto lo justo como lo injusto hansido enturbiados por pretendidas exigencias de moral y de política. El desprecio que tu-vieron los posit ivistas por el derecho hizo que esta piedra angular de todo edificio de dog-mática punitiva haya quedado sin pulimiento en los países que bebieron sabiduría jurídicaen fuentes italianas.

gún acto ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código,si no hubiere una disposición de la ley que la hubiese impuesto".

No cabe ninguna duda de que se trata de una norma complejasobre la cual resulta impos ible brindar una explicación simplista.

Tanto el primer concepto — el de acto voluntario—, sobre elcual ya hemos expuesto nuestra opinión y sobre el que tendrem os

que volver, com o la delimitación m aterial del ordenam iento jurí-dico y todo lo referido a la sanción, son temas que requieren sum aatención.

Los presupue stos necesarios para la antijuridicidadi° están cons-tituidos por la existencia de un a persona jurídica y de un ordena-miento, de tal forma que de la relación entre ambos surja el con-cepto como juicio valorativo del observador.

Sin embargo, esto que parece sencillo a simple vista, es laconclusión de siglos de estudios y disputas, muchas de las cualesaún no se han acallado. Es necesario, entonces, ahondar el estu-dio de la antijuridicidad com o conce pto jurídico, determinar si esformal o material y, en segundo lugar, si el antijurídico necesita

constituir una violación a un derecho subjetivo.Respecto de la pr imera cuestión, ya hemos adelantado algoal señalar que el orden amiento jurídico es un todo coherente . Detal forma, será necesario determ inar no sólo si existe conflicto en-tre la conducta y el ordenamiento jurídico (o, en el vocabulariokelseniano, adecuación al descripto por la ley), sino que, adem ás,no se ade cue a alguna de las permisiones que adm iten la posibili-dad de incumplir la norma e n cuestión.

La tarea no es sim ple y nos l leva a determinar si estas normaspermisivas que establecen causas de justificación o son exime ntesde la antijuridicidad, son producto de un a elaboración formal porel cuerpo legal , o si , materialmente, por una causa de justificación,

una de terminada conducta no resulta anti jurídica.El tema, por demás interesante, nos recuerda lo que K ant se-ñala con m agistral claridad: "Todo de recho, en el sentido estricto(ius strictum), va acomp añado de la facultad de obligar". Y agre-

lo Tale, El concepto de antijuridicidad, ED, 111-899; dice este autor: "Obse rvamostres géneros de cosas que han re cibido la denominación de derecho, a saber: I) cierta reali-dad que consiste en una conducta que de ser de cierto modo, o en una situación o estadode cosas; II) ciertas normas (que pretenden regular conductas o situaciones mencionadas enI), y III) la facultad que alguien tiene de exigir cierta conducta de otro o de exigir larealización, la puesta en existencia de determinada situación referida en l".

7. Ghersi, Teoría.



98EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS ESPECÍFICOS9ga: "Este pretendido derecho consiste en la facultad moral de de-fender mi vida.., no tratamos aquí del agresor injusto que atente ami vida.., del que me defiendo matándole (ius inculpatce tutelce) ...sino que se trata de la violencia lícita contra el que la ha usadoconmigo, lo cual es prohibido por el derecho positivo. Claro estáque esta facultad no debe considerarse objetivamente, según el

mandato de una ley, sino sólo en sentido subjetivo... En efecto:no puede haber ninguna ley penal que condene a muerte a aquelque, naufragando con otro y corriendo el mismo peligro de perderla vida, lo rechaza apoderándose de la tabla, con cuyo auxilio hu-biera podido salvarse... semejante ley penal no tendría fuerza al-guna represiva: porque la amenaza de un mal todavía inseguro (lamuerte por sentencia del juez) no puede igualar al temor de un malseguro (perecer ahogado)... Por consiguiente, el hecho de conser-vación mediante violencia, no debe ser considerado como inocente(inculpable), es cierto, sino únicamente como incastigable (impu-nible)"".

No cabe duda de que esta afirmación es por demás explicativa.Ya expuesta también nuestra postura, podemos esbozar un concep-to primario —no acabado— de la antijuridicidad: lo antijurídico seda cuando una conducta violatoria del ordenamiento jurídico noencuentra en él o en su contexto valorativo una causa de justifi-cación.

Numerosos son los ejemplos existentes en nuestro ordena-miento jurídico, así como la constante aplicación que de este con-cepto hacen nuestros tribunales.

Cabe, por último, determinar si es condición para la existenciade lo antijurídico el hecho de que se viole un derecho subjetivo o,por el contrario, basta con que se viole "el interés tutelado por laley" (derecho objetivo).

Es claro que cuando se viola un derecho subjetivo se está ha-ciendo lo propio con el objetivo (p.ej., el caso del secuestro extor-sivo). Pero también Orgaz ha sostenido la idea —con la que coin-cidimos— de que puede existir el antijurídico con la sola violacióndel fin de la ley, sin que ello implique la violación de un derechode otro. Tal es el caso del exceso de velocidad en una ruta.

Podemos concluir nuestra exposición con un concepto máselaborado de lo antijurídico, definiéndolo como la conducta (acti-

It ondements de la metaphysique des moeurs, p. 137.

vidad: acción u omisión) de una persona jurídica (sustrato) que ob-jetivamente contraría el interés tutelado por el ordenamiento jurí-dico (resultado), entendiendo por tal al conjunto de normas enunidad y con coherente aplicación del juego de prohibiciones ypermisiones.

§ 35. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA ANTIJURÍDI-CA. — No podríamos concluir el concepto de antijuridicidad sinhacer alusión a las causas de justificación o, como otros las de-nominan, las "eximentes".

Hemos defendido la juridicidad y su contrario como "elemen-tos objetivos" calificantes de la conducta humana. Pero elloapunta sólo a la primera etapa de análisis, que luego debe comple-tarse con estas causas que revertirían la evaluación del elementonegativo (como contrapartida del conflicto entre la conducta y elordenamiento).

Al quedar comprendida la conducta analizada en este doblejuego —por un lado, el conflicto con el ordenamiento y, por el otro,

su encuadre como "actitud justificada por razones de orden supe-rior", valorativamente hablando—, no adquiere el carácter de anti-jurídica.

Hay dos temas de complejo tratamiento acerca de los cualesbrindaremos algunas pautas, ya que su estudio completo demanda-ría gran extensión: uno de orden metodológico-sistemático queapunta a clasificar o enumerar las distintas causas de justificaciónen concreto, y otro, que tal vez excede el campo de lo jurídico ylinda con lo filosófico, versa sobre la posibilidad de extender estascausas invalidantes de la antijuridicidad a las "pautas culturales".

a) ENUNCIACIÓN. No pretendemos desarrollar acabadamentecada una de ellas. Muy por el contrario, y de acuerdo con lo ex-

presado más arriba, nos limitaremos a enunciarlas, brindando unconcepto global y señalando algunas inquietudes al respecto.

Son tipos básicos: los actos ejecutados en cumplimiento de undeber o en el ejercicio legítimo de un derecho; la legítima defensa;el estado de necesidad en su doble aspecto, por colisión de bienes odeberes; el consentimiento del damnificado y las lesiones deportivas.

Si bien todas ellas reúnen la característica común de justificarla conducta que en un primer análisis es antijurídica, no todas tie-nen el mismo tratamiento a los efectos de la teoría de la reparaciónde daños. Existen algunas causas que si bien hacen posible la re-



100EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS ESPECÍFICOS01

paración por vía de respons abilidad subjetiva, conducen a e se finpor otra vía. Tal el caso del "estado d e neces idad", en el cual seobtiene una rep aración por vía de la equidad.

Lo que particularmente n os interesa como eleme nto de análi-sis para el art. 907 e s que p uede darse cualquiera de las dos situa-ciones (la de juridicidad o antijuridicidad de la conducta), puesaquí se efec túa una evaluación objetiva. Sólo analizaremos la si-tuación derivada de la conducta antijurídica.

b) L A S C A U S A S DE JUSTIFICACIÓN EN EL DERECHO PENA L. Se tratade un tema no explorado en el derecho civil. Al respecto puederesultar de utilidad lo expuesto en la esfera del derecho pen al porMayer y Jiménez de Asúa.

El iniciador del tema ha sido von Liszt, con la famosa ideade la justificación por impe rio del fin reconocido por e l Estado.Le siguió Me zger con las "causas de justificación supralegales", ypor último, en esa evo lución, aparecen M ayer y Jiménez de Asúa.

Mayer, con su claridad habitual, plantea la posibil idad de ana-l izar la conducta no ya e n el ámb ito positivo-normativo, sino a la

luz de la "pauta de cultura" y con adecuación a lo "justo" paraella, de tal forma que el acto ha resultado conforme a d erecho yno contra él.

Jiménez de Asúa" señala que a la luz de lo expues to por Ma-yer, debe hacerse una "evaluación estimativa de intereses", ya quela antijuridicidad es un "conce pto valorativo", y de esta forma seinterpreta de un "modo teleo lógico y progresivo" el concepto dedelito.

C) AD APTAC I Ó N AL DERECHO CIVIL. La antijuridicidad es un jui-cio normológico de valor, y que debe ser analizado no sólo a laluz del choque producido entre la conducta y el "deber" impue stopor el ordenamiento jurídico, sino también en consideración al

"valor cultural protegido", aun cuando no surja expresam ente deese mism o derecho, de tal forma que la conducta adjetivada comoen "situación de juridicidad" coincida con la idea de lo "social-men te justo" para ese lugar y para ese tiempo .

Tal la redacción de los arts . 25 13 y 25 14 del Cód. Civil , queprivilegia un valor teleológico del derecho de propiedad, que ex-cede el marco del derecho p rivado.

12 Jiménez de Asila, La ley y el delito, p. 403, y ejemplo citado.

Derechos disponibles por los part icu-lares

Derechos res ervados para sí por la so-ciedad en el Estado

Derechos supranacionales de la comu-nidad internacional

Antijuridicidad

2 ) IM P U T A B I L I D A D

§ 36. INTRODUCCIÓN. —El art. 897 del Cód. Civil establecequ e "los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los he-chos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento,intención y libertad"; a

lo que añade el art. 913 la necesidad deuna m anifestación exterior.Se infiere de estas normas que los eleme ntos jurídicos inter-

nos son el discernimiento, la intención y la libertad, y que el ele-mento externo e s la manifestación como resultado.

La diferencia entre los tres primeros y el último — la manifes-tación— estriba en que éste es común a los actos voluntarios e in-voluntarios; los primeros, en cambio, sirven precisamente para es -tablecer la diferencia jurídico-conceptual entre am bas hipótesis.

A partir de la lectura de ambos artículos se advierte que elprimero (art. 897) da lugar a ciertos problem as de interpretación,mientras que la segunda norma sólo tiene com o objeto distinguir

los "hechos reales" de los "irreales".§ 37. MATERIALIZACIÓN O EXTERNALIZACIÓN SENSITIVA. — El

art. 913 ha tenido su fuen te en el art. 445 del Proyecto de Freitas,que decía: "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario: /°) sinun acto exterior por el cual la voluntad se manifiesta; 2°) sin quelos agentes hayan p racticado con discernimiento, intención y li-bertad".

En la nota, el jurista brasileño señala que "sin el elementomaterial y aunque exista el moral [o elem ento interno, en nue stra

Crisis del sistemade prevención

Violación del ordenformal y axiológico

Producto histogeográfico culturalJurid cidad

Sindicalista de justificaciónde eximición



1 0 2EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS ESPECÍFICOS0 3

terminología] hay puramente un hecho interior que nadie puede co-nocer, mientras no se traduzca en signos sensibles".

Vélez Sársfield, a su vez, come nta en la nota a la Sección IIdel Libro II, siguiendo a O rtolan, que "hecho', que por su etimo-logía supondría una acción del hombre [y no califica], se toma enel lenguaje jur ídico en su sentido más am pl io, como des ignando

un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percep-ciones,.. . de la misma mane ra que el derecho, por su poder de abs-tracción crea p ersonas.. . así a veces l lega hasta crear hechos ima-ginarios que no tienen realidad ninguna".

§ 38. E LE M E N T O S IN T E R N O S Q U E PR O D U C E N E L PR O C E SO SIST E -

M Á T I C O D E L A C T O .—El hecho jurídico humano real es, como hemosvisto, susceptible de una subdivisión no relacionada con el elemen-to externo y qu e hace refere ncia a la "inexistencia del proceso in-terno" o a su "de ficiente desarrollo", lo cual da lugar a una acti-vidad "ingobernada o hecho o comportamiento".

En cambio, cuando el proceso interno se d esarrolla en su to-

talidad o en la proporción mínima indispensable para poder decirque se trata de un "proceso gobernado", nos encontramos frente al"acto o conducta".

Una vez establecidos los fundamentos de nue stro estudio, de-,bemos analizar los tres elementos internos del proceso a fin deestablecer conceptualmente las diferencias jurídicas entre ellos yresolver su integración como proce so programático.

a) EL DISCERNIMIENTO. Por su claridad y precisión transcribi-remos la frase inicial de la nota de Freitas al art. 44 5: "Entiendopor discernimiento de la facultad de conocer en general , la facultadque sum inistra motivos a la voluntad en todas sus de liberaciones,y no en particular en relación a un acto practicado por él... El

discernimiento o facultad de conocer constituye la regla generalde nuestra existencia en la plenitud de su des envolvimiento"13.

Pese a la claridad de la frase transcripta, creemos ne cesariorealizar dos acotaciones: cuand o Freitas señala que la facultad de

13 Ver Bunster, La voluntad del acto delictivo, "Revista de Ciencias Penales", jul.-dic. de 1950, p. 149; dice este autor: "Pertenecen al agente los actos del enfermo mentaly del niño o los realizados en estado crepuscular hipnótico, como en general todos aquellosen que participa la conciencia. ., de este mod o se diferencian de los de ausencia del acto osin conciencia".

conocer en general constituye una regla de nuestra existencia, de-bemos tener en cuenta que esa facultad no la ejercita el ser humanodesde el mom ento mismo de nacer , y como consecuencia de el loel derecho necesita establecer algún "momento temporal inicial"para reconocer su ejercicio, independienteme nte del caso particu-lar de tal o cual sujeto'4.

Ambos temas son sumamente delicados y emitiremos nuestraopinión con todo respeto por las existentes.Des de nuestro punto d e vista, la facultad genérica se adquiere

"por absorción cultural" en el más amplio sentido del vocablo.Por el lo, variará no sólo entre las distintas comunidades, s ino tam -bién de uno a otro grupo de individuos dentro de una m isma co-munidad, y aún, en algunos casos, de uno a otro individuo del m is-mo grupo.

En lo atinente a la segunda cuestión —eminentem ente jurídica—el legis lador no t iene otro camino que establecer una presuncióniuris et de iure de esa facultad genérica de co nocer, al igual queen otras muchas cuestiones del derecho.

El hecho de adquirir discernimiento a p artir de una e dad de-terminada no d a lugar a ningún tipo de investigación destinada aestablecer es a aptitud, caso en el cual se produciría un caos jurí-dico.

El art. 921 del Cód. Civil dice: "Los actos serán reputadoshechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados pormenores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; co-mo también los actos de los dementes que no fuesen practicadosen intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquieraccidente, están sin uso de razón".

De sde e l punto de vista de la atribuibilidad jurídica' ' , la con-ducta humana —acción u omisión— pued e ser calificada como reali-

zada con discernimiento a p artir de esa ed ad; éste será el principiogeneral .

14 Ver Jiménez de Asúa, El criminalista, t. IV, p. 80; allí dice: "La imputabilidadjurídica se apoya o se funda en lo psicológico, pero sin identificarse con éste: un menorde diez años, aunque se prue be que psíquicamente e s imputable (por su desarrollo mental)jurídicamente es inimputable".

15 Dice Carretero: "La capacidad de obrar es la aptitud para realizar por sí mismolos actos dentro de la relación; lo de adquirir los derechos por actos propios, concep to másrestringido, requiere voluntad o capacidad volit iva" (La problemática jurídica de los sub-normales en España, p. 71).




Las excepciones serán situaciones que afecten el discerni-miento (p.ej . , la demencia declarada judicialmente), en cuyo casose invierte el principio general y la situación de exce pción seránlos intervalos lúcidos (aunque sigue siendo incapaz —art. 469, Cód.Civil—); la otra causa de o bstaculización de l discernimiento es lasituación fáctica de perturbación transitoria o accidental.

b) LA INTENCIÓN. La caracterización de este elemento comocomplementario del discernimiento no ha sido suficientemente ela-borada. Más aún, en algunos casos ha sido confundido con e l dis-cernimiento o subsumido en él , con menoscabo d e su importanciaen la estructura del gobierno del acto.

Creemos , con Freitas, que el tema ha sido estudiado con m a-yor acierto por los e special istas en derecho pe nal; de al l í , entonces,que se a necesario recurrir a conceptos y teorías elaboradas en eseámbito16.

El maestro brasileño, en la nota al art. 44 5 de su Proyecto deCódigo Civil , formula enunciaciones y distinciones que merecenuna esp ecial atención por su claridad conceptual.

Freitas comienza señalando, en el primer párrafo, destinado ala intención: "La distinción e ntre el con ocimiento particular. . . y eldiscernimiento en general explica lo que yo entiendo por inten-ción. El discernimiento aplicado a un acto que se ha practicado,como ya lo he dicho, lo que yo llamo intención.. , es la tendencia,dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento".

No caben dudas sobre la claridad de l autor, con quien coinci-dimos plenam ente, ya que una cosa es la "aptitud abstracta gené-rica", y otra la "aptitud concreta particular o esp ecífica".

Continúa diciendo Freitas: "Si el acto fue practicado con in-tención, seguro que el agente ha obrado con discernimiento y porconsiguiente la falta de discernimiento excluye la falta de inten-

ción.. . pero el agente pue de estar en pleno goce de sus facultadesy el acto puede ser practicado sin intención.. , en sus resultados...la falta de discernimiento del agente equivale a la falta de in-tención.. . por cuya razón los criminalistas colocaron en una mis-ma línea los actos practicados por menore s o locos y los practica-

dos con ignorancia o error excusable" (las bastardillas son nues-tras).

Agrega luego: "Esta conjunción de l discernimiento con la in-tención ha sido tan no civa a la claridad de las ideas, que en la lec-tura y combinación de lo que se ha escrito sólo se hallarán discor-dancias y contradicciones... confundir el discernimiento con laintención es no hacer distinción entre la facultad de cono cer y elhecho del conocimiento en una hipótesis determinada o ejerciciode aqu ella facultad".

Creemos que bastan las pocas l íneas transcriptas para conocerel pensamiento del autor.

Según vimos e n capítulos anteriores, el acto, como resultadodel accionar del ser humano, es la consecue ncia de una actividadcompleja funcional. Nos referimos al acto (producto ge nérico delhombre ) en el cual se integran la concepción, la reflexión (o deli-beración) y la decisión (o resolución). En cambio, cuando algu-nas de estas funciones se ven afectadas, el producto —aunque n omenos importante— es el acto atípico. Conviene tener en cuentaque sólo es p osible escindir conceptualmen te, y al solo efecto desu estudio, estas etapas del proceso.

Sobre esta base, hem os definido la primera etapa como la fi-nalidad general, constante en el accionar del ser humano. La re-flexión o la deliberación, en cambio, está estrechamente l igada alos detalles particulares de la problemática del acto'7.

Es esta línea de pensamiento la que el legislador, atento aldesarrollo de las ciencias en aquel mome nto, tuvo que plasmar ju-rídicamente.

Cuando Fre itas establece la distinción jurídica entre el d iscer-nimiento como actitud genérica y la intención como capacidadconcreta, no hace más que reflejar las funciones humanas, tal comoeran conocidas por la ciencia en ese t iempo y en ese e spacio his-tórico.

Esto es de suma importancia, ya que la producción del actocomo consecuencia de una causa depende de "ambas funciones in-tegradas necesariamente ", a tal punto que sin concep ción o refle-

16 Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 336, establece la importancia del tema en7 Ver Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 146, distingue claramente al decirel tratamiento para el ámbito penal del actio libera in causa, es decir, la exigencia inelu-ue "se designa en este caso como d iscernimiento, la capacidad mental común para cono-dible de que la imputabilidad exista en el m omento del acto, s iempre y cua ndo no existaer... Carece de capacidad delictiva quien en e l momento de la acción se halle en estadouna causación dolosa o culposa del estado de inimputabilidad.e inconsciencia o trastorno patológico".




xión no hay "acto típico", al igual que sin discernimiento o sinintención no h ay "acto voluntario".

El art. 922 del Cód. Civil establece que "los actos serán re-putados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ig-norancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimi-dación".

Llama la atención la confusión conceptual en que ha incurridoel codificador, al introducir como factor obs tativo de la intencióna la fuerza o intimidación cuan do lo son de l otro eleme nto: la li-bertad, y por el contrario —aunq ue luego le de dica un capítulo—omitió el dolo.

Creemos m ás acertada la redacción del art. 450 del EsboÇo deFreitas, en donde se hace una clara distinción de la temática: "Se-rán involuntarios habiendo practicado el acto sin intención: I)aquellos que lo hayan practicado con disce rnimiento y libertad perocon ignorancia o error; 2) aquellos que lo hayan practicado condiscernimiento y libertad pero engañados por dolo de cualquierpersona".

c) LA LIBERTAD. El tercer elemento que completa el esquemapara la configuración del acto en cuanto a su calificación comovoluntario, es tan fundamental como los dos anteriores.

Señalamos que el proceso m ental destinado a elaborar un actode los l lamados "típicos", requiere, en s u última etapa, la posibi-l idad de optar entre distintas vías para la aplicación del plan. Es adecisión debe ser tom ada en la más ab soluta l ibertad, sólo restrin-gida por los condicionamien tos generales que afe ctan a la comu-nidad o, a veces , a un se ctor de la misma.

Señala con todo acierto el art. 897 que "los hechos se juzganvoluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y li-bertad".

Los arts. 910, 911 y 921 complementan la norma anterior, des-cartando cualquier restricción a la libertad que no s urja de la ley(producto de los organismos estatales, en forma directa o por de-legación) o del ejercicio de la prop ia autonomía privada.

Sin embargo, no es éste el aspecto que ahora nos interesa des-tacar, sino lo atinente a los hecho s ilícitos, a los cuales s e refiereen su última parte el art. 922 cuando menciona (aunque errónea-mente ), como causas que vician la intención, a los actos "que seejecutaren por fuerza o intimidación".

Este título no ha sido menos cuestionado que el anterior, ycreemos que re sulta más espinoso aún.

Freitas da cuenta del sentido de este e lemento tan importante,con una simpleza y una profundidad sin igual, pues dice que "esel imperio de sí , o la l ibertad que expresa la posibil idad de la elec-ción entre dos motivos, la determinación propia, la independencia

de la voluntad".Se deduce que quien es obstaculizado en el proceso de cisoriodel acto está afectado de ta l manera que ese acto no resul ta pro-ducto de ese sujeto, s ino s implemente un "efecto" de otra causaajena al proceso, y es posible, por consiguiente, sostener que elacto es involuntario y el sujeto inimputable.

Existe un conflicto de poderes al que el sujeto no puede so-brepone rse, de tal forma que su conducta posterior le resulta im-puesta, sin posibil idad de evitar las consecuencias.

Al respecto, veamos el cuadro que sigue.Acto humano

a) Elementos internos: 1) discernimiento;2) intención, y 3) libertad

b) Elemento externo: manifestación sensitiva

4Causas que obstan los elementos

internos o a la extemalización 1Inimputabilidadnvoluntario

d) N U E S T R A R E F L E X I Ó N E N L A C O N F OR M A C I Ó N DE L A I M P UT A B I L I D A D .

En apariencia, hemos e structurado el acto imputable; s in embargo,

cuando abordemos la inimputabil idad veremos que nuestra codifi-cación se encuentra desactualizada a tenor de los avances de la psi-quiatría, la sociología, etc., pues aparecerán las llamadas zonasgrises que son de una existencia sólo comparable con la realidad delmundo cierto del homb re y no la construcción formal del derechodecimonónico (p.ej., epilepsia, sonambulismo, estado de depresión,psicastenia, etcétera).

Desde otro ángulo debem os aclarar que la voluntariedad es unesquema abstracto, que al ser cotejado con el acto jurídico acae-cido concreto consuma la imputabil idad.

Concreto:imputabilidad

Abstracto:voluntariedad



1 0 8EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS ESPECÍFICOS09

Ahora bien, esta situación de imputablidad pued e tener distin-tas fases, algunas del dere cho civil, otras del derech o procesal yotras del derecho pen al; así , por ejemplo, una persona pue de co-meter un acto voluntario —lícito o ilícito— que le será imputable;luego antes de ser som etida a l proceso puede devenir en inimpu-table y aun cuando fuese imputable para ser procesado, puede se rimputable o inimputable para soportar la sanción.

Lo importante es que la estructura de análisis es el mismo actovoluntario, que se va materializando en esas distintas fases delderecho.

3) C U L PA B I L I DA D

§ 39 . INTRODUCCIÓN. — El reproche a la conducta del agentedañador puede producirse por culpa o dolo; de allí que sea nece-sario un análisis separado de cada uno de estos grados de cul-pabilidad.

§ 40 . CO NCE P TO D E CUL P A. — El art. 512 d el Cód. Civil la de-

fine así: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligaciónconsiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la na-turaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstan-cias de las personas, del tiempo y del lugar".

Así es qu e la culpa implica un juicio de reprochabilidad sobrela conducta de una p ersona, teniéndose en cuenta la prudencia y ladiligencia del actuar del sujeto.

O, com o ense ñan Ripert y Boulanger, incurrir en culpa con-siste en no conducirse com o se deb iera hacerlo".

Entendem os sumam ente i lustrativa la nota al art. 512, dondeVélez Sársfield —citando a Zachaiiw— enseña que el concepto de cul-pa "se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiadorigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de laobligación sino los cuidados razonables".

En definitiva, como pauta básica en general, y de este temaen particular, el fundamento de todo el derecho — y de la "culpa", enespecial— se halla en la razonabilidad de la conducta exigida alsujeto.

§ 41. FO R M U LA C IO N E S PR A G M Á T IC A S D E LA C U LPA : NE G LIG E N -CI A, I M P RUD E NCI A E I M P E RI CI A. — Dentro de los distintos matices dela culpa deben analizarse la negligencia, la imprudencia y la im-pericia19.

a) NEGLIGENCIA. Esta "cara" de la culpa implica una conductaomisiva: la persona hace m enos de lo que le corresponde ría hacer.

De esta forma, habrá negligencia cuando, por ejemplo, unabogado no estudió lo suficiente un expediente al contestar unademanda, o un profesor no preparó adecuadame nte una clase.

La negligencia puede darse dentro de un accionar positivo(el peatón qu e cruza la calle en forma distraída, sin m irar para loscostados); o también puede tratarse de un hecho negativo (la en -fermera que no rep one el sue ro a un paciente recién operado).

Ésta es, quizá, la cara más común y representativa de la culpa.Tan es así, que cuando Vélez Sársfield define la culpa en el art.512 , hace especial referencia a la omisión de la conducta.

b) IMPRUDENCIA. Este aspe cto de la culpa sería casi el inver-so a la negligencia, dado que aquí existe un actuar positivo:

la perso-na hace más de lo que te ndría que haber hecho.Como ejemplo de imprudencia, se puede señalar a los conduc-

tores que circulan a gran velocidad, en zonas con mucho tránsito.A la imprudencia también se la denomina culpa consciente.

Según Puig Brutau, existe culpa consciente (o imprudencia) cuan-do el sujeto aun reconociendo que la propia conducta puede p ro-ducir cierto resultado dañoso (en el ejemplo dado en el párrafo an-terior, puede em bestir a otro auto o atropellar a un pe atón), tienesin embargo, la esperanza de que ese daño no se prod uzcam.

En camb io, en la culpa inconsciente (es decir, la negligencia),el sujeto no reconoce la posibilidad del resultado dañoso (en el

ejemplo del peatón distraído, no tuvo en cuenta la alternativa deser atropellado).

c) IMPERICIA. Son los casos en que no se actúa con la capa-cidad técnica suficiente para realizar determinadas actividades.Esta cara de la culpa, se encuentra íntimamente re lacionada con lamala praxis profesional.

p . 2 4 .18 Ripert -Boulanger, Tratado de derecho civil según el T ratado de Planiol, t. V, 19 Ghersi, Responsabilidad por prestación médico-asistencial,p. 75 y 76.

20Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. III, p. 86.




Como e jemplo típico de m ala praxis profesional, se puede ci-tar e l caso del abogado que contestó una demanda fuera de tér-mino (siendo declarado rebelde), por haber contado m al los plazosprocesales, o por desconocer las diferencias entre los códigosprocesales y, como consecuencia de ello, sus actuaciones son impro-cedentes.

En el ámb ito de la actividad méd ica, se actúa con impericiacuando se util izan procedimientos de diagnóstico, intervención ocuración que la técnica indica como improcedentes y no recom en-dables2'.

Según alerta Yzquierdo Tolsada, nos enco ntramos frente a la"fiebre" de la responsabilidad civil, produciéndose un "desbordede la siniestralidad". Como pauta de ello, el profesor españolenseña que en Estados Unidos de América , en 1975 , había cincojuicios por cada cien médicos, mientras que en 1983 la cifra setriplicó, dado que el número de de mandas se e levó a dieciséis porcada cien profesionales22 .

Todo esto nos hace reflexionar sobre el l lamado efecto pén-

dulo, que se opera sob re la doctrina y la jurisprudencia. No hacemucho era verdad eramente d ifíci l conseguir la condena de un mé-dico por mala praxis; pero ahora, a juzgar por el gran aumento d ecausas, parecería que todos los profesionales son considerados cul-pables, hayan actuado o no erróneamente.

No debemos dejarnos llevar por corrientes o modas; como apun-ta Alchourrón, se deben rechazar las demandas si no hubo culpadel profesional, sancionando asimismo, en caso de correspo nder,a l abogado que con temer idad y mal icia , y con con ocimiento desu propia sinrazón, inicia una de manda totalmente improcedente".

§ 42. CL AS E S D E CUL P A: G RA VE , L E VE Y L E VÍS I M A.—Coincidi-mos con Orgaz en que la culpa grave se caracteriza por la negli-gencia grosera en el cum plimiento de una obligación; es decir, noreparar en lo que era previsible aun para el hombre m enos atentoy cuidadoso24. La culpa leve es aquella en la que no habría incu-

21 Sproviero, Mala praxis, p. 126.22 Yzquierdo Tolsada, La responsabilidad civil del profesional liberal, p. 1 y 280.23 Alchourrón, Responsabilidad civil de los profesionales: su cobertura asegurado-

ra, "Revista Jurídica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad", 1984, n° 5,p. 23.

24 Orgaz , La culpa, p. 125.

rrido un buen padre de familia, y la culpa levísima es la que co-rresponde al no hab er tenido el cuidado de un dil igentísimo padrede fam ilia.

La distinción entre culpa grave, leve y levísima fue duramentecriticada por Vélez Sársfield. En la nota al art. 512, el codifica-dor, citando a Barbeyrac, sostiene que "la división de las culpas

es m ás ingeniosa que útil". O, transcribiendo a Zacharix, mani-fiesta que la distinción de clases de culpas "es un a de las más os-curas del derecho", y que "son más bien un embarazo, que unsocorro". No o bstante, otras leyes sí han adm itido la clasificaciónde la culpa.

§ 43. NO RM AS J URÍD ICAS Q UE AL UD E N A L A CUL P A.—Podemoscitar las siguientes :

a) LEY DE SEGUROS 17.418. El ar t . 70 determina que "el ase-gurador queda liberado si el tomador o el bene ficiario provoca elsiniestro dolosamente o por culpa grave".

La jurisprudencia ha señalado que culpa grave "es la exterio-

rización de un a conducta de inclinada intensidad de ne gligencia ydespreocupación"".Halper in se pregunta : "¿Qué se entiende por culpa grave en

materia de seguro? En general puede de cirse que existe culpa gra-ve cuando se o mite la diligencia elemental de las personas meno sprevisoras, y más especialmente en el seguro, cuando se incurreen ella por estar asegurado"".

b) LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS 24.522. El art. 99 estableceque "revocada la sentencia de quiebra, quien la peticionó con doloo culpa grave es responsab le por los daños y perjuicios causadosal recurrente".

Este artículo trata la responsabilidad de quien pe ticiona la quie-bra de una em presa; luego el quebrado logra revocar la resolución,y a su vez demue stra que hubo culpa grave de quien pidió que sedecretara la quiebra.

Con resp ecto a esta situación, la doctrina señala que "habráactuado con culpa grave el peticionante de una quiebra que p udoprever actuando co n la dil igencia que aplica el sentido com ún de

25 CNCom, Sala C, 20/12/7 4, ED, 62-241, citado por Amadeo, Ley de seguros, p. 137.26 Halperin, Seguros, vol. II, p. 860 y 861.




la generalidad de la gente, que su petición no debía prosperar, por-que no se daban en el caso concreto los presupuestos sustanciales"27.

C) LEY DE ACCIDENTES DEL TRABAJO. Primeramente, la ley 9688determinaba que se eximía de responsabilidad al patrón, cuandohubiera culpa grave d el trabajador (art. 4°). Esta ley fue s ustitui-da por la ley 2 4 .028.

En esta senda, la jurisprudencia laboral entendió por culpagrave la conducta del trabajador que en forma vo luntaria y cons-ciente, se expone al peligro, con una tem eridad equivalente al dolo;o cuando actúa de una forma inexplicable, incluso tratándose deun sujeto poco precavido".

Es pert inente señalar que en la ley 2 4 .028 (reemplazada porla ley sobre riesgos del trabajo 24.557) no se aceptaba la culpagrave como causa de eximición de responsabilidad, sino únicamen-te cuando e l daño hubiera s ido causado intencionalmente por eltrabajador (art. 7°, inc. a)29. Es el criterio que m antienen las ase-guradoras de riesgos del trabajo (ART) conforme lo establecidopor la ley 24.557 (ver § 178 a 194).

§ 44. CULPA CONTRACTUAL Y CULPA EXTRA CONTRACTUAL.

U N I C ID A D C O N C E P T U A L Y D I V E R S I D A D D E R É G I M E N . — En la doctrinatradicional se solía hacer la distinción entre la culpa.y la culpa extracontractual.

Dicha distinción se real izaba porque la culpa contractual pro-venía de una previa convención entre las partes, y en cambio la cul-pa extracontractual era la violación del deber genérico de no d añara otro.

La pretendida diferencia conceptual, entre ambos tipos de cul-pa, es un resabio de las arcaicas separaciones entre responsabil idadcontractual y la responsabilidad aquiliana (o e xtracontractual).

Creemos que la culpa (contractual o extracontractual) es unasola, y que para calificarla se debe mentar únicamente si existióuna omisión de las diligencias necesarias, de acuerdo a lo estable-cido en el ar t . 512 del Cód.

27 Florit -Rossi, Comentario teórico práctico a la ley de concursos, t. II, p. 219.

28 meilij, Comentarios a la ley de accidentes del t rabajo,p. 34 y 35.29 Álvarez Chávez, Nueva ley de accidentes de trabajo,p. 97.

30 Ghersi, en Mosset Iturraspe (dir.) -Kemelmajer de Carlucci (coord.), Respon-sabilidad civil, p. 150.

ELEMENTOSESPECFICOS 1 3

Es pertinente señalar que existen diferencias respecto a lasconsecu encias reparativas en los ámbitos contractual y extracon-tractual.

a) PRUEBA. Sobre la cuestión de la pruebanos remitimos alo que de sarrollamos s obre la problemática de la prue ba, las obli-gaciones de m edios y de re sultado y la teoría de las cargas proba-

tor ias dinámicas en el § 51.b) E X T E N S I Ó N D E L R E S A R C I M I E N T O . En las relaciones contrac-

tuales se debe respond er por las consecuencias inmediatas y nece-sarias, de acuerdo a lo regulado p or el art. 52 0 del Cód. Civil . Encuanto a las consecuencias mediatas , únicamente se debe n repa-rar cuando el incumplimiento de la obligación fuese malicioso(art. 52 0).

En cambio, en el ámbito extracontractual, el dañador debe res-ponder por las consecue ncias inmediatas y también por las media-tas (art. 901).

c) PRESCRIPCIÓN. En las obligaciones contractuales, segúnel art. 4023 del Cód. Civil , el plazo de prescripción se extiende adiez arios.

En la faz extracontractual, la prescripción es mucho más bre-ve, dado que únicame nte alcanza a los dos arios (art. 403 7).

Es importante aclarar que estos términos puede n prolongarse,como conse cuencia de la interrupción o suspensión de los plazos.Así, la mera interposición de la demanda, aunque fuera realizadaante un juez incomp etente, acarrearía la interrupción de los plazosde pres cripción (art. 398 6, Cód. Civil) . También se pue de lograrla suspensión de los términos (hasta un máximo de un año ), me-diante la constitución en mora realizada en forma auténtica.

De esta forma, si a un abogado le l lega com o cliente la vícti-ma de un accidente de tránsito, muy pocos días antes de que venza

el término de p rescripción, se pue de util izar el art. 3986 p ara sal-vaguardar los derechos del lesionado. Bastaría con remitir inme-diatamente una carta documento al causante del daño, para que sesuspen dan los plazos (así el abogado podría preparar la demandacon el tiempo ne cesario, sin el temo r de que se produ zca la pres-cripción).

d) DAÑO MORAL. En el ám bito extracontractual, el art. 1078establece que corresponde la reparación por daño moral ocasiona-do a la víctima.

8. Ghersi, Teoría.




En cambio, en la relación contractual, la situación podría tornar-se más dificultosa, puesto que el art. 52 2 d etermina que el juez podrácondenar al responsable a abonar la indem nizacion por daño moral.

No existe ningún fund amento lógico ni jurídico para restringirla reparación por daño moral en el ámbito contractual; por ello,una correcta interpretación de esta norma, debería ser que , para el

caso que se de mue stre la existencia del daño moral, el juez deberíacondenar al resarcimiento de dicho perjuicio. Tan es así, que Bor-da sostiene — con relación a esta cuestión— q ue "si el daño moralestá probado, sería inadmisible dejar librada al capricho del juezla decisión de si debe o no ser indemnizado".

e) ATENUACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. Según surge del art.1069, "los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podránconsiderar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fue-re equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuereimputable a dolo del responsable".

A raíz de encontrarse el art. 1069 dentro del Título "De losactos ilícitos", gran parte de la doctrina entiende que esta facultad

morigeradora únicamente se ría aplicable para los casos de respon-sabilidad extracontractual (y no para los casos del ámbito con-tractual).

Aquí tampoco encontramos una razón valedera para realizaresta tajante y arbitraria separación; una interpretación armoniosay razonable debería determinar que esta facultad judicial de ate-nuación de la responsabilidad también es aplicable en el campocontractual.

§ 45. CULPA CIVIL Y CULPA PENAL. — También se distingueentre la culpa civil y la culpa penal.

Entre los distintos fundamentos, se sostiene que entre ambasexiste una diferencia de intensidad o magnitud, dado que e n la cul-pa civil se responde incluso por culpa leve, y en cambio en laculpa penal se exige una m ayor gravedad, dado que el bien jurídicoen juego es la libertad del acusado. Como consecuencia de ello,se elaboraron concepciones diferenciadas entre la culpa civil y laculpa penal.

31 Borda, Responsabil idad extracontractual, en "Derecho de daños . Primera parte",p. 104.

Si bien en ciertos casos la exigencia de la culpa penal puedellegar a requerir una mayor rigurosidad en el análisis, ello no im-plica que sean dos conceptos distintos de culpa. En ambos casos(culpa civil y culpa penal) la base de la cuestión es la misma: laomisión de las diligencias necesarias".

§ 46. CUL P A P RE CO NTRACT UAL Y CUL P A P O S CO NTRAC TUAL . —

Si bien en las previsiones del art. 512, no se encuentran expresa-mente incluidas la culpa precontractual y la culpa poscontractual,entendemos que esa norma es perfectamente aplicable al caso,pues se trata de distintos supuestos de culpa.

a) CULPA PRECONTRACTUAL ("IN CONTRAHENDO"). El conceptode culpa in contrahendo fue desarrollado por primera vez por Ihe-ring en el ario 1860, estableciendo —entre otras— las siguientes ca-racterísticas:

1) Tiene que existir una oferta (y no meras tratativas).2 ) La culpa es de naturaleza contractual.

3) La indemnización que corresponde otorgar por este t ipo de

culpa, incluye el interés positivo (o de cum plimiento: lo que la par-te habría conseguido de efectivizarse el contrato) y el interés ne-gativo (o de confianza: el perjuicio ocasionado por la confianza enla realización del contrato)".

Estos conceptos fueron profundizados en 1906 por Fagella,quien hace la distinción de dos períodos: el primero (culpa precon-tractual), que consiste en todas las tratativas que efectúan las par-tes, hasta la emisión de la oferta; el segundo (culpa in contrahen-do), que abarca desde la oferta hasta que se realiza el contrato'''.

Con relación a la responsabilidad de es ta etapa precontractual,"quien se retiraba intempestivamente de las negociaciones pre-vias, quien obraba contrariamente al deber de buena fe, de con-

fianza mutua, de los usos y costumbres negociales y con su actitudcausaba daños, debía repararlos"".

Explica Goldenberg que son casos típicos de lo que se vieneanalizando los trabajos previos de arquitectos o ingenieros; enseña

32 Orga2, La culpa, p. 113.33 Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p . 417 .34 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1 III, p. 202 y siguientes.35 Ghersi, Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 163.



116EORfA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO SLEMENTOS ESPECÍFICOS17

nuestra jur isprudencia que "en mater ia de proyectos de obras dearquitectura e ingeniería, s i antes de la formación de la oferta ocu-rre el apartamiento indebido o injustificado de las tratativas delcomitente, surge la responsabilidad precontractual"".

Otro caso de responsabilidad precontractual, es el relativo alos honorarios de un abo gado, a quien se le e ncarga la redacciónde un boleto de compraventa (cuya suscripción se frustró por de-sistimiento del vendedor); destaca Spota que el fundame nto de laresponsab ilidad al ejercer la l ibertad de no contratar, está basadoen el abus o del dere cho (art. 1071, Cód. Civil)".

Con referencia específica a la etapa precontractual, en loscontratos de adhesión, e s pertinente citar lo expue sto por Stiglitz,respecto a l deber de inf ormación. Así se deben interpretar estoscontratos (e incluso su validez), teniendo en cuenta si el predispo-nente cump lió o no con la obligación de informar; y para el casoque no lo hubiera hecho, se de be me ntar si el consum idor habríacontratado o no, y de haberlo hecho, qué condiciones habría inten-tado cambiar o modificar".

b)C U L P A POSCONTRACTUAL.

En e ste caso, se trata de la culpade una de las partes con posterioridad al vencimiento del contrato.En principio, podría parecer que extinguido el contrato, ya no

habría ningún tipo de vinculación ni obligación entrQ las partes;pero existen casos donde no obstante la finalización de dicho con-trato, siguen vigentes ciertas obligaciones.

Anal icemos el caso de un contrato de franchising, donde elfranquiciante (dador de la franquicia: McDonald's, Burger K ing),le revela al franquiciado los secretos d e su negocio, es decir, cómose hace para desarrollar y realizar ese tipo específico de co mercia-lización". Luego de finalizada dicha relación contractual, quienrecibió la información debe mantener la confidencialidad de todoel know how del negocio franquiciado, puesto que si bien d espuésde term inado el contrato, cesaría la relación e ntre las partes, con-tinúan existiendo ciertas obligaciones, dado que —justamente— envirtud de dicha vinculación, una de las partes (el franquiciado)

36 Goldenberg, Indemnización por daños y perjuicios,p. 168.37 Spota, Responsabilidad precontractual. Esencia jurídica, LL, 1983-A-126.38 Stiglitz, Aspectos m odernos del contrato y de la responsabilidad civil, JA, 1995-

1 - 824.39 Farina, Contratos comerciales modernos, p. 469.

pudo llegar a conocer ciertos secretos exclusivos del franquiciante,que no se deben revelar".

§ 47. CRITERIOS DE APRECIACIÓN DE LA CULPA. — Según laspautas de apreciación puede apuntarse la siguiente distinción:

a) OBJETIVO-ABSTRACTO. Este criterio (utilizado por e l Código

Civil alem4 n) toma com o pauta para apreciar la culpa, la conductaque tendría que haber adoptado un buen padre de familia o un buenhombre de negocios o un buen profesional.

De esta forma, comparando e ste criterio abstracto con la con-ducta desarrollada por el sujeto, si éste no ha cumplido con lasdil igencias objetivas que hubieran correspondido, se considera queexistió culpa.

Así es que M azeaud y Tunc ense rian que, en principio, la per-sona del demandado no debe ser tomada en consideración. Suconducta debe se r comparada con la de un hombre en abstracto:el buen padre de familia. Si el buen padre de familia se hubieracomportado de manera dis t inta del dem andado, eso basta : exis-

te culpa".Por ejemplo, si se analiza la responsabilidad profesional deun abogado, para establecer si existió o no culpa, se com pararía suconducta con la que idealmente tendría que haber desarrolladoun buen abogado.

b) SUBJETIVO-CONCRETO. En cam bio, esta concepción analizala culpa, únicamente estudiando al sujeto mism o (sin compararlocon es tándares genéricos o abstractos), teniendo a la vista las cir-cunstancias de la persona, del tiemp o y del lugar.

En e l ejemplo antes analizado, de la responsabil idad profesio-nal de un abogado, según e ste criterio, no se analizaría comparán-dolo con un buen abogado, sino que se tendrían en cuenta las ca-

racterísticas propias del individuo, en e l caso concreto.El Código Civil argentino sustenta, en principio, el criterio

subjetivo-concreto; sería el seguido por el art. 512 que establece queexiste culpa cuando se produce "la omision de aquellas diligenciasque exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesena las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".

Kleidermacher, Franchising. Aspectos económicos y jurídicos,p. 184.

41 Mazeaud - Tunc, Tratado teórico y práctico, t. I, vol. 1, p. 74.



11 8EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS ESPECÍFICOS19

No obstante existir aparentes grandes diferencias (teóricas)entre ambos criterios, en la realidad, dichas antinomias se desdi-bujan, puesto que necesar iamente se deben tener a la vis ta car ta-bones o estándares abstractos. Todo ello llevó a gran parte denuestra doctrina a afirmar que e stas supuestas diferencias (entre elcriterio objetivo-abstracto y el subjetivo-concreto) se reduce n a

una mera cuestión sem ántica y que por tanto ambas concepcionesno se contradicen, sino que se com plementan' ' ' .

§ 48. CULPA DE LA VÍCTIMA.—El tema m erece la particulari-zada atención de sus aspectos más trascendentes:

a) " C UL P A " D E L A V Í C T IM A Y " H EC H O " D E L A V Í C T IM A . El art.1111 del Cód. Civil dice que "el hecho que no cause daño a lapersona que lo suf re, sino por una falta imputable a ella, no im-pone responsabilidad alguna".

La primera cuestión a analizar, es si se trata de culpa o hechode la víctima. No se trata de una mera cuestión terminológica,sino que tiene con cretas aplicaciones prácticas, dado que el he cho

de la víctima abarca a los real izados por imputables y tam bién porinimputables. En cambio, la culpa de la víctima, únicamente serefiere a actos voluntarios (realizados con discernimien to, inten-ción y libertad; art. 897).

1) Una postura doctrinaria, encabezada por Orgaz y Busta-mante Alsina, sostiene que solamente la culpa de la víctima eximede res ponsabilidad al dañador".

Como con secuencia de ello, de existir un hecho de la víctima(p.ej . , un inimputable) no eximiría de respon sabilidad al dañador,salvo que existiera caso fortuito o fuerza mayor".

2 ) Otra corriente doctrinaria enseña que tanto el hecho de lavíctima como la culpa son cau sales de e ximición (total o parcial)

de res ponsabilidad".El fundamento de esta posición —que entendemos correcta— sebasa en que si el hecho de la víctima (aunque sea un inimputable)tuvo una vinculación causal con la producción del daño, es eviden-

42 Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 336.43 Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 299.

44 Orgaz, La culpa, p. 266.

45 mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. III, p. 62. Ver también Pizarro,Causalidad adecuada y factores extraños, en "Derecho de daños. Primera parte", p. 261.

te que para el dañador se trata de una causa ajena por la que nodebe responder.

En la doctrina extranjera, esta posición es acep tada por SantosBriz, quien sostiene que el hecho de la víctima es un e ximente quereduce la respon sabilidad hasta donde alcance su coparticipaciónen el daño".

Así, en un fallo se sostiene que en un accidente de tránsitoentre un autom óvil y un peatón, es motivo de eximición parcial deresponsabil idad del demandado, el hecho producido por el men orde ed ad, al cruzar una calle en forma rápida e impre vista, habidacuenta que d icho hecho tiene una inciden cia causal en el siniestro'''.

b) CULPA EX CLUSIVA DE LA VÍCTIMA. Según vimos anteriormen-te, el art. 1111 determina que en el caso de que el daño se produzcapor un hecho de la víctima, el dañador no sería responsable.

Si el hecho o culpa de la víctima es exclusivame nte suyo, laeximición de re sponsabilidad podría l legar a ser total.

Asimism o, para que la conducta culpos a de la víctima liberede responsabil idad al dañador, debe tene r una trascendencia causal

excluyente, puesto que d icha eximición no se analiza tanto a la luzde la magnitud de la culpa, sino de la vinculación causal con eldaño.

Así, por ejemplo, si una persona que no sabe manejar conduceun automóvil, evidentemente se trata de una conducta culposa.Pero, si no obstante el lo, esta persona se encue ntra correctamentedetenida en un se máforo (esperando que se encienda la luz verdepara avanzar) y en ese momento e s embestida de atrás por otrovehículo, si bien existió culpa de la víctima (por conducir un ve-hículo sin saber m anejar ni tener carné hab ilitante), el la no tieneningún tipo de vinculación causal con el accidente. Como co nse-cuencia de ello (a pesar de e xistir culpa de la víctima), no habría

una causal de exirnición de responsabilidad para el que em biste.No son muy habituales los ejemplos donde la culpa o hechode la víctima exima totalmente de responsabilidad al dañador (es-pecialmente , en el caso de los accidentes de tránsito).

Recordamos el increíble caso de un bebé de once mese s quefue atropellado (a casi cien metros de su hogar) por un ómn ibus,

46 Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 114.

47 CCivCom Junín, 14/4/94 , JA, 1995-1-228.



120EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS ESPECÍFICOS2 1

cuando cruzaba solo —gateando-- a las once de la noche, la rutaprovincial n° 205, en la zona de Ezeiza". Evidentemente, no sele podría endilgar responsabilidad alguna al conductor del ómni-bus, puesto que lo que causó el daño, fue el hecho del propio dam-nificado. En este caso en particular podría existir una eximicióntotal de responsabilidad, por el hecho de la víctima.

C) CULPA CONCURRENTE DE LA VÍCTIMA Y EL DEMANDADO. En mu-chos casos, no existe culpa exclusiva de una de las partes, sino quehay culpa concurrente de la víctima y del demandado.

Supongamos que un médico cometió un olvido al no ordenarrealizar algunos análisis importantes; pero el paciente-víctima tam-bién actuó con culpa, puesto que cuando se hizo el resto de losanálisis requeridos por el médico, concurrió sin respetar el ayunoy la no ingestión de bebidas alcohólicas, como se le había exigido.

Así, en el caso sub examine, si se produce un daño al enfermose deberán analizar la magnitud de la relación causal de la con-ducta de cada una de las personas intervinientes (p.ej., la vincula-ción causal de las respectivas conductas culposas del médico y el

paciente).Éste sería un caso típico de culpa concurrente de la víctima ydel dem andado, donde la eximición de resp onsabilidad estará ínti-mamente relacionada con la vinculación causal de las culpa en eldaño.

d) CULPA DE LA V ÍCTIMA Y RIESGO CREADO. En los casos en queel daño se produce por el riesgo o vicio de la cosa, según deter-mina el art. 1113, párr. 2°, la cuestión debe resolverse a la luz dela responsabilidad objetiva.

Mas el hecho de qu e exista responsabilidad objetiva no impli-ca que necesariamente el dañador deba reparar la totalidad deldaño, puesto que existen causas de eximición de responsabilidad(totales y parciales).

Entre ellas, mencionamos culpa de la víctima, culpa de un ter-cero (por el cual no se debe responder), caso fortuito y fuerzamayor.

Seguidamente, analizaremos la culpa, como causa de eximi-ción en la responsabilidad objetiva.

48 Al respecto, ver nota en diario "La Prensa" del 14/2/95, p. 24.

En el caso típico en que un automóvil atropella a un peatón,debe aplicarse la responsabilidad objetiva. Pero, la cuestión a ana-l izar ahora es qué acon tece cuando también hay culpa de la víct ima.

Normalmente se pone como ejemplo el caso del peatón quedistraído cruza por la mitad de la calle, sin mirar para los costadosy que es embestido por un autómovil. En estos casos, el juez alsentenciar debe partir del principio de aplicar la responsabilidad

objetiva, pero debe mentar la incidencia causal de la culpa de lavíctima para establecer si existe una causal de eximición (parcialo total).

Se debe e studiar puntualmente cada caso en particular, puestoque no es la misma culpa (y tampoco la misma incidencia causal)cruzar por la mitad de la cuadra de una calle céntrica a plena luzdel día, que hacerlo una noche de lluvia, y corriendo, a través deuna autopista poco iluminada.

Si bien en ambos casos existe culpa de la víctima, la inciden-cia causal de las conductas es m uchísimo más grave en e l segundocaso que en e l pr imero .

En este se ntido se ha sostenido que s i la víctima intentó cruzaruna avenida a una hora de intenso tránsito, cuando el semáforohabilitaba el paso de los vehículos, incurrió en grave imprudenciaque fracturó el nexo de causalidad que el art. 1113 del Cód. Civilpresume contra el propietario o guardián de la cosa riesgosa".

e) CULPA DE LOS DEPENDIENTES. El art. 1113, parte 1a , estable-ce que "la obligación del que ha causado un daño se extiende alos daños que causaren los que están bajo su dependenc ia, o porlas cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado".

1 ) FU ND A M E NT O . Con relación al fundamento de la respon-sabilidad del principal por los hechos de los dependientes, se hanesbozado distintas doctrinas.

a) Teoría de la presunción de culpa "in eligendo" e "in vigi-lando". Esta posición sostiene que existe culpa del principal alelegir a sus dependientes o no vigilarlos; pero se afirma que seríasólo una presunción, por lo que el principal podría demostrar sufalta de culpa para eximirse de responsabilidad. En la actualidadesta postura ha sido dese chada, dado que arriba a resultados injus-

49 CNCiv, Sala F, 29/10/91, L L , 1991-E-756, citado por Rodríguez Saiach, Acci den -tes de tránsito, t. I, p. 182.



12 2EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS ESPECÍFICOS2 3

tos, puesto que la víctima podría llegar a quedar sin reparación,porque el principal tendría la posibilidad de demos trar que de su parteno hubo culpa (a pesar de que el que produjo el daño fue una pe r-sona que se encontraba bajo su dependencia).

b) Teoría de la presunción de culpa "iure et de iure" (que noadmite prueba en contrario). Para esta corriente doctrinaria, la

base de la responsabilidad del principal sería una presunción iureet de iure de culpa del principal.Esta posición implica un notable avance con relación a la an-

terior, puesto que al no admitir la posibilidad de demostrar la noculpa del principal, se está protegiendo mucho más a las víctimas.

Mas, en rigor de verdad, es menes ter resaltar que esta tesiturase fundame nta en una "ficción" jurídica, puesto que sostener que sepresume la culpa, pero no se admite la prueba en contrario, signi-fica que la base de la responsabilidad —realmente-- no es la culpa(puesto que de ser así, habría que admitir la prueba en contrario).

c) Teoría de la garantía. Modernamente se sostiene que laresponsabilidad del principal por los actos de los dependientes se

fundamenta en un deber de garantía hacia los terceros.Así se trata de una respons abilidad objetiva del principal, queobviamente no admite la prueba de la no culpa del principal.

2) REQuisrms. Dado que excede el marco del presente tra-bajo, a continuación sólo haremos una breve mención de ciertosrequisitos para la aplicación del art. 1113, parte la.

a) Relación de dependencia. No se trata únicamente de larelación de dependencia laboral, sino que se refiere a una situaciónmás amplia, es decir, la relación de dependencia civil (que tieneuna vinculación de género a especie con la laboral), que es un con-cepto flexible que se caracteriza por la posibilidad del principal dedar instrucciones u órdenes al dependiente".

Incluso hay autores que van más allá, sosteniendo que existerelación de dependencia (sin necesidad de que exista subordina-ción) cuando el principal ha ampliado la propia esfera de acciónpor medio de otras personas51.

Parellada, Responsabilidad y dependencia, en "Derecho de daños. Primera par-te", p. 464.

SIKemelmajer de Carlucci, Daños causados por los dependientes, p. 66 y as.; allíhace un análisis muy interesante sobre casos dudosos, en especial el referido a la depen-dencia en el contrato de franchising.

b) Ejercicio de la función. Si bien es obvio que el principalno va a responde r por absolutamente todos los actos de la vida desu dependiente, sí es mene ster resaltar que va a ser responsable portodos los daños realizados con m otivo o en ocasión de la función.

f) CULPA DE UN TERCERO. Si el daño no es producido por eldemandado, sino por un tercero (por el cual no se debe responder),

nos encontramos frente a una causa ajena.Así, se puede dar el caso donde — en principio— el dem andado

podría ser considerado responsable, pero que —luego— se demuestreque existió una causa ajena. Por ejemplo, supongamos que comoconsecuencia de un accidente de tránsito, llega de urgencia unaambulancia a un hospital, pero no hay médico de guardia, ni sedispone de los elementos mínimos para atender al paciente. Re-sulta evidente la total responsabilidad del nosocomio; pero, si enel juicio se llegara a probar que —en realidad— cuando la ambu-lancia llegó al hospital, el paciente ya había fallecido, aunque exis-tía culpa por responsabilidad profesional, la demanda no puedeprosperar, porque la víctima murió por una causa ajena (v.gr., la

culpa del tercero, causante del accidente de tránsito).

§ 49. CULPA Y R IESGO ASUMIDO POR LA VÍCTIMA.—En el pa-rágrafo anterior, analizamos los casos en que se producía una exi-mición de responsabilidad por haber existido culpa de la víctima(refiriéndonos, en general, a los peatones).

Pero existen muchos otros casos de eximición de responsabi-lidad del dañador, como por ejem plo, cuando la víctima actúa conculpa al utilizar una cosa riesgosa. El caso se produce cuando enuna colisión entre dos automotores (responsabilidad objetiva), elconductor del vehículo embestido actuó con culpa.

Aquí también, se produce una causal de eximición de respon-

sabilidad del dañador por existir culpa de la víctima, aunque uti-lice otra cosa riesgosa.

a) C O M P E N S A C I Ó N DE CU LP A S. Puede darse el caso de que am-bas partes actúen con culpa, y se produzcan daños en forma recí-proca. En estas circunstancias, cada una de las partes queda exi-mida de reparar en el porcentaje de la culpa de la otra parte.

Así, si A y B chocan, produciéndose un daño de $ 100 parael primero y $ 80 para el segundo; y con un porcen taje de culpa de30% para A, y 20% para B, el primero le debe abonar a la otra



1 2 4EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSLEMENTOS ESPECÍFICOS25

parte $ 64 ($ 80 menos un 20% de la culpa); y B le debe pagar aA $ 70 ($ 100 del daño, menos un 30% de la participación causalde su culpa).

b) NEUTRALIZACIÓN DE RESPONSABILIDAD (OBJETIVA). No debe-mos confundir la compensación de culpas con la neutralización dela responsabilidad, dado que son dos conceptos diferentes.

En la compensación de culpas se analiza una cuestión (a laluz de la responsabilidad objetiva o subjetiva), y luego se dismi-nuye o atenúa el grado de responsabilidad, de acuerdo a la culpa(grado de incidencia causal) de la otra parte.

En cambio, la neutralización de la responsabilidad (objetiva)es un concepto elaborado por la doctrina, que implica que para loscasos en que se produce un daño por la intervención de dos cosasriesgosas, no se aplica la responsabilidad objetiva —porque se neu-traliza— y, por lo tanto, la cuestión se debería resolver a la luz dela responsabilidad subjetiva (art. 1109).

Esta posición doctrinaria (que tuvo cierta acogida jurispruden-cial), parte de la premisa de que la responsabilidad subjetiva es lacolumna vertebral de nuestro Código Civil, y que la responsabili-dad objetiva es un régimen de excepción.

Ha defendido esta tesitura Orgaz, quien sostenía que "las res-ponsabilidades emergentes del riesgo se neutralizan, y quien pre-tenda indemnización deberá probar la culpa del otro (art. 1109)"".

En un primer momento, Bustamante Alsina adhirió a esta po-sición, pero en 1993 rectifica su opinión y acepta que no corres-ponde aplicar la neutralización de la responsabilidad".

Otros sostienen que cuando existe una colisión entre dos ve-hículos, no se neutraliza la responsabilidad objetiva, y que portanto cada uno debe indemnizar a la otra parte". Coincidiendo,nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha recepcionadoesta postura, enseñando que cuando se produce una colisión de au-tomotores, no existe ningún tipo de neutralización, y la cuestióndebe resolverse a la luz de la responsabilidad objetiva, debiendocada parte reparar el daño de la otra".

52 Orgaz, La culpa, p . 239 .53 Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabil idad civil , p . 305.54 Pizarro, Responsabilidad civil por el riesgo o v icio de las cosas, p . 546.55 CSIN, 22/12/87, in re "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c/Provincia de

Buenos A ires" (inédito).

Siguiendo la postura de la Corte Suprema de Justicia de laNación, la Cámara Civil ha dictado un fallo plenario donde se re-solvió que en la colisión de automotores, no se produce la neutra-lización de responsabilidades56.

Esta doctrina judicial transita por la senda correcta, habidacuenta de que, por un lado, ninguna norma de nuestro derecho dic-tamina que debe existir neutralización. Por otro lado, esta posi-

ción se compadece correctamente con la teoría de la reparación,dado que se intenta proteger a la víctima; también deja en claroque la responsabilidad subjetiva (art. 1109) no es la base y funda-mento de nuestro sistema, sino que es sólo una más de las distintasvías de reparación (juntamente con la responsabilidad objetiva, laequidad, el abuso del derecho, etcétera).

C) ACEPTACIÓN DE RIESGOS DE LA VÍCTIMA. En algunos supuestosla propia víctima asume un riesgo, en forma voluntaria, y en esascircunstancias se produce un daño.

La pregunta es: habiendo la víctima asumido un riesgo (aun-que no haya culpa de su parte), ¿se puede eximir (total o parcial-mente) de responsabilidad a la parte dañadora?

Se ha analizado esta cuestión por medio de la doctrina, expre-sando que en aquellos casos en que existe una aceptación del ries-go, porque una persona ha decidido utilizar una cosa que multipli-ca, aumenta o potencia las posibilidades de que se le produza undaño (a sí mismo), debe haber una eximición (parcial) de respon-sabilidad, en la medida de la incidencia causal por la participaciónde esa cosa".

Un ejemplo de ello es la conducción de motos. Refiriéndoseparticularmente a estas cosas, se ha dicho que tienen un equilibrioprecario, no tienen protección para quienes las conducen, poseengran aceleración, etc.; en la medida en que esos factores tenganparticipación causal en la producción del daño, se debe eximir de

responsabilidad, en forma parcial, al dañador".Nótese que estamos hablando de elementos objetivos de aná-

lisis (equilibrio, protección, aceleración), sin que sea menester que

56 CNCiv, en pleno, 10/11/94, "Valdez c/EI Puente SAT y otro", DJ, 1995-226.57 Sobrino, Responsabil idad objetiva art. 1113: eximente parcial por riesgo pa sivo

de la cosa, JA, 1994-111-933, analizando el riesgo de conducir motos.58 Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Código Civil y

leyes comp lementarias, t. 5, § 32, p. 492.



12 6EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS2 7

exista culpa de la víctima para que s e produzca exim ición (parcial)de responsabilidad.

En contra de esta posición, Kemelmajer de Carlucci y Pare-llada señalan que "la asunción del riesgo, no es una causal autó-noma de eximición de responsabilidad", dado que a veces se ex-cluye la antijuridicidad y otras veces importa lisa y llanamente

culpa de la víctima".Entendemos que se deben distinguir dos cuestiones: por unlado, los elementos objet ivos (aceptación del riesgo), y por otro ladolos factores subjetivos (culpa).

De esta forma, si (además de los elementos objetivos poraceptación del riesgo) llegase a existir culpa de la víctima (por ex-ceso de velocidad, no utilizar casco, circular en zigzag, transitarde noche sin luces), se añadiría otra causal más de eximición par-cial de responsabilidad (que se sumaría a la anterior)".

La tesis que proponemos de la aceptación del riesgo de la víc-tima, no desplaza ni reemplaza el análisis de la culpa del dañado,sino que, por el contrario, lo complem enta.

En el caso de las motos, existe un riesgo pasivo de la cosa,es decir, la potencialidad y probabilidad de que esa misma cosa(moto) le produzca un daño a su propio dueño al producirse unconsumo de seguridad frente a sí mismo.

En efecto, quien conduce una moto sabe que e xiste gran pro-babilidad de que en caso de colisión salga despedido de la moto,aumentando sustancialmente la posibilidad de producirse impor-tantes lesiones (incluso la muerte). Si a ello le sumamos la granaceleración, la muy precaria estabilidad y falta de equilibrio de es-tas máquinas, y la falta de medidas de protección para los moto-ciclistas (seguridad pasiva), veremos que en la mayoría de losaccidentes de tránsito en los que participa una moto, esta cosa tie-

ne una gran incidencia causal en el daño que sufre su propio con-ductor°.Por ello, al existir una participación causal de la propia víc-

tima en la producción del daño, es que, en la medida de dicha co-

59 Ver lo sostenido por dichos autores en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer deCarlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 163.

60 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil y relación de causalidad,"Segurosy responsabilidad civil", n° 5, p. 55 y 56.

61 Meilij, Accidentes de tránsito,p. 46.

participación, se debe eximir (parcialmente) de responsabilidad ala parte demandada, ya que voluntariamente la misma parte dañadaaceptó el riesgo de utilizar una cosa que le puede produ cir un dañoa sí misma (riesgo pasivo de la cosa)62.

d) SOLIDARIDAD EN LA CULPA. Con relación a la legitimaciónpasiva, es menester señalar que el art. 1109 establece que "todo el

que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona undaño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Estaobligación es regida por las mismas disposiciones relativas a losdelitos del derecho civil".

Así, el art . 1109 realiza un reenvío al art. 1081, que determinaqu e "la obligación de reparar el daño causado por un delito pesasolidariamente sobre todos los que han participado en él como au-tores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que nosea penado por el derecho criminal".

De esta forma, en los daños ocasionados por dos o más per-sonas, ya sea por un cuasidelito (culpa) o por un delito (dolo), de-ben respond er todos los partícipes en forma solidaria.

Como consecuencia de ello, la víctima le puede reclamar latotalidad de sus daños y perjuicios a cualquiera de los autores.

e) ACCIÓN DE REPETICIÓN. Como una forma de proteger a lavíctima, los arts. 1109 y 1081 determinan la solidaridad de todoslos participantes en la causación del daño.

Pero el mismo art. 1109, parte 2a, establece que "cuando porefecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautoreshubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde,podrá ejercer la acción de reintegro".

§ 50. DISPENSA DE LA CULPA.—Nues tro Código Civil prohí-be la dispensa del dolo (art. 507), al determinar que "el dolo deldeudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación"; perono dice nada con respecto a la dispensa de la culpa. Ello ha lle-vado a analizar la validez de las cláusulas que versan acerca deesta dispensa.

En principio, dichas cláusulas son válidas, dado que en virtudde lo expresamente normado por el art. 1197 del Cód. Civil, laspartes pueden libremente reglar sus obligaciones. Pero dichas fa-

62 Gesualdi, Responsabilidad civil, p. 45.




cultades no son absolutas, ya que se han establecido ciertas limi-taciones:

a) CULPA GRAVE. La gran mayoría de la doctrina sostiene queno es admisible la dispensa de la culpa grave, puesto que al resul-tar una zona fronteriza con el dolo, sería una situación que repug-naría a la moral.

Algunos autores pretendían hacer u na dist inción, en el sentidode si la dispensa de la culpa grave era personal de la propia parteque tenía que cumplir una obligación, o si se hacía sobre los de-pendientes de aq uél (aceptando la dispensa para este último caso).

Pero, incluso en estos casos, la mayor parte de la doctrinatampoco acepta que exista dispensa de la culpa grave de los de-pendientes°.

Para Salvat y Galli, "la validez de las cláusulas exclusivas olimitativas de respo nsabilidad debe adm itirse sin distinción algunaentre culpa grave y leve"".

b) CO NT R A T O S DE A DHESIÓN. En este caso, en general no se to-lera la dispensa de la culpa (salvo la culpa leve), puesto que, por

definición, en estos contratos no existe libertad contractual por par-te del consumidor°.

He mos sos tenido que "salvo la exoneración o Jlimitación porculpa leve, las cláusulas limitativas o exonerativas de la respon-sabilidad, en el marco de los contratos predispuestos, son nulas,porque afectan los principios básicos del hombre como integrantede la comunidad y su derecho de acceso a bienes y servicios im-prescindibles para la supervivencia"66.

La ley 24 .24 0 no satisfizo en absoluto los insistentes reclamosque respecto de la defensa de los derechos de los usuarios y con-sumidores se venían haciendo. Tan raquítica, parcial e insuficien-te resultó la mentada ley, que fue objeto de innume rables críticas67.A pesar de ello, se pueden rescatar algunas normas que podríantraer algunos resultados satisfactorios.

63Kemelmajer de Carlucci, Daños causados por los dependientes, p . 143 .64 Salvat - Galli, Tratado. Obligaciones en general, t . I, p. 144 .

Alterini, Contornos actuales de la responsabilidad civil, p . 53 .66 Ghersi - Messina de Estrella Gutiérrez, Responsabilidad civil, p. 58.67 Ghersi y otros, Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores, p. 45

y siguientes.

Para el caso de los contratos de adhesión (arts. 38 y 37), sesostiene que e llos se interpretarán en el sentido más favorable parael consumidor, y cuando existan dudas sobre los alcances de lasobligaciones de los consumidores, se interpretará de la manera quesea menos gravosa.

Como consecuencia, si en el contrato de adhesión se hubierapactado (casi unilateralmente) la dispensa de la culpa, la cláusula

podría ser tachada de inválida".Todo ello está íntimamente relacionado con lo que venimos

alertando, en el sentido de que se está produciendo un traslado delriesgo al consumidor (ver § 5), ya que las responsabilidades quetendrían que ser propias de toda la cadena de comercialización(v.gr., productor, fabricante, importador, distribuidor, etc. —recor-dar e l vetado art. 40 de la ley 24 .240— ), t ienen que ser soportadaspor quien es justame nte la parte más débil: el consumidor69.

§ 51. PROBLEMÁTICA DE LA PRUEBA DE LA CULPA. OBLIGA-

CIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. TEORÍA DE LAS CARGAS PROBA-TO R I AS D INÁM I CAS .—La prueba de la culpa no es una cuestión me-

nor, sino que por el contrario tiene gran significación, puesto quesi por un tema de índole procesal no se puede llegar a resolver unacuestión de fondo, evidentemente no hemos llegado a cumplir lafinalidad fundamental del derecho, que es hacer justicia.

Piénsese en el típico caso de mala praxis médica, en el cualel paciente fallece en medio de la operación. Los herederos de lavíctima van a tener que probar la culpa de los m édicos intervinien-tes, lo cual es muy difícil , dado que todos los tes tigos son las mismaspersonas qu e participaron en la operación.

Para tratar de superar esta situación se pensó que lo ideal eradeterminar, respecto de los profesionales, la presunción de su cul-pa, y de esta forma invertir la carga de la prueba.

Esto fue acogido por el Proyecto de Unificiación LegislativaCivil y Comercial (vetado por el Poder Ejecutivo), donde su art.1625 establecía la presunción de culpa de todos los profesionales.

Si bien debemos admitir que en un principio esta tesis nosparecía adecuada", luego de un segundo análisis nos dimos cu enta

68 Stiglitz - Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, p. 268 y siguientes.69Ver también Mosset Iturraspe, La frustración del contrato, p. 38 .78 Ghersi, Responsabilidad profesional, en Ghersi (dir.) , "Responsabilidad profesio-

nal", t. 1, § 28 a 41, en especial, p. 129 y 130.

9. Ghersi, Teoría.



130EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS3 1

Y, para el caso de que no pu eda cumplir, no puede demostrarsu no culpa, sino que tiene que acreditar la existencia de un casofortuito para poder eximir su responsabilidad.

Si un ingeniero construye una casa que al poco tiempo s e de-rrumba, para eximirse de responsabilidad no le va a bastar demos-trar su diligencia (no culpa), sino que va a tener que acreditar un

caso fortuito.b) TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS. Esta teoríaestablece que no pesa únicamente en cabeza del actor la carga deprobar, sino que tiene que probar aquel que s e encuentre en m ejorposición para hacerlo76.

Es decir que, dejando de lado aquel efecto péndu lo (donde de-bía probar solamente el actor — teoría tradicional—, o su opue sta,donde se presumía la culpa de l profesional —dem andado—), estapostura sostiene que ambas partes deben probar (más allá de sucarácter de actor o demandado), incrementándos e esta obligaciónsobre aquella parte que se en cuentra en mejor posición para reali-zar la prueba.

Siguiendo el ejemplo del paciente que fallece en el quirófano,son ambas partes (médicos y herederos) quienes de ben aportar laspruebas pertinentes. Obviamente, va a acentuarse sobre los mé-dicos la prueba de todo lo acontecido en el quirófano, pero los he-rederos van a tener que realizar otras pruebas (p.ej., la situacióndel enfermo antes del ingreso a la clínica, o afirmar —y probar—que los m édicos tendrían que haber utilizado otros métodos de in-tervención)77.

Chiappini y Peyrano fueron la vanguardia de es ta postura doc-trinaria. Peyrano explicaba que esta teoría "nació para aliviar laímproba tarea de la víctima-paciente de un acto quirúrgico, con-sistente en producir 'pruebas diabólicas' tendientes a demostrar la

culpa galénica en materia de responsabilidad civil médica"".1) ANTECEDENTES DOCTRINARIOS, LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIA-

LES. Es digno de resaltar que importantes encue ntros científicos,también han aprobado las cargas probatorias dinámicas, estable-

de que esto era producto del efecto péndulo (y así pasábamos deun estado de casi indefensión de las víctimas a una caza de brujasde todos los profesionales, trocando una víctima — el paciente—, porotras víctimas —todos los profesionales—)71. En cambio, otra partede la doctrina no coincide con esta postura, pues señala que el art .1625 del Proyecto de U nificación estableció la igualdad probatoriapara ambas partes en la reconstrucción fáctica, y a veces de ello

se desprende la culpabilidad".

a) OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO. La distinción en-tre obligaciones de medios y de resultado fue pergeñada por De-mogue", quien estableció sobre quién pesa la carga de la prueba,según se trate de obligaciones de medios o de resultados (aunquees m enester aclarar que es ta distinción ha sido crit icada por distin-tos autores)74.

1) En las obligaciones de medios la parte se compromete arealizar las diligencias necesarias, pero no se obliga a obtener unresultado.

Así, por ejemplo, las obligaciones de los abogados son, en

principio, de me dios, dado que nunca se pue de garantizar el resul-tado del juicio". Aunque ello no quita que existan determinadasobligaciones de resultado, como por ejemplo, presentar la contes-tación de demanda en el juzgado donde tramita el juicio (y no ha-cerlo en o tro tribunal).

De e sta forma, como principio general, en las obligaciones demedios la culpa debe ser demostrada por la parte que la alega(v.gr., la víctima).

2 ) En las obligaciones de resultado la parte no se comprometeúnicamente a poner su diligencia, sino que se obliga a obtener elresultado prometido.

71 Ver Yannaduoni - Sobrino, Responsabilidad del productor de seguros, en Ghersi(dir. ), "Responsabilidad profesional", t . 2, p. 148.

72Cfr. Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil en los albores del sigloXXI, JA, 1993-11-817.

73 Demogue, Tratado de obligaciones en general, t . V, p. 254 , citado por MartínezRuiz, Apostillas sobre el régimen de la responsabilidad civil de los médicos, "Leccionesy Ensayos", n° 57, p. 57 . Ver también Yannaduoni - Sobrino, Responsabilidad del produc-tor de seguros, en G hersi (dir. ), "Responsabilidad profesional", t . 2, p. 14 6.

74 Entre ellos Michelli, La carga de la prueba, p. 396, nota 31.75Ver Barbier - Bergara, Responsabilidad del abogado, en Gh ersi (dir.), "Responsa-

bilidad profesional", t. 2, § 9 a 11.

76De los Santos, Algo más acerca de las doctrinas de las cargas probatorias diná-micas, DJ, 1994-22 .

77Lorenzett i, Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales,en"Derecho de daños. Primera parte", p. 527.

78 Peyrano, Desplazamiento de la carga probatoria, JA, 1993-111-738.

33




ciendo que hace "recaer el onus probandi sobre la parte que estáen mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para pro-ducir la prueba respectiva".

También me rece destacarse que la teoría de la cargas proba-torias dinámicas, ha tenido acogida en el Proyecto de Unificaciónde la Legislación Civil y Comercial de 1993 (redactado por Ke-melm ajer de Carlucci, Belluscio, Zannoni, Rivera, Bergel, VidelaEscalada y Le Pera), donde en el art. 1554 se establece que "salvodisposición legal en contrario, la carga de acreditar los hechosconstitutivos de la culpa y los demostrativos de la no culpa, pesasobre ambas p artes; en especial , sobre aquella que se encuentra ensituación más favorable para probarlos".

Kem elmajer de Carlucci ha explicado que "este sistema pro-batorio carente de rigidez, se concilia con las nuevas tendenciasprocesales que imponen a las partes conducirse de buena fe, apor-tando al tribunal toda aquella prueba que las pueda beneficiar parallegar a la verdad real. La mejor situación puede estar fundadaen razones técnicas, económicas, jurídicas, etcétera. Adviértaseque esta norma, a diferencia de lo que acontecía con el art. 1625

del Cód. Único de 1987 , no rige sólo para los profesionales l ibe-rales, sino que es un régimen general de la prueba que desigualaa los desiguales, consagrando de e ste mo do, la igualdad constitu-cionalmente amparada". Luego agrega que "el sistema así ex-plicado, ha sido aplicado por la jurisprudencia nacional en otrossectores (p.ej . , en la acción de sim ulación), sin que n adie lo hayaatacado por vulnerar la segu ridad jurídica"".

2) JURISPRUDENCIA. Nuestros tribunales han recepcionado es-ta tesitura, sentenciando que "la carga de probar recae en el liti-gante que se encuentra en mejores condiciones de ofrecer y pro-ducir los elementos probatorios"".

En el m ismo sentido se va abriendo camino la doctrina judi-cial de la provincia de Buen os Aires, al decir que "las cargas pro-batorias dinámicas son aquellas que ponen el peso de la pruebatambién en cabeza de la parte que esté en me jores condiciones de

79Ver las conclusiones del X II Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizadoen Río Hondo, de l 19 al 22 de mayo de 1993 (JA, 1993-111-931).

Kemelmajer de Carlucci, La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI,JA, 1993-11-817.

SI CNCom, Sala A, 29/12/94, Di, 1994-1221.

ELEMENTOS ESPECÍFICOSaportar elementos de convicción, en virtud que su situación, enprincipio, es de superioridad técnica con respecto a la contraparte".

Es nece sario resaltar que, a pesar de las grandes ve ntajas queotorga, la teoría de las cargas probatorias dinámicas todavía no e saceptada por todos los autores y los tribunales, de forma tal que,hasta el momento, en la mayoría de los casos se siguen rigiendopor lo que establece el viejo principio quien alega debe probar.

No obstante el lo, esperamos que e n un futuro próximo se ge-neralice la aplicación de la teoría de las cargas prob atorias diná-micas, que a nuestro criterio es una eficiente herramienta para do-tar de mayor justicia a los proce sos judiciales.

§ 52. PRESUNCIÓN DE CULPA. ARTÍCULO 1113: DAÑO "CON"

LA COSA.—Atento a que en el § 63 y ss. se analizará todo lo relativoa la aplicación del art. 1113 del Cód. Civil, a continuación haremosuna muy breve referencia al respecto.

Sabido es que e n el art. 1113 están pre vistas las responsabili-dades objetiva (en los daños producidos "por el riesgo o vicio de la

cosa") y subjetiva (cuando el perjuicio es producido con la cosa)".

Al establecer el art. 1113 que "en los supuestos de daños cau-sados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de res-ponsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa",podemos concluir que, cuando el daño se produjo con la cosa, exis-te una presunción iuris tantum de culpa del demandado. Comoconsecuencia, será éste quien deberá demostrar que actuó con ladiligencia necesaria, para poder eximirse de responsabilidad".Entonces: el daño producido con la cosa se enm arca dentro de laresponsabil idad subjetiva.

En cambio, los daños producidos por el r iesgo o vicio de lacosa se analizan a la luz de la resp onsabilidad objetiva; por tanto,en este último caso, aunque el demandado probara su no culpa,

ello no le traería ningún ben eficio, puesto que no se le rep rochauna conducta no dil igente, s ino que se lo hace responsable en for-ma objetiva, por ser el dueño o guardián de una cosa que acarreaun riesgo, es decir, que aum enta, multiplica o potencia la posibi-l idad de producir un daño.

82 CCivCom San Isidro, Sala I, 16/9/93, Di , 1994-617.

83 Garrido - Andorno, El art. 1113 del Código Civil, p . 233 .

84 zavala de González, Responsabilidad por riesgo, p. 28.




4) DoLo

§ 53. CONCEPTO. — Podem os hablar de tres acepciones dedolo, ya que su concepto no es unívoco. Dos de el las surgen delCódigo Civil ; la tercera respon de a e laboraciones doctrinarias.

Comenzaremos por las acepciones originadas en nuestro or-denamiento civil .

a) D O L O C O M O V I C I O DE L A VOLUNTAD. El art. 931 del Cód. Civildice que acción dolosa "es toda aserción de lo que es falso o di-simulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maqui-nación que se emplee con ese fin".

Aquí nos en contramos dentro de la órbita de los actos jurídi-cos y podemos observar que la acción dolosa consiste en una ac-tividad engañosa, falsa, en que incurre un sujeto de d erecho paraconsegu ir la efectiva realización del acto.

Pero en el art. 933 pod emos e ncontrar una noción distinta dela anterior: "La omisión dolosa causa los mismos efectos que la

acción dolosa, cuando el acto no se hubiera realizado sin la reti-cencia u ocultación dolosa".

Por ende, podem os afirmar que el dolo, como vicio de la vo-luntad, puede producirse por acción o por om isión.,

A su vez, el art. 932 nos brinda las siguientes pautas para sa-ber en qué casos el dolo por acción u omisión puede ser un med iode nulidad de un acto jurídico: 1) que haya sido grave; 2) que hayasido la causa determinante de la acción; 3) que haya ocasionadoun daño importante, y 4) que no haya habido dolo de ambas partes.Estos requisitos serán explicados en forma de tallada en los próxi-mos parágrafos.

Cuando hablan de dolo como vicio de la voluntad, Keme lma-

jer de Carlucci y Parellada" sostiene n que p ara ellos es preferiblehablar de real ización o celebración del acto, en lugar de e jecución,como surge del art. 931 del Cód. Civil, basándose en que la eje-cución se relaciona con cumplimiento".

88 Kemeimajer de Carlucci - Parchada, enCarlucci (coord.), Responsabilidad civil, p. 175.

86 Kemelmajer de Carlucci - Parchada, enCarlucci (coord.), Responsabilidad civ il, p. 174.civil. Parte general.

ELEMENTOSESPECFICOS13 5

Veam os un ejem plo clarificador: una persona vende a otra unproducto argumentando una serie de virtudes y propiedades cura-tivas que él sabe fehacientem ente que n o son ciertas; no obstanteinduce al futuro comprador a adquirir dicho producto justamen-te por las propiedades que posee. Pueden ocurrir dos cosas: 1)que el vende dor sepa que es as cualidades no existen y, sin emb ar-go, con argumentos falsos logra convencer al comprador para queadquiera el producto (dolo como acción), o 2) que el vendedoromita decir al futuro comprador una serie de contraindicacionesque pose e el producto, pues si lo hace probablemente aquél no locompre (dolo por omisión).

b) COMO ELEMENTO DE LOS HECHOS ILÍCITOS. La segunda acep-ción de dolo la podemo s encon trar en el art. 1072 de l Cód. Civil ,que de fine al delito civil como "el acto ilícito ejecutado a sabien-das y con intención de dañar la persona o los derechos de otro".

Por un lado se encuentra la ejecución a sabiendas, y por elotro la intención de dañar, o la malignidad, como la llamaba Pothier.

Para determinar si ha habido o no intención de dañar, se han

elaborado distintas teorías, pues e sto determinará si se trata de undelito o simplemente de un cuasidelito, donde el sujeto obró connegligencia o impericia, nunca con intención de dañar a otro en supersona o en sus derechos.

1) TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN. Sostiene que el dolo aparececomo e l conocimiento de todas las circunstancias que acom pañanel acto voluntario.

Cabe preguntarse si , de acuerdo a el la, es necesario que el au-tor haya obrado con verdade ra intención de dañar y causar el per-juicio, o es suficiente tan sólo que sepa que de su accionar podíaresultar un perjuicio.

Esta última conclusión fue sustentada p or von Liszt, quien de-cía que la intención es la represe ntación del resultado que acom-paña a la m anifestación de la voluntad; considera suficiente que e lautor conozca la posibilidad del perjuicio aunque no d esee de nin-guna manera que éste se prod uzca por su accionar.

También fue defendida esta teoría en Inglaterra por Austin,quien llegó al extremo de decir que bastaba la cree ncia de la posiblerealización del resultado; una mera sospecha convertía el hecho endelito. Légal, por el contrario, sostiene que tener intención derealizar un acto supone la voluntad d irigida hacia una finalidad.

Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de

Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer dePara profundizar ver Ghersi, Derecho

136 3 7



EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

El derecho francés mantiene al respecto una idea coincidentecon e l derecho romano ; habla de malignidad, intención m aliciosa,deseo de un sujeto de pe rjudicar a otro.

2) TEORÍA DEL ASENTIMIENTO. Aquí lo fundame ntal es la acti-tud del sujeto frente a la represen tación del resultado. Parecieraque el art. 1072 recoge la doctrina voluntarista, es decir, que eldolo en los he chos il ícitos es la intención m aliciosa, la intencióndeliberada de perjudicar a otro en su persona o sus biene s.

C) EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE ORIGEN CON-

TRACTUAL. Esta tercera acepción de dolo se refiere específica-mente a aquellos casos de incumplimiento contractual doloso. Sehan elaborado distintas teorías: S alvat, Mazeaud - Tunc" y DeGásperi", entre otros, sostienen que este d olo consiste en la inten-ción de dañar a otro. En camb io, otros autores hablan de incum-plimiento deliberado, se tenga o no intención de dañar".

El art. 506 parece orientarnos a que en este dolo lo relevantede la conducta del sujeto se encuentra en no cumplir pudiendo ha-cerlo; dice que el deudor es responsable ante el acreedor de los

daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el incum-plimiento de la ob ligación.

§ 54. D I FE R E N C IA S E N T R E C U L P A G R A V E Y D O L O . — En nuestralegislación tenem os una so la noción de culpa, y la 'doctrina tam-bién es propens a a no clasificarla, y menos a gradu ar al elemen-to de culpabilidad sin intención de dañar, es dec ir, el hecho cul-poso.

Josserand decía que la culpa grave es una enorm idad que re-vela la incapacidad, la ineptitud de l culpable para cumplir con susobligaciones, a las que está suje to con la visión contractual o ex-tracontractual que le incumbe .

De cualquier mane ra, s i observamos los casos concretos seríainadmisible tender a graduar en la práctica dicho concepto, puesde hecho hay ciertas culpas, esto es, actitudes negligentes, acti-tudes donde el sujeto actúa con impericia, pero que su acción uomis ión es tan grave que no podem os dejar de ca l i ficarlas como

87 Mazeaud - Tunc, Tratado teórico práctico, t. I, vol. II, p. 27.88 De Gásperi - Morello, Tratado de d erecho civil , vol. IV p. 31 y siguientes.89 Los principales sostenedores de esta opinión son Llambías, Salas, Busso y Borda,

y en general es el criterio que ha seguido la jurisprudencia.

ELEMENTOS ESPECÍFICOSgrave, pues lo contrario significaría justificar una inadmisible e in-tolerable desaprensión.

Alterini sostiene que la culpa grave se asimila al dolo en cuan-to a la resp onsabilidad contractual, en cambio en la e xtracontrac-tual sólo hay delito si hay dolo directo de l art. 1072 ".

Para concluir, debem os dejar en claro que la asimilación dela culpa grave al dolo es un a regla que se aplica en el terreno de laprueba; sólo aquí tiene incidencia.

§ 55. C L A S I F IC A C I Ó N D E L D O L O . — Comentaremos a continua-ción sus distintas especies:

a) DIRECTO Y EVENTUAL. El concepto de dolo directo surge delart. 1072 del Cód. Civil, cuando se refiere a que el daño ocas io-nado fue realmente querido.

El dolo indirecto, por el contrario, se dará cuando en realidadel sujeto no tiene voluntad de dañar y no descarta la posibil idad deque pueda ocurrir un hecho dañoso; sin em bargo, sabiendo eso si-gue adelante en su accionar.

Mosset Iturraspe sostiene que el dolo eventual o condicionadorequiere tres elementos: el primero es la representación del dañocomo po sible; el segundo es el consen timiento ante esa posibi li -dad, y el tercer elemento sería la condición de que si el agentehubiese estado convencido de la producción de dicho resultado ha-bría omitido el acto".

b) EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE. MOSSet Iturraspe distingueal dolo eventual de la culpa consciente con los siguientes ejemplos(citando a Lacman ): "El visitante de una feria de diversione s queapuesta a que es capaz de ace rtar disparando a la esfera de vidrioque tiene la partenaire del artista. Si el apostante tiene algunaexperiencia y confía en su pulso, no obstante lo cual hiere a la

mujer, en e ste caso habría culpa consciente; s i s implemente confióen su suerte e sperando no h erirla, habrá dolo eventual".Podemos aclarar que, en el caso de culpa consciente o con

representación, el sujeto actúa con la esperanza de que no va aacaecer ningún resultado dañoso, confía en su experiencia, pericia

99 Alterini - Ameal - López Cabana, Curso de obligaciones, p. 224.

91 Mosset Iturraspe, en Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.),

Responsabil idad civil , p. 178.




o cualidades personales, pues en caso contrario, s i se imaginara undaño o p erjuicio, no lo l levaría a cabo.

En el dolo eventual, el sujeto confía en su suerte, pero aunimaginándose un resultado dañoso, de cualquier mane ra actúa.

Como conclusión, sólo habrá delito civil de acuerdo al art.1072 cuando haya dolo directo, esto es , intención de dañar . Los

demás casos de dolo eventual y culpa consciente o con represen-tación son cuasidelitos.

c) DE LOSAUXILIARES. Cuando se habla de culpa se dice queel pr incipa l responde por la culpa de su de pendiente, tanto en elcampo con tractual como en el e xtracontractual . Ahora es el turnode abordar el tema de la acción dolosa del dependiente.

Como regla gene ral, el principal responde por el dolo de susdepen dientes o auxiliares; sin embargo, esto nos l leva a plantear-nos serios interrogantes: s i el dependiente causa un daño a un ter-cero para perjudicar al principal, ¿deberá éste reparar el dolo desu auxiliar?

Orgaz da el siguiente ejemp lo: "¿cómo adm itir que el patrón

perseguido por su dependiente que quiere matarlo deba responderdel homicidio cometido por el depe ndiente contra otro durante lapersecución, as í sea durante el t iempo y con las herramientas detrabaj o?"".

Nuestros tr ibunales t ienen resuel to que el responsable indi-recto debe reparar tanto el daño material como el moral (verApéndice). No responde por multas administrativas y penales.Responde por las consecuencias inmediatas, mediatas y casua-les de la misma manera excepcional en que lo hace el depen-diente (autor), porque es la responsabilidad de éste e xtendida alprincipal.

§ 56. DISPENSA DEL DOLO.—El art. 507 dice: "El dolo deldeudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación". Heaquí una prohibición clara al deudor: no puede incumplir dolosa-men te sin luego cargar con sus consecuen cias jurídicas.

El artículo me ncionado abarca tanto el incumplimiento totalcomo e l parcial, y la dispensa con antelación al efectivo cumpli-miento de la obligación. Es decir que lo que no puede hacer el


ELEMENTOS ESPECÍFICOS3 9

deudor es pretender dispensarse al celebrar o contraer la obliga-ción. A pesar de el lo, lo que pue de suceder es que aun habiendoactuado dolosamente e l deudor, incumpliendo con su obligación,el acreedor no recurra a los medios lega les para obtener su repa-ración, pero ello se producirá con la voluntad del acreedor y noconsintiéndole por anticipado una dispensa p or dolo.

a) F U N D AM EN TO S D E EXC L U SIÓ N D E C L ÁU SU L AS C O N D ISPEN SA D EDOLO. La primera razón la encontramos en e l principio de bue nafe (art. 1198, Cód. Civil), pues si nosotros toleráramos estas cláu-sulas, el acuerdo así celebrado no te ndría la suficiente seg uridadjurídica para que se cum pla.

Por otro lado, se desnaturaliza el vínculo obligacional y sóloquedarían condiciones puramente potestativas.

Pero, por sobre los anteriores fundame ntos, en la actualidadel consum idor, el hombre com ún, al contratar ya no tiene (si esque en a lgún mo mento las tuvo) las mismas posibi lidades de ne-gociar que con la vieja doctrina tradicional de los contratos. Conel auge de los contratos de adhesión no existe la igualdad en el

plano negocial, pues una de las partes ni siquiera puede acceder ala misma información que posee la otra. Lo vemos en la forma decontratar; también observamos con preocupación cómo se tiendena masificar los gustos y necesidades de una población, inducién-dola al consumismo com o un requisito básico e indispensable parasobrevivir.

Es por ello que el hombre común no pue de estar expuesto aeste tipo de cláusulas de exoneración de respons abilidad en casostan graves como las acciones dolosas, donde el juicio de rep rochepone su e specia l acento en que el sujeto t iene la intención de nocumplir. De nada servirían todos los medios legales que tiene elacreedor a su alcance en el ordenamiento jurídico si no existiera

la prohibición de l art. 507.b) C O N S E C U E N C IA S D E L A C L Á U S U L A D E D I S PE N S A D E L D O L O . La

doctrina está muy d ividida al respecto. Para algunos autores co -rrespondería la nulidad del contrato; Mazeaud y G all i, entre otros,sostienen , por el contrario, que lo nulo sería la cláusula de la dis-pensa, quedando subsistente la obligación, pues de no ser así seestaría indirectamente l legando al mismo resultado que al incluirla cláusula, dispensando al deudo r del cump limiento de la obliga-ción. Por su parte, Llambías dice que si el deudo r que introdujo

140 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS LEMENTOS ESPECÍFICOS 41



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esa cláusula a su favor da comienzo de ejecución del contrato, esaactitud haría suponer que renuncia a la posibilidad de utilizar dichacláusula de dispensa del dolo.

Pensamos que la nulidad de la cláusula es la solución más via-ble, si no seguiríamos ayudando al más fuerte, al más poderoso y,por sobre todas las cosas, no estaríamos respetando los vínculosjurídicos establecidos por las partes.

c) DISPENSA DEL DOLO DE LOS AUXILIARES. El art. 507 habla sólodel dolo del deudor; la duda con respecto a la dispensa del dolo delos auxiliares surge porque parecería ser que si nos atenemos a laletra del artículo, podría ser válida la pretensión del deudor de li-berarse del dolo de sus subordinados.

Mazeaud dice que el dolo del representante equivale al dolodel representado, entonces no sería factible la dispensa del dolo delos auxiliares. Esto ha sido sostenido por unanimidad en las Jor-nadas de la Abogacía y la Responsabilidad Civil de Rosario, en1986.

Busso, por el contrario, sostiene que se puede dispensar aquel

dolo en que incurrió el representante en contra de las instruccionesdel deudor, sólo en esos casos. Esto nos parece insostenible, por-que no tiene en cuenta los principios generales en materia del de-recho de las obligaciones, en especial en cuanto al cumplimiento.

En definitiva, lo importante para el acreedor es que se respetelo convenido y que se produzca el efectivo cumplimiento; no leinteresa lo que le pueda suceder al deudor más allá de los eximen-tes otorgados expresamente por el ordenamiento jurídico.

§ 57. DOLO Y CULPA CONCURRENTE. — En principio debemosaclarar que el dolo absorbe la ctilpa, aunque concurra la culpa dela víctima.

En el ámbito extracontractual, el que incurrió en una accióndolosa debe reparar la totalidad de los daños producidos. Por otrolado, la intención dolosa de la víctima del daño absorbe la culpadel demandado si es, por ejemplo, un automovilista que da muertea una persona cometiendo alguna imprudencia, pero con la carac-terística esencial de que la víctima se tiró y tuvo la intención de-liberada de realizar ese hecho.

En el plano contractual rigen los mismos principios generales.Mosset Iturraspe nos da un ejemplo muy claro: aunque el cliente

que había solicitado un taxi, se hubiese quedado dormido, si el ta-xista que se había comprometido a llevarlo al aeropuerto, delibe-radamente incumplió, debe reparar la totalidad del daño".

§ 58 . DOLO CONCURRENTE. —E l art. 932, inc. 40, dice que eldolo puede ser medio de nulidad de un acto siempre que no lo hayahabido de ambas partes.

En el campo extracontractual corresponde la misma conclu-sión si se trata de un hecho único del que han resultado daños paraambas partes. Pero si los daños derivan de hechos distintos, cadauno responde por los daños que sufra el otro, y viceversa.

B) LA VÍA DE ACCESO POR LA RESPONSABILIDAD

OBJETIVA O FACTORES DE ATRIBUCIÓN OBJETIVOS

1 ) C O NSI D E R A C I O NE S G E NE R A L E S

§ 59 . INTRODUCCIÓN. — En esta segunda vía de acceso a la

reparación encontraremos que la reforma de 1968 introdujo unaserie de factores objetivos, aun cuando sea discutible si algunos deellos responden a esta característica o siguen integrando la anterior(responsabilidad subjetiva).

La idea base de estos factores objetivos se funda en la incor-poración a la sociedad de máquinas, herramientas, automotores,calderas, computadoras, etc., lo que tomó insatisfactoria la respon-sabilidad subjetiva para solucionar estos supuestos. La responsa-bilidad objetiva facilita al damnificado el acceso a la reparación,como respuesta solidaria del derecho (la condición jurídica justa).

§ 60. INNECESARIEDAD DE L A A NTIJURIDICIDAD. — Los facto-

res objetivos de atribución para la reparación de daños son, comoseñalamos, la respuesta adecuada a las nuevas situaciones de ries-go individual y social introducidas por las revoluciones industrialy tecnológica. Situación socialmente aceptada o impuesta, segúnel cristal con que se mire, en pos de un desarrollo y una mejorcalidad de vida.

93Mosset Iturraspe (dir. ) - Kemelma jer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,

p . 184.




Toda esta actividad, que se desarrolla dentro del marco delderecho (p.ej., reglamentaciones administrativas para el funciona-miento de fábricas o leyes que regulan la circulación de automo-tores), puede producir daños individuales (accidentes de tránsito) ocolectivos (contaminación ambiental) que merecen ser reparados,es decir, socializados, y sin embargo no existe en ellos el quebran-tamiento de la condición jurídica: no hay antijuridicidad.

Veamos ejemplos: la caída de un árbol en la vía pública sobreun automotor implicará la reparación del daño por el Estado; lavoladura de una caja de electricidad, que causa daños a los nego-cios linderos obligará a las compañías de electricidad a repararlos,entre otros casos que ocurren habitualmente.

La conclusión es que en estos supuestos no hay antijuridicidadalguna, y, sin embargo, deben repararse los daños causados.

En otros supuestos puede aparecer la antijuridicidad, pero suefecto es sólo fecundar el factor objetivo de atribución (es inocua):el circular a una velocidad mayor que la permitida en ruta y eldaño que se le causa a un peatón (sin que éste introduzca causa-lidad determinante o culpabilidad exclusiva); aquí se aplica el art.1113 del Cód. Civil, pues así se posiciona mejor el damnificadoque sí recurre a la vía de la responsabilidad subjetiva por cuaside-lito, sin que por ello obtenga una extensión en la reparación.

Sin embargo, esta situación cede exclusivamante'—cuando hayantijuridicidad— en los supuestos de responsabilidad subjetiva pordolo (delito), pues se extienden los límites de la reparación.

§ 61. L A I NI M P UTABI L I D AD . — A la misma conclusión pode-/ mos arribar en lo concerniente a la imputabilidad cuando el res-ponsable es el dueño, en los términos del art. 1113 del Cód. Civil,pues que ella exista o no es absolutamente inocuo; v.gr., que eldueño de una fábrica —que la recibe por herencia— resulte inimpu-,table, nada agrega ni quita a la cuestión, pues el centro de la atri-bución está, no en la persona, sino en su condicionante jurídico de

.titular del dominio.

En cambio, en lo relativo a la calidad de guardián, se planteaun conflicto normativo entre los arts. 1113 y 907, que entendemosdebe resolverse en el sentido de la aplicación del segundo, pues esun principio general para los actos inimputables.

Debemos destacar que para adquirir la calidad de guardián ju-rídico o de facto se requiere la imputabilidad; si ésta no existe, se

ELEMENTOS ESPECÍFICOS43

trata de un acto inimputable, y en consecuencia, no se puede ad-quirir la calidad de guardián, pues falta el condicionante jurídico.

§ 62 . I NNECE S ARI E D AD O S US TI TUCI Ó N D E L A CUL P ABI L I D AD . —

Así como señalamos que puede existir antijuridicidad en ciertasconductas que serán atrapadas por los factores objetivos de atribu-ción, pero que en esos casos aquélla resultaría inocua, sucede lo

mismo con la culpabilidad, ya que ésta puede estar presente en mu-chos supuestos; como en el ejemplo del exceso de velocidad del§ 60, donde la antijuridicidad y la culpabilidad no tendrán relevan-cia alguna, pues la reparación al daño sufrido por el peatón seráencuadrada en el art. 1113 del Cód. Civil, por facilitación de supostura y porque el hecho de la antijuridicidad o de la culpabilidadno extienden el alcance de la reparación.

En otros supuestos directamente puede existir la conductacontraria, es decir, la diligencia o ausencia de culpa del pagadorde la reparación; por ejemplo, el patrón que actuó con diligenciay cumplió con todas las reglamentaciones igualmente deberá in-demnizar el daño al obrero accidentado (vía de la ley de accidentes

de trabajo o del art. 1113 del Cód. Civil); es decir, se prescindetotalmente de la culpabilidad como elemento, que es reemplazadapor la idea de beneficio (económico o de otra índole).

Lo concreto, entonces, es que hay inocuidad o prescindenciade la idea de culpabilidad, incluso en la actual legislación de las A RT.

2) RESPONSABILIDAD POR RIESGO CREADO

§ 63 . E L RI E S G O CO M O F UND AM E NTO D E L A ATRI BUCI Ó N O BJ E -

TIVA. —El aumento de las causas de dañosidad producidas por elindustrialismo (accidentes de trabajo, riesgos derivados de activi-dades, de utilización de cosas, de productos elaborados, etc.), que

exponen a la persona humana a mayores riesgos", ha revelado lainsuficiencia e injusticia del principio tradicional de atribuciónsubjetiva basado en la culpa del autor del daño.

Progresivamente, el nuevo derecho de daños, con un criteriomás solidarista, se orienta hacia la objetivación de la responsabi-lidad, que prescinde de la culpa como factor de atribución y tiene

94 Trigo Represas, La responsabilidad civil del fabricante en las VIII Jornadas Na-

cionales de Derecho Civil, LL, 1982-B-669.

144EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 4 5



en cuenta otros criterios basados en valoraciones económicas, so-ciales, etc. , que impone que el daño sufrido no sea asum ido exclu-sivamente por la víctima y pueda se r trasladado económ icamentea un tercero. La idea se centra no ya en sancionar o castigar alautor de la conducta antijurídica, sino en la necesidad de que eldaño sea reparado, esto e s, resarcir a la víctima del daño su frido,independientem ente de la cuestión de su il icitud.

Por esta vía, y al no exigirse la prueba diabólica de la culpa,se facil ita a la víctima e l acceso a la reparación. Por otra parte, seamplía considerablemente el número de legitimados pasivos, al po-der accionar contra distintos sujetos aun cuando no se an los auto-res inmediatos del daño, resguardando al afectado de una posibleinsolvencia de quien ha causado el pe rjuicio directamente.

La ley 17.711, acorde con es ta nueva orientación del derechode daños , introdujo otros factores objetivos de atribución, especial-mente e l r iesgo creado.

El legislador ha querido estructurar un sistema que, sin p res-cindir de la culpa como o tro factor atributivo más de responsabi-lidad, otorgara mayor protección a quienes están expuestos a un

riesgo, frente a quienes han potenciado o aumentado la posibil idadde producción de daños. Ese riesgo puede ser creado no sólo me-diante una cosa, sino también a través de un a actividad riesgosa.

De esta forma, si el accionar humano, ya seá por sí mismoo por una cosa, introduce un riesgo para la sociedad, debe responde rpor las consecue ncias perjudiciales que pueda ocasionar, aun tra-tándose de actividades lícitas. Por ejemplo, la fabricación y dis-tribución de bienes, si bien no es i l ícita (siempre que no s e trans-greda una norm a jurídica), es potencialmente productora de daños(de hecho, los causan muchas veces) , que no tienen por qué sersoportados exclusivamente por las víctimas.

Como lo se ñala Santos Briz", el fundamento de la responsabi-

l idad por riesgo se halla en la justicia distributiva: la coacción so-cial que impone la asunción de peligros por los perjudicados esdesplazada sobre aqu el que, aunque en form a lícita y permitida,ha creado los riesgos. Se pone así el acento en el damnificadomás que e n el autor del daño.

La reparación del daño es cons ecuencia entonces de la incor-poración de un elem ento potencia lmente dañoso y del be nef icio

95Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 67.

obtenido con su util ización, que impone correlativamente la obli-gación de asumir la responsabil idad de reparar los daños causados.

La doctrina del riesgo parte de la relación riesgo-provecho quetoda actividad económica involucra. Bien dice Jordano Fragaque lo que está unido en la rea l idad (r iesgo y p rovecho) no debeser separado por el derecho; si esta relación se rompiera, por to-lerar la ley que el causante del riesgo y bene ficiario de su explo-tación lo transfiriese a otros, nos encontraríamos con empresas queserían rentables a costa de transferir elementos de su pasivo a lasociedad: empresas e conómica y socialmente protegidas por un ré-gimen de responsabil idad que recorta su pasivo real a expensas delos sujetos dañados".

§ 64. DAÑO DERIVADO DE LAS COSAS. DISTINTOS SUPUESTOS

QUE COMPRENDE EL ARTICULO 1113 DEL CÓDIGO CIVIL. —En primertérmino hay que delimitar qué tipo de su puestos quedan e nmarca-dos en la responsabilidad por riesgo creado.

Debe recordarse que el art. 1113 consagra dos regímenes di-ferentes: el de los daños que se producen con las cosas, y el de los

causados por la intervención relativamen te autónom a y activa delas cosas.El primer supuesto queda emplazado en el ámbito de la res-

ponsabilidad subjetiva, con fundamento en la culpa o dolo; en cam-bio en la otra hipótesis —daños producidos por las cosas— son su-puestos de responsabil idad objetiva.

Debe mos aclarar que en todo daño, aun cuando en aparienciase produzca por la acción independiente de la cosa, siempre la con-ducta humana está presente. Es el hombre quien fabrica cosasque presentan vicios, quien no las conserva adecuadam ente, quienlas sitúa en el lugar del daño, generando un riesgo, etcétera. Enconsecuen cia, toda situación dañosa es producida por el hombre;

algunas veces en vinculación causal directa con el hecho propio yotras indirectamente, a través de la interferencia de las cosas.Situar adecuadamente cuándo el daño es producido por el he -

cho propio o p or la cosa resulta de singular importancia, habidacuenta de las dis t intas consecuencias que se s iguen de amb os re-gímenes —subjetivo u objetivo—, fundamentalmente vinculadas con

9 6 Ver también Borrel Maciá, Responsabilidades derivadas de culpa extracontrac-

tual civil, p. 17 .

10. Ghersi, Teoría.



1 4 6EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

las eximentes d e respo nsabilidad y la carga probatoria. En el pri-mer caso, el deudor se l ibera de repo nsabilidad con la prueba delactuar dil igente (no culpa), mientras que en el segundo supuestose debe probar la ruptura del nexo causal (culpa de la víctima, casofortuito o fuerza mayor).

a) DAÑOS PRODUCIDOS "CON" LA COSA. Cuando las cosas son

un simple instrumento del hombre, y responden a su voluntad cum-pliendo un papel secundario y de escasa incidencia en el daño, es-tamos en presencia de un hecho personal . En estos casos , el ac-cionar humano tiene en sí mismo aptitud suficiente para producir,de acue rdo con e l curso natural y ordinario de las cosas, el resul-tado dañoso. Por ejemplo, el médico que, al no emp lear una téc-nica adecuada, lesiona con un bisturí otro órgano, causando un daño.

Al igual que el art. 1109, configura un supuesto de respon-sabilidad por el hecho propio, puesto que el daño que realiza elhombre, aun valiéndose de cosas, es también un hecho del hombre".

No obstante, el tem a no es pacífico, y es así que algunos au-tores diferencian los campos de aplicación de ambas norm as. Hay

quienes sostiene n que siemp re que intervengan cosas resulta apli-cable el art. 1113, quedando el art. 1109 reservado a supuestos e x-cepcionales como los clásicos ejemplos de injurias, golpes depuño, etcétera. Otros, en cambio, entiende n que el art. 1113 úni-camen te se aplica a los casos en qu e la cosa tiene una mayor par-ticipación activa, pero que normalme nte no en cierra ningún peli-gro, creando así una tercera fuente de pe rjuicios.

En nuestra opinión, ambas normas se refieren a los mismossupuestos, en donde sigue prevaleciendo el hecho humano comocausa adecuada del daño. En realidad, lo importante es que enlos dos casos es la culpa el factor de atribución, y por ende suaplicación conduce a un m ismo resultado, especialmente teniendo

en cuenta las nuevas tende ncias en materia probatoria, que impo-nen al deudor la demostración de que de su parte no hubo culpa,es de cir, la de habe r actuado con idon eidad y dil igencia, y acordea las circunstancias de lugar, tiempo y persona (nos re mitimos alo expuesto en los § 3 0 a 52 ) .

ELEMENTOS ESPECÍFICOS4 7

b) DAÑOS CAUSADOS "POR" LAS COSAS: RIESGO Y VICIO. Se tratade daños causados por la intervención autónoma de las cosas, quedesbordan la actividad del hombre y el control material que él mis-mo e jerce sobre ellas. Si bien, como dijimos, la conducta humanaestá presen te, aquí el daño se encuentra en relación de causalidaddirecta con la cosa; el accionar humano queda en segundo plano yes absorbido po r la presencia de la cosa. Sería el caso de un bis-turí eléctrico que, por e ncontrarse e n cortocircuito, provoca unarco voltaico y produce quemaduras al paciente.

Una teoría había establecido una distinción entre cosas quenormal o habitualmente no son peligrosas, que no necesitan serguardadas ni controladas, y cosas qu e sí son intrínsecame nte pe li-grosas y capaces de provocar un daño o implicar un riesgo. Paraeste criterio sólo las últimas e ntrarían en el supuesto d el art. 1113,parte 2.

A esta teoría se le ha ob jetado que diferenciar una cosa pe li-grosa de otra que no lo es resulta a veces difícil, ya que la pe-l igrosidad es un concep to variable que de pende d e una m ultiplici-dad de factores y de distintas circunstancias particulares que de ben

ponderarse en cada caso concreto.Así, algunos autores entienden que lo esencial y decisivo es

la incidencia causal de la cosa en el resultado nocivo, al margende su con dición de cosa riesgosa o no". La contingencia del dañopuede p rovenir de cualquier cosa, riesgosa o no por naturaleza, entanto y en cuanto, por las especiales circunstancias del caso dado,sea apta o idónea para l legar a ocasionar el perjuicio y pueda tene refectiva incidencia causal en su producción. Se trata en verdadde un problema de re lación de causalidad.

En sen tido similar, señala Lorenzetti que cuando se opta porla casuística para dar una definición del riesgo de la cosa, ésta esnecesariame nte posterior al daño, lo que pe rmite ir ampliando el

catálogo progresivamente . De este modo se incluyen cosas quenormalmente son riesgosas y otras que sólo lo son en el caso con-creto; cosas que activamente causan e l daño y otras que lo produ-cen juntamente con la acción humana (acción microtraumática);cosas concretas y abstractas, como el me dio ambiente.

97Alterini - López Cabana, Derecho de daños , p. 343; dicen estos autores: "Si [eldaño] es causado con la cosa, el guardián y el dueño no pueden responder en razón de suculpa. Pero hay una presunción de culpabilidad, distribuible mediante prueba en contrario(que de mi parte no hubo culpa)".

98 Bustamante Alsina, Responsabil idad civil por productos elaborados o defectuo-sos, LL, 1992-E-1064; Llambías, Tratado. O bl igaciones, t. IV-B, p. 276; Trigo Represas,La responsabil idad civil del fabricante en las VIII Jornadas Nacionales de D erecho Civil ,LL, 1982-B-683 .

148EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS149



En e stos casos la norma establece una imputación objetiva deresponsabilidad, por lo cual la víctima no tiene necesidad de pro-bar la culpa del dueño o guardián, facil itando de este m odo el ac-ceso a la reparación".

La ley se ocupa de dos supuestos: el riesgo y el vicio de lacosa, que, si bien conceptualmente responden a hipótesis distintas,tienen efe ctos jurídicamente similares. Siendo el vicio un defecto

de la cosa que la torna impro pia para su destino, la presencia deese vicio implica de por sí un riesgo. En ambos casos, hay unaimputación objetiva de responsabil idad, por lo cual carece de se n-tido su tratamiento en forma inde pendiente . En la realidad juris-prudencial, la mayoría de los supuestos de daños con las cosas seencuadra en el marco de la respon sabilidad por las cosas.

c) LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS. Se trata de actividades que po-tencian la posibilidad de prod ucir un daño, ya sea por su propianaturaleza o por el modo de su realización. El art. 1113 no lasincluye expresamente, pero la jurisprudencia y la doctrina paula-t inamente les han ido asignando un sentido más amplio. Comoseñala Cifuentes , la norma es un deber ser que va lora comporta-mientos humanos y su sentido no puede ser develado por criteriospurame nte gramaticales, sino también por criterios axiológicos. Loscomportamientos humanos indefectiblemente hacen referencia ava lores , por lo que los términos que se empleen e n la norma ad-quieren un sentido o alcance que va más al lá de lo meram ente l in-güístico y lógico, y penetra en la conducta human a.

De e ste modo, se da cabida a una gran cantidad de daños quese producen s in la intervención de cosas en sentido estricto.

Así, se han calificado corno riegosas ciertas actividades quetienen un alto índice de dañ'osidad, por ejemplo, el ambiente detrabajo que produce deterioros en la salud del trabajador, la defi-ciente organización de espectáculos dep ortivos, la difusión perju-dicial de información, e tcétera.

La atribución objetiva de responsabilidad también recibe unaespecia l aplicación en e l ámbito del derecho del consumo, ya se apor la prestación de servicios o bien por la introducción en el m er-

99 López Cabana - Lloveras, La responsabilidad civil del industrial, ED, 64-549 ;Zannoni, Responsabilidad por productos elaborados, en "Seguros y responsabilidad civil",n° 5, p. 96; Boragina - Agoglia - Meza, Responsabilidad civil por daños causados por pro-duetos defectuosos, JA, 1990-IV-886.

cado de productos potencialmente dañosos que son uti l izados porquienes no m antienen con el elaborador un vínculo contractual y,por lo tanto, dejan de ser dueño s o guardianes de la cosa.

Algunas normas e specíficas han incorporado la responsabili-dad objetiva por actividades riesgosas; tal es el caso de la ley23 .184, para la actividad futbolística, cuyo art. 33 pone e n cabezade las entidades o asociaciones organizadoras de un espectáculo de-

portivo los daños sufridos por el público en los e stadios duranteel desarrollo de aquél.También pueden m encionarse los daños derivados de residuos

peligrosos (art. 41, Const. nacional, y ley 2 4.05 1), de significativaimportancia para el derecho ambiental. Se considera peligrosotodo residuo que pueda causar directa o indirectamente un daño aseres vivos, o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el am-biente en ge neral ; los generados por la actividad nuclear, de acuer-do a la Convención de V iena de 1963 , ratificada por ley 17.048, yla actividad aeronáutica (ley 17.185 ).

La actividad de grupos d e personas que sea peligrosa para ter-ceros (responsabilidad colectiva) es también considerada como una

actividad riesgosa, que la doctrina fundamen ta en el art. 1119 delCód. Civil y en el art. 95 de l Cód. Penal, y que los proyectos dereformas al Código Civil incluyen. Tiene una especial importan-cia en los daños al medio ambiente causados por una persona in-determinada dentro de un grupo determ inado, y la responsabil idadrecae objetiva y solidariamente sob re todos sus integrantes.

Como v emo s, el criterio dominante es e l de extender la apli-cación del art. 1113 a los daños qu e resultan de la actividad ries-gosa real izada sin intervención de cosas, tal como se ha postuladoen los numerosos e ncuentros jurídicos que han tratado el temam.

En este sentido, el vetado Proyecto de Unificación LegislativaCivil y Comercial, había modificado el art. 1113, es tableciendo:

"Lo previsto para los daños causad os por el riesgo o vicio de lacosa es aplicable a los daños causados por actividades que sean ries-gosas por su naturaleza o po r las circunstancias de su real ización".

100 Parra Lucán, Daños por productos y protección del consumidor, p. 266; expresaesta autora que la "responsabilidad del empresario resulta de la misma estructura econó-mica y jurídica de su organización; constituye desde el punto de vista económico la com -binación de factores materiales y humanos con vistas a la producción de bienes para elmercado, lo que jurídicame nte se traduce en la imputación a su patrimo nio de las activi-dades que realice".

1 5 0 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 5 1



Los posteriores proyectos de reformas al Código Civil incor-poran textos de similares características.

§ 65 . ÁMBITO DE APLICACIÓN: CONTRACTUAL O EXTRACON-T R A C T U A L .—El art. 1113 resulta inaplicable a los supuestos de re s-ponsabilidad por incumplimiento contractual (art. 1107, Cód.Civil), salvo que el incumplimiento pudiese importar al mismotiempo un delito de derecho criminal y se optase por la respon-sabilidad civil extracontractual.

Dadas las diferencias entre ambas esferas en torno de ciertosinstitutos, tales como los relativos a la extensión de la responsa-bilidad, al plazo de prescripción, al daño moral, etc., nuestro sis-tema legal coloca en mejor situación a los terceros ajenos a lavinculación contractual que al propio cocontratante.

Autores como Mosset Iturraspe'°' propician la aplicación delart. 1113 a los casos de responsabilidad contractual, por resultareste régimen injusto e inequitativo; no obstante, en forma ma-yoritaria, la doctrina y jurisprudencia se inclinan hacia la inapli-

cabilidad de este artículo a los casos de responsabilidad por incum-plimiento contractual mediando e l empleo de cosas. Sin embargo,y dado que en ese ám bito no existe una norma similar al art . 1113,se acude al deber de se guridad, a fin de poder alcanzar los mismosresultados que se obtienen por la aplicación de esa'norma para elámbito extracontractual.

Sobre esta cuestión, y dada la unidad que prese nta el tema delresarcimiento, la tendencia actual es la de unificar ambos regíme-nes de responsabilidad, tal como lo ha propuesto el Proyecto deUnificación Legislativa Civil y Comercial y los posteriores proyec-tos de reforma al Código Civil.

§ 66.L os

LE G IT IM A D O S PA SIV O S.—Comprende el tema la si-tuación jurídica del dueño y guardián.

a) DUEÑO. Es quien detenta un derecho real de dominio so-bre una cosa, que expresa la idea de poder jurídico en virtud delcual esa cosa está sometida a la voluntad y a la acción de una per-sona, de acuerdo con la definición contenida en el art. 2506 delCód. Civil.

En este punto debe e stablecerse una distinción según se tratede cosas inmuebles o de cosas mue bles, ya que ambas están some-tidas a regímenes diferentes.

En el caso de los inmuebles, dueño es quien figura inscriptoen el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505, Cód. Civil yart. 2°, ley 17.801). No reviste esa calidad quien tiene un boletode compraventa, aunque en este caso la responsabilidad puede de-rivar de la calidad de guardián, si es poseedor de la cosa. Recor-demos que la reforma de 1968, si bien no elimina la tradicióncomo constitutiva de derechos reales, exige que las adquisiciones,extinciones y transmisiones de derechos reales sobre inmuebles seinscriban en el Registro de la Propiedad Inmueble, como un mediode publicidad frente a terceros.

De tratarse de cosas muebles, el régimen varía según sean ono registrables. Las cosas muebles registrables siguen el mismorégimen que los inmuebles.

Con respecto a las cosas muebles no registrables, recordemosque el art. 2412 del Cód. Civil establece una presunción de pro-piedad a favor de quienes reúnan dos req uisitos: posesión y buenafe. Además, la cosa no debe ser ni robada ni perdida, ya que Vé-lez Sársfield sólo considera aplicable la presunción de propiedadcuando hubiera me diado un traspaso voluntario de la posesión.

En cuanto a la prueba de la calidad de dueño incum be a quienla alegam.

b) GUARDIÁN. Reviste la condición de tal quien tiene de he-cho un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre lacosa productora del daño'°3.

Fundame ntalmente, lo que caracteriza la guarda no es tanto latenencia material de la cosa, sino el poder de hecho que se tienesobre ella, con prescindencia del t ítulo o derecho que s e tenga. Lo

esencial es el poder de mando o dirección intelectual; la posibili-dad de ejercer un poder autónomo e indepe ndiente sobre la cosa y 102 Ghersi , Derecho civil. Parte general, p . 256.103 Moacyr Porto, Temas de responsabil idad civil , p. 105; dice lo siguiente: "A res-

ponsabilidade pelo 'fato da coisa', ou, mais precisamente, a responsabilidade pela gua rdadas coisas inanimadas, é uma genial criagáo dos juizes franceses, que assumiu daigao deurna ordem autónoma de responsabilidade. Aparentemente, o supone legislativo da con-cepgáo seja a 1 alínea do art. 1384, do Código Civil francés, que reza: 'Cada um é res-ponsável náo só pelo prejuízo que causa pelo seu próprio ato, mas também pelo que écausado pelas pessoas por quem de ve responder ou das coisas de que tem a guard a'". 01 Mosset Iturraspe, Responsabil idad por daños, p. 127 y siguientes.

152EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 53



de impartir órdenes relativas a ella. En ese orden de ideas, quientiene la cosa bajo su poder, pero la em plea según las instruccionesu órdene s de otro, no tiene la calidad de guardián, carácter que sítiene, en cambio, quien imp arte esas instrucciones; así , por ejem-plo, se ha dicho reiteradame nte que el depend iente que usa la cosapara el principal no es su guardián.

La idea de guardián está ligada también a la de aprovecha-

miento económico, basada en la idea de que quien provoca un dañocon la cosa, por la que además o btiene un ben eficio económico opersonal, debe afrontar la reparación de los daños que cause conella. En el ejemplo anterior, es claro que el dependiente que usala cosa lo hace en interés exclusivo de su comitente; éste es endefinitiva el principal beneficiario de la utilización de la cosa, loque le impone asum ir también las consecuencias que puedan deri-varse de ese uso.

Entendemos que éste es e l criterio con que debe interpretarseel art. 1113 cuando menciona a quien se sirve de la cosa o las tienea su cuidado. En esta idea, guardián sería no sólo quien tiene ladirección, control o facultad de mando d e la cosa, sino también

aquel que obtiene de ella un beneficio (económico o no). Estapostura ha sido sostenida reiteradamente en varios pronunciamien-tos judiciales.

c) CARÁ CTER CONCURRENTE DE LA RESPONSA BILIDAD DEL DUEÑO Y

DEL GUARDIÁN. Cuando la guarda es trans ferida a un tercero, la res-ponsabilidad del dueño y del guardián es concurrente y no alter-nativa. Ambos son responsables frente a la víctima, quien puededirigir su acción indistintamente contra cualquiera de ellos o con-tra los dos conjuntamente por el todo, sin perjuicio de las accionesde regreso entre el dueño y el guardián. Esta es la postura soste-nida mayoritariamente y que conduce a soluciones más bene ficio-sas para la víctima, ya que frente a ésta el dueño no pued e excusar

su responsabilidad, aun cuando haya transmitido la guarda. Enlos sucesivos proyec tos de reformas al Código Civil, se establecela responsabilidad indistinta del due ño y de l guardián.

§ 67. RÉGIMEN PROBATORIO Y EXIMENTES DE RESPONSABILI-DAD. — En los casos de daños ocasionados por el r iesgo o vicio dela cosa, por tratarse de un régime n objetivo, se prescinde de todacalificación de conducta, existiendo una presunción de responsabi-lidad en contra del dueño o guardián de la cosa. La víctima del

hecho dañoso sólo debe probar e l daño, la intervención de la cosay la relación causal entre ella y el daño.

Para liberarse de responsabilidad, el dueño o guardián debeacreditar el rompimiento del ne xo causal , es decir, culpa de la víc-tima, de un tercero por quien no debe respon der. También puedealegar el caso fortuito, incluido como e ximente e n la doctrina y lajurisprudencia.

a) CASO FORTUITO (O EX TERNO). Con respecto al caso fortuito,debe se r externo o ajeno al r iesgo de la cosa o la actividadm. De-be tratarse de un acon tecimiento impre visible y exterior a ella, yaque si fuera interno se encon traría dentro del riesgo propio o es-pecífico de la cosa o de la actividad desarrollada. En tal sentidose ha resue lto que no rev isten las características de caso fortuitolas fallas de funcionamiento de un automóvil, los baches u obs-táculos del camino, e tcétera.

En cambio, en los supuestos causados con las cosas, por tra-tarse de un sistema sub jetivo hay una presunción de culpa contrael dueño o guardián, quien puede eximirse de responsabilidad acre-ditando su falta de culpa, es decir, demostrando haber actuado conla dil igencia y prude ncia exigidas para evitar el daño, de acu erdoa las circunstancias de las personas, del tiemp o y del lugar (arts.512 y 902 , Cód. Civil). Aquí podría incluirse el caso fortuito in-terno.

b) USO DE LA COSA CONTRA LA VOLUNTAD DEL DUEÑO O DEL GUAR-

DIÁN. El art. 1113 e stablece que tanto el dueño com o el guardiánse l iberan acreditando qu e la cosa ha sido util izada contra su vo-luntad expresa o presunta.

En ge neral, serán las circunstancias particulares de cada casolas que perm itirán establecer la existencia o no de la voluntad pre-sunta del dueño o guardián con respecto al uso de la cosa (p.ej . ,

si hay parentesco , amistad, posibil idad de acce so a la cosa).

I"Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, p. 190; diceeste autor: "Por lo tanto, a los requisitos comunes de imprevisibilidad e irresistibilidad hayque agregar en esas hipótesis el de extraneidado exterioridad,es decir, que el suceso se

ha originado fuera de la cosa. Es la condición señalada a fines del siglo pasado por Exner,jurista austríaco, profesor de Viena, en su famosa obra De la fuerza mayor en el derecho

mercantil romano y en el actual, respecto de la caracterización del casus. De conformidadcon su doctrina, extraída del derecho romano, para que tenga lugar el caso fortuito tieneque tratarse de un 'hecho exterior' de magnitud, ajeno a la explotación, a las actividades,a las cosas de propiedad del deudor, notorio o público y de carácter extraordinario".

154EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOSESPECFICOS 5 5



La simple falta de autorización o el uso d e la cosa en ause nciadel dueño o guardián no es suficiente para tener por configuradaesta causal, sino que se req uiere una oposición expres a o tácita.Mientras algunos autores entienden que debe m ediar una violenciairresistible (p.ej., el robo de la cosa), otros afirman que es sufi-ciente co n que la cosa sea util izada para una finalidad distinta dela específica para la que ha sido entregada.

Así, por ejemplo, Borda señala que hay uso contra la voluntadpresunta del propietario o guardián si un tal lerista o garajista apro-vecha del automóvil que le ha s ido confiado para hacer un paseo.En cam bio, como se h a fallado en un caso particular, "no habráexención de responsab ilidad si el daño se produce m ientras el ta-l lerista conducía el automóvil para someterlo a una prueba nece -saria o para devolverlo al domicilio de su due ño, como se le habíaencargado o tenía costumbre de hacerlo".

También se ha establecido que un vehículo fue usado contrala voluntad presunta del propietario o guardián, "si quien conducíael automó vil era el hijo del em pleado facultado para util izarlo ensus tareas específicas y en el momento del accidente lo usaba

en sus diversiones nocturnas". En otros fallos se ha entendidoque no es suficiente para excusar la responsabilidad que la cosahaya sido uti l izada sin autorización y contra la voluntad de l dueñoo guardián, si no se adoptaron las medidas necesarias para evitarque fuera usada (sobre responsabilidad objetiva, ver jurisprudenciasistematizada en Apéndice, § 17 ).

El robo o hurto de la cosa configura una causal de exenciónde respon sabilidad, salvo que por culpa o ne gligencia del dueño oguardián se hubiese facilitado la sustracción de la cosa, por ejem -plo, haber dejado las l laves dentro de l automotor.

Con respe cto a las cosas util izadas por los dependiente s, estacausal de l iberación no puede ser invocada por e l principal, habida

cuenta de que su responsabilidad se funda en una obligación legaldel garantía con respecto a los actos real izados por los depe ndien-tes, ya que de otra forma esa garantía se frustraría muy fácil-mente'".

§ 68. LA LEY 24.240. — Tal como fue promulgada, la ley24 .240 de defensa del consumidor y del usuar io, no atiende a la

105 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil por hecho ajeno, p. 89 y siguientes.

nueva real idad económica y social planteada, ya que ha sido ve tadaen sus aspectos más e senciales, tomándose una ley prácticamenteineficaz'".

En esta materia, y siguiendo los l ineamientos expue stos en el§ 3 , la parte vetada establecía la responsabilidad objetiva del fa-bricante, del importador, del distribuidor, del proveedor y de quienhubiese puesto su marca en la cosa o servicio. De esta manera seotorgaba una mayor protección a la víctima, al quedar relevada dela difíci l prueba de la culpa, y al mismo tiempo pe rmitía demandaren forma indistinta tanto al fabricante como a los dem ás integran-tes de la cadena de comercialización de los productos, sin perjuiciode las acciones de regreso entre los coobligadosn".

Vetada esa p arte de la ley, queda nuevamente s in resolver lacompleja problemática de los daños provocados por productos ela-borados, lo cual constituye, además, un grave retroceso e n la evo-lución que lentamente había experimentado la doctrina en esta ma-terial".

En consecue ncia , la cuest ión debe resolverse den tro del es-quema de respo nsabilidad de n uestro Código Civil , rescatando al-gunas herramientas que la ley del consumidor y la reformada Cons-titución nacional nos proporcionan. No obs tante, es convenienteefectuar algunas precisiones term inológicas en cuanto a qué se de-be entender por producto elaborado y qué significa defecto.

§ 69. CONCEPTO DE PRODUCTO ELABORADO. PRODUCTO DE-

FE C T U O SO .—Nuestra ley de defensa del consumidor no lo define.En gene ral , y tomando com o referencia la jurisprudencia y doctri-na extranjeras, se consideran productos e laborados aquellos bienesmuebles que son objeto de una transformación, entendiéndose portal a cualquier tipo de proceso industrial que mo difique las carac-terísticas del productora. En base a este criterio quedarían excep-

106 Weingarten, Responsabilidad por productos elaborados, en "Derechos y respon-sabilidades de empresas y consumidores", p. 127.

107 Ver Farina, Defensa del consumidor y del usuario,p. 322 y siguientes.1°8 Cfr. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, p. 330 y siguientes.109 Mori, La Rev olución Industrial, p. 17; allí este autor nos explica que la conso-

l idación de l factory system (producción de fábrica con máquinas), conse cuencia directa dela aparición y empleo racional de esas máq uinas en la organización del proceso productivo,es decir, de la llamada Revolución Industrial, habrá de buscarse en alguna página pococonocida del gran libro de las patentes o tal vez en alguna invención genial que se quedóen el papel; y así ¿por qué nos rem ontamos al sublime Leonardo o incluso más atrás en el




tuadas las materias primas agrícolas (productos del suelo, de laganadería y de la pesca), salvo que hayan sufrido una primeratransformación (frutas convertidas en me rmeladas, legumbres yacocidas), aun cuando cierta doctrina extranjera incluye los dañosocasionados por productos brutos agrícolas por significar tambiénun riesgo, ya que, si bien no s on som etidos a una transformaciónindustrial , suelen ser tratados por producto s químicos (insectici-

das, ferti lizantes, agentes de con servación), o bien son almace na-dos o em balados inadecuadamente, lo que puede alterar las carac-terísticas naturales del producto. También que dan incluidos losdaños causados por la energía (electricidad, gas; art. 2311, Cód.Civil), y los productos mineros.

Tampoco es necesario que los productos sean fabricados enser ie, s ino que puede tratarse de productos elaborados en formaartesanal.

La legislación de Estados U nidos de Am érica extiende noto-riamente el campo de aplicación incluyendo un sinnúm ero de su-puestos generadores de daños, tales como los provocados por elmal funcionamiento de programas de computación (p.ej., causando

la col is ión en e l a i re de dos aeronaves o un error de diseño e n lafabricación de un producto), encuadrándolos como bienes y no co-mo se rvicios.

Por último, puede n ser b ienes inmuebles, aun ctiando algunaslegislaciones limitan esta categoría a los bienes muebles cuandoestán incorporados a un inmueble. Por nuestra parte, entendem osque no hay razón alguna para excluirlos, teniendo prese nte lo dis-puesto por el art. P, inc. c, de la ley 24.240, y la finalidad teleo-lógica de esta norma, que es la de proteger a los consum idores.

Por último, conviene insistir en lo atinente al producto d efec-tuoso, que es el que no ofrece la seguridad que legítimamen te pue-

tiempo? Más adelante dice: "En otras palabras, hay que decir que la Revolución Indus-trial, la aparición de la máquina, del s istema de máquinas, del factory system, ciertamenteha de ser concebida, de un lado, como el fruto del lento y a veces subterráneo crecimientode las tecnologías pero también como el punto de llegada de un desarrollo molecular, insistentey a veces convulso, de las relaciones sociales de producción y no sólo en general, sinoen su forma es pecífica e inédita que en la Inglaterra del s iglo xvii y ya desde hacía t iempose podría definir como capitalista y que por tanto estaba marcado por la se paración, cadavez más progresiva, entre el productor directo (trabajador) y los medios de producción(t ierra, instrumentos y m ás tarde máquinas). Y asimism o, que la difusión de esas relacio-nes de producción impulsó el crecimiento de las fuerzas productivas hasta conducirlas enInglaterra y no en otras partes, hasta el umbral de la m aquinización" (p. 198).

de espe rarse. El carácter defectuoso de un producto no se identi-fica exclusivamente con su falta de aptitud para el uso previsto(vicio redhibitorio), sino más bien con la seguridad que e l consu-midor puede espe rar. Un producto puede cum plir adecuadame ntesu función y, sin embargo, ser defectuoso; es lo que sucede conciertos medicamentos que, aunque eficaces o elaborados de acuer-do con las especificaciones técnicas, no informan la forma correcta

de uso, los efectos colaterales, etc. , lo cual puede gene rar un dañoa quien lo ingiere.Entre las causas más comunes que hacen que un producto sea

defectuoso, pueden citarse:

a) DEFECTOS DE DISEÑO. Son aquellos que afectan las carac-terísticas del producto como conse cuencia de un error en su con-cepción (elección de un material inadecuado).

b) DEFECTOS DE FABRICACIÓN. Son fallas que se originan en lafase de producción (desajustes mecánicos, errores humanos) quealteran el resultado final esperado po r el fabricante.

e) DEFECTOS DE INS TRUCCIÓN O DE INFORMACIÓN. Son los que se

presentan cuand o el fabricante no com unica al público en formaadecuada, veraz y suficiente las características esenciales de losproductos. Es indudable que la información constituye una he rra-mienta indispensable para el consu midor (art. 42, Con st. nacional)y su ausen cia coloca a éste en una situación de riesgo susc eptiblede ser tutelada jurídicamente. De tal forma, la falta de informa-ción constituye por sí misma un factor objetivo de atribución deresponsabilidad objetiva a quienes están obligados a brindarla.

§ 70. E L D E R E C H O A L A SE G U R ID A D Y L A RESPONSABILIDAD DEL

F ABRI CANTE .—El fabricante, al cual el sistema eco nómico le per-mite participar en el m ercado, debe ase gurar al consumidor que el

producto —utilizado adecuadamente conforme a las instrucciones yadvertencias— no lo colocará en riesgo ni le causará daño alguno"°.Asume de este modo un de ber de seguridad sobre la base de lasreglas de la buena fe qu e consagra el art. 1198 del Cód. Civil , que

110 La directriz n° 16 de las Naciones Unidas establece: "Los gobiernos de ben adop-tar o mantener polít icas que espe cifiquen las responsabilidades del fabricante para asegurarque los artículos satisfagan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y fiabilidad ysean aptos para el fin a que se de stinan y que el vendedor ve le porque estos requisitos secumplan. Las mismas políticas deben regir la prestación de servicios".

1 5 8 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑ OS LEMENTOS ESPECÍFICOS 59



obl iga a l contratante no sólo a lo que esté expresamente estable-cido, sino a todo lo que las partes pudieron entender obrand o concuidado y previsión.

El fundamento de la obligación de reparar reside e n la viola-ción del deber de seguridad, según el cual el fabricante asume unaobligación de resultado consistente en la provisión de una cosa ino-cua, es decir, no dañina, y que sirva adecuadamente a su destino

normal de uso o consum o. La responsabi l idad es objet iva .Advertimos aquí las importantes diferencias que existen con

respecto a los vicios redhibitorios. Mientras la responsabilidadpor vicios redhibitorios rige exclusivamente en el caso de los vi-cios ocultos que afecten la cosa en sí misma, y por lo tanto nocubre los daños a las personas (salvo que se pruebe la culpa o dolo),la obligación de seguridad comprende todo tipo de vicio —redhibi-torio o no— , tales como defecto de fabricación, falta de informa-ción, etc., e incluye el daño extrínseco.

La ley 24.2 40 incorpora este deber de seguridad en el art. 5°:"Las cosas y servicios deben ser s uministrados o prestados en for-ma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de

uso, no pre sente n peligro alguno para la salud o integridad físicade los consumidores o usuarios". La Constitución nacional, re-formada en 1994 , ratifica en igual sentido ese dere cho en el art. 42 .

El problema estr iba en que e l consumidor no ' se vincula di-rectamente con el fabricante, s ino a través de otros intermediarios,lo que impide que esta obligación de seguridad debida por el fa-bricante alcance a terceros no con tratantes.

Sin embargo, este obstáculo puede en algunos casos ser sor-teado m ediante los arts. 7° y 8°, relativos a la oferta y pu blicidad.En el nuev o texto legal, la publicidad cumple una fun ción de ofertacontractual, y como tal vincula a quien la formula en los m ismostérminos manifestados en la publicidad". De manera que cuando

el fabricante ofrece sus productos valiéndose de la publicidad que-da directamente obligado hacia el consumidor, habida cuenta de laconfianza que éste deposita en los datos consignados públicamentedesde la oferta misma.

A su vez, la doctrina contractualista entiend e que la víctimatiene una acción contractual contra el fabricante, fundada básica-mente en que las nue vas modalidades de fabricación y comercial i-

III Cfr. Farina, Defensa del consumidor y del usuario,p. 126 y siguientes.

zación conforman una e structura contractual plurilateral integradapor una sucesión de contratos con el objetivo de que los productoslleguen al consumidor. Coincidimos con quienes sostienen quela cadena de contratos de com praventa, que comienza en el fabri-cante y termina en el consumidor , por pretender la colocación osalida de las mercaderías, tiene un fin unitario que priva de auto-nomía a los contratos intermedios, de m odo que las consecuenciasnaturales del contrato que arranca del fabricante es lógico y legalque recaigan sobre éste, y que puedan hacer efe ctivas esas conse-cuencias no sólo quienes le com pren directamente a él, sino el úl-timo comprador, o sea el consumidor"2.

§ 71. R E S P O N SA B I L ID A D E X T R A C O N T R A C T U A L D E L F A B R IC A N -T E.—Quiene s emp lazan la cuestión en el ámb ito extracontractualse fundan e n que el art. 1113 establece la responsabilidad objetivapor el r iesgo o vicio de la cosa.

El fabricante es res ponsable de los daños que causan los pro-ductos defectuosos y que pone en circulación en e l mercado entanto éstos puedan ser gene radores de riesgos "3 , s iendo el lo sufi-ciente para imputar respons abilidad objetiva a quien por un ladolos crea y por otro los aprovecha o util iza en su interés, obtenien-do bene f icios económ icos . Como lo hemos expl icado, el funda-mento no es ya la negligencia en la conducta, s ino que e l daño quejur ídicamente se le imputa se produce en e l área , c írculo o esferaque cons tituye su propio riesgo. Por eso se afirma que la respon-sabilidad por riesgo — y de ahí su carácter objetivo— implica unaresponsabil idad por esferas o áreas y no por cond uctas.

El escollo que prese nta esta postura es que el art. 1113, párr.2°, solamente podría ser aplicado con relación a las personas quemenciona dicha norma, es decir, al dueño o guardián de la cosa;pero en el mo mento de producirse el daño, el fabricante ya ha de-

jado de serlo por haberse desprendido de e lla. No obstante, cons-tituye actualmente la postura mayoritaria.

112Cfr. Santos Briz, La responsabilidad del fabricante frente a terceros, en "Estu-dios de derecho civil en honor al profesor Castán Tobeñas", p. 5 00.

113 Parra Lucán expresa que "la responsabilidad del empresario resulta de la mismaestructura económica y jurídica de su organización; const ituye desde el punto de vista eco-nómico la combinación de factores materiales .y humanos con vistas a la producción debienes para el me rcado, lo que jurídicamente se traduce en la imp utación a su patrimoniode las actividades que realice" (Daños por productos y protección del consumidor, p. 266).

1 6 0 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS LEMENTOS ESPECÍFICOS 6 1



Por tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva, no esnecesaria la prueba de la culpa; únicamente debe probarse el daño,el defecto y la relación de causalidad entre ambos. Para liberarsede responsabilidad, el sindicado como responsable debe acreditaralguna de las eximentes propias de todo sistema objetivo.

Una postura minoritaria emplaza la cuestión en el ámbito delart. 1109 del Cód. Civil, pero, dada la dificultad de la víctima en

probar la culpa, recurre a las presunciones, invirtiendo la carga dela prueba. La ocurrencia del daño crea una presunción de culpadel fabricante, quien para liberarse de responsabilidad puede acre-ditar su falta de culpa.

§ 72 . EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO. — L a extensión de laresponsabilidad en los daños producidos con la cosa o por su vicioo riesgo, a excepción de los casos específicamente legislados enleyes especiales, se rige por las mismas disposiciones que los cua-sidelitos (art. 1109, Cód. Civil). Así se ha establecido en las VIIJornadas Nacionales de D erecho Civil, puesto que no e xiste razónalguna para establecer una limitación cuantitativa en la responsabi-

lidad objetiva. Por lo tanto, son indemnizables las consecuenciasinmediatas y las mediatas previsibles. La reparación comprendeasimismo el daño moral.

§ 73 . RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS ELABORADOS. — Elelevado grado de tecnificación de los productos, su fabricación yconsumo masivo, las agresivas técnicas publicitarias que inducenal consumo, la deficiente información acerca de las característicasy riesgos de los productos, etc., han contribuido a que los dañospor productos elaborados sean cada vez más frecuentes.

Prueba de ello es la cantidad de intoxicaciones provocadas p orproductos farmacéuticos"4, comestibles, vinos adu lterados, etc., si-tuación que se ve agravada por la apertura indiscriminada de laimportación, permitiendo que una gran cantidad de productos que nocumplen con los requisitos de calidad y seguridad y que han sidoretirados de sus propios países, sean introducidos en los países endesarrollo 5, generando un peligro para la salud de sus habitantes.

114 Ver Ghers i , Responsabilidad del director técnico de laboratorios, en Ghers i(dir. ), "Responsabilidad profesional", t . 3, p. 108 y nota 4.

115 Conf. Ghersi, Responsabilidad del farmacéutico, en G hersi (dir. ), "Responsabi-lidad profesional", t . 3, p. 83, especialm ente nota 11.

Se suma a ello la estructura atomizada de los procesos de fa-bricación y comercialización, que hace que los productos sean elresultado de la actividad de varios fabricantes distintos (elabora-ción, fraccionamiento, etiquetado, etc.) y que luego sean colocadosen el mercado a través de diversos canales (importador, distribui-dor, etc.), que distorsionan cada vez más la relación productor-con-sumidor.

Aparecen así en escena algunas empresas subordinadas y vincu-ladas entre sí con la finalidad de defraudar o limitar su responsa-bilidad; que operan com o pantalla protectora para evitar la relacióndirecta entre el fabricante y el tercero adquirente; que im piden ha-cer efectiva la responsabilidad contractual de quiene s realmente s eencuentran detrás de los sujetos que s e interponen. Se logra de estamanera minimizar los riesgos empresarios, que por esta vía sondesplazados hacia el consumidor.

Frente a este panorama, nuestro derecho, anclado todavía enpresupuestos individuales impuestos por el liberalismo económicoy jurídico, ha demostrado su insuficiencia y disfuncionalidad parapoder atender a esta problemática.

El esquema de nuestro Código Civil, estructurado sobre labase de la culpa como presupuesto de la responsabilidad civil, haresultado inadecuado dada la dificultad que encuentra el damnifi-cado para probar la culpa del fabricante.

Por otro lado, dadas las nuevas técnicas de fabricación y co-mercializacion de productos, ni siquiera la responsabilidad con-tractual resulta aplicable para poder atribuir responsabilidad al fa-bricante, debido a la inexistencia del vínculo contractual, ya quedifícilmente e l consumidor contrate en forma directa con el fabri-cante, distribuidor o importador.

Ello ha impulsado una nueva orientación en materia de res-ponsabilidad por productos e laborados, y la tendencia actual a ni-

vel mundial es la adopción de un régimen objetivo de responsabi-lidad que prescinda de la culpa como factor de atribución, y queatienda a la peligrosidad del uso de algunas cosas o del desarrollode ciertas actividades, imponiendo un deber de responder por elmero hecho d e haberlas introducido en la comunidad.

El daño causado por un producto defectuoso de be recaer sobrela persona física o jurídica que ha creado el riesgo (fabricante),quien además se encuentra en mejor situación que el consumidorpara controlar la calidad y la seguridad del producto. El riesgo





es creado mediante la puesta en el comercio del producto defec-tuoso; el consumidor no debe so portar los daños que por tales vi-cios, defectos de fabricación o construcción, de información, etc.,sufra en su persona o en sus bienes.

La idea del riesgo empresario es invocada también para fundarla responsabilidad del fabricante, y se basa en que so n riesgos pre-visibles inherentes a la actividad empresarial, por la que se obtie-

nen beneficios ecónom icos que, a su vez, imponen correlat ivamentela obligación de asumir las consecuencias nocivas que esa activi-dad genera.

Esta nueva orientación ya se encu entra consolidada en la ma-yoría de los ordenamientos jurídicos y adoptada en Europa por ladirectiva comunitaria del 25/7 /85, en cuyos considerandos se es ta-blece que "únicamente el criterio de la responsabilidad objetiva delproductor permite resolver el problema, tan propio de una épocade creciente tecnicismo como la nuestra, del justo reparto de losriesgos inherentes a la producción técnica moderna"6.

La promulgación de la ley 24.441 de financiamiento y cons-trucción de viviendas no es só lo un instrumento económico des ti-

nado a facilitar el acceso al crédito, sino también la continuaciónde una línea ideológica en materia de responsabilidad civil que in-tenta consolidar un sistema de traslación de riesgo y daños a lapersona humana. En dos de sus normas (arts. 14 y 33), alude alart. 1113 del Cód. Civil, con las características de mantener la res-ponsabilidad del tomador o del fiduciario.

Son tres las cuestiones que se plantean en esta normativa: a)el límite económico a la reparación del daño; b) el sentido de lafrase "no hubieran podido razonablemente haberse asegurado", yc) lo relativo a la responsabilidad del tomador en el contrato deleasing.

116 Font Galán, Curso sobre el nuevo derecho del consumidor, cap. VII, p. 27. Vertambién Rojo, La responsabilidad civil del fabricante, p. 1253; dice este autor: "La deter-minación de si una persona ostenta o no la condición de dest inatario final no debe realizarseatendiendo exclusivame nte al círculo de personas que constituye el objetivo destinatariodel producto en el momento de la adquisic ión (consumo personal adquirente, consumo do-méstico, o consumo familiar, etc.) sino atendiendo al hecho objetivo del efectivo uso yconsumo. No es e l dest ino previsto, sino el dest ino efect ivo del producto el que determinala atribución de la condición legal. No es la persona adquirente, sino el hecho objetivodel uso o consumo o criterio determinante para la atribución de la condición de dest inatariofinal. En esta condición de de stinatario final se incluyen no sólo los destinatarios directossino también los indirectos e incluso los eventuales".

En ambas disposiciones se señala que la responsabilidad ob-jetiva se limita al valor de la cosa entregada; en realidad, se tratade un evidente y elemental error de este legislador circunstancial.

3) DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES

§ 74. INTRODUCCIÓN.—La responsabilidad derivada de daños

causados por animales registra una larga trayectoria dentro del de-recho civil. En el derecho romano recibió el tratamiento de loscuasidelitos, y representa el anteceden te más remoto de la respon-sabilidad objetiva, al prever el daño qu e un animal causaba sin cul-pa de su dueño, ni de terceros, y sin embargo se concedía acciónal damnificado contra el prop ietario.

Conforme señala Santos Briz, en el derecho mod erno no sóloha preocupado la clásica cuestión de los daños causados por ani-males —ya se a domésticos, domesticados o salvajes— y de las con-secuencias de la infracción de los deberes de vigilancia sobre ellos,es decir, de la protección contra los animales, sino que tambiénpreocupa la cuestión de la protección de los animales contra el he-

cho del hombre, aspecto sobre el cual se pueden identificar dostendencias: a) la protección altruista de los animales, gene ralmenteasum ida como interés colectivo de grupos ecologistas, alcanzandoen algunos casos la forma de instituciones o programas guberna-mentales, y b) la protección del animal por el interés qu e él revistepara el hombre, aspecto éste que se en globa dentro de la protecciónintegral de las personas y que alcanza los sentimientos o afeccio-nes que puedan tener como objeto un animal.

Lo precedentemente señalado no implica que pueda técnica-mente hablarse de derechos de los an imales , n i mucho menos e le-var a éstos a la categoría de sujetos de derecho, título que sólocabe a la persona física o ideal, sino que, manteniendo su carácterde cosa animada, objeto de tráfico jurídico, se reconoce un legíti-mo interés humano e n la preservación y salvaguarda de toda espe-cie animal; a la vez que corresponde reconocer como fenómenohumano la existencia de vínculos afectivos entre las personas y susanimales, que merecen la tutela del ordenámiento jurídico.

§ 75. REGULACIÓN JURÍDICA.—En el tema espe cífico que nosconvoca señalamos prime ramente la regulación legal del fenómenoreceptada por el Código Civil en el Título IX , "De las o bligacionesque nacen de los hechos ilícitos que no son delitos", Capítulo I,




"De los daños causados por animales" (arts. 1124 a 1131). Noobstante dicha regulación (redacción original de V élez Sársfield),cabe destacar que no se observan e n los repertor ios de jur ispru-dencia gran cantidad de casos con base en esta responsabilidad,circunstancia que cabe atribuir, según Ke melmajer de Carlucci, noa la falta de tales eve ntos dañoso s, sino a la dificultad de encon-trar al sujeto responsable, por la com plicación que represe nta iden-tificar al dueño o al guardián del animal luego de verificado el he-cho; a lo que cabe adicionar que la apuntada regulación legalcontempla tan sólo la responsabilidad de aquéllos, suponiendoen todos los casos la per tenencia , cuidado o dominio de a lguiensobre la cosa, sin comprender los supuestos de animales que sonres nullius.

Por otra parte, el régimen del Código Civil en esta materiasólo es aplicable cuando el comportamiento del animal sea la causadel daño"7, como una manifestación de su naturaleza inconsciente,quedando fue ra los supuestos en que la actuación del animal res-ponda a las órdenes o m anejos de una persona que diri ja su accio-nar, hipótesis que corresponde a la regulación de los daños por he -chos humanos. Así, el art. 1125 expresa que si el animal fuera

excitado por un tercero, la responsabilidad será de és te y no deldueño del animal.La exigencia se halla dada por una intervención activa del ani-

mal en la causación del daño, la que no resulta excluida por laconducción humana, en tanto que el acto aparezca —al m enos par-cialmente— por fuera de dicho control, requiriéndose para descartarla responsabilidad del dueño o guardián el cumplimiento de unrol meramente pas ivo del animal en la producción del daño. Ló-gicamente que ante su presencia cabrá presumir la intervención ac-tiva, como en el caso de las cosas inanimadas —y con mayor razónque en éstos—, quedando a cargo de quien pretenda eximir su res-ponsabilidad la acreditación de la situación contraria, circunstan-

cia que sólo podrá apreciarse en cada caso concreto, ya que noresultan asimilables los con ceptos de intervención activa y contac-to material entre el animal y el sujeto u objeto dañado .

§ 76. CLASES DE ANIMALES. — L a doctrina distingue: a) losanimales domésticos, que son los criados por el hombre y se carac-

117 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 7 y siguientes.

terizan básicamente por su mansedumbre y poca peligrosidad;b) los feroces, que son las bestias bravas, salvajes y esencialmen-te peligrosas, aun cuando puedan circunstancialmente adaptarsea algún tipo de domesticación, y c) los domesticados, que sonaquellos animales a los que e l hombre ha adaptado p ara convivircon élm.

La inclusión de un animal en uno u otro supuesto represe nta

una cuestión de hecho a apreciar en cada caso concreto, toda vezque la variedad de costumbres de los pue blos hace que en las dis-tintas zonas geográficas existan diversas espe cies dom ésticas.

El art. 1124 del Cód. Civil sienta el principio general al dis-poner que "el propietario de un animal doméstico o f eroz, es res-ponsable del daño que causare", distinguiendo los artículos siguien-tes entre los d istintos tipos de animales a los efectos de regular lascausales de liberación. Así, en los casos de los animales dom és-ticos se consagran como causales específicas de l iberación el ex-travío o soltura del animal inimputable a la pe rsona que lo guarda(art. 1127) y la fuerza mayor o culpa de la víctima (art. 1128);mientras que en el caso de los animales feroces el art. 1129 esta-

blece que el daño"será siempre imputable al que lo tenga, aunque

no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal sehubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban".

§ 77. F A C T O R E S D E A T R I B U C I Ó N . — Con base en la distinciónprecedentemente apuntada y debido a la norma emanada del art.1127 , la doctrina tradicional ha entendido que, tratándose de ani-males domésticos, la imputación al dueño o guardián se re aliza atítulo subjetivo, sobre la base de u na culpa in vigilando, toda vezque se p ermite la exoneración ante la prueba de la ausencia de di-cha culpa.

No coincidimos con esta postura, ya que la eximente previstaen e l art . 1127 no representa otra cosa que un supuesto de des-mem bramiento de la guarda , mientras que la receptada en el ar t .1128 con figura un típico supuesto de inadecuación causal, repre-sentando circunstancias que n o gravitan sobre la culpabilidad deldueño o guardián, sino que afectan el nexo causal. En este sen-tido se destaca la recepción jurisprudencial del criterio objetivo pa-ra estos casos, con base en la teoría del riesgo creado.

118 Orgaz, La responsabilidad por el hecho de l animal, LL, 5 4 -576.

166 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 1 6 7



En el caso de los animales feroces resulta indudable que elCódigo ha establecido una responsabilidad objetivan', basada enla mera tenencia de la cosa, produzca o no beneficios, en tantose considera que dicha tenencia implica de por sí un riesgo que notiene por qué ser soportado por la víctima.

§ 78. SUJETOS RESPONSABL ES. — En primer lugar la norma

coloca como responsable al propietario del animal, pudiendo acre-ditarse tal calidad mediante todo tipo de pruebas, siendo de apli-cación el principio del art. 24 12, salvo para el caso de los anim alesidentificados con marca o señal, en que se considerará propietarioal titular de ella; asimismo para el caso de animales de raza o pe-digrí, será titular quien figura en el correspondiente re gistro (conf.arts. 90 y 11, ley 22.939). La calidad de propietario ha de reunirseen el momento del siniestro, toda vez que las ulteriores transmi-siones del animal no afectan la atribución de responsabilidad.

En segun do lugar, el art . 1124 e stablece la responsabilidad dela "persona a la que se hubiere mandado el animal para servirsede él". Esta formulación produjo no pocas controversias do ctri-

nales, ya que quien reúna la calidad prevista en la norma ha de serconsiderado guardián del animal; pero dicha noción resulta abar-cativa de otros supuestos no mencionados expresamente (p.ej.,quien recibe e l animal en carácter de d epositario o:transportador),planteándose la posibilidad de asimilar el sujeto al cual se refierela citada norma (art. 1124, parte 2') con el mencionado en el art.1113, aplicable a las cosas en general y que otorga la calidad deguardián a quien se sirve o tiene la cosa a su cuidado, criterio ésteque ha merecido la mayor adhesión jurisprudencial (ver Apéndicejurisprudencial, § 17 y 18).

4) DAÑOS CAUSADOS POR COSAS ARROJADAS

§ 79. INTRODUCCIÓN. — Entre los obligados por un cuaside-lito, las Institutas de Justiniano mencionaban los casos de: a) aquelque ocupaba una habitación (propietario, locatario, comodatario)desde la cual se hubiera arrojado o derramado alguna cosa perju-dicando a alguien, y b) aquel que tenía colocada o suspendida al-guna cosa por debajo de la cual solía transitarse, si ésta caía pro-

119 Ishimoto, Lectures on civil law, p.88 y siguientes.

vocando daño, supuestos éstos que reconocen como antecedente laacción effusum et deiectum consagrada en el Digesto (9, 3, 1, 10),que podía ejercerse contra cualquiera de los ocupantes de la habi-tación en caso de pluralidad y desconocimiento acerca del causantedel daño.

Estos principios fueron recogidos e n las Partidas y posterior-mente por diversos proyectos y códigos decimonónicos. Así se

observa que en el Proyecto de 185 1 de García Goye na se establecíala responsabilidad mancom unada de todos los habitantes de la casa,en caso de ignorarse la habitación de la cual provenía el daño,mientras que en el de Freitas se hace responsable al "padre de fa-milia o inquilino de la casa" de los daños causados por las cosasarrojadas o suspendidas, estableciendo, para el caso de pluralidad,la extensión a todos los "padres de familia o inquilinos de la casa...en proporción a la parte que tuviere, siempre que no se prueb e queel hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente".

§ 80. REGULACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL. — Siguiendo el mode-lo de Freitas, el último párrafo del art. 1119 contempla la respon-

sabilidad de "los padres de familia, inquilinos de la casa, en todoo en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten,por cosas arrojadas a la calle... o por cosas suspendidas o puestasde un modo peligroso que lleguen a caer", agregando seguidamen-te que "cuando dos o más son los que habitan la casa, y se ignorala habitación de donde procede, responderán todos del daño cau-sado. Si se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él sólo seráresponsable".

Come ntando la norma transcripta, entiende Mosset Iturraspeque el artículo contempla dos situaciones diferentes:

a) Una especie de dependencia de las personas que habitanel inmueble, respecto de dos personajes a los que se refiere expre-

samente: los padres de familia y los inquilinos de toda o partede la casa. Ésts responderían como principales en un supuesto de"responsabilidad por el hecho de otro"120, por aquellos daños cau-sados por cualquiera que habite la casa, sin importar el título quelo autorice (hipótesis de la casa habitada por un solo inquilino opadre de familia), a la que se atribuye un indudable carácter obje-t ivo con fundamento en el riesgo creado.

120 Agoglia -Boragina-Meza, R esponsabilidad por hecho ajeno,p. 3 7 .

168EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑ OS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 69



b) Una situación de daño colectivo, que aparece expu esta enla última parte d el texto legal, al establecer la resp onsabilidad detodos los que habitan la casa, ante la imposibil idad de establec ercuál fue la habitación de la que p rocede la cosa caída o arrojada.

De acuerdo con la tradición, el artículo orden a la reparaciónde los daños experimentados por quienes transiten, consagrandonormativamente en nuestro medio la protección a la circulación

pública por las calles, caminos y p lazas públicas, que inspirara alpretor al concebir la acción que nos ocupa.A su vez, legitima pasivame nte a quien ejerce la autoridad do-

méstica sobre un grupo de personas que conviven, mediante lafórmula del "padre de familia" y del "inquilino de la casa" —refe-rencia esta última que, por supuesto, no excluye al dueño, usufruc-tuario, poseedor por cualquier título, comodatario, etc.—, ponién-dose e l acento sobre la habitación en el inmueble, ya sea ésta totalo parcial.

Para el caso en el cual no pueda determinarse quién ejerce laaludida autoridad doméstica, la situación aparece re gulada por elart. 1121, que establece la responsabilidad simplemente mancom u-

nada cuando "fuesen dos o más los padres de familia, o inquilinosde la casa", en tanto dispone que "cada uno de ellos responderáen proporción a la parte que tuviere, a no ser que se probare queel hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos exclusivamente,y en tal caso sólo el culpado responderá del daño".

Al contrario, para el supue sto de la existencia de diversas ha-bitaciones en la casa y ante la imposibil idad de establecer de cuálde el las procede e l elemento dañante, el art. 1119 determina la res-ponsab ilidad solidaria de los habitantes (autoridad dom éstica) detodos los de partamentos, uti l izando la fórmula "responderán todosdel daño causado", en lugar de la mancomunación emergente dela norma antes referida.

§ 81. ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD. — Siguiendo el crite-rio de Mosset Iturraspem, la causalidad —com o presupuesto de laresponsabil idad civil— funciona de m odo alternativo, en el sentidode que, s iendo un daño de or igen individual, se establece entre elautor y la consecuencia perjudicial , mientras que ante el anonimatose origina una nueva causalidad que proviene no d e la autoría, s ino

121 Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, vol. 2, p. 19 y siguientes.

de la participación plural en u na actividad riesgosa, que como talalcanza a todos los integrantes del grupo.

En dicho supu esto, la antijuridicidad no se extiende a los noautores , que responden como m iembros del grupo, en el sentidode tener como contrario a derecho su obrar —el me ro convivir—,pero sí se extiende en cuanto se los sanciona con el deber de repa-rar lo que uno de el los ha hecho vulnerando el orden jurídico. Por

tal razón la atribución respe cto del autor será subjetiva, a título deculpa o dolo, mientras que respecto de los miem bros del grupo noautores, es objetiva, sea que se la atribuya a título de riesgo creadoo del factor garantía.

En cuan to a la eximición de respo nsabilidad, al descan sar laatribución de ésta sobre un factor objetivo, sólo podrá operar m e-diante la afectación del n exo causal (ya sea po r la intervención deun tercero ajeno al grupo, por la culpa de la propia víctima o p orcaso fortuito) o a través de la demostración de la falta de perte-nencia al grupo. En estos casos tampoco resulta eximente la acre-ditación de la no autoría (ausencia del lugar al mom ento del hechopor viajes, etc.), sino que resultará men ester la individualización

del autor, para hacer cesar la situación de anonim ato en la causa-ción del daño, ya que m ientras ésta perdure queda e xpedita la víacontra cualquiera de los integrantes del grupo.

5) D A Ñ O S A L A E C O L O G ÍA Y M E D IO A M B IE N T EE N E L H Á B I T A T I N DI V I DU A L O S O C I A L DE L S E R H U M A N O

§ 82. CARACTERIZACIÓN. — Max Weber alertó sobre los cam-bios profundos en las estructuras de la vida social e individual queimplicaba la Revolución Indu strial y la inevitable transformacióndel mundo'".

Un economista, Mori, resaltó que más que "la velocidad

de transformación técnica, la Revolución Industrial significaba unatransformación de las estructuras sociales"23 .El problema era establecer cuánto de ese cambio de riesgo de-

be absorbe r el ser humano en el conte xto social e individual.Nuestra Constitución nacional establece en el art. 14 bis, párr.

último: "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social,

122 Weber, La ética protestante y el espíritu del capitalismo, p. 25.123 Mori, La Revolución Industrial, p. 18.

ELEMENTOS ESPECÍFICOS 7 17 0 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



que tendrá el carácter de integral e irrenunciable. En especial, laley establecerá... la protección integral de la familia.., y el accesoa una viv ienda digna". A su vez, los arts. 17 y 19 declaran lainviolabilidad de los derechos y la compen sación resarcitoria porsu privación.

En la otra punta del problema, el Preámbulo —donde s e asientala "idea común " de la existencia de la sociedad— de marca una ac-titud que deben asumir los gobernantes: "promover el bienestar ge-neral".

La reforma de la Constitución nacional de 1994 incorporó elsiguiente art. 41: "Todos los habitantes gozan del derecho a unambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano... Eldaño ambiental generará prioritariamente la obligación de recom-poner".

El crecimiento econó mico y la cultura actúan como factoresde retroalimentación, pues el primero permite un alto nivel culturaly actividades científicas, que producen, a su vez, factores decisivospara los nuevos cambios tecnológicos.

La realidad, sin embargo, nos hace recordar el olvido que seproduce en la meta del crecimiento econ ómico, esto es, del factorsocial, que como señalan con justeza y precisión Schiavo Campoy Singer, es el factor humano, y se puede resum ir en la aseveraciónde que "el problema fundamental del desarrollo ecoñómico no con-siste en cóm o crear riquezas, sino en cóm o producir la capacidadpara crearlas; la capacidad para crear riquezas reside ese ncialmen-te en los habitantes de una Nación. Está hecha de capacidad inte-lectual y fuerza física.. . la inserción human a reclama gasto previo,es decir, sufragar mejores niveles de alimentación, mejores vi-viendas"124.

Es un problema d ifíci l compatibilizar dos objetivos esen cialesque se cimenten en bases sól idas, s in pretender que uno de e l losasuma el rol de costo social, y como tal, remitido sin más a laesfera del derecho de reparación de daños, para ser reemplazadopor una compensación monetaria, aun cuando suene mezquino'25.

En 1986, el Poder Ejecutivo dictó el decr. 23 76 con la finali-dad de crear la Comisión Nacional de Políticas Familiares y dePoblación, cuyo objetivo trascendente enunciado en la misma flor-

124Schiavo Campo - Singer, Perspectivas de desarrollo económico, p . 95.125 Garrido Cordobera, Los daños colectivos, p. 63.

ma legal es el cum plimiento prioritario de la elaboración y ejecu-ción de p olíticas nacionales re feridas a la familia, a su desarrollo,fortalecimiento y mejora de su calidad de vida.

Estas dos actitudes —entre otras— de notan la trascendencia delproblema y su imbricación en el moderno concepto de desarrollo,máxime cuando, como en la actualidad, se transitan tiempos difí-ciles, donde los países subdesarrollados posee n econom ías deterio-radas, que demarcan insatisfacción de nece sidades eleme ntales, es-pecialmente en los hogares más humildes.

Ahora bien, en este contexto histórico, económico y jurídico,¿qué significa hablar de un derecho familiar al hábitat tranquiloy sano?

El hombre, como generador de riquezas para la familia, havisto constantemente deteriorado su "poder de cambio" (capacidadde trabajo, bienes y se rvicios producidos), de al l í que sea ne cesariauna mayor de dicación de horas de trabajo, e incluso la mujer hatenido que em igrar del hogar para reforzar esa capacidad de ge ne-rar riquezas en el ámbito conyugal. Por otra parte, cada día susviviendas son de menores dimensiones , con bajos niveles de ter -

minación y más vulnerables a los e fectos del cl ima, lo que sin dudacondiciona la vida familiar de sus moradores.En los estudios contemp oráneos sobre las relaciones interna-

cionales, el desequ ilibrio estructural que se advierte en tre los Es-tados industrializados, los subdesarrollados y los de m era subsis-tencia, se ha resaltado la importancia del factor casa-habitación, yse señala precisamente el me nor rendimiento de los hi jos para lapreparación científico-tecnológica en las familias cuyos hogaressoportan las inclemencias del t iempo y las incomodidades de es-pacio; ello se extiende incluso al entorno del lugar de residencia.

Constituye así el hábitat un factor preponde rante de p rogresoindividual y colectivo'26, pue s la energía humana, para el rendi-

miento laboral, educacional, etc., tiende a se r significativamentemás bajo que en los países desarrollados, donde —como norma ge-neral— el problema habitacional ha sido superado, al menos en va-lores de coeficientes aceptables.

Otro aspecto importante de este alejamiento de la sede del ho-gar es la menor p roporción del tiempo compartido en fam ilia, quedeteriora los afectos y vínculos.

126 Boffi Boggero, Tratado d e las obligaciones, t. 6, p. 445 y siguientes.

ELEMENTOS ESPECÍFICOS 7 37 2 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



No tendría sentido seguir buscando más razones del em pobre-cimiento m aterial y espiritual que ha sufrido la familia en el tiem-po presente; sin embargo hay algo, un sustrato sobre el cual sepuede ope rar sin costo, y que le pertenece com o habitante del pla-neta, y es su háb itat.

La ecología humana, se encarga del estudio de las relacio-nes del hombre con su m edio y entorno y e l ecosistema del pla-

neta, no só lo la relación enunciada, sino la incidencia de factoresque el hom bre introduce, que apriorísticamente n o sólo perturbanla relación natural sino que los enfrenta con factores de riesgode vida.

Indudableme nte cuando la Constitución nacional reclama laprotección integral de la familia y el derecho de acceso a una vivien-da digna, está reconociendo y garantizando, además, el "en tornonatural", pues de lo contrario el precep to constitucional no se ríamás que una mera utopía. Esto debe contemplar desde un sentidotrivial o paisajístico hasta lo esencial, como gozar de aire puro,aguas l impias, inadmisibil idad de olores de sagradables, etcétera.

Éste es un derecho ina l ienable e imperturbable y, por ende,

no puede ser afectado con el pretexto del bienestar para la sociedadtoda, como se hace en la actualidad.Muchas clas if icaciones se han hecho sobre los derechos del

hombre, una mayor cantidad de fuentes para la prátección, perocreemos que la más aceptable es aquel la que los ubica conformea los procesos históricos. Así tendremos los derechos individua-les, sociales y de la personalidad, y entre estos últimos apareceresurgiendo cada día con m ás fuerza el derecho de la familia, comoomnicomprensivo de un conjunto de situaciones que principia porla l ibertad de unirse, la del ámb ito familiar, un susten to habitacio-nal, etc., confundiéndose como en una simbiosis con los derechosdel ser humano p or su calidad y esencia.

Es por ello que todo derecho del ser humano como regla ge-neral, desde el plano del individuo y especialmente desde la fami-lia, sólo puede ser "expropiado" en interés común o cuando esdaño "resarcido"; no hay otra alternativa, pues lo contrario seríaperder las metas humanas en e l contexto social.

La vida y la salud de los seres humanos n o puede estar sujetaa meros cálculos económicos de ganancias, pérdidas y riesgos,pues de ser así estaríamos cosificando los sentimientos y las espi-ritualidades, únicos baluartes de la dignidad humana.

§ 83 . EL ARTICULO 2618 DEL CÓDIGO CIVIL Y LA CALIDAD DE

VIDA.—El art. 2618 de l Cód. Civil ha producido una trascendenterenovación en 1968 en la categoría de daño resarcible, pues intro-dujo las molestias derivadas del ejercicio de actividades económ i-cas que gozan de autorización administrativa y que, dado su nivelde intensidad, se tornan inaceptables para el diario convivir de lavecindad.

Se trata de los l lamados daños am bientales, que puede n afec-tar a personas determinadas, pero que por sobre todo provocan enel hábitat comunitario una situación que en forma continuada ycasi imperceptible va afectando la salud de las pe rsonas y de lasgeneraciones venideras'27 .

La idea preliminar de esta situación es que la autoridad admi-nistrativa —nacional, provincial o municipal— al concede r la auto-rización para su funcionamiento, e jerza desde el p oder estatal unaminuciosa investigación del impacto ambiental —porque de eso setrata— de la actividad a de sarrollar, regionalización, med ición deruidos, olores, etcétera.

Una se gunda función es la de controlar que una vez habil itada

la actividad económ ica, funcione no só lo dentro de los márgene sen que e l la se e fectivizó, sino que adem ás se adapte constantemen-te a los nuevos des cubrimientos en m ateria de salud y tecnologíaen la manufacturación en bienes y se rvicios.

Fuera de este m arco eminentemente adm inistrativo aparece elart. 2618 del Cód. Civil como una nueva he rramienta de control acargo de los jueces.

Está bien que ello ocurra, pues resulta relevante para el Estadode derecho q ue los jueces ejerzan ese control. Nace así el controljudicial de un nue vo daño categorizado jurídicamente com o repa-rable: las molestias.

§ 84 . CARAC TE RI Z ACI Ó N J URÍD ICA D E L AS M O L E S TI AS .—

En sucaracterización aparecen tres institutos que el m agistrado de be ba-lancear.

a) El primero de el los es el emprendimiento económico en lageneración de bienes y s ervicios, como m otor de la economía ca-pitalista de acumulación privada, en el cual no sólo se obtienenbeneficios individuales, s ino que se debe ge nerar crecimiento eco-

127 Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, p. 139 y siguientes.

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174 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 7 5



nómico y desarrollo con redistribución social de riquezas, tal comolo pregonaban Adam Sm ith y David Ricardo.

b) El segundo, que dicho emprendimiento privado o estatalse realice acorde co n las normativas adm inistrativas, dictadas porel Estado en su función de p ermisibil idad, adjudicación y contra-lor. Esto es trascende nte, pues de termina la calificación de acti-vidad lícita (requisito de aplicación del art. 2618, Cód. Civil) ya

que de lo contrario estaríamos en otra área del derecho de daños(cuasidelitos, delitos, reparabilidad por riesgo del art. 1113 d el Cód.Civil, etc.), incluso hasta la configuración de un delito del derechopenal.

e) La tercera herramienta es e l instituto del e jercicio abusivodel derecho (art. 1071, Cód. Civil), pues supone que aun cumplien-do los dos requisitos descriptos anteriormente —permisibilidad ad-ministrativa y util idad social del empren dimiento— p uede crearsela situación de un exce so, aunque no llegue a configurar la antiju-ridicidad, sino que en la meritación judicial constituye un supuestode intolerabilidad para la vida y la salud de de terminada o de ter-minadas personas , que no deben asumir este sacr i fic io extra res-

pecto a los demás miembros de la sociedadm.Del juego armónico de e stos tres instrumentos jurídicos surgeentonces la idea de las molestias como jurídicamente relevantespara integrar la categoría de daño resarcible.

§ 85. FUNCIÓN JUDICIAL DE CONTROL Y PREVENCIÓN. —El art.2618 del Cód. Civil determina la posibil idad de la indemn izacióno la cesación de tales molestias.

Sin embargo, esta reacción del ordenamiento jurídico requiereuna actividad jurisdiccional de suma trascendencia. El juez, nosólo debe d etectar (a través de las pruebas de las partes) la exis-tencia de las molestias, sino que además de be dete rminar si éstas

adquieren la categoría jurídica resarcible, lo que simu ltáneamenteimplica establecer las condiciones de tolerancia presentes y futu-ras; como vemos, dos cuestiones de una importancia vital en eldesarrollo del derecho de d años y su con junción con la actividadeconómica'29.

En cuanto a la determ inación de la tolerabilidad (por consi-guiente, el soportamiento de las molestias como género común yrequisito del bienestar general) y la intolerabilidad en las condi-ciones existente s (o sea, hacer de las mo lestias un interés jurídicoresarcible y e stablecer modificaciones en la continuación de la ac-tividad) debe contem porizar los intereses del s istema d e econom íacapitalista (o como e xpresa el Código, "exigencias de la produc-

ción y respeto debido al uso regular de la propiedad") y las de losseres hum anos afectados (normal tolerancia teniendo en cuenta lascondiciones de l lugar) y de la sociedad toda.

Es, sin duda, una d e las decisiones m ás difíciles y trascenden-tes, tanto para el s istema com o para el ser hum ano; de al l í el equi-l ibrio que requieren las sentencias de esta índole y la indepe nden-cia, no sólo de los otros poderes del Estado (no nos olvidemos queel Legislativo —Congreso, concejos m unicipales, etc.—, es quien dia-gramó la normativa administrativa de la permisibil idad de funcio-namiento, y e l Ejecutivo quien ejecuta y controla aquéllas), sinotambién de los me zquinos intereses e conómicos de los capital istas,a quienes sólo les interesa ampliar los márgenes de utilidad, sin

pensar en la herencia ecológica para las futuras generaciones.En estos términos tan duros e importantes consideramos quedebe p lantearse el tema y así lo han enten dido varios camaristas.

No sólo abarca el resarcimiento individual del daño, sino fun-damentalmen te también lo relativo a su preven ción y continuidad.

El primero (resarcimien to) implica determinar cuantitativa-mente la indemnización por las molestias sufridas, incorporadas ala categoría de daño resarcible acaecido.

La cuanti ficación es un tem a sumam ente confl ictivo y debepensarse en términos de resarcimiento económ ico por el daño su-frido. La solución adoptada ha sido en base a las atribuciones de lart. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, es decir, una

medición judicial en base a consideraciones, no de técnica econó-mica, sino de equidad, experiencia y usos y costumbres tribuna-licios'". imposibilidad de construcciones de orden individual y general que p uedan afectar a la pro-piedad, y que a falta de reglamento deberán tomarse las precauciones que se juzguen ne-cesarias previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificiosvecinos.

138 Morello, El derecho de daños en la actual dimensión social, en "Derecho dedaños. Primera parte", p. 215.

128 V er Cuestiones actuales de f amilia, informe de la Secretaría de Desarrollo Hu-mano y Familia, 1988.

129 Borell Maciá, Responsabilidades derivadas de culpa ex tracontractual civil, p. 299;dice este autor que el Código Civil español contiene la norma del art. 590, que prevé la




Otro tema de trascendencia social es el de la cesación de lasmolestias o disminución, mo dificando las condiciones de explotaciónen el em prendimiento económico, lo cua l es s in duda una de lasfacetas nuevas del "rol de los jueces" que muy poco se ha utilizado.

El problema teórico no deja de ser apasionante, pues importala facultad judicial de regulación de las condiciones de la actividadeconóm ica, conforme a los parámetros de interés social y el siste-

ma de eco nomía e interés individual y de los valores humanos so-cializados fundacionales.Ambas facultades (la de determinar la indemnización por el

daño acaecido y la de cesar o am enguar las molestias) son distintasy diferenciadas; una apunta al daño dentro del sistema de repara-ción de daños; otra, a la prevención, y es tanto o m ás importanteque la anterior.

6) D A Ñ O S C A U S A D O S P O R U N G R U P O D E IN D IVID U O SS I N I DE N T I FI CA C I Ó N DE L A U T O R O D A Ñ O

POR ACTIVIDAD COLECTIVA

§ 86. INTRODUCCIÓN.-l acaecimiento de daños a pe rsonaso patrimonios en los cuales si bien se puede establecer una relaciónde causalidad, ella no implica la determinación de,un autor o res-ponsable particular, s ino sólo la identificación de un grupo de pe r-sonas, es lo que la doctrina ha dado e n llamar daño derivado deun actuar c olectivo (p.ej . , las barras bravas).

La reparación del daño por el obrar colectivo encuentra difi-cultades, pues las situaciones que hoy pue den prese ntarse (espec-táculos deportivos, eventos musicales multitudinarios, etc.) no eranfrecuentes p or su masividad en la época de la codificación.

Nace así la autoría o responsabilidad o agente pagador grupal.Si miramos la cuestión de sde la óptica tradicional de la reprocha-

bilidad de la conducta, deberíamos liberar a todos y de jar a la víc-tima sin indemnización, desde que e l autor material no puede se rdeterminado. Sin embargo, las nuevas tendencias, que como seha visto reparan todo daño injustamente sufrido, disponen lo con-trario. Así por ejemplo, el § 830 del Cód. Civil alemán dice quesi no se pued e saber quién entre varios participantes ha causado e ldaño con su acto, cada uno es respon sable del daño. La jurispru-dencia francesa presenta muchos casos de daños causados p or unmiembro no individualizado de un grupo de terminado (accidentes

de caza cuando no se sabe cuál fue el fusil que disparó; piedraarrojada por un grupo de boy scouts, etcétera).

Modernamente, los productos elaborados en masa han dadolugar a interesantes cuestiones v inculadas a la respon sabilidad co-lectiva. Por ejemplo, varios laboratorios lanzan al mercado unmedicame nto aparentemente inofensivo para la salud; tiempo des-pués se dem uestra que causa graves perjuicios a los hijos en gesta-

ción de las mujeres que los tomaron durante e l embarazo.§ 87. SOLUCIONES LEGALES.-uestro Código Civil regula un

caso de respons abilidad colectiva en su art. 1119 (cosas arrojadaso expue stas a caer) y dispone que todos los titulares del inmueb ledeben responder cuando no se sabe de qué departamento fue arro-jado; sin embargo, la solución no e s totalmente satisfactoria, puesse crea una obl igación meramente m ancomunada con las conse-cuentes dificultades para las víctimas.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial ha-bía solucionado muy ade cuadamente el problema. D ice el art. 1119proyectado: "El daño proveniente de la actividad de un grupo de

individuos que sea riesgosa para terceros, los hace responsablessolidarios. Sólo se l ibera quien demuestre que no participó en lacausación del daño".

A su turno, el Código Penal establece en e l ar t. 95 : "Cuandoen riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, re-sultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91,sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a to-dos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido yse aplicará reclusión o prisión de dos a seis arios en caso de muer-te, y de uno a cuatro en caso de lesión". La norma alude a estasituación calificando com o partícipe a las personas que actúan enestas circunstancias y pen alizando su conducta, lo cual sin duda

en el caso de lesiones o muerte a personas es un antece dente parala acción civil de trascendencia.Entendemos que en estas situaciones la reparación del daño

obliga solidariamente a todos los integrantes d el grupo, salvo prue-ba contundente de alguno de el los que pueda rom per aquella rela-ción de caus alidad.

Respecto de esta situación rige lo dispuesto en los arts. 1081y 1082 de l Cód. Civil , conexionados debidamente con los arts. 45 y46 del Cód. Penal.


17 8 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑ OS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 7 9



7) DAÑOS CAUSADOS POR HECHOS

INVOLUNTARIOS O INIMPUTABLES

§ 8 8 . INTRODUCCIÓN.—Al considerar el concepto de impu-tabilidad (§ 38, d) establecimos que se trataba de instalar un mo-delo abstracto de la voluntariedad e n un caso concreto; la situación

de inimputablidad resulta de la misma forma, es de cir, de conside-rar el mode lo abstracto de la involuntariedad.En este sentido, tenemos que establecer cuáles son las cir-

cunstancias que obstan a los elementos internos de la voluntad: eldiscernimiento, la intención y la l ibertad, en cuyo caso e staremosen el sup uesto de involuntariedad o inimputabil idad.

§ 89 . SITUACIONES QUE AFECTAN EL DISCERNIMIENTO.—Sondos: el estado judicial de demencia y la pérdida transitoria de laconciencia.

a) ESTADO JUDICIAL DE DEMENCIA. El art. 140 del Cód. Civilestablece que ninguna persona será habida por deme nte sin que la

deme ncia sea previamente ve rificada y declarada por juez compe-tente'''.El art. 141 añade que "se declaran incapaces por demencia

las personas que por causa de enfermedades mentales no tenganaptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes".

Sólo nos interesa aquí analizar el concepto general de enfer-medad mental y el efecto que ello produce en el sujeto respectode la aptitud para dirigir su pe rsona.

El texto original de V élez Sársfield hacía referencia a un "e s-tado habitual de manía, demencia o imbe cilidad", concorde con elconcepto médico de la época, conceptos que la reforma de 1968ha superado con precisión y claridad, con una fórmula que p ermite

abarcar una amplia gama de la patología mental que altere la es-pecífica aptitud valorativa del discernimiento, es decir, la direcciónde la persona o administración de sus b ienes.

131 Orgaz, La culpa, p. 45 , nota 10; así se expresa este autor: "El término demenciase aplica a las enfermedades mentales que alteren profundamente e l ser razonable del sujetoprivándolo de su capacidad de juicio: el demente ha perdido no tan sólo el uso de losinstrumentos intelectuales (fondo mental, funciones elementales, etc.) s ino también la e s-cala de valores lógicos y éticos. Su persona ha cesado —o tiene que cesar— de ser organi-zada, como un ser som etido a las leyes de la razón".

Se trata de un efecto particular de la enfermed ad mental y queen nue stro caso tiene espe cial importancia, ya que la situación re-percute sobre la vida de interrelación en la comunidad y puedeafectar a las personas mismas, sus bienes, o los bienes de la co-munidad.

Este requisito, presente ya en el Código de Vélez Sársfield,adopta en nue stra legislación una forma más terminante, aunque

el juez puede prescindir de ella o se la puede reemplazar por eldictamen de los m édicos forenses (art. 628, Cód. Proc. Civil y Com.de la Nación).

El otro aspecto del estado lega l de deme ncia es la neces idadde la declaración judicial. Ésta es una decisión sumamente im-portante, por lo cual se ha impuesto la razonable exigencia del dic-tamen m édico como requisito para constituir el nuevo "es tado ju-rídico".

Con el término de enfermedad mental se designa el caso deaquellas personas que, a la fecha de la comisión del daño o hechoilícito con consecuencia dañosa, se encontraren afectadas en susfacultades men ta les , pero aún no hubiere reca ído sobre el las una

declaración de dem encia , como la que prevé el orden normativoinstaurado.Aquí la actuación judicial es requerida no por enfermedad, sino

como consecuencia del hecho dañoso a que aludimos. En esecaso, el juez deberá expedirse sob re el estado men tal del sujeto ydeterminar las consecuencias jurídicas del mismo (arts. 142 y 47 0).

Esto es d e sum a importancia, ya que si así no fuere, la vía dela reparación sería diferente. Es el caso del agente productor deldaño que fallece sin que éste haya sido reparado. La cuestión esfundamental para el heredero, ya que el monto de la reparaciónpodría l legar a agotar el haber sucesorio.

Estudiemos las siguientes hipótesis:

/) Entablada la acción contra el autor, éste no alega la causaly fallece.2 ) Entablada la acción, se alega, pero quedó pendiente de

prueba al mom ento del fal lecimiento.3 ) Igual que la anterior, pero se inicia la pericia médica sin

que se concluya a causa del fallecimiento.4) La acción queda pend iente pero no e stá prescripta.La imposibilidad de efectuar la pericia médica impediría a

primera vista seguir adelante. Sin embargo, creemos que existe

1 8 0 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 8 1



una excepc ión que, si bien está legislada para los actos lícitos enel art. 474 del Cód. Civil, puede se r de aplicación para los del ám-bito ilícito (art. 16, Cód. Civil).

El citado art. 47 4 hab la de la causa de incapacidad que resultede los m ismos actos , y el ar t . 473 , párr . 2° , d ice que los actos an-teriores a la declaración de dem encia no pueden ser anulados salvoque la dem encia fuera "notoria".

Frente a la pretensión que los he rederos podrían alegar y pro-bar podemos de ducir: que la demencia era notoria (como es un he-cho, admite cualquier medio de prueba y, claro está, quedará alarbitrio judicial), o que la dem encia se pue de ded ucir del mismoacto (igual circunstancia probatoria).

La situación podrá ser otra si a la fecha de l fallecimiento de lagente la acción ya estaba e ntablada, pudiendo hallarse dicha ac-ción alegada o no por el demandado. Pensamos que, al falleci-miento de éste, el o los herederos podrían, si existiese sentenciade demencia, alegarla y hacer valer sus efectos de cosa juzgada,en cuyo caso el demandante sólo podría alegar y probar el inter-valo lúcido.

b) PÉRDIDA TRA NSITORIA DE LA CONCIENCIA O INIMPUTABILIDAD

TRANSITORIA. Tres son las características esenciales de esta causalde incapacidad de hecho:

1) Que la perturbación provenga de causa endógena inme dia-ta (epilepsia, etcétera).

2 ) Que la causa respecto de su autor sea fortuita o inculpable,como com únmente se dice (arts . 921 y 107 0) . Este requis ito, s induda, es determinante, ya que de lo contrario sería sumame nte fá-cil eximir de responsabilidad la comisión de todo hecho il ícito enestado de perturbación.

3) El tercer requisito, que muchos autores sobreentienden oincluyen en lo atinente a la causa, es el relativo a la "transitorie-dad" del estadom.

Esta característica establece la diferencia respecto al estadode de mencia , que representa un a s i tuación pe rmanente. Por ú l t i-mo, pen samos que no se le ha adjudicado jerarquía de requisito a

132 Dice Jiménez de Asúa: "El estado de inconsciencia supone, pues, la necesidadde admitir una perturbación transitoria del psiquismo, ligada a una acción de causa endó-gena inmediata como motivo de exención, por contrario a la enajenación que, a su vez, esun trastorno duradero y ligado a causas endógenas" (La ley y el delito, p . 347) .

la plenitud del estado transitorio, lo cual creem os que constituyeun error, pues de el lo depende q ue le sea o no posible discriminarla naturaleza de su accionar.

Esto es conceptualmente importante para enmarcar la diferen-cia con lo atinente al otro factor de la voluntariedad, la intención,y los factores que de terminan o impiden su existencia.

c) L os INTERVA LOS LÚCIDOS. El art. 921 de l Cód. Civil señala,como e xcepción a la causa que obsta a la capacidad de hecho, losactos reputados realizados sin discernimiento, los actos (pensa-mos qu e la terminología es correctísima, según la postura que ve -nimos sosteniendo) practicados por los dementes en intervalos lúci-dos, aunque aquéllos hubiesen sido de clarados tales en juicio.

Ya había señalado Orgaz que amb as disposiciones compren-den a los "alienados ya interdictos" y a los "no interdictos", peroen estado habitual o permanente de enajenación (aunque no e l quesufre mom entáneamente de una crisis de insania mental , s ituaciónque es abarcada por el art. 921 in fine), posición que hace suya la

. mayoría de la doctrina'". Disen timos con es ta postura.La senten cia judicial es condición sine qua non para configu-

rar el "estado jurídico de dem encia", de tal forma que sin aquéllano hay demencia.

Hemos sostenido que, de constatarse, el estado mental que sir-ve de causa a la demencia a l juzgarse un hecho dañoso de be serdeclarado antes del juzgamiento de este último; en consecuencia,los intervalos lúcidos son situaciones que suponen ne cesariamenteun estado jurídico de deme ncia; de no ser así , estaríamos diciendoque un sujeto en estado de capacidad de hecho (discernimiento)tiene intervalos lúcidos, lo cual sería una incongruencia term ino-lógica y conceptual.

Advertimos que nada obsta a que el juzgador declare el estado

de dem encia como previo al juzgamiento del hecho dañoso y luegoestablecer que éste ha sido realizado en un intervalo lúcido.Creemo s que Aguiar nos da la razón, aunque indirectamente,

cuando señala: "La única distinción a hacer entre la demenciadeclarada judicialmente y la no de clarada se refiere a la prueba delintervalo lúcido... la sentencia de insania hace cos a juzgada en el jui-cio con efectos civiles entre los cuales figura la inimputabilidad


182 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑ OS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 83



[cita en su apoyo a Machado e n el come ntario del art. 1070, Cód.Civil]; en el segundo, el perjudicado no nece sita prueba alguna"34.

No creemos que se trate de una mera cuestión didáctica o teó-rica; ¿qué pasa, por ejem plo, cuando al entablarse la acción de re-paración ya ha fallecido el agente productor de l daño?

Si pesaba sobre el agente una sentencia que declaraba su es-tado de dem encia, es claro que la reparación que daría encuadradadentro de l art. 907 de l Cód. Civil.

En cam bio, de no pe sar sobre el fallecido dicha sentencia, lasituación puede ser muy distinta, ya que los derechohabientes po -drían alegar la enferme dad, aunque, según lo prescripto en el art.140 del Cód. Civil, ésta sería imposible de verificar y no podríadictarse senten cia de demencia post mortem; como excepción, so-lamente podría probarse que se trataba de un "estado mom entáneo"durante la comisión del hecho (porque al se r un "hecho" pe rmitiríacualquier otro me dio de prueba).

§ 90. CAUS AS Q UE O BS TAN A L A I NTE NCI Ó N. —Podemos enun-ciar la ignorancia y el error, que si bien co nceptualme nte son d is-tintos, se los ha asimilado en sus efe ctos.

Así lo manifiesta el codificador en la nota al art. 923 ; señalala distinción conceptual existente entre ambos términos, cuandoexpresa: "La noción exacta de una cosa puede faltarnos, dice Sa-vigny, ya porque no tengamos ninguna idea, o ya porque tengamosuna falsa idea. En el primer caso hay ignorancia, en el segundoerror. La apreciación jurídica de estos dos estados del alma esabsolutamente la misma, y desde entonces es absolutamen te indi-ferente emplear una u otra expresión".

a) EL ERROR O IGNORANCIA DE DERECHO. El art. 20 del Cód.Civil prevé de manera clara y terminante que la "ignorancia de lasleyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente au-torizada por la ley"35.

134 Aguiar, Hechos y actos jurídicos, p. 99, citando a su vez a Machado.135 No compartimos el criterio de Orgaz, cuando agrupa esta causa de inimputabi-

lidad entre las causas de inculpabilidad, pues esta liberación hace suponer un ag ente quegobierna su acto, lo que creemos q ue es inaceptable por el concepto expuesto de "inten-ción". No nos mueve a crít ica el maestro cordobés cuando conceptualiza el error de hechocomo "un acto sin intención (art . 922), tomada esta palabra en el sentido del discernimientoaplicado a un acto concreto" (La culpa, p. 77). Creemos que de igual crítica se hace pa-sible Jiménez de Asúa (La ley y el delito, p . 392) .

El codificador, en la nota al art. 923 , transcribiendo a Po cha-net, destaca: "La ley, el derecho, se suponen sabidos desde que sonpromulgados, y esta disposición, base del orden social, no puedeadmitir que a cada individuo le sea permitido probar que ignorabala ley".

Si definimos e l i l ícito como la conducta con traria al ordena-miento jurídico, entendiendo tal ordenamiento como un todo cohe-

rente, la presunción es tablecida quita toda posibil idad de excusa.Sabemos que esta presunción es utópica , ya que la desorde-

nada maraña de leyes, decretos, ordenanzas, edictos, circulares, etc.,hace imposible la presunción legal. De allí, entonces, que estapremisa busq ue su justificación en la razonabilidad del sistema.

Existen en la misma legislación otras disposiciones que re-fuerzan dicha presunción fundamental, por ejemplo, el art. 902,que agrava la responsabil idad del que, en razón de su especial idad,debe tener mayor conocimiento; o el ar t . 909, que pe rmite teneren cuenta la predisposición intelectual en determinadas circuns-tancias'36.

En el ám bito de los i l ícitos, el principio también resulta ate-

nuado; en prime r lugar, por una razón eleme ntal: la existencia ono del daño, a los efectos de la reparación. Si un ilícito no pro-voca daños, poco importará conocer o no la disposición que se hatransgredido.

Hem os aludido al art. 909, de cuya redacción se desprende suaplicación para el ámbito de los negocios jurídicos. Pensamos,sin embargo, que tam bién es interesante su aplicación al campo delos il ícitos.

He aquí las razones que nos mueven a realizar esta afirma-ción. En primer lugar, somos partidarios de la postura que defineal derecho como un "producto de la cultura", y es precisamenteeste aspecto uno de los que de bemos eva luar para la caracter iza-

ción del error de derecho.Destaca con acierto Jiménez de Asúa la función del "elemento

cultural" en la transgresión normativa voluntaria, en "aquellos de-litos que no responden a una normativa universal de cultura",siendo susceptibles de bene ficiarse del l lamado error de l derecho'".

136 Con respecto al intelectualismode las grandes ciudades, ver Quesada, La socio-

logía relativa spengleriana, p . 43 .137 Jiménez de Asila, La ley y el delito, p . 397 .


Resulta obvio que el hecho de vivir en zonas alejadas de los cen-

ELEMENTOS ESPECÍFICOS 85

circunstancias sin las cuales el hecho no hubiera existido. Hay



tros culturales, sobre todo si se trata de personas de escasos recur-sos, hace totalmente imposible el conocimiento de m iles de leyes,de disposiciones reglamentarias, edictos m unicipales, etc. , inclusoen cuestiones de complicada interpretación (p.ej . , el cobro de pen-siones u otros trámites engorrosos).

Esto coincide con el segundo argumento, que también provie-ne de un penalista: Armin Kaufman sostiene que la norma está des-

tinada a "motivar conducta", de lo cual de duce que sólo es m otiva-ble quien sabe que, en concreto, se enfrenta con aquellos elementosque han sido escogidos abstractamente por el legislador, pues lanorma e ncierra una "función valorativa" consistente en determinarqué es lo contrario a derecho y en qué medida resulta desvalioso'".

Respecto de e sto ú l timo, señala Malamud G oti que es ne ce-sario analizar la "experiencia cultural del sujeto", pues se debe en-marcar dicha valoración en e l contexto social donde se desarrollala acción'".

Sin pretender agotar el tema, podemos concluir señalando quepara que exista "acto voluntario i l ícito" es ne cesario coordinar elprecepto de la presunción del conocimiento de las leyes, con el fac-

tor cultural, que de viene de la realidad social y está, incluso, muyvinculado a la esfera de los re cursos econó micos y a las distanciasde los centros de información o en señanza . No podemos m edircon las mism as pautas culturales al ciudadano que' habita en losperdidos cerros jujeños, al de las vil las del conurbano o al univer-sitario de la Capital Fede ral.

Esto no supone e n mane ra a lguna una contradicción con lapostura que asumimos al definir al ilícito como objetivo. Preci-same nte a esto apuntaba la distinción entre el acto ilícito (comovoluntario) y el hecho ilícito (como involuntario).

b) EL ERROR DE HECHO. El art. 930 d el Cód. Civil , al referirse

al error de hecho, señala que "sólo excluirá la responsabilidad delos agentes, si fuese sobre el hecho principal que constituye el actoilícito".

El precepto merece algunas aclaraciones. No es necesarioinsistir en el aspecto del error, provocación o causación en otro,

138 Citado por Eagisch, Introducción al pensamiento jurídico,p. 35.139 Malamud Goti, La estructura penal de la culpa, p. 29.

una exclusión de la imputabil idad por e l rompimiento de la cadenacausal respecto del acto o hecho concreto.

Ello es así , toda vez que la intención e s característica, comoel acto de discernir en concreto, y que su ingrediente fundam ental esla deliberación que ocurre a nivel del raciocinio, deliberación queactúa corno guía por una causación externa; en conse cuencia, lasderivaciones no le son atribuibles ya que se vio afectada la función

deliberativa.En segundo lugar, tampoco cabría excusa cuando el error pro-

viene del actuar negligente, sea esto por aplicación del art. 929("cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas provienede una negligencia culpable"), sea porque para algunos autoresresulta de aplicación generalizada, o bien por lógica consecuen-cia del art. 1109.

Dicho en otras palabras, aquí también hay una provocación ocausación del error, sólo que no provie ne, como en el caso anterior,de un "acto externo al sujeto", sino que tiene su origen en una"situación creada por el propio autor" que invoca o pretende in-vocar el eximente, pero con la salvedad de que la causa que provo-

có el error está signada por una actitud culposa, que provoca exprofeso la causa (error) para evitar las futuras consecu encias de lresultado (la imputación).

Otra cuestión radica en establecer el concepto de "hecho prin-cipal", en sabe r diferenciar el núcleo del acto mismo, de sus co n-secuencias.

La condición primordial para que se pue da invocar el errorsobre el hecho principal es que los actos tengan relación con elnúcleo, con la esencia, con los elementos d e hecho que configuranel ilícito. Por ejemplo, la posesión de una "cosa" como propia,cuando en realidad es ajena; o el secuestro extorsivo de un in-dividuo que físicamente es parecido a aquel sobre quien se ha

querido com eter el i l ícito, ya que no influye e n la calificación delmismo.En cuanto a la limitación del art. 930, el vocablo "sólo" es

excluyente de cualquier otra hipótesis.Sintetizando, en primer lugar, la idea de "excusabilidad del

error" radica, según el p recepto legal (art. 929: "cuando ha habido

razón para errar"), en que, teniendo en cuenta el razonamiento delhombre medio y las circunstancias generales y particulares, pueda




justificarse tal actitud'". En segun do lugar, creemo s que tiene ra-zón el maestro Orgaz cuando expresa que en el ámbito de la res-ponsabilidad civil tal excusabilidad no produce m ayores trastor-nos, pues para su nacimiento es necesario el daño, pudiéndosealegar el art. 907 de l Cód. Civil.

§ 91. C A U SA S Q U E O B ST A N A L E ST A D O D E LIB E R T A D .—La liber-

tad como posibil idad de opción puede ser afectada por la violenciafísica o por la intimidación.

a) V I O L E N C I A FÍSICA IRRESISTIBLE. El art. 936 d el Cód. Civil dis-pone que "habrá falta de libertad en los agentes, cuando se em-please contra ellos una fuerza irresistible", de lo cual se deduceque el concepto exige aclaraciones.

Freitas reconoce el uso de la fuerza cuando alguien hubiereinmediatamente empleado contra el agente un constreñimiento cor-poral y éste se halle en la imposibilidad de hacer cesar tal cons-treñimiento, ya sea por la intervención de la autoridad pública co-mo po r cualquier otro med io, a no ser el de resistencia.

Este jurista define con claridad los vocablos. Más aún, luegoacompaña otro artículo, con un desarrollo minucioso, muy impo r-tante y útil para medir el alcance del concepto antes expuesto:"Tratándose de actos i l ícitos, se con siderará haber habido contralos agentes violencia por me dio de la fuerza o intimidación, ob-servándose la circunstancia de cada uno de los casos con toda laextensión de lo dispue sto en el Código Penal" (art. 500, Esbop).

Hay aquí dos sabias reflexiones: 1) la sugerencia de que seestudie "cada caso", considerando las circunstancias de persona,tiempo y lugar como factores importantes, y 2) no perder de vistalo atinente al derecho penal, ya que, como lo ha expres ado Freitasen numerosas notas, los penalistas "saben más de esas cuestiones

que los civilistas".Circunscribiendo la cuestión, la fuerza fís ica o constreñimien-to corporal requiere como elementos constitutivos:

1) La util ización del cuerpo del agente como "sustancia" dela acción u om isión del constreñimiento.

14Dice Boffi Boggero (Teor(a general del hecho jurídico, p. 60): "Así cuando me-dia error en la celebración del acto jurídico, éste deviene involuntario a través de la faltade intención (arts. 900 y 922)".

2 ) La acción del constreñimiento por me dio de su he cho pro-pio, con o sin cosas.

3 ) La imposibil idad "razonable", por sí o por otra vía, de e vi-tar o hacer cesar el constreñimiento.

4 ) La irresistibilidad.5 ) Evaluar las características del hecho y s us conse cuencias,

a la luz de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, así comotambién teniendo en cue nta las consideraciones de la ley penal.Así definido, el acto tiene que constituir un medio p ara la co-

misión de un ilícito y además —a los efectos de la reparación— re-sul tar un daño en un mismo sujeto o en un tercero (de por s í , yase está experimentando un daño com o consecuen cia de la violen-cia, pero nos referimos a otro daño derivado de ese hecho; p.ej . ,el hecho de la tortura entraña indudableme nte ya un daño, pero esun medio para obtener del agente una suma de dinero, lo cual cons-tituye otro daño).

Nos interesa remarcar con un poco más de detenimiento tresde los elem entos se ñalados: la inevitabilidad, la irresistibilidad y

la relación de ambos con las "circunstancias del hecho"141.

Apun-tadas las salvedades, debe ríamos ahora referirnos a la relación queestos he chos, así descriptos, guardan con los i l ícitos.

El agente debe estar presionado de tal forma que su libertadpara optar sea totalmente inexistente (aunque estuviera consciente,no puede optar), y debe ser usado como causa eficiente para lograruna finalidad, que es el i l ícito o daño en con tra del mismo agen teo de un tercero.

Aunque los casos p arecen similares, no lo son; de all í enton-ces, que sea necesario diferenciar las siguientes hipótesis:

1) El agente constreñido es usado com o causa eficiente pararealizar una conducta ilícita.

2 ) El agente constreñido es usado com o causa eficiente pararealizar una conducta l ícita.

3) El agente constreñido es usado como causa eficiente pararealizar una conducta dañosa (la licitud o ilicitud sólo servirápara encauzar la vía de reparación y el alcance de la misma, pero,a los efectos que e stamos analizando, resulta indiferente).

14 1 Ghersi, Reparación de daños, p. 139.

188 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 89



Analicemos cada una de estas situaciones:1) En cuanto a la primera hipótesis, supongamos que una per-

sona es obligada a tener perros en un departamento de un edificioen el que se prohíbe tener animales. El ilícito existe objetivamen-te, y sólo puede ser soporte de dicha conducta el tenedor de losanimales en su unidad de vivienda, y nada importa aquí la volun-tariedad o involuntariedad del acto, que sí tendrá incidencia a otros

efectos. Por ejemplo, cuando el hecho genere una causa judicialpara que el ilícito cese y de la causa surja la condena al pago delas costas, caso en el cual sí podrá eximirse el agente alegando lainvoluntariedad del acto.

2 ) Un ejemplo de la segunda hipótesis sería el constreñir aun sujeto para evitar que cruce o para que impida que otro crucela calle con semáforo en luz roja. Esta actitud no entrañaría con-secuencia alguna, salvo el cuestionamiento sobre la racionalidaddel medio empleado, que podría considerarse un ejercicio abusivo.

3) En cuanto a la tercera situación, sea que el constreñimien-to tenga como consecuencia una conducta lícita (obligar a un agen-te a cavar en terreno ajeno en búsqueda de un tesoro) o ilícita (for-

zar a alguien a participar del asalto a un banco para que abra lacaja fuerte), lo importante es que existe un daño, que no se debereparar por vía de responsabilidad subjetiva, alegando precisamen-te que la relación causal se da entre el agente coitstriñente y eldaño, y que el agente forzado es sólo un mero instrumento, tal co-mo lo sería una cosa.

b) I N T I M I D A C I Ó N M O R A L Y E S P IR I T U A L . El art. 937 del Cód. Civilseñala las características ftindamentales de la amenaza: los hechosanunciados deben ser injustos, inminentes y graves, y deben pro-ducir en el agente un temor fundado de que, si no realiza el actosugerido, el mal se aplicará con certeza (no como mera eventua-lidad).

Freitas señala los mismos elementos, aunque con una exposi-ción conceptual más extensa. Además, relaciona la amenaza —co-mo lo hace con el caso de la fuerza— con "las circunstancias decada una de las cosas con toda la extensión de lo dispuesto en elCódigo Penal" (art. 550).

En cuanto al primer elemento de la amenaza (la circunstanciade que los hechos anunciados deben ser "injustos") su deficienteterminología está señalando que el fin perseguido por el amena-zante debe ser antijurídico. En cuanto a la defensa de un derecho

propio, sería también un hecho antijurídico, no por el fin sino porel medio em pleado. Estas afirmaciones son corroboradas por elart. 939 del Cód. Civil, que expresa: "No hay intimidación por in-justas amenazas, cuando el que las hace se redujese a poner enejercicio sus derechos propios", concurrente con el art. 1071 en suactual redacción.

En cuanto a la inminencia y la gravedad, como hemos seña-

lado, Freitas utiliza un lenguaje más adecuado al hablar de la po-sibilidad verosímil, con lo que da una idea acabada de la propor-cionalidad de la amenaza que causa intimidación, así como de susentido de temporalidad presente, que se impone al agente sin po-sibilidad de reacción.

En cuanto al destinatario, no ya de la amenaza —que es elagente a quien se solicita el hecho— sino del daño, puede ser el mis-mo agente u otra persona. Sólo a título de ejemplo, Freitas en suart. 490 señala a los parientes consanguíneos y cónyuges.

Por último, la finalidad de crear en el amenazado el temor fun-dado, es el aspecto que está más ligado, según lo establecido porFreitas, a las circunstancias del caso, ya que deberá medirse aten-

diendo a las características del hombre medio, a las circunstan-cias ambientales, e incluso, en ciertas ocasiones, a las carenciasparticulares del agente, circunstancias que, entre otras, pudieron ge-nerar razonablemente el miedo necesario para llevar adelante unacto determinado que se sabe ilícito o dañoso. Esto queda corro-borado por el art. 938 del Cód. Civil, cuando expresa que "la in-timidación no afectará la validez de los actos, sino cuando por lacondición de la persona, su carácter, habitudes o sexo, pueda juz-garse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión".

Esta idea le tomar en consideraciones los factores concretos,tanto del agente intimidado como del constriñente, es de particularimportancia, ya que obliga al juzgador a penetrar en un análisis

más profundo que cuando tiene que contemplar situaciones típicaso sujetas a la apreciación del hombre medio. Así, entonces, seránde gran ayuda las pericias psiquiátricas, además de las circunstan-cias externas, como edad, aspecto físico, profesión, etcétera.

§ 92. L A REPARACIÓN POR EQUIDAD. - El art. 907 plantea unasituación muy particular de daño; el caso en el cual el autor ma-terial es inimputable, por lo cual su juzgamiento no puede efec-tuarse a la luz de la responsabilidad (subjetiva u objetiva).




He mos afirmado hasta ahora que el objetivo de la reparacióndel daño moral es, precisamente, que el damnificado vea reparado supatrimonio m oral, con total indep ende ncia de la calificación quepueda me recer el agente productor del hecho.

En consecuencia, técnicamente, no encontramos inconvenien-tes para que la reparabilidad de los hechos a que se refiere elart. 907 del Cód. Civil sea independiente de la del daño moral (art.

1078 ), pues el art. 16 del mismo cu erpo legal nos faculta a tal in-terpretación, sobre todo teniendo en cue nta que el fundamento dela reparación de cualquier clase de daño es la neces idad social quesurge de la solidaridad como valor de convivencia.

Dos artículos se refieren a esta cuestión:a) El art. 907 d el Cód. Civil prevé en su prime r párrafo una

indemnización fundada en el enriquecimiento sin causa, y en elsegundo p árrafo, un resarcimiento basado en la equidad.

b) El art. 908 deja a salvo la posibilidad de accionar contralas personas responsables de l autor del hecho involuntario, normacomplementada por el art. 1113 y siguientes.

No desarrollaremos la segunda de las normas, pues trata deun caso de "responsabilidad por garantía", que no es el motivode nuestro estudio.

En cuanto al art. 907, nos detendremos en cada uno de sussupuestos, que de ben ser diferenciados con toda claridad.

Se trata aquí del reconocimiento de una situación en la que,a consecue ncia de un hecho dañoso involuntario y antijurídico, seha producido un d esplazamiento patrimonial a favor del autor'42 .La norma pretende remediarla mediante esta indemnización, pues-to que tal enriquecimiento debió comportar para el damnificado unempobrecimiento correlativo.

Del párrafo anterior podemos de ducir que se dan por supues-

tos los siguientes requisitos: a) la causa debe ser un hecho dañoso,involuntario y antijurídico, lo que hemos analizado precedente-mente e n los capítulos correspondientes, y b) debe habe r existidoun desplazamiento patrimonial que puede tomar distintas formas,por ejemplo: la adquisición del dominio de bienes, la mera posi-bil idad de disponer de un bien o la posesión de un b ien, especial-mente m uebles no registrables.

14 2 Ghersi , Reparación de daños, p . 224 .

No consideramos dentro de este requisito la necesidad de quedicho desplazamiento se haya producido "de otro dam nificado",pues ello deriva de la esencia propia del daño reparable (ver Ca-pítulo II).

Este segundo e lemento es e l que establece la diferencia res-pecto de lo indicado en el segundo párrafo del art. 907, pues eneste caso la reparación sólo puede tener lugar cuando existe un

"daño patrimonial" configurado por ese desplazamiento (no podríaadecuarse a la reparabilidad del daño m oral).Veamos un caso como ejemplo: un demente penetra en un ne-

gocio, retira mercaderías sin efectuar el pago correspondiente, yluego las permuta o revende obteniendo precios muy supe r ioresa los reales, con los que incrementa notoriamen te su patrimonio,aunque con posterioridad pudiera comenzar a gastarlo. En estasituación, el objeto de la preten sión será rescatarlo, recuperar loindebidamente obtenido más e l provecho, pero sólo en la medidade lo existente.

Dentro del marco en que nos situamos pueden plantearsedos hipótesis interesantes: una de e llas, la de varios autores mate-

riales en el mismo caso; la otra, el caso de un solo autor que luegomuere.Creemos que el primer caso debe resolverse por la simple

"mancomunación", pues sería inaplicable el art. 1081, ya que, ennuestra opinión, un "consenso" sólo es pensable cuando se tratade personas imputables ' 43.

En cuanto a la otra hipótesis , debem os atenernos a los princi-pios generales que resultan la materia sucesoria (arts. 3262 y si-guientes). Sin embargo, respecto de los terceros a quienes sepudiere haber transmitido el bien (supuestamente sustraído), debe-mos atenernos a la forma de relación jurídica del transmitente y eladquirente, ya que sólo el damnificado podrá acceder a reparación

cuando en el último exista "mala fe o conveniencia" o cuandola transmisión haya sido a título gratuito y aún conste en su patri-monio.

En e ste caso, la situación jurídica a reparar reúne los m ismosrequisitos generales (hecho humano, daño y relación de causali-dad), pero se diferencia en la existencia de requisitos y en la formade la reparación.

14 3 Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t . IV, p. 794 y siguientes.

ELEMENTOS ESPECÍFICOS 9392 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



Esta situación, en primer lugar, no requiere un enriquecimien-to como consecuencia del hecho y, fundamentalmente, puede aten-der a la reparación de l daño patrimonial o mate rial y a la del ex-trapatrimonial o moral.

Por otra parte, debemos de stacar que la cuantía de la repara-ción presenta en el prescripto legal singulares características, yaque aparece ligado a la condición patrimonial del autor material

y del damnificado'44.Finalmente, coincidimos con la opinión de T rigo Represas'45respe cto de la coordinación de los arts. 907 y 908 del Cód. Civil ,entendiendo que se trata de un verdadero derecho de opción parael damnificadom.

El plazo para la prescripción debe rá comenzar a contarse, co-mo en toda situación dañosa, desde el acaecimiento del hecho. Encuanto al plazo, corresponde e l del art. 4037 del Cód. Civil: "Pres-críbese por dos años, la acción por responsabilidad civil extra-contractual "a.

8) DA Ñ O S PR O DU C I DO S PO R L A V I O L A C I Ó N

DE DE R E C H O S PE R S O N A L Í S I M O S

§ 93. INTRODUCCIÓN. — L o s derechos personalísimos repre-sentan uno de los últimos bastiones de la defensa 'del ser humanodespués de la segunda posgu erra, a los cuales se aferró y trató deencontrar soluciones pre ventivas y reparativas distintas, y en estalínea de pensamiento se enrola el art. 1071 bis del Cód. Civil.Mostraremos solam ente esta particular cuestión, pues en esta obra

14 4 Sin embargo, debemos recordar que en los sistemas o bjetivos este supuesto nolo es, s i bien podría pensarse en algo sim ilar; e l límite, como bien lo señala Com pagnuccide Caso, "no debe exceder nunca de los límites trazados por la conexión causal", de allíentonces que el precepto que comentamos deberá interpretarse de acuerdo con este princi-

pio (Responsabilidad civil y relación de causalidad, "Seguros y responsabilidad civil",n° 5, p. 192).14 5 Trigo Represas, La responsabilidad ex trapatrimonial en la ref orma del Código

Civil, "Revista del Colegio de Abogados de La Plata", n° 21, p. 305.14 6 En contra, para el derecho español, se expide n Pérez González y Alguer, en la

traducción de Enne ccerus - Lehmann, Derecho de obligaciones,al exigir "que el autor delhecho no tenga representante legal o que sea insolvente" (t . II, p. 122 8).

14 7 Enneccerus - Lehmann, Derecho de obligaciones, t. II, p. 1228, se expide en con-tra: "Empieza a correr la prescripción cuando el lesionado ha tenido conocim iento de lainimputabilidad del agente". No nos parece correcta la afirmación, pues coloca al dam-nificado en mejor situación que si e l autor del hecho hubiese sido un sujeto imputable.

sólo nos abo camos a la idea de la reparación por la violación deesos derechos"8.

§ 94 . EL ARTICULO 1071 "BIS" DEL CÓDIGO CIVIL. — Estanorma marca tres aspectos n uevos y diferentes : la posibil idad decesar en la dañosidad; la de pagar una indem nización, y por últi-mo, la publicación de la sen tencia"9.

Las particularidades son dos: la primera es que se puedenaplicar las tres m edidas juntas (cesar, pagar y publicar), lo cual e ssumame nte importante, pues reflejan los tres niveles necesarios deprotección a estos derecho s: la posibilidad de que e l damnificadoacuda a la justicia para evitar un daño mayor o continuidad (encierta medida es una forma de preve nción); la de reparar medianteuna indemnización el daño, y la de sancionar por medio de la pu-blicación de la sentencia.

La segunda especificidad es que la indemnización atiende aun aspecto sustancial del ser humano, su dignidad, lejos de las co-nexidades econom icistas de la era en que vivimos.

Nuestra intención es rescatar entonces esta forma de enfrentar

el daño y expandir las modalidades de su prevención-rep aración-sanción, para la violación de todos los derechos personalísimos yno sólo para la intimidad que e voca el art. 1071 bis del Cód. Civil.

9) D A Ñ O S P R O D U C ID O S P O R E L E J E R C IC IOA B U S I V O DE L O S DE R E C H O S

§ 95 . I N T R O D U C C I Ó N . — La problemática del acto abu sivo, ati-nente a su prop ia existencia, concep tualización y efectos, ha me-recido en los últimos tiempos un mayor desarrollo doctrinario yjurisprudencial, que su rge como producto natural de la crisis queafecta al derecho civil en la etapa posm oderna.

En e fecto, las notas de racionalismo, l iberalismo e individua-l ismo que caracterizaron el inicio de la modernidad y a su hija pre-dilecta, la sociedad de mercado, requerían del ordenamiento jurídicola consagración de marcos formales, dentro de los cuales los sujetosde de recho pudieran desarrollar sus actividades e conómicas, otor-

14 8 Ver el desarrollo de los derechos personalísimos en Ghersi, Derecho civil. Partegeneral, p. 198 a 215.

149 Z annoni - Bíscaro, Responsabilidad de los medios de prensa, p. 205 y siguientes.





gando previsibilidad a los actos privados a través de la adopción deun concepto formal de antijuridicidad (como sinónimo de ilegalidad),que en nuestro Código Civil aparece consagrado en el art. 1066.

La incipiente actividad económico em presarial de la mode rni-dad capitalista necesitaba la constitución de un orden social encuyo interior se facilitara el intercambio de bienes y s ervicios, dan-do preeminencia al desarrollo del interés individual (permitiendo

y promoviendo la acumulación de riqueza en manos de particu-lares) por sobre la consecución de fines colectivos, razón por lacual los códigos decimonónicos colocaron la tutela de la propiedadpor sobre la dignidad del ser humano, el concepto de sujeto dederecho por sobre el de persona.

Dentro de esta tónica se inscribe la aspiración a formar uncuerpo legal cerrado, sin lagunas, que brinde solución a las situa-ciones de conflicto que pudieren presentarse, me diante la fórmulaintegradora emergente del principio de exclusión —todo lo que nose encuentra expresame nte prohibido está permitido— y bajo el es-tandarte de la seguridad jurídica, que se eleva como principio rec-tor del orden normativo, colocando la racionalidad lógico formal

positivista por sobre el razonamiento teleológico o finalista orien-tado a la realización de los objetivos sustantivos del sistemam.En el correr del siglo xx, el derecho civil —que se constituyó

como m otor jurídico para el desarrollo de la sociedad de m ercadocaracterística del sistema de economía liberal capitalista, ponien-do en el centro de la exégesis los conceptos de culpa, autonomíade la voluntad y el respe to absoluto a la propiedad privada— recibeel embate del análisis deconstructivista de las nuevas corrientesque se impone n sobre el final de la época moderna, desnudando elorigen liberal individualista, los fines económicos y las relacionesde poder ocultos bajo el disfraz de principios inmutables.

En esta evolución el derecho moderno, haciendo uso de cate-

gorías o estándares generales, desarrolla construcciones que per-miten contrarrestar los efectos formalistas del sistema normativolegal, echando mano a los principios generales de la buena fe, elabuso del derecho, el enriquecimiento sin causa, etc., intentandola realización del ideal de justicia como medio de lograr la conse-cución de la paz social que se erige com o finalidad última de todoorden jurídico.

150Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 6, p. 452.

§ 96. CONCEPTUALIZACIÓN.—Siguiendo en este punto las en-señanzas de Fernández Sessaregom, entendemos que si existe uninstituto cuya caracterización ha dividido a la doctrina es justa-mente el que nos ocupa, ya que el origen del acto abusivo se en-cuentra en el ejercicio de un derecho subjetivo, esto es, en laactuación de un interés expresamente reconocido por el ordena-miento en cabe za de su titular.

Ello es así puesto que la propia noción de derecho subjetivoes actualme nte objeto de re visión, destacando la actual doctrina laintersubjetividad propia de las relaciones d e derecho, lo que ha lle-vado a calificados autores a sustituir el concepto clásico por el desituación jurídica subjetiva, que incorpora junto a aqu él los debe-res específicos o genéricos que limitan su ejercicio, permitiendo laconceptualización del acto abusivo, no ya como un exceso en elcumplimiento de u n acto lícito, sino como una específica forma deilicitud, conforme se desarrollará más adelante.

Todo derecho observa en su ejercicio límites específicos qu ese hallan enraizados en su propia naturaleza. A su vez, la actua-ción de todo sujeto deberá adecuarse al marco impuesto por los

principios generales del derecho, lo cual conforme sostiene elmaes tro peruano, "supone la adecuación de dicho ejercicio a la fi-nalidad económica o social para la cual el derecho subjetivo hasido creado y atribuido al titular por el ordenamiento jurídico"52.

Dicho esto, vemos que la problemática del acto abusivo no setrata de una colisión de derechos, sino que surge ante una acciónu omisión acaecida en ejercicio de un derecho subjetivo que vul-nera o agrede un interés existencial que no ha recibido específicaprotección por una expresa norma jurídica. Así, en 1964, el Tri-bunal Supremo Español declaró que "el abuso implica la colisiónde un derecho sin interés con un interés sin derecho".

En cuanto a las circuntancias consideradas por la doctrina pa-

ra su conceptualización, podemos señalar la prevalecencia de dosposiciones extremas denominadas subjetivista y objetivista, res-pectivamente, entre las cuales se alza una tercera, designada comomixta o ecléctica.

a) CONCEPCIÓN SUBJETIVISTA. Finca la existencia del acto abu-sivo en el ejercicio de un derecho subjetivo con la intención de

151Fernández Sessarego, Abuso del derecho, p. 123 a 135.152Fernández Sessarego, Protección jurídica de la persona, p. 188.

1 9 6 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

perjudicar

ELEMENTOS ESPECÍFICOS 9 7



origine un beneficio propio.

Esta postura, al centrar la cuestión en un elemento psicológico(la intención de dañar, la culpa en el ejercicio o la ausencia deinterés del propio sujeto actuante), ha perdido en la actualidad elpredicamento alcanzado merced a la posición adoptada por la ju-risprudencia francesa en famosas sentencias dictadas a fines del

siglo pasado, no sólo en razón de la dificultad probatoria derivadade la necesidad de acreditar un estado interno del sujeto, sino tam-bién y principalmente en atención a la crisis que alcanza al propipconcepto de culpa en todo el ámbito de la responsabilidad civil.

La adopción del temperamento subjetivista, además de resul-tar limitativo del ámbito de aplicación del instituto, implica su pro-pia negación ya que al circunscribirse en una actitud torpe deltitular del derecho subjetivo, carecería de sentido la teoría del abu-so del derecho, subsumiéndose la situación dentro de la ilicitudderivada de la actuación culpable.

No escapa a esta crítica la doctrina de raíz subjetiva formula-da por Saleilles, que califica de ilícito el ejercicio de derecho sininterés apreciable y legítimo por parte de su titular, en tanto obligaal juzgador a desentrañar la real intención del sujeto actuante, todavez que siempre podrá argüirse un determinado interés para actuar.Así también, el hecho de establecer que se obró sin interés signi-fica tanto como verificar en el caso una actuación maligna o almenos negligente.

b) CONCEPCIÓN OBJETI VISTA. Para la doctrina que recepta estaconcepción, también llamada funcional o finalista, el acto abusivose materializa frente a la gravitación de un elemento objetivo re-sultante de una actuación contraria a la función económico socialinherente al derecho que se ejerce, o al decir de Borda, cuando elderecho "se ejerce contrariando los fines económicos y socialesque inspiraron la ley que los contiene".

Recogiendo esta doctrina, nuestros tribunales han sostenidoque "los derechos subjetivos son reconocidos al hombre como me-dios indispensables para la consecución de los fines humanos; porlo tanto, están adscriptos al servicio de los mismos fines y pierdensu sentido cuando el titular los ejerce desviándolos de la finalidadque justifica su existencia"53.

153 CNCiv, Sala A. 25/2/75, ED, 65-209.

Para esta postura, el ejercicio de un derecho requiere no sólode una pura legitimidad jurídica formal —o normativa— sino tam-bién de una legitimidad moral, emergente del respeto a los principiosgenerales del derecho, entre los cuales el de buena fe se erige co-mo clave de bóveda para la aplicación del instituto.

Por último, otra parte de la doctrina entiende que ambas po-siciones no resultan antagónicas, sino que se complementan o

combinan y la preponderante gravitación de alguna de ellas depen-de del punto de vista que se adopte en cada caso, aun cuando cen-tran el criterio decisivo para establecer la existencia del acto abu-sivo en la desviación del derecho de su función social, operandolos restantes factores (intención de dañar, carencia de interés ciertopara el titular), como notas adicionales o complementarias con va-lor interpretativo.

Esta posición mixta puede apreciarse claramente en la senten-cia del Tribunal Supremo de España del 14 de febrero de 1944,citado por Díez Picazo, que expresa que "los derechos subjetivos,aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosamente pre-cisados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, e incurre

en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad ex-terna y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidadlos linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, condaño para terceros y para la sociedad; tesis ésta que ha sido patro-cinada también por la doctrina científica patria que ha reconocido yperfilado el concepto del abuso del derecho, considerándolo inte-grado por los siguientes elementos: a) uso de derecho objetivamen-te legal; b) daño a un interés no protegido por una específica pre-rrogativa jurídica, y c) inmoralidad o antisociabilidad de ese daño,

, manifestada en forma subjetiva —cuando se actúa con la intenciónde perjudicar o sencillamente sin un 'fin serio y legítimo— o bajoforma objetiva —cuando el daño proviene de exceso o anormalidaden el ejercicio del derecho—"54.

La modificación introducida por la ley 17.711 al art. 1071 es-tablece que "la ley no ampara el ejercicio abusivo de los dere-chos", considerando tal "al que contraríe los fines que aquéllatuvo en miras al reconocerlos o el que exceda los límites impuestospor la buena fe, la moral y las buenas costumbres". Se prescindede toda referencia a la subjetividad del sujeto actuante, adoptando

154 Díez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley, p. 142.




como de terminante para la regularidad en el ejercicio de un dere-cho un criterio finalista enmarcado de ntro de los l ímites ob jetiva-mente establecidos por los debe res em ergentes de los pr incipiosgenerales del derecho.

Cabe señalar por último que la teoría del abuso del derechoha sido acogida de manera uniforme e n la doctrina de nuestros tri-bunales, en cuyos fallos puede n apreciarse los más diversos crite-

rios para su configuración, en tanto se califica como abusivosaquellos actos u omisiones llevadas a cabo con dolo, culpa o negli-gencia; de m anera extravagante, exces iva o irrazonable; carecién-dose de interés serio o legítimo; contrariando la moral, las buenascostumbres o la bue na fe; desviándose de los fines de la institucióno para los que fuera conferido el derecho subjetivo; de modo lesivoa la solidaridad social; provocando un daño excesivo con rela-ción a las consecuencias normales de l ejercicio, entre otros.

§ 97. ABUSO Y ANTIJURIDICIDAD. — La problemática esboza-da en torno de la conceptualización del acto abusivo se reitera fren-te al análisis del prese nte tópico, ya que la solución a adoptarse alrespecto implica necesariamente la determ inación de la naturalezajurídica del instituto, aspecto éste que no resu lta pacífico en la ac-tual doctrina y jurisprudencia.

Ello es así en razón de que la génesis del acto abusivo se hallaen el e jercicio de un derecho propio, es de cir, en una conducta ini-cialmente lícita, pero que por actuarse de m anera antifuncional,contrariando los fines o el espíritu de la norma que lo co nsagra, opor excede r los límites impu estos por la buena fe, la moral y lasbuenas costumbres , determina la obligación de resarcir los dañosocasionados.

La discusión alcanza a la propia denominación d el instituto,toda vez que la voz abuso de derecho parece circunscribir la cues-tión al ámbito de la l icitud conforme fue ra acuñada en su origen,

cuando se lo concebía como un mero exceso en el ejercicio de underecho subjetivo, una extralimitación en el desarrollo de una con-ducta que no sólo se hallaba dentro del ordenamiento normativo,sino que adem ás era tutelada por éste.

Entre la posición tradicional que acabamos de esbozar y laactualmente prevaleciente, que considera al acto abusivo como unaespecie particular de los actos i l ícitos y que des arrollaremos a con-tinuación, se alza una tercera postura formulada básicamente porGiorgianni, quien coloca al abuso de d erecho como un tertium ge-

nus (tercer género) que se erige entre los actos lícitos y los ilícitos,al decir que "el acto abusivo es l ícito en relación a su aspe cto for-mal e i l ícito en cuanto al contenido valorativo de la norma"55 .

Sin perjuicio de con siderar apropiada dicha caracterización,forzoso es de tacar que su adm isión implicaría aceptar la existenciade un tipo de conductas innominadas que s e hallarían situadas enuna zona residual ubicada entre las conductas permitidas y las

prohibidas, circunstancia que, sin profundizar en la cuestión, nosinclina hacia su rechazo.La ilicitud no se agota en la ilegalidad, no surge sólo de la

contradicción entre un actuar humano y lo prescripto por una nor-ma jurídica, sino que alcanza también a aquellos comportamientosque, aun encontrándose en consonancia formal y aparente conuna determinada no rma resultan contrarios a los principios gene -rales del derecho que impregnan e informan la totalidad del sis-tema jurídico.

Esto no implica en modo alguno erigir a la antijuridicidad co-mo un p resupuesto para la reparación de los daños causados me -diante el acto abu sivo; muy por el co ntrario, la obligación resarci-

toria surgirá como derivación del acto abusivo considerado ensí mismo, con indepe ndencia de la i l icitud que pueda p redicarse asu respecto, ya que, conforme enseña Orgaz, la aplicación de lapena o la obl igación de resarcir en el orden civil no son elemen-tos de la i l icitud, sino de las eventuales co nsecue ncias que el actoacarrea'".

La il icitud del acto abusivo resulta incontestable en sistem asjurídicos como el nuestro, donde el instituto se incorpora comonorma dentro de l Código Civil , máxime cuando, como en el casodel art. 1071, se circunscribe el ám bito de lo l ícito al ejercicio re-gular de los derecho s, fuera de lo cual y una vez transgredido dichol ímite, el acto represe ntará una violación de u na expresa p rohibi-

ción normativa, por lo que sólo cabe reputarlo como ilícito. Amayor abundamiento cabe destacar que la regulación del acto abu-sivo es receptada por nuestro Código Civil en su Libro II, SecciónII, Título V III, denominado justamen te "De los actos i l ícitos".

En efe cto, el análisis del acto abusivo tal como es receptadopor la norma aludida no permite su caracterización como un m ero

155 Giorgianni, L'abuso del diritto ne lla teoria della norma giuridica,p. 91.

156 Orgaz, La ilicitud, p. 64.


límite al ejercicio de un derecho subjetivo, sino el incumplimiento


ordenamiento jurídico por los principios generales del derecho in-



de una directiva legal que recepta un deber genérico a cargo deltitular de todo derecho subjetivo emanada de los principios genera-les del derecho, que al decir de Fernández Sessarego, no tiende a lasalvaguarda de un derecho ajeno, sino al interés legítimo del otroa no.soportar mayores sacrificios por encima de los que le reportael ejercicio normal o regular de un derecho por parte de su titular.

En definitiva, el acto abusivo es ilícito por transgredir la con-creta norma jurídica que aloja el principio general que no amparael abuso del derecho (art. 1071), revistiendo tal carácter aun enausencia de dicha específica norma, por violar otro principio ge-neral del derecho, como es el caso de la buena fe o de las buenascostumbres, principios de raíz moral de los que se nutre la con-ciencia jurídica colectiva y que en nuestro ordenamiento jurídicorecibe consagración normativa en el art. 1198 del Cód. Civil.

Ello es así por cuanto entendemos, recogiendo las enseñanzasde Larenz, que "el principio fundamental del derecho, del cual par-te toda regulación, es el respeto recíproco, el reconocimiento dela dignidad personal del otro"t". Esta formulación tan rica encuanto a su contenido y efectos, determina que el límite al ejerci-cio de un derecho no se halla en el respeto al derecho ajeno, sinoen la calidad de persona de los sujetos intervinientes.

§ 98. E L E J E R C IC I O A B U S IV O D E L D E R E C H O C O M O F A C T O R A U -T Ó N O M O D E L A R E P A R A C I Ó N D E L D A Ñ O C A U S A D O . — Caracterizado elabuso del derecho entre los actos ilícitos, cabe destacar ahora el es-pecial carácter que deriva de las notas particulares que presenta elinstituto.

a) GÉNESIS. El acto abusivo se presenta sobre la base formalde un cierto derecho subjetivo, lo que permite caracterizar su ori-gen en un actuar que aparece en principio como jurídicamente lí-cito. Es en el decurso de su actuación u omisión que se produce,por una conducta calificada de antisocial, la transición a la esferade la ilicitud, mediante el pase a través de una sutil, pero definitivafrontera que separa ambos campos jurídicos: el permitido delprohibido. Dicha frontera aparece en nuestro sistema legal de-marcada por los límites objetivos que establecen la finalidad so-cioeconómica del derecho ejercido y el marco otorgado a todo el

157 Larenz, Derecho justo, p. 19.

vocados en el art. 1071, fuera de los cuales nos hallamos frente auna actuación irregular, antifuncional o abusiva, contraria no sólo aun mandato expreso contenido en una norma jurídica, sino tambiéna un deber genérico emanado de los aludidos principios generales.

b) CONFIGURACIÓN. El acto abusivo implica una controversiaentre el ejercicio de un derecho subjetivo reconocido por el orde-

namiento jurídico, por un lado, y un interés ajeno no tutelado poruna expresa norma jurídica positiva, por el otro. Esta carencia detutela normativa no significa que el interés afectado no esté cu-bierto por un deber genérico emergente de los principios generalesdel derecho.

c) INNECESARIEDAD DE LA CAUSACIÓN EFECTIVA DE DAÑO. El ejer-cicio antifuncional de un derecho por parte de su titular resultailícito aun cuando no llegue a materializarse daño alguno al sujetopasivo, que se halla legitimado a reclamar la cesación del acto abu-sivo como prevención de los perjuicios que su continuación puedallegar a provocar (arg. art. 2618, Cód. Civil), conforme la visiónactual del derecho de daños, que contempla no sólo la reparación de

los daños ocasionados, sino la prevención de los que pudieren lle-gar a causarse (art. 2499, Cód. Civil).

Es en orden a las especificidades apuntadas que algunos au-tores postulan el tratamiento del acto abusivo no ya dentro de lateoría de la responsabilidad civil, sino dentro de la teoría generaldel derecho, en estrecha relación con los principios generales.

10) DAÑOS PRODUCIDOS POR EL QUEBRANTAMIENTOA L PR I N C I PI O DE O B R A R DE B U E N A FE

§ 99. INTRODUCCIÓN. — Conforme sostiene Díez Picazo, labuena fe es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico coti unapluralidad de matices y consecuencias. En este sentido, y sin pre-tender hacer una enumeración exhaustiva de ellas, podemos desta-car las siguientes:

a) La buena fe como causa de exclusión de la culpabilidad enun acto formalmente ilícito y, por consiguiente, como causa de exo-neración de la sanción o por lo menos de su atenuación.

b) La buena fe como causa o fuente de creación de especialesdeberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la na-

2 02 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS ELEMENTOS ESPECÍFICOS 03



turaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida porlas partes a través de ella, en tanto que los partícipes de un negociojurídico no sólo se de ben a lo que han es tipulado, o simplem enteaquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que encada situación impone la buena fe.

e) La buena fe com o límite del ejercicio de los de rechos sub-jetivos o de cualquier otro poder jurídico, sosteniendo el ilustre

jurista español que el ejercicio de un derecho subjetivo es contrarioa la buena fe no sólo cuando se util iza para una finalidad objetivao con una función econó mico-social distinta de aquella para la cualha sido atribuido a su titular por el ordenamien to jurídico (abusodel derecho), sino también cuando se ejercita de una mane ra o enunas circunstancias que lo hacen desleal , según la confianza depo-sitada en el titular por la otra parte y según la con sideración queésta pueda pretender de acuerdo con la clase de vinculación espe-cial existente entre ellas'".

d) La buena fe com o fundamento de la obligación de seguri-dad que ha sido definida como aquella "obligación expresa o tácitaanexa e indepe ndiente del deb er principal, existente en todo tipo

de contrato, por la cual el deudor garantiza al acreedor que , du-rante el de sarrollo efectivo de la prestación principal planificada,no le será causado daño anormal en otros bienes, diferentes deaquel que ha sido específicamente concebido com6 objeto del ne-gocio jurídico", ya que "la función jurígena de la buena fe, encuanto principio me dular apto para crear obligaciones diferentes ala principal tenida en mira expresam ente p or las partes, incluye lade incorporar al negocio un tipo esp ecial de debe r calificado, con-sistente en garantizar la protección de la persona y bienes delacreedor, en cuanto los mism os podrían ser perjudicados duranteel decurso de la prestación típica del negocio"59.

Al abordar el presente tóp ico, gran parte de la doctrina dife-

rencia entre la simple buena fe —receptada por diversas normas delordenamiento o torgando especiales efectos a la situaciones jurídi-cas de acuerdo a su prese ncia o ausencia—, del principio generalde la buena fe. Buena fe a secas es un concepto técnico jurídicoque se inserta en una m ultiplicidad de normas jurídicas para des-cribir o delimitar un supuesto de hecho (v.gr., el poseedor de buena

158 Díez Picazo, E/ abuso del derecho y el fraude de la ley, p . 37 .158 Agoglia - Boragina - Meza, Responsabil idad por hecho ajeno, p. 62.

fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempode su posesión —art. 24 23 —). Otra cosa es el principio general debuena fe, donde el concepto no representa un puro elemento de unsupuesto de hecho normativo, sino que engen dra una norma jurí-dica completa, que además se eleva a la categoría o al rango de unprincipio general del derecho: "Todas las personas, todos los miem-bros de una comunidad jurídica deben comp ortarse de buena fe en

sus recíprocas relaciones. Los derechos deben ejercitarse de bue-na fe; las obligaciones tienen que cumplirse de bue na fe".Tal distinción la vemos p lasmada en nue stro sistema legal, ya

que adem ás de las concretas apl icaciones de l precepto que e l or-denamiento consagra (p.ej . , en cuanto a la poses ión: arts . 235 5 yss.) , nuestro Código Civil recepta normativamente el principio ge-neral que nos ocupa, al consagrar expresamente en su art. 1198,qu e "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse debuena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes enten-dieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión".

Lo expuesto no debe e ntenderse con un criterio l imitativo enorden a la aplicación del precepto, por cuanto el término contrato

es incorporado en la norma en su sentido más lato, resultando prác-ticamente u niforme e n la actual doctrina y jurisprudencia la con-cepción que e ntiende que la norma de conducta con arreglo a labuena fe no debe l imitarse al ejercicio de los de rechos y al cumpli-miento de las obligaciones su rgidas de la fuente contractual, sinoque tiene aplicación abierta y gene ral , s in una necesaria l imitación.

Asimismo, la aplicación práctica del principio que nos ocup ase extiende por un terreno mucho más vasto que el correspondientea la interpretación de los co ntratos, sin que ello implique me nos-cabar la importancia del precepto como regla de interpretación, entanto que implica optar por un m étodo objetivo que supera la con-sideración puramente subjetiva de las voluntades de los contratan-

tes, para analizar la declaración con un criterio que hasta puedadiferir del que tuvieron en m ira.En definitiva, la enorme riqueza del principio general de la

buena fe , se halla en la circunstancia de constituir el fundamentoúltimo de otros principios e institutos que tienen com o fin arribara la solución justa ante los conflictos de interese s, entendien do lajusticia con criterio finalista, como un valor en sí mismo , con in-dependencia de la formal adecuación del acto lesivo a determinadanorma legal o con vencional.

204 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO S

§ 100. BUENA FE Y A NTIJURIDICIDAD. — Conforme la caracte-


námica utilización del principio de buena fe produce en el derecho



rización efectuada por Díez Picazo, a quien seguimos en este tema,"el derecho subjetivo debe ejercitarse siempre de buena fe. Másallá de la buena fe el acto de ejercicio de un derecho se torna inad-misible y es antijurídico"60.

Esto significa que frente a una conducta formalmente ajustadaa la regulación normativa emergente de las leyes de fondo y legis-

lación complementaria, y de la que surge de los términos estipula-dos contractualmente, cabrá reputarla como ilícita en tanto y encuanto vulnere el marco impuesto por el principio general que nosocupa, habiéndose pronunciado en tal sentido la jurisprudencia alsostener que: "La buena fe es un estándar jurídico, un patrón deconducta indicativo de la orientación que el derecho pretende daral individuo en sus relaciones individuales"61.

Concordante con la idea precedentemente esbozada, han dichonuestros tribunales que "la noción de buena fe es una de las másdifíciles de aprehender en el derecho privado; de su dimensión ob-jetiva, esto es, concebida como una directiva del ordenamiento ju-rídico que impone a los sujetos el deber de proceder, tanto en eldesenvolvimiento de las relaciones jurídicas, como en la celebra-ción, interpretación y ejecución de negocios jurídicos con rectitudy honradez, se desprende que es inadmisible que un litigante pretendafundamentar su accionar aportando hechos y razones`de derecho quecontradigan sus propios actos; es decir, que asuma una actitud quelo venga a colocar en contradicción con su anterior conducta"62.

La fecunda aplicación del precepto, con la dimensión y pro-yección alcanzados a partir del desarrollo doctrinario de los ju-ristas y la interpretación efectuada por nuestros tribunales, echanpor tierra la idea formal de antijuridicidad receptada por el Códigode Vélez Sársfield, para encarar el más ambicioso proyecto de juz-gar la conducta de las personas en sus múltiples y dinámicas inter-relaciones, de acuerdo a pautas objetivamente emanadas de princi-

pios rectores con carácter supranormativo, imbuidos de un profundocontenido teleológico o finalista.

En este orden de ideas, cabe citar a modo de síntesis la opi-nión de Díez Picazo, quien sostiene: "La conmoción que una di-

160 Díez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley,p. 39.161 CNCom, Sal a A , 15/2/7 7 , JA, 1977-IV-24, secc. índice.162 CNCiv, Sala C, 23/10/80, JA, 1981-111-303.

es muy profunda. El legalismo hace crisis y lo hace también elpositivismo riguroso. El sueño jacobino de unos códigos lacóni-cos y lapidarios con claras soluciones para todos los casos, comoideal burgués para empeñarse en el mundo de los negocios conbuena dosis de certidumbre, se desvanece. No es aventurado pen-sar que esa ruptura y crisis del antiguo legalismo y que esa utili-zación dinámica del principio de buena fe es una respuesta a lassituaciones creadas por la segunda revolución industrial o porlas grandes crisis económicas, donde los mismos intereses que an-tes demandaban un legalismo cristalizado como factor de certi-dumbre, demandan ahora soluciones más factibles"63.

§ 101. EL QUEBRANTAMIENTO DE L4 BUENA FE COMO FACTOR

A T R IB U T IV O A U T Ó N O M O D E R E PA R A C IÓ N D E L D A ÑO C A U SA D O . — La es-pecial relevancia adquirida por el precepto que impone el deber deobrar de buena fe en todas las relaciones jurídicas intersubjetivas,lo erige como piedra angular del derecho obligacional, y su obser-vancia es un deber jurídico ínsito en el ejercicio de todo derecho,facultad o prerrogativa.

Por ello, el quebrantamiento de la confianza, de las legítimasexpectativas despertadas, en el otro (tercero, cocontratante, etc.) apartir de la conducta desarrollada en el seno de una situación ju-rídica, o en los términos del art. 1198 del Cód. Civil, la frustraciónde aquello que "verosímilmente las partes entendieron o pudieronentender, obrando con cuidado y previsión", determina el deber dereparar el daño causado, aun cuando la conducta aparezca formal-mente ajustada a la ley.

En efecto, frente al quebrantamiento de la buena fe se imponeel deber de reparar el daño causado por esa sola circunstancia, sinque deba requerirse la presencia de otro factor de atribución, ya quela sola violación del precepto constituye fundamento suficiente pa-

ra el nacimiento de la obligación resarcitoria, sin perjuicio de quemedien en el caso otros factores subjetivos (dolo o culpa).

No se nos escapa el carácter residual de este factor de atribu-ción, en tanto que, de ordinario, la situación caerá dentro de otrossupuestos pacíficamente consagrados por la doctrina y jurispruden-cia actuales, ya que al sobrepasarse los límites de la buena fe, se

163 Díez Picazo, El abuso del derecho y el fraude de la ley,p. 39 y siguientes.


puede incurrir según los caso s, en el ejercicio abusivo de los de-


citas o virtuales'66. También para un sector de la doctrina, el deber



Teoría general de la reparación de daños

Primera etapa (elementos comunes)

I) Hecho humano2 ) Daño reparableutoría3 ) Relación de causalidad

Segunda etapa (elementos específ icos)

Caminos alternat ivos con igual situación como categorías jurídicas

Contrarios alejercicio regular

del derecho(art . 1071)

{ Real

Presunta

Responsabilidadsubjet iva (arts.

508, 512 y 1109)daño ambiental)

Reparación poractividad lícita

(art . 2618;

Contrarios a labuena fe

(art. 1198)

Reparación porriesgo o vicio

de la cosa(arts. 1113)

Reparación por actosinvoluntarios oinimputables

(art. 907)

Reparación de dañoscausados a los dere-chos personalísimos

(art. 1071 bis)

rechos, en e l fraude a la ley, el enriquecimiento sin causa, la causail ícita, la contradicción con los actos p ropios u o tras figuras con-cretas y, en g eneral, se pue de caer e n el il ícito civil .

Sin embargo, dicha circunstancia, lejos de restar fundame ntoa la autonomía que propiciamos, demuestra acabadamente su vi-gencia e importancia, al complementar el sistema de reparación,

integrándolo y otorgándole coherencia con los principios que rigenlas relaciones jurídicas intersubjetivas.

§ 102. LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIDAD PERSONAL Y PATRIMO-

NIAL.—En un interesante trabajo sobre el tema, Vázquez Fe rreyradefine a la obligación de segu ridad como "aque lla en virtud de lacual una de las partes d el contrato [nosotros diríamos am bas par-tes] se comprom ete a devolver al otro contratante ya sea en su per-sona o en su s bienes sano y salvo a la expiración del contrato" 164.

A esto de bem os adicionarle (como bien lo señala Stiglitz) lamisma situación en el campo extracontractual, respecto del con-sumidor de productos elaborados, por parte de todos los integran-

tes de la cadena de p roducción, circulación, distribución y comer-cialización"s.La idea central es la inocuidad de la relación jurídica contrac-

tual (la relación laboral, el transporte de p asajeros o de m ercade-r ías) o de consumo (productos m edicina les) respecto de las per-sonas y sus patrimonios. Es decir, lo más gravoso que puedeesperar una pe rsona en la relación contractual es que el deudor leincumpla o que el acreedor no colabore para el cumplimiento, perolo que excede de esta situación de previsibilidad es atrapado por laobligación de indem nidad; por ejemplo, el accidente d e colectivosque prod uce la lesión al pasajero sin ningún tipo de cu lpabilidaddel conductor o algún ingrediente nocivo para determinados ti-pos de alergia contenidos en un fármaco y no debidamente adve r-

tido en el prospecto, etcétera.Hem os dicho que la obligación de seguridad encuentra funda-

mento normativo en el art. 1198 del Cód. Civil, al consagrar elprincipio de la buena fe en los contratos, que no s ólo obliga al cum-plimiento de lo prometido, sino también a las consecuencias implí-

164 Vázquez Ferreyra, Responsabil idad por daños, p . 202 .165 Stiglitz, El deber de seguridad en la responsabil idad por productos elaborados,

LL, 1985-D-18.

de seguridad es un principio jurídico superior de igual jerarquíaque el deber general de no dañar; por lo tanto su aplicación no que-da limitada a la materia contractual, pues se sitúa entre los prin-cipios generales que gobiernan todas las relaciones jurídicas yobliga a un comportamiento de colaboración en preservación de laseguridad en gene ral, sean o n o contratantes.

De inicial desarrollo en la jurisprudencia francesa, ha tenidoaplicación en un sinnúmero de contratos, tales como el contrato detrabajo, en señanza, prestaciones m édicas, etcétera.

La obligación del em presario de proporcionar seguridad en-cuentra también apoyo en la teoría del riesgo y d el aprovechamien-to económico, dada la potencialidad generadora de daños que laorganización de su actividad productiva o de comercial ización im-plica, s iendo e quitativo que quien con sus actividades crea riesgos,asuma la responsabilidad que con esos riesgos genera, máxime si sebeneficia económicamente con tales actividades.

—Daños derivados por grupo de individuos sin identificar.—Daños causados por terceros con responsabilidad del principal.—etcétera.

Tercera etapa (elemento común)

Situaciones que obstan a la efectiva reparación del daño (v.gr., compensación).

166 Ghersi - We ingarten, Responsabil idad por organización de espectáculos deporti-vos, LL, 1994-D-11.



C A PÍTU LO IV

R E S P O N S A B I L ID A D D E L A S P E R S O N A S J U R Í D I C A S

A) INTRODUCCIÓN

§ 103. PERSONALIDAD Y PERSONAS JURÍDICAS O DE EXISTEN-

CI A I D E AL .—El derecho debe regular no sólo el supuesto en que eldaño es causado por el ser humano individualmente considerado,sino también cuando éste actúa al amparo de ciertos entes o esferasde imputación distintos del hombre mismo. El art. 39 del Cód.

Civil dispone que las corporaciones, asociaciones, etc. , son cons i-deradas como personas enteramente distintas de sus miembros; losbienes que pertene cen a la asociación no pertenece n a ninguno desus miembros, y ninguno de sus miembros ni todos ellos estánobligados a satisfacer las deudas de la corporación si expresam enteno se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunados con el la(adviértase que este art. 39 debe complem entarse con el art. 56 dela ley de sociedades comerciales 19.550)'.

Estos sujetos reciben distintas denom inaciones y conceptuali-zaciones: personas jurídicas (a secas), de existencia ideal, empre-

1 Garrido - Zago, Contratos civiles y com erciales, t. II, p. 393; dicen estos autores:

"Respecto de la personalidad de las sociedades, nosotros debemos admitir que fue temaclásico de debate doctrinario entre nuestros autores, pero también que, como dice B ordarecepcionando la postura de los autores y d e la jurisprudencia, la ley 17.711, al modificarel art . 33 del Cód. Civil expresamente le reconoció a las sociedades su pe rsonería jurídica".Dice el actual art. 33 de spués de la reforma: "Las personas jurídicas pueden ser de carácterpúblico o privado... Tienen carácter privado: . . . 2) Las sociedades civiles y comercialeso entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraerobligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar". Re -cordemos simplemente que la separación entre la entidad y los socios no resulta tan nítiday clara en las sociedades civiles ya que, conforme a las d isposiciones del Código, las deu-das de la sociedad pesan sobre los socios (art. 1713) y la muerte de los socios pone fin ala sociedad (arts. 1758 y 1760).

14. Ghersi., Teoría.

2 10 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 11

La persona jurídica de e xistencia ideal interactúa (con la mis-



sas, sociedades, etcétera. Lo concreto es que estas organizacionesde seres hum anos tienen reconocimiento en el mundo del derecho(art. 31, Cód. Civil) . En virtud de esta pe rsonalidad pueden ad qui-rir derechos y contraer obligaciones; el art. 35 del Cód. Civil dice:"Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución,adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actosque no les sean prohibidos, por el ministerio de los representan-

tes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido". Tambiénse regula su nacimiento (arts . 45 a 47 ) y su f in (arts . 48 a 50)2.Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o priva-

do (art. 33 , Cód. Civil). Tienen carácter público: el Estado nacio-nal, provincial y municipal; las entidades autárquicas y la IglesiaCatólica. Tienen carácter privado: las asociaciones y las funda-ciones que tengan p or principal objeto el bien común, posean pa-trimonio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes y nosubsis tan e xclus ivamente de as ignaciones del Estado y obtenganautorización para funcionar; las sociedades civiles y comercialesy entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirirderechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autoriza-

ción expresa del Estado para funcionar.El art. 34 tam bién reconoce como personas jurídicas a los Es-tados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, losestablecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en paí-ses extranjeros y que existieren en e l los en iguales condiciones quelos del artículo anterior.

La responsabilidad del Estado tiene es peciales características,que analizaremos en el capítulo siguiente (§ 110 a 115).

§ 104. REPRESENTACIÓN. ÓRGANOS Y ADMINISTRADORES DE-

PENDIENTES.—El mundo de las vinculaciones negociales es cadavez más complejo; la actividad económica se manifiesta en las másdiversas formas económ ico-jurídicas (p.ej ., franchising, concesio-

nes, agrupamientos em presariales, entre otras modalidades)3, y sepresentan a los consumidores en hipermercados, centros de com-pra, etcétera. Hasta las asociaciones o fundaciones que, desvin-culadas de lo m ercantil desarrollan al hombre en sus otras facetas(artísticas, religiosas, recreativas), se incorporan a la vorágine dela sociedad de consum o.

ma o mayor intensidad que los seres humanos individualmenteconsiderados) a través de sus representantes (ver art. 35 ya trans-cripto), u órganos' ', con la particularidad de que los actos que ce-lebra deben estar enmarcados dentro del objeto previsto en sus es-tatutos y en las leye s esp eciales de la m ateria (art. 40, Cód. Civil) ;así, por ejemplo, una sociedad constituida para la explotación

agropecuaria no puede ocuparse de la intermediación en la com-praventa de automóviles, pues su represen tante legal estaría reali-zando actos que e stán fuera del objeto social.

Por lo demás, la ley normalmente establece quiénes son losque represen tan o administran en cada uno de los diferentes tiposde person as jurídicas; por ejemplo, el art. 1676 dispone que e l po-der de adm inistrar una sociedad civil corresponde a todos los so-cios y se reputa e jercido por cada uno de ellos, si no constare quepara tales efectos, los socios hubiesen nombrado un o o más man -datarios, socios o no socios; en las sociedades irregulares, cada unode los socios obliga a la sociedad frente a terceros (art. 18, ley19.550); en las sociedades en comandita, representa el socio co-

manditado (art. 136, ley 19.55 0); en las de res ponsabilidad limita-da, la representación corresponde a uno o más gerente s (art. 157,ley 19.550); en las anónimas, lo hace su directorio (art. 255, ley19.550), etcétera.

Aclaramos que el término representación es usado para las re-laciones externas, es decir, las vinculaciones de la persona jurídicacon los terce ros; la palabra administración, en cambio, es de usomás frecuente tratándose de relaciones internas.

La impleme ntación de actividades ne cesita de la existencia dedependientes , que no representan a la persona jur ídica , pero queactúan bajo órdenes dadas por los administradores, ejecutando lastareas encom endadas, en los horarios prefijados, etcétera. Comodice el art. 52 1 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Co-

4 Mascheroni - Muguillo, Manual de sociedades civiles y comerciales,p. 169; estosautores sostienen que "a diferencia de nuestro Código Civil y de las derogadas disposicio-nes del Código de Comercio en que está ínsita la idea del 'mandato' en la actuación deladministrador o de los órganos de la sociedad, la normativa de la ley 19.550 -adoptandola teoría organicista- hace que se exprese la voluntad directa y propia de la persona jurídicasocietaria a través de los órganos sociales. Como exponen casi unánime mente la doctrinay la jurisprudencia, los órganos integran la sociedad y mediante los mismos el sujeto dederecho da forma y expresa su voluntad sin necesidad de mandato alguno y sin perjuiciode que las personas q ue la integren deban eventualmente resp onder ante la sociedad por lainejecución o mal desempeño de sus funciones".

2 G hers i, Derecho civil . Parte general, p. 81 y siguientes.3 Farina, Contratos comerciales modernos, p. 769.

mercial, son aquellos "terceros introducidos en la ejecución de la Respecto de los terceros, el art. 41 del Cód. Civil dice que los es-

2 12 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO S RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 13



obligación"; por lo tanto, su actividad le es "imputada" a la per-sona jurídica bajo los recaudos legales (por actividad se entiendela entrega de mercaderías, la firma de remitos, etc.; también cabeincluir la eventual lesión que accidentalmente ocasionen a terceros).

Consecuentemente, las diversas actividades desarrolladas porla persona jurídica tendrán como protagonistas principales a los

representantes o administradores (quienes la dirigen o adminis-tran) y los dependientes (ejecutores de las decisiones tomadas porotros y bajo sus órdenes).

En la cuestión de la autoría, la doctrina está dividida; algunossostienen que la responsabilidad es directa cuando la persona ju-rídica actúa a través de sus órganos o representantes, pues los actosque éstos realizan le son imputados a esa persona jurídica por serella misma quien interacciona; en cambio, es indirecta, cuando losdependientes ejecutan actividades en relación de subordinación.

Para otro sector de la doctrina, con el que coincidimos, la res-ponsabilidad de la persona jurídica es siempre indirecta o reflejaporque en cualquier supuesto se vale de la persona física para ac-tuar. En este sentido estamos de acuerdo con Aguiar, porque sies posible que las personas jurídicas respondan por los daños yperjuicios, necesariamente tienen que hacerlo por el hecho ajeno,o sea por el de las personas físicas que realizan los fines de laentidad; porque ésta no puede, partiendo de la distinción entrela persona jurídica y sus miembros, resolver ni ejecutar por sí mis-ma acto alguno. Existe entonces una disociación entre la autoría(del representante o dependiente) y la responsabilidad (de la per-sona jurídica).

La actividad de dependientes y representantes puede desarro-llarse tanto en la órbita contractual como en la extracontractual,mereciendo cada uno de estos supuestos un análisis particularizado.

B) CARACTERIZACIÓN. EFECTOS

§ 105. ÁMBITO CONTRACTUAL. — Como se ha visto en el § 103,la persona jurídica puede ser titular de derechos y obligaciones'.

5 García Martín, Responsabil idad de directivos, órganos y representantes de unapersona jurídica, p. 26 y siguientes.

tablecimientos o corporaciones con el carácter de personas jurídi-cas "gozan en general de los mismos derechos que los simples par-ticulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesión deellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las pro-piedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donacionespor actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medidade su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales".

A partir de esta premisa surge que los llamados entes idealespueden ser responsables del incumplimiento de obligaciones con-tractuales y titulares del derecho a ser resarcidos frente a otras per-sonas que les causen daño.

La legitimación activa de la persona jurídica (como titular delderecho a reclamar daños y perjuicios) no ofrece especiales parti-cularidades respecto del daño material. Contrariamente, la cues-tión del daño moral ha dado lugar a un gran debate doctrinario yjurisprudencial, en general no aceptándose su resarcimiento parael ámbito de las personas jurídicas de existencia social.

La problemática de la legitimación pasiva, en cambio, presen-ta alguna particularidad en materia contractual, pues ya hemos di-

cho que la aptitud de las personas jurídicas para adquirir derechosy contraer obligaciones está limitada por el objeto para el cual hansido creadas. A ello se suma que algunos artículos del CódigoCivil parecen remitirse de manera genérica a las reglas del man-dato. En efecto, el art. 36 del Cód. Civil dispone: "Se reputanactos de las personas jurídicas los de sus representantes legales,siempre que no excedan los límites de su ministerio. En lo queexcedieren, sólo producirán efecto respecto de los mandatarios".Por su parte, el art. 37 dice que "si los poderes de los mandatariosno hubiesen sido expresamente designados en los respectivos es-tatutos,' o en los instrumentos que los autoricen, la validez de losactos será regida por las reglas del mandato".

Adviértase que un acto puede estar dentro del objeto socialpero ser realizado por alguien que no tiene mandato para actuaren este tipo de negocios. Por ejemplo, la venta de automóvilespuede encuadrar dentro del objeto de una sociedad en comandita,pero puede ocurrir que el mandato conferido a su representanteno contenga la facultad de disposición de este tipo de bienes.•¿Responde la persona jurídica por el incumplimiento contractualdel sujeto físico que, en representación de la persona jurídica, lovendió? La estrechez de las reglas del mandato llevaría muchas

R E S P O N S AB I L ID AD D E L AS P E R S O N AS J U R Í D I CAS 15214 E O R Í A GE N E R AL D E L A R E P AR ACI Ó N D E D AÑO S

veces a una respuesta negativa. Sin embargo, no es ésa la solu- bles, i l imitada y solidariamente, po r los daños y p erjuicios que re-



ción que corresponde. La mayoría de la doctrina nacional consi-dera que son de aplicación las pautas del art. 58 de la ley 19.550,coincidentes con las del art. 1719 del Cód. Civil, que garantizancon mayor eficacia el derecho de los terceros contratantes de bue-na fe y, consecuentemente, la seguridad dinámica en el tráficonegocia16.

El ordenamiento otorga efectos jurídicos a la apariencia, yhace responsable a la persona jurídica por todos aquellos actos quedeben serle imputados en conexión con su objeto. En tal sentidodispone e l art. 58 de la ley 19.550: "El administrador o el repre-sentante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la leytenga la represen tación de la sociedad, obliga a ésta por todos losactos que no sean notoriamente e xtraños al objeto social. Este ré-gimen s e aplica aun en infracción de la organización plural, si setratare de obligaciones contraídas mediante títulos valores, porcontratos entre ausentes, de adhesión o concluidos me diante for-mularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo deque el acto se celebra en infracción de la representación plural.Estas facultades legales de los administradores o representantesrespecto de los terceros no afectan la validez interna de las restric-ciones con tractuales y la resp onsabilidad por su infracción".

En conse cuencia , aun fuera de los l ímites del mandato, s i elacto no e s notoriamente extraño al objeto, la persona jurídica res-ponde frente a l tercero de buena fe que con trató desconociendoque el órgano e xcedía los l ímites del m andato conferido. En cam-bio, en las relaciones internas (las que rigen e ntre el representanteo administrador y la sociedad), las conven ciones tienen plena va-l idez, y por ello, quien las viole deberá resp onder por los perjui-cios causados a la sociedad. En tal sentido dice el art. 59 de laley 19.550: "Los administradores y los represen tantes de la socie-dad deben obrar con lealtad y con la dil igencia de un buen hom bre

de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsa-

6 Dice V enini: "La despersonalización del cumplimiento contractual, conforma unade las particularidades más destacables de la praxis negocial de estos mom entos. Al usua-rio que contrata bienes o servicios le interesa, s í, e l buen nombre, e l grado de responsabi-lidad que ostenta la empresa en plaza, pero desde ya, sabe que la efectivización de la pres-tación va a quedar en la mayoría de los casos en manos de dependientes o auxiliares deaquélla, de modo que acep ta la superposición fáctica de estos últ imos, que quedan inser-tados así, en la trama de ejecución del contrato, de tal modo que sus conductismos puede nllegar a incidir negativamente, en el patrimonio del acreedor de la prestación" (Respon-sabilidad por daño contractual y extracontractual,vol. I, p. 169).

sultaren de su acción u omisión"7.

§ 106. ÁMBITO EXTRACONTRACTUAL—La ley 17.7 11 trajo cla-r idad sobre un tema m uy discutido antes de su sanción. El viejoart. 43 de l Cód. Civil fue motivo de trem endas disputas, que sólopudieron ser su peradas gracias a un gran pragmatismo de la juris-prudencia nacional.

De dicaremos nue stro análisis al texto vigente. Para su mejorcomprensión es conve niente advertir que la ley parece m arcar unal ínea divisoria entre los daños p roducidos por quiene s dirigen oadministran el ente y los causados por los dependientes.

Para una parte de la doctrina, esta separación imp lica que larespons abilidad de la persona jurídica es mucho m ás extensa tra-tándose de actos de q uienes la dirigen o administran, pues alcan-zaría incluso el daño producido en ocasión de las funciones. Laobligación de reparar los actos de los dependientes, en cambio, se-ría más l imitada, l legando sólo al daño producido e n ejercicio dela función, aun abusivo o aparente.

Para otra opinión, por el contrario, no deben e fectuarse estasdistinciones y la redacción legal sólo obedece ría a una razón m e-ramente m etodólogica: es obvio que la persona jurídica debe res-ponde r, como cualquier persona física, por los hechos de los de -pendientes, y al legislador no le cabe sino remitirse a los principiosgenerales; en cambio, tradicionalmente, se discutió en qué medidael ente ideal responde por los actos de sus administradores, porlo que el art. 43 afronta esta problemática. Participamos de estaúltima opinión, aunque es conve niente analizar el tema separada-mente.

a) D A Ñ O S C A U S A D O S P O R Q U I EN E S D I R I G EN O A D M I N I S T R A N L A P E R S O -

NA JURÍDICA. Dice el art. 43 que "las personas jurídicas responden

por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejer-cicio o con ocasión de sus funciones".

La ampl ia mayor ía de los autores nacionales e nseña que, enrazón de la teoría del órgano, deben s er atribuidos o imputados ala persona jurídica todos los actos que realizan quienes la admi-nistran y representan. En e sta formulación quedan com prendidos

7 Al respecto, ver lo expuesto por Rosello, Responsabilidad del síndico societario,en G hersi (dir. ), "Responsabilidad profesional", t . 2, p. 101.

los daños produc idos por delitos, cuasidelitos o por factores de C) D A Ñ O S C A U S A D O S P OR L A P E R S ON A J U R Í D I CA P O R L A S C O S A S D E Q U E

216 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO S RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 17



atribución de tipo objetivo'.Sin embargo, la terminología utilizada por el legislador ha

movido a m ás de una cr í t ica . Se sost iene que es e xces ivo atr ibuira la persona jurídica todos los daños producidos en ocasión de lasfunciones , pues esta expres ión comprende aquel los supuestos enque no existe una ve rdadera relación de causalidad adecuada entreel daño y la función. Otro sector, en cambio, defiende la tesis

amplia, que tutela más adecuadamente a las víctimas, exigiendosólo una razonable vinculación entre el daño y la función.

La responsabilidad de la persona jurídica no excluye la de laspersonas físicas que han actuado p or ella (art. 59, ley 19.55 0). Pe-ro, además, es buen o advertir que de acuerdo a cada tipo de per-sona jurídica, la responsabilidad podrá ser también extendida a susmiembros. Por e jemplo, en una so ciedad irregular, los socios res-ponde n solidaria e i l imitadamente de los daños producidos a ter-ceros por la sociedad; en una colectiva, de igual modo pero de ma-nera subsidiaria; en camb io, en una sociedad anónima o en una deresponsabil idad l imitada, el socio no com prometerá su patrimonioindividual.

Como contrapartida, el derecho intenta crear nuevos recursospara limitar la responsabilidad patrimonial por daños causados tan-to en la órbita contractual como extracontractual. • De este m odo,el riesgo empresarial asumido queda l imitado sólo a determ inadosbienes; así , las nuevas figuras de los patrimonios de afectación, lasuniones transitorias de e mpresas, entre otras.

b) DAÑOS CAUSA DOS POR LOS DEPENDIENTES DE UNA PERSONA JURÍ-

DICA. La segunda parte del art. 43 de l Cód. Civil establece: "Res-ponden también por los daños que causen sus dependientes... enlas condiciones establecidas en el Título: 'De las obligaciones quenacen de los hechos ilícitos que no son delitos', en obvia remi-sión al art. 1113, p árr. 1°, del Cód. Civil .

En cuanto a los requisitos y extensión de esta responsabili-dad nos rem itimos a lo e xplicado en el capítulo correspondiente. .Dicho en otros términos, la persona, física o jurídica, respondepor el hecho de sus dependientes bajo los mismos requisitos yextensión.

8Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,p. 430.

SE SIRVE O TIENE A SU CUIDADO. También rigen los principios gen e-ra les ; nos remit imos a lo expuesto en los § 64 a 67 .

§ 107. LA ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA

CO NTR A AD M I NI S TRAD O RE S , RE P RE S E NTANTE S Y D E P E ND IE NTE S . —Elart. 1123 del Cód. Civil establece la posibil idad de repetir contralos autores materiales de los daños ocasionados: "El que paga eldaño causado por sus dependientes o domésticos, puede repetir loqu e hubiese pagado, del dependiente o del doméstico, que lo causópor su culpa o negligencia".

La norma es gen érica y no hay razones para sostener que n ocomprenda la acción de repetición contra quien dirige o administrauna perso na jurídica. A esta solución s e l lega no sólo po r aplica-ción analógica del art. 1123, sino por una serie de disposicionescomplementarias, tales como los arts. 1725 y 1700. Como con-secuencia de este último, también son aplicables los arts. 1904,1907 y 1922.

El ar t . 54 de la ley 19.550 dispone que el daño ocurr ido a la

sociedad por dolo o culpa de los socios, o quienes no siéndolola controlan, constituye a sus autores en la obligación so lidaria deindemnizar sin que pueda alegarse compensación con el lucroque su actuación haya proporcionado en otros negocios; el art. 58in fine de la misma ley hace responsable al administrador o repre-sentante por la realización de los actos notoriamente extraños alobjeto social; el art. 59 también los res ponsabiliza solidaria e il i-mitadamente por los daños y perjuicios que resultaren de su acciónu om isión hacia la sociedad, etcétera.

Ve mos entonces que de e ste conjunto de disposiciones surgeque la pe rsona jurídica puede repe tir , contra quienes las diri jan oadministran, todo cuanto hubiese pagado a terceros damnificados

por los actos de los cuales aquéllos son autores, siempre que p ue-dan probar que los sujetos físicos que las administraban o repre-sentaban actuaron con culpa o dolo. Expliquémonos mejor: lapersona jurídica pudo haber respondido a los dam nificados en ra-zón de diversos factores de atribución (entre otros, por ser propie-taria o guardiana de las cosas usadas, por el r iesgo o vicio de e sascosas, por la culpa o dolo de los hechos pe rsonales de los dépen-dientes). Pero, a la hora de intentar repetir lo que se pagó, debeacreditarse que la persona física a la que se demanda actuó con

R E S P O N S AB I L I D AD D E L AS P E R S O N AS J U R Í D I CAS 1918 E O R Í A GE N E R AL D E L A R E P AR ACI Ó N D E D AÑO S

culpa o dolo. Dicho en otros términos, en la acción de repetición En este proceso de d ominación, los actores sociales (las em-



no rigen los factores objetivos sino que se trata siempre de respon-sabilidades subjetivas.

También deberán tenerse e specialmente e n cuenta las disposi-ciones esp eciales, legales y reglamen tarias o estatutarias que pue -dan regir para cada tipo de persona jurídica en particular, tanto enlo relativo a los presupuestos como en lo atinente a la extensión

de la rep aración reclamada.La acción de repetición deducida contra un depe ndiente de lapersona jurídica con quien se está unido por vínculos laborales tie-ne ciertas particularidades9. En efecto, dice e l art. 87 d e la ley decontrato de trabajo 20 .74 4: "El trabajador es responsable ante elempleador de los daños que cause a los intereses de éste, por doloo culpa grave en el ejercicio de sus funciones". Aunque esta nor-ma fue pe nsada para los daños que el subordinado causa directa-men te a los bienes de su patrón, es tamb ién aplicable a todos losperjuicios que directa o indirectamente determinen una disminu-ción en el patrimonio de la empresa; en consecuencia, cuandola acción de regreso o recu rsoria es intentada por la persona jurí-

dica-empleador hay que acreditar que el depe ndiente actuó, comomínimo, con culpa grave; en otros términos, la simple culpa deldependiente que no alcanza gravedad debe ser considerada un ries-go em presarial absorbido po r la persona jurídica.

§ 108. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y CON-

JUNTOS ECONÓMICOS EMPRESARIOS FRENTE AL CO NSUMIDOR. — El•onsumo es una e structura —e ntendida ésta como la ubicación decada actor o agente so cial en relación con los recursos y las res-tricciones socioeconómicas y jurídicas— propia del sistema de eco-nomía capitalista e imprescindible para su existencia y reproduc-ción, que ejerce sobre el individuo y su vida una presión que loconvierten a él y a la comu nidad, en un organismo muy particular,que ha dado en llamarse sociedad de consumo.

Así objetivado, el consumo es el resultado de la generación deun s is tema de producción de bienes que las empresas no pue dendejar de elaborar, creando con el lo condicionamientos sociales quese presentan como una s i tuación de dominación que debe ser re-gulada cuidadosame nte por el derecho.

9Pavese - Gianibelli, Enfermedades profesionales, p . 339 .

presas y los consumidores) poseen distinto poder en la localizaciónestructural, y operan en el mercado conforme a esa perspectiva,generando un a contradicción espe cífica de intereses '°.

Para finalizar, resulta necesario aludir a tres temas : la formade producción de bienes, la estructura de comercial ización de éstosy la manera en qu e influye la publicidad en la gene ración del con-

sumo.a) L A S EMPRESAS Y L4 PRODUCCIÓN Y COMERCIA LIZA CIÓN DE BIENES

SERVICIOS. La empresa es e n esen cia una organización destinadaa producir bienes que son vendidos a los consumidores para la sa-tisfacción de necesidades reales o inducidas; así se crea la socie-dad de consum o, a partir de los consumidores . Esto es lo que dealguna forma va generando el sistema económ ico, en este caso, elcapitalista de acumulación privada.

Para cerrar elemen talmente el esquema agregamos que , en ge-neral, la gran mayoría de las personas que trabajan son simultá-neamente consumidores; de allí lo de la masividad. Por ello, esde e special trascendencia la organización de las estructuras de pro-

ducción y consumo.b) L EY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR 24.240. Una de las carac-

terísticas fundamentales de esta ley, tal cual fue sancionada porel Poder Legislativo, era el mantenimiento de la responsabilidadsolidaria en la cadena de producción, circulación, distribución ycomercialización de bienes y servicios, así como la legitimaciónpasiva de las asociaciones de consumidores. Esto aseguraba mí-nimame nte al consumidor y usuario un respaldo jurídico, del quegoza en los países desarrollados y hasta en los subdesarrollados deavanzada (Brasil).

La doctrina y una prestigiosa jurisprudencia habían ya avan-zado en es te problem a a través de una prolija reelaboración (esto

implica, como decía Boffi Boggero, hacerle decir a la norma loque el autor hubiese querido que dijera en un nue vo contexto his-

10 Therborn, Peripecias de la mode rnidad, p. 27; dice este autor: "Comprender lamodernidad com o nuestra historia, como nu estro contexto social significa analizarla comoproceso multidimensional, multilineal y dialéctico o intrínsecamente contradictorio. Susdimensiones t ienden a desbordar los esquemas interpretativos simples y bien proporciona-dos. Estos pueden trazarse solamente en formas generales y amplias como la sociología.Los sociólogos analizamos el mundo social, las acciones y las relaciones de los hombresy de las mujeres d esde dos puntos de vista fundamentales: su cultura y su estructura".

tórico) del art. 1113 de l Cód. Civil, que luego fue plasmado en el La destrucción ya se ha e ncargado de las organizaciones sin-

22 0 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 21



art. 2176 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comer-cial, posteriormente vetado.

La idea central es la continuidad de la fi losofía de la reformade 1968, es decir, cambiar el vértice desde la respo nsabilidad ci-vil, que se ocupa d el agente dañador — como ocurría en el CódigoCivil de V élez Sársfield—, a la reparación de daños donde la im-portancia pasa por el daño y el dam nificado. Ésta es una actitudmás solidarista, de un sistema legal más con sustanciado con el serhumano, y que tutele sus de rechos de damnificado.

La conexión también la debemos bus car con la evolución delderecho procesal y toda la sistemática de la prueba, ya que esteavance ha ido permitiendo al damnificado sortear (aunque n o deltodo) las dificultades técnicas que surgían cuando se trataba deinvestigar y probar la culpabilidad de fabricantes o proveedores.Los derechos civil y procesal civil dan una respuesta acorde coneste problem a: la responsabilidad solidaria y objetiva de quienesproduzcan, distribuyan o comercial icen bienes o servicios, s in per-juicio de que estos últimos diriman posteriormente sus culpas ycausalidades finales en las acciones de repetición.

c) F RAGMENTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS GRUPOS EMPRE-

SARIALES Y LA CADENA PRODUCCIÓN/COMERCIALIZACIÓN. El grado de so-lidaridad alcanzado no sólo e n el ámbito de la respofisabilidad civil,sino en otros ámb itos del derecho (como el laboral, mediante loscontratos colectivos), o el corrimiento de l velo de la personalidadjurídica de las sociedades cuando con forman grupos económ icos",comenzaron a molestar al "mal capital ista", a los que siempre pre-tenden obtener una tasa de ganancia desmedida, pero sin correr ja-más aquel famoso riesgo empresario, que quedó enterrado en lanoche de la historia del derecho come rcial.

Esta fragmentación que hoy se lleva a cabo tiene dos objetivosmuy claros: la destrucción de cualquier forma de contenido jurídi-

co que atente contra su objetivo final y la sobreacumulación y elvaciamiento real de las es tructuras jurídicas que imp iden su libree impune accionar'2.

IIDe Ángel Yágüez, La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídicaen la reciente jurisprudencia, p. 27.

12 Ghersi, La ley de defensa de los derechos del consumidor y la fragmentación delsistema de reparación de daños, LL, 1994-B-841; allí decimos: "Las cuestiones más deba-tidas hoy en la sociedad argentina de fines de siglo son las atinentes a: contratos de co-

dicales en todas sus formas, con una propaganda demoledora decorrupción y de inutil idad, que las ha dejado inertes frente a cual-quier reacción o para ejercer la más m ínima defensa de los dere-chos de los trabajadores (p.ej . , la eliminación del pago en e speciede la me dicina por obra social); lo mismo ocurre con los partidospolíticos. Ve mos en tonces cómo las formas jurídicas de la demo-cracia participativa están e n vías de extinción; sólo cuenta el poderhegem ónico y el supuesto individualismo superador.

El vaciamiento de la estructura de la reparación de daños, yaha emp ezado"; y aquí formulamos una advertencia: cuando habla-mos de la estructura, no sólo hacemos alusión a lo merame nte civildel daño individual, sino precisame nte a toda la estructura. Tra-taremos de se r más explícitos.

Hablar de la estructura de la reparación de d años significa es-tablecer los mecanismos a distintos niveles (leyes, códigos) paraque, ante el daño social e individual al ser humano y la comunidad,prevean soluciones adecuadas en p unto a generar un acto repara-tivo. Esto no significa de ninguna mane ra olvidar la prevencióndel daño; ponemos énfas is en ambas s i tuaciones , como parte de

los derechos humanos.Brindaremos algunos ejemplos para clarificar situaciones pre-

cisas que demuestren el marco teórico que queremos señalar: laindividualización de derechos sociales (educación, salud), los con-vierte en objeto de l mercado, causando así un daño irreparable alcuerpo social y a los individuos en particular, que en los bajos es-tratos económicos se ven desprotegidos y nada pueden hacer.

En lo atinente a la reparación de daño s individuales, al qui-tarle a ésta el elemento solidaridad, se la convierte en derechosmeramente individualizados frente a un contratante formal, aislan-do al individuo, colocándolo en inferioridad de co ndiciones.

La fragmentación destruye así los espacios de socialización

de la reparación de daños, creados a partir de la reforma de 1968,

laboración empresaria; flexibilidad laboral; desregulación del Estado; privatizaciones; mini-mización de la responsabilidad civil patrimonial y hasta la ̀ disocialización' de la educación,la salud, la justicia y la seguridad interior, v.gr., la policía o seguridad privada, etc., quesin duda, son cada una de ellas, partes del gran proceso que el neoliberalismo está some-tiendo al ser humano: la fragmentación jurídica en los derechos humanos, como sociales,y convirtiéndolos en derechos individuales, para asegurarse así, la menor resistencia y opo-sición posible a sus programas de ajuste".

13 Ghersi, La posmodernidad jurídica, p. 73.

222EO RÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO S

especialmente partiendo de la responsabil idad objetiva; de esta for-ma, la seguridad jurídica del acceso a la reparación se convierteen un a situación litigiosa privada, insegura e incierta.

d) El VETO A LOS ARTÍCULOS 13 Y 40 DE LA LEY DEL CONSUMIDOR.

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 223

tal , y en la Argentina se pagan intereses superiores a los de l mundosuperdesarrollado, con lo cual se está produciendo a mediano ylargo plazo una e vasión de recursos económ icos, cuyas consecuen-cias sufriremos.



El tema es sum amente e spinoso y conviene historiarlo para evitarque el "formalismo kelseniano" nos confunda, como se pretendehacer desde el pode r , cuando, como últ imo recurso, se recurre ala legitimidad formal: ¿está de acuerdo a la ley?, si es así, es le-gal; ¿no está condenado p or la sentencia judicial?, entonces es ino-cente. Pero lo que no se dice es que e xiste una inadecuada e i legí-

tima —esto último en términos de causalidad material— legislaciónpor decreto o designación de jueces fede rales, etcétera'4.Comencemos diciendo que el "modelo" se pone en m archa,

sobre las cenizas bien logradas —provocadas por el partido opositoren ese entonces y el poder económico— del primer gobierno demo-crático. De forma tal que había que manipular a la sociedad yconvencerla por todos los medios de que había que real izar el ajus-te, y que el neoliberalismo solucionaría todos los problemas, paracolocar definitivamente al Estado en su "función".

Esto involucra necesariamente una nue va legislación, tendien-te a destruir la socialización que se había producido, pue s segúndicen, atenta contra la inversión, el mercado y la competencia, pi-

lares del nuevo modelo.En e l terreno jurídico se inicia el gran embate: la legislaciónlaboral desde la ley de empleo, pasando por la de riesgos del tra-bajo, hasta la de medicina social, todo con un único objetivo: rom-per la socialización alcanzada y fragmentar el movim iento traba-jador.

Las privatizaciones de los ex servicios domicil iarios públicos,hoy sorpresivamente d an enorme s ganancias y manejan las tarifasy derechos de los usuarios a su antojo, violentando todos los prin-cipios del derecho privado (buena fe, ejercicio abusivo, etc.) quedeberían regir este ám bito de la contratación.

La desregulación del mercado de capitales permite hoy a las

empresas privadas a través de las obligaciones negociables, asumirdeudas externas cuantiosas, s in o con escaso control gubername n-

14 Vergara, Coincidencia ideológica entre la doctrina de la Corte Suprema de Jus-ticia y el veto del Poder Ejecutivo a la ley del consumidor, en "Derechos y responsabi-lidades de las empresas consum idoras", p. 185.

La desregulación unilateral —aun cuando ya e n algunos pro-ductos se ha em pezado a dar m archa atrás, sometiéndolos a algunaprotección— en la región (Mercosur), que implica invasión de bie-nes de l Brasil sin control de seguridad e higiene sanitaria, ponien-do en p eligro la salud de los argentinos y operándose d e igual for-ma en lo transnacional, sobre todo estamos — recuérdese la época

de M artínez de Hoz— recibiendo las baratijas de los tigres asiáti-cos, etcétera.En este contexto, primero se veta totalmente el Proyecto de

Unificación Legislativa Civil y Comercial —se dijo que es taba encontra de la ley de convertibilidad, lo cual era solucionable ve tan-do sólo aque llas disposiciones que la afectaban—, después sal ieronlas "corporaciones profesionales" a advertir sobre el art. 1625, peroen realidad esto también se podía haber solucionado con un ve toparcial, y así podríamos en umerar muchas otras situaciones.

Sin embargo, si asumimos un comprom iso serio de investiga-ción, descubriremos lo que no se dijo, y es que los arts. 521, 1113,2176, entre otros, del mencionado Proyecto, contrariaban el núcleodel modelo, pue s imponían una respo nsabilidad objetiva y solida-ria de los grupos económicos empresariales, nacionales y trans-nacionales que impe día la fragmentación social que se estaba de-l ineando en general y en especial para la reparación de d años, puesatentaba contra la supuesta l ibre concurrencia al mercado, la com-petencia y la elección del consum idor.

Posteriormente l legó la ley de defensa del consumidor 24 .240,que ya salió del Poder Le gislativo a "destiem po histórico", pueshoy los movimientos sociales de los países supe rdesarrollados es-tán en la lucha por los derecho s de los usuarios, y recortada res-pecto a los proyectos anteriores más progresistas (como el de Sti-glitz, Alterini y López Cabana); entonces el po der econ ómico y laelite gobernante ane xa advirtió el r iesgo.

Nace así con tod a coherencia, la historia del veto del PoderEjecutivo sobre aspectos claros y definitivos de la ley de defensadel consumidor: romper la solidaridad de la cadena de producción,circulación y come rcialización; de sestimar la gratuidad del accesoa la justicia y, como lógica consecuencia, no creación de los tri-bunales de me nor cuantía.

2 2 4 EORf A GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 2 5

Todo ha que dado derivado a lo que los decimonónicos l lama- gar, equilibrando el riesgo, la tasa de beneficio y la acumula-



rían con orgullo relaciones contractuales personalizadas, aislandoa los individuos, fragmen tando la estructura del sistema de repa-ración de daños, destruyendo los e spacios de social ización del de-recho de daños y conv irtiéndolo en presa fácil de las desmedidasambiciones empresarias.

La barbarie equitativa de Mos set Iturraspe y Bo rda y la justi-cia ética de Jiménez d e Asúa han sido al fin vencidas, por contra-riar al pensamiento del mode lo posmoderno.

El objetivo fue —y es— claro: precarizar el sistema de reparaciónen todas su s formas (preven ción, reparación, acceso a la justicia).

§ 109. CONCLUSIÓN.—El horizonte es confuso y dificultosodebido a que el aparato de la manipulación ha socavado contun-dentemente las ideas solidaristas. Ha contrapuesto el pasado alfuturo sin aludir al prese nte; ha contrapue sto expe riencias (la hi-perinflación) sin explicar ni dialogar sobre sus causas y conse-cuencias; ha colocado la resonancia de s us palabras en los lugaresjustos (los enormes hon orarios de abogados); ha entregado la es-tabilidad, sin explicar por qué el poder real de compra de crece; en

fin, muchas serían y serán las críticas, que puede n o no ser con-testadas con mejores o peores argumentos , pero el problema notransita por allí . Creemos que el vértice de inflexión fue cuandono se som etió a discusión el modelo y se lo aplicó autoritariamen-te; hoy estamos inmersos e n él y por ahora sólo podemos tratar desuavizar sus resultados y e n lo posible —si tene mos la visión nece-saria y adecuada— e vitar las consecuencias más desagradables parael mediano y largo plazo.

En lo que respecta al derecho de daños y la contratación, es-grimir lo poco que ha quedado de la ley de defen sa del consum i-dor, como reformulación del Código Civil, para tratar de apuntalarlo máximo posible los derechos del contratante adherente, y en

cuanto a la reparación de daños, imbricar la ley 24.240 en la ten-dencia valorista del art. 1113 del Cód. Civil como supliendo la res-ponsabilidad solidaria que la citada ley y las decisiones de la CorteSuprema niegan al consumidor.

De senmascarar la propuesta del poder, mantener las conquis-tas jurídicas, tratar de trascend er la fragmentación y resocializarla sistemática de la reparación de daños, lo cual no implica deman-das desatinadas económicamente, s ino ponderar el daño de ntro deun capital ismo ético y equitativo, colocando a la e mpresa en su lu-

ción, sin concesiones de unas, en de smedro de los otros, más dé-biles ab initio".

IIBaudrillard, La ilusión del fin, p. 47; allí dice este pensador: "Lo fantástico esque nada de lo que se creía superado por la historia ha desaparecido realmente, todoestá ahí, dispuesto a resurgir, todas las form as arcaicas, anacrónicas, intactas e intempora-les, como los virus en lo más hondo de un cuerpo. La historia [nosotros diríamos quetambién el derecho] sólo se ha d esprendido del t iempo cíclico para caer en el orde n de loreciclable".




CAPÍTULO V

R E S P O N S A B IL I D A D E N E L Á M B I TO P Ú B L I CO

A) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

§ 110. INTRODUCCIÓN. — El Estado es un sujeto con perso-nalidad política y jurídica; en el primer sentido, es el destinatariode la soberanía popular y crea el ordenamiento jurídico y estruc-tura los órganos del Estado; en el segundo, su reconocimiento co-

mienza en la propia Constitución, que legitima al Estado nacionaly conjuga sus funciones y poderes con los de las provincias y mu-nicipios, y termina en el Código Civil, que los enumera como per-sonas jurídicas de carácter público'.

Debemos diferenciar los dos planos o campos de su actuación:a) la actuación política o soberana del Estado, cuyo control quedaen manos de sus organismos o resortes políticos (al gobernante queasume políticas equivocadas no se lo vota en la próxima elección;se lo somete a juicio político), y b) la actuación respecto de ter-ceros, que podría llamarse administrativa (utilizando esta expre-sión en un sentido amplísimo), regida por el llamado derecho co-m ún dentro del cual incluimos ordenamientos de distinto carácter(civil, administrativo, de la seguridad social, etcétera).

Aludiremos a este último aspecto de su accionar teniendo fun-damentalmente en cuenta lo dispuesto por el art. 42 del Cód. Civil(las personas jurídicas pueden ser demandadas por acciones civilesy puede hacerse ejecución de sus bienes), y en especial los dañosque el Estado (nacional, provincial o municipal) causa a los par-ticulares.

Altamira Gigena, Responsabilidad del Estado, p. 72 y 89.

228 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPONSABILIDAD EN EL Á MBITO PÚBLICO 29

Las posibil idades de que el Estado cause daños son innume-rables teniendo en cu enta sus múltiples funciones (expide ce rtifi-

a) Los funcionarios pueden caracterizarse como aquellos quedirigen o administran a las personas jurídicas. Se caracterizan



cados, reprime el delito, autoriza construcciones, reglamenta losespe ctáculos públicos, legaliza planos, hace diques, regu la la acti-vidad bancaria, conecta redes de gas, de agua, de luz, etcétera).En otras p alabras, la actividad que realiza es tan variada que losriesgos que asume pueden alcanzar los tipos más diversos.

Estos daños, como indicaba Aguiar, siguiendo a la doctrinafrancesa de su época, pueden producirse por tres razones: a) por-que el servicio estatal no funciona; b) porque funciona m al, o c)porque en el caso funcionó tardíamente. Cualquiera de estas tressituaciones pued en producirse porque alguien que depende o per-tenece al Estado se comporta culposamente (el director de hospitalque n o sabe distribuir los recursos ni controlar al personal), o aunsin culpa (no funciona el se rvicio de justicia o funciona m al o tar-díamente porque e l Estado no tiene recursos).

El reconocimiento de la responsabil idad estatal no ha sido fá-cil. Otrora se sostenía que el soberano no se equivocaba y, enconsecuencia, mal podía haber responsabilidad all í donde existíasoberanía. Pero, como bien dice Marienhoff, "pretender que la so-

beranía implica infalibilidad es un absurdo. Nunca la soberaníapuede ser sinónimo de impunidad". El Estado de derecho presu-pone un a autolimitación de sus propios poderes po r parte del Es-tado que permite, frente a él, un ensanchamiento que incluye laresponsabil idad estatal por actos o he chos que le sean jurídicamen-te imputables2.

§ 111. Los FUNCIONARIOS Y L OS EMPLEADOS. —La persona ju-rídica sólo puede actuar a través de la persona física. Sin embar-go, no todos los sujetos que actúan para el Estado tienen la m ismajerarquía. La doctrina tradicional de los adm inistrativistas distin-guía dos especies entre los de nominados genér icamente agentes:

los funcionarios y los em pleados.

2 Dicho en palabras del de fensor oficial, Sarrabayrouse Bargalló, "es competente lajusticia federal para conocer acerca de la posible comisión del delito previsto en el art.24 8 del Cód. Penal, atribuible a funcionarios de aduana que habían destruido parcialmentelos elementos secuestrados en una causa por contrabando, radicada ante la justicia en lopenal económico, ya que se trata de u n ilícito realizado por empleados d e la Nación en elejercicio de sus funciones, abarcado por el inc. 33 del art . 48, sin que corresponda desplazarla competencia federal que ella surte por aplicación del art. 10 de la ley 14.180, porquedichos empleado s no limitan sus servicios al ámbito local de la Capital Federal".

porque tienen el poder de juzgar la razonabilidad de las directivasy, además, porque pueden impartir órdenes a otras personas que seencuentran jerárquicamente en situación inferior. En sentido am-plio, funcionario es todo aquel que realiza actividades ese ncialesy específicas del Estado (legislador, juez, gobernador, intendente).

b) Los emp leados (o agentes strictu sensu), en cambio, sondepen dientes en e l sentido antes analizado; es decir, son aquellaspersonas que reciben directivas de otros y las ejecutan (ascenso-rista, telefonista, chofer)3.

Para algunos autores, mientras la resp onsabilidad del Estadopor los funcionarios es siempre directa, respecto de los actos desus em pleados es siem pre indirecta o refleja. Ya hemos analizadolos alcances de e sta distinción cuando, al referirnos a las personasjurídicas en gene ral , distinguimos entre los depe ndientes y las per-sonas que dirigen o adm inistran a la cual nos remitimos.

§ 112. FUNCIONES DEL ESTADO.—Si bien el Estado ejerce in-finidad de funciones , para sintetizar la cuestión pode mos clasifi-

carlas en legislativas, ejecutivas y judiciales.a) LEGISLATIVAS. Están primordialmente a cargo del Poder

Legislativo. Los legisladores son funcionarios públicos de carác-ter político; su estado jurídico proviene d e una designación nacidade la votación popular (arts. 45 y 54, Const. nacional reformadaen 1994)4. Su actividad puede comprender la responsabilidad es-tatal; si la ley dictada es incons titucional, no cabe n dudas de queprocede la reparación de los daños y perjuicios producidos a loshabitantes por su aplicación. Pero aun las leyes constitucionales'pueden ocasionar daños reparables. Esta respons abil idad surge dela propia Constitución nacional, cuyo art. 15, después de de clararqu e "en la Nación Argentina no hay esclavos y los pocos que hoy

existen quedan libres", dice que una ley espe cial reglará las indem -nizaciones a que dé lugar esta declaración.Puede o curr ir que sea la propia ley la que dispone la indem-

nización (p.ej . , las leyes de e xpropiación); pero aun cuand o nada

3Trigo Represas, Responsabilidad de las personas jurídicas, en Morello - Portas(coords.), "Examen y crít ica de la reform a del Código Civil", t . I, p. 43.

4 Ver come ntario a las reformas introducidas en 1994 a dichos artículos en Zarini,Constitución Argentina, p. 220 a 231 y 237 a 240.

RESPONSA BILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO 31230 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

diga oexpresam ente dispon ga la no indem nizabilidad, los jueces la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme porerror judicial".



pueden condenar a la reparación s i se dan los presupue stos de laresponsabilidad por actos l ícitos, como se ve rá luego.

b) EJECUTIVAS o ADMINISTRATIVAS. Están normalmente a cargodel Poder Ejecutivo, que se muestra como el ejecutor de la mayoríade los servicios a la comunidad (registros mo bil iarios o inmobil ia-rios, hospitales). Ésta fue la primera órbita donde se reconoció

la responsabilidad del Estado, y desde e l punto de vista cuantita-tivo es la más importante; por ejemp lo, daños producidos por in-formes erróneos de algún registro; por prestación defectuosa delservicio de salud en los hospitales públicos; daños sufridos poralumnos en e stablecimientos educativos por falta de control de lasautoridades o por riesgo o vicio de las cosas q ue se utilizan; porcambios de nivel en las calles; por cierres indebidos de estableci-miento s en e jercicio irregular de la policía local, entre otros.

c) JUDICIALES. Responden a una necesidad básica de la so-ciedad, y su ejercicio requiere el título habilitante de los funcio-narios que las ejercen (art. 111, Const. nacional)5. Por eso se hadicho que el Pode r Judicial es el único poder profesionalizado del

Estado. Éste fue el último campo en que se reconoció la respon-sabilidad estatal; los factores de atribución son d iversos; a vecesel servicio está mal organizado (p.ej . , el Estado nq cubre, de ntrode plazos razonables, una vacante producida en un juzgado uniper-sonal y el sistema de subrogancias es tan defectuo so que la causaqueda sin resolver durante largo tiempo); otras veces es la culpagrave o el dolo del juez que re suelve una cuestión con notoria im-pericia o con el propósito de be neficiar a la parte a la que el de-recho no asiste (p.ej . , funda todo su razonamiento en una ley q uefue derogada mucho tiempo antes de su sentencia); en otras , setrata simplem ente de la consagración del principio de la igualdadde las cargas públicas (p.ej . , si una persona fue condenada, sufrió

pena de prisión y luego se reabre el proceso y se prueba la inocen-cia). Muchas co nstituciones (extranjeras y provinciales), leyes es-peciales y convenciones internacionales regulan específicamente elúltimo caso. El art. 10 de la Conven ción Americana sobre D ere-chos Hu manos (Pacto de San José de Costa Rica), incorporado ala Constitución nacional (art. 75, inc. 22 ) por la reforma de 1994 ,dice: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a

Ver Zarini, Constitución Argentina, p. 416 y 417.

Una de las grandes dificultades con las que se encuentra eldañado por una res olución judicial errónea es la existencia de unadecisión que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. El carác-ter de verdad legal que oste nta la resolución impide que , en tantose m antenga, se juzgue que hay error; s i así no fuese, se subvertiría

el orden social, atentando francamente contra la seguridad jurídica,pues el juicio por daños sería un recurso contra la sentencia noprevisto ni admitido por la ley. Hoy, la mayoría de la doctrinaque acepta la respo nsabil idad de l Estado por e rrores judiciales exi-ge que si los daños han sido producidos por una sentencia que hapasado en autoridad de cosa juzgada, primero ésta sea revisada(p.ej . , mediante los recursos de revisión previstos en los ordena-mientos proces ales) y luego se inicie la acción por daños con tra elEstado. Consideramos que e sto debe cambiar y repararse ní t ida-mente el proceso por el cual se arriba a una sentencia del dañocausado po r la resolución judicial .

§ 113 . D A Ñ O S C A U S A D O S P O R E L A C C I O N A R D E L E S T A D O .—Tal

cual lo expresado en parágrafos precedentes, la teleología en el ac-cionar del Estado es e l bien social e individual de la comunidad;en la persecución de e sa finalidad pueden realizarse actos que le-sionen intereses particulares (cierre de las calles para evitar dis-turbios durante una manifestación); en otras ocasiones, los agentesestatales, sin servir a la finalidad apuntada, producen dañ os quepor diversas razones de garantía, seguridad o riesgo asumido, elEstado de be reparar (p.ej . , el accidente que ocasiona un patrulleropolicial que circula a contramano sin c ausa justificada).

En sum a, la causación de daños puede provenir de actos l íci-tos o il ícitos de los agente s, tal como seguidamente analizaremos.

§ 114 . RE P ARAC I Ó N D E L O S D AÑ O S PRO V E NI E NTE S D E L A ACTI -VI D AD L ÍCI TA D E L E S TAD O . —Lareparación de los daños causados porla actividad lícita del Estado cons tituye uno de los cap ítulos másdebatidos en la doctrina6. Sin em bargo, la Corte Suprema de Jus-

6 En contra, Zannoni, quien sost iene que "desde una perspect iva objet iva el daño sedefine como el meno scabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determ inado,sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patri-monio"; pero, agrega que el daño, para generar responsabilidad civil, debe haberse produ-

232 TEORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

ticia de la Nación ha reconocido su procede ncia desde hace m u-chos años. Se entrecruzan aquí dos valores trascendentes: la fun-

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO 233

el daño eme rgente com o el lucro cesante, el daño moral y el ma-terial (posición mayoritaria de las III Jornadas Sanjuaninas de D e-



ción lícita del Estado, que beneficia a la comunidad toda, y el dañosufrido por un particular, que tamb ién merece tutela del ordena-miento jurídico. Por ejemplo, para realizar un emb alse que pro-ducirá un beneficio importante y evidente a la comunidad, el Es-tado inunda campos que pertenecen a particulares; para beneficiara las economías regionales se prohíbe la elaboración de u n deter-

minado producto con el consiguiente daño a l empresar io que lolanzaba con anterioridad en el me rcado; en protección de la comu-nidad se det iene preventivamente a un presunto del incuente quefinalmente resulta absuelto; por razones de seguridad pública serevocan todas las autorizaciones p ara funcionar de estaciones deservicios que vend en combustibles en determ inado radio de la ciu-dad; entre otros casos.

Algunos autores italianos, seguidos en nuestro país por pres-tigiosa doctrina, prefieren reservar el término indemnización parareferirse a este de ber de reparar derivado de actos l ícitos, diferen-ciándolo de la responsabilidad que e me rge de la actividad ilícita.

Se han formulado muy diferentes teorías sobre los fundamen-

tos de la reparación: de la expropiación, del sacrificio e special, dela igualdad ante las cargas públicas, del enriquecimiento sin causa,de los derecho s adquiridos, del seguro contra el r iesgo social, delcumplimiento de los fines del Estado, de la propensión al bien co-mún, de la solidaridad hum ana que impone la justicia distributiva,etcétera. En realidad, como dice Marienhoff, el fundamento noes otro que e l E stado de derecho y sus postulados. El conjuntode estos principios tiende a lograr seguridad jurídica y el respe-to del derecho de los adm inistrados. Entre estos principios puedenmencionarse: el respeto de los derechos ad quiridos, las normas re-lativas a la e xpropiación, la igualdad ante las cargas públicas (queimpide que uno deba soportar el perjuicio mientras los demás tie-

nen e l beneficio), el afianzamiento d e la justicia, etcétera.En cuanto a la extens ión de este debe r de reparar , tampocohay coincidencias, pues parte de la doctrina sostiene q ue son apli-cables los principios generales; en consecuencia, es reparable tanto

cido en razón de un acto antijurídico pues "puede habe r daños no antijurídicos que, porello, no generan la obligación de resarcir a cargo de quien los provocó: t ípicamente en lossupuestos de daños justificados (v.gr. , estado de necesidad, legít ima defensa)" (El daño enla responsabilidad civil, p. 1 a 3).

recho Civil).En cambio, coincidiendo con Marienhoff y con algunos fallos

suscriptos por Bossert, entendemo s que debe n aplicarse los prin-cipios que emergen de la ley de expropiaciones, lo cual implicaque sólo se repara el daño em ergente, pero no e l lucro cesante.

La jurisprudencia de la Corte Suprem a de Justicia de la Na-ción en la materia es m uy vacilante. Tradicionalmente n egó la re-paración del lucro cesante; no obstante, a partir de 1984 , los fal losno presentan un a l ínea demarcatoria firme, pues e n algunos casos,se acuerda, y en otros no. Sin embargo, en materia de daño moralla cuestión es terminante: no se acuerda.

§ 115 . REPARACIÓN POR ACTOS ILÍCITOS.—En muchas cir-cunstancias, el funcionario o age nte causa daños actuando antiju-rídicamente. En este caso, para el tercero damnificado, los he-chos se presentan de manera similar a lo que ocurre con cualquierpersona jurídica. Estos casos generan, normalmente, una obliga-ción concurrente del Estado y d el funcionario (art. 1112, Cód. Civil).

La realidad presenta varios casos que es m enester diferenciar,pero para el lo hay que abordar, previamente, el problema de la res-ponsabil idad d e los funcionarios públicos.

B) RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

§ 116. INTRODUCCIÓN.—La relación de función (o la de e m-pleo público), nace como consecuencia de una "de signación"; po-see determinada duración y se agota por remoción, renuncia os implemente por cump l imiento del cometido circunstancia l. Noconstituye característica dete rminante la retribución, pues la reali-

dad muestra una ser ie de supuestos e n que se e jercen funcionespúblicas sin remune ración (el presidente de una m esa electoral , losmeritorios de un juzgado). Tampoco es determinante el origendem ocrático de la designación, por eso incluimos dentro del temaa los funcionarios de facto.

Ejercen función o em pleo público los integrantes de los trespoderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), pero ya he -mos visto en e l § 111 la disputa doctrinal en torno a si debe o nodiferenciarse e ntre funcionarios y agentes públicos.

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO35234EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

A los efectos de la interpretación y aplicación del art. 1112 En otros términos, el artículo requiere que el funcionario haya



del Cód. Civil, entendem os que n o debe efectuarse tal distinción,incluyéndose unos y otros. La jurisprudencia ha entendido queestán comprendidos en la norma todos los agentes del Estado, aun-que se an profesionales (médicos de hospitales públicos), oficialesy subo ficiales del e jército, legisladores, jueces, otros auxiliares delPoder Judicial (martilleros, oficiales de justicia), agentes de los re-

gistros de la propiedad, e tcétera.Sin embargo, e s nece sario real izar algunas precisiones: ciertosfuncionarios —como los legisladores—, no responde n por los dañosque pudieran producir por las opiniones o discursos que emitan en eldesem peño de su mandato. Esta inmunidad de opinión acarrea laresponsabilidad personal del legislador en es te campo. Cuando s etrata de imputar respo nsabilidad a los funcionarios que integran ór-ganos colegiados (tribunales de cue nta, cuerpos legislativos, etc.), eldemandado debe haber concurrido a la reunión y haber votado a fa-vor de la decisión que causó el daño. En otros casos, se discute sise trata o no de funcionarios públicos (p.ej . , el escribano público).

También queremos señalar que en el derecho administrativo(nacional y comparado) se advierten dos tendencias: una, basadaen e l principio republicano de la responsabilidad de los funciona-rios públicos, insiste en la necesidad de hacer un juego pleno yamplio de su respo nsabil idad, por lo que concede acción directa aldamnificado contra el agente público. Otra, en cam bio, consideraque la víctima sólo tiene acción contra el Estado y luego éste repitelo que a causa de él pagó; esta tendencia se funda en que quientrabaja para el Estado no puede h acerlo eficazmente con la espadade D amocles que significan los permanentes juicios de los particu-lares contra él. Nosotros participamos de la primera posición; co-mo de cía Segovia: "La responsabilidad del funcionario es un dog-ma del gobierno libre".

§ 117. E L A R T Í C U L O 1112 D E L C Ó D I GO C IV I L Y L A R E S P O N -SAB ILIDAD PATRIMONIAL. PRESUPUESTOS.-ice el art. 1112: "Loshechos y las omisiones de los f uncionarios públicos en el ejerciciode sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular lasobligaciones legales que les están impuestas, son com prendidos enlas disposiciones de este título".

a) HECHO U OMISIÓN DEL FUNCIONARIO. La norma pone en unpie de igualdad a la acción (entendida como manifestación de vo-luntad que produce un cambio en el mundo exterior) y a la omisión.

actuado u omitido actuar; por eso no responde si las órdenes queprodujeron el daño no emanaron de él sino del que ocupó anterior-mente esa función. Esta norma debe completarse con los princi-pios que emanan del art. 218 del Cód. Penal, del art. 1074 de l Cód.Civil, y de los arts. 28 y 67 de la Const. nacional, y también desu Preámbulo; de todos ellos surge que el funcionario público no

sólo tiene como mandato no omitir la conducta en cuya incumben-cia están comprendidos la convivencia y el biene star general, sinotambién impedir que quien está directamente bajo sus órdenes enla escala jerárquica comprometa negativamente esos m ismos fineso valores. En concordancia con estas ideas, el art. 277 del Cód.Penal sanciona a quien de ja de comun icar a la autoridad las noti-cias que tuviere acerca de la comisión de algún delito cuando es-tuviere obligado a hacerlo por su p rofesión o em pleo.

b) ACTUACIÓN DEL AGENTE EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.Si el agente no actúa en ejercicio de su función, su responsabilidadsurge directamente de los arts. 1109 ó 1072 del Cód. Civil. Enlos apartados siguientes explicaremos de qué modo este recaudo

incide en la respon sabilidad del Estado.c) CUMPLIMIENTO IRREGULAR DE LA S OBLIGACIONES LEGALES. Res-

pecto a la extensión que corresponde dar a la voz obligaciones le-

gales, existen dos criterios:1) El que se apega al formalismo y exige la llamada anti-

juridicidad formal; es decir, la conducta del age nte de be contrariarlas disposiciones que em ergen expresamente de las leyes , decre-tos, reglamentos, ordenanzas, e tcétera; no requiere la tipicidad pe -nal pero sí la contrariedad clara con el ordenamiento jurídico(ubicamos en esta tendencia a Llambías, Acuña Anzorena, S al-vat, Bielsa).

2 ) El otro criterio, sostenido por Boffi Boggero, y al que

adherimos, conce ptúa la antijuridicidad teniendo en cuenta el va-lor resguardado por el orden amiento jurídico; por eso, la nociónde violación de las obligaciones legales no puede aislarse de laperspectiva constitucional. En el ejercicio de la función públicahay algo más profund o que esc apa a tal o cual normativa, y queestá dado por el contexto social en el cual la función se cum ple yen la finalidad esencial de promo ver el bienestar gene ral (valor su-pralegal expresado con claridad en el Preámbulo de la Constituciónnacional).

23 6 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO37

La actuación o la omisión debe haber sido irregular'. Poreso, si el funcionario se ha limitado a cumplir lo dispuesto p or la

caso sólo responde el Estado (funcionario de aduanas que decom i-sa mercaderías en virtud de una disposición legal que tiempo des-



ordenanza, los re glamentos, las circulares, las instrucciones, la ley,teniendo las miras puestas en ese bienestar general , no le cabe res-pons abilidad alguna. El calificativo implica, conforme el criteriomayoritariamente aceptado, que la responsabil idad del funcionarioexige un factor subjetivo de atribución (es decir, culpa o dolo)8.De modo que s i el daño se ha producido por fal las devenidas dela organización del Estado (el se rvicio no funcionó, funcionó malo tardíamente), pero no se pue de imputar al agente culpa o dolo,habrá responsabil idad estatal pero no de la pe rsona física (p.ej. , unenfermo que m uere en un hospita l público que carece de los me-dicamentos m ínimos para eme rgencias cotidianas, no obstante lasextremadas dil igencias dispensadas por los funcionarios y agentespúblicos que allí trabajan). Otro tanto ocurrirá en aquellos su-puestos de responsabilidad del Estado por la actividad lícita; noexistiendo cumplimiento irregular no cabrá la responsabilidad delautor material sino sólo del Estado (p.ej . , si se decide pro teger laindustria regional y se sanciona una ley constitucional que implicarevocar autorizaciones administrativas acordadas con anterioridad

por ese funcionario a determinados empre sarios).El cumplimiento irregular y, por ende, culpable del funciona-rio, producirá la obligación concurrente de am bos (un paciente quefallece en un hospital público por falta de asep sia derivada de unalimpieza negligente, o porque no pudo realizarse la operación deurgencia debido a que e l director del hospital caprichosamente senegó a abrir el quirófano).

§ 118. RE L ACI O NE S E NTRE L A RE S P O NS ABI L I DAD P ATRI M O NI ALDEL AGENTE Y LA DEL ESTADO. — Hemos visto que en muchas oca-siones la responsabil idad del E stado y de la persona física que ejer-ce la función o emp leo son concurrentes. No obstante, es impres-

cindible distinguir varios supu estos.a) ÁM BITO LEGITIMO DEL FUNCIONARIO. Un funcionario causadaños cumpl iendo regularmente sus obl igaciones lega les ; en este

7 Así, se ha resuelto que debe admitirse, aunque con algunas excepciones, que cual-quier delito de comisión puede ser perpe trado mediante una omisión, resultando ineludiblela necesaria fundamentación del deber de actuar, respecto de quien se espera una actuaciónque no se prod uce (CNCrimCorrFed, Sala II, 2/7/ 81, ED , 94-704) .

Alterini, Responsabilidad civil, p. 309.

pués, en u n proces o judicial, se de clara inconstitucional).b) ÁM BITO ILEGITIMO DEL FUNCIONARIO. Podemos diferenciar

dos situaciones: I) un funcionario actúa con dolo o culpa fuera de lejercicio objetivo de su función, no e xistiendo razonable vincula-ción entre ésta y el daño; la función ha sido una mera circunstancia

incidental. En este caso, sólo responde el funcionario (si en unprograma de televisión un ministro, que oficia también de perio-dista, injuria a otro); 2) un funcion ario actúa irregularme nte, condolo o culpa, dentro del ejercicio de sus funcione s o con ocasiónde ellas (es la significación que hemos dado al art. 43 del Cód.Civil, en su actual redacción)9.

Ambos son responsables y existe una pluralidad de sujetosobligados a la reparación, quienes responden en forma concurrenteo indistinta (un juez dispone erróneam ente, sin consultar el expe-diente, el levantamiento de un embargo ordenado por otro, provo-cando con su conducta que el deudor burle al acreedor embarganteenajenando la cosa a un tercero de buena fe y a título oneroso).

§ 119. ACCIÓN DEL DAMNIFICADO CONTRA EL FUNCIONARIO

P ÚBL I CO . — He mos explicado que según una corriente del derechoadministrativo esta acción no es proce dente. No participamos deese criterio; no obstante, hay que reconocer que las acciones direc-tas de las víctimas contra los funcionarios no son frecuentes; entrelas causas de esta realidad podemos mencionar la falta de infor-mación del ciudadano, la necesidad del desafuero previo de ciertosfuncionarios, etcétera.

Nos interesa fundamentalmente esta última, que en los hechosopera como una especie de escudo o inmunidad, inadecuado y arbi-trario, que exige de un profundo estudio en esta nueva etapa consti-tucional de la vida argentina.

a) INMUNIDAD CONSTITUCIONAL PARA CIERTOS FUNCIONARIOS PÚBLI-

COS. En la Segunda Parte, Sección Prime ra, de la Constitución na-cional, dedicada al Gobierno fe deral, entre las atribucione s de laCámara de Diputados, d ispone el ar t . 53 : "Sólo ella ejerce el de-recho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al

9 Spota, La responsabilidad del Estado por acto ilícito del agente administrativoejecutado con motivo o en ocasión de la incumbencia, LL, 43 -891 .


jefe de gabinete de ministros, a los ministros y a los miembros dela Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se inten-

RESPONSABILIDAD EN EL ÁMBITO PÚBLICO39 Paschal señala otros casos; por ejemplo, el del juez Peck; ex-

plica el autor que el juicio político está destinado a la remoción



ten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejerciciode sus f unciones; o por crímenes comunes, después de haber co-nocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causapor la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes".

En el Capítulo Segundo, atinente al Senado, los arts. 59 y 60

completan el tema: "Al Senado corresponde juzgar en juicio pú-blico a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo susmiembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusadosea el presidente de la Nación, e l Senado será presidido por elpresidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpa-ble sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes"(art. 59).

"Su f allo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aundeclararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confian-za o a sueldo en la Nación. Pero la parte condenada quedará, noobstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyesante los tribunales ordinarios" (art. 60).

Un sector muy importante de la doctrina nacional entiendeque ninguno de los funcionarios sometidos a juicio político o atribunales de enjuiciamiento (en las provincias que distinguen es-tos dos tipos de procedimientos) pueden ser demanáados por dañosy perjuicios si previamente no han sido desafectados de su funciónpor ese proceso especial'''. La cuestión se planteó en la Conven-ción Constituyente de la provincia de Buenos Aires de 1870-1873.Allí se defendieron dos posiciones: Bartolomé Mitre sostuvo la exi-gencia del desafuero previo al juicio de responsabilidad civil".Vicente Fidel López, en cambio, afirmó la necesidad de establecerla garantía de la justiciabilidad por los jueces comunes sin limita-ciones, conforme a las prácticas inglesas y norteamericanas; citóvarios precedentes de esos dos países que demuestran que ni en losEstados Unidos de América ni en Inglaterra se requería el juiciopolítico previo (p.ej., el del primer ministro de Iriglaterra, Gladsto-ne, y el del presidente norteamericano Lincoln, ambos condenadosjudicialmente a pagar daños y perjuicios)".

del funcionario pero en sí mismo no implica ni sanción penal nireparación civil de daños".

El antecedente jurisprudencial más lejano en nuestro país pa-rece ser el caso "Jackson c/Uzal", fallado en 1920 por la SupremaCorte de la provincia de Buenos Aires, que sentó la siguiente doc-

trina judicial: "1) Los jueces no pueden, por actos realizados enejercicio de sus funciones, ser enjuiciados ante los tribunales or-dinarios sin previa declaración de culpabilidad por el tribunal quetiene jurisdicción para juzgarlos; 2) para que existan hechos gene-radores de la acción de daños y perjuicios contra los jueces, esnecesario que hayan sido declarados por el mismo tribunal"".

Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de Justi-cia de la Nación, y lo curioso es que el voto del doctor PereyraMíguez cita como antecedente la opinión de Hamilton y la Cons-titución de los Estados Unidos de América, no obstante las ense-ñanzas de Vicente Fidel López ya reseñadas.

Más recientemente, en 1982, un fallo de segunda instancia rei-

teró esta posición: "La demanda por reparación del perjuicio cau-sado en el desempeño irregular de la judicatura requiere el previodesafuero del magistrado, mediante respectivo juicio político"5.

b) NUESTRA OPINIÓN. Esta doctrina judicial debe revisarseporque, en primer lugar, genera desigualdades entre las personasque trabajan para el Estado; pues los que no tienen ningún poderdecisorio, pueden ser demandados directamente; en cambio, losque poseen mayor poder sobre la vida y los patrimonios comunalese individuales, están protegidos por este escudo. Por lo demás,en los hechos ha provocado que las víctimas demanden al Estado,que con sus exiguas arcas debe soportar el pago de las indemni-zaciones, mientras los funcionarios mantienen sus patrimonios in-

cólumes. Debemos volver a la tesis de Vicente Fidel López, dequien transcribimos un párrafo por demás elocuente: "Aquí esta-mos tratando no de un gobernador o ministro criminal, sino de ungobernante honorable, de un hombre honrado que merece el res-peto de los que lo han elevado a ese puesto y por consiguiente no

Marienhoff, Tratado de derecho ad ministrativo, t. III, p. 406, 407 y 450.

" Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 501.

12 Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 502. 13 Cfr. Paschal, La Constitución de los Estados Unidos explicada y anotad a.

14 SCBA, AS , VII -339 .13 CNCiv, Sala B, 3/8/82, ED, 100-529 .

se trata de un desafuero de este funcionario, que tiene de recho decontinuar aún en el uso de sus funciones; aquí se trata de obli-

sus funcionarios o agentes, la sentencia respectiva determinará simedió falta personal de los mismos por las que deben responder

RESPONSABILIDAD EN EL Á MBITO PÚBLICO4140EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



gaciones de este funcionario, que daña a un tercero usando de unaautoridad que n o tiene o interpretando m al una ley o apoyándoseen una ley qu e no e xiste, comete un acto y está sujeto a la ley civilpara que se repare e l daño que ha hecho. Ésta es una cuestión enque se ha violado el derecho civil y no por eso va a ser acusado deser mal gobernador"6.

La solución que propiciamos es la que con sagraba la Consti-tución alemana de Weimar'7 y, en el derecho público provincial,varias constituciones y leye s de prece dimientos locales (p.ej . , art.2° de l Cód. Proc. Civil de Men doza). Las Jornadas Marplatensesde Responsabilidad Civil y Seguro propiciaron en diciembre de1989 que "no debe ser requisito para accionar contra el juez laprevia sustanciación de su juicio político".

§ 120. ACCIÓN DE REPETICIÓN DEL ESTADO CONTRA EL FUN-

CI O NARI O P ÚBL I CO .—Se ha visto en qué supuestos la person a jurí-dica tiene acción de repetición contra sus adminitradores y emplea-dos. Nos remitimos a esos principios generales. Veamos ahora

algunas particularidades.Si el Estado ha debido pagar lo condenado en un juicio en queel funcionario también ha sido dem andado, es de cir, ha sido partecon oportunidad de defenderse , la acción de repetición no presen-tará mayores dificultades.

En cambio, cuando e l funcionario no ha intervenido en el jui-cio civil , debe instruirse previame nte el sum ario administrativo deresponsabilidad patrimonial. Para algunos auto res, cuando se tra-ta de funcionarios some tidos a juicio político, este sumario sóloes viable cuando han sido desaforados. La problemática es simi-lar a la que planteábamos en el parágrafo anterior y, en consecuen-cia, sostenem os que no debe n colocarse impedimentos a este tipode acciones.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercialagrega al art. 1112 de l Cód. Civil el siguiente párrafo: "A los finesde las acciones subrogativas o de regreso e n los casos de conde najudicial contra el Estado por los hechos y om isiones imputables a

16Debates de la Convención Constituyente de Buenos Aires, 1870-1873, p. 502 ysiguientes.

17 Enneccerus - Kipp - W olf, Tratado de derecho civil, t. II, vol. II, p. 1132.

hacia aquél".Por supuesto que la oponibilidad de e sta declaración depe nde

de que el agente p úblico haya sido oído; lo contrario, vulneraríala defensa en juicio de los derechos.

Para algunos, la redacción impresa es insuficiente, aunque

ayuda a la mayor eficacia de las acciones de rep etición; estos au-tores directamen te propician la obligatoriedad de traer a juicio alagente público cada vez que el Estado es demandado. Otra posi-ción, en cambio, entiende que no es convenien te que la ley deter-mine reglas fi jas, pues dificultades de tipo fácticos para dem andaral funcionario pueden perjudicar sensiblemente los derechos de losdamnificados, que verían demorados y complicados los litigioscontra el Estado. Es éste quien debe incentivar las acciones derepetición.

§ 121. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES.—En la órbita de laresponsabilidad extracontractual, la acción directa del damnificadocontra el Estado o contra el funcionario, prescribe a los dos arios(art. 4037, Cód. Civil). Un plenario de la Cámara Nacional deApelaciones en lo Civil, y también la Corte Suprem a, han resueltoque e l plazo bianual también rige en las acciones contra el Estadopor s u actividad lícita.

La acción de re petición del Estado contra el funcionario pre-senta graves d ificultades. Para un sector de la doctrina se trata deuna acción de naturaleza contractual, pues E stado y agente e stánligados por la relación de empleo público; en consecuencia, r igeel plazo de diez años. Para otros, en cambio, el Estado se subrogaen la misma acción que tenía el damnificado y, por ende, tiene dosaños para demandar, contados a partir del momento de l pago, quees el presupue sto ineludible de su acción de repetición.

En aquellos casos en que los funcionarios están som etidos aldesafuero, los autores que entienden que e ste procedimiento de na-turaleza política es requisito previo, también sostienen qu e tantoel damnificado en su acción directa, como el Estado en la de re-petición, pueden invocar en s u favor el art. 3880 del Cód. Civil,pues el trámite preliminar ha impedido iniciar la acción.

16. Ghersi, Teor(a.



CAPÍTULO VI

A P L I C A CI O N E S D E L O S P R I N C IP I O SDE LA R ESPO NSA BILIDA D

P O R E L H E C H O A J E N O

§ 122. INTRODUCCIÓN. — En m ateria de reparación de daños,el principio general es que se responde por el hecho propio. Sinembargo, en algunos casos el hecho de otro puede ser el presupues-to de la responsabilidad de una persona, es decir, se le imputaránlas consecuencias jurídicas de un hecho del cual otra es autora.

El art. 1113, parte la, del Cód. Civil contiene la situación máscomún de la responsabilidad por el hecho ajeno: la respons abilidaddel patrono por el hecho del dependiente.

A partir de esta norma, derivan otras que son, según dice V é-lez Sársfield en la nota al art. 1114, "una consecuencia del princi-pio general establecido en el artículo anterior". Así, los arts. 1114a 1116 del Cód. Civil regulan la responsabilidad de los padres porlos hechos de sus hijos menores; el art. 1117 y concs. la de losdirectores de colegio por los hechos de sus alumno s y la de los tu-tores y curadores.

En el presente capítulo estudiaremos el sentido de las normasque contemplan las distintas responsabilidades mencionadas.

A) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

P O R E L H E C H O D E S U S H I J O S M E N O R E S

§ 123. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD: DISTINTAS TEO-

RÍAS. — L a mayor parte de la doctrina coincide en asentar esta res-ponsabilidad sobre bases subjetivas, en tanto una minoría lo hacesobre bases económicas. Una tendencia más actual es la que pre-

gona que esta responsabilidad tiene fundamento en la idea de lagarantía legal, esto es, sobre bases objetivas.

daño causado por el hijo obedece al incumplimiento, por parte deaquéllos, de la obligación de "educarlos conforme a su condición

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO454 4 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



a) DE LA CULPA "IN VIGILAN DO". Defensores de esta teoría son,entre otros, Salvat y Acuña Anzorena, quienes sostienen que si bienla patria potestad impone obligaciones a los padres respecto de sushijos, también lo hace respecto de terceros: mediante una correctavigilancia deben impedir que sus hijos causen perjuicios a aqué-

llos. Cuando el daño se produce, se presume que los padres nohan cumplido con su deber. Se trata, pues, de una presunción deculpa en la vigilancia, que sólo puede ser desarticulada por pruebaen contrario (presunción iuris tantum).

Esta tesis ha llevado a crear un tipo abstracto de progenitor,el bonus pater familias, respecto del cual se compara la conductaconcreta del sujeto sindicado como responsable.

Sintéticamente, Kemelmajer de Carlucci somete esta tesis aun análisis crítico':

I) Hablar de responsabilidad en la culpa implicaría que el pa-dre respondiera por su propia culpa. La finalidad del art. 1114del Cód. Civil sería la de presumir la culpa y la relación causal

entre la omisión de los cuidados y el resultado dañoso. Este nexoen muchos casos no existe y en otros es de difícil demostración,ya que la conducta del responsable no es siempre. el antecedentenecesario del daño. La autora señala, como claro ejemplo, que lacircunstancia de que el padre no guarde diligentemente las llavesdel autómovil (hecho humano), no es la causa adecuada del dañoproducido por el menor a un tercero con el vehículo, sino que esafalta actúa como mera condición que no produce por sí misma elresultado, toda vez que no es común que los hijos extraigan lasllaves sin autorización.

2) El fundamento de esta responsabilidad, sustentada sobrebases subjetivas, no se adecua a la realidad; distintas circunstan-

cias hacen que los jóvenes se desenvuelvan en forma autónoma;que la figura del pater familias tienda a quedar relegada en el pa-sado. Ello hace que sea dificultoso, por no decir imposible, quelos padres vigilen permanentemente a sus hijos.

b) DE LA CULPA EN LA EDUCACIÓN. Esta tesis fundamenta la res-ponsabilidad de los padres en la presunción iuris tantum de que el

1 Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 586.

y fortuna" (art. 265, Cód. Civil); a la omisión de la facultad queles confiere el art. 278 del Cód. Civil, cual es la de "corregir ohacer corregir la conducta de sus hijos menores", para evitar quese perjudiquen a sí mismos y a terceros.

En este sentido, la Cámara Nacional Civil dijo que "no puedesostenerse que medió una adecuada educación respecto del hijo,

con su incidencia en la formación del carácter y la adopción deactitudes ante terceros, cuando dicho menor actuó agrediendo aotra persona y ultimándola mediante la aplicación de ocho puña-ladas"2.

Si bien autores como Vera Ocampo ven en esta teoría el fun-damento más adecuado al art. 1114 del Cód. Civil, para otros essusceptible de críticas'.

Así, consideran que la adhesión a esta tesis supone admitiruna presunción legal de mala educación, de la que el progenitorpodrá eximirse probando que impartió al hijo una buena educa-ción.

Kemelmajer de Carlucci sostiene que esta teoría puede justi-ficarse cuando los daños son causados por menores que han alcan-zado cierto grado de madurez y sobre los que no puede ejercerseuna vigilancia permanente; en cambio, cuando se trata de menoresde escasa edad, los daños generalmente son producto de la falta de

C) D E L A C U L P A E N L A V I G IL A N C I A Y E N L A E D UC A C IÓ N A C U M U L A D A S .

Esta teoría fue sustentada en las I Jornadas de Derecho Civil, Fa-milia y Sucesiones (Santa Fe, 1990). Allí se expresó por despa-cho unánime, que la culpa en la vigilancia no excluye la culpa enla educación. En realidad, existe entre estos deberes una relacióninversamente proporcional: a medida que la educación se va cum-

pliendo, la vigilancia puede disminuir.Sin embargo, y como lo afirma Tobías, "en numerosas ocasio-

nes, la educación más eficiente y la vigilancia más atenta, son in-suficientes para evitar la causación de daños por menores; consti-

2 CNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.3Vera Ocampo, Responsabilidad de los padres o tutor, ED, 121-948.

4 Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p. 587.

tuye un atentado al realismo suponer que un menor bien educadoy vigilado no podrá causar daños".

sobre el tema en estudio emana del art. 1114 y concs. del Cód.Civil'.

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO4746 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS



d) DEL FUNDAMEN TO ECONÓMICO. Quienes sean perjudicadospor el actuar ilícito de un menor deben ser reparados por un res-ponsable solvente. Como los menores carecen de bienes con loscuales puedan afrontar el perjuicio causado, lo deben hacer susprogenitores.

Sin embargo, estas razones económicas no son lo suficiente-mente convincentes para imputar responsabilidad a los padres porel actuar de sus hijos.

e) DE LA RESPONSABILIDAD EMANADA DE LA AUTORIDAD DE LOS PA-

DRES: UNA TENDENCIA A LA OBJETIVIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CON

FUNDAMENTO EN LA GARA NTÍA. La patria potestad es una institucióndel derecho de familia, definida en el art. 264 del Cód. Civil como"el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padressobre las personas y bienes de los hijos... desde la concepción...y m ientras sean menores de edad y no se hayan emancipado". Es -tas atribuciones de orden público, son: la guarda, que incluye laobligación de vigilancia del menor, impidiendo que se perjudique

a sí mismo y a terceros; la convivencia de los progenitores e hijosen un mismo hogar; la asistencia y la educación.

Boffi Boggero6 señala que el fundamento de la responsabili-dad de los padres, reside en la propia patria potestad; en el incum-plimiento de una obligación legal y no en los deberes de vigilanciay educación, ya que todos los derechos y deberes no derivan, sinoque integran esa patria potestad; son parte de su contenido.

Una postura similar es la adoptada por nosotros, y por Kemel-majer de Carlucci, quien agrega que ello explica que las causalesde eximición de los arts. 1115 y 1116 del Cód. Civil, se apliquenrestrictivamente, y que los progenitores se liberen cuando ya hanperdido la patria potestad por hechos que no les son imputables, o

si prueban haber cumplido con las obligaciones emanadas del ejer-cicio de la patria potestad'.Por su parte, Lloveras afirma que el fundamento reposa en el

derecho de familia, sin perjuicio de la regulación específica que

5 Tobías, Accidentes de tránsito y peatones inimputables, LL,1994-C-470.6 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p . 132 .7 Ver Challiol - Ghersi, Responsabilidad y relación de causalidad, LL, I988-A-19;

Kemelm ajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de fam ilia", t. III, p. 588.

Indudablemente que en nuestro ordenamiento jurídico la res-ponsabilidad de los padres se funda sobre una base subjetiva,ello es, en la culpa presumida por la ley. Pero, al mismo tiempo,no es menos cierto que en la sociedad actual se han experimentadoprofundos cambios a los que no puede ser ajeno el derecho: losmenores tienen un acceso casi cotidiano al empleo de cosas ries-gosas (automóvil); realizan tareas o practican deportes peligrosos,situaciones todas éstas que pueden llegar a ocasionar daños a ter-ceros.

Es utópico pensar que los padres puedan ejercer una constantevigilancia sobre sus hijos o eximirse de responsabilidad, alegandoque pese a haberla llevado a cabo, les fue imposible impedir quelos menores dañen a otros.

Sin embargo, y como lo afirma Lloveras, "nadie que tiene auna persona bajo su autoridad, puede dejar de reparar el daño queel sujeto a la autoridad cause".

Distintos estudiosos del derecho han propuesto que el criterio

legal de imputación sea objetivo, basado en el deber de garantía:los padres deben garantizar a terceros que el hijo no causará daños,y que si los causare, serán resarcidos.

§ 124. REQUISITOS. —Los padres responden por el actuar ilí-cito de sus hijos menores siempre que se cumplan los requisitosestablecidos en el art. 1114 del Cód. Civil, que dice: "El padre yla madre son solidariamente responsables de los daños causadospor sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de laresponsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez años. Encaso de que los padres no convivan, será responsable el que ejerzala tenencia del menor, salvo que al producirse el evento dañoso elhijo estuviere al cuidado del otro progenitor".

a) MINORIDAD. Mientras que los hijos menores no hayan alcan-zado la mayoría de edad, los padres deben responder por las conse-cuencias que el actuar ilícito de aquéllos pudiere ocasionar a terce-

8 Lloveras, La responsabilidad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsa-bilidad por daños", t . I, p. 127 .


2 48 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSESPONSABILIDAD POR EL HECHO MEN()49

ros, salvo supuestos especiales: por el actuar del menor emancipadoo que trabaja, ejerce profesión o actividad comercial.

Respecto del segundo supuesto enunciado, el del menor quetrabaja, ejerce profesión o actividad mercantil (art. 10, Cód. de Co-



Responsabilidad por acto ilícito

4Menor Padres

responde por elhecho propio (art.1114, Cód. Civil)

responden en forma indirecta o refleja, por elhecho ajeno (hijo) con fundamento en la pa-tria potestad (art. 1114, Cód. Civil)

1

Sabido es que la emancipación puede producirse por matri-monio o por habilitación de edad (art. 131).

En el primer caso, no se plantea duda alguna: la responsabi-lidad de los padres cesa, hayan dado o no autorización para con-traer matrimonio.

Distinto es el caso de la emancipación dativa: la mayor partede la doctrina entiende que no cesa la responsabilidad de los pa-dres, pues deben responder por la imprudencia de haber emanci-pado a quien no debían.

I Hecho hum ano voluntario

Elementos

Internos (art . 897, Cód. Civil)

4Discernimientoibertad

Intención

Sujeto

4

Menor de 10 añosayor de 10 años

Art. 921 del Cód. Civil: Los actos serán repu-tados hechos sin discernimiento, s i fuerenactos ilícitos practicados por menores dediez años

no existiendo circunstancia que suprima al-guno de los restantes elementos

Sujeto imputable

Responsabilidad por acto il íc ito

Padres

responden en forma exclusiva, personal y di-recta (arts . 264 y 1114 , Cód. Civil), salvo laindemnización de equidad prevista en el art .907, si no existe algún elemento que frustre laindemnizabilidad (Bustamante Alsina habla,en cambio, de una responsabilidad indirecta,personal de los padres)

mercio), se ha entendido que la responsabilidad de los padres cesasólo respecto de los actos ilícitos que guarden relación con la ac-tividad que desarrolla. En ese sentido, se sostuvo que "si el me-nor emancipado para ejercer el comercio se dedicaba al transportede ganado y para ello conducía el camión de su propiedad queocasionó el daño, no puede funcionar el principio de la respon-

sabilidad indirecta del padre, pues desde el momento que el hijoen su trabajo queda de derecho ajeno a la esfera de poder del pa-dre, se torna prácticamente imposible el ejercicio de una 'vigilan-cia activa de éste sobre aquél"").

La responsabilidad del progenitor variará según se trate de me-nores o mayores de diez años, circunstancia que se tomará encuenta a la hora de responsabilizar a los hijos por sus propios ac-tos, tal como se grafica en el cuadro de la p. 248.

b) EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Como pauta general, elresponsable por el hecho del hijo menor es el sujeto titular delejercicio de la patria potestad, atribución que la ley confiere (art.264, Cód. Civil) a uno o ambos progenitores, dadas ciertas circuns-

tancias.En ese contexto, la convivencia de los padres es uno de los

elementos a tener en consideración. Si los padres conviven y ejer-cen la patria potestad en forma conjunta e indistinta la responsabi-lidad por el hecho del hijo menor será solidaria; si, por el contra-rio, no conviven, la responsabilidad se traslada al progenitor queejerce legalmente la tenencia (art. 1114). Puede afirmarse pues,que la excepción al régimen de la solidaridad tiene por presupues-to que no convivan los padres.

Al los efectos de la responsabilidad se requiere convivencia,con las siguientes excepciones:

1) Responsabilidad solidaria de ambos progenitores que con-

viven, a pesar de que el ejercicio de la patria potestad haya sidoconcedido a uno solo (art. 264 ter).

2 ) Responsabilidad solidaria del progenitor suspendido o pri-vado de la patria potestad por hechos que le son imputables, enrazón de que nadie puede alegar su propia torpeza para liberarsede responsabilidad.

lo C2°CivCom Córdoba, 16/5/75 , LL, 1975-D-443, n° 1561.

Externos (art. 913, Cód. C i v i l )

1Manifestación de la voluntad

A contrario sensu, los actos serán reputadoshechos con discernimiento, si fueren actos ilí-citos practicados por mayores de diez años

1

¡Sujeto inimputable

250 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO51

3) Responsabilidad del progenitor no titular de la tenencia, siel evento dañoso se produce cuando el hijo está bajo su cuidado

tre padre e hijo, y con mayor razón cuando el hijo no vive con sumadre, sino con un tío que era el propietario del vehículo con el cual



(art. 1114 in fine).

C) CONVIVENCIA CON EL PROGENITOR RESPONSAB L E. EXCEPCIÓN.El art. 1114 comienza diciendo: "El padre y la madre son solida-riamente responsables de los daños causados por sus hijos meno-res que habiten con ellos".

En principio, y siguiendo el sentido literal de la norma, nadaobstaría a que el progenitor, a fin de exonerar su responsabilidad,acreditara que su hijo no habita la casa paterna.

Sin embargo, la doctrina mayoritaria está conteste en señalarque debe dársele a esta norma una interpretación amplia y flexible,a fin de salvaguardar la función de garantía y de prevención deldispositivo legal.

En este sentido, sostuvo la jurisprudencia que "la exigenciade habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no serefiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa.La locución no debe ser entendida literalmente, sino en orden a laposibilidad de educar al hijo y ejercer su vigilancia, que podría

presumirse entorpecida, si no cohabitan. Pero bien entendida, laconvivencia es compartir la vida, participando los padres de loshechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer enotra casa, en circunstancias que no la quebranten".

En este sentido, pues, el hecho de que "un joven de veintearios viva en otra casa distinta de la de sus padres, valiéndose porsí en los menesteres domésticos, no hace que esa diferente habita-ción sea demostrativa de que los padres se hubieran desprendidoen sukleber de educación y vigilancia, en aquellos aspectos en queel ejercicio de la patria potestad sigue siendo necesaria en ordena la madurez del menor.

Sabido es entre los juristas que dos hechos pueden guardar

similitud, pero rara vez ser iguales. A la hora de efectuar una eva-luación jurídica, es necesario tener en cuenta ciertas variables. Sibien señalamos que la exigencia de la habitación conjunta del pa-dre e hijo no es literal, ésta puede adquirir mayor trascendenciacuando, tal como se establece en un fallo, el domicilio del padrees en lejana provincia, y no hay posibilidad de mayor contacto en-

C N C i v , S a l a C , 2 9 / 9 /8 9 , L L , 1 9 9 0 - 8 - 1 0 0 .

aquél cometió el delito".Así, a la hora de responsabilizar al progenitor por el hecho de

su hijo, es necesario tener en cuenta las circunstancias específicasdel caso.

En consecuencia, no existirá responsabilidad si el hijo menorno estaba habitando con los progenitores, por una razón jurídicaque elimine la guarda de los padres, o por un motivo legítimo, porejemplo, un menor que cumple servicio militar o es confiado aun tercero por razones educativas (escuela), hechos que impidenejercer la vigilancia activa contemplada en el art. 1116 del Cód.Civil.

d) ANTIJURIDICIDAD DEL ACTO DEL MENOR. La conducta del me-nor debe ser antijurídica, es decir objetivamente contraria al in-terés tutelado por el ordenamiento jurídico. Esta colisión de laconducta con la norma será valorada prescindiendo de la existenciao no de discernimiento del menor, ya que la antijuridicidad se juz-ga objetivamente.

Asimismo, es dable destacar que la responsabilidad del pro-genitor alcanza tanto los delitos como los cuasidelitos cometidospor los hijos.

e) F ACTOR DE ATRIB UCIÓN RESPECTO DEL ACTUAR DEL MENOR. Elactuar ilícito del menor provoca fácticamente la lesión a un sujetoque no debe soportar las consecuencias económicas de un daño in-justamente sufrido.

Por ello, el derecho pone en cabeza de otra persona (menor oprogenitor), la obligación de responder; así, la razón suficiente porla cual se justifica que el daño que ha padecido un sujeto se tras-lade económicamente a otro, es lo que se denomina factor de atri-bución (subjetivo u objetivo).

Es a partir de esta idea básica que debemos distinguir la razónpor la cual responde el menor (factor de atribución respecto deéste), del motivo por el cual responde el progenitor.

La doctrina mayoritaria considera que el accionar culposo delmenor que ha alcanzado la edad del discernimiento para los actosilícitos es un presupuesto de la responsabilidad del padre.

12 CNEspCiv y Com, S a l a I , 1 / 1 2 / 8 0 , RepLL, X L I - 9 4 0 , sum. 4 1 8 .

252EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO S

La noción de culpabilidad, que denota el reproche de la con-ducta antijurídica en se ntido genérico, incluye las formas de dolo

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 25 3

En líneas ya esbozadas en este capítulo, puntualizamos queeste sujeto, al carecer de discernimiento, es inimputable; su con-



Daños derivados del riesgoo vicio de la cosa

Responsabilidad del menoren virtud de factores objetivos

Presunción de responsabilidad(art. 1113, párr. 2°, parte 21)

4Eximentes

Rompimiento del nexo causal

—Culpa de la víct ima—Caso fortuito ajeno a la cosa—Tercero por quien no debe responder

(art. 1072 ) y culpa (arts. 1109 y 512 ); estos factores de atribuciónsubjetivos de finen al delito (acto il ícito con dolo) y al cuasidelito(acto il ícito con culpa).

Ello nos plantea un interrogante: el accionar doloso del menor¿es un presup uesto de la responsabilidad del padre? En otros tér-minos, cuando e l menor ejecuta el acto ilícito a sabiendas y con

intención de dañar la persona o los derechos de otro (art. 1072),¿responderá el padre?De la conformación del T ítulo IX , "De las obl igaciones que

nacen de los hechos il ícitos que no son delito" (Sección II, LibroII), dentro del cual se ubica el art. 1114, resulta evidente que lospadres respo nderían sólo cuando e l acto i l ícito del menor configu-rase un cuasidelito.

En cambio, en opinión de algunos autores, lo esencial es lacomisión de un acto il ícito, sea de lito o cuasidelito.

Se adopte una u otra postura, lo cierto es que el progenitor nodeberá responder de las consecuencias de carácter sancionatorio,como multas administrativas y penales, que se pudieren imponer

al menor.La intervención en el even to dañoso de cosas de propiedaddel menor, merece una m ención especial .

En estos términos, puede configurarse el siguiente cuadro:

Daños causados con las cosas(la cosa actúa como mero instrumento

o prolongación de conducta del menor)

4Responsabilidad del menor

en virtud de factores sub jet ivos

Presunción de culpa(art . 1113, párr. 2°, parte la)

Eximentes

El menor deberá probar que asumió to-das las diligencias requeridas por la na-turaleza de la obligación y que corres-ponden a las circunstancias de persona,t iempo y lugar

Analicemos e l caso en que el daño sea ocasionado por un me-nor que n o ha alcanzado la edad legal (men or de diez arios).

ducta no podrá ser so metida a un juicio de reproche (culpabilidad).En consecuencia, los únicos responsables serán sus progenitores(responsabil idad directa).

Así, en un fallo se sostuvo que "la víctima tenía un ario yseis meses de edad, y por lo tanto era absolutamente incapaz dediscernir (art. 921, Cód. Civil). El infans no pued e incurrir enculpa por carecer de voluntad propia de obrar con efectos jurí-dicos... Los hechos de los hijos bajo potestad y fundamentalmen-te los infans, generan la responsabilidad de sus padres o guar-dianes".

En cambio, algunos autores sostienen que, en e ste caso, paraque exista responsabil idad sólo será requisito la anti juridicidad delacto del me nor, y que la única culpa requerida (la del padre) estápresumida por la ley.

f) DAÑO A UN TERCERO. Uno de los requisitos que debe cum-plirse para la aplicación del art. 1114, es que e l menor haya pe r-judicado a un tercero, resultando improcedente este e ncuadre nor-

mativo si el daño se lo produce a sí mismo.En este último caso, la responsabilidad de los padres surgi-rá de otros preceptos normativos (incumplimiento del deber de guar-da del art. 265 ), ya que presu pone u na desatención o falta de cui-dado de los progenitores en el cumplimiento de los deberes devigilancia y educación.

§ 125. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.—Comentaremosseguidamente algunas de las posibles situaciones:

a) LA PRESUNCIÓN "IURIS TA NTUM" DE LA CULPA. C A R G A P R O B A -TORIA. Analizaremos aquí el fundamento de la responsabil idad delos padres, en el marco del derecho vigente, dejando a salvo nues-

tra reflexión final sobre el particular.Como acertadamente s eñala Lloveras, "en la ley argentina, la

responsabilidad de los padres, se funda en la culpa presumida porel ordenam iento jurídico""; en otros términos. el obrar dañoso de l

13 JuzgCiv y Com La Plata n° 5, 29/5/87 , firme, LL, 1988-A-20.14 Lloveras, La responsabil idad civil de los padres, en Bueres y otros, "Responsa-

bilidad por daños", t . I, p. 130.


hijo menor, se atribuye a que el padre transgredió el deber de vi-gilancia, de educación o de ambos. Éste es el fundamento emer-

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO55

atribución de responsabilidad del padre"6; ello se vincula con laeducación formativa, del carácter y hábitos del menor, el control



gente del art. 1114 del Cód. Civil.Tanto la jurisprudencia como la doctrina han señalado que e s-

ta presunta culpa del padre tiene carácter iuris tantum y admiteprueba en contrario.

De allí que los progenitores, para desvirtuar la culpa que se

les imputa, podrán acreditar que no son responsables de los dañosdemandados, al decir de Kemelmajer de Carlucci, probando laasunción de todas las diligencias debidas".

Podrán operar como causales de eximición la transmisión dela guarda (art. 1115) y la imposibilidad de impedir el daño (art.1116), supuestos que analizaremos se guidamente, pero no sin antespuntualizar que estas circunstancias en que los padres pretendenampararse para eludir su responsabilidad deben ser estimadas porel juzgador con criterio estricto; así fue entendido en reiteradospronunciamientos judiciales.

b) IMPOSIBILIDAD DE IMPEDIR EL DAÑO. L A V I G IL A N C I A A C T I V A Y L A

PRESENCIA DEL PROGENITOR: SU IN DEPENDENCIA. CA SOS DE INEX ISTENCIA

DE VIGILANCIA ACTIVA (ARTICULO 1116). Un análisis exhaustivo nosmerece la causal de exoneración de la responsabilidad de los pa-dres, contemplada en el art. 1116 del Cód. Civil, precepto norma-tivo del que surge la eximición de tal responsabilidad si los pro-genitores prueban que les ha sido imposible impedir el dañocausado por sus hijos; esta imposibilidad "no resultará de la meracircunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia,si apareciese que ellos no habían tenido una vigilancia activa so-bre sus hijos".

A todas luces se nos plantean interrogantes: la presencia físicadel progenitor en el mom ento del hecho protagonizado por el me-nor, ¿implica ejercer una vigilancia activa? ¿Es relevante para queopere la causal de exoneración?

La jurisprudencia ha resuelto que "la existencia de vigilanciaactiva se relaciona no con la presencia física del padre en el mo-mento del hecho, sino con la formación a través de la educación,e lemento éste que se considera como uno de los determinantes de

15 Kemelmajer de Carlucci, en "Enciclopedia de derecho de familia", t. III, p.60 5 .

normal de sus actos y actividades.El juzgador deberá apreciar una serie de pautas para arribar a la

conclusión de que fue imposible impedir el daño, pese a haber exis-tido una vigilancia activa sobre el hijo; tendrá que considerar elmedio social y familiar (hábitos, costumbres, edad, estado físico tan-

to del menor com o del progenitor), evaluar el estado general de lascosas facilitadas al hijo, etcétera. Sólo en ese contexto el deber devigilancia de los padres no s erá utilizado como "muletilla jurídica"para sancionar la "incultura y marginación social" de los sujetos".

La jurisprudencia ha resuelto que no se exige una vigilanciapermanente, estrecha y celosa, ya que ello no condice con la "de-mocratización" de la autoridad paterna".

En un mismo sentido se ha dicho que esta obligación de lospadres "no puede transformarse en una ob sesiva y persistente aten-ción... en particular cuando [el hijo] se desplaza dentro de su casao por una vereda".

Bastará citar algún pronunciamiento judicial, para advertir en

qué casos el progenitor responde por la inexistencia de vigilanciaactiva; por ejemplo, se resolvió que "un padre ejemplar, que hadado un trato afectuoso a sus hijos y una educación acorde a suposición social no es suficiente para que se lo exima de respon-sabilidad puesto que en la emergencia omitió ejercer sobre el me-nor 'una vigilancia activa', como lo dice el art . 1116 de l Cód. Civil,tendiente a controlar o verificar los elem entos que portaba este úl-timo en ocasión de acompañarlo al colegio, máxime si se tiene encuenta que el arma hom icida es de grueso calibre y no podía pasardesapercibida fácilmente.

Además esa responsabilidad resulta tanto más evidente dadoque en su carácter de propietario o guardián de la cosa, cuya pe-

ligrosidad es obvia, tenía la obligación de em plear los medios ad e-cuados para impedir su apode ramiento, o en todo caso conservarlasin proyectiles o con el seguro que impidiera su uso o funciona-

16 CNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.17 Ghersi, Daños. Reparación individual. La obligación funcional de prevención

social, LL, l989-C- 116.18 Cl'CivCom San Isidro, Sala I, 1712/94, ED, 158-582.19 CNFedCivCom, Sala III, 4/9/92, LL, 1993-B-414.

RESPONSABILIDAD POR EL HEC HO AJENO5 75 6 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

miento: previsiones que, por lo elemental, de manera alguna po-dían ser omitidas"".

específico' para el cual su guarda podría estimarse delegada alEjército, por lo que debe entenderse que la responsabilidad del pa-



También se dijo que "no puede sostenerse que medió una ade-cuada educación respecto del hijo, con su incidencia en la forma-ción del carácter y la adopción de actitudes ante terceros, cuan-do dicho menor actuó agrediendo a otra persona y ultimándolamediante la aplicación de ocho puñaladas"21.

En síntesis, para que el progenitor se beneficie con el eximen-te previsto en el art. 1116, no le bastará con probar que el hechoha sucedido fuera de su presencia o control directo, sino que esnecesario demostrar que ejercía una atención razonable en cuantoa su guía y educación, habiendo hecho todo lo posible para evitarconcretamente el daño producido.

C) TRANSMISIÓN DE LA GUARDA. El art. 1115 del Cód. Civil dis-pone que "la responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo hasido colocado en un establecimiento de cualquier clase, y se en-cuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridadde otra persona".

El hecho de que los padres, por razones de educación, profe-

sión o cualquier otro motivo legítimo y razonable, transfirieran laguarda de sus hijos a terceros, que son a su vez responsables poréstos, constituye una causal de exoneración de responsabilidad delos progenitores.

La procedencia de esta eximente se sujeta al cumplimiento deuna serie de requisitos, a los que brevemente nos referiremos:

1) LA TRANSMISIÓN DE LA GUARDA DEBE SER CIRCUNSTANCIAL. Par-tiendo de la idea básica de que la patria potestad es indelegable,el progenitor sólo puede transmitir de hecho el conjunto de deberesy obligaciones que le corresponde sobre la persona y bienes de sushijos, para un cometido específico y encuadrado en circunstanciasde tiempo y lugar.

Así, nuestros tribunales han sostenido que "parece de todaevidencia que al momento del accidente —esto es mientras el jovenRauch transitaba en su automóvil por la ruta, bien que al parecerhacia el cuartel— no se encontraba en el desempeño del 'cometido

CApelCivCom CdelUruguay, 23/6/78, RepLL, XXXIX-615, sum. 318, y Zeus,1978-15-349.

21 CNCiv, Sala F, 26/8/91, JA, 1992-1-309.

dre subsistía en ese momento"22.

2) ESTABLECIMIENTO DE CUALQUIER CLASE. La doctrina coincideen que debe dársele a esta expresión, un sentido amplio: colegio-internado, establecimiento militar, etcétera.

3) PERMANENCIA.Este término denota continuidad, constan-

cia, estabilidad, duración firme.Con total acierto, señala Kemelmajer de Carlucci que el pro-

genitor no se libera invocando el art. 1115 por los daños causadospor el hijo menor mientras pasa las vacaciones con algún parienteo amigo, o cuando deja al menor al cuidado de una empleada do-méstica23.

4) VIGILANCIA Y AUTORIDAD EN CABEZA DE UN TERCERO. Esta si-tuación implica que se ha transferido la tutela fáctica; de allí, en-tonces, que el ejercicio del tercero requiera efectiva vigilancia, des-de una posición de autoridad.

§ 126. EL RESARCIMIENTO. —Ennuestro derecho, se prevén

normas específicas que contemplan el resarcimiento por los dañoscausados a otros en su persona o en sus bienes, por incumplimien-to de las obligaciones contractuales o por la comisión de actos ilí-citos.

a) RESPONSAB ILIDAD CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL. EXTEN-

SIÓN DEL RESA RCIMIENTO. En la órbita extracontractual, es la ley laque atribuye a ciertos sujetos, el carácter de garante por la activi-dad dañosa de otros.

En este sentido, la legislación vigente impone a los progeni-tores el resarcimiento de los daños causados por sus hijos menores,por haber incumplido con el ejercicio de la patria potestad.

Cuando hablamos de resarcimiento no podemos dejar de ana-lizar un tema de transcendental importancia: su extensión.

Para ello, y con criterio metodológico, nos remitimos al si-guiente cuadro:

22 CApelCivCom Mercedes, Sala 1, 24/11/87, LL, 1988-B-282.23 Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), Código Civil y

leyes complementarias, t. 5, p. 618.


Se responde por las consecuencias dañosasque tengan nexo causal con el hecho

2 58 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 2 59

no permitida, la indemnización fijada no cubrirá la totalidad de losdaños, sino que e l juez valorará la conducta de ambos y adoptará



—■ A) Acto ilícito cometido por un menor de diez arios

Responsablesxtensión del resarcimiento I

Menor

4 ,imputación de tipo objetivo

equidad

Progenitor

4 ,imputación de tipo subjetivo —■

culpa en la vigilancia,en la educación o en ambas

"indemnización correspondiente sicon el daño se enriqueció el autor

del hecho" (art. 907, párr. 2°)

consecuencias inmediatas y media-tas (arts. 520 y 901, parte 2a)

—• B) Acto ilícito cometido por un mayor de diez arios

Responsablesxtensión del resarcimiento

4 ,

Menor

consecuencias inmediatas y media-tas (arts. 521 y 901, párr. 2°)

consecuencias inmediatas, mediatasy casuales (arts. 9ó5, 906 y 1072)

Progenitor

4responde por el hecho de su hijo

b) CONCURRENCIA DE CULPA. Con esta expresión se alude alcaso en que e l daño causado sea imputable tanto al autor como ala víctima.

Como s e señala en un interesante y crítico fal lo24 , nuestra ju-risprudencia y doctrina han soste nido que el reparto del pe rjuicio

que se s igue de la exis tencia de culpas concurrentes , debe deter-minarse con arreglo a la gravedad de la culpa; aunque e n definiti-va, lo importante es establecer la repercusión de cada conducta ene l plano casual.

Analicemos un caso con creto: si un menor de dieciséis añoses atropellado por un autom óvil cuando cruza distraído por la zona

24 CFed La Plata, Sala III Penal, 8/6/88, "Giménez, Domingo y otra c/Estado nacio-nal (Ejército Argentino)", LL, 26/5/89, p. 2.

un criterio de distribución de la culpa.Señala Santos Briz que, para de terminar la participación de

las conductas, se "de berá apreciar las circunstancias específicas enque se originaron"".

Este análisis, en términos teóricos, haría suponer una simple

aplicación práctica.Sin embargo, pronunciamientos judiciales han revelado unaaplicación abstracta o, por qué no de cirlo, a veces matemática, delos conceptos jurídicos; el juzgador en su de cisorio deja de tomaren cuenta una serie de eleme ntos que determinan la ubicación delhecho en un a realidad concreta, siendo que hay que evaluar tam-bién pautas socioeco nómicas, culturales y hasta fi losóficas.

Concretamente, ¿puede hablarse de culpa concurrente de lavíctima (men or, a veces de e scasa edad), quien, viviendo e n zonascarenciadas y no teniendo noción del peligro, encuentra la muerteal zambullirse en aguas sucias o enlodadas, producto de excava-ciones efectuadas por empresas públicas o privadas? ¿O en unalaguna formada en una cantera abandonada, de dominio provincial,sin cercos perimetrales? ¿Cuánta prudencia puede exigirse a es-tos men ores, sociocultural y económ icamente m arginados, ante laevidente imprudencia de grandes empresas gene radoras de progre-so? ¿Cuánta prudencia y vigilancia se debe pedir a padres que,en busca d e lo nece sario para subsistir, dejan a sus hijos al cuidadode D ios?".

Sin duda alguna, ésta es la realidad que el juzgador deberáapreciar a la hora de emitir un pronunciamiento.

c) LA ACCIóN DE REGRESO. En términos generales, la acción derepetición o regres o es aquella por la cual quien pagó la totalidadde lo reclamado por la víctima de un d año pretende repetir lo que

hubiere pagado, del autor directo del hecho.Salvo que el menor no h aya alcanzado la edad del discerni-miento para los actos i l ícitos, en los dem ás casos la víctima podrá,a su arbitrio, exigir el resarcimiento contra el autor material deldaño (menor), contra el progenitor o contra ambos. Ello, con apo-

25 Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 121.26 GherSi, Daños. R eparación individual. La obligación funcional de prevención

social, LL, 1989-C-116.

—r• Hecho ilícito culposo -->

Hecho ilíc ito doloso —•


yatura en el art. 1114 del Cód. Civil (que establece en su partepertinente: "El padre y la madre son solidariamente responsablesde los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos,

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 261

éstos serán reparados. Sólo así su responsabilidad se tornaráinexcusable, y la víctima podrá resarcirse de lo que en de recho le



sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayoresde diez años") y en lo dispuesto por el art. 1123 del Cód. Civilrespecto a los com itentes, precepto normativo que la doctrina sos-tiene como aplicable a los demás responsables indirectos.

Es decir que cualquiera de estos sujetos estarán legitimados

pasivamente para ser demandados.Así, si el progenitor pagó la totalidad de lo reclamado, po drá

repetir la suma abonada contra su hijo mayor de diez años. Es-ta regla que parecería genérica, está sujeta a condiciones y excep -ciones.

La acción de regreso es procedente s i e l daño fue cometidoculposame nte (cuasidelito); por el contrario, si fue com etido condolo (delito), la prohibición de esta acción surge de la letra de l art.1082, que dice: "Indemnizando uno de ellos todo el daño, no ten-drá derecho para demandar a los otros, las partes que les corres-pondieren".

En el mism o sentido, la acción no se rá procedente si los pa-

dres fueron cómplices, coautores o consejeros del i l ícito cometidopor el menor.

d) CONCLUSIÓN. Con este trabajo intentamos desmostrar que elfundamento de la responsabi lidad de los padres es un tema quedebe se r replanteado en su totalidad.

En el mundo se han experimentado fuertes cambios socioeco-nómicos y culturales, a los que no puede se r ajeno el derecho; estarealidad lleva a plantear transformaciones en las distintas materiasde esta rama del saber, y muy especialmente en el campo de laresponsabilidad civil.

El ingreso de m enores a actividades productivas, al manejo decosas riesgosas (pensemos tan sólo que un menor de diecisiete

arios ya puede conducir un automóvil), imponen revestir la respon-sabilidad de los padres de cierto matiz objetivista; como lo señalaL'oyeras", el criterio legal de imputación objetivo que de bería im-pone rse es el debe r de garantía: el padre asegura a los integrantesde la sociedad que el hijo no va a causar daños, y que si los causare


corresponde por el daño sufrido.

B) RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES Y CURADORES

§ 127 . P RE L I M I NAR. — Como ya señalamos en el § 122, elpropósito de e ste trabajo es analizar la responsabilidad por el he-cho de otro y, dentro de este contexto, espe cíficamente la que lescorresponde a los tutores y curadores por los hechos de sus repre-sentados.

Enmarcaremos el estudio de esta responsabil idad, desarrollan-do sus p untos más sobresa l ientes , y con respecto a aquel los queguarden simil itud con los temas vistos precedenteme nte, nos remi-tiremos a lo ya estudiado, en honor a la brevedad de estas l íneas.

§ 128 . CONCEPTO. FUNCIÓN. — Resultaría arduo y dificulto-so compre nder esta respons abil idad, sin tener presente una defini-

ción clara de tutor y curador.Ninguna norma e specífica de nuestro Código Civil , concep-tualiza al tutor. Sin embargo, un juego dinámico de los pre ceptosnormativos (ar ts . 377 y 3 80) permite def inir lo como el represen-tante legít imo de la persona y bienes del men or de edad, que noestá sujeto a la patria potestad en todo s los actos de la vida civil.

Zannoni resume sus funciones en las siguientes: da proteccióny cuidados a la persona de l menor, teniendo po r ende, facultadesde dirección, corrección, similares a las de los padres (arts. 412, 416y copes.); administra y cuida los bienes del menor (art. 413), y essu representante legítimo en los actos de la vida civil (arts. 380,411 y concordantes)".

El curador es el representante lega l que se da a los mayoresde edad (art. 468) que son incapaces po r demen cia (art. 141), porser sordomudos que no saben darse a entender por es cr ito (art.153 ), o por ser condenados a pena privativa de la l ibertad por másde tres años; también lo son respecto de las personas por nacer encaso de incapacidad de los padres (art. 64) y los inhabilitados.

28 Bossert - Zannoni, Manual de derecho de familia, p . 452 .

RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO63262 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

En términos generales, su función es la de "procurar que elinterdicto recobre su capacidad, proveer al insano de la asistencia

§ 131. REQUISITOS. —El art. 1117 del Cód. Civil señala ensu primera parte que "lo establecido sobre los padres rige respectode los tutores y curadores, por los hechos de las personas que es-



adecuada"" y evitar también que su patrimonio sea perjudicado porterceros.

Podemos afirmar que las obligaciones de l curador son simila-res a las del tutor, especialmente e n lo relativo al cuidado y pro-tección (art. 481)3°. En cuanto a los biene s, la relación con la pa-tria potestad y la tutela significa que son de aplicación idénticasreglas que las que regulan los actos de administración y disposi-ción (art. 488).

§ 129 . CLASES. — Se distinguen: la tutela tes tamentaria (art.38 3); la legal (art. 389); la dativa (art. 37 2) y la es pecial (art. 39 7).

Kem elmajer de Carlucci señala que el orden amiento jurídicoestablece dos tipos de curatelas: una sobre la persona y bienes delcurado, y otra exclusivamente sobre los bienes3 1. Algunos autoreshablan de cu ratela legítima (art. 47 6), testamen taria y dativa.

§ 130 . FUNDAMENTOS. — Sobre el particular, señala Busta-mante Alsina que el fundamento de la responsabil idad reside en la

culpa in vigilando".Otros autores, en cambio, sostienen una postura con mejores

fundamentos: la situación de los tutores no e s exactamente igual ala de los padres. Éstos tienen sobre sus hijos un ascendiente mo-ral sobre el que re posa la eficacia de la vigilancia y la educación,autoridad ésta de la que por lo general carecen los tutores . Ade-más, los padres adquieren el carácter de tales por actos volunta-rios; la tutela es en n uestro derecho un a carga social no renuncia-ble a falta de justa causa (art. 379, Cód. Civil).

Otro sector de la doctrina encuentra el fundamento de estaresponsabil idad en la culpa e n la ed ucación, postura ésta objetablepor cuanto cabe destacarse que mientras la posibil idad de los pa-

dres de educar a sus hijos comienza en el mome nto mismo del na-cimiento, los tutores pueden encontrarse frente a niños con unaeducación ya deficiente dada por su padres.

29 GNciv, Sala C, 16/12/83, "Pérez de Mugica", J A , 1984-11-51, secc. índice.30 Ghersi, Derecho civil. Parte general, p. 130.31 mosset Iturraspe (dir. ) - Kemelmajer d e Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,

P. 361.32 Bustamante Alsinit , Teoría general de la responsabilidad civil, p. 318.

tán a su cargo". Asimismo, el art. 475 de este ordenam iento fijaqu e "las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a lacuraduría de los incapaces".

De allí que podam os afirmar que, en gene ral, los requisitosque de ben cum plirse para respon sabilizar al tutor o en su caso alcurador, por el actuar de sus representados, serán similares a lostratados al estudiar la responsabilidad de los padres por los he-chos de los hijos menores.

a) LA INCAPACIDAD COMO SUPUESTO DE INIMPUTABILIDAD. Anali-zaremos este e lemento como requisito de la responsabil idad de lostutores, pero no sin antes aclarar que el término incapacidad lo asi-milaremos al de minoridad, empleado al referirnos a la respon sa-bilidad de los padres.

Sobre el tema se han planteado, prima f acie, idénticas discu-siones a las ya comentadas anteriormente.

La doctrina sostuvo qu e existir ía una aparente con tradicción

entre el art. 1117 (que no fija edad dentro de la minoridad) y elart. 433 (que requiere que se trate de daños causados por pupilosmenores de d iez años).

Sin embargo, la jurisprudencia se pronunció e n el sentido deque si el menor no ha alcanzado la edad del discernimiento paralos actos ilícitos (diez arios), el tutor responderá directa y exclusi-vamente frente a la víctima; si , en cambio, es mayor de diez arios,el tutor tendrá un a responsabilidad indirecta, pudiendo la víctimaejercer acción indistinta contra el pupilo, contra el tutor o contraambos.

El tema de la incapacidad como requisito de la responsabi-l idad de los curadores por el hecho de sus representados, se planteadesde otro punto de vista; no se relaciona con la minoridad (hemosseñalado que el curador representa al mayor de edad incapaz), s inocon la posibil idad o no d e dirigir la conducta de l incapaz.

En este sentido, se despren de del art. 469 que el curador seráresponsable de los daños causados por los dementes y sordomudosque no saben darse a entender por escrito (curatela sobre la perso-na y bienes del curado), mas no lo será cuando la curatela sea ex-clusivamente so bre los bienes (condenado a pena de prisión supe-rior a tres arios, etcétera).

26 4 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO65

Sabido es que un acto será reputado voluntario, si concurrentres elementos fundamentales: discernimiento, intención y liber-tad. La falta de alguno de ellos torna al acto involuntario, y al

El representado deberá residir en el mismo lugar que el tutoro curador (aplicación analógica del art. 1114); no existirá en con-secuencia respo nsabilidad, si el menor o el incapaz no estaban ha-



sujeto, inimputable.El art. 921 del Cód. Civil señala al respecto que serán repu-

tados hechos sin discernimiento, los actos de los dementes q ue nofuesen practicados en intervalos lúcidos. Consideramos que paraconfigurar el "estado jurídico de demencia", es condición sine qua

non la sentencia judicial".En otros términos, el art . 921 señala como excepción a la cau-

sa que obsta a la capacidad de hecho (los actos reputados hechossin discernimiento), los actos practicados por los dementes en in-tervalos lúcidos, aunque aquéllos hubiesen sido declarados talesen juicio.

Probándose entonce s que el acto fue realizado en intervalo lú-cido, se restablece el estado de imputabilidad. En consecuencia,el demente respon derá directamente por los daños que causare, y elcurador lo hará indirectamente. No prospe rando esta prueba, el de-ber de reparar del incapaz podría ser establecido por el juez, confundamento en el art. 907 del Cód. Civil.

Respecto del sordomudo que no sabe darse a entender por es-crito, el art . 54 del Cód. Civil establece que es un incapaz absoluto;en consecuencia, es inimputable, sin perjuicio de que, en el ámbitode los actos ilícitos, los daños por él causados puedan ser repara-dos por vía de las indemnizaciones de equidad prevista por el art.907 del Cód. Civil.

Un estudio especial merece la responsabilidad del curador,emergente de los daños producidos por los inhabilitados (art. 152bis, incs. 1° y 2°, relativo a ebrios habituales, toxicómanos, dismi-nuidos, etcétera). La doctrina mayoritaria no los incluye entre losmencionados por el art . 1117, por entender que e l curador sólo t ie-ne la función de asistir al inhabilitado con relación a los actos

jurídicos que celebre; no puede pensarse, pues, que los tiene "a sucargo".

b) CONVIVENCIA CON EL TUTOR O CURADOR. Según el art. 1117,los mismos principios desarrollados en la responsabilidad de lospadres, rigen para la de los tutores y curadores (ver § 124, c).

33 Ghersi, Reparación de daños, p. 123.

bitando con éstos por un motivo legítimo, por ejemplo, vivir elmenor en un establecimiento educacional, o estar el demente in-ternado en algún instituto espe cializado u hospital neuropsiquiátri-co, etc. (art. 1115).

c) DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA Y DE LA CURATELA. Una postura

mayoritaria sostiene que esta responsabilidad tiene por presupues-to el discernimiento judicial de la tutela o curatela. En tanto unaminoría entiende que basta que el incapaz esté de hecho a cargodel tutor o curador.

d) ANTIJURIDICIDAD DEL HECHO DEL INCAPAZ. FACTOR DE ATRIBU-

CIÓN DEL HECHO DEL INCAPAZ. DAÑO A UN TERCERO. REMISIÓN. Po rrazones de síntesis, nos remitimos a lo desarrollado respecto decada uno de estos requisitos al tratar la responsabilidad de los pa-dres (ver § 124, d, e y f).

§ 132 . EXIM ENTES D E R ESPO NSAB ILID AD . —Las causales deeximición de responsabilidad, en principio, son las mismas que

puede invocar el padre para exonerarse de responsabilidad por elhecho ilícito de su hijo menor. De cimos "en principio" porque suvaloración debe ser efectuada con menos rigidez. No olvidemos,como fue se ñalado, que un tutor a veces se enfrenta con menoresde conductas inmanejables, que pueden ser difíciles de cambiar.Una de las causas de esa imposibilidad radicaría en que, directa oindirectamente, fue causada por la familia de origen.

§ 133 . EL RE S ARCI M I E NTO . —Para el análisis del particulary por razones de analogía, remitimos a lo tratado acerca de la res-ponsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos (§ 123 a126), máxime cuando la ley 24.830 incorpora al art. 1114 la igual-dad de tutores y curadores con respecto a los padres.

C) RESPONSABILIDAD DE LOS

ES TABLECIMIEN TO S EDUCACIO N ALES

§ 134. EVOLUCIÓN. LA LEY 24.830. — El Código Civil se re-fiere a esta responsabilidad en su art. 1117 que, si bien no sufriómodificación alguna desde s u redacción primitiva hasta 1997, esta

2 66 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑ OS ESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 67

reforma ha innovado sobre cuestiones que verem os en los parágra-fos siguientes. Originariamente el art. 1117 dispuso que lo esta-blecido sobre los padres r ige "respecto de los directores de cole-

En reiteradas oportunidades advertimos que el derecho nopuede s er ajeno a la real idad; por el lo parecería un sinsentido pen-sar que e l director pueda ejercer una razonable vigilancia sobre la



gios, maestros artesanos, por el daño causado por sus alumnos oaprendices, mayores de diez arios, y serán exentos de toda respon-sabilidad si probaren que no pudieron impedir el daño con la au-toridad que su calidad les confería, y con el cuidado que era de sudeber pon er". Pero, como dijimos, este texto fue s ustituido por la

ley 24.830, quedando redactado de la siguiente manera: "Los pro-pietarios de establecimientos educativos privados o estatales se-rán responsables por los daños causados o sufridos por sus alum-nos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridadeducativa, salvo que probaren el caso fortuito.

Los establecimientos educativos deberán contratar un segurode responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades juris-diccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de laobligación precedente.

La presente norma no se aplicará a los establecimientos denivel terciario o universitario".

La norma innova en dos tem as: excluye de la acción de resar-

cimiento a directores y maestros —salvo en el caso de dolo y encuanto a la acción de repetición— , y establece la respons abilidaddirecta y objetiva del establecimiento, que a su ve z tendrá la obli-gación de asegurarse. Este artículo se aplica sólo a estableci-mientos primarios y secund arios. Respecto de los terciarios rigenlos principios generales.

§ 135. F UND AM E NTO D E L A R E S P O NS ABI L ID AD . — Existen prin-cipalmente dos teorías al respecto, que habían sido elaboradas parasostener la respons abilidad de directores y mae stros.

a) TEORÍA DE LA CULPA "IN VIGILANDO". Es la sustentada por ladoctrina mayoritaria: la responsabilidad del director del colegioestá fundada en una culpa presunta, la culpa in vigilando, cuya au-sencia es la causante de l hecho il ícito que ocasionó el alumno. Sepresume que éste no fue debidamente controlado y cuidado, per-mitiéndose, como se ñala Compagnucci de Caso, una especie de re -lajación de la disciplina'''.

34 Compagnucci de Caso, Responsabilidad civil de los directores de colegios, en"Cuadernos de obligaciones", t. 2, p. 22.

actuación de la gran cantidad de alum nos que transitan por los es-tablecimientos de ense ñanza públicos o privados, sin excepción.

En e l Código Civil argentino, tal responsabilidad se funda enesta teoría.

b) TEORÍA DE LA PATRIA POTESTAD DELEGADA. Como argumentode la responsabilidad, esta posición sostiene q ue los directores decolegios ejercen sobre los me nores una cierta autoridad, una espe-cie de p atria potestad sustituta o delegada.

La teoría ha sido ace rtadamente criticada por importantes ju-ristas, quienes sostienen que el de recho-deber que implica la patriapotestad resulta totalmente diferente de la autoridad circunstancialy condicionada que tienen los directores de un co legio sobre susalumnos.

§ 136 . P R O Y E C T O S D E R E FO R M A S A L C Ó D I G O C I V I L . — El temade la responsabilidad de los directores es materia de estudio deproyectos de modificaciones al Código Civil, tanto los presentadospor el Poder Legislativo como el en viado por el Ejecutivo.

Particularmente, el proyecto de Reformas al Código Civil es-tablece en especial en su art. 1588 la responsabilidad de los pro-pietarios de ce ntros docentes de ens eñanza primaria y secundariapor los daños causados por los alumnos menores de dieciochoarios, durante el período en que s e encue ntren bajo el control ovigilancia del profesorado, d esarrollando actividades escolares, ex-traescolares o com plementarias".

§ 137 . REQUISITOS. — Conforme la nueva redacción del art.1117 se pueden resumir en los siguientes:

a)V Í C T I M A

DEL DAÑO. La norma contem pla a todos losalum-

nos menores que cursen en e stablecimientos primarios y secunda-rios, dejándose de lado la vieja distinción entre menor y mayorde diez arios.

b) R E L A C I Ó N E N T R E E L D A Ñ O Y E L H E C H O AC AE C ID O B AJO E L C O N TRO L

DE LA A UTORIDAD EDUCATIVA . El perjuicio debe haberse producido

35 Cfr. Reformas al Código Civil, p. 382.

2 68 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

cuando el alumno está bajo la vigilancia del funcionario escolar,del maestro artesano o de cualquier otra autoridad educativa.

En ese sentido, nuestra jurisprudencia estableció que "para



responsabilizar al director del colegio por los daños causados porun alumno, éste debe estar dentro del establecimiento en horas declase, salvo que se pruebe que fue abandonado burlando una defi-ciente vigilancia"36. Asimismo se ha resuelto que el director noserá responsable si el daño fue causado durante la práctica de un

deporte no obligatorio, que había sido organizado por el institutoen un día feriado.

c) DAÑO AL ALUMNO. Es éste un requisito obvio, pero remar-cable: el daño debe haberlo sufrido un alumno, causado por un ter-cero ajeno al establecimiento, por otro alumno, por personal delestablecimiento o por un acto accidental.

d) EL FACTOR DE ATRIB UCIÓN ES OBJETIVO. La conducta delalumno debe ser dañosa para sí o respecto de otro alumno, es decir,objetivamente contraria al interés tutelado por el ordenamiento ju-rídico, que es la integridad psicofísica de los alumnos.

§ 138. ALUMNOS DE UNIVERSIDADES O ESTABLECIMIENTOS DEENSEÑANZA TERCIARIA. INSTITUTOS. — Respecto de si los rectoresde las universidades (privadas o públicas) o los decanos de las fa-cultades, pueden ser responsables, la doctrina ha sido casi unánimeen su posición: no lo son, ya que resultaría arduo y dificultoso ejer-cer una vigilancia sobre los alumnos que generalmente son mayo-res de edad, concurren a clases con completa independencia per-sonal, impartidas en lugares abiertos, etcétera. La reforma de laley 24.830 no ha hecho otra cosa que confirmar la tendencia doc-trinaria y jurisprudencial.

Respecto a los directores de institutos que no tienen por fina-lidad inmediata la educación, como las colonias de vacaciones, sa-natorios, etc., tampoco están incluidos en el precepto normativoque estamos analizando, y, por ende, se rige por los principios ge-nerales.

36 CNCivCom Fed, Sala III, 13/5/92, JA, 1993-111-584.

CAPÍTULO V IILA A C C IÓN C IVIL DE R EPA R A C IÓN Y LA A C C IÓN

P E N A L D E P U N I C I Ó N

§ 139. INTRODUCCIÓN. —Trataremos en este capítulo de es-tablecer cuáles son las vinculaciones entre la reparación de dañosy la acción y la responsabilidad penal.

Desde los albores del derecho romano ambas responsabilidadesestuvieron confundidas y no eran apreciadas con claridad por elhombre común, o sea, el destinatario de ese derecho; no había

un deslinde entre la sanción punitiva, típica del derecho penal, yel deber de resarcir o reparar el daño ocasionado, propio del dere-cho civil.

Con el correr de los tiempos, ambas responsabilidades fueronevolucionando paulatinamente, fue dejándose de lado el primitivo"ojo por ojo, diente por diente", para arribar a nuevas tendenciasdentro de las políticas criminológicas, en las cuales lo que se tieneen mira es el individuo.

Se busca entonces su protección y resocialización; se intentala desincriminación de delitos considerados menores y, simultá-neamente, se trata de incriminar otros, como los nefastos y famo-sos "delitos de guante blanco", que le causan a la sociedad en su

conjunto un daño mucho mayor que los denominados delitos co-munes.

Dentro de la responsabilidad civil esta evolución se ha vistoreflejada a partir de 1968, con la reforma al Código Civil, que ponecomo centro de atención al dañado mediante la inclusión de losfactores objetivos de atribución, y no como ocurría antes de la ley17.711, con la aplicación de la responsabilidad subjetiva únicamen-te, en la cual el eje es el agente dañador.

270 EORíA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN7 1

A) ACCIÓ N CIV IL Y ACCIÓ N CRIMINALNo obstante lo dicho, en nuestro sistema rige el principio de

acumulación de acciones de acue rdo con lo establecido por el art.29 de l Cód. Penal' .



§ 140. RELACIÓN. — Puede o currir que un hecho il ícito pro-ducido con dolo o con culpa genere responsabil idad civil por con-tar con todos los requisitos necesarios para que exista una sanciónreparadora, que tamb ién configure un tipo, pen al ' , y por lo tanto

sea pasible de una sanción punitiva proveniente de la legislacióncriminal.Tal situación provoca la existencia de do s tipos de acciones:

la penal, que tiende al resguardo social y que proviene del derechopúblico, y la acción reparadora proveniente del derecho privadoque apunta a la protección o resguardo de l patrimonio del dam ni-ficado.

Con respecto a las vinculaciones existentes entre ambas accio-nes, se han planteado es tos dos criterios que analizaremos a con-tinuación.

a) SEPARACIÓN O INDEPENDENCIA. Considera que la acción civildebe plantearse en el fuero civil y la acción penal en el fuero penal.

b) ACUMULACIÓN o UNIDAD. Postula que en el fuero penal, pue-da plantearse la acción civil (no en forma inversa, porque rige elprincipio de especificidad penal). Esto, en razón dé que los he-chos y las pruebas son comunes para ambas responsabi lidades ypor lo tanto, se produciría una aceleración y una mayor eco nomíaen el proceso'.

c) CRITERIO LEGAL. Nuestro derecho positivo plantea el prin-cipio de independencia de las acciones en el art. 1096 del Cód.Civil, en cuanto dispone: "La indemnización del daño causado pordelito, sólo puede ser demandada por acción civil independientede la acción criminal".

En tanto que e l art. 1097 e stipula que "la acción civil no sejuzgará renunciada por no haber los of endidos durante su vida in-tentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni seentenderá que renunciaron a la acción criminal por haber inten-tado la acción civil o por haber desistido".

Zaffaroni, Manual. Parte general, p . 47 .2 Mosset Iturraspe (dir. ) - Kemelm ajer de Carlucci (coord.), Responsabilidad civil,

p. 507 y siguientes.

Según Trigo Represas, en la acción proveniente de un delitoo de un cuasidelito de carácter purame nte civil , la única jurisdic-ción competen te para entender sobre la acción de indemnizaciónde daños y perjuicios es la civil. Y cuando el ilícito es tambiénun delito penal, sólo es com petente la jurisdicción criminal parael ejercicio de la acción penal; y lo será también para la acciónresarcitoria civil por opción del damnificado, conforme a la juris-prudencia4.

§ 141. SUSPENSIÓN DE LA SENTENCIA CIVIL. — Cuando el mis-mo hecho origina la tramitación de ambos procesos (civil y penal),lo que puede llegar a ocurrir con frecuen cia, no sería lógico quelas sentencias a ser dictadas en uno u otro proceso se ignorasenenteramente . Además, en ciertos supuestos la senten cia penal ha-ce cosa juzgada con respe cto a la acción civil, razón por la cual,resulta necesario suspender el pronunciamiento civil hasta tantosea dictada la sentencia penal. Esto es lo planteado por el Código

Civil.El art. 1101 del Cód. Civil establece la prioridad de la sen-tencia penal sobre la civil , en tanto y en cuanto no se h ubiere pro-ducido la situación planteada por e l art. 1106, según el cual la sen-tencia civil pasada en cos a juzgada, dada en fuero civil anterior ala acción criminal, conservará todos sus efe ctos' .

Para que sea efect ivamente suspendido e l d ictado de la sen-tencia civil, es neces ario que se cumplan dos req uisitos:

a) Que e xista un proceso penal pendiente, independientemen-te de que se haya iniciado antes o de spués de la acción civil .

b) Que ambo s procesos se hayan originado en el mismo he-cho6.

3 Zaffaroni, Manual. Parte general, p . 371 .4 CNFedCrimCorr, Sala I, 24/5/89, LL, 1990-A-374.3 En su comentario al art. 1106, Kemelmajer de Carlucci explica que "el artículo

consagra el principio del mantenimien to de la cosa juzgada en sede civil s i con posterio-ridad al dictado de la sentencia se ventila penalmente un juicio en el que se discute elmismo he cho" [en Belluscio (dir. ) - Zannoni (coord.), Código Civil y leyes complementa-

rias, t. 5, p. 324].6 CNCrimCorr, Sala IV, 3115190, LL, 1991-C-260.

LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN7372 EORIA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO S

En cambio, es indiferente que en am bos procesos los intervi-nientes sean las mismas o distintas personas; puede ocurrir que laacción penal no haya sido ejercida por la víctima sino p or el fiscal ,

entonces su jurisdicción para considerar la acción resarcitoria con-tra los herederos del causante, que pasan a ser los deudores decuanto él debía.



o que la acción civil sea prom ovida por un dam nificado indirectoque no pu ede se r parte en la acción penal, o bien contra un civil-mente responsable que no es pas ible de ser acusado penalmente.En cualquiera de estos casos, e n los cuales existe una dualidad deprocesos, es m enester suspende r la acción civil hasta tanto sea dic-

tada la sentencia penar.Este principio del art. 1101 ha sido discutido en cuanto a losefectos que tendría esta suspen sión con respecto al procedimientocivil.

Algunos autores postulan que , frente a una dualidad de pro-cesos, el procedimiento civil debería ser suspendido hasta tanto seadictada la sentencia penal; esta idea se fundamenta en razón deevitar que se produzcan pruebas que sean innecesarias. Otros, porel contrario, sostienen que el proceso civil debe continuar desarro-l lándose normalmente hasta el dictado de la sentencia, momentoen el cual debe paralizarse hasta tanto se pronuncien en sede penal.

El art. 1101 establece una regla legal de orden público; por

lo tanto el juez civil no podrá sentenciar en infracción a dicha nor-ma y deberá aplicarla de oficio desde el momento en que tomeconocimiento de la existencia de un proceso p enal nacido del mis-mo hecho.

La sentencia civil dictada mientras se encuentre pe ndiente ono ejecutoriada la penal, es nula como emanad a de magistrado ca-rente de jurisdicción'.

§ 142. EXCEPCIONES EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1101.El mismo precep to legal plantea dos excepciones para su cumpli-miento:

a) Dice el inc. 1°: "Si hubiere fallecido el acusado antes de

ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil pue-de ser intentada o continuada contra los respectivos herederos".

En este sup uesto rige el principio de personalidad de la penaplanteado por el derecho penal; al fallecer el penalmente imputadohace que se extinga la acción respectiva. El juez civil recupera

7 Zaffaroni, Manual. Parte general, p. 371 y siguientes.

8 Alterini - Ameal- López Cabana, Curso de obligaciones, t. I, p. 62.

b) A su turno, el inc. 2° expresa: "En caso de ausencia delacusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o con-tinuada".

En caso de ausencia del imputado la acción penal no podráser continuada, ya que de se r así , se vería violada la garantía cons-titucional de defensa en juicio (art. 18, Const. nacional).

Este principio no es aplicable al derecho civil, razón por lacual en caso de ausencia del imputado, el juez civil perfectamentepuede continuar el proceso en rebeldía y llegar al dictado de lasentencia (art. 59, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación).

§ 143. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA PENAL CONDENATORIA

SOBRE LA ACCIÓN CIVIL.—Vélez Sársfield consagró en su obra nor-mas expres as que relacionan y determinan la influencia que tienela sentencia penal sobre la acción civil ; el las se en cuentran en losarts. 1102 (que resuelve sob re la sentencia penal condenatoria), y1103 (que dispone sobre las consecuencias de la sentencia penal

absolutoria). En la nota a e stos artículos, Vélez Sársfield hace re-ferencia a las posturas opuestas que sob re este tem a mantuvieronlos juristas franceses Merlin y Toullier.

Estos criterios extremos fueron descartados por nuestro codi-ficador para la redacción de los arts. 1102 y 1103, pue s adoptó uncriterio ecléctico, cuya fuente inmediata son los arts. 836 y 837de l EsboÇo de Freitas, y la fuente me diata se halla en las obras deMarcadé, Aubry y Rau y Bonnier9.

El art. 1102 dispone: "Después de la condenación del acusadoen el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil laexistencia del hecho principal que constituya el delito, ni impug-nar la culpa del condenado".

A pesar de la aparente claridad del texto legal, éste ha susci-tado innumerables controvers ias , ya que pueden plantearse dife-rentes cuestiones.

De acuerdo con la redacción de l artículo, quedarían fuera dela norma aquellas resoluciones eman adas del juez penal que se l i-

9 Ver Mosset Iturraspe (dir.) - Kemelmajer de Carlucci (coord.), Responsabilidadcivil, p. 128.


274 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y L A ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN75

mitan a resolver cues tiones incidentales, en las cuales el juez civilmantiene su libertad de apreciación; sólo le serían impuestas aljuez civil las resolucione s sobre e l fondo de la cuestión'".

los aspectos mate riales que co nciernen al delito en sí mismo, ex-cluyendo aquellas cuestiones que, si bien pueden tener vincula-ción con el hecho principal, carecen de incidencia en la tipifi-



La definición del art. 1102 con relación a la regulación de la"cosa juzgada", según Llambías es materia de orde n público, porlo tanto los jueces c iviles están autorizados a aplicarla de oficio,aunque n o haya sido peticionada por la parte interesada".

De acuerdo con el transcripto art. 1102, dos son los presu-puestos de la sentencia penal condenatoria que arrojan sus efectossobre la sentencia civil: a) la existencia del hecho principal queconstituya el delito, y b) la culpa del condenado.

Cuestiones relacionadas con el hecho han p rovocado algunasdudas y controversias, tales como la existencia del daño, la vincu-lación causal, la culpa concurrente de un tercero y de la propiavíctima.

a) EXISTENCIA DEL "HECHO PRINCIPAL". Este es el elemento queejerce m ayor influencia entre ambas reso luciones judiciales, ya setrate de una sentencia penal condenatoria (art. 1102) o de una se n-tencia pen al absolutoria (art. 1103), y no ha sido fácil determ inar

el alcance que le ha querido otorgar el legislador a la expresión"existencia del hecho principal que constituya el delito", contenidaen el art. 1102.

Siguiendo la opinión de destacados autores, la sentencia com-prendería lo que los penalistas l laman imputación objetiva, nociónésta que incluye al hecho propiamente dicho, es de cir, su materia-lidad, la autoría, la tipicidad y la antijuridicidad. Soler define eldelito como una acción típicame nte antijurídica, culpable y ade-cuada a una figura legal, conforme a las condiciones objetivas deésta. Nosotros también afirmamos que consta de cuatro elemen-tos: acción, antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad'2.

Otros autores sostienen que la expresión hecho principal alu-

de a la existencia o inexistencia de los elem entos que tipifican eldelito que se imputaba.Señala Compagnucci de Caso que cuando V élez Sársfield se

refiere a la existencia del hecho principal, hace mención a todo s

lo Zaffaroni, Manual. Parte general, p . 482 .I Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales, p. 437 , donde desarrollamos las ideas

de Llambías y otros autores.12 Ghersi , Reparación de daños, p. 170.

cación penal13.Cuando se habla de sentencias condenatorias, se hace referen-

cia a las sente ncias recaídas sobre los delitos l lamados materiales,es decir, aquellos que requieren la producción de un resultado da-ñoso para que se vean configurados. Éstos son los que, según So-ler, muestran la efectiva violación de un derecho concreto.

En los delitos llamados formales, no se requiere la producciónde ningún even to extraño o externo a la acción del mismo sujeto.Son los también denominados delitos de peligro abstracto o dedaño potencial.

En estos supue stos, si bien puede existir una sentencia penalcondenatoria, al no ser exigida la configuración del daño por eltipo penal, el juez civil puede p erfectamente rechazar la demandaen caso de que no se hayan comprobado daños a la víctima en sedecivil.

b) CULPA DEL CONDENADO. Para la mayoría de la doctrina la

expresión culpa del condenado queda comprendida en la que aludea la existencia del hecho principal; se incluyen así la atribucióndel hech o al agente (autoría), la antijuridicidad y la culpabilidad de limputado.

Debe mos tomar en cue nta que si se ha encontrado culpable alresponsable penal del de lito, esto no podrá ser controvertido en e lproceso civil; no será posible alegar en la otra jurisdicción queel demandad o obró "sin culpa".

Otra cuestión a ser con siderada será la determinación del he-cho en la sentencia penal sobre la clasificación del delito comodoloso o culposo; esta de terminación obligará al juez civil .

Dicha clasificación adquie re relevancia en se de civil , en vir-

tud de, por ejem plo, determinar cuál será la extensión del resarci-miento se gún se trate de un delito o de un cuasidelito (arts. 903 a905, Cód. Civil), o si será factible o no, el ejercicio de una ac-ción de re greso (arts. 1089 y 1109, Cód . Civil) .

Por último, debemos recordar que el comportamiento culposode la víctima no tiene trascendencia en relación a la condena del de-

13 Ghersi , Reparación de daños, p. 170 y siguientes.

2 7 6 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO S

mandado e n sede penal, s i bien podrá ser considerada a otros efec-tos (p.ej., cuantificación de la pena). Sin embargo, la existenciade culpa concurrente de la víctima adquiere importancia en sede

LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN7 7

o plenar io; o bien s i debe se r interpretado en se ntido ampl io se-gún los siguientes términos: "Absolución significa tanto el sob re-seimiento del imputado dictado en la etapa de instrucción o suma-



civil, por cuanto será considerada para establecer su incidenciacausal en el daño; asimismo, tendrá influencia sobre la indemni-zación del daño a cargo del condenado, que s erá disminuida pro-porcionalmente' 4.

La jurisprudencia ha establecido, para el caso de los terceros

civilmente responsables , que "el pr incipa l que no intervino en elproceso penal, aunque no puede d iscutir la existencia del hecho nila culpa del dependiente condenado e n dicho proceso, puede en eljuicio civil aducir todas las circunstancias que influyen en la im-procedencia, extinción o l imitación de la responsabil idad indirectaque se le atribuye"".

rio como e n la senten cia absolutoria"".El instituto del sobrese imiento es un auto dictado por el juez

compe tente; no obstante lo cual, Clariá Olmedo afirma que la le-gislación procesal más avanzada le acuerda una significacióndistinta, aseme jándola con la senten cia en atención a su verdade-

ro contenido. Asimismo considera que el sobreseimiento, una vezfirme, tendrá idénticos efectos que los de la cosa juzgada frentea la cuestión penal y los mismos alcances del principio non bisin idem.

El valor penal del sobreseimiento es el de cerrar en forma de-finitiva e irrevocable el proceso a favor de quien ha sido dictado;es por el lo que cuando contiene algún pronunciamiento de fondono presen ta diferencia alguna con la sentencia absolutoria, pueslos efectos en un o u otro pronun ciamiento son idénticos".

Para Creus , sobreseimiento y absolución resuelven sobre lamisma cosa; ambos dicen de la inexistencia del hecho, o en sucaso, de la ausencia de responsabilidad penal del imputado y lo

hacen con los mismos e fectos . Si el sobreseimiento se asemeja ala sentencia por cuanto resuelve sobre los mismos p untos y tienelos mismos e fectos , no ser ía lógico entonces negar le el poder deinfluir sobre la sen tencia civil en la misma forma en q ue lo hacela sentencia pe nal absolutoria".

Siguiendo entonce s los l ineam ientos trazados por diferentesautores, la influencia de la absolución dictada en sede penal nodepe nde de la forma (sentencia absolutoria dictada en plenario osobrese imiento en la etapa instructoria), sino que de pende exclu-sivamente de su contenido o sustancia.

Es por esta razón que el sobreseimiento no hará cosa juzgadasi se funda en los siguientes supuestos:

a) En la ausencia de culpabilidad; la culpabilidad es e l repro-che que se le hace al autor de un acto típico y antijurídico basado

19 Creus, La acción resarcitoria en el proceso penal,p. 124.

19 Chiara Díaz, La actuación de las partes civ iles en el proceso penal, JA, 1988-1-755.

20 Chiara Díaz, La actuación de las partes civiles en e l proceso penal, JA,1988--755 y siguientes.

§ 144. I NFL UE NCI A D E L A S E NTE NCI A P E NAL ABS O L UTO R I A S O -BRE LA ACCIÓN CIVIL. — El art. 1103 del Cód. Civil establece unasituación similar pero que contrasta con lo dispuesto po r el art.1102 de l mismo cuerpo legal ; dicho artículo dispone: "Después dela absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio

civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaí-do la absolución".

En tanto el men cionado art. 1102 establece la influencia quehabrá de tener la sentencia penal condenatoria sobre la acción civilresarcitoria, el art. 1103 d etermina que la sentencia penal absolu-toria tendrá igual autoridad de cosa juzgada en el juicio civil e im-pide que p ueda ser declarada la responsabilidad del dem andado".

El art. 1102 determina dos circunstancias que, declaradas ensede penal, hacen cosa juzgada en sede civil : la existencia del he-cho principal y la culpa del demandado; m ientras que el art. 1103determina que la inexistencia del hecho principal sobre el cual re-cayó la absolución hará cos a juzgada en se de civil ' '' .

Se ha planteado doctrinalmente s i el término absolución uti-l izado por el art. 1103 de be ser tom ado en form a estricta, es decir,haciendo refere ncia a la sentencia absolutoria dictada en el juicio

14 D'Albora, Código Procesal Penal, p. 30.15 D'Albora, Código Procesal Penal, p. 33.16 D'Albora, Código Procesal Penal, p. 110.17 D'Albora, Código Procesal Penal, p. 110.


en la comprensión de la criminalidad del acto. La culpabilidadpuede no configurarse por diferentes m otivos ( inimputabilidad porrazones de salud men tal, minoridad, etcétera).

LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN79

que ve rsan sobre: a) la validez o nulidad de los matrimonios, y b)la calificación de las quiebras de los com erciantes.

La sente ncia civil sobre el hecho n o influirá en el juicio cri-



b) En la prescripción de la acción.c) En la extinción de la acción penal por muerte del imputado

o por anmistía, o bien porque el hecho no encuadre en un tipo pe-nal: "El sobreseimiento definitivo decretado por no constituir el

hecho delito criminal, a seme janza de lo que ocurre en caso igualde absolución del acusado, nunca impide la acción de d años y per-juicios cuando media un delito o cuasidelito civil"21.

d) En la existencia de excu sas absolutorias.e) En el principio de in dubio pro reo; la decisión en e ste caso

no se p ronuncia sobre e l hecho principal, razón por la cual no esvinculante en los términos del art. 1103 del Cód. Civil. En lassentencias penales en muchas oportunidades se habla de insuficien-cia probatoria, lo cual significa que existe una duda razonable quebeneficia al imputado.

No consideramos que sea completa esta l ista de situaciones,y seguramente se le podrán adosar otras alternativas.

El sobreseimiento se rá vinculante para el juez civil cuando sefunde en la inexistencia del hecho, o en que el hecho no se cometióo no fue cometido por el imputado. La influencia del sobresei-miento y de la sentencia absolutoria en el proceso civil tiene idén-ticas l imitaciones.

En cuanto al sobreseimiento provisional, hay coincidencia en-tre los autores en que no puede jam ás asimilarse a la absolucióncon respecto a la producción de efectos de cosa juzgada en los tér-minos del ar t . 1103, en vir tud de que ta l decisor io no provoca elcierre de la causa.

§ 145. I NFL UE NCI A D E L A S E NTE NCI A CI VI L S O BR E L A P E NAL . —

El art. 1104 del Cód. Civil establece que si la acción criminal de-pendiese de cu estiones prejudiciales cuya decisión competiese ex-clusivamente al juez civil , no po drá existir condena criminal hastatanto la sentencia civil haya pasado en autoridad de cosa juzgada.

Las cuestiones prejudiciales establecidas en el Código Civillas encontramos en el mismo art. 1104 in fine, y son solamente las

21 Creus, Acción reparatoria en el proceso penal, LL, 1990-C-929.

minal, y tampoco impe dirá una acción criminal posterior que versesobre el m ismo hecho, u otro relacionado con él , según lo estable-cido por el art. 1105 del Cód. Civil. En este s upuesto la senten ciacivil no condiciona en lo m ás mínimo e l decisorio penal; por lotanto nada imped iría la absolución penal frente a un a condena civil.

Este principio de no influencia de la sen tencia civil sobre lapenal no es abs oluto, de acuerdo con lo establecido por el art. 1104,que me ncionamos con anterioridad.

§ 146. EL PROYECTO DE REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL.—En elproyecto de Reformas al Código Civil de la comisión designadapor el decr. 4 68/92 se han introducido ciertas variantes en materiade la relación acción civil-acción penaln.

Su art. 1602 dispone : "La acción civil es en lo sustancial, in-dependiente de la acción penal. Cuando el acto dañoso configureal mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civilpodrá interponerse ante los jueces penales conforme a lo que pre-

vén los códigos procesales o las leyes especiales".Dicha norma se inclina decididamente po r seguir la opinión

de la llamada es cuela cordobe sa, según la cual la acción civil y laacción penal son sustancialmente diferentes. Sin embargo, estadiferencia de naturaleza no impide que am bas acciones sean inter-pues tas ante el juez p enal, si tal situación se halla legislada en loscódigos de procedimiento locales.

Los arts. 1603 y 1604 no introducen cambios trascendentes alsistema vigente; éstos disponen: "Las excusas absolutorias pena-les no e xtinguen la acción civil , salvo disposición expresa en con -trario.

Impiden la reparación del daño causado:

a) La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso.b) El matrimonio de la víctima de los delitos contra la hones-

tidad con el autor del daño.c) Haber sido autor o cómplice, o no haber impedido el hecho

pudiendo hacerlo en los delitos contra la vida".

22 Ve r Reformas al Código Civil, p. 387 y 388.


El art. 1605, que sustituiría al actual 1101, dispone: "Si la ac-ción criminal hubiese precedido a la acción civil o fuere intentadapendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil, antes de la

LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN 2 8 1

cual la declaración de inocencia en un campo y de culpabilidad enel otro hubiesen provocado un escándalo jurídico; esto motivó que,tomando en cuenta tal circunstancia, el legislador estableciese la



condenación del acusado en juicio criminal, con excepción de lossiguientes casos:

1) Si median causas de extinción de la acción penal.2 ) Si la dilación del proceso penal provoca en los hechos, una

frustración efectiva del derecho a ser indemnizado.

3) Si la acción civil está fundada en factores objetivos de res-ponsabilidad".

El primer inciso de este art. 1605 cubre el supuesto previstoen el art. 1101, pero en su redacción abarca, además del falleci-miento del acusado, otras causales de extinción de la acción penal,como podría ser la prescripción.

El tercer supuesto contempla un caso muy frecuente en lapráctica: si la acción civil fuese fundada exclusivamente en facto-res objetivos de atribución, resulta absurdo esperar el resultado dela acción penal, por cuanto ésta se basa en factores subjetivosde atribución que no habrán de ejercer influencia en la decisión deljuez civil.

Por último, el proyectado art. 1608 dice: "Cuando el fallo civilse fundare exclusivamente en lo dispuesto por la s entencia cri-minal, la revisión de ésta dejará sin efecto tal pronunciamiento,salvo que la revisión fuese motivada en un cambio de legislación.En tal supuesto, habrá lugar a la repetición del pago realizado envirtud de la sentencia civil, sin que se pueda oponer la prescripciónoperada con anterioridad a la revisión. Lo dispuesto en este ar-tículo se aplicará en el caso del art. 1602, inc. 2°, si quien fue juz-gado responsable en la acción civil en razón de culpa, dolo o mali-cia, fuese absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hechoque fundó la condena civil o por no ser su autor".

Este supuesto permite realizar una revisión de la sentencia

civil. Idéntica solución se aplica cuando la autoridad de la cosajuzgada penal cae por alguno de los remedios previstos en los có-digos de procedimiento.

§ 147. CONCLUSIONES.-uando a fines del siglo xix VélezSársfield redactó el Código Civil e insertó los arts. 1101 a 1103,la responsabilidad penal y la responsabilidad civil extracontractualse manejaban dentro de la esfera de la subjetividad, razón por la

prevalencia o preeminencia de la sentencia penal sobre la civil.El avance de la responsabilidad objetiva en materia civil, y el

paulatino y constante aumento de la consideración del presupuestode la culpabilidad en materia penal han contribuido a que las si-metrías tomadas por Vélez Sársfield al redactar el Código Civil

hayan ido desapareciendo.No sólo ha variado en materia civil el eje de la responsabi-lidad, sino que también ha cambiado el concepto de antijuridici-dad; éste ya no depende del carácter prohibido de la acción, sinode la insoportabilidad del daño por parte del damnificado, auncuando éste haya sido provocado por un hecho perfectamente lí-cito. En tales circunstancias, la unidad de la antijuridicidad en elordenamiento jurídico ha perdido trascendencia.

Según Creus, es muy poco lo que ha quedado en común entrela responsabilidad reparatoria y la penal, sólo que la acción delautor tuvo que ver con el daño, y no mucho más, ya que consideraque ni siquiera corre paralelamente el análisis de las causalidades,"adecuada" en el ámbito civil, que se ha ido alejando de la que setiene en cuenta en materia penal (causalidad típica, dominio delhecho); es así que lo que es condición reconocida como causa enlo civil, puede no serlo en lo penal. Asimismo considera que elquiebre de la simetría entre ambas responsabilidades terminó deconsumarse cuando se produjo la consagración legislativa de la re-paración por equidad (art. 907, Cód. Civil).

En tales circunstancias, y en virtud de los giros conceptualesque han tomado ambas responsabilidades, resulta evidente que lainfluencia que la decisión penal pueda tener sobre la decisión civilpara evitar la tan temida controversia entre los fallos, se ve men-guada a diario y limitada a aquellos casos en los cuales la acciónreparatoria tenga basamento en la acción penal, es decir, cuando

la una sea consecuencia directa de la otra.

B) LA NUEVA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN

D E D A Ñ O S E N E L P R O C E S O P E N A L

§ 148. C A R A C T E R I Z A C I Ó N .-l art. 1° del Cód. Proc. Penalestablece que "nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los

2 82 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN83

designados de acuerdo con la Constitución y competentes segúnsus leyes reglamentarias". Para los estudiosos del derecho penal,como Baumann, el derecho procesal penal es considerado el dere-

En aquellos casos en que la acción penal no pueda proseguiren virtud de causa legal (muerte o fuga del imputado), la accióncivil podrá ser ejercida o continuada en sede civil (art. 17, Cód.



cho constitucional aplicado; uno de los fundamentos para sosteneresta postura es precisamente la relación directa que existe, hastaen los términos, entre este art. P del Cód. Proc. Penal y el art. 18de la Const. nacional.

Este principio de exclusividad de la competencia tiene ciertasexcepciones: la planteada por el Código Penal en su art. 29 conrelación al resarcimiento de los daños y perjuicios nacidos de undelito del derecho criminal, y la regulación hecha por el CódigoProcesal Penal de la acción civil dentro de dicho proceso, es unclaro ejemplo de ellas.

El Código Penal instaura la competencia concurrente de losjueces civiles y penales para entender en las acciones civiles sus-tanciales enderezadas a la indemnización de los perjuicios, depa-rándole una opción al damnificado; hacerla valer en sede penal oante el fuero civil.

De acuerdo a lo establecido por el art. 14 del Cód. Proc. Pe-nal, la acción civil para la restitución de la cosa obtenida por me-dio del delito podrá ser ejercida sólo por el titular de aquélla o porsus herederos, ante el mismo tribunal en que fue promovida la ac-ción penal.

Si el legitimado activo optase por ejercer la acción en el fuerocivil, no podrá ser dictada sentencia hasta tanto no recaiga decisiónen el proceso penal; esto es por la influencia que ejerce la cosajuzgada penal en el proceso civil (arts. 1101 a 1103, Cód. Civil).

En los supuestos en que el perjudicado por el delito sea elEstado nacional, la acción civil ha de ser ejercida por el cuerpo deabogados del Estado (art. 15, Cód. Proc. Penal).

De acuerdo con el art. 16 del mismo cuerpo legal, la acción

civil dentro del proceso penal sólo podrá ser ejercida mientras estépendiente la acción penal. La absolución del procesado no impe-dirá al tribunal penal pronunciarse sobre la acción civil en la sen-tencia. Si el proceso llegó al estado de sentencia, aunque corres-ponda absolver al acusado, cabe el pronunciamiento sobre laacción civil. No podría, en cambio, decidirse en la instrucciónaunque exista sobreseimiento (arts. 334 y 335, Cód. Proc. Penal),salvo si correspondiese la restitución de la cosa (art. 338, Cód.Proc. Penal).

Proc. Penal, y art. 1101, Cód. Civil).

§ 149 . EL ACTOR CIVIL. —Mientras que la acción penal pro-cura con la pena la readaptación del delicuente y la digna subsis-tencia de la sociedad (al decir de Llambías), la acción civil se

sustenta en la pretensión de ejercer el resguardo del interés par-ticular o privado que se ha visto lesionado.

El art. 87 del Cód. Proc. Penal dispone: "Para ejercer la ac-ción civil emergente del delito en el proceso penal, su titular de-berá constituirse en actor civil.

Las personas que no tengan capacidad para estar en juiciono podrán actuar si no son representadas, autorizadas o asistidasen las formas prescriptas para el ejercicio de las acciones civiles".

El primer parráfo de este artículo se refiere a quien ha de serel legitimado activo dentro del proceso; le incumbe dicha legiti-mación, de acuerdo al art. 14, al damnificado directo y a sus he-rederos legítimos en relación a sus cuotas hereditarias.

A falta de capacidad legal para el ejercicio de la acción, sedetermina que deberá ser ejercida por sus representantes legales.Hay que advertir que la titularidad legal, conforme al derechosustancial, incumbe solamente al damnificado y a sus herederos,mientras que los otros supuestos son de representación legal o con-vencional, pues no asumen el carácter de partes en el proceso.

Existen numerosos casos de incapacidad para el ejercicio dela acción; a modo de ejemplo podemos mencionar los siguientes:a) el supuesto de los incapaces (art. 59, Cód. Civil), que disponeque, además de los representantes legales, éstos serán promiscua-mente representados por el ministerio de menores, que será partelegítima y esencial en todo asunto legal judicial o extrajudicial; b)las personas jurídicas, que estarán representadas por quienes se en-cuentren habilitados para tal fin en los estatutos, y c) los conde-nados a más de tres arios de reclusión o prisión, pues en tanto durela privación de la libertad deberán ser representados por un cura-dor, de acuerdo al art. 12 del Cód. Penal.

§ 150 . LEGITIMACIÓN PASIVA. — Según lo establecido por elart. 88 del Cód. Proc. Penal, procederá la constitución del actor

284 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN85

civil aun cuando no estu viere individualizado el impu tado. Si enel proceso hubiere más de un imputado —civilmente demandados—la acción civil podrá ser ejercida contra uno o m ás de ellos. Con-

En el proceso, e l actor civil podrá proponer m edidas probato-rias que tengan p or fin acreditar la existencia del hecho de lictivoy los daños y perjuicios que dicho hecho le ocasionaron, pudiendo



tinúa diciendo es te artículo que si la acción fuere dirigida contralos civi lmente demandados deberá adem ás ser dirigida obligatoria-mente contra los penalmente imputados.

Este último supue sto parecería tener todas las característicasde un litisconsorcio necesario; pero no resulta serlo en virtud de

no presentarse com o inescindible un único pronunciamiento judi-cial. La diferencia radica en que el dem andado vencido pue de in-tentar una acción de regreso contra aquel cuyo accionar dio origena la responsabilidad de éste (p.ej., responsabilidad del principalpor el dependiente).

Si el actor civil no cumpliese co n la carga de demandar con -juntamente a l penalmente imputado y a l c ivilmente responsable,el juez no podrá dar curso a dicha presentación.

En aquellos supuestos e n los cuales existen varios imputadosy el actor civil no mencionase especialmente a uno de ellos, elCódigo Procesal Penal dispone que se entenderá que la acción estádirigida contra todos.

De ntro del proceso p enal, la acción civil podrá deducirse nosólo contra el imputado po r el hecho, sino también ontra la per-sona física o jurídica que resulte civilmente res ponsable p or apli-cación del principio genérico establecido por el art. 1113 d el Cód.Civil y de acuerdo con lo dispuesto por las leyes especiales corres-pondientes.

§ 151. FORMA DE CONSTITUIRSE EL DAMNIFICADO.-a cons-titución en parte civil dentro del proceso pen al podrá ser hecha enforma personal o por mandatario. No será admisible el escritoque no contenga las condiciones personales y el domicilio legaldel accionante; la referencia exacta de a cuál proceso se refiere y

los fundamentos de su pretensión (art. 89, Cód. Proc. Penal). Estoes así en virtud de que n o cualquier pretensión civil es admitidaen el proceso. Dicha constitución en actor civil podrá ser ejerci-da en cualquier mo men to del proceso , hasta la clausura de la ins-trucción. Pasada tal oportunidad, la petición de ser constituido enactor civil será rechazada sin más trámite, sin pe rjuicio de conser-var el derecho a accionar en la sede correspondiente por aplicacióndel art. 90 del Cód. Proc. Penal y e l art. 1096 del Cód. Civil.

asimismo reclamar las medidas cautelares, restituciones, repara-ciones y las indem nizaciones correspondien tes. Estará habilitadotambién para solicitar embargos y, obviamente, para ejecutar lasentencia civil condenatoria.

La constitución en actor civil deberá se r notificada al impu-

tado y al civilmente demandado, y producirá efectos a partir de laúltima notificación. Como vemo s, el plazo para que surta efe ctostal notificación es común.

Para aquellos supuestos en los cuales el imputado no estuvieseindividualizado, la notificación se hará efectiva a partir del mo-mento e n que se lo individualice.

§ 152. DEMANDA DE REPARACIÓN DEL DAMNIFICADO.-l art.93 de l Cód. Proc. Penal estipula que el actor civil deberá de ducirsu dem anda dentro de los tres días de notificado de la resoluciónprevista por el art. 346 del mismo cuerpo legal. La pretensióncivil deberá concretarse hasta el mom ento de correr vista a los de-

mandantes que procede a la clausura de la instrucción.La dem anda debe rá ser formulada por escrito y con idénticasformalidades a las exigidas por el art. 33 0 del Cód. Proc. Civil yCom. de la Nación. Cuando el civilmente demandado resulte seruna persona distinta del penalmente imp utado, la notificación de-berá ser hecha para ambos.

El actor civil podrá desistir de la acción en cualquier mo men-to del proces o. Tal desistimiento imp orta la renun cia a la accióncivil, sin perjuicio de correr con las costas q ue su intervención enel proceso hubiesen ocasionado.

Se considerará por desistida la acción de acuerdo a lo esta-blecido legalmente: cuando la demanda no sea concretada dentrode los tres días de no tificado (desistimiento tácito); cuando no secomparezca al debate (desistimiento implícito); o bien cuandose aleje de la audiencia sin haber formulado conclusiones (desis-timiento presumido).

En aquellos supuestos en que exista un auto de sobreseimientoo se ntencia absolutoria, el actor civil por disposición legal careceráde recursos ; en tal situación debe rá verificarse si la absolución ci-vil y la penal reposan sobre las mism as motivaciones; el damn ifi-cado igualmente conse rva su derecho a accionar en sede civil .

LA ACCIÓN CIVIL DE REPARACIÓN Y LA ACCIÓN PENAL DE PUNICIÓN87

Toda persona que intervenga en un proceso penal en calidadde actor civil, no quedará eximido de declarar como testigo en lacausa penal (art. 96, Cód. Proc. Penal).

La citación en garantía de la compañía asegu radora en el pro-ceso penal no la convierte en demandada, sino que conse rva el ca-rácter de tercero interviniente, por lo que no pod rá ser condenada




§ 153. EL DEMAN DADO CIVIL EN EL PROCESO PENAL . — El art.97 de l Cód. Proc. Penal apunta a hacer efectivos ciertos principiosque son pilares de todo derecho procesal, como el de celeridad yel de economía en la administración de justicia; ambos sientan lasbases de una implementación más justa del derecho.

Esa norm a capta las situaciones comp rendidas por el art . 1113y eones. del Cód. Civil, que establecen la responsabilidad civil porel hecho ajeno (también llamada responsabilidad refleja), al dis-poner: "Las personas que según la ley civil respondan por el im-putado del daño que cause el delito podrán ser citadas para queintervengan en el proceso, a solicitud de quien ejerza la acciónresarcitoria quien, en su escrito, expresará el nombre y el domi-cilio del demandado y los motivos en que funda su acción".

Según Creus, se trata de un tercero e xtraño al reproche penal,aunque su vinculación se asienta en su propia reponsabilidad civilpor el imputado, de cuya conducta es garante, la cual gira alre-dedor del hecho atribuido a aquél. Interviene también como suje-to accesorio y eventual.

La responsabilidad indirecta dentro del proceso penal tienecomo única fuente las leyes civiles, y si dicha responsabilidad ema-na de otra fuente com o, por ejemplo, un contrato, aunque en él sereconozca la obligación de reparar, la demanda deberá plantearseen sede civil, de lo contrario se corre el riesgo de desnaturalizarel objeto principal del proceso penal con cuestiones accesorias alhecho.

Para Chiara Díaz, y siguiendo su propio esquema, el asegura-dor, al no ser un afectado por el ilícito y por no encontrarse entrequienes según las leyes civiles deban responder por el imputado,no podrá ser parte civil en el proceso penal, ni como actor ni comotercero civilmente demandado, salvo disposición expresa en con-trario.

Aun cuando s e acepte la citación en garantía de la aseguradorapor parte del dam nificado actor civil, del imputado o del civilmen-te demandado, en función de lo previsto por la ley 17.418, éstaseguirá siendo un tercero en el proceso, no un demandado, porquela citación no equivale a una demanda en sentido técnico-formal.

en la sentencia penal.

§ 154. OPORTUNIDAD, FORMA, NULIDAD Y CADUCIDAD. —L acitación del civilmente dem andado podrá hacerse hasta la clausurade la instrucción, y deberá contener todos los datos 'que identifi-quen al accionante, al citado, la indicación del proceso y estable-cerá el plazo en que se deba comparecer (que no podrá ser inferiora cinco días). De la resolución será notificado el imputado (art.98, Cód. Proc. Penal).

La citación será nula cuando ado lezca de omisiones o erroresque perjudiquen la defensa del civilmente demandado, restringién-dole la audiencia o la prueba. Esta nulidad no tiene carácter ab-soluto; no influirá en la marcha del proceso y no impedirá el ejer-cicio de una acción civil posterior en la sede correspondiente(art. 98).

La intervención del civilmente demandado caducará frente aldesistimiento de la acción por parte del actor civil. Al ser dispo-nible la acción resarcitoria, el actor civil podrá desistir de ella sinnecesidad de conform idad del civilmente de mandado; el juez darápor terminado el juicio y el pronunciamiento tendrá alcances decosa juzgada material (art. 305, Cód. Proc. Civil y Com. de laNación).

§ 155. CONTESTACIÓN DE L A DEMANDA. — La contestación dela demanda deberá ser realizada por el civilmente demandado de n-tro de los seis días de la notificación; dentro de igual plazo podráoponer las excepciones, las defensas que estime convenientes y re-convenir.

Si bien las formas que deben seguirse dentro de este procesoson las mismas que en sede civil, los plazos que aquí se toman encuenta no son idénticos, ya que de acuerdo al Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación, en los procesos sumarios el plazopara la contestación de demanda es de diez días y en los procesossumarísimos, es de cinco días (art. 486); esto hace que sea incom-prensible el término arbitrario de seis días para la contestación dedemanda y oposición de excepciones establecido por el CódigoProcesal Penal de la Nación.


Los trámites de las excepciones y reconvenciones se regiránpor lo dispuesto en el Código Procesal Civil y Comercial de laNación, pero los plazos se ven reducidos en todos los casos a tres



días, lo que pe rjudica notoriamente al demandado civil en sede pe -nal con relación al demand ado en sede civil , quien, por aplicaciónde los plazos establecidos en los ar ts . 34 6, 355 y concs . del Cód.Proc. Civil y Com. de la Nación, gozará de un tiempo mayor parapoder delinear su estrategia de defensa.

Las partes civiles deb erán ofrecer la prueba, bajo pena de ca-ducidad, aun cuando se hallasen pendiente s de resolución las ex-cepciones y las defensas opuestas (art. 103, Cód. Proc. Penal dela Nación).

§ 156. CONCLUSIONES. — Seguimos aquí la postura estableci-da por Creus en cuanto a las diferencias notorias que se han venidopaulatinamente produciendo entre la responsabilidad civil y lapenal, y la distancia que m edia entre sus p resupue stos a partir dela introducción de los factores objetivos de atribución en materiacivil.

Tomamo s en co nsideración la reducción de las garantías que

a las partes civiles les reconoce el régimen procesal civil en el ám-bito procesal penal, provocando que, en tanto se trata de observarel uno, se de sdibuje el otro, y que ob liga al imputado a una dob ledefensa que puede resultar contradictoria.

Es necesario, no sólo e stablecer una regulación m ás adecuada,mediante la cual algunos de los problemas prácticos podrían sersolucionados, sino que es primordial asimismo d efinir un redime n-sionamiento en las relaciones e stablecidas entre la acción pen al yla acción civil.

Pensamos también, siguiendo a distintos autores del derechocivil, que no resulta factible saber hasta qué punto es con venientela unificación de la acción en m anos del juez pe nal, ya que el prin-

cipio de economía procesal que se invoca para arribar a tal so-lución, choca contra el principio de garantía de de fensa en juicio,y con el requerimiento qu e se le hace al juez penal de ejercitar undoble juzgamiento en presupue stos de responsabil idad tan disími-les que p ueden llegar a provocar contradicciones.

CAPÍTULO VIIIFO R M U LA C IO NES DE LA R EPA R A C IÓN

§ 157. CONCEPTO. — Por haberse util izado tantos vocabloscomo sinónimos de rep arar ( indemnizar, resarcir, etc.), cuando enrealidad no lo son, se ha creado alguna confusión en e sta proble-mática'.

El término "indemnizar" significa: "resarcir de un daño o per-juicio o agravio"; en camb io, "reparar" quiere decir "comp oner oenme ndar el daño que ha sufrido una cosa"; "desagraviar, satisfa-

cer al ofendido", o bien "remediar o evitar un daño o p erjuicio"2.Los términos tienen una aparente sinonimia, pero si profun-dizamos la cuestión advertiremos que reparación entraña una con-cepción más compleja, tal como si ella fuera el género y los otrossus especies.

Por lo expuesto, podemo s decir que la reparación t iene tresaspectos:

a) Componer el daño o perjuicio que ha sufrido en lo materialo patrimonial.

b) Desagraviar o satisfacer al ofendido.c) Evitar un daño o perjuicio.Desarrollaremos los dos primeros, pues conciernen estricta-

me nte a la temática del art. 1083; en cuanto al último, sólo e nun-ciaremos nue stra idea' .

Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. IV, p. 239; dice este autor: "a)el valor objetivo del bien; b) los daños que sean consecuencia directa e inmediata de laexpropiación... Nada más... No se tomaron en cuenta circunstancias de carácter perso-nal, valores afectivos, ni ganancias hipotéticas".

2 El significado de estas palabras se ha extraído de la Enciclopedia Salvat.

3 Ampliar en Ghersi, Reparación por incumplimiento, p. 165.


FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN 9190 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑ OS

A) COMPOSICIÓN DEL DAÑO O PERJUICIO

S UFRIDO MATERIAL O PATRIMO N IALMEN TE

Es imprescindible que el bien jurídicamente dañado sea detal característica que perm ita, por su esencia y función, compo-nerse in natura. Sin embargo, es necesario pensar si , después de



§ 158 . C O M P O S I C I Ó N C O M O A C C I Ó N Y E F EC T O D E C O M P O N ER . —

Reparar lo desordenado, de scompuesto o roto, restaurar: es ésta lasignificación más pura de "com poner"; existe una tende ncia a re-

insertar la idea del restablecimiento a situaciones p asadas, históri-camente hablando, o dicho en términos más científicos, el regresoal status anterior al hecho.

§ 159. DAÑO O PERJUICIO SUFRIDO MATERIAL O PATRIMONIAL-

MENTE. — En realidad, lo que se quiere significar en el empleode la expresión material o patrimonialmente, es s implemente loopuesto a "pe rsonal", ya que la alteración causada por el daño, eneste último supuesto, hace imposible —a nuestro entender— reponerel status anterior, y por ello hablamos de "de sagravio o satisfac-ción"4.

En es te ámbito, los términos "material o patrimonialmente",

deberían ampliarse en su significación, siguiendo el nuevo linea-miento de los arts. 2311 y 2312 del Cód. Civil y, tal vez, la con-cepción más m oderna que propugnamos en capítulos anteriores(daño económico).

§ 160. FORMAS DE COMPOSICIÓN. — Hechas estas acotaciones,nos abocaremos sum ariamente al estudio de las posibles formas omodos de esta primera variable, que tiene dos supuestos: a) laposibilidad de composición en especie, y b) la composición pe-cuniaria.

a) EN ESPECIE. Antes de entrar en el análisis de la soluciónnormativa, haremos algunas consideraciones que juzgamos útiles

para la comprensión del tema: 1) aunque parezca una obviedad, noexiste un verdadero restablecimiento al estado anterior al hechoo acto en forma íntegra o absoluta; 2) esta forma de reparaciónlo es e n tanto y e n cuanto la naturaleza del bien patrimonial lesio-nado perm ita una recomposición in natura aproximada.

4 Así lo hemos sostenido en nuestra ponencia a la Comisión que aborda el tema dedaño moral, presidida por Mosset Iturras.pe , en las II Jornadas Sanjuaninas de DerechoCivil, 1984.

lesionado el bien, existe en el acreedor interés en ese tipo de repa-ración.

La obligación incum plida aquí sería la de i 'no dañar el patri-monio de otro", y no cabría hacer ninguna distinción en cuanto asi ello acaece l ícita o i l ícitamente ', o bien contractual o extracon -tractualmente a los efectos de los arts. 520, 52 1, 907 y 1109 a 1113del Có d. Civil ' .

Tampoco e n este análisis tiene sentido distinguir si el incum-plimiento corresponde a una prestación de hacer o de no hacer'.

Acaecido el resultado dañoso, debemos m irar el bien lesiona-do y atender a lo expuesto prece denteme nte, de tal forma que ex-cluiremos todo aque llo que no tenga un contenido de esencia eco-

nómica, así como aquellos supuestos en que este tipo de reparacióncarezca de relevancia para el acreedor de la prestación, sea por surecomposición en sí o por sustitución en espe cie.

Ello admite una subclasificación interna, ya que podría ha-

blarse de dos posibil idades fácticas:1)

composición por vía de lamisma cosa, y 2 ) composición por vía de sustitución.Lo graficaremos de esta forma:

Falta de interés a la compo-Obligación de no dañar elic ión de la cosapatrimonio de otro

--> Existe interés en la compo-sición de la cosaa) Composición de la mis-

b) Composición por sust i-

ma cosa

tución

1) COMPOSICIÓN DE LA MISMA COSA. Este supuesto admite queel deterioro ocasionado por la conducta, además del interés deldamnificado, es posible de componerse, pues conserva intactos sus

elementos esenciales y sus facultades funcionales. Bajo estascondiciones, se podrá aplicar naturalmente a las cosas inmue blesy a las muebles'.

5 Orgaz, La ilicitud, p. 2, nota 2.6 Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 5, p. 393.

7 Alberti, Delitos de comisión por omisión, p. 11 y 31.

Ghersi , Fraude en la compraventa de automotores, p. 37 y siguientes.

} dinerario

292 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO SORMULACIONES DE LA REPARACIÓN93

2) COMPOSICIÓN POR SUSTITUCIÓN. Es de cir, por otra cosa si-milar: la idea de la reparación po r sustitución guarda evidente re-lación con la misma esencia y función de las cosas.

Para lo expuesto, resulta de vital importancia subordinar estas

se encue ntra acotada por las normas de "orden gene ral" que exis-ten e n el orden amiento jurídico o, por el con trario, es irrestricta?

A la primera parte de la segunda pregunta contestaremos que



situaciones a tres principios rectores: el de la autonom ía de la vo-luntad, el de la buena fe y el de l ejercicio regular de los derecho s,que analizaremos en los siguientes apartados.

b) LA S ITUACIÓN SUSTITUTIVA DINERARIA. El art. 1083 del Cód.Civil dispone : "El resarcimiento de daños consistirá en la reposi-ción de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible,en cuyo caso la indemnización se f ijará en dinero. También po-drá el damnificado optar por la indemnización en dinero".

La norma es clara: establece como principio —aunque aparez-ca casi al final de la redacción— la facultad de "opción" de l dam-nificado entre: I) composición in natura, y 2) composición pe-cuniaria.

El primer problema que se nos presenta es el de establecer elalcance de tal facultad de opción, y su coordinación con otros prin-cipios no men os importantes del Código Civil como: la buena fe,el orden público y el ejercicio regular de los derechos, pues paranosotros el ordenamiento jurídico es un todo dinámico que debecoordinarse y que se halla en con tinua evolución juyisprudencial.

1) C ATE G O RIZAC IÓ N JURÍDICA DE LA OPCIÓN. Calificamos a la fa-cultad de opción como derecho potestativo.

Entre los contenidos del derecho subjetivo, se encuentra laidea de la potestad; la denominación y sus primeros estudios co-rresponde n a los juristas Seckel y con posterioridad a Dolle.

Se trata del "poder jurídico" que se confiere al titular de underecho, para que m ediante su so la voluntad afecte la esfera jurí-dica del otro'.

Esto debe aclararse aún m ás: lo fundamental radica en que esa

potestad jurídica se acuerda sólo cuando e xiste una "situación ju-rídica anterior", por lo cual el sujeto ya e s titular de un derech o;ante ello, la ley le confiere así la potestad de afectación en cuantoa la "forma de canalizarse el derecho ".

En segund o lugar, ¿cuáles son las características que tiene esepoder de afectación? o, expresado de otra manera, ¿esa potestad

9 Larenz, Derecho civil. Parte general , p. 293 y siguientes.

sí, pues no debemos olvidar que el derecho potestativo forma partedel "cuadro general de los dere chos subjetivos"; por ende, su ejer-cicio deberá ser acorde con el resto del ordenamiento social deconductas, y de ahí entonces que nos perm itimos la l icencia de ex-plicar los l ímites de la potestad de opción en este m arco acotado

de la reparación.2) LÍMITES DEL DERECHO POTESTATIVO. Sólo consideraremos

aquellos principios generales que, entendem os, son especialmentede aplicación al derecho de opción en el marco del derecho repa-rativo.

a) El principio de buena f e. Normativamente el art. 1198 sehalla situado en la regulación de las relaciones jurídicas que tienensu origen e n la decisión privada lícita. Sin em bargo, el principiode la buena fe cubre todo e l ordenamiento jurídico y así lo hemosexpresado reiteradamente.

Esta premisa enmarca el ejercicio que se haga del "derechosubjetivo" y en m ayor medida cuando están en juego intereses eco-nómicos; es la necesidad de com portamiento —incluso a veces noformulado expresamente— de una conducta social leal, no defrau-dando en e ste caso la consideración de confianza que el deudor oel acreedor pudieron razonablemente pretender.

Tratar de elaborar un concepto gene ral de buena fe es impo-sible, ya que más bien se trata de una serie de criterios de orien-tación, que requieren en cada caso de una precisión distinta. Con-tiene un aspecto subjetivo que se manifiesta en una creencia opostura, que el ordenam iento jurídico "objetiviza".

El de la buena fe es, pues, un principio objetivo que debe regirlas relaciones jurídicas, sea cual fuere su fuente, ceñido a las es-peciales circunstancias del caso y buscando u n justo equilibrio delos intereses de ambas partes.

b) El orden público. Sin pretender profundizar sobre el te-ma, sólo nos interesa remarcar que es la de limitación de la l ibertadgenérica del titular del derech o subjetivo, ocasionado por la pre-sión de factores históricos, econ ómicos y sociales' '' .

lo Orgaz, El daño resarcible, p. 68.

294 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSORMULACIONES DE LA REPARACIÓN95

El bien afectado es el derecho de conservación del patrimonioo la integridad espiritual del ser humano, así como sus derechosbásicos. Sin embargo, el cambio de concepciones sociales ha

bitrio la opción de reclam ar la indemnización dineraria; e insisteen ello para evitar caer en la creencia de que si la reposición enespe cie es posible, en principio ella es la que correspo nde, según



abierto paso a la intromisión del orden público en razón de prin-cipios que han desplazado al orden privado.

La cuestión se plantea como conflicto de poderes jurídica-men te regulados, prem isa que facil ita el control jurisdiccional delpoder privado en interés com unitario.

c) Ejercicio regular de los derechos. Juntamente con los dosprincipios anteriores, la base fundam ental para el l ímite del gocede los derecho s subjetivos es la funcionalidad teleológica con queel mismo está reconocido.

Más que de una teo ría, se trata de un p rincipio que tiñe tam-bién todo el ordenamiento jurídico y genera una nue va concepciónque nos hace recordar las palabras de Josserand: "Los derechos tie-nen u n espíritu que es la razón por la cual la ley los ha concedidoy t ienen una m is ión que cumpl ir , contra lo cua l no pueden rebe-larse. No se bastan a s í mismos, no elevan en s í mismos su f ina-lidad, sino que la des bordan al mismo tiem po que la justifican"".

§ 161. CONCLUSIÓN. —Un análisis más detenido de l art. 1083nos dem uestra que el "irrestricto poder" no es tal, sino que com otodo derecho subjetivo, debe conjugarse con los principios gene-rales del derecho; es por ello que no aceptamos la postura de Llam-bías, quien señala que en la norma existe una obligación alter-natival2.

Este jurista calificó a la misma como "irregular" por teneren cuenta que quien realiza la elección es el acreedor; señalando,además, que se ha omitido contemplar expresamente el supuestode rep aración in natura cuando éste agrava innecesariamente la si-tuación del deudor , aunque reconoce que podr ía quedar incursoen la nueva situación contemplada por la segunda parte del art.1071, y también excluye de esta posibilidad a la reparación deldaño moral.

De igual manera se expresa Zannoni" quien resalta que la mo-dificación al art. 1083 faculta al damnificado para eje rcer a su ar-

II Citado en Ghersi, Reparación por incumplimiento, t. 1, p. 22.

12 Llambías, Tratado. Obligaciones, t . IV-A, n° 2319.13 Za11110111, El daño en la responsabilidad civil, p . 239 .

lo sostiene Orgaz".Creem os que la cuestión no es así . Se puede calificar de "fa-

cultad jurídica" la del art. 1083, y en manera alguna esta últimaes arbitraria e irrestricta; tampoco coincidimos con las salvedadesque real iza Llambías para evitar esta consecuencia, ya que en nue s-

tra opinión ha elegido el camino más largo y sinuoso para justificarlos l ímites, cuando el lo no es ne cesario, puesto que en sí , son pro-pios de todo derecho subjetivo, como lo enseña Larenz".

La calificación de obligaciones alternativas irregulares e s ina-plicable; pensamos que no es dable tal asimilación porque la na-turaleza de las cuestiones es totalmente distinta.

En las reglas de las obligaciones alternativas, el ejercicio dela facultad (aun en la elección del acree dor) es "irrestricta", por-que la garantía de la inviolabilidad de los eleme ntales derechos delas partes ya fue asegurada; en cambio, en nuestro supuesto aúnestá pend iente; recién se verificará en el ejercicio del poder jurí-dico concedido por la ley.

Es por el lo que la norma es coherente cuando sólo excluye laimposibil idad m aterial de recomp osición o sustitución, porque losdem ás límites surgen de la aplicación de los principios más gene-rales, señalados en el parágrafo anterior.

B) DE SAGRAV IO O SATISFACCIÓ N AL OFE NDIDO

§ 162 . CARACTERIZACIÓN.—Las personas poseen a lgo másimportante que su patrimonio o su ser económico, que es su rec-titud, su condes cendencia hacia el otro, su respeto por la indigen-cia, su fuerza espiritual, etc., es decir, un conjunto de aspectos para

sí y para con los dem ás, que configuran el se r moral y espiritual.

§ 163 . FUNDAMENTOS.—En las II Jornadas Sanjuaninas deDerecho Civil nos hemos manifestado en el sentido de que la re-

14 Orgaz, El daño resarcible, p. 115, citado por Zannoni, El daño en la responsa-

bilidad civil, p . 239 .15 Larenz, Derecho civil. Parte general, p. 296.

)

)

)

)

)

296 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSORMULACIONES DE LA REPARACIÓN97

paración obedece ese ncialmente a una razón de convivencia socialy a la idea de s olidaridad.

A su vez, el art. 1078, párr. 1°, del Cód. Civil, señala: "L aobligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos com-

§ 165. LA PREVENCIÓN POR EL "DAÑO TEMIDO". — Dice el art.2499: "Habrá turbación de posesión, cuando por una obra nuevaque se comenz ara a hacer en inmuebles que no fuesen del posee-dor, sean de la clase que f ueren, la posesión de éste sufriere un



prende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la re-paración del agravio moral ocasionado a la víctima"; esto es apli-cable a los arts. 1109 y 1113, sin ninguna du da.

En el art. 907 del Cód. Civil , debemos reconocer que se plan-

tea una situación muy particular de daño, ya que el autor materiales inimputable; de all í que su juzgamiento no pueda efectuarse ala luz de la respo nsabilidad subjetiva.

Hem os venido sosteniendo que e l vértice de la reparación deldaño moral está precisamente en el damnificado con total inde-pendencia de las calificaciones que puedan realizarse al agenteproductor del hecho a título de culpa o dolo'6.

En consecuencia, técnicamente no encontramos inconvenientepara que en la reparabil idad de los hechos de l art. 907 se a incluidoel daño moral (art. 1078), pues el art. 16 del mismo Cód igo nosfaculta a tal interpretación, máxime que para nosotros — insistimos—el fundamento de la reparación de cualquier clase de daño es lanecesidad social , con asiento en la solidaridad, como valor de con-vivencia".

C) PREVENCIÓN DEL DAÑO

§ 164. INTRODUCCIÓN. —Este tema, sin ninguna duda, esca-pa a la mera regulación civil, ya que su importancia se verá conmás intensidad en el derecho administrativo, constitucional y penalo contravencional, por lo cual excede nue stro marco de e studio.

Sin embargo, en esta nueva tendencia de la prevención del

daño social, el derecho civil puede hace r un aporte de s ingular tras-cendencia, por ejemp lo, la aplicación más asidua de los arts. 2499y 2618 del Cód. Civil".

16 Fichter, Sociología, p. 5, define así las adjetivaciones: "Son procesos mentales,para hacer mejor la comprensión de las calidades de la conducta".

17 Santos Briz, Responsabilidad civil, p. H.18 Stiglitz, La responsabildiad civil, p. 28 y 45.

menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.

Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dañoa sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a f in de que seadopten las oportunas medidas cautelares". El último párrafo fue

agregado por la ley 17.711.La introducción en nuestro esquema de normas como la trans-cripta, que no requ ieren el daño efectivo para accionar por repara-bilidad, significa, sin ninguna duda, un elem ento impo rtante en e lcapítulo de la prevención.

Tres son las cuestiones que a nuestro modo de ver debem osresaltar en el párrafo introducido por la ley 17.7 11:

a) Al hablar genéricamen te de cosa como bien tutelado, nosobliga a referenciarlo al art. 23 11, por lo cual la "extensión de lanorma" es considerable.

b) La amplitud de medidas que el juez puede aplicar en pre-vención del daño; baste al respecto cotejarlas con las del Código

Procesal Civil y Comercial (embargo preventivo, secuestro, inter-vención y administración judiciales, inhibición general de bienesy anotación de litis, prohibición de innovar, etcétera).

Por último, tal vez lo que consideramos de sum a importanciay que no he mos, hasta ahora, visto reflejado en com entarios sobreeste espinoso y útil artículo: si bien es cierto que su posición es-pecial en el Cód igo Civil está en el Libro III, Título III, "De lasacciones posesorias", creemos que esta acción, más allá de laposibil idad de s er promovida po r los particulares, también puede(deberíamos decir "debe ") ser ejercida por ciertos ministerios pú-blicos, fiscalías o funcionarios entre cuyo s debe res figura la pre-servación del med io ambiente, posible a la luz de la nueva Cons-

titución.Esto no nos parece infundado, ya que sintéticamente p odría-mos avalarlo con dos razones: I) que e l inicio del párrafo dice "aquien tema", expresión sumam ente am plia, incluso comparada conlos artículos que le anteceden y le preceden; 2) que el agregadoalude a la "denuncia de e se hecho", lo que nos parece que debeser enten dido analógicamente a la "denuncia penal" que sólo im-pone al juez del hecho, quien puede o no avanzar en su investiga-

298 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS FORMULACIONES DE LA REPARACIÓN99

ción (ver art. 623 bis, Cód. Proc. Penal), y no com o una ve rdaderademanda, en los términos procesa les civi les , que nos parece quetiene o tras finalidades.

bién de quienes tienen a su cargo la defensa del do minio públicodesde el punto de vista ecológico" (p.ej., en nuestro país, la Se-cretaría de Re cursos Naturales y Am biente Humano, u organismos



§ 166. LA PREVENCIÓN EN FUNCIÓN DE LAS MOLESTIAS E IN-TERESES DIFUSOS. —El art. 2618 del Cód. Civil dice: "Las molestiasque ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibra-ciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmue-

bles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo encuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizaciónadministrativa para aquéllas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponerla indemnización de los daños o la cesación del tales molestias.

En la aplicación de esta disposición el juez debe contempo-rizar las exigencias de la producción y el respeto debido al usoregular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridaden el uso.

El juicio tramitará sumariamente".

Es indudable que la concepción rígida del daño como requi-

sito indispensable para la reparación, aparece aquí con la termino-logía moderna de molestias, más flexible y acorde con el nuevoconcepto de daño social .

No queremos dejar de expresar que si bien la norma alude acasos de fábricas o industrias —incluso podríamos decir comercios—es indudable que, más al lá de esa "causa generadora de la norma",su aplicación a la luz del art. 16 del mismo Código puede teneruna considerable ampliación; es más, el Título VI se denomina "Delas restricciones y límites del dominio", por lo cual no sólo po-dría ser motivo de acción por parte de titulares privados, sino tam-

similares en cada provincia, etcétera).

19 Umaña y otros, Nuevo régimen jurídico del medio ambiente, p. 42. Refiriéndose

al carácter de las normas am bientales, y en especial a la ley de impacto ambiental colom-biana, dice: "En el art . 107 se consagra que las norm as ambientales son de orden público,por lo que no pueden s er objeto de renun cia o transacción en su aplicación por los part icu-lares, ni por las autoridades. Es natural que esto sea así, por los intereses jurídicamentetutelados por tal reglamen tación: la salud, la vida, la integridad psicológica, la estabilidaddel planeta. Además de trabajar por la aplicación estricta de estas leyes se debe buscar,a través de la educación no forma l y formal, y de la convivencia cotidiana, construir unacultura a favor de la vida, solidaria, tolerante y creativa, basada en una ética sencilla yprofunda: permitir que la vida subsista. Por ello en la formulacón de la polít ica criminal,agrícola e industrial se debe dar mayor relevancia a la protección de los intereses colect ivosjurídicamente tutelados, frente a los p articulares".

20Benjamín, Dano ambiental preven9do, reparapao e refresdo, p. 10, dice: "Nasultimas decadas, principalmente nos anos 70 e 80, a preocupagclo com o meio-ambienteultrapassou a fronteira das ciencias naturais e se integrou ao dia-a-dia de políticos, deeconomistas, de sociólogos e, como ndo poderia deixar de ser, de profissionais do direito.Nilo se pense que há no z elo ambiental -mesmo no radical, jocosamente chamado de eco-sismo- mais um modismo, mais um movimento passageiro da sociedade de consumo. Ndo,o ambientalismo tem laÇos firmes com e na realidade humana que o produz e alimenta,estando hoje decididamente apoíado cm informagoes e dados científicos".



CAPÍTULO IX

M E D I C IÓ N D E L D A Ñ O E N T É R M I N O S D E V A L O R

§ 167 . INTRODUCCIÓN. ¿EXTENSIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN O

CUANTIFICACIÓN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO?-na de las cues-tiones más controvertidas y difíciles es la atinente a cómo medirel daño en términos d e valor, cuantificarlo en mone da o dinero yrealizar la transferencia de recursos al dam nificado.

En estos aspe ctos, una de las mayores distorsiones de la sis-temática de la reparación de daños está centrada precisamente e nesta fase y por supu esto en la siguiente: el análisis de los impactos

de la transferencia de recursos en e l agente pagador, en el damni-ficado y en el sistema macroeconóm ico de la sociedad.Es nuestra intención desarrollar este capítulo en dos partes:

en primer lugar describiremos el esqu ema de Vélez Sársfield; lue-go, presentaremos nuestra propuesta , de la que m encionaremossólo sus l ineamientos gen erales (marco teórico), pues lo atinentea cuantificación será m otivo de una investigación espe cífica.

§ 168. FORMA DE MEDIR LA EXTENSIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN

EN EL CÓDIGO CIVIL DE VÉLEZ SÁRSFIELD.-on base en la respon-sabilidad subjetiva, superando la de reparación en espe cie en susdos posibil idades (arreglando el m ismo bien o sustituyéndolo, si es

fungible), debemos afrontar la indemnización sustitutiva dineraria.En este sentido el Código Civil establece la me dición en fun-ción del elemento fundante del sistema: la culpabilidad o, mejorexpresado, la intensidad con que ésta ha operado en la cal ificaciónde la res ponsabilidad subjetiva.

En capítulos anteriores hemo s señalado que espe cíficamentedicha intensidad se mide a partir de la culpa (arts. 512 y 902, Cód.Civil) y del dolo (arts. 52 1 y 107 2, Cód . Civil) . Sin embargo, esto

MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉ RMINOS DE VALOR03

no es tan sencil lo, pues dicha medición también está relacionada—adem ás de la función de aquella intensidad— con el ámbito de ac-tuación de la conducta dañadora, con base en un a obligación pre-cisa, concreta, nacida a partir del campo de los derechos dispo-

dad con que actuó en relación con la causación del daño; el otro,el nivel de reprochabil idad con que la sociedad mide esa conductasubjet iva en cuanto a la m isma relación. Pensamos que en V élez




nibles (p.ej . , un contrato de compraventa de inmueble) o, por elcontrario, de la situación genérica del derecho de no dañar a otro' .

De esta forma se combinan dos elementos : el ámbito de ac-tuación de la cond ucta (l lamado vulgarme nte con tractual y extra-contractual) y la intensidad del obrar culpable.

En la vieja doctrina como en la que sostenemos, el daño sedivide en patrimonial o extrapatrimonial (según la primera con-cepción)2, y en económico y ex traeconómico (en la nuestra) y elCódigo Civil sólo prevé la me dición de las consecuencias patrimo-niales o económicas (esto es aceptado por la doctrina unánimemen-te), no haciéndose me nción en e l citado cuerpo legal de pauta al-guna para fi jar la extensión de la indemnización del daño m oral;este supuesto está contemp lado en su or igen sólo para el campoextracontractual y con cierto condicionamiento (art. 1078, Cód.Civil) . Luego, la reforma de 1968 introdujo dicho daño en el cam-po contractual (art. 52 2), pero, sin emb argo, nada se dijo al respecto.

En síntesis , podríamos diagramar lo expuesto hasta aquí de lasiguiente manera:Campo de los derechos Campo de la obligación genérico

privados disponiblese no dañar a otro

Daños: Extraeconómicos y económicosconómicos y extraeconómicos

Medición por intensidadde la culpabilidad

Con este esquem a simple podemos advertir una primera cues-tión esencial: no se mide el daño por sí o por su impacto en eldamnificado, sino po r la intensidad del obrar del agente dañador,

con lo cual dicho esquema es sancionador y no reparador.La segunda consecuencia es que es un esquema de medición

subjetiva, pues apunta a la intensidad de la culpabilidad. Estopuede en tenderse en d os sentidos: uno, vinculado con el sujeto ensí mismo, pues se trata de una situación donde se m ide la intensi-

1 Venini, Responsabilidad por daño contractual y extracontractual, t. I , p . 57 .2 Brebbia, El daño moral, p. 171 y siguientes.

Sársfield se co njugaron ambas.Por último, podem os adicionar a lo expuesto que , en nuestra

opinión, el precedente del Código Civil de Vélez Sársfield cierraperfectamente s u lógica, pues se trata de un sistema sancionatorioque tiene com o objetivo fundamental la defensa del patrimonio delos burgueses, concepción que se arraiga en la Revolución France-sa y se plasma en e l Código de Napoleón, y que simultáneamen tetiende al disciplinamiento so cial propio del po sitivismo jurídico'.

Con estas características Vélez Sársfield diseña la extensiónde la indem nización midiéndola por sus consecuencias, que define,clasifica y regula en los arts. 901 a 906 del Cód. Civil.

a) CONSECUENCIAS INMEDIATAS. Conceptuarlas no ofrece ma-yor dificultad, pues son aquellas que acostumbran a sucede r segúnel curso norm al y ordinario de los acontecimientos (p.ej . , la heridao muerte producida por un disparo de arma de fuego).

b) CONSECUENCIAS MEDIATAS . Son las que surgen de la cone-xidad con otro he cho o acontecimiento (p.ej . , el agravamiento pro-ducido por la impericia de quien cuida a un e nfermo).

Dentro de estas últimas deb emos d iferenciar dos subtipos:1) Las mediatas previsibles, que son aquellas que se miden o

conceptualizan con un criterio objetivo, es decir, es la situacióngenera l en que se encue ntra cua lquier persona colocada en lugardel agente dañador (p.ej . , el deudor de un a obligación).

2 ) Las mediatas previstas, que so n aquellas más l igadas a uncriterio subjetivo; se trata no de una situación de generalidad sinoprecisamente lo contrario: de especificidad; así, por ejemplo, sinos encontramos con un accidentado en la vía pública, un lego

puede, po r tratar de auxiliarlo, moverlo y agravarle su lesión; encambio, si la misma situación le ocurre a un m édico, que por suconocimiento debe saber que n o es conveniente m overlo, la agra-vación del daño se trataría de una conse cuencia mediata prevista.

3 Soboul, La Francia de Napoleón, p. 14; dice este autor: "El objetivo del CódigoCivil fue instituir la 'paz burguesa' imponiendo a todos los ciudadanos las reglas del juegode la sociedad burguesa. En este juego, el Código Civil enuncia los términos y fija lasprendas, es decir, las reglas que perm iten asegurar la continuidad de la partida".


c) CONSECUENCIAS CASUALES. Por último, en el esquema deVélez Sársfield nos encontramos con las consecuencias casuales,que son las que guardan una conexidad muy l iviana o lejana o con-ceptualmente, casi no adecuada con el hecho generador, es decir,

MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR30 5

Sin embargo, todas estas situaciones que parecen mirar eldaño desde el punto de vista del damnificado, tienen un límite enla medición de las consecuencias que ya señalamos, con lo cualesta subclasificación se torna inse rvible o ineficiente desde la óp-



que e scapaba a la previsibil idad del agente dañador o a su inten-cionalidad conciente y solo se atribuirán muy excepcionalmente(p.ej . , si alguien es herido por otro y m uere p or chocar la ambu-lancia que lo l levaba al hospital).

Ve amos una sinopsis de lo hasta aquí expresado:Daño económico o patrimonial

Agente dañador

I —■ Culpa —■

Obrar

--> Doloonsecuencias inmediatasonsecuencias inmediatas yy mediatas previsiblesediatas previsibles y pre-

vistas. Excepcionalmentelas casuales

daño moral: sólo cuando si-multáneamente entrañe undela() penal (art. 1078,Cód. Civil)

Existiría un esbozo de medición del daño patrimonial o eco-nómico en el art. 519 del Código cuando alude a la clasificaciónde los daños en: 1) daño emergente, esto es, el daño efectivamentesufrido (gastos de internación en caso de lesiones por accidente),y 2) lucro cesante, es decir, lo que se dejó de percibir o ganar comoresultado del perjuicio (beneficios de un contrato que por esta ra-zón el dam nificado no pudo realizar); luego la do ctrina ha hechode ella una extensión conocida como derecho de chance4.

4 En la indemnización por pérdida de "chance laboral", derivada de la incapacidadfísica provocada a la víctima del accidente, e l perjuicio que se trata de resarcir se encuentrareferido a la disminución de las posibilidades laborales de que disponía la víctima conanterioridad al suceso dañoso, con independe ncia de la concreta acreditación de su desem-peño en actividad rentada alguna al m omento de producción de l s iniestro. Ello evidenciala diferencia conceptual que media entre este rubro y el denominado "lucro cesante", elque, en tanto intenta resarcir las pérdidas de ganancias concretas provocadas por el hechode que se trata, exige la acabada dem ostración del desarrollo de la actividad alegada (CNEspCivCom, Sala V, 2 1/8/81, LL, I982-D-9, y ED, 96-299).

tica del que sufrió el daño, sin perjuicio de que la doctrina y lajurisprudencia progresistas hayan m ejorado su interpretación.

Cerramos así esta primera etapa no sin se ñalar que el sistemapropuesto por el codificador sólo establecía conceptualmen te las con-

secuencias, pero en ningún mome nto brindaba reglas de m ediciónde valor o de cuantificación, y menos aún la transferencia de valor adinerario o cómo se debía efectuar el traspaso de recursos, etcétera.

Es obvio que nada de esto le interesaba al codificador; su ló-gica de pen samiento liberal y positivista sólo tenía por fin la san-ción patrimonial como disciplinamiento social, en pos de la indem -nidad patrimonial de la burguesía.

§ 169. LA R EFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1968: UN CAMBIO

IDEOLÓGICO SIN CONSECUENCIAS PRAGMÁTICAS EN LA CUANTIFICA-CIÓN.—Señalamos a lo largo de la obra que e n 1968 se produjo uncambio fundamental en la visión de la problemática de la causa-

ción del daño, y lo hemo s aplaudido'.Además, hem os dicho que la reforma fue tan profunda queaún hoy no se ha investigado a fondo dicha transformación, o porlo menos en todas sus facetas.

Sin embargo, en lo que hace a la medición o cuantificación,nada se avanzó; es más, en cierto sentido se retroce dió. Efectiva-mente, como sostuvimos, el vértice del problema viró desde la res-ponsabilidad hacia la reparación; se dejó de lado el problem a dela sanción al agente dañador, para ocuparse del dam nificado.

En e stos términos, resulta obvio que debió transformarse lasistemática de la med ición o cuantificación del daño ; pero nada seproyectó a l respecto. Es más, advert imos que se equivocó el ca-

mino, ya que para los supuestos de responsabil idad objetiva —quesin duda en 197 8 eran ya numerosos—, e n las VII Jornadas Nacio-nales de D erecho Civil , se determinó que la extensión de la repa-ración, al no haber sido e stablecida en la reforma, se consideraríacomo la de los cu asidelitos, mezclándose así un sistema s anciona-dor con uno reparador.

Ghersi, Modernos conceptos de responsabilidad civil, p. 49.

Campo contractual

consecuencias inmediatas

Campo extracontractual

1

consecuencias inmediatas ymediatas previsibles y pre-vistas



Pensamos que el problema está en que no se advirtió (y engran parte de la doctrina aún no se advierte) que esto debe cone-xionarse con el sistema económico; está claro que aludimos a lacuantificación del daño, no al sistema de atribución —que puede

MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR07

El empleador tiene la acción de regreso contra el responsabledel accidente, si se dan las condiciones (un automotor que atrope-lló al peatón sin que en éste mediara culpa o causalidad determi-nante).



obviamente mejorarse, pues se ha desactualizado por el paso deltiempo y la celeridad de los cambios—, pero que debe ser básica-mente el mismo de 1968, o por lo menos adherir a su teleología.

La conexidad a que nos referimos se eludió constantemente y

para todo el derecho civil por parte de la dogmática del derecho, paraevitar como hemos señalado en innumerables oportunidades, la"contaminación" del derecho por la economía y la sociología6.

A continuación expondremos nuestro punto de vista al respecto.

§ 170. CONEXIDAD DEL DERECHO Y LA ECONOMÍA EN LA CUAN-

TIFICACIÓN DE DAÑOS. — Se manifiesta en las siguientes considera-ciones esenciales:

a) PROTECCIÓN INTEGRAL AL SER HUMANO. Con la sola enuncia-ción del título estamos poniendo el acento en la importancia queimplica, como bien jurídicamente protegido, la integridad espiri-tual, corporal, mental y económica del ser humano; de allí que,

por consiguiente, la reparación del daño deberá ser suficientemen-te amplia, tanto en los aspectos extraeconómicos (entre otros, dañobiológico, moral, psíquico), como en el aspecto ecofíómico (capa-cidad de generar riqueza).

b) EL DAÑO ECONÓMICO A LA PERSONA HUMANA EN SU CAPACIDAD DEGENERAR RIQUEZAS DENTRO DEL SISTEMA ECONÓMICO. Respecto de lasimplicancias del trabajo humano en la generación de recursos deconsumo y de riquezas para la calidad de vida, nos remitimos a loexpuesto en el § 20, b.

Para los trabajadores en relación de dependencia esta situa-ción comúnmente se efectiviza por el empleador mediante la leyde riesgos del trabajo y la ART si ha ocurrido por el hecho o en

ocasión del trabajo. Surge así una primera solución para el tra-bajador; sin embargo esta reparación es efectuada por alguien dis-tinto del responsable del accidente, por lo cual es necesario pun-tualizar dos cuestiones de importancia.

Si bien la persona recibe la indemnización por vía de la leyy la ART, puede ejercer la acción de repetición contra el respon-sable sobre lo que estime la diferencia no cubierta por aquélla, encuanto al daño a su capacidad laborativa. Esto es fácilmente ex-

plicable, pues la ley de riesgos del trabajo cuantifica en funciónde la empresa y el trabajador; en cambio, la diferencia apunta a larestitución de la integridad de la caphcidad laborativa en el ser hu-mano, independiente de su situación laboral concreta'. Podemosejemplificarlo de la siguiente manera: la amputación de un dedopara la ley de riesgos del trabajo posee un valor cuantificado, quese deduce de variables y se concreta en una cifra determinada; encambio ese dedo implica para la capacidad actual y futura del tra-bajador una minusvalía en su capacidad laborativa general, quedebe cuantificarse y repararse por el responsable del accidente.También existe la opción de reclamar todo al responsable del ac-cidente; esto es así toda vez que acaezca en circunstancias que noson amparadas por la ley 24.557.

Los otros dos rubros se refieren a las remuneraciones que eltrabajador deja de percibir —que de ser abonadas por el empleador,éste tiene derecho a las acciones de regreso— y a las que en el fu-turo fuere a percibir (p.ej., tenía suscripto un contrato para condu-cir un remise con contingentes al Aeropuerto de Ezeiza durante elmes siguiente, etcétera).

Esa capacidad de trabajo requiere, como señala con precisiónPerrin, un volumen necesario de información; se trata de un ele-mento subjetivo muy importante para la calificación profesionalque sin duda implica una cuestión sustancial en la remuneración,salario u honorarios, etcétera.

§ 171. DAÑO ECONÓMICO AL PATRIMONIO COMO RESULTADO

DE LA A CUMULACIÓN. LA LEY 24.283. — Se trata de la reparacióndel daño acaecido a algún bien ya incorporado al patrimonio por

7 En el informe del Banco Mundial para América Latina y el Caribe se sostiene quelas desigualdades y el peligro de pobreza son alarmantes; así, por ejemplo, en 1989 el 20%más rico de la población recibió el 50% de presupuesto para la enseñanza, mientras que el20% más pobre recibió sólo el 5% del presupuesto ("Página 12", 2/10/93).

6 Ver al respecto las siguientes obras: Santos Briz, Derecho de daños; MartínezRaye, La responsabilidad civil extracontractual en Colombia, y Alterini - López Cabana,Cuestiones modernas de responsabilidad civil .

308 EORIA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR09

medio de la acumulación; de allí entonces que e stamos frente a laque podríamos denominar, siguiendo la teoría que predicamos, unasustitución de valor, lo que se efectúa por medio de u na indemni-zación dineraria.

Se pretende que m ediante la actual ización, el acreedor m an-tenga su proceso de acumulación incólume ante el efectivo pagode lo debido por el deudo r. Lo primordial es devo lverle al desfa-saje tempo ral su grado de inocuidad o neutralidad.



El problema central es que por la depreciación del dinero, aveces la suma acordada sobrepasa el "valor" de reposición del bieny se gene ra un desplazamiento patrimonial sin causa.

Al decir la ley 24 .283 "cuando deba actualizarse el valor de",

se está refiriendo a las situaciones en las que se ha producido unproceso de minusvalía en lo debido y en esos caso s (l iquidacionesjudiciales o extrajudiciales), la norma admite que se apliquen m e-canismos de actualización para restablecer es e valor.

En verdad, el valor de lo debido disminuye por la interme-diación del dinero, que es el que en real idad pierde valor de reser-va o valor de poder de compra, por causa de la inflación (depre-ciación o desvalorización) o por los m ecanismos de propalación.

El valor debido, al convertirse en dinero sufre un a desactua-l ización, de ta l forma que el acreedor no puede m antener el pro-ceso de acumulación, base del sistema de economía capitalista'.Se produce lo que O 'Connor denomina crisis de acumulación9.

Queda claro entonces que el proceso de actualización estádestinado a revalorizar la cuantía del dinero, de m anera tal que sucualificación permita establecer una reposición a la moneda depago. Es decir que el acreedor pueda adquirir lo debido con lacantidad de mone da recibida, a precios de me rcado, al mom entodel efectivo pago.

¿Por qué el límite al valor actual?

8 Aglietta - Orlean, La violencia de la moneda, p. 300; dicen estos autores: "La hi-perinflación entrega una imagen sorprendente de la indiferenciación monetaria y de losriesgos que hace correr al orden económico. Su análisis presenta un gran interés en lamedida en que la degradación de las estratificaciones financieras se reencuentra en todaslas s ituaciones inflacionistas. Porque la centralización engendra una fuerte plasticidad delsistema monetario, lo vuelve cada vez más difícil de administrar. Conduce a una globa-

l ización de las constricciones qu e impide una se lect ividad de las normas de financiamiento.Se convierte entonces en una cosa imposible el circunscribir los efectos de la crisis delrégimen de crecimiento a porciones limitadas del capital; imposible se vuelve asimismohacer surgir restricciones locales que modificarán al marge n ciertas condiciones de valo-ración".

9 O'Connor, Crisis de acumulación, p. 72 ; dice este autor: "La cris is económica estásiempre en el seno del modo de producción capitalista y , por ende, de toda formación socialcapitalista en particular. Dos son las razones de ello; en primer lugar la anarquía delmercado am enaza el equilibrio interno de los circuitos de capital y el equilibrio entre unosy otros como por ejemplo, entre capital-dinero".

No obstante, si med iante el proceso de actualización perm i-tiéramos que el acreedor obtuviese una sob reacumulación, estaría-mos produciendo dos efectos: permitiendo la sobreacumulaciónindividual, quebrando así la ley del valor, y por otro lado incorpo-

rando al sistema un mecanismo de propalación, que afectaría atodo el sistema de econom ía capitalista y particularmen te al plande estabilización.

En Alem ania el principio gene ral era la restitutio in integrum,para la cuantificación del daño (§ 249, BGB), pero si la suma aentregarse en e l mome nto estipulado en juicio era m ayor, por fac-tores mone tarios, es de cir, cuando lo afectado era la medición delvalor durante las crisis mone tarias, se producía lo que e n el dere-cho alemán se denominó transvalorización (Umwertung), que sig-nificaba un factor de empo brecimiento para una parte; de all í quese producía una reducción a valores reales de adquisiciónm.

En Austria, donde la revalorización no se concedía en generalni por el legislador ni por los tribunales, nunca hubo duda sin em -bargo de que los daños debían valuarse al momento del fallo, demodo que po dían estar sujetos a la transvalorización".

Como vem os, nada nuevo hay ba jo el sol ; estos fenómen osson cíclicos en el sistem a de eco nom ía capitalista'2, y los instru-mentos legales parecen esfumarse, pero, com o dice Baudril lard, elreciclaje es constante".

Volviendo a nuestro derecho, la ley 24 .283 habla del "valorde una cosa o bien o cualquier otra prestación".

19 Arriando, El programa antiinflacionario de 1973, p. 132. En cuanto a la juris-prudencia alemana, ver Suprema Corte, 6/10/33, RGZ 142.8, p. 11; Suprema Corte Federal,12/1/51, BGHZ 1,52; Suprema Corte PC, 25/10/34, RGZ 145.296, 299; Tribunal Mixto

Rumano Alemán , VII 738, se convirt ieron después de 194 8: Suprema Corte para zona Bri-tánica, 21/7/4 8, NJW 1947-1948, 688.II Suprema Corte, 25 /10/11, J.W. 1912-31; Suprema Corte, 11/9/75, Jurist iche Blad-

t ler 1976-315.12 Iguales s ituaciones se suscitaron en Bégica (Dalcq, Traité de responsabilicé civil,

t . II, n° 4041-4137 ); Francia; Estados Unidos de América (Williston, Lctw of contracts, qu ecita el caso de Rodríguez v. Moore Mc Cormack, L 18973, y Ansaldo San Giorgio v.Rheinstrum Bros; de 1934 y otro anterior de Egginger c/& Kenney de 1885 ) e Inglaterra(en el importante precedente Miliangos v. Frank Ltd. de 1976).

13 Baudrillard, La ilusión del fin, p. 183.


Consideramos que para un mejor análisis es necesario sub-dividir la cuestión a fin de aclarar estos tres aspectos: qué esuna prestación; qué son las deudas de dinero, y qué las deudas devalor.

MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR11

y posteriormente en diversos fallos se admitieron las tasas activaspara especificar situaciones".

Es de cir que el daño resarcible se fija por la tasa de interés,independientemente de que coincida o no con el daño económico.



a) Q U É E S U N A P R E S T A C I Ó N ? Las obligaciones tienen por ob-jeto regular la conducta de las partes respecto al cumplimiento eincumplimiento de la prestación, que, en realidad, es el programa

futuro de conducta previsto en su form ación genética, que luegodebe desarrollarse y plasmarse en el cumplimiento".La prestación entonces es un programa futuro de conducta de

hacer o no hacer. En cuanto a la primera situación (de hacer),puede consis t ir —com o dice e l Código Civil uruguayo, con máspropiedad que el de Vélez Sársfield— en simplem ente un hacer oconsolidarse en un dar.Entre las de hacer tendremos a las pres-taciones de se rvicios, tanto contem pladas por los códigos Civil yde Com ercio, como por la ley de con trato de trabajo; entre las dedar situaremos toda una gama que abarca desde las cosas determi-nadamente ciertas hasta las inciertas, con sus respe ctivas subclasi-ficaciones.

En consecue ncia, hablar de prestación es referirse al universoposible y totalizador, con lo cual se dem uestra ya el po co criterioutilizado en la legislación; de allí que haya que empezar con laspertinentes aclaraciones y justificaciones. El problema concretoes que nunca debió me ncionarse genéricamente las prestaciones.

b) DEUDAS DE DINERO. Resulta obvio para cualquier estudian-te que de ntro de las prestaciones están las deudas d inerarias, tales.corno el mutuo o préstamo de dinero.

Ahora la pregunta es: ¿se puede aplicar la ley 24.283 a lasdeudas dinerarias? Definitivamente, no.

La razón es ésta: la ley de convertibilidad 23 .928 ha dispuestosu prohibición, ya que ha recupe rado el nominalismo para el papelmoneda y estableció el mecanismo de los intereses com o tasa debeneficio.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, concordantementecon la ley de conve rtibilidad y el plan de estabilización, ha fi jadola tasa pasiva como m odo de medición para los créditos en m ora,

Nos guste o no éste es el esquema que está en vigencia.

c) DEUDAS DE VALOR. Por contraposición, son todas aquellasen las que lo debido genéticamente no es dinero, tanto en el campo

contractual como en el extracontractual.La ley habla de cosa o bien; pensamos que si s implemente sehubiesen leído los arts. 2311 y 2312, se habría colocado sólo eltérmino bien, que es conten edor de las cosas.

En realidad, el problema no pasa por la terminología, sinoporque los débitos de valor sufren aun en la estabil ización un pro-ceso de desvalorización, pues el sistema de economía capitalista,al globalizarse, se ha tornado más inestable de sde el punto de vistade los precios, con lo cual el precio del valor al momento de lagénesis de la prestación puede no ser el mismo al efectivizarse elpago, pues hay mucho s factores y variables que intervienen, desdelos financieros hasta los tecnológicos.

La cuestión es que cuando llegue la ocasión de hacer el pago,se reponga el va lor a l precio del mercado en ese mome nto. Estaes la pretensión de la ley.

Esto sucederá en todas las prestaciones de dar, salvo las dedinero, en las cuales, repetimos, hay daño económ ico pues existeun desfasaje porcen tual desde que com enzó a regir la ley de con-vertibilidad, pero respe cto del dólar, no de los precios internos,porque se h an deflacionado algunos (aunque otros no), pero la leyno perm ite cuantificarlo como daño resarcible.

En las de hacer, las prestaciones de servicios, honorarios pro-fesionales, trabajadores, comisionistas, etc. , tampoco, pues la re-mune ración está estructurada en base al dinero.

La clave está en las remuneraciones salariales, pues si las con-sideramos deuda dineraria, a partir de la ley de convertibil idad per-derá el daño económico no resarcible del que hicimos mención conanterioridad; y si las tomamos como deuda de valor, entonces ten-dríamos que aplicarle la ley 2 4.283 y habría un tope en las actuales

14 Ghersi, Obligaciones civiles y comerciales,p. 72 y siguientes.5 CSJN, 3/3/92, "YPF e/Provincia de Corrientes", L L , 1 992- B- 21 6.

Además, insistimos en que un rol importante en lo concer-niente a la reparación de daños extraeconómicos, y ciertos supues-tos, es la publicación de la sentencia en medios masivos de comu-nicación; por su doble efecto: colocar al dañador en público e inducir

MEDICIÓN DEL DAÑO EN TÉRMINOS DE VALOR1312 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

("valor superior al real y actual"), con lo cual en las dos situacio-nes hay pérdida de valor para el trabajador.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado quedebe aplicarse la ley 24.283 a las deudas salariales, con lo cual



No hay sistemade cuantificación

a conductas éticas en la comunidad.

Conexidad del derecho y la economía

Daño a valores extraeconómicosaño a valores económicos

Trabajo humano

Satisfacernecesidades desupervivencia

Ahorro paraproceso de

acumulación

Calif icación profesionalpara crecimiento económico

Estrato económico clase 4 social, decil de ubicación

_I, Vida útil de generaciónde riquezas (14 a 65 años)

Límites del sistema

socio-económico-jurídicode la reparación

Sistema de accidentesde trabajo

i rTarifación

Sistema generaldel derecho privado

Regímenes especialesde derecho público

y privado

•i r

En general tarifación

Deudas de dineroeudas de valor

Aplicación leyde convertibilidad:intereses

Aplicación desustituciónde valor

de mercado

Impactos económicos de la reparación dineraria

Agente dañador(microeconomía empresaria)

Dañadoistema económico(macroeconomía social)

prevaleció el plan de ajuste por sobre el derecho de los trabaja-dores'6.

Señala la disposición legal que el límite de la actualización"no podrá establecer un valor superior al real y actual de dicha

cosa o bien o prestación, al momento del pago".Pensamos que la cuestión es clara (a pesar de los gruesos erro-

res); se trata de evitar que los mecanismos de propalación de lainflación quiebren el plan de estabilización y fundamentalmente,que el traspaso de recursos económicos en la sociedad se realiceen términos de valores de mercado y no dinerarios; algo así comovolver al trueque para evitar las distorsiones del dinero.

Queda excluido de este ámbito lo relativo a la valoración dela privación de uso de la prestación de dar, durante el plazo quetranscurre el incumplimiento, pues se trata de un rubro distinto.

Como hemos señalado constantemente: el sistema de econo-mía capitalista entró en crisis desde el inicio de los arios setenta,

precisamente por su crisis de acumulación, y todos estos planes deajuste y estabilización tienen un solo objetivo, que e,s tratar de re-cuperar para el sistema el nivel de acumulación perdido. En estejuego está la contradicción del final del siglo veinte: maléfico yferoz, como dice el genial Discépolo.

§ 172. LA FIJACIÓN DE LA REPARACIÓN EN DINERARIO DE DA-

Ñ O S E X T R A E C O N Ó M I C O S .—No existen dentro del ámbito jurídico odel sistema económico, elementos o variables objetivos que per-mitan una mediación dineraria del valor dañado; esto parece termi-nante como objeto científico en el actual estadio de la ciencia, delderecho y la economía.

No dejamos de valorar los intentos que se puedan hacer en estesentido, pero sólo pasan por el subjetivismo judicial de la equidaddel art. 1069 del Cód. Civil o, doctrinariamente, por la búsqueda dela reivindicación del ser humano y la justicia social; así propug-namos que debe ser.

16 CSJN, 16/5/92, "Bolado, M. c/Benito Roggio e hijos".



CAPÍTULO X

LA TEORÍA DE LA REPARACIÓNDEL DAÑO Y LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO,

LABORAL, COMERCIAL Y PENAL

A) DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 173. INTRODUCCIÓN. — El Estado, en el cumplimiento desus funciones (administrativa, legislativa y jurisdiccional), pue-de lesionar derechos —patrimoniales o no— de los administrados'.

La responsabilidad en el derecho público tiene una gran im-portancia, ya que repres enta la posibilidad para el particular ad-ministrado de obtene r reparación de los daños imputables al Es-tado.

Pero la actuación del Estado no se da s iempre en e l campodel derecho público. Puede suceder que actúe en e l campo del de-recho pr ivado, por ejemplo, en la gest ión de bienes del dom inioprivado, o en la locación de un inm ueble p ara oficinas de la Ad-ministración o de un juzgado, supuestos en los que las situacionesserán reguladas por el dere cho civi12.

El estudio de la responsabilidad en el derecho público debepartir de la consideración de un p rincipio elemen tal de la justicia

distributiva por e l cual corresponde evitar la producción de cual-quier daño injustificado y no repartido equitativamente entre todala población'. La justicia distributiva que caracteriza al derechopúblico hace que la teoría de la responsabilidad en este cam po esté

I Marienhoff, Tratado, t . IV, p. 690.2 cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 270; Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690.3 Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 18.

316 EORf A GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

establecida por un régime n jurídico específico y propio, distinto aldel derecho privado4.

Lo dicho no implica que no se re curra para la responsabilidaddel Estado en el cam po del derecho púb lico, a la aplicación de nor-

LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL17

Como se acaba de sostener, la responsabilidad extracontrac-tual del Estado en el derecho público, no fue siem pre reconocida;la idea de soberanía y el precepto the king can do no wrong (e lrey no puede equivocarse), en las que se fundaba la irresponsa-



mas del Código Civil, puesto que nada veda el recurso a la analo-gía como m étodo válido de interpretación, por el cual éstas puedenser aplicadas con sujeción o adaptación a los principios y disposi-ciones propias del derecho público'. La aplicación de normas del

Código Civil en el derecho adm inistrativo —rama de l derecho pú-blico interno— tiene rece pción jurisprudencial desde el recordadocaso "Los Lagos"6.

La responsabilidad del Estado en el derecho público, al igualque en el derecho privado, ha sido clasificada en dos tipos esen-ciales: contractual y extracontractual, conforme al vínculo jurídicoque lo liga al damnificado, según que e lla obedezca o no al incum-plimiento de obligaciones previamente convenidas' .

En lo que respecta a la responsabilidad contractual en el de-recho público, ella es objeto de estudio dentro de la teoría generaldel contrato administrativo, que reviste características propias deldenominado "régimen exorbitante del derecho privado" (como ser

la facultad de la Administración de tener a su cargo la direccióndel contrato, de aplicar sanciones por sí y ante sí, o el ius variandipor el que pue de dentro de ciertos límites imponer urlilateralmentemodificaciones al contrato).

Las especiales características del contrato administrativo, ylas dificultades habidas en el pasado para demandar al Estado porresponsabilidad extracontractual, hicieron que en e l derecho públi-co —a diferencia del derecho civil donde el problema de la unidado de la dualidad de los regímenes de la responsabilidad contrac-tual o extracontractual fue objeto de numerosos estudios— la doc-trina fuera pacífica en cuanto el d erecho de la responsabilidad con-tractual difiere de l derecho de la responsabilidad extracontractual8.

4 Barra, Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y c on-tratos, ED, 12 2 -861; Maiorano, La ocupación temporánea como fundamento jurídico de laresponsabilidad estatal por un obrar legítimo, LL, 1980-C -469.

5 Marienhoff, Tratado, t. I, p. 267; Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 162.6 CSJN, Fallos, 190:142.7 Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 690; Gordillo, Tratado de derecho administrativo,

t. II, p. XX -5.Diez, Derecho administrativo, t. V, p . 20 .

bilidad estatal, fueron superadas recién en el siglo xtx9. La evo-lución de las ideas en torno a la responsabilidad extracontractualdel Estado estuvo íntimame nte vinculada al reconocimiento de supersonalidad jurídica y a su demandabilidad. Con el Estado de

derecho se ha superado pues e l criterio del Estado omnímodo e in-falible, y se han ido am pliando los supues tos de la responsabilidadestatal, a la actividad ilegítima y aun legítima del Estado, a la fun-ción legislativa'°, y cada vez en mayor medida a la actividad ju-dicial".

En doctrina, distintos son los criterios en que se ha fundadola responsabilidad extracontractual del Estado; Reiriz los ha siste-matizado en teorías constitucionalistas: de la expropiación, del sa-crificio especial, de la igualdad ante las cargas públicas, del enri-quecimiento sin causa y del abuso del derecho; y por otra parteteoría de derecho natural: de los derechos adquiridos, del riesgoy el seguro social, y de los principios del Estado de derecho'2. Anuestro entender, cuando el Estado causa un perjuicio a un admi-nistrado, altera el principio de igualdad ante las cargas públicas,de recepción constitucional en el art. 16, y por ello se encuentraobligado a resarcir al damnificado°.

174. FALTA PERSONAL Y FALTA DE SERVICIO.—Hemos vistoque es pos ible aplicar normas del derecho privado en el campo delderecho público, es más, nu estro Código Civil proporcionó —consus principios— soluciones jurídicas para rechazar la teoría de lairresponsabilidad a la que hicimos referencia en el parágrafo ante-

9 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 271; Tawil, La responsabilidad extra-contractual del Estado y de sus funcionarios y la doctrina de la inmunidad soberana en

el derecho norteamericano, LL, 1988-

C-

651.10 Marienhoff, Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, LL, 1983-8-911; De Estrada, Responsabilidad del Estado por actos legislativos y discrecionales,ED, 102 -839.

i I Tawil, La responsabilidad del Estado y de los m agistrados y f uncionarios judi-ciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia, p . 62 .

12 Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 110 y siguientes.13 Cassagne, Derecho administrativo, t . I, p. 286; Barra, Responsabilidad del Estado

por revocación unilateral de sus actos y contratos, ED, 122 -864; Liendo (h.), La respon-

sabilidad del Estado nacional en e l derecho positivo, LL , I 983 -B-956.

)LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL1918 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

rior", pero es ta aplicación de no rmas civiles requiere una adecua-ción a los principios propios de la responsabil idad de de recho pú-blico. Pues bien, la distinción de dos concep tos: falta de servicioy falta personal, que tuviera origen en fal los del T ribunal de Con-

de la primera con la acción estatal ejercida". Esta circunstancia,evidenteme nte, comprome te la responsabilidad de la Administra-ción, contra quien podrá iniciarse la acción de indemnización per-tinente, pudiendo repetir ésta luego contra el funcionario, autor de

)



fl ictos francés del año 1873, e n los famosos casos "Blanco" y "Pe-l letier", constituye el ce ntro de la concepción publicística sobre laresponsabilidad e statal.

Sobre la idea de faute de service, caracterizada por el funcio-

namiento irregular o defectuoso del servicio, nace y se desarrollala teoría de la responsab ilidad directa y objetiva del Estado, apar-tada de la noción de culpa.

Mientras la falta de servicio vincula la responsabilidad estatalcon la noción de servicio público (concepto que de ntro de la con-cepción francesa compren de toda la actividad de la función admi-nistrativa), en tanto se re fiere a su anónima prestación, la falta per-sonal está referida a los actos de l agente ajenos al servicio, y que sonl levados a cabo por sus de bilidades, pasiones e imprudencias.

Los actos serán im putados a una pe rsona jurídica pública es-tatal, en tanto se vinculen a la finalidad de l actuar administrativoque corresponda al ente u órgano, y siempre que sean dictados en

ejercicio de la competen cia atribuida por una norma positiva con-creta, conforme la denom inada "teoría del órgano"".En este orden de ideas, la falta de servicio es cómetida por el

funcionar io en tanto que el m ismo es un "órgano-persona" de laAdministración, mientras q ue la falta personal tendrá lugar "cuan-do el funcionario en su o brar ha sido inspirado por un deseo dis-tinto al del administrador", entendido esto último como la objetivafinalidad que orienta la actuación estatal.

Mientras la falta de servicio implica una responsabilidad detipo objetivo, que queda eviden ciada con el funcionamiento anor-mal del servicio, prestación, actividad o función a cargo de algúnórgano estatal, que tiene consecuencias dañosas, la falta personal

requiere del dolo o culpa del agen te público, es decir, se trata deuna resp onsabilidad sub jetiva.En determinados supues tos puede hablarse de una coexisten-

cia de falta personal y falta de servicio, por la estrecha vinculación

14 Vázquez, Responsabilidad aquiliana del Estado y sus f uncionarios, p. 291.15 Marienhoff, Tratado, t. 1, p. 491; Linares, Fundamentos del derecho adminis-

trativo, p. 28.

la acción dañosa' ' ' . Sin embargo, la falta personal puede pres en-tarse sin ninguna relación con la función pública a cargo del agen-te; en e stos casos la resp onsabilización directa de aquél resulta nosólo la solución justa, s ino también un ejemplo tendiente a impedir

que se produzcan conductas similares por parte de otros funcio-narios".Para la doctrina nacional, con alguna rece pción jurispruden-

cial", la "falta de servicio" se encuentra contemplada en el art.1112 del Cód. Civil (con lo cual entendemos se trataría de una nor-ma de aplicación directa, y no por analogía, al derecho adminis-trativo, tal como sucede con las normas refe ridas al dominio pú-blico), pero esta posición dista de ser mayoritaria. A efectos deanalizar qué normas de l Código Civil resultan de aplicación parala responsabilidad en el campo del derecho púb lico, correspondepasar rápida revista a la evolución de nu estra jurisprudencia.

§ 175. LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL. — El art. 43 del Cód.Civil, en su redacción anterior a la reforma de 1968, establecía:"No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones crimi-nales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miem brosen común, o sus administradores individualmente, hubiesen come-tido delitos que redunden en beneficio de ellas". Este artículo,junto con el 36, eran el mayor obstáculo para el reconocimientode la responsabilidad extracontractual del Estado salvo ley especialque hiciera procedente la indemn ización.

Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en elaño 1933 en el recordado caso "Tomás D evoto", con una construc-

16 Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 110 y 111.17 Guastavino, Responsabilidad de los funcionarios y de la Administración pública,

ED, 116-405; Altamira Gigena, Responsabilidad del Estado, p..72.

15 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 331; Vázquez, Responsabilidad aqui-liana del Estado y sus funcionarios, p. 291.

19 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 298; La responsabilidad extracontrac-tual del Estado en la jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215; Barra, Cometidos adminis-trativos en la actividad notarial y responsabilidad del Estado, ED, 117-927. Ver CSJN,18/2/84, ED, 114-215; id., 4/6/85, LL, 1986-B-108; CNFedContAdm, Sala IV 8/4/86, L L ,1987-A-225; CNFedCivCom, Sala III, 16/12/88, LL, 1989-B-369.

32 0 E O R Í A GE N E R AL D E L A R E P AR ACI Ó N D E D AÑO SO S D E R E CHO S AD MI N I S T R AT IV O , L AB O R AL , CO ME R CI AL Y P E N AL2 1

ción verdaderamente pretoriana, falló haciendo lugar a la respon -sabilidad indirecta del Estado, a raíz de los daños causados por elincendio producido por culpa o imprudencia de sus agentes, mien-tras éstos ejecutaban la reparación de u na línea telegráfica nacio-nal, fundándose el decisorio en los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil

toda vez que no se rá indispensable, por ejemp lo, individualizar alagente para hacer responsable al Estado ante el daño ocasionadopor el irregular funcionamiento de cualquiera de sus prestacioneso funciones e n el campo del derecho público ("falta de servicio").

En cuanto al art. 36 del Cód. Civil , de acuerdo con el cual "se



y omitiendo pronunciarse sobre e l art. 432 °.Este fallo mereció en su momento la crítica de Bielsa, quien

observó la falta de una ley especial necesaria para consagrar en de-

recho público la responsabilidad del Estado21.En el ario 1938 la Corte Suprema tuvo oportunidad de expe-dirse en otro importante cas o en la materia que se trataba de unfalso certificado expedido por el Registro de la Propiedad. Aq uíel más alto tribunal fundó la responsabilidad del Estado en los arts.1113 y 1112 del Cód. Civil , rechazando en form a expresa la apli-cación del art. 43 por tratarse de la actuación estatal en el campodel derecho público, mediante la prestación de un servicio públicomonopólico22.

Si bien se ha admitido la existencia de principios específicospara la responsabil idad en el de recho público, la jurisprudencia re-currió en mayor o menor medida al instituto civilista de la res-

ponsabilidad indirecta (art. 1113) para hacer respo nsable al Esta-do, situación sup erada, según destacados autores, a p artir del caso"Vadell".

Conforme la actual redacción de los arts. 43 y 1113 de l Cód.Civil, la persona jurídica (el Estado nacional, las provincias, losmunicipios y las entidades autárquicas, son personas jurídicas pú-blicas según la enunciación no taxativa del art. 33) es responsablepor los hechos de sus administradores o directores, como tam-bién por los hechos de sus dependientes.

Sin embargo, en el derecho administrativo, en virtud de la l la-mada "teoría del órgano", la actuación del funcionario o empleado(aun cuando sea d iscutible calificar como órgano estatal a todo em -

pleado público) se imputa directamente (no indirectamente) alEstado. Es ésta una diferencia sustancial con el derecho p rivado,

20 cSJN, Fallos, 169:111.21 Bielsa, Responsabilidad del Estado como poder administrador, JA, 4 3 -416.22 cSJN, Fallos, 1 8 2 : 5 .23 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 331; La responsabilidad extracontrac-

tual del Estado e n la jurisprudencia de la Corte, ED, 1 1 4 -215.

reputan actos de las personas jurídicas los de sus representanteslegales, siempre que no excedan los límites de su ministerio. Enlo que excedieren, sólo producirán efectos respecto de los manda-

tarios", su aplicación en e l derecho administrativo debe armoni-zarse con principios propios de la m ateria, como la presunción delegitimidad de la que g oza el acto adm inistrativo (art. 12, ley na-cional de procedimientos administrativos 19.549), o el reconoci-miento de validez a los actos de los funcionarios cuyo nombramien-to fuera nulo (art. 9°, régimen jurídico básico de la función pública,l ey 22 .140) . De lo contrar io, deber ía sostenerse que sólo son ac-tos administrativos los válidos, lo que en n uestro ordenamiento d ederecho público resulta un absurdo (el art. 17 de la ley 19.549 serefiere al acto administrativo afectado de nulidad absoluta, el quese cons idera "irregular"), y los restantes actos serían de los fun-cionarios (circunstancia que sólo se da en los actos personales l le-vados a cabo por un agente pero no en su condición de tal s ino en

su vida privada); por otra parte no tendría sentido todo e l régimende la dem andabilidad del Estado por nulidad de actos adm inistra-tivos; por último, también carecería de e fecto en cierta me dida ladenominada "teoría del funcionario de hecho"24.

§ 176. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR ACTIVI-

DAD ILÍCITA Y POR ACTIVIDAD LÍCITA O LEGÍTIMA DEL ESTADO. PLA-

Z O S D E P RE S CRI P CI Ó N. —En el campo d el derecho p úblico, al igualque en e l derecho privado, el Estado es respon sable por su actua-ción ilícita. En lo que se refiere a hechos ilícitos, la acción porresponsabilidad no está sujeta al breve plazo de caducidad del art.25 de la ley 19.54 9, y puede presentarse la demanda directamente

en la vía judicial de con formidad con el art. 32 , inc. d, de la citadaley (por excepción, no se exige la presentación de un reclamo ad-ministrativo previo).

Con respecto a los actos i l ícitos, se presenta aquí una pecu-liaridad propia del derecho público por la que los actos adm inis-

24 Gordillo, Tratado de derecho administrativo, t. II, p. XX-20.



trativos se presumen válidos o legítimos (art. 12, ley 19.549), cir-cunstancia que obliga al particular damnificado a agotar la víarecursiva ( interponiendo recursos cuyos plazos son bre ves: no su-peran los quince días de sde la notificación del acto) y aun a recu-

LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL2 3

repercuta en la comunidad no solo el beneficio, sino también elcosto de la obra.

Entre las variadas formas de actividad lícita lesiva del Estadocabe citar los casos de: a) expropiación; b) requisición; c) ocupa-



rrir a los tribunales en lo contenciosoadministrativo cuando nohaya podido obtener la impugnación del acto ante la propia Admi-nistración (la interposición de es ta deman da se halla sujeta a unplazo de caducidad de noventa días hábiles judiciales, conforme e l

art . 25 , ley 19.549) . Por su parte, el plazo de prescr ipción empe -zará a correr desde la declaración de nulidad del acto".Pero también se reconoce la responsabil idad estatal por obrar

legítimo, supuesto de aceptación sólo excepcional en el campo delderecho pr ivado (p.ej. , los ar ts . 25 53 , 2618 y 3 077 , Cód. Civi l) .

Cuando los hech os y actos lícitos de la Administración públicagenere n a ciertos administrados una carga o sacrificio especial, elEstado estará obligado a reparar tal situación por imp erativo de lajusticia distributiva, a la que hiciéramos referencia al com ienzo.

La actuación administrativa debe estar orientada a la satis-facción del bien común, general o público. Si el Estado en suactuación legítima — conforme a la ley en sentido m aterial y a prin-

cipios de justicia— ocasiona daños a un particular o grupo deter-minado de adm inistrados, ellos no están obligados a soportar porsí solos las consecuencias perjudiciales de actos nevados a caboen beneficio de la comunidad en su conjunto. Mediante la res-ponsabilización del Estado, en estos casos, se restituye el principiode igualdad ante las cargas públicas, dado que: a) la indemnizaciónque se abona a los damnif icados es una erogación efectuada confondos públicos provenientes de la recaudación fiscal, y b) los im-puestos, principal fuente de los ingresos fiscales, alcanzan en dis-tinta medida, pero en forma igualitaria conforme la capacidadcontributiva de cada contribuyente, a todos los integrantes de lasociedad (por lo que de m anera indirecta quien en principio resul-

taba perjudicado, también participa en la reparación). Piénsese enel clásico ejemplo de la expropiación para una obra pública, ins-tituto con regulación constitucional y legal, por el cual una personaque es desapropiada de un bien que le pertenece y que ha sido de-clarado de uti l idad pública, debe ser indem nizada a efectos de que

25 Barra, Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y con-tratos, ED, 122-861.

ción temporánea (anormal y normal); d) servidumbres administra-tivas; e) revocaciones o rescisiones adm inistrativas de contratos deobra pública; f) revocaciones por oportunidad, mérito o convenien-cia; g) el rescate de servicios públicos concedidos a particulares;

h) reglamentos y leyes que establecen monopol ios estata les paraactividades que e ran antes explotadas por la iniciativa privada oque prohíben ciertas explotaciones o la elaboración y el e xpendiode determinados productos; i) las negativas de reválida de permi-sos de cam bio o de imp ortación de mercaderías para equilibrar labalanza de pagos o defender industrias locales; j) distintos modosde ejercicio por las autoridades legislativas y administrativas delas facultades para regu lar el desarrollo urbano (p.ej . , erradicacio-nes), y k) real ización o rem odelación de obras públicas que perju-dican y disminuye n el valor de los inmuebles particulares próxi-mos a ellas. La enumeración de supuestos que antecede resultameramente ejemplificativa26.

La actual discusión doctrinaria y las diferencias jurispruden-ciales e n torno a la respons abilidad por actuación e statal legítima,se centran, sobre todo, en el quantum o alcance de la indemniza-ción. Mientras que para un sector — minoritario— ésta se e xtiendeal "lucro cesante", otros rechazan la admisión del mismo.

Entre los casos en que legalmente está determinada la exclu-sión de la indemn ización del lucro cesante , pueden citarse: el art.10 de la ley 21.499 de expropiaciones; el art. 5° de la ley 12.910sobre situaciones de emergencia y rescisiones de contratos conmotivo de la Segunda Guerra Mundial; el art. 54 de la ley 13.064de ob ra pública para casos de rescisión por de cisión del contratis-ta; el art. 37 de la ley 16.970 sobre requisiciones en tiempos béli-

cos y también el decr. 57 20/7 2 (reglamentario del capítulo VI deldecr. 23 .354 /56, de contabil idad de la Nación).La doctrina y jurisprudencia que se pronun cian por la exclu-

sión del lucro cesante com o rubro integrante de la indemnizaciónen los casos de actuación lícita, lo hacen fundamentalmente poraplicación analógica (de las normas de derecho público que se aca-

26 Guastavino, Indemnizaciones por la actividad lícita lesiva del Estado, ED, 118-190.

32 4 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL25

ban de citar, generalmente la ley de expropiaciones) a los demássupuestos que no tienen regulación espe cífica al respecto, en tanto,según se sostiene, frente a la actividad legítima del Estado, cede ntodos los principios y normas del derecho privado".

En una tercera posición doctrinaria, que procura también dis-tinguir la pre scripción para la responsabil idad extracontractual delderecho privado de la del derecho público, se ha sostenido que paralos casos de hechos il ícitos del Estado corresponde, al igual queen el derecho civil, aplicar el art. 4037 del Cód. Civil, mientras



Por su parte, en la doctrina que propugna la indemnizacióndel lucro cesante" se ha sostenido qu e si bien es cierto que en lasexpropiaciones y en los demás casos de sacrificios por actividadesestaduales l ícitas el fundamento de la indemnización es el mismo

—inviolabil idad del patrimonio—, no cabe extender la norm a legalque excluye el resarcimiento del lucro cesante en las primeras, alos otros supuestos, por cuanto la expropiación presupone una pri-vación constitucional del derecho de propiedad mediante leyes d elCongreso valorativas de la util idad pública del objeto de desapro-pio, que implica la intervención del Pode r Legislativo en ejerciciode atribuciones constitucionales.

En lo que respecta a la prescripción para accionar por dañosy perjuicios, en los casos de responsabilidad extracontractual delEstado, algunos autores han sostenido que no cabe distinguir lossupuestos de responsabil idad por actuación legítima, de los de ac-tuación i l ícita, correspondiendo en todos los casos la prescripción

bianual del art. 4037 del Cód. Civil; en igual sentido se pronun-ció la Corte Suprema".Por el contrario, otro sector de la doctrina y alguna jurispru-

dencia han sostenido que el art. 4037 del Cód. Civil no puede se r deaplicación al campo d el derecho público, donde la responsabil idadextracontractual del Estado se vincula con la idea de ilegitimi-dad objetiva, o aun p uede originarse en la actuación lícita, princi-pios que si bien no son extraños al derecho privado, no merecensu primordial atención. En su lugar se propone la aplicación delart. 4023 del Cód. Civil , es de cir, la prescripción de diez años ".

27 Cassagne, La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho

administrativo, ED, 100-987; Marienhoff, El lucro cesante en las indemnizaciones a cargodel Estado, ED, 114-949; Revocación del acto administrativo por razones de oportunidad,mérito o conveniencia, LL, 1980-B-817.

28 Bianchi, Nuevos alcances en la exte nsión de la responsabilidad contractual delEstado, ED, 111-550; Tawil, tina nueva aplicación de la doctrina "Cantón", ED, 1 3 /2/89; Morello, Compensación del Estado por daños originados en su accionar lícito, ED,120-887.

29 Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 811; Diez, Derecho administrativo, t. V, p. 81;C S J I N T , Fallos, 300:143 .

30 Cassagne, Derecho administrativo, t. I, p. 306 y 314; CS.IN, Fallos, 195:66.

que para los actos i l ícitos (por las especiales características del ac-to adm inistrativo, fundame ntalmente la pres unción de legitimidadque pose e hasta la declaración de su invalidez) y para la respon-

sabilidad extracontractual por actos lícitos, la prescripción sería laestablecida en e l art . 4023 , comenzado e l cómputo del plazo dediez arios, en el primer caso, una vez decretada la nulidad del acto,y en el segundo caso, desde producido el daño".

Por último, alguna jurisprudencia también hizo d istinción en-tre la prescripción de la responsabil idad extracontractual del dere -cho privado con la del dere cho público, aplicando para este último,por analogía, los plazos establecidos e n el régimen exp ropiatorio(cinco arios para el cobro de las indemnizaciones), como principiopropio del cam po iuspublicista".

§ 177. SÍNTESIS. — El equilibrio entre la autoridad ejercidaen cons ecución del bien com ún y el respeto y garantía de los de-rechos individuales, que caracteriza el derecho público interno, ha-ce que sea imposible en el Estado de de recho sostener la irrespon-sabilidad estatal, de la misma forma que e xige espe cial cuidado enno conve rtir al Estado en el "ete rno asegurador de todas las vici-situdes humanas"".

Resum iendo, la responsabilidad del Estado por los hechos yactos de sus agente s será siempre directa' ' '.

La falta de servicio (entend ido éste en se ntido amplio, no enel sentido estricto prestacional, sino como e l cumplimiento de loscometidos de la Administración pública en general) será indemni-zable cuando cause en el administrado damnificado un sacrificioindividualizado, con prescinde ncia de la culpa o dolo del agenteestatal, bastando la constatación del defecto e n la actuación (res-

31 Barra, Responsabilidad del Estado por revocación unilateral de sus actos y con-tratos, ED, 122-859.

32 cSJN, Fallos, 301:143 y 304 :72 1, en t re o t ros .33 Macarel, Una vuelta de tuerca en la jurisprudencia de la Corte: el alcance de la

doctrina del caso "Sánchez Granel", LL, 1989-D-26.34 E ntre otros, ver Dromi, Responsabilidad del Estado, JA, doctrina 1970-54 .

32 6 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL2 7

ponsabilidad objetiva) y pudiendo aun prescindirse, según los ca-sos, de la individualización del agente ".

Es necesario coordinar adecuadamen te la responsabil idad delEstado con la del agente púb lico —falta personal—. Mientras una

B) DERECHO LABORAL

§ 178. EL M O D EL O AR GEN TI N O .—Frente a la grave contingen-



persona jurídica privada que incumple sus obligaciones y entra enestado de cesación de pagos puede resultar concursada o fall ida,según los casos, la persona jurídica pública estatal jamás pue de se rsome tida a proceso falencial (sin perjuicio de que ante una virtual

cesación de pagos se acuda al dictado de leyes de em ergencia, pró-rrogas en el pago de sentencias condenatorias, cuestionables sus-pensiones de juicios, pagos de de udas con títulos públicos creadosal efecto con rescate a m ediano o largo plazo; todo lo cual se tra-duce en una especie no contemplada de concurso en el campo delderecho públ ico), c i rcunstancia por la que entendernos de be se rmucho más exigente la responsabilidad del funcionario públicoque la d el funcionario, administrador o director de una persona ju-rídica privada.

Ante la responsabil idad extracontractual del Estado por actosi l ícitos, dada la presunción de legitimidad de la que goza el actoadministrativo, el particular dam nificado d eberá previame nte obte-

ner la impu gnación adm inistrativa o la anulación judicial del acto(aun cuando se inicie una única acción por anulación y daños yperjuicios).

La aplicación de normas de l Código Civil debe realizarse conespecial atención a los principios propios del de recho público, endonde no reviste carácter excepcional —como sucedería en el de re-cho privado-- la responsabilidad por actuación lícita.

Por último, no pue de dejar de destacarse que ni la doctrina nila jur isprudencia presentan una posición un iforme en cuest ionestrascendentes e n esta m ateria, como ser las relativas a la prescrip-ción o al alcance de la indemnización en materia de responsabi-l idad por actuación legítima de l Estado. La e volución denunciada

ratifica el carácter dinámico del derecho administrativo, al que nosólo las construcciones jurídicas — sino también los avatares eco-nómicos— se encuentran íntimamente ligadas.

35 E n este sentido, ver Barra, Responsabilidad del Estado por revocación de sus ac-tos y contratos, ED, 122 -859; ver también Reiriz, Responsabilidad del Estado, p. 97 y 98,y Guastavino, Responsabilidad de los funcionarios y de la Administración pública, ED,116-405.

cia que supo ne para e l trabajador y su fam ilia un siniestro laboral,esto es, la incapacitación o la muerte como co nsecue ncia del tra-bajo prestado en relación de depe ndencia, se han desarrollado enel mundo dos grandes grupos de respuestas : cobertura medianteinstrumentos p ropios de la seguridad social o responsab ilidad in-dividual del empleador.

En la Argentina, desde 1915, y sin solución de continuidad,la estructura fundamental del sistema se apoya en la responsabi-

lidad individual de cada empleador.En una prime ra gran aproximación, se puede de finir y descri-

bir el régimen adoptado en nue stro país como un sistema especialde respo nsabilidad que se aparta del clásico y general del CódigoCivil en tres aspectos principales: la reducción de los presupuestosde responsabil idad relevantes, la consecuente reducción de las cau-sas exime ntes y la l imitación y tarifación de la reparación.

Como compleme nto de estos tres elementos e structurales, tra-dicionalmente se dio un tratamiento espe cial al régimen del segu-ro, se diseñó un m ecanismo especial de tutela del crédito del tra-bajador —mediante el refuerzo de la irrenunciabilidad y la creaciónde un fondo de garantía para cubrir los supuestos de insuficienciapatrimonial del emp leador— y, aunque e sto constituyó una excep-ción a la regla de irrenunciabilidad, se abrió al trabajador la posi-bilidad de dejar de lado el sistema especial para optar por el ré-gimen ge neral de respo nsabilidad del Código Civil .

Tanto los aspectos principales com o los complem entarios sonobjeto de muy importantes modificaciones por la ley de riesgosdel trabajo 24.557, sancionada y promulgada en 1995, aunquelos cambios más significativos son los introducidos en los aspectos

complementar ios, ya que: a) se incorpora como regla general laobligatoriedad del seguro, con las excep ciones que la propia leyprevé; b) se atenúa la protección del crédito del trabajador, aunquese reitera la creación de un fondo de garantía al que se agrega unfondo de reserva, y c) se elimina el derecho a la opción por elsistema de responsabilidad civil y, simultáneamente, se l imitan se-veramente los supuestos que dan derecho a reclamar una repara-ción integral con fundamento en aquél.

32 8 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO SOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL29

§ 179. EVOLUCIÓN NORMATIVA. — Con el esquema expuestoen el parágrafo anterior, el prime r régimen de acciden tes del tra-bajo y enfermedades profesionales fue aprobado e n 1915 por la ley9688, que fue reglame ntada al año siguiente po r el decr. del 14 deenero de 1916.

Sin necesidad de demostrar estos e xtremos, se faculta tambiéna autoasegurarse al Estado nacional, a las provincias y a las mu-nicipalidades.

Cada empleador pue de elegir l ibremente la aseguradora en laque pretenda contratar el seguro, cuyo costo se abonará con un a cuo-



Luego de las modificaciones parciales introducidas en el cur-so de más de setenta arios, la ley 24 .028 derogó la 9688 y aprobóun nuevo régimen. La ley 24.028 fue reglamentada por el decr.

1792/92.En 1995, e l Poder Legis lativo sancionó la ley 2 4.55 7 (LRT)reglamentada el 3 de octubre de 1995 por decr. 395/95 , a partir decuya vigencia quedó de rogada la ley 24 .028.

§ 180. RÉGIMEN DE LA LEY 24.557. OBJETIVOS. — L a ley24 .557 se def ine como una ley sobre r iesgos del trabajo (LRT), yse presen ta como un sistema integral cuyos objetivos, de acuerdocon lo que p revé su art. P, inc. 2, son :

a) Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevenciónde los riesgos derivados del trabajo.

b) Reparar los daños originados en accidentes de trabajo y e n

enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del tra-bajador dam nificado.c) Promo ver la recalificación y la recolocación de los traba-

jadores dam nificados.d) Promover la negociación colectiva para la mejora de las

medidas de preve nción y de las prestaciones reparadoras.

§ 181. SISTEMA. — El sistema diseñado por la LRT no seaparta explícitamente del m odelo de responsabil idad individual delempleador, y sólo incorpora como nota claramente diferenciadoradel régimen de la ley 24 .028 la imposición a aquéllos del deber de

contratar obligatoriamente un segu ro en una aseguradora de ries-gos del trabajo (ART) o en una compañía de seguros que opere enla rama accidentes de trabajo.

Como e xcepción a esta obligación general, se admite el auto-seguro en los supuestos en que se acredi te solvencia económico-financiera para afrontar las prestaciones que otorga la ley y segarantice el otorgamiento de las prestaciones en especie (art. 30,inc. 2).

ta o cotización mensu al, y la aseguradora no podrá opone rse a talcontratación, excepto en el supuesto de que aquél se encontrara fue-ra del ámbito de actuación de ésta (art. 27). La ley denomina a

esta contratación como afiliación.Si el empleador omitiera contratar el seguro, responderá di-rectamente ante los beneficiarios por las prestaciones establecidasen la LRT (art. 28, inc. 1).

Una situación similar se produce en el supuesto del empleadorque, habiendo incluido en el contrato de seguro a otros trabajado-res, no lo hubiera hecho con el que sufra alguna de las contingen-cias que dan derecho a las prestaciones del sistema. Esta situa-ción se configura cuando el empleador omite declarar su obligaciónde pago de las cotizaciones a la aseguradora o cuando no denunciala contratación del trabajador.

Frente a es tos supuestos de om isión, la aseguradora otorgará

las prestaciones, pero podrá repetir su costo del empleador (art.28 , inc. 2) .En ambos casos e l empleador queda igualmente obl igado a

abonar el monto de las cuotas omitidas, las que debe rán ser depo-sitadas en la cuenta del Fondo de Garantía que se crea por la mis-ma LRT (art. 28, inc. 3).

Si el empleador om itiera total o parcialmente e l pago de las co-tizaciones a su cargo, la aseguradora otorgará igualmente las p res-taciones y podrá ejecutar contra el em pleador las cuotas omitidas(art. 28, inc. 4).

§ 182. ÁMBITO DE APLICACIÓN. — La LRT se aplica obligato-

riamente en todas las relaciones de trabajo privadas y p úblicas, conexcepción de l servicio doméstico y, al igual que la ley 24.02 8, susbeneficios alcanzan también a las personas ob ligadas a prestar unservicio de carga p ública.

La ley admite, también, que el Pode r Ejecutivo nacional in-cluya en su ámbito a los trabajadores domésticos, a los trabajado-res autónomos, a los trabajadores vinculados por relaciones no la-borales y a los bomberos voluntarios.

LOS DERECHOS ADM INISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL3130 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

§ 183. P R O M O C I Ó N D E L A P R E V E N C I Ó N D E L O S R I E SG O S D E LT R A B A J O. P L A N D E M E J O R A M I E N T O. - En el contexto de la integra-lidad pretendida por la LRT, ésta dedica un capítulo especial (elII) a la prevención de los riesgos del trabajo.

Para la identificación de las enfermedades profesionales se haoptado por el sistema de lista cerrada de triple columna.

Así, según prevé el art. 6°, inc. 2, "se consideran enfermedadesprofesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado de



Si bien no se modifica el marco normativo general referido ahigiene y seguridad en el trabajo y, básicamente, se reitera la obli-gación de cumplir con sus reglas (art. 4°, inc. 1), una de las nove-dades de la ley consiste en la posibilidad de que en el contrato de

seguro celebrado entre el empleador y la aseguradora, se incorporeun plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguri-dad, en el que se indicarán las medidas y modificaciones que aquéldeberá adoptar en sus establecimientos para adecuarlos a la nor-mativa vigente (art. 4°, inc. 2). Para el cumplimiento de este planse fija un plazo máximo de veinticuatro meses, período durante elcual el empleador no podrá ser sancionado por incumplimiento delas normas sobre higiene y seguridad en el trabajo.

La ejecución del plan de mejoramiento es controlada por laaseguradora, que debe denunciar los eventuales incumplimientos ala Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

§ 184. CONTINGENCIAS. - También reitera la LRT el criteriode la ley 24.028 al vincular la contingencia con un accidente detrabajo o una enfermedad profesional, aunque la relación causalentre éstos y aquélla no se define.

La diferencia aparece a la hora de las precisiones conceptua-les, ya que, diferenciándose de su antecesora, la nueva norma apor-ta una definición del primero y se remite a un listado para identi-ficar a la segunda.

De acuerdo con el art. 6°, inc. 1, de la LRT, "se considera acci-dente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurridopor el hecho o en ocasión del trabajo, o en el trayecto entre el do-micilio del trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando eldamnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por

causas ajenas al trabajo". Como novedad se ha incorporado unprocedimiento formal para que el trabajador notifique a su emplea-dor y éste al asegurador la modificación del trayecto, cuando éstase deba a razones de estudio, concurrencia a otro empleo o aten-ción de familiar directo enfermo y no conviviente.

En tal caso, el trabajador deberá presentar a su empleador lacertificación correspondiente dentro de los tres días hábiles de re-querida.

enfermedades profesionales que elaborará y revisará el Poder Eje-cutivo anualmente", previo dictamen del Comité Consultivo Per-manente que se crea por el art. 40 de la misma ley. Este listadodeberá identificar agente de riesgo, cuadros clínicos y actividad,

en capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional.a) EX I MENT ES Y E X C L U SI O N E S. No darán derecho a la cobertura

de la LRT:1) Los accidentes de trabajo y las enfermedades profesiona-

les causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña altrabajo.

2 ) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la ini-ciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preo-cupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridadde aplicación.

b) EVENTOS. Las contingencias que dan derecho a las presta-

ciones del sistema son las tradicionales: incapacidad temporaria opermanente, sea ésta parcial o total, y muerte del trabajador.

Se han introducido, sin embargo, cambios en las denomina-ciones, una definición de cada una de las categorías y algunos ma-tices en la configuración de cada uno de los supuestos, lo que re-clama ciertas precisiones.

1) I NCAPACI DAD LAB ORAL T EMPORARI A. La situación de "incapa-cidad laboral temporaria" (ILT) se configura cuando el daño sufri-do por el trabajador le impida temporariamente la realización desus tareas habituales (art. 7°, inc. 1).

Esta situación cesa por alta médica, por declaración de inca-pacidad laboral permanente o el transcurso de un ario desde la pri-mera manifestación invalidante o muerte del trabajador.

2) INCAPACIDAD LAB ORA L PERMANENTE. Existe situación de "in-capacidad laboral permanente" (ILP) cuando el daño sufrido porel trabajador le ocasione una disminución permanente de su capa-

cidad laborativa (art. 8°, inc. 1).

Cuando la ILP sea inferior al 66%, se considerará parcial, ycuando sea igual o superior a ese porcentaje, se considerará total.


La LRT hace una nueva discriminación de las situaciones deILP en función del tipo de prestación dineraria a la que ellas denderecho.

Así, cuando la ILP dé derecho al trabajador a la percepciónde una indem nización de pago único, aquélla tendrá carácter defi-

LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 3 3 3

Tanto las decisiones del juez federal como las de la ComisiónMédica Central son recurribles ante la Cámara Federal de la Se-guridad Social.

§ 186. PRESTACIONES.-a LRT prevé el pago de prestacio-



nitivo desde el cese del período de ILT.En cambio, cuando la ILP origine prestaciones de pago m en-

sual, ella tendrá carácter provisorio durante los primeros treinta

y seis meses (art. 90), plazo éste que podrá ser extendido por lascomisiones médicas por un plazo máximo de veinticuatro mesescuando no exista certeza acerca del carácter definitivo de la dis-minución de la capacidad laborativa.

El primer período (de treinta y seis mese s) podría ser tambiéndisminuido en los supuestos de ILP parcial si existiera certezaacerca del carácter definit ivo de ésta.

3) G R A N I N V A L I D E Z . Existe "situación de gran invalidez" cuan-do el trabajador en situación de ILP total necesite la asistencia per-manente de otra persona para realizar los actos elementales de suvida (art. 10).

§ 185. DETERMINACIÓN Y REVISIÓN DE LA INCAPACIDAD. CO-MISIONES MÉDICAS.-l grado de ILP es d eterminado por las comi-siones médicas creadas por la ley 24.241 (art. 51) sobre la base deuna tabla de evaluación de incapacidades laborales que será con-feccionada por el Pode r Ejecutivo nacional, previa consulta al Co-mité Consultivo Permanente de la LRT (art. 40).

Estas comisione s, cuya integración fue ampliada por el art . 50de la LRT, deben intervenir además, según el art. 21, para deter-minar: a) la naturaleza laboral del accidente o enfermedad pro-fesional; b) carácter (tempo rario o permanente) de la incapacidad,y e)el contenido y alcances de las prestaciones en especie.

Adem ás, están facultadas para revisar el t ipo, carácter y gradode la incapacidad y, en general, para resolver, en las materias desu competencia, cualquier discrepancia que pudiera surgir entre laaseguradora y el damnificado o sus derechohabientes.

Las resoluciones de las comisiones médicas son recurribles, aopción del damnificado, ante el juez federal con competencia enla provincia en la que la comisión médica tenga asiento o ante lacomisión médica central prevista en el art. 51 de la ley 24.241.

nes dinerarias y el otorgamiento de prestaciones en especie.

a) PREST ACI ONES DI NERARI AS. Se apoya en los siguientes pará-metros:

1) INGRESO BASE. La base de referencia para la determinacióndel monto de todas las prestaciones dinerarias es el ingreso base.

Se denomina ingreso base a la suma que surja de dividir latotalidad de las remune raciones sujetas a cotización —de acue rdocon lo establecido en el sistema integrado de jubilaciones y pen-siones (SIJP), según el art. 9° de la ley 24.241— correspondientesa los doce me ses anteriores a la primera manifestación invalidante,o al tiempo transcurrido si fuera inferior a un año, por el númerode días corridos comprendidos en el período considerado.

El valor mensual de l ingreso base surge de mu ltiplicar la can-tidad obtenida de acuerdo con el método descripto en el párrafo

anterior, por art. 30, ap. 4, de la ley 24.557.2) I N C A PA C I D A D L A B O R A L T E M P O R A R I A . Durante el período de

ILT el trabajador deberá percibir una prestación de pago mensualequivalente al 100% del valor mensual del ingreso base (art. 13,inc. 1) y las asignaciones familiares (art. 13, inc. 2).

El pago de los diez primeros días corresponde al empleadory a partir del undécimo día, la obligada es la aseguradora.

Los pagos deben ser hechos en la forma y oportunidad pre-vistas para el pago de las remuneraciones en la legislación laboral,y sobre las sumas abonadas deben efectuarse aportes y contribu-ciones con destino al sistema de seguridad social.

La prestación por ILT se actualizará o ajustará en función de

la variación del mó dulo previsional (MOPRE), definido en el art . 21de la ley 24.241 (art. 11, inc. 2), modificado por decr. 833/97.

3) IN C APAC ID AD L A B O RAL PERM AN EN TE PARC IAL Distintas son lassoluciones según el grado:

a) Incapacidad igual o inferior al 20%. Si la ILP fuere igualo inferior al 20% , el trabajador percibirá una indemnización de pa-go único cuyo monto surgirá del siguiente cálculo:

3 3 4 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL35

VMIB x 43 x CE x %I

En esta fórmula: VMIB es el valor mensual del ingreso base;CE es el coeficiente de edad, que surge de dividir el número 65

d) Régimen transitorio. La disposición final segunda (art . 49)de la LRT establece que du rante una primera etapa de vigencia dela ley, que no debe ría extenderse por más de tres arios, el régimende prestaciones dinerarias por ILP tendrá las siguientes modifica-ciones:



por la edad del trabajador a la fecha de la primera manifestacióninvalidante, y %I es el porcentaje de incapacidad.

Reiterando la regla del art. 8° de la ley 24.028, la suma resul-tante en ningún caso puede ser superior a la cantidad que resulte

de multiplicar $ 55.000 por el porcentaje de incapacidad.

b) Incapacidad superior al 20% e inferior al 66%. Si la ILPfuera superior al 20% e inferior al 66%, no corresponden indem-nizaciones de pago único, sino prestaciones de pago mensual,de modo que, de acuerdo con lo antes visto (art. 9°), durante unaprimera etapa, la ILP se considera provisoria y a su vencimientoella deviene definitiva.

Durante la situación de provisionalidad, el damnificado per-cibirá una prestación de pago por mes cuyo modo será igual al70% del valor del ingreso base mensual multiplicado por el por-centaje de incapacidad (art. 14, inc. 1). No se contempla que so-bre estas prestaciones se efectúen contribuciones ni retencionescon destino al sistema de seguridad social. Esta prestación se ajus-tará en función de la variación del MOPRE definido en el art. 21de la ley 24.241 (art. 11, inc. 2), modificado por decr. 833/97.

De clarado el carácter definitivo de la ILP, el trabajador perci-birá mensualmente una renta periódica, cuyo monto será igual al70% del valor mensual del ingreso base multiplicado por el por-centaje de incapacidad.

c) Renta periódica. Es una prestación dineraria de pago me n-sual contratada entre el beneficiario y una "aseguradora de riesgosdel trabajo" (ART) o una compañía de seguros de retiro, a elec-ción de aquél (art. 19).

El derecho a la percepción de la renta periódica comienza enla fecha de la declaración del carácter definitivo de la ILP y seextingue con la muerte del beneficiario o en la fecha en la que élse encuentre en condiciones de acceder a la jubilación por cual-quier causa. Sobre las sumas abonadas en concepto de renta pe-riódica deben efectuarse las retenciones con destino al sistema pre-visional y al sistema nacional de seguro de salud. No se prevé,empe ro, el pago de contribuciones patronales.

/) Se abonará indemnización de pago único, con el sistemaprevisto en el art. 14 cuando la incapacidad sea inferior al 50%.

2 ) Si la incapacidad fuera igual o superior al 50% e inferior

al 66%, durante la etapa de provisionalidad la prestación de pagomensual tomará como referencia el 55% del valor mensual del in-greso base (en lugar del 70%).

3 ) La renta periódica, que se abonará también en el supu estode que la ILP definitiva sea igual o superior al 50% e inferior al66%, tomará también como referencia el 55% del ingreso base, ysu valor actual esperado no podrá ser superior a $ 55.000.

En esta segunda etapa, este último valor máximo se elevará a$ 110.000.

El paso de una etapa a la siguiente estará condicionado a quela cotización promedio a cargo de los e mpleadores pe rmanezca pordebajo del 3% de la masa salarial.

4) INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. También en este supuestocorresponde distinguir el período de provisionalidad del de finitivo(art. 15, LRT).

Durante la prime ra etapa el damnificado percibirá una presta-ción dineraria de pago mensual cuyo monto será igual al 70% delvalor mensual del ingreso base y las asignaciones familiares. So-bre estas sumas no corresponde hacer retenciones ni aportes condestino al sistema de seguridad social.

Declarado el carácter definitivo de la IPT, además de las pres-taciones por invalidez del sistema previsional, el trabajador perci-birá una prestación de pago mensual complementaria de aquéllas.

El monto de esta prestación complementaria surgirá de lainversión de una suma cuyo monto se determinará multiplicando43 veces el valor mensual del ingreso base por el coeficiente deedad (65 dividido por la edad del trabajador a la fecha de la pri-mera m anifestación invalidante).

La suma a invertir no podrá ser superior a $ 55.000.Cuando la IPT no deviniere en definitiva, la aseguradora se

hará cargo del capital de recomposición definido en el art. 94 de

3 3 6 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL3 7

la ley 24.2 41 o, si el trabajador no estuviera incluido en el régimende capitalización, abonará una suma equivalente al régimen previ-sional al que estuviese afiliado el trabajador.

5) GRAN INVALIDEZ. En el supue sto de gran invalidez, ademásde las prestaciones por IPT, el damnificado percibirá una presta-

además de los requisitos comunes establecidos en el régimen ge-neral del seguro (ley 20.091), se exige:

1) Un capital mínimo de $ 3 .000.000 que deberá ser integradoal momento de la constitución (art. 26, inc. 5).

2 ) La imposibilidad de afectar los bienes des tinados a respal-



ción de pago mens ual equivalente a tres veces el valor del MOPRE(art. 21, ley 24.241, texto según decr. 833/97). Esta prestación seextinguirá con la muerte del damnificado (art. 17, LRT).

6) MUERTE DEL TRABAJADOR. Los derechohabientes del traba-jador fallecido como consecuencia de u n accidente de trabajo o deuna enfermedad profesional, además de los beneficios del sistemaprevisional, percibirán una prestación com plementaria igual a la pre-vista para el caso de IPT definitiva.

Se consideran derechohabientes a los efectos de la LRT a laspersonas enumeradas en el art. 53 de la ley 24.241, quienes con-currirán en el orden de prelación y condiciones previstos en esanorma.

b) PRESTACIONES EN ESPECIE. El art. 20 de la LRT enu ncia co-mo prestaciones en especie a las que tendrán derecho los damni-ficados: 1)

asistencia médica y farmacéutica; 2) prótesis y ortope-dia; 3) rehabilitación; 4) recalificación profesional, y 5) serviciofunerario.

Las tres primeras serán otorgadas hasta la curación com pletadel damnificado o mientras subsistan los síntomas incapacitan-tes, de acuerdo a como lo determine la reglamentación (art. 20,inc. 3).

Si el damnificado se negara injustificadamente a percibir lasprestaciones por asistencia médica y farmacéutica, rehabilitacióny recalificación profesional, según valoración que hagan las comi-siones médicas, se podrá disponer la suspensión de las prestacio-nes dinerarias (art. 20, inc. 2).

§ 187. GESTIÓN DEL SISTEMA .—Fuera de los supuestos de au-toseguro, la gestión del sistema de la LRT está a cargo de compa-ñías aseguradoras.

La LRT admite dos tipos de sujetos aseguradores.a) Las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART), que son

compañías asegu radoras cuyo objeto exclusivo es la gestión de lasprestaciones y demás acciones previstas en la LRT y para las que,

dar las reservas a obligaciones distintas de las derivadas de la LRT,ni aún en caso de liquidación de la entidad (art. 26, inc. 6).

3) La necesidad de disponer con carácter de servicio propio

o contratado de la infraestructura necesaria para proveer adecua-damente las prestaciones en especie previstas en la LRT (art. 26,inc. 7).

b) Las aseguradoras que a la fecha de promulgación de laLRT se e ncuentren operando en la rama accidentes de trabajo (art.49, disposición adicional cuarta).

Para éstas, no se exige objeto único ni capital mínimo, perosí una separación de las reservas que respalden la operatoria deri-vada de la LRT.

La afiliación del empleador a la aseguradora se formalizarácon la celebración de un contrato, cuya forma, contenido y plazode vigencia será determinado por la Superintendencia de Riesgos

del Trabajo (art. 27, inc. 3). La renovación de este contrato esautomática y su rescisión está supeditada a la firma de un nuevocontrato con otra aseguradora o a la incorporación del empleadoral régimen de autoseguro (art. 27, incs. 5 y 6).

§ 188. FINANCIACIÓN DEL SISTEMA. —Las prestaciones a car-go de las aseguradoras se financian con una cotización mensual acargo del empleador (art. 23).

La cotización consistirá en un porcentaje de la remuneracióndel trabajador, tomando como bas e imponible la misma que la delrégimen de la ley 24.241.

Si bien la fiscalización, verificación y ejecución de la cuota

estará a cargo de la aseguradora, ella debe se r declarada y abonadajunto con los aportes y contribuciones que integran la Caja Únicade Seguridad Social (art. 23).

Cada aseguradora fijará su régimen de alícuotas en funcióndel cual será determinable, para cada establecimiento, el valor dela cuota mensual.

Este régimen de alícuotas deberá tener en cuenta los indica-dores establecidos por la Superintendencia de Seguros de la Na-


33 8 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL3 9

ción y la Superintendencia de Riesgos del Trabajo que reflejaránla siniestralidad presunta, la siniestralidad efectiva y la permanen-cia del empleador en una misma aseguradora (art. 24, inc. 1).

El régimen de alícuotas de cada aseguradora debe se r aproba-do por la Superintendencia de Seguros de la Nación.

sional se produzca como consecuencia de incumplimientos por elempleador de la normativa de higiene y seguridad en el trabajo.

§ 191. PROTECCIÓN DEL CRÉDITO. — L a LRT contempla dosgrupos de instrumentos para la protección de los créditos de los



§ 189. PRESCRIPCIÓN. — L a LRT sólo tiene dos reglas sobreprescripción: una destinada a los créditos de los damnificados y la

otra, a los de los entes de gestión y de regulación y supervisión dela ley.Para los damnificados las acciones prescriben a los dos arios

contados desde la fecha en que la prestación debió ser abonada oprestada y, en todo caso, a los dos años desd e el cese d e la relaciónlaboral (art. 44, inc. 1).

Las acciones de los entes gestores y de los de regulación ysupervisión de la ley para reclamar el pago de sus acreencias pres-criben a los diez arios a contar desde la fecha en que debió efec-tuarse el pago (art. 44, inc. 2).

§ 190. SANCIONES. — El art. 32 de la LRT establece las si-

guientes sanciones:a) La omisión del empleador autoasegurado o de las asegura-doras de otorgar las prestaciones de as istencia médica y farmacéu-tica se asimila al delito de abandono de personas (art. 106, Cód.Penal).

b) El incumplimiento del pago de las prestaciones dinerariaso de los aportes a los fondos creados por la LRT se sanciona conprisión de dos a seis años.

c) Cualquier otro incumplimiento de los empleadores autoa-segurados, de las aseguradoras o de las compañías de seguros deretiro se sanciona con una multa de 20 a 2.000 MOPRE, si no re-sultare un delito más severamente penado.

d) La omisión del empleador de abonar o declarar la obliga-ción de pago de la cotización se sanciona con pena de prisión deseis meses a cuatro arios.

El art. 5°, además, bajo el título de "recargo de incumpli-miento", prevé la imposición al empleador del pago de una sumade dinero cuya cuantía se graduará en función de la gravedad delincumplimiento. Su tope máximo será de $ 30.000 para los su-puestos en los que el accidente de trabajo o la enfermedad profe-

damnificados.a) El primero de los grupos comprende las reglas destinadas

a limitar la disponibilidad de las prestaciones dinerarias por sus

beneficiarios y su preservación frente a los créditos de terceros;estas reglas consisten en las prohibiciones de renuncia, cesión yenajenación, y en el reconocimiento de las franquicias y privile-gios de los créditos por alimentos (art. 11, inc. 1).

b) El segundo grupo está integrado por la creación de dosfondos: el Fondo de garantía de la LRT (art. 33) y el Fondo dereserva de la LRT (art. 34).

El Fondo de garantía está destinado a abonar las prestacionesdel sistema en los supuestos en los que se declare la insuficienciapatrimonial del empledor autoasegurado o no asegu rado, obligadoa otorgarlas.

Este Fondo será administrado por la Superintendencia de

Riesgos del Trabajo y sus recursos provienen de distintas multasy recargos establecidos en la misma LRT, de una contribución delos empleadores autoasegurados, de las cantidades que esa Supe-rintendencia recupere de los empleadores en situación de insufi-ciencia patrimonial, de las rentas producidas por esos mismos re-cursos y las sumas que le transfiera la Superintendencia y dedonaciones y legados.

El Fondo de rese rva será administrado por la Superintenden-cia de Seguros de la Nación; se formará fundamentalmente conun aporte a cargo de las ART, cuyo monto fijará anualmente elPoder Ejecutivo nacional, y sus recursos es tarán destinados a abo-nar o contratar las prestaciones a cargo de las ART que éstas de-

jaren de abonar como consecuencia de su liquidación (art. 34).

§ 192. ENTES DE REGULACIÓN Y SUPERV ISIÓN. — Para la regu-lación y supervisión general de la LRT se crea la Superintendenciade Riesgos del Trabajo (SRT), como entidad autárquica en juris-dicción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Naciónque, además de las funciones que hasta la creación de aquélla ten-ga asignadas la Dirección Nacional de Salud y Seguridad en el Tra-

34 0 E O R Í A GE N E R AL D E L A R E P AR ACI Ó N D E D AÑO SO S D E R E CHO S AD MI N I S T R AT IV O , L AB O R AL , CO ME R CI AL Y P E N AL41

bajo, tendrá las de supervisar y fiscalizar el funcionamiento delas ART, imponer las sanciones previstas en la LRT, gestionar elFondo de garantía, mantener u n Registro Nacional de Incapacida-des Laborativas y supervisar y fiscalizar a las empresas autoase-guradas.

El Comité, además, podrá proponer modificaciones a la nor-mativa sobre riesgos del trabajo y sobre higiene y seguridad.

§ 194 . R E S P O N S A BI L ID A D C I V I L D E L E M P L E A D O R Y D E T E R C E -

ROS. - A diferencia de la ley 24.028 y del antecedente inmediato



Junto a esta nueva Supe rintendencia actuará también la Supe-rintendencia de Seguros de la Nación, que, en las materias de sucompetencia, ejercerá las funciones que le asigna la ley 20.091 y

sus normas reglamentarias.§ 193. COMITÉ CONSULTIVO PERMANENTE.-on el carácter

de órgano tripartito. de participación se crea también el ComitéConsultivo Permanente de la LRT, integrado por cuatro represen-tantes del Gobierno nacional, cuatro de la CGT y cuatro de lasorganizaciones de empleadores, con funciones consultivas sobrelas siguientes materias (art. 40):

a) Reglamentación de la LRT.b) Listado de enfermedades profesionales.c) Tablas de evaluación de incapacidades laborales.d) Determinación del alcance de las prestaciones en especie.e ) Acciones de prevención de los riesgos del trabajo.f) Indicadores determinantes de la solvencia económica de

las empresas que pretendan autoasegurarse .g) Definición del cronograma de etapas de las prestaciones

dinerarias.h) De terminación de las pautas y contenidos del plan de me-

joramiento.En estas materias el Comité deberá ser consultado por la au-

toridad de aplicación con carácter previo a la adopción de la me-dida que pretenda disponer.

Cuando las materias consultadas se refieran al listado de en-fermedades profesionales, a la tabla de evaluación de incapacida-des, a las prestaciones en especie y a la solvencia de las empresasque pretendan autoasegurarse, los dictámenes del Comité tendráncarácter vinculante.

En caso de que no exist iera unanimidad en la materia consulta-da, la cuestión será resuelta por arbitraje del presidente del Comi-té, que es el ministro de Trabajo y Seguridad Social de la Nación.

y directo de ésta, la ley 9688, la LRT no contempla un m ecanismode opción con renuncia.

Esto es, el dam nificado no t iene la posibilidad de optar por re-

clamar una reparación al amparo de las normas del Código Civil,renunciando a las prestaciones del sistema.El art. 39 de la LRT, sin embargo, luego de explicitar que las

prestaciones previstas en ella eximen a los empleadores de todaresponsabilidad civil frente a los trabajadores y los de rechohabien-tes de éstos, pone como única excepción el supuesto en el que eldaño haya sido causado dolosamente, configurándose la situaciónprevista en el art. 1072 del Cód. Civil.

En tal caso, y sin necesidad de renunciar a las prestacionesde la LRT, el damnificado podrá reclamar al responsable d el dañosu reparación integral (art. 39, inc. 3, LRT).

También podrá reclamarse la reparación integral del daño

cuando éste haya sido causado p or un tercero.En ambos casos, el asegurador o el empleador autoaseguradopodrán repetir del responsable del daño el valor de las prestacio-nes que hayan abonado, otorgado o contratado (art. 39, inc. 5,ley 24.557).

C) DERECHO COMERCIAL

§ 195 . INTRODUCCIÓN.-asta este momento hemos tenidooportunidad de apreciar que la conducta de todo individuo produceen el campo del derecho actos unilaterales, bilaterales o plurilate-

rales que generan indefectiblemente una modificación apreciableen el propio mundo jurídico. Esta alteración de las circunstanciaspuede encontrar un camino acorde a lo que es la regulación nor-mativa, favorable al interés del individuo y de cada partícipe delacto, en cuyo caso se cumple el ciclo normal de la actividad regu-lada de la persona.

Pero en muchas circunstancias ese actuar genera consecuen-cias desvaliosas, y ante tal situación corresponde al derecho exigir

LOS DERECHOS ADM INISTRATIVO, LABORAL, COMERC IAL Y PENAL4 34 2 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

una respuesta, un dar cuenta de tales actos, generándose lo que sellama jurídicamente una responsabilidad, que se suele advertir dedistinta manera según nos hallemos ante s ituaciones comprendidasen el campo propio de la materia civil o en el de la comercial.Vale preguntarnos si ello es y ha sido siempre así.

que la disciplina regulará toda la actividad económica del comer-ciante, de ellos entre sí y con los individuos no comerciantes.

Este esquema se ve afectado sin embargo por el curso de losacontecimientos. El desarrollo industrial, acelerado en particularluego de ambas guerras mundiales, la producción en masa que



§ 196. EVOLUCIÓN DEL DERECHO COMERCIAL Y LA R ESPONSA -

BILIDAD.-acia mediados del siglo xix, en nuestro país no existía

un régimen sobre responsabilidad adecuadamente normado o reg i-mentado. Sancionado el 10 de septiembre de 1862 el Código deCome rcio, que fuera tal desde años atrás para la provincia de Bue-nos Aires, en su Sección III del Título I, Libro II, trataba en pocasnormas aspectos relacionados con la responsabilidad contractual,estableciendo que los daños y perjuicios se deben sólo cuando eldeudor ha caído en mora y que la demanda de perjuicios suponela resolución del contrato (conf. art. 218), daños y perjuicios quese debe rán siempre que n o justifique que la falta de cumplimientoproviene de causa extraña que no le es imputable (art. 219) o cuan-do lo es cediendo a fuerza mayor o por caso fortuito (art. 220).La responsabilidad no contractual —fuera de estas normas naciona-les— s eguía rigiéndose por las Leyes de Partidas, de Indias, Orde-nanzas de Bilbao, etcétera. Quizá podemos decir que en este pe-ríodo y hasta la sanción del Código Civil existió upa legislacióncuasi-uniforme de derecho privado en el orden nacional, pues esteCódigo era el único cuerpo integral de normas aplicables a estossupuestos, no así a aquellos que podríamos incluir como del campo"extrae ontractual".

A partir del 1° de enero de 1871 comienza a regir el CódigoCivil que, además de normar la responsabilidad contractual, regulala extracontractual en cuarenta y un artículos del Título VIII, Sec-ción II, Libro II, y treinta artículos del Título IX. La esencia re-gulatoria plasmada en ambos cue rpos normativos se fundaba espe-cialmente en el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197,

Cód. Civil) y salvo alguna norma aislada se plasmaba como pautaque la igualdad jurídico-formal era suficiente garantía para cargara cada parte con el cuidado de su propio interés. Se separan lasaguas en punto a regulación de obligaciones y contratos, generán-dose una dup licidad regulatoria en m uchos aspectos (com praventa,mutuo, depósito, fianza, prescripción, etcétera). Se distingue elordenamiento privado propio del comerciante de la regulación deesa actividad (objetivizado en el acto de comercio), de tal manera

exigió una comercialización también en masa, con instrumentosjurídicos adecuados a esa celeridad, la incorporación de mayoresriesgos en la comercialización y negociación, aceleraron un movi-

miento evolutivo en la interpretación de las normas jurídicas pri-mero y luego en su texto a través de su actualización en el ario1968 por la ley 17.711, reforma aplaudida por algunos, criticadapor muchos, pero que cambió la fisonomía de nuestro derecho civillogrando incluso amplia influencia sobre el derecho comercial(p.ej., modificaciones del art. 216, Cód. de Comercio, siguiendola línea del art. 1204, Cód. Civil, desarrollo del criterio de la one-rosidad sobreviniente, abuso de derecho, etcétera).

La constante evolución industrial, técnica, científica y nego-cial continúa impulsando la propia evolución en el desarrollo pri-vado y en esta evolución es principalmente el derecho comercialel que ocupa un lugar preponderante como afectado de ese desa-rrollo a punto tal que actividades claramente económicas com o lasagropecuarias se ven invadidas por cuad ros comerciales, la protec-ción de usuarios debe nece sariamente volcarse a enfrentar el desa-rrollo y avidez empresaria, pero respetando ciertas pautas que elcomercio impone para no detene r esa evolución ni entorpecerla, yfrente a la tendencia unificadora, se habla de la "comercializacióndel derecho civil" claramente advertido en la unificación peruana.

Pero, atento a que la producción se ha diversificado, globali-zado y a la vez atomizado para producir con menor costo y e n ma-yor cantidad, advertimos que las relaciones jurídicas tradicionalesya no cubren todos los esquemas ne gociales, ni los daños causadospor la producción pueden adecuadamente individualizarse en uncausante particularizado. Esto lleva a que necesariamente deba

ampliarse la óptica regulatoria de la responsabilidad que cabe so-bre el empresario, sobre la empresa y más aún sobre la actividadcomercial, y no sólo sobre el comerciante o el acto de comercio.Los usuarios y consum idores, a partir de aquellos principios enun-ciados por el presidente Kennedy, imponen el respeto de sus dere-chos, el derecho a la seguridad y vuelve a abrirse el campo delanálisis de la responsabilidad, a punto tal que una directiva del Con-sejo de la Comunidad Económica Europea en 1985 ya contempla


normativamente esa responsabil idad sobre bases objetivas, tarifan-do la indem nización correspondiente.

Llegamos así a nuestros días, en donde leyes como las 22.2 62,22 .802 y 24 .240 nos p ermiten adverti r un derecho mercanti l aúnencarrilado en vías diferentes al civil, desarrollado en muchos

LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL 3 4 5

ciedad. Esto no s permite adve rtir que en las relaciones jurídicasde corte mercantil se ve involucrado en mayor medida el interéssocial por las conexiones y derivaciones de ese actuar comercialmasivo, circunstancia que el derecho debe ne cesariamente atendercon m ayor particularidad.



cuerpos con cierta autonom ía (sociedades, concu rsos y quiebras,compraventa internacional, leasing, etc.) con un conjunto de reglasdestinadas específicamente a emp resarios y la empresa, regulandosu interrelación directa o indirectamente, aunque ahora dentro de lmarco específico de preservar los derechos de usuarios y consumi-dores, pero que a nuestro entender no deja de mantene r una basecomún en el derecho civil .

§ 197. ¿EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE LAS RESPONSABILIDADESG E N E R A D A S E N E L O R D E N C I V I L Y E N E L O R D E N C O M E R C IA L ?-abía-mos expresado que en muchas circunstancias el responder anteconsecuencias desva l iosas del actuar humano se entendía de dis-t inta forma según se obrase dentro del campo civil o del campocomercial.

Sin embargo, creemos que esto no nos coloca ante dos camposde re sponsabil idad abso lutamente diferenciados o irreconciliables,

sino ante dos modo s de ver y aplicar el mismo de recho a circuns-tancias concretas que corresponden a distintas real idades, pero conuna base de análisis común.

En efecto, en las relaciones jurídicas de carácter civil gene-ralmente se ven vinculados intereses exclusivamente individuales(de orden legal, moral, etc.) como las relaciones de familia, lasrelaciones de contratación patrimonial que sólo alcanzan a los par-ticulares entre sí y que por lo gene ral se circunscriben geográfica-mente a ámbitos muy pe queños y l imitados . Por el contrar io, enlas relaciones jurídicas de carácter comercial generalmen te se ve nafectados intereses de la comunidad, en tanto y en cuanto el actuarmercantil siempre tiene mayor proyección —para bien o mal— sobre

la sociedad en general y no siempre se circunscribe geográfica-mente, s ino que trasciende las fronteras de una Nación en su inte-rrelación e interinfluencia.

En el campo com ercial , se compra para la reventa o para pro-ducir en masa; se bus ca colocar el producto masivo para satisfacerun consu mo de iguales características. En el campo civil , cuandolos particulares en su interrelación dirimen intereses privados e in-dividuales, sólo están ocasional e indirectamente afectando a la so-

Más allá de advertir como importante una regulación generalbásica de obligaciones o contratos civiles y come rciales (y conse -cuenteme nte sobre el tem a de la responsabil idad), lo cierto es quenecesariamente de berem os concluir que el pragmatismo, la celeri-dad y evolución del com ercio y la ductilidad que éste requiere ensu operatoria y exhibe en los hechos, hace que e n términos de res-ponsabilidad debamo s conceb ir (a partir de esa base y principioscomunes) distintos parámetros para su análisis y regulación nor-mativa derivados de la naturaleza de ciertas relaciones.

La influencia continuada del derecho come rcial sobre el civilno pue de desconocerse, como tampoco las diferencias exis tentesen algunas consecuen cias que nos genera el terreno de la prácticaempresarial. Pero no podemos dejar de advertir esos principiosgenerales comune s y que muchos autores resaltan con acierto. Enefecto, en las relaciones interempresarias se va a advertir cada vezcon mayor fuerza, la vigencia de los principios de equidad y bue na

fe tan caros al derecho civil (conf. art. 7°, Convención Interna-cional de Compraventa de Mercaderías de Viena, de 1980), desa-rrollándose en su consecuencia —ya dentro de la praxis del derechocomercial— conceptos como el de incumplimiento esencial para de-terminar la resolución de u n contrato, la regla de resistencia paraviabilizar el ejercicio de los derechos de m inorías societarias, has-ta llegar en algún caso a admitir la procedencia de la indemniza-ción del daño moral o al prestigio sufrido por la empresa en elcampo contractual.

De bem os reconoce r, y resaltar también, que la falta de coin-cidencia entre el criterio jurídico y el criterio econó mico sob re elcomercio y la n egociación m ercanti l que permita explicar al mismo

tiempo y concordantem ente el precepto jurídico y la ley económi-ca, no sólo generan el problema del contenido del derecho comer-cial, sino que nos dan la pauta de que la evolución del sistemajurídico comercial ya no atiende a la naturaleza del negocio (actode comercio) ni al sujeto del mismo (comerciante, empresario,emp resa), sino a la forma y cons ecuen cia de los negocios (activi-dad mercantil) para que no incidan en su e ntorpecimiento. Todoesto nos lleva a su vez a advertir cómo debe generarse el nuevo

34 6EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑO S LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL47

modo de re gulación más ágil, más amplia, menos circunstanciado;teniendo en miras la "actividad mercantil" a través de una regula-ción ágil y abierta. Ello —insistimos— no nos puede hacer olvidar—como dice S atanowsky— que el derecho comercial no t iene unaexistencia aislada (no la ha tenido en el pasado ni la tiene hoy),

ciende al campo concursal, al eliminar la ley 24.522 (de concursosy quiebras) la calificación de conducta de los administradores yconsecuentemente reducir su campo de responsabilidad sólo a lossupuestos de actuación dolosa.

En materia de contratos asociativos, también se advierte otra



sino que es un eleme nto de la totalidad normativa, parte de un s oloorganismo jurídico y que bien merece un com ienzo de unificaciónen el campo de las obligaciones y los contratos, en cierto modo,

también el campo de la responsabilidad.§ 198. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EN DERECHO CO-

MERCIAL.-i bien todo lo que atañe a la responsabilidad ha sidohistóricamente gene rado en el derecho civil como un a base común,en el derecho come rcial vamos a encontrar alteraciones generadaspor la propia praxis mercantil. Estas tendencias pueden ser dife-renciadas según los sectores o relaciones jurídicas particularesde incidencia, y podemos individualizar algunos de la siguientemanera:

a) T E N D E N CI A N A T U R A L Y G E N E R A L I Z A D A H A C I A L A L I M IT A C I Ó N D E L A

RESPONSABILIDAD. Esta tendencia se pue de advertir en primer lugar

a través de la creación de los tipos societarios con limitación deresponsabilidad, como los de la sociedad comandita simple prime-ro, hasta llegar luego a la sociedad por acciones (clásicamente laSA) o la de responsabilidad limitada.

Pero, más allá de esta limitación de responsabilidad estruc-tural, sucesivamente se ha ido limitando la responsabilidad de lossocios (p.ej., arts. 56 y 99, LSC) como la de los mismos adminis-tradores, conforme se puede advertir en el curso del iter consti-tutivo, proceso de formación y constitución societaria que comose advierte en el art. 183 de la ley 19.550 (texto según ley 22.903),que establece que aun sin la cobertura de la personalidad jurídicael administrador podrá realizar actos comprendidos en el objeto

social sin llegar a adquirir responsabilidad personal final ante losterceros cocontrafantes,absorbiendo esa responsabilidad la socie-dad exclusivamente una vez registrada legalmente la misma.

Esto puede ad vertirse no sólo en la búsqueda de tipos regula-res a través de facilitar el proceso regularizatorio societario queevitará la disolución y responsabilidad solidaria e ilimitada de lossocios y aquellos que hubieren actuado por la sociedad, sino en lalimitación de la aplicación del principio del art. 59 cuando se tras-

pauta de limitación de la responsabilidad en aquellos involucradosen uniones transitorias de empresas, conform e surge del propio art .381 de la ley 19.550, que elimina (no así frente a los acuerdos o

contratos de colaboración) el principio de solidaridad de los par-tícipes frente a los terceros.Esta limitación de la responsabilidad se advierte también en

otros dos campos bien definidos, como son los del derecho aero-náutico y de transporte.

Finalmente , en la ley de concursos y quiebras 2 4.52 2 se puedeapreciar una tendencia a la limitación de la responsabilidad, elimi-nando — como ya dijimos— las calificaciones de conducta, acortan-do términos de prescripción, etcétera.

b) H A C I A U N A S U B J ET I V I Z A C IÓ N D E L A R E S PO N S A B I L I D A D . Tambiénel campo del derecho societario nos advierte de una tendencia aeliminar pautas objet ivas de responsabilidad —o reducir su inciden-

cia— como se observa en la reforma de la ley 22.903 a la ley desociedades comerciales 19.550, y que en la nueva redacción delart. 274 permite a los directores de sociedades anónimas, atendien-do a la real y efectiva actuación de cada uno de ellos, reducir yaun eliminar su responsabilidad personal por los actos del direc-torio que pudieren haber afectado el interés o el patrimonio de lasociedad.

Asimismo, se elimina la responsabilidad generada en culpa onegligencia de administradores para rem itirse y acotarla sólo a unaresponsabilidad emergente de un actuar doloso de los referidosfuncionarios.

c) HA C IA LA LIM IT A C IÓN C ON T A R IFA M IEN T O DE LA S IN DEM N IZ A C ION ES .

En el derecho aeronáutico y en materia de transporte podem os ad-vertir esta limitación como clásica, pues en casi todos los regíme-nes contemporáneos se tiende a una limitación tarifada de las in-demnizaciones, y en donde se ve que el principio de protección yconservación de la empresa — como unidad productiva útil a la so-ciedad— s e eleva por sobre e l particular caso de la carga indemni-zatoria emergente de responsabilidad por la indebida prestacióndel servicio para limitar el monto resarcitorio.

34 8EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSOS DERECHOS ADM INISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL49

Obviamente, la otra cara de la moneda no puede dejar de re-saltarse. El tarifamiento de la indem nización responde como con-trapartida al logro (en beneficio del particular usuario) de la apli-cación del principio de la responsabilidad objetiva en estos doscampos que analizamos.

vidad comercial generadora del daño, advertimos que la ley 24.2 40y su decr. regl. 1798/94 incorporan dentro de la responsabilidadprecontractual a quienes —como los usuarios y consum idores— noson siquiera parte de las tratativas preliminares, cuando a los efec-tos de la responsabilidad por el producto elaborado se dispone que



Sin embargo, las pautas de responsabilidad por riesgo de lacosa y las objetivas se han visto limitadas y hasta modificadas enuna suerte de tarifamiento que se observa en la ley 24.441, de fi-nanciamiento de la vivienda. En efecto, esta norma, al regular elcontrato de leasing en una sue rte de giro subjetivo limitativo de laresponsabilidad, excluye al "dador" del leasing mobiliario porcualquier t ipo de resp onsabilidad derivado de la aplicación del art.1113 del Cód. Civil, acotándola (tarifamiento relativo) al valor dela cosa dada en leasing.

d) AMPLIACIÓN DEL CAMPO CUBIERTO POR EL PRINCIPIO DE RESPON-

SABILIDAD. La ampliación del campo de la responsabilidad se hacenotar ya hace algunos años en el desarrollo de las doctrinas deIhering, y de Fagella y Brebbia en nuestro país, y la advertimosen lo que hace a las responsabilidades emergentes para las partesinvolucradas en una negociación contractual, aun cuando n o exista

propiamente contrato celebrado. Nos referimos al campo de laresponsabilidad in contrahendo, a la responsabilidad en la faz pre-contractual.

Esta forma de re sponsabilidad se gene ra por la vía de la frus-tración del iter contractual, mediante, por ejem plo, la violación desecretos obtenidos en la negociación preliminar, o la obligaciónprecontractual de informar debidamente, fundada en la aplica-ción del principio de bue na fe sobre la etapa previa a la celebracióndel contrato conforme se resalta en el art. 1158 del Proyecto deUnificación Legislativa Civil y Comercial de 1987. Esta normaproyectada no hizo sino resaltar una tendencia firme de la doctrinay una clara aplicación de la evolucionada jurisprudencia de nues-tros tribunales, que tiene por e fecto una ampliación del campo cu-bierto por el principio de responsabilidad a todas esas tratativaspreliminares del contrato, que en distintas formas llevan adelantelas partes (pour parlers).

Aquí, podemos decir que se ha llegado a superar el límite deatención sobre la parte negociadora propiame nte dicha y, atendien-do a que e n el comercio no podem os ya centrar nuestra regulaciónnormativa en el acto de comercio exclusivamente, sino en la acti-

serán considerados consumidores o usuarios quienes en función deuna eve ntual contratación a título oneroso reciban a título gratuitocosas o servicios (p.ej., muestras gratis). Dado que esa relaciónde distribución del producto se efectúa con el profesional o la en-tidad sanatorial que a su vez lo entregan a usuarios pacientes, és-tos quedan comprendidos dentro del esquema de la norma de se-guridad.

En el campo societario también el principio de buena fe y delealtad ha permitido una apertura y ampliación del campo de laresponsabilidad en cuanto al cuidado del secreto comercial y so-cietario. En tal base se ha desarrollado el concepto de insider tra-ding, condenándose como tal a quienes en disponibilidad de in-formación reservada de la s ociedad la aprovecharan para beneficiopropio o de terceros; serán sujetos a la responsabilidad por dañosque corresponda, quedando comprendidos en este campo no só loel director socio, sino el tercero (p.ej., agente de bolsa o de colo-cación) que utilizando tal información lo hiciera desvaliosamenteo contrariamente a los interese s sociales36.

Respecto de la faz contractual, la ampliación de la respon-sabilidad se hace notar indirectamente a través de las normas pro-tectoras que afirman la nulidad de las cláusulas de limitación deresponsabilidad (p.ej., art. 37, ley 24.240). También en este cam-po se ha generado un desarrollo de la responsabilidad de aquellosque contando con una posición econó mica fuerte abusan de su po-sición en perjuicio del más débil. En particular ha cobrado desa-rrollo la teoría de la responsabilidad de la entidad financiera obancaria, tanto por el otorgamiento abusivo como por la negativaabusiva del crédito. En un caso, por generar una creencia de sol-

vencia en la empresa prestataria que, fallida, luego afectó la buenafe-creencia de solvencia de los terceros proveedores que abrieroncrédito en base a tal posición de la entidad financiera. Por el otrolado puede ge nerarse responsabilidad del banco o la entidad finan-ciera por la denegación abusiva de crédito, esto es, cuando acor-

36 Cfr. Mascheroni - Mu guillo, Régimen jurídico del socio, p. 62 y 63.

LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL5 150EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

dado un crédito en descubierto el mismo es cancelado (con o sinaviso) perjudicando la operatoria negocial de la sociedad. Similarsituación de responsabilidad puede darse a nivel individual en lossupue stos de cancelación de tarjetas de crédito por la entidad emi-sora, sin que haya existido razón suficiente ni vencimiento de su

a) ¿Cuáles otras pautas generales en el campo de la respon-sabilidad pueden ser objeto de desarrollo en los próximos arios?

b) ¿Cuáles serán aquellos campos o institutos jurídicos que,objetos de una futura reforma —integral o no—, afectarán el campode la responsabilidad en el ámbito comercial?



período de vigencia".Si bien son muchos los supuestos en que se busca lograr una

limitación de los riesgos y cons ecuentemen te de la responsabilidad

en el manejo negocial y empresario, se debe tener en cuenta quela doctrina y jurisprudencia — y hasta muchas veces la propia ley—han contribuido al contrabalance de esa tendencia generando m u-chos 'casos de ampliación de responsabilidad, como los que hem os"tenido oportunidad de señalar y donde se advierte cuán pragmáti-cas son la teoría y la jurisprudencia en el campo comercial.

§ 199. PERSPECTIVAS Y PROYECCIONES PARA EL SIGLO XX I. --En base a las consideraciones precedentemente indicadas nos cabeahora tratar de elaborar algunas perspectivas en las cuales enten-dem os puede proyectarse hacia el futuro el tema de la responsabi-lidad en derecho comercial.

En primer lugar, no dudamos de que el camino de la unifica-ción va a ser lento y trabajoso, pero adecuadamente e ncarado va aser fructífero. Quizás encarar la unificación progresivamente se-ría el método indicado.

La unificación sobre el aspecto de las obligaciones y contratoscon aquellas cuestiones que hagan a la unificación de privilegios yprescripción conforman el posible camino de futuro.

La tendencia de estructurar un régimen de responsabilidad ob-jetiva se va a ir profundizando en tanto y en cuanto se acompañede un razonable y adecuado tarifamiento de las obligaciones.

Atender a pautas subjetivas de limitación de la responsabili-dad —principalmente en el campo del derecho com ercial— será una

constante que importará, sin evadirse de ese campo com ún regula-torio, mantener una estructuración particularizada del régimen deresponsabilidad en las relaciones de neto corte mercantil.

Sobre estas base s puede ejercitar el lector su visión del futurodesarrollo en este tema, tratando de elaborar respuestas a las si-guientes preguntas:

37 Conf. Muguillo, Tarjeta de crédito, p. 117 y siguientes.

c) ¿Cuáles serán aquellos institutos jurídicos en donde se no-tará la tendencia a elaborar mayores exclusiones de responsabili-dad por razones subjetivas?

d) ¿Cuál será la incidencia de la normativa de usuarios y con-sumidores?

D) DERECHO PENAL

§ 200. DIFERENTES NECESIDADES SOCIALES: DISTINTOS SISTE-

MAS DE RESPONSABILIDAD.—Las divergencias entre los sistemas deresponsabilidad civil y penal se pueden explicar por las distintasnecesidades sociales que una y otra están destinadas a satisfacer.Por ello es que se han ido modelando de manera diferente.

En efecto, la teoría de la responsabilidad civil cumple su fun-ción social legitimando pretensiones resarcitorias de índole patri-monial, tendientes a la compens ación económica privada por la le-sión de bienes jurídicos.

En cambio, el derecho penal, dado el papel relevante que sele atribuye entre los mecanism os de control social, t iene asignadasfunciones de protección preventiva de bienes jurídicos mediantela sanción pública de carácter retributivo. Consecuentemente, lateoría de la responsabilidad penal debe garantizar la eficacia deesa protección, pero en un m arco de respeto irrestricto por las ga-rantías individuales que las exigencias del secular discurso sobrelos derechos humanos han ido imponiendo a través de salvaguardas

que la norm ativa constitucional ha recogido.La naturaleza misma de la pena penal, que causa un mal alautor de modo consciente y querido, constituye la respuesta insti-tucional más severa de que dispone un Estado de derecho. Su jus-tificación ha generado discusiones intensísimas que, no obstantesu más que milenaria data, aún subsisten.

La justificación del derecho privado resarcitorio, en tanto, noparece que haya des pertado idéntico cuestionamiento filosófico.


Esta asimetría nace de la necesidad de justificar el modo enque el derecho penal da respuesta a las necesidades sociales quetiene asignadas; y ello ha generado su íntima relación con la filo-sofía, relación que se proyecta a la totalidad del sistema influyendoen la conformación de cada uno de los elementos que articulan la

LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, C OMERCIAL Y PENAL 3 5 3

para just ificar cuestionamientos com o para sustentar propuestas desolución a problemas de diversa índole, incluso dogmáticos. Deeste modo, los vasos com unicantes del derecho penal con conside-raciones fácticas y valorativas que antes aparecían encubiertas bajoel severo manto de una forma aparentemente aséptica de hacerdogmática se han hecho explícitas, ampliando y legalizando el ba-



responsabilidad penal.Para prevenir excesos derivados de es a función de protección,

y por lo gravoso de la consecuencia que se sigue de la declaración

de responsabilidad penal, es que ha sido rodeada de aquellas sal-vaguardas y garantías de jerarquía constitucional, que limitan yenmarcan la totalidad del sistema. En el ámbito del derecho pri-vado, en tanto, los preceptos constitucionales parecen s ólo funda-mentarlo normativamente de modo genérico.

Lo dicho hasta aquí sirve de escu eta presentación a la diversaproblemática que deben enfrentar y satisfacer ambos sistemas deresponsabilidad.

También permite comprender el compromiso que tiene el de-recho penal, y el sistema de responsabilidad que éste prohíje, conla preservación y vigencia de los derechos humanos básicos. Deahí que el sistema de garantías constitucionales (en especial los

arts. 18 y 19 de la Const. nacional), con su carga hermenéutica enla que confluyen la historia, la ética, la ciencia política y la filo-sofía, impregne cada uno de los elementos que componen la es-tructura fundamental del sistema de responsabilidad penal, cuyonúcleo básico es la teoría jurídica del delito.

Cada uno de aquellos elementos recibe también el aporte deotras disciplinas, como la antropología, la biología, la sociología,la psicología, la medicina y psiquiatría forenses, etc., que compo-nen lo que tradicionalmente se han llamado las ciencias auxiliares.

La criminología, a veces entendida como disciplina autónoma,y otras como mera aplicación de otros campos del conocimientoal fenómeno delictual, contribuye a enriquecer la comprensión de

los problemas de la criminalidad y a ampliar las posibilidadesde su so luc ión.En los últimos arios ha cobrado particular significación en el

discurso jurídico penal la apelación a la política criminal. Éstaes presentada, unas veces, como un conjunto de hipótesis; otras,como intuiciones valorativas respecto de ciertos tópicos o solucio-nes más o menos compart idas o puestas a prueba. De una m anerao de la otra se la utiliza en la doctrina penal contem poránea, tanto

gaje teórico que informa todo el sistema de respons abilidad penal.

§ 201. LA TEORÍA DEL DELITO.-s sabido que la parte fun-

damental del sistema de responsabilidad penal está constituida porla teoría del delito.

Ésta se ha ido modelando como u n conjunto de conceptos, dealgún modo de rivados de la ley penal, que definen otros tantos ele-mentos cuya ocurrencia en la realidad sujeta a juzgamiento debeverificarse para poder declararla: de ahí su caracterización comomodelo conceptual-analítico. Su pretensión es facilitar el análisisjurídico de un hecho acaecido, a través de la exigencia de esa ve-rificación en pasos suces ivos, cada uno de los cuales presupone elanterior y permite acceder al siguiente.

La constatación de que han ocurrido efectivamente los hechosque satisfacen los requerimientos conceptuales de cada elemento,conforme a la teoría, permite pensar y juzgar con mayor claridady precisión la realidad que se reproduce durante la tramitación delproceso, ganándose en se guridad jurídica.

Cada uno de estos elem entos sum inistra, a su vez, las razonesde su descalificación y eliminación, en un juego de constatacio-nes que debe permitir arribar a una conclusión ajustada a los re-querimientos constitucionales de garantía y a la letra de la leypenal; que satisfaga exigencias de una ética crítica o ideal, y losaportes de la política criminal.

En este trabajo sólo se presentarán los rasgos esenciales delmodelo teórico con ceptual de delito, tal como es m ayoritariamenteaceptado en nuestra comunidad jurídica.

Por consiguiente, no se entrará en el desarrollo de los distin-tos elementos m ás allá de sus trazos más gruesos, y se ob viará todaconsideración a polémicas que no hayan m arcado hitos importan-tes en la evolución global del modelo. Desde luego, tampoco seexpondrán los infinitos problemas que la teoría ha ido descubrien-do y resolviendo, y los que aún siguen pendientes. Por ello, re-fleja de modo parcial y sesgado la riquísima problemática penal.


LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL5 554 EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

Por otra parte, las ideas expuestas no siempre son compartidas porel autor, que se ha propuesto atenerse a lo que constituye el objetoprincipal de este trabajo: presentar los l ineamientos gene rales delmodelo teórico de delito en la versión que consideramos m ás co-múnme nte aceptada, para que se facilite su comparación con otros

incluye datos intencionales ne cesarios para la tipicidad subjetivapostulada po r la teoría finalista de la acción ).

Sin embargo, esa mayor complejidad no se reflejó en una am-pliación correlativa del catálogo de c ausas de exclusión, que con-tinuó siendo más o menos el mismo (fuerza física irresistible;



sistemas de responsabilidad, en especial, el modelo civil , presen-tado en el cuerpo de e ste l ibro.

§ 202. LA ACCIÓN.-l primer elemento de la teoría del de-lito, aceptado como tal por la am plia mayoría de la doctrina, es laacción. Su determinación conceptual ha generado una riquísimapolémica, ya que lo que e n definitiva juzga el derecho pe nal es loque un hombre ha hecho e n algún momento de su vida. Parecieraentonces que definirlo satisfactoriamente contribuye decisivamen-te a determinar el objeto común a todas las formas de apariciónde lo punible, más allá de sus diferencias específicas.

Pero, a los fines de e ste trabajo, la acción adquiere u na rele-vancia adicional porque es el eleme nto que en e l modelo penal deresponsab ilidad permite, excluir de su consideración a todo acto an-ti jurídico que no sea reconducible de mo do inmediato a un obrar

humano externo y controlable como su generador. Estas exigen-cias de "mismidad" y control de los movimientos corpora les delautor-responsable que ha de ser objeto de juzgamiénto, contrastacon lo que o curre en la respon sabilidad civil , que no sólo admitesino que prohíja resarcimientos por hechos de o tros; causados porcosas o animales o por la me ra creación de riesgos, en los que sue-le resultar muy remota la rem isión a actos humanos voluntarios, oque éstos em anen de la misma pe rsona física que produjo el actoantijurídico.

El concepto de acción adquirió su moderno perfil como ele-me nto primero de la teoría, de la mano d el positivismo filosóficonaturalista que la definió como me ro actuar humano causalmente

voluntario, externo, que cu lmina en un a infracción a la ley; y fuemodificada, haciéndose crecientemen te más com pleja, al incorpo-rar datos descriptivos de índole subjetiva, fundamentalmente parapoder satisfacer exigencias de la tipificación. Precisamente, lanecesidad de integrar coherenteme nte esas exigencias la hizo cen-tro de la famosa polémica, que duró hasta hace unos arios.

Como resultado de esa polémica se terminó elaborando yaceptando un concepto de acción de indudable complejidad (que

inconsciencia absoluta, actos reflejos, etc., o sea, situaciones re-sultantes de la absoluta falta de control por el sistema nerviosocentral del agente en el momento del hecho). Esto constituiría

una demostración de que, en el fondo, lo-que se estaba discutiendoera más u n problema de tipicidad-antijuridicidad que de acción.Por otra parte, la manera en que terminó concibiendo la teoría

a este primer elem ento sen tó las bases para la elaboración de unateoría de la respon sabilidad penal con ribetes fuertemente e ticistas,pues dio pie para sostener que lo que se castigaba era, en defini-tiva, una voluntad mala —el desvalor de acción—, aunque objetivadaen el resultado.

De todos m odos se han impuesto en la doctrina buena partede las soluciones propuestas por la teoría de la acción finalista,partiendo de la consideración de la subjetividad en e l plano de laacción típica, aunque se discuten y rechazan los fundam entos fi lo-

sóf icos desde los que part ió, en especia l , su pretendido sustentoontológico.

§ 203. LA TIPICIDAD.-l segundo de los elementos del mo-delo, la tipicidad, ha sido diseñado para satisfacer dos necesidades:una, plasmada en las constituciones liberales y conocida como"principio de legalidad", que consagra el apotegm a nullun crimennulla pena sine lege. Ella corresponde a lo que los teóricos de-nominan tipo garantía, y sólo se satisface con la exhau stiva, per-fecta y completa adecuación del hecho (en rigor, de su descripciónconsistentemente realizada por el juez), a la abstracta descrip-ción efectuada por el legislador constitucionalmente habil itado, en

su formulación legal.La segunda característica de la tipicidad tiende a satisfacer ne-cesidades concre tas del modelo teórico de de lito y se vincula conla necesidad de que lo ocurrido, que resulte relevante para el juiciode anti juridicidad, al ser recreado por e l juez en el proceso se p ue-da describir consistenteme nte con la clase de p alabras que util izael legislador en los tipos penales. Para ello debe tomar en cuentaque la descripción de lo ejecutado por el agente en el mundo ex-

356EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL57

terno objetivo que resulte relevante para el juicio de antijuridici-dad, se corresponda con su recreación de lo que iba ocurriendo enel momento del hecho, en el plano subjetivo.

Para facilitar el análisis y constatación de esa correspondenciase elaboró doctrinalmente la noción de tipo sistemático, que per-

a) TIPO OBJETIVO. En el plano objetivo se procura detectar,definir, clasificar y sistematizar los elementos objetivos comunesa todos los tipos penales de la parte especial, sugiriendo un ordenpara su mejor exposición y análisis doctrinal: los sujetos activoy pasivo; la concreta acción; la relación causal (de la que nos ocu-pamos especialmente); los objetos de la acción y de protección (es-



mite pensar con mayor claridad los problemas de falta de con-gruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo, ayudando a la re-construcción interpretativa de los tipos para solucionar problemasde diversa índole (desde tipificación a concursos). El más rele-vante de esos problemas, que se analiza en este ámbito, es el delllamado error de tipo, que tiene lugar cuando el agente creyó eje-cutar algo esencialmente diferente de lo que en realidad ejecutó,satisfaciendo de este modo los aspectos objetivos de una descrip-ción legal, pero no su correspondencia subjetiva.

La sistemática actualmente más aceptada —aun en nuestro me-dio, que ha terminado incorporando la terminología del derechoalemán, que en muchos casos no se corresponde con la de nuestroCódigo Penal—, divide las formas de comisión de delitos, en el ni-vel de la tipicidad y en función de su referencia subjetiva, en dosgrandes grupos, según que se haya obrado con dolo o con culpa.

Se generan así las problemáticas específicas de los llamadostipos de injusto doloso y tipos de injusto culposo. Éstos, a su vez,en función de la clase de norma violada —prohibitiva o imperativa—y la existencia o no de los movimientos corporales relevantes parael tipo, suscitan las cuestiones de la comisión y la omisión.

A los efectos de su mejor análisis, la tipicidad (y en especialla dolosa, en donde adquiere particular relevancia) ha sido a su vezdividida en dos partes que se corresponden con la índole objetivao subjetiva de las exigencias que trae la descripción típica. Deeste modo surgen los momentos analíticos de la tipicidad objetivay subjetiva.

En este tramo, se trata de determinar de modo general y abs-tracto (es decir, no en relación con un tipo penal determinado), losprecisos contenidos conceptuales de la tipicidad objetiva y subje-tiva y de las relaciones entre ambos. Se consideran, en una ca-racterización gruesa y no exenta de problemas graves: por un lado,las circunstancias fácticas y normativas que deben ocurrir en elmundo exterior al sujeto (tipo objetivo), y por otro, las que acom-pañan a aquéllas en la subjetividad del agente, en especial, el dolo(tipo subjetivo).

te último identificado con el bien jurídico protegido específico);las circunstancias de tiempo, lugar, modo y medio; las referenciasnormativas y valorativa; etcétera.

La determinación de los precisos límites conceptuales de cadatipo particular se remite al estudio de la parte especial, y para justi-ficar esos límites, se utilizan instrumentos hermenéuticos que com-prenden desde el análisis del uso del lenguaje ordinario, hastasofisticadas argumentaciones valorativas.

Una vez fijado ese marco conceptual abstracto, compete aljuez constatar y ponderar si lo efectivamente ejecutado, reconstrui-do en el proceso, se puede describir utilizando consistentementela misma clase de palabras que empleó el legislador constitucional.

La teoría penal se ocupa de la problemática que se conoce tra-dicionalmente bajo la denominación de relación de causalidadcomo un punto central de la tipicidad objetiva. Conviene desta-carlo, ya que el enclave analítico de ella en el modelo de respon-sabilidad civil ocupa un lugar propio y general, es decir, para todoslos casos.

En la teoría penal, la relación causal adquiere relevancia sóloen aquellos tipos en los que las acciones con que se describe laprohibición exigen la producción de un cierto resultado externoconceptualmente separable de la acción que lo causó. Esto ocurrecuando el resultado es definitorio de la acción típica (p.ej., "ma-tar"), o en aquellos tipos que han sido estructurados de modo talque la acción sólo adquiere significación penal si produce o puedeproducir un resultado diverso de aquélla, que el tipo ha relevadoexpresamente (p.ej, en la estafa o en el incendio que provoque un

peligro común para los bienes).Para ambos casos es preciso verificar que el resultado haya

tenido lugar (o que exista una fuerte probabilidad de que ocurra,en los delitos llamados de peligro concreto), y que sea consecuen-cia de lo ejecutado.

Por el contrario, carece de relevancia para la clase de los lla-mados delitos de pura actividad, en los que la sola ejecución de

LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL5958EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

la acción típica los consuma, sin requerir la producción de ningúnresultado ulterior idealmente separable de la acción. Por eso sedecía que no constituye un elemento general sino limitado a algu-nas clases de delitos, y que carece de la autonomía que le adjudicael modelo de resarcimiento civil.

(tipo objetivo) debe acompañarse con la actitud subjetiva del agen-te hacia su acto.

El componente universal de la tipicidad subjetiva dolosa es,obviamente, el dolo. Éste se puede definir como la voluntad deconcretar los hechos conceptualmente describibles con las palabras



La existencia de relación causal ha servido para afirmar laadecuación típica objetiva en los delitos de resultado, esto es, parajustificar que una determinada acción puede ser consistentemente

definida —sólo desde el punto de vista causal externo— con las pa-labras de clase utilizadas por el legislador para describir las con-ductas al tipificarlas.

Bajo el dominio de la teoría causal de la acción, la verificaciónde la causalidad mediante la teoría de la equivalencia de las condi-ciones --considerada afín con las ciencias naturales— con sus múlti-ples correctivos, o utilizando la de la causalidad adecuada, resultabavirtualmente decisiva para afirmar la tipicidad. Aquella teoría, ensu versión primigenia, sólo admitía como datos a verificar en elplano del injusto típico, los de índole estrictamente objetiva, pueslo que tuviera contenido subjetivo se remitía para su análisis alplano de la culpabilidad.

El progresivo enriquecimiento del concepto de acción produci-do por la incorporación de datos subjetivos y normativos atendiendoa necesidades de la adecuación típica, dio lugar a ra aparición deotros instrumentos conceptuales limitadores de la equivalenciade las condiciones, como el análisis valorativo del lenguaje ordina-rio legal, generalmente considerado uno de los antecedentes de lateoría de la imputación objetiva, actualmente en boga.

Esta última teoría, que se admite como una teoría normativacomplementaria de la causalidad fáctica, la que se establecería so-bre la base de las concepciones de la causalidad que se utilizan enlas ciencias naturales, constituye un importante esfuerzo por sis-tematizar criterios que limitan y a la vez sustentan la tipicidad ob-jetiva. Ella considera que se adecua a la descripción típica y pue-de consecuentemente describirse con las palabras de clase que usala ley para la tipificación: toda acción ejecutada intencional o cul-posamente que incremente de un modo prohibido por el derechoel riesgo de que se produzca un resultado, siempre que éste seaconsecuencia de ese incremento del riesgo.

b) TIPO SUBJETIVO. Como ya se dijo, se acepta casi sin obje-ciones que el análisis de los elementos externos de la acción típica

de clase que usa la ley penal para describir, a su vez, los hechosobjetivos que ha considerado típicamente relevantes.

Esa definición comprende sus dos elementos: 1) el volitivo,

en la voluntad de concretar, y 2) el intelectual, presupuesto en elconocimiento de cuáles son esos hechos que se quieren ejecutar.Según cuál sea la actitud del agente respecto de la efectiva

producción del resultado, el dolo se divide en: 1) directo, cuandose representa y se quiere ese resultado; 2) indirecto, cuando sabeque constituye una consecuencia necesaria de su accionar, no obs-tante no quererlo, y 3) eventual, cuando se representa como posiblela producción del hecho típicamente antijurídico y no obstante seejecuta.

En los casos en que el autor yerra de manera esencial y noimputable sobre alguna circunstancia relevante del tipo objetivo alejecutar su acto, abre la problemática del llamado error de tipo.

De producirse, podrá excluir la tipicidad dolosa (a causa delerror no se podrá describir consistentemente lo realizado con laspalabras de clase que utilizó el legislador en la formulación deltipo doloso) dejando subsistente la culposa (si se detecta un rema-nente de esa índole y el Código admite la correspondiente figuraculposa), o excluir directamente el requisito tipicidad, porque laincongruencia entre lo ejecutado y lo querido es tal que no se sa-tisface ninguna descripción legal.

Restaría señalar que la tipicidad subjetiva dolosa se comple-menta, en algunas descripciones legales, con exigencias subjetivasdiversas del dolo, constitutivas de los que suelen denominarse ele-mentos especiales de autoría. Esta denominación comprende a

una serie de estados subjetivos de distinta naturaleza (ánimo, fina-lidades ulteriores, designios, etcétera).Para finalizar, debemos recordar que cuando el hecho recons-

truido en el proceso no se adecua por alguna razón a la exacta des-cripción legal, tal como ha sido conceptualmente definida por ladoctrina y la jurisprudencia, se está ante un caso de atipicidad.

El modelo teórico de responsabilidad penal actualmente másaceptado, comienza con el análisis de la conducta culposa en el

360EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL6 1

plano de la tipicidad. Esto contrasta con modelos precedentes,que recién lo hacían al analizar la culpabilidad, de la que en elmodelo causal-naturalístico constituía una de sus especies o, enel modelo inspirado en el neokantismo, una de sus formas.

La principal ventaja de la sistemática actual sobre las prece-dentes es que, el comenzar el análisis de los elementos de la culpa

El criterio con el cual se juzga cada caso para determinar siel modo de ejecución concreto puede ser calificado de imprudente,negligente, etc., ha sido compendiada en una fórmula que provienedel derecho civil alemán. Según ella, el tipo de injusto de los de-litos culposos está constituido por la "infracción al deber de cui-dado"; esto es, el conjunto de normas, reglas, reglas técnicas y de



en el plano de la acción típica, obligó a la doctrina a plantearse latipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad culposas como pro-blemas específicos; y al juez, a constatarlos separadamente alformular su juicio de responsabilidad penal. De ese modo se en-riqueció la teoría, ganándose en seguridad y justicia.

Aun así, ha sido en la tipicidad donde ha recaído el peso dela problemática del delito culposo, pues en ella se discuten sus al-cances y perfiles conceptuales, que luego son sometidos a la prue-ba de su antijuridicidad y culpabilidad; y es en ese plano analíticoen el que el juez debe constatar si lo realizado se adecua o no aesos perfiles conceptuales.

Sabido es que nuestro Código Penal trae tipos culposos espe-cíficos para ciertos delitos y no una genérica figura culposa, co-mo ocurría en España antes de la reforma de 1983. Esos tiposespecíficos recurren a una fórmula casi uniforme para caracterizarla tipicidad culposa, cuyo tema, en general, es el siguiente: "el quepor imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión oinobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo"causare el mal que la pena pretende evitar (muerte, lesiones, in-cendio, estrago, descarrilamiento, naufragio, etcétera).

Como puede advertirse, esa fórmula sólo consigna resultadosdesvaliosos (que generalmente son los que dan nombre al tipo),los que se pueden producir en el ejercicio de infinitas actividadesordinariamente lícitas, siendo la forma de su ejecución (impruden-te, imperita, inobservante de los reglamentos o deberes, etc.) la queda la estimativa de lo delictual. A los tipos poseedores de estacaracterística (derivada de una cierta imposibilidad, propia de larelación entre el lenguaje y el mundo para formular más específi-camente las acciones prohibidas) se los conoce como tipos abier-tos. En ellos se debe determinar en cada caso si el resultado seprodujo como consecuencia de una acción cuya ilicitud deriva dela forma en que se la ejecutó y no de una característica inequívocay a priori de su descripción (como envenenar, acuchillar, disparar,ahorcar, asfixiar, etcétera).

arte, etc., que se deben cumplir en la ejecución de cualquier actoa fin de minimizar o mantener dentro de lo tolerable el riesgo deproducción de resultados desvaliosos. Consecuentemente, aque-

llo que se ejecute incumpliendo las exigencias de esas normas opor debajo de sus estándares, calificará como típicamente culposaa la acción que produzca el resultado prohibido.

La relación entre la infracción al deber de cuidado y la pro-ducción del resultado enfrenta nuevamente a la teoría con el proble-ma de la causalidad. Para resolverlo, la doctrina más modernaacepta casi sin disidencias a la antes mencionada teoría de la im-putación objetiva, que para algunos caracterizados autores tiene enesta clase de delitos su campo de aplicación más apropiado.

En consecuencia, aquella acción común ejecutada infringien-do el deber de cuidado (con lo que incrementa el riesgo de produ-cir el resultado), y que produce el resultado, es una acción típica-

mente culposa que generará responsabilidad si no hay alguna causaque la justifique o la exculpe.

Antes de concluir creemos necesario señalar dos cuestionesque, aunque obvias, se deben aclarar.

1) La primera es que no hay un continuo entre los tipos do-losos y culposos de modo que se pase de una a otra clase (sondos tipos distintos). Por el contrario, se trata de dos campos deilicitudes perfectamente acotados, y del hecho de que no se puedaimputar el tipo doloso, no se sigue que corresponda hacerlo por eltipo culposo.

2 ) La segunda es que aquellos resultados que no se produzcancomo consecuencia de una infracción al deber de cuidado, deberánser considerados atípicos, situación jurídica que se confunde conel caso fortuito.

§ 204. LA AN TIJURIDIC IDAD.-os actos que generan respon-sabilidad penal deben ser contrarios al derecho. Esto es lo queexpresa el tercer elemento del modelo, la antijuridicidad: contra-riedad al derecho.

36 2EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL63

a) ESPECIFICIDAD. Mucho se ha discutido acerca de si es co-rrecto hablar de una antijuridicidad específica para cada rama delordenamiento jurídico o si ella es común a todos. Dejando delado las cuestiones verbales involucradas en esta polémica, parecerazonable sostener que como exigencia lógica es común a todo el

Como puede advertirse, estas dos concepciones terminan sos-teniendo posiciones radicalmente diferentes acerca de qué es loque se juzga en la antijuridicidad: si una acción típica que violóel orden jurídico objetivo de una comunidad (lo que no significaque para sustentar el acto clasificatorio propio de la tipicidad ha-



derecho, pero que no obstante, las peculiaridades de cada rama per-miten considerar un injusto específico para cada una de ellas (e in-cluso que en algunas pueda sostenerse la asignación de respon-

sabilidad sin antijuridicidad, derivada de la creación del riesgo).La especificidad en materia penal resulta de la exigencia detipicidad en los términos tratados en el parágrafo anterior. Así,sólo esta clase de acciones podrán ser penalmente antijurídicas ygenerar responsabilidad en este sistema, aunque puedan generarloen otros.

Excedería los límites de este trabajo relatar las polémicas quese han suscitado para fijar conceptualmente los alcances de esteelemento, y en especial su contenido formal o material; o la admi-sibilidad o no de componentes subjetivos relevantes en el injustotípico; o el arduo problema del destinatario de la norma (si son loshabitantes en general, si sólo los imputables o si el juez). Abor-

dar estos tópicos que afloran recurrentemente en la dogmática im-plicaría asumir posición más allá de lo propuesto en este trabajo,que es sólo presentar los rasgos más gruesos del 'sistema de res-ponsabilidad penal.

Pero sí debemos referirnos brevemente al problema de la elec-ción y justificación de la función que se asigne a la norma quederiva de los tipos penales, cuestión que se vincula con concep-ciones del derecho, justificaciones de la pena, relaciones con laculpabilidad, requisitos para la justificación y, en última instancia,con las exigencias mismas de un derecho penal liberal.

Éste es el problema que, siguiendo la terminología impuestapor el neokantismo, se planteó como la alternativa a sostener que

se trata de una norma de valoración, porque en el plano del injustotípico sólo se determinan las condiciones objetivas de la vida so-cial, debiendo ser su violación, según esas pautas, el único objetodel juicio de antijuridicidad; o si son de determinación, porque seles asigna un papel motivador de la conducta humana, dado que lanorma que subyace al tipo genera deberes positivos de protecciónde bienes jurídicos cuya violación es la constitutiva de la antijuri-dicidad.

ya que desconocer los datos subjetivos que se analizan en el tiposubjetivo), o si por el contrario, lo determinante es la actitud aní-mica del autor frente a un orden jurídico que le impone deberes

que contraría con su acción.Quizá lo más espectacular, aunque no lo más importante deesta última concepción, sea que el resultado termine perdiendotoda significación para el juicio de ilicitud, pues su objeto es sóloel desvalor de acción, esto es "el acto final contrario al deber ysólo él". Pero, más allá de esto, lo que en el fondo se propiciacon las tesis subjetivistas es la justificación de posiciones perfec-cionistas que se ven discursivamente favorecidas cuando se sostie-ne que antijurídica es la actitud anímica del sujeto de contrariar eldeber, y no lo que éste produjo efectivamente en el medio social.De este modo se legitima, por ejemplo, la punición de la tentativainidónea (problemática que nuestra doctrina encuentra en el art.44 del Cód. Penal), en la que se sanciona el puro desvalor de ac-ción ya que no hay riesgo para el bien jurídico; y en las justifican-tes se computa como dato relevante, la intención o no de contrariarla norma, sin tomar en cuenta si lo acaecido resultó beneficiosopara el bien jurídico.

b) Las CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. Una somera mención de lascausas de justificación generalmente aceptadas debe incluir elcumplimiento del deber; el legítimo ejercicio de un derecho, auto-ridad o cargo; el estado de necesidad; la legítima defensa y, enciertos casos, el consentimiento del ofendido (cuando el bien esjurídicamente disponible por él).

Se discute en doctrina la función de la adecuación social, con-

cebida algunas veces como causa de atipicidad (lo ejecutado o aca-ecido se encuentra dentro del margen de tolerancia necesario parala vida social), y otras como justificante (sin consideración al mar-gen de tolerancia, las conductas se juzgan típicas pero permitidas,precisamente por su adecuación a pautas sociales y aun culturalesaceptadas).

Pero, dejando de lado esta cuestión específica, la doctrina mo-derna considera que estas causas operan como permisos que otorga

364EORÍA GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOSOS DERECHOS ADM INISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL6 5

el ordenam iento jurídico (y no sólo en el Código Pe nal) para reali-zar el acto típico, tal que, si ocurren, éste queda justificado.

Se ha tratado de encontrar una fórmula conceptual que englo-be a la totalidad de ellas en un criterio general "que justifique".Las propuestas han sido inspiradas, en general, en la filosofía ju-rídica dando lugar a diversas proposiciones, ninguna de las cuales

de su culpabilidad; 4) que éste es el mejor modo para la repre-sión de modalidades de comportamiento socialmente dañosas, noevitables de modo menos gravoso.

El principio de culpabilidad permitió efectuar una graduaciónmás racional de la pena, y fundamentar su exclusión, para quienactuó con error invencible de prohibición. De ese modo se rom-



ha logrado, por el momento, concitar acuerdo, por lo que la bús-queda continúa. Es probable que la superación del positivismoideológico en filosofía jurídica, y del relativismo y del escepticis-mo en materia ética, abran rumbos más satisfactorios en esta in-vestigación.

§ 205. LA CULPABILIDAD.-as exigencias que impone el res-peto a este cuarto elemento del modelo teórico conceptual de de-lito, tal vez hayan sido las que más diferencien al sistema deresponsabilidad penal del civil.

En efecto, en tanto a este elemento le cupo la tarea de deste-rrar del derecho penal a la responsabilidad por la sola produccióndel daño (llamada objetiva), en el ámbito del derecho privado ad-quiría una creciente importancia este tipo de responsabilidad, in-cluso por la mera creación del riesgo. Es decir, en tanto el de-

recho penal procuraba terminar con lo que alguna doctrina llamó"formas aberrantes de impu tación", porque no exigían como veri-ficaciones necesarias la existencia de dolo o culpa en el autor enel mom ento del hecho, el derecho privado evolucionaba hacia for-mas más despersonalizadas y objetivas de responsabilidad, rele-gando la exigencia de aque llas verificaciones a casos cada vez m áscircunscriptos y aislados.

a) IMPORTANCIA. La trascendencia atribuida a la exigencia deculpabilidad ha llevado a que se lo erigiera en un principio con je-rarquía similar al "principio de legalidad" que la Constitución con-sagra en el art. 18; e incluso, a identificar derecho penal garantista

con "derecho penal de culpabilidad".Este derecho penal de culpabilidad se fundamenta en algunasideas básicas que decantan una larga tradición histórico-cultural:/) que el delincuente, no obstante haber podido comportarse deotro modo, contraviene la ley penal; 2) que con ello sienta las ba-ses del reproche moral en que se hace consistir a la culpabilidad;3) que e sa reprochabilidad del hecho antijurídico otorga al Estadola legitimación para retribuirlo con el mal de la pena en la medida

pió la milenaria tradición del error iuris non nocet.

No obstante, a pesar de este catálogo impresionante de razo-

nes positivas, doctrinas más m odernas procuran fundamentarlo deotro modo, tratando de conservar el aspecto positivo de sus apor-tes, a la vez que superando las dos crít icas que más frecuentem entese le hacen a su formulación corriente: la imposibilidad de probarque el autor podía efectivamente comportarse de otra manera y lanecesaria asignación de calidad moral al reproche, porque e llo abrecamino a un juzgamiento perfeccionista, en el que su objeto estámás ligado con el carácter moral del agente que a la relación conel daño ocasionado. No nos ocuparemos de ellas en este trabajo;sólo nos interesa dar cuenta de la preocupación.

b) E V O LU CI Ó N. Parece importante mostrar desde este elemen-to cómo ha ido evolucionando la teoría del delito, en un movi-

miento de transferencia de contenidos conceptuales desde la cul-pabilidad a la tipicidad. Esta transferencia se ha operado, comoya se dijo, con el su strato de la superada polémica en torno al con-cepto de acción. Para la teoría causal de la acción (en su versiónpositivista naturalista), la culpabilidad se agotaba en la descrip-ción y constatación de la relación psicólogica entre el autor y elhecho, que asumía las especies del dolo y la culpa. La imputabi-lidad, que como capacidad de ser culpable se debía verificar pre-viamente, como un presu puesto de aqu élla, abre camino de las lla-madas "medidas de seguridad" (sistema de doble vía).

Esta teoría (llamada psicológica) de la culpabilidad no pudoresolver satisfactoriamente la contradicción conceptual y valorati-

va que se planteaba en la coacción —en la que se verificaba relaciónpsicológica, pero no resultaba justo condenar— y lo que ocurría enla culpa inconsciente, en la que n o se po día constatar relación psi-cológica alguna entre el autor y el resultado, y no obstante parecíajusto condenar. Bajo la inspiración del neokantismo se produjola evolución del concepto de acción ya visto, que no sólo influyóen la reformulación de la tipicidad y la antijuridicidad, sino quepermitió resolver los apuntados problemas de culpabilidad. En


efecto, la culpabilidad dejó d e e star constituida por la relación psi-cológica, para pasar a s er la valoración de e sa relación psicológicade acuerdo a criterios normativos, tales como la normalidad de lascircunstancias en el momento de actuar, la posibil idad de actuarde otra mane ra, etcétera. La descripción y constatación de la rela-ción psicológica siguieron formando parte de la culpabilidad, pero

LOS DERECHOS ADMINISTRATIVO, LABORAL, COMERCIAL Y PENAL67

ca el derecho; corolario de el lo era que, obviamente, se deb ía excu-sar a quien no hubiese podido, por razones no imputables, contarcon ese conocimiento.

La exigencia de cono cimiento de la antijuridicidad como he -cho efectivo, no como posibilidad, había formado parte de las



como formas de ésta , no ya como las especies de un género quela abarcaba; y la imputabilidad dejó de s er una mera circunstancia

a constatar, para integrar también el universo de datos que de bíavalorarse en el juicio de culpabilidad. De este modo, la base fác-tica del eleme nto continuó conservando su com plejidad, pues in-tegraba datos subjetivos con el diagnóstico de salud mental delagente, pero ahora se agregaba la valoración norm ativa propia desu reformulación, que culminaba en el juicio de reproche. Comocontrapartida, el nuevo concepto ganó en fuerza explicatoria, yaque pudo incluir sin problemas las situaciones que no tenían fácilcabida en la teoría psicológica, y otras que d esde e ntonces que da-ron consagradas: los estados de nece sidad por colisión de bien esde igual valor; las colisiones de debere s entre no rmas de igual je-rarquía valorativa; algunas hipótesis de obed iencia debida y la cau-sa general de exclusión (defendida por algunos con m ayor fuerzay alcance que otros), de la no exigibil idad de otra conducta.

c) EL FINALISMO. Como se e xpuso, la doctrina finalista l levóal tipo de injusto el anális is y constatación de la e xistencia del d olo(natural) y la culpa, dejó en la culpabilidad el juicio de repro che,del que sólo podían ser destinatarios los imputables. Impuso laidea de que "culpabilidad es reprochabilidad", y como criterio paraese reproche , la constatación de que e l sujeto imputable, habiendoal menos podido conocer y motivarse por los dictados del derecho,no lo haya hecho.

La repercusión de la tesis finalista en el sistema fue m últiple,como ya vimos; respecto del error, la tesis propuesta fue juris-

prudencia lmente aceptada en Alemania a part ir de 195 2. Se con-sagró la distinción e ntre error de tipo y error de p rohibición, ad-mitiendo que ope ran en diferentes planos y que gene ran distintasconsecuencias.

Del error de t ipo ya nos ocupamos en el § 2 03, b. Nos refe-riremos aquí al error de prohibición.

Ya se expuso la particular trascendencia que se le asigna, parael juicio de culpabilidad, a la posibil idad de que el agente co noz-

constataciones a practicar para afirmar la existencia de dolo, eneste caso de dolus malus, porque éstas se integraban no sólo conel conocimiento de los hechos sino también del derecho (teoría del

dolo). El finalismo, considerando que el conocimiento del dere-cho no es algo que se le reprocha al autor (así resultaba en la com-pleja base fáctica de la tesis precede nte), sino la razón po r la quese reprocha, fracturó el concepto de dolo, enviando el anális is y laconstatación del conocimiento de las circunstancias fácticas y nor-mativas del tipo al plano del injusto típico (dolo natural). Encuanto al conocimiento de la prohibición (o de l mandato), al des-vincularlo conceptualmente del dolo, su exigencia pudo ser poten-cial y no efectiva. Así pasó a la culpabilidad (teoría de la cul-pabilidad) como hecho a constatar y como uno de los criteriosjustificatorios del juicio de re proche.

Consecuentemente quien no hubiera podido, pese a su e sfuer-zo, comprender que estaba realizando algo prohibido, sea porqueignorara la existencia misma de la prohibición o del mandato, seaporque errara sobre la concurrencia de algún dato fáctico o nor-mativo que incidiera en la valoración de la acción típicamente an-tijurídica, se le elimina su reproche o se le atenúa la pena, segúnel grado de evitabilidad de su error o ignorancia (teoría estricta dela culpabilidad, por oposición a la limitada —m ayoritaria—, que tra-ta al error sobre circunstancias de hecho que justificarían comoerror de tipo excluyente del dolo).

§ 206. CONCLUSIÓN. — L o s cuatro elementos expuestos: laacción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad conformanel núcleo ce ntral de la teoría jurídica del delito. En gene ral, cuan-

do ellos se constatan, esto es, cuando puede afirmarse consisten-temente que ocurrieron en un hecho, la responsabilidad penal pue-de dec lararse y aplicarse la pena.

En la exposición realizada se ha ten ido en cuenta, fundamen-talmente, una de las cuatro formas de aparición del hecho punible,quizá la más frecuente y clásica: la que correspo nde al delito do-loso de comisión. Pero debe tenerse en cuenta que la doctrina haelaborado adaptaciones de este mo delo a las otras formas posibles

368 E O R Í A GENERAL DE LA REPARACIÓN DE DAÑOS

de aparición de hecho s punibles que son e l delito doloso de om i-sión y los delitos culposos de comisión y de omisión, sobre losque no nos hem os ocupado en el presente trabajo.

No obstante, para algunos delitos no basta con que se hayancomprobado estos cuatro elementos . Razones que genera lmentese señalan como pertenecientes a la política criminal determinan



que actos típicos, antijurídicos y culpables no sean penados porquejuega a su favor alguna causa de exen ción; se incluyen en esta ca-tegoría, que se encuentra en constante revisión, las llamadas ex-cusas absolutorias concom itantes (la calidad de pariente próximopara ciertos delitos) y posteriores, como e l casamiento con la víc-tima, del autor de delitos contra la honestidad; o el desistimientoen la tentativa.

APÉNDICE

JU R ISPR U DENC IA SISTEMA TIZA DA

§ 1. LA R E S P ON S A B I L I D A D C O MO S A N C I Ó N

1. La responsabilidad del médico surgiría si la falta cometida derivara dela inobservancia de las reglas de prudencia y atención o fuere producto de ungrueso error científico. Es decir que la sanción sólo podrá aplicarse cuando me-die una notoria negligencia o imperdonable imprudencia, o exista un abandonode los más elementales deberes profesionales .

C2°CivCom La Plata, Sala I, 21/11/7 9, "Pérez, María P. c/Sanatorio San G abriel de

Psiquiatría y Neurología", RepDJ, 1979-3-25, sum. 48, y DJBA, 1989-97.

2 . Demostrada la relación causal material, corresponde al derecho estable-cer si al agente del hecho antecedente, eficiente del consecuente le cabe o no, entérminos de justicia, una responsabilidad.' La regla general de la atribución deuna consecuencia jurídica a través de la sanción está dada por la idea de la pre-visibilidad, que es un principio común al de recho de tipo continental y al commonlaw. Esta regla de la previsibilidad está graduada en los diferentes ordenamien-tos posit ivos en función de la intensidad del reproche que en just icia merece e lhecho causante del daño.

CNCiv, Sala C, 8/5/84, "Fiorentino de Capella, Alicia M. c/Bello, Carlos T.", L L ,

1984-D-326, con nota de Alberto G. Spota.

3 . El deber general neminem Icedere es genérico; se aplica a las relacionesde los sujetos de derecho con independencia de que s e hayan estipulado pautas de

su conducta recíproca; es fundamento del orden jurídico y su violación generaresponsabilidad como sanción.

CApelCivCom Morán, Sala II, 5/2/87 , "Altamirano, Elsa R. c/Cerámica Mart ín SA yotros", LL, 1987-D-37 3, con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz.

4 . La responsabilidad civil comporta siempre un debe r de dar cuenta a otrodel daño que se le ha causado.

CNCiv, Sala B, 14/6/84, "Sola, Andrés c/Dulce, Carlos", ED, 109-548.


JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA7137 0PÉNDICE

§ 2. REFORMA DE LA LEY 17.711

1. Con anterioridad a la sanción de la ley 17.711, el Código Civil, salvo laimprecisa fórmula del art. 1198, no contenía reglas directas para la interpretaciónde los ne gocios jur ídicos; s in embargo, la jur isprudencia de m odo constante ha-bía declarado, con especial referen cia a los contratos, que el principio de la buenafe constituía la base fundamental para interpretarlos. En cambio, en la actuali-

de los contratantes por el otro, aun cuando la doctrina y jurisprudencia másmodernas se inclinan por desdoblar este último en dos: por un lado, la necesidad,ligereza o inexperiencia del sujeto que la sufre y, por el otro, el aprovechamientode tal situación por el beneficiario del acto.

CNCiv, Sala E, 17/4/84 , "Acin, Julio N. c/Feniández, E varisto s/suc.", ED, 110-162,y J A , 1984-111-728.



dad, al disponer el nue vo art. 1198, en su primera parte, que "los contratos debencelebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe", ha quedado incorporado demodo expreso y con el máximo de amplitud, el principio de la buena fe como

norma fundame ntal de interpretación del contrato.CNCiv, Sala A, 21/4/81, "Gallardo de O rdoñez, Beatriz c/Olaciregui de Linari, Susa-

na", L L , 1981-C-345.

2 . El dolo o la culpa establec idos como condic ionantes del ejerc ic io de laacción civil, han perdido virtualidad en razón de la reforma introducida por laley 17.711 al art. 1113. En la época en que la ley de accidentes fue dictada (año1915) el Código Civil, en el art. 1109, consagraba únicamente un tipo de respon-sabilidad subjetiva, la que explica el referido condicionamiento. Superado esteaspecto subjetivo, por la responsabilidad objetiva que consagra el art. 1113, afe-rrarse a los requisitos de la prueba del dolo o culpa del empleador implicaríaadmitir una verdadera desigualdad del trabajador con otro que no lo es, desdeque este último contaría inobjetablemente con los beneficios que la reforma trajoaparejada.

CFed Córdoba, Sala Civ y Com, 16/11/81, "Mandrile, Víctor O. c/Ime SA", JA , 1983-11-234.

3 . Antes de la sanción de la ley 17 .711, debido a que el Código Civil , salvola imprecisa fórmula del art. 1198, no contenía reglas directas en la materia, lajurisprudencia de modo constante ha de clarado, con esencial referencia a los con-tratos, que el principio de la buena fe constituía la base fundamental para inter-pretarlos.

CNCiv, Sala A, 18/6/82, "Drajner, Aziz c/Siso, José", L L , 1983-C-272, con nota deJuan C. Rezzónico.

4 . La norma del art. 1198 del Cód. Civil, que ha incorporado en forma ex-presa la teoría de la imprevisión, ínsita, con anterioridad a la sanción de la ley17.711, en la entraña misma del derecho, representa una construcción jurídicabasada en la just ic ia, cuyo af ianzamiento exige el Preámbulo d e la Constituc iónnacional. Y nada obsta a que su aplicación se extienda al derecho administrativo

con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituyela sustancia de esta última disciplina.CSJN, 29/6/82, "Vialco SA c/Agua y Energía Eléctrica", LL, 1983-A-166; Fallos,

304:919, y ED, 101-548.

5. Con la reforma introducida al Código Civil por la ley 17.711, se incor-poró a nuestra legis lac ión el vic io de lesión como causal de nulidad de los actosjurídicos, requiriendo el art. 954 la concurrencia de dos elementos: el objetivo,que radica en la notable desproporción entre las prestaciones de ambas partes, yel subjetivo, que consiste e n la explotación de la situación de inferioridad de uno

6. Cuando el art. 1198 del Cód. Civil, texto según la ley 17.711, legitimaal beneficiado por la alteración sobrevenida de las circunstancias, a impedirel progreso de la resolución pretendida por la parte per judicada ofrec iendo me-

jorar equitativamente los efectos del contrato, requiere que esa alegación seaformulada en la etapa de constitución del proceso. No lo establece esa normaen forma expresa —como lo hace el art. 954 del Cód. Civil, reformado en materiade lesión—, pero esa conclusión se extrae sin dificultades del juego de principiosgenerales .

CNCiv, Sala G, 18/9/84, "Schmidt, Jorge c/Cheiler, SA", L L , 1986-C-546, 37 .322-S,y J A , 1985-11-38.

7 . En nuestro derecho positivo, y a partir de la ley 17.711, se encuentraexpresamente legislada la llamada responsabilidad objetiva o responsabilidad sinculpa. La misma se encuentra en el art. 1113, párr. 2°, ap. 2°, del Cód. Civil, enlos casos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa.

SCBA, 2 7/11/84, "Caja de Previsión Social para Procuradores c/Lubokor SRL y otros",ac. 33.953, L L , 1986-A-648; D M A , 128-297 , y J A , 1985-IV-451.

8. Después de la reforma de la ley 17 .711 tenemos tres supuestos dist intosde responsabilidad: a) por el daño causado sin las cosas (art. 1109, Cód. Civil),que requiere la prueba de la culpa; b) daño causado con la cosa, pero por el hechodel hombre, en el que e xiste una presunción de culpa contra el dueño o guardián,que puede ser salvada con la prueba de que de su parte no hubo culpa, y c) dañocausado "por el riesgo o vicio de la cosa", es decir, propiamente por el hecho dela cosa inanimada, en el cual la presunción de culpa contra el dueño o guardiánsólo se puede obviar probando la culpa de la propia víctima o la de un terceroextraño, por quien el dueño no deba responder; y también, aunque el texto no lodiga, "el caso fortuito o fuerza mayor" exterior a la cosa.

CNCiv, Sala F, 25/3 /86, "Consorcio de Propietarios Rivera Indarte 459 c/Consorciode Propietarios Rivera Indarte 453 ", L L , 1986-C-522 , y DJ, 1986-11-644.

9. Frente al daño, la responsabilidad es una respuesta que puede resultardiferente, según las circunstancias: a) convertirlo en reparación y ponerlo a cargode quien lo causó; b) dejar las cosas como están, que significa que el autor deldaño no responde, y c) repartir el daño entre los sujetos. Ello nos demuestra quela responsabilidad no es una sanción, sino una distribución de daños.

CNFedContAdm, Sala IV, 8/4/86, "Nahoum, Alberto V. c/Gobierno nacional - Minis-terio de Justicia", L L , 1987-A-225.

10. La ley 17.711 introdujo en la legislación positiva la responsabilidad ob-jetiva o responsabilidad sin culpa en los casos de daños causados por el riesgo ovicio de la cosa (art. 1113, párr. 2°, ap. 2°, Cód. Civil). Coexisten dos fuentes

3 7 2PÉNDICEURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA7 3

de responsabil idad: la primera y anter ior, que se remite a la culpa, mientras quela segunda encuentra fundamento en el r iesgo o vic io de la cosa.

SCBA, 27/5 /86, "Montesino, Atilio c/Ailán, Héctor A. y otros", ac. 35.822 , LL, 1987-C-423, 37.629-S, y DJBA, 131-49.

§ 3. DAÑO REPARAB LE COMO PRESUPUESTO DE LA REPARACIÓN

a) ¿QUÉ ES EL DAÑO REPARABLE? REQUISITOS

1. El daño que no se tiene en cuenta para el resarcimiento, es el daño eve n-tual , hipotét ico o conjetural cuya existencia no es c ierta y que se opone al dañofuturo, pero cierto y determinable, desde que es consecuencia ulterior o prolon-gación inevitable del daño actual.

C8'CivCom Córdoba, 14/4/ 87, "Tutino, Nicolás c/Congelatur SA", LLC, 1988-226



1. El daño es un presupuesto de la responsabilidad civil, de modo que esirrelevante la existencia mater ial del per juic io si no se lo comprueba apropiada-

mente, pues un daño no probado no existe para el derecho, comprendiendo laprueba que incumbe rendir al damnificado tanto la de su existencia como la desu cuantía, y tanto es así que faltando la indispensable acreditación del daño, nopuede suplirse la prueba de su entidad por la prudente estimación judicial.

CNCom, Sala A, 15/3/90, "Laher Mercantil SA c/Industrias Llave SA y otra", LL ,1992-A-314 , con nota de Silvia Y. Tanzi.

2 . Al no haberse inspeccionado e l vehículo luego de su reparación, pronun-ciarse acerca de una hipotét ica deprec iación de su valor de venta no pasa de seruna mera conjetura o eventualidad, que como tal no es resarcible, ya que si lossupuestos daños no se evidencian después de una eficiente reparación, el damni-f icado eventual que fuera indemnizado en e sas condic iones habría obtenido unenriquecimiento sin causa a expensas del emplazado. Acordar un resarcimien-to en base a estas pautas que branta el principio de certeza que caracteriza el dañoresarcible.

CNCiv, Sala A, 22 /3/91, "Sulcic , Fedor c/Kuc, Sergio", LL, 1991-D-487, y DI, 1 9 9 1 -2-826.

3 . La naturaleza de la función del juez no es reparar el daño, s i puede e vi-tar lo, porque lo contrar io reduce la función de los jueces y puede l legar a trans-formarlos en espectadores privilegiados de la consumación del perjuicio injusto,máxime en la esfera de los derechos personalís imos, donde se ha hecho carne laevidencia de que la reparación pecuniaria es siempre insuficiente y donde está enjuego el derecho de ser dejado a solas, calificado como el más amplio de losderechos y el derecho más valioso para los hombres civilizados.

CNFedCivCom, Sala II, 3/7/92 , "Servini de Cubría, María R.", LL, 1992-D-112.

4 . Si la reparación consiste en una prestación única y actual, para su deter-minación no cabe des atender la renta que producirá ese capital durante el períodoen cuestión y su razonable relación con los gastos que paulatinamente deberánafrontarse.

La determinación d el daño po r el tribunal (art. 165, Cód. Proc. Civil y Com.de la N ación) no requiere el e str icto seguimiento de cr iter ios matemáticos, ni laaplicac ión de los porcentajes de la ley de contrato de trabajo.

Si la reparación consiste en una prestación única y actual, no correspondesumar directamente cada una de las distintas erogaciones que durante el lapsode vida que le resta al damnif icado deberá hacer en concepto de m edicamentosy tratamiento.

CSJN, 24/8/95, "P., F. F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-E-17.

(273-R).

2 . El daño, para que sea indemnizable, debe ser cierto y no eventual, y de-r ivado del incumplimiento del dem andado en relac ión de causal idad adecuada, yla carga de la prueba de estos extremos pe sa sobre el acc ionante.

CCivCom Río Cuarto, 11/4/88, "Mistó, Osvaldo c/Balboa, Eduardo J.", LLC, 1988-1026.

3 . El daño indemnizable debe ser cierto, real y probado y no meramentesupuesto e hipotético, y ciertamente que si recurrimos a la fórmula propuesta porel demandante, se estaría indemnizando sobre una base totalmente arbitraria cuales la de considerar los ingresos del padre de la víctima que no constituyen unantecedente válido para los fines perseguidos. El método adoptado por el sen-tenciante, de tomar como base para fijar el resarcimiento el salario mínimo, vitaly móvil es más lógico, cuando —como en el sub examine—no existen ingresos porparte del damnificado.

C7'CivCom Córdoba, 16/6/88, "González, Ricardo A. c/Provincia de Córdoba", LLC,

1989-636 (322-R).

4 .La prueba del daño es capital; un daño no dem ostrado carece de existen-

cia. El daño, para la responsabilidad, es aquel cuya existencia se ha probadoacabadamente, porque los daños hipotéticos y los daños eventuales no son resar-cibles.

CApelCivCom San Isidro, Sala II, 16/9/88, "Zaffaroni, P. E. c/De Beus, J . C.", DJ ,

1989-1-882.

5 . El daño, para ser resarcible, debe ser cierto; pero la facultad de uso ygoce sobre las cosas de que un sujeto es propietario (en el caso, un automóvil)implica un bien que resulta susceptible de apreciación económica. Ello así, laprivación debe s er objeto de reparac ión, toda vez que se parte de una prueba in

re ipsa.CNCom, Sala B, 7 /10/91, "Segurometal Coop. de Seguro Ltda. c/Garaje del Águila

SRL y otra", u., 1992-E-576, 38.237-S.

6. El daño, a los efectos de la responsabil idad, es aquel cuya e xistencia se

ha probado acabadamente, porque los que son hipotét icos o eventuales no sonresarcibles; consecuencia de ello es que para el derecho la prueba del daño esesencial , puesto que no dem ostrado carece de existencia.

SCBA, 14/4/92 , "Zelaya Ramírez, Aniceta y otras c/Montisol Argentina SA y otras",LL, 1992-D-53 ; íd., 6/10/92, "Damelino de Con stantini, Celia c/Asociación de Jubilados yPensionados de V illa Ramallo", LL, 1992-E-530.

7 Para que el daño sea resarc ible, ha de ser c ierto y no eventual o hipoté-t ico, esto es, real y efect ivo. Debe haber cert idumbre en cuanto a su existencia,

JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA7 5

la presente, en que las napas f reát icas están muy altas, haciendo m ás dif icultosoel escurrimiento natural. Por ello, conforme lo impone e l art. 165 del Cód. Proc.Civil y Com. de la Prov. de Buenos A ires, el juzgador debe fijar prudencialmenteel monto de los daños.

CApel Junín, 26/3/81, "Etcheto, Pedro c/La Colonia Coop. Agropecuaria de Juan B.Alberdi", D J B A , 121-41.

37 4PÉNDICE en el caso de daño actual; o suficiente probabilidad de acuerdo al curso naturaly ordinario de los acontecimientos (art. 901, Cód. Civil) , de que el mismo lleguea producirse como previsible prolongación o agravación de un perjuicio en algunamedida ya existente, en el supuesto de d año futuro.

CSJN, 13/10/94, "Godoy, Miguel A. c/13anco Central", LL, 1995-B-318.



3. El derecho de todo habitante a que no se modifique su hábitat constituyeun derecho subjetivo. En efecto, la destrucción, modificación o alteración de unecosistema interesa a cada individuo; defender su hábitat const ituye una ne cesi-dad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otrosmiembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sinintentar defensa (en el caso se hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a quese anularan sendas resoluciones que autorizaban a dos empresas a capturar espe-cies marítimas sin un estudio previo que demostrara la inexistencia de peligropara dichas especies y su impacto ambiental).

Están habil itados para interponer la acc ión de amparo quienes lo hacen ennombre propio o en e l de sus famil ias , s i es que no se les permite hacer lo invo-cando derechos de la sociedad entera, y que actúan defendiendo verdaderos de-rechos subjetivos para defender el medio ambiente amenazado por riesgos inmi-nentes que devienen de conductas sustancialmente antisociales.

JuzgFedContAdmCap, n° 2, f irme, 10/5/83, "Kattan, Alberto E. y otro c/Gobierno na-cional - Poder Ejecutivo", L L , 1983-D-576, con nota de Guillermo J. Cano.

d) E L D A Ñ O E C O N Ó M I C O A L P A T R I M O N I O Y A L A P E R S O N A

1. La indemnización contemplada por el art. 1084 del Cód. Civil queda li-brada al prudente arbitrio judicial, puesto que importa determinar el daño pecu-niario actual, traducido en el tiempo que la desaparición de la víctima causará enla familia.

CNEspCivCom, Sala III, 29/3/84 , "Zimperz de Aicholzer, Sonia c/Marín, Antonio yotro", L L , 1984-D-227 , y Di, 1984-7-220.

2 . Es viable el reclamo por los daños producidos en el período en que laobra estuvo suspendida unilateralmente; esa sus pensión no debe lesionar el patri-monio del contratista, y corresponde restablecerlo por vía de indemnización a suestado de equilibrio.

SCMendoza, 4/9/8 4, "Montero, Miguel A. c/Municipalidad de Junín", LL, 1985-B-

554 , 36 . 780-S .3. El concepto de daño que da el art. 1068 del Cód. Civil es exclusivamente

patrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en laposesión del mismo, e indirecto cuando el mal es hecho a la persona; en esteúlt imo caso, se lo l lama indirecto, porque la integridad de la persona no es "pa-trimonial" (la persona no es una cosa), simplemente lo no directo del daño resi-de en que en la mutación física hecha a la persona, la herida, por ejemplo, puedesignificar una pérdida patrimonial indirecta para ésta, por no poder trabajar (lu-cro cesante); por tener que efectuar erogaciones extraordinarias en remedios, cu-

b) EL DAÑO COMO SITUACIÓN SOCIAL E INDIVIDUAL

1. Para la real vigencia de las acciones colectivas los magistrados judiciales

deben ejercitar dinámicamente todos los resortes que las leyes les confieran. Ala par, será menester dejar de lado el concepto iusprivatista (individualista) deldaño resarcible, abriéndole paso a una tendencia nueva, pública (colectiva) det ipo preventiva y represiva, donde se busque no tanto la reparación personal dellesionado, sino la paralización de los efectos dañosos.

CFedLa Plata, Sala III, Penal, 8/8/88, "Giménez, Domingo y otra c/Estado nacional -Ejército Argentino", L L , 1989-C-117, con nota de Carlos A. Ghersi; DJ, 1989-2-610, y ED ,131-137 . c) L o s D A Ñ O S A M B I E N T A L E S

1. Si los remedios veterinarios fabricados por la demandada poseen un m ar-cado poder tóxico, capaz de descompensar ecológicamente un área determinadade terreno, siendo un derivado de sustancias químicas destinadas originariamentea la guerra química y existiendo una tendencia actual a descartar su uso por lapeligrosidad que importa, tratándose de un producto de reciente utilización ennuestro medio, no puede inducirse a su empleo sin una adecuada informaciónrespecto de los peligros que puede generar, siendo insuficiente sugerirlo en elfolleto con la sola referencia a los antídotos aplicables respecto de los animalesobjeto de su aplicación. Por ello, cabe responsabilizar a la accionada por losdaños causados —m uerte de los bovinos—, en forma concurrente con la culpa dela propia actora que, como empresa de dicada a la explotación agropecuaria, debióaplicar normas usuales referidas al manejo de los animales, previa y posterior-mente a la aplicación de medicamentos de alguna trascendencia para el tratamien-to de las enfermedades que pueden sufr ir.

CNCiv, Sala A, 17/4/7 0, "Estancias del Oeste SA c/Bayer Argentina SA", LL, 1979-C-616.

2 .Resulta muy difícil medir exactamente la magnitud del daño causado porun torrente de uso industrial de cuatrocientos mil litros diarios de agua, que con-

t iene quinientos gramos de hidróxido de sod io y un detergente formado por mildoscientos gramos de carbonato de sodio y cuatrocientos gramos de fosfato desodio diariamente, el cual en buena medida ingresa a los predios inferiores du-rante casi veinte mese s. Pero aun aceptando esa verdad, es evidente que el dañoecológico de la tierra se produce; ello es un hecho notorio que no necesita de-mostración, desde que el carbonato de sodio y el fosfato de sodio, unido al hi-dróxido de sodio, degradan la fertilidad del suelo. A ello debe unírsele la dis-minución de la superficie de tierra aprovechable. Máxime en una época como

37 6PÉNDICEURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA77

raciones, placas radiográficas y honorarios médicos y de internación, etc. (dañoemergente). Pero ello tiene que ocurrir necesariamente porque si no, no haydaño.

CNCiv, Sala B, 28/9/84, "Coma, Domingo e /Consorcio de Propietarios Austria 22 47",LL, 1985-B-554, 36.785-S; JA , 985-11-641, y ED, 112-233.

4 . En materia de reparación del daño material provocado por la muerte dela víctima, el valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios ex-

9. La vida humana no t iene un valor económico en sí misma, s ino en rela-ción con el perjuicio o daño pecuniario que la muerte produce en el patrimoniode los afectados.

CNCiv, Sala M, 22/2/89, "Escobar, Felipe N. y otra c/Foss aceca, Adrián R. y otros",LL, 1990-C-527, con nota de Roberto H. Brebbia.

10 . Para fijar la indemnización, las secuelas deben ponderarse en tanto re-presenten indirectame nte un perjuicio patrimonial para la víctima (art. 1068, Cód.



clusivamente económicos, pues tal concepción materialista debe ceder frente auna comprensión integral de los valores, materiales y espirituales, unidos en for-ma inescindible en la vida humana y a cuya reparación debe tender la justicia.

A tal fin deben considerarse las circunstancias del caso como la edad de la víc-tima, trabajo, ayuda que prestaba a los padres, monto de sus remuneraciones, et-cétera.

CrCivCom La Plata, Sala II, 2215 /85, "Montorro, Salvador y otro c/Miranda, OscarR. y otro", LL, 1985-C-319, con nota de Carlos A. Ghersi.

5 . El daño material que menoscaba el patrimonio de una persona, comoconjunto de valores económ icos, y que, por lo tanto, es susce ptible de apreciaciónpecuniaria, se exterioriza de dos modos: 1) como daño emergente, o sea comopérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es dec ir como em-pobrecimiento del patrimonio, y 2) com o lucro cesante, por la frustración de ven-tajas económicas esperadas, lo que implica la pérdida del enriquecimiento patr i-monial previsto (arts. 519 y 1069, Cód. Civil).

CApelCivCom Rosario, Sala II, 25 /2/85 , "Pizzo, Antonio c/Balbina, Sixto A.", Jus,79-120.

6. El monto resarcitorio por la muerte de una persona debe guardar relacióncon las circunstancias de cada caso, edad de la víctima, ayuda que prestaba opodría prestar en el futuro, grado de parentesco y daño pecuniario actual y tra-ducido en el tiempo, que la desaparición de aquélla causará en el seno de la fa-milia de la que formaba parte.

CNCiv, Sala F, 16/5/85, "Beltramino, Carlos c/Almagro Construcciones SA", LL ,1985-E-237 .

7 . Es característica del daño patrimonial, aun del más grave, su resarcibili-dad por vía de equivalente (indemnización pecuniaria sustitutiva que recomponeel patrimonio a su estado anterior), sin que se adviertan en e l caso la concurrenciade intereses cuya afectación puede generar otra consecuencia que daños de índoleeconómica, ligados a una explotación de índole productiva (en el caso, local conjuegos y máquinas electrónicas).

CrCivCom Córdoba, 29/9/86, "Sassi, Carlos M. y otro c/Municipalidad de Córdoba",LLC, 1987-514.

8. Como en autos se está frente a un típico caso de lesión patrimonial —dis-minución del valor de la propiedad inmueble—, motivada por la realización de unaobra pública, el reclamo indemnizatorio del actor es procedente y habrá de ad-mitirse en la med ida en que se acreditaron los per juic ios sufr idos.

CNCiv, Sala A, 12/11/86, "Santaya, Celestino c/Municipalidad de la Capital", L L,1987-B-111, y Di, 1987 - -407.

Civil) ; o sea, en cuanto impliquen minusvalía que comprom eta sus aptitudes la-borales y la vida de relación en general, y, de ese modo, frustren posibilidadeseconómicas o incrementen s us gastos futuros, lo cual debe valorarse atendiendoa las c ircunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla.

CNCiv, Sala I, 28/12/90, "Deich, Simón c/Leguizamón, Lino F.", LL, 1992 -B-202 .

11 . El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo está da-do por la friistración de la esperanza de que en e l futuro la víctima pudiera ayudara sus padres, tanto como por la ayuda actual si así lo hacía. Tratándose de unhogar modesto este daño debe ser considerado como la pérdida de una probabi-lidad seria, que constituye un perjuicio cierto y no hipotético.

CNCiv, Sala M, 27/ 2/91, "G ómez, Máximo R. y otros c/Clerici, Aníbal A. y otro",LL, 1991-D-35, y Di, 1 9 9 1 - -526.

12 . Cuando se trata de la muerte de menores de corta edad, que son eco-nómicamente para los padres carga y no ayuda, no debe indemnizarse el dañomaterial, sino exclusivamente el daño moral, pues este dato fáctico ha destruidola presunción de daño emanada de la ley . En cambio, la muerte de un hijo ado-

lescente hace presumir (salvo prueba en contrario) un daño material en sus pro-genitores. Pero por ser la presunción iuris tantum, no se fijará ningún monto sipuede de ducirse fác i lmente que la ayuda no era ni se r ía necesar ia.

CFedMendoza, Sala B, 13/5 /91, "Tomassetti de Bonicelli, María y otra c/EmpresaFerrocarriles Argentinos", LL, 1991-E-441.

13 . La indemnización por "valor vida", apunta a enjugar el detrimento pa-decido por quienes eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicosque la víctima producía, es decir, las sumas que se dejaron de percibir a causade la muerte de su famil iar.

CNFedCivCom, Sala II, 17/6/91, "Caput°, Julio A. c/Caja Nacional de Ahorro y Se-guro", LL, 1992-B-8.

14 . Una cosa es admitir que la vida humana y las aptitudes personales ten-gan un valor económico, en consideración precisamente a lo que producen o pue-

den producir en el orden patrimonial para el propio sujeto u otros, y otra muydistinta, es afirmar que la vida humana constituye de por sí un valor económico,ya que no tiene valor alguno por sí misma, sino por su aptitud o posibilidad deproducir beneficios económicos.

No puede afirmarse, razonablemente, que la vida humana constituya por sí unvalor económico, pues nada tiene ese valor por sí mismo, sino solamente por susposibilidades de camb io o de uso o su aptitud para producir beneficios económicos.

SCBA, 21/5/91, "Codequir de Sturba, Alic ia M. c/Martínez, Rolando A. y otros", LL ,

1991-D-18, y Di, 1991-2-718.

378PÉNDICE JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA79

15. La indemnización por "valor vida" es la reparac ión del per juic io que lamuerte de la víctima implica en el presente o puede implicar en el futuro parasus famil iares, en función de la asistencia económica que les podría brindar .

CNCiv, Sala F, 2/8/91, "Borysiuk, Juan y otro c/Ibarra, Santiago M. y otro", LL, 1991-E-339, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

16 . El valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios ex-

susceptibles de ser tenidos en cuenta al margen de la que se otorgue en conceptode daño moral.

CNFedCivCom, Sala III, 14/11/89, "Pajón, Luis O. c/Estado nacional - Estado MayorGeneral de la Armada", LL, 1990-A-489.

3 . A fin de establecer la indemnización por incapacidad física, no debeadoptarse un criterio puramente matemático, no siendo tampoco de decisiva im-



clusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a unacomprensión integral de los valores, materiales y espirituales, unidos inescindi-blemente e n la vida humana y a cuya reparación debe, al menos , tender la justicia.

No se trata, pues, de m edir en términos mone tar ios la exclusiva capacidad eco-nómica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distribu-t iva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad deproducir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en talesaspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las mani-festaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran tambiénaquel valor vital de los hombres.

CNCom, Sala C, 8/8/91, "Teixidor, Roberto E. c/López Gramajo, Roberto y otro", L L ,1992-D-292, con nota de Susana Albanese.

17. Se encuentran legit imados los concubinos para rec lamar la indemniza-ción del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de e llos como conse-cuencia de un he cho i l ícito, en tanto no medie impedimento de l igamen.

CNCiv, en pleno, 4/4 /95, "F., M. C. y otro c/E1 Puente SAT", LL, 1995-C-642.

18 . Los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil imponen a los responsables laobligac ión de solventar los gastos de subsistencia de la viuda y de los hijos m e-nores de la víctima respecto de los cuales rige una presunción iuris tantum de ldaño.

CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patric ia M. c/Cáceres, Héctor O. y otro", JA, 1995-11-193.

e) DAÑO A LA CAPACIDAD LABORATIVA

1. Si bien la aptitud laboral es un atr ibuto de la persona cuya disminuciónconstituye de por sí detrimento susceptible de apreciación económica, aun cuandono se haya traducido en u n perjuicio concreto y actual relacionado con los ingre-sos provenientes de su trabajo, ello no significa que pueda ser reparada indepen-dientemente del daño material o moral ocasionado a quien la padece, pues suindemnización sólo podrá canalizarse a título de uno, otro, o am bos tipos de pe r-juicios.

TSCórdoba, Sala.Penal, 5/10/84, "Reginato, Hugo O.", LLC, 1985-605.

2 . Si bien es cierto que a los efectos de determinar la indemnización porincapacidad sobreviniente importa establecer de qué manera incide ésta en la frus-tración de obtener beneficios económ icos o actividades laborales, tal encuadre noresulta excluyente, pues también cabe valorar lo que la lesión gravita en los demásaspectos de la personalidad de la víctima —domésticos, culturales, sociales, etc.—y que en la medida en que la afecte para el desarrollo pleno de su vida, sean

portancia el porcentaje asignado por los peritos, sino la proyección que aquéllapuede tener en el futuro de la víctima. A este efecto ha de valorarse su edad,estado de salud, actividad habitual, condición social, familiar y económica ante-

r ior al hecho, para luego de terminar cuál es la gravitac ión en todos los aspectosde su vida.CFedSan Martín, 8/11/91, "B., J. O. c/Transportes Automotores Luján SA", LL, 1992-

C-570 .

4 . Cuando se trata de evaluar la incapacidad sobreviniente (determinada porun porcentaje) , en real idad hay un acercamiento al i t inerar io juzgador que esta-blece el art. 165, última parte, del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación. Y elloresulta así porque la incapacidad no produce, por s í misma, un prec iso trasladoa guarismos económicos. A ello se deben aunar las pautas (grado, edad, activi-dad, grupo familiar) que resultan orientadoras.

CNCiv, Sala H, 28/8/91, "Latorre de Maggio de Maggi, Marta c/Perrino, Antonio B.",LL, 1992-C-443.

5. Al determinar la indemnización por incapacidad sobreviniente corres-ponde atenerse a un criterio flexible que aprecie las condiciones personales deldamnificado (edad, estado civil, cargas de familia, profesión u oficio, grado deincapacidad so breviniente, aptitud para d esempeñarse en otras tareas, s ituacióneconómica y social , etc . ), s in sujetarse a cálculos matem áticos y s in que resultende aplicación estricta los porcentajes fijados por la ley sobre accidentes de traba-jo, teniendo presente que el grado de incapacidad determinado por los peritosmédicos posee un valor relativo y de ningún modo vinculante.

La indemnización por lucro cesante es tá dest inada a sat isfacer las pérdidasexperimentadas durante el t iempo de inact ividad laboral absoluta de la víct ima,que luego vuelve a obtener utilidades al reintegrarse a su ocupación, mientras quela que se otorga por incapacidad sobreviniente cubre el quebranto patrimonialderivado de las limitaciones que se verifican una vez reanudadas las labores o de-terminada la definitiva imposibilidad de hacerlo. Por lo cual es improcedenteacumular ambos resarcimientos cuando la víctima no se reintegra a su anterior ac-tividad lucrativa.

CNFedCivCom, Sala II, 13/3/92, "Springer de M iguel, Ernest ina M. c/Cruces Herma-nos SA y otros", LL, 1992-E-522 .

6: El problema de la incapacidad sobreviniente corresponde apreciarlo com-putando el riesgo actual de la minusvalía económica en que la víctima queda fren-te a la vida. Así , por tal concepto, el resarc imiento debe establecerse mentandono sólo el aspecto laborativo, sino en relación con todas las actividades posiblesdel sujeto y el influjo que la secuela del accidente proyecta sobre su personalidadintegral, s iempre que de el la se der iven o pued an derivarse consecuencias patr i-moniales perjudiciales.

380PÉNDICEURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA81

Al determinar la indemnización por incapacidad sobreviniente, es pertinenteatenerse a un cr iter io f lexible que aprec ie las condic iones personales del damni-ficado, sin sujetarse a cálculos matemáticos y sin que resulten de aplicación es-tricta los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, teniendo presenteque el grado d e incapacidad determinado por los expertos t iene valor relativo yno vinculante.

CNFedCivCom, Sala II, 6/8/91, "Mayol, Carlos A. c/Estado nacional - Ministerio del

11. Para cuantif icar la incapacidad sobreviniente de la víct ima de un acci-dente de trabajo, no cabe atenerse estrictamente a porcentajes de incapacidad de-terminados en función de tablas genéricas, sino que se debe ponderar la concretaincidencia patrimonial que las secuelas puedan tener sobre la víctima, según sunaturaleza y entidad, y las circunstancias personales y sociales de la misma.

CNCiv, Sala I, 15/2/94, "Escobar, Palmiro c/Soco-Ril SA", L L , 1995 -C -453 , con notade Antonio Vazquez V ialard.



Interior - Policía Federal A rgentina", LL, 1992-C-332.

7 . Para la fijación de la indemnización por incapacidad para el trabajo, eljuzgador debe considerar, en general, la pérdida que la disminución de posibili-dades en la vida importa, al soportar secuelas permanentes, sin atarse a un molderígido de entradas, intereses y usufructos.

CNCiv, Sala C, 5/8/91, "Araujo, Demetrio c117 de Agosto SA Línea 26 y otro", LL ,1991-E-633.

8. La incapacidad permanente, o sea la secuela irreversible, cubre todas laserogaciones futuras, atendiendo a la índole de la actividad impedida, sea o noproductiva, puesto que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo,sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad.

CNCiv, Sala A, 2816/91, "Silva, Olga c/Barbarito de Mega, Ana y otro", LL, 1 9 9 1 -E -27 , y Di, 1991-2-975.

9. Para la determinación de la incapacidad sobreviniente corresponde esta-blecer de qué m anera incide ésta en la f rustrac ión de obtener benef ic ios econó-

micos o actividades laborales; pero tal encuadre no resulta excluyente, pues cabevalorar además la forma en que la les ión gravita en los otros aspectos de la per-sonalidad de la víctima —domésticos, deportivos, culturales, estéticos, sociales, etc.—que, en la medida en que afecten el desarrollo pleno de la vida de la víctima, sonsusceptibles de ser tenidos en cuenta, al margen de la indemnización que se otor-gue en concepto de daño moral .

Las pautas para determinar el resarcimiento a que es acreedora la víctima deun ilícito no deben reposar en criterios rígidos o esquemas m atemáticos, sino quedebe adoptarse un criterio que en cada cas o pondere todas las espe cíficas circuns-tancias, dentro de las cuales deben valorarse, entre otras, pero no en forma ex-cluyente, especialmente las referidas a la edad de la víctima, su preparación in-telectual o capacitación para el trabajo, el grado de disfunción física y psíquicay la incidencia que ésta posee para todo el goce pleno de la vida en form a normal,además de las actividades que desarrollaba, como también el nivel socioeconó-mico en que se dese nvolvía.

CNFedCivCom, Sala III, 8/5/91, "Franco, Mónica M. c/Bogado, H ugo A. y otros",LL, 1 9 9 1 -D -236, y Di, 1991-2-606.

10 . Los porcentuales de incapacidad estimados por los médicos constituyensólo pautas de orientación prudencial, de valor relativo, desde que no otra natu-raleza puede tener la cuantificación matemática de una dolencia.

CNFedCivCom, Sala II, 5/5/92, "Vasallo, Jorge E. c/Aerolíneas Argentinas", L L , 1992-E-231.

12 . La finalidad de la indemnización de la incapacidad sobreviniente es per-mitirle al damnificado permanecer en la misma situación económica que teníaantes del accidente, para lograr de tal forma una compensación íntegra que repare,

sin provocar un enriquecimiento sin causa, la merma de las posibilidades genéricas.Para la valoración de la indemnización de la incapacidad sobreviniente no

existen pautas fijas, pues se trata de circunstancias de hecho variables. Debeconsiderarse la proyección que en la actividad del damnificado tiene la secuelasin ceñirse a pautas matemáticas, considerando la persona en su integralidad parareparar económicamente todas sus facultades propias.

CNCiv, Sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio O. c/Heinrich, Evelina D. y otro", L L , 1995-C-677 .

13 . A los efectos de indemnizar la incapacidad sobreviniente de un menor,no es válido el cálculo basado en el salario mínimo vital y móvil y en la expec-tativa de vida útil.

Dada la complejidad que representa el establecer la indemnización por inca-pacidad sobreviniente de un m enor, debe estarse al prudente arbitrio del juzgadory la vasta experiencia recogida en casos de la misma especie, apoyada, a su vez,en factores tales como la edad, sexo de la víctima, condición socio-económica,nivel cultural, su rol en la familia, etcétera.

CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D . y otro", LL, 1 9 9 5 -C-677.

14 . La indemnización en cuanto al rubro incapacidad sobreviniente procurael resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidadvital de la persona afectada, la cual incida en todas las actividades, no solamenteen la laboral o produ ctiva, sino también en lo so cial, cultural, deportivo y aun enlo individual.

CNCiv, Sala C, 1012/94, "Dom ínguez, Gabriel A. c/Cassíni, Ricardo M.", LL, 1994-C-579 .

15 . A fin de establece r la indemnización por incapacidad sobreviniente, lasconsecuencias de la lesión no sólo se miden por la ineptitud laboral, sino también

por la incidencia de la misma en la vida de relación de la víctima y en su actividadproductiva.

CNCiv, Sala D, 28112/93 , "Campos, Manuel S. c/Manchinelli, Gabriel y otro", LL ,1994-C-579.

16 . La incapacidad sobreviniente y permanente debe apreciarse en funciónde pautas razonablemente gene rales . Ellas son las act ividades encuadradas den-tro de la normalidad actual o presumiblemente futura de toda persona. Es decir,no sólo con relación a la tarea específica que desarrolla al momento del accidente,


aunque pueda conjeturarse la posibilidad de cambio de tareas, la mutación dellugar, la modificación del itinerario de acceso, la transformación del desplaza-miento. Debe tene rse en cuenta el quebrantamiento de la normalidad.

CNCiv, Sala H, 3/8/94, "Baccichetto, Ana M. c/Fernández, Oscar M.", L L , 1995-C-677 .

17. La incapacidad sobreviniente no debe valorarse a partir de una hipoté-

3 . El derecho a la reparación del daño moral no es un derecho sucesorioque se ejerza iure hereditatis, sino que es un bien que se dem anda por derechopropio, y no en cuanto sucesor del muerto; lo que importa es el carácter de "pa-r iente" ínt imo d el difunto, con esa cal idad de parentesco que entraña potencial-mente la herencia forzosa.

Está legitimado para accionar por indemnización de daño moral cualquierheredero legitimario del difunto, aunque en los hechos resulte excluido de la su-



tica suma adjudicada a un supuesto "valor vida", sino que debe ponderarse enfunción de las circunstancias del caso debidame nte analizadas por el sentenciante.

CNCiv, Sala G, 10/3/94, "García, Susana B. c/Bauzada, Roberto D. y otros", L L , 1995-

C-677 .18 . La indemnización de los daños y perjuicios, para cumplir con los fines

que la ley civil le otorga, debe ser integral. Por ello, al evaluarse el resarcimiento.por incapacidad sobreviniente, no debe considerarse únicamente la incapacidadlaborativa, sino la total incidencia de las secuelas incapacitantes en la vida derelación del individuo, es decir, su incapacidad genérica.

CNCiv, Sala M, 6/5/94, "Fleitas, Samuel c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL ,1995-B-310, y JA, 1994-IV-510.

19. La incapacidad sobreviniente, al igual que el valor vida, son valores ensí mismos indem nizables, con independencia de su concreta inc idencia en deter-minada actividad, pues la víctima ve comprometida su aptitud, que desplegará enuna u otra labor según las cambiantes c ircunstancias de la vida.

CNCiv, Sala C, 22/ 2/94 , "Suasnabal, Teresa M. c/Cabrera, Gustavo D.", LL , 1994-C-578.

t) E L D A Ñ O E X T R A E C O N Ó M I CO

1) D A Ñ O M O R A L

1. El art. 1078 del Cód. Civil, modificado por ley 17.711, limita la acciónpor indemnización del daño moral al damnificado directo y, solamente si del he-cho hubiere resultado la muerte de la víctima, a los herederos forzosos. El in-terés jurídico que pretende proteger la limitación prescripta no es otro que "si elpropio interesado no se s iente dañado o no cree digno ponerle prec io a su dolonadie puede intentar la acción en su lugar" .

C5TivCom Córdoba, 13/2/91, "Brizuela, Félix A. dCaserta, Marcelo A.", LLC, 1991-707.

2 . El derecho no resarce cualquier dolo, humillación, aflicción o padeci-

miento sino aquellos donde se agravian verdaderos intereses extrapatr imoniales,como la salud, la integridad física, la intimidad, el hono r, la privacidad, etc. , afec-tados como consecuencia inmediata y necesar ia de ese incumplimiento, que noson equiparables ni asimilables a las meras m olest ias , dificultades, inquietudes operturbaciones que pueda l legar a provocar un simple incumplimiento contrac-tual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cual-quier contingencia negocial.

CNCom, Sala A, 9/5/91, "Del Valle, Pedro E. c/Autoplan Círculo de Inverso res SAde Ahorro para Fines Determinados", L L , 1992-D-270.

cesión por otro heredero.CCivCom San Isidro, Sala I, 18/6/91, "Lambert ino, Carmine y otra c/Ce rquett i, Os-

valdo", Di, 1991-2-848.

4 . Carecen de legitimación respecto al reclamo de indemnización por dañomoral los progenitores de la víctima si al momento de su muerte el único herederoera su hijo menor.

El art. 1078 del Cód. Civil, a través de la reforma introducida por la ley17.711, exige la calidad de heredero para ejercer la pretensión por indemnizaciónde daño moral en caso d e mue rte de la víct ima del acto i l íc ito, la que adecuada-mente debe estab lecerse a l momento del hecho.

SCBA, 18/6/91, "Monzón, Carlos", L L , 1991-D-289, y Di, 1991-2-839.

5 . El daño moral tiene naturaleza resarcitoria, y para fijar su quantum noes menester recurrir inexorablemente a criterios puramente matemáticos, ni esnecesaria una estricta correspondencia con otros rubros indemnizables, que, in-cluso, pueden no llegar a existir; sin embargo, la circunstancia de que, por apli-cación de tales principios, la est imación del monto no s e encuentre sujeta a pa-rámetros fijos, y sí, en cambio, a la libre apreciación judicial basada en lascircunstancias part iculares del caso y en la magnitud de los intereses extrapatr i-moniales comprometidos, no significa que por esas vías se logren beneficios oenriquecimientos desmedidos e injustos.

CNFedContAdm, Sala I, 25/6/91, "M., N. V. y otro c/Estado nacional - Policía Federaly otro", L L, 1992-E-53 , con nota de Sandra Wierzba y Silvia A. Müller.

6. Probada la convivencia estable entre la víctima de un accidente de trán-sito y su concubino, con quien procreó tres hijos, también el progenitor tienederecho a que se le resarza el daño moral por la f rustración de la paternidad.

CNCiv, Sala G, 13/8/91, "Limeña, Víctor F. y otros c/Celest ino, Omar D.", L L, 1992-A-126.

7 Es arbitrar ia la sentencia que ha establec ido valores irr isorios — en tér-minos constantes— para la reparación de la lesión invalidante y definitiva del

actor y por el daño moral reclamado, pese a mencionar los antecedentes fácti-cos relevantes que pudieron conducir —en términos razonables— al establecimientode una indemnización que satisficiera el principio de integralidad en función .dela gravedad de la secuela invalidante, la reducción de los ingresos del actorcomo consecuencia del abandono definitivo de otras ocupaciones por su inhabi-litación para conducir, así como la repercusión moral, social y espiritual del me-noscabo.

CSJN, 30/7 /91, "Vargas, Carlos R. c/ENTel y Caja Nacional de Ahorro y Seguro",L L , 1991-E-432 .


)

8. La reparación por "daño moral" no procede en caso de consecuenciasexclusivamente patrimoniales, ineficientes para producir sufrimientos o afliccio-nes a las partes .

CNCiv, Sala J, 31/7/91, "Ferrara, Marcelo J. c/Arsanto, Griselda D.", LL, 1991-E-421.

9. No es necesar io probar el dolor por la muerte del hi jo, ni puede consi-derarse atemperado, para disminuir el daño moral, el hecho de la existencia deotros hijos.

14 . En el ámbito de la responsabilidad contractual, la determinación deldaño moral es s iempre facultat iva de los jueces, y , por ende, su admisión se en-cuentra supeditada a mayores exigencias que cuando se trata de responsabil idadcontractual.

En materia contractual, la reparación del agravio moral puede o no ser con-cedida por el juez, quien está facultado para apreciar libremente el hecho gene-rador y las circunstancias del caso, e imponer o liberar al deud or de la reparaciónde dicho agravio.



)

CNCiv, Sala F, 218/91, "Borysiuk, Juan y otro c/Ibarra, Santiago M. y otro", LL, 1 9 9 1 -E-339.

10 . El daño moral se caracteriza por los padecimientos o m olestias que hie-ren las afecciones legítimas de quienes lo sufren; la comisión de un acto antiju-r ídico permite por s í sola presumir su existencia. Es una prueba in re ipsa; surgeinmediatamente de los hechos mismos.

La valuación del daño moral no está sujeta a cánones estrictos; correspondea los jueces establecer prudentemente el quantum indemnizatorio tomando encuenta su función resarcitoria, el principio de reparación integral, la gravedad dela lesión espiritual sufrida y el hecho generador de la responsabilidad, sin quequepa establecer ninguna relac ión forzosa entre el per juic io mater ial y el moral .

CFedSan Martín, 8/11/91, "B., J. O. c/Transportes Automotores Luján SA", LL, 1992 -C-570.

11 . El hecho de que se asigne a la indemnización del daño moral carácterprincipalmente resarcitorio, no significa que deba aquélla ser proporcionada a lamagnitud del daño económico, puesto que se trata de rubros que descansan sobre

presupuestos completamente distintos.CNFedCivCom, Sala II, 5/5/92, "Vasallo, Jorge E. c/Aerolíneas Argentinas", LL, 1992-

E.231.

12 . La existencia de daño moral de origen contractual por parte de quienlo reclama debe ser probada en forma concreta, ya que los incumplimientos queprovocan este tipo de responsabilidad afectan intereses privados, estableciéndosede es ta forma una notoria diferencia con los casos d e responsabil idad extracon-tractual que dan fundamento a la diversidad de los respect ivos regímenes.

CNCom, Sala C, 6/7/94, "Girgenti, Carlos c/Empresa Constructora Constantino SRLs/ordinario", ED, 1 61 -494.

13 . La apreciación del daño en el incumplimiento contractual debe juzgarsecon marcado rigor y en términos estrictos, ya que la lesión a los sentimientospersonales no es admisible a las molestias o perturbaciones provocadas por el

incumplimiento de obligaciones contractuales; en tal sentido, no correspondela indemnización por daño moral s i el actor no acreditó el me noscabo padecidoen sus afecc iones legítimas y en su tranquil idad anímica como consecuencia delincumplimiento contractual, tanto si éste no se debió a un obrar doloso o a unanegligencia particularmente calificada, sino a una interpretación —a la postre equi-vocada, pero no arbitraria o carente de todo fundamento— respecto de los alcancesdel convenio.

CNCom, Sala C, 6/6/94, "Schmiegelow, María del Luján c/Asociación Mutual de Psi-cólogos y otra s/sumario", ED, 1 61 -494.

CNFedCivCom, Sala III, 24/8/94, "Ferreyra, Vcente A. c/Schenker Argentina SA",LL, 1994-E-446.

15 . El Código Civil, tanto en su texto como en sus notas, en todos los casosque alude al daño moral predica su carácter indemnizatorio: I) el art. 1078 hablade "reparación del agravio moral" en su primer párrafo; en el segundo es másexplícito: "indemnización de l daño moral" sólo compete rá al "damnificado direc-to". Con este lenguaje no puede dudarse de que se haya optado por la indemni-zación como su naturaleza y no la pena ejemplar; 2) aunque no sea el caso, tam-bién el art. 522 habla de "reparar", no de penar el "agravio moral"; 3) en el art.1083 se predica en qué consiste el resarcimiento de daños: la reposición de lascosas "a su e stado anterior". Es d ecir, todo lo contrario a punir, a penar. . . la ideamadre es reponer, reparar; 4) por último, en la nota al art. 1121 se ve claramente—en este aspecto— cuál ha sido el criterio del codificador: "los autores de unhecho que daña a otro no están obligados sino a reparar el perjuicio que hancausado, no a t ítulo de pena, s ino merame nte de indemnización". Y con esto sediluye cualquier argumentación que afirme que en el Código Civil, tal cual se

encuentra redactado actualmente, el daño moral es una pena impuesta a una ma-nera de obrar , en lugar de ser s implemente una especie del daño a indemnizar oreparar.

CNCiv, Sala B, 31/8/82, "Cotroneo, Antonio R. c/Coníferas SA y otro",LL, 1983-A-435.

16 . El daño moral no tiene relación con la indemnización del daño material,ya que t iene presupuestos propios y concurren a su determinación razones dife-rentes.

El daño moral supone la privación o la disminución de bienes que tienen unvalor fundamental en la vida del ser humano, tales como la tranquilidad de espí-ritu, la libertad individual, los más sagrados afectos, etcétera. Su monto, de di-fícil determinación, está sujeto a la prudente ponderación del juzgador acerca delas afecciones íntimas lesionadas, padecimientos soportados, etcétera.

CNCiv, Sala H, 27/10/93, "Petrusi, Atilio O. c/Heinrich, Evelina D. y otro", L L ,

1995-C-677.

17 . El daño moral es la lesión cierta producida al razonable equilibrio es-piritual que la ley presume existiría de no haberse producido el hecho reparable.

Para probar la existencia y entidad del daño moral no es necesario aportarprueba directa, pues el la resulta imposible dada la índole del daño.

CNCiv, Sala H, 30/11/93, "Bilik, Perla Y. y otro c/Brey, Gustavo A. y otro", LL, 1995-C-677.


JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA8786PÉNDICE

18 . La indemnización por daño moral no es una sanción sino un resarci-miento, que no debe constituirse en una fuente de enriquecimiento para los dam-nificados.

CNCiv, Sala M, 9/3/94, "Pereira González Patrocinio c/Frigorífico Saga SA", LL ,1995-C-677.

19 . Cuando de plagio de una obra musical se trata, el daño moral se con-

Determinar s i el deter ioro de un inmueble puede conf igurar daño moral su-pone determinar su destino, ya que si el mismo es productivo sólo por excepciónhabrá daño moral. Por el contrario, si el inmueble está destinado a la vivien-da, el damnif icado que al l í vive puede invocar daño moral por el menoscabo delmismo.

CNCiv, Sala H, 1/2/94, "Tucci, José c/Transporte Automotor Bernardino RivadaviaSA y otros", LL, 1994 -C - 577 .



figura por la afectación del derecho de paternidad artística, de respeto e integridadde la obra, agravándose cuando media imposibilidad de ejercer la facultad de re-tracto. Tales circunstancias justifican el carácter indemnizatorio de la reparación,

aunque en determinados casos adquiere espe cial relevancia su carácter sanciona-torio para desalentar el aprovechamiento económico de la obra ajena.CNCiv, Sala G, 2 1/3/94, "Moreno, Norberto V . c/Iglesias, Julio y otros", LL, 1995 - C-

558, con nota de Carlos A. Villalba.

2 0. Los perjuicios que provoca el daño estético son directa o indirectamentedaños patr imoniales, s in que el lo importe desconocer las repercusiones que ade-más éste tiene en la esfera de los sentimientos y afecciones legítimas, configu-rando un daño moral que debe ser indemnizado.

CNCiv, Sala L, 25/3 /94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D . y otro", LL, 1995 -C-677.

2 1. El daño moral , s i bien pertenece al mundo subjet ivo de los damnif ica-dos, para su reparac ión económica debe traducirse en sum a de dinero. Se acudea dicha suma como respuesta ante el daño producido. Ello constituye el carácter

sustitutivo de la solución jurídica, aun cuando en la esfera del damnificado per-sista la conmoción efectiva.CNCiv, Sala H, 3/8/94, "Baccichetto, Ana M. c/Fernández, Oscar M.", U, 1995 -

C-677.

2 2 . El daño moral es inmater ial o extrapatrimonial , representa los padeci-mientos soportados y futuros que tuvieron origen o agravamiento en el hechogenerador del daño. Lo dañado son bienes de goce, afecc ión y percepción emo-cional y física, no asimilables por el equivalente pecuniario, pero sí considerablespara la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación alsufrimiento emocional y físico. El daño moral tiene naturaleza resarcitoria.

CNCiv, Sala C, 22/2/94 , "Correa, Armando I. y otros c/Carosio, Norberto J. y otros",LL, 1994-C-576.

2 3 . El daño moral tiene una naturaleza esencialmente resarcitoria.CNCiv, Sala C, 1012/94, "Dom ínguez, Gabriel A. c/Cassini, Ricardo M.", LL, 1994 -

C-577.

24. El inmueble en el que una persona reside con cierta permanencia esdonde despliega su cotidiana existencia personal y famil iar ; a él se l igan, en con-secuencia, legítimas afecciones de sus moradores, afecciones que son más intensassi se es dueño de ese ámbito físico. Por ello, hay daño moral cuando el menos-cabo tiene trascende ncia subjetiva en el actor, alterando de algún m odo significa-tivo la normalidad y plenitud de sus días.

2 5 . La crisis de nervios padecida por un menor como consecuencia del ac-cidente de tránsito explica el resarcimiento con apoyo en el art. 1078 del Cód.

Civil, ante la función esencialmente indemnizatoria que caracteriza este tipo dereparación.

CNCiv, Sala C, 30/12/93 , "Jaroslavski, Eduardo E. y otro c/Pascal, Carlos A. y otro",LL, 1994-C-577.

2 6. La noción del daño moral está íntimamente relacionada con el concep-to de de smedro e xtrapatr imonial o lesión en los sentimientos personales, en lasafecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables alas s imples m olest ias , dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueden l le-gar a producir un incumplimiento contractual, toda vez que estas vicisitudes ocontrariedades son propias de cualquier contingencia contractual. De lo con-trario, cualquier incumplimiento sería viable para producir un daño moral re-sarcible.

Resulta necesar io probar en forma concreta la existencia del daño moral deorigen contractual por parte de quien lo reclama, lo que se encuentra claramente

justificado en razón de que los incumplimientos que provocan este tipo de res-ponsabilidad afectan intereses privados, estableciéndose de es ta forma una notoriadiferencia con los casos de responsabilidad extracontractual que dan fundamentoa la diversidad de los respectivos regímenes. Ante un contrato de locación deobra para construir una vivienda de caracter íst icas m odestas, el incumplimientocontractual injustificado de la empresa constructora, sumado a la necesidad delactor —que carecía de me dios económicos— de recurrir a un tercero para la termi-nación de aquélla, cabe considerar que produjo a aquél perturbaciones asimilablesa una lesión en sus sentimientos personales, por lo que corresponde resarcir eldaño moral reclamado.

En el terreno de la apreciación de la prueba, en especial la testifical, puedeel tr ibunal inc l inarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los de-más elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, endefinitiva, una facultad privativa del magistrado en virtud de lo preceptuado por

el art. 386 de la ley ritual.CNCom, Sala C, 6/7/94, "Girgenti, Carlos c/Empresa Constructora Constantino SRL",

ED, 161-494.

27 . Para la determinación del daño moral ha de jugar de m anera fundamen-tal la situación de los hijos menores, privados en forma prematura, como conse-cuencia del fallecimiento de su progenitor, de su asistencia espiritual y materiala una edad en la que ese sostén asum e part icular s ignif icac ión.

CS.IN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cáceres, H éctor O. y otro", JA, 1995 - 1 1 - 193.


2 8. La destrucción de una creación del espíritu ocasiona, cuando se está enpresencia de artistas de algún renombre y actuación, un gravamen espiritual sus-ceptible de reparación pecuniaria.

CNFedCivCom, Sala II, 29/12/94 , "Cenci, Marcelino c/Estado nacional - Ministeriode Cultura y Educación", LL, 1995-D-228.

2 9. La pérdida de efectos personales y recuerdos de viaje puede signif icaruna mortificación anímica susceptible de configurar un daño moral resarcible (art.

Todo daño inferido a la persona corresponde apreciarlo en lo que repres entacomo alterac ión y afectac ión no sólo del cuerpo f ís ico sino también del ámbitopsíquico del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad, de ma-nera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspectointegral, computándose también la incidencia o repercusión que todo ello en al-guna medida pued e aparejar sobre la vida de relac ión del dam nif icado.

CNEspCivCom, Sala V, 8/7/88, "Melo, Dalma P. c/Del Pozo, Horacio y otro", L L ,1989-C-523, con nota de Jorge Bustamante Alsina.



522, Cód. Civil), situación que debe ser evaluada de conformidad a lo que nor-malmente acontece en supuestos s imilares y atendiendo a la prueba rendida.

CNFedCivCom, Sala II, 24/2 /95, "Goffan, Naum c/Aeroflot Líneas Aéreas Soviéti-cas", LL, 1995-C-133 , y DJ, 1995-2-61.

3 0. Corresponde la indemnización del daño m oral provocado por la omisiónde reconocer al hijo extramatrimonial, si el padre demandado no produjo pruebapara justificar su omisión, ni argumentó nada que permita dejar de lado el des-medro a las justas afecciones causado al hijo que se vio privado de contar con elapell ido paterno y que, en el ám bito de las relac iones humanas, no fue conside-rado como hijo de su progenitor.

El daño moral no requiere prueba, pues se demuestra con la verificación dela titularidad del derecho lesionado en cabeza del reclamente y la omisión anti-jur ídica del demandado.

Para determinar la procedencia de la indemnización del daño moral, la faltade malicia o culpabilidad evidente en nada inciden, pues su naturaleza es emi-nentemente resarcitoria y no punitiva.

CNCiv, Sala L, 23/12194, "B., O. N. c/M., O. O.", LL, 1995-E-12, con nota de Eduar-do G regorini Clusellas .

3 1. El daño moral no t iene que guardar necesar ia relac ión con el mater ialy es de naturaleza resarcitoria.

CS.IN, 24/8/95, "P., F. F. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1995-E-17.

2) DAÑO PSÍQUICO

1. El daño psíquico o psicológico ha de considerarse comprendido en el art.1086 del Cód. Civil , part icularmente s i se está persiguiendo el resarc imiento delcosto médico apropiado, para lo que ha sido descripto como la alteración de lapersonalidad, la perturbación del equilibrio emocional que entraña una descom-pensación signif icat iva que perturba su integrac ión en e l medio social .

El daño moral no puede considerarse identificable con el daño psíquico opsicológico. Como daño infer ido a la persona, ha d e aprec iarse en lo que repre-senta como alteración y afectación de la salud, no limitada al aspecto físico.

CNEspCivCom, Sala II, 23/5/88, "Banfi, Argentino y otros c/Yedro, Raúl H. y otros",LL, 1989-B-624.

2 . El daño psíquico debe ser indemnizado como diferenciado del estético ydel moral, si de la pericia surge la existencia de una alteración emocional comoconsecuencia del acc idente padecido.

3 . La simple manifestac ión del actor, en el mome nto de la revisac ión mé-dica, de padecer un estado depresivo a consecuencia del accidente, dista de ser

prueba suficiente de un daño de índole psíquica que afecta su capacidad laborativa.La indemnización por supuestas afecciones de índole psíquica debe ser con-cretamente rec lamada, s in que pueda considerársela comprendida en la alusión a"la incapacidad sobreviniente" der ivada de c iertas afecc iones a los sentidos quedeterminan una pérdida de la estabilidad.

CNCiv, Sala F, 27/12 /88, "Colque, Juan C. c/Argibay, José y otro", LL, 1989-E-37.

4 . Corresponde conceder indemnización por tratamiento psiquiátrico si esaconsejado por el perito en la materia.

CNCiv, Sala M, 22/2 /89, "Escobar, Felipe N. y otra c/Fossaceca, Adrián R. y otros",LL, 1990-C-527.

5 . Los arts. 1 109 y 1113 del Cód. Civil no distinguen entre daño físico ydaño psíquico. Se refieren simplemente a "daño" e inequívocamente incluyentanto a uno como a otro.

SCBA, 14/3/89, "Vázquez, Ángel E. c/G anadera Penta", DJBA, 136-2801.6. Las consecuencias de un accidente de tránsito deben ser reparadas ínte-

gramente, debiendo comprende rse en la indemnización el tratamiento psicológicode los integrantes de la familia.

CNCiv, Sala I, 29/8/89, "Frigerio, Eduardo J. L. c/Rojas, Alberto R.", LL, 1990-A-445.

7 . • Los estados depresivos forman parte del daño moral, el cual comprendeno sólo los padecimientos, dolores, tribulaciones, sino también el daño psíquicotransitorio o permanente. Las perturbaciones psicosomáticas se incorporan aldaño inmaterial o extrapatrimonial contemplado en el art. 522 del Cód. Civil.

CNCiv, Sala C, 7/9/89, "Podlete Cáceres, José E. c/Ferrocarriles Arg entinos", LL ,

1990-A-155.

8. El monto a indemnizar por el daño psicológico debe integrar el dañomoral.

CNFedCivCom, Sala III, 14/11/89, "Pajón, Luis O. c/Estado nacional - Estado MayorGeneral de la Armada", LL, 1990-A-489.

9. El daño psicológico no está comprendido dentro del daño moral, puesen el primero se resarce la incapacidad que en ese campo le produjo el accidente,mientras que el daño moral está referido a todos los padecimientos, las angustiasy los dolores.

CNCiv, Sala F, 22/ 12/89, "Etchechoury, Nélida c/Spada, Graciela B. , y Rodríguez,Víctor M. c/Spada, Graciela B.", LL, 1992-D-99, con nota de Carlos A. Rey.


10 . La indemnización por incapacidad de índole psíquica y por daño moraltienen distintos objetos.

CNCiv, Sala F, 2/8/91, "Borysiuk, Juan y otro cubana, Santiago M. y otro", LL, 1991-E-33 9, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

11 . La incapacidad sobreviniente, la lesión estética y el daño psicológicoconstituyen ítems autónomos. La existencia de cicatrices y la necesidad deusar muletas configuran una alteración del asp ecto habitual que presentaba la víc-

Independientemente de cuál es la naturaleza jur ídica del concepto de dañobiológico, es dec ir , s i se repara com o daño m ater ial, como daño m oral , o comoun tercer género autónomo, existe consenso en que el ataque o daño a la integri-dad física es indemnizable (del fallo de primera instancia).

CNCiv, Sala B, 11/2/93, "García, Gustavo A. y otro c/Dos Santos Go ngalves, MaríaA. s/sumario", ED, 152-491.



t ima antes del acc idente y que debe s er resarc ido con independencia de la viabi-lidad del daño psíquico.

Las lesiones a la psiquis no constituyen una categoría autónoma, puesto quetales les iones pueden conculcar intereses de índole patr imonial o m oral .Si corresponde otorgar una suma para solventar el tratamiento originado en

el daño psíquico y éste es de naturaleza transitoria, el perjuicio resarcible sólo seconfigura durante el lapsd que media entre el accidente y la finalización de laterapia.

CNCiv, Sala D, 1616/92, "Peralta, Antonio c/Herrnan, Ramón E.", LL, 1992-E-24, votodel doctor Daray.

12 . El daño psíquico no constituye ítem autónomo, ya que tal lesión a lapsiquis puede producir minoraciones (daños) a intereses patr imoniales o espir i-tuales.

CNCiv, Sala D, 15 /6/92, "Díaz, Cilo c/SEAM", LL, 1992-E-85.

13 . El daño psicológico no es conce pto autónomo con relación a la clasifi-

cación de los daños en patrimoniales y extrapatrimoniales o morales. La afec-tación de la integridad física importa, de ordinario, daño moral y si produce undesmérito en e l patrimonio configura, además, un daño patrimonial indirecto.

CNCiv, Sala G, 20/4/94, "Lastra, Sandra G. c/V iera Ruiz, José L.", LL, 1995-C-677.

3) DAÑO BIOLÓGICO

1. Debe considerarse daño a todo lo que altera la integridad física, y pormás que la curac ión y readaptación sea más o menos completa, no podrá devol-verse al organismo alterado la s ituación de incolumidad anter ior al acc idente, loque const ituye el per juic io reparable.

Se entiende por daño biológico al que parte de la base de una integridadcorporal que no ha quedado intacta y se proyecta sobre las esferas no laborales(del fallo de primera instancia).

El daño biológico es autónomamente resarcible, cualesquiera fueran las con-secuencias patrimoniales (lucro cesante y daño e mergente) o no patrimoniales (su-frimientos) de la lesión sufrida (del fallo de primera instancia).

El concepto de d año biológico, comprensivo de cada disminución de la in-tegridad psicofísica de la persona, considerada en sí por sí, en cuanto incide sobreel "valor hombre", en toda su concreta dimensión, no se agota en la actitud deproducir riqueza, sino que reúne la suma de las funciones naturales referidas alsujeto en el ambiente en que su vida se desarrolla, y tiene relevancia no sóloeconómica sino también biológica, cultural, social y estética.

4) DAÑO ESTÉTICO

1. La lesión estética no constituye un tercer género del daño entre el moraly el patrimonial, el padecimiento de una lesión de este tipo pued e incidir en formaindistinta y aun simultánea tanto en el daño moral como en el daño emergente(incapacidad sobreviniente).

CApelCivCom San Isidro, Sala II, 21/5/85 , "Aspron, José H. e/Magaña de Cóppola,Hebe y otro", LL, 1985-E-57.

2 . La lesión estética puede producir consecuencias lesivas al patrimonio dela víctima, en cuyo caso se deberá indemnizar como daño material y consecuen-cias agraviantes al plano espiritual de la persona visible, existiendo un campocomún con la reparación por incapacidad sobreviniente.

La lesión estét ica puede producir consecuencias les ivas al patr imonio de lavíctima, en cuyo caso se deberá indemnizar como daño material, y consecuenciasagraviantes al plano espiritual de la persona visible, existiendo un campo comúncon la reparación por incapacidad sobreviniente.

La lesión estética es la que se sufre en el rostro o en cualquier otra parte delcuerpo que es costumbre mostrar o exhibir o que se trasluce al exter ior , menos-cabando o afeando el cuerpo al disminuir su perfección o belleza.

CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Salinas, A. c/Lazxin, J.", LL, 1991-E-617, con nota de

María D. Pereiro.

3 . El daño estético, siempre que guarde un nexo causal con el ilícito y per-turbe a la víctima, puede ser indemnizado con independencia del daño moral yde la incapacidad física, si es que en la forma de proponer la demanda no estu-viera contenido en aquellos otros reclamos.

El daño estét ico se conf igura mediante una alterac ión que puede ser (o no)psicológica, pero que produce una perturbación de la personalidad. El daño es-tético constituye una alteración que se traduce en una mengua o deterioro de esaarmonía corporal, propiedad de los cuerpos que los hace agradables a los ojos de

los demás.CNFedCivCom, Sala III, 14/11/89, "Pajón, Luis O. c/Estado nacional - Estado Mayor

General de la Armada", LL, 1990-A-489.

4 . El sufrimiento de quemaduras en epigastrio, abdomen y muslos producepadecimientos físicos, y las cicatrices resultantes configuran una fuente perma-nente de agravio de se ntimientos legít imos de autoest ima y de la propia imagenante la estimativa ajena, tanto en la esfera íntima cuanto en u n nivel social dondelas zonas afectadas originasen, por su exhibición natural y posible, una aflicción


y molestia comprensible y justificable en la víctima, que ha de ser reparada conuna suma en concepto de daño moral.

CNTrab, Sala V, 31/5 /89, "Furlano, Liliana G. c/Estado nacional - Ministerio de Edu-cación y Justicia", DT, 1989-B-1428.

5 . El daño estético, para ser computable, debe tener alguna entidad.CNCiv, Sala A, 29/5 /89, "Pappano, L. R. c/Tracanelli, M.", LL, 1990-E -306.6. Daño estético es la lesión que se sufre en el rostro o en cualquier otra

y tribulaciones. La lesión estética provoca intrínsecamente daños a un bien ex-trapatrimonial: la integridad corporal.

CNTrab, Sala VII, 16/4/90, "Z alazar, Eugenio J . c/Química Estrella SA", LL, 1990-E-16.

12 . Si la les ión estética no incide mayormente en el dese mpeño de la act i-vidad remunerada a que se dedica la víct ima, la indemnización debe abarcar ex-c lusivamente aquellos aspectos que hacen al interés no patr imonial que encierra



parte del cuerpo que es c ostumbre m ostrar o exhibir, o que se trasluce al exterior,menoscabando o afeando el cuerpo al disminuir su perfección o belleza.

CNCiv, Sala K, 6/4/89, "Weil, Tomás R . c/Trovato, Osvaldo", LL, 1989-D -484.7 . Acreditadas con el dictamen pericial las cicatrices en el rostro, y su

relación de causalidad con el accidente, pueden ser tenidas en cuenta por eljuzgador para valorar la indemnización a otorgar, aunque se haya omitido en lademanda, en tanto se trata de cuestiones m édicas cuya descripción pudo escaparseal letrado que la red actó.

CNCiv, Sala J, 10/3/89, "Ader, Andrea J. c/Cuellar de M ontenegro, María D. y otro",LL, 1989-D-348.

8. No resulta procedente el reclamo por lesión estética, aunque quedaranrestos del accidente — cicatriz extendida—, si no se aprecia que la figura externa yvisible fuera utilizada como fuente de lucro, pudiendo considerarse el nuevo malaspecto soportado como algo que incide sobre el daño moral.

CNCiv, Sala C, 29/10/90, "Ayala, Luis A. c/Maldonado de Urquiza, Alberto A. yotros", LL, 1991-B-317, y DJ,

1991-2-24.9. El rubro "daño estético" está cubierto, en general, con el daño moral,por los disgustos que la víctima puede sufrir al soportar esa desmejora en su cuerpo.

CNCiv, Sala C, 28/8/90, "Grosso de Mattia, Flora c/Ramírez, Aníbal", LL, 1991 -B -49 ,y DJ, 1991-1-889.

10 . La lesión estét ica no const ituye una categoría autónoma, pues el aten-tado a la estética puede lesionar alternativa o conjuntamente intereses jurídicosde esencia patrimonial, o bien de carácter extrapatrimonial.

CNCiv, Sala D, 12/6/90, "Rodolico de G aizo, María del Carmen c/Re né, Mart ín", L L,1991-A-214.

11. Aun cuando no se constate pérdida de capacidad laborativa, el dañoestético configura un daño en la persona, sus derechos o facultades, a los quehace mención el art. 1068 del Cód. Civil. Este perjuicio sufrido por la víctima,

en la m edida en que resulte susceptible de aprec iación pecuniar ia, es el que debeser indem nizado, aunque no signifique incapacidad (arts. 1068 y 1083 , Cód. Civil).El daño estético es indemnizable y puede traducirse en daño material o en

daño moral. Constituye daño material en caso de que incida sobre las futurasposibilidades económicas de la víctima y sobre su vida de relación, ello con in-dependencia de la incapacidad sobreviniente que contempla otro aspecto del de-terioro físico, pesando sobre el patrimonio en planos distintos y singulares. Eldaño estético se traduce en daño moral, en cambio, por los sufrimientos de eseorden que puede engendrar, ya que aquel daño comprende padecim ientos, dolores

la lesión estética, en cuanto vulnera afecciones legítimas de orden espiritual co-mo la propia imagen y su me noscabo.

La lesión estética sólo puede configurar el daño patrimonial cuando repercute

en las posibilidades económicas del lesionado o sobre la capacidad futura de con-tinuar desarrollando una actividad productiva, mermando sus ganancias, al mar-gen del costo de la intervención quirúrgica reparadora cuando fuera posible.

CNCiv, Sala A, 12/3/91, "Cobelli, Haydeé N. c/Nodar, Juan J ." , LL, 199I -E -763,38.191-S.

13 . El perjuicio habitualmente enunciado com o "lesión estética" constituyesólo excepcionalmente rubro autónomo que reparar, siendo regla que quede sub-sumido ya en la incapacidad sobreviniente, en tanto la apariencia física aparezcarelevante para el plano laboral o social, ya en el agravio moral, si es que, indife-rente a la act ividad laboral o al normal desenvolvimiento de la vida de relac ión,el defecto altera el espíritu, las afecciones o sentimientos de la víctima.

CNCiv, Sala B, 23/8/91, "Lampen, Hilda M. c/Fernández, Carlos A. y otro", LL, 1992-B -251, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra.

14 . Si la cantidad destinada a la cirugía plástica soluciona el detrimento,corr igiendo la deformación, aquella porcentualidad est imada como incapacidadsobreviniente quedaría reducida en cuanto influyera la lesión estética en el total.

CNCiv, Sala B, 16/8/91, "Cernuschi, Gustavo A. y otro c/Sanatorio Colegiales SA",LL, 1992-E -318, con nota de Sandra M. Wierzba.

15 . Corresponde establecer indemnización por lesión e stét ica aun cuandono haya sido reclamada como ítem distinto, pues cabe considerarla incluida en elconcepto expresamente reclamado de incapacidad sobreviniente.

CNCiv, Sala C, 25/6/92, "Cisneros, María M. c/Rodríguez, Fabian A.", LL, 1992-E-2 1.

16 . La incapacidad sobreviniente, la lesión estética y el daño psicológicoconstituyen ítems autónomos. La existencia de cicatrices y la necesidad deusar muletas configuran una alteración del asp ecto habitual que presentaba la víc-t ima antes del acc idente y que debe ser resarc ido con independencia de la viabi-

lidad del daño psíquico.CNCiv, Sala D, 16/6/92, "Peralta, Antonio c/Herman, Ramón E.", LL, 1 9 9 2 -E -24 , voto

del doctor Daray.

17 . La lesión estética constituye un rubro específico, y el valor del mismodebe abarcar las lesiones sufridas y los gastos que insumirá el tratamiento ulteriorde rehabilitación.

CNCiv, Sala L, 25/3/94 , "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D. y otro", LL, 1995 -C-677 , disidencia del doctor Polak.


18 . Para que proceda la reparación pe cuniaria por lesión estética no resultanecesario que se vea afectada la belleza del damnificado, siendo suficiente quese encuentre dañada su armonía física, la que no se identifica con aquélla, puesésta es subjetiva y depende de quien la evalúa.

CNCom, Sala B, 19/8/94, "R., M. c/Valdivieso, Alejandro y otros"; G., L. C. c/Trans-portes Automotores Riachuelo SA"; "T., V H. y otros c/Valdivieso, Alejandro A. y otros",LL, 1995-B-132.

table al vendedor, quien afirmó ser el titular del dominio cuando éste recaía encabeza de un tercero.

CNCiv, Sala G, 10/5/89, "Gallegos, Osvaldo D. c/Guaglianone, Héctor A. y otros",LL, 1990-E-339, con nota de Luis Moisset de Espanés.

5 . La indemnización, caracterizada como lucro cesante, consiste en el des-medro económico que se produce al paral izar un elemento de la empresa -en elcaso de un colect ivo-, porque el servic io de algún modo se resiente y se recarga



19 . En virtud de que la les ión estét ica der iva s iempre en la faz espir itual obien en la patrimonial, en aquellos supu estos en los cuale s la armonía física cons-tituye un factor determinante para la obtención de ganancias o representa gastosde cirugía estética, corresponde otorgar una compe nsación autónoma por tal con-cepto.

CNCiv, Sala A, 19/12/94, "F., A. c/Mujica, Perfílio J.", LL, 1995-D-340.

5) D A Ñ O E M E R G E N T E Y L U C R O C E S A N T E

1. El hecho de que el ómnibus dañado integre una unidad dentro de unaflota de vehículos afectados al servicio público de transporte de pasajeros, y quecomo consecuencia del accidente pueda su paralización ser suplida por otra uni-dad, en nada incide para que el causante del daño no esté obligado al pago dellucro cesante, que no es sino uno de los rubros de l daño económico o patrimonial.Y ello es así, puesto que la circunstancia de que la empresa esté obligada regla-mentariamente a incorporar transitoriamente una unidad cuando deba d ar de baja

a otra por más de veinticuatro horas, es una disposición destinada a regir y re-glamentar el buen desem peño del servic io, pero de ninguna manera dest inada acubrir daños que un tercero le ocasione a la prestatar ia de aquél.

C4'CivCom Córdoba, 3/4/84, "Empresa General Paz c/Lizio, Alberto y otra",L L C ,1985-251 (126-R), disidencia del doctor Rey Caro.

2 . El "lucro cesante" -jurídicamente considerado- es la "ganancia, utilidado provecho" esperada por el actor con un ritmo de obra determinado. "Gasto"es un desembolso que debe realizar alguien, y los "improductivos" son los desem-bolsos realizados por el actor, como gastos de oficinas para el personal técnico yprofesional, conservación del obrador, vestuarios, depósitos, honorarios de per-sonal técnico y profesional, mantenimiento, etcétera.

CNFedContAdm, Sala IV 28/2/89, "Alesia SA c/Empresa de Ferrocarriles Argenti-nos", LL, 1989-D-392, y DI, 1989-2-936.

3 . El "lucro cesante" es la ganancia dejada de percibir por la víctima du-rante el período de duración de su internación y convalescencia y supone que,con posterioridad a dicho período, la misma haya retornado a la anterior tarea;es decir, persigue por objeto compensar la ganancia dejada de percibir durante elperíodo temporario y accidental de internación y asistencia del accidentado.

CNCiv, Sala K, 6/4/89, "Weil, Tomás R. c/Trovato, Osvaldo", LL, 1989-D-484.

4 . Debe ser indemnizada la ganancia dejada de perc ibir - lucro cesante- porla falta de oportuna transferencia del automotor con licencia de taxímetro impu-

en otras unidades, con el consiguiente desgaste.

CNCiv, Sala C, 5/9/89, "Empresa de Transporte Fournier SA c/Transporte Automoto-

res Luján SA", LL, 1990-B-208.6. Si el vehículo dañado es un automóvil taxímetro, y se ha demostrado

que la propiedad y la licencia respectiva corresponden al actor, resulta proce-dente la indemnización por lucro cesante, aunque por la actividad a que estabadest inado el bien, el monto del per juic io sólo puede d eterminarse en forma est i-mativa.

CNCiv, Sala D, 7/9/89, "Sguerra, Antonio R. c/Navas, Ricardo V y otro", LL, 1990-B-535.

7 . El lucro cesante es la privación de la ganancia esperada en razón de laocurrencia de un hecho ilícito; para poder ser indemnizable se requiere una prue-ba concreta de su existencia, no bastando una mera posibilidad de frustracióncomo para poder hacer aplicación de lo dispuesto en el art. 165 del Cód. Proc.Civil y Com. de la Nación.

CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Malamud, Daniel c/Pérez, Daniel O.", LL, 1991-C-286.

8. Cuando se trata de establecer el m onto de la reparación por lucro cesante,corresponde disminuir el monto de los gastos lógicos y previsibles inherentes almantenimiento, que no se soportan durante el lapso de indisponibilidad (combus-tibles, lubricantes, neumáticos, etc.), aun cuando existen o tros que continúan de-vengándose (impuestos, patente, seguro, etcétera).

El lucro cesante no puede presumirse y debe se r objeto de la correspondienteprueba, requiriéndose la demostración cierta del perjuicio, el cual debe ser real yefectivo y no supues to e hipotético.

CNCiv, Sala A, 20/6/90, "Sicilia, Héctor c/Bergés, Rafael y/u otros", LL, 1992-A-140.

9. Para determinar el lucro cesante, la edad de quien lo sufre incide en sumenor cuantificación, pues con el tiempo las tareas disminuyen por obvias razo-

nes de naturales pérdidas de fortaleza y hasta de aptitudes orgánicas. En el dañomoral, a la inversa, la edad acrecienta los dolores a tener en cuenta.

CNCiv, Sala C, 28/8/90, "Grosso de Mattia, Flora c/Ramírez, Aníbal", LL, 1991-B-49,y DI, 1991-1-889.

10 . Si bien en algunos casos puede hacerse valer la prueba presuncional yestimarse el lucro cesante e n los términos del art. 166 del Cód. Proc. Civil y Com.de la Nación, dicha prueba ha de conducir a la certeza de la real producción dellucro cesante.


El lucro cesante no puede concebirse como hipotético o eventual. Es porsu naturaleza un daño cierto que solamente puede ser reconocido cuando se acre-dita por prueba directa sobre su existencia y su cuantía.

CNCiv, Sala C, 21/12/90, "Bettendorf, José A. c/Ruiz, Mauricio F. y otro, y Ruiz,Fernando M. c/Gerola, Héctor", LL, 1 9 9 1 -E -764, 38.I92 -S.

11 . Si en un reclamo de lucro cesante se carece de indicio relevante parala aplicación de la preceptiva contenida en e l art. 165 del Cód. Proc. Civil y Com.

17 . El lucro cesante no consiste en la simple posibilidad de obtener unaganancia, requiriéndose una objetiva probabilidad derivada de los hechos condu-centes de la causa, que exhiba de m anera puntual que la presunta ganancia espe-rada no se dio por efecto inmediato y directo del embargo preventivo.

CNCiv, Sala B, 13/8/91, "Barmak, Ignacio G. y otro c/Alimasso, Mario S.", LL, 1991-E-474.

18 . Los intereses contemplados en e l art . 622 del Cód. Civil representan el



de la Nación, no puede admitirse composición ninguna.CNCiv, Sala B, 3/4/91, "Valdéz, Antonio c/Ferrero, Fabián", LL, 1991 -D-5 5 6 .

12 . No corresponde indemnización por lucro cesante s i no se ha probadoel transporte de m ercaderías que e l actor dijo realizar con el vehículo siniestrado.CNCiv, Sala F, 27 /5/91, "Skladnik, Marcos y otra c/De Martino, Roberto y otros",

LL, 1991-C-446, y DJ, 991 - -493 .

13 . La indemnización por lucro cesante está destinada a reparar pérdidasexperimentadas durante el tiempo de inactividad laboral absoluta de la víctima,que vuelve luego a obtener ut i l idades al reintegrarse a su ocupación.

Se conf igura el lucro cesante como la pérdida de un enriquecimiento patri-monial previsto, o la frustración de ganancias que la víctima podía razonablem en-te esperar según las circunstancias generales o especiales del caso si no hubierasucedido el acto ilícito. Por ello, para admitir su procedencia es preciso que sehayan producido pruebas que hagan apreciable la conexidad del perjuicio, pruebaque está a cargo del pet ic ionante. Caso contrar io, demostrado cuando menos elperjuicio y no así su quantum preciso, puede ser prudencialmente estimado (art.

165, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación) por el juzgador.CNFedCivCom, Sala III, 19/6/91, "Martínez, María Y. c/Empresa Microómnibus

Sáenz Peña SRL —Línea 92— y otros", LL, 199I-D-442 , y DJ, 1991-2-945.

14 . El camión es por su destino un bien cuyo fin es producir utilidades,aspecto que juega en favor de l damnificado, en orden a evaluar los daños —lucrocesante— que genera la privación de su uso.

CNCom, Sala E, 26/6/91, "Leta, Rubén F. c/Cernadas de Pintelos, María E.", L L ,1991-E-423 .

15 . El lucro cesante apunta a los perjuicios que devienen de la privación ofrustrac ión de ganancias que verosímilmente el acreedor hubiera podido obtenery es la probabilidad objetiva, debida y estrictamente com probada de ventajas eco-nómicas justamente esperadas, conforme a las circunstancias del caso.

La privación del uso del vehículo no constituye un lucro cesante, sino un

verdadero daño emergente.CNCom, Sala 8,2/8/91, "Fernández Ocampo, Cristian M. c/Garaje Gral. Guido SRL",LL, 1992-A-463.

16 . La indemnización por lucro cesante procede cuando se acredita por me-dio de testigos, que el reclamante dejó de realizar sus actividades habituales luegodel hecho.

CNCiv, Sala M, 8/8/91, "Laura Choque, Gregorio c/Ferrocarriles Argentinos", U,1992-A-96.

daño moratorio que admite una doble perspectiva o, dicho de otro modo, unaconcepción que responda al concepto de daño emergente y otra al de lucro ce-sante. Exist iría daño eme rgente para el acreedor cuando no cuenta con la sumadebida para saldar una deuda suya, y debe conseguir dinero al efecto me diante elpago de interés por el préstamo; desde luego, este interés que el acreedor abonaa un tercero significa para él un daño emergente, una pérdida sufrida. En cam-bio, existirá lucro cesante para el acreedor si éste deja de percibir una utilidadque esperaba obtener del dinero que se le debe, mediante su aplicac ión a la pro-ducción de rentas.

CSJN, 3/3/ 92, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro",LL, 1992-B-216.

19 . En lo que hace al alcance de la indemnización que podrá reclamar elusuario que sufrió el daño, ella será plena, sin retaceos, dentro de los límitespropios de la responsabilidad contractual calificada por la culpa. Se resarciránlas consecuencias necesarias o inmediatas del incumplimiento, comprendiéndoseel daño eme rgente y lucro cesante, pues debe advertirse que se trata de una acciónde cum plimiento de contrato ( interés posit ivo o d e cumplimiento) que persigueel perfeccionamiento o saneamiento de la relación jurídica incumplida y no surescisión (en el caso se trata de determ inar la indemnización de quienes resultarondañados en su vida y salud por la ingest ión de comida intoxicada) .

CPCivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatrizc/Boccabella, José y otro", LL, 1985 -D -28, con nota de G abriel A. Stiglitz.

2 0. Los intereses correspondientes a la indemnización por daño emergente(comprensivo del daño al buque y de la pérdida de la arena transportada), debenarrancar desde el día del hecho, cada vez que concurre una hipótesis de respon-sabilidad por acto ilícito.

CNFedCivCom, Sala I, 12/4/85, "Rojo, Enrique M. y otros c/Compañía Argentina dePlaneamiento y otra", LL, 1986-C-290.

2 1. Para que proceda la reparación del daño emergente el demandante debe

acreditar haber efectuado gastos que de ban ser resarc idos por esta vía.CNTrab, Sala III, 16/5/85, "Ledda V idela, Máximo L. c/Citroén Argentina SA", DT ,

1985-B-1046.

2 2 . La pérdida del miembro inferior derecho significa para la víctima undaño emergente que le significará la frustración de una chance, esto es, la posi-bilidad de un beneficio probable futuro, integrante de la facultad de actuar delsujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conllevaun daño aun cuando pueda ser dificultoso estimar la medida de ese daño, porque

39 8 A P É N D I C E JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA99

lo perdido, lo frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperadocomo tal .

CApelCivCom San Isidro, Sala II, 21/5/85, "Aspron, José J . c/Magaña de Cóppola,Hebe y otro", LL, 1985-E-57.

2 3 . La reparación por perjuicios causados por el accionar legítimo de laAdministración (prohibición de expender combustible en las estaciones de servi-cios que tengan viviendas en la parte alta) debe atender, ante la falta de normas

se ' trata de consecuencias del acto i l íc ito que aparecen desde ya como la prolon-

gación inevitable o previsible del daño actual y ya sucedido.CNEspCivCom, Sala! , 30/4/79, "Barrera V alverde, Alfonso c/Basilio, Héctor E.", L L,

1979-D-231.

2 7 . El daño emergente exige determinación precisa; el lucro cesante, laprueba efectiva de utilidades frustradas, posibilidades económicas factibles y unamención imprecisa de esperanzas y consecuencias, imposibles de valorizar .



expresas sobre el punto, al modo de responder establec ido en inst ituciones aná-logas (art. 16, Cód. Civil), debiendo aceptarse en la especie que la expropiaciónes la que guarda mayor semejanza con el supuesto planteado, por el ámbito enque se de senvuelve, la garantía que protege y la finalidad que persigue. D e ahí quesus normas resulten viables para dete rminar el perjuicio sufrido por la demand an-te, no siendo procedentes las propias del derecho común relativas a la personali-dad civil. En consecuencia, el resarcimiento debe comprender el daño emergentepara restaurar el equilibrio patrimonial con exclusión de las ganancias que podríahaber obtenido y todo lucro cesante (arg. art. 10, ley 21.499).

En el ámbito de la actuación estatal legítima, la reparación debe limitarse alvalor objetivo del derecho sacrificado y a todos los daños que sean consecuenciadirecta e inmediata de l acto, con exclusión del lucro cesante, de las circunstanciaspersonales y de las ganancias hipotéticas, ya que no es justo que la comunidaddeba soportar estos rubros en razón del acto dispuesto por utilidad pública, yaque si bien e l interés público no deb e ser objeto d e ventaja para los part iculares,la indemnización acordada debe limitarse al daño emergente (el doctor Bossertsólo est ima procedente el daño em ergente, mientras que la doctora Conde hace

lugar a otros rubros de los daños y per juic ios).CNCiv, Sala F, 15/8/85 , "Latuada, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL, 1986-A-306, y JA, 986-1-631.

24 . Tratándose de pérdida de la vida humana, no cabe la denominación de"lucro cesante" sino de "daño emergente", toda vez que por "lucro cesante" seentiende "la ganancia de que fuera privado el damnificado por el acto ilícito (art.1069, Cód. Civil)" y desde luego la muerte de una persona no sustituye un pre-supuesto de cesac ión de ganancias que hubiera entrado en e l patr imonio de susdeudos, en caso de no haber ocurr ido el lamentable hecho.

C4'CivCom Córdoba, 1/12/78, "Irusta, Julio C. c/López, Adán C. y otro", BJC, XXIII-127 .

2 5 . En los actos de incumplimiento contractual, el art. 519 del CM. Civilnos indica qué es lo que debe resarc irse; por un lado el daño eme rgente conf igu-rado por la pérdida de la propia obligación incumplida, y por otro, el lucro ce-sante, es de cir, la utilidad que el acreedo r ha dejado de p ercibir por la inejecuciónen término de la obligación; en tanto, el art. 520 de l Cód. Civil dispone hasta quélímites es procedente resarcir el incumplimiento, o sea hasta las consecuenciasinmediatas y necesar ias del mismo.

CCivComLaboral y de Minería Santa Rosa, 19/3/7 9, "Matt io, Raúl H. y otro c/YasinAlí SCA", BJLP, 981-28-49.

2 6. Cuando se trata de un daño e mergente en parte futura, el requisito dela certidumbre existe, con respecto a este d año emerge nte en parte futura, cuando

CNCiv, Sala D, 5/11/80, "Credilin SA y otros c/Corporación Inversora Los Pinos SAy otros", ED, 91-767, y JL, 1981-21-742.

2 8. El carácter de usuario del automotor es suf ic iente para concederle de-recho a reclamar por daño emergente, pérdida del valor venal y privación de uso,pues su relac ión con el responsable de los daños deriva del cuasidel ito y es inde-pendiente de la que lo vincula —e n su caso— c on el presunto propietario.

CNEspCivCom, Sala III, 5/5/81, "Majteny de Soria, María C. c/Zoppi, Héctor",BCNECyC, n° 697 , sum. 10. 415.

2 9. Aun tratándose de daño emergente o lucro cesante, y sea que se accionepor responsabilidad contractual o extracontractual, el perjuicio, para que sea re-sarc ible, debe ser c ierto y su prueba corre por cuenta del que lo rec lama, y debehacerlo fehacientemente, aportando a la causa la información necesaria para sudeterminación por el juzgador, s in que sea bastante la posibil idad de la existen-cia de un perjuicio, pues no corresponde acordar indemnizaciones sobre la basede simples conjeturas.

CApelCivCom San Martín, Sala II, 26/5/ 83, "Villafafie de Marchese, Carmen M. M.del V. c/López, Juan y otra", ED, 106-193.

3 0. El daño emergente, como parte de la reparación integral por un acci-dente del trabajo, no sólo se c ircunscribe a la compensación de gastos, s ino quecuando la incapacidad es parcial, la víctima es acreedora por la disminución desu capacidad laboral, no debiendo d escartarse tampoco el factor psicológico, por-que un trabajador en e sas condic iones debe sobrel levar una mayor sensación deinseguridad que otro perfectamente apto, frente a la posibilidad de afrontar undesempleo en inferioridad de condiciones.

COTrab Córdoba, 3 /10/83, "G onzález, Manuel R. c/Metalúrgica San Martín", L L C ,

1984-626.

3 1. En el contenido del art. 1069 del Cód. Civil debe incluirse lo que seconoce con el nom bre tradicional de daño emergente y lucro cesante, clasificación

del daño que implica una descripción y no una delimitación, en cuanto refleja loque el daño es y no cómo sucede .CNCom, Sala B, 26/7/84, "Roger Rouges c/Jorge de Mucha y otro", ED, 111-616.

3 2 . El daño mater ial que menoscaba el patr imonio de una persona, comoconjunto de valores económicos, y que por lo tanto es susceptible de apreciaciónpecuniaria, se exterioriza de dos modos: /) como daño emergente, o sea comopérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es dec ir , como em -pobrecimiento del patrimonio, y 2) com o lucro cesante, por la frustración de ven-


tajas económicas esperadas, lo que implica la pérdida del enriquecimiento patr i-monial previsto (arts. 519 y 1069, Cód. Civil).

CApelCivCom Rosario, Sala II, 25/2 /85, "Pizzo, Antonio c/Balbina, Sixto A.", Jus,79-120.

3 3 . El reclamo por "daño emergente futuro" no persigue la indemnizaciónde un daño efectivamente sufrido. El daño puede ser cierto y no meramenteeventual, hipotético o conjetural.

aprec iada judicialmente según el mayor o me nor grado de probabilidad de con-vertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio per-dido.

En el terreno d e las chances, queda patentizado que para se r daño jur ídicono es necesaria la vulneración de un derecho subjetivo, sino la mera esperanzaprobable de un bene ficio o lucro, esperanza que de por sí no significa un derechoa reclamar algo a alguien, puesto que aún no se ha concretado una facultad deobrar de esa manera, sino tan sólo la frustración de la posibilidad de lograr con-



C6'CivCom Córdoba, 8/6/87 , "Rivas, Néstor S. clLa Voz del Interior SA", L L C ,1988-118.

3 4 . La vida humana no tiene un valor económico por sí misma, sino enconsideración a lo que podría o puede producir; por ello, la indemnización porla pérdida de la vida humana no se debe a título de lucro cesante, sino de repa-rac ión de daño em ergente, que el he cho produce a los d amnif icados al pr ivar lesde la compañía del sostén familiar y atención a las necesidades morales y mate-riales de la vida en común.

CNFedCivCom, Sala III, 13/8/90, "Valdez Peralta, Clementino y otra c/Estado nacio-nal (Armada Argentina)", LL, 1 9 9 1 -A-229.

3 5 . Para la procedencia de la indemnización por el lucro cesante debe acre-ditarse no sólo que durante el lapso en que d ebió permanecer en reposo el d am-nificado no pudo trabajar, sino también que al momento del accidente tenía tra-bajo estable y que e fect ivamente se vio privado de ganancias.

CNCiv, Sala C, 22/3/94, "Méndez, Marcelo F. c/La Independencia SA y otro", LL ,1995-C-678.

3 6. La falta de acreditación concreta de las ganancias dejadas de percibirno es obstáculo para la procedencia del reclamo del lucro cesante, cuando se en-cuentra acreditada la imposibilidad física de realizar tareas, debiendo hace r el juezuna estimación prudencial conforme a las facultades que le confiere el art. 165del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación.

La indemnización por lucro cesante sólo abarca las ganancias dejadas de pe r-cibir por la víctima durante el período de curación de las lesiones. A partir delalta, la imposibilidad de realizar trabajos que antes del accidente el actor ejecu-taba queda cubierta con el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente.

CNCiv, Sala M, 28/3/94, "Foutel, Alejandro C. c/Montes, Gabriel A. y otro", LL, 1995-C-678.

6) DERECHO DE CHANCE

1. Por daño debe entenderse el menoscabo a todo interés —y no sólo a uninterés legítimo o derecho subjetivo— que integra la esfera del actuar lícito de unapersona, a consecuencia del cual ella sufre la privación de un bien procurado através de un actuar, la "chance" es la posibilidad de un be neficio probable futuro,que integra las facultades de actuar del sujeto, conlleva daño, aun cuando p uedaser dif icultoso est imar la medida de ese daño.

La indemnización por pérdida de "chance" no se identifica con la utilidaddejada de percibir, sino que lo resarcible es la "chance" misma, la que debe ser

solidar la adquisición de un bien jurídicamente protegido.La "chance" configura un daño actual —no hipotético—, resarcible cuando im-

plica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado

por el responsable, y puede ser valorada en sí misma aun prescindiendo del re-sultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad.CNCom. Sala B, 7/2/89, "Murar°, Heriberto c/Eudeba SEM", LL, 1989-D-288, con

nota de Jorge Bustamante Alsina.

2 . El resarcimiento acordado para com pensar el daño m aterial sufrido a raízde la muerte de un hijo, debe ponderar la frustración de la chance consistente enesperar legítimamente su ayuda en el futuro. Ésta implica un daño resarcible.

CNCiv, Sala I, 25/9/89, "Mourrat, Rodolfo c/Chávez, Carlos", LL, 1990-E -550,38.159-S.

3 . A los fines de la fijación de la indem nización, si no se ha acreditado quela víctima aportara ayuda económica al padre, ni las necesidades actuales de éste,sólo cabe considerar la "chance" perdida de asistencia ulter ior , sobre todo en lavejez.

CNCiv, Sala C, 30/3/90, "Nasta, Hugo E . c/Navarro, Luis R. y otro", LL, 1990-E -7.

4 . Para valorar el detrimento patrimonial que a los padre s ha ocasionado lamuerte de un hijo menor debe aprec iarse con suma prudencia a cuánto hubiereascendido la razonable posibilidad de ayuda que éste podría haber prodigado aaquéllos, lo cual configura inequívocamente un daño futuro, o sea, la valoraciónde una "chance", cuya def inic ión exige de desconocidas var iables que no hacenatinado un cálculo matemático exacto.

CNCiv, Sala A, 15/11/90, "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c/Det-Am Medinaah,Israel y otro", LL, 1991-E-418.

5 . El perjuicio patrimonial resultante del fallecimiento de un hijo, está dadopor la frustración de la esperanza de que en el futuro la víctima pudiera ayudara sus padres, tanto como por la ayuda actual si así lo hacía. Tratándose de unhogar modesto este daño debe ser considerado como la pérdida de una probabi-

lidad seria, que constituye un perjuicio cierto y no hipotético.CNCiv, Sala M, 27 /2/91, "G ómez, Máximo R. y otros c/Clerici, Aníbal A. y otro",

LL, 1991-D-35, y Di, 1991-2-526.

6. Cuando se reclama indemnización por el fallecimiento de un menor dediecisiete arios, único hijo, que había cursado estudios y que contribuía al soste-nimiento del hogar, se pretende resarcir la pérdida de una chance u oportunidad,que si bien implica un juic io sobre el futuro, no const ituye una mera conjetura,ya que se sustenta de modo suficiente en lo que la experiencia de vida indica al


402PÉNDICE

juez que suele suceder, brindando más adelante, probablemente, a sus progenito-res no sólo ayuda patrimonial, sino asistencia en las restantes necesidades quetrae aparejada la ancianidad.

CNFedCivCom, Sala III, 11/3/92, "Alomes Johannessen, Héctor y otra c/Empresa Fe-rrocarriles Argentinos", LL, 1992-D-524 .

7 . Para determinar la indemnización por pérdida de chance, es sabido queel juez no de be guiarse por pautas r ígidas, pues la indemnización no pued e iden-

JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA03

7) DAÑO DIRECTO O INDIRECTO

1. Si cuando se trata de apreciar el daño directo que alguien experimentaes muy lógico contemplar la pérdida de ingresos que esa persona sufre como con-secuencia de la lesión padecida, muy diverso y distinto es el caso cuando se tratadel daño indirecto que alguien sufre por el mal hecho a otra persona, como eldaño al padre como consecuencia de la muerte de l hi jo al imentante.

C4*CivCom Córdoba, 1/12/78, "Irusta, Julio C. c/López, Adán C. y otros", BJC,



tificarse con el e ventual beneficio perdido, sino que lo resarcible es dicha chance,la que será apreciada judicialmente según el m ayor o menor grado de probabilidad

de convertirse en cierta.CNCiv, Sala D, 12/5/92 , "Sica, Juan C. c/ENTel y otros", LL, 1992 -D-581.

8. Toda vez que se trate de indemnizar la incapacidad sobreviniente de unmenor que aún no se encuentra en una etapa productiva, efectuar un cálculo ma-temático ponderando variables mínimas de ingresos no es una decisión acertada,pues se está más bien ante una pérdida de chance que no se identifica con lautilidad dejada de percibir. En consecuencia lo resarcible es la chance misma,la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de proba-bilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el beneficioperdido.

CNCiv, Sala L, 25/3/94, "Lara, Carmen R. c/Rodríguez, Rubén D . y otro", LL, 1995-C-678.

XXIII-127 .

2 . Cuando se trata de cosas materiales que han soportado detrimento, el

daño moral puede ser directo si ellas tenían valor de afección, más allá de suvalor económico o indirecto, si la destrucción de tales cos as sin valor de afecciónha producido verdaderos sufrimientos, incomodidades o alteración ponderablesen el orden extrapatrimonial.

CNCiv, Sala C, 26/4/ 83, "Bloomfield, J . A. c/Autopistas Urbanas SA y otros", ED ,

104-746.

3 . El concepto de daño que da el art. 1068 del Cód. Civil es exclusivamentepatrimonial: directo, cuando se destruyen cosas del patrimonio de otro o en laposesión del mismo, e indirecto cuando el mal es hecho a la persona en ese últimocaso; se lo llama indirecto porque la integridad de la pe rsona no es "patrimonial"(la persona no es una cosa), simplemente lo no directo del daño reside en que enla mutación física hecha a la persona, la herida, por ejemplo, puede significar unapérdida patrimonial indirecta para ésta, por no po der trabajar (lucro cesante); portener que efec tuar erogaciones extraordinarias en remedios, curaciones, placas ra-

diográf icas y honorarios médicos y de internación, etc . (daño emergente) . Peroello tiene que ocurrir necesariamente porque si no, no hay daño.CNCiv, Sala B, 28/9/84, "Coma, Domingo c/Consorcio de Propietarios Austria 224 7",

LL, 1985-B-554 , 36 . 785-S ; JA, 1985-11-641, y ED, 112-233 .

4 . Cualquier tercero que justifique la pérdida de un derecho patrimonial porla muerte de quien ha sido víctima de un ilícito civil, está habilitado para preten-der que s e lo indemnice del daño indirecto infer ido, aunque no tuviese relac iónjurídica con el muerto.

CNCiv, Sala B, 13/8/87, "Nuccitell i , Nelba C. c/Colombini, Mario s/s uc.", LL, 1989-

B-622 .

5 . La lesión a la aptitud productiva es resarcible a título de daño económicoindirecto, aunque no se pruebe alguna dedicación actual; en el peor de los casos,se está ante un daño futuro, pero innegable.

Cl*CivCom Córdoba, 5/ 6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J . yotros", LLC, 1991-611.

6. Para determinar como e xtrapatrimonial el perjuicio invocado correspon-de considerar si la lesión no puede comprenderse en daño patrimonial, descartán-dose la expe ctat iva de ganancia o las posibil idades que a raíz de la resc is ión an-ticipada del contrato por tiempo determinado se frustraran, porque esto constituyeun daño patrimonial indirecto y no un daño m oral.

CNTrab, Sala II, 12/9/91, "Lorenzo; Juan C. c/Club Atlético Boca Juniors", Dl', 199 1-

B-2015.

7 . Para resarc ir la pérdida de chances de venta no es impresc indible la de-

mostrac ión de las ganancias contenidas en el pe r íodo anter ior, propio de un re-clamo de lucro cesante; basta con la demostración de la probabilidad objetiva,que surge de la existencia de la boca de expendio, el reconocido éxito que teníael centro comercial en los primeros tiempos y la frustración de la continuidad enla actividad comercial derivada de la rescisión anticipada. Claro está que noacreditada en forma fehaciente una cuantía, de difícil determinación por la natu-raleza del per juic io, deberá aquélla ser prudentemente f i jada en los términos delart. 165 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación, considerando que el cese dela actividad también supuso para la reclamante dejar de efectuar erogaciones pro-pias del funcionamiento del local ocupado por la demandada.

CNCiv, Sala I, 24/11/94, "Carrefour Argentina SA c/James Smart SA y otro s/cobrode sumas de dinero", ED, 163-208. En el caso se trataba de la rescisión de un contra-to de locación de un local de un shopping, administrado por la locadora, declarada res-ponsable de la caída de ventas del centro comercial por cumplimiento defectuoso en laprestación de los servicios asumidos contractualmente, promoción comercial, seguridada los usuarios, etcétera.

8. Corresponde admitir el resarcimiento por el daño material consistenteen la pérdida de chance de la asistencia económica que la víctima le brindaría asus padres en el futuro para lo cual debe tenerse en cuenta la frustración de laayuda a el los en su vejez , de indudable gravitac ión en famil ias de escasos recur-sos, s iendo que cuando se trata de estas famil ias la s ituación económica exige delos hijos una ayuda más prematura.

CNCiv, Sala C, 8/3/94, "Guerra, Roberto F. y otro c/Gómez, José L.", LL, 1994-C-579 .

404PÉNDICEURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA05§ 4LA AUTORIA RESULTANTE DEL HECHO HUMANO

COMO ACCIÓN U OMISIÓN, Y EL DAÑO

1. El daño es uno de los elementos esenciales de la responsabilidad civil,y también lo es la relación de causalidad e ntre él y el hecho que lo ocasiona, pue ssi no se considera este último presupuesto, no puede sostenerse que la obligaciónde reparar se impone al verdadero responsable.

CFed Córdoba, Sala A, 25/3 /85, "Bonvillani, César y otro c/Empresa Ferrocarriles

3 . En tanto se desconocen las causas que originaron la caída del causantea las aguas del curso navegable, se torna imposible determinar la relación de cau-salidad entre el daño y la cosa, ya que de desconocerse qué motivos originaronaquella caída, no puede imputarse responsabilidad a la accionada en los términosdel art. 1113 del Cód. Civil.

CNTrab, Sala I, 10/5/91, "Feldman Araya, Nancy S. c/Del Bene SA", DT, 1991-B-2 3 0 7 .

Si la víctima intentó cruzar una avenida a una hora de intenso tránsito,



Argentinos", L L C , 1985-770.

2 . Habiendo los derechohabientes de la víctima demandado a uno de los

copartícipes de un cuasidelito, éste les debe el resarcimiento de todo el daño cau-sado, sin perjuicio de la acción recursatoria. Tal conclusión deriva del segundopárrafo del art. 1109 del Cód. Civil, y tiende a favorecer a la víctima, o a susderechohabientes, quienes no están obligados a invest igar la mecánica del hechodañoso; para determinar cuál fue el causante del mismo les basta con dirigir suacción contra todos o algunos de el los y p or el total de la deuda.

TS Córdoba, Sala CivCom , 28/8/90, "Mitran°, Pablo U. c/M argara, Salvador y otro",L L C , 1991-872.

3. La relación de causalidad debe encontrarse directamente entre la acciónu omisión del responsable y el daño, pero tal nexo no se conf igura cuando com-portamientos de este tipo resultan indiferentes para la producción del daño.

CNCiv, Sala G, 27/5 /92, "Rozanski, Ernesto c/Y. C.", LL, 1992-E-324 .

§ 5. R E L A C I Ó N D E C A U S A L I D A D C O M O P R E S U PU E S T O D E L A R E P A R A C I Ó N

a) REQUISITOS Y FUNCIONAMIENTO

1. Para acreditar el nexo causal son válidos todos los medios, incluyendolas presunciones basadas en indicios graves y concordantes. Vale decir que lacausal idad puede quedar comprobada por medio de presunciones, pero el lo noimplica aceptar que la causal idad en sí misma pueda se r presumida.

Comprobada la causal idad f ís ica entre el hecho y el daño y no probado porel demandado que el nexo causal se ha interrumpido, el mismo no se puede liberarde la responsabilidad objetiva derivada del riesgo de la cosa, máxime que ha que-dado probado que el acc idente fue la causa adecuada del daño.

CrCivCom Bahía Blanca, Sala II, 11/9/90, "Sepúlveda de Saavedra, Ma ría L. c/Ru-ppel, Marcelo",U, 1991-D-107, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

2 . La responsabil idad proveniente del vic io de las cosas t iene como presu-puesto a la conexión causal entre el daño y esa falencia. No puede entoncesatribuirse la calidad de causa a un pasivo elemento por el que se difundió la hu-medad, como es la pared medianera.

CNCiv, Sala A, 14/9/90, "Salles, Francisco c/Consorcio de Propietarios Juan B. Justo2726", LL, 1991-B-225 , y DJ, 1991-1-946.

4 .cuando el semáforo habilitaba el paso de los vehículos, incurrió en grave impru-dencia que fracturó el nexo de causalidad que el art. 1113 del Cód. Civil presume

contra el propietar io o guardián de la cosa r iesgosa.CNCiv, Sala F, 28/10/91, "Am estica Martínez, Juan c/De Vicente, Néstor A.", L L,

1991-E-756.

5. Como regla, la carga de la prueba de la relac ión de causal idad pesa sobreel accionante.

En el campo de la responsabilidad civil la relación de causalidad cumple unadoble función: por un lado, permite dete rminar con rigor científico a quién debeatribuirse un resultado dañoso; por el otro, brinda los parámetros objetivos indis-pensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un régimen pre-determinado de imputación de consecuencias.

La relac ión de causal idad es un presupue sto de la procedencia de la acc iónpor la cual se reclaman daños y perjuicios derivados de responsabilidad objetiva.

SC Mendoza, Sala I, 26/3 /92, "Buel, Oscar c/Compafda de Perforaciones Río Colo-

rado", LL, 1992-C-115.

b) LAS CONCAUSAS

1. La concausa no puede actuar como factor de el iminación de la respon-sabil idad del culpable del acc idente que produjo la muerte a la víct ima.

La expresión "concausa" resulta confusa. Es ésa una expresión acuñada porla doctrina penal prevalentemente. Se tratan las concausas, estrictamente, de cir-cunstancias preexistentes, simultáneas o sobrevinientes, que guardan una relacióndirecta con el resultado del delito, no excluyen la relación de causalidad entreéste y el resultado si excluyen esa relación, cuando se trata de causas e xtrañas quedeterminan el resultado por s í mismas.

CApelCivCom Río Cuarto, 3/7/7 8, "Giordano Hnos. SRL c/Labarda, José y otros",

CJ, XXVIII-J-187.2 . De los dos párrafos agregados por la ley 17.711 al art. 1113 del Cód.

Civil surge con claridad que la culpa de la víctima o de un tercero, exime total-mente al propietar io de la cosa s iempre que se pruebe que esa culpa fue la causaexclusiva del hecho dañoso. Si por el contrario, esa culpa no fue sino una con-causa, habrá solamente exoneración parcial.

CApelCivCom Paraná, Sala II, 17/4/78, "López, Rosa c/Pioli, Domingo F.", Zeus,

1978-15-184.


3 . La l imitación de la responsabil idad comunal por las consecuencias m e-diatas del acto ilícito podrían surgir de la interferencia de una concausa que des-viase o suprimiese el desarrollo de aquellos efectos, desplazándolos, con resulta-dos propios, o que provocase su imprevisible desencadenamiento, o del hecho deque los autores, al optar por la reparac ión exclusivamente pecuniar ia en sust itu-ción de la acción de nulidad (art. 1083, Cód. Civil) , hubiesen actuado con abusodel derecho en perjuicio de la deudora, expresamente vedado por el art. 1071 delCód. Civil.

la colis ión, porque hay culpa compart ida cuando los automotores c irculaban demodo de no poder evitar la contingencia creada por el cruce del otro.

CApelCivCom MdelPlata, Sala II, 30/3/88, "Parraga de Caramello, Delia c/Echarte,José M.", U, 1989-C -635.

9. Para que se pueda h ablar de culpa concurrente —o bien en concurrenciade un factor objetivo de atribución con culpa de la víctima—, el comportamientodel damnificado debe tener relación causal relevante con el hecho productor deldaño.



• SCBA, 24/11/81, "Losada, Juan C. y otro c/Municipalidad de General Pueyrredó n",D JB A, 122-134 .

4 . El desarrollo de los efectos de una causa puede se r desviado o directa-mente suprimido por otra causa distinta y coexistente (concausa). Con ello serelac iona la cuest ión conocida doctr inariamente como "asunción de r iesgos porel damnificado". La obligación resarcitoria a cargo del agente del daño puedeser modificada o desplazada cuando ha obrado com o concausa de aquél una culpade la víctima que lo ha llevado a exponerse a un riesgo anormal o extraordinario.

CNCiv, Sala E, 23/2 /81, "Facya SA c/Moray, Alfonso y otros", L L , 1 9 8 1 -C-313.

5 . En cuanto a la relación de causalidad entre la conducta del insano y lamuerte de otro anciano internado, ninguna duda cabe, cualquiera fuese el estadode salud física y mental del último, que si la aludida agresión desencadenó enpoco tiempo el deceso de la víctima debe considerarse como causa eficiente oadecuada del resultado. Y la omisión en que incurr iera el médico en el diagnós-tico, quien pudiendo interrumpir aquella relación de causalidad n o lo hizo faltan-do a su obligación impuesta por la ley (art. 1074, Cód. Civil), adquiere la jerar-quía de concausa.

CNCiv, Sala E, 9/11/83, "Pérez, Laura S. c/Clinica Ge riátrica Amenábar y otros", LL ,1984-B-I45, JA , 1984-11-48, y ED, 107-434.

6. En el caso de existir culpas concurrentes, el reparto del pe r juicio debedeterminarse con arreglo a la gravedad de cada culpa.

CFedLa Plata, Sala III, Penal, 8/8/88, "Giménez, Domingo y otra c/Estado nacional -Ejército Argentino", L L , 1989-C-117, con nota de Carlos A. Ghersi; Di, 1989- -610, y ED,131-137.

7 . Al margen de las respectivas imputaciones que puedan formularse laspartes, si de las constancias de autos resulta que media causa concurrente entrela responsabilidad del demandado y el obrar de la víctima, el j uez debe así de-clararlo aunque las partes no lo hayan invocado oportunamente, pues la cuestiónhace al derecho de fondo y no al de forma.

CSJN, 16/6/88, "Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha A. y otros c/Empres a Ferroca-rriles Argentinos", L L , 1988-E-431.

8 . Cabe presumir l a ex is t encia de culpa concurrente, de los conductores deambos vehículos ante la falta de prueba decisiva que autorice establecer que laculpa sólo existió de parte de uno u otro protagonista del hecho, ya que es forzosoconcluir que ninguno de ellos extremó las medidas de cuidado y vigilancia re-queridas en atención a las personas y al lugar, pues de haberse mantenido losconductores dueños del control de sus res pectivos vehículos habrían podido evitar

CNCiv, Sala G, 25/2/88, "Moreno, E. c/Municipalidad de B uenos Aires", L L , 1989-B-628.

10 . Establecer la concurrencia de culpas en un accidente armoniza con elrégimen de la responsabil idad por el r iesgo creado, ya que al t iempo de compu-tarse una eventual exclusión de aquélla por demostrarse —siquiera parcialmente—la culpa de la víctima, no puede dejarse de valorar el cuadro total de la conductade todos los p rotagonistas para determinar si, y en qué m edida, la víctima autorizaaquella exclusión.

Hay culpa concurrente cuando el perjuicio sufrido por la víctima reconocecomo causa fuente, además de la conducta del victimario, su propio quehacer, osea, cuando la negligencia o descuido de aquélla contribuyen a la producción delaccidente.

CApelCivCom San Isidro, Sala I, 23/2 /88, "Z., M. T. c/P., J . M.", Di, 1988- -903.

11 . Si del análisis de la incidencia causal y de la responsabilidad de cadauna de las partes en la producción del evento dañoso, no surge una mayor o ex-c luyente de la otra, ésta debe ser distr ibuida por mitades.

CNTrab, Sala VII, 31/7/ 89, "Mansilla, Juan C. c/Jorge Lisbel SA", DT , 1989-B -1866.

12 . Faltando prueba decisiva que permita establecer fehacientemente la cul-pa exclusiva de uno d e los protagonistas del evento, y no e xist iendo posibilidadde establecer la proporción de las culpas, en caso de duda o falta de prueba,corresponde sean distribuidas por partes iguales.

CApelCivCom San Isidro, Sala II, 30/5/89, "Vergara, Carlos D. y otra c/Pérez Zerda,Jorge", DJ, 1989- -866.

13 . Cuando la conducta de la víctima ha concurrido con la actuación de lascosas riesgosas en la producción de su propio daño com o concausa, desplaza pro-porcionalmente la responsabilidad en el hecho de los propietarios de aquéllas.

SCBA, 18/4/89, "Castro, Ángel W. c/Masche roni, Roberto O. y otro", D J B A , 136-

3699.14 . En un accidente de tránsito, la cuestión de la velocidad debe adecuarse

a las c ircunstancias del caso, lo cual no impide advert ir la imprudencia de quiencruza una bocacalle sin semáforos con su vehículo a cincuenta kilómetros porhora, estando en conocimiento de que el otro vehículo también avanzaba a velo-cidad. Ello configura culpa concurrente.

CNCiv, Sala F, 6/12/90, "Cutler de Jurozdieki. Patricia y otro c/D 'Accurzio, DanielO.", L L , 1991-A-457.

408PÉNDICE

15 . La que l ibera de responsabil idad es la culpa del tercero, y no el s implehecho de éste s i no está en c laro que fue negligente o imprudente; sólo opera encaso de que la culpa del tercero haya sido causa única o exclusiva del daño, puesde existir una concausa e ntre el hecho de l tercero y el de la cosa o la conducta dequien conduce la cosa, la responsabilidad del dueño o guardián será total, sinperjuicio de las acciones de regreso que pudieran corresponderle.

CPCivCom Córdoba, 5 /6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J . yotros", LLC, 1991-611.


2 1. Uno de los principios liminares del derecho en materia de daños y per-juicios, es que para que el resarcimiento proceda debe existir entre el perjuicio,cuya reparac ión se pretende, y el obrar anti jur ídico del de mandado una relac iónde "causalidad adecuada", de modo que pueda sostenerse que el hecho dañoso esuna consecuencia inmediata y necesar ia del obrar culposo del responsable.

CNCom, Sala B, 12/8/91, "Ser, Andrés c/Banco de Crédito Argentino", LL, 1992-C-447 .

2 2. Como regla, la carga de la prueba de la relación de causalidad pesa



16 . Si de una cosa r iesgosa o pel igrosa emerge un daño, el responsable esel dueño o guardián, quien puede eximirse si la relación de causalidad entre la

cosa y el daño se hubiera fracturado por algún hecho de la víctima o de un tercero.La fractura del nexo causal adecuado puede ser parcial o total, y en el primersupuesto —fractura parcial— existiría una co-causación del daño, debiendo e nton-ces dilucidarse en qué proporción el hecho u omisión de la víctima o de un tercerocontribuyó a su producción.

CNCiv, Sala D, 17/5/90, "García, Diego E. c/Casasco, Roberto J." , LL, 1991-C-328,con nota de Silvia Y. Tanzi.

17 . Para que se pueda hablar de culpas concurrentes, o bien de concurren-cia de un factor objetivo de atribución con la culpa de la víctima, el comporta-miento del damnificado debe tener relación causal relevante con el hecho produc-tor del daño.

La teoría de la causa adecuada, recogida por el texto actual del art. 906 delC6d. Civil, distingue entre "causa", que es el antecedente, que, según el cursonatural y ordinario de las cosas (art. 901), es idóneo para producir el resultado,y "condic ión", que son los d emás antecedentes o factores de ese resultado.

CNCiv, Sala A, 30/8/91, "Castaño, Juan C. y otra c/Folta, Jorge D.", LL, 1992-B-353 .

18 . Cabe establecer un cincuenta por ciento de culpa a cada una de laspartes, si ambas han conducido con negligencia sus vehículos, y no puede des-l indarse con prec is ión a través de las constancias de autos en qué medida concu-rrieron los protagonistas a la producción del accidente.

CCivComContAdm San Francisco, 25/4/91, "Giménez, Edelmiro c/Bongiovanni, Luis",LLC, 1991-894, voto del doctor Goirán.

19 . En caso de responsabilidad objetiva, deben indemnizarse todos los da-ños que tengan una relación causal adecuada con el evento dañoso, entendiéndosepor "causa adecuada" la que, según el curso ordinario de la vida y según la ex-periencia, puede ocasionar el daño.

CFed Córdoba, Sala A, 25/3 /85, "Bonvillani, César y otro c/Empresa Fe rrocarrilesArgentinos", LLC, 1985-770 .

2 0. Causa es únicamente la que según el curso natural y ordinario de lascosas (art. 901, Cód. Civil) es de por sí idónea para producir ese resultado, o quedebe norm al o regularmente producir lo; mientras que ser ían meras condic ioneslos demás antecedentes o factores, en sí irrelevantes, de esa consecuencia.

CCivCom Junín, 27 /2/91, "Muñiz, Loreto L. c/Arrieta, Aníbal E.", LL, 1991-E-335.

sobre el accionante.En el campo de la responsabilidad civil, la relación de causalidad cumple

una doble función: por un lado, permite determinar con rigor científico a quiéndebe atribuirse un resultado dañoso; por el otro, brinda los parámetros objetivosindispensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un régimenpredeterminado de imputación de consecuencias.

La relación de causalidad es un presupuesto de la procedencia de la acciónpor la cual se reclaman daños y perjuicios derivados de responsabilidad objetiva.

SC Mendoza, Sala 1, 26/3/92, "Sud, Oscar c/Compañía de Perforaciones Río Colo-rado", U, 1992-C-115.

§ 6. EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO REQUISITO DEL EJERCICIO

DE LOS DERECHOS INDIV IDUALES

1. Uno de los requisitos de una sociedad democrát ica es el acceso a la jus-ticia sin distinción de situaciones económicas, ya que una justicia solamente paralos ricos es la negación de la igualdad ante la ley. Es por ello que las leyesprocesales conf ieren a quienes carecen de recursos el derecho de acudir ante losjueces sin gastos de ninguna especie y aun con defensor oficial, pero ese derechoser ía i lusorio si la contraparte puede aniquilar lo mediante el sencil lo expedientede bloquear la dec larac ión de su existencia hasta que haya caducado la instancia—si se trata de un juicio ya iniciado— o hasta que se haya operado la prescripciónde la acción en caso contrario.

SC Mendo za, Sala 1, 13/10/82, "Chirino, Oscar", ED, 104-309.

2 . El derecho a la jur isdicc ión es de orden público, y por ende e s irrenun-ciable el derecho a ocurrir ante los tribunales, ya que de lo contrario se afectaríala garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Const. nacional).

CNCiv, Sala A, 17/10/84, "Sebasti, Francisco J. c/Sociedad Rural Argentina",U,

1985-A-272 ; DJ, 1985-34-104 , y ED, 112-329.

3. Si la vigencia plena del principio de legalidad es erigida en pilar delEstado de derecho, resulta claro que toda hermenéutica que conspire contra laadecuación de la administrac ión a la ley ha de ser forzosamente desvaliosa. Porello, si se limitara el acceso a la jurisdicción bajo el pretexto de inexistencia delos derechos subjetivos, mediante la invocación de precedentes jurisprudenciales—sin duda muy respetables—, resultaría que diversas ilegalidades administrativas

410PÉNDICE

podrían quedar sin sanción, pese al perjuicio particularizado que originan al ad-ministrado.

SCBA, 7/12/84, "Thomann, Federico F. y otros c/Municipalidad de AlmiranteBrown", LL, 1986-A-35, con nota de Manuel Sarmiento Güemes; DJBA, 128-371, y ED,1 1 3 -634 , disidencia de los doctores N egri, Rodríguez Villar, Cavagna Martínez, Ghione.

4 . En caso de duda, cabe el criterio pro actione a efecto de habilitación deesta vía jur isdicc ional, coincidente con e l pr incipio de no impedir , menoscabar,


2 . El principio de la independencia del Poder Judicial es uno de los pilaresbásicos de nuestra organización institucional. Su fin último es lograr una admi-nistración de justicia imparcial, fin que no se realizaría si los jueces carecierande plena libertad de deliberación y de decisión en los casos sometidos a su co-nocimiento y prec isamente por el lo, en resguardo de e sa l ibertad de del iberac ióny decisión, es que la ley 21.918 ha conferido a la Corte Suprema la facultad delart. 22, para que aquélla no resulte afectada por denuncias insustanciales, arbi-trarias o inadmisibles, con perjuicio del respeto debido a los jueces de la Nación



minorar ni obstaculizar injustamente el acceso a la justicia, que consagra nuestrosistema institucional desde el Preámbulo de la Constitución de la provincia.

CrContAdm, 26/7/88, "Jalil, Omar A. c/Provincia de Córdoba", LLC, 1989-

320.5 . Conforme al art. 67, incs. 16 y 28 de la Cons t. nacional, el problema que

apareja la extinción de una especie hace al interés nacional. No caben aquí dis-cusiones o diferencias fundadas e n la preem inencia de la jur isdicc ión provincialporque la cuestión se transforma en un problema nacional.

JuzgFedContAdm Cap n° 2, firme, 10/5 /83, "Kattan, Alberto E. y otro c/Gobiernonacional —Poder Ejecutivo—", LL, 1983-D-57 6, con nota de Guillermo J. Cano. En el casose hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a que se anularan sendas resoluciones queautorizaban a dos empresas a capturar especies marít imas sin un estudio previo que demos-trara la inexistencia de peligro para dichas especies y su impacto am biental.

6. Siendo notorio que la industria del ladrillo, realizada en las condicionestradicionales, constituye una actividad que entraña peligros y moles tias y trae apa-rejados problemas urbanísticos, estéticos y ecológicos, la ordenanza municipal

que dispone la erradicación de los hornos de ladrillos de todo el ámbito de supartido no se muestra como una medida arbitraria, sino como el ejercicio del po-der de policía que asiste a la comuna en protección de la conveniencia colectiva,sobre cuyo acierto u oportunidad no cabe a los jueces resolver.

SCBA, 10/4/84, "Martins Oliveira, Jerónimo y otros —11129—", ED , 110-411, y DJBA,126-265.

§ 7. LA DIVISIÓN DE PODERES. INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL

COMO REQUISITO DEL SISTEMA DEMOCRÁTICO

y entorpecimiento de su labor jurisdiccional.CSJN, 5/7/7 9, "Lona, Ricardo", LL, 1979-C -466.

3 . La divis ión de los poderes del Estado y el rec íproco respeto en su fun-cionamiento son la base de la forma republicana de gobierno; de allí que la in-dependencia de los órganos const itucionales no permita some ter a algún controljurisdiccional sus actos políticos internos (en el caso, actos del Poder Ejecutivoderivados de sus facultades durante el estado de sitio). Tal posibilidad de controlsólo sería admisible para aquellos actos específicamente administrativos, aunquepuedan tener alguna finalidad política.

CNFedCrimCorr, Sala I, 18/3/81, "Navarro, Néstor S. y otros", LL, 1 9 8 1 -B -4 88 con

nota de Miguel Á. Ekmekdjian, y JL, 1981- 1 -758 .

4 . El principio de separación de los poderes, fundamental en el sistema re-publicano de gobierno ado ptado por la Constitución nacional, no consiente a losjueces, por amplias que sean sus facultades, en orden a la aplicación e interpre-tac ión del derecho, el poder presc indir de la ley respe cto al caso, so color de su

posible desacierto.CNTrab, Sala VI, 30/12/81, "Siemens SA", JA , 1983--7.

5 . En una dem ocracia organizada como Estado de derecho, sobre la basede la división de poderes, la facultad de juzgar e imponer penas privativas de lalibertad debe quedar bajo la responsabilidad de órganos del Poder Judicial y ser ve-dada a los funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo.

ST Entre Ríos, Sala Penal, 4/5/92 , "Ferroud, Susana R.", LL, 1992-E-344, con nota

de Alejandro D. Carrió.

1. No es admisible el reparo constitucional que formula la accionante, enel sentido de que por la ley 2 1.258 queda abolido el pr incipio de la separac ión delos poderes y se otorga la suma del poder público a un solo ente estatal. Para

desechar tales objeciones debe advertirse que en el acta que fija el propósito ylos objet ivos básicos para el Proceso de Reorganización Nacional se presuponeel nuevo accionar de las instituciones constitucionales y la vigencia plena delorden jurídico y social, con la consecuencia de que el Poder Judicial reorganizadoa través de la ley 2 1.258 m antiene todas las funciones y facultades que le trazanlos arts . 94 y ss . de la Const . nacional, con las garantías de independencia e ina-movil idad que al l í se consagran.

CNFedContAdm, Sala I, 9/11/78, "Arias, César c/Gobierno nacional", LL, 1979-A-532.

§ 8. REPARACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS INMEDIATAS, MEDIATAS

PREVISIBLES Y PREVISTAS: CASUALES Y REMOTAS

1. Según el art. 901 del Cód. Civil las consecuencias inmediatas de un he-cho son las que acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de lascosas; siendo las mediatas las que resultan solamente de la conexión de un hechocon un acontecimiento distinto.

En el régimen de la responsabilidad contractual sólo se indemnizan las con-secuencias inmediatas y necesar ias, extendiéndose la indemnización a las conse-cuencias mediatas cuando media incumplimiento malic ioso.

SCBA, 4/6/85 , "Alimentos Técnicos Altese c/Dukcevic, Juan", LL, 1986-A -653 , y

DJBA, 129-926.

412PÉNDICE

2 . La idea predominante en nuestra doctr ina enseña que en la responsabi-lidad objetiva se comprende a las consecuencias inmediatas y a las mediatas (arts.903 y 904, Cód. Civil), excluidas las causales y menos las remotas, carentes detodo nexo adecuado de causalidad.

CNCiv, Sala D, 3/12/79, "Haro de Domínguez, Francisca y otros c/Osvaldo RigamontiSA", LL, 1980-D-77, con nota de Jorge J . Llambías.

3 . De las consecuencias inmediatas se responde siempre; de las mediatasse responde cuando se hubieran previsto o debido preverse. De las casuales se


satisfacción de la deuda produjo en el patrimonio del acreedor, entre las que pue -den alegarse las dificultades para obtener crédito que sustituya a la prestacióndebida. De ahí que, al margen de esa mayor intensidad en la imputabilidad deresponsable o de las excepciones expresamente contempladas en la ley (arts. 1722y 2030, Cód. Civil), no es factible aceptar otros perjuicios frente al incumpli-miento de la obligac ión dinerar ia, que no son los intereses o el plus que resarzaal acreedor por la pérdida del valor adquisitivo de la cantidad de moneda debida.

CNCiv, Sala B, 30/6/86, "Huber de Spirito, Emilia suc. y otro c/Mu nicipalidad de laCapital", LL, 1987-A-455, con nota de Ana M. Carrasco, y DJ, 1987-1-743.



responde sólo por excepción y de las remotas no se responde nunca (art. 906,Cód. Civil) .

Las consecuencias inmediatas del s iniestro son las que suceden de ordinarioante la concurrencia del hecho, las consecuencias mediatas resultan de la cone-xión de ese hecho originario con otro acontecimiento distinto y disociado delprimero. Las consecuencias casuales son idénticas a las anteriores, pero consi-deradas desde la imposibilidad de ser previstas por el agente activo. Fuera deel las se encuentran las consecuencias remotas.

CApelCivCom Me rcedes, Sala II, 8/9/81, "Verdún, Héctor D. c/Martínez, Dom ingoV.", DJBA, 122-159.

4 . El art. 906 del Cód. Civil establece que "en ningún caso son imputableslas consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado decausalidad". Es que no basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otropara que sea su causa eficiente; para ello es necesario que tenga, por sí, virtuali-dad de producir semejante resultado.

CNCiv, Sala A, 20/10/83, "Gandolfo, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL ,

1984-B-453.5 . Para determinar la relación de causalidad jurídica, la cuestión a resolver

consiste en determinar si la ocurrencia del daño era de esperar en el curso nor-mal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de ese posiblecálculo. Para encontrar la genuina relación de causalidad adecuada es menesteridentif icar el pronóstico objet ivo refer ido a la di l igencia del hombre normal queera dable efectuar en el momento del comportamiento bajo anális is . De acuerdocon las reglas de nuestro derecho positivo común esa relación de causalidad ade-cuada entre el hecho y el daño está dada por la previsibilidad de las consecuen-cias. No hay duda de que el agente es responsable de las consecuencias inme-diatas que se der ivan directamente del hecho generador según e l curso ordinarioy natural de las cosas (art. 901, parte r, Cód. Civil). También responde —enrelación de segundo grado— de los perjuicios que se constituyen en consecuenciasmediatas, vinculadas con el hecho generador a través de su conexión con un acon-

tecimiento d istinto (art. 901, parte 2a), siempre que el agente haya podido preverel daño al obrar, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas(art. 904).

CNCiv, Sala C, 8/5/84, "Fiorentino de Capella, Alicia M. c/Bello, Carlos T.", LL ,1984-D-3 26, con nota de Alberto G. Spota.

6. Frente a la inejecución dolosa, es decir, cuando el deudor de una obli-gación dineraria maliciosamente deja de cumplir a pesar de tener la posibilidadde hacerlo, el deudor de berá afrontar las consecuencias mediatas que la falta de

7 . Son consecuencias remotas las que se hallan de taí modo alejadas del

hecho considerado que por ello mism o no pueden preve rse en lo absoluto; no sonen realidad un efecto de ese hecho, que resulta en todo caso una ocasión y nouna ocasión del resultado.

CNTrab, Sala II, 21/4/87 , "Oliveira, Elsa c/Matya, SA", DT, 1987-B-1112.

8. Los daños causados por el vicio de la cosa están regidos por idénticaspautas que los cuasidel itos (art . 1109, Cód. Civil) : debe responde rse de las con-secuencias inmediatas y mediatas previsibles y del daño moral .

CNCiv, Sala G, 14/12/87 , "Sosa González, Dora N. c/Consorcio Propietarios Avda.Santa Fe 1638", LL, 1988-E-507, con nota de Roberto H. Brebb ia.

9. Las consecuencias del hecho culposo se distinguen, en el derecho común,según sean en la órbita contractual, donde se computan solamente las consecuen-cias mediatas y necesarias (art. 920, Cód. Civil) o en el ámbito extracontractual,donde las consecuencias se extienden, además, a las mediatas previsibles (art.

904, Cód. Civil) y a las puramente causales si se tuvieron en cuenta al ejecutarel acto (art. 905, Cód. Civil).

CNTrab, Sala VIII, 28/11/88, "Aguirre, Eduardo c/Banco Río de La Plata SA", DT ,1989-A-1052, y Di, 1989-2 -572 .

10 . En la responsabil idad extracontractual der ivada de un hecho i l íc ito seresponde no únicamente de las consecue ncias inmediatas, sino también de las me-diatas, dado que esa responsabilidad deriva de la comisión de un hecho ilícitoque lo es porque transgrede el deber de no dañar y que guarda con el daño pro-ducido nexo de causalidad.

CApelCivCom Junín, 18/10/89, "Fitipaldi, Griselda R. c/Nicolini, Raúl D.", Di, 1989-2 -1047 .

11 . La intencionalidad a que alude el art. 905 del Cód. Civil para imputarlas consecuencias casuales no se requiere respecto al hecho en sí mismo (agre-

sión), sino a las consecuencias que se le atribuyen (infarto), las que tuvieron queestar en "las miras" que el autor tuvo al ejecutar el hecho (art. 905, Cód. Civil ysu doc trina).

SCBA, 30/5/89, "Semería, Reynaldo A. c/Chantada, Wilfredo N. y otros", DJBA, 136-

4669.

12 . La determinación de la naturaleza de la responsabilidad en cada casoparticular, sólo tiene interés desde los aspectos relativos a la extensión de la res-ponsabilidad, pues en lo convencional se responde únicamente por las conse cuen-

41 4PÉNDICE JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA15

cias directas o inmediatas del incumplimiento de la obligac ión, mientras que enla extracontractual, la responsabilidad se extiende también a las consecuenciasmediatas. Igualmente cabe diferenciar lo relativo a la extensión de la prescrip-ción, que quedará encuadrada según la fuente de la obligación en la común del art.4023 del Cód. Civil o en la del art. 4037 del mismo cuerpo legal, según el caso.

CNFedCivCom, Sala III, 4/9/91, "Valentino, Héctor M. R. c/Estado nacional y otros",LL, 1992-A-162.

5 . La primitiva redacción del art. 43 del Cód. Civil consagraba la irrespon-sabilidad de las personas jurídicas, tanto en materia civil como criminal. La ley17.711 modificó esta situación, por lo cual las personas jurídicas han quedado enla misma situación que las personas naturales en lo que atañe a la responsabilidadpor hechos ilícitos, responsabilidad que el art. 1113 consagra con gran amplitud.Se exige, sí, una relación de causalidad entre el hecho y sus consecuencias, y queentre el hecho y el daño exista una relación de causalidad es una cuestión fácticaque los jueces deben resolver .



§ 9. RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS POR ACTOS

ILÍCITOS DEL ÓRGANO Y DE LOS DEPENDIENTES

a) REQUISITOS

1. El art. 43 del Cód. Civil, más aún luego de la reforma introducida porla ley 17.711, impone a las personas j urídicas la responsabilidad por los dañosque produzcan sus dependientes a consecuencia de hechos ilícitos por el ejercicioo en ocasión de sus funciones. Y esta responsabilidad se extiende incluso hastalos delitos de tipo criminal.

C2'CivCom y Minería San Juan, 3 1/10/80, "Sandá, Bernardo y otros c/Farmacia Sin-dical —ATSA—", JA, 981-111-25.

2 . Si los miembros de un órgano de una entidad hacen que ésta adopte unadecisión antijurídica, contraen responsabilidad personal por tal obrar, por el jue-go de los principios elementales de la responsabilidad extracontractual, en virtudde los cuales todo el que ocasiona a otro un daño incurr iendo en dolo o culpa yviolando la ley , debe reparar lo.

CApel Junín, 2/4/80, "Rodrigo, Osvaldo c/Mango, Orlando", DJBA, 1 2 1 -177.

3 . La responsabilidad de las personas jurídicas es, de acuerdo al art. 41 delCód. Civil, equiparable en principio, en sus relaciones con los terceros, a las per-sonas de existencia visible. En el ámbito de la responsabilidad contractual re-ceptado por el art . 42 del Cód. Civil , resultan también asimiladas en cuanto a suresponsabilidad, a las personas físicas, hallándose sometidas pasivamente al efec-to anormal o subsidiario de las obligaciones contraídas por sus representanteslegales . El dolo o la culpa de sus órganos en el cumplimiento de las convencio-nes inc ide sobre el las .

Cl'CivCom Bahía Blanca, Sala II, 9/4/81, "Crugeiro, Oscar R. y otro c/Hospital Re-

gional Español", DJBA, 121-210, y ED, 94-278 .4 . Con independencia de la responsabilidad de personas jurídicas que esta-

tuye el art. 43, parte la, del Cód. Civil, respecto de los daños que causen quieneslas dir i jan o administren, existe la responsabil idad por los per juic ios que causensus dependientes (arts. 43, parte r, y 1113, Cód. Civil). De ello se sigue quetanto da que la retracción provenga del representante legal de la editorial del pe-riódico, o de un subordinado hacedor de la información incriminada.

CNCiv, Sala C, 6/4/82 , "N., J . N. c/Editorial Sarmiento SA", ED, 100-277 .

CNFedCivCom, Sala I, 27/3 /84, "Bergallo, Fernando O. c/Gobierno nacional", L L ,1984-D-65, y Di, 1984-3-76.

6. La diferenciación de la responsabilidad de las personas jurídicas por losilícitos cometidos por quienes las dirigen o administren, ya sea "en ejercicio" o"en ocasión", y la responsabilidad de los dependientes sólo cuando lo es en "ejer-cicio", está en la ley —de lo contrario no se entendería el reenvío del art. 1113del Cód. Civil—, y no es dado al intérprete prescindir de ella por entender quecarece de justificación, porque ello imp licaría sustituir la valoración del leg isladorpor la del juez (del voto en disidencia del doctor Greco).

No caben distingos entre la responsabilidad "directa" de la persona jurídicapor los actos de gestión de los integrantes del órgano y la "indirecta" que emergedel actuar de los dependientes, en punto a que, en ambos supuestos, aquéllaha de responder por los hechos com etidos por éstos "en ejercicio" o "con ocasión"de las funciones, ya que es sabido que, se trate de la conducta de uno u otros, lapersona jurídica se sirve de ambos, de igual manera que debe soportar las conse-cuencias de los actos real izados por estos últ imos en el c írculo de las funcionesque se les asignara.

La regulación de la responsabilidad extracontractual de las persona jurídicasdiferencia in terminis los supuestos actos ilícitos come tidos por quienes las dirijano administren (art. 43, parte. la, Cód. Civil, y remisión que a esa norma efectúael art. 1720) y el de actos ilícitos cometidos por dependientes o subordinados(remisión del art. 43, parte última, al art. 1113, Cód. Civil). En la primera hi-pótesis, el daño obrado "con ocasión" es factor atributivo; no así la segunda, enla que requiere lo haya sido "en ejercicio", por más que se lo aprehenda en formaamplia, comprensiva del ejerc ic io aparente y del abusivo (del voto en dis idenciadel doctor Greco).

CNCiv, Sala G, 10/4/86, "Prieto, Adela y otros c/Trinidad, José P. y otros", LL, 1987-A-310, y ED, 121-297.

7. Corresponde responsabilizar a las personas jurídicas por el delito de con-trabando, en consecuencia de su voluntad y acc ionar independiente, aunque nose haya aplicado pena a un a persona física, si se dem uestra la existencia del ilícito

y que el mismo se produjo en nombre de la persona jur ídica.Respecto a la responsabil idad de las pe rsonas jur ídicas en relac ión al del itode contrabando, la ley ha tomado en cuenta la realidad económica de la activi-dad de las sociedade s frente a la cual el Estado sería impotente y cuya resp onsabi-lidad quedaría a salvo con la existencia de un hombre de paja en su dirección.La única forma de evitar la responsabilidad de la sociedad sería que el resto delos órganos societarios impugnaran, en su momento, el hecho ilícito que preten-dieron cometer o cometieron sus directores.

CNPenal Económ ico, Sala I, 31/10/89, "Wakin, Miguel A. y otros", LL, 1990-D-406.


8. Son responsables los dependientes de la empresa que transportó produc-tos lácteos para lactantes, toda vez que intervinieron en la secuela de hechos queculminaron con la muerte de aquéllos en un establecimiento asistencial al serlesuministrado el producto, pues se incurr ió en una conducta negligente al no ad-vert ir la contaminación del producto que resultaba notoria. También es respon-sable la provincia en donde el nosocomio público estaba ubicado, ya que sus au-toridades debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias —como el secuestrodel producto de los lugares de expendio— y no consideraron con la objet ividadque era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la muerte de los

4 . Es conveniente integrar en toda demanda contra el Estado (representadopor la Administración pública) al o los agentes o funcionarios presuntam ente in-volucrados, como una forma de coadyuvar a la defensa por igual del propio agenteo funcionario, cuanto a la del mismo Estado. Ello no implica necesariamenteque deba condenarse (sin analizar la distinción entre falta y culpa de servicio yla falta o culpa personal) en forma solidaria a la Administración y a tales agentes,cuando no media falta o culpa personal y se da claramente sólo una falta o culpade servic io.

CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Díaz, Daniel H. c/Fernánde z, Julio C. y otros",



niños, ponían en evidencia el origen de la contaminación adoptando una medidaque culminaría en los efectos dañosos.

CSJN, 22/3/90, "Kasdorf SA c/Provincia de Jujuy y otro", a 9 9 1 -A -5 2 , con notade Roberto H. Brebbia.

9. El criterio de la ley, al obligar a la sociedad por los actos que no sean"notoriamente extraños al objeto social", es necesariamente amplio porque de-ben protegerse de eve ntuales sorpresas a los terceros que entran en relac ión conaquélla. Esos terceros generalmente contratan con ella guiándose por la aparien-cia que se les ofrece, y se verían defraudados si pudieran oponérseles hipoté-ticas limitaciones estatutarias a la representación de quien firma por la personajurídica.

CNCiv, Sala C, 15/5/85 , "Calabi, Mario C.", LL, 1985-D-80, y Di, 1985-51-654.

b) ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

HACIA TERCEROS EXTRAÑOS; TERCEROS RELACIONADOS;

DEPENDIENTES Y ADMINISTRADORES

1. La responsabil idad de las personas de existencia ideal no excluye la queincumbe a los individuos que obran los hechos imputables a e l las .

CApelCivCom Morán, Sala II, 5/2/87 , "Altamirano, Elsa R. c/Cerámica Mart ín SA yotros", LL, 1987-D-3 73 , con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz.

2 . No es posible ampararse en el cargo representat ivo que se detenta paraeludir las consecuencias de los propios actos que ultrapasan el contenido de laautorización, es decir, que van más allá de los límites del mandato o de los quela ley pone. Cuando se actúa por una persona jurídica, violando la ley, se incurreen responsabil idad personal, que es solidar ia con la del ente.

CCivCom y Minería Gral. Roca, 17/10/90, "Operaciones Especiales Argentinas SAc/Sindicato Petrolero Neuquén y otro", L L , 1 9 9 1 -B -409, con nota de Juan Poclava Lafuen-te, y Di, 1991-2-349.

3 . En orden a las consecuencias emanadas de una omisión o indebido cum-plimiento de sus funciones, resultan a cargo del funcionario: la obligación de res-ponder al Estado e mpleador por la responsabilidad contractual que deriva del con-trato administrativo que lo vincula con el mismo, y la obligación de responderfrente a los terceros por su responsabilidad civil extracontractual.

JuzgCivCom Córdoba, n° 6, 9/2/90, "Comuna Villa Santa Cruz del Lago c/Jordán,Carlos M.", LLC, 1 9 9 1 -53 .

LL, 1991-C-320, y DJ, 1 9 9 1 - -380.

§ 10. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS LÍCITOS

DEL ÓRGANO Y DE LOS DEPENDIENTES

a) REQUISITOS

1. La responsabilidad extracontractual del Estado, comprometida por la ac-t ividad de sus órganos, genera un daño independiente de la antecedente relac iónentre la parte actora y su respect ivo deudor, toda vez que el daño indem nizablelo constituye, en la especie, la frustración de la garantía dispuesta en un e mbargopreventivo que no fue informado por el Registro de la Propiedad, por lo que laresponsabilidad de la provincia debe limitarse al monto del em bargo al tiempo deefectuarse la venta sobre la base del informe e rróneo, atento a que por ese importe

habría respondido, a su vez, el adquirente en caso de que e l certificado se hubieral ibrado con constancia del embargo subsistente, con más su correspondiente ac-tualización, toda vez que esa circunstancia importó la materialización del daño.

CSJN, 18/9/90, "Brumeco SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1991 -A-186.

2 . Respecto de los daños provocados a los bienes de terceros por la acciónlícita del Estado (frente a su obligación de proporcionar seguridad), la doctrinaha fundado el de ber de rep arar el perjuicio, bien en los principios constitucionalesy normas legales que rigen la expropiación forzosa, bien en el principio de igual-dad ante las cargas públicas, bien en la regla primaria del alterum non Itedere,

que el Estado de derecho no puede eludir.Si en el desarrollo de su actividad legítima de derecho público, el Estado

causa a alguien un daño físico, la víctima tiene derecho al resarcimiento. El con-junto social que se beneficia con la prestación estatal debe soportar equitativa-mente el perjuicio que resulta de aquélla, aunque no haya habido ilicitud o cul-

pabilidad en el accionar de su agente. Si esto es así, con relación a perjuiciosestr ictamente patr imoniales, con mucha mayor razón debe aceptarse cuando loque está en juego es la salud, la vida o la integridad física de una persona, portratarse de bienes de superior jerarquía.

Si bien la Administración pública, por ministerio de su agente o funcionario,es d ec ir , su órgano, ejerc ió una obligac ión-potestad administrat iva de seguridadcon la cual se bene f ic ia la comunidad toda, y que por su naturaleza pertenece alámbito del derecho público, ello no obliga al particular damnificado afectado en


418PÉNDICE

su persona o bienes a ace ptar el daño que deriva del ejercicio de aquella actividad,por más que se haya de sarrollado l íc itamente e n lo tocante a su agente, es dec ir ,s in que m ediase culpa alguna de tal representante estatal .

CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Díaz, Daniel H. c/Fe rnández, Julio C. y otros",LL, 1991-C-320, y DJ, 1 9 9 1 - -380.

3 . El Estado no siempre respond e con motivo de su conducta vál ida; el losólo ocurr irá cuando la conducta estatal t iende a s at isfacer necesidades públicasen beneficio de la comunidad, pues no sería justo, en esas circunstancias, que los


9. La responsabilidad del Estado resulta comprometida cuando existe rela-c ión causal entre su obrar legít imo y el hecho gene rador de los daños.

Elementales razones de equidad y justicia conducen a obligar al Estado apaliar las consecuencias dañosas de su obrar lícito producidas en la integridadfísica o la vida del damnificado.

CSJN, 21/3/95, "Rebesco, Luis M. c/Polic ía Federal Argentina - Estado nacional - Mi-nisterio del Interior s/daños y perjuicios", disidencia de los doctores Fayt y Levene, inédito.

El fundamento de la responsabilidad estatal dentro del Estado de dere-



perjuicios derivados de ella deban ser soportados exclusivamente por los afec-tados.

CNFedContAdm, Sala IV, 2 9/5/90, "Lejtman, Jorge S. c/Administración Nacional deAduanas", LL, 1991-E-471, con nota de D elia M. Ferreira Rubio, y ED, 140-392.

4 . La indemnización por responsabilidad objetiva del Estado por los perjui-cios causados por el accionar legítimo de la Administración, deberá someterse,ante la falta de normas expresas sobre e l punto, al modo de responder establecidoen instituciones análogas.

CFedSan Martín, 5/6/91, "Falasco e Hijos SA, Octavio R. c/Estado nacional - InstitutoNacional de Vitivinicultura", LL, 1991-E-11, y Di, 1991-2-663.

5 . El principio de la responsabilidad del Es tado por sus actos lícitos no tie-ne carácter absoluto; su aplicac ión depende d e la existencia en el ordenam ientojurídico de normas aplicables, directame nte o por analogía, al caso de que se trata.

CNFedContAdm, Sala III, 29/10/91, "Tecnobeton SA c/Estado nacional - ANA", L L ,1992-B-599, 38.202-S.

6. La circunstancia de que una autopista sea del dominio público del Esta-do, no importa que la Municipalidad deba responder por los daños que s ufran losterceros por las condiciones deficientes de mantenimiento que reconozca aquélla.Ello así, pues la transferencia de la guarda jurídica de la autopista a una uniónde sociedades empresar ias responsables de su conservación y m antenimiento, l i-bera a la Munic ipalidad de toda obligac ión en ese sentido.

CNCiv, Sala F, 15/5/92 , "Abba, Miguel A. y otra c/Huarte SA y otros", LL, 1992-D-195, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

7 . Fuera de los supues tos previstos específicamen te por el legislador, la res-ponsabilidad por actividad lícita del Estado debe s er interpretada restrictivamente,es decir, en favor de la obligación del afectado de soportar las cargas derivadasde la vida social.

CSJN, 16/6/93, "Prada, Iván Roberto c/Buenos Aires, provincia de s/daños y perjui-cios", y "Prada, Iván Roberto y otro c/Buenos Aires, provincia de s/daños y perjuicios",disidencia del doctor Barra, inédito.

8. La doctrina de la responsabilidad del Estado por actos lícitos significauna distr ibución entre los miembros de la sociedad polít ica, mediante la repara-ción que materializan sus órganos conductores, de los daños que los actos degobierno legítimos pueden inferir a los particulares.

CSJN, 13/10/94, "Román SAC c/Estado nacional - Ministerio de Educación y Just ic ias/cobro de pesos", LL, 1995-B -440 , voto de los doctores Boggiano y López.

10 .cho es la justicia y la seguridad jurídica y la obligación de indemnizar resulta unlógico corolario de la inviolabilidad de ldpropiedad, consagrada por los arts. 14y 17 de la Const. nacional.

CSJN, 15/8/95, "Revestek SA c/Banco Central de la República Argentina y otro s/or-dinario", a, 1996-E -677, disidencia de los doctores Moliné O'Connor y López.

b) ACTOS DE FUNCIONARIOS POLÍTICOS, DE FUNCIONARIOS

NO POLÍTICOS Y DE DEPENDIENTES

1. Si bien el lapso durante el cual el accionado guardó silencio sobre sugest ión, parece excesivo frente a la necesar ia del icadeza y dil igencia con que unfuncionario público debe manejar fondos que no le pertenecen, lo c ierto es queesa supuesta negligencia, en parte justificada, no constituye un irregular cumpli-miento de las obligaciones legales impuestas al subordinado susceptible de ori-ginar la responsabilidad prevista por el art. 1112 del Cód. Civil, ya que en este

aspecto cabe recordar que dicha responsabilidad sólo existe en el caso de hechosy omisiones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones im-puestas a los funcionarios, s iendo ne cesar io que existan hechos contrarios a lasleyes y reglamentos que determinen las funciones, extremo que en el caso no haquedado configurado.

CNCiv, Sala B, 26/2/82, "Municipalidad de la Capital c/Hernández, Alfredo", L L ,

1982- C-465.

2 . La irresponsabilidad del Estado cuando actúa iure imperi sólo ha sidoadmitida en forma excepcional por la Corte Suprema cuando el respeto de losderechos individuales puede detene r la actividad gubernativa, como en los supues-tos del ejerc ic io del poder tr ibutar io o e n sus pode res de guerra.

El fundamento de la responsabilidad del Estado no e s otro que el "Estado dederecho" y sus postulados. Y estos principios o pos tulados resultan de la Cons-titución nacional, así como de su Preámbulo y de ciertos principios capitales del

derecho, que integran nuestro ordenamiento jurídico, como el de todo país civi-lizado.

CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Díaz, Daniel H. c/Fernánde z, Julio C. y otros",LL, 1991-C-320, y Di, 1991-2-380.

3. La responsabilidad extracontractual del Estado, comprometida por la ac-t ividad de sus órganos, genera un daño independiente de la antecedente relac iónentre la parte actora y su respect ivo deudor, toda vez que el daño indemnizablelo constituye, en la especie, la frustración de la garantía dispuesta en un e mbargo

420PÉNDICEURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA2 1

preventivo que no fue informado por el Registro de la Propiedad, por lo que laresponsabilidad de la provincia debe limitarse al monto del em bargo al tiempo deefectuarse la venta sobre la base del informe e rróneo, atento a que por ese importehabría respondido, a su vez, el adquirente en caso de que e l certificado se hubieralibrado con constancia del embargo subsistente, con más su correspondiente ac-tualización, toda vez que esa circunstancia importó la materialización del daño.

CSJN, 18/9/90, "Brumeco SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1991 -A-186.

4 . El Estado sólo responde por un acto lesivo ajeno cuando está obligado

cimiento se reclama, sin perjuicio de que si el funcionario se encuentra debida-mente identificado, el Estado cuente con facultades para traerlo al juicio (del votodel doctor Vázquez).

CNFedCivCom, Sala III, 13/5(92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas,Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364.

9. Si la provincia no acreditó la incompetencia de los funcionarios intervi-Mentes, debe rechazarse la alegada eximic ión de responsabil idad.

CSIN, 22/12 /93, "Federación de Círculos Católicos de O breros c/Santa Cruz, provin-



a impedir el daño. En tal caso, la responsabilidad requiere culpa, negligencia odolo en tanto el derecho no imponga una responsabilidad objetiva.

CNFedContAdm , Sala I, 30/5 /90, "Menéndez SA c/Banco Central de la RepúblicaArgentina", LL, 1990-D-413.

5 . Son responsables los dependientes de la empresa que transportó produc-tos lácteos para lactantes, toda vez que intervinieron en la secuela de hechos queculminaron con la muerte de aquéllos en un establecimiento asistencial al serlesuministrado el producto, pues se incurrió en una conducta negligente al no ad-vertir la contaminación del producto que resultaba notoria. También es respon-sable la provincia en donde el nosocomio público estaba ubicado, ya que sus au-toridades debieron adoptar medidas inmediatas y necesarias —como el secuestrodel producto de los lugares de expendio— y no consideraron con la objet ividadque era dable exigir las circunstancias que, apenas producida la muerte de losniños, ponían en evidencia el origen de la contaminación adoptando una medidaque culminaría en los efectos dañosos.

CSIN, 22/3/90, "Kasdorf SA c/Provincia de Jujuy y otros", LL, 199I-A-52, con nota

de Roberto H. Brebbia.6. La prescripción de la acción de resp onsabilidad civil extracontractual del

Estado se rige por el art. 4037 del Cód. Civil, que le aplica el plazo bienal.

CSJN, 19/12/91, "Astuena, Norman J. c/Estado nacional -Poder Ejecutivo", LL, 1992 -D-375.

7 . La obligación de responder establecida en el art. 1113 del Cód. Civilalcanza también a las om isiones culposas, que, en el caso de responsabil idad dela Administración pública, se encuentra también expresamente prevista en el art.1112 del m ismo cuerpo legal .

CSJN, 2/7/91, "Lanati, Marta N. y otros c/Dirección Nacional de Vialidad", LL, 1992-A-20l, con nota de Jorge Bustam ante Alsina, voto del doctor Barra.

8. No se puede considerar a todos los casos de responsabilidad aquilianadel Estado y sus funcionarios, en forma genéricamente idéntica, porque cada si-tuación tiene su propia individualidad y debe s er encuadrada en la norma o figurajurídica que le corresponda. Tan es así que no es posible considerar que la res-ponsabil idad de la Administrac ión pública sea s iempre objet iva y d irecta. Puedeser directa o indirecta; individual o mancomunada (a su vez esta última, simpleo solidar ia) o subsidiar ia, o aun de simple garantía, según los casos (del voto de ldoctor Vázquez).

El Estado es responsable por la conducta culpable o dolosa del personal desu dependencia que en el dese mpeño de sus funciones causa el daño cuyo resar-

cia de s/cobro de australes", RepJA, 1995-362, sum. 40.

10 .El principal responde no sólo por los hechos de los dependientes en el

desempeño de las tareas a su cargo, sino también por aquellos actos practicadoscon abuso de la función, sea que el subordinado haya contrar iado expresas ins-trucciones, sea que haya asumido tareas que podrían considerarse no comprendi-das en el encargo o que haya violado disposic iones reglamentar ias .

Si no se discute el hecho de que el vehículo que ocasionó el accidente estabaafectado al servic io de la polic ía de la provincia dem andada y que quien lo con-ducía se encontraba de guardia y a cargo de la dotación respectiva, la faltade autorización para conducir la autobomba no obsta a la responsabilidad del Es-tado provincial en los términos del art. 1113, parte la, del Cód. Civil.

CSJN, 1/3/94, "Estado nacional - Fuerza A érea Argentina c/Río Negro, provincia des/cobro de pesos", LL, 1994-C -309.

11 . A la indemnización establecida para el caso en que s e frustró la garantíapor una omisión atribuible al Registro de la Propiedad, deben agregarse losimportes abonados en la ejecución hipotecaria en concepto de tasa de justicia.

El monto de la indemnización —en el caso en que se frustró la garantía poruna omisión del Registro de la Propiedad— debe l imitarse al valor del bien em-bargado, que debe resultar suficiente para responder al crédito.

CSJN, 24 /5/94, "Vara, Norma Élida c/Buenos Aires, provincia de s/ordinario", inédito.

12 . La circunstancia de que la víctima fuera, también, dependiente de la ins-titución policial, no obsta al reconocimiento de la resp onsabilidad de la provinciapor los daños derivados del accionar de un agente policial, pues pueden ser titu-lares de la acción de reparación tanto los terceros extraños a la relación de empleocomo cualquier otro agente público que resulte afectado por el comportamientodel funcionario que actuó irregularmente en el ejercicio de sus funciones.

CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cáceres, H éctor O. y otro", JA, 1995- 1 -193.

e) FUNCIÓN POL IC IAL ; SERVIC IOS DE SALUD

1. Si la disposición legal que responsabiliza a la administración de Correospor pérdida, extravío, detención, etc. , de los envíos postales, contemp la un límitede la indemnización cuando el hec ho dañoso ha sido intencional, no es razonableexcluir una solución análoga cuando el extravío se ha debido a una falta del ser-vic io o a la act itud negligente de quienes debían prestar lo.

CNFedCivCom, Sala I, 30/6/77, "Compañía Lanera Argentina SA c/Empresa de Co-rreos y Te lecomunicaciones", JA, 1979-1-771.

422PÉNDICE

2 . La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actua-ción legítima, menciona entre los distintos supuestos posibles, la realización deobras públicas que impliquen una disminución en el valor de los inmuebles l in-deros de los particulares, ya sea que provengan o no de una obra autorizada porley. En todos estos supuestos la responsabilidad del Estado es objetiva, con totalprescindencia de la noción de culpa, pero también sin vinculación con la idea defalta de servicio, y se fundamenta en el principio de la justicia legal o general nosiendo necesario que exista una ley que reconozca el derecho a la indemnización.

La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su actuación


terminada, por el no cumplimiento de una m anera regular de los deberes u obli-gaciones impuestos a los órganos del Estado por la Constitución, la ley o el re-glamento, como así también por el irregular funcionamiento del servicio.

Corresponde que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo realiceen condiciones ade cuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendoresponsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular eje-cución. Ello así, la responsabilidad del Estado por su falta de servicio tiene susustento jurídico en el art. 1112 del Cód. Civil.

CNFedCivCom, Sala III, 16/12/88, "Pardini, Juan C. c/Servicio Penitenciario Federal



legítima, como lo proveniente de la realización de obras públicas que impliquenuna disminución en el valor de los inmuebles l inderos de los part iculares, ya seaprovengan o no de una obra autorizada por la ley, es objetiva, con total prescin-dencia de la de la noción de culpa, pero también sin vinculación con la idea defalta de servicio, pues la responsabilidad deriva de un acto legítimo del Estado.El fundamento de ella es, C01110 en los demás casos, el principio de la justicialegal o general, que demanda la igualdad ante las cargas públicas, con base ennuestro ordenam iento constitucional (art. 16, Const. nacional) que ha reconocidoeste trascende nte principio de derecho natural, no siendo necesario que exista unaley que reconozca el de recho a la indemnización.

CNCiv, Sala F, 16/2/84, "Clifton Goldney, Tomás A. y otros c/M unicipalidad de laCapital", LL, 1986-A-649; JA, 1984-IV-101, y ED, 108-638.

3 . La idea objetiva de la falta de servicio, encuentra fundam ento en la apli-cac ión por vía subsidiar ia del art . 1112 de l Cód. Civil , que establece un régimende responsabilidad por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicosen el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular lasobligaciones legales que les están impuestas, lo cual pone en juego la respon-sabilidad extracontractual del Estado en el ám bito del derecho público, la cual noprecisa, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód.Civil, al que han remitido sentencias anteriores de la Corte Suprema en doctrinaque sus actuales integrantes no comparten.

CSJN, 4/6/85, "Hotelera Río de la Plata SA c/Provincia de Buenos Aires", LL, 1986-B-108, con nota de Roberto G arcía Martínez, y DJ, 1986- 1 -325 .

4 . Para que se conf igure la falta de servic io, la Administración debe habe rfuncionado mal, o haberlo hecho tardíam ente, principio que no es aplicable sola-mente a la actividad de la Adm inistración pública, sino también a la materialmen-te administrativa de los otros poderes del Estado por se r sustancialmente análoga.

La responsabil idad del Estado por la "falta de servic io" está plasmada nor-mativamente en el art. 1112 del Cód. Civil: responsabilidad extracontractual yregida por el derecho público.

La responsabil idad del Estado por el mal funcionamiento de uno de sus ór-ganos (falta de servicio) en ejercicio de una actividad materialme nte administrati-va, es e xtracontractual y regida por el derecho público, plasmada e n el art . 1112del Cód. Civil.

CNFedContAdm, Sala IV, 10/9/87, "Ricca, Ramón R . c/Estado nacional - Ministeriode Educación y Justicia", LL, 1988-A-326, y Di, 1988-1-617.

5 . El concepto de "falta de servicio" prescinde de la noción de culpa, siendoprocedente que el Estado responda toda vez que exista una falta de servic io de-

y otro", LL, 1989-B-369.

6. Para que exista la responsabilidad del Estado basada en una falta de ser-vicio, debe haber un error judicial producido por una concatenación de circuns-tancias que se traducen en una condena errónea, s in que sea posible ni necesar ioseñalar una conducta negligente o culpable, a pesar de lo cual const ituye un su-puesto de respon sabilidad objetiva.

La responsabilidad del Estado por sus actos jurisdiccionales constituye unsupuesto de excepción, ya que en toda comunidad jur ídicamente organizada susintegrantes tienen el deber de someterse a las decisiones que se adopten en losprocesos jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de sopo rtar los daños oca-sionados por un fallo desfavorable.

La revocación de un fallo por cuestiones de derecho, no constituye un su-puesto de responsabilidad del Estado, pues, caso contrario, éste se convertiría enun asegurador de cuanta dem anda judic ial contenga una sentencia que sea revo-cada en instancias superiores.

CNFedContAdm , Sala IV, 28/6/90, "Cassou, Luis A. c/Administración Nacional deAduanas", LL, 1990-E-465.

7 . La regla que sólo responsabil iza al Estado por daños derivados de errorjurisdiccional, si la decisión errónea ha sido invalidada por las vías procesalesprevistas a tal f in, no es aplicable s i la de c is ión era inimpugnable en el curso delprocedimiento y tampoco pudo cuestionársela al apelar la resolución definitivapor haber sido ésta favorable. En tal caso, es dable impugnar la decisión juris-diccional lesiva al demandar por resarcimiento.

CNFedContAdm, Sala III, 8/3/90, "Lena, Raúl O. c/Banco Central", LL, 1990-C-209.

8. Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar encondiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendoresponsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular eje-cución, principio que encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiariadel art. 1112 del Cód. Civil y pone en juego la responsabilidad extracontrac-

tual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como funda-mento de derecho posit ivo, recurr ir al art . 1113 del Cód. Civil .

TColegRespE xtracontractual Rosario, n° 1, 28/8/89, "Primavera de Fe rnández, DoraA. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-145.

9. Corresponde hacer lugar a la demanda — por el daño emergente derivadode la destrucción del edificio, la pérdida del terreno y mejoras y enseres existen-tes— de ducida por el propietario de un lote de terreno con vivienda ubicado en lalocalidad de Epecuén, donde tenía su hogar, que de bió abandonar ante la inunda-

424PÉNDICE

ción que arrasó la ciudad, si ello tuvo su causa en la actividad desarrollada porlas dependencias de la provincia de Buenos Aires.

CSJN, 2/7/93, "Bernardo Ciddio, Juan c/Buenos Aires, provincia de s/daños y perjui-cios", inédito.

10 . Es responsable la provincia, si del cumplimiento defectuoso de la fun-ción de conservación y vigilancia de los objetos secuestrados a los fines proba-torios, a cargo de la autoridad policial, derivó un perjuicio para la actora.

Quien contrae la obligación de pre star un servicio lo debe realizar en condi-ciones adecuadas para llenar el fin con que ha sido establecido, y es responsable


que sus condiciones mentales eran normales, no podía atribuirse negligencia a laPrefectura Naval Argentina por la elección de sus agentes, ya que si ésta hubiesecumplido adecuadamente con el deber de observar los rasgos de carácter y con-ducta del agente, ello habría determinado que no se le entregase a éste el armapor el alto riesgo que en sus manos creaba a los terceros, lo que habría evitadoel drama ese ncialmente irreparable que causó su conducta.

CSJN, 23/2/95, "Castellano, Carlos R. y otra c/Nieva, Jorge Luis y otra", disidenciade los doctores Belluscio, Petracchi, Moliné O'Connor y Bossert, inédito.

16. Las propias manifestaciones de la provincia acerca del obrar impruden-



de los daños causados por su incumplimiento o su ejecución irregular ; esta idea

objet iva de falta de se rvic io encuentra fundamento en la aplicac ión por vía sub-sidiaria del art. 1112 del Cód. Civil.CSJN, 28/9/93, "España y Río de la Plata Cía. Argentina de Seguros SA c/Provincia

de Buenos Aires s/daños y perjuicios", inédito.

11 . Aunque no se haya usado el arma reglamentaria para perpetrar el ho-micidio, es responsable la provincia cuando concurren otros elementos que evi-dencian la vinculación existente entre la actuación subordinada y el daño provo-cado a la víctima.

CSJN, 9/12/93, "Frida A. Gómez Orne de Gaete y otra c/Buenos Aires, provincia des/daños y perjuicios", inédito.

12 . Si los agentes policiales están obligados a actuar en cualquier momentoa fin de prevenir la comisión de delitos que pongan en peligro la seguridad de lapoblación, y en su consecuencia a portar armas, resulta lógico admitir que losperjuicios que de ello deriven sean soportados por la colectividad en general y

no sólo por los damnificados; si la protección pública genera riesgos, es lógicoque esos r iesgos sean soportados por quienes se benef ic ian con el la.CSJN, 27/9/94, "Furnier, Patricia M. c/Cáceres, Héctor O. y otro", JA, 1995-11-193,

inédito.

13 . Para dar lugar a la indemnización por falta del servicio no basta conhacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificar singu-larmente tanto desde la pe rspectiva de su idoneidad com o factor causal en la pro-ducción de los per juic ios, como en punto a su falta de legit imidad.

La indemnización por falta del servicio exige describir de manera objetivaen qué ha consist ido la irregular idad que da sustento al rec lamo.

CSJN, 13/10/94, "Román SAC c/Estado nacional - Ministerio de Educación y Justicias/cobro de pesos", LL, 1995-8-440.

14 . El incumplimiento por parte del Estado provincial de prestar la asisten-

cia médica debida al paciente guarda un nexo etiológico material con el resultadodañoso que, por la naturaleza de la obligación de seguridad a su cargo, presupo nela adecuación de las consecuencias en orden a la regularidad del curso de loshechos prevenida por e l art . 901 del Código Civil.

CSJN, 22/12/94, "Brescia, Noemí Luján c/Buenos Aires, provincia de y otros s/dañosy perjuicios", inédito.

15 . Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consideró que, dado queel suboficial había sido debidamente preparado para el manejo de la pistola y

te y negligente de su dependiente son las que determinan su responsabilidad con

fundamento en los principios que rigen la responsabilidad extracontractual delEstado, que proviene del cum plimiento irregular del ejercicio del poder de policíade seguridad.

El poder de policía de seguridad exige de sus agentes la preparación técnicay psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad de todos losmiembros de la sociedad y de sus bienes (arts. 512 y 902, Cód. Civil).

Ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidarde la vida y la seguridad de los gobernados; si para llenar estas funciones se havalido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad manifiesta, lasconsecuencias de la mala elecc ión, sea o no excusable, deben recaer sobre la en-tidad pública que la ha realizado.

CSJN, 12/9/95, "Scamarcia, Mabel y otro c/Buenos Aires, provincia de y otro s/daños

y perjuicios", inédito.

d) REPETICIÓN DEL ESTADO A FUNCIONARIOS POLÍTICOS,NO POLÍTICOS Y DEPENDIENTES

1. Corresponde el rechazo de todas aque llas pretensiones en que no se plan-tee un innegable daño injusto debido a un com portamiento o acto emitido por unjuez con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.

Para que se dé la responsabilidad civil de los jueces en el ejercicio de susfunciones debe tratarse de una grave violación legal determinada por negligenciainexcusable, excluyéndose necesariamente de este ámbito toda actividad de inter-pretac ión de las normas de derecho y las refer idas a la valorac ión de los hechosy de las pruebas.

Los jueces pueden l legar a ser responsables por sus yerros que originen per-juicios y, conforme a la Constitución local, pueden ser juzgados sin el requisitode la previa separac ión del cargo.

Los magistrados judiciales son enjuiciables por responsabilidad civil sin ne-cesidad de su destitución por juicio político o jury de enjuiciamiento.

CS Santa Fe, 4/7/90, "González Echenique, J. A. M. c/C., B. G.", DJ, 1991 - -583.

2 . Las faltas cometidas por los funcionarios en el ejercicio de sus funciones,pueden ser de dos clases: a) faltas de servicio o administrativas, y b) faltas per-sonales . De las primeras e s responsable la administrac ión; las segundas, en cam-bio, son imputables, únicamente, a las personas que las cometen y son ellas, enconsecuencia, las que deben cargar con las responsabilidades inherentes.

JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA2726PÉNDICE

Es conveniente integrar en toda demanda contra el Estado (representado porla Administración pública) al o los agentes o funcionarios presuntame nte involu-crados, como una forma de coadyuvar a la defensa por igual del propio agente ofuncionario, cuanto la del mismo Estado. Ello no implica necesariamente quedeba condenarse (sin analizar la distinción entre falta y culpa de servicio y lafalta o culpa personal) en forma solidaria a la Administración y a tales agentes,cuando no media falta o culpa personal y se da claramente sólo una falta o culpade servic io.

Si bien la Administración pública por ministerio de su age nte o funcionario,

a sus hijos menores, y por supuesto que esta culpa presumida como en los diver-sos supuestos d e los arts . 1113 y 1109 del Cód. Civil , t iene carácter de iuris tan-

tum y admite prueba en contrario. La supuesta hipótesis de responsabil idad delpadre implica necesariamente que éste debe cumplir con la conducta, cuya omi-sión determinará el nacimiento de su obligación de reparar el daño causado; y,naturalmente s i los menores no habitan con sus padres, éstos no pueden ejercerla vigilancia que es la base de la responsabilidad, pero tampoco el desamparo oel abandono de los hijos por los padres será determinante para l iberar a éstos delos daños causados por aquéllos.



es d ecir , su órgano, ejerc ió una obligac ión-potestad administrat iva de seguridad

con la cual se beneficia la comunidad toda y que por su naturaleza pertenece alámbito del derecho público, ello no obliga al particular damnificado afectado ensu persona o bienes a ace ptar el daño que deriva del ejercicio de aquella actividad,por más que se haya des arrollado l íc itamente en lo tocante a su agente, es dec ir ,s in que m ediase culpa alguna de tal representante estatal .

CNFedCivCom, Sala III, 14/12/90, "Díaz, Daniel H. c/Fernánde z, Julio C. y otros",LL, 1991-C-320, y Di, 1991-2-380.

3 . El Estado es respons able por la conducta culpable o dolosa del personalde su dependencia que, en el desempeño de sus funciones, causa el daño cuyoresarc imiento se rec lama, s in perjuicio de que si el funcionario se encuentra de-bidamente identificado el Estado cuente con facultades para traerlo al juicio.

CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas, Eduar-do D. y otros", LL, 1992-E-364, voto del doctor Vázquez.

11. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

1. Cualquiera que sea su edad, el padre responde s iempre f rente a tercerospor los daños ocasionados por sus hijos menores; pero el único responsable es elpadre si el menor no hubiera cumplido todavía diez años; en tanto que frente'al tercero habrá dos responsables si el menor hubiera cumplido los diez años, elpadre por su responsabil idad ref leja y el me nor por su propio hecho i l íc ito.

El damnificado por un hecho ilícito cometido por un menor de más de diezaños, a su arbitrio, puede dirigir su acción indistintamente contra aquél, o contrael padre, o contra ambos.

CApel CdelUruguay, Sala CivCom, 10/11/78, "Benítez, R. E. c/Favre, C. y otro", Zeus,1981-22-189.

2 . Si bien la exigencia de la habitac ión conjunta de p adre e hijo no es l i te-ral, sino en orden a la posibilidad de educar y vigilar, lo que resulta ilusorio antela falta de convivencia, ella adquiere en el supue sto de autos mayor trascende ncia,en razón de que e l domicilio del padre es en lejana provincia y no se ha invocado,ni hay posibilidad de mayor contacto entre ellos, y con mayor razón cuando elhijo no convive con su m adre, sino con un tío que era e l propietario del vehículocon el cual aquél cometió el del ito.

La responsabilidad paterna se basa en una pres unta culpa del padre traducidaen la infracción a sus debere s de bue na educación y vigilancia activa con respecto

CNEspCivCom, Sala I, 3/12/80, "La Unión Gremial, Cía. de Seguros c/Médico, Adol-

fo", B C N E C yC , n° 702, sum. 10.536.3 . Se impone distinguir entre "deber de vigilancia" y "deber de educación",

ambas son cargas impuestas a los padres, que si bien se complican no se excluyenentre sí.

El deber de vigi lancia se acentúa cuando se trata de menores de corta edad,pues no cabe duda de que un chico de diez u once años debe estar directamentecontrolado por el padre (del voto de l doctor Wayar).

El fundamento de la responsabilidad de los padres, que consagra el art. 1114del Cód. Civil , no es objet ivo, por el r iesgo creado y mucho m enos por la ne ce-sidad de encontrar un responsable solvente frente a la víctima del daño, sino quese basa en una presunta culpa del padre, traducida en la infracción a sus deberesde buena educación y vigilancia activa respecto del hijo menor. Por ello es queesa presunción legal iuris tantum puede ser d esvirtuada por los padres, en el su-puesto del art. 1116 del mismo Código, acreditando su ausencia de culpa. De

ese modo, no se altera el régimen ordinario de la responsabilidad, que en mi con-cepto, debe apoyarse en la culpa de quien ha causado un daño. Simplemente ycomo está dispuesto en las normas citadas, en este caso de responsabilidad refleja,se invierte la prueba de la culpa (del voto del doctor Noceti) .

Por regla general , los padres son responsables por los hechos dañosos quecausen sus hijos menores bajo patria potestad (art. 1114, Cód. Civil). La leypresume que son culpables por no haber proporcionado correcta educación o por-que omitieron una vigi lancia act iva. Esta responsabil idad cesa, e ntre otras razo-nes, si los padres prueban que les ha sido im posible impedir el hecho daños o (art.1116, parte la) (del voto del doctor Wayar).

Es responsable el padre del m enor por las les iones causadas por éste a otromenor, al jugar con un arco y flecha provocándole la pérdida de u n ojo (del votodel doctor Wayar).

El fundamento de la responsabilidad paterna por los daños ocasionados por

los hijos menores, no se encuentra en la culpa sino en un factor objetivo de atri-bución; tal factor objetivo estaría dado, ya por el riesgo creado, ya por la nece-sidad económica de encontrar un responsable solvente frente a la víctima del daño(del voto del doctor Wayar).

ST Jujuy, Sala I, 1/3/84, "Andrade, Lisandro D . y otra c/Artaza, José H.", ED, 108-

670.

4 . La "vigilancia activa" que debían tener los progenitores de la pequeñavíct ima (art . 1116, Cód. Civil) no debe entende rse con una se veridad tal que ex-

42 8PÉNDICE

cluya toda responsabilidad concurrente del conductor del ómnibus que atropellóa aquélla.

CrCivCom Tucumán, 6/10/81, "Díaz, Aurelio L. c/Empresa El Galgo SRL", JA, 1982-IV-2 3 3 , voto del doctor Vázquez Carranza.

5 . Una cr iatura que no alcanzó aún la edad de dos ar ios no puede sal ir delradio de vigilancia de sus padres o de las personas a cuyo cuidado haya sidodejada, sin que dicha circunstancia deje de obedecer a una inexcusable omi-sión en la guarda, reprochable a título de grave negligencia. Dicha culpa se poneaún más en evidencia en el caso habida cuenta del contorno del lugar de aloja-


una eventual situación excluyente estrictamente al control del establecimientoeducativo, como es el caso de una rabona o ausencia injustif icada. Aquí el con-trol paterno es determinante.

CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92 , "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas,Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364, voto del doctor Vázquez.

§ 12. REPARACIÓN DE DAÑO POR EQUIDAD (ARTICULO 907)



miento de la niña, que dio como resultado su caída en la zanja anegada y pos terior

deceso.CNCiv, Sala E, 3/5/82 , "Díaz, de los Santos c/Alegre Pavimentos SA", ED, 100-555.

6. Como los padres responden por los daños causados por sus hijos menores(art. 1114, Cód. Civil) , con fundamento en su falta de vigilancia, también debencargar con la responsabilidad que su falta de custodia provoque.

Las omisiones y acciones ilegítimas deben ser consideradas culpables si seadvierte la pasividad generadora de desprotección ante el riesgo introducido. Laculpa in vigilando de los padres debe ser ponderada con el contexto socioeconó-mico al que pertenecen (del fal lo de primera instancia).

CApelCivCom Morán, Sala II, 5/2/87 , "Altamirano, Elsa R. c/Cerámica Mart ín SA yotros", LL, 1987-D-3 73 , con nota de Augusto M. Morello y Gabriel A. Stiglitz.

7 . En el caso de los padres que responden por quien tienen bajo su sujeción(su hijo) cuando cometen un he cho ilícito, no se habla de re presentación, pues la

responsabilidad es directa y surge por la mera comisión de un hecho material,mientras que en la representac ión legal el representante hace saber a los tercerosque actúa en nom bre del representado (art. 1114 y concs. , Cód. Civil).

CNCiv, Sala J, 14/4/89, "Zainún, Ángel M. y otra c/Juárez, Arturo", L L , 1 9 9 1 -C-110,con nota de Alberto Gowland.

8. En virtud de lo dispuesto en los arts. 1114 y 1115, los padres sólo seexoneran de responsabilidad cuando el menor se encuentra bajo la vigilancia yautoridad de otra persona; es decir, cuando hay una efectiva traslación de latenencia.

La exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley,no se refiere necesariamente a la residencia en un mismo edificio o casa. Lalocución no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la posibilidad deeducar al hi jo y d e ejercer la vigi lancia, que podría presumirse e ntorpecida si nocohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es com partir la vida, participando

los padres de los hechos cotidianos del hi jo, aunque éste pueda dormir o comeren otra casa, en circunstancias que no la quebranten.CNCiv, Sala C, 29/9/89, "Lara, Ramón F. y otros c/Rodríguez, Carlos", LL, 1990-

B-99.

9. La responsabil idad que cuadra aplicar ante los hechos de los menores esla subyacente de los padres que emana del art. 1114 del Cód. Civil y que encuen-tra fundamento en la idea de que los progenitores responden por su culpa en lafalta de vigilancia o de educación, cuando se trata de situaciones donde prima

1. A efectos de reflejar la real hermenéutica del art. 907 del Cód. Civil

(párrafo agregado por la ley 17.711) en cuanto a su sentido y alcance, debe te-nerse en cue nta que aunque no surja de la norma, es obvio que la responsab ilidadque se establece por daños ocasionados por actos involuntarios lo es sólo paraactos que sean objetivamente ilícitos o contrarios al ordenamiento jurídico: esdecir, es necesario que la conducta del agente culpable configure la violación deuna norma jurídica.

C4'CivComMinasPaz y Tributario Mendoza, 29/11/78, "Fernández, M. c/First Natio-nal City Bank", S up 1 LL, 1979-579.

2 . No sólo el art. 1113 del Cód. Civil brinda apoyo legal a los desamparadospadres del conscripto fallecido impedidos de trabajar y que no gozan de pensióno retiro alguno, en base a que sólo era posible la muerte de aquél por ser el Es tadoel propietario de una "cosa" —en el caso un edificio— que tiene la riesgosa dimen-sión de dos pisos, y no haber logrado probar la culpa de la víctima al caer desdetal altura. Subsidiariamente, el art. 907 del Código citado, aun en el hipotético

caso de que el demandado no fuera objetivamente responsable, manda reparar"teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y /a si-

tuación personal de la víctima".

CNCiv, Sala B, 24 /4/79, "Cáceres Brito, Segundo F. c/Gobiem o nacional", L L , 1979-C-580, y Di, 1979-13-19, sum. 2.

3 . Los jueces no pueden despreocuparse de la justicia de sus decisiones,sobre todo cuando la solución desvaliosa encuentra remedio en otros preceptoslegales que ponen el acento en los principios de moral y equidad, con ejemplosen los arts. 656, 907, 953, 1069, 1316 bis, y 1638 del Cód. Civil.

CNCiv, Sala G, 8/7/80, "Feder, A ria c/Mizraji, Alberto", LL, 1980-D-161, voto deldoctor Fernández del Casal.

4 . El último párrafo del art. 907, y los arts. 1069 in fine, 1316 bis y 1638del Cód. Civil son algunas de las normas que la legislación de fondo provee a

los jueces para morigerar el rigor legal, por razones de moral y equidad; no esposible, pues, que el comprador negligente, aun cuando no hubiera s ido const i-tuido en mora, se benef ic ie con los efectos de s u propia negligencia.

CrCivComMinasPaz y Tributario Mendoza, 4/8/80, "Russo, Blas c/Baravalle de La-rraya, Esther Z.", S up 1 LL, 1980-581.

5. El hecho de que la explotación del Hipódromo Argentino estuviese a car-go de la demandada, que lucraba con esta explotac ión, y que los jockeys, por lodemás, son obviamente parte indispensable del espectáculo, torna equitativo que

430PÉNDICE

quien se benefició con la explotación del juego de las carreras de caballos con-tribuya —si no a título de responsabilidad, al menos al de reparación de e quidad—a paliar el accidente del jockey que fue parte importante en el espectáculo quegeneraba las ganancias.

CNFedCivCom, Sala II, 16/10/79, "Tárrago, Domingo P. c/Lotería de BeneficenciaNacional y Casinos", JA, 1981-11-142.

6. La idea de la "revisión de los contratos" por parte de los jueces es unavance sobre el legislador y contra las normas que rigen, y coloca a los jueces


fundados en razones d e equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimoniodel autor del hecho y la situación personal de la víctima.

El causante de un daño — aun en forma involuntaria o sin ilicitud— podía serllamado por el a quo para contribuir equitativamente a paliar el infortunio, ape-lando los magistrados a institutos jurídicos diferentes, pero arribando a solucionescargadas de buen sentido. En la actualidad ese proceder tiene apoyo legal(tan caro a la formación iuspositivista que ha mutilado la óptica del derecho) enel art. 907 del Cód. Civil. Y reclama, como lo hacen los puntos básicos de lareforma de 1968, la colaboración del iurisprudente en la común tarea de legisla-



en funciones que no les compe ten, pues ha quedado intocado por la ley 17 .711el art. 1197 del Cód. Civil, y rigen las condiciones en las diferentes normas que

se dictaron para permitir los reajustes, condiciones que deben producirse paraque el los sean posibles (arts . 1198, 954 , 1069, 907, 13 06, etcétera) . No se podríacompartir en nuestro sistema constitucional una jurisprudencia que olvidara quela función de los jueces es el ius dicere y no el ius condere; rige el principiorepublicano de separación de los poderes del Estado, el que no consiente a losjueces el poder de presc indir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto alcaso, so color de su posible injust ic ia o desac ierto.

CNCiv, Sala C, 21/4181, "San Juan, Yolanda P. c/Dragusi, Alberto y otra", LL, 1981-D-79.

7 . El quehacer del hombre s e concreta a través de hechos o acontecimientos(art. 896, Cód. Civil), que adquieren trascendencia jurídica cuando se realicenvoluntariamente (arts. 897 y 900, Cód. Civil) con consecuencias inmediatas, me-diatas y casuales (arts. 901, Cód. Civil), siendo siempre imputables las primerasde acuerdo con lo establecido por el art. 903 del mismo Código. También en

medida distinta las segundas (art. 904, Cód. Civil) . Menos las casuales (art. 905,Cód. Civil) , nunca las remotas (art. 906, Cód. Civil) y excepcionalmente las pro-venientes de hechos involuntarios (art. 907, Cód. Civil) .

CNCiv, Sala A, 20/10/83, "Gandolfo, Carlos c/Municipalidad de la Capital", LL ,1984-B-453 .

8. El art. 907 de l Cód. Civil se halla vinculado al art. 900 del mismo Códigoy se refiere a los hechos humanos involuntarios, por lo que no puede ser invocadopor el dueño o guardián de una cosa dañosa que resulta responsable en los tér-minos del art. 1113 del Cód. Civil.

CNTrab, Sala III, 7/6/84, "Ponte de M ontivero, Aurora M. c/Cuello, Juan C. y otro",D7', 1984-B-1343 .

9. La equidad no es una norma general que vierte impulsos judiciales, contotal marginación de los recaudos y principios que gobiernan legalmente las dis-

t intas inst ituc iones part icularmente tratadas e n el orden jur ídico (arts . 907, 954 ,1069, 1071, 1198, 1306, etc., Cód. Civil).

CNCiv, Sala C, 14/11/84, "Celdani, Mabel M. c/Balmoral SRL y otros", L L , 1985-A-38, y DJ, 1985-40-295.

10. La reforma de 1968, poniendo el acento en los principios de moral yequidad, adopta el nuevo art . 907 de l Cód. Civil al establecer que los jueces po-drán también disponer un resarc imiento a favor de la víct ima del daño (cuandopor los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes),

dores y jueces de plasmar soluciones justas para que imperen en la real idad con-creta el orden, la seguridad y la paz social.

CPCivCom San Isidro, Sala I, 29/4/86, "Vacas, Fabián M. cllockey Club - Hipódromode San Isidro", LL, 1986-D-259, y DJ, 1986-2-817.

11 . Al actuar el demandado sin discernimiento, no resulta imputable —art.900, Cód. Civil—, y por ende la reparación del perjuicio no resultaría procedente.No obstante, en el art. 907 del mencionado cuerpo legal, se establecen dos ex-cepciones al referido principio de irresponsabilidad. La primera de ellas estáreferida al enriquecimiento sin causa, fuente obligatoria que explica suficiente-mente la res titución a cargo del agente involuntario, cuya obligación no deriva deuna responsabilidad, sino del hecho de resultar inequitativo que el irresponsablese enriquezca con e l producido del ilícito dejando al inocente damnificado sopor-tando toda la pérdida sufrida (del fallo de primera instancia).

Habiéndose acreditado que los bienes objeto del proceso fueron adquiridospor el demandado incapaz con el producido de un ilícito, en atención a lo dis-

puesto en e l art. 907 del Cód. Civil corresponde procede r a la realización de talesbienes, a efectos de recom poner —con su producido— al accionante el patrimonioafectado, estando la medida del resarcimiento dada por el valor del enriqueci-miento experimentado por el agente causante del hecho (del fallo de primera ins-tancia).

CNCiv, Sala C, 20/3/92 , "Banco Irving Austral SA c/B., J . de D.", LL, I992 -E -2 4 2 .

12 . La ubicación sistemática del nuevo párrafo del art. 907 del Cód. Civily su misma redacción no permiten una conclusión que no sea la que limita suaplicabil idad a los casos en que, por ausencia de alguno de los elementos de losactos voluntarios, el hecho cae en la categoría opue sta, lo que significa que, salvocasos excepcionalísimos de ausencia de intención o libertad en el obrar, la normasólo será aplicable a los incapaces de hecho, esto es, a quienes carecen de dis-cernimiento.

SC Mendoza, Sala I, 12/5/82 , "González, José c/Provincia de Mendoza", JA, 1983-

11-495.

§ 13. RESPONSABILIDAD DE ESTABLECIMIENTOS ESCOLARES.DIRECTORES. MAESTROS

1. Al mediar culpa probada de la m aestra (previsibilidad concreta-abstracta)hay responsabilidad directa de ésta y responsabilidad refleja —o propagada— de la

43 2 APÉNDICE JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA 43 3

deudora (dueña-directora). Lo expuesto es sin defecto de que, apriorísticamente,quedó patentizado que la "acción" de la maestra (auditoría) fue causa adecuadade la muerte (previsibilidad abstracta o "pronóstico objetivo").

CNCiv, Sala D, 29/8/83 , "Israel, Carlos R. y otra c/Denaro, Graciela B. y otra", L L,1984-B-75, con nota de Jorge Bustamante Alsina; JA, 1983-IV-343 , y ED, 106-683, disi-dencia del doctor Bueres.

2 . Si los padres buscan para s us hijos todas las ventajas que proporciona laforma masiva en que se imparte la enseñanza, deben también soportar su partede los riesgos que esas circunstancias comportan, de modo que ocurrido el ac-

§ 14. LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA CONTRACTUAL

Y EXTRACONTRACTUAL POR CULPA Y DOLO

1. La noción de culpa es genérica en nuestro Código Civil, y parte de lasl íneas trazadas por el art . 512 de es te cuerpo legal , que, tanto en el terreno con-tractual como e n el cuasidel ictual , expone los extremos que la conf iguran: omi-sión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que secorrespondieren a las c ircunstancias de las pe rsonas, del t iempo y del lugar .

SCBA, 20/11/79, "Kochanosky, Vitoldo c/Záccaro, Néstor O. y otra", ac. 27.700,



cidente, a ellos corresponderá la demostración de la culpa de la contraparte,

es decir, de la imprudencia o negligencia con la que se ha faltado al cumpli-miento de una obligac ión de seguridad expresa o implíc itamente est ipulada en elcontrato.

CNCiv, Sala A, 15/11/90, "Mosca de Fink, Carlota E. y otros c/Det-Am M edinaah,Israel y otro", LL, 1991-E-418.

3 . La eximente de responsabilidad del art. 1116 del Cód. Civil, como ex-cepción al principio general del art. 1114, debe ser interpretada restrictivamente.

CNCiv, Sala F, 26/8/91, "González de G uarasci, Hilda y otro c/Carto, Fabián A. yotros", LL, 1992-E -396.

4 . La responsabil idad que cuadra aplicar ante los hechos de los me nores esla subyacente de los padres que emana del art. 1114 del Cód. Civil y que encuen-tra fundamento en la idea de que los progenitores responden por su culpa en lafalta de vigilancia o de educación, cuando se trata de situaciones donde primauna eventual situación excluyente estrictamente al control del establecimientoeducativo, como es el caso de una rabona o ausencia injust ificada. Aquí el con-trol paterno es determinante (del voto del doctor Vázquez).

La mención en el art. 1117 del Cód. Civil de los "directores de colegio" sólocomprende, en la presunción legal de responsabil idad, a la autoridad que r ige elinstituto y no a los maestros o profesores. Respecto de éstos se aplica el prin-cipio general de prueba de su culpabilidad. La expresión "maestros artesanos"se refiere a otros supuestos (de l voto del doctor Amadeo, al que adhirió el doctorBulygin).

Siendo que el alumno estaba fuera de la custodia y vigilancia del instituto,la responsabilidad que al menos pueda corresponderle respecto del menor, comoasí también la que surja de los daños producidos con elementos o bienes mueblesde su propiedad privada, no puede se r le imputada a quienes t ienen una respon-sabilidad refleja limitada por el tiempo y el espacio. Deben darse ciertas condi-ciones para que esa responsabil idad, basada sustancialmente en la obligac ión de

vigilancia, funcione; esas condiciones son: que el alumno esté dentro del estable-cimiento y en horas de clase, ya que la responsabilidad derivada de la culpa invigilando comienza, tiene vigencia y concluye con el ingreso, permanencia y pos-terior salida del estudiante. Con la sola excepción de que se probara que aban-donó la escuela, burlando su deficiente control (vigilancia) (del voto del doctorVázquez).

CNFedCivCom, Sala III, 13/5/92, "Duarte de Martínez, Rosa Z. c/Frías Salinas,Eduardo D. y otros", LL, 1992-E-364.

DJBA, 118-21.

2 . El art. 512 participa del sistema de apreciación de la culpa "en concreto",o sea, sobre la base de las c ircunstancias relat ivas a las personas, t iempo y lugardel caso. Es decir, que el juez debe apreciar en cada supuesto particular si elagente u obligado previó o pudo prever las consecuencias que derivaron de suacto o de su om isión (del fal lo de primera instancia).

La culpa según la norma del art. 512 consiste en la omisión de aquellas di-ligencias que correspondiesen a las circunstancias de las personas , tiempo y lugar,y su gravedad está siempre en razón de su imputabilidad, es decir, en razón detales circunstancias (del fallo de primera instancia).

La única diferencia entre la culpa contractual y la extracontractual es que laprimera supone la violación de una obligación convencional, mientras que enla segunda, la obligación es de tipo legal, atento la amplitud de aplicación delart. 512 que armoniza con los arts. 902 a 909 (del fallo de primera instancia).

CNCiv, Sala A, 20/2/80, "Notini, Pedro c/Club Ferrocarril Oe ste", LL, 1981-B-286;

JA, 1981-1-634, yED,

90-302.3 . La noción de culpa y los extremos que la configuran (art. 512, C6d.

Civil) hacen referencia a la omisión de las diligencias que exigiere la naturalezade la obligación y que se correspondieren a las circunstancias de pe rsonas, tiempoy lugar.

CApelCivCom Mercedes, Sala II, 19/9/80, "Lomen SC c/Buteri, Oscar L. y otro",DJBA, 120-23 .

4 . El sistema de determinación de culpas que establece el Cód. Civil en losarts. 512 y 902, adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de lo cualla imputación de una conducta reprochable deberá se r el resultado de una com-paración entre lo obrado por el autor del he cho y lo que habría de bido obrar paraactuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las cir-cunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas quehacen a la dirección de un objeto potencialmente productor de riesgo. Es por

ello que resulta inadecuado exigir a un conductor algo que va más allá de lológico y normal, y de aquello que acostumbra a suceder según el curso natural yordinario de las cosas, no pudiendo pretender que prevea lo imprevisible.

CNEspCivCom, Sala 1, 26/2 /80, "Rodríguez, H. R. c/Mangiorott i, D. J.", BCNECyC,

n° 702 , sum. 10. 531.

5. El art. 512 del Cód. Civil, al referirse a la culpa, supone una conductaomisiva aunque no malic iosa por parte del agente, que ante un caso concreto no



adopta las previsiones y los cuidados que el quehacer requería; consiste en nocomportarse, obrar, actuar o accionar con las precauciones que la situación par-ticular exigía a determinada persona, de modo tal que, si en esas precisas circuns-tancias se hubieran observado las diligencias ordinarias, el infortunio no hubierasobrevenido.

CNTrab, Sala VIII, 14/4/81, "Borovski de Barreto, Eugenia c/Casanto SA", BCIVTrab,1981-38-3.

6. El dolo mencionado por el art. 506 del Cód. Civil no puede ser distintoque la inejecución maliciosa a que alude el nuevo art. 521, pues de otro modo

520, Cód. Civil), a diferencia de la inejecución dolosa que comprende tambiénlas mediatas (art. 521, Cód. citado).

CNCiv, Sala C, 23/9/82 , "Abril, Elsa N. c/Battaglia, Antonio, LL, 1983-A-281, connota de Guillermo A. Borda.

12 . En nuestra legislación civil la culpa está caracterizada en general en elart . 512 , y de su texto se desprende que concurren en e l la elementos objet ivos yuna medida subjetiva que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador para apre-ciar la conducta de una persona. Se aplica un criterio de apreciación in concretode la di l igencia que cualquier persona debe pone r en la real izac ión de sus actos;



resultaría la incorporación de una categoría nueva sin motivo ni justificación al-

guno y se d esconectar ía la norma de imputación de daños.CApelJunín, 30/4 /81, "Recalt , Juan P. c/Baldasarri, Héctor R.", DJBA, 12 1 -262 .

7 . El sistema de determinación de la culpa que establece el Código Civilen los arts . 512 y 902 , adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de locual la imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de unacomparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habría debido obrarpara actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, lascircunstancias de tiempo y lugar, y la prudencia y conocimiento de las cosas quehacían a su condición de vehículo o cosa productora o fuente de riesgos.

CNEspCivCom, Sala I, 30/4 /86, "Maugeri, Patric ia L. c/Molteni, Juan J.", LL, 1986-D-477.

8. El locatario incurso en incumplimiento "a designio" de s u obligación derestituir el inmueble al término del contrato (conducta configurada por el dolo

obligacional o contractual) (art. 521, Cód. Civil, y su doctrina, mas no por eldolo del ictual) responde de las "consecuencias mediatas" que de ese obrar se de -riven para el locador (art. 901, párr. 2°, Cód. Civil), pero no de las "consecuen-cias casuales" que son aquellas mismas cuando no es posible preverlas (art. 901in fine), ni del "caso fortuito" (art. 514, Cód. Civil).

CApelCivCom Do lores, 8/7/81, "Tescari, Juan c/Pecesnik de Nicoli, Teresa", D J B A ,121-423.

9. La atr ibución legal de la responsabil idad, en el s istema subjet ivo de im-putabilidad por culpa, implica la existencia de culpa examinada a la luz de lonormado, por el art. 512 del Cód. Civil (del fallo de primera instancia).

CNCiv, Sala E, 3/11/81, "Geromel, Diego O. c/Municipalidad de la Capital", ED ,99-197.

10 . La culpa consiste en un error de conducta, en aquello que no habríacometido una persona prudente y cuidadosa, preocupada por tener en cuenta laseventualidades desgraciadas que pueden derivarse para otro, y de acuerdo connuestra ley positiva es la omisión de las diligencias que exigiese la naturaleza dela obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiem-po y del lugar (art. 512, Cód. Civil).

CNCiv, Sala G, 21/12/81, "Almonacid, Miguel H. c/Debora SRL, Ce ntro Médico y/uotra", LL, 1982-D-477 .

11 . En el incum plimiento culposo de la obligación contractual, la ley limitala traslación de responsabil idad a las consecuencias inmediatas y ne cesar ias (art.

esa diligencia ha de medirse por las posibilidades de previsión del sujeto (aspecto

subjetivo), y la naturaleza del acto efectuado.CrCivComCórdoba, 27/5/83, "Carraza, Juan c/Epec", LLC, 1983-151.

13 . En las obligaciones de medios, el deudor está obligado a prestar unaconducta que razonablemente conducirá al resultado esperado por el acreedor; laomisión de es a consulta constituye la culpa en el incumplimiento de la obligación,con lo que la culpa se const ituye en presupuesto de la responsabil idad c ivi l . Porel lo, el deudor podrá eximirse de responsabil idad probando: a) el caso fortuito,la culpa de la víctima o de un tercero extraño; b) la falta de culpa, que consisteen la demostración de que actuó con la diligencia, prudencia, cuidado, pericia,etc. , que requería la naturaleza del hecho, atendiendo a las directivas del art. 512del Cód. Civil.

CNCom, Sala D, 2/4/84, "Álvarez, Manuel y otros c/Guezeui, Julio y otros", LL ,1985-A-317 , y Di, 1985-14-435, voto del doctor Rivera.

14 . El dolo obligacional, que ha de distinguirse del dolo como vicio de lavoluntad (art. 931, Cód. Civil), y del delictual (art. 1072, Cód. citado), se confi-gura por la inejecución deliberada de la prestac ión.

El art. 521 del Cód. Civil en su actual redacción, superando las dificultadesque suscitaba la norma en su forma original, se limita a señalar que si la ineje-cución de la obligac ión fuese malic iosa, los daños e intereses comprenderán lasconsecuencias mediatas. Si bien es cierto que ya no se menciona la palabra dolo,que quedó sust ituida por inejecución malic iosa, esta últ ima expresión ha de en-tenderse como equivalente al dolo obligacional, tal como lo acepta una generali-zada doctrina.

La malicia a que alude el art. 521 del Cód. Civil debe entenderse como unincumplimiento a designio, con mala voluntad. Es el no querer cumplir, pudién-dolo hacer , s in que interese que la inejecución persiga el per juic io del acreedor.Exigir la intención de perjudicar implica un recaudo pedido por la ley y de casi

imposible prueba. Basta entonces que haya incumplimiento deliberado. Y esevidente que este incumplimiento ha de ser injustificado, puesto que si asiste jus-tificación ya no se estará en presencia de un incumplimiento imputable.

CNCiv, Sala E, 29/7/85, "Pérez Roldán, Raúl H. c/Cano, Horacio P.", L L , 1986-A-504,y DJ, 1986-2-56.

15 . El dolo obligacional que ha de distinguirse del dolo como vicio de vo-luntad (art. 931, Cód. Civil) y del delictual (art. 1072, Cód. Civil), se configurapor la inejecución deliberada de la prestación, conforme lo ha entendido gran

436PÉNDICE

parte de nuestra doctrina. De allí que la malicia a que alude el art. 521 debeentenderse como un incumplimiento a designio, con mala voluntad. Es el noquerer cumplir pudiéndolo hacer, sin que interese que la inejecución persiga elperjuicio del acreedor. Exigir la intención de perjudicar implica un recaudo nopedido por la ley y de casi imposible prueba. Basta el incumplimiento delibe-rado. Y es e vidente que e ste incumplimiento ha de se r injust if icado, puesto quesi existe justificación se estará en presencia de un incumplimiento no imputable.

CNCiv, Sala E, 7/2/86, "Cabrera, Enrique A. c/Pinto !Cramer, Mart ín", LL, 1986-E-206, y DJ, 1986-2-602.


tal suerte, evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez ha de de-ducir la culpa galénica no probada de modo directo. Es decir, el sentenciantetendrá por probada la culpa cuando el d año, en su ocurrencia, según la e xperienciacomún, no pueda explicarse de otra manera que no fues e por virtud de la comisiónde tal culpa.

CNCiv, Sala D, 9/8/89, "F., M. M. c/Hospital José A. Ramos Mejía", LL, 1990-E-416.

2 0. En virtud de su carácter excepcional, y de su gravedad, no cabe la pre-sunción de dolo, s ino que debe ser probado por quien lo alega.

Cualquiera sea el criterio relativo al dolo o la malicia en el incumplimiento



16 . Los arts . 512 y 5 13 de l Cód. Civil , debidamente interpretados en con-cordancia con los arts. 901, 902 y 904, llevan a apreciar que la culpa consiste enla omisión de las di l igencias o la comisión de las imprudencias previsibles y e vi-tables, que conducen al daño. Mientras que, por exclusión, el caso fortuito y lafuerza mayor son acontecimientos imprevisibles o previsibles, pero inevitables(sin culpa), que producen igual efecto. Quiere ello decir que si el deudor o elagente pueden o d eben probar el hecho obstativo del cum plimiento y no realizanlas diligencias para evitarlo, incurren en negligencia o imprudencia. Es decir,son culpables. Y que no lo son si no han podido preverlo, o si habiéndolo pre-visto no les ha sido posible realizar las diligencias para evitarlo.

CNCiv, Sala C, 12/2/87, "Di Nella, Alberto c/Di Si, Luis C. y otros", LL, 1987-B-131,y DI, 1987-2-168.

17 . Cuando se acc iona pretendiéndose una condena de resarc imiento, porimputarse al de mandado la comisión de algún hecho que genere responsabilidaddirecta personal, que cae bajo la norma genérica del art. 1109 del Cód. Civil, serequiere, de quien el lo pretende, la acabada demostrac ión de la culpa del deman-dado.

CNCom, Sala A, 12/5/89, "Freund, Jorge E. c/Rachovsky Roberti, Francisco", u.,1991-C-298.

18 . Tratándose de un daño ocasionado con la cosa, a la víct ima le es suf i-ciente probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual provino el mis-mo, pues será e l demandado, como dueño o guardián de la cosa, quien para eximirsede responsabil idad o disminuir la que se le atr ibuye, deberá demostrar que de suparte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, porque la ley presume queél es el único culpable.

CNCiv, Sala A, 20/6/89, "Martínez de Flores, Leonor de l Carmen c/Stubrin, DaríoF.", LL, 199I-C-65.

19 . En los casos d e responsabil idad subjet iva incumbe al paciente probarla culpa del profesional, que "sin embargo, en ciertos casos, aunque la culpa no

se pruebe de forma directa, dicho elemento podrá surgir de una presunción judi-cial (prcesumptio hominis)". Ello ocurrirá cuando el juez considere, a través deun dato o de unos datos empír icos ( indic ios) que debe dem ostrar el actor, que elhecho dañoso no hubiere tenido lugar de no m ediar esa culpa profesional.

La situación de superioridad procesal que poseen los profesionales en razónde sus conocimientos técnicos y de las c ircunstancias que rodean el tratamientoo la intervención quirúrgica, confiere alto relieve a las presunciones judiciales— prtesumptio hominis— tal vez en dimensión mayor que en otras materias. De

de las obligaciones —la simple inejec ución deliberada, o la intención de causar un

daño, o la previsión necesaria de la existencia de una relación causal entre elincumplimiento y la producción de un daño— , es menes ter que exista la voluntadconsciente o deliberada de provocar un resultado de antijuridicidad.

CNCiv, Sala D, 23/10/89, "Soeme c/Servent, Roberto S. J. SRL", LL, 1990-D-320.

2 1. El favor probationis o la "teoría de las cargas probatorias dinámicas"se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte queestá en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es hartodeficiente y los demandados integran un grupo médico.

CNCiv, Sala D, 24/5 /90, "Calcaterra, Rubén y otra c/Municipalidad de Buenos Aires",LL, 1991-D-469, con nota de Rubén H. Compagnu cci de Caso.

2 2 . Cuando la alegada culpa de tercero no ha sido exclusiva, no queda in-tegralmente anulada la idoneidad causal del riesgo de la cosa del demandado, ydebe reputarse que ambos factores han coadyuvado de manera adecuada a la

producción del lesivo resu ltado final.CPCivCom Córdoba, 5 /6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/Martínez, Omar J . y

otros", LLC, 1991-611.

2 3 . La culpa grave y el dolo no son nociones idénticas, ya que el dolo su-pone siempre una intención, sea de no cumplir la obligación, sea de dañar la per-sona o derechos de otros, en tanto la culpa —por más que se le adicione el califi-cativo "grave"— consiste en negligencia (omisión de diligencia, hacer menos delo que correspondía según las circunstancias) o imprudencia (hacer más de lo quecorrespondía según las c ircunstancias), pero está ausente esa intención de obrardeliberadamente contra derecho. La equiparación se circunscribe a los efectosque la ley atribuye en forma idéntica tanto a la culpa grave como al dolo.

Incurre en culpa genérica quien no obra en la emergencia como lo hubierahecho una persona prudente y di l igente, ubicada en idénticas c ircunstancias ex-ternas de personas, t iempo y lugar .

CNCiv, Sala G, 28/6/91, "Ceruti, Roberto M. c/Morixe, Guillermo", LL, 1992-A-91.

24 . Quien está presumido en culpa, no está obligado a la prueba de la faltade causalidad: le basta la prueba de la falta de culpa y, en ese ámbito, la causadesconocida es también eximente de responsabilidad, siempre que la responsabi-l idad se funde verdaderamente en una culpa.

CCivCom San Isidro, Sala I, 22/8/90, "Murad de García, Yolanda B. c/López Martín,María y otro", Di, 1991-1-39.


2 5 . En materia de responsabilidad por daños causados por los animales,coexisten dos concepciones : a) concepción subjetiva, doctrinalmente conocida co-mo culpa en la guarda, y b) la corriente más actual, que prescinde lisa y llana-mente de la idea de culpa y se atiene a un factor objetivo de imputación (en elcaso, cualquiera de estas tesis conduciría a idéntica solución desde que, probadoel hecho fuente, el demandado — dueño del animal— invoca como eximente la culpade la víctima —art. 112 8, Cód. Civil—, extremo del que asume la carga probatoria).

CNCiv, Sala D, 19/10/90, "Escudero, José G. c/Da Costa, Lauro A.", L L , 1992-C-243 ,con nota de Juan J . Casiello.

3 1. Si bien el derecho positivo no ha receptado aún la opinión mayoritariaen la doctrina nacional de lege ferenda, que entiende que la sola presencia de lainfracción dañosa genera una pre sunción "relativa" de culpa que desp laza la cargade la prueba hacia el demandado, a efectos de que éste se encuentre en la nece-sidad de probar su no culpa o el caso fortuito, ello sin embargo no constituye unobstáculo para que, en función del marco normativo que nos ofrece el CódigoProcesal, se pueda exigir al profesional médico una amplia colaboración en ladilucidación de los hechos que hacen a la controversia.

CNCiv, Sala D, 12/5/92, "Sica, Juan C. c/ENTel y otros", LE., 1992-D-581, con nota



26. La l lamada culpa profesional es la imperic ia, negligencia o imprudencia

en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales dela culpa. Así , no debe juzgarse con benevolencia la conducta de un médico; porel contrario, el concepto de culpa que resulta del art. 512 del Cód. Civil debe serinterpretado teniendo en cuenta el art . 912 del m ismo Código.

CNCiv, Sala I, 25/10/90, "Favilla, Humberto c/Pefteyro, José y otro", L L , 1991 -D-117,con nota de Susana Albanese, y DJ, 1991 - -565 .

2 7 . El primero de los supuestos que contempla el art. 1113 del Cód. Civil aludea la hipótesis de la cosa no peligrosa (primer párrafo), pesando sobre el dueño oguardián la responsabil idad de la reparac ión de los daños causados por el la , exi-miéndose en el caso de dem ostrar que de su parte no hubo culpa.

Tal como se desprende del art. 512 del Cód. Civil las "diligencias" corres-ponden a "las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar", lo cualdebe correlac ionarse con lo dispuesto en e l art . 902 del Cód. Civil , que extiendelos márgenes de culpabilidad "cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia

y pleno conocimiento de las cosas" .CNTrab, Sala VIII, 7/3/91, "Morales, Desiderio c/Scian SA, Elido", DT , 1991 -A -899,

y Di, 1991-2-103.

2 8. En el ám bito de la responsabil idad contractual , la culpa del deudor enel incumplimiento se presume y no ha me nester prueba, desde que el la va implí-cita en el incumplimiento mismo.

CNFedCivCom, Sala II, 11/6/91, "Fluvialco Navegación SA c/Transportes FluvialesArgenrío SA", L L , 1991-E-185, y DJ, 1 9 9 1 - -1022.

29. Tratándose de un daño ocasionado "con la cosa", a la víctima le es su-ficiente probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual provino elmismo, pues será el emplazado como dueño o guardián de la cosa, quien, paraeximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deberá demostrarque de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor grado, porque la ley pre-

sume que él es el único culpable.CNCiv, Sala A, 28/6/91, "Silva, Olga E. c/Barbarito de Mega, Ana y o tro", L L , 199 1-

E -27, y Di, 1991-2-975.

3 0. La conducta culposa consiste e n no "prever lo previsible", y aun cuandohaya mediado fuerza mayor sobre el encargado del establecimiento, ésta no liberapor sí al garajista.

CNCom, Sala A, 5/7 /91, "Cukan, Mónica M. y otros c/Nuestra Señora del RosarioSRL", L L , 1992-A-87.

de Jorge Bustamante Alsina.

3 2 . Cuando la culpa queda revelada de forma indirecta por presuncionesjudiciales, incumbe a los interesados en eximirse de responsabilidad hacer patentela falta de culpa o la existencia de una causa ajena provocadora del d año.

CNCiv, Sala D, 15/6/92, "Díaz, Cilo c/SEAM", L L , 1992-E -85 .

33. El dolo o mala fe puede serle imputado al plagiario por el conocimientode la obra plagiada. Cuando resulta clara la usurpación o apropiación indebidano hacen falta excesivas indagaciones para determinar los propósitos de aquél,pues el dolo es inherente al acto real izado. En consecuencia, basta la impresiónilícita que crea contra el plagiario la presunción de mala fe que resulta del cono-cimiento del derecho que usurpa.

CNCiv, Sala G, 2 1/3/94 , "Moreno, Norberto V. c/Iglesias, Julio y otros", L L , 1 9 9 5 -C -558 , con nota de Carlos A. V illalba.

§ 15. CONCEPTO DE ANTIJURIDICIDAD

1. No constituye eximente de responsabilidad en los daños causados en unaccidente de tránsito el desprendimiento del flexible del freno, a raíz del cualembist ió a otro; y menos todavía que exist ió estado de necesidad, pues para el loes necesario que la situación de peligro que se quiso evitar, no sea imputable aquien creó o dio nacimiento al riesgo.

CNCiv, Sala F, 7/5/79, "La Primera, Cía. de Seguros c/Expreso Echeverría, Línea 306y/u otro", JA , 1980-111-316.

2 . La legítima defensa, precisada y declarada en la causa criminal, impideen absoluto que se impute por el mismo hecho a quien repelió la agresión, undelito o un cuasidelito civil, a los efectos de la reparación del daño. Existe sobreel particular una evidente incompatibilidad. El derecho usado por quien hirió enlegít ima defensa de su vida, no puede transformarse en culpa c ivil , por levís ima

que sea. Así lo resuelve terminantemente el principio contenido en el art. 1071del Cód. Civil.La legítima defensa es una causa de justificación que priva al acto de su

ilicitud civil.

CNCiv, Sala F, 21/4/81, "Vidal, Roberto M. c/Maglietta, Francisco", ED , 94 -434, y

JL, 1989-20-668.

3 . El es tado de necesidad debe caracter izarse por estar el contratante impe-dido de cualquier otra vía para dar solución a circunstancias que com prometen la

440PÉNDICEURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA4 1

persona misma del les ionado. El hambre, las exigencias al imentar ias famil iares,el peligro que se cierne sobre la vida, la salud o las afecciones más caras, sonestados f ís icos y espir ituales que darían basamento a un estado de esa c lase.

CNCiv, Sala C, 21/12/82, "Garbuglio, Luis M. c/Barreira, Manuel W.", ED, 104 -581.

4 . Respecto de la legítima defensa, la valoración de la racionalidad del me-dio empleado debe ser efectuada en el caso concreto por el juzgador, tomando enconsideración las distintas circunstancias que la realidad de la vida impone, consus variables de tiempo, lugar, modalidad, tipos de personas, sexo, contexturafísica, edad, alcoholización, medio social, etc., lo que impide la formación de

trata de consecuencias inmediatas que acostumbran suceder según ese curso na-tural y ordinario de las cosas, la ley presume de manera irrefragable que su autorlas previó o pudo preverlas.

CrCivCom Córdoba, 11/8/78, "Astec SRL c/Simes, Carlos J.", BJC, XXII-766 .

2 . El art. 1113 del Cód. Civil, reformado por la ley 17.711, introdujo ennuestro derecho positivo la responsabilidad por riesgo, pero tan sólo en el ám bitode la responsabilidad por el hecho de las cosas, atribuyéndosela al dueño o guar-dián de ellas. Aunque desaparece el factor de imputabilidad subjetiva, subsis-ten en cambio los restantes presupuestos de la responsabilidad y, entre ellos, la



cánones estrictos o enumeración de elementos a priori.

A los efectos de la configuración de la legítima defensa, la conducta sufi-cientemente provocadora es una cond ucta jurídicamente des valorada por mostrar-se contraria a los principios de coexistencia que el derecho procura.

CCivComCrimCorr y Trab Cruz del Eje, 15/3/83, "Rian, Héctor R.", LLC, 1984-3 6 2 .

5 . La legítima defensa es una causa de justificación que hace en nuestrosistema a la antijuridicidad y no a la culpabilidad; de ahí la diferencia con ladoctrina francesa, que admite la diversidad de tratamiento en sede penal o enámbito civil. En nuestro derecho, no cabe s ino admitir la unicidad del fenómenoantijurídico, y por tanto en el ámbito civil la legítima defensa borra la antijuridi-cidad de la conducta productora del daño.

CApelCivCom San Martín, Sala I, 24/4/86, "Salomón de Noi, María E. c/Gagliotti,Antonia y otros", Di, 1987-1-116.

6. La procedencia o no de una acción de daños y perjuicios —motivada en

que durante el año 1981 una gran crec ida arrasó la defensa aluvional construidapor la provincia de Mendoza, destruyendo plantíos y otros bienes del actor— de-ducida contra el Estado provincial, depende sustancialmente de la existencia o node una omisión antijurídica, dado que en la órbita extracontractual la antijuridi-cidad es el primer presupuesto inexcusable del deber de responder.

SC Mendoza, 4/4/89, "Torres, Francisco c/Provincia de Mendoza", LL, 1989-C-514,con nota de Juan Carlos Cassagne.

7 . La reparación de cualquier daño, incluso del daño moral es una cuestiónde responsabil idad c ivi l . Para que alguien deba responder por el daño que sufraotro, deben concurrir necesariamente varios elementos: antijuridicidad, daño, re-lación causal entre la actuación antijurídica y el daño, y factores d e imputabilidadpor culpa o dolo o atribución legal de responsabilidad.

SCBA, 13/6/89, "Míguez, Rubén R. y otros c/Comarca SA y otro", DJBA, 137-5321,voto en minoría del doctor Mercader.

§ 16. CONCEPTO DE IMPUTABILIDAD

1. La medida práctica de la responsabilidad no la fijará exclusivamente eldaño sufrido por el lesionado, sino también la de su imputabilidad graduada porlo que el autor del hecho, en lo íntimo de su personalidad, previó o pudo prever,respecto de las consecuencias del acto por él concebido, por lo que cuando se

relación causal que debe existir entre el riesgo de la cosa y el daño causado.

CNFedCivCom, Sala II, 16/10/79, "Tárrago, Domingo P. c/Lotería de BeneficenciaNacional y Casinos", LL, 1980-B-708, 35.418-S, y ED, 88-810.

3 . La responsabilidad objetiva consagrada por el art. 1113 del Cód. Civilno implica la introducción de un mero automatismo que ope re c iegamente. Di-cha responsabilidad obje tiva implica una mutación en la actitud considerativa delintérprete. Éste, en lugar de partir de la "tábula rasa" en materia de imputabili-dad responsable del daño, supone —como punto de partida, salvo que se demu estrelo contrario— que quien ha sido autor material del hecho, responde por el resul-tado; en esos casos, se trata de analizar la totalidad de la prueba y determinar, encada especie, s i en concreto puede mantenerse, m odif icarse o alterarse la consi-deración inicial de responsabilidad objetiva.

CApelCivCom Mercedes, Sala II, 19/9/80, "Palomeque, Martina c/Pérez Novoa, Car-los A. y otra", Su p 1 L L , 1981-142, y DJBA, 12 0 -10 2 .

4 .Antes de poner e n movimiento la acción de daños y perjuicios, es preciso

saber cómo y desde cuándo nace la obligación de indemnizar y esta obligaciónemerge d e la existencia del acto i l íc ito, en este caso culposo, es dec ir , desde quese configura el ilícito civil. De donde, para que la acción civil sea viable y pro-cedente es prec iso e indispensable: 1)que la obligación de resarcir y el derechoa reclamar la reparación hayan surgido por haberse perfeccionado el cuasidelito;2) que no exista ninguna causa de imputabil idad; 3) que la vía c ivi l se encuentreexpedita por no depender de instancia penal previa, y 4)que la acción no esté ex-tinguida.

C3'CivCom Córdoba, 31/10/80, "Rigotti, José L. c/Banco Social de Córdoba",LL ,

1981-A-353.

5 . En las obligaciones de medios el acreedor es quien debe demostrar laculpa del deudor, a diferencia de lo que acontece en los deberes de resultado enque el primero sólo está compelido a probar la falta de obtención del objetivoperseguido ("resultado"), esto es, el incumplimiento "material" u "objetivo" dela prestación, pues con ello basta para que la culpa quede fuera de cuestión, se"descarte" (algunos autores hablan en estos casos de "presunción" de la imputa-bil idad que no se comparte) (del fal lo de primera instancia).

CNCiv, Sala E, 25/11/80, "Sachi de Reggie, Teresa E. c/Altman Canestri, Edgardo",LL, 1981-D-136, con nota de Félix A. Trigo Represas, y ED, 92-638.

6. Si el sentenciante no hizo mérito de las decisiones testimoniales a fin deformar plena prueba de e sa categoría s ino como productores de referencia que,

442PÉNDICE

por su concordancia y relación con aspectos que considera esenciales en ese sen-tido, favorecerían la convicción de que el proces ado no ha sido sincero al invocarantecedentes o circunstancias que, eventualmente, incidirían en la elaboración deljuicio de reproche, excluyendo o aun atemperando la imputabilidad legal (sic),resulta insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley que denuncia como vio-ladas las normas legales que regulan específ icamente la prueba test imonial.

SCBA, 9/6/81, "Puig, Guillermo A.", DJBA, 121 -2 3 7 .

7 . Sólo es admisible la l iberac ión de la responsabilidad por la transferenciade la guarda de la cosa que causara el daño en el caso del daño causado con las


Para que quede configurada la responsabilidad deben concurrir los siguientes re-quisitos: a) obligación preexistente; b) falta médica (impericia, imprudencia,negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos a su cargo); c) daño oca-sionado; d) determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado, y e)imputabil idad, esto es, que el médico sea tenido por culpable del daño (del fal lode primera instancia).

La responsabilidad del médico significa la obligación de reparar y satisfacerlas consecuencias de los actos, omisiones y errores voluntarios o involuntariosdentro de ciertos límites, y cometidos en el ejercicio de su profesión. En otras



cosas, pero no es razonable extenderla al supuesto de la responsabilidad por elriesgo o vicio de la cosa, pues ésta se funda en una imputabilidad objetiva, porel riesgo creado, de la que sólo es posible exim irse —tal como lo permite la normacitada— probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se deberesponder.

CNCiv, Sala G, 19/5/82, "Laviaguerre, Raquel c/Jutarde, Enrique y otra", ED,100-179.

8. En el dispositivo del art. 1113 del Cód. Civil la eximición de respon-sabilidad del dueño de la cosa sólo puede prosperar si se acredita la culpa de lavíctima o de terceros. Pero para que ello pueda ser así sigue siendo necesario,como en toda la doctrina de la culpa, que el resultado ilícito mantenga con laacción del imputado una relación de causalidad adecuada y suficiente, porque delo contrario no habrá imputabilidad material (del voto en disidencia del doctorSanguinetti) .

Si en la es pecie, la víctima era ciertamen te inimputable (art. 921, Cód. Civil) ,el conductor no está probado que actuara con negligencia o imperic ia, y la omi-sión que se atr ibuye a los padres no conf igura, para el hecho dañoso que aquí sejuzga, nexo causal suficiente; con lo que resulta que allí no existió desde el puntode vista jurídico culpa de nadie, o al menos imputabilidad culpable para nadie.Por ello, es responsable el dueño del cam ión que materialmente provocó la muerte(art. 1113, Cód. Civil) (del voto en disidencia del doctor Sanguinetti).

ST Chubut, 27/4 /83, "Yáñez, Juan J. y otros c/Compañía Gaseosa de l Sur SRL", ED ,107-193.

9. La omisión de las funciones propias de todo médico de guardia importahaber actuado al menos con impericia, que es uno de los ingredientes de la culpa,factor de imputabilidad de un ilícito no delictual (arts. 512 y 1109, Cód. Civil, yarts . 84 y 94 , Cód. Pe nal) . Pero si una vez producido el hecho, nuevamente porimpericia erró en el diagnóstico, por joven y recién graduado que fuera a esaépoca, la inexperiencia podrá servirle de atenuante en orden a la reprochabilidadmoral de su conducta, pero jur ídicamente dicha c ircunstancia es irrelevante, ha-bida cuenta que el título de médico lo habilita para el ejercicio pleno de la fun-ción, con la totalidad de las responsabil idades que le son inherentes (arts . 5°, 13y 19, inc. 2°, ley 17.132).

CNCiv, Sala E, 9/11/83, "Pérez, Laura S. c/Clínica Ge riátrica Amenábar y otros", LL ,1984-A-145; JA, 1984-11-48, y ED, 107-434 .

10 . Para que se ponga en juego e l apara to de r esponsab i lidad es menes t erque exista la falta médica o el incumplimiento de los deberes profesionales.

palabras: el médico que, en el curso del tratamiento ocasiona, por su culpa, un

perjuicio al paciente, debe repararlo y tal responsabilidad tiene su presupuesto enlos principios generales de la responsabilidad, según los cuales todo hecho o actorealizado con discernimiento, intención y libertad genera obligaciones para suautor en la medida en que provoque un daño a otra persona (del fallo de primerainstancia).

CNCiv, Sala D, 16/2/84, "Roitbarg, Marcelo R. c/Inst ituto de Servicios Sociales Ban-carios", LL, 1984-C-586; Di, 1984-2-50, y JA, 1984-111-695.

11 . Los elementos de toda respons abil idad c ivi l son los que siguen: /) an-tijuridicidad; 2) daño; 3) relación de causalidad entre el daño y el hecho, y 4)imputabilidad.

ST Jujuy, Sala 1, 1/3/84 , "Andrade, Lisandro D. y otra c/Artaza, José H.", ED, 108-670, voto del doctor Wayar.

12 . Las inconductas comerciales de una sociedad inciden directamente so-bre sus administradores, de modo que media una presunción de imputabilidadque, de no acreditarse algunos de los supuestos excepcionales de irresponsa-bilidad subjetiva, alcanza a todas las personas que tuvieron el gobierno de lamisma.

CCivCom Junín, 20/1/90, "Salvador e Hijos SC y otros s/quiebra c/Favi, Héctor", Di,1991-1-118.

13 . El art. 1113 del Cód. Civil crea una presunción de culpa e invierte lacarga de la prueba si se acredita que el conductor del vehículo, cosa riesgosa,tuvo la debida diligencia y que el accidente se debió a la actuación exclusiva dela víctima, no se puede oponer al conductor la falta de discernimiento de éste,pues la falta de culpa del accidentado haría crear una culpa especial de quienconduce el automotor a pesar de haber actuado con toda dil igencia en el manejode la cosa. Ello importaría instituir una responsabilidad sin culpa por falta dediscernimiento de la víctima lo cual no es procedente jurídicamente.

CI'CivCom Córdoba, 23/4/91, "Ortiz, Gustavo c/Griffa de Barba, Adelina", L L C ,1991-882.

14 . No reglamentando nuestro Código Civil la responsabil idad médica enforma autónoma o diferen ciada de la culpa en común , son aplicables para la ocu-rrencia de la misma, el cumplimiento de los requisitos necesar ios para la demos-tración de su existencia, es decir: a) el hecho antijurídico del agente, en el casodel ente "estipulante" y del profesional "promitente", pudiendo ser tal hecho oacto "positivo" o de acción o "negativo" o de omisión; b) eldaño; c) el nexocausal entre el daño y la consecuencia, y d) los factores de imputabilidad o atri-

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bución legal de la responsabil idad. Todos estos elem entos deben se r aprec iadosrespecto de la culpa o del dolo en concreto.

CNFedCivCom, Sala III, 4/9/91, "Valentino, Héctor M. R. c/Estado nacional y otros",LL, 1992-A-162.

15. Al actuar el demandado sin discernimiento, no resulta imputable —art.900, Cód. Civil—, y por ende la reparación del perjuicio no resultaría procedente.No obstante, en el art. 905 del mencionado cuerpo legal se establecen dos excep-ciones al referido principio de irresponsabilidad. La primera de ellas está refe-rida al enriquecimiento sin causa, fuente obligatoria que explica suficientemente


Cuando la conducta de la víctima ha concurrido con la actuación de lascosas riesgosas en la producción de s u propio daño como concausa, desp laza pro-porcionalmente la responsabilidad en el hecho de los propietarios de aquéllas.

SCBA, 18/4/8 9, "Castro, Ángel W. c/Mascheroni, Roberto O. y otro", DJBA, 136-

3699.

4 . Quien acciona en función del art. 1113, párr. 2°, del Cód. Civil, debeprobar: a) el daño; b) la relación causal; c) el riesgo de la cosa, y d) el carácterde dueño o guardián de los demandados.

SCBA, 8/8/89, "Romero, Juan C. e /Rincón, Mart ín J. y otro", DJBA, 13 7-6623 .



la restitución a cargo del agente involuntario, cuya obligación no deriva de una

responsabilidad, sino del hecho de resultar inequitativo que el irresponsable seenriquezca con el producido del ilícito dejando al inocente damnificado sopor-tando toda la pérdida sufrida (del fallo de primera instancia).

CNCiv, Sala C, 20/3/92, "Banco Irving Austral SA c/B., J. de D.", LL, 1992-E-242 .

§ 17. RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR RIESGO CREADO (ARTÍCULO 1113)

1. Son responsables en calidad de guardianes de la cosa, en los términosdel art. 1113 del Cód. Civil, los constructores de obras públicas o particularesque provoquen daños a automotores por dejar tierra acumulada, pozos o zanjasy/u otro obstáculo similar.

CApel CdelUruguay, Sala II, CivCom, 3/3/89, "Allassia, Héctor R. c/Lemiro P. Pie-troboni SA y otros", DJ, 1989-2-1098.

2 . A los fines de establecer la responsabilidad por un accidente producidocon un eleme nto electr izado, debe estarse a lo dispuesto en e l art . 1113, párr . 2°,del Cód. Civil, habida cuenta que a la electricidad le resultan aplicables las dis-posiciones referentes a las cosas, atento su condición esencialmente riesgosa, quesomete a quienes la ut i l izan como d ueños o guardianes, a las consecuencias pre-vistas en esa norma.

CrCivCom San Isidro, Sala II, 14/3 /89, "Sánchez de Godoy, Elisa N. y otros c/Apa-ricio, Juan C.", DJ, 1989-2-294.

3. Con arreglo a lo normado por el art. 1113, parte 2a in fine, del Cód. Civilhan de quedar total o parcialmente excluidos de responsabilidad el dueño o elguardián de la cosa, si demuestran que la conducta de la víctima ha generadocausal o concausalmente el evento dañoso.

La teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civilpor el hecho de las cosas y constituye el principio rector en este tema. Cuandoel daño se produce en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo ovic io, los responsables son el dueño y e l guardián de la cosa que lo generó. Delmismo modo en los casos de colisión entre dos cosas que presentan riesgos ovicios, cada dueño o cada guardián debe afrontar los daños causados al otro; salvoque se demuestre que el accionar de la víctima o de un tercero ha excluido olimitado la responsabilidad de aquéllos.

5 .El automóvil es, en las rutas y calles, cosa de riesgo para el peatón, y

por tanto se aplica el párr. 3° de l art. 1113 del Cód. C ivil, con una responsabilidadobjet iva, causal , que exige para no responde r la prueba de los eximentes legales .

CNCiv, Sala C, 10/8/89, "Porcello, Elías c/Buquerín, César H. y/u otros", LL, 1990-B-27 4, con nota de Félix A. Trigo Represas.

6. Todo espectáculo deportivo, en especial los partidos de fútbol, han al-canzado una potencial idad generadora de daños para los asistentes como nuncaantes se había visto. Y resulta de toda justicia que las entidades participantesque son quienes se sirven o aprovechan del espectáculo deban responder por losdaños que a consecuencia de ese riesgo se generen. Se trata por ello de unaresponsabilidad objet iva con fundamento en el r iesgo del espectáculo.

TColegRespE xtracontractual Rosario, n° 1, 28/8/89, "Primavera de Fe rnández, DoraA. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-I45.

7 . La ley 9688 desde antiguo, ahondó la relación laboral, imponiendo al

patrón las responsabilidades emerge ntes de la relación laboral y su deber personalde indemnizar, de manera tal que la responsabilidad es individual y recae sobreel empleador por el hecho objetivo del infortunio sin necesidad de demostraciónde culpabil idad del sujeto responsable, porque un profundo sentimiento solida-rista ha impuesto el desplazamiento del concepto de la culpa aquiliana, basadaen el juicio de culpa, hacia ideas más proclives a desplazar la responsabilidad aquienes se sirven de la cosa o al llamado hecho de la cosa.

CNCom, Sala A, 2/11/89, "Grassetto SA, Eugen io c/Banco de Crédito Argentino SAy otro", LL, 1990-B-126.

8. Los daños causados por los trenes en movimiento se r igen por las pre-visiones del art. 1113, párr. 2°, parte final, del Cód. Civil sobre daños causadospor el "riesgo" de la cosa.

CSJN, 12/12/89, "Ortiz, Eduardo A. c/Empre sa Ferrocarriles Argentinos", LL, 1990-

D-97, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

9. En el caso de choque de un colectivo y una bicicleta y dada la fragilidadde ésta y los distintos tamaños y características respecto de un automotor, corres-ponde aplicar al caso lo normado por el art. 1113 del Cód. Civil; por ende, tra-tándose de una cos a riesgosa, para eximirse de responsabilidad por los daños cau-sados, el dueño o guardián del segundo vehículo debe acreditar la culpa de lavíctima o de un tercero por quien no deba responder.

CNCiv, Sala J , 19/12/89, "Bocser, Ángel c/Cisneros, José A.", LL, 1991-B-4.


10. Si bien la últ ima parte del art . 1113 del Cód. Civil establece una causalde liberación común a los supuestos de daños con las cosas o por su vicio oriesgo, que es el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián,no cesa la responsabil idad de éste s i el uso ha sido posible por un acto culposo,como por ejemplo lo es el de dejar las l laves puestas en un vehículo estac ionadoen la calle, o al alcance de un menor, o dejar el auto con el motor en marcha,toda vez que en estos casos el desplazamiento de la guarda se debe a un hechoculposo por el cual se debe responder.

CNCiv, Sala K, 21/12/89, "Malamud , Daniel c/Pérez, Daniel O.", LL, 199I-C-286,con nota de Norma O. Silvestre.

15 . Resulta aplicable la responsabilidad objetiva declarada por el art. 1113,párr. 2°, del Cód. Civil, pues el automotor en movimiento es considerado pacífi-camente como una de las cosas pel igrosas reconocibles en la c ivi lizac ión actual ,hasta el punto de que los accidentes en que intervienen constituye una de lascausas principales de mortalidad en el mundo moderno.

Cl'CivCom Córdoba, 5/6/90, "Cittadini, Roberto R. y otros c/M artínez, Omar J . yotros", LLC, 1 9 9 1 -611.

16 . Cuando en la producción del daño interviene una cosa que presenta ries-go o vicio —como acontece en autos— el dueño o guardián responde de manera

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11 . Tratándose de respon sabilidad objetiva por riesgo o vicio de la cosa, nopuede exigírsele a la víctima la demostración de que el propietario o custodioactuó dentro de la esfera exigible de cuidado o control.

Quien crea un riesgo en la sociedad debe soportar el peso del riesgo, puescada uno debe asumir las consecuencias de su inic iat iva.

CNCiv, Sala C, 14/2/90, "Ayala, Roberto c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", LL ,1990-C-258.

12 . Si el dueño de un automóvil —c osa riesgosa— lo entrega a una personapara que lo disfrute temporariamente, y ésta, al utilizarlo, ocasiona perjuicios,ambos son responsables en forma objet iva, indist inta y concurrente f rente a losdamnif icados, salvo que e l propietar io del vehículo dem uestre que m edió culpade la víctima o de un tercero por el que no debe responder, o que la cosa fueusada en contra de su voluntad.

CFedSanMartín, 5/3/90, "Vita, Nicolás R. c/Empresa F errocarriles Argentinos",LL ,

1990-E-453.

13 . Cuando en la producción del daño ha intervenido una cosa que presentariesgo o vicio, el dueño o guardián responden de una manera objetiva. La culpa,la negligencia o la falta de previsión no constituyen elementos exigidos por elart. 1113 del Cód. Civil para realizar la imputación, pues aun cuando probasensu falta de culpa, ello carece de incidencia para alterar su responsabilidad, porquedeben acre ditar que la conducta de la víctima o de un te rcero interrumpió total oparc ialmente el nexo causal entre el hecho y el daño.

Tratándose de un daño producido por la intervención de dos cosas que pre-sentan riesgo o vicio, rige el art. 1113 del Cód. Civil.

SCBA, 17/4/90, "Arozarena de Gando, M aría de Luján y otra c/Arias, José y otros",LL, 1990-D-25.

14. Si de una cosa riesgosa o peligrosa emerge un daño, el responsable esel dueño o guardián, quien puede eximirse si la relación de causalidad entre lacosa y el daño se hubiere fracturado por algún hecho de la víctima o de un tercero.La fractura del nexo causal adecuado puede ser parcial o total y en el primersupuesto —fractura parcial— existiría una co-causación del daño, debiendo enton-ces dilucidarse en qué proporción el hecho u omisión de la víctima o de un tercerocontribuyó a su producción.

CNCiv, Sala D, 15/5/90, "García, Diego E . c/Casasco, Roberto J.", LL, 1991-C-328,con nota de Silvia Y. Tanzi.

objetiva. Por lo tanto, la culpa, la negligencia o falta de pre visión no constituyen

elementos exigidos por el precepto para realizar la imputación. Aun cuando seprobase la falta de aquellos extremos, ello carece de incidencia para impedir suresponsabilidad porque deben acreditar la concurrencia del supuesto previsto enla última parte del segundo párrafo de la norma del art. 1113 del Cód. Civil, estoes, que la conducta de la víct ima o de un tercero haya interrumpido total o par-cialmente el nexo causal entre el hecho y el daño.

SCBA, 12/6/90, "Da Rui, Carlos A. c/D iz, Jorge y otros", DJBA, 139 -6832.

17 . La aplicación del art. 1113, párr. 2°, del Cód. Civil hace que la víctimadeba probar el daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino,ya que será el emplazado en su condición de dueño o guardián de esa cosa, quien,para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deberá demos-trar que de su parte no hubo culpa o que la hubo en menor medida que la que sele imputa, porque la ley presume que él es el único culpable.

CNCiv, Sala A, 20/6/90, "Sicilia, Héctor c/Bergés, Rafael y/u otros", LL, 1992-A-140,con nota de De lia M. Ferreira Rubio.

18 . Cuando el daño se origina en virtud de que ha actuado una cosa quepresenta r iesgo o vic io, la responsabil idad está a cargo del dueño o guardián dela cosa que generó el daño, que sólo pued e eximirse probando que no e xist ió oque se interrumpió la relación causal entre el hecho de la cosa y el daño causado.Lo que interesa concretamente, es la idoneidad de la actuación de la víctima paraproducir el evento dañoso, con independencia de que esta conducta configureo no culpa o, en su caso, si la conducta de ésta concurre con la actuación de lacosa causando el daño, de splazando proporcionalmente la responsabilidad de aquél(art. 1113, parte r in fine, Cód. Civil).

SCBA, 3/7/90, "Prestupa de Klekotz, Nila y otros c/Cristalerías Cattorini SA", DJBA,

140-743 .

19 . Atribuida la responsabilidad civil, el dueño o guardián de la cosa ries-gosa puede eximirse total o parcialmente de aquélla, acreditando la culpa de lavíctima o de un tercero por quien no debe responder.

ClaCivCom Córdoba, 7/8/90, "Gallopa, Oscar A. c/Naumiec, Pedro", LLC, 1991-226.

2 0. Cuando se acciona por el art. 1113, parte r in fine, del Cód. Civil,corresponde a la parte actora demostrar cuatro presupuestos básicos: 1) laexistencia del daño; 2) el carácter riesgoso o vicioso de la cosa, individualizán-dola concretamente y objetivando su riesgo o vicio; 3) que el perjuicio obe-


dece al riesgo o vicio de la cosa, y 4) que el demandado es dueño guardián de lacosa.

SCBA, 14/8/90, "Díaz, Juan A. c/Compañía Argentina de Levaduras SA", DJBA, 140-1219.

2 1. Acaecido el daño que produce el r iesgo de la cosa, el dueño y el guar-dián de la mism a son respons ables por existir una situación objetiva que justificael deber de su reparac ión, y sólo se l iberan total o parc ialmente s i acreditan queexiste una causa del perjuicio distinta del riesgo o vicio creado por las cosas,como puede ocurrir con el comportamiento que asuma ante el evento la víctima.

2 6. La naturaleza riesgosa de un bien, nada más que por ella y como prin-cipio, no determina aplicar sin más el art. 1113 del Cód. Civil, pues el espíritude la responsabilidad objetiva se orienta a trasladar la carga de la prueba (es de cir,tiene funciones básicamente procesales).

CNCiv, Sala B, 25 /2/91, "Molina, José E. c/Romano, Alberto M.", LL, 1992-E-29,con nota de María D. Pereiro.

2 7 . Corresponde examinar en cada caso la aptitud probable de una cosacomo generadora de riesgo, sin caer en el exceso de adjudicar peligrosidad porel solo hecho de que hubiera causado daño, si bien de algunas cosas se puede



SCBA, 4/2/90, "Díaz de Ro dríguez, Ramona c/Sarratea, Raúl F.", DJBA, 14 0-2 6 5 3 .

2 2 . Cuando se demanda con sustento en el art. 1113, parte 2' in fine, de lCód. Civil , el comportamiento de la víct ima no debe analizarse con arreglo a lanoción de culpa según lo establecido en e l art. 512 del Cód. Civil, sino en funciónde la regla del pr imero d e los preceptos c itados.

La teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civilpor el hecho de las cosas, y constituye el principio rector en este tema. De ma-nera que cuando el daño se produce en virtud de que actúa una cosa que presentar iesgo o vic io, la responsabilidad recae en el dueño o guardián de la cosa que logeneró, y s iempre con arreglo a lo dispuesto en el art . 1113, parte 2 ' in fine, de lCód. Civil, pudiendo aquéllos considerarse excluidos de responsabilidad si de-muestran que la conducta de la víct ima ha generado causal o concausalmente elevento dañoso.

SCBA, 11/9/90, "Atela, Nancy c/Zubirrain de Rapallini, María M.", DJBA, 141 -4 5 4 9 .

2 3 . La responsabilidad fundada en el vicio de la cosa exige que un defectoen la misma sea el factor que produjo el daño, porque sólo de ese mod o puedecomprometer a quien ha mantenido la cosa en ese modo de ser vicioso y, porende, potencialmente dañoso.

CNCiv, Sala A, 14/9/90, "Salles, Francisco c/Consorcio de Propietarios Juan B. Jus to2 7 26" , LL, 1991-B-225, y DJ, 1991-1-946.

2 4 . El empresario asume plenamente el riesgo propio de su empresa, sea queel daño se produzca por hecho de un tercero, por defectos de maquinarias y de ma-terias primas o aun por haberse encom endado al trabajador una tarea que éste noestaba plenamente habilitado para realizar, cuyas consecuencias no hayan sidofácilmente previsibles, pues en este caso la culpa se desplaza hacia el principal.

CNTrab, Sala I, 8/10/90, "Romero, Roberto H. c/Casa Lázaro Costa SA", DT, 1991-B-II91, y DI, 1991-2-544.

25. Ya sea que se aplique el art. 1113 del Cód. Civil o el art. 184 del Cód.de Comercio, en cuanto ambos establecen una responsabilidad objetiva y autori-zan a que se exima d e responsabil idad cuando se acredita la culpa de la víct ima,la de un tercero, o de caso fortuito o fuerza mayor, se llega a una misma conclu-sión en m ater ia de responsabil idad; no así en lo at inente a los efectos de l resar-cimiento y a la prescripción.

CSJN, 9/10/90, "L. , A. A. c/González, Alcides", LL, 199I-C-69; Di, 1991-2-135, yED, 142 -135, disidencia de los doctores Belluscio y Moliné O'Connor.

af irmar que exhiben e sa cal idad, de ninguna manera puede sostenerse que no la

encierre en absoluto.CNTrab, Sala VIII, 7/3 /91, "Morales, Desiderio c/Scian SA, Elido", DT, 1991-A-899,y Di, 1991-2-103.

2 8. El art. 1113 del Cód. Civil sólo regula el daño causado por el riesgode la cosa; vale decir, se refiere a las cosas peligrosas en sí m ismas —com o podríanser, por ejemplo, los explosivos, la energía eléctrica, etc.—, así como tambiéna aquellos que se transforman en tales por su forma de utilización, como los au-tomotores, aeronaves, etcétera.

CNCiv, Sala E, 3/5/91, "Boido, Alberto L. c/Sampau lo, José L. y otro", LL, I992-B-535, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra.

2 9. En la acción común resarcitoria es preciso demostrar que el daño acae-ció por la cosa o por el riesgo o vicio de la cosa de la cual el demandado es d ueñoo guardián, o que aquél aconteció por culpa o negligencia del empleador (arts.512, 1109, 1113 y concs., Cód. Civil).

Si bien el art. 1113 del Cód. Civil parte del principio del riesgo objetivo,ello sólo puede admitirse conforme a las pautas establecidas por esa norma, esdecir, que se acreditara que el infortunio acaeció por el riesgo o vicio de la cosa.

CNTrab, Sala I, 10/5/91, "Feldman Araya, Nancy S. c/Del Bene SA", DT, 1991-B-2 3 0 7 .

3 0. La indemnización por responsabilidad objetiva del Estado por los per-juicios causados por el accionar legítimo de la Administración, deberá someterse,ante la falta de normas expresas sobre e l punto, al modo de responder es tablecidoen instituciones análogas.

CFed San Martín, 5/6/91, "Falasco e Hijos SA, Octavio R. c/Estado nacional - Inst i-tuto Nacional de Vitivinicultura", LL, 1991-E-11, y DJ, 1991-2-663.

3 1. Los principios del art. 1113, párr. 2°, de l Cód. Civil rigen incluso cuan-do se trata de choques e ntre dos automotores, donde se ve r ifica la existencia deriesgos recíprocos.

CNCom, Sala E, 26/6/91, "Leta, Rubén F. c/Cernadas de Pintelos, María E.", L L ,1991-E-423 .

32. Aunque los conceptos de riesgo y vicio no son asimilables, pues el pri-mero presupone la eventualidad posible de que una cosa l legue a causar daño, yel segundo, un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia parasu destino normal, en el supuesto de que no concurrieran causales de exoneración


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de responsabilidad, la acreditación de una de ellas bastaría para determinar laadmisibilidad de las indemnizaciones reclamadas (art. 1113, párr. 2°, Cód. Civil) .

CSJN, 19/11/91, "O 'Mill, Allan E. c/Provincia del Neuquén", LL, 1992-D-228, connota de José D. Ray.

3 3 . Pesa sobre la Municipalidad el deber (y no solamente el derecho) decontrolar que la vía pública (y en especial las aceras, que son cosas de su pro-piedad y que ella misma ha consentido, al autorizar la realización de trabajos deexcavación, que se conviertan en coas riesgosas — art. 1113, parte 2a, Cód. Civil—)permanezca en condic iones tales que las personas puedan transitar por el las s in


2. Si el fundamento de la responsabil idad es la culpa presumida, mal puedepensarse que si el dueño del animal ha transferido su guarda a un tercero,pueda responsabilizárselo de los daños que cause, pues ello requiere la concu-rrencia del elemento esencial de la imputabilidad, o sea la culpa; no desvirtúaello la circunstancia de que el art. 1124 del Cód. Civil haga mención de que "la

misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere mandado elanimal para servirse de él, salvo su recurso contra el propietario", pues se so-brentiende que, s in lugar a dudas, la ley ha querido signif icar que la responsabi-lidad de este tercero se asienta sobre los mismos fundamentos de la responsa-bil idad del due ño del animal.



peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de

los habitantes.CNFedCivCom, Sala II, 13/3/92 , "Springer de M iguel, Ernest ina M. c/Cruces Herma-

nos SA y otros", LL, 1992-E -522 .

3 4 . La relación de causalidad es un presupuesto de la procedencia de laacción por la cual se reclaman daños y perjuizios derivados de responsabilidadobjetiva.

SC Mendoza, Sala I, 26/3/92 , "Buel, Oscar c/Compaft ía de Perforaciones Río Colo-rado", u., 1992-C-115.

CCivCom y Trab Villa María, 11/8/86, "Transporte Villa María-SRL c/Cignetti Hnos.y/u otros", L L C , 1987-962, voto del doctor Rodríguez Ballesteros.

§ 19. REPARACIÓN POR GRUPOS DE PERSONAS NO IDENTIFICADAS 1. Si el propio actor ha señalado en su demanda que el disparo de arma de

fuego partió de un tercero no identificado entre los restantes espectadores delestadio de fútbol, confundido en la multitud, se presenta, entonces, un ejem plo clá-sico de lo que doctr inariamente se denomina "responsabil idad colect iva". Aquí,a raíz de la falta de prueba, no puede señalarse cuál de varios individuos es elautor de un daño que intrínsecamente re úne los requisitos necesarios para tornar-los resarcibles.

CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Re st ituto c/Club Atlético Vélez Sársfield y otros",LL, 1981-B-523, y ED, 93-690.

2 . En los supues tos de responsabil idad colect iva, no se trata de coautoresvarios en la realización del cuasidelito, sino de participación de varios en la reali-zación de un mismo hecho. Lo más relevante en el acto ilícito es el daño y nola culpa, ya que el primero constituye el elemento unificador del acto aunqueconcurran a producirlo varios copartícipes con sus respectivas culpas (voto deldoctor Fontana).

En la responsab ilidad colectiva, el autor del daño no resulta individualizado,y por el lo deben responder todos los que part iciparon en el hecho o integraronsimplemente el grupo donde se originó el perjuicio. El hecho de su interven-ción en la acción del grupo resulta suficiente para atribuir responsabilidad sinautoría material, y por consiguiente sin imputabilidad moral (voto del doctorFontana).

En la responsabilidad colectiva, resultante de la falta de individualizacióndel autor del daño, la individualidad de cada part ícipe se pierde en e l grupo queintegra, y la sola demostración de la relación causal del daño con la acción delgrupo impregna a todos de la responsabil idad que colect ivamente corresponde aéste. La culpa del partícipe no es haber causado el daño —cuyo autor permaneceanónimo— sino en haber formado parte del grupo de donde part ió el per juic io(voto del doctor Fontana).

Existe responsabilidad colectiva de los participantes de una partida de caza,en ocasión de la cual el vehículo utilizado por todos ellos se incendió por reca-lentamiento del motor, trasladándose el fuego al campo en que l levaban a cabo

3 . El art. 1113 del Cód. Civil contempla los daños ocas ionados por cosasriesgosas, como así tamb ién los resultantes de la realización de una actividad ries-gosa.

CNCiv, Sala I, 15/2/94 , "Escobar, Palmiro c/Soco-Ril SA", LL, 1995-C-453, con notade Antonio Vazquez V ialard.

4 . Sentada la participación del ferrocarril en el evento, no cabe exigir a lademandante la acreditación de otros extremos ni la dem ostración de la forma con-creta en que se produjo el infortunio, toda vez que al tratarse de un daño causadopor "el riesgo" de la cosa (art. 1113, parte r, Cód. Civil) , basta con que el afec-tado demuestre el daño causado y el contacto con aquélla, quedando a cargo dela demandada, como dueña o guardián de el la , acreditar la culpa de la víct ima ode un tercero por quien no deba responder.

CSJN, 13/10/94, "González Estratón, Luis c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", L L ,1995-B -278 ; DJ, 1995-1-822 , y DT, 1995-A-311.

§ 18. R ES P ON S A BILIDA D P OR HEC HOS DE A N IM A LES

1. En materia de responsabilidad por daños causados por los animales, coe-xisten dos concepciones : a) concepción subjetiva, doctrinalmente conocida com oculpa en la guarda, y b) la corriente más actual, que prescinde lisa y llanamentede la idea de culpa y se atiene a un factor objetivo de imputación (en el caso,cualquiera de estas tesis conduciría a idéntica solución desde que, probado el he-cho fuente, el demandado —dueño del animal— invoca como eximente la culpa dela víctima —art. 1128, Cód. Civil—, extremo del que asum e la carga probatoria).

CNCiv, Sala D, 19/10/90, "Escudero, José G. c/Da Costa, Lauro A.", L L , 1992-C -243,con nota de Juan J . Casiello.

)


esa actividad y provocando daños al mismo. Ello así por cuanto, al no poder serindividualizado el autor material, debe considerarse a a quéllos como copartícipesdel hecho e n los términos del art. 1109, párr. 2°, del Cód. Civil, y por ende quedansolidar iamente obligados a la reparac ión de los per juic ios.

La responsabilidad colectiva de carácter objetivo halla fundamento en el ries-go creado por la acción del grupo, y todos los que integran ese grupo contribuyencon su sola participación en él, a crear el riesgo que se traduce en el daño a untercero. El criterio que guía la repartición de la responsabilidad es un principiode socialización de riesgos, y se manifiesta en la participación de todos los queformaron el grupo en la obligación de re sarcir el daño, aun aquél en que no fueron

protagonista del suceso en clara invocación de la causal de exoneración que prevéel art. 1113, párr. 2° in fine, del Cód. Civil.

Ante la actitud de dos grupos que fusionaran su acción riesgosa sobre la víc-tima (como podrían serlo dos "barras bravas" de distintos equipos de fútbol quedescarguen su agresión sobre el árbitro del partido), la solución no sería distintaa la de los supuestos comunes de responsabilidad colectiva; frente a la víctima setendría un sólo grupo circunstancial, una sola masa formada por la fusión de dosgrupos diferenciados por sus apegos a distintas divisas, desde la cual un miem brono identificado habría causado el daño y, por lo tanto, el juicio de respo nsabilidadcolectiva abrazaría a todos los participantes del hecho; es decir, se trataría de uncaso de intervención disyunta o alternativa de una persona no individualizada den-



material ni moralmente autores (voto del doctor Fontana).

Cuando el daño es causado por un miembro no identificado de un grupodeterminado, todos sus integrantes están obligados in solidum a la reparación,tanto si la acción es imputable a culpabilidad o riesgo (voto del doctor Fontana).

Tratándose de los daños causados a un campo por el incendio provocado araíz del recalentamiento del motor del automóvil en que s e trasladan los integran-tes de una partida de caza, para determinar la responsabilidad de todos los inter-vinientes, el hecho desencadenante debe ser mentado desde sus mismos orígenesy no desde el aislado momento del atascamiento final del vehículo en un pajonal,el recalentamiento del motor y comienzo del incendio, circunstancias éstas queno pueden ser tenidas como causa única y eficiente del daño. Si bien no medióentre los intervinientes en la partida una verdadera confabulación, es decir, lacoautoría con particular intención de d añar, que caracteriza al delito civil, al me-nos exist ió entre el los un acuerdo d e voluntades para real izar en cal idad de par-ticiones un fin común, aun actuando independientemente, pero en un verdaderoplano de igualdad por encima de la actividad específica de cada uno corriendo

por consiguiente todos —no solamente el dueño y conductor del vehículo— con laseventuales consecuencias, incluso las adversas, que la consecución de tal logropodría acarrearles (voto del doctor Eyherabide).

CApelCivCom Dolores, 14/12/82, "De Anchorena, Manuel N. J. c/Cristófalo, AntonioJ.", LL, 1983-C-298, con nota de Jorge B ustamante Alsina, y ED, 103-757 .

3 . La nota oculta de las sociedades accidentales o en participación debe serinterpretada como la ausencia de un ofrecimiento de responsabilidad colectiva oplural, y no con el alcance de una sociedad "secreta" o "clandestina", pudiendoser conocida por terceros.

CNCom, Sala B, 15/11/83 , "García de Sigili, Emilia y otros c/García, Oscar J.", LL,1986-8-348.

4 . La víct ima de un eve nto dañoso en el que part ic ipan dist intos protago-nistas se encuentra facultada a traer al pleito a todos ellos.

CNCiv, Sala B, 19/6/84, "Sesar, Juan E. y otra e/Com pañía Embotelladora Argentinay otros", ED, 110-192, del fallo de primera instancia.

5. Frente a dos grupos que se agreden a balazos —una comisión policial yuna banda de delincuentes— la víctima, que no pertenecía a ninguno de ellos, noestá llamada a investigar la mecánica del hecho, ni a deslindar con su acción yprueba las responsabil idades que e n el suceso le quepan a unos y otros entre s í ,ni a hurgar las culpas que, como eximentes de las responsabilidades atribuidaspor los daños causados con sus cosas r iesgosas, cada imputado atr ibuya al otro

tro de un grupo determinado, resultando una re sponsabilidad colectiva no solidaria.El art. 95 del Cód. Penal y los arts. 1119 y 112 1 del Cód. Civil, ensamblados

por las coordenadas del espíritu de la ley, la analogía jurídica y el principiogeneral de justicia, permiten estructurar un sistema de responsabilidad colectiva,que actúa siempre que concurren los s iguientes requisitos: a) falta de individua-lización del autor del daño o de la cosa dañosa; b) participación de los respon-sables en el accionar culposo o riesgoso del grupo; c) relación causal entre eldaño y la acción no particularizada del grupo, y d) exclusión de responsabilidadpara quien pruebe que, aun participando en la acción del grupo, no causó el daño.

CluCivCom La Plata, Sala III, 30/9/86, "Fomicz de Ilucko, Teodora c/Provincia deBuenos Aires - Policía de la Provincia", LL, 1987-D-45 3, con nota de Hernán Racciatt i .

6. La responsabilidad que le cabe a los coautores de un hecho ilícito (cua-sidelito, en el caso) tiene carácter solidario (art. 1109, Cód. Civil) , motivo por elcual no sólo no está obligada la víctima a establecer con precisión cuál fue lamecánica de la acción daños a y la proporción en que participaron los implicados,sino que la responsabilidad de cada uno de éstos c omprende la totalidad del dañocausado (sin perjuic io del de recho que t iene, cuando de cuasidel itos se trata, dereclamar del copartícipe que no pag ó la contribución correspondiente).

CNFedCivCom, Sala II, 13/2/87, "Consorcio de Propietarios Rivadavia 3789/95/99c/Segba y otra", LL, 1989-B-629; JA, 1988-1-290, y ED, 124-538 .

7 . La aparición de las nociones de responsabildad grupal y daño grupal de-viene de una acentuación de lo social en la construcción de la responsabilidad,toda vez que se aprecia un factor colectivo en el origen del perjuicio (los gruposcomo agentes de l daño) y también en la d esembocadura ( los grupos como víct i-mas del daño).

Significa toda una revolución el comprender que la producción del daño pue-de tener carácter difuso (despliegue de actividades grupales, en lugar de las clá-sicas actividades individuales) y que hay perjuicios intrínsecamente difusosdesde la perspect iva pasiva (afectan a e lencos de personas o masivamente a todala humanidad).

TColegRespExtracontractual Rosario, n° 1, 28/8/89, "Primavera de F ernández, DoraA. y otros c/Pelegri, Carlos A. y otros", LL, 1991-B-145.

8. El favor probationis, o "teoría de las cargas probatorias dinámicas", seinclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte queestá en mejores condiciones de hacerlo, máxime si la historia clínica es hartodeficiente y los demandados integran un grupo médico.

JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA5 554PÉNDICE

El jefe de un departamento médico debe considerarse integrante personal delgrupo de riesgo y, al margen, responsable reflejo por el actuar de sus subor-dinados.

Constituye un caso de responsabilidad colectiva, cuando varios médicos cohe-sionados por pertenecer a una unidad departamental o de "un servicio" consti-tuyen "un grupo".

La responsabilidad colectiva se sustenta en el riesgo, y reconoce como lími-tes (o causa de exoneración de ella): 1) que el interesado no haya participadoen el grupo (imposibilidad de causar el perjuicio), o 2) que se sepa quién fue enreal idad el verdadero causante del daño.

5 . El ejercicio de un derecho no puede considerarse abusivo cuando no im-porta la desviación de la finalidad que se tuvo en miras al consagrarlo.

CNCiv, Sala G, 11/6/81, "Bevacqua, Carmelo y otro c/Perazzo, Héctor", LL, 1982-A-242 .

6. Las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcc iones:a) el abuso compromete la responsabilidad del t itular del derecho que ejerce susfacultades abusivamente, obligan al resarcimiento del daño ajeno, y b) el abusoes una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares,al que se podrá desbaratar judicialmente mediante acción o excepción, tendiente,



CNCiv, Sala D, 24/5 /90, "Calcaterra, Rubén y otra c/Municipalidad de Buenos Aires",LL, 1991-D-469, con nota de Rubén H. Compagnucci de Caso.

20. REPARAB ILIDAD POR EJERCICIO ABUS IVO DEL DERECHO

1. No es indispensable que el acreedor actúe sin interés legítimo o con in-tención de dañar, para que se configure el ejercicio abusivo de un derecho; essuficiente que a la otra parte ocasione un p erjuicio anormal y excesivo, obtenien-do, sin adecuada contraprestación, un beneficio importante.

CApelCivCom Paraná, Sala I, 28/4/80, "Travesar°, E. c/Rothman, N. y otro", Zeu s,1981-24-216.

2 . A los efectos de la aplicación del art. 1071 del Cód. Civil, los elementosque el juzgador debe manejar no son puramente doctrinales; la valoración de ex-tremos tan generales como la buena fe, la culpa, el ejercicio abusivo de los dere-chos, no queda, por razón de su generalidad, librada a la actividad discrecionaldel juzgador; por el contrario, un imperativo de nuestro sistema exige que talesextremos sean apreciados con toda objetividad, es decir, conforme con las cir-cunstancias concretas que el caso exhibe.

SCBA, 23 /7/80, "Veiras Moar, Avelino c/Toscano, Mario", DJBA, 119-615; JA, 198 1-111-503, y ED, 90-289.

3 . El art. 1071 del Cód. Civil, norma sobre el ejercicio abusivo del derecho,no se refiere solamente a la situación de quien, ejerciéndole, haya procedido demala fe o lesionado la regla m oral , ni que haya actuado sin un interés legít imo omovido por la intención de dañar a los compradores, sino simplemente c ontemplaque el ejercicio de su derecho ocasiona a la otra parte un perjuicio anormal oexcesivo, supuesto que también debe admitirse cuando la acción contraría o des-

borda los f ines económicos y sociales para la cual fue concebida.CNCiv, Sala F, 25/8/80, "Pestille de Blanco, Ángela c/Determar SA", LL, 1981-B-559, 35 .888-S .

4 . Es facultad del órgano j urisdiccional aplicar de oficio el principio queveda el ejercicio abusivo de los derechos, lo cual no configura violar el preceptoprocesal de congruencia, por cuanto ello hace a la tarea interpretativa de los jue-ces, en procura de la buena fe contractual (arg. art. 1198, parte la, Cód. Civil).

CNCiv, Sala F, 4/5 /81, "Jakim c/Barailao s/suc.", BCNCiv, 1981-1-2.

mediante la primera, a que el titular cese en el ejercicio irregular.

CNCiv, Sala B, 9/11/81, "Gutiérrez, Fausto O. c/G iménez Zapiola V ivienda SA", L L ,1982-A-61, y ED, 97-240.

7 . La culpa no es noción rígida, sino flexible, adaptable a las circunstanciasde las personas y del caso; y por ello mismo graduable, aunque no en gradosrígidos, de lineamientos precisos, sino conforme con la prudente apreciación ju-dicial.

CNCiv, Sala F, 30/11/81, "Sturla de M ognoni, Alic ia N. c/Blanco, Jesús y otro", ED ,

99-473 .

8. Todo derecho subjetivo, va de suyo, puede ser ejercitado abusivamente.Y natural es pensar, a la luz del principio sentado sin excepciones por el actualart. 1071 del Cód. Civil, que el derecho del comprador a obtener la exacta eje-cución de las prestac iones que e l contrato establec ió también puede caer e n esemodo abusivo de ejerc itarse según las c ircunstancias y los he chos probados.

CNCiv, Sala C, 2/5/83 , "Los Abrojos SCA c/Tillitú, Osvaldo E.", LL, 1983 -D -325 .

9. No puede echarse mano a la f igura del abuso del derecho sobre la basedel ejercicio antifuncional del derecho subjetivo si ello resu lta alejado del sentidode just ic ia, ya que quien asumió una act itud gravemente culpable especulat iva odolosa, no puede ser colocado en condiciones similares a quien dio cumplimientoa sus obligac iones, muchas veces a costa de sacr if icios que luego no puede n serinvocados ni probados, pues ello llevaría no ya a la teoría del abuso del derecho,sino al abuso de la teoría.

CNCiv, Sala F, 26/8/83 , "Pettinato, Antonio P. c/Mancuello, Oscar J . y otra", ED ,

106-515.

10 . Sólo está legitimado para achacar abuso en el ejercicio de su derechoa la contraparte, quien demuestra que no ha incurrido en él.

CNCiv, Sala E, 8/8/83, "Ryszelewslcy, Elías R. c/Dickstein, Víctor y Dickstein, Víctorc/Ryszelewsky, Elías R.", ED, 107-717 , y JA, 1983-IV-380.

11. Los derechos deben ejercerse en forma sobria y legítima; no es admi-sible que se dinamicen sin este sentido ét ico. Así se ha dicho, hablando del abu-so del derecho, que otra fórmula que obedece al s istema de l interés legít imo enel ejercicio del derecho es la que sigue: un acto cuyo efecto no puede ser másque perjudicial a otro, sin interés apreciable y legítimo para el que lo cumplió,no puede jamás const ituir el ejerc ic io l íc ito de un de recho.


Para que exista abuso del derecho es necesario que se reúnan respecto alejercicio de un derecho los siguientes requisitos: a) que se ejercite más allá de lanecesidad determinada por su destino individual; b) que se ejercite sin utilidadpara su titular, y c) que se ejercite con perjuicio para otro.

CApelCivCom Junín, 29/9/83, "El Retiro SCA c/Noir de Casariego, Beatriz", L L ,1984-B-159.

12 . Hay abuso del derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de suinstitución a su espíritu y a su finalidad. También lo es el que excede los límitesimpuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

CNEspCivCom, Sala I, 7/2 /84, "Barbarelli, Daniel M. c/Gallo, Ángel y/u otro", L L ,

que una persona ocasiona a otra por el empleo de su propiedad importa un abusoresarcible, a menos que pueda justificarse como la consecuencia natural del ejer-cicio razonable de la propiedad.

JuzgCivCom San Francisco, f irme, 3/10/84, "Dona de O ldani, Margarita y otro c/Co-rradi y Cía. SA", LL, 1986-B-602, 37.I64-S, y JA, 1985- 1 1 -53.

17. Constituye un abuso del derecho y una actitud contraria a la buena fela conducta del acreedor que, ante un atraso de tres días del deudor en el pagode una cuota, pretende ampararse en la caducidad de plazos convenida.

CNCom, Sala E, 29/8/85, "Mariñanski SA, José c/E1 Astrakán SA", LL, 1986-A-2 3 7 .



1984-C-487.

13. Reconoció el derecho discrecional de la demandada (instituto educacio-nal privado) de aceptar o rechazar la solicitud de ingreso de una alumna; su ejer-cicio irregular deviene arbitrario si excede los límites de la buena fe, constituyen-do un ejercicio abusivo de sus derechos que la ley no ampara (en el caso se hizolugar a la demanda por daños y perjuicios, deducida por el padre de una menorcontra un establecimiento educacional privado que, luego de haber recibido elpago de la matrícula e informar verbalmente el ingreso de la alumna, ordenó suexclusión por razones familiares no explicitadas).

El abuso queda configurado cuando se usa el derecho de una manera irrazo-nable, en forma irregular o agraviante, o se provoca un daño excesivo en relacióncon las consecuencias normales de su ejercicio.

Ninguna facultad legal puede ejercerse legítimamente, ocasionando cons-cientemente y sin necesidad, a la contraparte o a terceros, un daño que excede elmarco impuesto por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (art. 1071,

Cód. Civil). Los derechos subjetivos reconocen ciertos límites, uno de los cualeses el que veda el desajuste, desorden o irregularidad de su ejercicio.

CrCivCom San Isidro, Sala II, 17/4 /84, "0. , C. E. c/Colegio Santa Inés", DJ, 1986-11-35.

14. La reforma introducida por la ley 17.711 al art. 656 del Cód. Civil,consagró la jurisprudencia imperante que autoriza al juez a limitar la pena cuandola misma es excesiva o desproporcionada con relación a los daños originados porel incumplimiento de la obligación que tendió a asegurar o cuando encubre elejercicio abusivo del derecho.

CNCiv, Sala D, 14/8/84, "Albertengo, Aurelia I. c/Riglos, Miguel C.", LL, 1985-C-77;DJ, 1985-37-211, y ED, 112-405.

15. Se incurre en el ejercicio abusivo del derecho cuando se actúa de con-formidad a una norma legal que acuerda determinada facultad, pero, en el casoconcreto, el obrar resulta contrario a la moral, a las buenas costumbres y los finessociales y económicos en virtud de los cuales se ha establecido esa facultad.

CYCivCom Córdoba, 18/9/84, "Giménez Zapiola Viviendas SA de Ahorro y Préstamoc/Atlántida Inmobiliaria", LL, 1985-E-89, con nota de Félix A. Trigo Represas, y L L C ,1985-38.

16. Cada persona está obligada a ejercitar sus derechos con el miramientode los coexistentes derechos de los demás, pues un irrazonable, excesivo o extra-vagante ejercicio importa un abusivo uso ante la ley. Cualquier daño material

18. La mora del vendedor tiene previstos en nuestro derecho importantes

efectos (arts. 508, 510, 513, 665, 1198, 1202 y 1204, Cód. Civil), pero ningúnprecepto dispone que el moroso debe aportar conducta abusiva del cocontratanteinocente.

CCivCom Río Cuarto, 11/4/88, "Mistó, Osvaldo c/Balboa, Eduardo J." , LLC, 198 8-1096.

19. Uno de los elementos comunes a toda responsabilidad por daños cau-sados a otros es la antijuridicidad, vale decir, que el agente del daño incurra enun comportamiento contrario a derecho; y no lo configura el obrar en el ejerciciolegítimo de un derecho subjetivo, aunque con ello se cause perjuicio a los inte-reses de un tercero, salvo que tal obrar importe un abuso del derecho.

CNCiv, Sala D, 12/4/88, "Sam SA c/Estado nacional - M inisterio de Educación", L L ,1989-B-622, y ED, 128-549.

20. Los jueces están facultados a aplicar de oficio el principio que veda el

ejercicio irregular de los derechos.CNEspCivCom, Sala VI, 8/6/88, "González, Mario A. R. d'Industrias Base! SA y

otros", LL, 1989-A-172.

21. Las partes que se comportan con ejercicio abusivo deben ser llamadasa regularizar el ejercicio del derecho; sin embargo, si no se pudieran acordar lasnuevas bases justas de su ejecución, con el perfecto equilibrio del negocio queexpurgue lo abusivo, podrán intervenir los jueces para declarar su invalidez yhasta disponer el pago de daños.

CNCiv, Sala C, 9/2/89, "Belloco, Eduardo V. y otro c/Risso Domínguez de Casere s,Cora y otros", LL, 1989-D-22I, y DJ, 1989-2-845.

22. El art. 1071 del Cód. Civil, con la reforma introducida por la ley 17.711,legitima el ejercicio regular de los derechos y define como abusivo aquel quecontraría los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlo o al que exceda loslímites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

CNTrab, Sala VI, 22/10/90, "Patrón, Abel E. c/Casa Buenos Aires SA", DT, 1991-A-359, y Di, 1991-1-738, voto del doctor Morando.

23. Es procedente la aplicación de oficio por los jueces del principio queveda el ejercicio abusivo de los derechos, por cuanto el mismo constituye unanorma imperativa de orden público.

CS Santa Fe, 26/6/91, "Soler, Elba E. c/López de Sartori, Mima N.", LL, 1991-D-349,con nota de Jorge Mosset Iturraspe, y Di, 1991-2-769.

458PÉNDICE

2 4 . Si la prensa excede los l ímites que le son propios y causa, s in derecho,perjuicio a los derechos individuales o personalísimos de otro, afectando su li-bertad individual, su dignidad, su vida privada e intimidad, y ha desconocido laesfera personal, el derecho que t iene un hombre d e pertenecerse por entero, esresponsable c ivi l y penalmente del ejerc ic io abusivo de su derecho.

CSJN, 19/11/91, "Vago, Jorge A. c/Ediciones La Urraca SA y otros", LL, 1992 -B-367.

2 5 . La teoría del abuso del derecho es una reacción contra la rigidez de lasdisposiciones legales y la aplicación mecánica del derecho. Representa un ins-trumento de flexibilidad del derecho y su adaptabilidad a las realidades sociales


5 . Cuando el art . 1071 del Cód . Civil menciona la buena fe, la moral y lasbuenas costumbres para decidir s i en un caso dado e l t itular de un derecho sub-jetivo, o quien usa de las prerrogativas individuales inherentes a la esfera de lapersona, ha excedido los límites de ese derecho subjetivo o de tales prerrogativasindividuales, no hace sino traer a colación directivas valiosas que, con otras di-rectivas (p.ej., el fraude a la ley, la culpa en el ejercicio del derecho subjetivo, laausencia de un interés ser io y legít imo, la intención de perjudicar, la elecc ión dela vía más dañosa para el tercero, el ejercicio irrazonable de la prerrogativa indi-vidual, la colusión o concierto fraudulento), ponen de resalto en definitiva, laconducta antifuncional, o sea la desviación de los fines sociales, económicos y



y económicas. Por ello, es necesario que los jueces hagan un uso restrictivo del

instituto, es decir, solamente cuand o aparezca manifiesto el antifuncionalismo de-be acudirse a e ste remedio e xcepcional .Para definir cuándo es abusivo el ejercicio de un derecho, la ley establece

una doble directiva; la primera se relaciona con la índole del derecho que se ejer-ce y establece que hay abuso cuando se lo ejerce contrariando el objeto de suinstitución, su espíritu y su finalidad; la segunda directiva es más amplia y serelaciona con la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral.

CNCiv, Sala B, 27/12 /91, "Parenti, Luis A. c/Colmegna SA", LL, 1992-E-276.

§ 21. REPARABILIDAD POR ACTOS CONTRARIOS A LA BUENA FE

1. Atento a la íntima relación entre la obligación de seguridad — consistenteen garantizar a los comensales la bondad e inocuidad de los al imentos suminis-trados— y el deber primario de brindar comida, no puede admitirse (sin tirar por

la borda uno de los más ricos frutos que la solidaridad, el civismo y la justiciacontractual han dejado plasmado en nuestra reforma legis lat iva de 1968, cual esel estándar de la buena fe que recoge el art. 1198 del Cód. Civil) que el propie-tario del restaurante satisfaga la prestación a su cargo y se libere de respon-sabil idad con la mera puesta en mesa de un plato de comida que resulta dañosoa la salud de su comensal y hasta letal, como en el caso.

Cl'CivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatrizc/Boccabella, José y otro", LL, 1985-D-28, con nota d e Gabriel A. Stiglitz.

2 . El principio de buena fe deviene como orientador e integrador de situa-ciones inciertas e im plica la convicción de que una d eclaración de voluntad surtiráen un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y nor-malmente ha producido en casos iguales .

ST Córdoba, Sala ContAdm, 5/5 /89, "Cacciavillani, Juan C. y otro c/Dirección Pro-vincial de Asuntos Agrarios", LLC, 1989-850.

3 . El art. 1198, inc. 1°, del Cód. Civil legisla la buena fe con contenidogeneral, siendo una norma-eje de todo el sistema contractual.C1' La Plata, Sala II, 28/2/91, "Parras, Oscar A. c/Viviendas Los Ángeles", LL, 1991-

E-452 .

4 . La denominada doctrina de los propios actos predica la inadmisibilidaddel intento de ejercer judicialmente un derecho subjetivo o facultad jurídica in-compatible con el sentido que la buena fe atribuye a la conducta anterior.

CNCom, Sala B, 22/6/91, "González, Julio c/Volksw agen SA", LL, 1991-E-398.

éticos de la ley.CNCiv, Sala B, 2 7/12/91, "Parenti, Luis A. c/Colmegna SA", LL, 1992 -E-276 .

6. Todo contrato —sea cual fuere su naturaleza— de be celebrarse, interpre-tarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron opudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ám-bito de los contratos regidos por el derecho público.

CSJN, 3/3/92 , "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Provincia de Corrientes y otro",LL, 1992-B-216.

§ 22. REPARACIÓN POR COSAS ARROJADAS

1La parte final del art. 1119 del Cód. Civil ofrece una hipótesis de res-ponsabilidad colectiva en el derecho civil argentino, al atribuir responsabilidadpor daños causados por cosas arrojadas, o que caen habiendo estado suspendidasde un modo peligroso, a todos los habitantes de una casa cuando "se ignora lahabitación de donde procede" el elemento causante de perjuicio. Cualquierafuere el factor determinante d e la responsab ilidad así adjudicada por la ley a cier-to número de pe rsonas no identificadas —el riesgo creado, una presunción de cul-pa, etc.—, ha de comenzarse por individualizar al grupo dentro del cual se ubicael desconocido autor del hecho o d e donde proviene la cosa produc tora del daño.En tal caso, por razones que conciernen al am paro de la víct ima, es posible res-ponsabilizar colectivamente a todos los integrantes del conjunto.

CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Re st ituto c/Club Atlético Vélez Sársfield y otros",LL, 1981-B-523, con nota de Jorge J . Llambías, y ED, 93 -690.

§ 23. REPARACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD

1. La responsabilidad que contrae el transportador por el daño que sufrenlos pasajeros durante el transporte t iene su razón de ser en el deber de seguridadque el contrato impone a aquél, en virtud del cual debe trasladar o conducir a lapersona sana y salva al lugar convenido.

CCiv CdelUruguay, 9/8/79, "Villafafie, L. y otro c/Empresa El Trébol SRL", L L,

1980-606.

2 . Al margen de la responsabilidad contractual y "directa" del médico paracon el enfermo, emanada de resultas de haber emit ido el últ imo su "adhesión" a


la estipulación concertada en su interés, existirá una responsabilidad contractualy "directa" del ente asistencial o clínica. El fundamento de este último deberreparatorio descansa en el "deber tácito de seguridad", que funciona con carácter"accesorio" o "secundario" en relación con la obligación principal de prestar asis-tencia por intermedio de los facultativos del cuerpo médico (del fallo de primerainstancia).

CNCiv, Sala E, 25/11/80, "Sachi de Re ggia, Teresa E. c/Altman Cane stri, Edgardo",LL, 1981-D-136, con nota de Félix A. Trigo Represas , y ED, 92-638 .

3 . La obligación de seguridad no puede ir más allá de garantizar al espec-tador por los daños que pueda sufr ir por el desarrollo del espectáculo o por las

suprimir la acción del damnificado contra este último. Es que en todo caso, ypese a que los actores no bifurcaron sus pretensiones resarc itorias en pos, tam-bién, de los fabricantes o expende dores del producto, estaríamos ante un supuestode responsabilidad concurrente o conexa.

Basta para acreditar la transgresión al deber contractual de seguridad o ga-rantía, respecto de la inocuidad o bond ad de los al imentos suministrados por elrestaurante, la sola presencia del daño vinculado causalmente con el consumo dealimento elaborado en el restaurante (arts . 520 y 903, Cód. Civil).

El deber accesorio de seguridad ensancha la obligación principal del propie-tar io del restaurante, imponiéndole la obligac ión de garantizar a sus comensales



cosas puestas por el organizador al servicio del público asistente. El daño quepueda irrogarle el hecho de los demás asistentes, cuando éste es irresistible oimprevisible y ajeno al organizador, configura un caso de fuerza mayor que liberaa éste de responsabilidad.

La obligación de seguridad implícita en contratos como el que vincula alorganizador de espectáculos deportivos y los espectadores no tiene alcances talesque comprome tan la responsabilidad del empresario por cualquier acontecimientogenerador de daños que ocurra durante el transcurso del juego.

CNCiv, Sala E, 11/3/81, "Morales, Re st ituto c/Club Atlético Vélez Sársfield y otros",LL, 1981-B-523, con nota de Jorge J . Llambías, y ED, 93-690.

4 . Sobre la inst ituc ión asistencial pesa una responsabil idad directa con re-lación al paciente, que descansa en la existencia de una obligación tácita de se-guridad que funciona con carácter accesorio de la aso ciación principal de prestarasistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico; responsabilidad que,

en principio, no corresponde dejar de lado por el solo hecho de que la operaciónse haya ejecutado por profesionales ajenos al sanatorio.

CNCom, Sala C, 8/5/81, "Doyhenart , Claudia G. y otro c/Sanatorio Anchorena SA",ED, 94-578, y JL, 1981-23-983.

5Atento a la íntima relación entre la obligación de seguridad — consistenteen garantizar a los comensales la bondad e inocuidad de los alimentos suministra-dos— y el deber primario de brindar comida, no puede admitirse (sin tirar por laborda uno de los más ricos frutos que la solidaridad, el civismo y la justicia con-tractual han dejado plasmado en nuestra reforma legislativa de 1968, cual es elestándar de la buena fe que recoge el art. 1198 del Cód. Civil) que el propietariodel restaurante satisfaga la prestación a su cargo y se libere de responsabilidadcon la mera puesta en m esa de un plato de comida que resulte dañoso a la saludde su com ensal y hasta letal , como en el caso.

De advenir consecuencias dañosas por defectos o vicios de la comida, resulta

violado el deber contractual de seguridad o garantía debido por el restaurante, yque nuestra doctrina funda en los arts. 1198, 512 y 902 del Cód. Civil.El vicio de fábrica es dem ostrativo de la culpa del fabricante, pero esa culpa

no borra o excluye la que le cuadra al dueño o guardián (o al elaborador de co-midas que de be a sus com ensales la obligac ión de se guridad o garantía) por ha-berse servido de la cosa en ese estado potencialmente dañoso para los demás. Laculpa del fabricante puede ser un e lemento idóneo para just if icar una acción dereembolso contra él , por parte del dueño o guardián, pero no es una razón para

la bondad o inocuidad de los alimentos suministrados, preservándolos de todo

daño a su salud e integridad física, y psíquica. Ese ensanchamiento de la basecontractual, esa ampliación del contrato no permite deten erse, al analizar las con-secuencias dañosas inmediatas y necesarias de su violación, en los umbrales dela prestación principal. El punto de partida está en la violación de ese deberde asegurar la vida que, como tal, no garantiza solamente supervivencia, sinotambién la continuidad y proyección existencial de las person as de los contratan-tes, de consuno a la situación vital de cada uno de ellos antes de ser lastimadospor el mal cumplimiento de l contrato.

Si se quiere ver en el vendedor intermediar io de productos enlatados, un t i-tular del deber contractual de seguridad o garantía que preserve la salud d el ad-quirente (a quien además se le debe individualizar en la misma etiqueta la iden-t idad del fabricante), este de ber ha de e xpresar , tan sólo, una obligac ión gene ralde prudencia y diligencia en el examen externo sobre el estado del envase y eltenor de las indicaciones impresas en su rótulo, como así también la de evitarpublicidad engañosa o deficiente del producto enlatado y la de cuidarlo, conser-

varlo, trasladarlo con la mejor diligencia y esmerada pruden cia, de manera tal queno se l legue a per judicar , disminuir, deter iorar o envic iar la cal idad del eleme ntoenvasado.

El dueño de l restaurante, fabricante o e laborador de platos de comida parael consumo, cualquiera sea el contrato por el cual los comensales acceden a suconsumo (contrato innominado, compraventa, locación de obra, etc.) prometeuna comida, si no nutritiva, al menos sana e inocua y no nociva o dañina para lasalud. Dicha promesa conlleva algo más que el ofrecimiento de la mera presta-ción o debe r principal de la relac ión contractual consistente en la elaboración ysuministro de un plato de comida; hay un deber accesorio de seguridad que recaesobre las espaldas del propietario del restaurante y que consiste en su obligaciónde garantizar a sus comensales la bondad o inocuidad de los al imentos suminis-trados, preservándolos de toda consecuencia dañosa que derive de su consumonormal.

Cl'CivCom La Plata, Sala III, 27/10/83, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatrizc/Boccabella, José y otro", LL, 1985-D-2 8, con nota de G abriel A. St iglitz, y ED, 107-466.

6. Tanto el médico como el establecimiento de salud son "deudores" de unaobligación de seguridad-resultado de tipo objetivo. Por ende, uno y otro —médi-co y ente— responden com o "deudores" de esa prestación que les compete, siendoabsolutamente indiferentes las calidades de "dueños" o "guardianes" que puedanostentar —dado que aquí no está implicado el art. 1113, párr. 2°, Cód. Civil—. Elmédico pues, es potencialmente responsable como sujeto pasivo de la relación


obligatoria (art. 504), sin perjuicio de que, al no ser un "dependiente" técnico-científico de la persona jurídica, pueda a su vez, ser "guardián".

CNCiv, Sala D, 7 /9/84, "Astesiano, Alberto M. c/Polic línica Bancaria 9 de Julio", L L ,1985-C-638, y ED, 112 -394.

7 . Junto a la prestación principal de la deudora —alquiler de un equipo deesquíes— existe una obligación contractual accesoria de seguridad y de resultadopor las bondades de las cosas materia de aquella prestación. Este criterio, pesea no estar consagrado e n el plano contractual en una disposición gen érica —a di-ferencia de lo que ocurre en la esfera aquiliana donde se encuentra el art. 1113

11 . Tanto el médico como el establecimiento de salud son deudores de unaobligación de seguridad de tipo objetivo.

La obligación de seguridad se encuentra implícitamente asumida en la pres-tación de servicios médicos, y ello importa que la entidad hospitalaria no sólo esresponsable de que se asista al paciente por medio de profesionales de su cuerpomédico, sino también que se preste en condiciones tales, en cuanto a la interven-ción del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daños pordeficiencia de la prestación prometida.

CApelCivCom Lomas de Z amora, Sala I, 29/9/87, "Morales, Juan L. c/Municipalidadde Esteban Echeverría y otras", DJ, 1988-2-474.



del Cód. Civil—, dimana de algunas normas insertadas en la regulac ión de c ier-

tos contratos típicos (locación, mutuo, comodato, etc.) y en el tratamien to de losvicios redhibitorios (arts. 1525, 2176, 2247 y 2286, Cód. Civil).

CNCiv, Sala D, 18/2/85 , "Pol, Eduardo c/Sol Jet SRL", LL, 1985-C-123 ; DJ, 1985-54-749, y ED, 114-190.

8. Entre el organizador y el espectador se celebra un contrato innominado(que se ha dado en llamar de espectáculo público). Este contrato conlleva unacláusula de incolumidad, por la cual el organizador asume un deber de seguridad.En consecuencia, responde por todos los daños ocasionados a los espectadorespor el incumplimiento de ese deber.

Cl*CivCom San Isidro, Sala I, 29/4/86, "Vacas, Fabián M. c/Jockey Club - Hipódromode San Isidro", LL, 1986-D-259, y Di, 1986-2-817.

9. La violación del deber contractual de seguridad im porta una íntima trans-gresión del contrato y configura un caso de responsabilidad contractual; y bas-

ta para acreditar la violación de esta obligación de resultado la sola presencia deldaño, vinculada causalmente con el uso o consumo del producto.

Habiendo el actor demandado directamente al fabricante, reclamándole el re-sarcimiento de los daños sufridos en su patrimonio, como usuario con motivo delos defectos de fabricación, corresponde distinguir y descartar de esa acción elsupuesto de rec lamación del comprador consumidor f rente al vendedor del pro-ducto viciado, pues en ésta existe una típica relación contractual, en la cual elpretensor podrá ejercitar la acción resarcitoria, la acción estimatoria o de rebajadel precio, o la acción de responsabilidad contractual, que deriva de la viola-ción de una obligación que c orre implícita en la prestación principal de la relacióncontractual y que algunos autores denominan obligación de seguridad.

CNCom, Sala E, 22 /8/86, "Severino, Carlos O. c/Boris Garfunkel e H ijos", LL, 1986-E-642.

10 . Todo deporte implica un riesgo para quien lo practica y éste debe asu-mir lo. Tal es así , generalmente; pero respecto de la natac ión debe aplicarse otrocriterio. Quien concurre a un club a nadar, si bien asume un riesgo como encualquier deporte, es s in embargo acreedor del c lub por una obligac ión de segu-ridad que éste debe cumplir correctamente; velar por la seguridad del nadador,procurando evitarle accidentes y auxiliándolo si ocurren, utilizando a esos finesguardavidas idóneos.

CNCiv, Sala D, 2 4/7/87, "Fernández de López, Dora N. c/Asociación Civil Club Atlé-tico All Boys", LL, 1987-D-2 69, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

12 . Si entre un centro asistencial y un paciente existió —o existe— un con-trato de prestación de servicio médico, de acuerdo con el cual la institución seobliga a prestar un servicio de salud por intermedio de médicos, laboratorios ypersonal paramédico, asume una obligación tácita de seguridad que funciona concarácter accesorio de la obligación principal de suministrar asistencia galénica.

CNEspCivCom, Sala I, 3/6/87, "Cusa de Pirro, Ángela c/Dorfsman, Wolf y otros",LL, 1989-C-624, y JA, 1989-1-434.

13 . La obligac ión de seguridad que es dable exigir en la prestac ión de ser-vic io, es especialmente exigible en un parque de diversiones.

JuzgNCiv, n° 15, firme, 30/11/87, "Mason, Silvia A. c/Zanon H nos. - Italpark", L L ,

1988-E-173, con nota de Alberto G . Spota.

14 . La responsabilidad de la entidad organizadora de un espectáculo deporti-vo frente al espectador que concurre a la reunión, pagando su entrada, resulta de la

obligación contractual de seguridad que pesa sobre aquélla, y en virtud del ca-rácter de obligación de resultado, al espectador le basta probar la ocurrencia delhecho, pesando sobre la entidad organizadora la carga de la prueba de la eximente.

CNCiv, Sala G, 23/2/88, "Garuzzo, Héctor J. c/Jockey Club y otros", LL, I988 -D-392 .

15 . Al mediar un contrato entre el odontólogo y su paciente luego damni-ficada, la prestación de los servicios por el primero a esta última, la responsabi-lidad en que se puede incurrir con tal motivo no puede ser sino contractual,derivada del incumplimiento de las obligaciones así asumidas. Se trata de res-ponsabilidad contractual por el hecho de las cosas, basada en un implícito deberde seguridad o garantía a cargo de quien haya entregado una cosa o se valga deella para el cumplimiento de su prestación, si de la mism a deriva después un dañoque esté vinculado con obligaciones nacidas del contrato.

CApelCivCom Junín, 20/4/88, "Seta de Etchevers, Rosa c/G esuit i, Jorge y otro", Di,

1988-2-403, disidencia del doctor Azpelicueta.

16 . La calificación del deber de seguridad como obligación determinada ode resultado tiende a impedir que el responsable (v.gr., el transportista) se libre delas consecuencias de su culpa en los casos en que ésta no podría ser probadapor las víctimas, y a ello debe tenderse cuando por las circunstancias del contratole es exigible una mayor diligencia, para reforzar la situación de la parte másdébil de la relación.

CNCiv, Sala C, 6/9/88, "Parrás, Norma I. c/Arzobispado de Buenos Aires", LL, 1989-B-491, con nota de E duardo L. Gregorini Clusellas, y Di, 1989-2-164.


17 . El deber de l hospital de reparar los daños ocasionados por el personalmédico es objetivo y directo, y descansa en la violación de una obligación deseguridad generada por aplicación del art . 501 del Cód. Civil .

CNCiv, Sala D, 9/8/89, "E, M. M. c/Hospital José A. Ramos Mejía", LL, 1990-E -416.

18 . Existe, en virtud del art. 184 del Cód. de Comercio, una obligación deseguridad del transport ista, obligac ión que se mantiene durante todo el recorr i-do, sea en viaje o en la paradas terminales interme dias, y cesa sólo en el mom entoque el viajero sale de la estación de llegada.

CNCiv, Sala C, 10/10/89, "Taca, Dora E. c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", L L ,1990-8-191.

tencia del hecho o bien en que el imputado no ha sido su autor. Por lo demás,la oponibilidad de la autoridad de la cosa juzgada a quien no fue parte en elproceso penal —lo que acaece cuando se trata de pronunciamiento absolutorio yel reclamante en sede civil no asumió el rol de querellante— requiere el cabalconvencimiento de que el acusado no fue autor . Si a la absolución por ausenciade prueba s uficiente se le otorgara igual carácter, se vulneraría la garantía de la de-fensa en juicio de quien, en el proceso civil, puede probar con fuerza de convicciónbastante, la existencia del hecho y la autoría.

Si en la sentencia dictada en sede penal no se concluye que no hubiere acae-c ido el hecho fundante de la acusación por lesiones, s ino que no se ha probadosuficientemente la ejecución y autoría del encartado; y, respecto del hecho su-



19 . Mediante el contrato de transporte, el porteador asume la obligación dellevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, obligándose a brindardurante el trayecto, y en el ascenso al ve hículo y descenso de él , las seguridadesnecesarias para que no sufra en su integridad personal, debiendo acreditar, encaso de acc idente, las causas de l iberación de su responsabil idad contractual .

CNCiv, Sala A, 5/10/90, "López Rotela de Álvarez, Zulma M . c/Empresa AlmafuerteTransportes SA y otro", LL, 1991-C-112, y DJ, 1991-2-174.

2 0. La obligación de seguridad de l transportador, que en materia ferroviariallevó a la creación de una policía especializada, exigía trasladar sano y salvo alpasajero al lugar de destino, deber que también imponía adoptar las medidas con-ducentes para evitar que pudieran perpetrarse he chos delictuosos durante el viaje,en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condic iones enque se real iza el transporte, tales hechos pudieran ser objeto de previsión y pre-vención.

CSIN, 13/11/90, "Santamaría, María del Carmen c/E mpresa Ferrocarriles Argenti-nos", LL, 1991-8-526; DJ, 1991-2-58, y ED, 141-362.

21. En el contrato de transporte, el porteador asume su obligación de llevaral pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, obligándose a brindarle lasseguridades necesar ias para que no sufra en su integridad f ís ica personal .

El hecho de que el tren c ircule con las puertas abiertas const ituye una faltagrave al deber de seguridad que le es exigido. Por tanto, tal circunstancia impideexonerar de su responsabilidad a la empresa transportadora.

Las condic iones precarias o anormales e n que se presta el servic io de trans-porte ferroviario, que obliga al pasajero a viajar en posic iones incómodas o pe-ligrosas, no pueden servir de eximente de responsabilidad, aun cuando la víctimahaya cometido alguna infracción al Reglamento General de Ferrocarriles.

CNCiv, Sala M, 6/5/94, "Fleitas, Samuel c/Empresa Fe rrocarriles Argentinos", L L ,1995-8-310, y JA, l994-IV-510.

§ 24. RELACIÓN ENTRE LA ACCIÓN CIVIL Y LA PENAL

1. El escándalo judicial que tiende a evitar el art. 1103 del Cód. Civil, deorden público, sólo se puede producir en la hipótesis de concluirse en la inexis-

puestamente configurativo del delito de daño se concluye que existió, pero enningún caso se declaró la inexistencia del hecho ni se atribuyó dicha autoría a untercero, hipótesis en que habría podido funcionar el art. 1103 del C6d. Civil, sise tratara de una dem anda por indemnización de daños y per juic ios, por lo queno puede uti l izarse esa norm a como argumento de autoridad o analogía para eljuicio civil.

CNCiv, Sala E, 21/3 /85, "0. de G ., S. I. c/G., C. A.", LL, 1985 -D-160.

2 . Si la absolución en la sede represora no fue basada ni en la inexistenciadel hecho, ni en la falta de autoría, sino que fue declarada por no haberse acre-ditado la culpabilidad del apelante, no puede, entonces, invocarse la norma delart. 1103 del Código sustantivo en favor de aquél.

SCBA, 13/8/85, "Caprarella de Hernández Bardi, Beatriz L. c/Boccabella, José yotro", LL, I986-A-61, y DJBA, 130-42 .

3 . En la materia que sea absolutoria, cuando no están en tela de juicio laexistencia del hecho imputado ni la ausencia de autoría, la calificación del hechoefectuada por el juez en lo penal no hace cosa juzgada. El que entiende en elproceso civil puede libremente modificar esa calificación, y apreciar que existeun hecho i l íc ito productor de daños indemnizables, aunque aquél no lo haya asíestimado.

Solamente cuando la absolución del acusado se funda en la inexistencia delhecho que se le enrostra, o en la ausencia de la autoría sobre el mismo hecho,ese pronunciamiento no puede ser revisado en sede civil. En cambio, si laabsolución fue por no reputarse culpable al agente del hecho que se acreditó su-cedido, puede el juez en lo civil decidir que tal autor fue culpable con dolo oculpa.

CNCiv, Sala C, 3/4/86, "Cybuch, Onofre c/Siragusa Virsi, Eugenio", LL, 1986-C-20.

4. Si la sentencia penal absolvió a los acusados porque no se les pudo impu-tar que su accionar no pudo revest ir la jerarquía de una causa dominante y pro-ductora del resultado dañoso, aventando con el lo la autoría del del ito que se lesimputara, resulta imposible condenar en sede civil a las personas absueltas comoconsecuencia de la responsabilidad contractual o aquiliana derivada de la muertede quien diera lugar a la instrucción de aquel proceso, conforme a lo que estableceel art. 1103 del Cód. Civil.


4 66PÉNDICE

La sentencia penal absolutoria, aunque su valor se limite a la verificación dela inexistencia del hecho principal en que se funda la acusación o la ausenciade autoría del demandado acerca de ese hecho, significa que les está vedado alos tribunales civiles aceptar como existentes hechos que según los tribunales re-presivos no han ocurrido, o atribuir al demandado actos con res pecto a los cualesestos tribunales decidieron que él no era el autor.

CNCiv, Sala B, 10/12/86, "Escudero de Del Pero, miel F. c/Sanatorio San José yotros", L L , 1987-B-382 , y Di, 1987-2-302.

5 . La expresión "existencia de l hecho principal" del art. 1102 del Cód. Civilcomprende lo que e n derecho penal se d enomina la " imputación objet iva", que


§ 25. REPARACIÓN DE DAÑOS EN ESPECIE O EN DINERO

1. La reparación del daño, preferentemente mediante "la reposición de lascosas a su estado anterior", según la directiva del art. 1083 reformado del Cód.Civil, constituye un pago, y éste, en el sistema de nuestra ley puede ser realizadotanto por el deudor cuanto por un tercero interesado, y aun no interesado. Losdos primeros gozan del llamado ius solvendi, en tanto que el tercero no interesadosólo puede pagar s i el acreedor acepta el pago.

CNFedCivCom, Sala II, 29/5/81, "Kantier SA c/Sánchez Granel, Eduardo Obras de



abarca la materialidad del hecho, la autoría, la tipicidad y la antijuridicidad, esdecir, la acción o conducta y su tipicidad.

CNCiv, Sala C, 11/4/89, "Domínguez de Ercolano, María E. c/Santoyanni, Juan B.",L L , 1990-D-58, con nota de Rubén H. Compagn ucci de Caso.

6. Tanto la ley penal (art. 29, Cód. Penal) como la ley civil, son concluyen-tes en la amplitud del resarcimiento, que debe comprender la restitución de loobtenido y la compensación de todas las consecuencias dañosas del hecho, aunlas que sean indirectas. Por ello, no hay razón para excluir de la indemnizaciónel monto de los cheques f rustrados, s i el tenedor resultó perjudicado al no habercobrado sus importes por el rechazo de aquéllos.

CNPenal Económico, Sala II, 4/2/91, "Esteban, E duardo L.", L L , 199I-E-201, y DJ,1991-2-961.

7 . Los arts. 1102 y 1103 del Cód. Civil vedan discutir en sede civil lo de-

cidido por el juez penal sobre la existencia del hecho principal. Si la justicia delcrimen ha declarado que el hecho no existe o que el imputado no es autor, no sepodría decidir lo contrario en el proceso civil; pero si en sede penal se ha reco-nocido la autoría del hecho y se pronuncia absolución por falta de culpa, el tri-bunal civil puede indagar si ha habido culpa suficiente como para fundar el re-clamo indemnizatorio de la víctima.

TSCórdoba, Sala CivCom, 30/5 /91, "Gutiérrez Villafaüe, Ricardo M. A. c/Sabattini,Virginia y otro", L L C , 1991-1058, voto del doctor Ayán.

8. La falta de prosecución de la causa penal, a consecuencia de no haberinstado la acción el damnificado, no es óbice para declarar la responsabilidad deldemandado, en el fuero civil.

CNCiv, Sala M, 9/8/91, "Vuotto de Trani, Carmen c/Senile, Juan M.", L L , 1992 -B-199.

9. Que en sede penal se haya reputado que no hubo culpa del autor del daño

en un accidente de tránsito, o que el in dubio pro reo conduzca a la ausencia dereproche a los fines represivos, nada significa en lo atinente a la obligación in-demnizatoria nacida del hecho fuente.

Si no se dan los extremos del art. 1103 del Cód. Civil en tanto la sentenciapenal no declara la inexistencia del hecho ni la falta de autoría del proceso, lamisma no hace cosa juzgada en sede civil.

CNCiv, Sala G, 13/8/91, "Urueña, Víctor F. y otros c/Celest ino, Omar D.", L L , 1992-A-l26.

Ingeniería SA y otra", JA , 1982-1-515.

2 . El art. 1083 del Cód. Civil debe conjugarse con lo dispuesto en el art.1071, parte r, cuando la pretensión del damnificado para que se restablezca exac-tamente la situación al estado anterior ocasione un gasto que excede en de-masía el desmedro del valor del bien dañado y, por ende, se convierte en un per-juicio injustificado para el autor del hecho.

CNEspCivCom, Sala V, 2 5/6/81, "Agüero, Rodolfo H. c/Nagger, Emilio L. y otro",ED , 96-245 .

3 . El art. 1083 del Cód. Civil introduce un factor de flexibilidad que per-mite al sentenciante aprec iar no sólo la imposibil idad, s ino también la inconve-niencia de la reparac ión de los daños, y f i jar como indemnización el importe dela reposición de la cosa en lugar de su reparación, cuando esta última soluciónresulta más onerosa para el deudor.

CPCivCom Bahía Blanca, Sala I, 15/4/82, "Bayo, Raúl R. c/Budassi, Víctor J.",D JB A, 123-363.

4 . La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puedepretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como enprincipio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cód. Civil. El dinero no cum-ple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino quese trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a laequivalencia. La dificultad de calcular los dolores no impide apreciarlos en suidentidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satis-facción que procede, y resarcir dentro de lo humanamente posible las angustias,inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y ma-lestares subsistentes. Para establecer su monto no se deben correlacionar los da-ños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, yla existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación

del agravio moral (del fallo de primera instancia).CNEspCivCom, Sala V, 30/12/83, "Bettini, Alfonso c/Sindicato de Obreros y Emplea-

dos de la Madera", L L , 1985-B-15 0, con nota de Félix A. Trigo Represas y Rubén S. Sti-glitz, y Di, 1985-51-664.

5. El art. 1083 del Cód. Civil prevé que la damnificada puede exigir la re-posición in natura, y es ella quien en última instancia tiene la opción para pedirque el resarcimiento sea en dinero. Por ello, no estando demostrado que fueraimposible cubrir el daño en es pecie, lo que ser ía otra excepción al pr incipio ge-


neral de la reparación, volviendo materialmente las cosas a la situación de hechoanterior, ese derecho puede ser ejercitado.

CNCiv, Sala C, 21/2/85, "Caneda, María C. c/Skliar, Efraín J.", LL, 1985-B-327, yDi, 1985-54-478.

6. Las injurias retractadas y la difusión masiva y pública de dicha retracta-ción constituye una reparación en especie del daño moral, como lo afirma el co-dificador en la nota del art. 1083 del Cód. Civil.

CNCiv, Sala B, 22/8/85, "Dem aro, Juan C. c/Nimo, Guillermo J.", LL, 1986-A-385,y Di, 1986-1-720.

beneficio que la obra pública otorga a la comunidad debe primar sobre los inte-reses meramente particulares.

CNCiv, Sala F, 16/2/84, "Clifton Goldney, Tomás A. y otros c/Municipalidad de laCapital", ED, 108-638.

3 . El art . 2618 del Cód. Civil prevé decretar la cesac ión de las m olest ias ola indemnización; en tal caso debe entenderse que esta última procede cuando lasupresión de aquéllas debiera ocasionar la cesación de una actividad útil y bene-fiosa para el interés general; pero, si además de las molestias existen daños quehan sido verificados en el juicio, independienteme nte de las med idas tomadas parahacerlas cesar, es permitido fijar una indemnización por los perjuicios sufridos.



7 . La retractación de las injurias o calumnias inferidas mediante mediosperiodísticos o de comunicación social, que se publican en el mismo u otromedio periodístico para desagraviar al damnificado del hecho ilícito contra suhonor, constituyen un modo de reparación por equivalente no dinerario en lostérminos del art. 1083 del Cód. Civil, y por eso constituyen algo así como uncomplemento del resarcimiento del daño provocado por la ofensa.

CNCiv, Sala A, 19/9/85, "Brater de Jiménez, Luisa S. y o tra c/Editorial Sarmiento SAy otro", LL, 1986-D-647, 37.357-S, y ED, 116-301.

8. Al cobrar para sí uno de los médicos la totalidad de los honorarios porla atención médica clínica prestada al paciente en el nosocomio, a pesar de co-nocer su falta de derecho a percibirlos, cometió un hecho ilícito que comprom etela responsabilidad de su representada (art. 43, Cód. Civil), por todos los dañossufridos por el otro profesional, traducidos éstos en el importe p roporcional quea éste correspondía en concepto de honorarios, conforme al principio de repara-

c ión en especie receptado por el art . 1083 del Cód. Civil .CCivCom Río Cuarto, 29/4/88, "Cáceres, Rubén A. c/Centro Médico Privado SRL",

LLC, 1988-928.

§ 26. CESACIÓN DE LAS MO LESTIAS (ARTICULO 2618, CÓDIGO CIVIL)

1. El ruido que se produce al realizar las operaciones de carga y descargade los camiones y el depósito de las mercaderías en el local de la empresa; losgolpes al apoyar toneles y otros artículos pesados en el muro medianero quesepara la vivienda de l actor, produciendo efectos perniciosos para la tranquilidadde éste y su familia, y también el comportamiento grosero, descon siderado y agre-sivo de los operarios; todo ello crea un cuadro de intolerables incomodidades quecaben ser subsum idas por el art . 2618 de l Cód. Civil .

CNCiv, Sala C, 13/8/81, "Arce, Martín G. y otro c/Empresa de Transporte 'El Guaraní 'SA", ED , 96-482.

2 . Si bien la reforma de la ley 17.711 al art. 2618 del Cód. Civil no repro-dujo la últ ima parte, que disponía que la indemnización se determinaba según elperjuicio material causado a las propiedades vecinas y según la disminucióndel valor locativo o venal que ellas sufrieran, debe seguirse interpretando de si-milar manera, sobre todo que, en la especie, el interés público comprom etido y el

SCBA, 21/8/79, "Sciutto, Dualdo c/Club Universitario de La Plata", DJBA, 117-226.4 . Las disposic iones del art . 2618 del Cód. Civil —con la reforma introdu-

cida por la ley 17.711, en cuanto se refiere a las molestias ocasionadas por elhumo, calor, olor, luminosidad, ruidos, vibraciones o dañ os similares— , apuntana las relaciones de vecindad que se producen normalmente en los predios urbanos,y ello está corroborado por centenares de cas os jurisprudenciales producidos aunantes de la reforma al Código Civil. Pero ello no obsta que eventualmente estasituación también pueda darse en las relac iones de vec indad de los predios rús-t icos, desde que por principio general todo daño causado debe ser indemnizado(art. 1109, Cód. Civil).

CApel Junín, 26/3/80, "Etcheto, Pedro c/La Colonia Coop. Agropecuaria de Juan B.Alberdi", DJBA, 121-41.

5 . El nuevo texto del art. 2618 del Cód. Civil, establece que el hum o, calor,olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños sim ilares procedentes de inm ue-

bles vec inos no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las con-diciones del lugar. Mientras no se colme la medida, hay para los vecinos undeber de paciencia, ya que la vecindad en pueblos y ciudades suele traer apare-jadas algunas incomodidades, que, si son tolerables, deben aceptarse como unprecio, a veces duro, de la civilización moderna (en el caso, se trata de los ruidos,vibraciones y demás emanaciones que despiden los aparatos de aire acondiciona-do colocados en la pared pertenecientes al consorcio demandado).

CNCiv, Sala A, 2 2/5/80, "Consorcio de Propietarios Lavalle 2020/2 2/24 c/Consorciode Propietarios Lavalle 2016/18", LL, 1980-D-616, y ED , 89-374.

6. La empresa codemandada no puede agraviarse con éxito de la sentenciaque la condena, juntamente con la otra sociedad accionada a reparar el daño moralocasionado por las actividades molestas de esta última a un vecino (art. 2618,Cód. Civil), a pesar de la distancia existente entre su es tablecimiento y el de aqué-lla, si en la demanda expresamente se invocó que ambas sociedades se encuentran

vinculadas desde e l punto de vista económico-societario, y esta afirmación no fuenegada específicamente en el responde , siendo corroborada mediante su confesiónficta, a lo que se añade que ambas empresas expresan agravios en forma conjuntacon la misma repres entación y patrocinio. Todo ello permite tener por acreditadala vinculación jurídica y económica de las codemandadas, lo que las hace recí-procamente responsables.

Cabe tener por acreditado que las actividades molestas realizadas en el in-mueble de la demandada —industria frigorífica— excedían la normal tolerancia exi-


470PÉNDICE JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA71

gible a los vecinos (art. 2618, Cód. Civil), si los testimonios prestados dan sufi-cientes razones de la existencia de ruidos —de día y de noche— y em anaciones conolor a amoníaco proveniente de aquellas instalaciones, al punto que la propia em-presa accionada realizó luego modificaciones para corregir ruidos y vibraciones;a esto se añade que también la municipalidad intimó a la demandada para queprocediera a la eliminación de ruidos molestos (en e l caso, las molestias ya habíanicesado al mom ento de interponerse la demanda, reclamando e l actor la reparacióndel daño moral ocasionado por las sufridas con anterioridad).

El art. 2618 del Cód. Civil se refiere al humo, al calor, olores, luminosidad,ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades causantes enlos inmuebles vecinos, tratándose de lo que en doctrina se conoce con el nombre

debe seguirse interpretando de similar manera, sobre todo porque e n la especie,el interés público comprometido y el beneficio que la obra pública otorga a lacomunidad debe primar sobre los intereses meramente particulares.

CNCiv, Sala F, 16/2/84, "Clifton Goldney, Tomás A . y otros c/Municipalidad de laCapital", LL, 1986-A-649; JA, 1984-IV-101, y ED, 108-638.

9. La responsabilidad que emerge del art. 2618, ya sea que se consideraque t iene su fundamento en el uso abusivo o antifuncional de los derechos pre-visto en el art. 1071 del Cód. Civil, o que deriva del principio general del art.1113, no exige eleme nto subjet ivo algudo. La responsabil idad no nace e n estoscasos porque el acto esté prohibido por la ley expresamente, sino porque está



de "inmisiones", y cuya enumeración, aunque amplia en nuestro Código, aun asíes s impleme nte enunciat iva, por desprenderse el lo de la propia terminología dellegislador, al referirse a los "daños similares" después del catálogo de molestiasque enuncia.

CNCiv, Sala F, 28/7/80, "Scardigli, Vico L. T. c/Frigorífico Guardia Nacional y otro",LL, 1980-D-200.

7 . Mientras las molestias que ocasionen los ruidos de los inmuebles vecinosno excedan las que cabe aceptar según la "normal tolerancia", de acuerdo a lodispuesto por el art . 2618 de l Cód. Civil, no le será debida al rec lamante indem-nización de los daños prev istos por la propia norma.

A través de la economía del art. 2618 del Cód. Civil han de conjugarse re-levantes valores objetivos y subjetivos que hacen al criterio de su aplicación. Talocurre con lo que cabe entender por normal tolerancia, que, a no dudar, puedeser de muy distinta concepción según cualidades, temperamento y aun personali-

dad de quienes deben aceptar la medida f i jada por la ley .En el art. 2618 del Cód. Civil —en orden al ejercicio de actividades en in-

muebles vec inos— son relevantes las pautas como la que señala la necesidad deno exceder la normal tolerancia y la que determina que debe ser acorde con eluso regular de la propiedad, ponderándose la prioridad que a su respecto pudieseinvocarse.

CNCiv, Sala A, 20/5/83, "Molina, Juan C. c/Pontoniero, Oscar A.", LL, 1984-A-120,y JA, 19834V-143 .

8. El art. 2618 del Cód. Civil otorga al juez amplias facultades, bien seapara fijar una indemnización, bien para ordenar la cesación de las m olestias. Ob-viamente si, como en el casus, la supresión de la actividad se hace imposible,pues existe un claro interés social comprometido, deberá optar por lo primero,esto es, el resarc imiento de los per juic ios ocasionados (en el caso se rec lama in-demnización por las molestias provenientes de la construcción de una autopista).

Para la aplicación del art. 2618 del Cód. Civil es ineludible la comunicaciónfehaciente (por carta documento, telegrama u otra vía idónea) haciendo saber elrec lamo pert inente. Por lo dem ás, el requisito indispensable para la procedenciadel resarc imiento es la existencia probada del daño. En ese se ntido, y conformela redacción originaria de la norma referida, ésta, en su última parte, disponíaque la indemnización se determinaba según el perjuicio material causado a laspropiedades vecinas y según la disminución del valor locativo o venal que ellassufrieran. Si bien esto último no fue reproducido po r la reforma de la ley 17.7 11,

vedada la ejecución u omisión de conductas que puedan interferir en la esferapatrimonial o moral de otra persona, generando el entuerto perjudicial o dañoso.SCBA, 27/11/84, "Caja de Previsión Social para Procuradores c/Lubokor SRL y

otros", LL, 1986-A-646; DJBA, 128-297 ; JA, 1985-IV-451, y ED, 114-671.

10. Acerca de las molest ias que exceden la normal tolerancia, el art . 2618del Cód. Civil estatuye que, según las circunstancias, los jueces pueden disponerla indemnización de los daños y la cesación de tales molestias; pero del textolegal no surge que esas facultades sean excluyentes o que la norma imponga unaalternativa o disyuntiva, porque el precepto otorga al juez la facultad de adoptaruna medida o la otra, o ambas, según las circunstancias y conforme a la magnitudde las molestias, a la posibilidad de hacerlas cesar, al daño causado, ya pretérito,o la necesidad de impedir que continúen dañando en el futuro.

No resulta antitético aplicar —en virtud de lo dispuesto por el art. 2618 delCód. Civil— la orden de ces ación de las molestias y el pago de daño s y perjuicios,

cuando éstos encajan en los principios generales del responder civil, y la impo-sic ión de una indemnización hasta que se supriman las molest ias , no encuentraobstáculo en la idea de la alternatividad, pues, más que acumulativamente, la in-demnización y la efectivización de la condena a cesar en las molestias están ope-rando sucesivamente (del fallo de primera instancia).

CrCivCom La Plata, Sala I, 5/6/86, "Sart i, Lido E. c/Ravagnan, Juan C. y otro", L L ,1987-B-597 , 37 .620-S , y JA, 1986-IV-139.

11 . El art. 2618, párr. 2°, del Cód. Civil confiere al juez amplias facultades,ya que puede disponer la cesac ión de las molest ias , la indemnización de los da-ños, o ambas medidas al mismo tiempo, conforme a la magnitud de las molestias,a la posibil idad de hacerlas cesar o al daño que causen, según las c ircunstanciasdel caso. Es decir, reparar el daño pretérito e impedir que se siga produciendo.

SCBA, 24/11/87, "Sart i, Lido E. c/Ravagnan, Juan C. y otro", LL, 1988-B-475, y DJ,

1988-2-291.

12 . El art. 2618 del Cód. Civil contempla las "inmisiones" inmateriales quese distinguen no sólo de los materiales, sino también de las influencias. El dis-tingo reviste la mayor trascendencia, pues aquéllas deben ser soportadas, salvocuando excedan la normal tolerancia; en tanto que las inmisiones corpóreas ( l í-quidos o cuerpos de m ayor tamaño o peso) no necesitan ser consentidas en me-dida alguna.

CCivCom Río Cuarto, 16/12/86, "Centro de Em pleados de Comercio de Laboulaye c/Magnasco y Cía. Ltda. SA, Luis", LLC, 1987-602.

472PÉNDICE

§ 27. CESACIÓN DEL DAÑO A L DERECHO PERSONALÍSIMO

(ARTICULO 1071 "815", CÓDIGO CIVIL)

1. Los agravios morales penetran en la esfera de los d erechos personalís i-mos y su reparac ión es lo propio de tales derechos. La reparac ión por violaciónde la imagen (art. 31, ley 11.723), de la intimidad (art. 1071 bis), del honor o dela integridad física, está frecuentemente destinada a indemnizar el daño moral.

CNCiv, Sala F, 1/8/79, "Nitti, Teodoro c/Olmos, Juan C. y otros", JA , 1980-1-161, yED , 85-161.

2 . Si el nombre constituye un valor en lo jurídico, en lo económico y en lo


tomar todos los recaudos necesarios para cerciorarse de la autenticidad del su-puesto fallecimiento del actor, o de documentar la persona que se res ponsabilizarapor el aviso, estar ía dir igida a una responsabil idad diferente de la del autor de labroma funesta. La agencia habría debido responder en los términos de los arts .1066, 1067, 1109 y 1113 del Cód. Civil, y el inventor de la broma por el art. 1071bis. Una culpa no quedaría excusada con la otra.

CNCiv, Sala C, 22/4 /81, "Aldama, Ángel c/Souvenir Publicidad SRL y/u otro", LL ,1981-D-447 , con nota de Jorge Mosset Iturraspe, y JA, 1981-11-687.

5 . Las turbaciones a la intimidad de la morada ajena, quedan compre ndidasen la previsión del art. 1071 bis del Cód. Civil en cuanto esa norma prevé toda



)

social, importa tanto que esa unidad valiosa aparezca al solo enunciado de unapalabra sin equívoco ni confusión posible; su patronímico nombre de familia debeser, por lo tanto, respetado por todos (erga omnes). Si en cambio se lo utilizainnecesariamente por el autor y creador de un m uñeco para designar un personajede fantasía a quien lo intitula "Dragoncito Chipy", no cabe duda de que en form aarbitraria y maliciosa se entromete en la vida ajena de cualquier familia Chipy,perturbando su int imidad (art. 1071 bis, Cód. Civil) , estimulando, como conse-cuencia de la publicidad, comparaciones equívocas y mortificantes, que sin dudaproducen un perjuicio moral y material.

CNCiv, Sala B, 27/10/80, "Chipy, Aída N. y otras c/Producciones García Ferré", LL ,1981-A-178; íd., íd., 27/10/80, "Chipy de Baamonde Flia. L. y otros c/ProduccionesGarcía Ferré y otros", L L , 1981-A-178, ver nota 1.

3 . Es rernarcable la actuación normativa, pues en variadas circunstancias laley civil protege el honor más allá de la comisión penal de un delito. Por ejem-plo, cuando en el art . 1071 bis del Código Civil se estatuye que es violación del

derecho a la intimidad el entrometimiento e n la vida ajena que importa mortificaren las "costumbres o sentimientos"; cuando en el art . 67 , inc . 5°, de la ley 23 93se sanciona con divorcio por injurias graves; o, por ello mismo, la revocación deun legado por ingratitud, del art. 3843, inc. 2°, del Cód. Civil, o de la donacióndel art . 1858, inc . 2°, la acc ión de contestac ión de nombre, cuando es usurpadosegún art. 21 de la ley 18.248.

CNCiv, Sala C, 19/12/80, "Koselstein, Adolfo R. c/R amos, Blanca A.", L L , 198I-C-38; JA , 1981-11-709, y ED , 92-456 .

4 . El derecho a la intimidad, ya sea a la luz del art. 32 bis del Cód. Civil(vigente en el momento de la traba de la litis) o del art. 1071 bis del mismoCódigo, que reemplazó al anter ior ( ley 21.173) , es el derecho de toda persona aque se le respete en su vida privada y familiar, y a evitar injerencias arbitrariasen la zona es pir itual ínt ima y reservada de una persona. Se hieren las afecc ioneslegítimas del ofendido o producen dolor, angustia y humillación (del fallo de pri-

mera instancia).La responsabilidad declarada en la sentencia de primera instancia, circuns-cripta al art. 1071 bis del Cód. Civil, sería ajena al reproche que cabría hacer alas agencias de publicidad. No serían ellas coautoras de un mismo hecho, ensituación que pudiera otorgar al demandado la acción de regreso del art. 1109 delCód. Civil.

La c ircunstancia de que los test igos sean depend ientes de la agencia de pu-blicidad no los descalifica, pues la culpa de los integrantes de la agencia en no

perturbación de la intimidad, y por cierto que los daños materiales que condujerona la necesidad de que la actora abandonara la casa donde vivía hasta entonces hanimportado —objetivamente— un meno scabo a su morada, que debe ser reparado.

CNCiv, Sala A, 14/6/84, "Rebagliati de Del Río, María I. c/Doboe SRL", ED, 110-466.

6. Si los hechos sobre los que versan la demanda y la sentencia son losmismos, y su cal if icac ión de atentatorios del derecho a la int imidad de la actora—aceptada por el fal lo impugnado— fue expresamente invocada por aquélla, aligual que su pretensión de ser indemnizada por el daño moral sufrido, la circuns-tancia de que la querellante no haya invocado el art. 1071 bis del Código no obstaa su aplicación, en virtud del principio jura novit curia.

TS Córdoba, Sala Penal, 12/6/85, "Pedernera, Temístocles", L L C , 1986-193.

7 . La obtención y la difusión de la pel ícula conformaron un modo de per-turbación de la intimidad de los actores, aunque no haya existido en ello una

actitud dolosa, quedando la conducta de los dependientes de la empresa produc-tora encuadrada en las previsiones del art . 1071 bis del Cód. Civil.

CNCiv, Sala B, 30/6/86, "Weil, Andrés D. c/Seve l Argentina SA y otros", L L , 1986-E-617, con nota de Jorge Bustamante Alsina.

8. Frente a la notable vinculación existente entre el derecho a la intimidady el derecho al honor, nada impide que e ste último encuentre una protección adi-cional en el art. 1071 bis del Cód. Civil, que permite como forma de reparaciónno excluyente la publicación de la sentencia. En disidencia, el doctor Caballeroentiende que no es procedente la condena a publicar la sentencia, con fundamentoen el art. 1071 bis del Cód. Civil, pues esta norma no apunta a tutelar el honor,ni todos los derechos personalísimos, sino que se refiere específicamente a loscasos en que se hubiera perturbado la int imidad ajena, lo que las c ircunstanciasdel caso revelan que no ocurr ió.

CSJN, 12/3/87 , "Costa, Héctor R. c/Municipalidad de la Capital y otros", L L , 1987-B-269; L L C , 1987-325, y DJ, 1987-2-83.

9. El art. 1071 bis del Cód. Civil modificado por la ley 21.173, exponevarios supuestos de intromisión arbitraria en la vida ajena, tales como publicarretratos, difundir correspondencia, mortificar en sus costumbres , pero agrega quelo mismo sucederá cuando de cualquier forma se perturbe su int imidad.

CApelCivCom Junín, 7/5/87 , "Chidichimo de Zubeldía, Ursulina c/Tenta, Aníbal",DI, 1988-1-365.


10 . Las leyes protectoras de los derechos personalísimos, como la ley11.723 , en su art. 31, al igual que el art. 1071 bis del Cód. Civil, contienen normasque reglamentan el ejercicio de diversos derechos, precisamente para ampararotros derechos de igual o mayor jerarquía, lo cual no significa admitir ningunaclase de censura previa, sino la posterior derivada de una conducta no razonable.

Tanto el art. 31 de la ley 11.723 como el art. 1071 bis del Cód. Civil, pro-tegen el derecho a la intimidad, amparando el primero específicamente la protec-ción a la imagen, y el segundo sancionando el entrometimiento arbitrario en lavida ajena. Si bien la función tuitiva de una y otra norma puede no coincidir,en otros casos ello sí ocurre.

En las condiciones consagradas en el art. 31, párr. último, de la ley 11.723

paración. La improcedencia se patentiza con nitidez si se merita que con la nue-va publicación no se contribuiría a reparar la ofensa a su privacidad soportadapor la actora, sino que paradójicamente se volvería a penetrar en ella por unasuerte de incomprensible resarcimiento (del voto del doctor Alterini).

La difusión de un pronunciamiento condenatorio (en los términos del art.1071 bis, Cód. Civil), es apropiada cuando la violación ha significado destacarhechos deformados, erróneos o falsos, pues aquella medida s ervirá como mediopara la correspondiente rectificación pública de las distorsiones lesivas de la in-timidad.

CNCiv, Sala C, 27/6/89, "F., M. J. c/Editorial Perfil SA y otros", L L , 1989-E-42, con



la publicación de la fotografía de la ganadora del certamen de físicoculturismono podría generar agravio alguno, pero cuando es apartada de su contexto parateñirla de claro contenido erótico, divulgándola en un revista de tales caracterís-t icas, se provoca el desmedro a la dignidad que protege el art . 1071 bis del Cód.Civil.

CNCiv, Sala A, 27/10/87, "Medina de Bruschi, Patricia c/Editorial Inédita SA y otro",L L , 1988-B-375 , con nota de Jorge Mosset Iturraspe, voto de la d octora Luaces.

11 . El derecho a la intimidad, que enraíza en el art. 19 de la Const. nacionaly se reglamenta en el art. 1071 bis del Cód. Civil , es un derecho pe rsonalís imoque permite sustraer a la persona de la publicidad y de otras perturbaciones a sussentimientos y vida privada, l imitado por las necesidades sociales y los interesespúblicos. En tal sentido, cabe considerar entre los elementos de protección lasmanifestaciones de la persona que no deben ser pasibles de ataque, en part icularante c ircunstancias estr ictamente personales, pues las ofensas pueden mater ial i-

zarse por " injurias en la vida propia, como la de ser acosado, con d eclarac ionesfalsas o fuera de lugar, el hostigamiento o acoso con interrogaciones indebidas".CNCiv, Sala C, 5/4/88, "Fariña, Ernesto A. c/Sociedad Tipográfica Bonaerense", LL ,

1990-A-174, con nota de María D. Pereiro.

12 . El ordenamiento jurídico nacional permite que el honor afectado en-cuentre una protección adicional —independiente del derecho a obtener el resar-c imiento de los daños sufr idos— en el art . 1071 bis del Cód. Civil, que autorizacomo forma de reparación no excluyente la publicación de la sentencia.

CSJN, 1/12/88, "Sánchez Abelenda, R. c/Ediciones de La Urraca SA y otro", LL ,1989-B-551, con nota de Carlos E. Colautti; L L C , 1989-672; Di, 1989-1-501, y ED, 131-54 7, voto del doctor Petracchi.

13 . El art. 1071 bis del Cód. Civil contempla, más al lá de la revelac ión desecretos o de intromisiones en lo reservado e ínt imo, los ataques u ofensas que

"mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos" perturben de cualquiermodo su intimidad. Esta causa completa el cuadro legal y lo extiende a los as-pectos privados que m ás que todo d añan por el ridículo, la aflicción que producen,el apesadumbramiento que ocasionan. Es decir , s i superando la me ra revelac iónde lo privado se acentúa la lesión por la molestia que produce, prevalece estesegundo aspecto y la cuestión roza y hasta se confunde con la preservación de laestima propia.

De acuerdo a lo que prevé el art. 1071 bis, in fine, del Cód. Civil, cabe lapublicac ión de la sentencia s i tal medida fuese procedente para una adecuada re-

nota de Jorge Bustamante Alsina.

14 . Las medidas c autelares en sí mismas no pueden agotar la instancia, sinoque por su propia naturaleza constituyen un anticipo de la garantía jurisdic-cional que se intenta obtener en forma definitiva. Su finalidad no es otra quehacer eficaces las sentencias que en definitiva recaigan en los procesos. Ellocobra especial relevancia en el caso del art. 1071 bis del Cód. Civil, en la medidaen que uno de los remedios acordados es justamente el cese de la perturbación yque no es posible acordarlo exclusivamente a través de la precautoria.

JuzgNacCiv n° 58, 13/4 /92, firme, L L , 1992-E-355 .

1 5 . E l ar t. 10 7 1 bis del Cód. Civil, que se apoya en el art. 19 de la Const.nacional, baluarte de la sociedad libre, autoriza una protección integral preventi-va, inhibitoria y reparadora del ámbito de privacidad y del honor, que se imponecomo límite al poder estatal y a la acción de los particulares que dominan losmedios masivos de comunicación social.

CNFedCivCom, Sala II, 3/7 /92, "Servini de Cubría, María R.", L L , 1992-D-112.

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