teoría del ordenamiento jurídico

TEORÍA DEL ORDENAMIENT

O JURÍDICO

Mag. Luis Adriano Taveras Marte

¿Ordenamiento Jurídico o Sistema Jurídico?

• ¿Cuándo se dice que una norma pertenece al Derecho vigente, o bien, que pertenece a cierto sistema jurídico?

• ¿Cuándo un sistema jurídico existe?• ¿Qué son los criterios de identidad y

pertenencia?• ¿Cuáles son los elementos que caracterizan

un ordenamiento jurídico?

Preliminares

De la norma al ordenamiento jurídico (Bobbio)

El ordenamiento jurídico (Kelsen)

El orden jurídico vigente (Ross)

El ordenamiento jurídico (Hart)

Los problemas del ordenamiento jurídico

AntinomiasLagunas

El Ordenamiento Jurídico (Dworkin)

PERSPECTIVA DEL CONCEPTO DE «DERECHO»

Derecho

Objetivo

Subjetivo

Preliminares






AntinomiasLagunas


De la norma al ordenamiento jurídico (Norberto Bobbio)

¿Puede una concepción puramente normativa del Derecho responder a

las principales preguntas que surgen en torno al fenómeno

jurídico?

Preliminares






AntinomiasLagunas


«Se contempla el conjunto de árboles, pero no el bosque»

De la norma al ordenamiento jurídico (Norberto Bobbio)

«(…) esta posición preeminente que se le ha atribuido al ordenamiento jurídico conduce a invertir la perspectiva del estudio de algunos problemas de la teoría general del Derecho (…): Mientras que para la teoría tradicional, un ordenamiento jurídico se compone de normas jurídicas, para la nueva perspectiva, normas jurídicas son aquellas que forman parte de un ordenamiento jurídico.En otros términos: no hay ordenamientos jurídicos porque existan normas jurídicas de las no-jurídicas, sino que existen normas jurídicas porque existen ordenamientos jurídicos distintos de los no-jurídicos»

Preliminares






AntinomiasLagunas


«Se contempla el conjunto de árboles, pero no el bosque»BOBBIO, Norberto, «Teoría General del Derecho», pág. 151.

¿Qué funda la unidad de una multiplicidad de normas?

¿Por qué pertenece una norma determinada a un orden

determinado?

¿Cuál es el fundamento de validez de la norma?

El Ordenamiento Jurídico (según Kelsen)

Preliminares






AntinomiasLagunas


El fundamento de validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de otra es caracterizada, metafóricamente, como una norma superior en relación con una inferior.

La norma que representa el fundamento de validez de otra norma es, en su respecto, una norma superior; pero la búsqueda del fundamento de validez de una norma no puede proseguir hasta el infinito, como la búsqueda por la causa de un efecto.


Preliminares






AntinomiasLagunas


KELSEN, Hans, “Teoría Pura del Derecho”

Tiene que concluir en una norma que supondremos la última, la suprema. Como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que basarse en una norma aún superior. Su validez no puede derivarse ya de una norma superior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su validez. Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, será designada aquí como norma fundante básica.


Preliminares






AntinomiasLagunas



La norma fundante básica es la fuente común de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden. Que una norma determinada pertenezca a un orden determinado se basa en que su último fundamento de validez lo constituye la norma fundante básica de ese orden. Esta norma fundante es la que constituye la unidad de una multiplicidad de normas, en tanto representa el fundamento de la validez de todas las normas que pertenecen a ese orden.


Preliminares






AntinomiasLagunas



Sistemas estáticosAquel en que las normas están relacionadas entre sí como proposiciones en un sistema deductivo, es decir, por el hecho de que unas se deducen de otras, partiendo de una o más normas originales de carácter general, que tienen la misma función que los postulados y axiomas en un sistema científico.

___________________Ejemplo: Cuando Hobbes propone como su teoría del Derecho y del Estado la máxima pax est quarenda.


Preliminares






AntinomiasLagunas



DinámicosDistinto a los sistemas estáticos, éstos no se fundan en base al contenido, sino por la autoridad que las ha creado: se trata de una delegación sucesiva de poder, donde una autoridad inferior se deriva de una autoridad superior hasta llegar a la autoridad suprema que no tiene ninguna otra autoridad sobre sí. La vinculación de normas en este caso no es material sino formal.


Preliminares






AntinomiasLagunas




¿El ordenamiento jurídico es un orden estático o dinámico?

Preliminares






AntinomiasLagunas


”

Los ordenamientos jurídicos son sistemas dinámicos, mientras que los estáticos serían más bien ordenamientos morales. El ordenamiento jurídico es un ordenamiento en el que la pertenencia de las normas está determinada con fundamento en un criterio meramente formal, o sea, independiente del contenido; en el ordenamiento moral el criterio de pertenencia de las normas al sistema se funda en lo que las normas prescriben y no en la autoridad de la cual se derivan.

El Ordenamiento Jurídico

(según Kelsen)

Preliminares






AntinomiasLagunas


”

Según Ross, es aquel formulado por un conjunto de normas que sirven de esquema de interpretación para un correspondiente conjunto de acciones sociales. Este concepto requiere el elemento de vigencia de la norma, es decir, su aplicabilidad por el juez que, en el último momento, será interpretado, dando efectividad.

La misma mecánica con la que se condiciona la validez del ordenamiento jurídico a la aplicabilidad probable por los jueces, y los jueces sólo se reconocen como tales a consecuencia de una ley vigente que les da esa condición.

El Orden Jurídico Vigente(Según Alf Ross)

Preliminares






AntinomiasLagunas


”

Preliminares






AntinomiasLagunas


Coexistencia entre: (a) Normas de conducta(b) Normas de competencia

El Orden Jurídico Vigente(Según Alf Ross)

“(…) Así, por ejemplo, el contenido real del enunciado que dice que las reglas constitucionales referentes al poder legislativo son derecho vigente, es una predicción de que las normas de conducta creadas por la legislatura de acuerdo con la Constitución, serán aplicadas por los tribunales. (…) Esto significa que los tribunales deben aplicar sólo las reglas de conducta creadas de acuerdo con las condiciones establecidas en las normas de competencia”

Alf Ross, «Sobre el Derecho y la Justicia», pág.78

Crítica a la concepción de Austin del Derecho como «órdenes respaldadas por amenazas» :

• Todas las normas jurídicas no son necesariamente órdenes o mandatos;

• Existen normas que no son necesariamente coactivas, es decir, se puede hablar de normas válidas que no se encuentran respaldadas por sanciones;

• El Derecho no es fruto del deseo de una persona o de un grupo de personas –Soberano– al cual los ciudadanos están acostumbrados a obedecer, lo que mucho menos toma en cuenta el caso de las democracias modernas

El Ordenamiento Jurídico (Según H.L.A. Hart)

Preliminares






AntinomiasLagunas


Derecho

Reglas primarias

Reglas secundarias

reconocimiento

adjudicación

cambio

Preliminares






AntinomiasLagunas


H.L.A. Hart, «El Concepto de Derecho»

El Ordenamiento Jurídico (Según H.L.A. Hart)

Los problemas del Ordenamiento Jurídico

1.- ¿Las normas que componen el ordenamiento jurídico constituyen una UNIDAD? En caso afirmativo, ¿de qué manera la constituyen?

Problema de jerarquía de las normas jurídicas

2.- ¿Constituye el ordenamiento un SISTEMA más que una unidad?

Las antinomias jurídicas

3.- En caso de que pueda decirse que el ordenamiento jurídico es unitario y sistemático, ¿puede decirse además que es COMPLETO?

Las lagunas jurídicas

Preliminares






AntinomiasLagunas


Las antinomias¿Qué es una antinomia?

¿Cuándo se produce?

¿Cuáles son los criterios de solución frente a un caso de antinomias?

¿Cuándo una antinomia es aparente, y cuando una antinomia es real?

Preliminares






AntinomiasLagunas


AntinomiasSolubles, cuando la solución de la incompatibilidad puede ser resuelta por uno de los criterios de solución admitidos; también se denominan antinomias aparentes.

Insolubles, donde el intérprete queda abandonado a sí mismo, ya sea por la ausencia de un criterio o por un conflicto entre los criterios dados. También éstas son denominadas antinomias reales.

Preliminares






AntinomiasLagunas


Antinomias

CRITERIO DE JERARQUIA«lex superior derogat inferior»

CRITERIO CRONOLOGICO«lex posterior derogat priori»

CRITERIO DE ESPECIALIDAD«lex specialis derogat generali»

Preliminares






AntinomiasLagunas


AntinomiasCriterio de prevalencia (*)

“(…) si de dos normas incompatibles una es imperativa o prohibitiva, y la otra es permisiva, prevalece la permisiva. (…) corresponde uno de los cánones interpretativos seguidos más frecuentemente por los juristas, ya que en caso de ambigüedad o incertidumbre en la interpretación de un texto, a la interpretación favorable antes que la odiosa. (…)¿Qué pasa cuando de las normas incompatibles, una es imperativa y la otra prohibitiva? El criterio de prevalencia refiere que se eliminan mutuamente, y por lo tanto, el comportamiento, antes de ser considerado ordenado o prohibido, se considera permitido o lícito”.

Preliminares






AntinomiasLagunas


Norberto BOBBIO, «Teoría General del Derecho», (Tomado de Agustín SQUELLA, “Introducción al Derecho”, EDITORIAL JURIDICA, SANTIAGO DE CHILE, 2000. PAGS. 337-342

Antinomias

Conflictos de criterios

JERARQUICO vs CRONOLOGICO = JERARQUICO

CRONOLOGICO vs ESPECIALIDAD = ESPECIALIDAD

JERARQUICO vs ESPECIALIDAD = ???????

Preliminares






AntinomiasLagunas



Antinomias

JERARQUICO vs ESPECIALIDAD

Respecto a éste, Bobbio concluye a este respecto que no existe una “regla general consolidada”, de modo que, también en esta última situación, la solución dependerá del intérprete, quien aplicará uno u otro criterio, de acuerdo a las circunstancias.

Preliminares






AntinomiasLagunas



Lagunas del Derecho

Lagunas

Normativas

Axiológicas

Preliminares






AntinomiasLagunas


Art. 4, Código Civil : «El juez que rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de

justicia».

Lagunas del Derecho

¿Ante casos en que se producen lagunas axiológicas

o antinomias reales, el Juez crea o descubre el Derecho?

Preliminares






AntinomiasLagunas


Art. 4, Código Civil : «El juez que rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de

justicia».

• Silogístico

• Positivista (que admite discrecionalidad)

• Realismo jurídico

• Principialista de la «respuesta correcta».

Modelos de Función JudicialPreliminares






AntinomiasLagunas


Tomado del prólogo realizado por Albert Calsamiglia (Lloret, Juny 1984) titulado “Ensayo sobre Dworkin” ubicado en la obra “Los Derechos en Serio” de Ronald Dworkin.

• Críticas al positivismo analítico (Hart)- la aludida regla de reconocimiento no da

cabida para reconocer como material jurídico a los principios y directrices, que contrario al pensamiento tradicional positivista, sí son tomados en cuenta a la hora de adjudicar;

- En un sistema democrático de Derecho, donde se postula la separación de poderes, el juez está subordinado a la ley y al Derecho, siendo el poder judicial un poder nulo.

El Ordenamiento Jurídico (según Ronald Dworkin)

Preliminares






AntinomiasLagunas


• Críticas al Realismo Jurídico

- Carece de sentido hablar de “casos difíciles”, ya que el juez tiene un poder político que no se encuentra subordinado al contenido de la ley, se le concede al poder judicial un auténtico poder político que no es congruente con el sistema de legitimación del Estado democrático.

- Los casos difíciles no solo existen, sino además que para éstos los jueces no basan sus decisiones en objetivos sociales o directrices políticas; en los casos casos difíciles se resuelven en base a principios que fundamentan derechos.


Preliminares






AntinomiasLagunas


Un modelo de principios. “(…) cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas, especialmente en aquellos casos difíciles en que nuestros problemas con tales conceptos parecen agudizarse más, echan mano de estándares que no son normas, sino que operan de manera diferente, como principios, directrices y otros tipos de pautas”.


Preliminares






AntinomiasLagunas


DWORKIN, Ronald, “Los Derechos en Serio”, pág. 72

Una diferencia crucial entre normas y principios es que éstos últimos tienen una dimensión del peso o importancia que falta en las normas.Cuando los principios se interfieren, quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno. En esto no puede haber, por cierto, una mediación exacta, y el juicio respecto de si un principio o directriz en particular es más importante que otro será con frecuencia motivo de controversia. Sin embargo, es parte esencial del concepto de principio el que tenga esta dimensión, que tenga sentido preguntar qué importancia o qué peso tiene.


Preliminares






AntinomiasLagunas


Una vez identificamos los principios jurídicos como una clase de estándares aparte (diferentes de las normas jurídicas), comprobamos de pronto que estamos completamente rodeados de ellos. Los profesores de derecho los enseñan, los textos los citan, los historiadores del derecho los celebran. Pero donde parecen funcionar con el máximo de fuerza y tener el mayor peso es en los casos difíciles.


Preliminares






AntinomiasLagunas


Bibliografía• BOBBIO, Norberto, «Teoría del Derecho», Turín. Editorial

Debate. 1956.• DWORKIN, Ronald. «Los Derechos en Serio». Barcelona.

Ariel. 1999.• HART, H.L.A., «El Concepto del Derecho». Buenos Aires.

Abeledo-Perrot. 1998.• NINO, Carlos Santiago. «Introducción al análisis del

Derecho». Buenos Aires. Astrea. 1999. 477 p. ISBN: 9505086768.

• ROSS, Alf. «Sobre el Derecho y la Justicia». Eudeba Universidad de Buenos Aires. 2005.

• SQUELLA, Agustín. Introducción al Derecho. Santiago de Chile. Editorial Jurídica. 2000.

Gracias por su atención

teoría del ordenamiento jurídico

Law