TEORÍA DEL DAÑO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE LA

RESPONSABILIDAD

CONVENIO UNIVERSIDAD DE LA SABANA –

INSTITUTO COLOMBIANO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL ESTADO - IARCE

ANDRÉS ORIÓN ÁLVAREZ PÉREZ

I. INTRODUCCIÓN

1.  DEFINICIÓN

2.  EL DAÑO COMO UNO DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

3.  EL DAÑO DEBE SER PROBADO POR QUIEN LO SUFRE

4.  EL DAÑO DEBE SER PLENAMENTE INDEMNIZADO

II.  CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO

1.  EL DAÑO DEBE SER CIERTO

2.  EL DAÑO DEBE SER PERSONAL

3.  EL BENEFICIO AFECTADO DEBE SER LÍCITO

III. CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS:

A.   PERJUICIOS MATERIALES:

DAÑO EMERGENTE

LUCRO CESANTE

B.   PERJUICIOS INMATERIALES:

DAÑO MORAL D. FISIOLÓGICO / DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN DAÑO A LA SALUD

IV. EL DAÑO EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1.  LEGISLACIÓN: Ley 410/71 - Ley 45/90 2. DOCTRINA

Juan Manuel Díaz-Granados María Cristina Isaza Posse Javier Tamayo Jaramillo

3. ANÁLISIS SENTENCIAS

V. JURISPRUDENCIA

Ø  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA CIVIL

Ø  CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA

Ø  TRIBUNAL SUPERIOR BOGOTÁ, SALA PENAL

Ø  JUZGADO CIVIL CIRCUITO, ARMENIA

Ø  CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

I. INTRODUCCIÓN

1.  DEFINICIÓN DEL DAÑO:

Menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. (Javier Tamayo)

Aminoración patrimonial sufrida por la víctima (Juan Carlos Henao)

Menoscabo material o moral causado a una persona

El daño es la causa de la reparación, y ésta es la finalidad última de la responsabilidad civil (Fernando Hinestroza)

2. ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

HECHO – DAÑO – RELACIÓN DE CAUSALIDAD Es necesario abordar su estudio con prelación. Si no hay daño no hay responsabilidad, es el punto de partida de la responsabilidad civil. Ante su ausencia resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Abril 4/68. M.P. Fernando Hinestroza.

La ausencia de perjuicio es suficiente para hacer vano una pretensión de responsabilidad. “en estas condiciones, no habiéndose acreditado el daño de la responsabilidad deprecada, inútil resulta entrar en el análisis de los demás elementos de ésta”. Consejo de Estado, Sección Tercera, marzo 5/98, C.P. Suárez Hernández

3. REQUISITO NECESARIO, MAS NO SUFICIENTE

NO OBSTANTE, EXISTIR EL DAÑO, NO PROCEDE LA DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD: Ø  Causales exonerativas: Fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero, culpa de la víctima

Ø  No es un daño antijurídico, y debe ser soportado por quien lo sufre. Ej. Competencia leal

4. EL DAÑO DEBE SER PROBADO POR QUIEN LO SUFRE

Artículo 177 cpc. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. El demandante no puede conformarse con hacer afirmaciones generales sin sustento probatorio si quiere sacar avante su pretensión indemnizatoria. El demandante, por regla general tiene la carga de la prueba, sobre la existencia y extensión del daño.

EXCEPCIONES QUE ALIGERAN LA CARGA DE LA PRUEBA:

INGRESOS DE UNA PERSONA: Se presume sin necesidad de prueba que el lesionado o fallecido, devengaba al menos el salario mínimo (Ama de casa, desempleado, estudiante mayor de edad) Consejo de Estado, Dic. 12/96, Exp. 10805 / Junio 6/96, Exp. 10789 Julio 27/95. ESTÁNDAR MÍNIMO DEL DAÑO: La existencia del daño permite al Juez deducir la forma mínima de su indemnización, a pesar de que el actor no lo haya pedido, ni probado su cuantía, pero que existe en el proceso. (Ej. Invalidez: acompañante, silla de ruedas). Ultra y extra petita ? Facultades interpretativas del Juez, indemnización integral.

Se aligera o disminuye la rigidez de la carga de la prueba, bastaría la existencia del daño y el petitum genérico, ej.: “que se indemnicen los perjuicios derivados del hecho dañino”. Problema de interpretación de los poderes del Juez frente a la exigencia de la prueba del monto del daño: Principios vulnerados: Congruencia, art. 305 cpc, contradicción, igualdad, de defensa,vs. El principio de la reparación integral del daño, art. 16 Ley 446/98. CONTENIDO DE LA DEMANDA: Ø  C.G.P. Art. 82 No. 4: “Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad”. No. 7. Juramento estimatorio, Art. 206 Ø  C.C.A. Art. 163 Individualización de las pretensiones: “... deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”.

CONSEJO DE ESTADO: Lesiones cerebrales a un menor con disparo. Consejo de Estado condenó a socorrerlo, prestándole en forma permanente los tratamientos médicos, quirúrgicos y sicológicos a través de instituciones públicas o privadas. (Pretensión genérica, no extra petita) Oct. 9/97, Daniel Suárez, Exp. 13118. SALA CIVIL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: Octubre 18 de 2005, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena “La sumatoria del lucro cesante consolidado y futuro equivale a la suma de $200.732.979. Empero, como la demandante limitó en la demanda la condena por estos aspectos a la suma de $45.000.000, la Corte, en aplicación del principio de la consonancia de la sentencia, a este último monto limitará la condena que habrá de imponerse a la demandada”.

Corte Suprema de Justicia, julio 9 de 2012. M.P. Ariel Salazar Ramírez

… como fue la voluntad del demandante limitar su pretensión a la cantidad de $80’105.928, más sus intereses legales e indexación, las sumas de condena que lleguen a ordenarse en esta sentencia no podrán, en ningún caso, ser superiores a ese monto. La suma de $80’105.928 solicitada en la demanda, con su correspondiente indexación e intereses, asciende a la fecha del fallo a un total de $190’453.544,38. Luego, el monto de los perjuicios tasados en esta providencia, y que arrojó un total de $614’192.589,85, es superior a la cifra pretendida en el libelo; por lo que el primer rubro deberá imponerse como límite de la condena …

5. EL DAÑO DEBE SER INDEMNIZADO PLENAMENTE

La reparación del daño debe dejar indemne a la persona, como si el daño no hubiera ocurrido, o al menos a la situación más próxima a la que existía antes de hecho lesivo. Se debe indemnizar el daño, sólo el daño y nada mas que el daño. No aplica para los perjuicios inmateriales = compensación. Materiales = Indemnización Corte Constitucional: El resarcimiento del perjuicio debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, más no puede superar ese límite. Sent. C-197, mayo 20/93.

EL DAÑO PUNITIVO COMO EXCEPCIÓN

Es un daño en una escala aumentada, que se asigna a la víctima cuando ha sido agravado por violencia, presión, malicia, fraude, extremo atrevimiento, maldad. Política pública, castigo ejemplarizante, sanción económica reguladora de conducta social, plusvalía. La indemnización supera sustancialmente el daño sufrido. La víctima se enriquece.

DAÑO PUNITIVO: EE.UU. – INGLATERRA

Ø  No tiene un carácter indemnizatorio, sino

sancionatorio. Ø  Dolo o culpa grave, malicia, fraude, intención Ø  Efecto preventivo del daño Ø  Indemnización alta, ejemplarizante, busca

conseguir un comportamiento adecuado de los ciudadanos

Ø  Consideraciones de política pública, para castigar al demandado - castigo social

Ø  La víctima queda indemnizada en un monto muy superior al de la entidad del daño

LA COSA JUZGADA FRENTE A LA RESPONSABILIDAD CIVIL

CESACIÓN O AGRAVACIÓN DEL DAÑO: ¿Qué ocurre cuando posteriormente a la sentencia o a la conciliación, cambian las circunstancias fundamentales de la víctima, que produjeron la decisión judicial o el acuerdo? MASC: Información, deberes del conciliador, consentimiento informado de la víctima …

Secretaria que perdió un ojo en atentado contra el DAS. Continuó trabajando en el mismo lugar, con las mismas funciones y salario. “No procede la indemnización del lucro cesante por incapacidad parcial de trabajo, aunque si procede la indemnización por daño fisiológico y daño moral.” Sent. Dic. 13/95, Exp. 10606. SOLUCIÓN EN FRANCIA: Se revisan las casos de agravación de la víctima, no los de mejora. Juan Carlos Henao:

“...   no   puede   haber   cosa   juzgada   defini5va   en   materia   de    responsabilidad  civil,  porque  las  bases  hipoté5cas  que  permiten    dar  

certeza  al  daño  pueden  cambiar  y  normalmente  cambian”.  

TERMINA INTRODUCCIÓN

II. CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO:

1.  EL DAÑO DEBE SER CIERTO

2.  EL DAÑO DEBE SER PERSONAL

3.  EL BENEFICIO AFECTADO POR EL DAÑO DEBE SER LÍCITO

1. EL DAÑO DEBE SER CIERTO

Ø  Certeza del daño diferente certeza de la cuantía (Existencia – Extensión).

Ø  El daño es cierto cuando a los ojos del Juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido una disminución patrimonial o moral en la víctima.

Ø  Es suficiente la certeza del daño para que se produzca la condena. Otra cosa será determinar el cuantum, que si no es posible, se acude al artículo 16 de la Ley 446/98. EQUIDAD. Sentencia CSJ.

CERTEZA Y DAÑO FUTURO

Respecto a los perjuicios PASADOS, PRESENTES, CONSOLIDADOS, el margen de error es mínimo, “el daño aparece cr ista l izado, determinado o determinable”.

Respecto al DAÑO FUTURO, surgen las dificultades y fenómenos como: - Aleas

- Espacio - Tiempo - Probabilidades - Ámbito fenoménico

DAÑO EVENTUAL Y DAÑO VIRTUAL

Ø  EVENTUAL O HIPOTÉTICO: La víctima sólo tenía expectativas muy remotas de obtener un beneficio. Lo lógico es que no se produzca a pesar de que el mundo fenoménico siga su curso normal.

Ejemplos: Un bachiller que afirma que sería prestigioso médico en el futuro y pretende un lucro cesante con un ingreso base de $ 10.000.000.

Ø  VIRTUAL: En el curso normal de los acontecimientos, el daño muy seguramente se producirá. Ej. Bachiller sin trabajar que pretende por lucro cesante el salario mínimo

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD O CHANCE

El concepto de daño cierto ha encontrado grandes tropiezos en la denominada “pérdida de la oportunidad o chance”. Ø  El proceso que se pierde por descuido del abogado. Recursos, términos, práctica de pruebas, falta de excepciones, etc. Ø Privar a la víctima de participar en un concurso o una competencia. EL DAÑO CONSISTE EN PRIVAR A LA VÍCTIMA DE LA POSIBILIDAD DE GANAR ALGO: EL PROCESO, LA COMPETENCIA

Tanto doctrina, como jurisprudencia contemporáneas están de acuerdo que se trata de UN DAÑO CIERTO y como tal hay que indemnizar. “LA ÚNICA DIFICULTAD ES LA DE FIJAR EL MONTO INDEMNIZABLE” EL DAÑO CONSISTE, NO EN LA PÉRDIDA DEL PREMIO O DE LA PRETENSIÓN, SINO EN LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD DE CONSEGUIRLOS. “La indemnización será parcial, según el porcentaje de probabilidades de ganar que tenía el actor” Gran participación del azar, las condiciones están dadas de tal manera que es igualmente lógico y esperable, que el beneficio se obtenga o no.

COMO SE INDEMNIZA LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD ?

LA EVALUACIÓN DEL DAÑO SE HARÁ TENIENDO EN CUENTA EL NÚMERO DE PROBABILIDADES QUE TENÍA EL ACTOR DE HABER CONSEGUIDO EL RESULTADO HIPÓTESIS: Paciente ingresa hospital Trauma Encéfalo Craneano (TEC SEVERO) por accidente de tránsito. Por irregularidades administrativas y demora en la atención fallece. Condena: Madre 600 gramos oro y hermanos 300.

Mujer con hemorragias uterinas, el médico general no diagnostica cáncer, no obstante los signos médicos claros. Cuando consulta el especialista ya es demasiado tarde. La paciente fallece por cáncer de útero. Estadísticas por muerte de cáncer de útero, probabilidades, oportunidad ... Paciente herido al que por falta de tratamiento oportuno y adecuado queda inválido. El médico le ha hecho perder las posibilidades de no quedar inválido.

En los casos anteriores existen dos causas posibles: Una causa natural o la culpa médica El hecho común es que la vida o la no invalidez estaban ya comprometidas por causas naturales preexistentes. Son elementos comunes: - Incertidumbre -  Duda sobre el carácter adecuado de la relación causal entre la culpa y la muerte - Pérdida de la ventaja esperada -  Aleas “El Juez debe hacer que la reparación sea proporcional al c o e f i c i e n t e d e o p o r t u n i d a d e s q u e t e n í a e l paciente” (Francois Chabas)

Si el perjuicio es la pérdida de oportunidades de sobrevivir, para calcularlo, el Juez debe buscar primero cuánto vale la vida y después aplicar a ese monto el coeficiente de oportunidades. Su ap l i c a c i ón e s más común en l a responsabilidad civil profesional (Médica – Abogados). “Operación compleja que jamás escapará a una cierta arbitrariedad.” (Chabas)

2. EL DAÑO DEBE SER PERSONAL Condición de fondo del derecho a la reparación. Asunto de legitimidad en la causa por activa para pretender la reparación del daño. Título legítimo para reclamar la indemnización por el daño causado.

Víctimas de rebote: Se debe determinar si el demandante invoca un daño personal o si su daño no es más que el reflejo de aquel que ha sufrido la víctima directa. Madre con respecto al hijo lesionado. “la legitimación en la causa por activa, es la relación que debe existir entre el demandante y el interés sustancial en litigio, el cual debe acreditarse”. Sent. Sala Plena, junio 28/95.

EN CASO DE LESIONES:

VÍCTIMA DIRECTA: No hay duda respecto a la víctima directa del daño, procede su reconocimiento.

VÍCTIMA INDIRECTA: El Consejo de Estado exige la prueba de … -  La gravedad de la lesión - Parentesco o vínculo de afecto (?) “Cuando una persona queda lesionada con paraplejia permanente, sus padres son acreedores al máximo de indemnización por daño moral. Abril 25/96, Exp. 10646 - Oct. 28/99, Exp. 12.384

C. de Estado, agosto 23/01, Exp. 12.975 El juzgador cuando deduce judicialmente, tiene en cuenta como antecedente la experiencia humana, nacida de la observación de las reglas generales de la sociedad … para inferir que es generalizado y sabido el afecto entre padre, madre, hermanos e hijos, por consiguiente entre seres normales es común que entre los integrantes de la familia se produzca un inmenso dolor … (?)

3. EL BENEFICIO AFECTADO POR EL DAÑO DEBE SER LÍCITO

Abril 29/80, se reconoció por primer vez el derecho a la indemnización para la concubina, bajo el argumento de que si hay derecho a la pensión, hay derecho a la indemnización. “Situación jurídicamente protegida”

En 1989, se critica la tesis restrictiva de la SJP. La legitimidad para reclamar se deriva de la existencia de un hecho dañoso, sin consideraciones de orden moral, ni por que se trate de SJP.

Delincuentes, actividades ilícitas:

- Daño moral - No daño material (lucro cesante)

No se puede derivar legalidad de la ilegalidad

III. CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS

PERJUICIOS MATERIALES DAÑO EMERGENTE LUCRO CESANTE

PERJUICIOS INMATERIALES

DAÑO MORAL DAÑO FISIOLÓGICO DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN

DAÑO A LA SALUD

OTRAS DENOMINACIONES DEL DAÑO INMATERIAL

•  Alteración de las condiciones de existencia •  Perjuicio fisiológico •  Daño biológico •  Daño al goce de vivir •  Daño al proyecto de vida •  Daño a la persona •  Daño a la salud (Sent. 19.031 y 38.222, sept. 14/11)

1. PERJUICIOS MATERIALES

Son aquellos que atentan contra bienes o intereses de naturaleza económica, medibles en dinero y fácilmente cuantificables. DAÑO EMERGENTE: Cuando un bien económico, salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Pérdida

LUCRO CESANTE: Cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó en el patrimonio de la víctima. Ganancia que deja de reportarse

DAÑO EMERGENTE, JURISPRUDENCIA Condena por falla en el servicio por haber incorporado al servicio militar obligatorio a una persona con incapacidad médica, que se agravó durante la prestación del servicio: “Deberá reemplazarse la obligación dineraria, por una obligación de hacer, consistente en la prestación del t ratamiento médico integral hasta su recuperación, que incluye tratamientos, atención médica especializada, hospitalaria, suministro de drogas, etc. Sent. Dic. 13/95, Exp. 10677, C. de Estado

SE DEBE ESTRUCTURAR BIEN LA PRETENSIÓN PARA CUMPLIR LA REGLA DE LA INDEMNIZACIÓN PLENA

DEL DAÑO

Ø Gastos funerarios Ø Gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, sicológicos, droga, etc. Ø Silla de ruedas Ø Acompañante (Daño emergente futuro) Ø Adquisición de perros en caso de ciegos Ø Costos adaptación habitación para minusválidos Ø Pasajes aéreos Consejo de Estado Francés, feb. 1/73 Sent. Octubre 2/96 - Julio 28/95 Consejo de Estado Corte Suprema de Justicia, Nov. 21/84

LUCRO CESANTE

ASUNTOS RELEVANTES

Ø Pérdida de la capacidad laboral (JRCI - Cendes) Ø Vida probable Ø Porcentaje de ayuda a familiares Ø Presunción de ayuda económica en virtud de la obligación alimentaria Ø Otros beneficiarios Ø Gastos personales de la víctima Ø Descuentos por pago de la seguridad social

PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL:

Ø  Decreto 917/99 Manual único calificación invalidez Ø  Decreto 2463/01 Juntas de calificación de invalidez

Se trata de la disminución que sufre la víctima para desarrollar actividades productivas: Se determina mediante prueba científica (Junta Nacional o Regional de calificación de invalidez, CENDES o peritaje). Ø En abstracto: Basados en criterios anatómicos aplicables a toda la población Ø  En particular: En relación con la actividad desarrollada por la víctima, ej. La mano del pianista, el pie del futbolista, las piernas de la modelo ...

“Se debe particularizar frente a las condiciones especiales de la víctima, abandonando las generalidades, que no son mas que facilismos del juzgador.” (Juan Carlos Henao, El Daño, U. Externado de Colombia)

Lo anterior permitió en el derecho Francés, respecto a una incapacidad laboral del 70%, otorgar una indemnización del 100%, dado que la víctima debió abandonar su profesión y no pudo ejercer otras.

2. PERJUICIOS INMATERIALES

Perjuicios que no tienen una naturaleza económica, por regla general no se les puede medir en dinero.

A. DAÑO MORAL: EL PRECIO DEL DOLOR B. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN

Perjuicio fisiológico Perjuicio de placer Alteración en las condiciones de existencia Daño al proyecto de vida Perjuicio al goce de vivir Daño a la persona (Estético, sexual, psicológico) Daño a la salud

A. DAÑO MORAL: Precio del dolor

Perjuicios que no tienen una naturaleza económica, no se les puede medir en dinero. Inconmensurables (Mossett Iturraspe). Se trata de un daño extrapatrimonial, inmaterial, difícilmente cuantificable en dinero, no podrá liquidarse con la exactitud que si lo permite el daño material. Ej. Pesar, congoja, tristeza, angustia, sufrimiento, padecimiento, aflicción.

El dolor es imposible medirlo con patrones objetivos, por ser en esencia subjetivo.

La natura leza de la indemnizac ión es compensatoria, ya que mediante un bien equ i va l en t e en d i ne ro s e o t o rga una indemnización que ayuda a aliviar la pena, y sufrir así, en las mejores condiciones posibles la alteración emocional producida con el daño. “Es mejor la pena con pan”. Consejo de Estado Francés.

ORIGEN JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL

COLOMBIA

Julio 21 de 1922 Fallo Villaveces a favor del cónyuge que no encuentra los restos de su esposa en el cementerio de Bogotá Corte Suprema de Justicia.

FRANCIA

Noviembre 24 de 1961 Fallo Letisserand a favor de la madre que pierde de su hijo a temprana edad

LEGITIMIDAD PARA RECLAMAR PERJUICIOS MORALES:

1.  A FAVOR DEL HIJO PÓSTUMO: “Si bien la menor Ana Catalina no había nacido cuando su padre falleció, el crecer sin los cuidados y el amor paterno, el carecer desde su propio nacimiento de padre y por tanto de una familia plena, constituye un daño en la cuantía máxima que la jurisprudencia ha determinado.” Consejo de Estado, Sent. Marzo 18/88, Nov. 16/89, enero 31/97

También se ha reconocido como Daño a la Vida de Relación, Sent. 14.357, agosto 15/02. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque

2. A FAVOR DEL CÓNYUGE:

Es unánime y reiterada la jurisprudencia, tanto de la Corte, como del Consejo de Estado, procede su reconocimiento. ¿Qué sucede con los esposos que tienen en trámite su proceso de divorcio ? Sent. Agosto 24/95, Exp. 10457.

“Si bien no existen testimonios que indiquen que la pareja conservaba las mejores relaciones afectivas y pese a que vivían separadamente y que tramitaban su divorcio, se infiere de la realidad fáctica que se frecuentaban y compartían, aunque no diariamente, diferentes facetas de la vida …….”.

3. ACREDITADO QUE EL CÓNYUGE FALLECIDO TENÍA ADEMÁS COMPAÑERA: Sent. Mayo 19/95, Exp. 9685

“Frente a los perjuicios morales solicitados simultáneamente por la cónyuge y la compañera permanente de la víctima, estima la Sala que no existe razón que justifique el rechazo. Así mismo procede el reconocimiento de perjuicios morales por el fallecimiento de un nieto, hermano, un amigo, inclusive de la suegra ! Se trata de un asunto probatorio.

EL DAÑO MORAL Y EL PERJUICIO ESTÉTICO

CONSEJO DE ESTADO

La indemnización del perjuicio estético siempre se ha entendido dentro del rubro del perjuicio moral, pero nunca dentro del mal llamado perjuicio fisiológico. Sent. Sept. 25/97, Exp. 10421. Sent. Mayo 25/00, Exp. 12550.

GILBERTO MARTÍNEZ Deterioro, modificación, alteración, ruptura de la armonía corporal, el que afea a las personas. Categoría nueva de perjuicio. Es autónomo e independiente del perjuicio moral y del daño a la vida de relación.

DAÑO MORAL A LAS PERSONAS JURÍDICAS

Fernando Hinestroza y Javier Tamayo: No es posible conceder perjuicios morales a una persona jurídica, por tratarse de un dolor físico, psíquico, de tristeza, angustia, pesar. La Jurisprudencia no ha sido expresa al respecto, aunque en Sent. de junio 7/73 lo negó expresamente al expresar: “obviamente el daño moral subjetivo no puede predicarse de las personas jurídicas.”

IMPRECISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA:

“No hay prueba que demuestre que efectivamente la sociedad demandante sufrió un perjuicio moral con la pérdida de la mercancía.” C. de Estado, Sent. Abril 18/94 Proceso de responsabilidad por competencia desleal. (Frisby-Pinky). “La sociedad demandante no acreditó la existencia de perjuicios morales”. Sala Civil Corte Suprema de Justicia. ¿Entonces, si se prueban, procede? Campaña difamatoria, competencia desleal, desviación de clientela, actos premeditados contra el good will.

DAÑOS DERIVADOS DE LA R.C. CONTRACTUAL

Tratándose de responsabilidad por culpa contractual, no hay lugar a la reparación de daños morales …” C.S.J. febrero 20/44 - Oct. 29/45. Los perjuicios morales que cobra el demandante como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, no tienen base legal. Ellos tienen su fundamento en los artículos 2341 y ss del C.C., y se derivan de un hecho delictuoso o culposo que haya inferido daño a otra persona, es decir, por hechos extracontractuales o culpa aquiliana”. C.S.J. Nov. 23/54

Código de Comercio, art. 1006.

Los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente que ocurra durante la ejecución del contrato de transporte, no podrán ejercitar acumulativamente la acción contractual transmitida por su causante y la extracontractual derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte; pero podrán intentarlas separada o sucesivamente. En uno y otro caso, si de demuestra, habrá lugar a la indemnización del daño moral. CSJ, agosto 22/79, abre paso, no sólo para el contrato de transporte, sino para otros vínculos contractuales. Ej. Responsabilidad civil médica

EL DAÑO MORAL OBJETIVADO Emanan del perjuicio en forma concreta y determinada, como la merma en sus facultades laborales, o reducción de rendimientos en su negocio particular, por ej. La enfermedad proveniente de una depresión que consecuencialmente afecta el rendimiento laboral y la productividad. Se trata de una creación jurisprudencial que termina concediendo dos indemnizaciones por un mismo perjuicio: Sala Civil Corte en sentencia de dic. 13/43: “Aquel   que   por   su   misma   naturaleza   es   suscep5ble   de   concretarse  probatoriamente  en  perjuicios  patrimoniales.  En  los  perjuicios  materiales  por  lucro   cesante   quedan   comprendidos   los   morales   obje5vados   que  corresponden  a  la  merma  de  la  capacidad  laboral”.  

CONSEJO DE ESTADO:  “Todos   los   daños   que   pueden   evaluarse   directamente   de  modo   racional,   son   daños   materiales.     La   división   entre  morales   obje5vados   y   subje5vos   es   arbitraria,   sin  fundamento   legal,   fruto   de   la   imaginación   y   la   fantasía  jurídica,  visión  quimérica  como  la  que  ofrecen  los  sueños  o  la  imaginación  acalorada”.    Febrero  9/78    

B. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN Febrero 14/92, Exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo: Otorgó una indemnización de 1.800 gramos oro “por daño moral”, superándose el límite tradicional de los 1.000 gramos oro, “por las excepcionales circunstancias e incidencias traumáticas que en el campo afectivo le quedaron a la señora Barazuti” Mayo 6/93, Exp. 7428, C.P. Julio César Uribe. Da el paso definitivo y lo referencia directamente: “hay lugar en casos como el presente al reconocimiento del perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación” (2 piernas $ 8 millones) - Acompañante y silla ?

DEFINICIÓN

Pérdida de la posibilidad de realizar otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia, brindan placer. Se trata de la pérdida de la facultad de realizar actividades placenteras de la vida. Se cierran muchas posibilidades futuras truncadas prematuramente, se obstaculizan expectativas, esperanzas y proyectos.

Privación de vivir en igualdad de condiciones con sus semejantes.

TROPIEZOS EN SU INICIO

Se rompe la tradición de 71 años (1922 - 1993) de la tipología del daño inmaterial, virtud innegable de la sentencia.

El error consiste en confundir la nueva categoría de daño inmaterial con los componentes propios del daño emergente futuro. Dicho error se mantiene hasta 1997.

Sept. 25/97, Exp. 10.421, Ricardo Hoyos Precisa los linderos del daño moral y del daño material con respecto al daño a la vida de relación.

Daños: Amputación pierna derecha desde la cadera, pérdida total de órganos de reproducción y perturbación permanente función urinaria. (Congruencia y tope 2.000)

ALGUNOS CASOS

Ligadura de trompas sin consentimiento: MORALES: 1.000 gramos oro D. A LA VIDA DE RELACIÓN: 2000 gramos oro

Se supera los 1.000 que se pensaban como límite a los fisiológicos. Se abandona el límite para los daños inmateriales. Invalidez y órgano sexual joven de 16 años: MORALES: 1.000 D. A LA VIDA DE R.: 4.000 (Marzo 5/98, Exp. 11041)

RECONOCIMIENTO COMO DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN PARA HIJO PÓSTUMO

“La jurisprudencia había reconocido perjuicios morales para el hijo cuyo padre fallecía antes de su nacimiento. Se modifica esta posición. Si el perjuicio moral es el dolor, la tristeza, la angustia, es claro que tales sentimientos no fueron experimentados por quien aún no había nacido. Lo que en realidad afecta a quien pierde uno de sus padres antes de nacer es el apoyo, el afecto y la compañía que habría recibido de este, por tanto es mas adecuada la expresión DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN”, y condena a $25.837.320 (1000 Gramos oro) Exp. 14.357, agosto 15 de 2002. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque

GRAMOS ORO vs. SALARIOS MÍNIMOS: Sept. 6/01, Alier Hernández

PRETENSIÓN: “La suma que reemplace lo que costaban mil gramos de oro de enero de 1981, que según certificación del Banco de la República era de $976.950, atendiendo la variación porcentual del índice de precios al consumidor …” GRAMO DE ORO: $13.700.000 ÍNDICE PRECIOS:$ 22.676.670 Decreto 100/80, Código Penal, entró a regir en 1981 Modificaciones que introduce el fallo: 1. Abandona la aplicación analógica del Código Penal. 2. Liquida condenas en moneda nacional - SMLMV Se actualiza la cifra de los mil gramos oro con base en el IPC y se condena por perjuicios morales a 100 salarios mínimos mensuales.

Recoge la expresión DAÑO FISIOLÓGICO, y se reemplaza por DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN

Julio 19/00, Exp. 11842, Alier Hernández Perjuicio omnicomprensivo, que no necesariamente implica contenido lúdico, de placer o agrado. “Debe desechar la Sala definitivamente su utilización” … No sólo se aplica para eventos de daños corporales, sino para situaciones que vulneren otros bienes jurídicos, como la honra y el buen nombre, por ej. difamación en medios de comunicación. Surge legitimidad de víctimas indirectas Daño a la vida de relación - Daño a la vida exterior Daño moral - Daño a la vida interior

C. ALTERACIÓN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA

Agosto 15 de 2007, Exp. 2003-00385, Acción de Grupo Incursión paramilitar. Redenomina el daño a la vida de relación, por alteración de las condiciones de existencia

Octubre 18 de 2007, Exp. 2001-00029-01 Acción de Grupo, Enrique Gil Botero Octubre 1º de 2008, Exp. 27.268 Acción de reparación directa, Enrique Gil Botero

Def.  Sufrimiento  padecido  por  la  víc5ma  de  un  daño,  consistente  en  la  modificación  anormal  del  curso  de  su  existencia,  de  sus  ocupaciones,  hábitos  y  proyectos.  Se  altera  el  devenir  co5diano  del  comportamiento  humano.    Modificación  grave,  sustancial  y  anormal  del  proyecto  de  vida.    

RECUENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA TASACIÓN DE LOS PERJUICIOS MORALES

Consejo de Estado desde 1964, antes Corte Suprema de J. 1.  Código Penal 1936: Hasta $2.000 2.  Consejo de Estado 1978: 1000 gramos oro 3.  Código Penal 1980: Ratificó 1000 gr.oro 4.  Art. 97 Ley 599/00, C.Penal: 1000 SMLMV 5.  Sent. Sept. 6 de 2001: 100 SMLMV

IV. EL DAÑO INMATERIAL EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Art. 1127 Original. Ley 410/71 Naturaleza del seguro de responsabilidad civil. El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que SUFRA el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley.

Art. 1127: Art. 84. Ley 45/90

Naturaleza del seguro de responsabilidad civil. El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que CAUSE el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima …

DOCTRINA

JUAN MANUEL DÍAZ-GRANADOS MARÍA CRISTINA ISAZA POSSE

A la luz del texto original del artículo 1127 C.Co., todas las consecuencias de la responsabilidad civil en materia de perjuicios inferidas a las víctimas eran asegurables. Así, cuando un asegurado era condenado por los daños patrimoniales o extrapatrimoniales causados a la víctima, el monto de la condena representaba frente al asegurado un perjuicio patrimonial.

La Ley 45/90, reemplazó el verbo sufrir por el verbo causar, generando la tesis que el seguro de R.C. sólo tiene vocación de cubrir los daños patrimoniales, excluyendo los perjuicios extrapatrimoniales. (Morales - Daño a la vida de relación).

CRÍTICA A LA EXCLUSIÓN DE MORALES:

•  Falta de motivación en el proyecto de ley para el cambio de verbo.

•  El art. 1127 no es norma imperativa que prohíba acuerdo en contrario.

•  La tendencia y orientación de la reforma es otorgar mayores beneficios a las víctimas, ej. Concederle la acción directa (exposición de motivos).

•  En España y Latinoamérica no se limita la cobertura de responsabilidad civil a determinado tipo de daños.

•  El objeto de la póliza de responsabilidad civil es proteger el patrimonio del asegurado, art. 1083. “Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado …”

POSICIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO FRENTE AL ART. 1127 C. CO.

“Perjuicios patrimoniales y materiales no son sinónimos. El primero es el género y el segundo la especie, por tanto perjuicios patrimoniales son los que se pueden tasar en dinero y si bien, en relación con el perjuicio moral, la indemnización no es reparadora ni restitutiva, sino compensatoria, esta se puede valorar pecuniariamente”. Sección 3ª, diciembre 15 de 2004, Exp. 14250.

Concluye entonces que PERJUICIO PATRIMONIAL es aquel que puede tasarse en dinero, por tanto en dicho concepto se enmarcan el material y el moral.

DERECHO COMPARADO

ARGENTINA: El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad … MÉXICO: En el seguro contra la responsabilidad, la empresa se obliga a pagar la indemnización que el asegurado deba a un tercero … PARAGUAY: Por el seguro de responsabilidad civil, el asegurador se obliga a indemnizar por el asegurado, cuando éste llegue a deber a un tercero en razón de la responsabilidad ... ESPAÑA: Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios …

V. JURISPRUDENCIA

CONSEJO DE ESTADO

Noviembre 24/05, Exp. 15.378 C.P. Germán Rodríguez Villamizar Disparo agente Policía a civil

Daño: Perturbación funcional permanente de órganos de locomoción, excreción y reproducción Moral: 81.30 SMLMV A la vida de relación: 90.34 SMLMV

Noviembre 24/05, Exp. 15.054 – 15.361 C.P. Rodríguez Villamizar Carro Bomba, Las Palmas – Hotel Intercontinental de Medellín Daño: Muerte Moral: 90.34 SMLMV. A favor de padre, cónyuge e hijos, para c/u

SMLMV VS. GRAMOS DE ORO

Junio 8 de 2006. Exp. 16.040. C.P.: María Elena Giraldo Gómez.

Homicidio en accidente de tránsito A favor de los padres: $51.676.000 * A favor de los hermanos: $25.838.000

SMLMV/2006:$408.000 X 100 = $40.800.000 GRAMO ORO: $51.667 X 1000 = $51.676.000 *

¿Cómo estructurar la pretensión?

Febrero 20 de 2008, Exp. 16.996 Enrique Gil Botero

1. REPARACIÓN INTEGRAL DEL PERJUICIO Ley 446/98 - Ley 975/05 (Justicia y paz)

•  Restitución •  Indemnización •  Rehabilitación •  Compensación moral •  Garantías de no repetición •  Reparación simbólica, medidas no pecuniarias

1.    Director  Policía  presentará  excusas  públicas    2.    Capacitación  sobre  promoción  y  respeto  de  D.H.    3.    Publicación  lugar  visible  de  la  sentencia  durante  6  meses  

2. COSA JUZGADA INTERNACIONAL

LEY 288 DE 1996, art. 8 Por medio de la cual se establecen instrumentos para la indemnización de perjuicio a las víctimas de violaciones de derechos humanos …

3. TOPES POR DAÑO MORAL:

200 SMLMV Padres / 100 SMLMV hermanos 4. PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL: Parientes en

primer y segundo grado de consanguinidad. “El parentesco es indicio vehemente del daño moral”

Salvamento de voto: Enrique Gil Botero Julio 2 de 2008

Exp. 15.657, C.P. Myriam Guerrero

Pareciera en esta sentencia que el daño a la vida de relación adopta un nuevo nombre, bajo la alteración a las condiciones de existencia, lo cual es incorrecto.

Critica la sentencia de julio 19 de 2000, que recogió la expresión daño fisiológico por daño a la vida de relación, dado que comprime en un solo concepto la identidad de cada uno de los derechos vulnerados.

Daño a la vida de relación = Daño corporal, daño biológico, daño fisiológico, daño a la salud, y por tanto deben surgir nuevas categorías.

Propuesta de nuevas categorías de daños inmateriales:

•  Afectación  al  honor,  honra  y  buen  nombre,    acusaciones  calumniosas  e  injuriosas  

•    Daño  sexual,  independiente  del  fisiológico  •    Alteración  de  las  condiciones  de  existencia,    

 modificaciones  en  el  entorno  social  o  económico    de  la  persona,  privación  de  ciertos  círculos  sociales,    hijo  póstumo  (Sent.  Ricardo  Hoyos,    agosto  15/02)  

•    Perjuicio  Esté=co,  independiente  del  biológico  •    Dolor  >sico,  padecimiento  por  intensos  

 sufrimientos  corporales  •    Daño  existencial,  afectación  de  la  tranquilidad  y  

 serenidad  •               Daño  psicológico,  perturbación  del  equilibrio  

 emocional  preexistente,  de  carácter  patológico  

DAÑO A LA SALUD

Septiembre 14 de 2011 C.P. Enrique Gil Botero Exp. 38.222 / 19.031

Enero 18 de 2012

C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz Exp. 20.038

TEST DE PROPORCIONALIDAD Mayo 23 de 2012

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Exp. 41142 Criterios objetivos / Facultad discrecional del Juez?

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA CIVIL

DAÑO MORAL:

1990: $ 1.000.000 1994: $ 4.000.000 1999: $10.000.000 2001: $15.000.000

Oct.5/04: 1.000 g. oro Junio/05: $20.000.000 Enero 20/09: $40.000.000, rebajada a $28.000.000 por compensación

Juzgado 1º C. Circuito Armenia Marzo 9/06 $100.000.000 Tribunal Superior revoca $30.000.000

DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN

César Julio Valencia Copete, 13 de mayo de 2008, Exp. 1997-09327-01 $90.000.000. Acatamiento del principio de congruencia

Pedro Octavio Munar Cadena 20 de enero de 2009, Exp.1993-00215 0 $90.000.000, rebajada en el 30%, por la incidencia que tuvo el comportamiento de la víctima

PROPUESTA RESPECTO A LOS PERJUICIOS INMATERIALES

CON FUNDAMENTO EN EL ART. 16 DE LA LEY 446/98, POR SEGURIDAD JURÍDICA Y POR APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD, SE PROPONE:

Ø UNIFICAR  LOS  CRITERIOS  DE  CUANTIFICACIÓN  DEL  DAÑO  INMATERIAL  

Ø ESTABLECER   BAREMOS,   LÍMITES   O   TOPES  INDEMNIZATORIOS  

 

BIBLIOGRAFÍA

ð Javier Tamayo Jaramillo ð Juan Carlos Henao ð Enrique Gil Botero ð Ricardo Hoyos Duque ð Obdulio Velásquez Posada ð Gilberto Martínez Rave

ð Fernando Hinestroza ð Adriano De Cupis ð Alier Hernández Enríquez ð Felipe Navia Arroyo ð Carlos Fernández Sessarego ð Jorge Mosett Iturraspe ð Edgar Cortés ð Milagros Koteich

Gracias … ANDRÉS ORION ALVAREZ PÉREZ www.andresorionabogados.com aorion@andresorionabogados.com TEL. 311 43 91, Medellín