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Documento preliminar – Marzo de 2016 Tendencias en la judicialización y alternativas al encarcelamiento para los delitos de drogas DOCUMENTO PRELIMINAR

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Tendencias en la judicialización y alternativas al encarcelamiento para los

delitos de drogas

DOCUMENTOPRELIMINAR

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Documento preliminar – Marzo de 2016

Gobierno de Colombia Yesid Reyes Alvarado MinistrodeJusticiaydelDerechoCarlos Medina Ramírez ViceministrodePolíticaCriminalyJusticiaRestaurativaJavier Andrés Flórez Henao DirectordePolíticadeDrogasyActividadesRelacionadasMartha Paredes Rosero SubdirecciónEstratégicayAnálisisCoordinadoraObservatoriodeDrogasdeColombiaCoordinadores temáticos EdwinAndrésPérezRubioAlbertodeJesúsCuestaGómezAstridFuyaBarajasAGRADECIMIENTOS La realizacióndeestapublicación fueposiblegraciasa la colaboraciónde las siguientesentidades: Ministerio de Defensa Nacional

PolicíaNacional-DirecciónAntinarcóticos-DIRAN

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC Fiscalía General de la Nación FGN Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos-UNODC/SIMCI

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Tabla de contenido

Introducción

1. Contexto

1.1 Normatividadentornoacapturas,procedimientocontravencionalydosismínima1.2 Elusodelderechopenalenlapolíticadedrogas

2. Tendencias en los procesos de judicialización de delitos relacionados con drogas

2.1.DelitodeTráfico,fabricaciónoportedeEstupefacientes

2.1.1 Capturasporeldelitodetráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes2.1.2 Etapapreprocesal–Indagación2.1.3 EjecucióndePenas

2.2 DelitodeConservaciónyfinanciacióndeplantaciones

2.2.1.CapturasporeldelitodeConservaciónyfinanciacióndeplantaciones2.2.2 EtapadeEjecucióndepenas

3. Análisis de sentencias

3.1 Metodología3.2 AdecuacióntípicadelaconductapunibleparaeldelitodeTráfico,fabricacióno

portedeestupefacientes(Art.376C.P)3.3 Tipodedrogaporlacualfuejudicializadoelinfractor3.4 Subrogadospenales.

4. Alternativas al encarcelamiento

4.1 Conceptodealternativasalencarcelamiento4.2 Característicasprincipalesdelasalternativasalencarcelamiento.4.3 Acciones del gobierno colombiano para dimensionar las alternativas al

encarcelamientoysuimplementación4.4 Alternativas al encarcelamiento para delitos relacionados con drogas en el

ordenamientojurídicocolombiano.

Retosydesafíos

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Introducción

Al realizar una revisión de la información que se encuentra disponible para temasrelacionadoscondrogas, seencuentraunagrancantidadde literaturae investigacionesrealizadas que dan cuenta de temas específicos en su mayoría relacionados conproducción,cultivos,rendimientosyconsumodeestupefacientes;sinembargo,notodoslostemasdedrogastienenlamismaproducciónliteraria;paraalgunostemasespecíficosdedrogas, la informacióndisponiblees limitadaono seencuentrabasadaenevidenciaempírica que la respalde; si bien en algunas ocasiones se pueden encontrar algunosescritos,enmuchoscasossólorepresentanlaopinióndesusautores.

Unode los temas conmenosdesarrollodocumental enColombiaesel relacionado concriminalidadydelitosasociadosalasdrogas,sibiensehablaconstantementedeloqueseencuentra plasmado en la normatividad, lo que sucede con la aplicación de dichanormatividad es un tema que no ha sido tratado a profundidad. La carencia deinvestigacionesalrespecto,noobedeceafaltadeinterésdelosconocedoresdeltemadedrogas,sinoaladificultadquerevisteelaccederainformaciónoportunaydecalidadquepermitaconoceraprofundidadestefenómeno.

Poresta razón,elMinisteriode Justicia ydelDerecho,durante losúltimosdosañoshacentrado su atención en conocermás a fondo esta temática. Los desarrollos realizadosduranteestetiempo,demanerageneralseresumenenlossiguientestemas:

� Contarconinformaciónactualizadayperiódicasobrelasdiferentesetapasquesesurtenparajudicializarlosdelitosrelacionadoscondrogas;estoconelfindetenerunconocimientorealde loquesucededurantecadaunade lasetapas,desde lacapturahasta laejecucióndepenas.Paraello, esnecesario contar conbasesdedatos de diferentes entidades, que permitan conocer el comportamiento de lasactuacionesencadaetapaparaasímismoyconbaseenevidenciareal,identificarla problemática, las posibilidades demejora y los desafíos con el fin de generarpolíticasquepermitancambiaromejorarlasituaciónactual.

� Seadelantóun trabajocualitativodeanálisisdesentenciasproferidaspor juecespara delitos de drogas, con el fin de conocer a fondo información más precisasobrecadaunodeloscasos.Porlocomplicadodeestalabor,setomóunamuestradesentenciasylainformaciónseconsolidóenunagranmatriz,queesperamosseaun insumo que permita conocer no sólo información del proceso judicial, sinotambiéntenerunacercamientoalacaracterizacióndelaspersonasquecometendelitosdedrogas.

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� Estudiojurídicoprofundosobreposiblesalternativasalencarcelamientoexistentesen el ordenamiento colombiano. Esta acción se adelanta principalmente, por elinterés expresado por el gobierno colombiano en explorar alternativas alencarcelamiento para los delitos relacionados con drogas, para ello se revisó laliteraturaescritasobreeltemayseanalizóalaluzdelanormatividadcolombiana.

A continuación sepresentan algunos resultadospreliminaresde los estudios realizados,buscandomostrar unpanoramade lo desarrolladodesdeelMinisteriode Justicia y delDerecho de acuerdo con la creciente necesidad de información tanto en el ámbitoacadémico como institucional, toda vez que la información presentada resulta unreferente para la toma de decisiones de política pública y para la discusión académicasobreeltema.

1. Contexto

En el ámbito internacional, las políticas de lucha contra las drogas han estadoinfluenciadas por una tendencia represiva reflejada en el uso del derecho penal yfundamentada en acuerdos internacionales como la Convención Única de 1961 sobreEstupefacientes,elConveniosobresustanciassicotrópicasde1971ylaConvencióndelasNacionesUnidas contrael Tráfico IlícitodeEstupefacientes y Sustancias Sicotrópicasde1988,asícomoenlapolíticaexteriordelosEstadosUnidosbasadaenlaguerracontralasdrogaspropuestaporRichardNixonen1971.

Bajo esta línea, se tiende a criminalizar todas las fases de la cadenadedrogas (cultivo,producción, distribución y comercialización) e incluso, en algunos países, el consumotambién se encuentra penalizado (Uprimny, Guzmán, & Parra, 2012). Sin embargo y apesarde lasdistintaspolíticasdemanoduraquesehan instauradoy losaltos recursosinvertidos en contra de esta problemática, los resultados no han alcanzado los logrosesperadosentérminosdereduccióndelademandayofertadeestupefacientes.

Aunque algunos indicadores muestran éxitos operativos frente a la lucha contra lasdrogas,larealidadindicaqueelpaísdebecontinuaravanzandohacialadesestructuraciónde las redescriminalesdebidoal carácter reaccionariode lasmismas.Porotro lado, laspolíticas represivas, tienen consecuencias a nivel social, ya que el encarcelamiento pordelitos de drogas parece afectar principalmente a cultivadores, pequeños traficantes yconsumidores,sinquesedebilitealasgrandesestructurascriminales.

Esta situación sugiere que las medidas adoptadas en el desarrollo de las políticas dedrogas en el país, no resultan proporcionales a los resultados y beneficios alcanzados(Uprimny,Guzmán,&Parra,2013);porelcontrario, lasituaciónactualreflejaunosaltoscostos sociales en términos de aumento del consumo y la problemática que se generaalrededordelaspersonasprivadasdelalibertad.1.1 Normatividad en torno a capturas, procedimiento contravencional y dosis mínima

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Laformadecombatirelproblemadelasdrogasdesdelasdiferentesesferassehalimitadoengranmedidaporlapromulgacióndenormasrepresivasrelacionadasconlaimposiciónde penas, persecución criminal, ampliación de actividades delictivas y en general lajudicializacióndeconductas,locualhaceverquelareaccióndelEstadoesprincipalmentede carácter penal o contravencional, sin que las esferas de prevención y tratamientotengan el protagonismo que deben tener como la forma más “humana” de tratar elproblema. Desde lo penal, es amplio el historial de leyes, decretos y sentencias queafectan la manera práctica en que las autoridades judiciales hacen su aplicación, enmuchos casos esto se ve representado en un alto número de capturas y de personasjudicializadasportráfico,porteyotrasactividadesrelacionadasconlasdrogas.“Hace un pocomás de dos décadas usted podía ser arrestado hasta por 30 días si erasorprendido portando o fumando un cigarrillo demarihuana, o hasta por un año si lohacíaporsegundavez”(Norato,2014).EstodeacuerdoconlopromulgadoenelEstatutoNacional de Estupefacientes (1986) en su artículo 51, asímismo se hacíaobligatorio elinternamiento de los consumidores en un tratamiento de rehabilitación, siempre queexistieraundictamenlegalquedieracuentadelaadicción.ElArtículo2ºdelaLey30de1986,o“EstatutoNacionaldeEstupefacientes”,definióensuliteralj),queseconsideradosisparausopersonal“lacantidaddeestupefacientequeunapersonaporta o conservapara su propio consumo”.Entalsentidoprescribiócomo“dosisparausopersonal lacantidaddemarihuanaquenoexcedadeveinte(20)gramos; lademarihuanahachísquenoexcedadecinco(5)gramos;decocaínaodecualquiersustanciaabasedecocaínaquenoexcedadeun(1)gramo,ydemetacualonaquenoexcedadedos(2)gramos”.Asímismodichoartículoestablece: “…no es dosis para uso personal, el estupefaciente que la persona lleve consigo, cuando tenga como fin su distribución o venta, cualquiera que sea su cantidad”. Aunqueseestablecióladosismínimaparaelconsumodesdelapromulgacióndelanormaen1986,noesclaralaaplicaciónprácticaquedebenrealizarlosoperadoresjudiciales;latendenciacrecienteenelnúmerodepersonascapturadasportráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes, tienecomounadesus fuentes lasubjetividaden laaplicaciónde lanorma; policías, fiscales y jueces, se enfrentan a diferentes leyes, sentencias y actoslegislativos,enocasiones confusosque llevanaquenoexista claridadenmuchoscasosfrentealanormaosentenciaquesedebeaplicar.El artículo 49 de la Constitución Política del 91, en principio no hacía referencia alconsumooportedeestupefacientes y se limitabaagarantizar los serviciosde saluddeforma descentralizada con responsabilidad del estado para los tratamientos básicos yprioritarios de forma gratuita, terminando el artículo con el siguiente párrafo “Todapersonatieneeldeberdeprocurarelcuidadointegraldesusaludydesucomunidad”.

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Conelantecedentedelodichoenlaley30de1986,laCorteConstitucionalsepronuncióen la Sentencia C-221 de 1994 sobre el concepto de despenalización de dosis personaldeclarándoloajustadoalaConstituciónconelsiguienteargumento“determinarunadosisparaconsumopersonal,implicafijarloslímitesdeunaactividadlícita(quesolotocaconlalibertad del consumidor), con otra ilícita: el narcotráfico que, en función del lucro,estimula tendencias que se estiman socialmente indeseables, con lo cual se llegó a laconclusióndedespenalización de la dosis mínima.

El decreto1108de1994 "Por el cual se sistematizan, coordinan y reglamentan algunas disposiciones en relación con el porte y consumo de estupefacientes y sustancias psicotrópicas". Promulgó la reglamentación y sanción del consumo en adolescentes ymujereslactantes,tambiénpropusountratamientodiferencialdirigidohaciaelconsumoproblemático y expuso condiciones de prevención teniendo como herramienta laeducaciónespecialmenteparaestosdosgruposvulnerables,deigualmanerapenalizóelconsumoyportedeestupefacientesparaadolescentesymadreslactantes,aduciendolaprotecciónalosniñosyadolescentes.Laley745de2002“Por la cual se tipifica como contravención el consumo y porte de dosis personal de estupefacientes o sustancias que produzcan dependencia, con peligro para los menores de edad y la familia” busca la protección de menores de edad y la familiamediante la imposición de multas y contravenciones a las conductas relacionadas conconsumo o porte que afecten de manera directa o indirecta a dicha población,independientemente de la circunstancia del infractor como consumidor y las normassobre dosismínima, la competencia para las contravenciones está a cargo de juzgadosmunicipaleseinspeccionesdePolicía.Enelaño2009,sepropusolareformaalArtículo49delaConstituciónPolítica,iniciativaque sematerializó en el Acto Legislativo 02 de 2009.Mediante este acto legislativo sepretendióquedesdelaConstituciónseprohibieraelporteyconsumodeestupefacientes. “El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancia”. Enestareformaseestablececomoprioridadeltratamiento terapéutico para aquellas personas con consumo problemático deestupefacientessiemprequesecuenteconelconsentimientoinformadodelpaciente.

En la sentenciaC-574de2011, sedemanda la constitucionalidaddelprohibicionismoalConsumoyportedesustanciasestupefacientesaplicadoenelanterioractolegislativo02de2009, con locual laCorterefrenda lodichoen lasentenciaC-221de1994sobre ladosis personal, eliminando el prohibicionismo en los casos de dosis mínima, según loacordadoenlaley30ylasentenciaC-221de1994. Posteriormenteen2011mediantelaLey1453quemodificóelArt376delCódigoPenal,seadicionólaconducta“llevarconsigo”aladefinicióndeldelitodetráfico,fabricacióno

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porte de estupefacientes, el cual quedó así: “Tráfico, fabricación o porte deestupefacientes.Elquesinpermisodeautoridadcompetente, introduzcaalpaís,asíseaentránsitoosaquedeél,transporte, lleve consigo,almacene,conserve,elabore,venda,ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente,sicotrópicaodrogassintéticasqueseencuentrencontempladasenloscuadrosuno,dos,tresycuatrodelConveniodelasNacionesUnidassobreSustanciasSicotrópicas,incurriráen prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360)meses ymulta demiltrescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legalesmensualesvigentes.(Subrayadoporfueradeloriginal) De igual manera la Política Nacional de Convivencia y seguridad Ciudadana, delDepartamentoNacional de Planeación, aunque nomodifica leyes o decretos, resalta laseguridadenlasciudadesbuscandoqueelmicrotráficodeestupefacientesfueraunodelosdelitospriorizadosquedebeserobjetodeintervencióndelaacciónestataldebidoa“sualto impacto,su interrelaciónconotrasmodalidadescriminalesysu incidenciaen lapercepcióndeseguridad”(DNP,2011).MediantelaSentenciaC-491de2012,seestablecequelaLey1453de2011nopenalizaelporte y consumo de estupefacientes en cantidades menores o dosis mínima, peromantiene laobligacióndepartedelEstadodegarantizarel tratamientoal infractor conconsumoproblemáticoyasufamilia.Claramentelatendenciadelasaltascorteshasidomantenerelderechodelosciudadanosfrentealconsumodeladosismínima,respetandoelderechoconstitucionaldelalibertaddeexpresiónyevaluandolaantijuricidadencasosespecíficos.

De manera general , la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia sobre eltratamiento al porte de sustancia estupefaciente en cantidad considerada como dosispersonal, ha establecido las siguientes reglas: (i) El concepto de dosis personal y suregulaciónprevistaenelliteralj)delArtículo2ºdelaLey30de1986continúanvigentes;(ii)en casos de porte de sustancias prohibidas en cantidad de baja significación es preciso analizar si la conducta reviste relevancia penal por concurrir la exigencia de antijuridicidad material (Art.11CódigoPenal),esdecirsirevisteidoneidadparaafectar el bien jurídico de la salud pública, o si se trata de un acto que solo concierne al fuero individual delportador; (iii) cuando se trata del porte, tráfico o fabricación de estupefacientes encantidadescomprendidasdentrodel rangodedosispersonal,destinadas no al consumo sino a su comercialización e incluso a su distribución gratuita, la conducta será antijurídica pues afecta los bienes que el tipo penal protege; (iv) cuando la sustancia, atendiendocantidades insignificantes o no desproporcionadas (concepto que incluye la dosispersonal), estádestinadaexclusivamente al consumopropiode la persona, adictao sinproblemadenarcodependencia,noconcurreelpresupuestodelaantijuridicidadentantono seafectan losbienes jurídicosqueel legisladorpretendeproteger; (v)Apesarde laprohibición introducida por el Acto Legislativo 02 de 2009 (Art. 49 C.P.), y de lamodificaciónalArtículo376delCódigoPenalefectuadaporelArtículo11delaLey1153de2011,esposibletenerporimpuneelconsumodeestupefacientesenlasdosisfijadas

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enelliteralj)delArtículo2ºdelaLey30de1986,oencantidadesligeramentesuperioresaesostopes,previavaloracióndelcriteriodelesividadoantijuridicidadmaterial.

SiguiendolasrecomendacionesdelaCorteConstitucional,sibienlacantidaddedrogaesdeterminante para la captura, es aún más importante establecer la destinación de lacantidaddedrogaqueproducelacaptura(consumo-venta)ylacondicióndeadiccióndelapersonaparadeterminarlagravedaddelhechooelrealdañoquecausasobreelbienjurídicotutelado.

Ensíntesis,seobservaquelajurisprudenciadelaCorteConstitucionalylaCorteSupremadeJusticiarespondeaalgunoscriteriosdepolíticacriminalypolíticadedrogasbasadosenun tire y afloje entorno al derecho al consumo de estupefacientes en cantidadescomprendidasdentrodeladosismínima,lajudicializacióndelporteylaproteccióndelaseguridadydelosniñosyniñas,porlocual,nodejadeserconfusoparalosoperadoresjudicialeslaaplicacióndelanorma,yenmuchoscasospareceestarencontralaaccióndelaPolicíacomoencargadadelaseguridadylanecesidadderepresiónporpartedelEstadocon laevaluaciónde laafectaciónverdaderaqueciertaconductapuede tenersobre losbienesjurídicosquedebeproteger.Claramenteesnecesarialapriorizacióndecasosyladesmantelacióndeorganizacionescriminales,másalládelapersecuciónaconsumidoresopequeñostraficantesdedrogas.

1.2 El uso del derecho penal en la política de drogas

Comoseafirmaen¿Des-proporciónenlajudicializacióndelosdelitosdedroga?(2013)ycomoseobservaenlanormatividadexpuesta,enpocotiempo,elpaíspasódetenerunpar de regulaciones represivas que no implicaban prisión, a la tipificación de todas lasconductasrelacionadascondrogas,incrementoqueestuvofuertementeinfluenciadoporla tendencia internacional de penalización. Frente a esto, los autores plantean que elaumento de las conductas tipificadas no es proporcional a los daños causados por lasconductasdedrogas,sobretodosisetieneencuentaqueloscambiosnormativosnosehanfundamentadoenevidenciaempíricasobrelosrealesdañoscausados.Es así como, la primera norma enmateria de drogas en Colombia (Ley 11 de 1920) secaracterizó por establecer solo sanciones pecuniarias sobre el tráfico y el consumo,mientrasquelasúltimasreformasalCódigoPenalenmateriadedrogas,hanaumentadolaspenasde conductas relacionadas condrogashastaelmáximode30añosdeprisión(Uprimny,Guzmán,& Parra, 2013), lo quemuestra que tanto las conductas tipificadas,comolaspenasporestetipodedelitos,hanvenidoenunaumentoexcesivo.

TablaX. EvolucióndepenasenColombiaparadelitosrelacionadoscondrogas

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Tomadode(Uprimny,Guzmán,&Parra,2013),pág.119

Destacaque,desdeelaño1928hasta2011,laspenasmáximasparalosdelitosdedrogastuvieronunaumentoexponencialdeunoa30años.Lomismosucedeconelnúmerodeartículos que tipifican las conductas relacionadas con drogas, ya que de unos pocosexistentesenladécadadeloscincuenta,sepasóaunagrancantidaddeartículos,quesibienenlosúltimosañosnohantenidounaumentoconsiderable, latendenciahasidoaqueensu interiorseaumentenelnúmerodeconductastipificadasydeverbosrectores(Uprimny,Guzmán,&Parra,2012).Esta tendencia ha tenido un gran impacto en la población que ha sido condenada pordelitosrelacionadoscondrogas,yaquelalegislacióntiendeaincluirdentrodelosmismostipos penales conductas muy diversas, con consecuencias y grados de responsabilidaddiferentes,peroquesoncastigadasconlasmismaspenas.(CICAD,2015).Esteeselcasodel artículo 376 del Código Penal: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, quecontiene más de diez conductas e impone las mismas penas a comportamientos quetienenunagravedaddiferente.Apesardeesto,elcrecienteusodelderechopenalcomorespuestaalaproblemáticadedrogas, se ha justificado en la protección de la salud pública y en la lucha contra elnarcotráfico y el crimen organizado, con el fin de preservar la seguridad. Bajo estaperspectiva,elEstadorealizagrandesesfuerzosenlajudicializacióndeunagrancantidaddepersonasoenlaimplementacióndeprocedimientoscontravencionalesparagarantizarla seguridad ciudadana, sin considerar que, el bien jurídico tutelado en los delitosrelacionadoscondrogas(lasaludpública)puedetenerun infractordirectoporvoluntadpropia, sin que su comportamiento genere daños evidentes al resto de la sociedad, encomparaciónconconductasdemayorgravedadquetienenunavíctimavisible.Un claro ejemplo de la desproporción que existe en la normatividad relacionada condrogas,seevidenciaenqueenelpaíslapenamáximaportráficodedrogasesde30años,mientrasqueporaccesocarnalviolentoesde20años(Uprimny,Guzmán,&Parra,2012),constituyéndose el delito de tráfico en uno de mayor gravedad con respecto al deviolación. Estodemuestraqueel excesivousodel derechopenal en lapolíticade luchacontralasdrogas,respondemásaunatendenciadetipificartodasaquellasconductasquese presumenquepuedanocasionar un riesgopara los individuos, sin considerar que el

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derecho penal debe ser usado como última ratio y solo cuando cualquier otrométodoparaprotegeralasociedadopararesocializaralinfractor,hafracasado1.Frente a esto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades,estableciendoqueelderechopenalsedebeutilizarcuandotodas lasdemásalternativasde control han fallado, por lo que el Estado no está obligado a sancionar penalmentetodas las conductasantisociales, yporende ladecisiónde sancionar conunapenaqueimplique la pérdida de libertad, es el recurso extremo al que puede acudir el Estado.(SentenciaC-365/12.CorteConstitucional).

2. Tendencias en los procesos de judicialización de delitos relacionados con drogas

Debido al enorme peso que tienen los delitos relacionados con drogas en el sistemajudicialColombiano,resultainteresanteevaluarlasdiferentesetapasdejudicializacióndeestosdelitos,desdelaposibleocurrenciadeconductasdelictivas,pasandoporlaetapadeinvestigación,larealizacióndeunjuicioendondesedefinelainocenciaoculpabilidaddelapersonaylaposteriorejecucióndepenas;enestasetapassurgenvariablesimportantespara la política de drogas, la política criminal y la política penitenciaria, además deevidencias para la toma de decisiones enmateria de seguridad, prevención, salud y engeneralparaestablecerlaspolíticasdeluchacontralacriminalidadylasdrogas.

Elpropósitodeestapartedelescritonoesdescribir lasparticularidadesdelosprocesosjudiciales, sino más bien resaltar algunas tendencias y características encontradas enmateria de judicialización únicamente desde el procedimiento penal, sin pretenderahondar en caracterizaciones sociales, económicas o de contexto de las personas quehacenpartedeesteestudio,peroresaltandoalgunosaspectosquefueronencontradosenelmomentodeprocesarlainformación.

Bajoestapremisa, enel siguientegráfico se resumen lasetapasde judicializaciónenelsistemapenalcolombianoysemuestralamaneraenlaquesejudicializaundelito,desdelaocurrenciaoposibleocurrenciadeundelito,hastalaejecucióndelapena,pasandoporlas etapas de indagación – investigación y juzgamiento; todo en el marco del Sistemapenaloralacusatorio(Ley906de2004).

1LospenalistasJuanBustosRamírezyHernánHormazábal(1997:66)explicanelprincipiodelderechopenalcomoultima ratiode la siguientemanera: el derechopenal hadeentenderse comoúltima ratioomejorextrema ratio,esto significaqueelEstadosolopuede recurriraél cuandohayan fallado todos losdemáscontroles,yaseanformalesoinformales.Lagravedaddelareacciónpenalaconsejaquelanormapenalsoloseaconsiderada,enúltimainstancia,comounrecursoexcepcionalísimofrentealconflictosocial.

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Grafica#.EtapasdeJudicialización,ley906de2004

Para efectos de este capítulo, se analizarán dos delitos de drogas que tienen un altoimpactoenlosprocesosjudiciales;porunladoeldelitode tráfico, fabricación o porte de estupefacientes,queseencuentratipificadoenelartículo376delCódigoPenalyqueeseldelitodedrogasporel cual esprocesada lamayorpartedepersonasenelpaís yeselcuartodelitodemayorimpactoenlapoblacióncarcelaria;yporotraparte,seanalizaráeldelito de Conservación y financiación de plantaciones, tipificado en el artículo 375 delCódigoPenalyquetieneunaespecialrelevanciadebidoaqueporsumismanaturaleza,afectaprincipalmenteapequeñoscultivadoresycampesinos,sancionandopenalmentealprimereslabónqueparticipaenlacadenadeproduccióndesustanciasilícitas.

Para este análisis se utilizaron las siguientes fuentes de información: Ministerio deDefensa Nacional, Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación e Instituto NacionalPenitenciario y Carcelario (INPEC), de acuerdo con la disponibilidadde informaciónquetiene cada una de las instituciones según su competencia y conforme a las diferentesetapasdejudicialización

2.1. Delito de Tráfico, fabricación o porte de Estupefacientes

Elartículo376delC.P,consagra“Elquesinpermisodeautoridadcompetente,introduzcaalpaís, así seaen tránsitoo saquedeél, transporte, lleveconsigo,almacene, conserve,elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia

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estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en loscuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre sustanciassicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360)mesesymultademiltrescientostreintaycuatro(1.334)acincuentamil(50.000)salariosmínimoslegalesmensualesvigentes.(Colombia,2000)”.

Conformeconlosresultadosdelaencuestadepercepciónyvictimizaciónrealizadaenelsegundosemestrede2014porlaCámaradeComerciodeBogotá,alapregunta“¿Cuáleslamodalidaddelictivaquemás lepreocupa?, losciudadanosencuestadosrespondieron:49%elhurtoapersonas,16%elhomicidiocomúny11%laventadedrogas;ubicandoalart376delC.P.comolaterceramodalidaddelictivaquemáspreocupaalaciudadaníaenlaciudaddeBogotá.Asímismoenelordennacionaldiferentesencuestasdevictimizaciónypercepcióndeseguridadubicanlaventayconsumodeestupefacientescomounadelasproblemáticasqueafectandemanerareallaconvivenciaylasensacióndeinseguridaddelosciudadanosendeterminadossitiospúblicos.

Como estrategia para contrarrestar los delitos que afectan la seguridad pública, se hanpromulgadodiferentesleyesquehanaumentadolaspenasdelosdelitosrelacionadoscondrogasoelnúmerodeconductastipificadas;unadeellasfuelaley1453de2011oleydeseguridad ciudadana, “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código deProcedimientoPenal,elCódigode InfanciayAdolescencia, las reglas sobreextincióndedominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”, que tuvo entre susprincipales motivaciones generar acciones policivas y restrictivas fuertes para evitar elcomerciodeestupefacientesenlugarespúblicosycolegios;aumentarlosrequisitosparala utilización de brazaletes de vigilancia para delitos de estupefacientes; sancionar elingreso de estupefacientes a sitios deportivos y la utilización de vehículos para eltransportede sustanciase insumosentreotras cosas,pormediode reformasalCódigoPenalyalCódigodeProcedimientoPenal.

Particularmenteestaley,endurecióeltratamientopenalparalosdelitosrelacionadoscondrogasloqueconsolidóaúnmáslatendenciadeutilizarelderechopenalcomorespuestaa la problemática de drogas. En este contexto, es fundamental analizar cómo estaspolíticashan venido impactando todoel procesode judicializacióndel delitode tráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes.

2.1.1 Capturas por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

En la siguiente gráfica se muestra una relación del comportamiento tendencial de lascapturasrealizadasentreel2012ymayode2015paraelart376delC.P.

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Gráfica#.CapturasporTráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes2012-2015

Fuente:MinDefensa–CálculosMinjusticia.*Corteamayode2015

Aunqueenlagráficaelcomportamientotendencialmuestraunareducciónimportantedecapturasenel2015,lociertoesquesetratadeunreporteparcialamayodeeseañoqueevidentementepuede superar el númerode capturas realizadoen2014e inclusoel de2013.Sibien,enlagráficaseobservaqueelcomportamientodelascapturasfluctúaañoaaño, sus cambios no son representativos pero sí son un indicador importante desde laópticadelactuarpolicial.

El comportamiento de las capturas puede responder entre otras cosas a las siguientessituaciones:

� Un aumento de capturas como muestra de efectividad de la Policía Nacional.“LosindicadoresderesultadodelaPolicíasonprogresivos,esdecirquesidurante2013unaestaciónincautó100kilosdemarihuana, la incautacióndebesersuperioren2014.”(Tobón,2015).Asímismo,existenindicadoresrelacionadosconelnúmerodecapturasqueuncuadranteounidaddepolicíageneraendeterminadaáreaotiempo, locualmotivaun incrementodesmedidodelactuarpolicialacambiodebeneficios.

� En los últimos tres años es notorio el incremento de las capturas debido entreotras cosas, a la sentencia C-491 de 2012 que establece: “Cuando el porte o laconservaciónrecaesobresustanciaestupefacientespsicotrópicaodrogasintética,encantidadescomprendidasinclusodentrodelacategoríadedosispersonal,perodestinadasnoenprincipioalconsumosinoalacomercialización,tráficoeinclusoa la distribución gratuita, la conducta será penalizada toda vez que tiene lapotencialidaddeafectarentreotrosbienesjurídicos,eldelasaludpública”.

� Seha incrementado laventayel consumoencentroseducativos,universidades,áreasmarginalesyestablecimientospúblicos,delasprincipalesciudadesdelpaís.Lasorganizacionestrasladaronsunegocioaloscentrosurbanos,determinadoporlaproliferaciónderedesdistribuidorasdedrogasilícitas,apartirdelasentamiento

86.911 91.14585.869

35.379

2012 2013 2014 2015*

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de ejes de expendio, “ollas” y “jibaros” en diversos sectores de la sociedad(ColombiaP.N.,2012)”

� Sonvariaslaspersonasquesondetenidastemporalmenteporlafuerzapúblicaenelmarcode la ley745de2002sobrecontravencionesenelconsumoyportededosispersonal.

Para entender mejor las características de este delito y las circunstancias en las queocurre,esimportanteanalizarlasiguienteinformación.

Tabla#.CapturasporTráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes(Circunstancia,géneroyzona)2010-2015*2

2012 2013 2014 2015* Total 86.911 91.145 85.869 35.379Flagrancia3 82.216 85.717 80.666 33.150OrdenJudicial 4.695 5.428 5.203 2.229Part%flagrancia 95% 94% 94% 94%Part%Ordenjudicial 6% 6% 6% 7% Femenino 7.968 8.432 7.829 3.338Masculino 78.943 82.713 78.040 32.041Part%Femenino 9% 9% 9% 9%Part%Masculino 91% 91% 91% 91% Rural 5.115 5.714 6.576 3.338Urbana 81.796 85.431 79.293 32.041Part%Rural 6% 6% 8% 9%Part%Urbana 94% 94% 92% 91%

Fuente:PolicíaNacional-CálculosMinjusticia.*Corteamayode20152LascifraspresentadastienencomofuenteCICRI-DIJIN,PolicíaNacional-DireccióndeEstudiosEstratégicos.MinisteriodeDefensaNacional.Elreportedelaño2015esparciala31deMayo.3 Artículo 301 ley 906 de 2004. Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona essorprendida y aprehendidadurante la comisióndel delito. 2. Lapersonaes sorprendidao individualizadadurante la comisión del delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuereseñaladopor la víctimau otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de superpetración.3.Lapersonaessorprendidaycapturadaconobjetos, instrumentosohuellas,de loscualesaparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber participado en él. 4. La persona essorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio abierto al público a través de lagrabacióndeundispositivodevideoyaprehendidainmediatamentedespués.Lamismareglaoperarásilagrabación del dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la persona opersonas que residan en elmismo. 5. La persona se encuentre enun vehículo utilizadomomentos antesparahuirdel lugarde la comisióndeundelito, salvoqueaparezca fundadamentequeel sujetono tengaconocimiento de la conducta punible. Parágrafo. La persona que incurra en las causales anteriores sólotendrá¼delbeneficiodequetrataelartículo351delaLey906de2004.

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Deloanteriorsepuedeestablecer:

1. LascapturasrealizadasporlaPolicíaNacionalparaestedelitoentre2012ymayode2015*serealizanenun94%encircunstanciasdeflagranciayelrestante6%porordenjudicial.Eldelitodetráficodedrogasessujetodedetencionesenflagrancia4,esdecir,lascapturasensumayoríanorequierendeunainvestigaciónprevia,niunacervodeevidenciasfuerte;deacuerdoconunainvestigaciónrealizadaporestudiantesdelaUniversidadIndustrialdeSantanderduranteelperiodo1994-2004enlaciudaddeBucaramanga,“Lafrecuenciadearrestossegúnsutipo,indicaqueelintercambiodedrogaquesucedeenlaCallehatenidoel64%delascapturas,32%soncapturasenollayelnarcomenudeoadomiciliorepresentael4%deltotal”.

2. El91%de laspersonascapturadasporeldelitodetráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes son hombres y solamente el 9% son mujeres. Si bien el delitoparecetenerunaclaratendenciaasercometidoporhombresyenmenormedidapormujeres,lacifrademujerescapturadasenel2014,esbastanterepresentativa(7.829).

3. La caracterizaciónpor zonamuestraqueel 94%de las capturas se realizaronenzonasurbanas,conunalevereducciónenel2014y2015*.Enlaszonasruralesseveunincrementodecapturasparalosaños2014ylosmesesanalizadosdel2015.

Gráfica#.Caracterizacióndecapturaspormayortendencia,segúngénero,circunstanciayzona

4LaLeydeSeguridadCiudadana,consideraquetambiénhayflagranciacuandoalguienesgrabadoporunvideoen la comisióndeundelito, así comosorprendidodentrodeunvehículoutilizadopara losmismosfines. Cuando una persona es sorprendida cometiendo un delito en flagrancia, se puede capturar yjudicializarinmediatamente,sinordendecaptura.

2010 2011 2012 2013 2014 2015*

Totalcapturas 78.006 74.749 86.911 91.145 85.869 35.379

Capturasflagrancia 74.934 71.098 82.216 85.717 80.666 33.150

ZonaUrbana 74.030 70.644 81.796 85.431 79.293 32.041

capturashombres 70.679 67.538 78.943 82.713 78.040 32.041

050.000

100.000150.000200.000250.000300.000350.000400.000

Num

ero

de c

aptu

ras

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Fuente:MinDefensa–CálculosMinjusticia.*Corteamayode2015

Caracterizacióndecapturasportráfico,fabricaciónoportedeestupefacientesporcantidadytipodedroga.2013

Fuente:PolicíaAntinarcóticos–CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho

De la información disponible para el año 2013, se tiene que la sustancia por la cual segeneramayornúmerodecapturaseslaMarihuanaconunaparticipacióndel46%,seguidadeBazucoconun25%,basedecocaconun17%ycocaínaconun8%,losdemástiposdedrogamotivanelrestante4%deltotal.

Por la disponibilidad de información para el año 2013, se puede establecer que lascapturas se concentran en cantidades relativamente pequeñas (entre 0 y 250 gr de lasustancia que motiva la captura), aunque es importante aclarar que los rangos decantidades son discrecionales, sobre todo si se tiene en cuenta que 50 gramos demarihuana,notienenlaafectaciónenlasaludquepuedentener50gramosdecocaínauotrotipodedroga.Lainformaciónparadeterminarlamodalidadoverborectorporelquese judicializa o se captura, es de difícil recaudación sin embargo existen importantesindicios de que la modalidad por la que más se captura es por porte de pequeñascantidadesdeestupefacientes.

UnainvestigacióndelaUniversidaddelosAndesrealizadaporJulietaLemaitreyMauricioAlbarracín,publicadaen2011,que incluyóvisitasacentrosdedetenciónyentrevistasamásde40miembrosde laPolicíaenBogotá,confirmóqueelporteyelusode ladosispersonal continúan siendo reprimidos en la práctica. El estudio concluyó que la dosispersonalesentendidacomounproblemaderepresiónycontrolsocialqueesabordadoconunaltogradodediscreciónporpartedelaPolicía,yquerecaeprincipalmentesobreaquellosconsumidoresquepertenecenapoblacionespobresyquesonpercibidascomopeligrosasporlospatrulleros.

05.00010.00015.00020.00025.00030.00035.00040.000

0a250Gr 251a500Gr

501a1000Gr

1001Gra2000Gr

2001Gra6000Gr

6000Gren

adelanteCocaina 6.376 155 93 76 146 162

Basedecoca 13.122 260 153 78 100 105

Marihuana 35.742 1.997 956 480 392 684

Bazuco 19.542 345 140 97 37 20

Pers

onas

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Deloanteriorycomounaaproximaciónparallegaralaevidenciaempíricanecesariaparacontrastarlahipótesis,setomalavariablegradodeescolaridadyocupacióndelabasededatosdelaPolicíayseobtienenlossiguientesresultados.

Grafica#.Capturasportráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes,deacuerdoconelgradodeescolaridad20145

Grafica#.Capturasportráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes,porocupación2014.6

Sibien,lasdosvariablesevaluadasnosoncompletamentedeterminantesparasustentarquelascapturasseconcentranenunadeterminadapoblación,claramentelosresultadosmuestrandostendencias importantes;encuantoaniveldeescolaridad,el36%(31.198)de las capturas se realizaron a personas que cursaron como último grado undécimo,seguidodel23%(19.407)quecursaronhastaquintodeprimariaydemaneragenerallosdemássedesagregandentrodediferentesgradosdebachilleratoyprimaria,conun2%deiletrados(2003).

5Paracrearlagráfica,setomaronúnicamentelasprimeras10categoríasdeescolaridadporordendemayoramenor.6Paracrearlagráfica,setomaronúnicamentelasprimeras10categoríasdeocupaciónporordendemayoramenor.

31.198

19.407

6.2064.898 4.774 4.634 4.461

2.2042.1932.0030

5.00010.00015.00020.00025.00030.00035.000

Capt

uras

27293

15792

6592 5443 3459 3087 2468 2445 2367 18950

5000

10000

15000

20000

25000

30000

Capt

uras

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Encuantoa laocupaciónde lapersonacapturada,sedestacaqueel32%(27.293)tieneunacategoríasubjetivadeoficiosvarios,quedenotapersonasquesededicanadiversidaddeactividadesdetodotipoo“rebusque”;lassiguientescategoríassondesempleado18%(15.792),independiente8%(6.592)yestudiante6%(5.443);siendoenestecasounpocomás evidente la condición de las primeras cuatro categorías como condición deinestabilidadlaboralybajoniveldeingresos,tambiénesunposibleindicadordeltipodepersonas que son objetivo de los mercados ilícitos, tanto para la venta como para elconsumodeestupefacientes.

Gráfica#.CapturasporTráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes2014

Lascapturaspor tráficodeestupefacientescoincidenconcapitalesycentrosconmayorpoblación;enelordennacional,eldepartamentodeAntioquiaocupaelprimer lugaren2014con17.787capturas,seguidodeBogotácon15.282yeldepartamentodelVallecon8.703capturas.

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Sinembargo,parareducirelsesgopoblacionalymostrarresultadosquedenunpanoramamásclarodelaproporcióndecapturasconrespectoalnúmerodehabitantes,secalculaunatasapor10.000habitantesparaelaño2014,lossiguientessonlosresultados.

Grafica#.Tasadecapturas7poreldelitodetráfico,fabricaciónoportepor10.000habitantes,población2014

Paraelaño2014,conformeconloscálculosrealizados,elDepartamentodeCaldastieneuna tasa de 87.8 capturas por cada 10.000 habitantes, seguido de Quindío (58.1),Antioquia(41.2)ySantander(35); lacapitalBogotáD.C,tieneunatasade28.3capturas

7Seestablecelapoblacióntotalde12a65añosdeedadencadaañodelperiodo(2008-2012)yparacadauno de los departamentos y zonasmetropolitanas de las que se tiene desagregación, usando la base dedatosdelDepartamentoNacionaldeEstadística (DANE). Lapoblaciónde losdepartamentosque incluyendesagregación de zonas metropolitanas o capitales, es la total del departamento menos la zonametropolitana.Elrangodeedad(12-65años)esutilizadodeacuerdoalaedadqueestableceelcódigodeinfanciayadolescenciaylaedadpromediodevulnerabilidadqueseutilizaparaelmuestreoenelestudionacionaldeconsumodesustanciaspsicoactivasenColombia2008(VARIOS,2009).

VAUPÉSGUAJIRAGUAINÍACHOCÓBOYACÁARAUCAVICHADA

SANANDRÉSPUTUMAYOCASANARE

SUCRECAUCAMETA

CUNDINAMARCANARIÑO

MAGDALENACESAR

CAQUETÁBOLÍVARTOLIMA

ATLÁNTICOHUILA

GUAVIARENACIONAL

NORTEDESANTANDERVALLE

BOGOTADCAMAZONASCÓRDOBARISARALDA

SANTANDERANTIOQUIAQUINDÍOCALDAS

5,37,57,98,48,511,011,512,312,913,613,914,014,715,615,715,816,218,523,023,624,124,426,127,427,628,028,332,533,534,435,041,2

58,187,8

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por cada10.000habitantes,porencimadelpromedionacionalqueesde27.4 capturasparaelaño2014.

2.1.2 Etapa preprocesal – Indagación

Enestaetapa,laPolicíaponeadisposicióndelFiscalalapersonaindiciadaocapturadayexponelascircunstanciasdelacaptura,laevidenciadelacomisióndelhechoytodoslosdatosquelesonrequeridoscomoPolicíajudicialenelejerciciodesusfunciones;enestepuntoeslaFiscalíaquienentraadecidirlaacciónsiguiente8.

La información relacionada en las siguientes gráficas se calcula conforme a ladisponibilidaddelasbasesdedatospara2014,estosehaceconlafinalidaddeidentificartendencias aclarando que no son cifras absolutas teniendo en cuenta las limitantesmetodológicasylasdiferenciasquesepuedenpresentarenelmanejodecadaunodeloscasos.

Archivo de diligencias

Enmuchos casos laetapade indagación terminademaneraanticipadadebidoaqueelfiscal decide archivar la diligencia y dar por terminada la investigación, por lo cual, elindiciadonodeberácontinuarconlaformulacióndeimputación.

A nivel general, si en esta etapa de indagación la Fiscalía determina que el hechodenunciadonoexistióenlarealidad,debeordenarelarchivodelasdiligencias;tambiénprocede el archivo cuando constata que el hecho y las “circunstancias fácticas”demostradas no concuerdan con la descripción legal de una conducta delictiva (laconductanoseajustaaladefinicióndeldelito),osea,queelhechonoseajustaauntipopenal.ElarchivodeladiligencianoimplicadarporterminadototalmenteelprocesoylaFiscalíatieneuntiempoprudenteparareactivarlainvestigación.

Paraelcasoespecíficodeldelitodetráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes,entrelas principales razones argumentadas por los Fiscales para el archivo de diligencias sepuedenencontrar:

! Lainexistenciadelhechodenunciado.! Laatipicidaddelaconductaoantijuridicidadentérminosdetipicidadobjetiva,es

decirquelaconductanoseajustaa ladefinicióndeldelitooqueelbienjurídicotuteladonoseveafectadoporlaconductaqueconstituyeeldelito.

8Debidoaque lasbasesdedatosde laPolicíaNacional y la FiscalíaGeneralde laNación,no tienenunacorrespondenciaencuantoacriteriosdereporte,nimetodología;paraestapartedelescritosetomanlascifrasdelaFiscalíaGeneraldelaNación,haciendosalvedadenqueelreferenteatomarsonlascapturasportráfico,fabricaciónoportedeestupefacientesreportadasporFiscalíacomovariabledeacercamientoaunatendencia,sinqueestasealacifraabsoluta,teniendoencuentaquenoincluyelasnoticiascriminalesnielnúmerodeindiciados,quesoncriteriosmáscercanosaloqueconocelaFiscalíaenelcumplimientodesusfunciones.

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Esta última razón es la principal causante de archivo de diligencias por parte de losFiscales y se encuentra amparada ampliamente en las sentencias 29183/2008 y31531/2009delaCorteSupremadeJusticia,sobreaprovisionamientoydosismínimadeconsumo, además porque no es posible en muchos casos comprobar que la personacapturadapretendíautilizarelestupefacientepara lacomercializaciónoque lacantidadefectivamenterepresentapeligroparaelbientuteladoqueeslasaludpública.

Gráfica#.ArchivodediligenciascomoproporcióndeltotaldeactuacionesArt376(Tráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes)en2014.

Fuente:FiscalíaGeneraldelaNación-CálculosMinjusticia

Comoseobservaenlagráfica,delatotalidaddelasactuacionesrealizadasporlaFiscalíaparaestedelitoen2014,aproximadamenteel60%correspondenaarchivodediligencias,mientrasquesoloun40%delasmismascontinúanelprocedimientojudicialypasanaunaetapa posterior en el proceso. Este punto es importante analizarlo ya que como seobservapara laFiscalíamásde lamitadde lasdiligenciasnocumplencon losrequisitosparacontinuarconelproceso,loquesehaconvertidoenunaquejarecurrenteporpartedelosfiscales,poreldesgasteylacargalaboralquetodoesteprocesolesacarrea.Sibien,es el Fiscal quien debe decidir con base en argumentos legales el archivo o no de lasdiligencias, no se puede desconocer que el porcentaje de archivo es superior al deactuacionesquecontinúanelproceso.

Formulación de Imputación

De acuerdo con el art. 286 del Código de Procedimiento Penal, la formulación de laimputaciónes el acto a travésdel cual la FiscalíaGeneral de laNación comunica aunapersonasucalidaddeimputado,enaudienciaquesellevaacaboanteeljuezdecontroldegarantías.

Enlaetapapreprocesalseidentificandificultadesenlajudicializaciónefectivadeldelito,de esta etapa se desprenden los argumentos para la realización de un juicio y laimparticióndemedidaspreventivasdeaseguramiento, condenas, aceptaciónde cargos,preacuerdos,resolucionesabsolutoriasyaquelloscasosenloscualessepuederecobrarlalibertaddeinmediato.

Archivodediligencias

60%

Actuacionesquenosearchivan

40%

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Del total de diligencias que no fueron archivadas en la etapa inicial del proceso,aproximadamenteel63%sonde formulaciónde imputación, yel restante37% tendránotrotipodeactuacióndentrodelprocedimientopenal,comopuedeserqueobedezcanapreclusión de procesos, medidas de aseguramiento, diligencias de allanamiento, entreotrascosas.

Gráfica#.Formulacióndeimputación/DiligenciasNoarchivadasenetapadeindagación.Actuaciones2014

Fuente:FiscalíaGeneraldelaNación-CálculosMinjusticia

“El Fiscal hará la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios,evidenciafísicaodelainformaciónlegalmenteobtenida,sepuedainferirrazonablementequeelimputadoesautoroparticipedeldelitoqueseinvestiga.Deserprocedente,enlostérminos del código, el fiscal podrá solicitar ante el juez de control de garantías laimposicióndelamedidadeaseguramientoquecorresponda”(República,2004).

Laimportanciadeestapartedelprocesoradicaenquelamayoríadepersonascapturadaspordrogassondejadasen libertadenelmomentoquesonpuestasadisposicióndeunFiscal, esto porque no cumplen con los criterios que el fiscal considera necesarios paracontinuar con el proceso, es decir que lamayoría de los casos se archivan o no se lesformulaimputacióndecargos.

Gráfica#.Indiciadosvsimputadosportráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes2008-2012

63%

37%

DiligenciasqueNOsearchivanFormulacióndeimputación

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Fuente:FGN–CálculosMinjusticia

Enestagráficoseobservaqueenelordennacionalelnúmerodearrestosydenoticiascriminales relacionadas con este delito tiende a incrementarse, mientras que laformulacióndeimputacióndecargostiendeamantenerse,produciendounaimportantecantidad de personas que no llegan a la etapa de investigación, lo que regularmentegenera una sensación de impunidad entre la comunidad y que más bien puede serexplicado a partir de una desarticulación entre las políticas, acciones y funciones quetienenlaPolicíaylaFiscalía.

2.1.3. Ejecución de Penas

Enlamayoríadeloscasoslaetapaprocesaldelciclodeldelitofinalizaenelmomentoenqueeljuezdictasentenciacondenatoria;“Lasentenciajudicial,porlotanto,ledalarazónoadmiteelderechodealgunadelaspartesenlitigio.Enelmarcodelderechopenal,estefallodeterminaelcastigoolaabsolucióndelapersonabajoacusación.Estoquieredecirque, si la sentenciaesuna condena, estipula lapenaque le correspondedeacuerdoaldelitoencuestión”(Definición,2015).

Si se tiene en cuenta la finalidad de la pena desde la perspectiva del castigo a unaconductaasocialqueatentacontraelbienestarocomounaformadeprevencióndequedichaconductaafecteaunavíctimaoquelareincidenciacausemayordaño,enlosdelitosrelacionadoscondrogasidentificarelsujetopasivo(víctima)escomplicado,yaqueenlamayoríadecasos lavíctimaeselmismo infractor; segúnelCódigoPenal se tratadeundelitocontralasaludpública,sinembargo,eldilemaparaunjuezdeejecucióndepenases que al consumir sustancia estupefaciente es la persona la víctima directa de dichaconducta y su salud el bien jurídico afectado, por lo que no implica necesariamente laafectaciónaunbienpúblicosinoalasaludpersonal.

Gráfica#.PoblaciónCarcelariaporeldelitodetráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes.Art.376C.P

2008 2009 2010 2011 2012

Indiciados 45.979 60.218 82.762 80.115 89.214

Imputados 23.279 23.827 25.929 23.663 23.313

010.00020.00030.00040.00050.00060.00070.00080.00090.000100.000

Per

sona

s

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Documento preliminar – Marzo de 2016

Fuente:SISIPEC-INPEC–CálculosMinjusticia

EnColombia,lapoblacióncarcelariapasode13.717personasen2009a25.258en2013,loquemuestraquelatendenciadelapoblacióncarcelariaportráfico,fabricaciónoportede estupefacientes va aumentando año tras año, lo que a su vez es un factor queincrementaelhacinamientocarcelario.

Comosemostróanteriormentecon la informacióndecapturas, lamayoríadepersonasson capturadas por cantidades entre 0 y 250 gramos de la sustancia quemotiva dichaactuación, por lo que es probable que los eslabones más pequeños de la cadena deltráfico o distribucióndedrogas seanquienes se encuentrenprivados de la libertad, sinque esto tenga un impacto real sobre el debilitamiento de las grandes estructurascriminalesdedicadasaestenegocio.

Porotraparte,eldelitode tráfico, fabricaciónoportedeestupefacientes, seencuentraentre losprimeros cuatro delitosdemayorocurrenciadentrodel totalde lapoblacióncarcelaria a mayo de 2015. El primer delito es homicidio, seguido de hurto y defabricación,tráficoyportedearmasdefuegoomuniciones.

Gráfica#.Cincodelitosdemayorocurrenciaentrelapoblacióncarcelariageneral.Mayode2015

1371715872

19533

2300425258

2009 2010 2011 2012 2013

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Documento preliminar – Marzo de 2016

Fuente:INPEC.CálculosMinjusticia

Sinembargo,enesteanálisis,esimportanterealizarunadiferenciaciónentrelapoblacióncarcelariamasculinayfemenina,yaquemientrasparaloshombreseldelitodetráficodeestupefacienteseselcuartodelitodemayorocurrencia,paraelcasodelasmujeres,estedelitoentraaocuparelprimerlugar.

Grafica#.DelitosdemayorocurrenciaenlapoblacióncarcelariaFemenina.Mayode2015

Fuente:INPEC.CálculosMinjusticia

Gráfica#.Personascondenadasportráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes.Mayode2015.Rangodepena

2902416%

2887616%

2490314%

2411314%

140818%

5681932%

Homicidio

Hurto

Fabricación,tráficoyportedearmasdefuegoomunicionesTráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes

Conciertoparadelinquir

Otrosdelitos

397334%

140212%

125311%

10989%

6926%

334628%

Tráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes

Hurto

Conciertoparadelinquir

Homicidio

Fabricación,tráficoyportedearmasdefuegoomuniciones

Otrosdelitos

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Documento preliminar – Marzo de 2016

Fuente:Inpec–CálculosMJD

De laanterior tabla seobservaqueamayode2015,el93%decondenados sóloporeldelitodeTráfico,FabricaciónoportedeEstupefacientes,tienenentre0y10añosdepenaque están cumpliendo en establecimientos penitenciarios. La mayoría de condenados(63%)tienenpenasentre0y5años.

En conclusión se tiene que de diferentes fuentes y estudios realizados sobre el tema,tantoporelMinisteriodeJusticiaydelDerechocomoporotrasinstitucionesyentidadesqueseencargandelainvestigaciónacadémica,setienenlossiguientesdatosrelevantes.

� En2014el94%delascapturasserealizaronenflagrancia,soloel6%correspondenaunaordenjudicial(investigaciónprevia).

� De81.237capturasreportadasporAntinarcóticosen2013,aproximadamente50%correspondenamarihuana,25%abazuco,17%abasedecocael9%acocaína,y1%aHeroína.

� Enel92%delascapturasrealizadasen2013seencontróaproximadamente,entre0 y250gramosde la sustanciaquemotivó la captura yel 3,3%de las capturas,entre251y500gr

� Mientras la tendenciadepersonas indiciadasporelArt.376delC.Pcreciócasieldoble a 2012, la tendencia a formular imputación de cargos se mantiene. Esoimplica que se capturan muchas personas pero la Fiscalía decide no hacerimputacióndecargos.

� Del total de condenados por el delito de tráfico, fabricación o porte deEstupefacientes,el84%(13.938)loestánsóloporesedelitoyelrestanteloestáenconcursoconotros.

2.2. Delito de Conservación y financiación de plantaciones Otrodelitoquemereceespecialatenciónporsualtoimpactoenpoblaciónvulnerable,esel de Conservación y Financiación de Plantaciones (art. 375 CP), debido a que por sumismanaturalezatiendeaafectarprincipalmenteapequeñoscultivadoresycampesinos.

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Documento preliminar – Marzo de 2016

2.2.1. Capturas por el delito de Conservación y financiación de plantaciones

Capturasart.375Conservaciónyfinanciacióndeplantaciones2005-2015

Fuente:PolicíaNacional.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.

*Corteamayo2015.

LascapturasporeldelitodeConservaciónyfinanciacióndeplantaciones9delaño2005a2015, no son tan numerosas en comparación con las que se realizan por el delito deTráfico, fabricación y porte de estupefacientes; a pesar de esto el comportamientotendencialmuestra que para el año 2009, se presentó un alza considerable comparadacon los otros años, tendencia que disminuyó notablemente en los años posteriores. Sibien no se tiene certeza sobre la causa de este aumento, por lo regular estos picosresponden a políticas coyunturales que a un verdadero aumento en la comisión deldelito.

Un posible indicador relacionado con la comisión del delito son los informes sobremonitoreodecoca,segúnestainformaciónenelaño2009nohubouncrecimientodelashectáreas cultivadas de coca, sino que comparado con años anteriores, se mantuvo latendenciadeestashectáreascultivadasconuna leve tendenciaa labaja.Diferentea lo

9 De acuerdo con el artículo 375 del Código Penal “El que sin permiso de autoridad competente cultive,conserveofinancieplantacionesdemarihuanaocualquierotraplantadelasquepuedaproducirsecocaína,morfina,heroínaocualquieraotradrogaqueproduzcadependencia,omásdeun(1)kilogramodesemillasdedichasplantas,incurriráenprisióndenoventayseis(96)adoscientosdieciséis(216)mesesyenmultadedoscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (266.66) a dos mil doscientos cincuenta (2.250) salariosmínimoslegalesmensualesvigentes.SilacantidaddeplantasdequetrataesteArtículoexcedieredeveinte(20)sinsobrepasarlacantidaddecien(100),lapenaserádesesentaycuatro(64)acientoocho(108)mesesde prisión y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legalesmensualesvigentes”.

189186

179253

901

427

255 288

160 172

52

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015*

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Documento preliminar – Marzo de 2016

esperado, un aumento de capturas por el delito de conservación o financiación deplantaciones,noobedeceaunincrementodelashectáreascultivadasdecocaydehechoel comportamiento durante los 11 años analizados en la gráfica no muestra unacorrelaciónclaraentrelasdosvariables.

Capturasart.375Conservaciónyfinanciacióndeplantaciones2005–2015

Fuente:PolicíaNacional.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.*Corteamayo2015.

Porotraparte,seobservaquelamayoríadecapturasserealizanenflagrancia,esdecirsinquehayaunainvestigaciónpreviasobreelposibledelitoquesehacometidoquederiveenunaordenjudicial.Al igualqueen laanteriorgráfica, latendenciade lascapturasenflagranciarealizadasenelaño2009tuvounaumentoconsiderableconrespectoaotrosaños,mientrasquelatendenciadelascapturasporordenjudicialhasidomásestable.Esimportanteseñalarquelanoexistenciadeunainvestigaciónprevia,llevaapensarquenosetieneevidenciaquelaspersonascapturadaspertenezcanaredescriminales,sinoquesoncapturadosenactividadespropiasdeloscultivos,porloqueparaunjuezounfiscalno será fácil determinar si la conducta afecta demanera significativa al bien jurídico“salud”.

Capturasart.375Conservaciónyfinanciacióndeplantaciones2005-2015

157

142143

204

840

383

203 231

114 145

3731 44 36 49 61 44 52 57 46 27 152005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015*

Flagrancia

Ordenjudicial

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Documento preliminar – Marzo de 2016

Fuente:PolicíaNacional.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.*Corteamayo2015.

Porotraparte,lamayoríadecapturasparaestedelitoserealizanenzonarural,loqueescoherenteconlamismanaturalezadeldelitoyconlalógicadelacapturaenflagrancia.Alhacer un análisismás detallado se observa que las capturas que se realizan por ordenjudicialsonensumayoríaenzonasurbanas,mientrasquelasrealizadasenflagranciasonrealizadas en su mayoría en zonas rurales. Así mismo, las capturas en zonas urbanastienenunatendenciasimilarenlosdiferentesaños(exceptuando2009),mientrasquelasdelaszonasruralestienencambiosmayoresdeunañoaotro.

Gráfica#.CapturasporConservaciónofinanciacióndeplantaciones.Art375año2014,géneroyzona

Fuente:PolicíaNacional.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.

Deltotaldepersonascapturadasenel2014poreldelitodeConservaciónyFinanciacióndePlantaciones (172),el95%sonhombres (163)yel5%(9)sonmujeres.Asímismo,el17%delaspersonas(30)fueroncapturadasenzonaurbana,mientrasqueel83%fueroncapturadasenzonarural(143).

136133 128

189

774

350

198 207

101142

3053 53 51 64127

77 57 81 5930 22

2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015*

Rural

95%

16395%

Femenino

Masculino14283%

3017%

Rural

Urbana

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Documento preliminar – Marzo de 2016

CapturasporConservaciónyfinanciacióndeplantaciones,Art(375.C.P),pordepartamento.Año2014.

Fuente:PolicíaNacional.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.

Analizandolascapturaspordepartamento,setienequeelmayornúmerodecapturasporestedelitoenel2014se realizaronenAntioquia (59), seguidoporNariño (25),Caquetá(13),Meta(12)yCauca(11).Alcompararestosresultadosconelcensodecultivosdecocadel 2014, se tiene que el mayor número de hectáreas de coca se encuentran en losdepartamentos deNariño (17.285), seguido de Putumayo (13.609),Norte de Santander(6.944), Caquetá (6.542) y Cauca (6.389). Si bien existen coincidencias con algunosdepartamentos cultivadores de coca y con las capturas de la Policía, los resultados nopermiten establecer una relación directa entre estas dos variables; sobre todoconsiderandoqueAntioquia,queeseldepartamentoconmayornúmerodecapturas,seubicacomoeloctavodepartamentoconmayornúmerodehectáreasdecoca(2.293)enelaño2014.Sinembargoyapesardeesto,lamayorpartedelascapturasserealizanenlaszonasdondehistóricamentehanexistidocultivosilícitosypresenciadegruposalmargendelaley.

Conrespectoalosrangosetarios,setienequedelas172personascapturadasen2014,8eran menores de edad en el momento de la captura y todos fueron capturados enflagrancia,asímismo7fueroncapturadoseneldepartamentodeAntioquiayelrestante,en Caquetá. De las personas capturadas mayores de 18 años, el 26.7% (46 personas)tenían entre 26 y 35 años de edad. Llama la atención que lamayor parte de personascapturadasenel2014(54.1%),sonmenoresde35años.

RangosetarioscapturasporConservaciónofinanciacióndeplantacionesArt.375C.P.Año2014

59

1 1 4

13 11

1 1 1 1 1 27

12

25

7 92 4 4 6

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Documento preliminar – Marzo de 2016

Fuente:PolicíaNacional.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.

Escolaridadpersonascapturasporartículo375C.P.Año2014

Fuente:PolicíaNacional.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.

Con respecto a la escolaridad de las personas que fueron capturadas por el delito deConservaciónyfinanciacióndeplantacionesenel2014,sepuedeapreciarque lamayorparte (65.7%)han cursadohastaquintodeprimariaomenos (113), además seobservaquesólo1personatieneestudiossuperiores.Sibiennosepuedeafirmarqueexisteunarelacióndirectaentrelaspersonasquecometenestedelitoysugradodeescolaridad,sísepuedeestablecerquelabajaescolaridadpuedeserunodelosfactoresqueincideparaque una persona cometa un ilícito, entre otras razones por la falta de oportunidadeslaborales.

2.2.2 Etapa de Ejecución de Penas

EnesteapartadosólosetomaráencuentalapoblacióncarcelariaquereportaelInstitutoNacionalPenitenciarioyCarcelarioINPEC,esdecirpersonasmayoresde18años,queseencuentranenestablecimientospenitenciariosbajo laadministracióndel INPEC,yasean

8

39

46

36

27

15

105101520253035404550

<18 18-25 26-35 36-45 46-55 56-65 >65

Pers

onas

Edades

9

113

49

10

20

40

60

80

100

120

Analfabeta-Iletrado

Primaria Secundaria Técnico

Pers

onas

Grado de instrucción

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Documento preliminar – Marzo de 2016

intramurosoextramuros.Estoconsiderandoquelosdepartamentosymunicipios,segúnel artículo 17 del Código Penitenciario, también tienen a su cargo cárceles, pero lainformaciónreportadaporestoscentros,nosehapodidoconsolidar.

PoblacióncarcelariaporConservaciónofinanciacióndePlantaciones.Art375C.PNoviembrede2015

Fuente:INPEC.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.

En Colombia, la población carcelaria por el delito de Conservación o Financiación dePlantaciones aNoviembrede2015, esde438personas, de los cuales el 47% (207) sonsindicadosyel53%(231)condenados.Comoestendenciageneralparatodoslosdelitos,hay un uso recurrente de la privación de la libertad preventiva, lo que es uno de losfactores fundamentales que influye en el hacinamiento carcelario. Por otro lado, el 6%(27) de las población carcelaria de 2014 para este delito, es femenina,mientras que el94%(411)esmasculina,loquetambiénescoherenteconlatendenciageneralaquelosdelitosseancometidosensumayoríaporlapoblaciónmasculina.Gráfica#.PersonasSindicadasporConservaciónofinanciacióndePlantaciones(Art.375

C.P)pormedidadeaseguramiento.Noviembrede2015

Fuente:INPEC.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.Alrealizarunanálisissobrelasmedidas,yaseanintramurosoextramuros,quetienenlossindicadosporestedelito,setienequedelos207sindicados,el35%(72)seencuentran

23153%

20747%

Condenado

Sindicado

276%

41194%

Femenino

Masculino

7235%

13063%

52%

Alta

DetenciónDomiciliaria

EsperaTraslado

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Documento preliminar – Marzo de 2016

en establecimientos penitenciarios (intramuros) y el 63% (130) tienen una medida deaseguramientodedetencióndomiciliaria,dichatendenciaprobablementeobedeceaquelaspersonas infractorascarecendeantecedentes judicialesynosonconsideradoscomoun peligro. Llama la atención que el beneficio de detención domiciliaria es alto si secomparaconotrosdelitos.

Condenadosporart.375portipodemedida.Noviembrede2015

Fuente:INPEC.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.

De los 231 condenadospor el delitode conservación y financiacióndeplantaciones, seobserva que el 51% (117), están recluidos en establecimientos penitenciarios,mientrasqueel48%(112)tienenmedidadeprisióndomiciliariayel1%(2)lavigilanciaelectrónica.Frente a esto, es importante aclarar que la prisión domiciliaria, según elMinisterio deJusticia y delDerecho (2014, pág. 16) “es unmecanismoa travésdel cual se cambia ellugar de la privaciónde la libertaddequienha sido condenado: deun establecimientopenitenciario,sepasaacumplirlapenaprivativaeneldomicilio”yseencuentrareguladaenelartículo38delCódigoPenal.Lavigilanciaelectrónicaporsuparteesunmecanismoqueutilizalatecnologíadeposicionamiento,otelefónicaparagarantizarelmonitoreodeunapersonayaseaensuresidenciaoelcumplimientodeciertaslimitacionesalalibertad,sinquelapersonadebapermanecerenunestablecimientocarcelario.

Rangosetariossindicadosporartículo375.Noviembrede2015

11751%

11248%

21%

Alta

PrisiónDomiciliaria

Vigilanciaelectrónica

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Documento preliminar – Marzo de 2016

Fuente:INPEC.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.

Analizandolosrangosetariosdelossindicadosqueseencuentranporestedelito,setienequeenelrangode26a35añosseencuentralamayoríadepersonas(32%),seguidaporelrango de 36 a 45 años (26%). Como dato general se tiene que de 18 a 35 años seencuentranmásde lamitaddepersonasqueestán sindicadaspor estedelito (51%), loque coincide con lo que ya se planteó con respecto a la edad que tienen las personascapturadasporestedelito,estoesinteresantedeconsiderarteniendoencuentaquelosmenoresde35añossonpoblaciónmuyjovenyeconómicamenteactiva.

Rangosetarioscondenadosporartículo375

Fuente:INPEC.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.Noviembrede2015

Por el lado de los rangos etarios de los condenados la tendencia es igual a la de lossindicadossiseanalizaelrangoetarioenelqueseencuentranlamayoríadelaspersonascondenadas por este delito, es así como, en el rango de 26 a 35 años se encuentra la

0

10

20

30

40

50

60

70

18-25 26-35 36-45 46-55 56-65 >65

39

67

54

31

14

2Ed

ad

Rango Etario

0

10

20

30

40

50

60

70

80

18-25 26-35 36-45 46-55 56-65 >65

30

75

57

42

1710

Edad

Rango Etario

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Documento preliminar – Marzo de 2016

mayoríadepersonas(32%),seguidaporelrangoentre36a45años(25%).Esimportantemencionarquehay10personas(4%)conmásde65añosqueseencuentrancondenados,de estas 10 personas, 4 personas, se encuentran en establecimientos penitenciariosintramurosconedadesde69,72,73y75años,queenelcontextodebeneficiosdeberíanacceder prisión domiciliaria por estar en una condición especial como son los adultosmayores.

Poblacióncondenadaporconservaciónyfinanciacióndeestupefacientesyenconcursoconotrosdelitos

Fuente:INPEC.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.Noviembrede2015

De las 231 personas que se encuentran condenadas por el delito de conservación yfinanciacióndeplantaciones,el56%(129)loestánsóloporesedelitoyelrestanteloestáenconcursoconotrosdelitos.Enestepuntoesimportanteanalizarconcuálesdelitossetiene concursos, el primer delito es con tráfico de sustancias para el procesamiento denarcóticos (art.382.CP)endonde seubicael19% (43)de laspersonas condenadasyelconcursoquelesigueeseldetráfico,fabricaciónoportedeestupefaciente(art.376CP)conun8%(19); laparticularidaddeestosdosdelitosesquehacenpartedelTítuloXIII,capítuloII“Deltráficodeestupefacientesyotrasinfracciones”porloqueclaramentesondelitos relacionados con drogas. Es decir que se puede afirmar que del total decondenadosporeldelitodeconservaciónyfinanciacióndeplantaciones,el83%loestánexclusivamentepordelitosrelacionadoscondrogas.

Gráfica#.NúmerodepersonascondenadasporConservaciónofinanciacióndeplantacionesporrangodepenaimpuesta

12956%

4319%

198%

62%

3415%

Conservaciónofinanciacióndeplantaciones

Conservaciónofinanciacióndeplantaciones-Tráficodesustanciasparaprocesamientodenarcó�cosConservaciónofinanciacióndeplantaciones-Tráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes

Conservaciónofinanciacióndeplantaciones-Fabricación,tráficoyportedearmasdefuegoomunicionesConservaciónofinanciacióndeplantacionesconotrosconcursos

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Documento preliminar – Marzo de 2016

Fuente:INPEC.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.Noviembrede2015

Delas129personasqueseencuentrancondenadassóloporeldelitodeconservaciónyfinanciación de plantaciones, de acuerdo con los datos suministrados por el INPEC, el56.6%(42)tienenpenasde4años,seguidosporpenasde8añosconel17,8%(23).Comose observa lamayoría de condenados (62,8%) tienen penas entre los 0 y 5 años y casitodos(99.2%)tienenpenasentre0y10años.Gráfica#.NúmerodepersonascondenadasintramurosporConservaciónofinanciación

deplantaciones,penaimpuesta.

911

5 6

42

86

12

23

3 31

0

5

10

15

20

25

30

35

40

45

0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 14

Pers

onas

Pena en años

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Documento preliminar – Marzo de 2016

Fuente:INPEC.CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.Noviembrede2015

Deestas129personasqueseencuentrancondenadassóloporeldelitodeconservaciónyfinanciación de plantaciones, 55 personas se encuentran recluidas en establecimientospenitenciarios(intramuros).Alrealizarelanálisisdelnúmerodeañosdecondenadeestaspersonassetienequeel23.6%estáncondenadasa8años(13),seguidaporel20%queseencuentra condenada a 4 años (11). Las penas de las personas que se encuentran enintramuros,nosuperanlos9años.3. Análisis de sentencias

Hasta ahora lo realizado en este escrito es un análisis de tendencias basado en lainformacióndisponibledefuentesoficialesybasesdedatosdelaPolicía,FiscalíaeInpec,deacuerdocon las variablesutilizadaspor lasmismas institucionesquepermitenhacerseguimiento a ciertas tendencias de los procesos, sin embargo, como se explicóanteriormente la información de esas bases de datos no permite hacer unacaracterizaciónmásafondodeloshechos,odelasituaciónparticulardelosinfractoresencadaproceso,aúnmenos lascondicionesespecialesque influyenen lapenaoen losbeneficiosrecibidosporlosinfractoresentreotrascosas.El Ministerio de Justicia y del Derecho con apoyo del Centro de Estudios de Derecho,Justicia y Sociedad (Dejusticia), ha venido adelantado un estudio de sentenciascondenatoriasproferidasporjuecesconelfindeidentificarycomprendercuálessonlastendenciasen la judicializaciónefectivaporpartede losoperadores judiciales.Entre lasprincipalesrazonesparalarealizacióndeésteestudioestán:

� Analizarlaproporcionalidaddelaspenas,nodesdeloestablecidoenlalegislaciónpenal, sinodesde laevidenciaempírica conel findeestablecer tendenciasde lajudicializacióncomolaafectacióndelbienjurídicoprotegido,lascircunstanciasdeagravaciónpunitiva,lapeligrosidaddelinfractor,entreotros.

5

7

1 1

11

23

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13

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0

2

4

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8

10

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0 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Pers

onas

Pena en años

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Documento preliminar – Marzo de 2016

� Aproximación a una estimación de los costos institucionales en los que incurren

tanto en la investigación penal, en las actividades de defensa pública, en eljuzgamiento penal y en las actividades administrativas involucradas en eldesarrollo de los procesos judiciales y en la ejecución de las penas para losdistintostiposdecasos.

� Identificacióndelosfactoresqueobstaculizanlaaplicacióndesubrogadospenales,oquepodríanrepresentarunobstáculoparalaaplicacióndeotrasalternativasalencarcelamiento.

� Conocer las características socio económicas de la población que ha sidoprocesadapordelitosdedrogasyel contextoenelquesecometióeldelito,asícomo, tener información sobre la situación de las personas procesadas y losposibles impactos que el encarcelamiento puede tener sobre los condenados ytercerosasucargo.

3.1 Metodología

El principal objetivo del estudio de sentencias, es analizar las tendencias en lajudicialización de los delitos relacionados con drogas y la proporcionalidad en laimposición de las condenas con base en una revisión de sentencias condenatoriasproferidasporlosjuecesdelaRepúblicaapartirdelmesdeoctubrede2011,conelánimodeproponerrecomendacionesdepolíticapúblicabasadasenevidencia.

Es importantemencionarquealGrupodeCobroCoactivode laOficinaAsesora JurídicadelMinisterio de Justicia y delDerecho, llegaron 11.000 expedientes que contienen lassentenciaspordelitosrelacionadoscondrogasenlasquesehanimpuestomultasdesdeel mes de octubre de 2011 hasta 2014. Con esta información se decidió tomar unamuestra aleatoria de 804 sentencias para ser estudiadas más a fondo y se evaluaronaproximadamente 130 variables entre las cuales se identificaron característicassociodemográficas, condiciones especiales, ubicación geográfica de los casos, hechos,cargos imputados, medidas de aseguramiento, aplicación de subrogados, consumo desustancias al momento de cometer el delito, cantidades y tipos de droga, condenas yestablecimientos de reclusión entre otras variables. Toda esta información quedósistematizadaenunamatrizdiseñadaparatalesefectos.

Actualmente, está pendiente realizar una investigación a fondo sobre la informacióncontenida en dicha matriz, sin embargo y de manera preliminar, a continuación sepresentan algunos resultados del análisis de sentencias, buscando claridad en lorelacionadocon:verbooconductaquemotivalaactuaciónjudicial,cantidadytipodrogaporlacualfuejudicializadoelinfractoryaplicacióndesubrogadospenales.

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a. Adecuación típica de la conducta punible para el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (Art. 376 C.P)

ParaelanálisisdelassentenciassetomólalistadelosverbosdetipicidadcontenidosenelArt.376delCP10,yenalgunoscasossecombinaronlasconductas,teniendoencuentalasmodalidadesqueserepetíanconfrecuenciadeacuerdoconloshechosexpuestosenlasentenciaquenosepuedenlimitaraunsoloverbo.Losresultadossonlossiguientes:

Gráfica #. Adecuación típica de la conducta delictiva

Fuente:CálculosMinisteriodeJusticiaydelDerecho.2015

Los resultados son contundentes ymuestran tendencias claramente distinguibles, en el51%de lassentenciasrevisadas, laadecuacióntípicade laconductafue“llevarconsigo”quehace referenciaalportedeestupefacientes, seguidode“Conserve”con19%de loscasos, “transporte” con 13%, “conservar y vender” con 6%, “venta y porte” con 5%(siendo estas las principales adecuaciones encontradas en el análisis); conforme a loshechos observados y consignados en las sentencias, a continuación se realiza unadescripciónde las5situacionesquedemanerageneral se repitenen lassentencias, sinqueconestosepretendageneralizarloscasos,sinomásbienmostrarunatendenciaquecontribuyaaentenderunpocomáselfenómeno.

“Llevar Consigo”: al realizar una revisión cualitativa de las sentencias evaluadas, dichaconducta se caracteriza porque el infractor es capturado en flagrancia por la PolicíaNacionalcuandoestárealizandolaboresderequisaopatrullajes,lamodalidadquemásserepiteesquelapersonalleveelestupefacienteenalgúntipodeenvolturaensuropaoenotroscasosdentrodesucuerpooinclusolainfracciónsellevaacaboenelingresoauna

10Introduzcaalpaís,saquedeél,transporte,lleveconsigo,almacene,conserve,elabore,venda,ofrezca,adquiera,financieosuministre.

51%

13%

19%

6%

5%2%

1%1%2%

lleveconsigo

Transporte

Conserve

Conservaryvender

VentayPorte

Transporteylleveconsigo

Almacene

Venda

Otros

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penitenciaria o aeropuerto; así mismo para la muestra, el 88% de las personasjudicializadas no cuentan con antecedentes penales y el 12% tienen algún tipo deantecedente.

Lasustanciaquemotiva lacapturao la judicializaciónpara loscasosenqueseaplicó laadecuacióntípica“llevarconsigo”,enel38%deloscasosesmarihuana,ensegundolugarCocaínacon34%,cocaínaybazucocon10.5%ycocaínaymarihuanacon6%.

“Transporte”: de manera general las conductas que se asocian a dicha tipicidad secaracterizanporquelapersonajudicializadaescapturadaenflagranciamientrassellevana cabo operaciones de control en vías intermunicipales, aeropuertos y en la ciudad; laconductaseparecemuchoalverbo“llevarconsigo”,sinembargo,lalimitaengranmedidaelacervoprobatorioquepuedaserrecaudadopor losagentesdePolicíaquerealizan lacaptura, pues por los mismos hechos, no es posible determinar con certeza si elestupefacienteseráutilizadopara laventa,si lapersonahacepartedeunaorganizacióncriminalosisetratadeunpequeñotraficante.Lonormalesqueseutilicealgúntipodemediode transporte, aunque tambiénhay casos enque la persona lo lleva adherido alcuerpooensuinterior,esdiscrecionaldeljuezdeterminarsilaconductacorrespondealtransporteevaluandolasevidenciasylassituacionesenqueseproducelacaptura.

Enel 91%de los casos laspersonas judicializadasno tienenantecedentes judiciales, lascapturas son realizadas en medios de transporte, aeropuertos y vías nacionales. LasustanciaporlaquemássejudicializaesCocaínacon60%,seguidadeMarihuanacon32%y la cantidad de estupefacientes que motiva la judicialización en el 91% de los casos,superalos200gramos.

“Conserve”:lasdiligenciasjudicialesllevadasacaboquecaracterizanestaconductatienenla particularidad de tratar situaciones en las que la Policía Nacional y la SIJIN realizanallanamientos a viviendas por información de la comunidad o en cumplimiento de unaorden judicial, en la mayoría de casos se encuentran cantidades importantes deestupefacientesenbolsasconposiblesindiciosdeventaperosinquelaevidenciapermitaqueeljueztengalacertezadequesevayaallevaracabodichaactividad;enel80%deloscasoslapersonajudicializadanotieneantecedentesjudiciales.Enel65%delassentenciascaracterizadasporadecuacióntípica“conserve”lacapturaserealizaenporordenjudicial

En el 30% de los casos la sustancia que motiva la captura es Cocaína, seguido deMarihuanacon28%y cocaínaymarihuanacon21%;enel80%de los casos lapersonajudicializadanotieneantecedentesjudiciales;yaldesagregarporlugardelacaptura,enel 88% de los casos ésta se realiza en el lugar de residencia; las capturas sonmaterializadasporlaSIJINenun55%yporlaPolicíaNacionalenun28%.

“Conservar y Vender”: dicha conducta de manera general se caracteriza porque laspersonas judicializadas son capturadas cuando tienen en su poder cantidadesrepresentativas de estupefacientes, la mayoría de las veces en empaques grandes conalgunasdosis, adicionalmentees comprobablemedianteevidencia ydiferentes fuentes,quedichossitiossonutilizadosparalaventadeestupefacientes.Lascapturasserealizan

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en lamayoría de los casos comoproducto de una investigación previa quemotiva unaordenjudicialdepartedeunjuezydeesamaneralaSIJINolaPolicíaNacionalprocedenarealizarelallanamiento. Lasustanciaporlaqueserealizanmayorcantidaddeprocesosparaestamodalidadeslacocaína,ladiferenciaconlaconducta“conservar”tienequevercon el acervo probatorio que permite verificar de parte del investigador o fiscal que lasustanciaesutilizadaparalaventa,esposiblecaracterizarenestatipologíaaloscasosde“ollas”denarcomenudeo.

“Venta y Llevar consigo”: esta tipificación se caracteriza porque las circunstancias decaptura se dan cuando con información previa o investigación de parte de la Policíajudicial, se procede a realizar la captura de una persona indiciada por venta deestupefacientes, las personas capturadas llevan consigouna cantidadde estupefacientesuperioraladosismínimaosoncapturadasenflagranciacuandoseestácomercializandolasustancia;ladistribucióndecasosmuestraquelacapturaocurreenun50%decasosenflagrancia y el otro 50% obedece a una orden judicial. Llama la atención queaproximadamente el 82% de las personas que son judicializadas por esta conducta nopresentanantecedentespenales.

Delaanteriorinformaciónsepuedeninferirlassiguientesconclusiones:

� Lamayoríadeprocesosobservadosserealizanporllevarconsigo,ylaevidencianoessuficienteparaafirmarque lapersonacomercialiceelestupefaciente,ademásse tratan de pequeñas cantidades. Los esfuerzos por parte de la Policía parecenestar enfocados en la búsqueda de casos en la calle en los que se producencapturasporconductasenflagranciamedianterequisas.

� Las diferentes conductas ymodalidades hacen bastante complicado encasillar laconductaenunodelosverbosincluidosenladefinicióndeldelito.

� Las conductas relacionadas con conservación o almacenamiento deestupefacientes,en lamayoríade lasocasionestienenuna investigaciónpreviayseejecutanmedianteallanamientosyordenjudicial.

b. Tipo de droga por la cual fue judicializado el infractor

Deacuerdoconelanálisisdesentenciasrealizado,esimportanteanalizarsielcapturadoportaba algún tipo de sustancia consigo en el momento de su captura. De las 804sentenciasanalizadas,el93%delaspersonascapturadas(748)portabanalgunasustancia,el2%(18)noportabaynosetieneinformacióndel5%(38)restante.

Gráfica#.¿Seleencontróalgúntipodesustanciaalprocesadoenelmomentodelacaptura?

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Sustanciasencontradasenelmomentodelacaptura

En esta gráfica se encuentran las sustancias más relevantes que se encontraron en elmomentodelacapturadeacuerdoconlas804sentenciasanalizadas.Comoseobserva,laCocaínaeslasustanciaconlaquemayornúmerodepersonasseencuentraconun35.7%dentro del total de las personas, le sigue la marihuana con un 33.7% (252) y lacombinación de cocaína y marihuana se encuentra en el tercer lugar con un 9.2% (69personas).Al realizarunanálisisde laspersonasqueportaban cocaína y cocaína yotrotipodesustancias,seobtienequeenmásdelamitaddelassentenciasanalizadas57,1%,lasustanciaqueseencuentraenelmomentodelacapturaeslacocaína.

Al realizar elmismoanálisis conmarihuana, seobtienenqueel porcentajedepersonasqueportabanmarihuanaymarihuanayotrotipodesustancia,esde47.6%,loqueindicaque de la muestra tomada de 804 sentencias, a la mayor parte de personas en elmomentodesucaptura,selesencontrócocaínaymarihuana,siendoestassustanciaslasquetienenunmayorimpactoenestetipodesentencias.

c. Subrogados penales.

LaCorteConstitucionalenlaSentenciaC-679de1998,hadefinidolossubrogadospenalescomoaquellas“medidas sustitutivas de la pena de prisión y arresto, que se conceden a los

182%

74893%

385%

No

Si

Noinforma

267 252

69 6035 21 13 9 4 3 3 3

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individuos que han sido condenados a estas penas, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por el legislador”.

ElCódigoPenalcolombiano,consagralossiguientessubrogadospenales:(i)SuspensióndelaEjecucióndelapena;(ii)Prisióndomiciliariacomosustitutivadelaprisión;(iii)Reclusióndomiciliariaporenfermedadmuygrave;y (iv) Libertadcondicional11. Acontinuaciónserealizaráunabrevedescripcióndecadaunodeellos.

a. Suspensión de la ejecución de la pena: Estesubrogadoseencuentraconsagradoenelartículo63delCódigoPenal12,endondeseestablecequelaejecucióndelapenaprivativade la libertad sepuede suspenderporun términode2 a 5 años,bajoelcumplimientodeciertosrequisitos,relacionadosconelquantumdelapena(no superior a 4 años), el tipo de delito cometido, la carencia de antecedentespenales,personalesyfamiliares,ylanecesidaddelapena.

b. Prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión: Seencuentraconsagradoenelartículo38delCP,endondeseestablecequelaprivacióndelalibertadsepuedecumplir en el lugar de residencia del condenado o en el que el Juez determine.Aunqueelciudadanosigueprivadode la libertad,estesubrogadopermiteque lapena privativa de la libertad impuesta se cumpla por fuera de la prisión. Losrequisitosdeprocedenciaseencuentrancontempladosenelartículo38BdelCPydependen del quantum de la pena mínima prevista en la ley, el tipo de delitocometido por el condenado, el contexto familiar y social del condenado y laconstitucióndeunacauciónconelfindegarantizarlasobligacionesimpuestasporeljuez.

c. Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave: Se encuentra

contemplado en el artículo 68 del CP, en donde se establece que el juez podráautorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia delpenado o en centro hospitalario en caso de una enfermedad muy graveincompatibleconlavidaenreclusiónformal.

d. Libertad condicional: Se encuentra contemplado en el artículo 64 del CP, queestablecequeel Juezpuedepermitiralcondenadorecobrar la libertadantesdelcumplimiento de la totalidad de la condena, previo cumplimiento dedeterminadascondiciones.Laprocedenciaseencuentraatadaaciertosrequisitos,relacionados con el cumplimiento de cierto quantum de la pena (3/5 partes) ysituacionesdenaturalezapersonalcomoelbuencomportamientoenelcentrodereclusiónyelarraigofamiliarosocial.

11 El artículo107de la Ley1709de2014derogóexpresamenteel sistemade vigilancia electrónica comosustitutivodelaprisión.12Reformadorecientementeatravésdelartículo29delaLey1709de2014

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Las obligaciones impuestas por el juez al condenado, derivadas de la concesión de lalibertad condicional y la suspensión de la ejecución de la pena son semejantes13. Elmomentoprocesalenelcualsondecretadasmarcaladiferenciaentreambasfiguras.Lasuspensióndelaejecucióndelapenadebedecretarseporeljuezalmomentodeimponerlapenaprivativadelalibertad(sentencia),esdecirantesdequeelciudadanoseallevadoaprisión;mientrasquelalibertadcondicionalseconcedecuandoyaexisteunacondenacumpliéndoseenprisión.

Acontinuación,sepresentanunosresultadospreliminaresdeacuerdoconelanálisisdesentencias realizado que permite evidenciar algunas tendencias en la judicialización encuantoasubrogadospenalesserefiere.

Gráfica#.Medidassolicitadasporabogadosdefensores

Lossubrogadospenalessolicitadosconmayorfrecuenciaporlosabogadosdefensores,esla prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión y la suspensión condicional de laejecucióndelapenacon234casosrealizadosdemaneraconjuntacon29%deltotal.Lasuspensión condicional de la ejecución de la pena fue solicitada en 143 casos (17,8%),seguidadelaprisióndomiciliariacomosustitutivadelaprisiónen130casos(16,2%).

Comoseobserva,existeunatendenciaasolicitarlasuspensióncondicionaldelaejecucióndelapena;frenteaestoesimportantemencionarqueparaconcederestebeneficiolaleyfijabacomorequisitoquelapenaimpuestadeprisiónnoexcedieralos3años14ylapenamínimadelosdelitosprevistosenelartículo375y376esde5.3años;sinembargo,estasolicitud sepuede realizar porqueenel procesode judicialización se recibendiferentesbeneficiosderebajadepenaporcolaboración,aceptacióndecargosoporotrasrazones,

13(i)Asistiralosrequerimientosqueestablezcanporpartedelasautoridades.(ii).Enelcasodesalidasdelpaís,solicitarautorizacióndeljuez.(iii).Repararlatotalidaddelosdañoscausadosporeldelito,salvoquesedemuestrequeelcondenadoesinsolvente.(iv).Informarcualquiercambioderesidencia.(v).Observarbuenaconductamientras seestáenelperiodode libertad condicional. (vi)Todasestasobligacionesdebenestargarantizadasmediantecaución.14AntesdelareformadelaLey1709de2014eran3años,enlaactualidadson4años.

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quepermitenreducir lapenademaneraconsiderableapartirdelmínimoprevistoeneltipopenal.Enefecto,enelsiguientecuadroseaprecianalgunosbeneficiosaplicadosporlosoperadoresjudiciales:

Código Penal (Ley 599 de 2000)

Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)

“Artículo 56: Elquerealicelaconductapuniblebajolainfluenciadeprofundassituacionesdemarginalidad,ignoranciaopobrezaextremas,encuantohayaninfluidodirectamenteenlaejecucióndelaconductapunibleynotenganlaentidadsuficienteparaexcluirlaresponsabilidad,incurriráenpenanomayordelamitaddelmáximo,nimenordelasextapartedelmínimodelaseñaladaenlarespectivadisposición”

Aceptación de cargos en la audiencia de formulación. (Art 351).

Preacuerdos desde la acusación hasta el momento del interrogatorio en el juicio oral sobre la aceptación de la responsabilidad. (Artículo 352)

Reducción de la pena

Hasta la mitad de la penaimponible.

Reducciónen1/3de lapenaimponible

Aceptación o preacuerdos en casos de flagrancia.

Reducciónen1/4de lapenaimponible

Aceptación de cargos en la audiencia preparatoria del juicio.(numeral 5 artículo 356)

Reducciónen1/3de lapenaimponible

Aceptación de culpabilidad en la audiencia final de juicio.

Reducciónen1/6de lapenaimponible

Comocasoparticular,seencuentra lasentenciadeseptiembrede2005proferidaporelJuzgado Primero Penal del Circuito de Manizales (Radicado N° 17001-61-06-799-2011-81867-00), por medio de la cual se procesó a un ciudadano por el delito de tráfico,fabricaciónoportedeestupefacientespor“llevarconsigo”18gramos,500miligramosdecocaína. El procesado en principio era acreedor de la pena prevista en el inciso 2 delartículo 376 (64-108 meses), no obstante el juzgado tuvo en cuenta la aceptación decargosylascircunstanciasdeprofundamarginalidadeimpusounapenade5mesesy10días de prisión, situación que dio origen a la aplicación del subrogado penal de lasuspensióndelaejecucióndelapena.

Latendenciaensolicitar laprisióndomiciliariacomosustitutivadeprisión,encuentrasuexplicaciónenquesusrequisitosrepresentanmayorflexibilidadquelosdelasuspensióndelaejecucióndelacondena,específicamenteenlorelacionadoconelquantummínimodelapena.

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Grafico#.Celebracióndepreacuerdosynegociaciones

Elanálisisdesentenciasrealizado,arrojaalgunastendenciasencuantoalacelebracióndepreacuerdos y negociaciones. De acuerdo con los datos recolectados de las 804sentencias,406procesadosnoaceptaroncargos(51%),360aceptarontotalmente(45%),y35sentenciasnocontienenexpresamentedichainformación,razónporlacualsepuedeinferirquedichoscasosnofueronobjetodeaplicacióndedichafigura.

Gráfica#.Concesióndesubrogadospenales

Para losañosenlosqueseprofirieronlassentenciasobjetodeanálisis(2011-2014), latendencia estuvo dirigida hacia la no concesión de subrogados penales. De las 804sentencias analizadas, en 314 casos no se concedieron (39%), 210 fueron concedidos(26%) y en 280 casos (35%) no se cuenta con la información. La tendencia hacia la noconcesióndesubrogadospenales,puedeobedeceralosdiferentesrequisitosconsagradosenlanormatividadparaaccederaestosbeneficios.

4. Alternativas al encarcelamiento

4.1 Concepto de alternativas al encarcelamiento

51%45%

4% Noaceptacióndecargos

Aceptacióntotaldecargos

(enblanco)

39%

26%

35% No

Si

(enblanco)

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Este documento toma la definición del Informe Técnico sobre Alternativas alEncarcelamiento para Delitos Relacionados con Drogas, en donde se establece que lasalternativas al encarcelamiento son “Todas aquellas medidas (que pueden ser tantoreformasjurídicascomotambiénestrategias,programasopolíticas)quebuscan:i)Reducirel procedimiento penalii) Limitar el uso del encarcelamiento como retribución penal ocomo sanción, o iii) disminuir el tiempo efectivo de privación de libertad en el caso deencarcelamiento para individuos que hayan cometido delitos relacionados con lasdrogas”15.

De acuerdo con este documento, las alternativas al encarcelamiento en sus diferentesenfoques,permitenalosestadoscumplirconacuerdosinternacionales:16

! Soncompatiblesconelrégimen internacionaldefiscalizacióndedrogas,yaqueestepermiteciertaflexibilidadfrentealapersecuciónpenaldeconductasrelacionadasconelconsumo,producción,porteytráficodedrogas.

! Permiten el cumplimiento del mandato del Artículo 38 de la Convención de 1961,puesto que buscan brindar tratamiento, rehabilitación y reintegración social a losconsumidoresqueabusandedrogas.

! Implicanlapromociónyproteccióndelosderechoshumanosalproponersolucionesefectivas.

! Conllevanlaadopcióndemedidasdiferenciadasquetienenencuentafactorescomolaedad,laraza,elsexoyelgénero.

! Contribuyenalintercambiodeexperienciasentrepaísesconelfindequepuedanserexploradasyaplicadasenotrosestados.

4.2 Características principales de las alternativas al encarcelamiento.

Lasalternativasalencarcelamientosepuedencaracterizardesdeelpuntodevistadesunaturaleza,ámbitoysujetosdeaplicación17:

� Naturaleza de la medida

Lasalternativasalencarcelamientopuedenserdenaturalezaadministrativaolegislativa.Lasmedidas administrativaspretendenevitar queel infractor sea llevadoal SistemadeJusticia Penal a través de acciones de desviación temprana hacia programas especialesqueoperancomoalternativaalassancionesprivativasdelalibertad.

De manera resumida, las medidas a aplicar, pueden estar fundamentadas sobre lossiguientesprincipios,segúnlaflexibilidaddelanormatividadyprocedimientosnacionales.

15ComisiónInteramericanaparaelControldelAbusodeDrogasyMinisteriodeJusticiaydelDerecho.InformeTécnicoparaAlternativasalEncarcelamientoparaDelitosRelacionadosconDrogas,2015,p19-20.Disponibleen:http://www.odc.gov.co/Portals/1/publicaciones/pdf/alternativas-encarcelamiento/informe-tecnico-alternativas-encarcelamiento-delitos-relacionados-drogas.pdf16Ibídem,p21.17Ibídem

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a) Despenalización. Comprende un conjunto de acciones legislativas tendientes amodificarleyesconelfinqueconductascatalogadascomodelitosdejendeserlo.

b) Proporcionalidad. Está dirigida a un conjunto de acciones legislativas tendientes acrearnormas jurídicasquepermitanunaecuaciónentre la gravedadde la conductadel infractor relacionadoconelusodedrogasy la sanciónpenalde laquesehaceacreedor.Bajoestaóptica, sepuedeafirmarqueentremayorsea lavulneracióndelbienjurídicoafectadoconlaconducta,igualcorrespondenciadeberíaostentarlapenaconlaqueserácastigado.

c) Desjudicialización. Es un conjunto de acciones administrativas que semanifiestan atravésdeprogramasoestrategiasquebuscanevitarqueelinfractorentrealsistemajudicialparaserprocesadoyjuzgadoconformealasnormaspenales.

d) Desprisionalización. Se refleja en un conjunto de acciones que buscan la salida deprisióndeaquellosinfractoresquehansidocondenados,conlaintencióndereducirlapoblación carcelaria y contribuir de manera directa a bajar los índices dehacinamiento.

e) Diferenciación.Sonaccionesconlasquesebuscamodificarlasnormasylaspolíticasexistentes en materia criminal, en procura de proponer una criminalizacióndiferenciada y equilibrada que permita distinguir cada uno de los factores quecomponeneldelito,esdecir,conductas,sustancias,cantidadesytiposdeconsumo,ya partir de ahí proponer normas, implementar castigos más razonados yproporcionadosatendiendoalagravedaddelcomportamiento.� Ámbito de aplicación

Lasalternativasalencarcelamientoparadelitosrelacionadoscondrogassepuedenaplicarencadaunadelasetapasdelprocedimientopenal,esdecirantesdeljuicio,almomentodelasentenciaydurantelaejecucióndelapena.Desdeestepuntodevistalasmedidaspuedenser18:

a) Preprocesales. Setratadeaquellasalternativasalencarcelamientoqueseaplicandemanera previa a la investigación o al juicio penal, es decir, están dirigidas aevitar que el infractor de delitos relacionados con drogas no entre al SistemaJudicial.Estetipodealternativaeselresultadodeaccionesdedescriminalizaciónydedespenalización.

b) Procesales. Estassonaplicadasduranteelprocedimientojudicialadelantadoparainvestigar y juzgar al infractor de delitos relacionados con drogas, con el fin deevitar el encarcelamiento o que éste guarde proporcionalidad con la conducta

18 Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas y Ministerio de Justicia y del Derecho.Informe Técnico para Alternativas al Encarcelamiento para Delitos Relacionados con Drogas,2015,p25-36.

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cometida. Se enmarcan dentro de las acciones de despenalización,proporcionalidadydiferenciación.

c) Posprocesales. Sonaquellasalternativasqueoperanluegodelasentenciajudicial,conelfinquelaprivacióndelibertadnotengaunaduraciónlargayquelapersonasea objeto de estrategias de integración social. Este tipo de alternativas serelacionanconaccionesdeexcarcelación.

� Sujetos de aplicación

Losórganosoautoridadesquepuedenimplementarestaclasedemedidaspuedenser19:

! PoderJudicial! Fiscales! Policía! Autoridadesadministrativas

Losinfractoresalosquedebebeneficiaroimpactarestasmedidas,sonlosquedentrodelesquemadeproduccióndedelitosrelacionadoscondrogasocupaneleslabónmásdébildentro de la cadena del tráfico de drogas: consumidores, pequeños cultivadores y laspersonasqueportenpequeñascantidadesyaseanmenoresdeedadoadultosy,queporlogeneralobedecenagrupospoblacionalesquepor suscondiciones socioeconómicasybajosniveleseducativos,sonvulnerablessocialmente20.

4.3 Acciones del gobierno colombiano para dimensionar las alternativas al encarcelamiento y su implementación A nivel internacional, Colombia viene liderando procesos que permiten atender laproblemáticadelasdrogasdesdeunaperspectivadederechoshumanosysaludpública;bajo esta nueva visión, las alternativas al encarcelamiento para los delitos de menorgravedadrelacionadoscondrogas,tienenunpapelfundamentaldentrodelaspropuestasqueelEstadoharealizadoenescenariosinternacionales.Losavancesanivelinternacionaleneltemadealternativasalencarcelamiento,sepuedenresumirdelasiguientemanera:� Lospaísesmiembrosde laOrganizacióndeEstadosAmericanos–OEA-,adoptaron la

Estrategia Hemisférica sobre Drogas y su Plan de Acción 2011endondeseacordóenelobjetivono.7,losiguiente:

19Giacomello,Corina.Propuesta de alternativas a la persecución penal y al encarcelamiento por delitos de drogas en América Latina. Documento informativo del Consorcio Internacional sobre Políticas de Drogas(IDPC),2014,p2.Enhttp://www.cicad.oas.org/apps/Document.aspx?Id=2748.20InformedelaSecretaríaTécnicadelGrupodeTrabajodelaComisiónInteramericanaparaelControldelAbusodeDrogas(CICAD).“AlternativasalEncarcelamientodelosDelitosRelacionadosconDrogas”,2014,p3.

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“Explorar los medios para ofrecer tratamiento, rehabilitación y reinserción social a los infractores de la ley penal dependientes de drogas, como medida alternativa a su prosecución penal o privación de libertad. Acciones a) Considerar la posibilidad de adoptar las medidas necesarias con miras a permitir alternativas a la prosecución penal o privación de libertad a los infractores de la ley penal dependientes de drogas. b) Promover el estudio de otros programas que faciliten el tratamiento, la recuperación y la reinserción social de infractores de la ley penal dependientes de drogas”

� EnelInforme“El Problema de las Drogas en las Américas”elaboradoporlaOEA,por

mandato de la VI Cumbre de las Américas, celebrada en Cartagena, en el 2012, seidentificaronuna seriededesafíos en la aplicaciónde las leyesdedrogas, entre losque se destacan el aumento de la población carcelaria por delitos relacionados condrogas y el hacinamiento que esto genera; la falta de acceso a tratamiento y a losservicios sociales por parte de los usuarios dependientes de drogas, así como lavulnerabilidad y los riesgos a los que están expuestos determinados grupos socialescomolosjóvenes,lasmujeresylapoblacióndeescasosrecursos21.

� En la Declaración de Antigua - Guatemala “Por una política integral frente al

problema mundial de las drogas en las Américas”, adoptada en junio de 2013, sealentó a los estados miembros “… a que continúen fortaleciendo sus acciones y políticas, incluyendo un enfoque de género según corresponda, tendientes a reducir el hacinamiento carcelario, con la promoción del mayor acceso a la justicia para todos, respetando la proporcionalidad entre el daño y la pena y el apoyo de alternativas al encarcelamiento, cuando corresponda, particularmente mediante el aumento del acceso a la rehabilitación, el cuidado integral de la salud y los programas de reintegración social…”

� EnelQuincuagésimoCuartoPeríodoOrdinariodeSesionesdelaCICADrealizadoenel

mesdediciembrede2013enBogotá,elgobiernocolombianopropusolacreacióndeungrupodetrabajoqueidentificaraalternativasaltratamientopenitenciarioparalosdelitos relacionados con drogas. Esta propuesta fue aprobada en el QuincuagésimoQuinto PeríodoOrdinario de Sesiones de la CICAD realizado en elmes demayo de2014enWashington.

� ElGrupode Trabajo estuvo conformadopor expertosde los EstadosMiembrosque

contaron con el apoyo de un Grupo de Soporte Técnico (GST). El Gobierno deColombia se encargó de la coordinación del grupo y el Ministerio de Justicia y del

21 Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) y Ministerio de Justicia y delDerecho. Informe Técnico sobre Alternativas al Encarcelamiento para Delitos Relacionados con Drogas,2015.Pág.11

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DerechoejerciósuSecretaríaTécnica.Eneldesarrollodeestalabor,serealizarondosencuentros, el primero en Antigua - Guatemala, en junio de 2014 y el segundo enCartagena – Colombia en octubre de 2014, en donde se compartió un borrador delInformeTécnicoy lospaísesasistentestuvieron laoportunidaddeampliareldebatesobreeltema.

� Como resultado de este trabajo, el GST presentó el Informe Técnico sobre

Alternativas al Encarcelamiento para Delitos Relacionados con Drogas en elQuincuagésimo Séptimo periodo de sesiones de la CICAD, en abril de 2015. Eldocumentoesun referenteparaque los EstadosMiembros tenganposibilidadesdeexplorar e implementar políticas alternas al tratamiento penal. En el documento yanexos,seidentificaronmásde41alternativasalapersecuciónpenalparalosdelitosrelacionadoscondrogas.

Adicional al liderazgo internacional que actualmente ejerce Colombia en el tema dealternativas al encarcelamiento; para el contexto colombiano, el gobierno adelanta unaseriedeactividadesqueestánenmarcadasenlasBasesdelPlanNacionaldeDesarrollo2014 - 2018 en el aparte de Seguridad, justicia y democracia, que en su objetivo 5“Enfrentar el problema de las drogas desde una perspectiva integral y equilibrada”establece:“Diseñar e implementar alternativas al encarcelamiento para los eslabones más débiles de la cadena de drogas”.Enestemarco,lasactividadesadelantadasson:� Viabilidad de la implementación de Tribunales de Tratamiento de Drogas (TTD).Los

TTD representan uno de los modelos más conocidos de alternativas alencarcelamiento que están siendo adoptados por varios países de la región. Dichostribunalesagrupanunconjuntodemodalidadesparadesviaralosusuariosdedrogasde la prisión y reclusión y dirigirlos hacia esquemas de tratamiento y rehabilitaciónbajo la supervisión judicial, partiendo de la noción según la cual el consumo seentiendecomounproblemadesaludynodeseguridadpública.

Enestecontexto,elMinisteriodeJusticiaydelDerechoy laCICAD(OEA),conapoyodeUNODC,realizaronuntallerdealtonivelconlaparticipacióndeexpertosinternacionalesynacionales,operadores judiciales,entidadesgubernamentalesyacadémicos, conamplioconocimiento en el ámbito judicial y sanitario, con el objetivo de contribuir a lacomprensióndelanocióndelosTribunalesdeTratamientodeDrogasydebatiracercadesunaturaleza,ventajas,debilidadesylaposibilidaddequedichomodeloseaaplicadoenColombia.Eleventoindagósobrelaexperienciaobtenidaporotrospaísesenelprocesodediseño,implementaciónyprácticadelostribunales,yapartirdeahíseabordaronlasperspectivas judicialesysanitariasquepermitanestablecer laviabilidaddesuaplicaciónenColombia.

Asimismo, la CICAD –OEA contrató dos expertos con el fin de determinar la viabilidadjurídicaysanitariadeimplementarlosTTDenColombia.Esteestudioserápresentandoalgobierno colombiano y pretende, entre otras cosas, determinar la viabilidad de

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implementarestemodeloenelcontextocolombianotantoaniveljurídicocomosanitario,así como, definir los perfiles de los posibles beneficiarios y de los operadores judicialesqueharíanpartedeestostribunales.

� Diagnóstico participativo sobre las Alternativas al encarcelamiento para los delitos

de menor gravedad relacionados con las drogas.LaCICAD–OEAencoordinaciónconel Ministerio de Justicia y del Derecho, realizará un diagnóstico participativo delcontexto colombiano a nivel institucional, jurídico, cultural y político, que permitaestablecer las alternativas al encarcelamiento que existen en el país y las posiblesalternativas que se puedan implementar para los delitos de menor gravedadrelacionados con drogas. Para ello, se utilizarán diferentes herramientasmetodológicasdirigidasalsectorpúblico,ONG,ramajudicial,poblaciónprivadadelalibertad, organizaciones internacionales y de cooperación internacional, opiniónpúblicaysociedadcivil.

� Análisis de los aspectos procesales y patrones de judicialización por el delito de

tráfico de drogas en Colombia y de la proporcionalidad en las penas impuestas. ElMinisteriodeJusticiaydelDerecholideraunainvestigaciónconelobjetivodeanalizarlosaspectosprocesalesypatronesdejudicializaciónporeldelitodetráficodedrogasen Colombia y la proporcionalidad en las penas impuestas por los jueces de laJurisdicción Penal. El objetivo del estudio es proponer, con base en evidencia,recomendacionesdepolíticapúblicae identificar la tendenciaen laaplicaciónde lasalternativasal encarcelamientodisponiblesenelordenamiento jurídico colombiano.Para ello, se revisan las sentencias por tráfico de drogas proferidas por diferentesautoridades judiciales del país, con la intención de obtener información relacionadaconlascaracterísticasdelosprocesados,contextodeloshechos,eltipodecasos(conénfasisenlacantidaddedrogasporlaqueseprocesaaloscondenados),aspectosdela actividad procesal y la duración y condiciones de la ejecución de la pena, entreotros.

4.4 Alternativas al encarcelamiento para delitos relacionados con drogas en el ordenamiento jurídico colombiano.

Frentea lasalternativasalencarcelamientopara losdelitos relacionadoscondrogas,esrelevanterealizarunanálisisdelasposiblesfigurasjurídicasqueestánconsagradasenelsistema penal colombiano y que coinciden con esta noción de alternativas alencarcelamiento.

De acuerdo con el artículo 34 del Código Penal, las penas pueden ser principales,sustitutivasyaccesoriasprivativasdeotrosderechos.

! Las penas principales (art. 35 CP) son la privativa de la libertad de prisión, lapecuniariademultaylasdemásprivativasdeotrosderechos;

! Las penas sustitutivas, buscan reemplazar las penas principales, previocumplimiento de algunos requisitos; el artículo 36 del CP, establece la prisión

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domiciliariacomosustitutivade lapenadeprisiónyelarrestode findesemanaconvertibleenarrestoininterrumpidocomosustitutivodelamulta.

! Laspenasaccesorias(art.52CP),seconviertenenrespuestaspuniblessecundariasa la conducta cometida (inhabilitación de derechos y funciones públicas, laprivación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas, entreotras)22.

La pena privativa de la libertad y la multa, poseen unos mecanismos sustitutivosdenominados subrogados penales, que coinciden con el concepto de alternativas alencarcelamiento. A su vez, existen instituciones jurídicas y mecanismos procesalesaplicablesatodoslosdelitosprevistosenelCódigoPenal,quepermitenunadosificaciónpunitivayenalgunoscasoslainterrupción,renunciaosuspensióndelaacciónpenalyquetambiénrespondenalamismalógicadealternativasalencarcelamiento.

No obstante, esto no significa que la normatividad consagre de manera puntualalternativas al encarcelamiento para los delitos relacionados con drogas, especialmenteparaaquellosdemenorgravedad.Apesardeesto,espertinenteanalizarcadaunadelasinstitucionesymecanismosjurídicosexistentesconelfindeidentificarsuaplicabilidadenlos delitos relacionados con drogas, especialmente, el delito de Conservación ofinanciación de plantaciones (Art.375) y el de Tráfico, Fabricación o porte deestupefacientes(Art.376).

� Mecanismos procesales

a. Principio de oportunidad: Consagradoenelartículo321delC.P.P.,persigueelobjetivoderacionalizarelderechopenalconelfindeorientaryconcentrarlosesfuerzosjudicialesen las infraccionespenalesdemayorrelevanciaparaelEstado.Elefectoprincipaldesuaplicación,traecomoconsecuencialarenunciadelaacciónpenalenaquelloscasosenlosque, si bien existe suficiente mérito para la acusación por razones fácticas y jurídicas, razones de oportunidad y política criminal hacen recomendable la declinación de lainvestigación23. Segúnelartículo317delCódigodeProcedimientoPenal,laaplicacióndelprincipiodeoportunidadescausaldelibertad,porloquesepuedeestablecerquesetratadeunaalternativaalencarcelamiento.Elparágrafo1delartículo324delC.P.P.disponequedichoprincipiopuedeaplicarsealosdelitosdetráficodeestupefacientesyotrasinfraccionesprevistasenelcapítulosegundodeltítuloXIIIdelCódigoPenal,deacuerdoconlascausales4y5,lascualescontemplanlashipótesisdecolaboracióneficazytestimoniosiemprequenosetratedejefes,cabecillas,determinadores, organizadores promotores o directores de organizaciones delictivas.Estas causales han sido diseñadas con el fin de desarticular bandas de delincuenciaorganizada;sinembargo,sepierdeelobjetivoprimordialdelprincipiodeoportunidadque22 González Amado Iván. La Punibilidad. En lecciones de Derecho Penal-Parte General. 2 ed, Bogotá,UniversidadExternadodeColombia,2011.23 Avella Franco, Pedro Oriol. Estructura del proceso penal acusatorio. Fiscalía General de la Nación. En:http://www.fiscalia.gov.co/en/wp-content/uploads/2012/01/EstructuradelProcesoPenalAcusatorio.pdf

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esracionalizarelusodelderechopenal.Losbeneficiosaplicablesalosinfractoresdelaleypenal que colaboren con la justicia, deben ser reducción de la condena o pena porcolaboración,delaciónoaceptacióndelaresponsabilidad.

Sumado a la dificultad anterior, la aplicabilidad de las causales 4 y 5, genera dudas encuantoalautilidaddelprincipiodeoportunidad.Estudiosacadémicos24handemostradoque lascondenaspordelitosdedrogasestán imponiéndosea loseslabonesmásdébilesdelacadenadelnarcotráfico,esdecir,aaquellosinfractoresmenoresonoviolentosyconsituacionessocioeconómicasprecariasaprovechadaspororganizacionescriminales.Estaspersonas no pueden acceder a un principio de oportunidad, porque no poseeninformación para la desarticulación de bandas criminales o porque aun teniendo dichainformación, no son capaces de brindarla por los riesgos que esto representa para suseguridad.

b. Medidas de aseguramiento: Setratadeactosjurisdiccionalessobrebienesopersonas“cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”25.Estetipodemedidasafectaomerma la libertadpersonalde losciudadanosprocesadospor delitos de drogas, desde esta perspectiva las alternativas al encarcelamientoproporcionanotrotipoderespuestaestatal.

El artículo 307 del C.P.P. consagra las medidas de aseguramiento, estas pueden serprivativas y no privativas de la libertad. Dentro de las primeras, podemos enunciar ladetención preventiva en establecimiento de reclusión y la detención preventiva en laresidencia señalada por el imputado, siempre que esa ubicación no obstaculice eljuzgamiento. Dentro de las segundas, identificamos los mecanismos de vigilanciaelectrónica o de una persona o institución determinada, presentación periódica ante eljuez o ante la autoridad que él designe, observar buena conducta individual, familiar ysocial,ylaprohibicióndesalirdelpaís,deconcurriradeterminadasreunionesolugares,decomunicarsecondeterminadaspersonasoconlasvíctimas,siemprequenoseafecteelderechoaladefensayladeunacauciónreal.

Ladetenciónpreventivaincidedemaneradirectaenelaumentodelapoblacióncarcelariaenlacategoríadesindicadospordelitosrelacionadoscondrogas.

c. Preacuerdos y negociaciones: Seencuentranconsagradosenelart.348ysiguientesdelCPP.Laaceptacióntotaloparcialdecargos,tienecomofinalidadespecíficalarebajadelapena,lacualdependerádelafasedelprocesoenlacualelinfractorrealicelanegociaciónconlaFiscalíaGeneraldelaNación.

24ColectivodeEstudiosyDerecho,CEDD.Mitigandolaadicciónpunitiva:alternativasalencarcelamientoparadelitosdedrogas.En:http://www.drogasyderecho.org/publicaciones/pub-priv/Sergio_v07.pdf.25C-774/2001

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Para los delitos relacionados con drogas no existe restricción para llevar a cabo estospreacuerdosynegociaciones,noobstante,elparágrafodelartículo57dela ley1453de2011contemplaunabeneficiomenorpara laspersonascapturadasenflagrancia, loqueimpactaa losdelitosdedrogas,porcuanto lamayoríadecapturasquerealiza laPolicíaporlosartículos375y376delCódigoPenal,serealizanendichacondición.

Aunque no se puede establecer que esta sea una alternativa al encarcelamiento en unsentido estricto, los preacuerdos y negociaciones permiten disminuir el tiempo real deprivaciónde la libertadpara los individuosquehayancometidodelitosrelacionadoscondrogas.

� Subrogados Penales

Sepuedeconsiderarquelossubrogadospenalescoincidenconlanocióndealternativasalencarcelamiento, porque limitan o disminuyen el uso de la privación de la libertad.Específicamentepara losdelitosrelacionadoscondrogas, laLey1709de2014,presentóalgunos cambios para la aplicación de estos subrogados penales. Para el delito deconservación o financiación de plantaciones y el de tráfico, porte o fabricación deestupefacientes,lapenamínimaesde5.3años,situaciónqueindicaquelasuspensión de la ejecución de la pena no es aplicable a los artículos 375 y 376 del Código Penal. Sinembargo,existeninstitucionesjurídicasqueconcedenbeneficiosderebajadepenaloquealalargasípermitelaaplicacióndeestesubrogado.

Por otra parte, según el artículo 68 A del Código Penal, los beneficios y subrogadospenales tales como, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisióndomiciliaria como sustitutiva de la prisión o cualquier otro beneficio, judicial oadministrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados en la ley, no podránconcederse para aquellos condenados por delitos relacionados con el tráfico deestupefacientesyotrasinfracciones.Lainclusióndeesteartículo68AalCódigoPenal,conlaley1709de2014representaunarestricciónconsiderableenelusodeestossubrogadospenalesparadelitosrelacionadoscondrogas,loqueenelmedianoylargoplazo,sepuedeverrepresentadoenunaumentoenlaprivacióndelalibertadparaestetipodedelitos.

Sin embargo, algunos subrogados no están restringidos para delitos relacionados condrogas. Es el caso puntual de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión encentrodereclusión(tambiénesaplicablecomosustitutivadelamedidadeaseguramientodedetenciónpreventiva), que segúnel artículo 38Gdel CódigoPenal, procedepara eldelitodecultivoyconservacióndeplantacionesilícitasprevistoenelartículo375yparaelinciso2delartículo376(tráfico,fabricaciónoportedeestupefacientes).

Asímismo, la libertad condicionalnotienerestricciónalgunaparaseraplicadaadichosdelitos.Mereceunareseñaespecial lasituaciónespecialde lasmujeresencondicióndemadre cabeza de familia consagrada en la Ley 750 de 2002, puesto que permite laejecucióndelapenaenellugarderesidenciaoenellugarseñaladoporeljuezencasode

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quelavíctimadelaconductapunibleresidaenaquellugar,sinrestricciónalgunaparalosdelitosrelacionadoscondrogas.

� Fundamentos reales modificadores de los límites de las penas.

Estos fundamentos, tienen el efecto de variar el mínimo o el máximo de la pena, deacuerdo con circunstancias específicas definidas en la Ley que le dan una característicaespecialalhechodelictivoyporendeunasancióndistinta.Aunquenoseconsiderencomounaalternativaalencarcelamiento,seaplicaunacantidaddepenadiferentequepuedesignificar en algunos casos la limitación del uso del encarcelamiento a raíz de ladisminuciónde lacantidadde lamisma.Esdecir,estos fundamentosalpermitirque lassancionespenalessetasenpordebajodel límitemínimodelaspenasprevistas,creanelescenariopropicioparalaaplicacióndealgunaalternativaalaprivacióndelalibertaddelas previstas en nuestra legislación. Un ejemplo de ello es el subrogado penal de lasuspensión de la ejecución de la condena, cuyo requisito principal es que la pena noexcedade4años;aunque lapenamínimadeprisiónprevistapara losdelitosdedrogasestá en 5.3 años, los fundamentos reales y algunos beneficios procesales como laaceptación de cargos, permiten reducir la pena por debajo de esos 5.3 años, lo quepermitelaaplicacióndeestesubrogado.

Dentro del Código Penal, existenmuchos fundamentosmodificadores de los límites depenas,entrelosmáscomunesaplicablesalosdelitosdedrogassepuedenmencionarelconsagradoenel art. 56del CP, endonde seestableceque “el que realice la conductapuniblebajolainfluenciadeprofundassituacionesdemarginalidad,ignoranciaopobrezaextremas,encuantohayaninfluidodirectamenteenlaejecucióndelaconductapunibleynotenganlaentidadsuficienteparaexcluirlaresponsabilidad,incurriráenpenanomayorde la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en larespectiva disposición”. Este artículo, es utilizado con frecuencia por los operadoresjudicialesalmomentodetasarlaspenas.

Retos y desafíos

� Responder a los delitos de menor gravedad relacionados con drogas desde unaperspectiva de salud y de derechos humanos, lo que supone la aplicación dealternativasdiferencialesqueevalúen lasdiferentesmotivacionesdel infractoryquepermitanqueloseslabonesdébilesde lacadenadelnarcotráfico,puedanaccederaserviciossocialesydesernecesarioaserviciosdetratamiento,.

� Enfrentaradecuadamenteel consumodedrogaasociadocon lacomisióndedelitos,

por medio de estrategias diferentes que provean tratamiento o alternativas nopenales a personas que hayan cometido delitos en procura de proveerse de lasustancia,o losquesecometenbajoel influjodealgúnestupefaciente,buscando lasuperacióndesuadicción.

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� Identificaralternativasaltratamientopenalypenitenciarioquerespondanalcontextocolombianoyqueseadaptenalarealidadlegal,social,culturalypolíticadelpaís,asícomoalasparticularidadesdelosdiferenteseslabonesdelacadenadedrogasyalagravedaddelosdelitoscometidos,teniendoencuentaladisponibilidadderecursosylascompetenciasinstitucionalesdelEstado.

� Fortalecerlacapacidaddeanálisisymonitoreodelaaplicacióndelasleyesdedrogasy

generar conocimientoquepermita la identificaciónde latipologíadeldelito,el tipode droga, cantidades, composición y demás particularidades que influyan en laaplicacióndemedidasjudicialesoalternativas,actuandodemaneracoherenteconelsistemadejusticiaydesalud.

� Enfrentar los fenómenoscriminalesderivadosdelnarcotráficomedianteunapolítica

criminal racional y eficaz que busque desarticular las estructuras de criminalidadorganizadayqueestédirigidaaeslabonesintermediosysuperioresdelacadena.

� Fortalecer la investigacióny judicializacióna loseslabonesmediosysuperioresde la

cadena de drogas con el fin de impactar la criminalidad y optimizar los recursospúblicosparacombatirladelincuenciaorganizada.

� Generar estrategias coordinadas y articuladas entre las diferentes instituciones que

ejercenfuncionesrelacionadasconalternativasalencarcelamiento.

� Reducirlosimpactosderivadosdelaprivacióndelalibertad,elhacinamientoylasviolacionesalosderechoshumanosasociadasalmismo.

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