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TEMAS SELECTOS DE

DERECHO CORPORATIVO

Tema No.13

Sesión 12: El régimen jurídico al que están

sujetas las empresas, conforme a su

actividad de negocios

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Temas Selectos de Derecho Corporativo

Objetivo de la Sesión: El alumno explicará cómo, además del marco jurídico genérico al que se sujeta la

vida de la empresa, existen regulaciones específicas dependiendo del ramo

particular de negocios al que se dedica, así como la importancia de asignar áreas

responsables para su cumplimiento.

Contextualización El arbitraje comercial como medio para

resolver controversias en México es una

institución jurídica que ha sido parte de nuestra

práctica desde hace más de quinientos años, lo

que es comprensible tomando en cuenta el

importante papel que ha jugado el comercio en

la historia de México.

Sin embargo, el auge de dicho mecanismo

alternativo de solución de diferencias en México

es reciente y se remonta a los primeros años de la década de los noventas,

momento coyuntural para la apertura comercial de México al exterior. Frente al

cúmulo de compromisos internacionales recién adquiridos por México, se impuso la

necesidad de crear un marco jurídico completo, moderno, consistente con el marco

jurídico internacional y suficiente para atraer la inversión y brindar seguridad jurídica

a la comunidad internacional. La reforma del Código de Comercio de 1993 que

adopta la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional es precisamente fruto de dichas necesidades

Contextualización

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Introducción al tema El 23 de julio de 1993 se reformó

completamente el Título Cuarto del Libro

Quinto del Código de Comercio para

incluir toda una legislación moderna,

completa y coherente en materia de

arbitraje, bajo el título “Del Arbitraje

Comercial”. Dicha reforma incorpora la Ley

Modelo de CNUDMI en forma íntegra, con

las modificaciones y adaptaciones

necesarias para el medio mexicano, así

como ciertos principios tomados de la

materia de procedimiento y costas de

arbitraje.

En términos del “Proyecto de Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones

del Código de Comercio y del Código Federal de Procedimientos Civiles presentada

por el Ejecutivo Federal el martes 1 de junio de 1993” (“el Proyecto”), la propuesta

era consistente con la necesidad de que México respondiera a los retos políticos y

económicos que configuraban el ámbito internacional. Igualmente reconocía que

México necesitaba incorporarse al flujo del comercio mundial, debido a una nueva

etapa de apertura comercial. Los tratados internacionales celebrados por México

motivaban la actualización de las leyes comerciales, sobre todo las relativas a la

contratación privada.

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Explicación 13. El régimen jurídico al que están sujetas las empresas, conforme a su

actividad de negocios

El no estar acorde o en pleno cumplimiento con el régimen especial puede tener

consecuencias que van desde las simples medidas correctivas hasta sanciones

económicas y penales de mayor consideración.

La ponderación de estas acciones debe ser siempre un factor en la toma de

decisiones de las actividades presentes o futuras de la empresa; se le conoce como

análisis de riesgos, el cual tiene cada vez mayor penetración en las estructuras

corporativas sin importar el tamaño de la empresa, pues la regulación en muchas

ocasiones atiende a la naturaleza de la actividad y no tanto al volumen de

empleados u operaciones de la organización.

De ahí que es fundamental conocer el régimen especial al que está sujeta la

empresa y realizar un proceso de organización en donde se establezcan tanto los

mecanismos para el cumplimiento, como la asignación de responsables para dichas

tareas.

Como hemos visto en las unidades anteriores, la vida de laempresa tiene una estrecha relación con el Derecho yprácticamente todas sus actividades caen, en forma directa oindirecta, dentro de su esfera.

Ahora bien, además de lo estudiado en las lecciones previas,es importante mencionar que en ocasiones las actividadesprimarias o secundarias de una corporación son tanespecíficas que existe un marco regulatorio concreto queimpone obligaciones o requisitos adicionales para laorganización. Estos requisitos se conocen también comocostos de cumplimiento, pues de alguna manera impactanen la actividad financiera y contable; pueden conllevar latoma de decisiones que trae consigo la erogación derecursos.

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13.1 Regímenes especiales:

Antecedentes

Por régimen especial podemos entender el conjunto de regulaciones que norman

una actividad específica diferenciada de las obligaciones generales de una empresa

o persona determinada que realiza operaciones en un ámbito concreto.

En este sentido, la regulación es la normatividad administrativa que constituye

derechos y asigna responsabilidades.

Se pueden distinguir distintas formas:

a. Restricciones de autoridades reguladoras.

b. Autorregulación

c. Corregulación o regulación del mercado.

Su función es establecer un estándar mínimo de cumplimiento para un sector

determinado de la población, mercado o industria e imponer sanciones por su

incumplimiento.

De esta manera, el mandato de la autoridad intenta obtener un precepto que tal

vez no se tendría si estuviera ausente el cuerpo normativo específico. Por ello, de

cierta forma se trata de extensiones de las políticas del gobierno en turno; de ahí el

término de política regulatoria, entendida como el conjunto de estrategias para

controlar o normar un sector específico de la empresa.

Asimismo, el análisis de la imposición o la eliminación de regulaciones requieren de

un análisis económico, también conocido como economía regulatoria o análisis

económico del derecho.

De la actividad regulatoria deriva un concepto relativamente nuevo para la empresa

y/o derecho corporativo, que es el de cumplimiento tomado del inglés compliance.

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En términos generales:

El cumplimiento se refiere a la adecuación a

una norma, especificación, política, estándar o

ley, de donde obtenemos el término:

Cumplimiento regulatorio que implica o

describe el objetivo de que el personal de la

empresa esté consciente de los esfuerzos de la

compañía a efecto de tomar los pasos

necesarios para adecuarse con las leyes y

normas de su actividad comercial, de servicios

o industrial.

Debido al incremento en el número de las regulaciones y la necesidad de

transparencia en la operación o manejo de la empresa, cada vez es más frecuente

la adopción y consolidación de controles de cumplimiento normativo. Este es

uno de los aspectos relevantes del gobierno corporativo y esta aproximación se

utiliza para asegurar que todos los requerimientos regulatorios pueden alcanzarse

sin la necesidad de duplicar funciones y generar costos adicionales.

Una vez definidos los conceptos de régimen especial y regulación, debemos

pasar al análisis de los entes encargados de vigilar el cumplimiento de aquéllos. Al

ser normatividad de carácter obligatorio y aplicación general a todos los que se

ubiquen dentro del supuesto de realización de ciertas actividades, naturalmente que

le corresponderá a la autoridad su aplicación.

Dada la especialización cada vez mayor de las actividades del mercado y la

industria, y considerando los potenciales riesgos hacia el entorno y la comunidad,

la administración pública se ha ido enfocando hacia el expertís en las ramas que

considera de mayor relevancia o impacto social.

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En primer lugar, con legislación cada vez

más técnica y en segundo término, con la

creación de autoridades específicas para

asegurar su cumplimiento, las cuales

reciben el nombre de órganos

reguladores, mismos que si bien tienen

naturaleza jurídica variante entre ellos,

tienen el común denominador de surgir a

partir de una ley que le otorga su

existencia y facultades, tanto de verificación como de sanción.

Sería imposible entrar al estudio minucioso de cada uno de ellos. Aquí, por fines

didácticos se presenta un cuadro comparativo que ilustra a su vez el régimen

especial de las empresas sujetas a ellos.

Tabla de órganos reguladores federales

Actividad regulada Órgano regulador Fundamento legal Ejemplos de actividades

a) Sector financiero

Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (CNSF), Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF)

Ley del Mercado de Valores, Ley del Contrato de Seguro, Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros

Actividades activas y pasivas de banca y ahorro, agencias de seguros: emisión de pólizas de seguros, de fianzas y atención al público en estos rubros

b) Salud

Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS)

Ley General de Salud

Operación de actividades de riesgo sanitario, venta y distribución de medicamentos, fármacos, químicos, farmacias, clínicas y hospitales

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c) Medio Ambiente

Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (PROFEPA), Comisión Nacional del Agua (CNA)

Ley General del Equilibrio Ecológico y de Protección al Ambiente, Ley de Aguas Nacionales

Emisión de gases, ruido, descargas residuales, emisión de contaminantes a la atmósfera, explotación de pozos de agua y extracción del subsuelo

d) Energía Comisión Reguladora de Energía (CRE)

Ley de la Comisión Reguladora de Energía

Permisos de autoabastecimiento y cogeneración de energía eléctrica no destinada al servicio público, distribución y comercialización de gas natural y gas LP

e) Telecomunicaciones

Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL), Dirección General de Radio y Televisión (RTC)

Ley Federal de Telecomunicaciones, Ley Federal de Radio y Televisión

Manejo de concesiones, tarifas de consumo, de interconexión, aprovechamiento del espectro radioeléctrico, frecuencias y canales de radio y televisión, horario y clasificación de películas y programas televisivos

f) Economía

Comisión Federal de Competencia Económica (COFECO), Procuraduría Federal de Protección al Consumidor (PROFECO)

Ley Federal de Competencia Económica, Ley Federal de Protección al Consumidor

Fusiones y adquisiciones de empresas consideradas con participación de mercado relevante o poder sustancial, antimonopolios, derechos de consumidores, precios, garantías, prestación de servicios, tiendas departamentales y agencias de viajes y turismo

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g) Educación y Propiedad Intelectual

Secretaría de Educación Pública (SEP), Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), Instituto Nacional de Derecho de Autor (INDAUTOR)

Ley General de Educación, Ley Federal de la Propiedad Industrial, Ley Federal del Derecho de Autor

Programas de estudio, revalidación oficial de estudios, emisión de cédulas profesionales, registro de patentes y marcas, registro de obras y publicaciones, así como de textos de circulación periódica

h) Datos personales

Instituto Federal de Acceso a la Información y Datos Personales (IFAI)

Ley Federal de Acceso a la Información Pública Gubernamental

Manejo de información de particulares en posesión de empresas y avisos de privacidad

i) Espectáculos, juegos y apuestas

Secretaría de Gobernación (SEGOB)

Ley Federal de Juegos y Sorteos y su reglamento

Centros de números y cruce de apuestas no presenciales y electrónicos, sorteos, rifas, palenques, loterías y ferias

Como puedes observar, es muy vasta la regulación específica por sector o actividad

de la empresa; en ocasiones abarca a más de una de ellas.

De ahí la importancia de identificar dichas regulaciones y asignar medidas y

responsables para asegurar su cumplimiento y evitar consecuencias de

trascendencia negativa para la organización, lo cual se desarrollará en las lecciones

siguientes.

13.1.1 Identificación de los regímenes especiales

La importancia de identificar el, o los regímenes especiales a los que la actividad

principal, así como otras actividades secundarias de cada empresa están sujetas

en un momento dado implica un complejo sistema de procesos, reglas y

herramientas para, además de implementar, monitorear que las actividades de la

empresa se encuentren siempre alineadas a los objetivos corporativos al mismo

tiempo que a la legislación que le es aplicable.

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Aunque la administración o el gobierno de la empresa se refiere más a las

herramientas para conducir la compañía, el cumplimiento se enfoca a las

herramientas de los departamentos legales o jurídicos que se preocupan justo por

asegurarse de que las actividades empresariales se apeguen al marco normativo

que les rige, es decir, al establecimiento, ejecución e interpretación de procesos y

reglas que garanticen que la empresa se adhiere en todo momento al marco legal,

evitando así riesgos de incumplimientos que traigan consigo consecuencias de

gravedad para ésta.

Este manejo legal también se refiere al

proceso de evaluar alternativas regulatorias

y respuestas a riesgos potenciales para la

empresa, así como a la toma de decisiones

basada en dicho análisis.

Es importante destacar que aún con el

conocimiento técnico-jurídico, este proceso requiere, además del análisis de

factores económicos y sociales, un conocimiento del mundo de los negocios donde

opera la empresa. De ahí que el término análisis de riesgos sea de uso común en

el mundo corporativo, puesto que, si se va a tomar una decisión que afecte el rumbo

de la empresa, se deben identificar las potenciales consecuencias basándose en

los objetivos corporativos de la organización.

De esta manera, los procesos de cumplimiento legal a efecto de alinearse a la

legislación, regulaciones, e incluso a los principios de la empresa, toman especial

relevancia en la toma de decisiones. Así, el rumbo o estrategia que vaya a seguir la

dirección de la organización no puede emprenderse sin conocer las reglas que

aplican al caso, puesto que se estaría tomando una decisión “a ciegas” sobre los

potenciales riesgos y sin conocer las consecuencias de incumplir alguna

disposición.

Análisis de riesgos

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Lo antedicho va más allá de simplemente apegarse a la ley y no cometer algún

ilícito, ya que iniciar una nueva actividad o negociación puede conllevar obligaciones

en el terreno jurídico que no necesariamente son del conocimiento de la dirección

de la empresa y que, por el contrario, habiendo conocido el riesgo, no se hubieran

tomado.

En este orden de ideas, es pertinente señalar algunos principios para garantizar que

en todo momento se está en estricto apego al marco legal:

a. Las políticas de la empresa deben ser consistentes, en primer término,

con la ley.

b. Las políticas de la empresa deben ser consistentes con los objetivos

corporativos.

El segundo principio se ubica más en el terreno ético;

aun cuando una actividad se apegue al aspecto legal

puede no estar en correspondencia con la ética.

Por ejemplo, el departamento de compras bien puede

apegarse a la ley en las transacciones que hace con

proveedores y las compras pueden ser plenamente

legales, pero si escoge a sus proveedores en función

a algún parentesco, dádiva o beneficio personal a

cambio, no se estaría cumpliendo el segundo

principio.

Así, el papel del cumplimento de las reglas se ha expandido a la autorregulación o

monitoreo de las actividades de la empresa, dado que no siempre existe una

supervisión o vigilancia por parte de la autoridad, pues la falta de apego a las reglas

puede, en última instancia, llevar a riesgos no medidos y posibles sanciones a la

empresa. De ahí que es importante que los equipos legales trabajen en colaboración

con los equipos administrativos o corporativos asegurando una buena

comunicación.

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La consistencia con el cumplimiento de reglas

implica inexistencia de contradicciones entre las

políticas de la empresa y la ley, considerando que la

toma de decisiones ya mencionada implica la

construcción de diferentes escenarios.

Las acciones de la empresa son legalmente

consistentes si se adhieren a la ley y no hay

contraposición entre ellas, tomando en cuenta todos

los escenarios normativos. Esto significa que no hay

exigencias de la ley imposibles de ser cumplidas por

la empresa y, de igual forma, ninguno de los escenarios prohibidos por la ley son

permitidos por la organización.

Con esto se evita la existencia de vacíos legales en donde alguna actividad de la

empresa no sólo conlleve un incumplimiento contractual, sino uno legal. De esta

manera, podemos concluir que el cumplimiento de las reglas por parte de la

empresa es completo si se especifica lo que se debe hacer en cualquier escenario

que pueda presentarse.

De ahí que la importancia de identificar y apegarse a los regímenes de las

actividades de la empresa radica tanto en el a la ley, como en contar con un

mecanismo que soporte una gobernanza efectiva de la organización.

El apego o cumplimiento con el régimen legal específico es un componente clave

de la toma de riesgos y decisiones, sin el cual el manejo y monitoreo de las

actividades de la empresa se harían casi imposibles. Más que evitar sanciones o

verificaciones por parte de los órganos reguladores, se trata de que ese apego a la

ley sea una de las formas más específicas de conservar los estándares éticos en

tanto previene la corrupción interna y externa, apoya la actividad a largo plazo y

promueve los principios y valores corporativos.

En la siguiente lección, se abarcará la importancia de aterrizar este cumplimiento

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mediante la asignación de responsables y la generación de un mecanismo o

programa para ello.

13.1.2 Cumplimiento del régimen jurídico especial aplicable a la empresa y

asignación de responsables

Una vez abordada la importancia de conocer

el régimen jurídico especial aplicable a la

empresa, la consecuencia natural es conocer

la relevancia de asegurar su cumplimiento y

determinar quiénes serán los responsables

dentro de la organización para ello.

En un plano práctico, garantiza el

cumplimiento de los objetivos de la empresa,

permite identificar los límites de la actuación

legal de los empleados, así como establecer

un sistema para alertar a la dirección de

comportamientos que se acercan a lo ilegal.

Podemos decir que el incumplimiento de las regulaciones específicas o especiales

trae consigo consecuencias negativas como sanciones por parte de las autoridades

reguladoras o de vigilancia, así como el apartarse de los principios y objetivos

corporativos de la empresa. Esto puede implicar, además de costos operativos o

financieros, una merma en la imagen de la empresa que conlleve una afectación

mayor en relación con sus competidores y en imagen ante los consumidores o

clientes.

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Bajo esta tesitura, una vez que se ha

detectado algún comportamiento o acto

fuera de la regulación, se debe estar

preparado para responder rápidamente y

minimizar el impacto a la organización.

Es importante que la directiva de la

organización mejore continuamente su

programa de cumplimiento del régimen

legal específico.

Esto traerá beneficios tangibles para la empresa, dado que cada organización tiene

sus propios objetivos que derivan en actividades principales y secundarias. De igual

forma, el programa de cumplimiento deberá atender a cada una de éstas.

Los responsables de atender las distintas áreas de la empresa deben tomar en

cuenta una serie de elementos para lograr mayor efectividad en acciones tanto

preventivas como de control o respuesta, como son:

Fomentar una cultura de la confianza

Rendición de cuentas e integridad

Plan de acción ante la detección del incumplimiento de alguna regulación

Protección o “blindaje” de consecuencias negativas

Acciones preventivas como auditorías legales o forenses

Las medidas específicas variarán de empresa en empresa dependiendo de su giro

o áreas de actividad.

Programa de Cumplimiento

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También es fundamental para el éxito

Lo anterior puede evidenciarse mejor si se trata de una nueva área o actividad en

un campo del mercado que no está explotando la empresa; será necesario valorar

el riesgo que implica el costo-beneficio de incursionar en una nueva actividad cuyos

cumplimientos regulatorios impliquen grandes inversiones de capital. Para esto, el

programa de cumplimiento de la empresa debe estar actualizado y contemplar estos

escenarios. Por lo tanto, los estándares internos pueden resultar tan importantes

como los externos u obligatorios derivados de la ley o regulación.

1.‐ El que los responsables de asegurar el cumplimiento de las regulaciones o regímenes específicos de la empresa tengan la habilidad de adaptarse y actualizarse constantemente ante posibles riesgos dada la gran cantidad de regulaciones y normatividad, así como sus reformas, modificaciones, derogaciones y hasta su vigencia. Esto en ocasiones es lo más complicado, pero a la vez lo más importante para lograr los mayores beneficios.

2.‐ Otro factor de éxito es que es vital que losresponsables de asegurar el cumplimiento regulatorio nosólo se encuentren los departamentos jurídicos, como yase mencionó, deben estar involucradas las áreas degerencia, dirección y otras con facultad para tomardecisiones. Incluso, podemos incluir a los consejos deadministración o accionistas, cuando el manejo de riesgoo consecuencias potenciales así lo requieran.

Por ejemplo, si una regulación reciente o nueva implicarealizar ajustes o cambios en la empresa que requieraninversión y se valora el costo de cumplimiento contra lasconsecuencias del incumplimiento, se deberá ponderar laopinión, tanto desde el enfoque legal, como desde el elcontable, el financiero y de dirección.

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Así, la empresa debe,

sistemáticamente, priorizar y valorar

riesgos de cumplimiento presentes y

futuros.

Este análisis debe tomar en cuenta

también casos análogos o similares en

la historia de la propia empresa, o de

organizaciones similares, incluso

competidoras.

Como ya se dijo, no sólo es tarea de los responsables del cumplimiento, sino que

debe involucrarse incluso a los miembros más altos de la directiva o del propio

Consejo de Administración; el liderazgo y el ejemplo desde los más altos niveles

servirán para darle seriedad y comprometer al resto de los integrantes de la

empresa.

Asimismo, y a efecto de comprometer a todo el personal, debe requerirse la

rendición de cuentas en donde cada individuo es responsable de sus actos no sólo

ante la normatividad sino con los mismos principios de la empresa. Para ello es

conveniente que existan programas de capacitación internos acerca del régimen

normativo o regulatorio de las actividades principales y secundarias de la empresa,

así como de sus objetivos corporativos.

Compromiso y rendición de cuentas

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13.2 Resolución de controversias internacionales, arbitraje comercial

Las controversias son suscitadas básicamente por el incumplimiento de los

compromisos adquiridos mediante los acuerdos comerciales tantos bilaterales y

regionales que se celebran entre países.

Para ello se basan es los siguientes mecanismos:

1. La solución de controversias en el marco de la Organización Mundial

del Comercio (OMC).

2. Los mecanismos de solución de controversias establecidos en los

propios acuerdos negociados (TLCAN).

3. Arbitraje comercial. Es un procedimiento alternativo a la solución de las

diferencias ya definidas por ambas partes.

Los antecedentes del Arbitraje Comercial los podemos encontrar desde la edad

antigua y en países como Roma, Alemania, Inglaterra, los Estados Unidos de

América, Francia y en España, así como también en Consulados y por supuesto en

el desarrollo Internacional. En la antigua Roma fue hasta Justiniano cuando un laudo

podía ser ejecutado a condición de que ésta fuese aceptada por escrito o que

transcurrieran 10 días sin oposición, sin embargo una influencia directa para nuestro

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país proviene de España, por lo que nos enfocaremos principalmente a los

antecedentes de este país.

Briseño Sierra nos dice que: “el arbitraje es un proceso jurídico tramitado,

desarrollado y resuelto por los particulares, por medio de un procedimiento privado,

donde existe una relación triangular donde el árbitro es el vértice ajeno a los

intereses en disputa llamado por las partes para componer las diferencias que les

separen”.

13.3 La legislación mexicana adecuada a la globalización y la resolución de

controversias internacionales

Dentro de la legislación mexicana podemos encontrar la Ley de mecanismos

alternativos de solución de controversias en materia penal, publicado en el DOF el

29 de diciembre de 2014 y que puedes consultar a más detalle en la siguiente liga:

http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LNMASCMP_291214.pdf

13.4 Responsabilidad, caducidad y prescripción de derechos

Dentro de la liga anterior podrás adéntrate más a este subtema.

13.4.1 Resolución de controversias internacionales ante el órgano judicial de

los países involucrados

Esta resolución se da a través de órganos comunes como son:

1. La solución de controversias en el marco de la Organización Mundial

del Comercio (OMC). Este sistema aporta seguridad y previsibilidad al

sistema multilateral de comercio.

2. Los mecanismos de solución de controversias establecidos en los

propios acuerdos negociados (TLCAN). Éste permite accesar el

mecanismo no sólo para reclamo de incumplimiento del acuerdo, también

cuando una Parte considere que la otra Parte le causa anulación o

menoscabo de los beneficios que razonablemente.

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Conclusión

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Para aprender más

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Actividad de Aprendizaje Instrucciones

Con la finalidad de reforzar los conocimientos adquiridos a lo largo de esta sesión,

ahora se te solicita realizar una actividad en la cual responderás a las siguientes

interrogantes con tus propias palabras:

Preguntas:

1.- ¿Cuáles son las formas de solución de controversias que existen?

2.- ¿Qué es el arbitraje?

3.- ¿Cuáles son las principales características del arbitraje?

4.- ¿Qué es la UNCITRAL?

5.- Explica brevemente las características del arbitraje.

Estas preguntas las responderás en un foro, en el cual podrás observar las

respuestas de tus compañeros y podrá haber retroalimentación entre ustedes como

estudiantes, así como del tutor.

Esta actividad representa el 5% de tu calificación y se tomará en cuenta lo siguiente:

Datos generales

Contenido de la respuesta a cada

pregunta

Conclusiones individuales

Organización de la información

Veracidad de los datos

Ortografía y redacción

Referencias bibliográficas

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Bibliografía Stampa, G. y Ginés, C. N. (2009). El arbitraje internacional: cuestiones de

actualidad, Bosch Editor.

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