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TEMAS PENALES y PROCESALES

Ganadores del Premio Ignacio Agramonte de la Unión Nacional de Juristas de Cuba

Autoría y Participación,

Dr. Yan Vera Toste.

La revisión penal, Ms C. José Candia Ferreyra.

La Habana, Cuba, julio de 2010.

Publicado por la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, con la colaboración del

Instituto de Criminología de la Universalidad de Oslo, Noruega.

Temas Penales y Procesales

ES UNA PUBLICACIÓN EDITADA POR LA UNIÓN NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA (UNJC)

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SE AUTORIZA LA REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS ARTÍCULOS SIEMPRE QUE SE INDIQUE LA PROCEDENCIA.

LOS ARTÍCULOS EXPRESAN LOS CRITERIOS DE SUS AUTORES.

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Los autores:

Dr. Yan VERA TOSTE Doctor en Ciencias jurídicas (2005) y Profesor Auxiliar (2007). Graduado en el 2000, se vinculó primero a los Tribunales Militares en donde se desempeñó como Juez Suplente No Permanente del Tribunal Militar Territorial Occidental. Comenzó en el 2001 a impartir clases en la Cátedra de Derecho de la EMS “Comandante Arides Estévez”, en donde fungió como Jefe de la Disciplinas de Derecho penal Parte general y especial. Desde el 2004 imparte clases de pre y postgrado en la Universidad de la Habana como Profesor Auxiliar Adjunto al Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas. Ha sido coordinador de varios diplomados y especialidades y participado como ponente en variados eventos nacionales e internacionales. Sus trabajos se han publicado en las revistas jurídicas más prestigiosas del país. En la actualidad se desempeña como abogado en la ONBC.

Ms C. José CANDIA FERREYRA Nació el 22 de febrero de 1946, graduado de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana como Licenciado en Derecho, en diciembre de 1970, Master en Derecho Público, por la Universidad de Valencia, en junio de 2001, Especialista en Derecho Penal por la Universidad de La Habana, en diciembre de 2001.

Profesor Titular de la Academia Superior “Capitán Eliseo Reyes” del Ministerio del Interior y de la Facultad de Derecho Universidad de La Habana, Profesor Adjunto del Centro de Preparación y Superación del Ministerio de Justicia.

Miembro del Comité Académico de los Cursos de Especialidad en Derecho Penal, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y Profesor en esos cursos.

Es miembro de número de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, desde 1990 y de su Directiva Nacional, desde 1995 y miembro fundador de la Sociedad Cubana de Derecho procesal, desde 2006. Es socio correspondiente del Instituto Interamericano de Direito penal e processo penal do Brasil, desde octubre de 1997.

Fue Fiscal Provincial en la Ciudad de La Habana, desde 1981, hasta 1985, en que fue promovido a la Fiscalía General de la República, donde ocupo el cargo de Fiscal Jefe de la Dirección de Procesos Penales, entre 1993 y 2003.

Desde el mes de octubre de 2003 trabaja como Jefe del Departamento Independiente de Asuntos Penales en el Ministerio de Justicia.

Ha participado en numerosos eventos internacionales en Cuba y en el exterior y ha publicado varios artículos en revistas cubanas y extranjeras.

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ÍNDICE

I- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 11 CAPÍTULO PRIMERO: INTRODUCCIÓN 11 1.1 Evolución de la participación delictiva 12 1.2 Génesis de los conceptos de autor y partícipe 15 1.2.a) El método causal-normativo (positivismo jurídico) 16 1.2.b) El método teleológico-normativo (Neokantismo) 16 1.2.c) El método ontológico de la autoría (neopositivismo jurídico) 18 1.2.d) El autor como figura central del acontecer en forma de acción 18 1.2.e) Toma de postura 19

CAPÍTULO SEGUNDO: LOS DISTINTOS CONCEPTOS DE AUTOR 21 2.1 El Concepto Unitario de autor 21 2.2 El Concepto Extensivo de autor 23 2.2.a) Las Teorías subjetivas 24 I) La teoría del dolo 24 II) La teoría del interés 25 2.3 El Concepto Restrictivo de autor 26 2.3.a) La Teoría objetivo formal 26 I) La concepción tradicional 27 II) La concepción moderna- 27 2.3.b) Las Teorías objetivo materiales 28 I) Las antiguas Teorías objetivo materiales 29 II) La Teoría del dominio del hecho .29 2.3.c) Toma de postura 33

CAPÍTULO TERCERO: LA AUTORÍA 36 3.1 Autor inmediato, autoría directa individual o autor ejecutor 37 3.1.a) Concepto 37 3.1.b) Su regulación en el Código penal cubano y

otros códigos sustantivos 37 I) En el Código penal cubano 37 II) En otras legislaciones 38 3.2 Autor mediato 38 3.2.a) Origen 38 3.2.b) Concepto 39

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3.2.c) Particularidades 40 I) Tipos 40 A) La falta de tipicidad o ilicitud del hecho 40 A.1) El instrumento que obró justificadamente 40 A.2) Inidoniedad del instrumento para ser autor 41 A.2.I) Instrumento doloso no cualificado 41 A.2.II) El instrumento doloso sin intención 45 A.2.III) Falta de habitualidad en el instrumento .46 B) La inimputabilidad del sujeto medio 47 C) La inculpabilidad del instrumento 47 C.1) El instrumento que obra bajo engaño 48 C.2) El instrumento que actúa bajo coacción o violencia 48 D) La autoría mediata en virtud de máquinas de poder 50 II) Tentativa, omisión e imprudencia en la autoría mediata 51 A) Tentativa 51 B) La omisión 52 C) La imprudencia 53 III) El exceso del instrumento 54 3.2.d) Su regulación en el Código penal cubano

y en otros códigos sustantivos 54 I) En el Código penal cubano 54 A) La autoría mediata en la Ley de los Delitos Militares 56 II) En el Código penal alemán 56 III) En el Código penal español 57 IV) En el Código penal argentino 57 3.2.e) La autoría mediata en la práctica jurídica cubana 57 3.3 La coautoría 59 3.3.a) Concepto 59 3.3.b) Particularidades 60 I) Tipos de coautoría 60 A) Concepto estricto de coautoría 60 B) Concepto amplio de coautoría 60 C) Coautoría sucesiva 61 D) Coautoría alternativa 61 E) Coautoría aditiva 61 II) La teoría del acuerdo previo 62 III) El exceso del coautor 63 IV) La coautoría en los delitos imprudentes 63

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3.3.c) Su regulación en el Código penal cubano y

en otros códigos sustantivos 64 I) En el Código penal cubano 64 II) En el Código penal alemán 64 III) En el Código penal español 65 IV) En el Código penal argentino 65 3.3.d) La coautoría en la práctica jurídica cubana 66

CAPÍTULO CUARTO: LA PARTICIPACIÓN 70 4.1 Fundamentación de la penalidad del partícipe 70 4.2 La accesoriedad de la participación (principio de accesoriedad) 72 4.2.a) El aspecto externo de la accesoriedad-- 72 4.2.b) El aspecto interno o cualitativo de la accesoriedad 72 4.3 El principio de comunicabilidad de las circunstancias 77 4.4 El principio de unidad del título de imputación 79 4.5 El tipo y el dolo del partícipe 80 4.5.a) La participación en un hecho imprudente 80 4.5.b) La participación dolosa en un hecho imprudente

y la participación culposa en un hecho doloso 82 4.6 Tipos de partícipes en el Derecho penal cubano 83 4.6.a) La inducción- 86 I) Concepto 86 A) Inducción a un hecho doloso 86 B) Inducción a un hecho imprudente 90 II) Particularidades 90 A) La inducción en cadena 90 B) La inducción por omisión 91 C) La consumación y la tentativa en la inducción 91 III) Su regulación en el Código penal cubano

y en otros códigos sustantivos 91 A) En el Código penal cubano 91 B) En el Código penal español 92 C) En el Código penal alemán 93 D) En el Código penal argentino 93 IV) La inducción en la práctica jurídica cubana 94 4.6.b) La cooperación, complicidad o auxilio (auxilium crimini) 95 I) Concepto 95 II) Particularidades 95

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A) La omisión en la cooperación 96 B) El nexo causal del aporte 96 C) El elemento subjetivo 97 IV) El cooperador necesario o cómplice primario 97 A) Concepto 97 B) Origen 98 C) Diferencias entre la cooperación necesaria y la coautoría 98 D) Criterios de distinción entre la cooperación necesaria

y la no necesaria 99 D.1) Criterio abstracto 99 D.2) Criterio concreto 99 D.3) Criterio de los bienes escasos 100 D.4) Criterio de la imprescindibilidad 101 D.5) Criterio del dominio del hecho 101 D.6) Criterio unificador 102 D.7) Criterio de la equiparación punitiva o

mayor uso del arbitrio del juez 102 D.8) Toma de postura 103 V) El cooperador no necesario, el cómplice secundario

o simplemente el cómplice 103 A) Concepto 104 B) Particularidades 104 B.1) Tipos 104 B.1.I) La complicidad técnica 104 B.1.II) La complicidad psíquica 104 I) El cómplice alentador 104 II) El cómplice facilitador 104 III) El llamado cómplice futuro encubridor 105 B.2) la complicidad en cadena 105 VI) La regulación de la cooperación en el Código

penal cubano y en otros códigos sustantivos 106 A) La cooperación necesaria 106 A.1) En el Código penal cubano 106 A.2) En otros códigos penales 106 B) La complicidad 107 B.1) En el Código penal cubano 107 B.2) En otros códigos penales 108 VII) La cooperación en la práctica jurídica cubana 109

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4.6.c) El organizador 111 I) Concepto 112 II) Necesidad de regulación 112 III) Particularidades 113 A) Diferencias entre el organizador y la coautoría 113 B) El exceso de los autores materiales 113 C) El dolo del organizador 113 D) Punición del organizador 114

CAPÍTULO QUINTO: LA PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE SUJETO ESPECIAL 115 5.1 Los delitos de sujeto especial o delitos especiales 115 5.2 La participación en los delitos de sujeto especial 122 5.2.a) Propuesta de solución de lege lata 128 I) En el delito de Prevaricación 128 A) En los tipos de autoría 128 B) En los tipos de participación 131 II) En el delito de Malversación 131 A) En los tipos de autoría 131 B) En los tipos de participación 132 5.3 La participación en los delitos de propia mano 132

II- LA REVISIÓN PENAL 133 INTRODUCCIÓN 133 LA REVISION PENAL 134 LA REVISIÓN Y LA COSA JUZGADA 136 REVISIÓN Y VERDAD MATERIAL 138 ORIGEN DE LA REVISIÓN 140 OBJETO DE LA REVISIÓN 142 NATURALEZA JURÍDICA 145 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN EN CUBA 151 EL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN EN LA LEY DE PROCEDIMIENTO PENAL CUBANA 165 1. Concepto y Naturaleza Jurídica de la Revisión 165 2. Objeto de la Revisión 167

LA REVISIÓN DE SENTENCIAS EN QUE SE IMPONE

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LA SANCIÓN DE MUERTE 173 LA REVISIÓN DE LAS SENTENCIAS DICTADAS EN PROCESOS DE REVISIÓN 175 LA REVISIÓN DE SENTENCIAS DICTADAS EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO 177 LA REVISIÓN DE SENTENCIAS DICTADAS EN EL PROCEDIMIENTO CONTRA ACUSADOS AUSENTES 178

3. Sujetos de la Revisión 181 A) Sujetos de la solicitud, de la promoción y de la

Sustanciación de la revisión 182 Sujetos de la solicitud 182 Sujetos de la promoción 183 Sujetos de la sustanciación 187

B) Sujetos de la Decisión 189 4. Requisitos de la Revisión 191 5. Procedimiento 199 6. Efectos 213

6.1. Efectos de la sentencia rescindente 213 6.2. Efectos de la sentencia rescisoria 217

7. La restitución de Derechos y Honores y la Cancelación del Antecedente Penal 220

PRESUPUESTOS DE LA REVISIÓN 225 CONCLUSIONES 279 Bibliografía 281

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AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Dr. Yan VERA TOSTE Capítulo Primero

Introducción

“Una de las cuestiones más complejas y que afectan a la teoría del delito es él referente a la autoría.” 1

Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA

Como bien expresa BARJA DE QUIROGA en la frase que nos sirvió como exordio a este capítulo, la problemática en el ámbito doctrinal y jurídico, en torno a la determinación de la autoría y las distintas formas de participación, aún en nuestros días, es asunto bastante discutido y al cual se ofrecen no pocas y disímiles soluciones. El delito es un hecho vinculado a la vida social ejecutado solamente por los seres humanos: es conducta humana.2 De la lectura prima facie del apartado 1 del artículo 8 del Código penal cubano, se desprende esta conclusión: se considera delito toda acción u omisión socialmente peligrosa, prohibida por la ley bajo la conminación de una sanción penal. Si analizamos cada uno de los tipos penales previstos en la Parte Especial del Código penal cubano, nos percataremos que salvo contados casos en que, es necesaria la concurrencia de varios sujetos para que se corporifique el tipo penal (delitos plurisujetivos, colectivos o de participación necesaria), la inmensa mayoría de éstos, se encuentran formulados sobre la base de un solo sujeto. De ahí que, cuando el delito es cometido por una sola persona, no existe dificultad, por generalidad, en determinar su responsabilidad. El problema surge cuando en su realización intervienen varios sujetos. 1 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Autoría y participación, ed. Akal S.A., 1996, p. 17. 2 Todo tipo penal se encuentra estructurado en base a una acción u omisión, entendida, en una primera aproximación, como comportamiento de un sujeto. Aunque esta idea esta más que clara en nuestros días, en el medioevo no fue entendida así y se pueden constatar diversas desviaciones de la justicia penal, aplicándose a los animales y muertos, aunque disposiciones legales relativas a la represión de ciertos delitos cometidos por animales, se encontraban en el Derecho penal hebreo, árabe, persa y griego de la edad antigua, así como en el Derecho egipcio, griego y romano se establecieron procesos penales en contra de los muertos. Vid. CEJAS SÁNCHEZ, Antonio: Criminología, ed. Universitaria, La Habana, 1965, pp. 191 y ss.

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A este fenómeno es lo que la Ciencia del Derecho penal ha denominado: concurso de personas en un mismo delito (concursus plurium ad idem delictum), codelincuencia, coparticipación o simplemente participación.3 En España se utiliza con frecuencia como término general codelincuencia, también se emplea intervención o intervinientes, participación y participantes, por oposición a partícipe en sentido estricto. Los soviéticos utilizaban por generalidad los términos coparticipación o copartícipes, los alemanes utilizan el término teilnahme para hablar de todo el fenómeno del delito en que intervienen varias personas y la teilnahmelehre o teoría de la participación ha sido tradicionalmente el epígrafe bajo el cual se han encuadrado los distintos problemas de la intervención de varias personas en el delito, incluso en la distinción entre autor y partícipe (teilnehmer) en sentido estricto. Junto a ella es muy común la palabra mutwirkug (colaboración, cooperación).4 Los italianos por generalidad utilizan la denominación de concurso de personas en un mismo delito. En Cuba son utilizadas las categorías fundamentalmente provenientes del Derecho español.5 Es por ello que surge la necesidad de establecer normas particulares que permitan la exigibilidad de de responsabilidad a los diversos intervinientes en el ilícito, ampliando la esfera descriptiva de la parte dispositiva de cada tipo penal. 1.1 Evolución de la participación delictiva6 En la antigüedad se carecía de una doctrina general sobre el concurso de personas en el delito, sin embargo se habla de una ley de los atenienses que castigaba, con igual pena, al que había aconsejado el delito y al que lo había realizado.7 Fue en el Derecho romano en donde esta materia comenzó a desplegar sus primeros atisbos. El trato legislativo que tuvo la participación para los romanos ha traído como consecuencia que algunos autores sean del criterio (LUDEN, ROSSHIRT, HEPP y von LISZT),8 que en éste, no se realizaba distinción alguna entre los distintos tipos de intervinientes (auctores, socii, ministri, 3 Aquí el término está utilizado en sentido amplio, es decir, la intervención de los sujetos en la comisión de un hecho delictivo en el grado y tipo que fuere. A contrario sensu encontramos el sentido estricto o limitado del término que significa el fenómeno por el cual una o más personas toman parte en el hecho delictivo ajeno, siendo los cooperadores necesarios, los instigadores y los cómplices. En este libro será empleado el término en sus dos significados. 4 Vid. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: La autoría en Derecho Penal, ed. PPU, Barcelona, 1991, p. 41. 5 Cfr. RAMOS SMITH, Guadalupe: Derecho Penal, Parte General, t. I, 2a ed., Pueblo y Educación, La Habana, 1989, pp. 549 y ss., QUIRÓS PÍREZ, Renén: Manual de Derecho Penal, t. III, ed. Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 43 y ss., GONZÁLEZ ALCANTUL, David: Manual de Derecho Penal General, t. II, ed. Imprenta Central de las FAR, La Habana, 1986, pp. 4 y ss., BAQUERO VERNIER, Ulises: Derecho Penal General, t. II, ed. ENPES, Santiago de Cuba, 1985, pp. 8 y ss. 6 Sobre una reseña de la evolución de la participación puede verse entre otros: von LISZT, Franz: Tratado de Derecho Penal, 2a ed., tr. Jiménez de Asúa, t. III, ed. Hijos del REUS, Madrid, 1917, pp. 71 y ss., PESSINA, Enrique: Elementos del Derecho Penal, 2a ed., tr. González del Castillo, ed. Hijos del REUS, Madrid, 1913, pp. 491 y ss., MANZINI, Vicenzo: Tratado de Derecho Penal, t. 3, 1a parte, V. III, tr. Santiago Sentís, ed. EDIAR, Buenos Aires, 1949, pp. 233 y ss. 7 Vid. PESSINA: Ob. Cit., n. 1, p. 491. 8 Cfr. Von LISZT: Ob. Cit., pp. 72 y ss., MOMMSEM, Teodoro: Derecho penal romano, tr. P. Dorado, Bogota, 1976, pp. 68-71.

Autoría y Participación

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fauctores, participes), otros (BIRNBAUN) consideraron que el mismo castigo sólo se aplicaba a los que merecieron el nombre de socii criminis y por último (PESSINA) se encuentran los que, sostuvieron que sólo se establecía la misma penalidad para algunos delitos y algunos tipos de participación. En el Derecho germano aparece con mayor claridad el principio de graduación entre los diversos intervinientes, aunque varias formas de participación eran castigadas con las mismas penas que las de autoría. En Alemania medieval el instigador se equiparó al autor; así como el cómplice en determinados delitos (como en la Paz Territorial Land friedem, de 1235) o cuando sin su aporte o cooperación la consumación no hubiese sido posible. El resto de los partícipes eran penados en grado inferior. El Derecho canónico reconstruyó las doctrinas del Derecho romano reconociendo, no sólo el principio de que se puede intervenir en el delito con hechos distintos a los de la realización material, siempre que se hallen relacionados con la misma, sino también castigó la instigación a delinquir, acogiendo además, la doctrina alemana de los hechos posteriores que constituían la ratihabitio o protección y se desenvolvió algo más el principio de graduación de la pena entre la cooperación principal y la secundaria. “(…) el verdadero comienzo de una teoría sobre el concurso de delincuentes se debe a las Leyes estatutarias de las ciudades italianas y a los intérpretes que inauguraron en Italia la Ciencia del derecho penal”9. Según los Estatutos italianos, el partícipe del delito era penado, pero en menor medida que el reo principal. Es en virtud de la obra de los intérpretes italianos y de otros autores y tratadistas de diversas nacionalidades que se consolida el principio de una graduación de la pena entre el autor y los partícipes, el cual se transmitió al Derecho positivo moderno. Ya en la Constitutio Criminales Carolina, en su artículo 177, se establecía que todo el que para favorecer la comisión de un delito prestara concientemente y de un modo peligroso asistencia o socorro, cualesquiera que fuera la clase y nombre de semejante ayuda, debía ser castigado, pero con una diversidad correspondiente a las varias exigencias de los casos.10 El Código penal francés de 1810, aun cuando ofreció hasta ese entonces, la delimitación más clara y esencial entre autor, cómplice e inductor, delimitación ésta que pasó al Código penal prusiano de 1851, al alemán imperial e influenció en el español de 1822 y 1848, equiparaba la pena del cómplice a la del autor y así mismo castigaba el encubrimiento, como una de las formas de complicidad.11 Iguales resultados presentaba el Derecho penal inglés. Este derecho, en materia de delitos graves (felonies), presentaba la distinción entre reos principales y cómplices 9 PESSINA: Ob. Cit., p. 494. 10 Ídem, p. 495. 11 El Código penal francés recibió la influencia de dos Derechos: el galo-romano y el germano. Sobre sus fundamentos y contenido Vid. RIVIÉRE, Alberto: “Francia” en von LISZT: La legislación penal comparada, t. I, Derecho Criminal de los estados europeos, tr. Adolfo Posada, ed. Revista de medicina y cirugía práctica, Madrid, 1896, pp. 361 y ss.

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(principals and accessories), subdividiendo los primeros en principales de primer grado y segundo grado, y los segundos en cómplices antes del hecho y después del hecho. También trató en los delitos no graves (misdemeanors), de los abettors o auxiliadores. Ninguna de estas distinciones tenía eficacia práctica en cuanto a su penalidad, toda vez que, venían exceptuados y castigados con una pena menor los cómplices después del hecho (accessories after the fact), los cuales no eran reales cómplices, sino meros encubridores. Por la influencia del common law inglés, esta misma diferenciación y severidad se recogió en el Derecho penal de los Estados Unidos de América. En el resto de las legislaciones del siglo XIX se hecha a ver la tradición jurídica de los prácticos de la edad media12. Ejemplo de ello lo encontraremos en los Códigos penales españoles de 1822, 1848 y 1870, el portugués de 1886, el alemán de 1870, el holandés de 1881, el belga de 1867 y el italiano de 1889. En la actualidad son pocos los ordenamientos jurídicos que igualan la pena de los partícipes a la del autor, siendo mayoría los que realizan una adecuada distinción. Entre las legislaciones que aun mantienen esta equiparación encontramos la francesa, el Código penal italiano, el austriaco, el brasileño, el cual retoma en su artículo 29 el modelo de la normativa italiana. El Derecho anglosajón no ha experimentado en la actualidad grandes cambios, siguiendo los mismos patrones expuestos supra13, aunque el Derecho norteamericano, a diferencia del inglés, se sitúa cerca del concepto unitario de autor en los códigos penales más recientes, exceptuándose sólo al accesory after the fact (encubrimiento).14 El primer Código penal que como tal rigió en Cuba lo constituyó el español de 1870 el cual, por Real Decreto de 23 de mayo de 1879 se dispuso que se aplicara en los territorios jurisdiccionales de las Islas de Cuba y Puerto Rico. Este código distinguía en el orden de la penalidad entre autores y cómplices aun cuando equipara con igual pena a autores y determinados tipos de partícipes como analizaremos infra, elemento éste que caracterizó, el desarrollo de la regulación de la codelincuencia en los textos penales sustantivos que con posterioridad se promulgaron. Así el Código de Defensa Social de 1936 vigente en 1938, El Código penal Ley 21 de 1978 vigente en 1979 y el Código penal Ley 62 de 1987 vigente a partir de 1988. En el caso de los dos últimos códigos, recibieron la influencia a su vez del Derecho de los países socialistas y en especial el de la antigua URSS. Del estudio de la codelincuencia a lo largo de los años surge en la dogmática penal lo que se conoce como la Teoría de la autoría y la participación, la cual se ha encargado de sistematizar los conocimientos, principios y categorías referidos, precisamente, a la intervención de los sujetos en un delito. Ésta ha sido ubicada metodológicamente en

12 PESSINA: Ob. Cit., p. 496. 13 JESCHECK/WEIGEN: Tratado de Derecho Penal, Parte General, 5a ed., tr. Olmedo Cardenete, ed. Comares, Granada, 2002, pp. 711-713. 14 Vid. HERLIZT: Parties to a Crime, p. 87 y ss., LAFAVEL SCOTT: Substantive Criminal Law II, pp. 132 y ss., FLETCHER, George P.: Conceptos básicos de Derecho Penal, tr. Muñoz Conde, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997.


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diferentes estadios. Para algunos es un problema especial de la tipicidad.15 MIR PUIG16 considera que las formas de intervención en un delito constituyen tipos de autoría y tipos de participación. Aclara que sólo resultaría acertado estudiar a la autoría en el marco sistemático de la teoría general del tipo, sólo en una clase de tipos, los previstos en la Parte Especial y sus formas de imperfecta realización, los únicos cuyos sujetos puede llamarse autores. Quedarían entonces fuera los tipos de la Parte General que consisten en la participación de un sujeto (como inductor o cooperador necesario) en el hecho del autor. El autor no es el que realiza el tipo, sino el que realiza una clase de tipos, los tipos de autoría. Otros consideran que es una ampliación de la punibilidad17 mientras que existe otro grupo18 que consideran esta problemática ligada a la causalidad. “De inmediato se advertirá la estrecha relación que en el tema de la participación tiene la llamada teoría de la causalidad. En efecto, según la posición que se adopte en esta última, los principios sobre la participación varían fundamentalmente”.19 Como indica JAKOBS: “En la determinación de la autoría y la participación se trata de comprobar en que relación se encuentran las responsabilidades de varios intervinientes en un suceso delictivo”.20 De lo anterior se colige que lo esencial es determinar en que grado y tipo, un determinado sujeto, es responsable por su concreta intervención en un delito, por lo que, a pesar de la indiscutida relación que existe entre esta problemática y la tipicidad, la punibilidad y la causalidad, el problema pertenece a la Teoría de la responsabilidad y en especifico, a la Teoría de la autoría y la participación, constituyendo éste, el criterio mayoritario en la doctrina cubana.21 1.2 Génesis de los conceptos de autor y partícipe La teoría de la autoría y la participación presenta dos problemas generales: Uno de ellos está dado en la naturaleza o génesis de los conceptos de autor y partícipe y el otro lo constituye, la determinación de la frontera entre autoría y participación. En este

15 ZAFFARONI, E. R.: Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1982, p. 288, FERNÁNDEZ, Alberto A. y Luis G. PASTORA: Autoría y participación criminal, ed. L .E. A., Buenos Aires, s. f., p. 26, para estos autores el problema de la participación constituye una ampliación de la tipicidad. JESCHECK/WEIGEN: Ob. Cit., p. 692: “La teoría de la participación es una parte de la teoría del tipo”. 16 MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal, Parte General, 6a ed., Reppetor, Barcelona, 2002, pp. 357 y ss. 17 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique: Manual de Derecho Penal, 1984, p. 177. 18 SOLER, Sebastián: Derecho Penal argentino, t. II, actualizado por Guillermo J. Fierro, ed. TEA, Buenos Aires, 1992, p. 275, MEZGER, Edmundo: Tratado de Derecho Penal, tr. de la 2a ed. alemana de 1933 por José Arturo Rodríguez Muñoz, t. II, ed. Revista de Derecho privado, Madrid 1949, p. 272. 19 SOLER: Ob. Cit., p. 275. 20 JAKOBS, Günter: Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación, tr. Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 718. 21 Vid. QUIRÓS PÍREZ: Ob. Cit., pp. 53 y ss., RAMOS SMITH: Ob. Cit., pp. 485 y ss., BAQUERO VERNIER: Ob. Cit., pp. 8 y ss., GONZÁLEZ ALCANTUL: Ob. Cit., pp. 2 y ss.

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epígrafe nos referiremos al primero de éstos mientras que el segundo será abordado infra en el Capítulo segundo. Algunos autores parten de que constituyen elaboraciones puramente legislativas (naturaleza normativa) y otros definen que los mismos tienen un origen prejurídico (naturaleza ontológica). La problemática obedece a las diferentes posiciones asumidas por los teóricos del Derecho penal y a los métodos empleados para la obtención de resultados en esta ciencia. 1.2.a) EL MÉTODO CAUSAL-NORMATIVO (POSITIVISMO JURÍDICO) El influjo del positivismo naturalista y con ello el sometimiento de las Ciencias sociales a las Ciencias exactas ó naturales, pretendió reducir a las primeras a meros cursos causales. De ahí que también la Teoría de la autoría y la participación se verá influenciada por tal planteamiento y se ocupará de los diversos intervinientes en el delito primordialmente desde un punto de vista causal. Importantes tratadistas abrasaron el método causal-normativo. ROXIN cita a von BURI quien en 1873 planteaba que: “La doctrina de la causalidad es clave para resolver la participación”.22 Entre otros autores que se sumaron a esta orientación metodológica se encuentra MEZGER23 y más recientemente Sebastián SOLER.24 Lo más importante en acotar es que partiendo de esta concepción metodológica se arribaron a dos posiciones diferentes: a) todas las aportaciones al resultado se consideran equivalentes, b) se cree la posibilidad de llevar cada una de las formas de participación a distintas formas de causación. Desde la primera concepción se llegó inexorablemente al Concepto unitario de autor y posteriormente ante la imposibilidad de esa exigencia de lege lata y sólo de lege ferenda, se arribó de modo forzoso a las teorías subjetivas de la participación. Desde la segunda concepción se arribó a las llamadas antiguas teorías objetivo-materiales, intentándose diferenciar a los autores y a los partícipes en el establecimiento de diferencias en el orden causal. De lo antes expuesto concluimos que un mismo método no garantiza una única solución, sino que, nos puede llevar a resultados diversos. 1.2.b) EL MÉTODO TELEOLÓGICO-NORMATIVO (NEOKANTISMO) A finales de la década del veinte del siglo pasado surge el neokantismo, distinguiendo entre Ciencias de la naturaleza y Ciencias del espíritu. Ambas constituirían auténticas ciencias, según los neokantianos, ya que poseen un objeto determinado y un método propio que a su vez, las diferencia entre sí. Las Ciencias naturales estudian su objeto desde el punto de vista causal explicativo y las del espíritu estudian el suyo empleando un método comprensivo referido al valor. 22 von BURI: Cit. pos., ROXIN: Ob. Cit., p. 24. 23 MEZGER: Ob. Cit., p. 272: “El punto de arranque de toda teoría jurídica-penal de la participación es la teoría de la causalidad”. 24 SOLER: Ob. Cit., p. 275.


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La finalidad perseguida por el neokantismo era la de ampliar el estrecho concepto que para las Ciencias sociales había establecido el positivismo filosófico, de modo que contemplase no sólo los hechos perceptibles por los sentidos y su observación sino a procesos y fenómenos espirituales y teóricos. En el ámbito del Derecho penal alcanzó una influencia decisiva la Escuela Neokantiana en especial, los fundamentos ofrecidos por la Escuela Suroccidental alemana o Escuela de Baden.25 RICKERT marcó el camino del neokantismo al señalar que el objeto de toda Ciencia cultural se refería a los valores: naturaleza valorativa. LASK incluyó la Ciencia del derecho entre la Ciencias culturales iniciando las bases del método específico correspondiente a la dogmática jurídica, tomando del sistema de IHERING el elemento finalista: los principios de regulación y los significados jurídicos no han de deducirse de la realidad sino que precisamente se le añaden a ésta por medio de la formación de conceptos dominada por la idea de finalidad.26 A su vez adicionó el carácter teleológico de los valores a que se refería el Derecho, al señalar que la formación jurídica del concepto se halla siempre “teñido teleológicamente”. “Los conceptos exentos de valoración… pierden su carácter naturalístico, experimentando una transformación teleológica, específicamente jurídica, en conceptos plenos de valoración”.27 Es a partir de estos presupuestos que se inicia la marcha del método teleológico-normativo. Quien primero acometió la misión de desarrollar de modo completo el concepto de autor sobre la base de tal método fue Eberhard SCHMIDT en su monografía La autoría mediata: los conocimientos jurídico-penales han de obtenerse mediante consideraciones normativas, el legislador formula los tipos para anunciar juicios de valor sobre lesiones de bienes jurídicos “(...) cualquiera que lleva a cabo antijurídica y culpablemente una realización del tipo y con ella (materialmente hablando) una lesión de un bien jurídico, debería ser declarado autor”.28 De este modo se llega al Concepto extensivo de autor, entrando en evidente contradicción con la regulación positiva alemana que distinguía al inductor y cómplice del autor intentándose entonces, armonizar ambos conceptos. SCHMIDT arriba al resultado de que todo aquel que causa una lesión típica de un bien jurídico, sino es inductor o cómplice, ha de ser declarado autor.29 El método teleológico fue abrazado por otros autores que sin embargo arribaron a resultados diferentes. P ej. BELING, el principal representante en Alemania de la teoría objetivo formal, se declaró partidario del método citado y sin embargo se afilió al

25 En Alemania surgieron dos escuelas que sustentaron puntos congruentes y divergentes a partir del neokantismo. La Escuela de Marburgo (STAMMLER), expuso únicamente la estructura formal del conocimiento jurídico y la Escuela de Baden (RICKERT), llenó de contenido “valorativo” las estructuras formales de dicho conocimientito. 26 Vid. ROXIN: Ob. Cit., pp. 26-27. 27 LASK: Cit. pos. ROXIN: Ídem, p. 27. 28 SCHMIDT, Eberhard: Cit. pos. ROXIN: Ibídem. 29 Ídem, p. 28.

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Concepto restrictivo de autor que a contrario sensu del Concepto extensivo, presenta entidad conceptual diferente como expondremos infra. Un elemento importante que se le objetó a los creadores del método teleológico-normativo es que, para determinar el concepto de autor con auxilio de un planteamiento valorativo, no establecieron los criterios por los cuales ha de llevarse esta valoración. Si bien la utilización como referencia de la finalidad de la ley es importante, deben de coexistir otros elementos en el orden objetivo que permitan arribar a una correcta determinación de cuándo estamos ante un autor y cuándo ante un partícipe. 1.2.c) EL MÉTODO ONTOLÓGICO DE LA AUTORÍA (NEOPOSITIVISMO JURÍDICO) El método ontológico constituyó el rasgo característico del Finalismo, corriente surgida en Alemania en la década del treinta del siglo pasado en reacción al subjetivismo metodológico y al relativismo gnoseológico del neokantismo. WELZEL criticó la separación emprendida por la Escuela suroccidental alemana del ámbito conceptual jurídico abstracto con respecto a la realidad ya que partía de que los conceptos jurídicos no son “(...) configuraciones metodológicas de un material amorfo, sino descripciones de un ser configurado ónticamente”. “El ser tiene en si, ab initio, ordenamiento y configuración, no es que los reciba prestados de formas ideales, y asimismo el ser social de la persona está en ordenamientos originarios …, que no es que sean trasladados sólo por medio de actos conceptualmente teóricos a un ser uniforme …”.30 Según este planteamiento se presupone que los conceptos de autor y partícipe están ya ahí, sólo hace falta captarlos correctamente. De la aplicación de este método surge la Teoría del dominio del hecho. A este método cabría señalarle lo expuesto supra: la materia de regulación jurídica no recibe su contenido del legislador, es ontológica, objetiva, pero para regular en la ley ese contenido y darle la trascendencia jurídica, intervienen los criterios valorativos de éste. El método a utilizar debe ser dialéctico. De ahí que el método ontológico sólo se centre en un aspecto del fenómeno (en su aspecto objetivo) y obvie el aspecto subjetivo y valorativo. 1.2.d) EL AUTOR COMO FIGURA CENTRAL DEL ACONTECER EN FORMA DE ACCIÓN Ante las críticas recibidas por la doctrina a la formulación inicial de la teoría del dominio de hecho ROXIN, reformuló ésta a partir de un método diferente. Este autor parte de la siguiente idea: la cuestión fundamental para la delimitación entre autoría y participación ha de partir de un criterio dialéctico ya que la materia de regulación no reciben contenido del sentido del legislador, pero dependen del arbitrio de éste y sus criterios valorativos cuál de las numerosas diferenciaciones previas, dadas, quiere convertir en base de su regulación.31

30 WELZEL, Hans: Cit. pos. ROXIN: Ídem, pp. 32-33. 31 Vid. Ídem, pp. 38 y ss.


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El concepto de autor debe entenderse entonces, partiendo de la regulación legal, como punto de referencia y figura clave del suceso delictivo, mientras que el partícipe se encuentra fuera del centro, agrupados entorno al autor. “Si es que cabe hablar de una ‘esencia’ previa, dada, de la participación, ésta consiste en que el partícipe se apoya en la figura central del autor, lo cual encuentra expresión jurídico-positiva en la accesoriedad perfilada ‘lógico-objetivamente’”.32 ROXIN no brinda un concepto de autor general, sino que lo conforma en la singularidad: “al recorrer la materia jurídica”. “El concepto de autor no puede quedar fijado desde el principio, sino que debe ‘desplegarse’ paso a paso en la materia jurídica, de manera que, lejos cada una de sus manifestaciones se presente como mera ‘aplicación’ de un principio dado o como resultado de subsunción en un concepto superior, lo amplíen y enriquezcan en su contenido.”33 Estas ideas las acuña con una frase extraída de la Fenomenología del espíritu de HEGEL: “lo verdadero es el todo”.34 Otro elemento por lo cual ROXIN considera dialéctico su concepto de autor es que se desplaza mediante antítesis. Ya que p. ej. el dominio de la acción, no es igual que el dominio de la voluntad y así, de este modo “(...) la doctrina de la autoría se va elevando, mediante nuevas dicotomías, a síntesis cada vez más superiores.”35 Prosigue planteando que en este “concepto dialéctico de autor” se sintetizan tanto los elementos del pensamiento problémico, como el sistémico. Sistémico porque sus conclusiones conforman un “sistema” de resultados en modo alguno inconexos. Problémico, ya que se parte de los problemas materiales respectivos, “sin ideas dogmáticas preconcebidas” y se tratan con arreglo a “sus estructuras inherentes.”36 1.2.e) TOMA DE POSTURA Las formas de participación en un hecho delictivo por parte de varios intervinientes (contenido de la materia de regulación jurídica), se manifiestan en la realidad objetiva, sociedad, que es cambiante, independientemente de la voluntad o conciencia del legislador, son prejurídicas y objetivas, no las aportan los juristas, lo que, para que estas aparezcan en los textos sustantivos y poder fijar la responsabilidad penal de un sujeto a un determinado tipo y grado de participación, es necesario una previa valoración del legislador (proceso subjetivo), en la cual se ponen de manifiesto sus valores, intereses y finalidades económicas, políticas. “El cómo (no sólo el cuánto) del castigo depende de una valoración jurídica”.37 Estas ideas, juicios y valores del legislador que se plasman en un texto legal, inciden sobre la sociedad, transformándola y haciendo necesario nuevas valoraciones, juicios y criterios (relación dialéctica); pero lo que va a determinar

32 Ídem, p. 45. 33 Ídem, p. 702. 34 Ídem p. 572. 35 Ibídem. 36Ídem p. 579. 37 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: Ob. Cit., p. 149.

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la materia de la regulación, en última instancia, son las características de las relaciones sociales en un momento histórico determinado. El concepto de autor, coincidiendo con ROXIN, debe constituirse como figura central del acontecer típico y escapar en su contenido de cualquiera de las posiciones metafísicas enunciadas supra. Cuando se valora la participación se está analizando diversas formas de intervención de sujetos en el hecho delictivo, en que grado debería exigírsele responsabilidad penal a través de la imputación del hecho a cada uno por separado partiendo de su real, objetiva y concreta intervención, destacándose la menor punición de aquellos sujetos que el hecho se le pueda imputar de manera indirecta. En este caso también se hace extensiva el alcance de la teoría de la imputación objetiva como juicio que permite imputar jurídicamente la realización de la parte objetiva del tipo a su ejecución material38. Los tipos de autoría además de la creación del riesgo típico realizado en el resultado, deben tener como presupuesto la posibilidad real de que el hecho pueda imputársele de manera directa.

38 Vid. MIR PUIG: Ob. Cit., p. 252.


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Capítulo Segundo

Los distintos conceptos de autor

“La cuestión del grado de la responsabilidad penal contraída por los diferentes intervinientes ha sido objeto

de diverso tratamiento teórico y legislativo (…).”39 Renén QUIRÓS PÍREZ

Como señalamos supra uno de los problemas generales que ha presentado y presenta la Teoría de la autoría y la participación lo constituye la determinación de la frontera entre las categorías de autor y partícipe. Cuando se realizan las primeras distinciones en el orden de la penalidad, entre los diferentes sujetos que intervienen en el delito, comenzó la “batalla” teórica-científica para establecer la citada diferencia, dando origen a un gran número de teorías, las cuales, tienen diverso origen jusfilosófico y por tanto metodológico, aunque coincidiendo con QUIRÓS: “La distinción entre autor y partícipe es independiente de que la ley decida sancionarles del mismo modo o, por el contrario, establezca una penalidad diferenciada para unos y otros”.40 Tres constituyen los conceptos fundamentales mantenidos por la doctrina penal para explicar la relación y diferencia de las categorías enunciadas; en ocasiones teorizando en base a los propios conceptos, en otras, siguiendo las pautas marcadas por las legislaciones,41 a veces sustentados de lege lata, otras de lege ferenda. Estos tres conceptos pueden sintetizarse en dos puntos de vista: a) los que abarcan con el concepto de autor a todos los participantes en el hecho (teorías negativas) y b) los que establecen distinciones entre los sujetos según sea el grado de intervención de éstos en el hecho (teorías positivas). El primero es el denominado Concepto Unitario de autor y al segundo pertenecen el Concepto Extensivo y Restrictivo de autor. 2.1 El Concepto Unitario de autor Para los seguidores de esta concepción son autores todos aquellos que intervienen en el hecho delictivo, todos los que aporten una condición al resultado lo han causado. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, al analizar la obra de KINAPFEL, señala que éste nombró clásica o concepto unitario formal a las definiciones donde no se distinguían entre las diferentes formas en que podía realizarse la autoría y frente a él propugna42 otro distinto que en opinión del propio KINAPFEL, más que un concepto, es un sistema al que denominó funcional o material donde, al igual que los seguidores del concepto formal, todos los que intervienen en el hecho son considerados autores; pero define distintas

39 QUIRÓS: Ob. Cit., p. 30. 40 Ídem, p. 44. 41 Vid. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: Ob. Cit., p. 41. 42 Por primera vez en NJW 1970, pp. 1827 y ss., y después en todas las obras sobre el tema. Vid. Ídem, p. 65.

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figuras de autoría, tomando como referencia las categorías que el propio legislador utiliza en la descripción de los tipos en la Parte Especial. Este concepto encuentra fundamento en una teoría que surge para explicar la relación de causalidad en Derecho penal. La teoría de la condición o de la equivalencia de las condiciones43 sostiene que causa de un resultado es toda condición de la cual ha dependido su producción, con independencia de su mayor o menor proximidad e importancia.44 Para los seguidores de esta teoría no presentará problema ninguno la determinación de la coautoría ni de la autoría mediata, pues todos los intervinientes en el hecho son autores, también lo serán en los delitos de sujeto especial, los extranei que intervengan. El hecho será obra de todos, también de los extraños. Para los defensores del Concepto unitario, el sujeto no cualificado no responde por el injusto de otro, sino exclusivamente por su propio injusto, que consiste en la intervención en un delito especial, es decir, en el hecho de un cualificado, y siempre será autor por determinación o por colaboración. La distinción esencial entre el Concepto unitario y un sistema diferenciador no radica en la concepción de los delitos de sujeto especial de que parten cada uno de ellos, sino en la aceptación o no de la accesoriedad cualitativa45 respecto al injusto común, es decir, a la parte del injusto que corresponde a la cualidad personal, p. ej. existe accesoriedad a la hora de apreciar la participación del sujeto no cualificado en el Concepto unitario, aunque no es con respecto al hecho, sino a la cualificación del sujeto.46 Aunque todo interviniente se considere autor, en el caso de los delitos de sujeto especial, uno de éstos, por lo menos, debe reunir las características exigidas por el tipo penal.47

43 Ideada por el procesalista Julius GLASER en 1858 y adoptada por el magistrado de Tribunal Supremo alemán del Reich M. von BURI en 1864. Vid. MIR PUIG: Ob. Cit., n. 7 y 8, p. 236. 44 Decía von LISZT: “Resulta del concepto de la causa, que todo aquel que, poniendo una condición para el resultado sobrevenido, ha contribuido a su producción, ha causado este resultado; que, como todas las condiciones del resultado son de igual valor, no existe una diferencia esencial entre los distintos participantes en la producción del resultado, y que, por tanto, su diferente penalidad sólo se justifica dentro de la misma escala penal.”, Ob. Cit., p. 71. Para MIR PUIG: Ob. Cit., p. 360 y PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel: La responsabilidad de los administradores de sociedades: Criterios de atribución, ed. Cedecs, Barcelona, 1997, p. 329, la concepción funcional no se fundamenta en la teoría antes citada; sino que responde a una opción político-criminal que parte de la contemplación del delito como obra en común de todos los que de una forma u otra contribuyen a él y estima conveniente castigar por igual a todos ellos, y especialmente si el castigo de unos (los partícipes) depende de lo que haga otro (el autor). Esta corriente ha sido defendida por la dirección moderna que basa el Derecho penal en la peligrosidad del delincuente y por la corriente nacional socialista de la Escuela de Kiel. 45 Sobre el principio de accesoriedad y su aspecto interno o cualitativo Vid. infra Capítulo cuarto. 46 Vid. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: Ob. Cit., p. 151. 47 Cfr. KINAPFEL y DETZER: Cit. pos. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: Ídem, p. 154-155. Para BLOY, Beteiligungsform, 1985, pp. 157-159, no es necesario que intervenga un intraneus para que el extraneus responda del delito de sujeto especial, ya que considera que la cualificación personal no fundamenta en estos delitos, injusto adicional alguno y que se trata de un elemento más puramente descriptivo y no valorativo de la conducta típica. Ídem, p. 155.


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La trascendencia inicial del Concepto unitario de autor radica en la no admisión de la distinción entre autores y partícipes: todos son autores y por consiguiente no existe la participación. Desde este prisma se niega en absoluto la importancia de la accesoriedad (salvo en el aspecto que indicamos) y de este modo se amplía la punibilidad por tentativa a todo el ámbito de realización de un delito que puede ser que no se realice, p. ej. la acción preparatoria se convierte en aportación concluida al delito que, sin exigencia de accesoriedad, tendría que ser punible. Desconoce a su vez, la distinción entre ejecución de un hecho y la influencia en la ejecución de otro interviniente.48 Otra implicación de lo antes referido radica en la no existencia de criterios para diferenciar intensidades penológicas y hacer un adecuado uso del principio de individualización y proporcionalidad: todos los intervinientes en el hecho delictivo recibirán la misma pena. El Concepto unitario de autor no se ajusta a los presupuestos de un Derecho penal de un Estado de Derecho, al renunciar a la delimitación de las acciones u omisiones socialmente peligrosas, a los tipos penales y convertir toda contribución al hecho en procesos de lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos.49 2.2 El Concepto Extensivo de autor Para la mayoría de los autores50 el concepto extensivo de autor se apoya en la ya citada teoría de la equivalencia de las condiciones, por lo que presenta puntos de contacto con el Concepto unitario al determinar que, desde el punto de vista lógico, todos los sujetos que aportan alguna intervención al resultado delictivo son igualmente causa del mismo, lo que la ley obliga a realizar una distinción entre los distintos grados de responsabilidad. Desde ese punto de partida, le son atribuibles muchos de los señalamientos que se le formulan al Concepto unitario, sobre todo, en el punto que amplía en demasía la autoría al considerar que autor directo es todo aquel que, objetivamente, produce la causación del resultado. A contrario sensu para ROXIN51, se llega al Concepto extensivo mediante la utilización del método teleológico-normativo y no causal cuando analiza como expusimos supra, los resultados a que arriba Eberhard SCHMIDT. JAKOBS utiliza una forma muy sintética pero elocuente para definir esta posición. “(...) extensivo quiere decir: Los tipos de la Parte Especial abarcan toda forma de tomar parte; la regulación de la participación en la Parte General constituye una limitación de la

48 Sobre la crítica a esta teoría Vid. JAKOBS: Ob. Cit., pp. 719 y ss. 49 Esto es uno de los elementos que orienta a la mayoría de la doctrina actual a partir de un Concepto restrictivo de autor orientado hacia el tipo penal, siendo las formas de participación, causas de extinción de la punibilidad. 50 Entre otros cfr. MIR PUIG: Ob. Cit., pp. 360-361, COBO/VIVES: Derecho Penal, Parte General, 5a ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 735-736, SERRANO BUTRAGUEÑO, Ignacio: en Colectivo de autores: Código Penal de 1995, comentarios y jurisprudencia, ed. Comares, Granada, 1998, p. 427, JAKOBS: Ob. Cit., p. 721, BARJA DE QUIROGA: Ob. Cit., p. 21. 51 ROXIN: Ob. Cit., pp. 27 y ss.

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responsabilidad.”52 Aún cuando coincidan en diferentes puntos el Concepto unitario y extensivo, este último sí distingue entre autoría y participación, aunque para ello utilice una fórmula negativa: será autor todo aquel que no sea partícipe, reconociendo por tanto la accesoriedad. Si se analizan los puntos de partida teóricos del Concepto extensivo de autor, aún cuando en el orden causal no se realice distinción alguna obligó, a los partidarios de esta teoría, a seguir un Concepto restrictivo de autor en los casos de participación en los delitos de sujeto especial. Sin una diferenciación en el plano objetivo-causal o valorativo, se hizo necesario buscar una diferenciación en el plano subjetivo. El Concepto extensivo de autor constituyó el punto de partida de las Teorías subjetivas. Como señala WELZEL,53 la teoría extensiva de autor fue un fruto tardío de la doctrina causalista de la acción y hoy día se encuentra abandonada. 2. 2.a) LAS TEORÍAS SUBJETIVAS En el caso de las Teorías subjetivas existe coincidencia entre todos los autores en que el punto de partida metodológico lo constituye el causal. Al considerar la doctrina, siguiendo la Teoría de la equivalencia de las condiciones, de que todo aporte a la realización del hecho tenía igual valor en su significación objetiva, se hizo necesario acudir a un criterio subjetivo para argumentar la distinción que realizaba la Ley entre autor y partícipe. “(...) no puede admirarnos que la ciencia y la jurisprudencia, para poder mantener esta distinción, se hayan visto obligadas a seguir el equivocado camino de una teoría puramente subjetiva.”54 Para estas teorías el autor será quien haya realizado una aportación sea cual fuera el resultado, actuando con voluntad de autor (animus auctoris), mientras que el partícipe se distinguirá por la voluntad de partícipe (animus socii). De ahí que también estas teorías reciban el nombre de teorías del ánimo.55 Partiendo de esta premisa, se hizo necesario acotar cuándo se actuaba con voluntad de autor y cuándo con la de partícipe, y se apeló a dos teorías: la del interés y la del dolo. Reconocidos son los resultados negativos de ambas variantes de las teorías subjetivas en el orden práctico. En la jurisprudencia alemana son notorios los casos de la bañera56 y el caso Straschynskij.57 I) La teoría del dolo58

52 JAKOBS: Ob. Cit., p. 721. 53 WELZEL, Hans: Derecho Penal alemán, tr. Bustos Ramírez y Yánez, Editorial Universitaria de Chile, 1970, p. 144. 54 von LISZT: Ob. Cit., p. 75. 55 Vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA: Ob. Cit., pp. 22 y ss. 56 Vid. ROXIN: Ob. Cit., pp. 118 y ss. 57 Idem, pp. 606 y ss. 58 Estas se remontan a comienzos del siglo XIX. Todas distinguen entre voluntad del autor y voluntad del partícipe. El representante más influyente de estas teorías lo constituyó von BURI.


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En la actualidad es defendida fundamentalmente por BOCKELMANN en Alemania, parte, como lo recoge ROXIN, de que la diferenciación entre autor y partícipe reside en un “(...) hecho psíquico concreto: la subordinación del dolo concebido por el partícipe con respecto al del autor principal”.59 II) La teoría del interés La fórmula del interés se enlaza con la teoría del dolo. Su valor radica en que el elemento subjetivo que diferenciará al autor del partícipe lo constituye el interés en el hecho. Es el que se utiliza como baremo para determinar la subordinación psíquica de los partícipes. Estas teorías, no pudieron superar las dificultades que se presentan a la hora de resolver los supuestos de participación del extraneus en un delito de sujeto especial. Como indica JESCHECK60 el extraño en modo alguno puede ser considerado autor, por mucho que haya querido el hecho como propio. Además serán coautores todos aquellos que intervengan de algún modo en la realización de un hecho delictivo; si quieren el hecho como propio y poseen la decisión de si el hecho se va a producir o no (teoría del dolo) o cuando persiguen un interés común (teoría del interés). Un resultado directo del criterio subjetivo de autor en el ámbito de la coautoría resulta la denominada teoría del acuerdo previo, creación de la jurisprudencia española, asumida por la práctica jurídica cubana aunque con esenciales modificaciones (Vid. infra Capítulo tercero). La única explicación satisfactoria de la Teoría subjetiva puede hallarse en el campo de la autoría mediata ya que todo el que utilice un instrumento siempre que el sujeto de detrás, descanse el dolo o el interés, será considerado autor mediato. Se debe rechazar tanto el Concepto extensivo como las Teorías subjetivas ya que contradicen el principio estructural del Derecho penal vigente que se compone principalmente por tipos delimitados objetivamente.61 El elemento negativo fundamental de las teorías subjetivas se encuentra en la preponderancia del elemento subjetivo, “(...) la teoría subjetiva lleva una parte de verdad, en cuanto a que no puede delimitarse la autoría sin tener en cuenta datos subjetivos, pero su fracaso obedece a que ignora cualquier dato objetivo”.62 De esta manera se vulnera el principio de legalidad

“Lo distinto del autor con respecto al partícipe sólo cabe individualizarlo en la independencia de la voluntad de autor y la dependencia de la de partícipe. El partícipe quiere el resultado sólo si el autor lo quiere, y si el autor no lo quiere, tampoco él. La decisión de si el resultado se va a producir o no debe, pues, dejarla a criterio del autor”. von BURI: Cit. pos. ROXIN: Ídem, p. 72. 59 BOCKELMANN: Cit. pos. ROXIN: Ibídem. 60 JESCHECK, H. H.: Tratado de Derecho Penal, Parte General, 3a ed., t. II, tr. Mir Puig y Muñoz Conde, Barcelona, 1981, p. 896. 61 Vid. JESCHECK/WEIGEN: Ob. Cit., p. 700. 62 ZAFFARONI: Derecho Penal, Parte General, 2a ed., Comercial industrial y financiera, Buenos Aires, 2002, p. 773. Ya en el siglo XIX (BIRKMEYER 1890) advirtió que esa era el talón de Aquiles de la teoría subjetiva de la participación. Cfr. ROXIN: Ob. Cit., p. 75.

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desde el momento en que el fundamento se centra en lo subjetivo (animus) ya que como acotamos en el Capítulo primero, a los tipos de autoría se le debe imputar la realización de la parte objetiva de los tipos penales de manera directa, analizando su real y concreta intervención material. 2.3 El Concepto Restrictivo de autor Este concepto parte de una premisa distinta a las ya expuestas. No basta que los intervinientes en un hecho hayan aportado, contribuido a su realización; causación no es igual a realización del hecho. La participación es una causa de extensión de la pena, y para diferenciar autor y partícipe se debe partir de criterios objetivos, “(...) restrictivo quiere decir: Los tipos de la Parte Especial comprenden sólo a la autoría; la regulación de la participación en la Parte General representa una extensión de la responsabilidad.”63 El concepto restrictivo de autor reviste una vital importancia ya que, al descansar sobre la descripción de la acción en los tipos penales, se conecta con el punto de vista que el propio legislador ha dado a conocer, esto es, comprender bajo el concepto de autoría la conducta contenida en los tipos delictivos concretos y hace depender las formas de participación, del hecho del o los autores (principio de accesoriedad), coadyuva a la interpretación “restrictiva” de los tipos penales fortaleciendo del principio de legalidad y certeza jurídica y de esta forma se corresponde con las exigencias de un Estado de Derecho y con los principios y fundamentos del Derecho penal moderno. Para definir los criterios objetivos que permitan diferenciar las categorías de autor y partícipe entre los distintos sujetos que intervienen en un hecho delictivo, se han seguido dos caminos fundamentales: La teoría objetivo formal y las teorías objetivo materiales. 2.3.a) LA TEORÍA OBJETIVO FORMAL Esta teoría considera autor, al margen de sus variantes, aquel que ejecuta por sí mismo, total o parcialmente, las acciones descritas en los tipos de la Parte Especial, todos los demás son partícipes. Basándose en esta premisa, muchos autores han considerado erróneamente que esta teoría, se basa en aspectos estrictamente objetivos.64

63 JAKOBS: Ob. Cit., p. 721. 64 La teoría objetivo formal recibió el nombre de BIRKMEYER en 1908, pero de hecho es mucho más antigua; ya que en el siglo XIX contaba con varios seguidores. La misma gozó de un amplio dominio en España (en la actualidad viene imponiéndose la teoría del dominio del hecho). En Alemania gozó de predominio entre los años 1915 al 30; para encontrar una exposición de sus principales exponentes y puntos de vistas en ese país Vid. por todos a ROXIN: Ob. Cit., pp. 54 y ss. Vid. entre otros en Cuba, QUIRÓS: Ob. Cit., pp. 53 y ss., RAMOS SMITH: Ob. Cit., pp. 485 y ss., BAQUERO VERNIER: Ob. Cit., pp. 8 y ss., en España, ANTÓN ONECA, José: Derecho Penal, Parte General, 2a ed., Akal, Madrid, 1986, p. 433, QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio: Curso de Derecho Penal, Parte General, t. I, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pp. 245-246. Vid. sobre un resumen de los principales exponentes a CEREZO MIR, José: Curso de Derecho Penal español, Parte General, t. III, Teoría jurídica del delito/2, ed. TECNOS, Madrid, 2002, p. 208,


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Las figuras delictivas o tipos penales están conformados por varios elementos entre los que se encuentran los subjetivos; por lo que será autor aquel cuya conducta se subsuma en el tipo penal correspondiente, que tendrá que satisfacer todas las exigencias jurídico penales del tipo.65 Esta teoría presenta dos corrientes: la concepción tradicional y la moderna. I) La concepción tradicional Para esta concepción, autor es aquel que realiza todos o parte de los actos ejecutivos y los partícipes realizarán una acción preparatoria o accesoria a la acción ejecutiva del autor. Este es el criterio predominante en la doctrina cubana y a la que se acoge el Código penal cubano.66 El problema de esta teoría es a la hora de definir qué entender por acción o actos ejecutivos, al carecer de límites precisos.67 Las dos nociones predominantes son: Las que identifican el acto ejecutivo con aquel que constituye la referencia inmediata a los términos típicos y otra; las acciones ejecutivas pertenecen no sólo a los actos inmediatamente consignados a la figura delictiva, sino a otros actos previos, con los que aquellos forman una unidad indisoluble, p. ej. una acción que, vista aisladamente, pueda constituir tentativa del delito respectivo. Los postulados de esta concepción han sido ampliamente criticados como veremos infra y por ello inicialmente se le realizaron varias modificaciones surgiendo así la concepción moderna. II) La concepción moderna Entre los principales autores que aportan a esta concepción se encuentran MOURULLO y GIMBERNAT.68 El concepto de autor se derivará de cada uno de los tipos de la Parte Especial. MOURULLO dice que: “Autor es, en sentido estricto, quien realiza antijurídica y culpablemente, por sí mismo o a través de otra persona que obra como instrumento, el

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Autor y cómplice en Derecho Penal, ed. Universidad de Madrid, 1966, pp. 29 y ss. 65 QUIRÓS: Ob. Cit., p. 54. 66 Vid. Ídem, pp. 53 y ss., RAMOS SMITH: Ob. Cit., pp. 485 y ss., BAQUERO VERNIER: Ob. Cit., pp. 8 y ss., también por un sector de la doctrina exsoviética, cfr. GRISHAIV, P. I. y B. V. ZDRAVOSMILOV: Derecho Penal Soviético, ed. Jurídica, Moscú, 1982, pp. 2 y ss. 67 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG: Ob. Cit., pp. 34 y ss., BACIGALUPO, Enrique: “Notas sobre el fundamento de la coautoría en Derecho Penal” en Poder Judicial Nº 31, septiembre, 1993, pp. 32 y ss. QUIRÓS: Ob. Cit., p. 55. 68 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG: Ob. Cit., RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo: Comentarios al Código Penal, t. 1. ed Ariel, Barcelona, 1972, p. 802. Entre otros autores españoles que se sumaron a esta concepción encontramos: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Los delitos especiales y la teoría de la participación, ed. Cymys, Barcelona, 1974, RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ: Derecho Penal Español, Parte General, 16a ed., Dikinson, Madrid, 1993, OCTAVIO DE TOLEDO y HUERTA TOCILDO: Derecho Penal, Parte General, Teoría jurídica del delito, 2a ed., Rafael castellanos, Madrid, 1986, entre otros.

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hecho punible descrito en la correspondiente figura delictiva”69. Para GIMBERNAT, “Autor es aquel sujeto cuya actividad es subsumible sin más, en el tipo de la Parte Especial”.70 Los seguidores de estas teorías parten del principio de que no pueden ser autores, aquellos sujetos que no reúnan las características exigidas por la figura de delito o tipo penal; ahora, cuando un extraneus interviene en la comisión de un delito de sujeto especial o utiliza a un intraneus, se está ante supuestos de inducción, cooperación necesaria o complicidad.71 Varios han sido los señalamientos realizados a estas concepciones (tradicional y moderna) entre los que se encuentran: a) Al explicar la autoría mediata: ya que el que utiliza un instrumento no realiza en parte ni total la figura delictiva descrita en la Parte Especial. Los partidarios de la concepción moderna parten de que no debe confundirse realización del tipo, con ejecución física, porque la realización puede ejecutarse por intermedio de otro.72 b) En los delitos de resultado sin medios típicamente determinados, p. ej. el Homicidio, no se ofrece ningún criterio que permita distinguir entre mera causación y autoría, por lo que conduciría a la misma amplitud del Concepto extensivo de autor. c) En la coautoría, cuando algunos de los intervinientes principales no realiza ningún acto típico en sentido estricto, no es considerado coautor. Esto trae como resultado un concepto demasiado estricto de la coautoría que impide una justa y adecuada respuesta político penal. ¿Qué pasaría cuando todos realizan varias acciones que dan al traste con un delito y que por sí solas no constituyen un acto típico? Para solucionarse esta problemática en el plano práctico se recurrió a la teoría del acuerdo previo, con el objetivo de ampliar el criterio valorativo restringido resultante de la teoría objetivo formal. “En suma: la teoría objetivo-formal resulta ilimitada en los delitos meramente resultativos y excesivamente limitada, en cambio, en los delitos de medios determinados.”73 2.3.b) LAS TEORÍAS OBJETIVO MATERIALES Varios autores dividen estas teorías en las antiguas teorías objetivo-materiales y la teoría objetivo material moderna del dominio del hecho.74

69 RODRÍGUEZ MOURULLO: Ob. Cit., p. 802. 70 GIMBERNAT ORDEIG: Ob. Cit., pp. 215 y ss. 71 Vid. PÉREZ CEPEDA: Ob. Cit., pp. 363-365. 72 Vid. QUIRÓS: Ob. Cit., p. 62, PÉREZ CEPEDA: Ob. Cit., pp. 363 y ss. 73 MIR PUIG: Ob. Cit., p. 363. 74 Entre otros: JAKOBS: Ob. Cit., pp. 735 y ss., COBO/VIVES: Ob. Cit., p. 669, BARJA DE QUIROGA: Ob. Cit., p. 29, QUIRÓS: Ob. Cit., pp. 55 y ss. Otros autores caracterizan al Dominio del hecho como una teoría objetivo-subjetiva, Vid.: MIR PUIG: Ob. Cit., p. 364, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: Ob. Cit., p. 546.


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I) Las antiguas teorías objetivo materiales En su mayoría, las antiguas teorías basan la distinción entre autor y partícipe en el nexo causal (producción del resultado delictivo) entre quienes aportan causas (autores) y quienes aportan condiciones (partícipes); aunque también incluyen otras orientadas en lo material a criterios objetivos.75 Estas teorías surgidas fundamentalmente en Alemania han sido abandonadas por la doctrina y la jurisprudencia de aquellos países en donde se aplicaron. Entre ellas encontramos: la teoría de la necesidad de la aportación causal, teoría de la simultaneidad, de causalidad física y causalidad psíquica, del nexo directo, de la intensidad del ataque al bien jurídico. Todas desconocen la importancia de lo subjetivo para caracterizar el papel de cada contribución al hecho76 además, en la práctica ninguna pudo resolver el problema de lograr, partiendo de sus particulares realidades jurídicas y sociales, el problema de la diferenciación entre autores y partícipes. Algunos autores cubanos y otros de la antigua URSS se afiliaron a estas teorías, especialmente a la de la necesidad de la aportación causal.77 II) La teoría del dominio del hecho78 La Teoría del dominio del hecho surge para palear las consecuencias que la Teoría subjetiva extrema venía ocasionando en la aplicación de justicia por parte del Tribunal Supremo Alemán por una parte, y por otra, las contradicciones que se presentaban con

75 Vid. ROXIN: Ob. Cit., pp. 58 y ss. 76 MIR PUIG: Ob. Cit., p. 363. 77 En Cuba Vid. GONZÁLEZ ALCANTUL: Ob. Cit., pp. 4-5, para este autor el Código penal cubano descansa en la “Teoría clásica”, la cual basa la diferencia entre autoría y complicidad en virtud de la causa eficiente, VEGA VEGA, Juan: Algunas diferencias entre el Código de Defensa Social burgués y el nuevo Código Penal Cubano, La Habana, 1980, p. 24, este autor también coincide con los elementos señalados anteriormente. En opinión contraria, el resto de la doctrina cubana que parte de reconocer que la teoría a que se afilia el Código penal cubano es la teoría objetivo formal en su versión clásica. Entre los autores soviéticos se encuentra a KUSNETZOVA, N. F.: Fundamentos del Derecho Penal Soviético, tr. Guadalupe Ramos, ed. Pueblo y educación, La Habana, 1980, pp. 48 y ss. 78 Es el criterio mayoritario en la doctrina y jurisprudencia alemana, en España viene imponiéndose en gran parte de la doctrina y la jurisprudencia Vid. BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Manual de Derecho Penal, Parte General, 4a ed., PPU, Barcelona, 1994, pp. 462 y ss., BACIGALUPO: Principios de Derecho Penal, Parte General, 4a ed., Akal/Iure, Madrid, 1997, pp. 360 y ss., MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCÍA ARÁN: Derecho Penal, Parte General, 5a ed., ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 446 y ss., CEREZO MIR: Ob. Cit., pp. 206 y ss., DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: Ob. Cit., pp. 561 y ss., con algunas modificaciones MIR PUIG: Ob. Cit., p. 355 y ss. Sentencias de 24 de febrero de 1989, 4 de octubre de 1994. En América latina es ya enarbolada por varios autores entre los con podemos señalar a ZAFFARONI: Ob. Cit., pp. 785 y ss., FERNÁNDEZ y PASTORA: Ob. Cit., VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal, Parte General, ed. San Marcos, Lima, 1998, pp. 294-296, 298 y ss. y 303 y ss., PEÑA CABRERA, RAÚL: Tratado de Derecho Penal, Estudio programático de la Parte General, ed. Grijley, Lima, 1997, pp. 336 y ss., 339 y ss. y 347 y ss.

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el concepto causal de acción.79 Muestra de ello es que quien primero utiliza esta categoría con el ámbito de la participación delictiva es LOBE, precisamente, para criticar la teoría subjetiva, y exige, junto al elemento subjetivo de la voluntad de dominio, el verdadero dominio objetivo de la ejecución.80 El dominio del hecho en sus inicios fue objeto de varias críticas. Tratar de salvar todas las observaciones, manteniendo el concepto de dominio del hecho, constituyó el objetivo y el planteamiento metodológico-científico de la obra de ROXIN.81 El concepto de autor como figura central del acontecer típico, adquiere contenido al desplazarse en la materia jurídica en la aplicación de distintos tipos de delitos: los de dominio, de infracción de un deber y de propia mano. En cada uno los elementos para constituir la figura central del suceso concreto de la acción, varían. Como se puede apreciar este autor no utiliza la clasificación de delitos comunes y delitos de sujeto especial. Dentro de los delitos de infracción de un deber (Pflichdelike) se encuentran no sólo los delitos especiales, sino también los delitos imprudentes y omisivos. En los delitos de dominio la figura central será quien tenga el dominio del hecho: la dirección del curso causal de modo ostensible a su realización y de ese modo dominar el acontecer típico. ¿Cómo se dirige el curso causal de modo ostensible? Esto habrá que apreciarlo en la singularidad: a través del dominio de la acción (autoría inmediata), dominio de la voluntad (autoría mediata) y dominio funcional (coautoría). El dominio de la acción: “Realización del tipo final.”82 “El que realiza la acción típica en persona, dolosamente y de modo no coaccionado”.83 El dominio de la voluntad (autoría mediata) será: a) En virtud de coacción: basado en el principio de responsabilidad, cuando la presión motivacional ha alcanzado una intensidad tal, que exonera de responsabilidad al comiso, la responsabilidad recae en el sujeto de detrás. Existe dominio de la voluntad “(...) debido a la ‘coacción’ ejercida por el sujeto de detrás, exonera de responsabilidad por su obrar al ejecutor directo”.84 b) En virtud de error: el error se aprecia en cuatro grados distintos: 1) el instrumento que obró sin dolo (1er grado), 2) la utilización de persona interpuesta que obra en error de prohibición (2do grado), 3) dominio en virtud de error con respecto al dominio en virtud de coacción (3er grado), 4) el dominio en virtud de engaño sobre el sentido

79 BARJA DE QUIROGA: Ob. Cit., p. 29. 80 Sobre el origen evolución y análisis critico de esta teoría Vid. mi trabajo: “El dominio del hecho, una mirada crítica” en Revista Cubana de Derecho, Nº 22, julio-diciembre del 2003, ed. UNJC, pp. 19-41. 81 La obra fundamental de ROXIN en lo tocante a la participación lo constituye: Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal (Täterschaft und Tatherrschaft). Esta obra vio la luz en el año 1963 y ha sido actualizada hasta la 7a edición, la que se dispone traducida al español. 82 Ídem p. 569. 83 Ídem p. 703. 84 Ídem p. 712.


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concreto de la acción (4to grado): en este último caso, ROXIN reconoce que “(...) aún falta mucho por esclarecer”.85 c) En virtud de máquinas de poder: Aquí se aprecia el concepto de dominio de organización: Autor detrás del autor. En este supuesto, los individuos actúan bajo mandato de una organización perteneciente a un Estado donde no existan las garantías de un Estado de derecho. A) III. El dominio funcional (coautoría): Requisitos: acuerdo de voluntades (carácter común de la decisión de los hechos), actuación en la fase ejecutiva y división del trabajo. La división y cooperación en la misma, caracteriza aquí al dominio funcional (base de la aportación conjunta al hecho). En los delitos de infracción de un deber, el concepto de autor como figura central será distinto. ROXIN parte de la premisa de que en estos tipos de delitos, lo que se protege es la no-vulneración, por parte del obligado, de un deber extrapenal,86 el cual no se extiende a todos los implicados en el delito; pero que es necesario para la realización del tipo. “No es el dominio del hecho lo que fundamenta la autoría, sino la infracción de un deber extrapenal.”87 Aquí la figura central lo constituye el que posea el deber extrapenal. Dentro de los delitos de infracción de un deber se encuentran, los de infracción de un deber por comisión (autoría mediata y coautoría) los delitos imprudentes y los delitos de omisión. En los delitos de propia mano la figura central dependerá de la clasificación88 por él dada, a estos tipos de delitos. I. Delitos de propia mano inauténticos o Delitos de infracción de un deber personalísimo u oculto: “Se trata de delitos en los que el deber fundamental de la autoría es de índole que solo puede resultar vulnerado efectuándose la acción típica de manera directa, personal.”89 En estos delitos rige los fundamentos de la participación de los Delitos de infracción de un deber.

85 Ídem p. 723. 86 Se tratan, de deberes que están antepuestos en el plano lógico de la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas, p. ej. deberes jurídico-públicos: el de los funcionarios, deberes jurídico-civiles: de satisfacción de alimentos, de lealtad. Vid. ROXIN: Ob. Cit., pp. 386 y ss. 87 Ídem, p. 742. 88 Además de la clasificación que realiza ROXIN se encontró otra muy interesante planteada por HERZBERG. Este autor clasifica estos delitos en: Delitos referidos al autor, Tipos en los que la posible consumación por parte de terceros no puede encarnar la lesión del bien jurídico y La comisión de propia mano dependiente del derecho procesal. Vid. pp. 446 y ss., 754-755. 89 Ídem pp. 427 y 428.

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II. Delitos de autor jurídico penal90 (auténtico): Aquí la figura central del suceso de la acción no se caracteriza por el dominio sobre el resultado o sobre determinados movimientos corporales, sino por los criterios personales de cada tipo. Los intervinientes en los que no se den estos criterios sólo pueden responder como inductores o cómplices. III. Delitos vinculados a determinados comportamientos sin lesión del bien jurídico (auténtico): Aquí como el tipo no comprende una lesión al bien jurídico dependiente de dominio, sino una inmoralidad necesitada de acción, necesariamente este elemento tiene que caracterizar al autor, mientras que otros intervinientes sólo pueden caer en la zona del comportamiento incriminador a través de las causas de la extensión de la pena: inducción y complicidad. La participación constituye entonces, un concepto secundario con respecto al de la autoría, por eso ha de caracterizarse como cooperación sin dominio, sin deber especial extrapenal y sin ser de propia mano.91 Existirá participación en un hecho principal cometido sin finalidad típica, según ROXIN, solo en los delitos de infracción de un deber. La propuesta de ROXIN esta sujeta a varios reparos, aunque en nuestros días es compartida por gran parte de la doctrina: a) Respecto a los delitos imprudentes y omisivos: El autor no ha hallado la solución acertada a esta problemática. Como el mismo reconoce, los problemas, más que de la teoría de la participación subsisten en la teoría de la acción. “El concepto de acción final del que WELZEL en su momento derivó la teoría del dominio del hecho ‘final’, ofrece para la doctrina de la autoría un punto de partida (...).”92 La concepción finalista de la acción no ha podido proporcionar una argumentación satisfactoria del delito por imprudencia, ni tampoco respecto a los delitos por omisión,93 elementos estos que se reflejan en la explicación y argumentación de la participación en estos tipos de injustos.94

90 Los delitos de autor jurídico penal son figuras delictivas que no ponen una determinada “acción” sino “actitud”, un tipo de persona que cabría llamarla asocial, p. ej. art. 361.3, 361.5 del StGB. Mientras que los Delitos vinculados a determinados comportamientos sin lesión del bien jurídico son figuras que describen una acción, pero le falta la lesión al bien jurídico, ej. art. 175.b (incesto) y 173 StGB. Vid. Ídem, p. 446 y ss. 91 Ídem p. 570. 92 Ídem, p. 350. 93 QUIRÓS: “El pensamiento jurídico-penal burgués: exposición y crítica”, Revista Jurídica Nº 8, Julio-Septiembre 1985, p.161. 94 Para WELZEL la acción humana es el ejercicio de una acción finalista, fundada en la capacidad de prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de la intervención en el curso causal y de poderlo dirigir a la consecución de un fin (voluntad consiente de un fin). Esa voluntad es el factor que configura y dirige el proceso causal. La finalidad (voluntad de actuar) comprende las consecuencias que el autor considera necesariamente asociadas a la consecución de un fin y aquellas previstas por él como posibles y con cuya producción contaba. El dolo se convirtió así en parte esencial del concepto de acción, separándose la acción dolosa de la acción imprudente, sin que pudiera darse una salida satisfactoria en el caso de la última. Subordina el comportamiento omisivo dentro del concepto superior de acción. La omisión consiste en el dominio final, en


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b) Aun no es convincente la argumentación utilizada en los casos de dominio en virtud de error del 4to grado, es decir, el engaño sobre el sentido correcto de la acción. P. ej. el error in persona deliberadamente causado, como fundamentador de autoría mediata. Este error por sus efectos jurídico-penales constituye un error accidental: recae sobre circunstancias que no configuran el tipo penal, no afecta ni a la tipicidad ni a la culpabilidad del sujeto, no modificando la entidad del hecho delictivo. El sujeto que lleva a cabo la acción no es exonerado de responsabilidad; por lo que el sujeto de detrás es partícipe y no autor mediato. El mismo ROXIN ha enunciado: “Cuanto antecede en absoluto se niega que en el grupo de casos de engaño sobre el sentido concreto de la acción aun falte mucho por esclarecer (...)”.95 c) Rompe con la relación entre lo objetivo y lo subjetivo al diferenciar entre autor y partícipe. El elemento fundamental en el dominio del hecho lo constituye el objetivo. No en todos los tipos penales el análisis podrá realizarse de igual forma. Debe existir una relación dialéctica que permita valorar los elementos objetivos y subjetivos a la vez y que posibilite apoyarse más en unos u otros en dependencia el caso específico. P. ej. en los delitos de tendencia donde es necesario que la acción esté animada por un particular impulso subjetivo del autor.96 En estos tipos de injustos el elemento subjetivo es esencial para la configuración de la figura delictiva. d) Los postulados abordados por el autor estudiado tienen como base la legislación penal sustantiva alemana. “La casi totalidad de los planteos alemanes gira, como es lógico, en relación a la particular realidad jurídica alemana que, por cierto, no es igual a la nuestra.”97 Premisa indispensable para iniciar cualquier análisis con respecto a ésta. 2.3.c) TOMA DE POSTURA La autoría y la participación constituyen los dos grados de intervención de los individuos en uno o varios hechos delictivos reconocidos por la doctrina, por lo que cuando se determinan ambos, se esta planteando en que orden deben responder penalmente por su concreta intervención. De lo que se esta hablando es de imputación del hecho o los hechos realizados a los intervinientes. a) Lo primero que hay que determinar es que elementos generales se deben establecer para fijar si existe intervención, en el grado y tipo que fuere, en un determinado tipo de injusto: I. Subjetivo: Es necesario distinguir entre los requisitos subjetivos de la codelincuencia en un hecho doloso y en uno imprudente, a) en el doloso, es necesario que exista un pactum scaeleris, es decir, conciencia y acuerdo de que se esta aportando a un hecho delictivo que implica; conciencia y voluntad del aporte estricto y conciencia de que el aporte contribuye en unidad a los restantes, al daño o puesta en peligro de un sentido potencial, del acto. De los problemas que esta concepción presenta Vid. ídem, pp. 161 y ss. 95 ROXIN: Ob. Cit., p. 713. 96 Vid. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. II, p. 5. 97 SOLER: Ob. Cit., p. 276.

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determinado bien jurídico (presunción de efectos comunes), b) en el imprudente se exige que los copartícipes hayan tenido previsibilidad de que su aporte contribuye a la realización de un ilícito no querido, que éste sea producto a la infracción de una norma de cuidado y que como consecuencia, se haya favorecido a la realización del resultado. II. Objetivo: aporte a la realización del hecho. En este momento y abordando el elemento de manera general, no es menester determinar el grado y tipo del aporte, sólo interesa precisar si un determinado sujeto aportó o no al hecho delictivo, partiendo de que cualquier aporte o favorecimiento no debe tenerse en cuenta para apreciar la codelincuencia, es necesario que la contribución tenga alguna eficiencia causal, aunque sea mínima, y reúna peligrosidad social. Este aporte debe ser ex antes o durante la realización del ilícito penal. Si ocurriese ex post, entonces no estaríamos ante algún supuesto de coparticipación o intervención en el delito a valorar en cuestión; sino ante otro tipo de delito p. ej. artículo 160 Código penal cubano: ENCUBRIMIENTO. También el aporte puede ser objetivo, la entrega de determinado instrumento al autor para realizar el delito, la realización de propia mano de los elementos del tipo penal, etc. o subjetivo, determinar a otro penalmente responsable a que cometa un delito, alentar a otro para que persista en su intención de cometer el delito, etc. b) Una vez determinado que un sujeto ha aportado a un hecho delictivo y se le puede imputar, lo que procede es precisar en que forma ese hecho es imputable: directa o indirectamente. El baremo esencial que posibilita determinar la forma de imputación y por ende en que grado debe responder el interviniente (autor o partícipe), lo constituye el principio de accesoriedad. Los autores son aquellos sujetos que con su aporte objetivo o subjetivo realizan los elementos del tipo penal sin depender de otro u otros sujetos, por lo menos subjetivamente98 y cumplen en su persona con todos los requisitos específicos del delito. Son punibles autónomamente, el hecho se le puede imputar de manera directa. De esta forma y partiendo de la regulación concreta de la codelincuencia en el Código penal cubano y los tipos estrictos de autoría enunciados por las diversas teorías de la autoría y la participación que dentro del Concepto extensivo y restrictivo de autor distinguen entre autores y partícipes, se pueden determinar que el hecho se le puede imputar de manera directa al autor inmediato, mediato y a los coautores (sobre su argumentación Vid. infra Capítulo tercero). El partícipe se halla en una posición secundaria respecto al autor, ya sea por las características objetivas y subjetivas de su aporte o porque le falta algún requisito de la autoría especifico del delito,99 es por ello que se considera la participación, como

98 Como veremos infra en la autoría mediata el instrumento es un sujeto (ser humano) pero que sólo realiza el sustrato material del hecho. 99 Vid. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 71 y ss.


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un concepto de referencia sometido a la dependencia del comportamiento del autor y al delito que se comete. El principio de accesoriedad, en los sistemas que siguen el Concepto restrictivo de autor como el cubano, se desprende de la propia naturaleza de la participación (accesoria). En el caso de los partícipes el hecho se le imputa de manera indirecta o accesoria.

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Capitulo Tercero

La autoría

“El autor es un sujeto que se encuentra en una relación especialmente importante respecto de algunos de los hechos previstos

como delitos en la Parte Especial o que constituyen fases de imperfecta ejecución de los mismos.”100

Santiago MIR PUIG Desde el punto de vista de la Ciencia penal y en específico de la Teoría de la autoría y la participación se manejan dos categorías esenciales que son las de autor y partícipe. Éstas no siempre coinciden con los conceptos legales plasmados en las diversas legislaciones, como ocurre en el caso de la legislación penal sustantiva cubana (Vid. infra Capítulo cuarto). “(...) es tarea de la teoría y de la práctica judicial determinar quiénes son realmente autores, entre los mencionados en los cinco incisos del artículo 18.2 del Código Penal”.101 La distinción entre autoría y participación se ha intentado realizar, como hemos visto, desde diversos puntos de vista metodológicos y científicos, dando al traste con las diversas teorías sobre la participación. Las teorías que distinguen entre autor y partícipe coinciden en reconocer tres tipos de autoría, denominados como autores en sentido estricto, reales u ontológicos102, que son: el inmediato, el mediato y el coautor. Así es

100 MIR PUIG: Ob. Cit., p. 397. 101 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 59. 102 La expresión “concepto ontológico de autor” ha sido cuestionada. MIR PUIG considera que partiendo de la filosofía analítica, las cosas no tienen una esencia necesaria, implicada en ellas mismas, sino que la conocemos a través de la mediación convencional del lenguaje; así el concepto dependerá del significado convencional de las palabras con que designamos, de lo que se deduce que no existen conceptos ontológicos sino conceptos convencionales, prefiriendo utilizar la denominación de “concepto doctrinal de autor”, Ob. Cit., p. 358. Compartimos la idea de MIR PUIG, pero no sus argumentos. El enfoque metodológico empleado en esta obra nos arroja tres importantes conclusiones gnoseológicas: 1. las cosas existen independientemente de nuestra conciencia, de nuestras sensaciones, 2. no existe, ni puede existir absolutamente, ninguna diferencia de principio entre fenómeno y la cosa en sí, existen simplemente diferencia entre lo que es conocido y lo que aun no es conocido y 3. el conocimiento no es acabado, inmutable. Las cosas, los objetos, tienen su esencia per se, los humanos las conocemos a través del proceso del conocimiento, empleando los métodos de la lógica. Este conocimiento tiene dos aspectos, el sensorial y el racional y dos niveles, el empírico y el teórico. El concepto juega un papel importante en el proceso del conocimiento, éste destaca lo universal como contenido de lo individual y nos permite conocer y separar objetos, especies, distinguir entre un fenómeno u otro, una categoría u otra; nos posibilita operar acertadamente un en el proceso del pensar. “(...) la verdad sólo tiene en el concepto el elemento de su existencia” HEGEL, J. G. F.: Fenomenología del espíritu, ed. Ciencias Sociales, La Habana 1972, prólogo, p. IX, de lo antes expuesto es que concluimos que lo que hace que el concepto no pueda ser ontológico, no es por el objeto o cosa al cual hace referencia, sino por la relación dialéctica que debe existir ente lo subjetivo y lo objetivo:


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recogido en varias legislaciones como p. ej. el Código penal alemán (StGB), parágrafo 25, el español artículos 27 y 28, el colombiano artículo 29, el artículo 38 del Código penal costarricense, entre otros; donde se vinculan con estos tipos de autoría la realización de los tipos penales y a la posibilidad de que se le pueda imputar el hecho al sujeto. A contrario sensu encontramos lo que se ha denominado por la doctrina como autores legales, es decir, partícipes que a los efectos de la pena son considerados por el legislador como autores, aunque en realidad no lo son.103 Es importante destacar que en ocasiones la doctrina ha identificado como similares las categorías de autor del delito y sujeto activo, aunque las mismas no tienen el mismo significado. El sujeto activo es la persona que realiza la acción típica prevista en el tipo penal, mientras que el autor lleva implícita la idea de responsabilidad penal por el hecho acaecido. El hecho principal puede ser realizado por una persona y ésta no ser autora del mismo por ser p. ej. Inimputable.104 3.1 Autor inmediato, autoría directa individual o autor ejecutor 3.1.a) CONCEPTO Este es el tipo de autoría menos complicado, ya que constituye aquel sujeto que realiza personalmente, de propia mano, todos los elementos del tipo penal. Es quién con su propia conducta física materializa el correspondiente tipo penal. Debe cumplir, por supuesto, con todos los elementos que exige el tipo, desde la condición personal hasta el dolo (propósito), cuando es fundamentador del tipo. Es quién mata en el Homicidio o quién sustrae en el Hurto. El hecho se le imputa de manera directa. 3.1.b) SU REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL CUBANO Y OTROS CÓDIGOS SUSTANTIVOS I) En el Código penal cubano Lo relativo a la codelincuencia es regulado en e articulo 18 y 19 del Código penal cubano. En el inciso a) del apartado 2 en relación al 1 del artículo 18 del código se expresa: los que ejecutan el hecho por si mismos.

de un lado tenemos el dato ontíco objeto del conocimiento y del otro el proceso subjetivo del conocimiento basado en ese dato ontíco. 103 Sobre este concepto se profundizaremos infra Capítulo cuarto. 104 RODRÍGUEZ MOURULLO realiza una importante distinción entre autor y sujeto activo. Para él, las condiciones de sujeto activo y autor de un delito pueden no recaer en la misma persona. La distinción entre autor y sujeto activo del delito no tiene ningún fundamento si está basada en la ejecución del tipo, pues no todo el que es sujeto activo de un delito, es siempre autor del mismo y viceversa. Vid. HERNÁNDEZ PLACENCIA: Ob. Cit., p. 132.

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De la redacción anterior se colige que para imputarle a un individuo o a varios individuos, ya que este inciso brinda esa posibilidad: los que ejecuten, este tipo de autoría, éste o éstos debieron realizar de propia mano los elementos del tipo penal. Todos debieron sustraer, matar, apropiarse, etc. No es posible, desde el punto de vista técnico, sostener la coautoría, concebida como el cumplimiento de diferentes roles en la etapa de realización del delito, en virtud de este inciso, como viene realizando la práctica jurídica cubana ante la ausencia de regulación de este tipo de autoría como expondremos seguidamente. II) En otras legislaciones La regulación de este tipo de autoría es bastante similar en los textos legales consultados, así el español en su artículo 28 recoge: Son autores quienes realizan el hecho por sí solos (…), el alemán en su parágrafo 25. 1 estatuye: Será penado como autor quién comete el hecho punible (…), el costarricense en el artículo 38 preceptúa: Autor: Es autor quien realiza la conducta punible en todo o en parte, por sí (…). En todos los textos expuestos, se exige la realización de propia mano, per se, de los elementos del tipo penal. 3.2 Autor mediato 3.2.a) ORIGEN Es común encontrarse en diferentes textos, manuales, tratados sobre Derecho Penal, Parte General, en los que se aborda la codelincuencia, que la autoría mediata105 es una cuestión bizantina, un fenómeno tapa agujeros, creación artificiosa de la dogmática para colmar lagunas de punibilidad resultante del carácter accesorio de la participación, entre otras alusiones. Un ejemplo de ello lo encontramos en un autor que en su tiempo tuvo una gran influencia en la Ciencia penal. FERRI en una ocasión, refiriéndose a la autoría mediata planteó: “(...) otra cuestión bizantina que surge del objetivismo jurídico es el referente a la responsabilidad de los copartícipes cuando el autor material del delito sea un inimputable. Si el no imputable realiza acciones que según la doctrina clásica no tienen valor jurídico y por tanto, no constituyen delito, ¿Cómo pueden ser considerados penalmente responsables los mandantes, instigadores o auxiliares de un hecho que no es delito?”106 JAKOBS al referirse al origen de este tipo de autoría en la legislación alemana plantea que fue “(...) para salvar lagunas de punibilidad”107 al enfrentarse los operadores jurídicos a supuestos de hecho en donde la realización de éste, por parte de un sujeto 105 A la autoría mediata suele llamársele también autoría de mano ajena (MAYER), en oposición al término de autoría de propia mano. Vid. ZAFFARONI: Derecho..., Ob. Cit., p.789. 106 FERRI, Enrique: Principios del Derecho Criminal, 1ª ed., tr. Rodríguez Muñoz, ed. REUS s.a., Madrid, 1933, p. 526. 107 JAKOBS: Ob. Cit., p. 730.


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que utilizó a otro como instrumento quedaría impune, p. ej. el intraneus (sujeto cualificado) que utiliza a un extraneus (sujeto no cualificado). Sobre este mismo punto se pronuncia CEREZO MIR al plantear que “El autor mediato no realiza la acción típica y no es posible castigarle como inductor o cooperador necesario, aunque se parta del criterio de la accesoriedad mínima. No es posible castigar al autor mediato como inductor o cooperador necesario cuando el instrumento realice una acción que no sea típica (por faltarle por ejemplo, un elemento subjetivo de lo injusto, como el ánimo de lucro en el Hurto)”.108 La autoría mediata, al igual que las otras formas de autoría (autoría inmediata y coautoría), aún cuando su surgimiento fue ex post a éstas, obedece a las improntas que en el orden práctico, venía imponiendo la realidad jurídico-social en los diversos países. Este tipo de autoría reviste una gran importancia en el Derecho penal moderno, el cual la ha investido de un andamiaje teórico-científico, que hoy hace despejar cualquier duda de su inclusión legítima en los códigos penales. 3.2.b) CONCEPTO Es normal que en la realización de un hecho delictivo cualquiera, el autor se sirva de instrumentos mecánicos o de otra clase, p. ej. A quiere matar a B y se vale para ello de un arma de fuego. Puede ocurrir también que A para conseguir su objetivo utilice a otra persona como instrumento. El autor mediato será aquel sujeto que realiza el tipo penal, utilizando a otro sujeto como instrumento, quien sólo realizará el sustrato material del hecho; por lo que por lo menos deben existir dos personas: el autor mediato y otra, el instrumento. El sujeto de detrás es verdadero autor ya que, al dominar la voluntad del instrumento y éste, sólo realizar el sustrato material del mismo, el hecho le es imputable a él, por la imposibilidad de imputársele al instrumento, de manera directa. Lo esencial aquí será la relación que debe existir entre autor mediato-instrumento, la cual presenta una estructura vertical. Si bien lo normal sería que el sujeto que realiza materialmente el delito fuese considerado autor inmediato y el sujeto de detrás inductor, en el caso de la autoría mediata sucede lo contrario por dos razones: 1-En virtud del principio de autonomía o responsabilidad propia del otro.109 En estos casos el sujeto realiza materialmente el hecho pero actúa sin libertad o sin consentimiento,110 p. ej. B actúa bajo coacción, violencia, engaño o ignorancia de la situación. 2-La actuación del instrumento no puede realizar el tipo, pero posibilita que el sujeto de detrás lesione el bien jurídico protegido. 108 CEREZO MIR: Ob. Cit., p. 214. 109 Cfr. ROXIN: Ob. Cit., pp. 706 y ss. Aunque su formulación corresponde a M.K. MEYER, SCHUMANN y REZIKOWSKI, ROXIN considera que es muy a fin a la teoría del dominio del hecho. En virtud de este principio existirá autoría mediata cuando, el sujeto que realiza el sustrato material del hecho delictivo, no posee la decisión propia o autónoma de dicha realización. 110 MIR PUIG: Ob. Cit., pp. 371 y ss.

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Ejemplo: El funcionario que le han sido confiado documentos y éste se los da a su secretaria para que ésta los destruya. La secretaria no puede realizar el tipo penal de Daños de documentos en custodia oficial111 y por tanto, este debe ser imputado a título de autoría mediata al sujeto de detrás. En el plano objetivo existen discrepancias en el orden de que actos debe realizar el instrumento. MUÑOZ CONDE112 es del criterio que no es necesario que el instrumento realice una acción, y así estima que hasta en los casos de vis absoluta, existe autoría mediata. El criterio mayoritario,113 el cual compartimos, asume que para que pueda hablarse de autoría mediata el instrumento ha de actuar; si no realiza una acción, lo que sucede en el caso de vis absoluta, la autoría del hombre de detrás no es mediata sino inmediata. Ejemplo: A empuja a B en el borde de una piscina y este cae lesionando a C114. 3.2.c) PARTICULARIDADES A continuación expondremos los diferentes supuestos en que puede ocurrir y apreciarse la autoría mediata. En la doctrina son diversas las clasificaciones que se utilizan para su exposición. Cualquiera de ellas, mientras no deje fuera ningún supuesto real del tipo de autoría estudiada, nos sirve. Utilizamos la propuesta de QUIRÓS115, aunque con algunas observaciones, que además sigue la línea del Código penal cubano. I) Tipos de casos A) La falta de tipicidad o ilicitud del hecho En estos casos el instrumento no es autor, a saber: A. 1) El instrumento obró amparado en una causa de justificación, es decir el instrumento obró justificadamente, sin antijuricidad116 cuando esta causa fue provocada intencionalmente o aprovechada por el autor mediato. Dos ejemplos podrán ilustrar este tipo de autoría mediata:

111 Vid. apartado 1 del artículo 168 del Código penal cubano. 112 MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN: Ob. Cit., p. 483. 113 Entre otros COBO/VIVES: Ob. Cit., p. 680, MIR PUIG: Ob. Cit., p. 372, JAKOBS: Ob. Cit., p.763, RODRÍGUEZ MOURULLO: El autor mediato en Derecho Penal español, ADPCP, 1969, pp. 845 y ss., QUINTERO OLIVARES: Ob. Cit., pp. 95 y ss., GIMBERNAT: Ob. Cit., pp. 220 y ss., 222. 114 Sobre la teoría de la acción y los casos dudosos que la excluyen cfr. JEÁN VALLEJO, Manuel: El concepto de acción en la dogmática penal, ed. COLEX, s.l., 1994. 115 QUIRÓS: Manual..., Ob. Cit., t. III, pp. 63 y ss. 116 Vid. JESCHECK: Ob. Cit., p. 924.


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Ejemplo Nº1: A propicia, de manera dolosa, una situación de peligro inminente para B la cual amenaza su propia persona y éste, daña los bienes de un tercero, objetivo perseguido por A.117 Ejemplo Nº 2: A azuza a un perro o induce a un enfermo mental a atacar a otra persona B. A responderá de los actos cometidos por B en su defensa, p. ej. Daños u Homicidio, si B mata al perro o al enfermo mental. En estos casos no existirá autoría mediata, si el ejecutor del hecho no se comporto justificadamente. El sujeto de detrás responderá como inductor y el ejecutor, como autor inmediato. A. 2) Al instrumento le falta alguna de las características exigidas por el tipo, que sin embargo, concurren en el sujeto de detrás, estas pueden ser tanto objetivas como subjetivas. Inidoniedad del instrumento para ser autor (instrumento doloso no cualificado y instrumento doloso sin intención), también considerado como supuestos especiales de autoría mediata. Ejemplo: A director de una escuela se vale de B, quien funge como auxiliar de limpieza de dicho centro, para revelar el contenido del examen final a los alumnos. A.2. I) Instrumento doloso no cualificado I) Soluciones propuestas por la doctrina I. a) En la doctrina alemana WELZEL118 y MAURACH119 consideran que en virtud de la teoría del dominio del hecho, cuando el sujeto de detrás utilice a un instrumento doloso no cualificado, existirá autoría mediata para el calificado. WELZEL separa el dominio del hecho de los especiales elementos de la autoría que para él, nada tienen que ver con aquél. En el caso de los delitos especiales, la cualificación es el elemento fundamentador del dominio del hecho, de ese modo consigue resolver estos supuestos de forma fácil. “Es inadmisible decir que alguien domina el suceso concreto únicamente porque posea la cualificación de autor (...)”.120 ROXIN recoge la posición de GALLAS:121 lo que se da en estos supuestos es inducción del sujeto cualificado al no cualificado, no obstante llega a apreciar la autoría mediata partiendo de que el sujeto de detrás, a diferencia de la inducción común, tiene en sus manos el que se realice o no el ilícito penal. “El acto de inducción se convierte así en 117 Cfr. Artículo 22 del Código penal cubano, el cual estatuye la causa de justificación del Estado de necesidad. 118 Vid. Ídem, pp. 281 y ss. 119 MAURACH, Reinhart: Tratado de Derecho Penal, t. II, tr. Córdoba Roda, ed. Aires, Barcelona, 1962, p. 499. 120 ROXIN: Ob. Cit., p. 285. 121 Ídem, p. 281.

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ejercicio de dominio del hecho y, por tanto, en equivalente a la ejecución de propia mano”.122 Para sustentar esta posición GALLAS apela al concepto de dominio psíquico sui generis: si el sujeto de detrás deniega su participación, el delito no llega a realizarse y así depende de él en su existencia. La idea de dominio social (WELZEL) y normativo (GALLAS), retomada en la actualidad por JESCHECK, donde “(...) el influjo del sujeto de detrás dominante (ciertamente no en el orden real, pero si) en el orden jurídico”,123 fundamenta el dominio del hecho y así, la autoría mediata, ha sido criticada ampliamente. STRATENWERTH la tilda, como acota ROXIN, de “(...) solución aparente, que cambia el significado del requisito del deber especial por el de un elemento del dominio, no tiene en cuenta el sentido original del criterio de dominio y además pasa por alto el dominio fáctico del extraneus (...)”.124 Para JAKOBS125 en estos casos la autoría del cualificado es posible según las reglas generales; el problema existirá allí donde el cualificado, según éstas reglas, no es más que partícipe. Para él queda resuelto a través de la propuesta elaborada por ROXIN en los delitos de infracción de un deber, en los que el obligado (intraneus), aun cuando su infracción sea insignificante (o por omisión), es autor, porque siempre es penalmente responsable. Este mismo argumento lo podemos apreciar en la obra de FERNÁNDEZ y PASTORA126 para quienes en los delitos especiales, el tipo penal está construido sobre la base de un deber que específicamente incumbe al sujeto activo del delito. Y el único que puede ser autor de ese hecho violatorio del deber es aquel que está obligado a cumplirlo. A esta propuesta se le ha señalado un elemento importante: viola el principio nullum crime sine lege; ya que también en los delitos de infracción de un deber, el tipo, por lo general, exige que el sujeto cualificado ejecute una acción determinada; por lo que basar la autoría en la violación de ese deber impuesto, vulnera el principio antes aludido y conduciría a una especie de concepto extensivo de autor.127 ROXIN responde que la misma ley al regular la autoría y la participación, y en especial la autoría mediata, brinda la posibilidad de que a una persona se le impute un delito en el grado de autoría, sin realizar la acción descrita en el tipo penal.

122 GALLAS, Wilhelm: Cit. pos. ROXIN: Ibídem. 123 JESCHECK: Ob. Cit., p. 607. JESCHECK parte de que para fundamentar el dominio del hecho, es necesario un influjo psíquico sobre el sujeto de delante que tenga la misma entidad que un acto de inducción (dominio del hecho normativo-psicológico). De esta argumentación se evidencia que no existe dominio de hecho real. Cfr. ROXIN: Ob. Cit., p. 746. 124 STRATENWERTH, Günter: Cit. pos. ROXIN: Ibídem. 125 JAKOBS: Ob. Cit., pp. 784-785. 126 FERNÁNDEZ, Alberto A. y Luis G. PASTORA: Autoría y participación criminal, ed. L .E. A., Buenos Aires, s. f., pp. 98-100. 127 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG: Ob. Cit., p. 298, STRATENWERTH: Derecho Penal, Parte General, 3a ed., 1981, pp. 795-797.


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I. b) En la doctrina española Un importante sector de la doctrina española niega, la posibilidad de la autoría mediata en el supuesto del instrumento doloso no cualificado, alegando que el instrumento no actúa sometido al hombre de detrás, sino con plena libertad.128 Para MIR PUIG129 si existe esa posibilidad. Parte de que la autoría es una relación de pertenencia al delito en que incurre el sujeto causante del mismo, al que puede y debe imputársele no sólo su realización fáctica, sino el delito en sentido general; por que ningún otro sujeto se halla en mejor situación para disputárselo. Si se aprecia lo contrario surgiría una inadmisible laguna, donde a pesar de serle imputable el delito subjetiva (actuó con dolo) y objetivamente (causa el hecho, sin él no se hubiese producido la actuación del mediador), el funcionario quedaría impune.130 GÓMEZ BENÍTEZ plantea que “(...) en los delitos especiales propios es suficiente que el sujeto activo infrinja su deber específico para que sea considerado autor, aunque no domine la realización del hecho. Por el contrario, en los delitos especiales impropios, el autor tiene que infringir su deber específico y además dominar la realización del hecho. Si no lo domina, aunque infrinja su deber, sólo puede ser partícipe”.131 Otro autor, GRACÍA MARTÍN132, plantea que la razón de la existencia de los delitos especiales radica en la relación entre el autor y el bien jurídico protegido, sólo a través de esta premisa, es posible encontrar una solución que permita justificar, por qué el legislador, pese a que los extraños pueden lesionar materialmente un bien jurídico, excluye a un determinado número de personas e incluye a otro en la autoría de determinados delitos. La accesibilidad al bien jurídico se establece a través de una relación de dominio social, que se caracteriza en un doble sentido: sentido positivo, el sujeto que ejerce la función tiene el dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico, está capacitado para lesionar al bien jurídico; sentido negativo, el sujeto que ejerce la función tiene el dominio sobre la protección del bien jurídico.133 El dominio social será la posibilidad normativa de ejercicio del dominio del hecho, un criterio normativo mediante el cual se averigua las posibilidades de un sujeto de realizar la acción típica. El extraneus puede acceder al dominio social típico en el caso del instrumento doloso no cualificado; su fundamento se produce por las actuaciones en lugar de otro, a través de una asunción fáctica.134

128 ANTÓN ONECA: Ob. cit, pp. 436 y ss., GIMBERNAT ORDEIG: Ob. Cit., pp. 261 y ss., RODRÍGUEZ MOURULLO: Ob. Cit., pp. 470 y ss., QUINTERO OLIVARES: Ob. Cit., pp. 90 y ss., COBO/VIVES: Ob. Cit., p. 678, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: Ob. Cit., pp. 618 y ss. 129 MIR PUIG: Ob. Cit., pp. 373-374. 130 Para MIR PUIG esta solución es válida tanto para los delitos de sujeto especial propio, como para los impropios. 131 GÓMEZ BENÍTEZ: Cit. pos. BARJA DE QUIROGA: Ob. Cit., p. 189. 132 GRACÍA MARTÍN: El actuar en lugar de otro en Derecho Penal, t. I, Zaragoza, 1985, p. 338. 133 Ídem, p. 356. 134 Ídem, p. 118.

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En virtud de esta solución, se produce la punición del sujeto cualificado de manera distinta a la autoría mediata. El sujeto de detrás será partícipe y el extraneus autor inmediato en virtud de la institución del actuar en lugar de otro. El artículo 31 del Código penal español regula la actuación en nombre de otro.135 Éste, trata de obviar los inconvenientes derivados de la posible limitación de la esfera de autores en determinados delitos. Pero para que se aprecie el citado artículo es necesario que al sujeto, a quien se le quiera aplicar, haya actuado como autor en el sentido del primer párrafo del artículo 28 del Código penal español,136 aunque con la limitante de que la actuación tiene que ser a nombre o en representación legal o voluntaria de otro. “Fuera de ello, el artículo 31 no suprime ninguna excepción a las reglas de la autoría y la participación”.137 HERNÁNDEZ PLASENCIA138 concuerda con la solución propuesta por GRACÍA MARTÍN. “Me parece que tal como se producen los hechos, debido a que no existe instrumentalización, el supuesto del instrumento doloso no cualificado resulta, encuadrable de forma más satisfactoria en aquella categoría –la de actuar en nombre de otro- que en la de la autoría mediata (...). Se trata pues de una instrumentalización normativa.” I. c) Toma de postura En primer lugar: la existencia de elementos objetivo-personales (físicos o jurídicos) para ser autor de un delito de sujeto especial no impide que un sujeto no cualificado pueda producir una lesión externa al bien jurídico; aunque en virtud del principio de legalidad impida su castigo como autor.139 De lo anterior se colige que puede darse la realización de un delito de sujeto especial con la utilización de un instrumento que obra dolosamente, pero éste no reúna las características exigidas por el tipo penal para ser autor del mismo. Si estos casos no conllevaran la correspondiente respuesta jurídico-penal, el sujeto vinculado al deber especial y que utiliza a un sujeto que no posea ese deber, provocará la lesión del bien jurídico garantizando de esa forma su total impunidad. Si el instrumento no cualificado actuase bajo coacción, violencia, engaño o error, no existirá problema alguno para argumentar la autoría mediata.

135 Artículo 31. (Ley Orgánica Nº 10 de 1995): El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. 136 QUINTERO OLIVARES: Comentarios al Nuevo Código Penal, 2a ed., ARANADI, Navarra, 2001, p. 326. 137 MUÑOZ CONDE: Ob. Cit., p. 507. 138 HERNÁNDEZ PLASENCIA: Ob. Cit., p. 318. 139 Estos elementos serán abordados en los capítulos cuarto y quinto.


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No pensamos que la voluntad del legislador español sea la de resolver todos los casos de participación en los delicta propia, empleando la formula del artículo 31. ¿Que razón de ser tendría la regulación de los delitos de sujeto especial, si todos pueden ser potencialmente autores? A.2. II) El instrumento doloso sin intención II) Soluciones propuestas por la doctrina II. a) En la doctrina alemana El ejemplo académico más utilizado para ilustrar este supuesto lo constituye: el ladrón que, con ánimo de apropiación,140 hace que un peón suyo, que advierte la situación, conduzca pollos ajenos a su establo.141 WELZEL junto a la doctrina dominante, se niega a que el peón posea ánimo de apropiación y propugna castigar al sujeto de detrás como autor mediato y al instrumento como cómplice. “Se trata de casos que constituirían coautoría si el ejecutor directo no le faltara la intención propia del autor”.142 Se transformaría una cuasi-coautoría en autoría mediata. Si el que ejecuta el hecho hubiese tenido ánimo de apropiación, nunca podría apreciarse coautoría, sino inducción del sujeto de detrás. MAURACH143 considera al ejecutor como autor, toda vez que el ánimo de apropiación no es necesariamente personal. GALLAS opera al igual que en el supuesto de instrumento doloso no cualificado: el acto de inducción se convierte en ejercicio de dominio del hecho, por que el sujeto de detrás, en virtud de su intención, tiene en sus manos si se va a ejecutar el delito. Para JAKOBS144 tampoco existe en estos casos autoría mediata, sino participación (inducción). Roxin parte de la misma idea: en ninguno de los casos que se proponen, el sujeto que realiza la acción, actúa sin intención, proponiendo sancionar la conducta del sujeto de detrás como inducción.145 El instrumento actuará sin intención fundamentando autoría mediata, sólo cuando no sabe que está siendo utilizado para la comisión de un delito, y es por tanto, no doloso. II. b) En la doctrina española El instrumento doloso sin intención es rechazado por un importante sector de la doctrina española, ya que en estos supuestos el instrumento actúa libremente y con conocimiento de la situación.146

140 En el caso de la legislación penal sustantiva cubana sería ánimo de lucro. 141 ROXIN: Ob. cit..., p. 286, MIR PUIG: Ob. Cit., p 374. 142 WELZEL: Cit. pos. ROXIN: Ídem, p. 372. 143 MAURACH: Ob. Cit., p. 500. 144 JAKOBS: Ob. Cit., p. 784. 145 ROXIN: Ob. Cit., pp. 377 y ss., 729 y ss. 146 QUINTERO OLIVARES: Los delitos especiales..., Ob. Cit., p. 90, GIMBERNAT ORDEIG: Ob. Cit., p. 227, RODRÍGUEZ MOURULLO: Ob. Cit., pp. 469 y ss.

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Para MIR PUIG147 sí existen casos en donde el instrumento puede actuar p. ej. sin ánimo de apropiación y fundamentarse así la autoría mediata, aunque su argumentación es dudosa. BUSTOS RAMÍREZ148 considera que los casos en que pudiera darse el instrumento doloso sin intención son de “difícil ocurrencia”. II. c) Toma de postura No hemos podido encontrar un ejemplo que, en toda la literatura consultada, permita apreciar un supuesto de instrumento doloso sin intención. Todos los ejemplos aluden a los denominados delitos de tendencia en donde la acción del sujeto, debe estar animada por un particular impulso subjetivo del autor, sin esa especial dirección subjetiva, la acción no será delictiva. Ejemplo clásico: los delitos de lucro, maliciosos, los de impulso sexual, etc. El delito de Hurto, que constituye el clásico ejemplo del instrumento doloso sin intención, es un delito de tendencia. Este delito exige como dirección subjetiva de la acción el ánimo de lucro. Este se identifica como un animus lucri faciendi gratia, entendiéndose como enriquecimiento, ganancia económica, provecho o ventaja.149 El provecho o ventaja puede ser material o espiritual: “(...) hay ánimo de lucro tanto en el que sustrae la cosa para disfrutarla como propia, para venderla o para permutarla, como en el que sustrae para regalarla”.150 De lo anterior se colige que cualquier provecho que el agente comisor, persiga con la sustracción, constituirá ánimo de lucro. En el caso del peón que conduce los pollos ajenos al establo de su patrón, con plena voluntad, persigue claramente obtener un provecho: ganarse o acrecentar la estima de su jefe y de esa forma, obtener mejor retribución o favorecimiento. La solución que entendemos correcta sería la de exigirle responsabilidad penal al peón como autor inmediato y al sujeto de detrás como inductor. Pudiera darse un caso de instrumento doloso sin intención fundamentador de autoría mediata, pero como bien afirmó BUSTOS, creemos que es de difícil ocurrencia. A.2. III) Dentro de los supuestos de inidoniedad para ser autor del instrumento debemos comprender los casos de la falta de habitualidad en dicho instrumento, en el caso de los delitos habituales151 o profesionales. Cuando en el sujeto de detrás concurre la habitualidad requerida por el tipo no así en los instrumentos, existirá autoría mediata. Ejemplo: A utiliza en ocasiones diferentes a B, C y D para que éstos, adquieran mercancías que fueron introducidas al país, sin cumplir las disposiciones legales. B, C y D, no podrán responder del delito de contrabando, por carecer de la habitualidad. A será autor mediato. 147 MIR PUIG: Ob. Cit., p. 375. 148 BUSTOS RAMÍREZ: Ob. Cit., p. 286. 149 GOITE PIERRE, Mayda: “Delitos contra los derechos patrimoniales” en Colectivo de autores: Derecho Penal Especial, t. II, ed. Félix Varela, La Habana, 2003, p. 202. 150 GRILLO LONGORIA, José A.: Derecho Penal, Parte Especial, t. IV, ed. Instituto Político Nacional, México D. F., 1998, p. 275. 151 Vid. p. ej. el delito de Contrabando: artículo 234 del Código penal cubano.


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B) La inimputabilidad del sujeto medio Estos supuestos surgen cuando el sujeto de detrás utiliza para realizar un delito, a un menor152 o a un enajenado mental. La inimputabilidad puede ser simplemente utilizada, en el caso que ya existiera en el instrumento, o provocada por el sujeto de detrás. El fundamento de la punibilidad a título de autor mediato del sujeto que utiliza a un menor, se encuentra en que precisamente el legislador, valoró que quien no ha arribado a los 16 años de edad, en el caso de Cuba, posee inmadurez penal basada en la falta de comprensión de su actuar (criterio de ficción jurídica). Los menores no son lo suficientemente maduros para comprender lo ilícito del hecho y obrar con arreglo a tal comprensión.153 Para QUINTERO OLIVARES154 el que utiliza a un menor de edad, por no ser del todo inconsciente, debe responder como inductor ya que el delito habrá tenido un sujeto activo, aun cuando no alcance la condición de autor responsable. Aquí QUINTERO desnaturaliza la esencia de la inducción como tipo de participación. Cuando el instrumento es un enajenado mental, este tiene que serlo tanto en el momento en que el sujeto de detrás ejerce la influencia sobre él, como cuando realice materialmente el ilícito penal. En estos casos el instrumento posee afectado el elemento cognitivo y el volitivo, elementos que sí posee el sujeto de detrás. Una cuestión debatida es en lo tocante a cuando es el propio instrumento quien se produce el daño. Coincidiendo con ROXIN “(...) cabe aseverar en general: como autor mediato es punible todo aquel que posibilita que otro se auto dañe o le determina a hacerlo, siempre que a éste le falte la comprensión del significado moral y social del hecho”.155 Si el instrumento posee al menos el elemento cognitivo o el volitivo, otro sería el análisis: ya que éste no sería inimputable y cambiaría la calificación del sujeto de detrás, inductor. Si el que realiza una acción u omisión en su propio perjuicio, en la esfera de sus derechos disponibles, no realiza acción ilícita, el sujeto de detrás (instigador) quedaría impune. C) La inculpabilidad del instrumento Dentro de estos supuestos encontramos al instrumento que obró bajo engaño (error de tipo o de prohibición), coacción o violencia. En ninguno de los supuestos anteriores, es posible exigirle responsabilidad al sujeto medio.

152 En el caso de Cuba, la Ley penal sustantiva exige la responsabilidad penal de las personas naturales a partir de los 16 años. Cfr. apartado 2 del artículo 16. Vid. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 4 y ss. 153 Cfr. ROXIN: Ob. Cit., p. 266. 154 QUINTERO OLIVARES: Comentarios..., Ob. Cit., p. 326. 155 ROXIN: Ob. Cit., p. 264.

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C. 1) El instrumento que obra bajo engaño (error de tipo o error de prohibición), constituye uno de los ejemplos clásicos de autoría mediata. Ejemplo Nº 1: A le dice a B que le saque su maletín del aeropuerto y lo lleve a su casa. El maletín le pertenecía a un tercero, situación ignorada por B. Ejemplo Nº 2: A, con conocimiento que entre B y C se habría producido una fuerte y acalorada discusión, le comunica a B que C se acerca con un puñal a atacarlo. B que se percata que realmente C viene en su encuentro y traía un objeto en la mano, que por la luz existente en ese momento no podía distinguir, lo agrede provocándole lesiones. Una vez terminada la agresión, se percata que no era un puñal lo que C traía y que éste sólo quería disculparse. El error como circunstancia eximente de la responsabilidad penal, siempre presupone una discordancia entre la conciencia del sujeto y el objeto.156 El error constituye un conocimiento equivocado y por consiguiente falso el cual posee trascendencia jurídico-penal. Por el objeto sobre el que recae el error éste se clasifica en: error de tipo (exclusión de la tipicidad, error sobre los elementos esenciales que integran al tipo penal, Vid. ej. 1) y error de prohibición (exclusión de la culpabilidad o más bien del conocimiento del significado antijurídico del hecho, error en la ilicitud del hecho constitutivo de una infracción penal o error sobre la concurrencia de una causa de justificación, Vid. ej. 2).157 Para que se aprecie autoría mediata el instrumento tiene que obrar bajo un error de tipo esencial invencible o de prohibición invencible si no, existirá inducción para el sujeto de detrás. Este error puede ser provocado o aprovechado. En los casos de autoría mediata en virtud de error, pueden citarse los supuestos que JAKOBS158 denomina autoría parcialmente mediata. A la participación se le añade la autoría mediata en concurso ideal: A induce a B

a que lance una piedra contra un vitral, detrás se encuentra un niño. Esta situación es conocida por A, no así por B. Si el error de B es invencible, A es inductor de daños y autor mediato de lesiones en concurso ideal. El ejecutor del hecho entrevé sólo en parte (pero el autor mediato completamente)

la lesión sobre el objeto de ataque: A que conoce que C es hemofílico, induce a B para que lo lesione cortándolo, acción realizada por B provocándole la muerte a C. A es autor mediato del Homicidio. C. 2) El instrumento que actúa bajo coacción o violencia

156 Vid. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 312 y ss. 157 En la legislación penal cubana, sólo se acepta el error de prohibición indirecto (artículo 23): cuando éste recae sobre una causa de justificación. El autor supone erróneamente la concurrencia, en un caso concreto, de una circunstancia que de concurrir, realmente hubiera determinado la integración de una causa de justificación, p. ej. Legitima defensa. Vid. Ídem, p. 339. QUIRÓS es del criterio que el Código penal cubano si recoge el error de prohibición directo. 158 JAKOBS: Ob. Cit., p. 788.


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Tanto en la coacción como en la violencia hay un constreñimiento, en el primero: sicólogo, en el segundo: síquico-físico. En virtud de las dos, el instrumento se ve obligado a actuar en contra de su voluntad, lo que no quiere decir que no la posea y no cometa una acción. En el caso de que el instrumento actúe bajo violencia, QUIRÓS es del criterio de que éste no comete acción. Pienso que el que actúa en esa situación posee voluntad, constreñida, pero la posee. Sus actos son fruto no de un simple movimiento mecánico; sino de su voluntad forzada. Además si aceptáramos que no comete acción, se escaparía este supuesto de la autoría mediata: si el instrumento no comete acción, entonces se fundamenta una autoría inmediata (Vid. supra). Lo que sucede en estos supuestos es que la acción del ejecutor directo está surtiendo efecto como factor impulsor y configurador de la voluntad del sujeto de detrás.159 El fundamento de la penalidad de estos supuestos como autoría mediata hay que buscarlo en el principio de responsabilidad: cuando la responsabilidad motivacional ha alcanzado conforme a la experiencia, cierta intensidad, cambia de punto de vista y debe atribuírsele sólo al sujeto de detrás. Ahora, si el sujeto de detrás ejerce sólo una influencia más o menos intensa, la responsabilidad no cabría: se mantiene en el ejecutor, sólo podrá responder como partícipe. Se crea lo que se ha denominado estado de necesidad coactivo: Ejemplo: B, C y D son capturados por una banda cuyo cabecilla A, amenaza de muerte a B si no mata a C. B se niega al principio pero después accede, siendo persuadido por D160. Pensamos que en todos los casos de estado de necesidad coactivo hay que tener en cuenta, además de la intensidad motivacional empleada por el sujeto de detrás, los requisitos que en cada legislación se establecen sobre el estado de necesidad.161 Considerar como hace QUIRÓS162 que los casos en que el instrumento actúa bajo coacción, el sujeto de detrás es autor inmediato del delito de coacción y autor mediato del delito que realice materialmente el instrumento, viola el principio no bis in idem material o sustantivo. ¿Cómo un requisito que conforma un tipo especifico de autoría, será apreciado como elemento configurador de otro delito? MORET HERNÁNDEZ nos dice refiriéndose al delito de coacción que: “La conducta típica consiste en constreñir, quebrantar la voluntad de una persona sin razón legítima, para desarrollar acciones u omisiones que la ley no le impute. Es indiferente la naturaleza y especie de la conducta pretendida por la gente, salvo que, per se constituya delito –en 159 ROXIN: Ob. Cit., p. 167. 160 Ídem, p. 172. 161 En el caso de Cuba, el bien sacrificado tiene que ser inferior al salvado, si el agente comisor excede en este límite, el tribunal facultativamente puede, o bien rebajarle la sanción o eximirlo de responsabilidad, si las circunstancias del hecho lo justifican, no reconociéndose el estado de necesidad exculpante. Vid. apartados 1 y 2 del artículo 22 del Código penal cubano. 162 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 68.

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este caso se excluye la coacción y abre paso a la autoría mediata o supuestos de instigación”.163 D) La teoría del dominio del hecho ha desarrollado un tipo de autoría mediata: En virtud de máquinas de poder: Aquí se aprecia el concepto de dominio de organización: Autor detrás del autor. En este supuesto, los individuos actúan bajo mandato de una organización perteneciente a un Estado donde no existan las garantías de un Estado de derecho. El planteamiento es sencillo: quien es empleado de una maquinaria organizativa en cualquier lugar, de manera en que pueda impartir órdenes a personas subordinadas a él, es autor mediato en virtud del dominio de la voluntad que le corresponde, si utiliza sus competencias para que cometan acciones punibles.164 Sólo existirá el dominio de la organización allí donde la estructura exista al margen del ordenamiento jurídico. Para ROXIN el aparato estatal que actúa delictivamente es un prototipo de la criminalidad organizada en su más completa y efectiva forma.165 Si se actuara bajo un órgano u organización que se mantiene en principio ligado a un ordenamiento jurídico independiente de éstas, las órdenes de cometer delitos no fundamentarían dominio. El que imparte las órdenes de cometer delito debe valorarse, salvo los casos que concurra algún otro tipo de autoría mediata, como inductor. El dominio de la organización ha encontrado oposición en parte de la doctrina. Algunos autores166 consideran que estos casos deben solucionarse por inducción y otros167 por coautoría. La inducción: esta solución debe rechazarse ya que, la orden emitida por el superior es suficiente para la realización del hecho punible, no existe necesidad alguna de convencer, determinar su ejecución. El inductor debe captar al ejecutor para realizar el delito, vencer sus resistencias, cosa que no sucede en la actividad de una organización criminal.168 La coautoría: esta solución vulnera el elemento esencial objetivo de este tipo de autoría. En el dominio por organización, no existe aportación en la fase ejecutiva por parte del

163 MORET HERNÁNDEZ, Oscar L.: “Delitos contra los Derechos Individuales” en Colectivo de Autores: Derecho Penal Especial, ob. cit, t. II, p. 87. 164 ROXIN: Ob. Cit., pp. 275 y ss. 165 “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada” en Revista Penal, Nº 2, tr. Anarte Borallo, julio, 1998. 166 Entre otros HERZBERG, KÖHLER, GIMBERNAT ORDEIG, COBO/VIVES. 167 JAKOBS, FERNÁNDEZ VELÁSQUEZ. También es rechazada la autoría mediata, por ser los instrumentos personas penalmente responsables: JESCHECK.: Ob. Cit., p. 611 y VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal, Parte General, pp. 302-303. HERNÁNDEZ PLASENCIA en Autoría mediata en Derecho Penal, pp. 273 y ss., sugiere la posible calificación de los máximos dirigentes como cooperadores necesarios y los eslabones intermedios como cómplices, siendo el último inductor. 168 ROXIN: Problemas..., ob. cit.


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que emite las órdenes.169 Mientras que la autoría mediata presenta una estructura vertical, en la coautoría es horizontal: actividades equivalentes y simultáneas. En la actualidad dos autores, Kia AMBOS y Christoph GRAMMERR170, agregan a la solución propuesta por ROXIN, elementos interesantes, siguiendo los planteamientos de VEST.171 En virtud del principio de imputación del hecho total, la organización criminal como un todo, sirve como punto de referencia para la imputación de los aportes individuales al hecho. Puede hablarse de dominio organizativo en escalones, donde el dominio del hecho presupone, alguna forma de control de una parte de la organización. No se realiza la distinción tradicional entre autoría y participación, en estos casos es remplazada por tres niveles de participación: El primero (autores por mando) planifican, organizan los sucesos criminales, el segundo (autores por organización) jerarquía intermedia, ejercen alguna función de control y el tercero (meros autores ejecutivos). II) Tentativa, omisión e imprudencia en la autoría mediata A) Tentativa ¿Cuándo comienza la tentativa en la autoría mediata? Esta pregunta no ha recibido igual respuesta en la doctrina. Para la mayoría de los autores,172 la tentativa en la autoría mediata comienza antes de que el instrumento comience a actuar, es decir, o bien cuando el sujeto de detrás comienza la actuación sobre el instrumento o bien al terminar de influir sobre éste. Para QUIRÓS173 la tentativa debe comenzar cundo comienza la actuación del instrumento. ROXIN propone una fórmula diferenciadora que acoge un sector de la doctrina alemana: en los casos en que el autor mediato no posea el control del intermediario, la tentativa comienza para aquél desde que comienza a actuar sobre el instrumento, mientras que no comienza hasta que el instrumento comience a actuar, en los supuestos en el que el autor mediato mantiene el control del instrumento durante la intervención de éste.174 Toma de postura

La autoría mediata es verdadera autoría, no es accesoria a ninguna forma de intervención en el injusto penal. El autor mediato realiza el hecho a través de otra

169 Vid. infra epígrafe sobre la coautoría. 170 AMBOS/GRAMMER: “¿Quién mató a Elizabeth Käsemann?” en Revista Iter Criminis, ed. Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2003, pp. 11 y ss. 171 VEST: Genozid (2002), Vid. ídem, p. 19. 172 Cfr. MIR PUIG: Ob. Cit., p. 377, COBO/VIVES: Ob. Cit., 677, JAKOBS: Ob. Cit., p. 785, PÉREZ CEPEDA: Ob. Cit., p. 414. 173 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 68. 174 Vid. MIR PUIG: Ob. Cit., p. 376.

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persona que actúa como instrumento. La tentativa comienza desde que el sujeto de detrás terminó de influir en el instrumento, no importa si éste, al final, realizó el sustrato material del delito o no; si no, ¿cómo explicar que el Código penal cubano castigue como Instigación a delinquir (artículo 202) el intento de inducción? B) La omisión En lo que respecta a la omisión en la autoría mediata, también existe división de criterios: unos175 consideran que no existe posibilidad de que un autor mediato actúe por omisión. En estos supuestos estamos ante una autoría directa por omisión del sujeto que posea la posición de garante, ya que la no evitación de éste, producido por el instrumento, hace surgir la total responsabilidad por el mismo. Otros176 consideran que sí puede darse el caso que el sujeto que tiene la posición de garante y no evita la acción punible del instrumento, sobre el que tiene la obligación de vigilancia, cometa la autoría medita por omisión. QUIRÓS177 al igual que ROXIN dividen los casos de omisión en autoría mediata en dos:

1. Actuación omisiva del autor mediato en un delito de acción Ejemplo: el enfermero encargado de la vigilancia en una institución siquiátrica deja, intencionalmente, que un enfermo mental ataque a otro. Para QUIRÓS no existe, en este caso, autoría mediata, sino autoría inmediata del enfermero. ROXIN considera que en este ejemplo pueden concurrir dos variantes. La primera: el enfermo mental llevó el ataque por propia iniciativa, con independencia del cuidador, y entonces el cuidador no ha producido el hecho, sino que es un autor inmediato por omisión y la segunda: el enfermero ha producido el ataque, determinando de algún modo al enfermo a realizar el hecho y entonces el cuidador es autor mediato, pero por comisión y no omisión. 2. Actuación comisiva de autor mediato en un delito omisivo Ejemplo: el autor mediato, por medio de su propia actividad, ocasiona la omisión del instrumento, que condiciona el resultado. Para QUIRÓS en este supuesto si es posible apreciar autoría mediata por omisión. En cualquier supuesto, plantea ROXIN, si bien es que la actuación del instrumento es por omisión, la actuación del sujeto de detrás es por comisión. En ningún caso debe bastar la posición de garante para argumentar la punibilidad.

175 JESCHECK: Ob. Cit., p. 931, ROXIN: Autoría…, Ob. Cit., pp. 511-512. 176 MIR PUIG: Ob. Cit., p. 377, MAURACH: Ob. Cit., p. 377. 177 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 67-68.


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Toma de postura Consideramos, compartiendo la opinión de ROXIN, que en ninguno de los dos supuestos cabe apreciar autoría mediata por omisión; que no es lo mismo a que se pueda cometer un delito por omisión utilizando a un instrumento, cuestión que es perfectamente probable. C) La imprudencia En lo tocante a la imprudencia en la autoría mediata, también encontramos criterios divergentes. QUIRÓS178 es concluyente: la imprudencia en la autoría mediata queda descartada. El autor mediato es quien causa, de manera consiente y voluntaria, el hecho delictivo que es materializado por el instrumento. El autor mediato debe actuar dolosamente, comprendiendo ese dolo tanto la previsión y la voluntad respecto al ilícito penal, como la voluntad de que actúa a través de un sujeto penalmente irresponsable. Por otra parte, otros penalistas179 consideran, que si se parte de un sistema diferenciador y restrictivo, resulta perfectamente concebible la autoría mediata por imprudencia, cuando se instrumentaliza a un tercero, sin la diligencia debida para realizar el tipo de un delito imprudente. Toma de postura

La autoría mediata es autoría en sentido estricto. Como un autor inmediato puede realizar un delito imprudente, no existen reparos para que un autor mediato, lo pueda hacer también. La regulación de la imprudencia se basa en un elemento normativo nuclear180: infracción de una norma de cuidado, es decir, la vulneración de un deber objetivo de cuidado. Esta puede ser consciente (imprudencia): infracción del cuidado externo, cuando el sujeto previamente cumplió con el cuidado interno de informarse; imprudencia con representación mental o inconsciente (negligencia): infracción del cuidado interno, que se traduce en la infracción del cuidado externo; imprudencia sin representación mental de la conducta peligrosa: no previsibilidad. En virtud de ello, el sujeto de detrás utiliza a un instrumento con dolo, en el sentido de tener voluntad y previsión de que actúa a través de él, pero vulnerando un deber

178 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 67. 179 Vid. COBO/VIVES: Ob. Cit., p. 679, PÉREZ CEPEDA: Ob. Cit., p. 414, RODRÍGUEZ MOURULLO: Ob. Cit., pp. 447 y ss. 180 Sobre la culpabilidad existen varias teorías: la sicológica, la normativa, la sintomática, la culpabilidad de autor. De todas estás, la más aceptada en la actualidad por la doctrina dominante, es la normativa. Más reciente (QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. II, pp. 9 y ss.) se ha formulado la concepción sicológica-materialista de la culpabilidad, intento de rebasar la concepción psicológica.

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objetivo de cuidado en su instrumentalización. De lo anterior se colige que coincidimos con los autores que si admiten la autoría mediata por imprudencia. Ejemplo: A chofer de un auto, le cede la conducción del mismo a H, menor de edad, quien provoca un accidente. III) El exceso del instrumento Coincidimos con QUIRÓS en que el autor mediato responde del exceso del instrumento, si éste previó la posibilidad del resultado más grave y asumió el riesgo (siguiendo la teoría del dolo).181 3.2.d) SU REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL CUBANO Y EN OTROS CÓDIGOS SUSTANTIVOS I) En el Código penal cubano El apartado d) inciso 2 con relación al inciso 1 del artículo 18 del Código penal cubano, regula la autoría mediata de la forma siguiente: los que ejecutan el hecho por medio de otro que no es autor o es inimputable, o no responde penalmente del delito por haber actuado bajo violencia o coacción, o en virtud de error al que fue inducido. A diferencia de otros códigos (Vid. infra), el legislador cubano prefirió, en el caso de la autoría mediata, seguir el sistema de cláusula específica o numerus clausus. A esta fórmula pudieran achacársele aspectos positivos y negativos. Positivo: Elimina la responsabilidad criminal basada en necesidades político-criminales y en construcciones teóricas extra legem. Constituye una garantía al principio de legalidad penal en dos de sus consecuencias, la taxatividad y la seguridad jurídica. Negativo: La posibilidad de que se quede fuera algún supuesto de realización del hecho penal a través de la utilización, de otro sujeto como instrumento. Pensamos que en la formulación de la autoría mediata de Código penal cubano, se recogen todos los casos que de esta, pudieran manifestarse en la realidad jurídica concreta; por lo que sin dejar lagunas de punibilidad real, constituye una garantía y un límite al ius puniendi. El único supuesto que no puede argumentarse por autoría mediata lo constituye, el debatido caso del dominio de la voluntad en virtud de máquinas de poder: autor detrás

181 El Código Penal portugués de 1886 en su artículo 21, establecía que el autor mediato (...) se consideraba igualmente como autor: 2o del exceso del encargado en la ejecución, cuando hubiera sido dable preverlo, como consecuencia probable del mandato (...). Cfr. Von LISZT: La legislación penal comparada, t. I, Derecho Criminal de los estados europeos, tr. Adolfo Posada, Editorial Revista de medicina y cirugía práctica, Madrid, 1896, p. 106.


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del autor, que permite o argumenta la exigibilidad de responsabilidad a la criminalidad organizada. Si analizamos con detenimiento cada uno de los supuestos del apartado d) comprenderemos que no encaja esta forma de intervención en el hecho delictivo, en ninguno. No obstante, el Código penal recoge en el apartado b) del propio artículo 18: los que organizan el plan del delito y su ejecución (organizador), forma en la cual podría encuadrarse esta forma de intervención, aunque quedarían algunos supuestos fuera (Vid. infra Capítulo cuarto). Otra posible solución de lege lata seria acogerse al criticado apartado 4 del propio artículo 18182 el cual recoge la fórmula del Concepto unitario de autor, aunque desde la perspectiva que aquí defendida, proponemos de lege ferenda su eliminación del Código penal. La autoría mediata no siempre estuvo regulada de forma autónoma en nuestra legislación penal sustantiva. El Código penal español de 1870 en su artículo 13 consideraba autores, entre otros: los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlos (refiriéndose al delito). Éste perdura hasta el año 1938 en que entró en vigor el Código de Defensa Social, amén de la Ley Penal de la República en armas.183 El Código de Defensa Social en su apartado b) del inciso 2 del artículo 28, preceptuaba lo siguiente: Son autores mediatos: 1) los que fuerzan o inducen a otros a ejecutar la infracción, empleando la violencia o fuerza física, la intimidación, el hipnotismo u otra fuerza o constreñimiento psicológico de entidad suficiente para producir el acto. 2) Los que actúan moralmente sobre los autores inmediatos engañándolos, sugestionándolos, imponiéndoles su autoridad, ascendiente o poder, ofreciéndoles precio, recompensa, dádiva, influencia o empleando cualquier otro medio semejante tendente a inducir eficazmente la acción criminosa. Este artículo tiene una gran similitud al del Código penal español de 1928, fuente de inspiración. De una simple lectura se colige que están mezclados supuestos reales de autoría mediata y de inducción. El concepto empleado por el Código de Defensa Social, es casi el mismo empleado por casi todas las legislaciones vigentes de la época.184 Los autores mediatos están divididos en dos grupos: El primero, los que actúan materialmente sobre el autor y el segundo, los

182 En los delitos contra la humanidad o la dignidad humana o la salud colectiva, o en los previstos en los tratados internacionales, son autores todos los responsables penalmente, cualquiera que fuere su forma de participación. 183 Promulgada por el Ejército Libertador en Montefirma, Camagüey, el 28 de julio de 1896. Esta Ley rigió hasta el 1 de enero de 1899. Vid. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. I, p. 28. 184 TEJERA Y GARCÍA, Diego Vicente: Comentarios del Código de Defensa Social, t. I, Parte General, ed. Jesús Monteo, La Habana, 1944, p. 200.

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que actúan moralmente, también llamados por DIEGO VICENTE “actos de inducción indirecta”.185 Este Código fue sustituido por el Código penal (Ley 21 de 1978) y éste por el Código penal (Ley 62 de 1988 modificado posteriormente por varias leyes y decretos leyes). En ambos cuerpos legales aparece ya, con carácter autónomo, la regulación de la autoría mediata. A) La autoría mediata en la Ley de los Delitos Militares La Ley de los Delitos Militares (Ley 22 de 1977 modificada por el Decreto-Ley 152 de 1994) preceptúa en su articulado tercero que las disposiciones del Código penal son aplicables a los delitos militares y a las personas relacionadas en el artículo 2, excepto cuando contradigan regulaciones específicas de la referida Ley, que se fundamentan en las condiciones y circunstancias propias del servicio militar. Al no existir regulación alguna referente a la codelincuencia en la citada ley, entonces debemos remitirnos al artículo 18 y 19 del Código penal. La autoría mediata sólo constará, en al ámbito de su apreciación, con la limitante del artículo 2: únicamente los militares en servicio, los miembros de la reserva al ser llamados a cumplir tareas de instrucción o de servicio de carácter militar, o aquellas personas que son expresamente determinadas por la Ley, pueden cometer un delito militar en autoría mediata. “Por ello, si un hecho es cometido por una persona distinta de las señaladas, aunque aparentemente atente contra el orden de cumplimiento del servicio militar, no podrá ser considerado como autor de un delito militar”.186 II) En el Código penal alemán En el Código penal alemán, a diferencia del cubano, se sigue el sistema numerus apertus para regular la autoría mediata. El apartado 1 del párrafo 25 preceptúa: Será penado como autor quien comete el hecho punible o lo hace por medio de otro. Al no establecerse taxativamente los supuestos de autoría mediata, le corresponde a la doctrina y la jurisprudencia alemana enunciar y fundamentar estos. El criterio preponderante en la doctrina y jurisprudencia187 es el del dominio del hecho, aunque existen algunos autores que no concuerden con los resultados de esta teoría.188 Dentro de los seguidores del domino del hecho, existen algunos autores que no comparten la solución de ROXIN en los caso de dominio del hecho en virtud de máquinas de poder. 185 Ídem, p. 205. 186 Colectivo de autores: Comentarios de la Ley de los Delitos Militares, ed. Ministerio de Justicia, 1982, p. 16, la negrita es del autor. 187 Vid. sentencias: sala IV de 26 de enero de 1982, sala I de 5 de julio de 1983, sala II de 23 de noviembre de 1983, sala V de 3 de diciembre de 1985, sala IV de 11 de diciembre de 1997. ROXIN: Autoría..., ob. cit, pp. 626 y ss. 188 Entre otros: BOUMANN, WEBER, STEIN, FREUD. Cfr. Ídem, pp. 688 y ss.


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Un aspecto importante a destacar lo constituye, la utilización del verbo hacer de naturaleza más normativa que el de realizar, utilizado por el legislador cubano. Realizar da la idea de ejecución de propia mano, per se, cuestión que no sucede con hacer o cometer. III) En el Código penal español El artículo 14 del Código penal español de 1973 no se recogía la figura del autor mediato, sino que se encontraba como inducción o supuestos de inducción. Ya en el nuevo Código penal de 1995, en su artículo 28 se estatuye la autoría mediata: son autores quines realizan el hecho (...) por medio de otro del que se sirven como instrumento. Al igual que el alemán, el Código español sigue el sistema numerus apertus en la regulación de la autoría mediata, siendo tarea de la doctrina y jurisprudencia establecer y argumentar los supuestos en que esta se puede apreciar. El criterio preponderante en la doctrina española y que viene imponiéndose en la jurisprudencia es el del dominio del hecho. IV) En el Código penal argentino La base legal de la autoría mediata en la legislación penal argentina se encuentra en el artículo 45: los que hubiesen determinado (...) a otro a cometerlo. ZAFFARONI189 denomina a este tipo de autoría, partiendo de su regulación legal: autoría por determinación directa y mediata y autoría por determinación y error. Un sector de la doctrina argentina considera que el artículo 45 sólo prevé la figura del instigador, siendo rechazado por otro grupo de esta, para quienes la instigación es una forma de determinación pero no la única.190 “(...) el autor y el instigador persiguen igual fin, sólo que, uno mediante el dominio del hecho propio y otro mediante una determinación de otro al hecho (...) el dolo del instigador es accesorio pero con igual fin que el dolo del autor”.191 Resulta dudosa la regulación de la autoría mediata en la legislación argentina. Pensamos que aún partiendo de los elementos expuestos, quedarían casos fuera de la determinación que de ser juzgados, se violaría el principio de legalidad penal y la correspondiente seguridad jurídica. 3.2.e) LA AUTORÍA MEDIATA EN LA PRÁCTICA JURÍDICA CUBANA192

189 ZAFFARONI: Ob. Cit., p. 780. 190 Vid. FERNÁNDEZ, Alberto A. y Luis G. PASTORA: Ob. Cit., pp. 89 y ss. 191 ZAFFARONI: Ob. Cit., p. 783. 192 Es oportuno consignar que las sentencias de nuestro máximo órgano juzgador, en lo concerniente a nuestra legislación, no conforman jurisprudencia y no son de obligatorio cumplimiento por parte de los tribunales inferiores; pero, para todo jurista que se halle vinculado de un modo u otro a la actividad judicial, constituye influencia y consulta necesaria para perfeccionar y complementar su actividad en la interpretación y aplicación del Código penal.

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Al realizar la búsqueda en los Boletines del Tribunal Supremo Popular de sentencias sobre la autoría mediata, encontramos solamente dos en todo el período de 1960 a 1995. Si bien es cierto que el Tribunal Supremo no selecciona todas las sentencias para su publicación en los Boletines, el hecho de sólo recoger dos en tan largo período responde a varios factores. Uno de los fundamentales lo constituye la aun acuciante necesidad de profundización en temas de la Ciencia penal y en específico de la autoría y la participación que permita al operador jurídico cubano, enfrentar hechos en donde pudiera manifestarse el tipo de intervención aquí estudiado. Esto se debe en gran medida a la escasez de información y trabajos que la traten a partir de nuestra realidad jurídica concreta. Sentencia Nº 583, de 15 de noviembre de 1968. CONSIDERANDO: que la autoría mediata de que induce por engaño requiere de la existencia del autor directo que por sí ejecute el hecho y, en el caso, el recurrente, perito en derecho conforme su título profesional, requiere, mediante envío o entrega de una documentación para contraer matrimonio, engaña al contrayente, que estaba legalmente casado –estado que no ignoraba el remitente- para que pudiera establecer nuevo vínculo matrimonial, y aquél, así dirigido y en absoluta ignorancia de la validez o no de dichos documentos, pero en la creencia de su utilidad y eficacia a tal fin, por error, lo contrae, hecho que reviste toda la apariencia externa del delito de bigamia, por carecer del elemento subjetivo determinado por la voluntad del contrayente, ya que en su actuar está ausente el dolo característico de ese delito, porque sólo es inducido a la ejecución del hecho por su letrado director, a quien constaba, en primer término, la condición de casado de aquél (...). Esta sentencia nos muestra el supuesto de inculpabilidad del instrumento, ya que el contrayente obra en virtud de engaño (error de tipo invencible). Sentencia Nº 163, de 18 de febrero de 1977. CONSIDERANDO: que son improcedentes ambos motivos, por infracción de ley, del recurso interpuesto por TM: el primero, porque la sentencia establece inequívocamente que la autora inmediata actuó bajo el engaño y sugestión inducidos por esta acusada valiéndose de las características psicológicas y de la incultura de aquélla, lo que constituye la autoría mediata calificada; (...). Esta sentencia, aunque breve en su argumentación, es clara en mostrarnos el tipo de autoría mediata calificado a la acusada. Nos encontramos ante el tipo de inculpabilidad del instrumentó al éste, actuar bajo engaño. Aun cuando no brinda detalles del tipo de error cometido por el instrumento, sólo puede apreciarse la autoría mediata, en el caso de la legislación penal sustantiva cubana, cuando éste haya actuado bajo error de tipo o de prohibición indirecto, tal como lo estatuye el artículo 23 de la norma cubana.


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3.3 La coautoría 3.3.a) CONCEPTO En un hecho delictivo pueden intervenir uno193 o varios sujetos. Cuando son varios los participantes, éstos podrán intervenir en diferentes grados y tipos; así podemos encontrarnos la posible participación de varios autores, varios autores y varios partícipes o un autor y varios partícipes. En los supuestos en que intervienen varios autores nos encontramos en lo que la Teoría de la autoría y la participación denomina coautoría. La coautoría es un tipo de autoría que no podrá ser valorada al igual que la autoría estricta o inmediata, en la medida que no es posible apreciar individualmente cada conducta ya que es el conjunto de las aportaciones de los diferentes intervinientes las que realizan plenamente los elementos de la figura delictiva. “El Derecho Penal, al reconocer la coautoría, está extrayendo la consecuencia lógica de que sea posible la división de trabajo.”194 El hecho es imputable de manera directa a cada uno de los coautores, ya que sus concretas intervenciones, de conjunto, realizan el tipo penal. Para lograr una comprensión exacta de la coautoría, expondremos los elementos tanto subjetivos como objetivos que a nuestra consideración deben concurrir en la misma, aunque primero se debe distinguir entre coautoría y coparticipación en la ejecución de diversos papeles. En la coparticipación en la ejecución de diverso papeles unos autor o coautores, ejecutan el hecho y otros partícipes: cooperador necesario, inductor, organizador, cómplice, cooperan o intervienen de algún modo en su realización.195 a) El elemento subjetivo: Debe existir un acuerdo previo:196 requisito indispensable, sin éste no se podrá invocar el principio de imputación recíproca,197 el cual fundamenta la coautoría, ya que si los diferentes intervinientes en un hecho delictivo no actuaran como parte de un plan, estaríamos ante un supuesto de autoría accesoria,198 que no es coautoría verdadera. Este acuerdo previo es el que convierte a los intervinientes en parte de un plan global unitario, con divisiones de funciones y trabajo. Éste podrá ser expreso y precedente o tácito y durante la ejecución del delito (autoría sucesiva).

193 Sólo se exceptúan los casos de delitos plurisujetivos o de participación necesaria. 194 JAKOBS: Ob. Cit., p. 745. 195Vid. GRISHAIV y ZDRAVOSMILOV: Ob. Cit., p. 22. 196 También a este acuerdo que se exige para que concurra la coautoría se la ha denominado: Pactum scaeleris, mutuo acuerdo, acuerdo de voluntades, acuerdo ejecutivo, decisión común del hecho. 197 Según este principio todo lo que haga uno de los coautores es imputable, extensible a todos los demás. Se funda en la aceptación por parte de todos de lo que va a realizar cada uno de ellos. No tiene sentido aplicar este principio a quien interviene unilateralmente, quien deberá ser juzgado de forma independiente (autoría accesoria). Vid. MIR PUIG: Ob. Cit., pp. 383 y ss. 198 Vid. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 124. La coautoría accesoria consiste en la perpetración de un hecho delictivo entre varias personas, actuando cada una de manera independiente sin acuerdo de voluntades.

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b) El elemento objetivo: Debe existir una intervención en la fase ejecutiva producto de la realización de un plan que permita llevar a cabo el hecho delictivo y cuya aportación en unión a las otras conformen un todo orgánico. Es precisamente en virtud de estas intervenciones, en donde medió un acuerdo previo, que el hecho es imputable en calidad de autor a todos los intervinientes (principio de imputación recíproca). Para delimitar la fase ejecutiva de la fase preparatoria, uno de los elementos esenciales que nos permite diferenciar la coautoría de la participación, es necesario observar las mismas reglas que la doctrina y la práctica judicial siguen para diferenciar los actos preparatorios de la tentativa. Debemos adicionar además que no se requiere la realización directa (cercanía espacial). Puede un coautor estar o no en el lugar de los hechos, p. ej. el jefe de una banda que durante la ejecución del delito, dicta órdenes por teléfono.199 No obstante, tiene que existir por parte de los intervinientes cooperación en el momento de los hechos, es decir, durante la fase ejecutiva (esto no implica simultaneidad temporal). Queda excluida la coautoría en los actos preparatorios, salvo que estos constituyan figura autónoma o sean penados. 200 El que intervenga en la preparación de un delito y no lo haga en su fase ejecutiva podrá ser a lo sumo, partícipe. 3.3.b) PARTICULARIDADES I) Tipos de coautoría A) Por el predominio de que gozó, durante un período en diversos países, la Teoría objetivo formal, es que se elabora un concepto estricto de coautoría.201 Según este concepto, todos los intervinientes realizan todos los actos ejecutivos. Cada coautor es autor en sentido estricto. Desde el punto de vista técnico, este tipo de coautoría no brinda dificultad alguna; el problema se presenta a la hora de valorar las intervenciones de los sujetos que forman parte de un plan y se hayan repartido las tareas y que cada una de las aportaciones, por sí solas, no realizan el tipo penal. B) Es por ello que la propia práctica judicial comenzó a buscar lo que se denomina el concepto amplio de la coautoría.202 En este tipo de coautoría se va a producir un reparto de tareas o funciones ejecutivas. El hecho punible será ejecutado conjuntamente y con división de tareas.

199 Vid. MAURACH: Ob. Cit., p. 517. 200 En el Código penal cubano siguiendo el criterio reduccionista admite la penalidad de los actos preparatorios pero limitada a los delitos que atentan contra la Seguridad del Estado; así como respecto a algunos delitos previstos en la Parte Especial como son los estatuidos en los artículos 169; 190; 248; 249; 259; 251; 252 y 328. Vid. artículo 12. 201 También denominado coautoría propia o ejecutiva directa. Cfr. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 107 y 108, MUÑOZ CONDE: Ob. Cit., pp. 484 y 485. 202 También: Coautoría impropia o ejecutiva parcial.


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Ejemplo: A y B, actuando en virtud de un acuerdo previo, vierten veneno en el vaso de C. Según este concepto de coautoría, A y B serán coautores, aún cuando cada dosis per se sea claramente insuficiente. En varios países,203 en que sus leyes sustantivas se han acogido a la Teoría objetivo formal, la práctica judicial se ha apoyado en la Teoría del acuerdo previo para solucionar los casos de división de tareas en la realización de un hecho delictivo. Esta teoría será analizada infra. C) Coautoría sucesiva: Con esta categoría se denominan a los casos en que un interviniente se incorpora a la realización de un hecho delictivo una vez que otro u otros lo han comenzado. En estos supuestos el acuerdo, como elemento subjetivo, se produce durante la ejecución del hecho y puede ser expreso o tácito. Este tipo de coautoría ha generado algunos problemas en el orden práctico y doctrinal.204 El problema principal se evidencia en determinar si el sujeto que se incorpora deberá responder sólo de los actos cometidos ex post o también deberá responder de los perpetrados por los otros intervinientes ex ante a su aportación. Para solucionar este problema debemos, coincidiendo con QUIRÓS, asumir una posición dialéctica. El sujeto que se incorpora ex post responderá de los actos cometidos ex ante por los otros intervinientes si éste los ratifica y aprovecha, con la finalidad de que, adicionándole el esfuerzo propio, se materialice la consumación del hecho delictivo.205 D) Coautoría alternativa:206 En estos casos existe acuerdo previo; pero el hecho se deja a la ejecución del que pueda. Ejemplo: A y B resuelven matar a C pero no saben por qué calle de las dos que acceden a su domicilio vendrá y deciden cada uno esperarlo en una de ellas; C pasa por la calle donde esta A y este le da muerte. Uno de los partidarios en resolver este caso como coautoría es ROXIN; por la decisiva necesidad ex ante de ambas contribuciones. MIR PUIG considera que al menos deberá responder en concepto de cooperador necesario.207 E) Coautoría aditiva: Este tipo de coautoría halla su fundamentación al igual que la anterior en la importancia ex ante de las aportaciones de los diferentes intervinientes. En

203 P. ej. España, Cuba; aunque cada día son más los seguidores en España que se afilian a la Teoría del dominio del hecho desde la promulgación del Código penal español de 1995 como se indicó supra. 204 Vid. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 115 y ss. 205Ídem, p. 116. Para ver posición contraria cfr. ZAFFARONI: Ob. Cit., p 786. Para este autor de ninguna manera se le puede considerar coautor de la parte del hecho ya ejecutado como no sea, por ficción jurídica, que en algún caso resiste la curiosa variante de solidaridad con el delito. 206 Vid. MUÑOZ CONDE: Ob. Cit., p. 487, MIR PUIG: Ob. Cit., p. 386. 207 MIR PUIG: Ob. Cit., p. 386.

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este caso todos realizan las acciones necesarias para producir el delito pero sólo algunos pueden lograrlo y es imposible su determinación. Ejemplo: Todos disparan a la vez y sólo algunos dan en el blanco y resulta imposible determinar cuáles. En este caso concreto todos los intervinientes estaban dispuestos a realizar el delito. Por la relevancia, peligrosidad ex ante y la presunción por parte de todos del resultado producido, responderán en grado de coautoría. II) La teoría del acuerdo previo208 El acuerdo es el elemento que une a las distintas aportaciones en una unidad de acción jurídica y permite exigirle responsabilidad penal a todos los intervinientes en el mismo grado y tipo. Esta teoría adquiere su mayor desarrollo en España. A través de la misma se trata de buscar un concepto amplio de la coautoría apelándose a elementos estrictamente subjetivos, al considerar: “(...) que alcanza igual responsabilidad a cuantos unidos por el mismo propósito presentaron el concurso de voluntad del auxilio personal para asegurar la realización del plan concertado.”209 Como afirma PÉREZ CEPEDA210 la Teoría del acuerdo previo nos llevará por el mismo camino del Concepto extensivo de autor (serán coautores todos aquellos que intervienen en la realización del hecho delictivo formando parte de un plan, con independencia de la naturaleza ejecutiva de sus aportaciones). Estos elementos son los que llevan a plantear a MIR PUIG211 que bajo ningún concepto podemos apartarnos de la ley e infringir el principio de legalidad. El acuerdo de voluntades constituye un requisito indispensable para que exista coautoría, pero no es el único. La unidad de acción jurídica que surge producto de este acuerdo no implica la responsabilidad inevitable para todos los que hayan ofrecido su conformidad para la realización del hecho; se requiere además, la presencia de elementos objetivos: aportar en la fase ejecutiva del hecho delictivo. En ocasiones esta teoría ha llevado a borrar las diferencias entre autoría y complicidad. GIMBERNAT212 expone que se puede ser autor aunque no exista acuerdo previo y se puede ser simplemente cómplice aunque haya existido tal acuerdo; a lo que agregaríamos que no puede haber coautoría sin acuerdo previo; pero sí puede existir coparticipación en la ejecución de diversos papeles con éste. “Los actos del coautor suponen, pues, participación en el acto de ejecución. Por tanto, su diferencia de la complicidad se determina en primer término, objetivamente.”213

208 Sobre el origen de la teoría del acuerdo previo Vid. entre otros: QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 108 y ss., PÉREZ CEPEDA: Ob. Cit., p. 345 y ss., GIMBERNAT ORDEIG: Ob. Cit., p. 97 y ss. 209 GIMBERNAT ORDEIG: Ob. Cit., p. 58. 210 PÉREZ CEPEDA: Ob. Cit., pp. 345 y 346. 211 MIR PUIG: Ob. Cit., p. 361. 212 GIMBERNAT ORDEIG: Ob. Cit., p. 87. 213 VON LISZT: Ob. Cit., p. 87.


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III) El exceso del coautor En estos casos, la responsabilidad de los restantes coautores se determina por el acuerdo previo, “(...) no podrá imputársele a los demás más allá del acuerdo mutuo”.214 Se habla de exceso cuando uno de los coautores realiza un acto que conlleva un resultado delictivo más grave que el acordado en común. Pensamos, que para brindar en el orden práctico una respuesta justa y adecuada no basta lo antes expuesto. Compartimos el criterio de QUIRÓS215 de que, en estos casos, la Teoría del dolo eventual ayudará a resolver acertadamente, a los operadores de justicia, los casos de exceso del coautor a que se enfrenten. De este modo, responderán del exceso aquellos coautores que lo realizaron, quienes lo permitieron y quienes sin preverlo asumieron el riesgo de que se produjese el resultado más grave. Se excluirán p. ej. los que no hubiesen previsto el resultado excesivo y los que mostraron su desaprobación oportuna rechazando el resultado más grave. IV) La coautoría en los delitos imprudentes “La figura de la coautoría imprudente, anteriormente solo sustentada por contados autores, ha experimentado sobre todo en los últimos diez años un auge al parecer imparable.”216 De lo expuesto por ROXIN se colige que cada día la mayoría de los criterios admiten la coautoría en los delitos por imprudencia. En nuestros predios QUIRÓS es el único autor que ha abordado con profundidad esta cuestión, no compartiendo este criterio.217 Él considera que nuestro ordenamiento jurídico no posibilita tal apreciación; toda vez que el Código penal cubano, el cual regula la imprudencia en su artículo 9.3, establece que el resultado tiene que ser previsto o previsible, pero no querido, y que el acuerdo común de la coautoría comprende no sólo la acción, sino también el resultado. Realmente el artículo 9.3 establece que el resultado en el caso de la imprudencia, o bien fue previsto (imprudencia conciente violación del cuidado externo) o debió preverse no haciéndose (negligencia violación del cuidado interno). En virtud de lo antes expuesto, dos sujetos pueden realizar una acción en forma conjunta, previamente acordada, no previendo sus resultados aunque debieron preverlos. Es por eso que consideramos que sí es posible la coautoría por imprudencia y que en estos casos el acuerdo común no es con respecto al resultado, sino a la conducta imprudente. “La imputación presupone que cada interviniente pudiera y debiera darse cuenta de la peligrosidad del proyecto conjunto.”218

214 MIR PUIG: Ob. Cit., p. 387. 215 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 126. 216 ROXIN: Autoría…, Ob. Cit., pp. 740 y 741. 217 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 121. 218 ROXIN: Autoría…, Ob. Cit., p. 742.

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Contradictoriamente y reafirmando nuestra posición, QUIRÓS plantea que lo que se sanciona en la imprudencia “(...) es un comportamiento mal dirigido a un fin ilícito, por cuanto el sujeto no estaba determinado a producir un resultado dañoso”.219 3.3.c) SU REGULACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL CUBANO Y EN OTROS CÓDIGOS SUSTANTIVOS I) En el Código penal cubano El Código Penal cubano no regula la coautoría; y aunque en su artículo 50 hace alusión a la concurrencia de varios autores en un hecho delictivo, sólo es a los efectos de adecuar la sanción. Este elemento, como señala el QUIRÓS,220 constituye un serio inconveniente ya que, para solucionar las desventajas de un concepto estricto de coautoría, la práctica judicial asumió un criterio de naturaleza amplia, la llamada coautoría impropia, la cual se apoya en la teoría del acuerdo previo. En virtud del principio de legalidad, ¿por qué precepto se guiarían nuestros operadores jurídicos para resolver los casos de coautoría con división del trabajo? La coautoría en nuestra práctica jurídica se ha resuelto asumiéndose la Teoría del acuerdo previo; pero una vez arribado a la conclusión de que determinado sujeto es coautor, el precepto legal en que se ha amparado dicha coautoría es el estatuido en el inciso a) del apartado 2 en relación al 1 del artículo 18: los que ejecutan el hecho por sí mismos (autoría inmediata), en la mayoría de los casos; en otra, en grado inferior, en el apartado ch) del apartado 2 en relación al 1 del artículo 18: los que cooperan en la ejecución del hecho delictivo mediante actos sin los cuales no hubiera podido cometerse (cooperador necesario). Como se puede apreciar en el caso de la coautoría por división de trabajo, ninguno de los intervinientes ejecuta el hecho por sí mismo. ¿No se estará violando el principio de legalidad?221 De lege ferenda es necesario defender la inclusión de forma clara, de la regulación de la coautoría en nuestro Código penal. Esto evitaría errores en la práctica jurídica, violaciones de la ley al pretender llevar p. ej. al que vigila como autor inmediato de un delito de Robo con fuerza en las cosas. La posible regulación podría quedar de la siguiente manera: “los que cometan, en virtud de unidad de voluntades, conjuntamente el hecho”. II) En el Código penal alemán El párrafo 25.2 del Código penal alemán estatuye: si varios cometen el hecho punible en común, cada uno de ellos será penado como autor (coautor). De lo anterior se colige que la legislación alemana recoge la coautoría como un tipo de autoría. Al utilizar el término cometer el hecho, el legislador alemán fijó la determinación de la coautoría en un elemento objetivo. La decisión de utilizar este término y no el de 219 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. II, p. 33. 220 Ídem, p. 107. 221 Las diferencias entre la cooperación necesaria y la coautoría serán expuestas infra en el Capítulo cuarto.


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ejecutar obedece a la naturaleza propia de la coautoría. Ejecutar quiere decir realizar el hecho de propia mano; mientras que cometer, de naturaleza normativa, no limita la coautoría a la realización de propia mano, por parte de todos los intervinientes, de los elementos de la figura delictiva.222 El criterio predominante en la doctrina alemana es el del dominio del hecho, donde serán coautores todos aquellos que dominen funcionalmente el hecho. Un elemento importante que acota ROXIN es lo concerniente a la estructura horizontal de la coautoría, en el sentido de actividad pareja, simultánea, fundamentadora de comunidad.223 La mayoría de los autores parten de no considerar necesaria la presencia física de alguno de los coautores, es decir, no se requiere para apreciar coautoría la realización de propia mano aunque sí, el aporte en la fase ejecutiva. Basan la distinción entre la coautoría y la cooperación necesaria en la aportación en la fase ejecutiva. “El cooperador necesario, al menos si aporta su participación después del comienzo de la tentativa, se convierte en coautor.”224 III) En el Código penal español El artículo 28 del Código penal español preceptúa: Son autores quienes realizan el hecho (…), conjuntamente (…). Al igual que el alemán, en el nuevo Código penal español se regula la coautoría. La doctrina española ha tratado de interpretar y exponer lo que debe entenderse por realizar el hecho conjuntamente. Anterior a la formulación del Código Penal de 1995, y ante la ausencia de regulación de la coautoría, el Tribunal Supremo español apeló la Teoría del acuerdo previo. En la actualidad son cada vez más los autores españoles que se afilian a la teoría del dominio del hecho. Realizar conjuntamente el hecho es no sólo ejecutar en sentido formal los elementos de la figura delictiva; sino también aportar una parte esencial a la realización del plan durante la fase ejecutiva, en donde en todos los casos esta aportación debe estar precedida de un acuerdo previo.225 Al igual que los alemanes, la doctrina española considera que en los casos en que el cooperador necesario (artículo 28.b) interviene en la fase ejecutiva, nos encontramos ante una verdadera coautoría. IV) En el Código penal argentino La ley penal sustantiva argentina recoge lo tocante a la participación delictiva en sus artículos del 45 al 49 y la coautoría específicamente de la forma siguiente: artículo 45:

222 Vid. ROXIN: Autoría…, Ob. Cit., pp. 594 y ss. 223 Ídem, p. 726. 224 JAKOBS: Ob. Cit., p. 752. 225 Vid. MIR PUIG: Ob. Cit., p. 385, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN: Ob. Cit., p. 681, MUÑOZ CONDE: Ob. Cit., p. 484.

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Los que tomasen parte en la ejecución del hecho (...) tendrán la pena establecida para el delito. Este artículo exige, además de los elementos subjetivos, un elemento objetivo para fijar la coautoría: tomar parte en la ejecución del hecho. La doctrina argentina, en su mayoría partidaria de la teoría del dominio del hecho,226 establece que para fijar el dominio funcional es necesario, de una parte, el acuerdo previo o decisión común; y de la otra, la contribución en la fase ejecutiva. Para establecer qué contribución al hecho configura ejecución típica se sigue el criterio de la necesidad: “Será coautor el que realice un aporte que sea necesario para llevar adelante el hecho en la forma concretamente planeada. Cuando sin ese aporte en la etapa ejecutiva el plan hubiese frustrado, allí existe un coautor”.227 3.3.d) LA COAUTORÍA EN LA PRÁCTICA JURÍDICA CUBANA En este epígrafe se abordará las características que ha adquirido la teoría del acuerdo previo en nuestra práctica judicial. Para ilustrar el estado de la cuestión expondremos algunas sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular, que en materia de coautoría, ha emitido desde el año 1959. Sentencia Nº 295 de 1959 CONSIDERANDO: (...) cuando en la sentencia impugnada aparezca consignado que entre los agentes hubo acuerdo previo y unidad de acción y de propósito, pues, esa unidad de voluntades y ese mutuo concurso, crea entre ellos un vínculo de solidaridad que les hace responsables en el mismo grado, puesto que todos coadyuvan, de un modo eficaz y directo, a la ejecución del fin perseguido de tal manera, que los actos individuales ejecutados, cualquiera que sea su naturaleza, y eficacia, son simples accidentes de la acción común, que los envuelve a todos en el concepto de autores. Evidentemente esta sentencia sigue la Teoría del acuerdo previo aunque nos permite vislumbrar la apreciación de elementos objetivos para determinar la coautoría. Al consignar la sentencia “(...) esa unidad de voluntades y ese mutuo concurso, crea entre ellos un vínculo de solidaridad que les hace responsables en el mismo grado (...)”, no hace otra cosa que reconocer al principio de imputación recíproca fundamentador de la coautoría. Un elemento objetivo esencial que reconoce es el de la intervención en la fase ejecutiva: “todos coadyuvan, de un modo eficaz y directo, a la ejecución del fin perseguido”. Sentencia Nº 21 de 1960 CONSIDERANDO: (...) cuando hay concurso de delincuentes a la realización de un hecho delictivo, debe estimarse autores, a todos los que, unidos en la resolución punible realizan actos íntimamente ligados con el delito, conducentes a su ejecución,

226 Vid. por todos a ZAFFARONI: Ob. Cit., pp. 784 y ss. 227 Ídem, p. 786.


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estableciéndose entre todos los partícipes, por virtud de la unión de voluntades en el propósito y desarrollo del plan convenido un vínculo de solidaridad que los hace responsables en el mismo grado cualesquiera que sean los actos individuales realizados por cada uno, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la consumación del fin antijurídico perseguido, y si la sentencia recurrida consigna que el recurrente obró de acuerdo con otra persona para la comisión del robo y lo realizaron, formando parte directa en la ejecución del hecho punible el recurrente, es evidente que responde a título de autor. Esta sentencia coincide en el orden conceptual a la anterior. Para fijar la coautoría el Tribunal Supremo exige dos requisitos, el subjetivo: “unidad en la resolución punible” (acuerdo previo) y el objetivo: “realizan actos íntimamente ligados con el delito, conducentes a su ejecución” y en este caso concreto el recurrente formó parte directa en la ejecución del robo (aportación en la fase ejecutiva). Sigue siendo el principio de imputación recíproca el invocado para fundamentar la coautoría: “(...) estableciéndose entre todos los partícipes, por virtud de la unión de voluntades en el propósito y desarrollo del plan convenido un vínculo de solidaridad que los hace responsables en el mismo grado”. Sentencia Nº 162 de 1975 CONSIDERANDO: (...) porque constando en la sentencia que los acusados se concertaron previamente para llevar a cabo el robo y que todos intervinieron materialmente en su ejecución, todos son igualmente responsables del delito, cualesquiera que hayan sido sus concretas actuaciones, pues en tales circunstancias, y persiguiendo todos, con división del trabajo, el mismo resultado, el delito se presenta como producto de sus combinadas actuaciones. Vemos también aquí la exigencia no sólo del acuerdo previo como elemento subjetivo, sino también la intervención en la fase ejecutiva del delito con división del trabajo, formando, entre todas estas, un todo orgánico, todos, requisitos integradores de la coautoría. Sentencia Nº 248 de 1976 CONSIDERANDO: (...) el que acuerda la comisión de un Robo, y participa en su ejecución con actos de cooperación imprescindibles para esta clase de delito; como son el de vigilar la casa donde se perpetró el Robo para cerciorarse de que sólo estaban los moradores y que el acto criminoso no se interferiría, es autor y no cómplice. Esta sentencia se pronuncia sobre el controvertido caso de quedarse vigilando. Para ROXIN228 el quedarse vigilando fundamenta coautoría en dependencia de las circunstancias del caso concreto y requiere de una solución judicial individual. Para GALLAS será coautor “(...) si fue co-titular de la decisión del hecho y su aportación al hecho aparece, por una parte, como resultado de una división del trabajo funcional en el

228 Vid. ROXIN: Autoría…, Ob. Cit., pp. 313 y ss.

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marco del programa del hecho conjunto, y por otra, para todos los intervinientes como expresión de ‘cooperación’ responsable”.229 Consideramos que el que se quede vigilando, nunca podrá ser partícipe, toda vez que, en virtud del acuerdo previo, participa, interviene en la fase ejecutiva y precisamente es este elemento lo que permite exigirle responsabilidad a título de coautoría.230 Esta posición podría objetarse en los supuestos en que la vigilancia no sea imprescindible, necesaria,231 para la realización del delito y entonces podría exigírsele responsabilidad a título de cómplice obviando, que una vez acordado el plan y distribuidas las tareas, ex ante o durante la realización del delito, todos los intervinientes asumen los actos de los otros, al no ser que no pudieran preverlos. El hecho se comete conformándose un todo orgánico; por lo que es imputable a todos en el mismo grado y tipo.232 Sentencia Nº 85 de 1997 CONSIDERANDO: como bien define la doctrina se considera autores, los que intervienen en un actuar delictivo y llegan a un acuerdo común y realizan la ejecución conjunta de la actividad antijurídica, bien sea sirviendo de enlace entre ellos o cooperando con cualquier otro acto, sin los cuales el delito no podía cometerse (...). Sigue el Tribunal Supremo basándose en elementos subjetivos y objetivos para apreciar la coautoría. El acuerdo previo y la intervención en el actuar delictivo se tratan de enfocar, al no regularse la coautoría, a fundamentar los dos tipos de participación que indicábamos supra: El autor inmediato y el cooperador necesario. Sentencia Nº 823 de 1998 CONSIDERANDO: que cuando media concierto para cometer un delito tienen el concepto de autores todos los cooperadores, cualquiera que hayan sido los actos concretos realizados por cada uno para la consumación del resultado comúnmente querido, pues la diversidad de aquellos responde a la división del trabajo, y éste, aparece como producto de sus combinadas actuaciones subsumibles en una unidad jurídica de acción (...). En esta sentencia se vuelve a hacer referencia, de forma expresa, al reconocimiento de la división de tareas una virtud de un acuerdo previo, conformando un todo orgánico y de forma tácita al principio de imputación recíproca.

229 GALLAS: Cit. pos. ROXIN: Ídem, p. 312. 230 Vid. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t III, p. 113. QUIRÓS coincide con lo expuesto al incluir dentro de los actos de coautoría los llamados actos de vigilancia mientras se ejecuta el delito. Si medió concierto previo, entonces habrá coautoría. 231 Sin olvidar que lo imprescindible o necesario presenta una naturaleza normativa y sería sumamente engorroso determinar cundo la vigilancia es realmente necesaria o no; toda vez que, el aseguramiento de un delito, sea cual fuere las circunstancias de su comisión, siempre será necesario, constituirá una garantía para el resto de los comisores. 232 Principio de imputación recíproca.


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Aunque hemos expuesto sólo unas pocas sentencias, podemos apreciar la coincidencia, de los elementos acotados supra, con el contenido de los considerandos de las sentencias del máximo órgano de justicia cubano. El basamento teórico-práctico expuesto, coincide con la doctrina moderna, incluso, en los países donde se encuentra regulada la coautoría como tipo de autoría. Esta formula avanzada del acuerdo previo, es la que ha venido resolviendo los casos de coautoría con división del trabajo en nuestro país, diferenciándose de otros países como España233, en la aplicación de la citada teoría: se distingue el elemento subjetivo, acuerdo previo y el objetivo, intervención en la fase ejecutiva formando parte de un todo orgánico, así como el reconocimiento tácito del principio de imputación recíproca.

233 En España la teoría del acuerdo previo venía impregnada de un fuerte matiz subjetivo hasta el año 1977. A partir de esa fecha se ha venido exigiendo, por parte del Tribunal Supremo Español, la presencia de elementos objetivos. Vid. Sentencias de 16 de julio de 1984, 14 de enero y 22 de febrero de 1985, entre otras. En la actualidad, una vez recogida la coautoría en el Código Penal español, el criterio que viene imponiéndose en la jurisprudencia es el del dominio del hecho como indicamos supra.

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Capítulo Cuarto

La participación

“De ahí que cuando se hable de participación criminal se diga que ésta, por su misma esencia se apoya

en el principio de accesoriedad, que recibe diversas formulaciones”.234 Gonzalo QUINTERO OLIVARES.

Partiendo de un sistema que enfoque sus presupuestos teóricos en un Concepto restrictivo de autor, el partícipe, es aquel interviniente que el hecho se le imputará de manera indirecta o accesoria; ya que éste, a contrario sensu del autor, no realiza los elementos del tipo penal, sino que contribuye al hecho que realiza el sujeto activo que a la postre, podrá ser autor del mismo, o bien, realiza todos los elementos del tipo penal no cumpliendo en su persona, los requisitos de la autoría específicos del delito. Si bien la distinción entre autor y partícipe ha discurrido por todas las teorías ya analizadas en el Capítulo segundo, el castigo a estos últimos también ha sido fundamentado con diversos argumentos. Los tipos de participación constituyen frente a los tipos de autoría causas de extensión de la pena, partiendo del Concepto restrictivo de autor. Por ello la punibilidad de ambas formas de participación requiere de fundamentación especial, de ésta se deduce cómo han de delimitarse frente a los tipos de autoría, los de participación.235 4.1 Fundamentación de la penalidad del partícipe Las diversas teorías que han surgido para fundamentar el castigo de los partícipes pueden dividirse en dos grupos fundamentales: uno, los que pretenden que la participación configure una tipicidad independiente y otro, los que conciben a la participación accesoria al injusto cometido por el autor. Dentro del primer grupo encontramos la teoría de la causación pura (SCHMIDHÄUSER). Según esta teoría, es punible la participación porque afecta en forma independiente el mismo bien jurídico que ofende el delito del autor. Siguiendo la línea de este razonamiento, la participación conlleva su propio injusto, independiente de la del autor. LÜDERSON,236 partiendo de la posición mencionada, llega a la misma conclusión de que el partícipe realiza su propio injusto típico y cada uno cumple un tipo penal propio y autónomo en relación con el autor.

234 QUINTERO OLIVARES: Manual…, Ob. Cit., p. 626. 235 JESCHECK/WEIGEN: Ob. Cit., p. 737. 236 Vid. Ibídem, BUSTOS RAMÍREZ: Ob. Cit., p. 473.


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Estas posiciones rompen la función de los tipos penales al crearse tantos tipos como intervinientes en el hecho se estime necesario castigar conforme a un eventual criterio político-criminal. Los partidarios de estas teorías niegan la accesoriedad. Rechazadas por la mayoría de la doctrina, se han adoptado otras teorías en las que el fundamento parte de considerar la participación accesoria al injusto del autor. Estas pueden clasificarse en tres: La teoría de la corrupción o de la culpabilidad, La teoría de la participación en el injusto y La tesis de la causación modificada. La teoría de la corrupción o culpabilidad:237 esta teoría se funda en que la participación no produce un efecto sobre el hecho. El partícipe es castigado por convertir o contribuir a convertir a otra persona en delincuente (peccat in se et alium peccare facit). Al reconocerse el principio de accesoriedad limitada, esta tesis ha sido abandonada por la doctrina. No admite la participación en un hecho inculpable. La participación en el injusto:238 la participación es accesoria de un hecho delictivo pero el partícipe, no viola el mismo precepto que el autor, sino que favorece el injusto del autor, “(...) provoca una desintegración social que afecta la paz jurídica”239. Partiendo de este argumento se pretende fundamentar la punición del extraneus que interviene en un delito de sujeto especial propio, pues el partícipe, aunque no tenga las cualidades del autor, igualmente alteraría la paz jurídica por contribuir al injusto del autor. Aquí se produce una imprecisa y difusa delimitación del bien jurídico paz social, apartándose de los bienes jurídicos de la Parte Especial.240 Esta teoría se ha visto desplazada por la tesis de la causación modificada o el favorecimiento, sostenida por la mayoría de la doctrina:241 el desvalor de la participación radica en que el partícipe causa o favorece la lesión no justificada a un determinado bien jurídico por parte del autor, no importa si el autor obró o no culpablemente. Esta tesis ha recibido algunas modificaciones como que la participación se dirige a la misma lesión del autor en forma mediata, explicando de esa manera satisfactoriamente la participación en los delitos especiales. De esta tesis se infiere que la participación siempre tiene que ser accesoria a un injusto, como que también el partícipe no necesita tener las características del autor, porque a este no se le imputa el hecho de manera directa, sino que actúa típicamente cuando lo hace por la vía del hecho del autor.242 La participación en el plano objetivo y subjetivo es contribución al injusto del ejecutor material. El que realiza el tipo legal es el autor o el sujeto activo, el partícipe sólo aporta a ese efecto principal, lesiona de forma mediata el bien jurídico protegido, por lo que no tiene que poseer todos los requisitos que exige el tipo penal, y su penalidad depende del 237 Sustentada por MAYER, LESS, KOHLRAUSCH, SCHAFTSTEIN entre otros. 238 Formulada por WELZEL, Vid. JAKOBS: Ob. Cit., p. 795. 239 WELZEL: Cit. pos. ZAFFARONI: Ob. Cit., p. 793. 240 Ibídem. 241 Vid. entre otros, ZAFFARONI: Ibídem, MIR PUIG: Ob. Cit., p. 389, JAKOBS: Ob. Cit., pp. 795 y ss. 242 Vid. ZAFFARONI: Ídem p. 794.

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figura de delito ejecutado por el autor o sujeto activo (principio de accesoriedad). El partícipe contribuye con su aporte objetivo y subjetivo a que el autor de un delito, lo realice. Bajo estas premisas, es que debe argumentarse la punición de los partícipes. 4.2 La accesoriedad de la participación (principio de accesoriedad) Como afirma BUSTOS RAMÍREZ243 el principio de accesoriedad significa que, para que exista la participación, es indispensable que se produzca un hecho principal realizado por el autor. A esta idea se le agregaría que ese hecho principal puede ser realizado por una persona y ésta no ser autora del mismo. Ésta constituye la materia de más significativa importancia dentro de la teoría de la participación244 y se revela como argumento garantista frente a extensiones punitivas a través de tipicidades poco definidas que amplían la penalización de intervenciones que no guardan los requisitos de la participación.245 La accesoriedad cumple una importante función material, a saber, suplir la falta de autonomía de algunas de las formas de intervenir en un hecho-las de participación- que, como tales, no pueden ser consideradas como tipos penales con vida jurídica propia e independiente, aunque de forma excepcional, algunas formas de participación se tipifiquen como delitos en la Parte Especial.246 “La razón de ser de la accesoriedad consiste en mantener intacta la estructura de los tipos de la Parte Especial en relación con la responsabilidad de los partícipes”.247 Ahora bien, ese hecho principal del que la aportación del partícipe es accesoria, tiene que poseer un desarrollo externo o cuantitativo e interno o cualitativo. 4.2.a) EL ASPECTO EXTERNO DE LA ACCESORIEDAD Este aspecto está relacionado con el grado de realización que debe tener el hecho cometido por el autor para que al partícipe pueda exigírsele responsabilidad por el mismo. Es mayoritario el criterio en la doctrina248 al considerar que el hecho debe, por lo menos, estar en grado de tentativa y nunca ex post a la consumación del mismo. Para que el partícipe pueda ser sancionado por el hecho cometido por el autor, éste debe comenzar a ejecutar la resolución delictiva o a prepararla en el caso de que sean punibles los actos preparatorios. 4.2.b) EL ASPECTO INTERNO O CUALITATIVO DE LA ACCESORIEDAD El aspecto interno de la accesoriedad se refiere a los requisitos que debe reunir o exigírsele al hecho principal para que a un partícipe que, haya aportado al mismo, se le pueda exigir responsabilidad penal.

243 BUSTOS RAMÍREZ: Ob. Cit., p. 473. 244 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 72. 245 Cfr. ZAFFARONI: Ob. Cit., p. 791. 246 Vid. BOLDOVA PASAMAR, Miguel A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, ed. CIVITAS, S. A., Madrid, 1995, p. 146. 247 PEÑARADA RAMOS, Enrique: La participación en el delito y el principio de accesoriedad, ed. Tecnos, Madrid, 1990, p. 337. 248 Vid. entre otros: MIR PUIG: Ob. Cit., pp. 390 y ss, MUÑOZ CONDE: Ob. Cit., pp. 488 y ss., JAKOBS: Ob. Cit., pp. 799 y ss., COBO/VIVES: Ob. Cit., pp. 683 y ss., JESCHECK: Ob. Cit., pp. 901 y ss, QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 72-73.


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A la hora de ofrecer una argumentación sobre qué características debe reunir el hecho principal, se ha llevado a la accesoriedad a lo largo de toda la teoría del delito: unos la hicieron depender de la tipicidad, otros del injusto, otros de la culpabilidad y algunos incluso de la punibilidad.249 Estos criterios fueron agrupados y clasificados por Max Ernst MAYER250 y esta clasificación, ha perdurado hasta nuestros días. • la accesoriedad mínima: para que el aporte del partícipe sea punible, basta que el hecho principal sea típico. Este criterio resultaba excesivo, pues la tipicidad es sólo indicio de injusto. ¿Si el aporte que realiza el partícipe es a un hecho que no es antijurídico? Si se siguiera este criterio se llegaría al absurdo de sancionar a alguien que colaboró con un individuo que obraba en legítima defensa o motivado por un estado de necesidad. • la accesoriedad limitada: en ésta línea de argumentación el hecho ha de ser antijurídico. Sobre la base de este criterio en el supuesto que se expuso anteriormente, la intervención del partícipe quedaría justificada por la legítima defensa o el estado de necesidad, lo que no sucedería si el que comete el hecho es un inimputable o inculpable. En lo tocante a este criterio es oportuno destacar las ideas introducidas por BOLDOVA PASAMAR. Este autor enuncia un grupo de casos en donde el autor actúa justificadamente, es decir, sin antijuricidad y al partícipe se le podría exigir responsabilidad p. ej. cuando el partícipe desconoce las circunstancias de la justificación concurrente y supone que interviene en una acción que es contraria al ordenamiento jurídico.251 • la accesoriedad máxima o extrema: según este criterio el hecho ha de ser antijurídico y culpable. En la doctrina es abordado su fundamento desde dos perspectivas distintas. BUSTOS RAMÍREZ252 expresa que este criterio sobre la accesoriedad obedece a una posición causal respecto a la acción y al delito, en donde éste era considerado como una acción y el resto de los requisitos eran adjetivos o calificadores de ella, por tanto, para que existiese delito (= acción) tenían que darse

249 Vid. ZAFFARONI: Ob. Cit., p. 792. 250 MAYER, Max Ernst: Der allgemeine teil des deutschen Strafrechs, Lehrbuch, Carl winter Universitätsbuchhandlung, Heidelber, 1915, p. 391, Vid. BOLDOVA PASAMAR: Ob. Cit., p. 133. 251 Estos elementos llevan a afirmar a CEREZO MIR, en el prólogo de la obra que se ha citado de BOLDOVA PASAMAR, que éste ha logrado realizar un aporte a la teoría de la accesoriedad de la participación, al poner de manifiesto que sólo la accesoriedad mínima es coherente con la concepción personal de lo injusto, si se concibe el tipo como el conjunto de elementos que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva. “Aunque el autor esté amparado en una causa de justificación y su conducta no sea, por tanto, antijurídica, el partícipe podrá incurrir en responsabilidad si su conducta no esta amparada por una causa de justificación”. CEREZO MIR: Prólogo a BOLDOVA PASAMAR: Ob. Cit., p. 16. En su Curso de Derecho Penal…, Ob. Cit., pp. 228-229 agrega que: “La participación es participación en el injusto cometido por el autor y no en la culpabilidad. Ello no implica, sin embargo, como suele estimarse, que la acción del autor tenga que ser típica y antijurídica para que puedan incurrir en responsabilidad los partícipes. Basta con que la acción del autor sea típica, pues el tipo comprende todos los elementos que fundamentan lo injusto específico de la conducta delictiva”. 252 BUSTOS RAMÍREZ: Ob. Cit., p. 474.

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todas sus características. Otra posición la encontramos en ZAFFARONI,253 el cual plantea que ésta, responde a la teoría de la corrupción fundamentadora del castigo de los partícipes. • la hiperaccesoriedad o accesoriedad ultra extrema: para los seguidores de esta posición el hecho no sólo ha de ser antijurídico y culpable, sino también punible. Esta ha sido entendida en varios sentidos: uno, como dependencia del partícipe a las circunstancias personales del autor (MAYER, ROSAL FERNÁNDEZ), de modo que las circunstancias que elevan o disminuyen la pena, inherente a su persona, agraven o atenúen la del partícipe y otro, como dependencia de las condiciones que determinan la punibilidad del autor (ANTÓN ONECA, RODRÍGUEZ DEVESA, SERRANO GÓMEZ). También JESCHECK254 ha planteado el caso de la accesoriedad hipotética, refiriéndose a la punibilidad de ciertas formas imperfectas de participación que excepcionalmente se castigan. Según lo expuesto, podría aquí rechazarse la accesoriedad, ya que al constituirse las formas de participación como hechos autónomos, el principio estudiado no podría desplegar materialmente sus efectos, sin embargo, se opta por mantener una dependencia que puede ir más allá de la simple tipología y penalidad del hecho principal, pues JESCHECK admite la posibilidad de aplicar los parágrafos 28 y 29 del Código penal alemán, como si hubiese concurrido en realidad un autor material.255 Tanto el criterio de la accesoriedad mínima como el de la accesoriedad ultra extrema, han sido abandonados por la doctrina. El primero por ser muy limitado y el segundo por ser demasiado excesivo.256 La decisión de qué características deberá reunir el hecho principal para que se le pueda exigir responsabilidad al partícipe debe resolverse entre la posición de la accesoriedad limitada y la máxima,257 “La opción entre la accesoriedad limitada y la máxima no puede, en cambio, resolverse apriorísticamente, sino que representa una alternativa que ha de despejar el legislador”.258 QUIRÓS259 refiere que prima facie pareciera que el Código penal cubano se acoge a la accesoriedad máxima, al hacer referencia, en los incisos c) y ch) del apartado 2 con relación al apartado 1 del artículo 18, al “delito” y al “hecho delictivo”; así como los inciso a), b), c) y ch) del apartado 3: “los que alientan a otro en su intención de cometer el delito”, “los que proporcionan o facilitan informes o medios o dan consejos para la mejor ejecución del hecho punible”, “los que, antes de la comisión del delito le prometen al autor ocultarlo, suprimir las huellas dejadas u ocultar los objetos obtenidos”

253 ZAFFARONI: Ob. Cit., p. 792. 254 JESCHECK: Ob. Cit., p. 981. 255 Cfr. BOLDOVA PASAMAR: Ob. Cit., p. 134. 256 Vid. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 74-75. 257 Entre la accesoriedad limitada y la máxima o extrema surgió una propuesta: la accesoriedad intermedia: esta constituida por la acción típica, antijurídica y responsable del autor, en donde se excluye la punición del partícipe en situaciones de no exigibilidad para el autor. Vid. entre otros, MAURACH: Ob. Cit., pp. 43, 405 y ss., BACIGALUPO: Principios de Derecho Penal español, Parte General, 2a ed., Akal/Iure, Madrid, 1990, pp. 163, 233-234. 258 COBO/VIVES: Ob. Cit., p. 683. Cfr. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 75. 259 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 75-77.


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y “los que sin ser autores cooperan en la ejecución del delito de cualquier otro modo”. De lo expuesto podría concluirse que para que el partícipe respondiera, el hecho principal realizado por el sujeto activo debiera ser delito, es decir, el hecho tiene que ser típico, antijurídico, culpable.260 El artículo 51 del Código penal cubano261 independientemente, de otras posibles conexiones, regula lo concerniente al principio de comunicabilidad de las circunstancias. Además del nexo que éste artículo presenta con el principio de culpabilidad, determina los casos y requisitos para que le puedan aplicar a los sujetos intervinientes en un hecho delictivo, las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad para los concurrentes y es aplicado por una buena parte de la doctrina, para determinar el aspecto cualitativo de la accesoriedad.262

260 En la doctrina se recogen diferentes trabajos en donde, varios autores, tratan de explicar los términos dudosos empleados por los legisladores en los ordenamientos jurídicos penales, así p. ej. en España puede verse el trabajo de MIR PUIG: “Los términos ‘delitos’ y ‘falta’ en el Código Penal” en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXVI, fascículo II, 1973, pp. 219 y ss. Este autor, junto a otros (ANTÓN ONECA, RODRÍGUEZ DEVESA, entre otros) trata de explicar y argumentar el contenido cualitativo de la accesoriedad en el Código penal español, a partir del significado de los términos empleados en la regulación de los artículos de la codelincuencia. Compartimos la opinión de BOLDOVA PASAMAR de que en esencia el legislador pudo haber usado expresiones o términos semejantes a los empleados en el Código penal español, sin que cambien demasiado las cosas, “(...) ya que todos ellos son susceptibles de interpretaciones dispares, no estando dichos términos en condiciones de ofrecernos mayor claridad”, Ob. Cit., p. 154. En Alemania también el problema de los términos ha traído una profunda polémica doctrinal y jurisprudencial. En los antiguaos parágrafos 48 y 49, actuales 26 y 27 del Código penal alemán, se definía la inducción y la complicidad refiriéndose antes de 1943 a la “acción punible” (strafbare handlung); en virtud de ello se sostuvo en dicho país que el criterio cualitativo de accesoriedad que regía en el Código penal era el extremo o máximo. Ya en 1943, tratándose de buscar el criterio limitado, se sustituyó aquella expresión por la de “acción conminada con pena” (mit strafe bedrohten handlung). Finalmente en 1975 esa expresión se modificó por una más precisa, aunque no menos problemática: “hecho antijurídico” (rechtswidrige Tat), con esta expresión en la doctrina mayoritaria no cabe duda que el criterio a que se acoge el Código penal alemán es el limitado, vid ídem p. 151, Cfr. JESCHECK: Ob. Cit., p. 901. Para QUIRÓS el empleo, en el Código penal cubano, de los términos “delito”, “hecho”, “hecho delictivo” y “hecho punible” responde de una parte, al propósito de evitar la repetición de una misma palabra (diversidad gramatical) y llamar la atención como, para definir al autor inmediato o mediato, se utiliza, precisamente el vocablo “hecho”, y de otra parte, para reconocer implícitamente el principio de accesoriedad, recoge el término “hecho ajeno”, sin dilucidar la naturaleza cualitativa de la accesoriedad, lo cual se lleva a cabo, con mayor precisión en el artículo 51, Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 75-76. 261 Artículo 51: Las circunstancias estrictamente personales, eximentes, atenuantes o agravantes, de la responsabilidad penal, sólo se aprecian respecto a la persona en quien concurran. 262 Para BAQUERO VERNIER el Código penal cubano no recoge el principio de accesoriedad de la participación: “Puede afirmarse categóricamente que en nuestro Código las formas de participación son absolutamente independientes por lo que cada partícipe responde por su propia participación sin que se considere la complicidad como accesoria de la autoría.” y para argumentar este planteamiento expone: “El artículo 18 dice que la responsabilidad es exigible a los autores y a los cómplices, sin que establezca relación entre una y otra (...)”. Vid. BAQUERO VERNIER: Ob. Cit., p. 11. En unos párrafos posteriores entra en evidente contradicción con lo anteriormente expresado al plantear: “Es condición de la responsabilidad del copartícipe que el

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Algunos autores han tratado de establecer la conexión entre la comunicabilidad de las circunstancias y el aspecto cualitativo de la accesoriedad, a esta posición se le ha achacado263 que la citada institución tiene por objeto simples circunstancias264 y no elementos esenciales que son estricto sensu, en los que se basan los diferentes criterios cualitativos de la accesoriedad. En nuestros predios dos autores han abordado este aspecto en particular, QUIRÓS265 y MEJÍAS RODRÍGUEZ.266 Para ambos autores, el artículo 51 de la ley penal sustantiva cubana es el que permite explicar el aspecto interno o cualitativo de la accesoriedad. Consideramos que si bien el artículo 51 parte de la utilización del término circunstancias que, como se acotó, en el Derecho penal son situadas alrededor del delito, en el caso de las circunstancias eximentes de la responsabilidad, éstas recaen sobre elementos esenciales del delito eliminándolos, como p. ej. la legítima defensa (antijuricidad), el error de prohibición (culpabilidad), por lo que bien puede sostenerse que, en virtud del mencionado artículo, se pueden despejar las dudas de cuál es el criterio que sobre la accesoriedad cualitativa acoge el Código penal cubano. De la lectura al artículo 51 se desprende que existen circunstancias personales y por ende no personales, denominadas por QUIRÓS267 como fácticas. MUÑOZ CONDE, partiendo de lo difícil que resulta clasificarlas atendiendo a la graduación de la culpabilidad o del injusto en subjetivas u objetivas, sigue un criterio similar al de QUIRÓS al denominarlas personales y materiales. Esta clasificación se extiende también a las circunstancias eximentes de la responsabilidad penal, conclusión a que se arriba de la propia lectura del artículo 51: Las circunstancias estrictamente personales, eximentes (...), sólo se aprecian respecto a la persona en quien concurran.268 Las personales, es decir, las que tienen que ver o radican en el sujeto mismo (causas de inculpabilidad o de inimputabilidad), no son trasmisibles al resto de los intervinientes en los cuales no concurran, quienes sí responderían si ayudasen verbigracia a un enajenado hecho realizado por el autor sea antijurídico, porque si no fuera así, si concurriera alguna de las causas que eliminan la antijuricidad del delito entonces si sería favorecido el copartícipe. El cómplice del autor de un Homicidio que al ejecutarse actúa en situación de legítima defensa, no incurre en responsabilidad alguna”, p. 12, por lo que termina aceptando el principio de accesoriedad limitada. Con un criterio similar Vid. RAMOS SMITH: Ob. Cit., pp. 577-578. En opinión contraria cfr. GONZÁLEZ ALCANTUL: Ob. Cit., pp. 6-7, el cual considera que la legislación penal sustantiva cubana si se acoge al principio de accesoriedad limitada. En el derecho soviético se negaba también la accesoriedad. Vid. KUSNETZOVA: Ob. Cit., p. 97. 263 Vid. por todos BOLDOVA PASAMAR: Ob. Cit., pp. 136 y ss. 264 Circunstancias, como bien indica etimológicamente la palabra, es lo que esta alrededor (circum stat). En el Derecho penal se sitúan alrededor del delito, desempeñando una función secundaria o inesencial, por lo que sólo pueden tener una naturaleza accidental o accesoria. Cfr. Ídem, pp. 36 y ss., MEJÍAS RODRÍGUEZ, Carlos A.: Las circunstancias atenuantes y agravantes de la teoría general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, Tesis para optar por el grado científico de Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de la Habana, 2003, pp. 21 y ss. 265 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 75 y ss. 266 MEJÍAS RODRÍGUEZ: Ob. Cit., p. 100. 267 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 152-153. 268 Vid. ídem, p. 52.


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mental. El enfermo no respondería, pero el partícipe, en virtud del ordenamiento penal sustantivo cubano, sí. De lo anterior se infiere que en nuestro Código penal rige el criterio de la accesoriedad limitada. Este es un principio cardinal para poder determinar, en cualquier legislación, los verdaderos o estrictos tipos de autoría y los tipos de partícipes, en especial en nuestra legislación, como veremos infra. Del principio de accesoriedad se derivan dos consecuencias importantes que son solucionadas a través de dos principios generales de la participación: uno, al cual ineludiblemente hemos hecho referencia, es si se debe comunicar al partícipe las condiciones personales del autor o, por el contrario, cada sujeto interviniente debe responder de aquellos elementos personalísimos que sólo a él conciernen269 (principio de comunicabilidad de las circunstancias) y el otro, está dado en que, algún sector doctrinal considera que la accesoriedad de la participación no requiere necesariamente la unidad del título de imputación también para el partícipe. 4.3 El principio de comunicabilidad de las circunstancias Teniendo en cuenta la relación evidente que existe entre este principio y el de accesoriedad, hemos tenido que tratar, obligadamente, algunos elementos que a éste le corresponden. Como afirma ZAFFARONI: “Se ha llamado comunicabilidad de las circunstancias a lo que no son más que las consecuencias de la accesoriedad de la participación y del principio de la individualización personal de la culpabilidad (...)”.270 El artículo 51 regula la comunicabilidad de las circunstancias en el Código Penal cubano. Éste se encuentra en la sección cuarta del Capítulo IV “La adecuación de la sanción”. Mucho se ha discutido acerca de la orientación teórica de esta institución la cual determina los casos y requisitos para que las posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrentes en un hecho delictivo, se apliquen a los sujetos intervinientes, por lo que se trata de una disposición sobre la imputación. Por lo tanto, coincidiendo con BOLDOVA PASAMAR, el marco metodológico adecuado para el análisis de esta institución será la teoría jurídica del delito y dentro de ella, la teoría de la participación o la teoría general de las circunstancias en dependencia de lo que se quiera resaltar. Un análisis de lege ferenda nos llevaría a ubicar el artículo 51 no en el Capítulo IV, sino en el II “La participación”, “(...) no es propiamente una regla para la aplicación de las penas, como pretende el Código, sino una regla para la determinación de los responsables de las circunstancias”.271

269 Cfr. MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 392. 270 ZAFFARONI: Ob. Cit., p. 800, el subrayado es del autor. 271 Vid. BOLDOVA PASAMAR: Ob. Cit., p. 26. Esa es la orientación de la mayoría de las legislaciones, así p. ej. el parágrafo 28 del Código penal alemán (Besondere persönliche Merkmale) se sitúa en el artículo relativo a la autoría y la participación, en el artículo 26 del Código penal suizo (Persönliche Verhähnise) junto a las normas de participación, en el artículo 118 del Código penal Italiano (Valutazione delle circustanze aggravanti o attenuanti) en el capítulo sobre concurso de personas en el delito, en el artículo 30 del Código penal brasileño

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Lo antes expuesto encontró cabida en el Código de Defensa Social. El principio de comunicabilidad de las circunstancias se regulaba dentro de los artículos referentes a la participación delictiva: artículo 32.- No se comunicará a los co-reos las circunstancias modificativas de la responsabilidad del agente. Un primer elemento a dilucidar es lo concerniente a cuáles serían los sujetos de la regla sobre comunicabilidad de las circunstancias y los destinatarios finales de su regulación. El artículo 51 utiliza el término “persona en quien concurran”. En quien concurran es aquel sujeto o aquellos sujetos, que han verificado en su persona, las características típicas de la o las circunstancias.272 En lo tocante a quienes se dirige la aplicación de la regla prevista en el artículo 51, es decir, si es sólo a los autores del hecho típico o también a los partícipes, el legislador utiliza el término persona, no estableciendo distinción de tipo alguno, y como bien reza un viejo aforismo latino sobre la interpretación de las normas jurídicas: Ubi lex non distinguit, non debemus distinguere. Por lo tanto, el citado artículo se dirige tanto a los autores como a los partícipes. Partiendo de la clasificación ya expuesta de las circunstancias en personales o materiales, el principio citado reza que sólo afectarán las circunstancias personales a aquellos sujetos (autores y partícipes) en quienes concurran, las materiales, en cambio, afectan a todos si son conocidas.273 Estas conclusiones a que arriba MIR PUIG, las cuales son compartida por la mayoría de la doctrina española y que se desprenden de la lectura del artículo 65 del Código penal español274, no pueden inferirse del artículo 51 del Código penal cubano, sino de los principios y fundamentos que informan nuestro Derecho. Para arribar a la idea antes planteada, se debe partir de la aplicación consecuente del principio de culpabilidad, poniéndose como límite de la exigibilidad de las circunstancias materiales, la teoría del dolo eventual (dolus eventualis): según la definición del dolo eventual en la legislación penal sustantiva cubana, el partícipe responderá por el hecho, si se representa o previó la circunstancia material y no obstante a ello intervino, aportó al hecho principal. Partiendo de la premisa antes señalada, se pueden resolver con acierto, los supuestos

(circunstâncias incomunicáveis) dentro del Título de concurso sobre personas, en el artículo 48 del Código penal argentino, aparece en el Título sobre participación criminal. 272 Vid. BOLDOVA PASAMAR: Ob. Cit., p. 122. 273 Vid. MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 554. 274 Artículo 65. (Ley orgánica Nº 10 de 1995)

1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran.

2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.


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que, en virtud del criterio de accesoriedad limitada, quedarían impunes,275 sin renunciar al citado criterio de accesoriedad. La posibilidad de no apreciarle las circunstancias materiales a los intervinientes cuando alguno de éstos, no la conociesen, también se encontraba prevista en el Código de Defensa Social: artículo 31.- Cuando el agente no conociera, al tiempo de la ejecución del delito, la existencia de circunstancias de hecho que según la ley influyan en su calificación, o agraven la responsabilidad, dichas circunstancias no le serán imputables. Este principio en unión al de unidad del título de imputación y el de accesoriedad, es utilizado por la doctrina para establecer diferentes soluciones con respecto a la intervención de extraños en los delitos especiales (Vid. infra Capítulo quinto). El artículo 51 como precepto que acoge la comunicabilidad de las circunstancias y el criterio cualitativo de accesoriedad, reproduce a su respectiva escala la estructura del sistema restrictivo de autor que el Código Penal cubano recoge. 4.4 El principio de unidad del título de imputación El principio de unidad del título de imputación constituye un principio fundamental dentro de la Teoría de la autoría y la participación y se deriva del de accesoriedad. Esta derivación ha sido puesta en duda al sostenerse que “(...) no se participa en el delito en sí, (hecho ya valorado), sino en el hecho”.276 De esto se colige que no se debe hablar de unidad de delito sino de unidad de hecho. Consideramos que esta posición no es acertada, si se analiza estricto sensu el principio de accesoriedad en su aspecto cualitativo. Para que a un partícipe pueda exigírsele responsabilidad, el hecho ha de ser típico y antijurídico, por lo que no se hace referencia sólo al hecho lato sensu como elemento ontológico, sino a un hecho que tiene relevancia, trascendencia para el Derecho penal y el cual es realizado por el autor o sujeto activo. Compartimos la definición que del principio nos ofrece QUIRÓS: “La obra de varios sujetos, para que pueda ser atribuida a todos ellos, tiene que consistir en algo jurídicamente unitario. Todas las diversas acciones si se les considera objetivamente, deben tener un sentido de convergencia jurídica hacia la misma figura delictiva”277. En virtud de este principio: todos los partícipes o intervinientes en el mismo delito, deben responder por ese delito y no otro. Este principio tendrá una excepción y es en lo referente al juicio de culpabilidad. Si el partícipe actúa sin culpabilidad p. ej. por actuar bajo error invencible en alguno de los elementos del tipo penal, en virtud de la aplicación del artículo 9 del Código penal

275 Vid. p. 63. 276 RODRÍGUEZ MOURULLO: Comentarios..., Ob. Cit., p. 866. 277 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 77.

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cubano, no se le imputaría ese delito. Claro que no siempre traería implicaciones prácticas. Ejemplo: el partícipe extraneus que desconoce la relación de parentesco del autor (intraneus) con la víctima, no respondería del delito de Asesinato del artículo 264 (Parricidio), pero sí por Asesinato del artículo 263, de lo contrario, de no darse las circunstancias exigidas por el tipo penal, respondería por Homicidio. En el supuesto en que, de un determinado tipo penal se desprendan varios tipos subordinados atenuados o agravados en virtud de una característica que gradúa el injusto (la peligrosidad social), no se afectaría aquí el principio analizado porque en esencia el hecho es el mismo: a unos se le exigiría responsabilidad penal por la figura básica y a otros por circunstancias accidentales que agravan o atenúan la responsabilidad, atendiendo al grado de peligrosidad social, y dependiendo, en esencia, de los elementos expuestos en el tipo penal básico. 4.5 El tipo y el dolo del partícipe La participación dolosa en delito doloso tiene como partidarios a toda la doctrina, ésta no genera problema alguno. Las discrepancias, las polémicas, surgen en los siguientes tipos de casos: participación en un hecho imprudente, la participación dolosa en un hecho imprudente y la participación imprudente en un hecho doloso. 4.5.a) LA PARTICIPACIÓN EN UN HECHO IMPRUDENTE278 La codelincuencia como elemento subjetivo exige la conciencia y acuerdo de que se esta aportando a un hecho delictivo en el supuesto que sea doloso y previsibilidad de que su aporte contribuye a la realización de un ilícito no querido, que éste sea producto

278La participación en los delitos imprudentes es rechazada por la gran mayoría de la doctrina. La alemana está influenciada fundamentalmente por la concreta regulación de ésta en su Código penal (StGB), Vid. por todos JESECCK/WEIGEND: Ob. Cit., pp. 704-705, sin embargo ROXIN desecha la participación imprudente en los delitos de dominio, aceptándola en los delitos de infracción de un deber, debido a la estructura diferente de ambos tipos de delitos, vid Autoría…, Ob. Cit., pp. 398 y ss. La opinión dominante en la Ciencia del Derecho penal española admite, en cambio, la participación en los delitos imprudentes, Vid. entre otros: ANTÓN ONECA: Ob. Cit., p. 428, MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 391, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN: Ob. Cit., p. 756, LUZÓN PEÑA: Curso de Derecho Penal, Parte General, t. I, ed. Universitas, Madrid, 1996, pp. 507 y ss., aunque considera posible la distinción entre autoría y participación en los delitos imprudentes, considera que la participación imprudente, en el Código penal español, es impune. Otro sector influenciado por la dogmática alemana la rechaza, Vid. CEREZO MIR: Ob. Cit., t. III, p. 234, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN: Ob. Cit., pp. 488 y ss., BACIGALUPO: Contestaciones..., Ob. Cit., p. 430. Autores latinoamericanos como ZAFFARONI: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 796, FERNÁNDEZ Y PASTORIZA: Ob. Cit., pp. 127 y ss., también rechazan la participación en los delitos imprudentes. En la doctrina cubana, aunque este elemento no se ha abordado a profundidad salvo QUIRÓS, se encuentra dividida, Vid. QUIRÓS: Manual..., Ob. Cit., t. III, p. 89, GONZÁLEZ ALCANTUL: Ob. Cit., p. 3 quienes la rechazan, mientras que RAMOS SMITH: Ob. Cit., p. 579 y BAQUERO: Ob. Cit., p. 12, la admiten. La doctrina soviética admitía, por generalidad, sólo la participación en los delitos dolosos Vid. KUSNETZOVA: Ob. Cit., pp. 47-48, GRISHAIV/ZDRAVOSMILOV: Ob. Cit., p. 8.


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a la infracción de una norma de cuidado y que fruto a ello, se haya favorecido a la realización del resultado, en el caso de los delitos imprudentes (Vid. supra pp. 23-24). Del planteamiento anterior se infiere que puede existir participación en un hecho imprudente.279 Ejemplo: el acompañante induce al conductor a conducir a una alta velocidad, no permitida para ese tramo de vía, lo que ocasiona un accidente. La base legal de este planteamiento la encontramos en el artículo 9 del Código penal cubano280 (sistema de regulación de la imprudencia de cláusula abierta o numerus apertus). A través de éste artículo el autor de un delito imprudente realiza la misma conducta objetivamente necesaria que para el delito doloso correspondiente. Como afirma MIR PUIG281 “No es coherente, pues, exigir un concepto restrictivo de autor para los tipos dolosos y contentarse, en cambio, con un concepto unitario de autor para los tipos imprudentes”. El Concepto restrictivo de autor no se basa o parte del animus actoris, el dolo del sujeto u otro elemento subjetivo específico, sino del significado objetivo de la acción típica. Por supuesto que la diferencia objetiva existente entre los diferentes tipos penales encuentra el reflejo en su parte subjetiva: Ejemplo: la diferencia entre un delito doloso de Homicidio y un delito doloso de Lesiones radica en la conducta externa, aunque el contenido del dolo de ambos delitos deba reflejar dicha diferencia.282 De lo anterior se colige que si la autoría encuentra su fundamento (imputación directa) en el tipo objetivo del hecho realizado en concreto, éste debe concurrir a su vez en los hechos imprudentes. “En los delitos imprudentes debe aceptarse, pues, el mismo concepto restrictivo de autor que se admite en los delitos dolosos, y también la distinción entre autores en sentido estricto y partícipes”.283 A su vez, el principio de accesoriedad sólo exige que para que pueda ser punible el partícipe, el ejecutor material realice un hecho típico y antijurídico. El partícipe responde por que contribuye con su intervención al injusto realizado por el ejecutor material. Éste colabora al hecho principal, por lo que no tiene que poseer, como ya acotamos supra, todos los requisitos que exige el tipo penal. Ejemplo: El inductor a un delito de Hurto, no tiene que poseer ánimo de lucro, el que le propicia el arma con la cual el autor lesiona a un tercero, no tiene por que poseer animus vulnerandi.

279 Expresamente a nivel internacional, la viabilidad de la participación en los delitos imprudentes se admitió en el VII Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal celebrado en Atenas, octubre de 1957. Vid. CEREZO MIR, Calderón: “Autoría y participación en el delito imprudente. Concurrencia de culpas”, Red del Tribunal Supremo Popular, 17 de septiembre de 2003. 280 Artículo 9.1: El delito puede ser cometido intencionalmente o por imprudencia. 281 MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 368. 282 Ibídem. 283 Ibídem.

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4.5.b) LA PARTICIPACIÓN DOLOSA EN UN HECHO IMPRUDENTE Y LA PARTICIPACIÓN CULPOSA EN UN HECHO DOLOSO La participación dolosa en un hecho imprudente es discutida por la doctrina, aunque son mayoría los autores que la rechazan.284 CEREZO MIR285 expone un ejemplo formulado en su día por WELZEL, que ejemplifica claramente este particular. Ejemplo: un médico, en un hospital, tiene como paciente a una persona a la que odia y con el fin de producir su muerte, le dice a la enfermera que la inyecte una dosis excesiva de morfina. La enfermera pone la inyección al paciente y éste muere. Si se parte que la enfermera obró imprudentemente, ya que de haber obrado con el cuidado debido pudo haberse percatado de que la dosis era excesiva, responde por un Homicidio por imprudencia. ¿A título de que responderá el médico? Otro ejemplo esbozado por MIR PUIG,286 nos permitirá ubicarnos en la situación planteada y analizar la posible solución correcta. Ejemplo: A induce a B, que no sabe apenas conducir, a que lleve en el coche de A a C por una carretera extremadamente peligrosa a gran velocidad; confiando A en que el coche pueda tener algún accidente grave para C, cosa que efectivamente sucede. QUINTERO OLIVARES287 niega la posibilidad de apreciar en estos casos participación del sujeto de detrás a pesar de reconocer que la misma ha sido acogida por la jurisprudencia española. Para este autor, la configuración de la autoría de los delitos dolosos difiere de la de los delitos imprudentes. La participación no podrá existir porque requiere la existencia de un delito doloso, una participación dolosa en un hecho imprudente sería incongruente con las consecuencias del principio de accesoriedad. Para JAKOBS288 el hecho principal típico debe ser siempre doloso, con apoyo en la concreta regulación de la codelincuencia en el Código penal alemán, si el autor comete un hecho imprudente, el sujeto que lo determinó dolosamente respondería como autor mediato. Sólo en los casos en donde el sujeto que actuó imprudentemente está calificado para ser autor, no siendo así él que lo determina dolosamente, esta excluida para éste último, la punibilidad. I) Toma de postura De los elementos expuesto en el epígrafe anterior es perfectamente aceptable la participación dolosa en un delito imprudente, sin descartar en el primer ejemplo mencionado, que si la enfermera no podía conocer la dosis exacta de aplicación del 284 Entre ellos Vid. CEREZO MIR: Ob. Cit., t. III, pp. 235-236, QUINTERO OLIVARES: Manual..., Ob. Cit., pp. 629-630., es el criterio mayoritario en la doctrina alemana Vid. por todos JESECCK/WEIGEND: Ob. Cit., pp. 704-705. 285 CEREZO MIR: Ob. Cit., t. III, p. 235. 286 MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 391. 287 QUINTERO OLIVARES: Manual..., Ob. Cit., p. 629. 288 JAKOBS: Ob. Cit., p. 800.


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medicamento, o actuó bajo error invencible inducido por el médico, en virtud del principio de autonomía o responsabilidad propia del otro (Vid. supra Capítulo tercero, p. 28) entonces el médico respondería como autor mediato. La participación culposa o imprudente en delito doloso también es perfectamente posible partiendo de los argumentos expuestos. Este elemento no impide la posibilidad que el partícipe, con independencia de lo que haga el autor, se le puede imputar de manera directa, en algunos casos, un hecho imprudente que excluya su participación en el hecho del autor, partiendo de la infracción de un deber de cuidado que hubiera infringido. Ejemplo: el farmacéutico que vende sin receta médica, un medicamento mortífero si se emplea inadecuadamente, el cual es utilizado para matar a alguien. 4.6 Tipos de partícipes en el Derecho Penal cubano Para abordar los tipos de participación en el Derecho penal cubano debemos hacer referencia primeramente, a las características que éstos revisten en la legislación. El Código penal español de 1870 establecía en su artículo 13: se consideran autores, 1. los que toman parte directa en la ejecución del hecho; 2. los que fuerzan o inducen directamente á otros á ejecutarlo; y 3. los que cooperan á la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiese efectuado, y en su artículo 15 preceptuaba que son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo 13, cooperan á la ejecución del hecho por actos anteriores ó simultáneos.289 Como puede apreciarse, el Código penal español de 1870 consideraba como autores algunos tipos de participación como el inductor y el cooperador necesario. Este elemento caracterizará el desarrollo legislativo en materia de participación, tanto de España como de Cuba.290 En la doctrina española son muchos los autores que han abordado esta problemática del tratamiento legislativo en forma diferente a estas categorías. MUÑOZ CONDE expone que una cosa es lo que, a los efectos de la pena, el Código penal considera autores, y otra cosa es lo que desde el punto de vista conceptual puede entenderse como tales. “No toda conducta de participación en el delito puede considerarse como autoría del mismo, aunque sí puede castigarse con la misma pena, en los casos en que la participación tenga la misma gravedad, aunque distinta entidad conceptual que la autoría”.291 289 Vid. VON LISZT y otros: La legislación penal comparada, t. I, Derecho Criminal de los estados europeos, tr. Adolfo Posada, ed. Revista de medicina y cirugía práctica, Madrid, 1896, p. 65, BETANCOURT, Ángel C.: Código Penal, ed. Imprenta y papelera de Rambla, Bouza y Ca., La Habana, 1913. 290 Vid. artículo 14 del Código penal español de 1973, artículo 28 del Código de 1995 y el antiguo artículo 14 del Código de 1848. 291 MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN: Ob. Cit., p. 478.

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MIR PUIG, refiriéndose a la regulación de la participación en el actual Código Penal español, dice: “El CP emplea, pues en dos sentidos el término ‘autor’: en sentido estricto que coincide con el doctrinal del que realiza el hecho como propio, y en un sentido amplio que incluye a partícipes especialmente importantes en el hecho de otro: el inductor y el cooperador necesario”.292 Apoyando esta idea se encuentra lo expresado por CEREZO MIR en su Curso de Derecho Penal, en donde recuerda que en criterio de la doctrina dominante en el Derecho penal español consideraba que en el antiguo artículo 14 del Código penal de 1973, no se formulaba un concepto de autor sino que se declaraba únicamente a quienes se consideraba autores a efectos penales, correspondiendo a la Ciencia del Derecho Penal y a la jurisprudencia formular un concepto de autor.293 El Código penal español de 1870, salvo en el período de las luchas mambisas por lograr la independencia de Cuba, en donde se promulgó la Ley Penal de la República en armas con fecha 28 de julio de 1896, rigió hasta que entrara en vigor el Código de Defensa Social con fecha 8 de octubre de 1938. Este código recopiló lo más actual de la Ciencia Penal en su época, inspirándose fundamentalmente en el Código Penal español de 1928.294 En su artículo 27 y siguientes se regulaba lo concerniente a la codelincuencia. En ese propio artículo se disponía que eran responsables de los delitos y contravenciones: los autores y los cómplices. El artículo 28 hacía referencia a los autores: Inmediatos, los que toman parte directa en la ejecución del hecho o lo realizan por sí mismos (autor inmediato y coautor) y los que cooperen a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos al mismo sin los cuales el delito no hubiera podido ejecutarse (cooperador necesario o cómplice primario) y mediatos, los que fuerzan o inducen a otros a ejecutar la infracción, empleando la violencia o fuerza física, la intimidación, el hipnotismo u otra fuerza o constreñimiento psicológico de entidad suficiente para producir el acto y los que actúen moralmente sobre los autores inmediatos engañándolos, sugestionándolos, imponiéndoles su autoridad ascendiente o poder, ofreciéndoles precio, recompensa, dádiva, influencia o empleando cualquier otro medio semejante tendiente a inducir la acción criminosa. De lo anterior se colige que el legislador, en el caso del Código de Defensa Social, al igual que el Código penal español de 1870, aunque eliminando el término de se consideran autores, reguló como tipos de autoría reales tipos de participación como lo son el cooperador necesario y el inductor. Algo similar ocurrió en la Ley 21 de 1978 (Código penal) vigente desde 1979, modificativa del Código de Defensa Social en la cual el legislador en el apartado 2 del artículo 18 expuso: son autores y dentro de esta consideración comprendió al cooperador necesario, al inductor y a la figura del organizador, la cual aparece por 292 MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 358, la negrita es del autor. 293 CEREZO MIR: Ob. Cit., t. III, p. 208. 294 Sobre un comentario al Código de Defensa Social Vid. TEJERA GARCÍA, Diego Vicente: Comentarios al Código de Defensa Social, t. I y II, ed. Jesús Montero, La Habana, 1946.


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vez primera debido a la influencia del derecho socialista en nuestro país, desapareciendo la figura de la coautoría, se desprendió de la regulación de la codelincuencia lo referente al principio de comunicabilidad de las circunstancias y se eliminó el artículo 31 del Código de Defensa Social. En la Ley 62 de 1987 y vigente en el año 1988, modificativa del la Ley 21, el legislador, aunque mantiene en esencia la misma regulación del artículo 18 de la Ley 21, introduce una ligera modificación al cambiar el término de son autores, mantenido de forma expresa en la Ley 21 y tácita en el Código de Defensa Social, por el mismo término empleado en el Código Penal español de 1870 y el empleado por el también Código Penal español de 1973 vigente en la época de promulgación de la Ley 62: se consideran autores. Con la utilización de este término, aunque no lo suficientemente claro, el legislador está dando a entender que no todas las formas de intervención reguladas en el apartado 2 del artículo 18, son tipos de autoría y que existen tipos de participación o autores legales dentro de ese propio apartado (el inductor, cooperador necesario y el organizador). La afirmación anterior no está sustentada únicamente en la utilización del término se consideran autores argumento poco sólido y científico sino también y especialmente en el principio de accesoriedad y en toda la herencia acumulada por la doctrina penal en lo tocante a la diferenciación entre las categorías de autor y partícipe; así como en la valoración del desarrollo histórico de la regulación de la codelincuencia y las influencias teóricas en la que ésta, se ha inspirado. Lo antes expuesto no quita que la regulación de la codelincuencia en el Código penal cubano no es la más feliz y que la misma, contraviene principios que hoy constituyen pilares en el Derecho penal moderno como el de individualización, el de culpabilidad, el de proporcionalidad, al atentar contra un juicio adecuado de culpabilidad en lo que respecta a los partícipes (inductor, cooperador necesario y organizador). Pudiera incluso pensarse del análisis de la regulación de la codelincuencia en el Código penal cubano, que éste recoge en el artículo 18 un Concepto unitario de autor, aunque no es tan absoluto, toda vez que éste hace una distinción entre los que considera autores y los cómplices, por lo que estaríamos ante una versión limitada del Concepto unitario de autor o pudiera incluso, asociarse al Concepto unitario funcional de autor. Este análisis quiebra ya que en el Concepto unitario no hay cabida para el principio de accesoriedad de ciertos tipos de intervención en el hecho, en concreto de los tipos de participación y como se expuso supra, en nuestro ordenamiento penal sustantivo rige el principio de accesoriedad limitada de la participación. Nunca podrá exigírsele responsabilidad a un inductor o a un cooperador necesario si el ejecutor o ejecutores materiales no realizaron un hecho antijurídico.

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4.6.a) LA INDUCCIÓN I) Concepto La inducción no es más que la causación objetiva y subjetivamente imputable a un sujeto que, mediante influjo psíquico en otra persona penalmente responsable, lo lleva a tomar la resolución de realizar un tipo de autoría de un delito doloso o imprudente. El inductor de un Homicidio no “mata”, no realiza el tipo de Homicidio, sino sólo el tipo de inducción al Homicidio: al determinar a otro penalmente responsable a que mate. Su punibilidad dependerá de que el autor inmediato comience a realizar el delito de Homicidio, el hecho se le imputa de manera indirecta o accesoria, en él no es necesario que concurran todos los elementos del tipo penal al cual indujo. Del concepto de inducción se desprende la necesaria distinción entre inducción a un hecho doloso e inducción a un hecho imprudente. A) Inducción a un hecho doloso En la inducción a un hecho doloso se deben distinguir los elementos objetivos y subjetivos que la componen. A. 1) Objetivos: causación objetivamente imputable, mediante influjo psíquico en otro, de la resolución y realización por parte de éste de un tipo de autoría estricto o real de un delito doloso295. La inducción ha de ser determinante, codicio sine qua non de la resolución del autor. Esta resolución de cometer el delito en el autor, a de nacer precisamente, a consecuencia de la actuación del inductor. Cuando el sujeto actúa sobre el autor estando éste ya decidido con anterioridad a cometer el hecho (onni modo facturus), no existe inducción sino complicidad psíquica. También es inductor quién determina a un sujeto, que ya está decidido a cometer un hecho delictivo, a modificar su decisión con trascendencia en su realización, produciéndose en el mismo un cambio cualitativo que implique la realización de un injusto autónomo o la realización de otros conjuntamente al ya decidido. Ejemplo: 1. A esta resuelto a lesionar a B y C lo determina a que éste, para realizar el hecho, viole el domicilio de la víctima. Acción que realiza A. 2. A esta resuelto a cometer un Hurto y B lo determina a cometer un Robo con Violencia en las personas. Este punto es bastante discutido296. Para algunos autores el sujeto de detrás debe responder como instigador del injusto agravado, otros lo consideran que debe responder como instigador por el excedente y cómplice psíquico respecto al que ya tenía decidido, como formas de participación que concurren idealmente, en tanto otros opinan, que sólo 295 Vid. MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 395 y ss. 296 Vid. ZAFFARONI: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 803, JAKOBS: Ob. Cit., pp. 806-808.


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debe responder por la instigación a la parte que no tenía decidida, siempre que se configure un injusto autónomo. Si el sujeto de detrás logra un cambio cualitativo en el hecho cometido por el autor inmediato que no fundamente injusto autónomo o delito sui generis, podrá responder como cómplice psíquico, valorándose la peligrosidad social concreta de su aportación ó como autor inmediato, en el caso de la legislación penal sustantiva cubana, de un delito de Incumplimiento del deber de denunciar.297 Es a su vez inductor, quién determine a realizar el delito que ya el autor inmediato había pensado, pero no se había decidido a ejecutar. Si la resolución de cometer el delito no era previsible que surgiera en el autor, o si el delito no surge como consecuencia del influjo psíquico del sujeto de detrás, entonces no se puede hablar de causación objetivamente imputable. De lo que se trata es de determinar las características y la magnitud del influjo psíquico. Este elemento permite diferenciar la inducción de la proposición.298 En primer lugar el influjo psíquico debe ir dirigido a un sujeto concreto y a un delito determinado y no a cualquiera o a delinquir en general lo que posibilita a su vez, diferenciar a la inducción de la incitación.299 En segundo lugar y constituyendo un problema más álgido de resolver se encuentra lo concerniente a la magnitud del influjo psíquico para que se considere que existe inducción y no complicidad psíquica. En lo tocante a la magnitud del influjo psíquico hay que destacar dos aspectos: uno referente a los medios idóneos a emplear: aspecto externo y otro concretamente al grado o límites de la determinación de la citada magnitud: aspecto interno. En lo que respecta al aspecto externo: el empleo de medios que influyan sobre la psiquis del autor principal podrán ser entre otros: un consejo, una solicitud, una provocación, una promesa, una persuasión, un video, etc., siempre que posean la suficiente intensidad que aparezca como adecuada y se pueda imputar como inducción. “Básicamente para la

297 Artículo 161.1: Incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas el que:

a) con conocimiento de que se ha cometido o se intenta cometer un delito, deja de denunciarlo a las autoridades, tan pronto como pueda hacerlo;

298 La proposición existe por el simple hecho de formular la propuesta de participación en un delito, aun cuando sea rechazada, es la simple invitación que no se caracteriza por el influjo psíquico que debe estar presente en la inducción. Vid. QUIRÓS: Manual..., Ob. Cit., t. III, p. 86. 299 La incitación no recae sobre una persona determinada ni sobre delito específico, además el grado de eficacia de la incitación es menor al de la inducción no requiriendo el logro de la resolución de delinquir del o los destinatarios. Vid. ibídem.

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inducción son idóneos todos los medios en tanto que se trata de modos de influencia psíquica”.300 La mayor problemática se encuentra en la determinación de los límites del influjo, es decir, a su aspecto interno. Coincidimos con QUIRÓS301, la potencialidad de este influjo, no puede estar regida por criterios objetivos, abstractos o generales, sino que tiene que ser personal, concreta, en donde las características del individuo supuestamente determinado o inducido, ocupen un lugar predominante, teniendo en cuenta que estamos en presencia de un fenómeno psicológico. Nada impide que sea posible la coinducción, si varias personas, puestas de común acuerdo, logran determinar a otra a que realice un delito determinado302. A. 2) Subjetivos: La inducción a un hecho doloso requiere que el inductor halla actuado dolosamente. Es criterio mayoritario que basta para que exista inducción el dolo eventual.303 Ejemplo: A le cuenta a B que C esta entrando continuamente en su casa, llevándose objetos de valor sin que se de cuenta. En modo alguno le dice que le ajuste cuenta lesionando a C, pero perfectamente sabía que tal cosa era muy probable que sucediera, conociendo las características de B, lo que sucedió en efecto. Este dolo debe ir dirigido a dos aspectos fundamentales (doble dolo) a) provocación de la resolución delictiva (causar la resolución criminal) y b) la ejecución del hecho principal (realización efectiva del hecho delictivo). Es por ello que debe abarcar todos los elementos objetivos de la actuación del inducido y los elementos objetivos del tipo penal a realizar por éste.304 Lo anterior no quiere decir que el inductor responda por el exceso del inducido, es decir, por que el inducido haya sobrepasado el marco trazado por la inducción (cuando éste realiza un delito más grave y distinto a aquel que se pretendía inducir)305. Cuando el

300 BAQUERO: Ob. Cit., p. 15, JESCHECK/WEIGEND: Ob. Cit., p. 739. Como acota BUSTOS RAMÍREZ, los medios pueden ser de cualquier naturaleza, lográndose el convencimiento de otra persona no sólo por medios puramente intelectuales, Ob. Cit., p. 293. 301 QUIRÓS: Manual..., t. III, Ob. Cit., p. 88. 302 Vid. CEREZO MIR: Ob. Cit., t. III, p. 242, MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 398, JESCHECK/WEIGEND: Ob. Cit., p. 739. 303 Vid. entre otros BACIGALUPO: Contestaciones..., Ob. Cit., p. 430, JECHECK/WEIGEND: Ob. Cit., p. 738, MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 400. 304 QUIRÓS: Manual..., Ob. Cit., t. III, p. 90. 305 Concordando con lo expuesto BACIGALUPO: Contestaciones..., Ob. Cit., p. 430, JECHECK/WEIGEND: Ob. Cit., p. 742, MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 400, ANTÓN ONECA: Ob. Cit., p. 438, RODRÍGUEZ MOURULLO: Comentarios..., Ob. Cit., t. I, p. 856, JAKOBS: Ob. Cit., p. 809.


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exceso del inducido es previsible por el inductor, un sector mayoritario de la doctrina306 se inclina por castigar por inducción al delito doloso inducido y por autoría accesoria al delito imprudente producido por el exceso del autor material. Coincidimos con JESCHECK307 hay que distinguir entre los casos en los que el autor comete otro hecho diverso al que fue determinado por el inductor (exceso cualitativo), de aquellos casos en los que el autor, en el marco del hecho al que ha sido instigado, hace más de lo proyectado por el inductor (exceso cuantitativo). En los supuestos de exceso cuantitativo hay que tener presente que el dolo del instigador es más amplio que en la coautoría o en la autoría mediata, ya que el inductor deja casi siempre liberado al autor los detalles de la ejecución.308 Este análisis permite interpretar de manera más amplia los posibles excesos del inducido. No obstante, existe la real posibilidad del exceso tanto cualitativo como cuantitativo por parte del inducido. Consideramos que en los supuestos de excesos cualitativos, el inductor no debe responder toda vez que éstos, no son abarcados por el dolo del inductor. Por el contrario, cuando el exceso es cuantitativo y pudo ser previsto por el inductor, éste debe responder por ello, p. ej. en los delitos cualificados por el resultado. El resultado a que arriba parte de la doctrina obedece a la no aceptación de la inducción a un delito imprudente. Esto los lleva a una solución incorrecta desde los propios fundamentos y principios de la dogmática penal. En los supuestos de excesos cualitativos debe aplicarse la misma regla que se sigue para el caso de los delitos preterintencionales. Como acota el propio QUIRÓS309 “El requisito principal del delito preterintencional consiste en la necesidad de una actuación inicial dolosa (previa y querida) que no cubre el resultado efectivamente producido”. En cuanto al resultado imprudente más grave que el querido, el sujeto responderá solamente si es previsible el mismo, es decir, si obra bajo negligencia. Si el resultado ocurrido (más grave que el querido) no era previsible para el sujeto, este responderá sólo por el resultado querido a título de dolo. De lo anterior se colige que si el exceso era previsible, el sujeto de detrás responderá como inductor de ese exceso de manera imprudente solamente. Si por el contrario, el exceso no era previsible, responderá exclusivamente como inductor del delito doloso al que indujo. Exigirle responsabilidad doble tomando como base un único delito realizado por el inducido, violaría el principio de non bis in idem material o sustantivo. El error de tipo esencial invencible concurrente en el inductor, hace desaparecer su responsabilidad, mientras que si es vencible, respondería por inducción a un delito imprudente. El error de prohibición sólo afectaría la culpabilidad del inductor. 306 Cfr. en la doctrina española, RODRÍGUEZ MOURULLO: Comentarios..., Ob. Cit., t. I, p. 859, n.77, MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 400, en la alemana, JECHECK/WEIGEND: Ob. Cit., p. 743, JAKOBS: Ob. Cit., p.809, en nuestros predios QUIRÓS: Manual..., Ob. Cit., t. III, p. 91. 307 JESCHECK/WEIGEND: Ob. Cit., p. 742. 308 Ibídem, ZAFFARONI: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 802. 309 QUIRÓS: Manual..., Ob. Cit., t. III, p. 91.

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B) Inducción a un hecho imprudente Al igual que para la inducción a un hecho doloso, en este supuesto también deben concurrir elementos objetivos y subjetivos. B. 1) Objetivos: Deben estar presentes los mismos elementos que para la inducción a un hecho doloso, diferenciándose sólo en que la causación objetivamente imputable debe ir dirigida, no a la realización de un tipo de autoría de un delito doloso, sino a la realización de uno imprudente. B. 2) Subjetivos: La inducción a un hecho imprudente requiere que el inductor tenga la voluntad de determinar a otra persona (autor material) a realizar una conducta imprudente, es decir, a violar el deber objetivo de cuidado, ya sea externo: deber de comportarse conforme a la norma de cuidado que el peligro o riesgo, previamente advertido, requiere, o interno: ignorar la concurrencia de ese deber, y con ello, hasta la misma situación de riesgo, siendo ésta previsible, cuestión que debe recaer tanto en el inductor como en el inducido. P. ej. El acompañante determina al conductor a que acelere desmedidamente el vehículo produciéndose una colisión en donde resultan daños y lesiones. II) Particularidades A) La inducción en cadena Se ha nombrado inducción en cadena al fenómeno de que un sujeto induzca a otro a que éste a su vez induzca a un tercero a efectuar un delito determinado. La doctrina alemana310 considera estos casos no como inducción a un tipo de inducción, sino como inducción al delito ejecutado. Esta particularidad de la inducción ha encontrado rechazo en la doctrina española, aunque el Tribunal Supremo de ese país ha aceptado la solución que ofrece la doctrina alemana311. GÓMEZ RIVERO312 considera que el inductor del inductor debe quedar impune, toda vez que, independientemente de estar prohibido por la ley (argumento formal), carece en la mayoría de los casos de la especial peligrosidad social de la acción necesaria para su punición como partícipes (argumento material). En nuestros predios QUIRÓS313 rechaza la participación en cadena, sustentada en que la misma no es reconocida por la legislación penal cubana (argumento formal). Sólo admite la inducción en cadena considerando que debería enjuiciarse como supuestos de complicidad o de coautoría, si las características del hecho lo ameritan.

310 Vid. por todos JESCHECK/WEIGEND: Ob. Cit., p. 739. 311 MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 397. 312 GÓMEZ RIVERO, Ma. Carmen: “Regularidades de las formas de participación intentada y de la autoría y participación” en La Ley, año XVIII, Nº 3. 959, 24 de enero de 1996, p. 24. 313 QUIRÓS: Manual..., t. III, Ob. Cit., pp. 81-82.


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A. 1) Toma de postura Coincidiendo con un sector de la doctrina314 el inductor del inductor (inducción en cadena) debe responder como cooperador necesario (Vid. infra) en el delito ejecutado, toda ves que la inducción inicial, generó la inducción directa, la cual provocó la resolución del autor material a realizar el delito. B) La inducción por omisión Aunque es aceptada la participación por omisión como aporte o cooperación inactivo, con arreglo a patrones jurídicos, en el delito, sin reunir los requisitos de la autoría, es decir, sin la posibilidad de que el hecho se le pueda imputar de manera indirecta315, es criterio mayoritario316 negar la inducción por omisión. La inducción siempre requiere una conducta activa que es determinar o inducir a otra persona, que no es lo mismo que no impedir que surja la idea en ésta de cometer un delito. Lo anterior no impide que sea posible la inducción a un delito omisivo.317 C) La consumación y la tentativa en la inducción Para lograr la punición del inductor, en virtud del principio de accesoriedad en su aspecto externo, el hecho ejecutado ha de estar consumado o al menos en tentativa. También respondería el inductor si el inducido ha comenzado a realizar los actos preparatorios, y en el supuesto del delito en cuestión, son punibles en virtud de la legislación penal vigente. No es punible sin embargo, la tentativa de inducción o la inducción ineficaz, aunque existen ordenamientos jurídicos que si la castigan como veremos infra. III) Su regulación en el código Penal cubano y en otros códigos sustantivos A) En el Código penal cubano El apartado c) inciso 2 con relación al inciso 1 del artículo 18 del Código penal cubano, regula la inducción de la forma siguiente: los que determinan a otro penalmente responsable a cometer un delito. La figura de la inducción aparece por vez primera en nuestros predios a través del Código penal español de 1870. Este código en su artículo 13 consideraba autores, entre

314 GIMBERNAT ORDEIG: Ob. Cit., pp. 329 y ss., RODRÍGUEZ MOURULLO: Comentarios..., t. I, Ob. Cit., p. 862, MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 397. 315 Vid. ROXIN: Autoría..., Ob. Cit., pp. 516 y ss. 316 En este sentido Vid. MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 398, BACIGALUPO: Contestaciones..., Ob. Cit., p. 429, JESCHECK/WEIGEND: Ob. Cit., p. 744, ZAFFARONI: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 797. 317 Aunque esta idea es dominante, existen posturas que han sostenido la imposibilidad de este planteamiento, como es el caso de la fundamentación ofrecida por KAUFMAN. Vid. ROXIN: Autoría..., Ob. Cit., pp. 550 y ss.

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otros: a los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlos (refiriéndose al delito). De la lectura de este artículo se colige que en su formulación se encontraba también regulada la autoría mediata. Esta característica perduró hasta el Código penal cubano de 1979 (Ley 21 de 1979). En este código ya se reguló de manera independiente la inducción de forma igual a la establecida en el código actualmente vigente. Siguiendo el tracto de esta institución, podemos observar que desde sus inicios se equiparó en el orden punitivo a los autores estrictos o doctrinales. Esta equiparación se basa en la vieja doctrina que se remonta a los juristas italianos de la baja edad media y que tuvieron gran difusión en toda Europa, entre los siglos XVII, XVIII y XIX: la concepción del inductor, como autor moral, que era equiparado al autor material (quod quis per alium fecit, per se ipsum facere uidetur)318. Esta característica va estar presente en la mayoría de las legislaciones consultadas y su legitimación descansa, en la concreta peligrosidad social del aporte del inductor, ya que éste, impulsa el hecho constituyendo generalmente, su fuerza motriz,319 aunque la misma no ha recibido la aprobación doctrinal generalizada.320 La doctrina es partidaria de la atenuación de la pena facultativa por el tribunal en los casos de inducción. CEREZO MIR321 busca su fundamentación en discernir entre distintos tipos de inducción o grados de influjo psíquico. JAKOBS322 admite que el inducido es quien verdaderamente posee el dominio del hecho y por tanto es el autor inmediato, es quien al final decide, aun cuando haya sido determinado. Este último razonamiento nos parece el más adecuado. Si bien es cierto que los actos del inductor revelan elevada peligrosidad social, ya que determinaron a otra persona a realizar el delito, el sujeto determinado es quien se le imputará el hecho de manera directa, ya que tubo en ultima instancia, la facultad de decidir si lo realizaba o no. De ahí que compartimos la posibilidad de que se atenué la pena al inductor. En el análisis concretamente de la actual regulación se evidencia la posibilidad de aplicar todos los elementos teóricos abordados supra en lo referente a la inducción. Es posible la inducción a un hecho imprudente y la coinducción, al no especificarse que al delito que se ha determinado es doloso y comenzar su regulación en plural: “los que determinen (…)”. B) En el Código penal español El Código penal español a contrario sensu del cubano, y a pesar de equiparar la pena del inductor a la del autor, si distingue entre los autores reales o estrictos y los llamados autores legales. En el artículo 28 recoge quienes son autores y quienes “también serán 318 Vid. CEREZO MIR: “Autoría y participación en el código penal vigente y el futuro código penal” en Problemas fundamentales del Derecho Penal, ed. Tecnos, Madrid, 1982, pp. 346-347. 319 JESCHECK/WEIGEND: Ob. Cit., p. 744. 320 Vid. QUINTERO OLIVARES: Manual…, Ob. Cit., p. 631. 321 CEREZO MIR: Curso…, Ob. Cit., t. III, p. 241, n. 51. 322 JAKOBS: Ob. Cit., p. 810.


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considerados autores”, regulando en su inciso a) a la inducción: los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo (refiriéndose al delito). Esta positivización de la inducción se asemeja a la del Código Penal cubano, salvo en dos cuestiones muy puntuales: a) el código español utiliza el verbo inducir y no determinar como lo hace el cubano, aunque éstos son interpretado en igualdad de significado por la doctrina323, b) el código español brinda la posibilidad expresa que la inducción no sólo sea a una sola persona, sino a varias. A pesar de que la regulación de la inducción no impide que ésta pueda existir en un hecho imprudente, hay opiniones discrepantes en la doctrina española como dejamos constancia. C) En el Código penal alemán El parágrafo 26 del Código Penal alemán establece que: Con la misma pena que el autor será penado como inductor, quien determine dolosamente a otro para la comisión dolosa de un hecho antijurídico. La regulación concreta de la inducción en el Código penal alemán impide, en virtud del principio de legalidad, la apreciación de la inducción a un hecho imprudente. De ahí que la doctrina alemana mayoritaria la rechace. Al igual que el legislador cubano, el alemán utilizó el verbo determinar, no brinda la posibilidad expresa, de la inducción múltiple o la realizada a varias personas y equipara la punición de ésta a la de los autores estrictos, aunque plantea la posibilidad de su atenuación en el supuesto de que no concurren en éste, los especiales elementos personales que fundamenten la punibilidad del autor (Vid. parágrafo 28 numeral 1). El código alemán introduce un elemento singular y es en lo tocante a la punición de la tentativa de inducción o inducción ineficaz. En el parágrafo 30, apartado I, se castiga la tentativa de inducción en los supuestos en los que debía cometerse un crimen, equivalente a la de un delito grave en la terminología del legislador español. Si se parte que la inducción es un tipo de participación y por ende, es accesoria, nos parece que la punición de ésta sin el comienzo de la realización de injusto alguno, vulnera los fundamentos esenciales de la codelincuencia y amplia en demasía su castigo. D) En el Código penal argentino “los que hubiesen determinado (…) a otro a cometerlo”. De esta manera se regula la inducción en el Código penal argentino. Ya habíamos expuesto la diversidad de criterios

323 Vid. BACIGALUPO: Contestaciones…, Ob. Cit., p. 429: “Inducir es el que determina directamente a otro a cometer un hecho punible”. BUSTOS RAMÍREZ: Ob. Cit., p. 292: “Instigar es determinar dolosamente a otra persona a ejecutar un hecho doloso”.

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que se encuentran el la doctrina argentina en torno a si aquí estamos presente sólo, ante la figura del inductor, a también ente el autor mediato. Para ZAFFARONI324 la diferencia radica en la intensidad de la determinación. Si la magnitud de la determinación hace desaparecer el dominio del hecho en el determinado, entonces no será inducción sino autoría mediata. Partiendo de la interpretación de la regulación concreta del código argentino, es posible tanto la inducción a un hecho imprudente, como la coinducción. IV) La inducción en la práctica jurídica cubana Sentencia Nº 79, de 5 de febrero de 1966. CONSIDERANDO: Que la clase de autoría mediata que la sentencia impugnada atribuye al recurrente, definida en el inciso segundo del apartado b del artículo 28 del Código de Defensa Social, como se deduce de su texto y uniforme doctrina jurisprudencial que lo interpreta, corresponde a los que actúan moralmente provocado la determinación de otro a cometer un delito; y de la relación de los hechos probados aparece que el procesado recurrente, al conocer por su concubina que en la casa donde ella trabajaba como doméstica, su empleadora guardaba grandes sumas de dinero y prendas, la alentó a la sustracción para satisfacer su propósito de adquirir un automóvil a plazos para su uso y construir una casa para ambos, prevaleciéndose de la ascendencia que como concubino tenía sobre ella; por lo que es de apreciarse que existen los elementos integrantes de la responsabilidad criminal de autor mediato por inducción. En esta sentencia el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el tan controvertido tema de los límites de influjo psíquico (aspecto interno del influjo) para determinar si concurre o no inducción. En este caso en concreto la Sala de lo Criminal, por aquel entonces, consideró que la ascendencia que como concubino poseía el inductor sobre la autora del delito, fundamentaba la determinación a cometer el delito imputable a éste, sin exponer otros elementos que permitan realizar una valoración más profunda de las características del influjo. Sentencia Nº 401, de 30 de agosto de 1968. CONSIDERANDO: (...) es cierto que la base moral de la responsabilidad del instigador se mide no solamente por los principios del dolo directo, sino también del dolo eventual, o sea, cuando el agente inductor haya previsto el resultado típico ejecutado por el incendio. En esta sentencia el máximo órgano juzgador aborda el aspecto subjetivo de la inducción, asumiendo que sólo puede existir inducción dolosa y no así imprudente, reafirmando la opinión dominante en la doctrina que basta con que concurra el dolo eventual.

324 ZAFFARONI: Derecho…, Ob. Cit., p. 778.


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Sentencia Nº 5805, de 4 de octubre de 1991. CONSIDERANDO: (...) la sala de juicio lo sanciona como autor por inducción de un delito de Homicidio (...) en este tipo de delito sobre todo exige, una persuasión sistemática y persistente sobre el inducido, lo que significa que no puede ser producto de una frase proferida inconscientemente producto de la alteración psíquica en que se encontraba, dadas las continuas sustracciones de cerdos en la Unidad que administraba tan diligentemente. Esta sentencia retoma el fenómeno de la determinación de los límites o magnitud interna del influjo psíquico para que éste conforme el tipo de participación de inducción. Aquí la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular, exige un mayor número de requisitos para valorar la referida magnitud: no basta con frases proferidas producto de la alteración psíquica, es necesario una persuasión sistemática y persistente sobre el inducido. Sólo queremos recordar que no podemos emplear una única fórmula para determinar la magnitud del influjo. Se debe ir al caso concreto, a las personalidades del inductor y del inducido y entonces, valorar. 4.6.b) LA COOPERACIÓN, COMPLICIDAD O AUXILIO (AUXILIUM CRIMINI) I) Concepto La cooperación, complicidad o auxilio, llamada así por la doctrina italiana, consiste en la contribución o ayuda eficaz, ex ante o durante la realización de un ilícito penal. Ésta es accesoria, el cooperador en un Hurto no sustrae una cosa de ajena pertenencia, sino que se limita a prestar una ayuda en él. Su punibilidad dependerá de que el autor o autores comiencen a realizar el delito al cual el sujeto brinda su cooperación, el hecho se le imputa de manera indirecta, en él no es necesario que concurran todos los elementos del tipo penal. Los medios a utilizar para la cooperación son ilimitados y a partir de éstos se ha discutido si puede existir la cooperación de naturaleza psíquica (moral o intelectual) o sólo la material o técnica (física). La doctrina mayoritaria la admite.325 ZAFFARONI326 distingue acertadamente dos formas de cooperación psíquica: a) el consejo técnico, quien da indicaciones que facilitan el hecho y b) el reforzamiento de la decisión del autor, aquí se contempla el aliento a persistir, la promesa, antes de la comisión del delito, de ocultar al autor u objetos obtenidos producto del delito o suprimir las huellas dejada por el autor o autores. La cooperación presenta dos límites generales importantes:327

325 MIR PUIG: Derecho…, Ob. Cit., p. 403, JESCHECK/WEIGEND: Ob. Cit., p. 744, RODRÍGUEZ MOURULLO: Comentarios…, Ob. Cit., pp. 879, 894, ZAFFARONI: Derecho…, Ob. Cit., p. 805, QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 102 y ss., GRISHAIV/ZDRAVOSMILOV: Ob. Cit., p. 18. 326 ZAFFARONI: Derecho…, Ob. Cit., p. 801. 327 Vid. QUINTERO OLIVARES: Manual…, Ob. Cit., p. 633.

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1) La colaboración debe tener eficacia o utilidad para el plan del autor o autores. Si ésta es irrelevante (carece de peligrosidad social) o no es incorporada al desarrollo del plan delictivo (no posee ninguna eficiencia causal), salvo en los casos en que haya servido para reforzar la decisión criminal (cooperación psíquica), no puede tomarse como auxilio a la ejecución y se excluye la responsabilidad penal. 2) La cooperación no puede consistir en un acto ejecutivo típico. Toda colaboración que constituya un acto ejecutivo típico (la que se realiza durante la fase ejecutiva del delito) se convierte en coautoría. Como los define QUINTERO OLIVARES,328 los actos ejecutivos no típicos son aquellos que, suponiendo una actividad material del cooperador, no pueden subsumirse en parte de los elementos de un tipo penal determinado. II) Particularidades A) La omisión en la cooperación Las opiniones, en lo que respecta a si el auxilio o contribución prestada admite la omisión, varían a partir de las diversas interpretaciones que los autores han ofrecido a los términos utilizados en las regulaciones concretas que contemplan este tipo de participación. Hay consenso, independientemente de la concreta regulación de la cooperación, de admitir la omisión como contribución al injusto, allí donde el sujeto poseía la llamada posición de garante o deber de garante.329 B) El nexo causal del aporte La doctrina se debate si es necesario un nexo causal entre la cooperación y el resultado producido o basta con sólo un favorecimiento. En España es criterio mayoritario330 el de exigir tan sólo un favorecimiento, excluyendo la cooperación cuando el mismo no refleja eficiencia. La doctrina mayoritaria alemana aboga por el nexo causal entre el auxilio y el hecho331.”(…) son iguales tanto la

328 Ibídem. 329 Vid. ZAFFARONI: Derecho…, Ob. Cit., p. 804, MIR PUIG: Derecho…, Ob. Cit., p. 403, JESCHECK/WEIGEND: Ob. Cit., p. 749. A opinión de QUINTERO OLIVARES, Manual…, Ob. Cit., p. 630, aceptar la omisión en la cooperación sería violar el principio de legalidad, interpretar actos como acciones u omisiones es extensivo y rechazable. Al final expone que la problemática radica en interpretar lo que es activo y lo que es omisivo. Pone el ejemplo del vigilante de una fábrica que decide permitir la entrada, conforme al plan trabado, a los autores del robo. En este caso, para él, no nos encontramos ante una omisión sino ante un acto de colaboración activo. 330 GIMBERNAT ORDEIG: Ob. Cit., pp. 170 y ss., 209, 211, RODRÍGUEZ MOURULLO: Comentarios…, Ob. Cit., p. 809, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN: Ob. Cit., p. 497. Es a su vez el criterio predominante en la jurisprudencia de ese país Vid. MIR PUIG: Derecho…, Ob. Cit., p. 404, n. 67. 331 Vid. por todos JESCHECK/WEIGEND: Ob. Cit., pp. 746-747, JAKOBS: Ob. Cit., p. 813. En nuestros predios QUIRÓS también exige el nexo causal, Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 81-82.


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causalidad psíquica como la física. No basta la mera solidarización activa que no llega a ser causal del resultado”.332 Coincidiendo con JESCHECK333 en que el “favorecimento del hecho” y su “causación” apenas pueden distinguirse ya que en la cooperación no pueden tenerse en cuenta hipotéticas “causas de reserva”. En estos casos existe más diferenciación en la forma de expresión que en su esencia misma334. Ejemplo: Quien le brinda una ganzúa al ladrón que éste no utiliza. No existe ni causación del Robo, ni favorecimiento. C) El elemento subjetivo Para la cooperación se exige, al igual que en la inducción, el doble dolo, a) con respecto al hecho de cooperación y b) referido a la ejecución del hecho principal, aunque basta con la presencia del dolo eventual. A su vez, a partir de los elementos sustentados en esta obra, es admisible la cooperación imprudente. Los autores335 que coinciden en este punto, la rechazan en los supuestos de complicidad. Esta distinción se fundamenta a partir de la entrada en vigor del Código penal español en 1995, el cual adoptó el sistema de numerus clausus para punir la imprudencia, a contrario sensu de su predecesor, lo que ha llevado a la interpretación de una parte de la doctrina española y del Tribunal Supremo español, que no esta expresamente previsto en la ley la punición de la complicidad como ocurre en los supuestos de inducción y cooperación necesaria. D) La punición en la cooperación Para que la cooperación sea punible, partiendo del principio de accesoriedad, es necesario que, por lo menos, se haya iniciado la ejecución del hecho (tentativa) para el cual se presta la colaboración. Varios códigos penales latinoamericanos, incluyendo al cubano e incluso el español, se caracterizan por distinguir entre dos tipos de cooperación: la necesaria y la no necesaria (complicidad). IV) El cooperador necesario o cómplice primario A) Concepto El cooperador necesario es aquel sujeto que favorece, contribuye, ayuda, ex ante o durante la realización del injusto, siempre que no constituya la ayuda actos típicos de ejecución o una parte esencial del plan global de realización del mismo (carácter

332 JAKOBS: Ob. Cit., p. 813. 333 JESCHECK/WEIGEND: Ob. Cit., p. 746. 334 MIR PUIG: Derecho…, Ob. Cit., p. 404, coincide con la aquí expuesto, aunque en el caso del aporte omisivo prefiere utilizar el término “favorecimiento”, porque –según él- en la omisión no puede hablarse de ninguna forma de causalidad efectiva. 335 Vid. por todos MIR PUIG: Derecho…, Ob. Cit., pp. 369-370, 391, 404.

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excepcional), a la realización de un hecho delictivo con un acto sin el cual no se hubiese perpetrado (quod causam dedit delicto). B) Origen Este tipo de participación surge con la antigua teoría objetivo material de la necesidad o de la causa necesaria. Ya FEUERBACH según ROXIN336 distinguió entre autores y cómplices en función de que hubieran aportado una causa principal o accesoria, incluyendo en el concepto de autor al denominado “cómplice principal o primario” que contribuía al hecho despejando los obstáculos sin el cual a los demás les hubiera resultado imposible cometer el delito. Con arreglo a la teoría de la necesidad, el cómplice principal: el que coopera a la ejecución del delito con un acto sin el cual éste, no se hubiera efectuado (quod causam dedit delicto), debería ser equiparado al autor material; de éste se distinguía el cómplice secundario (quod causam non dedit), que era castigado con una pena inferior. “(…) el que ayuda y llega a ser socius criminis, no debe ser castigado con igual pena. –Cuando su cooperación era tal que sin ella el delito no se hubiera realizado, es preciso reconocer en el auxiliador una mayor punibilidad; por el contrario, debe ser castigado con pena menor cuando su cooperación era tal que independientemente de ella el delito podía haberse realizado.”337 A su vez desde los propios orígenes de este tipo de participación, se le confundió con la coautoría. Por el año 1895 BRENER planteaba que: “Cómplice principal llama la doctrina a aquel cómplice que aporta un auxilio sin el cual, como él sabe, el delito no se podría ejecutar; puede tratársele como coautor”.338 C) Diferencias entre la cooperación necesaria y la coautoría La diferencia esencial radica en el momento de la realización del aporte. Partiendo de la propia definición de la cooperación necesaria, ésta tiene que tener lugar en la fase preparatoria o, si es simultánea a la ejecución, no puede constituir actos ejecutivos típicos o una parte esencial del plan global de realización del mismo, de ahí su carácter excepcional, sino daría lugar a la coautoría. Los actos del cooperador necesario “coadyuvan” en los ejecutivos de tal manera que resultan imprescindibles.339 Además de lo anteriormente expuesto existen al menos dos supuestos claros en los que la cooperación consiste en actos ejecutivos típicos y no se considera coautoría, sino cooperación necesaria. Estos supuestos son: a) en el caso de los delitos de propia mano y b) en el supuesto que el sujeto no reúna los requisitos exigidos por el tipo penal para el sujeto activo, supuestos de intervención del extraneus en los delitos especiales. 336 ROXIN: Autoría…, Ob. Cit., p. 58. 337 PESSINA: Ob. Cit., p. 513. 338 BRENER: Cit. pos., ROXIN: Autoría…, Ob. Cit., p. 58. 339 Vid. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 96, MIR PUIG: Derecho…, Ob. Cit., p. 403, CEREZO MIR: Curso…, Ob. Cit., t. III, p. 226, ZAFFARONI: Derecho…, Ob. Cit., p. 789.


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D) Criterios de distinción entre la cooperación necesaria y la no necesaria A partir de los presupuestos enunciados, el sujeto que auxilia al ejecutor material, cumpliendo con los requisitos generales de la cooperación, y ésta no es necesaria, se le denomina: Cómplice o cómplice secundario. La delimitación entre ambas figuras constituye el principal problema teórico y práctico de esta temática, ya que a partir del logro de esta diferenciación, depende su distinto tratamiento punitivo.340 Coincidimos con QUIRÓS341 en que la diferenciación debe determinarse en el plano objetivo de la cooperación al hecho principal, ya que las características subjetivas pueden considerarse comunes. Los criterios más importantes de diferenciación entre la cooperación necesaria y la complicidad se han desarrollado en la Ciencia del Derecho penal española. La doctrina de ese país ha oscilado entre dos criterios fundamentales: uno abstracto y otro concreto. D.1) Criterio abstracto Para determinar la “necesariedad” no se puede partir de un hecho en concreto, sino de la naturaleza del delito en cuestión. De lo que se trata es de preguntarse si el delito en sí, p. ej. el delito de Hurto, no hubiese podido cometerse tampoco bajo otras circunstancias (colaboración prestada, medios empleados). A este criterio se le señala con razón, que partiendo de la valoración de la naturaleza del delito, todo aporte es innecesario ya que casi todo delito es concebible de otro modo.342 Otro de los señalamientos críticos que se le realizan viene dado en las dificultades insuperables en el orden probatorio, ya que los Tribunales difícilmente podrían demostrar que ninguna otra persona habría podido realizar la conducta343. D.2) Criterio concreto Para determinar la “necesariedad” hay que partir como indicador valorativo del hecho en concreto que se cometió. Es necesaria toda cooperación que constituya condicio sine qua non para la producción de un resultado, es decir, si se elimina el aporte (conducta),

340 Esta dificultad de distinción ha llevado a la doctrina argentina a proponer dejar a criterio del Tribunal (haciendo uso del prudente arbitrio judicial) la delimitación, Vid. ZAFFARONI: Derecho…, Ob. Cit., p. 804. 341 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 94. 342 Vid. QUINTERO OLIVARES, Manual…, Ob. Cit., p. 634, MIR PUIG: Derecho…, Ob. Cit., p. 401, CEREZO MIR: Curso…, Ob. Cit., t. III, p. 245, RODRÍGUEZ MOURULLO: Comentarios…, Ob. Cit., p. 862, QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 94-95. 343 Vid. en este sentido ANTÓN ONCEA: Ob. Cit., p. 441, RODRÍGUEZ MOURULLO: Comentarios…, Ob. Cit., p. 862, QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 95.

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el autor o autores no hubieran realizado el hecho criminal o lo hubieran hecho de un modo diferente, entonces ese aporte es necesario.344 La inmensa mayoría de la doctrina345 le ha señalado al criterio concreto que deja vacía la complicidad, ya que todo aporte a la realización de un injusto se convierte en necesario. Partiendo de esta crítica, varios autores han formulado rectificaciones al Criterio concreto, en aras de perfeccionarlo. ANTÓN ONCEA346 propuso valorar la “necesariedad” solamente en la producción del resultado y no en las modalidades de la acción. En nuestros predios QUIRÓS es el autor que ha desarrollado este criterio partiendo de la premisa sentada por ANTÓN ONCEA. Éste parte en primer lugar, negando la posibilidad que bajo el criterio concreto toda cooperación el delito sea necesaria, ya que de lo que se trata es de averiguar si, en las concretas circunstancias históricas en que se encontraba el autor principal en el momento del delito, el hecho se hubiese efectuado también.347 En segundo lugar refiere que el juicio de valor hay que basarlo en la real posibilidad que el autor en concreto tenía, en un momento histórico determinado. De lo que se trata, según QUIRÓS, es de un juicio de realidad, llevado a cabo por el Tribunal. “Si el autor hubiera tenido que renunciar a la ejecución o, al menos, aplazarla en la espera de conseguir una colaboración equivalente o de que un cambio de circunstancias no hiciera precisa la cooperación ajena, el auxilio es necesario”.348 En la doctrina se han propuesto otras opiniones con el fin de superar las inseguridades ofrecidos por los criterios anteriores. D.3) Criterio de los bienes escasos Esta teoría ideada por GIMBERNAT349 no toma como indicador valorativo el resultado, sino ubica su punto de referencia ex ante, en la acción. Si la cooperación (conducta) al delito era difícil de conseguir u obtener por el autor material, entonces es “necesaria”. Si un auxilio ha sido necesario en abstracto o en concreto, pero fácilmente sustituible, entonces habrá complicidad. Este criterio pretendió superar la sumisión del problema de la necesariedad al análisis causal.

344 Este es el criterio seguido por la doctrina cubana, Vid. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 96 y ss., BAQUERO: Ob. Cit., p. 17, GONZÁLEZ ALCANTUL: Ob. Cit., p. 10. A su vez es el acogido por la práctica jurídica cubana como se expondrá infra. 345 Vid. por todos, CEREZO MIR: Curso…, Ob. Cit., t. III, p. 244. 346 ANTÓN ONCEA: Ob. Cit., p. 441. 347 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 97. 348 Ibídem. En este punto QUIRÓS coincide con una idea planteada mucho antes por RODRÍGUEZ MOURULLO en su Comentario…, Ob. Cit., pp. 872 y ss. 349 GIMBERNAT ORDEIG: Ob. Cit., pp. 152 y ss.


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Entre los principales señalamientos que le han realizado se encuentran: a) no se ajusta a la voluntad de la ley, al abandonar el punto de vista causal, el cual es base y fundamento de la figura del cooperador necesario como se expuso supra, b) la importancia o necesidad de la cooperación no puede depender únicamente de que sea difícil de conseguir. Es difícil determinar, en varios supuestos, la escasez o no de una cooperación, ya que esta depende del medio social en que se mueva el delincuente entre otras circunstancias. D.4) Criterio de la imprescindibilidad RODRÍGUEZ DEVESA350 formuló un criterio de distinción utilizando como baremo de valoración la imposibilidad o posibilidad de realización de la cooperación por otro de los copartícipes en el delito. Es necesaria aquella cooperación que no pudo prestarse por otro de los codelincuentes que participaron en el delito. Aunque esta posición, no abandona el criterio causal, le son aplicables los mismos señalamientos que el Criterio de los bienes escasos. “Parece injusto, además, que la responsabilidad de una persona dependa de lo que pudieron o no haber hecho otros, y no de lo que él realmente hizo”351. D.5) Criterio del dominio del hecho Un sector de la doctrina española se ha inclinado por resolver el problema de la determinación de la “necesariedad” apelando, a la Teoría del dominio del hecho tomando como base la Teoría de la imputación objetiva.352 De esta forma la cooperación será necesaria ex antes, aumenta o incrementa sustancialmente el riesgo de realización del delito por el autor, por ser una colaboración que de ser retirada, podría desbaratar el plan del delito. De este modo la mayor punibilidad del cooperador necesario vendría determinada por un cierto dominio del hecho, insuficiente para delimitar coautoría, pero suficiente para determinar su punición igual a la del autor.353 Intentar resolver el problema de la determinación de la “necesariedad” de la cooperación a través del dominio del hecho, como afirma QUINTERO OLIVARES,354 no arroja mucho más luz ni ofrece soluciones más útiles que las tradicionalmente ofrecidas por la doctrina. Al final tenemos que decidir que existe dominio del hecho quien aporta condición en “abstracto” o en “concreto”, soluciones a las que ya había arribado las teorías antes expuestas. 350 RODRÍGUEZ DEVESA, J. Ma. / A. SERRANO GÓMEZ: Derecho Penal Español, Parte General, 16a ed., Dikinson, Madrid, 1993, pp. 817-818. 351 CEREZO MIR: Curso…, Ob. Cit., t. III, p. 246. 352 Vid. QUINTERO OLIVARES, Manual…, Ob. Cit., p. 634, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN: Ob. Cit., pp. 495-496. 353 MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN: Ob. Cit., pp. 495-496. 354 QUINTERO OLIVARES, Manual…, Ob. Cit., p. 634.

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D.6) Criterio unificador Otro grupo de autores355 basan los fundamentos de la diferenciación en aprovechar lo positivo de las posturas anteriores. Para MIR PUIG los criterios de la abstracción y el concreto tratan de determinar los aspectos del hecho de los que deber ser condición la cooperación. Responden a la cuestión de ¿Para qué debe ser necesaria la cooperación? El criterio de los bienes escasos ofrece un criterio para decidir cuándo la misma debe considerarse condición del hecho. Responde a la cuestión de ¿Qué se entiende por necesidad de la cooperación? Primero y según los autores citados, la solución a la problemática debe combinar estos aspectos positivos: se debe distinguir entre el resultado y las modalidades de la acción (sólo entre los delitos de resultado), partiendo de que debe entenderse por el resultado, la realización de los elementos típicos dentro del tiempo que persiste la resolución criminal originaria e incluir dentro de las modalidades de la acción, sólo aquellas circunstancias ejecutivas irrelevantes para la individualización del tipo. Ejemplo: Aun existiendo otras armas que permitirían un “Asesinato”, la aportación de un medio alevoso como el veneno puede resultar necesaria para el “sí” del asesino, aunque verse sobre modalidades de la acción. En cambio, la aportación de un arma que no variase la calificación de asesinato que determinarían también las demás armas utilizables por el autor, no sería necesario para este delito. Segundo: Debe situarse el punto de mira ex ante, porque nunca podría saberse con seguridad si luego el autor hubiera podido o no cometer el delito sin la cooperación. Lo decisivo será la constatación de que ex antes el autor apreciaría la cooperación como necesaria356. De lo que se trata es de emitir un juicio general pero partiendo de la realización del hecho en concreto en la circunstancia y momento histórico en que ocurrió, combinando a partir del plan del autor, un criterio concreto y abstracto (considerando tanto el resultado como las modalidades de la acción), pero partiendo de las modalidades de la acción, en la constatación ex ante de que el autor apreciaría esta cooperación como necesaria. D.7) Criterio de la equiparación punitiva o mayor uso del arbitrio del juez Como la distinción entre la cooperación necesaria y la no necesaria se ha considerado por algunos357 como una cuestión insoluble, se ha venido planteando la idea de equiparar la punición entre ambos tipos de participación. 355 Vid. MIR PUIG: Derecho…, Ob. Cit., pp. 401-402, BUSTOS RAMÍREZ: Ob. Cit., p. 296. 356 MIR PUIG: Derecho…, Ob. Cit., pp. 401-402. 357 Vid. CEREZO MIR: Curso…, Ob. Cit., t. III, p. 246, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN: Ob. Cit., p. 495.


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CEREZO MIR358 parte de la idea de que si bien a veces puede ser justa la aplicación al cooperador necesario de la pena correspondiente al autor, partiendo de la gravedad de su contribución a la realización de un delito desde el punto de vista del injusto y de la culpabilidad, la solución técnicamente correcta es la de establecer una atenuación meramente facultativa de la pena para los cómplices, como sucede en el Código Penal suizo (art. 25). De este modo sería el Tribunal quien decidiría la rebaja o no de la pena. Consideramos que el problema aun así quedaría latente. ¿Bajo que criterios el tribunal rebajaría la pena al cómplice? Para QUINTERO OLIVARES359 la solución estaría en la flexibilización de los preceptos incriminadores de la participación, concediendo con ello, un mayor arbitrio judicial al juez. D.8) Toma de postura Por más que hemos estudiado cada una de las posiciones enunciadas supra, resulta difícil afiliarnos a alguna de ellas, y es que el problema radica en la propia concepción de este tipo de participación, es decir, en su génesis. La distinción entre cooperación necesaria (complicidad primaria) y cooperación no necesaria (complicidad secundaria) surge, como se acotó, de la teoría objetivo-material de la necesidad, la cual basaba la diferenciación entre autores y partícipes en el orden causal mecanicista. Es en este propio punto en donde radicó el fracaso de esta concepción, ante la imposibilidad científicamente demostrada de distinción, al menos en el plano jurídico, entre causa y condición. De lo anterior se colige que resulte en extremo difícil establecer indicadores que eliminen lo más posible la subjetividad en la valoración, por parte del operador jurídico, a la hora de determinar si un caso de cooperación es necesaria o no y esto traiga consigo un riesgo de relatividad, incoherencia e injusticia en las decisiones judiciales. Consideramos de lege ferenda la necesidad de eliminar como tipo de participación la cooperación necesaria360 y resolver todos los casos de cooperación o auxilio a un delito como complicidad, de la misma forma que es realizado en otras legislaciones361. V) El cooperador no necesario, el cómplice secundario o simplemente el cómplice A) Concepto El cómplice es aquel sujeto que favorece, contribuye, ayuda ex ante o durante a la realización del delito, sin que constituya actos de ejecución. En esencia la complicidad constituye una cooperación que se presta al autor de un injusto penal, cumpliendo, por 358 CEREZO MIR: Curso…, Ob. Cit., t. III, p. 247. 359 QUINTERO OLIVARES, Manual…, Ob. Cit., p. 636. 360 La idea de suprimir el cooperador necesario de la legislación penal sustantiva cubana fue expresada por vez primera por QUIRÓS, en su Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 93. 361 Vid el Código penal alemán.

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supuesto, con los requisitos expuestos supra: la cooperación tiene que ser relevante (reunir peligrosidad social) y ser incorporada al plan del delito (poseer eficiencia causal). B) Particularidades B.1) Tipos La primera y más general clasificación de la complicidad es B.1.I) complicidad técnica y B.1.II) complicidad psíquica. B.1.I) La complicidad técnica En este tipo de complicidad se agrupan aquellas colaboraciones que, a partir del criterio que se siga para determinar la “necesariedad” del aporte, se considere como no necesaria y que puede consistir en cualquier tipo de auxilio material. En este supuesto nos encontramos ante un concepto residual y dependiente del de cooperación necesaria. Ejemplo: Quien le lleva la escalera que utiliza el ladrón para penetrar al almacén. B.1.II) La complicidad psíquica I) El cómplice alentador Dentro de este tipo de complicidad se ubican los que alientan (animan, infunden valor, dan vigor, estimulan) al autor a la comisión de un hecho delictivo. La actuación de este tipo de cómplice, se dirige a apoyar la acción delictiva del ejecutor o ejecutores362. Es aceptado que el aliento puede ser de diferentes formas: frases, gestos, actitudes, palabras e incluso mediante la simple presencia.363 El alentador se diferencia del inductor, como acotamos supra, a partir del momento de la realización del influjo (aliento). Éste actúa sobre el autor, estando ya decidido a realizar el hecho delictivo.364 II) El cómplice facilitador Este tipo de complicidad consiste en proporcionar, facilitar, indicaciones, informes, consejos que ayudan la mejor realización del hecho por parte del autor o autores. Estos informes, consejos o indicaciones, pueden ser portados por el cómplice ya sea por su capacitación personal o profesional, por las indagaciones previas que haya realizado, etc.365

362 Vid. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 102. 363 Ibídem. 364 Coincidiendo con lo expuesto la doctrina mayoritaria. QUIRÓS por el contrario, expresa que la diferencia entre estos dos tipos de partícipes radica en la naturaleza e intensidad del influjo psíquico, aunque termina aceptando el baremo expuesto: “La influencia psíquica de la complicidad no es determinante de la resolución delictiva, por haber sido ésta (en el caso de la complicidad) ya tomada con anterioridad”. Vid. Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 102. 365 ZAFFARONI: Derecho Penal…, Ob. Cit., p. 805.


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Ejemplo: Quién suministra la información a los ladrones de donde exactamente se encuentra el dinero en el inmueble objeto del Robo. III) El llamado cómplice futuro encubridor Esta modalidad de la complicidad contempla los supuestos en que el sujeto le promete al autor del delito, antes de la consumación, ayudarlo con posterioridad a la misma. • Requisitos: a) la promesa tiene que ser realizada antes de la consumación del delito, lo que no impide que puede ejecutarse durante la misma, nunca ex post. Si esto no fuese así, no estaríamos ante un tipo de partícipe, sino ante un tipo penal autónomo: Encubrimiento.366 La codelincuencia exige como requisito objetivo el aporte a la realización del hecho delictivo ex ante o durante la misma.367 b) Coincidimos con QUIRÓS368 en que no es necesario que la promesa llegue a materializarse, ya que nos encontramos ante un tipo de complicidad psíquica y la misma va dirigida al fortalecimiento de la decisión del autor. c) Si se llega a cumplir la promesa, ésta debe ser ex post a la realización del delito y no se requiere identidad absoluta entre la promesa y lo realizado, basta con que sea de la naturaleza e identidad de lo prometido en líneas generales369. Si el aporte ocurre durante la realización del delito, éste no sería psíquico, sino material. B.2) la complicidad en cadena Algunos autores plantean la posibilidad de la complicidad en cadena, es decir, de incriminar a quien no participa ayudando a los autores, sino a los cómplices: el cómplice del cómplice370. Para QUINTERO OLIVARES371 esta no es posible ya que choca con una limitante impuesta desde el punto de vista subjetivo ya que es difícil imaginar un dolo de partícipe o cómplice, que sea relacionable exclusivamente con el comportamiento de un cómplice. Para QUIRÓS372 criterio que compartimos, es imposible, a partir de la legislación penal cubana, apreciar la complicidad en cadena ya que partiendo de la concreta regulación de

366 En el Código Penal español de 1870 en el artículo 14, el encubrimiento era considerado como un tipo de participación. Ya en el Código de Defensa Social se consideró como un tipo penal autónomo. 367 Como acota ZAFFARONI: Ob. Cit., p. 805, el cumplimiento de la promesa con posterioridad al acto, presenta dos efectos, a) excluye la tipicidad de encubrimiento y b) funciona como condición para la operatividad de la coerción penal. 368 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 104. 369 ZAFFARONI: Derecho Penal…, Ob. Cit., p. 806. 370 QUINTERO OLIVARES: Comentarios…, Ob. Cit., p. 318. 371 Ibídem. 372 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 81-82.

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ésta, es necesario un nexo causal directo entre la actuación del cómplice y la actuación del autor. VI) La regulación de la cooperación en el Código penal cubano y en otros códigos sustantivos A) La cooperación necesaria A.1) En el Código penal cubano En el inciso ch) del apartado 2 del artículo 18 del Código penal cubano al igual que su predecesor la ley 21 de 1979, se regula la cooperación necesaria: los que cooperan en la ejecución del hecho delictivo mediante actos sin los cuales no hubiera podido cometerse. Desde el Código Penal español de 1870 se incorporó al contexto jurídico nacional la cooperación necesaria, al regularla en el apartado tercero del artículo 12 de la manera siguiente: Se consideran autores: Los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado. El Código de Defensa Social consideraba a la cooperación necesaria como un tipo de autoría inmediata al consignar en el inciso 2 apartado A): los que cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos al mismo sin los cuales el delito no hubiera podido ejecutarse. Como se puede apreciar, no existen grandes diferencias en lo que respecta a la regulación concreta de este tipo de participación. Lo más llamativo y positivo a nuestra consideración es la regulación de forma expresa de los momentos en que la cooperación puede realizarse, para que sea considerada como tal, como quedó recogida en el Código de Defensa Social. En todas estas legislaciones la pena del cooperador necesario se ha equiparado a la del autor. A.2) En otros códigos penales Son varios los códigos que aun mantienen la regulación de la cooperación necesaria, aunque también barios la han suprimido o no la regulan.373 Entre los códigos que aún la mantienen se encuentra el español, el boliviano, el ecuatoriano. El código español en el inciso b) del artículo 28 estatuye: También serán considerados autores: Los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Lo trascendental de la regulación española es el reconocimiento del cooperador como un tipo de partícipe, al distinguirlo de los autores reales o estrictos para los cuales el legislador utilizó el término “Son autores (…).

373 Entre ellos encontramos al alemán, el francés, al costarricense, el colombiano, el chileno.


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El boliviano regula la cooperación necesaria en su artículo 20: Son autores (…) los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza, sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso. En este caso el código boliviano realiza una precisión no expresada en el español y es el lo referente a la exigencia del aporte doloso a un hecho doloso, lo que excluiría la cooperación a delito imprudente y la cooperación imprudente. El código ecuatoriano expresa: artículo 42: Se reputan autores (…) los que han coadyuvado a la ejecución, de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el que no habría podido perpetrarse la infracción; (…). Al igual que el boliviano es exigencia del legislador ecuatoriano la colaboración dolosa (intencional) al delito. B) La complicidad B.1) En el Código penal cubano El Código penal cubano regula la complicidad en los incisos a), b), c) y ch) del apartado 3 del artículo 18 de la misma forma que lo hizo la ley 21 de 1979: Son cómplices, a) los que alientan a otro para que persista en su intención de cometer un delito; b) los que proporcionan o facilitan informes o medios o dan consejos para la mejor ejecución del hecho punible; c) los que, antes de la comisión del delito, le prometen al autor ocultarlo, suprimir las huellas dejadas u ocultar los objetos obtenidos; ch) los que sin ser autores cooperan en la ejecución del delito de cualquier otro modo. De la lectura del apartado 3 del artículo 18 pareciera prima facie que el legislador utilizó, para regular la complicidad, un sistema de numerus clausus o clausura cerrada. Esto quiebra si tomamos como objeto de análisis el inciso ch): los que sin ser autores cooperan en la ejecución del delito de cualquier otro modo. Esto rompe con la idea garantista asumida en los tres incisos precedentes, ya que se deja abierta la posibilidad de que cualquier colaboración con el autor en la ejecución del delito sea punible. ¿No entendemos la razón de la especificación recogida en los incisos a), b) y c) del propio texto legal? El Código penal español de 1870 regulaba en un solo artículo la complicidad: art. 13.-Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo precedente, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores ó simultáneos. De esta forma el legislador español sitúa a la complicidad como residual con respecto a los que consideraba como autores y utiliza un sistema de numerus apertus o cláusula abierta, pero deja de forma expresa establecidos los momentos en que el auxilio del cómplice puede materializarse.

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A contario sensu el Código de Defensa Social marco por vez primera, en nuestros predios, la regulación de la complicidad utilizando un sistema de numerus clausus. En su artículo 30 estatuía: a) Los que alientan a otros para que persistan en su intención criminal y para que delincan, o les prometen su ayuda o cooperación para después de cometido el delito. b) Los que proporcionan informes o suministran medios adecuados para ejecutar el delito. c) Los que faciliten la ejecución misma, prestando a ella su asistencia o ayuda, antes o durante el hecho, sin tomar parte material en dicha ejecución. d) Los que actúen como intermediarios entre los co-reos para obtener la concurrencia de éstos al delito. En lo referente a esta regulación consideramos oportuno consignar dos aspectos: a) la regulación del inciso c) en donde se recogen de forma expresa los elementos que conforman a la complicidad, aporte a la ejecución antes o durantes y sin tomar parte en la ejecución del delito y b) la regulación del inciso d) que es un tipo de auxilio que puede subsumirse dentro del aliento. De lege ferenda consideramos que se debió seguir un único sistema de regulación. Nos parece más económico desde el punto de vista legislativo asumir un concepto general de complicidad y agregar, por su importancia, sólo el tipo de complicidad previsto en el inciso c), tal como lo hace el Código penal argentino en su artículo 46.374 La complicidad resulta el único tipo de participación que el legislador cubano diferencia en el orden de la penalidad al establecer en el apartado 2 del artículo 19 lo siguiente: la sanción imponible al cómplice es la correspondiente al delito, rebajada en un tercio en sus límites mínimo y máximo. B.2) En otros códigos penales La inmensa mayoría de los códigos penales siguen un sistema de regulación de la complicidad de numerus apertus asumiendo un concepto general y residual de complicidad en algunos casos. El Código Penal español en su artículo 29 regula la complicidad de la siguiente manera: Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior (refiriéndose a los autores y a los que son considerados como tales), cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. Constituyendo a su ves el único tipo de partícipe que recibe menor punición al igual que en la legislación cubana. El código alemán regula la complicidad en el parágrafo 27: Será penado como cómplice quien dolosamente ha prestado ayuda para la comisión dolosa de un hecho 374 Los que cooperen de cualquier modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.


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antijurídico. Lo que diferencia la regulación alemana de la española y cubana, es la exigencia del actuar doloso en delito doloso por parte del cómplice, manteniendo en este caso la distinción de penalidad con respecto a la inducción y la autoría.375 VII) La cooperación en la práctica jurídica cubana Sentencia Nº 295, de 18 de diciembre de 1959. (Cooperador necesario y no necesario) CONSIDERANDO: Que el problema de la coautoría y de la complicidad, que es el tema planteado en el único motivo del recurso, ha suscitado polémicas y dudas, debido a que en muchos casos es sumamente difícil trazar la línea divisoria que separa a ambos grados de participación, cuando la culpabilidad nace de acto de cooperación anterior o simultánea a la ejecución del hecho; pero sí, según el inciso segundo del apartado A del artículo veintiocho del Código de Defensa Social, se considera autor al que coopera a su ejecución por actos sin los cuales el delito no se hubiera efectuado, y cómplice a tenor de la norma contenida en la letra C del artículo treinta, a los que faciliten la ejecución misma, prestando a ella su asistencia o ayuda, antes o durante el hecho, sin tomar parte material en dicha ejecución, entonces el problema estriba en discernir, con vista de los hechos que se declaran probados, si el acto realizado por el agente fue o no causa eficiente principal del delito, sin el cual no se hubiera efectuado, o simplemente de segundo grado, contribuyendo a dar facilidades y auxilio al hecho o a los delincuentes, de manera que sin su intervención sea posible su realización; pero, ello no ocurre cuando en la sentencia impugnada aparezca consignado que entre los agentes hubo acuerdo previo y unidad de acción y de propósito, pues, esa unidad de voluntades y ese mutuo concurso, crea entre ellos un vínculo de solidaridad que le hace responsables en el mismo grado, puesto que todos coadyuvan, de un modo eficaz y directo, a la consecución del fin perseguido, de tal manera que los actos individuales ejecutados, cualquiera que sea su naturaleza y eficacia, son simples accidentes de la acción común, que los envuelve a todos en el concepto de autores. En esta sentencia se cometió un error trascendente al considerar al cooperador necesario como coautor, error común en nuestra práctica judicial ya que, como acotamos supra, la coautoría, como tipo autónomo de autoría, no se encuentra regulada en el Código penal cubano. En segundo lugar la Sala de lo Criminal utilizó como criterio de diferenciación entre la cooperación necesaria y la no necesaria al de la causa eficiente principal, teoría individualizadota de la causalidad seguida por la doctrina durante un tiempo para delimitar el concepto de causa, pero que hoy se halla abandonada por la ciencia jurídico-penal.376 Como acota Mir Puig “(…) la mayor o menor ‘eficiencia’ o ‘preponderancia’ causal de una condición constituye una cuestión físico-naturalística que no puede decidir la responsabilidad jurídico-penal (…)”.377 A su vez una condición

375 Dentro de los códigos penales que siguen un sistema de numerus apertus encontramos además al de Costa Rica artículo 40, el chileno artículo 16, el uruguayo artículo 62. Siguiendo un sistema parecido al código argentino encontramos al boliviano en su artículo 23. 376 Vid. MIR PUIG: Derecho Penal…, Ob. Cit., p. 244. 377 Ibídem.

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causalmente más importante, no le resta causalidad a las demás o bien no es la que ha de ser tomada como jurídicamente principal.378 Sentencia Nº 139, de 14 de mayo de 1966. CONSIDERANDO: Que el problema de la coautoría y la complicidad que es el tema planteado en el único motivo del recurso de fondo, ha suscitado polémicas y dudas, debido a que en muchos casos es sumamente difícil trazar la línea divisoria que separa a ambos grados de participación, cuando la culpabilidad nace de un acto de cooperación anterior o simultánea a la ejecución del hecho; pero si, según el inciso segundo del apartado A del artículo veintiocho del Código de Defensa Social, se considera autor inmediato al que coopera a su ejecución por actos sin los cuales el delito no se hubiera efectuado, y cómplice a tenor de la norma contenida en la letra C del artículo treinta a los que faciliten la ejecución, prestando a ella su asistencia o ayuda, antes o durante el hecho, sin tomar parte material en dicha ejecución; entonces el problema estriba en discernir, con vista a los hechos que se declaran probados, si el acto realizado por el agente fue o no causa eficiente principal del delito, sin el cual no se hubiera efectuado, o simplemente de segundo grado, contribuyendo a dar facilidades y auxilio al hecho o a los delincuentes, de manera que sin su intervención sea posible su realización (...) En esta sentencia se vuelve a confundir la cooperación necesaria con la coautoría y se hace hincapié en las dificultades que en el orden práctico presenta la diferenciación entre la cooperación necesaria y la no necesaria, recurriéndose una vez más a la teoría de la causa eficiente principal, acogiéndose el Tribunal Supremo al criterio concreto. Sentencia Nº 314, de 19 de diciembre de 1968. CONSIDERANDO: que al afirmarse en la sentencia el acuerdo previo de los procesados, entre los que sitúa al recurrente RL, y que fue concertado para la sustracción y apropiación de un automóvil con la finalidad de desmantelarlo, aun cuando dicho recurrente no participó en la ejecución material de la sustracción, si previamente facilitó a sus correos el gato, herramienta adecuada para facilitar el desmantelamiento acordado, que se inició con las gomas del automóvil sustraído, es innegable su condición de autor el hecho, al que presta una colaboración anterior y simultánea (...). El Tribunal Supremo en esta sentencia, aunque está diferenciando la cooperación necesaria de la no necesaria, no expone bajo que criterios la realiza y se limita a la descripción de los hechos narrados en la sentencia dictada por el tribunal a quo. Sentencia Nº 196, de 24 de marzo de 1970. CONSIDERANDO: (...) es cómplice aquél que presta al autor una cooperación cualquiera, en el momento de que ella favorece la comisión de un delito, pero sin que esa colaboración haya sido indispensable al autor, concepto que permite establecer una

378 QUINTERO OLIVARES: Manual…, Ob. Cit., p. 326.


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diferencia objetiva entre autor y cómplice sobre la base de la relación entre el hecho y la definición de la figura, de manera que es autor al que realiza la acción ejecutiva típica y cómplice el que realice otras acciones previas o accesorias (...). El fundamento diferenciador en esta sentencia cambia, y el Tribunal Supremo parte de la indispensabilidad o pudiéramos decir de la imprescindibilidad del aporte del interviniente, sin ofrecer otro baremo de referencia, ni especificar en que debe consistir esa indispensabilidad, siguiendo el criterio concreto. Sentencia Nº 257, de 20 de agosto de 1970. CONSIDERANDO: que la cuestión relativa a la participación del recurrente TG, que quedó bajo un árbol en actitud de vigilancia y presto a resolver “cualquier imprevisto” que se presentara, lo convierte en autor inmediato por cooperación esencial en la ejecución del hecho que corrió materialmente a cargo de los otros dos co-reos, pues el postulante estaba en conocimiento y concierto con sus socios de fechorías para dar muerte a quien resultó occiso (...), esto es cooperación esencial en la realización de un acto delictivo, en tanto que la complicidad supone una actividad colaborante no esencial (...). Vuelve a ser diferente el criterio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular en la sentencia objeto de análisis. Aquí el baremo utilizado es el de cooperación esencial y el fundamento radica en un requisito sine qua non para cualquier participación: el acuerdo previo. Esta sentencia es un ejemplo del supuesto del quedarse vigilando que realmente fundamenta coautoría. Sentencia Nº 563, de 29 de enero de 1992. CONSIDERANDO: Que cuando se coopera en la ejecución de un delito sin participar directamente en la ejecución del mismo, pero ayudando a los autores con actos esenciales a la consumación del acto punible, la actividad desplegada de carácter esencial es de complicidad (...). En esta sentencia se rompe con la sistemática vista hasta aquí y se arrastran errores en la conceptualización de los diferentes grados y tipos de codelincuencia. El cooperador, sea necesario o no, nunca podrá intervenir en la ejecución del delito, salvo en los casos de participación en los delitos especiales como expondremos infra. Si se aporta a la fase ejecutiva se convierte en coautor. La esencia de esta confusión como hemos indicado en forma reiterada descansa, en la ausencia de regulación de la coautoría en el Código penal cubano. 4.6.c) EL ORGANIZADOR En el Código penal cubano aparece un tipo de partícipe que es considerado por la doctrina mayoritaria cubana como un tipo de autor,379 el cual tiene su origen en el antiguo Código de la República Socialista Federativa Soviética Rusa y el cual no hemos

379 Cfr. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 69 y ss., BAQUERO: Ob. Cit., p. 15, GONZÁLEZ ALCANTUL: Ob. Cit., p. 10.

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encontrado en el resto de los textos jurídicos consultados: el organizador. De ahí que metodológicamente lo tratemos distinto a los demás. I) Concepto El inciso b) del apartado 2 del artículo 18 del Código penal cubano estatuye que considerará autor a: los que organicen el plan del delito y su ejecución. De la regulación legal del organizador se desprende el concepto del mismo: El organizador es el sujeto que ha organizado el plan del delito y la ejecución pluripersonal de éste o de varios delitos en su conjunto, sin participar en su ejecución.380 Nos encontramos ante el “jefe de la banda” y constituye una particular regulación del crimen organizado, aunque desde la perspectiva de la regulación concreta de este tipo de participación en el Código penal cubano, no abarca todos los niveles de este fenómeno. De lege ferenda podría modificarse sustituyéndose la y por la o y de esta forma se admitiría la exigibilidad de responsabilidad penal indistintamente al sujeto que organiza del que dirige. El organizador es un tipo de partícipe y no de autor ya que éste dependerá de lo que hagan los coejecutores materiales del o los delitos, para que se le pueda exigir responsabilidad penal (principio de accesoriedad), por lo que el hecho se le imputará de manera indirecta o accesoria. De lo anterior se desprende que el organizador no tendrá que cumplir con todos los elementos del tipo penal. Por organizar el plan del delito debe entenderse la selección y preparación de los autores materiales, el suministro de instrumentos y medios a los mismos, la elaboración del plan delictivo, entre otras acciones. La dirección del delito conlleva la impartición de instrucciones y reparto de actividades entre los ejecutores materiales. II) Necesidad de regulación La inclusión del organizador en el Código penal cubano se realizó a partir de la Ley 21 de 1979 Código penal. Con anterioridad a esta fecha, este tipo de participación no se había regulado en modo alguno. Esto obedeció a tres razones fundamentales: a) la influencia que ejerció el derecho penal soviético en el ámbito jurídico cubano a partir de la década de los 60, b) una necesidad político-penal. Este tipo de partícipe era considerado por la doctrina soviética como el más peligroso. “El ejerce compulsión sobre la conciencia de las personas inestables dirigiendo su fuerza y voluntad en perjuicio de la sociedad, introduce en los actos delictivos de los demás copartícipes un sistema, cierta y determinada organización”,381 c) el acatamiento del principio de legalidad, ya que el organizador no determina, no utiliza a nadie como instrumente,

380 La doctrina soviética exigía indistintamente la organización o la dirección de la comisión del delito, sin exigir la obligatoriedad de la concurrencia de ambas como sucede en el caso específico de la legislación cubana, tomando como base la antigua regulación de este tipo de participación en el apartado 4 del artículo 17 del Código penal de la RSFSR. Vid GRISHAIV/ZDRAVOSMILOV: Ob. Cit., p. 14. 381 Ibídem, KUSNETZOVA: Ob. Cit., pp. 49-50.


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tampoco es coautor382, entonces ¿cómo exigirle responsabilidad penal al sujeto que incurra en los actos del organizador? III) Particularidades A) Diferencias entre el organizador y la coautoría Algunos autores de países en donde la regulación del organizador no está presente, prevén los actos de éste como coautoría. Para JAKOBS “(…) coautor es particularmente el jefe de la banda, que determina los objetos del hecho y la forma de ataque, aun cuando el no tomo parte en la ejecución (…)”.383 Como acotamos supra p. 50, la coautoría como requisito objetivo exige el aporte a la fase ejecutiva del delito, cosa que no concurre en el caso del organizador, por lo que la diferencia esencial radica, al igual que en la cooperación necesaria, en el momento del aporte al delito. Si los actos de dirección se realizan en la etapa de ejecutiva del delito, entonces no nos encontramos ante un organizador, sino ante un coautor.384 Coincidimos con QUIRÓS,385 si el delito queda en fase de preparación y, según el criterio reduccionista de punición de los actos preparatorias que acoge el Código penal cubano, no es punible, sólo podrá exigírsele responsabilidad penal al organizador por el delito de Asociación para delinquir previsto en el apartado 1 del artículo 207,386 siempre que concurran los requisitos exigidos por dicho tipo penal. Por el contrario, si son punibles, entonces no respondería como organizador sino como coautor del mismo. B) El exceso de los autores materiales En principio el organizador responde por todos los delitos ejecutados por los autores materiales que se encuentran previstos dentro del plan organizado y dirigido por éste. En los casos del exceso de los coejecutores, se seguirán las mismas reglas expuestas para los supuestos del exceso del instrumente en la autoría mediata (supra p. 44) y el exceso del inducido (supra pp. 79-80). C) El dolo del organizador No encontramos razón alguna para que en este concreto tipo de participación, se excluya la imprudencia, ya que es posible la organización y dirección de la realización pluripersonal de un delito imprudente.387

382 Vid. QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, p. 70. 383 JAKOBS: Ob. Cit., p. 753. El subrayado es del autor. 384 Remítanse nuevamente al ejemplo citado de MAURACH, supra p. 50. 385 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. III, pp. 70-71. 386 Artículo 207.1: Los que, en número de tres o más personas, se asocien en una banda para cometer delitos, por el sólo hecho de asociarse, incurren en sanción de privación de libertad de uno a tres años. 387 De opinión contraria QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., p. 70.

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D) Punición del organizador El organizador es equiparado en cuanto a la pena a los autores. Esto obedece al fundamento de política-penal en que se sustenta este tipo de intervención a partir de la peligrosidad social que reviste su aporte en concreto. Si bien esto es cierto y lo compartimos, consideramos, al igual que en el caso de la inducción, la posibilidad de introducir la atenuación de la pena por el tribunal, ya que, en última instancia, su lesión o puesta en peligro al bien jurídico es mediata, no inmediata y la imputación del hecho es accesoria.


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Capítulo Quinto

La participación en los delitos de sujeto especial

“La problemática de la participación en los delitos especiales, que ha provocado un laberinto de soluciones

doctrinales y jurisprudenciales”388 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN

Dentro del laberinto de problemas que presenta la codelincuencia, uno de los más controvertidos y candentes es el de la intervención de los sujetos no cualificados (extranei) en los delitos de sujeto especial. Estos tipos de delitos restringen el ámbito de los posibles autores por lo que, en la solución a la intervención de varios sujetos, cuándo algunos no reúnen la condición personal exigida por el tipo penal, se confronta el problema. ¿Responderá el extraño por el mismo ilícito en el que intervino? ¿Por qué grado y tipo de participación se le exigirá responsabilidad penal? Estas interrogantes han tenido disímiles respuestas teóricas y jurisprudenciales. El Código penal cubano es profuso en la regulación de delitos especiales, tanto propios como impropios. Si a esto se le añade que, al seguir el tracto de la solución de este fenómeno, por parte de nuestros tribunales, éstas no han sido uniformes y los criterios de argumentación que el máximo órgano jurisdiccional cubano brinda en sus sentencias de casación son contradictorios y encuentran sus fundamentos en elementos ajenos a la Teoría de la autoría y la participación,389 nos percatamos que es necesario hallar y argumentar científicamente una solución que conjugue los principios y fundamentos de la Ciencia penal, con una concepción global político-criminal que permita, en el orden práctico, resolver acertadamente esta problemática y proteger tanto a la sociedad, como a los intereses individuales de los ciudadanos.390 5.1 Los delitos de sujeto especial o delitos especiales Los tipos penales, partiendo del análisis de las características que para con el sujeto se exigen en los mismos, se clasifican en especiales (delicta propia) y comunes.

388 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN: Ob. Cit., p. 685. 389 Vid. Sentencias 76 de 1962, 137 de 1966, 846 y 4203 de 1982, 3785 y 6610 de 1983, 1768 y 2803 de 1995, 1261 y 3909 de 1998, 2207 y 4266 de 1999. 390 A lo anterior cabe añadir que no se conocen en el contexto jurídico nacional, trabajos que aborden esta temática con profundidad; por lo que, nos estimuló a tomarla como tema de nuestra tesis doctoral. Vid. La participación en los delitos de sujeto especial, Tesis presentada para optar por el Grado Científico de Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de la Habana, 2005.

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Los delitos comunes o figuras de delito comunes, son los que la ley no limita el ámbito de posibles sujetos activos, sino que se refiere a todo “el que (...)” ejecute la acción típica, éstos pueden ser cometidos por cualquier persona. Que el sujeto activo esté descrito en el texto jurídico como “el que”, no constituye el baremo esencial para caracterizar a un delito como común; ya que la especialidad del sujeto puede venir atribuida por otros elementos del tipo penal que le confieran un status especial, por lo que se debe culminar la lectura ab integrum de la figura de delito en cuestión, para poder determinar si ésta es común o especial.391 Los delitos especiales o figuras de delito especiales, son los que la ley limita el ámbito de posibles sujetos activos, quienes sólo podrán ser autores, aquellos sujetos que cumplan, en su persona, los requisitos objetivo-personales (físicos o jurídicos) exigidos por el tipo penal. Esta cualidad especial del sujeto debe concurrir ex ante a la realización el acto delictivo, aunque puede ser transitoria, no es necesario que sea permanente. No concordamos con el criterio de GARCÍA CAVERO en lo tocante a que, la distinción entre delitos comunes y especiales se base en una cuestión puramente formal de quienes estén descritos expresamente por el tipo como destinatarios de la norma penal392. Prima facie pudiera parecer cierto el criterio antes expuesto pero éste, parte de una concepción metafísica del derecho y en especial de la construcción de los tipos penales. Cualquier elemento que se exprese o esté contenido en un tipo penal obedece a datos ónticos, a un proceso valorativo por parte del legislador, además de otros factores de política criminal. El fundamento de los delitos especiales, como bien expuso QUINTERO OLIVARES,393 responde a la existencia de un deber especial que tiene el individuo en relación a la colectividad, aunque la norma superior latente rija para todos. Argumento similar utiliza QUIRÓS en lo que califica como la solución “(...) más aproximada a lo deseable”394 (la función de la antijuricidad y el destinatario de la norma penal), refiriéndose a la problemática de la participación en estos tipos de delitos. Para este autor, criterio que compartimos, las normas penales no representan simples consejos o manifestaciones de deseos, éstas son órdenes estatales de forzoso acatamiento por parte de todas las personas comprendidas en el ámbito de sus destinatarios. Las normas penales en específico son prohibitivas y obligatorias y en principio están dirigidas a todos los ciudadanos, carácter que no cambia porque el delito cometido sea de sujeto especial, no obstante que, en el caso de estos tipos de delitos, sólo el sujeto cualificado podrá ejercer un ataque directo al bien jurídico, por la relación

391 Vid. p. ej. el delito de Violación: apartado 1 del artículo 298 del Código penal cubano: Se sanciona con privación de libertad de cuatro a diez años al que tenga acceso carnal con una mujer, sea por vía normal o contra natura (...), solamente podrá tener acceso carnal con una mujer un hombre, por lo que aun cuando en el tipo penal se haga alusión al que, éste no constituye un delito común al estar restringido el círculo de autores (sólo los hombres). 392 Vid. GARCÍA CAVERO, Percy: La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación, ed. José María Bosch, Barcelona, 1999, p. 164. 393 QUINTERO OLIVARES: Los delitos..., Ob. Cit., pp. 15, 42. 394 QUIRÓS: Manual..., Ob. Cit., t. III, p. 133.


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especial o status especial que tiene éste con respecto al bien jurídico especialmente protegido. Sobre esta misma línea de razonamiento tenemos el criterio de Armin KAUFMANN, el cual, partiendo de la opinión de BINDING, plantea que también las normas especiales se dirigen a todos395. De lo anterior se desprende que el sentido de la ley es prohibir, al tiempo que sanciona la ejecución de la acción sólo por parte de un círculo reducido de personas, a toda la participación en la conducta de ese círculo limitado de sujetos396. Aparejada a esta clasificación, existe otra que divide a los delitos en delitos de dominio y delitos de infracción de un deber, en razón de que exista o no especialmente exigido por el código un deber especial extrapenal que vincule al sujeto activo del delito y que al éste infringirlo, cometa la conducta típica. En los delitos de infracción de un deber, solamente la persona a que atañe ese deber puede ser autora del mismo. En los delitos de dominio, la responsabilidad no se vincula a un deber especial, éstos están referidos al rol general del ciudadano y, por tanto, a la libre organización de la esfera individual. Si bien todos los delitos comunes son delitos de dominio, no todos los delitos especiales son delitos de infracción de un deber, por lo que sería un grave error tratar de equiparar estas categorías. Algunos delitos de dominio están estructurados formalmente como delitos de sujeto especial, ya que el autor está delimitado típicamente por su posición de mayor proximidad frente al objeto penalmente protegido verbigracia en el delito de Violación. Los delitos de sujeto especial a su vez se clasifican en: delitos especiales propios, aquí la cualidad del sujeto es esencial para la configuración del ilícito penal, si no concurre, el hecho sería atípico, no encuentra correspondencia con un delito común, p. ej. el delito de Prevaricación artículos 136-139, Violación artículo 298, Ejecución indebida de sanciones o medidas de seguridad artículo 141, entre otros y delitos especiales impropios, en estos tipos de delitos también es necesario para que se corporifiquen, la concurrencia, en al menos uno de los intervinientes, de las características exigidas por la figura de delito para el sujeto activo, pero de no concurrir éstas, se le puede exigir responsabilidad a los sujetos intervinientes por un delito común con el cual guarda cierta correspondencia con el especial, de ahí que GIMBERNAT los denomine delitos comunes especialmente cualificados,397 p. ej. Malversación artículo 336 (Hurto artículo 322), Incumplimiento de preservar bienes en entidades económicas artículo 221 (Daños artículo 339). Algunos autores sostienen398 que en los delitos de sujeto especial impropios, no hay un contenido de lo injusto sui generis, sino meramente una graduación, modulación o 395 KAUFMANN, Armin: Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal moderna, tr. Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón, ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 133. 396 Vid. BOLDOVA PASAMAR: Ob. Cit., p. 253, QUINTERO OLIVARES: Los delitos..., Ob. Cit., pp. 40 y ss., RODRÍGUEZ MOURULLO: Comentarios..., Ob. Cit., p. 863. 397 GIMBERNAT ORDEIG: Ob. Cit., p. 252. 398 CEREZO MIR: Ob. Cit., t. I, pp. 349 y 350, BACIGALUPO: Principios..., Ob. Cit., pp. 234 y ss., PÉREZ ALONSO: Ob. Cit., pp. 235, 292, 300, 317 y ss., 338, 394, 402 y ss. Este criterio constituye

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intensificación de lo injusto propio del delito común399. Este criterio tiene su origen en las posiciones que se han adoptado para determinar cuándo estamos ante una circunstancia específica o elemento accidental y cuándo ante un elemento esencial conformador de una figura autónoma. El error en que incurren algunos autores en la problemática enunciada, ha llevado a que se consideren las soluciones propuestas en los supuestos de intervención de extraños en delitos como el Parricidio, Infanticidio o la Malversación, como violadoras del principio de accesoriedad de la participación y de la unidad de título de imputación400. En realidad no estamos, en estos casos, ante verdaderas violaciones de los mencionados principios, sino ante errores de apreciación de las circunstancias especiales, lo que trasciende a la conceptualización de los delitos de sujeto especial impropios. El problema esencial estriba en determinar cuándo estamos ante una circunstancia específica (elemento accidental), ya sea objetiva o personal, la cual agrava el delito, específicamente la antijuricidad (peligrosidad social), creando un tipo cualificado o como lo ha denominado QUIRÓS,401 una figura derivada, de aquellos elementos esenciales o constitutivos que conforman un tipo autónomo o una figura básica. Establecer esta distinción ha ocasionado una gran disparidad de criterios e inevitablemente un alto grado de inseguridad402. Inicialmente se ha pretendido utilizar como baremo diferenciador la dependencia de la existencia del delito: si haciendo abstracción del elemento, sigue permaneciendo una conducta criminal punible, estaremos ante una circunstancia, mientras que si desaparece el delito, ese elemento será constitutivo.403 Este medidor para poco sirve, “(...) algunos elementos esenciales del delito como el dolo o el resultado pueden también dejar de concurrir sin que deje de concurrir un delito (que podrá ser imprudente o de mera

el predominante en la doctrina alemana Vid. p. ej.: ROXIN: Derecho Penal…, Ob. Cit., p. 337, JESCHECK/WEIGEN: Ob. Cit., p. 286. En nuestros predios es compartido por RIVERO GARCÍA, Danilo: “Delitos contra la administración y la jurisdicción” en Derecho Penal Especial, t. I, Ob. Cit., p. 83. 399 Cfr. En este sentido QUINTERO OLIVARES: Los delitos..., Ob. Cit., p. 45. 400 En la jurisprudencia española dominó, por largo tiempo, el criterio, casi unánime, de aplicar el antiguo artículo 60 del Código penal español de manera directa o por analogía in bonam partem, a un grupo de delitos: Parricidio, Infanticidio, Malversación, entre otros, en los supuestos que el autor era un intraneus y el partícipe extraneus, trayendo como resultado la ruptura del título de imputación, sancionando p. ej. al intraneus por Malversación y al extraneus por Estafa Ss. T. S. de 1 de mayo de 1900, o la de 14 de abril de 1956, castiga al sujeto cualificado por el delito de Malversación y al no cualificado por Apropiación indebida. Vid. BOLDOVA PASAMAR: Ob. Cit., n. 16, p. 227. Esta postura en la actualidad se ha venido modificando hacia una posición unificadora. En la práctica jurídico cubana se ha seguido una postura consecuente con la unidad del título de imputación, Vid. n. 2, p. 103. 401 QUIRÓS: Manual..., Ob. Cit., t. I, pp. 168 y ss. 402 Vid. ALONSO ALAMO, Mercedes: “La compensación de las circunstancias generales y especiales ante la reforma del Derecho Penal” en Cuadernos de Política Criminal, Nº 19, Instituto de Criminalística, Universidad Complutense de Madrid, ed. EDERSA, 1983. 403 En este sentido en Alemania: JAKOBS, en España: PÉREZ ALONSO, Vid. BOLDOVA PASAMAR: Ob. Cit., pp. 284-285.


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actividad, respectivamente)”.404 Además pueden existir circunstancias que según la función que se le asigne, es posible que se les valore unas veces como elementos accidentales y otras como elementos esenciales, p. ej.: la alevosía es una circunstancia agravante genérica y es una circunstancia específica, constitutiva del delito de Asesinato405. MEJÍAS RODRÍGUEZ comparte acertadamente el criterio de ALONSO ALAMO de que para lograr la referida diferenciación, no se puede atender a datos ónticos, ya que un mismo elemento, puede ser tratado de diferentes formas por el legislador, por lo que las diferencias son normativas o valorativas y no ontológicas.406 CEREZO MIR407 refiriéndose al tema plantea que cuando tratamos de circunstancias específicas, tenemos que partir de la consideración de que algunas de ellas, por su pertenencia a los tipos, sirven para fundamentar lo injusto específico de las diversas figuras delictivas, formando, en consecuencia, una parte esencial más del concreto tipo de injusto a que están asociadas. BOLDOVA PASAMAR408 recoge algunos indicativos que son utilizados por varios autores para establecer la presencia o no de un delito autónomo.

a) un nomen iuris propio: así “Parricidio” en oposición a “Homicidio”. b) Una pena ex novo, es decir, el establecimiento de una pena no derivada o

dependiente de otra principal: la sanción mayor del Asesinato en la sanción menor del Homicidio.

c) La ubicación sistemática: p. ej. capítulos independientes. d) La referencia legal a un “tipo de autor”: homicida, asesino. e) Un bien jurídico protegido distinto. f) El sentido de la ley y la finalidad del legislador.

Aunque, como acota el citado autor, “(...) estos indicios de sustantividad carecen de fuerza de convicción per se por deber su existencia en la mayoría de los casos a razones de economía o de técnica legislativa (...). Otros obedecen a razones lingüística poco decisivas en el terreno jurídico (nomen iuris propio, tipo de autor)”.409

404 MIR PUIG: Derecho Penal..., Ob. Cit., p. 679. 405 Artículo 53: Son circunstancias agravantes las siguientes: i) cometer el delito aprovechando la indefensión de la víctima, o la dependencia o subordinación de esta al ofensor. Artículo 263: Se sanciona con privación de libertad de quince a treinta años o muerte al que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: c) ejecutar el hecho contra una persona que notoriamente, por sus condiciones personales o por las circunstancias en que se encuentra, no sea capaz de defenderse adecuadamente; 406 MEJÍAS RODRÍGUEZ: Ob. Cit., p. 54. 407 CEREZO MIR: Ob. Cit., t. I, p. 349. 408 BOLDOVA PASAMAR: Ob. Cit., p. 292. 409 BOLDOVA PASAMAR: Ob. Cit., p. 292.

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Para varios autores alemanes la calificación como delito independiente no presenta un valor dogmático propio410. A contrario sensu consideramos que desde el punto de vista de la Ciencia penal, reviste esencial importancia el delimitar cuando estamos ante un delictum sui generis o no, por la trascendental función que juega en el marco del tipo penal y, en particular, en lo concerniente a la participación. MEJÍAS RODRÍGUEZ411 nos dice que para arribar a una determinación que permita diferenciar adecuadamente la problemática en cuestión, es necesario acudir a la interpretación, partiendo de la regulación penal concreta y retoma, la diferencia que realiza QUIRÓS entre figura básica y figura derivada. Las primeras son aquellas “(...) que están integradas por las características indispensables para la determinación de la peligrosidad social y la antijuricidad de una acción u omisión, es decir, por los denominados “elementos constitutivos”412 p. ej. el delito de Hurto,413 en cambio las segundas están integradas “(...) por las características esenciales (los elementos constitutivos) complementada con características eventuales”414, p. ej. el inciso a) del apartado 2 del artículo 322.415 MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN dejan bien claro este elemento al consignar que “(...) los tipos cualificados o privilegiados añaden circunstancias agravantes o atenuantes pero no modifican los elementos fundamentales del tipo básico. El delito autónomo constituye por el contrario, una estructura jurídica unitaria, con un contenido y ámbito de aplicación propios, con un marco legal autónomo, etc.”416 En primer lugar, el Derecho penal se encuentra regido por el principio de lesividad (nullum crime sine injuria) el cual constituye un límite material al ius puniendi y se expresa en que éste solo puede proteger “bienes jurídicos”417, aunque la protección a estos no se realiza solo mediante éste, sino que a ello ha de cooperar todo el ordenamiento jurídico, siendo incluso el Derecho penal la última entre todas las medidas protectoras a considerar (carácter subsidiario o de ultima ratio). No se protege a los bienes jurídicos de cualquier ataque, sino de acciones u omisiones que por su especial relevancia (peligrosidad social), dañan o ponen en peligro dichos bienes.

410 Entre otros: HASSEMER, V., JESCHECK: Ob. Cit., p. 364, ROXIN: Derecho Penal, Parte General, tomo I, Fundamentos. La estructura del delito, 2a ed., tr. Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y Vicente Remesal, ed. Civitas, S.A., Barcelona, Madrid, 2001, pp. 340-341. 411 MEJÍAS RODRÍGUEZ: Ob. Cit., p. 52. 412 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. I, p. 168. 413 Delito de Hurto. Artículo 322. 1: El que sustraiga una cosa mueble de ajena pertenencia, con ánimo de lucro, incurre en sanción de privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas. 414 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. I, p. 168. 415 La sanción es de privación de libertad de tres a ocho años: si el hecho se comete en vivienda habitada hallándose presentes o no sus moradores; 416 MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN: Ob. Cit., p. 238. 417 Sobre las diferentes concepciones al bien jurídico Vid. entre otros: QUIRÓS: Ob. Cit., t. I, pp. 181 y ss., BUSTOS RAMÍREZ: Ob. Cit., pp. 44 y ss., REINA LÓPEZ, Yamila: El bien jurídico y la técnica para la tipificación de los delitos, Tesis de la maestría en Derecho Penal, Facultad de Derecho Universidad de la Habana, 2003, ROXIN: Derecho Penal..., Ob. Cit., pp. 50 y ss.


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Ahora, pueden existir circunstancias, que aún cuando sean específicas, de darse en un supuesto, el daño o peligro en que se encuentra el bien jurídico es de tal magnitud que adquiere características de por sí sui generis, que el legislador, realizando un proceso de valoración, resultado de esos datos ónticos, decide regular éstas en una figura independiente, con vida propia. Es por ello que una circunstancia será esencial o no y por ende, constitutiva de un delito autónomo, si haciendo abstracción de ella y en la interpretación partiendo de la regulación legal concreta, desaparece, no ya un delito, sino el delito específico en cuestión, verbigracia en el caso del Parricidio y el Homicidio,418 si desapareciera la condición especial en el sujeto activo del parentesco, pudiera calificarse el hecho como Homicidio, pero entonces estaríamos ante un delito diferente, con un marco penal distinto, ya que el elemento del parentesco no complementa los elementos constitutivos de la figura básica de Homicidio, sino que por su real peligrosidad en correspondencia al bien jurídico protegido (vida) y el vínculo filial, el legislador consideró crear una figura básica autónoma,419 aquí hay que tener presente que según la legislación penal sustantiva cubana, puede tipificarse el delito de Asesinato aun cuando, el sujeto activo no posea ninguna condición personal de parentesco, al concurrir algunas de las circunstancias previstas en el artículo 263. De lo antes expuesto se colige que los delitos especiales impropios constituyen una estructura jurídica unitaria, con un contenido y ámbito de aplicación propios y con un marco legal autónomo. No debe confundirse los delitos de sujeto especial con los delitos de propia mano. En los delitos de propia mano la limitación del circulo de sujetos activos no viene limitada por ley, sino por la propia naturaleza de la acción la cual exige, el contacto corporal o realización personal del tipo, “(...) sólo pueden ser cometidos por quien está en situación de ejecutar por sí mismo, de manera inmediata y personal, el hecho delictuoso”.420 Verbigracia la Bigamia artículo 306. Un elemento que nos sirve de baremo para determinar cuándo estamos ante un delito de sujeto especial o uno de propia mano es,

418 El Parricidio viene recogido dentro del delito de Asesinato, como un segundo tipo penal de éste en el Código penal cubano: Artículo 264. 1: El que de propósito mate a un ascendiente o descendiente o a su cónyuge, sea por matrimonio formalizado o no, incurre en las mismas sanciones previstas en el artículo anterior (veinte a treinta años de privación de libertad o muerte), aunque no concurran en el hecho ninguna circunstancia de cualificación. 2. La madre que dentro de las setenta y dos horas posteriores al parto mate al hijo, para ocultar el hecho de haberlo concebido, incurre en sanción de privación de libertad de dos a diez años. Homicidio artículo 261: El que mate a otro incurre en sanción de privación de libertad de siete a quince años. 419 El no considerar al Parricidio como un Homicidio cualificado, constituye el criterio mayoritario en la doctrina cubana. Vid. GRILLO LONGORIA: Ob. Cit., pp. 147 y ss., MEJÍAS RODRÍGUEZ: Ob. Cit., p. 54. 420 QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. I, p. 243. Estos delitos han recibido diferentes clasificaciones, Vid. ROXIN: Autoría..., Ob. Cit., pp. 446 y ss., 754-755.

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que éstos últimos, no pueden cometerse en autoría mediata421. “(…) hoy en día, se considera muy dudosa no sólo esta categoría sino también la razón de ser de aglutinar unos delitos bajo tal denominación”.422 5.2 La participación en los delitos de sujeto especial Diversos autores cubanos, desde la perspectiva del tratamiento a varios delitos, han trabajado la problemática investigada, aunque no con la profundidad que el tema requiere. DIEGO VICENTE concibió la intervención del extraneus en los delitos de Cohecho, Prevaricación y Malversación. Este autor consideraba que, si bien en estos tipos de delitos el sujeto activo tiene que reunir las características exigidas por el tipo penal, los extraños pueden responder como cooperadores o inductores. Esta respuesta, según el propio autor, puede hallarse dentro del engranaje del Código de Defensa Social (vigente en la época en que escribió estos comentarios), sin forzar la letra de la Ley423. CARRASCO ESPINASCH424 parte de la aceptación de la responsabilidad del extraneus cuando interviene en el delito de Malversación a título de cómplice o cooperador necesario si para cometer ese ilícito, el sujeto activo típico en el caso concreto, tenga que valerse de la contribución de otro sujeto que no tiene esa cualidad y sin ella, el hecho no se hubiera producido; aunque observa, que la opinión antes expuesta debe emplearse con especial cuidado, “(...) cuando las características del caso en específico justifiquen plenamente conferir al sujeto no típico la condición de autor por cooperación, pues de hacerlo indiscriminadamente, se estaría incurriendo en el yerro de modificar la tipicidad del delito a partir de los postulados del derecho penal general”.425 La justificación la halla en el carácter pluriofensivo del delito de Malversación, que no sólo atenta contra el ejercicio de los cargos por parte de los funcionarios públicos, sino también contra el patrimonio, que el mismo no viene a ser otra cosa que un Hurto cualificado426 y que según la teoría de la participación, nada justifica la rebaja en grado a quien ha contribuido a la realización del delito con actos sin los cuales éste no se hubiese cometido. Esta fundamentación coincide en varios aspectos con la variante a la que arriba QUIRÓS ya expuesta supra.

421 Es criterio mayoritario la no aceptación en estos tipos de delitos la autoría mediata y la coautoría. Vid BARJA DE QUIROGA: Ob. Cit., p. 174. 422 Ibídem. 423 TEJERA GARCÍA: Ob. Cit., t. V, pp. 224-225, 327-328. 424 CARRASCO ESPINACH, Lourdes: Apuntes sobre el delito de Malversación. Concurso aparente con otros delitos, ed. CIDFAR, 2000, pp. 9-10. 425 Ídem, p. 10. 426 Partiendo de los argumentos expuestos consideramos que la Malversación constituye un delicta sui generis y no un Hurto cualificado.


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GOITE PIERRE427 partiendo de la naturaleza de la regulación de la participación, se afilia al criterio de que el sujeto no cualificado sólo responderá como cómplice o partícipe (en otras legislaciones) del delito especial, y se basa en el principio de especialidad. Rechaza la posibilidad de apreciar, en el caso de la legislación penal sustantiva cubana actual, algún otro tipo de participación del extraneus que no sea la de cómplice o la ruptura del título de imputación, sancionando al sujeto no cualificado como autor por el delito común que subyace en el caso de los delitos de sujeto especial impropios. La utilización del argumento de que el legislador, al regular la participación, estatuyó el término se consideran autores, por lo que todos los que están recogidos en apartado 2 del artículo 18 del Código penal cubano no son verdaderos autores, carece de fundamento científico. BOLDOVA PASAMAR428 muestra una clasificación interesante de las distintas posturas que en España, se han brindado a la intervención de extraños en los delitos especiales. El baremo utilizado por el citado autor es la divisibilidad o no del principio de unidad del título de imputación. Así clasifica las diferentes posiciones doctrinales en: Teorías individualizadoras y éstas a su vez las subdivide en las doctrinas que aplican el artículo 65 del Código penal español las doctrinas que aplican in bonan partem el artículo 65, doctrinas que llega a dividir en todos o en ciertos casos el título de imputación, alegando como causa principal otra diversa a la del artículo 65; Teorías de la unidad y otras teorías. La dogmática penal viene proponiendo varias variantes a la problemática planteada, las cuales han sido tomadas en cuenta para la elaboración de la solución aquí sustentada. Para la exposición de la misma hemos querido formular varias interrogantes que nos sirvan de hilo conductor a la exposición. I) ¿Debe exigírsele responsabilidad al extraneus por su intervención en un delito de sujeto especial? Esta respuesta se desprende de la propia argumentación de la punición de los partícipes. La participación en el plano objetivo y subjetivo es contribución al injusto del autor. El que realiza el tipo legal es el autor, el partícipe sólo aporta a ese efecto principal, lesiona de forma mediata el bien jurídico protegido, por lo que no tiene que poseer todos los requisitos que exige el tipo penal, y su penalidad depende del tipo penal ejecutado por el autor (principio de accesoriedad). El partícipe contribuye con su aporte objetivo y subjetivo a que el autor de un delito, lo realice. Lo expuesto se cumple también, para el caso de la participación en los delitos de sujeto especial. En estos tipos de delitos nada impide que al partícipe extraneus se le exija responsabilidad por el delito especial, en ese concreto grado de intervención. La única diferencia real en estos supuestos es que el partícipe no cualificado nunca hubiera

427 GOITE PIERRE, Mayda: “Delitos contra los derechos patrimoniales” en Colectivo de autores: Derecho Penal Especial, Ob. Cit., t. II, pp. 197- 260. 428 BOLDOVA PASAMAR: Ob. Cit., pp. 241 y ss.

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podido ser autor principal, lo que no ocurre en los delitos comunes, pero por eso no varía el fundamento de su castigo.429 De lo anterior se desprende la respuesta a la primera interrogante formulada: Debe exigírsele responsabilidad al extraneus que interviene en un delito de sujeto especial, ya que éste contribuye con su aporte objetivo y subjetivo a que el autor intraneus realice el injusto especial.430 II) ¿Responderá el extraneus por el delito especial al cual aportó o se romperá la unidad del título de imputación y se le exigirá responsabilidad, en el caso de los delitos especiales impropios, por el delito común que subyace? En virtud de lo expuesto supra sobre éste principio, habrá que exigirle responsabilidad al extraneus que intervenga en un delito de sujeto especial por el delito especial y no por otro. Romper el título de imputación atenta contra los principios fundamentales de la participación, el fundamento de la punición de los partícipes y la propia esencia de la función que juegan estos principios y fundamentos en el sistema de interpretación restrictivo, y que por demás es el que mejor, se adecua a un derecho democrático y garantista431. “En resumen, no hay ninguna regla que impida lo que es lógico, que los partícipes en los delitos especiales propios o impropios respondan penalmente de acuerdo con el tipo realizado por el autor principal, sea cual sea ese tipo”.432 Puede concluirse que: la responsabilidad es atribuible al sujeto no cualificado por el delito en concreto al cual aportó, sea éste propio o impropio. No se participa en un hecho libre de valoración, sino que se interviene en un hecho con relevancia para el Derecho penal y la aportación del partícipe, en unión de las restantes, contribuye objetivamente a la realización de un mismo tipo penal, por lo que debe mantenerse la unidad del título de imputación433. III) ¿Por qué grado y tipo de participación responderá el extraneus por su intervención en un delito de sujeto especial? Entre los diversos tipos penales que recogen las diferentes legislaciones en su Parte Especial (normas jurídico-penales completas) y los preceptos establecidos en la Parte

429 Vid. QUINTERO OLIVARES: Manual…, Ob. Cit., 2002, p. 641. 430 En lo que respecta a esta posición ha existido unidad de criterio en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular a lo largo de los años y reflejados en las sentencias citadas. Vid. n.2, p. 103. 431 Como afirma DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO: “El concepto de autor (aceptado el mero carácter indiciario de las ‘realidades’ prejurídicas) sólo puede derivarse de la interpretación extensiva o restrictiva de los tipos de la parte especial o, aun siendo más lógica y natural como sabemos la interpretación restrictiva, lo determinante para optar por una u otra es la adecuación de cada una de ellas a los presupuestos y fines del Derecho penal (más concretamente del Derecho penal de un Estado de Derecho). De ello venimos deduciendo hasta ahora la consecuencia de la interpretación restrictiva y el principio de accesoriedad”. Ob. Cit., p. 149. 432 QUINTERO OLIVARES: Manual…, Ob. Cit., p. 642, el subrayado es del autor. 433 Esta posición también ha sido coherente en nuestra práctica jurídica.


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General (normas jurídico-penales incompletas: amplían la esfera dispositiva de las normas jurídico-penales completas)434 se establece una relación de subordinación, en donde las últimas se subordinan a las primeras, p. ej. la regulación de la participación, como norma jurídico-penal incompleta, se subordina al tipo penal de Homicidio, cuestión esta que no impide que ambas interactúen entre sí435. Esta relación se evidencia claramente en los elementos específicos que JAKOBS436 recoge para que exista autoría en determinados delitos. Como bien indica, en todo autor deben concurrir siempre, además de los elementos generales de la autoría (regulados en la Parte General), los elementos que caracterizan el delito y dentro de éstos se encuentran: los elementos de la autoría de los delitos especiales. Constituye un error esencial analizar la coautoría de extraneus e intraneus en los delitos de sujeto especial, ya sean propios o impropios. Al sujeto no cualificado le falta un elemento para poder ser autor: la condición personal exigida por el tipo penal, por lo que jamás podrá analizarse su intervención como coautoría. De lo anterior se colige que en los delitos de sujeto especial ya sean propios o impropios, sólo podrán responder como autores estrictos o reales, los sujetos que ostenten la cualidad exigida. Lo antes expuesto no impide que el sujeto no cualificado pueda responder por su intervención en un delito de sujeto especial, lo que sólo podrá ser como partícipe, nunca como autor (principio de especialidad). Ya MEZGER, desde el año 1933, planteaba: “(...) a los no cualificados les falta, en tanto en cuanto venga en cuestión su autoría, la antijuricidad típica, y, por lo tanto, no es posible su castigo como autores; pero esto no excluye el que pueda ser procedente una de las posibilidades de punibilidad restringida (instigación y complicidad)”437. La respuesta a la interrogante número tres quedaría de la siguiente forma: En virtud del principio de especialidad el sujeto no cualificado jamás podrá responder como autor estricto, real o doctrinal, sea cual fuese su real intervención objetiva en el delito especial, ya que le falta uno de los elementos que caracterizan a esos tipos de delitos, que es el personal, lo que no impide, que los partícipes no cualificados puedan responder por su concreta intervención en los mismos. IV) ¿Cuáles son los tipos de partícipes recogidos en la legislación penal sustantiva cubana en virtud de los cuales puede exigirse responsabilidad al extraneus? Este elemento ha sido ampliamente desarrollado por lo que se puede concluir que: Los verdaderos tipos de autoría y de participación no siempre coinciden con los conceptos legales plasmados en las diversas legislaciones, como ocurre en el caso de la legislación penal sustantiva cubana. El principio de accesoriedad de la participación, constituye el baremo fundamental que permite, en estos casos, realizar una correcta diferenciación 434 Sobre la clasificación de las normas jurídico penales Vid. QUIRÓS: Introducción a la teoría del Derecho Penal, ed. Ciencias Sociales, La Habana, 1987, pp. 57 y ss. 435 Concordando con lo expuesto Vid. JESCHECK/WEIGEN: Ob. Cit., p. 264. 436 JAKOBS: Ob. Cit., pp. 723-724. 437 MEZGER, Edmundo: Tratado de Derecho Penal, t. II, 3a ed., tr. José A. Rodríguez Muñoz y Antonio Quintano Ripollés, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1984, p. 350.

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entre ambos; por lo que serán verdaderos tipos de partícipes, dentro de las diferentes formas de intervención que el legislador consideró autores en el apartado 2 en relación al 1 del artículo 18 del Código penal cubano: el cooperador necesario, el inductor y el organizador. De lo anterior se colige que podrá responder el sujeto no cualificado por su intervención en un delito de sujeto especial, no sólo como cómplice, sino también como los tipos de participación que se señalaron, siempre que cumpla con los requisitos que exige la ley para el caso concreto de cada una de esas formas de participación438. De lege ferenda consideramos necesario realizar una correcta determinación, en la ley penal sustantiva cubana, de los reales tipos de autoría y los de participación. V) ¿Que se haya demostrado la posibilidad real de que el extraneus responda por un delito especial como cooperador necesario, inductor, organizador o cómplice, afectaría la realización de un adecuado juicio de culpabilidad? Es mayoritaria la opinión en la doctrina de que, ante la ausencia en el extraneus de los elementos exigidos por la figura de delito, es menor su contenido de lo injusto y de culpabilidad, por lo que en los casos de intervención de éstos en los delitos de sujeto especial, estaría indicada la atenuación de la pena. En el Código penal alemán esa atenuación está recogida en el parágrafo 28 numeral 1439. En España se han propuesto disímiles soluciones para resolver este punto en concreto. GIMBERNAT apuntaba: “(...) el hecho de no estar vinculado por un deber especial podría considerarse una circunstancia atenuante en los delitos de funcionarios”440. Otra solución propuesta por PÉREZ ALONSO viene dada en aplicar analógicamente a favor del reo, las reglas de la disminución de la pena previstas para la tentativa del delito441, o la aplicación del artículo 65 del Código penal español. “En resumen, frente a la diferente concepción técnico-jurídica de los delitos especiales propios e impropios, se mantiene en ambos supuestos una postura coherente, la legítima aspiración a individualizar las responsabilidades de los diferentes sujetos, según que concurran o no en ellos las cualidades personales, si bien se produzca esto por caminos diferentes (...)”.442 Teniendo en cuenta lo antes expuesto y que el ataque que le provocan al bien jurídico no es directo sino indirecto, por faltarle el aspecto de vulneración del deber que corresponde al intraneus, de lege lata el tribunal debería tener presente estos elementos

438 En este punto si ha existido disparidad de criterios por parte de nuestro máximo órgano juzgador. 439 Especiales elementos personales. (1) Si en el partícipe (inductor o cómplice) no concurren especiales elementos personales que fundamenten la punibilidad del autor, la pena de aquellos se atenuará según el parágrafo 49. 1. 440 GIMBERNAT ORDEIG: Ob. Cit., p. 292. 441 PÉREZ ALONSO, Esteban Juan: Las circunstancias agravantes “indeterminadas” en los delitos contra la propiedad y el patrimonio, tesis doctoral inédita, Granada, 1992, pp. 346, 347, 387, 388 y 959. según este autor, “(...) si la tentativa consiste, por definición, en la falta de alguno de los elementos del tipo objetivo que impide la plena consumación del mismo, parece evidente que en estos casos se da una situación análoga a la tentativa de delito”. 442 BOLDOVA PASAMAR: Ob. Cit., p. 255.


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para adecuar la sanción y establecer el quantum de la pena, a pesar de que no venga previsto expresamente en el Código penal cubano. No obstante, de una interpretación adecuada del apartado 1 del artículo 47 del propio texto legal443 (adecuación judicial de la pena), podría desprenderse esta conclusión. Aquí resulta insoslayable acotar que se debe tener presente que el elemento personal no es el único indicador para valorar la peligrosidad social del hecho. De lege ferenda no basta con que se deje expresada claramente la distinción entre autores y partícipes, sino que también es necesario regular en forma expresa la atenuación facultativa de la sanción siguiendo las mismas reglas que para la complicidad establece el apartado 2 del artículo 19 del Código penal cubano444, de los autores legales cuando no reúnan las características exigidas para el sujeto activo, en la figura de delito especial. Respondiendo la interrogante quinta: Hay que realizar un adecuado juicio de culpabilidad y se debe partir como presupuesto de que, en el caso de los sujetos no cualificados, aun cuando la ley prevea, partiendo de los casos concretos del cooperador necesario, el inductor y el organizador, la misma pena que para los autores reales o estrictos, no concurren en ellos el elemento personal exigido por el tipo penal y por tanto es menor su grado de peligrosidad social, estando indicada la atenuación de la pena. Con las soluciones aquí propuestas coincide gran parte de la doctrina moderna y más influyente en nuestra familia de sistema jurídico. P. ej. JESCHECK expone: “(…) quien como inductor o como cómplice apoya a un autor cualificado, también es castigado por ello (naturalmente de modo atenuado) aún cuando carezca de los presupuestos para ser autor”445. ROXIN nos dice que “(…) no se alude a aquel deber surgido de la norma penal en cuya vulneración descansa la sanción prevista en el tipo. Este deber existe en todo delito. Sobre todo, se extiende a los inductores y cómplices no cualificados, pues si los partícipes no estuvieran comprendidos, como destinatarios de la norma penal, por el efecto de obligación, no cabría fundamentar su punibilidad hasta hoy indiscutida”446. MIR PUIG plantea que “Los sujetos que no tengan la condición personal requerida no podrán ser autores de tales delitos, pero sí partícipes en ellos, como inductores o cooperadores necesarios, o como cómplices”447.

443 Artículo 47. 1: El tribunal fija la medida de la sanción, dentro de los límites establecidos por la ley, guiándose por la conciencia jurídica socialista y teniendo en cuenta, especialmente, el grado de peligro social del hecho, las circunstancias concurrentes en el mismo, tanto atenuantes como agravantes, y los móviles del inculpado, así como sus antecedentes, sus características individuales, su comportamiento con posterioridad a la ejecución delito y sus posibilidades de enmienda. 444 Artículo 19. 2: La sanción imponible al cómplice es la correspondiente al delito, rebajada en un tercio en sus límites mínimo y máximo. 445 JESCHECK/WEIGEN: Ob. Cit., p. 707. 446 ROXIN: Autoría…, Ob. Cit., pp. 387, 397. 447 MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal…, ob.cit., p. 393. Con iguales resultados que los aquí propuestos Vid. ORTS BERENGUER, E.: “Capítulo XXXII: Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos” en VIVES ANTÓN, T. S. (coordinador) y otros: Derecho Penal, Parte

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A partir de los criterios expuestos hemos elaborado una propuesta de solución de lege lata que permita su aprehensión y utilización, por parte de los operadores del sistema penal, de forma más fácil. 5.2.a) PROPUESTA DE SOLUCIÓN DE LEGE LATA Para realizar la propuesta de solución de lege lata, es decir, a partir del derecho vigente, nos apoyamos en un delito de sujeto especial propio y otro impropio, los cuales constituyen ejemplos clásicos de estos tipos de delitos: Prevaricación y Malversación, así como la regulación que sobre la participación delictiva, recoge el Código Penal cubano. I) En el delito de Prevaricación Del artículo 136 al 139 del Código penal cubano se regula el delito de Prevaricación. Este ilícito penal está compuesto por tres figuras autónomas las cuales están relacionadas a las violaciones de las obligaciones inherentes a una función pública que implican decisión o resolución. Todas exigen que el sujeto activo sea un funcionario y en el caso del artículo 138, un juez. Para desarrollar los diferentes supuestos de intervención de extraños tomaremos la figura de delito prevista en este último artículo448. Constituye el delito de Prevaricación un delito de sujeto especial propio, toda vez que de no concurrir en el ejecutor material los requisitos exigidos por el tipo penal, no se integra otro delito, el hecho sería atípico. A) En los tipos de autoría A.1) El autor inmediato: solamente podrá ser autor del delito de Prevariación, el sujeto que cumpla con las exigencias recogidas en el tipo penal que, en el caso del apartado 1 del artículo 138, sólo podrá ser el juez, es decir, aquella persona que ejercita Especial, v. I, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1987, pp. 442 y ss. MUÑOZ CONDE: Derecho Penal, Parte Especial, 14 a ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 268, 981. MORALES PRATS, Fermín y María J. RODRÍGUEZ PUERTA: “Delitos contra la administración pública” en QUINTERO OLIVARES (Director) y otros: Comentarios al Nuevo Código Penal, 3a ed., ARANADI, Navarra, 2002, pp. 1614-1615, 1752-1779, BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y Julio DÍAZ-MOROTO Y VILLAREJO: Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos contra la libertad y seguridad, libertad sexual, honor y estado civil, t. III, 3a ed., Centro de estudios Ramón Areces, s.a., Madrid, 1995, p. 2, QUINTERO OLIVARES: Los delitos..., Ob. Cit., pp. 69 y ss., TEJERA GARCÍA: Ob. Cit., t. V, pp. 224-225, 328-332, CARRASCO ESPINACH: Ob. Cit., pp. 9 y ss., PÉREZ PARENTE, Juan A.: “Comunicación. Abuso de Autoridad y formas de participación” en Colectivo de autores: La Jurisdicción Militar, ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, pp. 556-571, CREUS, Carlos: Derecho penal, Parte especial, t. 2, 6a ed., 2a reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 275, 289, GIMBERNAT ORDEIG; Ob. Cit., pp. 292 y ss. En lo que respecta a la exigencia de responsabilidad al extraneus como inductor, cooperador necesario o cómplice, no siendo así en lo concerniente a la coautoría en donde, admite ésta tanto para intraneus como para extraneus. Con criterios similares QUIRÓS: Manual…, Ob. Cit., t. I, pp. 134-135. 448 Artículo 138. 1: El juez que intencionalmente contribuya con su voto a que se dicte, en proceso penal, sentencia contraria a la ley, incurre en sanción de privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas.


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la actividad judicial. No sólo basta que sea juez, sino también deberá cumplir con el resto de los elementos expuestos en el tipo penal. Quién no reúna esta condición, jamás podrá ser autor inmediato del ilícito señalado. A.2) El autor mediato: constituye un tipo de autoría estricta o real, por lo que en principio tampoco podrá ser autor mediato de la prevaricación un sujeto que, en el caso del artículo 138, no sea juez. La autoría mediata presenta problemas complejos en los delitos especiales. Concretamente son dos los supuestos en que puede manifestarse este tipo de autoría: A.2.I) Intraneus que utiliza a un extraneus para la comisión de un delito especial; A.2.II) Extraneus que utiliza a un intraneus para la comisión del delito especial. A.2.I) Intraneus que utiliza a un extraneus para la comisión de un delito especial: 1) El sujeto de detrás (intraneus) domina la voluntad del instrumento (extraneus), en estos casos no existe duda que el sujeto de detrás es autor mediato. 2) el sujeto de detrás (intraneus) no domina la voluntad del instrumento (extraneus) pero realiza el tipo penal a través de él, aquí nos encontramos ante el caso del instrumento doloso no cualificado. Pensamos en primer lugar que, la existencia de elementos objetivo-personales (físicos o jurídicos) para ser autor de un delito de sujeto especial no impide que un sujeto no cualificado pueda producir una lesión externa al bien jurídico; aunque en virtud del principio de legalidad impida su castigo como autor. De lo anterior se colige que puede darse la realización de un delito de sujeto especial con la utilización de un instrumento que obra dolosamente, pero éste no reúna las características exigidas por el tipo penal para ser autor del mismo. Si estos casos no conllevaran la correspondiente respuesta jurídico-penal, el sujeto vinculado al deber especial y que utiliza a un sujeto que no posea ese deber, provocará la lesión del bien jurídico garantizando de esa forma su total impunidad. Si el instrumento no cualificado actuase bajo coacción, violencia, engaño o error, no existirá problema alguno para argumentar la autoría mediata. Las propuestas expuestas a continuación consideramos las más adecuadas: 1. Legislativamente: Establecer en los delitos de sujeto especial la posibilidad de que el intraneus sea autor inmediato al cometer per se la acción u omisión típica descrita en el tipo penal, o permitiendo que otro (intraneus o extraneus) la realice; así p. ej. El delito de Malversación, en donde el funcionario es autor si se apropia o consiente que otro se apropie, en el Cohecho, el funcionario será autor inmediato si recibe o solicita directamente o a través de otro, la dádiva449. 2. Judicialmente: Siguiendo la línea de pensamiento expuesta supra las normas penales no representan simples consejos o manifestaciones de deseos, éstas son órdenes estatales de forzoso acatamiento por parte de todas las personas comprendidas en el ámbito de sus destinatarios. Las normas penales en específico son prohibitivas y

449 Vid. apartado 1 del artículo 336 y apartado 1 del artículo 152, ambos del Código Penal cubano.

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obligatorias y en principio están dirigidas a todos los ciudadanos, lo que posibilita, el castigo a los extraños por su intervención en los delitos especiales por éstos lesionar de forma mediata, con su concreto aporte, el bien jurídico protegido, pero sólo como partícipes, nunca como un tipo de autoría estricto. El sujeto de detrás podrá responder como autor mediato ya que éste reúne las características que exige el tipo penal para el sujeto activo y realiza el injusto especial utilizando al extraño, el hecho le es imputable a él, por la imposibilidad de imputársele al instrumento, de manera directa450. El instrumento no puede ser autor, ya que no posee el deber especial y aunque éste pueda decidir si realiza o no la acción típica, de realizarla, respondería a la voluntad del sujeto de detrás, poseedor y trasgresor de ese deber, por lo que sólo podría responder como partícipe. A.2.II) El sujeto de detrás (extraneus) domina la voluntad del instrumento (intraneus) quien realiza el tipo penal. En estos casos la doctrina se inclina en no exigir responsabilidad y que el hecho quede impune451. Consideramos que, si bien el sujeto de detrás no puede responder como autor mediato, toda vez que en él no concurren todos los elementos que caracterizan al tipo penal, lo cierto es que produjo una lesión mediata, externa a un determinado bien jurídico y no sería justo que la respuesta a ello fuese la impunidad. El principio de accesoriedad limitada recogido en nuestro Código penal, permite exigirle responsabilidad al sujeto de detrás en grado de partícipe (inductor). Basta que el hecho sea típico y antijurídico para que el partícipe responda por él. Este supuesto se complejiza si el instrumento es un inimputable (casos de inimputabilidad del sujeto medio), toda vez que ya el extraño no podrá responder como inductor por ser el inimputable, penalmente irresponsable. En este supuesto y partiendo de los fundamentos del principio de accesoriedad, el extraño respondería como cooperador necesario. En los delitos de sujeto especial propios, así como en la mayoría de los impropios, es muy difícil que esto ocurra, toda vez que el inimputable estaría incapacitado para desempeñar los deberes que le vienen impuesto a los sujetos activos de estos tipos penales. En el caso del delito de Prevaricación en el supuesto A.2.I) Intraneus que utiliza a un extraneus para la comisión de un delito especial: en este supuesto no nos encontramos ante un problema de participación sino, ante uno de tipicidad. Los propios elementos del tipo penal excluyen cualquier forma de participación. El supuesto A.2.II) Extraneus que utiliza a un intraneus para la comisión del delito especial: no es posible exigirle responsabilidad al sujeto no cualificado como autor mediato, además el tipo subjetivo de este ilícito solo admite la comisión dolosa por 450 Vid. Capítulo tercero, pp. 28-29. 451 Cfr. FERNÁNDEZ y PASTORIZA: Ob. Cit., p. 100. “Francamente no encontramos para estos supuestos otra solución que la impunidad, tanto para el extraneus (por no concurrir a su respecto la calificación demandada por el tipo), como para el intraneus (por carecer del dominio del hecho)”.


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parte del funcionario, en este caso concreto el juez, es decir, el juez además de la conciencia de que dicta una resolución contraria a ley, en asunto de su competencia, requiere además que quiera emitirla en esos términos ilegales452. De lo anterior se colige que pudiera exigírsele responsabilidad al extraneus como autor inmediato de un delito de Coacción453, si para lograr sus propósitos empleó intimidación o violencia (en este caso el problema también es de tipicidad). A.3) El coautor: al igual que en los casos anteriores, sólo podrá existir coautoría si, todos los sujetos que cometen conjuntamente el hecho reúnen la condición de juez y tienen bajo su ámbito de competencia, dictar la sentencia específica contraria a la ley según los propios términos típicos. B) En los tipos de participación B.1) El inductor: siempre que un sujeto, mediante influjo psíquico, cause objetiva y subjetivamente al juez la resolución de cometer el delito de Prevaricación, responderá como inductor, sea cualificado o no. El resto de los tipos de participación, partiendo de los elementos del tipo, son de muy difícil concurrencia. II) En el delito de Malversación El delito de Malversación se encuentra regulado en el artículo 336 de la ley penal sustantiva cubana454. A pesar de que en este ilícito penal el sujeto activo se formule como “el que”, nos encontramos ante un delito de sujeto especial, toda vez que de la lectura ab integrum de los elementos del tipo penal, se comprende que el sujeto viene obligado por su condición de tener en “razón del cargo” la administración, cuidado o disponibilidad de bienes, lo que significa una competencia específica por lo que, quien no reúna esta competencia, no podrá ser autor de este delito. Es un delito impropio de sujeto especial ya que tiene correspondencia con delitos comunes, p. ej. si un sujeto se apropia de determinados bienes y no reúne las características exigidas por el sujeto activo en delito de Malversación, podría exigírsele responsabilidad por un delito de Hurto. A) En los tipos de autoría A.1) Autor inmediato: Aquí se cumple lo mismo que para el delito de Prevaricación, quien no reúna la competencia específica exigida por el tipo penal, no podrá ser autor del delito de Malversación.

452 Vid. RIVERO GARCÍA: Ob. Cit., p. 85. 453 Vid. apartado 1 del artículo 286 del Código Penal cubano. 454 Apartado 1 del artículo 336: El que teniendo por razón del cargo que desempeña la administración, cuidado o disponibilidad de bienes de propiedad estatal, o de propiedad de las organizaciones políticas; de masas o sociales, o de propiedad personal al cuidado de una entidad económica estatal, se apropie o consienta que otra se apropie, incurre en sanción de privación del libertad de tres a ocho años.

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A.2) Autor mediato: Aun cuando la conducta típica se establece mediante la acción de apropiarse o consentir que otro se apropie, este ilícito penal acepta la comisión en autoría mediata, y se cumplen los mismos requisitos valorados en lo tocante al instrumento doloso no cualificado. Solamente podrá ser autor mediato del delito de Malversación aquella persona que se halla sujeta al deber de administrar custodiar y disponer adecuadamente de los bienes descritos en el tipo penal. En el caso de este delito el instrumento doloso no cualificado responderá como partícipe ya sea como cooperador necesario o como cómplice. A.3) La coautoría: Si varios sujetos están sometidos a la misma competencia, entonces se podrá, cuando éstos en virtud de unidad de voluntades aportaron a la fase ejecutiva del delito, exigírsele responsabilidad a titulo de coautores. Si varios sujetos se apropian y sólo uno posee las características que exige el tipo de Malversación, el resto no podrá responder como coautores, sino como cooperadores necesarios, ya que les falta un elemento que caracteriza a este ilícito penal.

B) En los tipos de participación Como inductor, cooperador necesario, organizador o cómplice, podrá exigírsele responsabilidad a cualquier sujeto que intervenga en la comisión del delito de Malversación, sea cualificado o no, siempre que el sujeto realice las acciones típicas de cada uno de estos tipos de participación. 5.3 La participación en los delitos de propia mano Los delitos de propia mano sólo admiten un solo tipo de autoría estricta o doctrinal, la inmediata: quienes estén en situación de ejecutar por sí mismo, de manera inmediata y personal, el hecho delictuoso. Estos tipos de delitos sólo pueden realizarse a través de la ejecución corporal de la acción típica. El resto de los intervinientes podrán responder a lo sumo como partícipes, analizando su concreta y real intervención.

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LA REVISIÓN PENAL Ms C. José CANDIA FERREYRA

INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene como objeto presentar un análisis del procedimiento de revisión como institución en el Derecho Procesal Penal, particularizando en el estudio de sus antecedentes legislativos y su regulación actual en Cuba, de modo que pueda servir como instrumento de profundización de conocimientos teóricos y como auxiliar en el trabajo práctico de los juristas cubanos. Aunque no puede considerarse totalmente agotado el tema, se ha pretendido acercar lo más posible su contenido a la práctica actual en nuestro país, aprovechando la experiencia de varios años en la tramitación de solicitudes de revisión presentadas ante el Ministerio de Justicia, valorando críticamente la regulación vigente, sus elementos positivos, así como sus insuficiencias y planteando alternativas, tomando referencias de las legislaciones de algunos otros países que contienen distintos enfoques de la propia institución. Si el contenido de este material motiva la reflexión y el debate sobre la institución procesal abordada, que a la larga permita su perfeccionamiento, así como el desarrollo teórico en el orden procesal respecto a ella, se habrá logrado el efecto más importante al cual puede aspirar el autor de esta pequeña obra, que deja, además, constancia de su agradecimiento a todos los que de alguna forma colaboraron en su construcción, leyendo borradores de algunos capítulos, realizando sugerencias o aportando bibliografía de utilidad o simplemente estimulando la culminación del trabajo a pesar de las dificultades que surgen de los deberes y quehaceres diarios. Igualmente a la Unión Nacional de Juristas de Cuba, que me ha honrado al conceder el premio en el Concurso Anual de la institución y a los que viabilizarán que el contenido llegue a los penalistas y procesalistas cubanos, que son los principales, aunque no los únicos, destinatarios de la obra. La Habana, junio de 2010

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LA REVISIÓN PENAL La revisión es un procedimiento especialmente establecido en los ordenamientos jurídicos con el fin primordial de permitir la rectificación de errores judiciales que hayan provocado una injusticia material concreta, en el caso de sentencias y otras resoluciones que alcanzaron su firmeza y ejecutabilidad. El fundamento de la revisión “deriva de la consideración de que no pueden coexistir dos verdades, una al amparo de la máxima forense “res iudicata pro veritate habetur” y otra, vinculada a los hechos justiciables cuando estas verdades (la realidad material y la declarada en la sentencia, o verdad formal NA) sean discrepantes. Si se puede demostrar que la versión de los hechos en que se funda la resolución no se aviene con los hechos mismos, sería una monstruosidad jurídica no consentir la revisión del proceso, por falso respeto a la santidad de la cosa juzgada, que solo debe ser inviolable en tanto responda a una verdad real”.1 Por estar dirigido contra la sentencia firme se consideró por PORTUONDO y DE CASTRO como el más extraordinario de los recursos (refiriéndose a la Ley de Enjuiciamiento Criminal que estuvo vigente en Cuba) “...su carácter de extraordinario se manifiesta porque se impone a la apreciación legal de la cosa juzgada; o séase, al principio de res iudicata pro veritate habetur; tiende a restituir la verdad real sobre la verdad formal”.2 En el proceso de revisión en materia penal tradicional, el fundamento de la impugnación no lo constituyen errores cometidos durante el proceso, “... la sentencia se rescinde no porque el proceso se haya tramitado defectuosamente, ni porque el juzgador valorara con error las pruebas o interpretara o aplicara de manera equivocada las normas jurídicas en que basó su decisión, defectos para cuya corrección existen los recursos propiamente dichos, sino porque el proceso resultó afectado por unos vicios ajenos al mismo y que sucedieron fuera de él, de tal suerte que la interferencia de esos vicios abre la posibilidad de que el contenido de la sentencia dictada sea materialmente injusto o erróneo.”3 En algunas legislaciones, existe la posibilidad, al menos al amparo de alguna causal, de anular sentencias por vía de revisión en cuestiones de aplicación de la ley penal o tal

1 DÍAZ PINILLO, Marcelino; El Procedimiento Penal de Revisión en Temas para el Estudio del Derecho Procesal Penal, VVAA, Tercera Parte, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, p. 188. 2 PORTUONDO Y DE CASTRO, José. Curso de Derecho Procesal Criminal, Tomo I, 2ª Edic. Edit. Librería Selecta, La Habana, 1947, p. 288. 3 MUÑOZ JIMÉNEZ, Francisco J. La competencia de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para conocer del recurso de revisión en materia civil en Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos y Formación Especializada, Edit. Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, 1994. p. 26.

La revisión penal

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camino se ha abierto mediante la interpretación en la jurisprudencia, pero en cualquier caso, son posibilidades muy limitadas, de escasa aplicación.4 Estas ideas, no obstante, no delimitan totalmente el fundamento de la revisión concebida por el legislador cubano en nuestra Ley de Procedimiento Penal desde 1985, resultando necesario agregar que en esta, existen causales o motivos que sirven de base a la revisión de errores cometidos dentro del proceso y que, precisamente, no hayan podido ser resueltos a través de los recursos correspondientes, bien por resultar fallidos, bien por no haber sido utilizados oportunamente o porque el recurso que se pudo emplear limitaba la posibilidad de impugnar determinado tipo de infracciones. La existencia de la revisión, al igual que las impugnaciones, está vinculada con la posibilidad de que se cometan errores en las decisiones judiciales, que pudieran sobrevivir, en este caso, incluso al control que se realizara mediante los recursos ante instancias superiores a la que resolvió originalmente el asunto. Efectivamente, la experiencia práctica enseñó que en ocasiones se producía que sobre un mismo objeto procesal recayeran dos sentencias contradictorias (lo cual es un error netamente procesal), que alguien fuera sancionado sobre la base de una prueba que posteriormente se comprobaba que era falsa o que la persona supuestamente muerta, por cuyo homicidio se sancionó a alguien, apareciera después con vida. Aunque algunas de las situaciones que pueden dar lugar a la revisión, tenían solución mediante el perdón otorgado administrativamente (derecho de gracia)5 en lo que a la eliminación de la pena se refiere, evidentemente para algunos otros casos (dualidad de cosa juzgada, sentencias contradictorias y otros) resultaba necesaria una nueva valoración por un órgano jurisdiccional, para determinar cual de las sentencias debía ser anulada y cual subsistir y por ello, se crea este tipo de “recurso”, que es la última oportunidad, en vía judicial, de rectificar tales errores. Pero además, el llamado derecho de gracia del príncipe, que dio origen a las instituciones actuales de conmutación, amnistía e indulto, al igual que éstas, está basado en el reconocimiento de la decisión jurisdiccional y todos implican una forma de perdón que, aunque beneficia al sancionado, parte de la base de admitir y reconocer la decisión jurisdiccional, no lo declara inocente ni erróneamente sancionado y aunque eliminan o modifican las consecuencias de las sanciones principales, no lo reivindican y por lo

4 Refiere ROXIN que "La revisión sirve, por regla, solo al examen de los fundamentos fácticos de la sentencia y no incluye, también, el control de los errores jurídicos. Una excepción a esta regla, la constituyen también la revisión después de la declaración de nulidad de una ley y el caso de la aplicación del Derecho dolosamente errónea" ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2001, p. 493. En algunas legislaciones de Hispanoamérica, de las utilizadas en el presente trabajo, se incluye como causal de revisión la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable o benigna, por ejemplo, las de Guatemala, Costa Rica y Venezuela, apareciendo también en la regulación del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. 5 El profesor español Valentín Cortés opina que la revisión "hunde sus raíces en el derecho de gracia del Estado". CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Derecho Procesal. Proceso Penal. (VVAA) Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 680


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general, no suprimen otros efectos de la sanción impuesta, como la responsabilidad de carácter civil, algunas interdicciones, etc. porque no se modifica en sentido alguno la sentencia ni se anula, sino que como facultad gubernativa o del órgano legislativo se aplica a partir de que se considere que la sanción impuesta cumplió su objetivo o este puede alcanzarse de otro modo, o que no es necesario, por diversas razones, extender su cumplimiento. Solamente el procedimiento de revisión puede anular en su totalidad la sentencia que alcanzó su firmeza y, mediante los mecanismos que procedan, sustituirla por otra, que puede ser incluso absolutoria, a partir de la evidencia de los errores esenciales que existieron en el proceso revisado y producir, como consecuencia, la supresión de todos los efectos de la resolución anterior. El procedimiento de revisión penal, posee características muy particulares, que tienen su razón precisamente en las causas que justificaron que el Estado asumiera la función de impartir justicia, al menos, desde el punto de vista externo o formal: garantizar que los litigios entre los individuos fueran resueltos de una manera justa e imparcial, restableciendo de ese modo la paz social. Si bien la decisión en cuanto a de qué parte estaba la razón o dicho de otro modo, cuál era la manera justa de resolver un conflicto, en determinados momentos del desarrollo de la humanidad y del derecho se confió a circunstancias ajenas al contenido material del hecho mismo y sus antecedentes, en los sistemas penales en los que se estableció como fin del proceso la determinación de la verdad material para aplicar la justicia al caso concreto según lo que se hubiere comprobado, la incongruencia entre lo plasmado en la sentencia y lo que realmente hubiera ocurrido, era un error que no podía subsistir, a pesar del conflicto que ello conllevara respecto a la inmutabilidad de la “cosa juzgada”. En el orden doctrinal, al analizar el fundamento y la naturaleza de la revisión, surgen necesariamente algunas cuestiones relacionadas con determinados principios jurídicos y especialmente con otras instituciones procesales, cuyo análisis es importante. LA REVISIÓN Y LA COSA JUZGADA En primer lugar hay que considerar la existencia de una contradicción evidente entre el principio de cosa juzgada, que consagra la firmeza e invariabilidad de las resoluciones definitivas cuando se cumplen los requisitos para ello (si no es posible impugnarla o, si siendo posible transcurre el término sin hacerlo o se declara inadmisible o sin lugar el recurso) y la institución de la revisión, que permite anular la cosa juzgada. El mecanismo de la cosa juzgada, a su vez, se afirma en el principio jurídico de amplia generalidad de la necesaria seguridad o certeza jurídica, que en esencia consiste en que cualquier norma o resolución, cumplidos determinados requisitos de forma, tiempo, ratificación, etc. se hace firme y por lo tanto, exigible su acatamiento y ejecución, como ineludible consecuencia de la necesidad de imperatividad y coercitividad de la ley y las resoluciones jurisdiccionales. En relación con esta contradicción, la revisión es apoyada por un principio jurídico de máxima generalidad y, en nuestro criterio, de mayor importancia que el de certeza jurídica: el principio de justicia, que es el que sustenta formalmente la existencia de

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todo el sistema de derecho, con la pretensión de lograr imponer la justicia y la equidad, que hace imperativo que cuando una ley o una resolución en realidad no sea justa, deba ser cambiada. Al decir del profesor valenciano MONTERO AROCA, se contraponen los principios de seguridad jurídica y de justicia como fundamentos de la cosa juzgada y de la revisión, respectivamente: “El primero de ellos conduce a que la decisión jurisdiccional sea irrevocable, mientras que al de justicia puede convenir que en cualquier momento pueda someterse al conocimiento jurisdiccional el tema ya decidido con valor de cosa juzgada. El “recurso” de revisión es una concesión del ordenamiento a la justicia, en detrimento de la seguridad jurídica.” 6 De modo similar se expresa CORTÉS DOMÍNGUEZ cuando explica que "El legislador ha tenido que sopesar si en un momento dado el valor de la seguridad jurídica debe de sobreponerse al valor justicia; en otras palabras, el legislador se ha visto obligado a solucionar el terrible problema que supone considerar que un mecanismo, como el de la cosa juzgada, que está pensado como medio de seguridad apto para conseguir la Justicia, puede en ocasiones ser un elemento que propicie situaciones clamorosamente injustas"7 El penalista alemán Claus ROXIN nos expone por su parte que "La revisión del procedimiento sirve para la eliminación de errores judiciales frente a sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada (…) la paz jurídica solo puede ser mantenida, si los principios contrapuestos de seguridad jurídica y justicia son conducidos a una relación de equilibrio. El procedimiento de revisión representa el caso más importante de quebrantamiento de la cosa juzgada en interés de una decisión materialmente correcta. Su idea rectora reside en la renuncia a la cosa juzgada, cuando hechos conocidos posteriormente muestren que la sentencia es manifiestamente incorrecta de manera insoportable para la idea de justicia"8 En opinión del profesor QUIRÓS PÍREZ, "No se trata, por supuesto, de objetar el régimen de seguridad jurídica de los ciudadanos sometidos a proceso penal y amparados en una sentencia firme (…) De lo que se trata es, en mi opinión, de conciliar esos principios de seguridad jurídica y de respeto a las decisiones firmes de los tribunales con otro principio también fundamental: el de la justicia. Tan ostensibles y lógicos son estos pensamientos que, hasta las propias legislaciones que instituyen las más celosas normas a favor del culto a la cosa juzgada, se ven forzadas a prever un proceso de revisión de las sentencias penales firmes."9 De los anteriores criterios podemos concluir que el procedimiento de revisión viene a resolver el conflicto entre el contenido de la cosa juzgada (entendida como objeto del proceso que ha sido resuelto) y la realidad, cuando se revela con certeza que el objeto procesal que dio lugar a la sentencia u otra resolución, no se corresponde con la verdad 6 MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, Tomo II Vol. I, Edit Tirant lo Blanch, Barcelona, 1991, p. 454. 7 CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Ob. Cit. p. 677. 8 ROXIN, Claus. Ob. Cit. Pág 492. 9 QUIRÓS PÍREZ, Renén. Introducción a la Teoría del Derecho Penal, Edit de Ciencias Sociales, La Habana, 1987, p. 230.


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histórica real. Interpretado de esta manera, el conflicto entre cosa juzgada y revisión queda reducido a una apariencia, ya que se trata de rectificar un fallo erróneo, de modo que la cosa juzgada que surja del nuevo juicio sobre el mismo objeto procesal, esté en correcta correspondencia con la realidad y con la justicia, justificando, entonces sí, su inmutabilidad. Vale, no obstante, acotar aquí que “la justicia” es una aspiración, una meta a alcanzar que en la práctica no se logra de un modo exacto, pues incluso la recta aplicación de las normas jurídicas no coincide totalmente con lo justo, sino que, a lo sumo, puede producir una aproximación a ese ideal de equidad, dado, entre otras circunstancias, por la desigualdad entre los individuos, desde diversos puntos de vista y por el componente subjetivo que siempre está presente en la aplicación del derecho, es decir, la interpretación de las normas y su ajuste al fenómeno social al cual se aplica. REVISIÓN Y VERDAD MATERIAL El principio procesal de búsqueda objetiva de la verdad histórica, generalmente denominada como verdad material en oposición a la llamada verdad formal que es la declarada en la sentencia, tiene máxima expresión en el procedimiento de revisión y es el que fundamenta su existencia, con el fin de poner en adecuada concordancia la cosa juzgada que se constituye según la descripción del objeto procesal en la sentencia, con la realidad. Pero esta correspondencia entre realidad histórica, pretérita y lo que puede llegar a plasmarse en la sentencia, no es absoluta, sino que siempre tiene un margen de relatividad, dado, entre otras cosas, por la imposibilidad de llegar, generalmente, a la absoluta precisión en todos los detalles, pero además –y esto es cuestión no menos importante– porque el juez realiza una función de interpretación y síntesis a partir de los resultados de la prueba que se le ofrece u obtiene directamente, desechando, además, algunos elementos y circunstancias que realmente existieron en el hecho, pero que no resultan esenciales o trascendentes a los efectos de la decisión. Al respecto, el procesalista argentino CAFFERATA NORES nos explica que: “La verdad, como correspondencia entre el hecho delictivo del pasado y lo que de él se haya conocido en el proceso, es una aspiración a la que no se llega en forma perfecta, tanto por las limitaciones propias de su naturaleza "histórica" (no se la percibe por experiencia, sino que se la debe reconstruir conceptualmente, por las huellas que el hecho haya dejado), los problemas, rutinas y prejuicios que influyen en la percepción judicial y las necesidades de solución del caso, como por las limitaciones impuestas por el orden jurídico, que subordinan el logro de la verdad al respeto de otros valores, generalmente relacionados con la dignidad humana (entre otras restricciones). A pesar de estos condicionamientos, como es una garantía frente a una posible condena, deben extremarse los recaudos para que la verdad que se obtenga en el proceso, sea lo más correspondiente posible con los hechos de la acusación, extremando sus "controles de calidad" y aventando tentaciones de sustituirla por el puro arbitrio.

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“Como no es posible resolver en términos "ontológicos" la cuestión de la verdad en el proceso penal, se acuerda valor a la creencia –extraída razonablemente de la prueba de cargo– que sobre ella pueden adquirir los jueces (y fiscales); solo la firme y justificada convicción de la existencia del delito y la culpabilidad del acusado permitirá que se le aplique la pena prevista. Si tal grado de convencimiento así fundado no se alcanza, no se puede penar (in dubio pro reo), habrá que absolver.” 10 Es así como, cuando la incongruencia entre la realidad pasada (objeto del proceso) y la declaración que al respecto se hace en la sentencia, alcanza un grado suficientemente objetable en una resolución firme, con trascendencia al fallo dictado, el Procedimiento de Revisión, como mecanismo de excepción, interviene para lograr esa necesaria y lógica correspondencia o para disponer lo que resulte procedente si no es posible precisar totalmente la realidad del suceso enjuiciado. De este modo, vemos que la revisión tiene como objetivo o finalidad de última instancia, lograr la más cercana correspondencia entre el hecho declarado probado y la realidad histórica que ha sido objeto del proceso y, cuando esa aproximación máxima no es posible, debido a la escasez de material probatorio, el principio de presunción de inocencia debe imponer la exoneración del antes sancionado. Siendo el restablecimiento de la justicia y el imperio de la verdad material sobre la verdad formalmente declarada en una resolución, claros objetivos de la revisión, en este proceso juegan un papel más importante los principios de oficialidad y de búsqueda de la verdad material que, junto con otros, conforman el proceso penal. Esto es, que dado el interés del Estado en lograr que la justicia prevalezca por encima de decisiones firmes,11 cuando sea evidente que tal decisión no se corresponde con la realidad o con lo justo, resulta imprescindible que el propio Estado se facilite tal tarea, con la posibilidad de proceder a promover el procedimiento ante el tribunal correspondiente sin necesidad o con independencia de la actuación de los particulares y que despoje al procedimiento aplicable de limitaciones propias de un recurso que está a disposición de las partes que intervienen en el proceso, aunque, por supuesto, se les reconozca a estas la posibilidad de accionar para defender sus intereses propios.12

10 CAFFERATA NORES, José I. Cuestiones Actuales Sobre el Proceso Penal, 3ª Edic. actualizada, Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 2005 Nota en p. 131. 11 Se ha justificado esta atribución del tribunal desde el punto de vista de que "la pena estatal no es disponible… de manera tal que el Estado está interesado en que no la sufra un inocente, ni siquiera voluntariamente" MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, t. I. Edit Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 851. 12 Tomando en cuenta la reforma introducida en 1992 en la revisión española, dirigida entre otras cosas a garantizar el acceso a la justicia por los individuos, en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución de 1978 (ya que anteriormente el sancionado no podía ejercitar directamente la acción de revisión, teniendo que solicitarla al Ministro de Justicia y Gracia y quedaba sujeto a lo decidido por este), refiere CORTÉS DOMÍNGUEZ que "… nuestra LECrim entendió que con la revisión lo que se estaba tutelando primordialmente eran los intereses del Estado: frente al interés del Estado de imponer penas, el interés del Estado de revisar aquellas sentencias de condena clamorosamente injustas; de ahí que el legitimado para


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ORIGEN DE LA REVISIÓN La revisión tiene un origen común al resto de los medios de impugnación que, en sus inicios, no estaban suficientemente diferenciados como en la actualidad, manteniéndose por ello hasta el presente en algunas legislaciones, la regulación de la revisión como un recurso más, aunque de carácter extraordinario. Concebida y regulada como un recurso, la revisión se vio sometida a los mismos avatares históricos que esos medios de impugnación, considerándose, en principio, impracticable como estos, en los sistemas judiciales de única instancia, especialmente cuando el propio soberano o representantes directos de la comunidad eran los que impartían justicia, siendo posible su aparición solamente a partir de que se delegara la impartición de justicia en otros órganos. Prácticamente todos los autores que abordan el tema de la revisión coinciden en cuanto a que el origen más remoto de la revisión aparece en la figura del derecho romano denominada restitutio in integrum, remedio extraordinario mediante el cual el magistrado, luego de un breve examen del caso concreto y tomando en consideración la concurrencia de determinadas causas especiales, entre las que se mencionan la minoría de edad, la ausencia, el error, el dolo, etc. anulaba o daba por no realizados actos cumplidos regularmente según el derecho, pero que lesionaban injustamente a una persona. 13 Al respecto, nos dice GRILLO LONGORIA, que la institución de la revisión tiene su antecedente más antiguo en la restitutio del pretor romano, después recogida en el derecho civil y finalmente trasladada a la esfera procesal y considera antecedente directo de la revisión a la restitución procesal del derecho común, aclarando que existieron en el derecho romano antiguo dos medios para atacar la sentencia firme: la querella nulitatis insanabilis y la restitutio in integrum. Mientras la primera se permitía para corregir vicios de la sentencia o el procedimiento que no se podían impugnar por haber transcurrido los plazos establecidos por la ley para ello, la restitutio in integrum estaba concebida para los casos en que se descubrían, después de dictada la sentencia, nuevos elementos que podían influir en la decisión antes adoptada (error, dolo, falsedad, hechos nuevos y documentos desconocidos al momento del proceso) y se agrega que la

interponer el "recurso" fuera el Ministerio Fiscal como órgano dedicado a la protección de los intereses públicos". CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Ob. Cit. pág 680. 13 MUÑOZ JIMÉNEZ, Francisco Javier. Ob Cit. p. 27. Similar criterio sostiene DÍAZ PINILLO, Marcelino en Temas para el Estudio del Derecho Procesal Penal, Tercera Parte, Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, p. 189, agregando una mención a la posterior existencia en Nápoles del llamado Recurso del Príncipe, al que acudía el juez cuando comprobaba la inocencia del sancionado después de la cosa juzgada, para que aquel decretara la absolución. Idéntica opinión expone la profesora María Elvira BATISTA en su tesis doctoral: BATISTA OJEDA, María Elvira, Tesis en opción al grado científico de Doctora en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 1996, p. 10. El tratadista cubano José Portuondo, sin embargo, planteaba que el antecedente en el derecho románico se encontraba en la licencia suplicandi. PORTUONDO y DE CASTRO, José Ob. Cit. p. 288

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mayor parte de los motivos que daban lugar a la querella nulitatis insanabilis pasaron a constituir motivos de la casación por quebrantamiento de forma, en tanto que las que producían la restitutio in integrum dieron lugar, en su mayoría, a las causas de revisión. 14 Coinciden también los autores, hispanos particularmente, en que un antecedente más inmediato en nuestro medio cultural se encuentra en el Código de las Partidas, por aparecer regulada en la Tercera partida “una forma de desatar el juicio” a la que se dedicaban las leyes 13, 19 y 24 del Título XXII y las leyes 1 y 2 del Título XXVI, normativas que establecían que se podía dejar sin valor la sentencia dictada en el primer juicio si fue dada en virtud de “falsos testigos o falsas cartas (documentos NA) o por otra falsedad cualquiera o por dinero o porque hubiese corrompido al juez o por falso juramento de una parte, demostrada su falsedad por cartas”.15 La normativa de las Partidas se extendía también en otras regulaciones sobre esta forma de anular sentencias, de carácter netamente procesal, al establecer como plazo para instarla veinte años y que el juez competente para conocer la petición era el mismo que había dictado la sentencia impugnada. Si bien el procedimiento inquisitivo, dadas sus formalidades, principalmente la escritura, por un lado y la meta declarada de alcanzar la verdad histórica de los hechos, por el otro, favoreció el desarrollo de los recursos, en los primeros años de la reforma subsiguiente se estimó que, establecido el juicio por jurados y con su realización en forma oral y pública, ya no serían necesarios los recursos ni la revisión, porque se estimaba imposible no solo el error judicial, sino la injusticia en las decisiones adoptadas de esa manera. Pero además, para la burguesía revolucionaria era, en los tiempos de su mayor efervescencia política, más importante asegurar el cumplimiento de las leyes que rectificar otros errores humanos, concepción derivada de la convicción de que si se aplicaban correctamente las leyes, que por interpretar la “voluntad general” eran "necesariamente justas", no era posible una injusticia. Por todas estas razones cayó en desuso la institución de la revisión, aunque, al demostrar la vida misma que ningún procedimiento ni sistema judicial es infalible de modo absoluto, se recogió posteriormente en el Código de Instrucción Criminal de 1808 en Francia, estableciendo solo tres causales de revisión muy específicas, con lo que se iniciaba la era moderna de la revisión penal. Señala MUÑOZ JIMÉNEZ, refiriéndose a la evolución de la institución en España, que con posterioridad, la Novísima Recopilación16 vuelve a aludir a la restitutio in integrum

14 GRILLO LONGORIA, Rafael; DE VERA SÁNCHEZ, G y GRILLO GONZÁLEZ C. R. Derecho Procesal Civil III Medios de Impugnación y Procesos Especiales Edit. Pueblo y Educación, La Habana, 1985, p. 54. 15 MUÑOZ JIMÉNEZ, Francisco J. Ob. Cit. pág 27. 16 “La Novísima Recopilación promulgada por Real Cédula de 15 de junio de 1805... se divide en doce libros con 310 títulos e incluye 4020 leyes. La determinación de cuáles modificaban a otras anteriores, cómo debían aplicarse y, en general, su interpretación, era una fuente inagotable de problemas”. RODRÍGUEZ SOLVEIRA, Mariano Cien Años de Derecho en Cuba en Revista Cubana de Derecho Año 1 Número 1, enero de 1972, pág 78.


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como remedio para revisar un proceso anterior, pero después la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 guardó silencio sobre la revisión civil,17 aunque en materia penal apareció regulada como un recurso en el Reglamento de 30 de diciembre de 1846 y posteriormente, en la Ley Orgánica del Poder Judicial española de 24 de mayo 1870, se atribuyó a una Sala del Tribunal Supremo el conocimiento de los recursos de revisión en materia penal, que se reglamentó en toda su integridad, pero sin admitir la revisión en lo civil, manteniéndose sin cambios hasta 1872.

La convulsa situación política en España desde los inicios del siglo XIX, provocó diversos cambios en el régimen procesal penal y, a veces, situaciones confusas por la diversidad de normativas procesales vigentes simultáneamente, especialmente luego de la efímera vida de la Constitución de Cádiz de 1812, en la que se plasmaron importantes principios y normas propias del movimiento codificador que caracterizó ese siglo, conforme a las corrientes doctrinales y jurídico positivas derivadas de la revolución francesa, hasta que en 1872 se promulga la primera Ley de Enjuiciamiento Criminal, que fue en ese momento solo un intento de codificación de los preceptos contenidos en dispersas leyes y otras disposiciones, con una notable influencia del Código de Instrucción Criminal francés de 1808, previendo la institución de la revisión en forma similar a como se mantiene actualmente en la legislación penal española, aunque entonces con solo tres causales para interponerla. Esta Ley de Enjuiciamiento Criminal fue derogada en enero de 1875, regresando la relativa anarquía al sistema procesal penal; posteriormente se promulgó, en octubre de 1879 una compilación que refundía las legislaciones vigentes sobre el proceso penal, pero resultando insuficiente esta solución, una ley de 11 de febrero de 1881 autorizó al gobierno español para que, teniendo como base la propia compilación, elaborara una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal para uniformar los procedimientos de la jurisdicción ordinaria, en el plazo más breve posible, promulgándose la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, la cual entró plenamente en vigor en el territorio español peninsular el 3 de enero de 1883;18 como se sabe, esta Ley fue hecha extensiva a las entonces colonias españolas Cuba y Puerto Rico, con algunas adaptaciones, por Real Decreto de 19 de octubre de 1888, comenzando a aplicarse desde el 1º de enero de 1889. OBJETO DE LA REVISIÓN El objeto de la revisión está constituido por el proceso mismo en el que se cometió la presunta injusticia, cuyo resultado se expresa en la sentencia u otra resolución firme, en su caso, que contiene un error material trascendente al fallo, esto es, que ha ocasionado un perjuicio concreto. Con un sentido más amplio, se podría considerar la cuestión sobre la que recae la revisión como el objeto procesal mal definido en que se basó el

17 MUÑOZ JIMÉNEZ, Francisco J. Ob. Cit. pág 27. 18 Al respecto, ver FENECH, Miguel, Derecho Procesal Penal, Vol. II 3ª Edic. Editorial Labor, Barcelona, 1960, pp. 66-69

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proceso, que dio lugar, debido a desconocimiento de circunstancias importantes o por otras razones, al fallo injusto. Generalmente se concede solo como una posibilidad para el injustamente sancionado, (reduciendo el objeto del proceso únicamente a las sentencias de condena) sin límite temporal alguno, incluso después de haber extinguido la pena y hasta después de su muerte, sin que se permita acudir a este remedio contra el absuelto o para agravar la situación del sancionado. Pero en algunas legislaciones, como en nuestro caso, se admite la revisión contra el reo, cuando la injusticia lo ha favorecido, aunque por regla general en estos casos, se limita temporalmente la posibilidad de iniciar el procedimiento contra este.19 En cuanto a la revisión en contra del absuelto o beneficiado con un sobreseimiento libre o para agravar la situación del sancionado, la doctrina mayoritariamente, se inclina a rechazarla partiendo comúnmente de la tesis de que la revisión de sentencias firmes constituye una excepción que debe hacerse al principio de cosa juzgada, solamente cuando ha provocado un sufrimiento injusto a una persona, en aras de salvaguardar los derechos individuales frente al poder sancionador del Estado y que resulta un mal menor que el Estado, luego de emplear sin éxito toda su maquinaria con el fin de lograr la sanción por algún delito, tenga que soportar, ante nuevas evidencias del error judicial cometido, la impunidad en algún caso. GÓMEZ COLOMER considera que "…como hace el Derecho alemán, debería recogerse la posibilidad de revisar una sentencia absolutoria, en el único caso de que el absuelto confesara libremente el delito en forma convincente y creíble, pues así la Justicia no quedaría resentida al hallarse en definitiva la verdad."20

19 Algunas otras normativas en las que se admite la revisión contra el reo, son las de Alemania y Austria. La legislación procesal colombiana no la excluye expresamente. PORTUONDO y DE CASTRO menciona que además de Alemania, la admitían en Hungría y en varios cantones de Suiza. PORTUONDO y DE CASTRO, José, Ob Cit. p. 288. En la extinta Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y en otros países socialistas de Europa también era posible. Como caso interesante, aunque no es norma vigente en sí, cabe mencionar que el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, elaborado en 1988, admite la revisión contra la absolución anticipada (sobreseimiento NA) o la sentencia absolutoria fundadas en extinción de la persecución penal por muerte del imputado, cuando se sostenga que él vive. MAIER Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino Tomo I, Edit. Hammurabi SRL Buenos Aires, 1989 pp. 331 y sgtes. 20 GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, Derecho Jurisdiccional, Tomo III Procedimiento Penal, 8ª Edic, Edit Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. (En relación con este criterio, es conveniente aclarar que, como veremos más adelante, no es este el único caso en que el derecho alemán admite la revisión contra el reo N/A). Al respecto, el profesor Díaz Pinillo se muestra opositor de la revisión contra el reo, pero ofrece diversos elementos de interés, debidos a otros autores, en relación con el criterio de que sí debe admitirse esta posibilidad. DÍAZ PINILLO, Marcelino. Ob. Cit. pp. 217-220. En su tesis doctoral la profesora María E. BATISTA se muestra partidaria de la revisión contra el reo, pero opina que el plazo actual para promoverla, debe ser reducido a solo un año, tal como era en la anterior Ley de Procedimiento Penal Nº 1251 de 1973. BATISTA OJEDA, María Elvira, El Procedimiento Especial de Revisión en Materia Penal. Tesis en opción al grado científico de Doctora en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 1995 (Inédita), p. 67.


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El también español CORTÉS DOMÍNGUEZ opina al respecto, contrariamente, que "…frente a la injusticia que supone la absolución de aquél que sabemos delincuente, prima el valor de la seguridad y certeza que ofrece el mecanismo de la cosa juzgada; si existiese la posibilidad de que los jueces, con base en nuevos datos, pudiesen revisar las sentencias absolutorias, serían multitud los casos en los que se abriría de nuevo el procedimiento para intentar imponer la condena de aquellos que presumiblemente la merecen, pero ello sumiría a la Administración de Justicia en un enorme descrédito propiciando una inseguridad jurídica en sí misma injusta. No es comparable el daño que sufre la sociedad al condenar a alguien inocente, máxime si es una situación irreversible, que el que puede sufrir observando como personas culpables han obtenido sentencias absolutorias".21 Sin embargo, tratándose de justicia, tan injusto es que alguien cumpla condena indebidamente, como que alguno escape de la acción de la justicia por error grave o desconocimiento de elementos fácticos que, de haber sido conocidos oportunamente, pudieron ser determinantes de la sanción y no tiene menos derecho la sociedad de verse resarcida ante una agresión injusta, que el sancionado incorrectamente a que se rectifique la situación. La exclusión de la revisión en contra del indebidamente absuelto o beneficiado con una sanción inferior a la que le corresponde, resulta un injusto, especialmente en los delitos de mayor gravedad y más aún cuando ha sido obtenido el tratamiento más favorable debido a la actuación dolosa del propio reo, mediante falsedad, cohecho, intimidación u otros medios ilícitos utilizados en el proceso o en relación con él, para impedir la sanción que justamente merecía. Como expone el autor Roberto DÍAZ SOTOLONGO, "El valor de la seguridad jurídica es lo que explica la necesidad de la existencia de sentencias firmes, pero cuando estas sentencias se han obtenido por medios reprobables, inseguros o dudosos, la evidencia de la injusticia y el efecto de perturbación en cuanto al ideal del derecho y de la propia justicia, fundamentan la necesidad de la revisión en esos casos excepcionales".22 Otra cosa sería mantener, como sí debe hacerse en relación con el sancionado, indefinidamente abierta la posibilidad de que el Estado actúe en contra del absuelto o para agravar la sanción de cualquier reo, pues tal situación eliminaría de hecho la firmeza de las sanciones, porque todas, ya sean perjudiciales o favorables a los reos, estarían sujetas a la posibilidad de su anulación en cualquier momento futuro. La injusticia que ha causado un perjuicio al individuo, por error de los órganos estatales, debe ser rectificada en cualquier momento, porque nunca sería injustificado enmendar el error que perjudicó a alguien; el error que provocó la absolución injusta o la sanción indebidamente benigna, en algún momento debe hacerse irrevocable, en aras de la necesaria seguridad jurídica. Sobre el tema el autor húngaro Tibor KÍRALY, señala que: “La sociedad no tolera un error que ocurra en la declaración de culpabilidad, especialmente si se sanciona a un

21 CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Ob. Cit. pp. 678 y 679. 22 DÍAZ SOTOLONGO, Roberto. La Revisión en Materia Penal. Trabajo de tesis para la obtención del grado de especialista en Derecho Penal, Inédito, La Habana, 2004, p. 18.

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inocente. Esto es hecho sentir también por la ley, porque un nuevo juicio a favor del acusado se puede llevar a cabo incluso después de su muerte y con independencia de la limitación legal y una decisión a favor del sancionado se puede dictar fundamentada en una protesta sobre bases legales (equivalente en la legislación húngara de la época a nuestra revisión NA) sin ningún límite de tiempo. En contraste, la propuesta para un nuevo juicio contra el acusado y los efectos desfavorables de una protesta sobre bases legales que tiene lugar contra el acusado, se confinan por la ley dentro de límites de tiempo. En otras palabras, la ley tolera, después del transcurso de un cierto período de tiempo, que un error haya sido cometido a favor del acusado, pero no tolera un error en su contra.”23 Circunstancias que podrían hacer irrevocable en todo sentido una sentencia, pudieran ser la prescripción de la sanción, para el caso en que no se hubiera cumplido esta y las distintas formas de extinción de la responsabilidad penal, pero como para la aplicación de ambas instituciones se establecen legalmente plazos de considerable extensión, se hace necesario, en pos de fijar un límite razonable a la inseguridad jurídica que conlleva la posibilidad de la revisión en contra del reo o del sancionado, establecer un plazo menor para que la sentencia o resolución adquiera absoluta invariabilidad salvo para lo que favorezca al individuo. NATURALEZA JURÍDICA Aunque como antes referimos, la mayoría de las legislaciones regula aún la revisión como un recurso, que generalmente tiene algunos rasgos muy particulares como tal, la doctrina procesal mayoritariamente reconoce que la naturaleza jurídica de esta institución es la de un procedimiento autónomo,24 independiente de aquél que viene a constituir su objeto y que ya fue finiquitado mediante una resolución definitiva que devino firme, por tanto, es un medio de impugnación de resoluciones firmes, mediante un nuevo proceso, que es el elemento que más claramente lo distingue de los recursos, resultando claras también otras diferencias, como veremos algo más adelante. De tal modo, la doctrina predominante lo distingue de los recursos y lo considera un procedimiento especial, fundamentalmente porque, a diferencia de los recursos, este procedimiento se emplea para impugnar resoluciones firmes, incluso aún después de haber sido totalmente ejecutadas. En este sentido, afirma Gómez Colomer que "Se

23 KÍRALY, Tibor Procedimiento Criminal. Verdad y Probabilidad. Trad. de Francisco A Gómez Martínez Edit. Ciencias Sociales, La Habana, 1988, p. 225. 24 Defienden el criterio adoptado por el legislador al regular la revisión como un procedimiento y no como recurso en Cuba, Aldo PRIETO, Marcelino DÍAZ PINILLO y María E. BATISTA, sin que tengamos noticias de opiniones en contrario en nuestro medio y lo consideran un procedimiento y no un recurso (tal como aparece por ejemplo en la legislación española) entre otros autores extranjeros aparte de los citados en este trabajo, MONTERO AROCA, DOVAL DE MATEO y CLARIÁ OLMEDO; mientras que GUASP ha defendido la posición contraria sostenidamente, según cita MUÑOZ JIMÉNEZ en su trabajo, el que además, señala que “...la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de la revisión no posee gran trascendencia.”. MUÑOZ JIMÉNEZ, Francisco J. Ob. Cit., pp.28-29


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entiende de manera pacífica en España que la revisión no es un recurso, sino un “proceso”, al menos en sentido formal, pues no es un verdadero proceso de partes, por el que se ataca la cosa juzgada material de una sentencia penal firme, que es injusta con base en determinados motivos, en particular por causa de hechos falsos o de hechos nuevos".25 Al respecto, en décadas anteriores ya señalaba FENECH: “Tradicionalmente se ha venido caracterizando la naturaleza jurídica de la revisión calificándola de recurso. Ahora bien, esta calificación ha de revisarse en el plano científico, puesto que ninguna de las notas características del recurso se dan en la revisión, salvo la de llevar a cabo un nuevo examen de lo decidido por el tribunal”.26 El tratadista español PRIETO CASTRO, señaló en su tiempo que “El llamado recurso de revisión tiene por objeto impugnar la cosa juzgada o sentencia firme y por esto estaría mejor llamado, como en otros sistemas, demanda de revisión”.27 En relación con el derecho colombiano, CUERVO PONTÓN expone: “Mediante la acción de revisión se permite que una sentencia ejecutoriada pueda ser controvertida si se demuestra que el ejercicio de la acción penal no era procedente, surgen hechos o pruebas nuevos, el fallo fue producto de una conducta punible del juez o de un tercero o se basó en prueba falsa o cambió la jurisprudencia sobre la que se fundó. Es adecuado hablar de “acción” y no de recurso, ya que la primera se refiere al mecanismo para hacer efectivo un derecho ante la jurisdicción, sin exigir la existencia de un proceso, mientras que el segundo se limita a un instrumento de contradicción procesal.”28 El también español CORTÉS DOMÍNGUEZ expone que "Aunque comúnmente se le denomina recurso, en realidad no lo es, puesto que se plantea y se tramita una vez que el proceso ha terminado" agregando inmediatamente que "…además, no es un medio de impugnación, por cuanto con el llamado recurso de revisión no se cuestiona la validez de la sentencia… por consiguiente, la revisión es una acción independiente que da lugar a un proceso cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e injustas."29 Señalando una diferencia esencial con los recursos, expone GÓMEZ ORBANEJA: “Mientras los recursos propiamente dichos se proponen evitar, la revisión se propone rescindir y en tanto aquellos inciden en una relación jurídico procesal aún abierta y que eventualmente prolongan, ésta presupone una relación procesal ya cerrada”.30 En relación con la legislación guatemalteca, nos dice FIGUEROA SARTI: “La acción de revisión (...) se ubica dentro de las impugnaciones por tradición en nuestro medio”31

25 GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, La Revisión en el Proceso Penal Español. (tomado de www.unifr.ch/derechopenal/artículos/pdf/gomez.pdf, en fecha 22-12-05), pág 1. 26 FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal, Vol. II Edit. Labor, Tercera Edición, Barcelona 1960 p.1198. 27 PRIETO CASTRO, Leonardo Cuestiones de Derecho Procesal, Edit. Reus, Madrid 1947, pág 261. 28 CUERVO PONTÓN, Luis E. Código de Procedimiento Penal comentado. Edit. Imprenta Nacional de Colombia, Sta. Fe de Bogotá, 1992, p. 269. 29 CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Ob. Cit. p. 677. 30 GÓMEZ ORBANEJA, Emilio. Derecho Procesal Civil, Vol. I, Madrid 1975, pág 461. 31 FIGUEROA SARTI, Raúl, Código Procesal Penal. Edit. F&G y Edit Llerena, Guatemala, 5ª Edic. 1998, p. LXXVI.

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La profesora BATISTA OJEDA, expone que "…algunos estudiosos la consideran como un recurso extraordinario, otros la califican como un recurso excepcional, pero por mucho que quiera adjetivarse, resulta una distinción inoperante e infecunda; el concepto de recurso desnaturaliza la esencia de la revisión en tanto ella tiene notas características que la separan de lo que por recurso entendemos…"32 Opinión distinta sostiene el profesor argentino MAIER, que indica que la revisión “...es, lo mismo que la casación, una impugnación limitada por sus motivos, pero a contrario de este último recurso, procede por motivos cuyo contenido es, precisamente, inverso al de la casación (...) siempre procede por un –grueso— error en la fijación de los hechos, conforme a un descubrimiento posterior a la sentencia firme impugnada.” Y agrega, más adelante: “La discusión teórica acerca de si la revisión es un recurso o una acción contra la sentencia no nos ha preocupado: ella es estéril, a partir del hecho de que, sin dudas para nadie, se trata de una impugnación contra la sentencia, por lo que hasta quienes niegan su clasificación entre los recursos precisan una regla que indica la vigencia supletoria de las normas aplicables a ellos.” 33 De modo similar se manifiesta Francisco JAVIER MUÑOZ cuando expone que “Ninguna consecuencia práctica de relevancia se deriva de adoptar una u otra de las distintas teorías que se proponen para explicarla. Lo que realmente importa es que la revisión, sea recurso o proceso especial autónomo, consiste en un expediente ideado para combatir en determinados supuestos la eficacia de la cosa juzgada característica de las sentencias firmes.” 34 Aunque en cierto modo tienen razón estos planteamientos, no los compartimos plenamente, porque a nuestro entender no se trata solamente de una cuestión teórica o de pura especulación, sino que la concepción de la revisión con una u otra naturaleza, determina su regulación concreta y no puede ser lo mismo si se le concibe como un mecanismo a disposición de las partes que actuaron en el proceso, en defensa de sus intereses respectivos, que si se le entiende como un procedimiento en defensa del interés estatal y social de hacer prevalecer la justicia material. De tal modo, sea regulada como recurso o como procedimiento autónomo, los rasgos fundamentales de la revisión en materia penal pueden enunciarse del modo siguiente:

Se trata de un medio de impugnación,35 pero distinto a los recursos, ya que permite combatir las sentencias y otras resoluciones que ya se han hecho firmes o, incluso, cuando hayan sido totalmente ejecutadas, pero no es utilizable contra las resoluciones que no han alcanzado firmeza.

32 BATISTA OJEDA, María Elvira Tesis doctoral Cit. (Inédita), pág 29. 33 MAIER, Julio B. J. Ob. Cit. p. 309. 34 MUÑOZ JIMÉNEZ, Francisco J. Ob. Cit. pp. 29-30. 35 En este sentido, coincidimos con el autor español VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, que en su clasificación de los diferentes recursos y remedios procesales, ubica entre los medios de impugnación a aquellos en los cuales se ejercita una acción para dejar sin efecto la resolución recaída en proceso distinto. VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, Carlos. Lecturas de Derecho Procesal Penal para Jueces, Tomo II Edit. Universitaria, La Habana, 1973, p. 131.


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Sus diferencias con los recursos pueden apreciarse en los siguientes elementos fundamentales:

El recurso pretende impedir un gravamen supuestamente injusto que pudiera producirse de aplicarse la resolución judicial; la injusticia es solo potencial, pues la sentencia aún no es ejecutable. En cambio, la revisión pretende rectificar una situación actual o incluso ya agotada, de injusticia material.

Para la interposición de los recursos se establece un plazo perentorio; la

interposición de la revisión, cuando es a favor del sancionado, puede establecerse en cualquier momento, sin límite temporal y, cuando se admite contra el absuelto o el sancionado, y se establece un límite de tiempo para interponerlo, generalmente es bastante amplio.

Una vez utilizado un recurso, lo que se resuelva en este adquiere carácter definitivo

y no puede volver a utilizarse ese recurso en relación con el mismo proceso, incluso, ni por quienes no hayan empleado el recurso anteriormente. La revisión, empleada sin éxito en relación con alguna resolución, puede volver a utilizarse posteriormente contra esa misma disposición jurisdiccional, si se utilizan nuevos elementos no examinados antes, incluso, en las leyes que la consideran como un recurso, se autoriza por lo general la posibilidad de su reiteración.

El recurso se caracteriza por ser un acto de parte, que puede disponer su realización

sobre la base de estimarse gravada injustamente por la resolución o no hacerlo, desistirla o renunciarla; la revisión puede ser solicitada o interpuesta no solo por el condenado o por el Fiscal, sino también por el cónyuge del primero, sus ascendientes o descendientes e incluso, en algunas legislaciones, por otros terceros que tampoco tuvieron relación con el proceso anterior.

Los recursos se establecen como una garantía para la defensa de intereses parciales,

mientras que la revisión existe en función de la realización de la justicia material, por lo que no solo puede promoverla directamente el interesado, sino que puede hacerlo el Ministerio Fiscal u otra autoridad o funcionario, en interés de él.

Los recursos se interponen para provocar un nuevo examen de la resolución, dentro

del mismo proceso en que fue dictada; pero la revisión se interpone una vez que ese proceso de declaración se extinguió y ya se ha comenzado la fase del proceso de ejecución o incluso después de concluida esta fase y aun después de extinguida totalmente la responsabilidad penal por cualquier causa, incluyendo la muerte del sancionado.

En los recursos, los vicios que pueden denunciarse en la resolución impugnada,

deben ser anteriores a la resolución misma, originados en el propio proceso, en relación con una situación facticia previa o con una norma jurídica de vigencia anterior a la resolución. La revisión, sin embargo, admite la interposición debido a situaciones facticias (y en ocasiones jurídicas) producidas o conocidas con posterioridad a la resolución que se pretende anular.

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En algunas legislaciones se establecen determinadas sanciones de tipo económico para el que interpone el recurso sin obtener resultados favorables (costas procesales), pero nunca se dispone directamente la indemnización al que impugnó con éxito una resolución, aunque haya sufrido determinados perjuicios económicos.36 En la revisión, no solo el propio interesado, sino también sus herederos, tienen derecho a percibir indemnizaciones cuando se acoge el procedimiento y se dispone la absolución.

En los recursos, el tribunal Ad quem tiene facultad para anular la resolución

combatida y, en ese caso, dictar de inmediato la que legalmente corresponda (con la conocida excepción al respecto en cuanto a la casación por quebrantamiento de forma); en la revisión, aunque modernamente se ha ido introduciendo la posibilidad de dictar la sentencia rescisoria directamente por el órgano de revisión, en principio este posee solo facultad rescindente, de anulación y debe reenviar el asunto al tribunal competente para conocer de los hechos (al menos en determinados casos) para la realización de nuevo juicio, si ha anulado la sentencia o sentencias anteriores.

El contenido de la resolución que se recurre no limita la interposición, es decir, que

la sentencia sea condenatoria o absolutoria no es determinante a los efectos del derecho de las partes para interponer el recurso, según el caso. La revisión se concede, por regla general, contra sentencias condenatorias y solo por excepción en algunas legislaciones, contra sentencias absolutorias resolución similar. 37

Los recursos se conceden en la ley, generalmente, solo contra las resoluciones

dictadas en la instancia y, excepcionalmente, contra la resolución que resuelve un recurso; la revisión puede utilizarse para combatir lo resuelto en cualquier sentencia, ya sea de instancia o resolutoria de un recurso e incluso, contra una sentencia anterior dictada en revisión.

El recurso carece de sentido si el sancionado o absuelto falleciera antes de que la

sentencia alcanzara firmeza, en virtud de la extinción de la responsabilidad penal junto con la personalidad jurídica; la revisión, sin embargo, puede interponerse a favor del sancionado fallecido, a los efectos de rehabilitar su memoria.

36 Generalmente la posible indemnización para quien sufrió prisión preventiva y es absuelto como resultado del recurso establecido, se produce en virtud de disposiciones jurídicas especiales (en nuestro país, actualmente por la Resolución 200 de 13 de septiembre de 2006 del Ministro de Trabajo y Seguridad Social) o se requiere promover un procedimiento aparte para reclamarla, sobre la base de la sentencia absolutoria previa. 37 Hemos seguido en esencia, la comparación que realiza entre recursos y revisión el procesalista español Miguel FENECH; los profesores cubanos Aldo PRIETO y Marcelino DÍAZ PINILLO, las exponen también de manera similar, aunque este último compara solo tres características; la profesora BATISTA OJEDA, la expone con mayor amplitud, más cercana al clásico español y a lo aquí expuesto. FENECH, Miguel. Ob. Cit. pp. 1199 y 1200; PRIETO MORALES, Aldo, Derecho Procesal Penal, Segunda Parte, Editorial Orbe, La Habana, 1977 pp. 274 y 275; DÍAZ PINILLO, Marcelino, Ob. Cit. pp. 192 y 193. BATISTA OJEDA, María E. Tesis doctoral Inédita, pp. 30 a 33.


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Como medio de impugnación tiene carácter extraordinario, por las siguientes razones:

A. Es el único medio de impugnar y, por tanto, de modificar o anular, una

resolución judicial firme y ejecutada (cosa juzgada). B. La Ley establece de manera cerrada un número de causales que pueden dar

lugar a la revisión de una resolución firme y no es posible promover el procedimiento por otras razones. En nuestro caso, aunque hay una amplia cantidad de causales, existe tal limitación; en otras legislaciones los motivos autorizados por la ley para la revisión son generalmente muchos menos y más concretos.

C. Se establecen requisitos específicos para la promoción por el particular u

otros que puedan hacerlo o se concede legalmente la facultad de ejercitar la acción de revisión solo a una o a algunas autoridades en representación del interés público.

D. Constituye un procedimiento autónomo, con acción propia y nuevo, en

relación con un proceso resuelto que le precede en el tiempo, con independencia de que en su regulación concreta, algunas legislaciones remitan a otras partes de la propia ley procesal la regulación de sus trámites o parte de ellos.

Aunque está sujeto a causales específicas para su promoción, no tiene

limitaciones en cuanto al objeto del proceso, es decir, se puede cuestionar tanto la aplicación del derecho (al menos en algunos casos particularmente previstos en las legislaciones) como el hecho mismo que fuera considerado probado, que es un rasgo esencial de este procedimiento en sus causales originales.

La sentencia que se dicte en el proceso de revisión puede ser definitiva, al

ratificar la anterior o al anularla y, en ocasiones, dictando en ese caso otra. Pero puede ser solo rescindente, al anular la anterior remitiendo el proceso a la instancia para nuevo juicio o incluso recomenzar desde alguna otra fase el proceso, hasta que, en su caso, se dicte la sentencia rescisoria.

Siendo un medio de impugnación en interés de la justicia material, no de los

intereses parciales, el tribunal, especialmente en los casos que no se regula como recurso, tiene facultades para aportar pruebas en el proceso y para aplicar cualquier causal de anulación aunque no hubiere sido alegada por el promovente.

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ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN PENAL EN CUBA

El antecedente más inmediato de nuestro procedimiento de revisión, aparece con la Ley de Enjuiciamiento Criminal surgida en España promulgada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, que fue hecha extensiva a las entonces colonias españolas de España en Cuba y Puerto Rico, con algunas adaptaciones, por Real Decreto de 19 de octubre de 1888, comenzando a aplicarse desde el 1º de enero de 1889. Para FENECH, el modelo de revisión que se instituyó con la Ley de Enjuiciamiento Criminal española y que ha llegado a nuestros días, tiene su origen, en sus perfiles actuales, en las reformas llevadas a cabo por la revolución francesa, a partir de la cual viene concebida como una institución cuyo fin es absolutamente jurídico, en cuanto a que se encamina a remediar una injusticia material, verdadera o hipotética, con exclusión de todo fin moral.38 Según la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, la revisión era un recurso, utilizable solo contra sentencias firmes y únicamente a favor del sancionado, admitiendo como causales para interponerlo, en el artículo 954, las siguientes:

1ª Cuando estén sufriendo condena dos o más personas en virtud de sentencias contradictorias, por un mismo delito que no haya podido ser cometido más que por una sola. 2º Cuando esté sufriendo condena alguno como autor, cómplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se acredite después de la condena. 3º Cuando esté sufriendo condena alguno en virtud de sentencia cuyo fundamento haya sido un documento declarado después falso, por sentencia firme en causa criminal.

Con estas tres únicas causales de revisión, resultaba verdaderamente excepcional la interposición de este recurso, calificado por la doctrina como extraordinario. El sancionado o quienes podían representarlo a estos efectos, no podían instar directamente al tribunal, sino que debían acudir con su solicitud de revisión ante el Ministro de Gracia y Justicia de España y éste, de considerar procedente la impugnación, daba instrucciones al Fiscal del Tribunal Supremo para que la tramitara; el Fiscal del TSE podía, además, solicitar de oficio la revisión de sentencias en los casos en que estimara que concurría alguna de las causales que lo autorizara. Cuando como resultado de la revisión se produjera la absolución del antes condenado, se reconocía a este el derecho a resarcimiento frente a los que resultaran responsables del error judicial cometido y el Estado solo respondía subsidiariamente, a falta de estos.

38 FENECH, Miguel Ob. Cit., Vol. II, p. 1197. Igual criterio sostiene PRIETO MORALES, Aldo Ob. Cit., p. 273.


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Antes de concluir el siglo XIX, rigió en Cuba, en materia penal, otra normativa del procedimiento, la Ley Procesal de Cuba en Armas, promulgada para el territorio insurrecto el 28 de junio de 1896, que en sus artículos 100 y 107, fundamentalmente, preveía un Recurso de Revisión, que era una forma de impugnación de sentencias definitivas antes de que alcanzaran su firmeza y que se limitaba al reexamen de las cuestiones de derecho planteadas o a las de equidad en relación con las sanciones impuestas, sin posibilidad de alterar o ignorar los hechos dados por probados, sin establecerse causales específicas para su interposición, por lo que en realidad se acercaba más a la casación tradicional.39 La Ley de Enjuiciamiento Criminal española de 1882, tuvo poco tiempo de aplicación en su forma original en Cuba, apenas once años, puesto que por la Orden Militar Nº 92 de 26 de junio de 1899, dictada por el Gobierno Interventor norteamericano, se realizaron algunas modificaciones en su procedimiento, elaboradas por el destacado jurista de la época, José A. González Lanuza, rigiendo con tales modificaciones a partir de esas reformas el entonces recurso de revisión en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en Cuba. Las modificaciones de la Orden Militar 92, necesarias desde el momento en que los tribunales cubanos se independizaron del orden jurisdiccional español, mantuvieron no obstante, en vigor el contenido del artículo 954 de la LECrim con las tres causales antes referidas y solo a favor del sancionado; mantuvo la capacidad de interposición del Fiscal, pero incorporó la interposición directa por el sancionado, su cónyuge, descendientes, ascendientes y hermanos aunque conservando la posibilidad de solicitar su promoción al Ministro de Justicia por parte de cualquiera de aquellos, caso en el cual el Ministerio podría disponer que se interpusiera por el Ministerio Fiscal; se precisaba que la revisión podría solicitarse en cualquier tiempo, incluso cuando se hubiera extinguido la condena y que se interponía siempre ante el Tribunal Supremo, mediante escrito con los hechos y fundamentos de derecho que motivaran la petición, detallando algunos pasos del procedimiento a aplicar, que a partir de la comparecencia de todos los interesados, se regía por los trámites que para los incidentes se establecían en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se especificaba, además, que contra la sentencia dictada en revisión no se daba recurso alguno.40 Por su parte, en España, la revisión en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante ley de 7 de agosto de 1899 fue modificada para ampliar el inciso 3º de su artículo 954, incluyendo los casos de confesión del reo arrancada con violencia o coacción o cualquier hecho punible ejecutado por tercero, siempre que tales extremos resultaren declarados por sentencia firme en causa criminal y por ley de 24 de junio de 1933, se adicionó al propio artículo un inciso 4º, referente al conocimiento de nuevos hechos o 39 La Ley Procesal de Cuba en Armas fue puesta en vigor nuevamente mediante el Reglamento Nº 1 del Ejército Rebelde, en plena lucha insurreccional, el 21 de febrero de 1958. Este procedimiento fue modificado después por la Ley Nº 634 de 20 de noviembre de 1959, pero no introdujo cambios esenciales en cuanto a este recurso de revisión. Al respecto ver DÍAZ SOTOLONGO, Roberto Ob. Cit. pp. 23-25. También MERINO BRITO, Eloy. Ley de Enjuiciamiento Criminal Edit. Universitaria, La Habana 1967, p. 261. 40 Los datos al respecto, son tomados de la obra de MERINO BRITO, Eloy. Ob. Cit. pp. 217-219.

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nuevos elementos de prueba conocidos con posterioridad a la sentencia, cuya naturaleza pudiera evidenciar la inocencia del condenado, incorporándose de este modo la legislación española a las tendencias modernas que en materia de revisión penal planteaba la doctrina europea desde años anteriores, cambios estos que, por supuesto, no afectaron la ley cubana, pero tampoco fueron receptados por el legislador nacional a lo largo de más de 70 años. La institución de la revisión en la Ley de Enjuiciamiento Criminal no tuvo otros cambios en Cuba posteriormente, rigiendo en la forma que la citada Orden Militar le dio, hasta la entrada en vigor de la Ley Nº 1251 de 25 de junio de 1973, que sustituyó a aquella ley, aunque manteniéndose bastante apegada a la tradición heredada de la metrópolis, que sí produjo modificaciones importantes en los trámites y en las causales de la revisión. Pero el antecedente de algunos de estos cambios, apareció en la Ley Nº 1201 de 1966, Ley de Procedimiento Penal Militar, que al sustituir la Ley Decreto 2032 de 27 de enero de 1955 introdujo modificaciones en los presupuestos para interponer lo que seguía calificando como recurso de revisión, admisible solo contra sentencias firmes por delito, que podía interponerse por los sancionados y si estos habían fallecido o resultaban incapacitados, por sus cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos o tutores, mientras que el Tribunal Superior Militar podía, de oficio o a instancia del Presidente de la República, del Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, del Ministro de las Fuerzas Armadas Revolucionarias o del Fiscal, mediante resolución fundada, revisar una sentencia cuando a su juicio procediera, la cual, de admitirse, se sustanciaba como apelación, señalando en su artículo 366 los casos siguientes como justificantes de la impugnación:

A.- En caso de injusticia notoria, cuando se evidencie manifiesta incongruencia entre las pruebas practicadas en el juicio oral y la sentencia dictada o cuando hechos o circunstancias ocurridos con posterioridad a la sentencia o, que de ser anteriores no se tuvo conocimiento de ellos, sean de tal importancia que puedan determinar la variación de los pronunciamientos de la sentencia. B.- Cuando se encuentren sancionadas dos o más personas en virtud de sentencias contradictorias por delito que solo haya podido ser cometido por una sola. C.- Cuando sobre el mismo delito hayan recaído dos sentencias firmes. D.- Cuando sea sancionada una persona como autor o cómplice o por el encubrimiento de la muerte de otra persona de la que se acredite su existencia con posterioridad al momento de su supuesta muerte. E.- Cuando aparezca sancionada una persona por sentencia cuyo fundamento haya sido un documento o testimonio declarado posteriormente falso por sentencia firme o cualquier otra prueba obtenida mediante violencia o coacción o por la realización de cualquier hecho punible por parte de un tercero, siempre


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que dichas circunstancias resulten también declaradas por sentencia firme dictada con posterioridad en causa seguida al efecto. F.- Cuando haya sido sancionada una persona en sentencia dictada por tribunal que con posterioridad lo sea por prevaricación cometida con motivo de dicha sentencia; o cuando en la tramitación de la causa se haya prevaricado en resolución o trámite de influencia notoria a los efectos del fallo y la prevaricación se declare por sentencia firme dictada posteriormente.41

Resultan de importancia en esta ley las menciones en la causal A), de la injusticia notoria en relación con la incongruencia entre la prueba practicada y la sentencia, así como del conocimiento de hechos o circunstancias posteriores a la sentencia o que siendo anteriores no fueron conocidos por el tribunal, como causales de revisión, con lo que se amplió considerablemente y de modo justo, el alcance de este recurso. La Ley Nº 1251 de 25 de junio de 1973 de Procedimiento Penal reguló, por primera vez en el procedimiento común u ordinario en nuestro medio, la revisión como un procedimiento autónomo, entre los procedimientos especiales recogidos en su Libro Sexto, dedicando a esta institución el Título VIII. Las demás modificaciones a este procedimiento, consistieron en ampliar a siete las causas que podían dar lugar a la revisión de sentencias, reformulando algunas de las ya tradicionales heredadas de la LECrim y mencionadas antes e incorporando nuevos motivos, los que quedaron redactados del modo siguiente: Art. 466.- La revisión solo procederá contra sentencias firmes por delitos, en los casos siguientes:

1) Cuando estén sancionadas dos o más personas en virtud de sentencias contradictorias, por un mismo delito que no haya podido ser cometido más que por una sola;

2) cuando sobre el mismo delito y sus partícipes hayan recaído dos sentencias

firmes contradictorias;

41 Llama la atención que en la causal de la letra C) se admite la revisión por el hecho objetivo de que haya dos sentencias sobre el mismo objeto procesal, sin especificar que tengan que ser contradictorias entre sí, con lo que se lleva a su lugar exacto la prohibición de volver sobre la cosa juzgada. En este caso, es de presumir que si no hay contradicción, siempre se anularía la segunda sentencia. Incorpora también esta Ley, el caso de injusticia notoria, de incalculable flexibilidad en cuanto al arbitrio judicial, así como la incongruencia entre la prueba y el resultado plasmado en la sentencia, especificando en este caso que se trata de la prueba practicada en el juicio y, por primera vez también, el motivo basado en hechos nuevos o no conocidos al momento de dictar la sentencia cuestionada. Además, amplía respecto a las causas que pueden producir falsedad, incluyendo la prevaricación de los jueces.

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3) cuando alguien esté sancionado como autor, cómplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se acredite después; 42

4) cuando esté sancionado alguno en virtud de sentencia cuyo único fundamento

haya sido un documento o testimonio declarado falso por sentencia firme; 5) cuando alguien esté sancionado en virtud de sentencia fundada en un hecho falso

cuya prueba se haya obtenido mediante violencia o intimidación, siempre que esta circunstancia resulte declarada en sentencia firme;

6) cuando haya sido sancionada una persona en virtud de sentencia dictada por un

tribunal cuyos integrantes sean posteriormente sancionados por prevaricación cometida al dictar dicha sentencia y

7) cuando hechos o circunstancias ocurridos con posterioridad a la sentencia o que

de ser anteriores no se tuvo conocimiento de ellos por el tribunal, sean de tal importancia que puedan ser determinantes de la modificación sustancial del fallo.

Como puede apreciarse, solo era posible la revisión contra las sentencias firmes por delito, con lo que se excluían de este procedimiento las sentencias dictadas en juicios por contravención o que impusieran medidas de seguridad predelictivas, que estaban previstas en el Código de Defensa Social, ley penal vigente en ese momento. Otras modificaciones de particular importancia son: que igualmente se abandona la variante de promoción indirecta que originalmente establecía la LECrim pero despareciendo totalmente la fase administrativa de este procedimiento, ya que la promoción de la revisión es entregada en exclusiva a las partes: fiscal y sancionado y solamente fallecido éste, podían representar su interés el cónyuge o familiares, todos los que podrían solicitarla directamente al Tribunal y que se acoge la posibilidad de promover contra sentencias absolutorias cuando se tratara de delitos graves y menos graves, (distinción que no existía en el posteriormente derogado Código de Defensa Social) pero en ese caso solo cabía presentar la solicitud específicamente por el Fiscal, dentro del plazo de un año a partir de la firmeza de la resolución impugnada.43 Según las causales referidas, solo parece que era posible fundar la revisión contra el absuelto en el caso de la número 7 (nuevos hechos o circunstancias) y en la número 2, cuando

42 Este precepto se aprecia con menos rigor técnico que el equivalente de la LPP Militar, ya que constriñe el caso al delito de homicidio, excluyendo otros que pueden producir la muerte y es menos claro lo relativo a acreditar la existencia “después”, sin definir en relación con qué es esta posteridad. Igualmente, en el caso anterior, de sentencias sobre el mismo objeto procesal, se exige que estas sean contradictorias, con lo que se admitiría el doble enjuiciamiento y, supuestamente, la doble sanción, si no hay contraposición entre ambas resoluciones. 43 Como la ley no se pronunciaba expresamente sobre la revisión en contra del ya sancionado, solo era posible interpretar que, siendo posible contra el absuelto, lo sería también contra aquel, aunque con las mismas limitaciones. Al facultar solo al Fiscal para recurrir contra el absuelto, se vedaba esta posibilidad al querellante y al acusador privado, en el caso excepcional de que este hubiera sostenido la acción penal, previsto en la propia LPP.


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una de las sentencias contradictorias fuera absolutoria y fuera la reputada incorrecta, ya que el resto de las causales se refieren exclusivamente a casos en que alguien resultara indebidamente sancionado. El procedimiento recogía en esencia, un proceso entre partes, pues daba la oportunidad a los demás que hubieren sido parte en el proceso, de oponerse a la pretensión de revisión planteada. No obstante, en razón del fin de justicia material, se facultaba al tribunal, para admitir las pruebas que estimara pertinentes y, además, para disponer de oficio la práctica de otras que estimara necesarias. Siguiendo a la LECrim española, hay reenvío en todos los casos en que se acoja el procedimiento, excepto en el del hallazgo del erróneamente considerado muerto, en que se dispone que solo se dicte la sentencia rescindente, pero agregando que, a más de anular la sentencia, se disponga la rehabilitación del sancionado que resultó inocente. El procedimiento para la vista se remite a los trámites previstos para el recurso de apelación ante el Tribunal Supremo Popular, a partir de la comparecencia de todos los que hubieren sido parte o sus causahabientes e incluye un precepto para definir el contenido de la rehabilitación del sancionado, manteniendo las costas, de las que se exceptúa al Fiscal, para el que haya promovido la revisión sin éxito y la exclusión del recurso contra la sentencia que sea dictada en el procedimiento de revisión. Esta regulación de la revisión fue cambiada, al abrogarse la Ley Nº 1251 por la Ley Nº 5, igualmente denominada Ley de Procedimiento Penal, promulgada el 13 de agosto de 1977, la cual mantuvo la revisión como un procedimiento especial utilizable contra sentencias firmes, pero incluyó también, contra los autos de sobreseimiento libre y otras resoluciones firmes de cualquier tribunal, estableciendo en su artículo 455, lo siguiente: “Las sentencias y resoluciones firmes de los Tribunales, en caso de delito, pueden ser revocadas en revisión por motivo de nuevos o desconocidos hechos o circunstancias de excepcional relevancia para el resultado de la causa en que fueron dictadas” De este modo, en este artículo, además de definir que se podían revisar otras resoluciones que no fueran sentencias, se establecía la limitación de la revisión exclusivamente a causas por delitos, excluyendo de la revisión las sentencias en casos de contravenciones penales, pero, al derogarse el CDS en 1979, desapareció tal categoría de delitos menores (que en su mayor parte pasaron a la esfera de las infracciones administrativas), por lo que era entonces posible revisar cualquier sentencia, aunque se mantenía con la citada limitación, la imposibilidad de promover la revisión contra resoluciones que impusieran medidas de seguridad predelictivas, pues estas se refieren a conductas peligrosas, no a delitos. Se incorporaba en este artículo un elemento de definición de la revisión como proceso basado en hechos o circunstancias nuevos o desconocidos, de excepcional relevancia, que es una característica primordial de este medio de impugnación, coincidiendo con este principio las causales que se establecían en esa ley. En esta nueva Ley, se mantuvieron las siete causales anteriores, con algunas variaciones de redacción y se agregó como octava, la comisión de error en la identidad del sancionado, es decir, el caso de que se sancionara por delito a una persona que en

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realidad no era su verdadero autor. En la causal relativa al homicidio inexistente, aparte de que se insiste en las imperfecciones antes señaladas en la nota 42, inexplicablemente se omite mencionar al sancionado como encubridor de ese irreal delito. En el apartado 5 se recoge de manera más amplia y genérica, la cuestión de cualquier prueba falsa, manteniendo que tal situación debe ser declarada mediante sentencia firme. La causal relativa a hechos o circunstancias nuevos o desconocidos al momento de dictar sentencia, continúa como la número 7 y se redacta de manera más amplia, incluyendo expresamente la posibilidad de revisar para sancionar al absuelto o al beneficiado por un sobreseimiento libre o imponer sanción más grave al ya sancionado. En relación con la revisión en contra del sancionado o acusado no sancionado, solo parece aplicable, aparte de la causal 7 mencionada inmediatamente antes, la número 5, referida a la falsedad de las pruebas y, relativamente, la número 2 sobre sentencias firmes contradictorias, en el caso de que se anulara la más beneficiosa al reo, ya que todas las demás se refieren a casos de indebidamente sancionados. El artículo 457 regula como se resuelve cada situación, estableciendo como obligatorio el reenvío para nueva instrucción solo en ocasión de aplicar el inciso 1), referido a la existencia de más de un sancionado por hechos que solo pudo cometer uno, señalando que para el caso del inciso 4) que comprobada la identidad de la persona por cuya muerte se hubiere dictado sanción, se anulará la sentencia firme, pero se dará traslado al Fiscal para la instrucción de nuevo expediente si existieran indicios de la comisión de otro delito. No se dice nada sobre disponer la absolución del sancionado por el inexistente delito, ni sobre su rehabilitación. Para el caso 2), relativo a dos sentencias firmes contradictorias sobre el mismo objeto procesal, se establece que el Tribunal directamente anulará la segunda sentencia44 y, en los demás casos, el tribunal dictará resolución en vista de la existencia de la situación determinante de la revisión y dará traslado al Fiscal a los efectos que procedan. En estos últimos, no era obligatorio reenviar siempre el asunto a nueva instrucción, sino que dependía de la decisión del Tribunal al resolver sobre la revisión. El artículo 458 autorizó expresamente la revisión contra el absuelto o favorecido por un sobreseimiento libre y contra el sancionado, para agravar la sanción, pero solo dentro del término de la prescripción y antes de un año a partir del momento en que se conoció de la causal aplicable. Este último plazo realmente resulta algo inseguro, ya que no se exige cómo hacer constar el momento del conocimiento, ni se refiere a quien debió

44 Como señalábamos en párrafo anterior, esta solución, aunque aplica el principio de cosa juzgada formal de modo automático, concediendo a la primera sentencia la presunción de verdad inmodificable, idea totalmente contraria a la existencia misma de este procedimiento especial, puede resultar no solo beneficiosa o perjudicial para el sancionado, sino que en el fondo puede ser injusta, porque quizás la segunda sentencia, con un resultado u otro, fuera la más objetiva en relación con el hecho y sus circunstancias.


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conocerlo para comenzar a contar el término correspondiente.45 Por otra parte, el verdadero límite temporal resulta serlo el plazo para la prescripción, ya que hasta el día anterior de su vencimiento, podía alegarse haber conocido el nuevo elemento justificativo de la revisión, con lo que el absuelto e incluso el sancionado, no tenían prácticamente forma de alcanzar certeza sobre la resolución que en su caso se dictó, en varios años. Llama la atención que en este precepto no se haga mención a que pueda revisarse en contra del sancionado o del que fue reo, alguna otra resolución de los tribunales, de lo que podía inferirse que no sería posible. En esta ley se regresa a la forma de promoción indirecta para el sancionado, que debía solicitar al Presidente del Tribunal Supremo Popular, al Fiscal General de la República o al Ministro de Justicia, que se realizara una investigación sobre supuestos nuevos hechos que pudieran llegar a constituir causal para la revisión; sin embargo, se abre la posibilidad de que esta solicitud pueda hacerla cualquier persona o institución, no solo el sancionado o sus familiares. No se especifica, no obstante, que las autoridades facultadas puedan iniciar trámites de oficio con vista a la revisión. Las autoridades requeridas podían denegar mediante resolución el inicio de la investigación cuando se considerara improcedente. El fallecimiento del sancionado no impedía la revisión. Solo el Fiscal General estaba facultado para promover la revisión ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo Popular, tomando como fundamento las investigaciones realizadas, de lo que se infería que las otras dos autoridades debían dirigirse a aquél cuando del resultado de las investigaciones estimaran que existían razones para la promoción. No estaba expreso que el Fiscal General pudiera promover la revisión de oficio, es decir, sin que alguna persona o institución lo hubiera solicitado. La única instancia para conocer era el TSP, por medio de la “sala correspondiente”46 cualquiera que hubiere sido el tribunal que dictara la sentencia o el auto de sobreseimiento libre u otra resolución firme. Solicitada la revisión, la Sala reclamaba los autos originales de la causa en la que recayó la sentencia impugnada y mandaba a emplazar a las partes o sus causahabientes y en lo adelante los trámites se ajustaban a los recursos de apelación ante el TSP en lo que resultaran aplicables. Contra la sentencia recaída en el proceso de revisión no se daba recurso alguno. En el artículo 465 se definió con pocos detalles el contenido de la rehabilitación del sancionado, que se decretaba en caso de sentencia absolutoria. Igualmente se preveía

45 Comenta el profesor DÍAZ PINILLO que “Sin duda, al traer la Ley 5/77 la cuestión de la prescripción penal y el momento en que se conoció la existencia de la causal de revisión, hizo más oscuro el precepto, pues no estaba claro cuando era el momento en que se conocía de la causal y, por ende, desde cuando comenzaba a correr el término.” DÍAZ PINILLO, Marcelino. El Procedimiento Penal de Revisión en Temas para el Estudio del Derecho Procesal Penal, Tercera Parte. Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, p. 217. 46 Así lo señalaba el artículo 463, de lo que se debe interpretar que pudiera ser la Sala de lo Penal o la Sala de los Delitos contra la Seguridad del Estado, que son las únicas que conocían de procesos por delitos.

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que en caso de que por la sentencia anulada el acusado hubiere sufrido “alguna sanción” se tomaría en cuenta si en la nueva sentencia se le imponía otra. Esta modificación del procedimiento especial significó en general un avance en el perfeccionamiento de nuestro procedimiento de revisión autóctono, aunque con el inconveniente de que se otorgó la facultad de promover sólo a una autoridad, con el fin, según algunos autores, de reforzar el carácter de procedimiento autónomo y distinto del anterior que era objeto de la revisión,47 aunque por otro lado, se ampliaban los sujetos que podían disponer o solicitar que se investigara la presunta existencia de fundamentos para la revisión. De este modo se oficializó totalmente el procedimiento y, además, se interponía la decisión de una autoridad extrajudicial o incluso más de una, entre el interesado en la revisión y el órgano jurisdiccional que podría decidir la anulación de la sentencia o resolución, limitando el acceso a la justicia en un procedimiento cuyo fin es, precisamente, imponer la justicia sobre el error judicial. En el propio año 1977, en fecha 8 de agosto,48 se promulgó la Ley Nº 6 Procesal Penal Militar, que abrogó la hasta entonces vigente, en la que solamente se recogieron 5 causales49 de lo que ya calificó también como procedimiento especial de revisión, coincidiendo las dos primeras con las equivalentes de la Ley Nº 5, previendo en la tercera, similar a la de la ley ordinaria, la prevaricación de quienes hubieran practicado diligencias en la investigación o instrucción; la cuarta recoge en forma similar la cuestión de las pruebas falsas y la quinta se refiere a los nuevos hechos o circunstancias desconocidas, de modo idéntico a la Ley Nº 5, no contemplándose las restantes causales. En esta nueva Ley el procedimiento adquiere carácter oficial, al ser el Fiscal Militar el único que puede promoverlo ante la Sala de lo Militar del TSP o ante el Tribunal Militar Territorial, aunque cualquier persona puede solicitar al Fiscal el inicio de una investigación para determinar si concurre o no alguna causal de revisión; el Fiscal también puede disponer de oficio la investigación. La decisión de denegar la investigación puede ser recurrida ante el Fiscal superior, al igual que la conclusión de que, una vez realizada la investigación, no existen fundamentos para promover la revisión, garantías que no se ofrecen en el procedimiento ordinario. Se admite la revisión en contra del sancionado o del absuelto, pero con un plazo de un año desde que

47 “Ciertamente, la promoción directa por el propio sancionado tuvo el inconveniente de reforzar la idea equivocada de que se trataba de un recurso más y no de un nuevo proceso de carácter especial y condicionado por motivos excepcionales previstos en la ley.” DÍAZ SOTOLONGO, Roberto, Ob. Cit. p. 33. 48 Gaceta Oficial Nº 33, Ordinaria, de fecha 18 de agosto de 1977, p. 369. 49 En relación con la Ley 1201/66 que sustituyó, esta nueva Ley Procesal Penal Militar suprimió de las causales de revisión la cuestión de la incongruencia entre la prueba y la sentencia, quedando el motivo de conocimiento posterior de hechos o circunstancias influyentes en el fallo como una causal independiente y eliminó la causal relativa a la existencia del presuntamente muerto, posiblemente al considerarla incluida en la referente a nuevos hechos. La cuestión de la incongruencia entre prueba y fallo, pasó a formar parte de las causales del procedimiento especial de Inspección Judicial, instituido por esta nueva Ley, como otra vía para impugnar sentencias firmes.


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se conoció la existencia de la causal alegable, con lo que teóricamente desaparece la firmeza de todas las sanciones y de las absoluciones de manera indefinida, mientras no se alcance la prescripción. El procedimiento para la vista no está específicamente regulado, por lo que se remite al de la Inspección Judicial (este procedimiento, de marcado carácter oficial, en el que no es obligatoria la presencia del sancionado o absuelto, prevé una vista en la que solamente se presentan informes, sin práctica de pruebas). En lo demás, salvo los ajustes necesarios de la redacción a las características de la jurisdicción militar, coincide con la regulación de la Ley Nº 5, aunque debe señalarse que también se reformuló profundamente el recurso de casación, incorporando la posibilidad de cuestionar el resultando probado y la apreciación de la prueba y que se incluyó también el procedimiento especial de Inspección Judicial antes mencionado, que es otro medio de impugnación de resoluciones firmes, mucho más amplio que la revisión en la Ley Procesal Penal Militar y el cual, como veremos resultó influyente en las modificaciones que posteriormente se realizaron en el procedimiento de revisión en la legislación ordinaria. 50 El Título VIII del Libro Sexto de la Ley Nº 5 de 1977, de Procedimiento Penal, fue modificado mediante el Decreto-Ley Nº 87 de 22 de julio de 1985, que introdujo los cambios que, en lo fundamental, rigen en la actualidad en nuestro procedimiento especial de revisión en materia penal. Este Decreto-Ley es fruto de una situación singular y coyuntural que se produjo, cuando en la década de los ochentas y después de haberse aprobado, luego de varios años de preparación a nivel internacional, por el VII Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente el llamado Plan de Acción de Milán, el Estado cubano había decidido reformar profundamente el Código Penal vigente, especialmente para dotar de mayor racionalidad a las sanciones penales previstas para algunas figuras, que realmente establecían una considerable severidad en la medida a aplicar al reo y para facilitar a los jueces mayor libertad en el arbitrio que se les facultaba para individualizar las sanciones en cada caso. Definido ya tal problema y decididas, en principio, las vías para su solución, a los efectos de ir readecuando sanciones que podían considerarse extremas, aún antes de que se redactara y pusiera en vigor la nueva normativa sustantiva, se decidió modificar el procedimiento de revisión de manera que pudieran darse soluciones a tales casos que redujeran el enorme trabajo de reajuste de penas que debería hacerse respecto a las personas que cumplían condenas, al entrar en vigor una ley más favorable que la que se

50 El procedimiento de la Inspección Judicial, que fue incorporado a nuestro derecho positivo partir de esta Ley como otro mecanismo para la impugnación de sentencias firmes, con base en las amplias causales de casación previstas en el procedimiento militar y de marcado carácter oficial, ya que solo podía ser promovido por determinadas autoridades facultadas para ello y que fue receptado de la legislación procesal penal de la extinta URSS, es otro mecanismo de impugnación de sentencias firmes que rige en la actual LPPM con la revisión. Ver al respecto INTERIÁN VARGAS, Carlos A. A propósito del Procedimiento de Inspección Judicial, en Revista Jurídica Nº 3, Año II abril-junio del Departamento de Divulgación del Ministerio de Justicia de la República de Cuba, La Habana, 1984, pp. 185 y 186.

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les había aplicado51 y al mismo tiempo, ir dando solución al problema que significaban algunas sanciones extremadamente elevadas, sin tener que esperar por el cambio legislativo en el orden sustantivo que, al cabo, se materializó a finales del año 1987.52 Para ello, tomando como referencia la regulación del procedimiento de Inspección Judicial previsto en la Ley Nº 6 Procesal Penal Militar, se dieron dos pasos esenciales con esta reforma: por una parte, se ampliaron las causales que permitían fundar la revisión, especialmente con la inclusión de todos los motivos de casación por infracción de ley y con causales que, de manera genérica, permitían la revisión por cuestiones de quebrantamiento de formas esenciales del proceso, incluyendo la redacción de la sentencia, con lo que se posibilitaba rectificar presuntos errores de este tipo que se hubieran reflejado en la imposición de penas excesivas, aun cuando se hubiera agotado el recurso de casación. Se incluyó además la posibilidad de impugnar la incongruencia entre lo que se dio por probado y las pruebas practicadas en el proceso (que había sido causal de revisión en la Ley de Procedimiento Penal Militar 1201/66 derogada desde 1977) y con otros cambios de menor importancia, se amplió hasta 19 el total de las causales que permitían la promoción de la revisión,53 tomando como modelo para la mayoría de las nuevas causales la redacción con las que se recogen las del recurso de

51 El segundo Por Cuanto de este Decreto-Ley, explica la necesidad de las modificaciones del siguiente modo: “La reforma de dicho procedimiento debe dirigirse de modo predominante a ampliar las posibilidades de revisar las resoluciones judiciales aludidas, conservando la correspondiente coherencia con nuestro vigente ordenamiento procesal, a fin de que el nuevo procedimiento de revisión en materia penal, a la vez que sustituya el vigente, constituya una respuesta satisfactoria, en la esfera de su acción, al perfeccionamiento y fortalecimiento de la legalidad socialista” Gaceta Oficial Nº 7 Extraordinaria de 22 de julio de 1985, pág 57. 52 En el prólogo a una edición anotada de la Ley de Procedimiento Penal, impresa en 1997, se expresa por los compiladores: “La experiencia acumulada durante la vigencia de la Ley 5 de Procedimiento Penal, demostró la necesidad de modificar las regulaciones que contenía dicha ley sobre el procedimiento de revisión de las sentencias firmes y de los autos de sobreseimiento libre dictados por los tribunales provinciales populares y por el Tribunal Supremo en materia penal, así como de las sentencias firmes dictadas por los tribunales municipales populares en las que se impongan sanciones privativas de libertad, multa de elevada cuantía o sanciones accesorias particularmente severas. Se aprobó entonces el Decreto Ley Nº 87 de 22 de julio de 1985, cuyos principales objetivos eran: ampliar las posibilidades de revisar las aludidas resoluciones judiciales, elevó de 8 a 19 las causales de revisión, conservando la correspondencia y necesaria coherencia con nuestro vigente ordenamiento procesal, con el propósito de que el nuevo procedimiento, a la vez que sustituyera el vigente, constituyera una satisfactoria respuesta en la esfera de su acción al perfeccionamiento y fortalecimiento de nuestra legalidad”. FERNÁNDEZ PÉREZ Serafín S. e/a Prólogo a Ley de Procedimiento Penal Edición actualizada, anotada y concordada. Editorial SI-MAR SA, La Habana, 1997, p. 9. 53 “Según el resultado de entrevistas a expertos, algunos de los cuales participaron en las tareas legislativas relacionadas con las reformas penales concebidas y aprobadas durante la década de los años 80, la inclusión como causales de revisión de algunas de las propias del recurso de casación, que provocó la dualidad que hoy mantenemos, se debió a que existía un apreciable número de casos con sanciones extremadamente severas a los cuales era necesario darles solución legal, con el inconveniente de que ya habían decursado los términos para impugnar dichas resoluciones mediante el recurso de casación...” DÍAZ SOTOLONGO, Roberto. Ob. Cit. p. 42.


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casación en los artículos 402, 403 y 405 de la Ley Procesal Penal Militar, que a su vez son aplicables en la regulación del procedimiento de Inspección Judicial.54 El otro cambio trascendental fue que, dando la posibilidad al tribunal de revisión de dictar la nueva sentencia en la mayoría de las causales, se facultó por este Decreto Ley al Tribunal de revisión para que adecuara la nueva sanción a imponer, cuando el delito constituyere una modalidad agravada, dentro de los límites mínimo y máximo que correspondían a la modalidad básica del propio delito, siempre que aun el límite mínimo de la forma agravada resultara severo, de acuerdo con la peligrosidad social del hecho, sus consecuencias y la personalidad del culpable.55 Esta excepcional facultad, que tendremos oportunidad de analizar más detalladamente después, posibilitaba reducir considerablemente sanciones que, por haberse impuesto aplicando severas disposiciones agravantes, resultaban en verdad extremas. Otra modificación de importancia, fue el reforzamiento del principio de oficialidad en este procedimiento, al establecer que el tribunal de revisión, a más de pronunciarse sobre todas las cuestiones alegadas en la solicitud de revisión, podía hacerlo también sobre otras cuestiones y sobre sanciones o acusados no comprendidos en aquella. 56 Esta facultad es similar a la prevista en el artículo 457 de la Inspección Judicial en la LPPM, pero lamentablemente no se incluyó en el precepto comentado, como en aquél, la prohibición de la reformatio in pejus.

54 Para ampliar acerca de la institución de la Inspección Judicial, sus antecedentes, procedimiento y causales, puede consultarse el artículo de INTERIÁN VARGAS, Carlos A. A propósito del Procedimiento de Inspección Judicial, en Revista Jurídica Nº 3, Año II abril-junio del Departamento de Divulgación del Ministerio de Justicia de la República de Cuba, La Habana, 1984. 55 Esta extraordinaria facultad de no atenerse al precepto legal aplicable, que pugna con los principios de legalidad y tipicidad que conforman nuestro Código Penal, conferida por el legislador, se justificaba de manera excepcional, por la situación existente en ese período y la rectificación de las elevadas sanciones que se habían impuesto, según referimos antes. Posteriormente, mediante el Acuerdo Nº 71 de junio de 1986, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, dispuso que esa facultad pudiera ser ejercitada por los tribunales de instancia, así como por los que resolvieran los recursos, al adecuar las penas. Esta disposición, aunque lógica y prácticamente muy acertada, ya que posibilitaba resolver desde el primer momento el problema de las sanciones excesivas determinadas por la severidad de la Ley Penal, sin tener que acudir a la revisión de la sentencia que se sabía imponía una sanción desproporcionada, se dictó, sin embargo, excediendo las facultades del Consejo de Gobierno, que constitucionalmente solo puede interpretar la Ley, pero no extenderla en su aplicación. Casi dos años después, considerando que luego de las modificaciones en la legislación sustantiva materializadas en la Ley Nº 62 de 1987, Código Penal, era innecesaria esta medida, el propio CG la dejó sin efecto mediante la Instrucción Nº 122 de 12 de abril de 1988, para, igualmente por nuevas modificaciones introducidas por la Ley 87 de 1999 que endurecieron la severidad del Código Penal, revivirlas mediante el Acuerdo Nº 239 de 8 de octubre de 1999, actualmente vigente. 56 Esta especial facultad, también se inspira en disposiciones de la Inspección Judicial del procedimiento penal militar (art. 457 LPPM) aunque no se incluyó por el legislador la expresa prohibición de la reformatio in pejus que sí consta en el precepto similar de la ley castrense.

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A los efectos de poder viabilizar aún más los trámites de la revisión, se facultó, además de al Fiscal General de la República, al Presidente del Tribunal Supremo Popular y al Ministro de Justicia, para promoverla, de oficio o por solicitud del interesado o cualquier otro, directamente ante las Salas correspondientes del TSP, que podían serlo, según el tribunal que hubiera dictado sentencia en la instancia, el Pleno del TSP, la Sala de lo Penal y la Sala de los Delitos contra la Seguridad del Estado. También se incluyó, tomando la institución de la Inspección Judicial en el procedimiento militar, la posibilidad de suspender la ejecución de la sentencia impugnada mientras se tramite el procedimiento. Por otra parte, se definió que para revisar en contra del absuelto, del beneficiado por sobreseimiento libre o en contra del ya sancionado, solamente se podría promover la revisión en un término no superior a dos años contados desde la fecha en que alcanzó firmeza la sentencia impugnada, fijando de una manera más precisa el momento en que comenzaba a transcurrir el plazo autorizado.57 También se especificó que solamente podía interponerse la revisión contra sentencias dictadas por los Tribunales Municipales Populares (que en ese momento únicamente conocían causas por delitos con sanciones hasta de nueve meses de privación de libertad o de multa hasta de 270 cuotas o ambas) cuando se tratara de sanciones de privación de libertad o cuando las de multa o las accesorias resultaren particularmente severas, reduciendo la posibilidad de interponer el procedimiento o de obtener una resolución favorable, cuando la autoridad promovente o el tribunal, en sus casos respectivos, según su arbitrio, no estimen de tal tipo la sanción de multa o la accesoria.58 Después de las transformaciones en la legislación sustantiva, introducidas al aprobarse el nuevo Código Penal por la Ley 62 de 1987, se veía con claridad que, resueltos en lo fundamental los problemas que provocaba la legislación anterior y los que surgieron al cambiarse los elevados marcos penales de esta, era procedente modificar la revisión para situarla en su justo lugar. Al respecto, señaló el entonces Presidente del Tribunal Supremo Popular en un debate realizado en la Sociedad Cubana de Ciencias Penales sobre la posible modificación de la Ley de Procedimiento Penal, en el año 1992: “La revisión que rige actualmente surgió cuando se promulgó el Decreto-Ley 87 de 1985 y luego se convirtió en una supercasación que se veía después de resuelta la sentencia, con o sin casación, pero firme. La revisión actual está urgida de cambios. Pensábamos que tenía que jugar con la casación, pero no con algunos artículos de la casación que son los que se han modificado (en un proyecto que entonces se debatía, NA), los de trámites, tenía que ver con los artículos que regulan las causales y con algunos del procedimiento para que todo se resolviera en la casación y se dejara la revisión como siempre fue, un mecanismo extraordinario y excepcional, para que la

57 Aquí también se sigue lo dispuesto en la legislación militar (art. 447 LPPM) en que se establece igual plazo para la realización de la Inspección Judicial en contra del absuelto o del sancionado; sin embargo, curiosamente, en el procedimiento de revisión de la propia ley militar, se mantuvo el plazo de un año para promoverla en contra del absuelto o del sancionado. 58 Aunque va contra la elemental lógica, literalmente se estaba prohibiendo también acudir a la revisión en contra del sancionado o para plantear su inocencia, si la sanción no era considerada severa.


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justicia en sus trámites de instancia y de recursos tuviera la mayor autoridad y jerarquía y no que estuviera siempre expuesta a ser modificada la sentencia firme.”59 En forma similar se expresaron otros criterios, antes o después del expuesto: “Se ha especulado por algunos sobre si resulta o no conveniente, en una etapa que se supone cualitativamente superior en lo que respecta a la administración de justicia, mantener el recurso de casación y el procedimiento de revisión tal cual hoy se encuentran regulados; o si sería mejor enriquecer la casación con los motivos que tiene la revisión, reduciendo esta última e incluso hay quienes opinan que puede mejorarse la casación, sin cerrar el procedimiento de revisión. La última de las opciones es la que me parece más conveniente (...) porque de ese modo el mayor número de los errores judiciales que se produzcan en la primera instancia, podrían ser rectificados en la segunda y la revisión quedaría para casos de excepción, en que se estime que ni aún en la segunda instancia se realice la justicia o aquellos en que la sentencia se haya hecho firme por no haber sido impugnada...”60 “Igualmente nos parece imprescindible disminuir las causales del actual procedimiento de revisión, de manera que este sea un instrumento verdaderamente excepcional de rectificación de errores que no pudieron atacarse antes. Otras situaciones relativas, por ejemplo, a una injusta adecuación de la pena impuesta, pueden resolverse por la vía del indulto o de otras instituciones que es posible aplicar con mayor facilidad y rapidez, sin necesidad de instrumentar un procedimiento judicial.”61 Posteriormente, el Decreto-Ley Nº 151 de 10 de junio de 1994, introdujo modificaciones en relación con la revisión de las sentencias dictadas por los Tribunales Municipales Populares, con el propósito de restringir los casos de esta instancia que pudieran ser impugnados en revisión, quedando, con esa redacción, en la forma que actualmente tiene el procedimiento. Otro cambio importante que introdujo este Decreto-Ley, considerando que ya se había prácticamente eliminado la situación que dio lugar a la inclusión de causales coincidentes con las de la casación, fue la limitación de utilizar tales motivos como fundamento de la revisión, cuando hubieren sido alegados y resueltos en el recurso de casación, salvo que tuvieran su razón en elementos conocidos posteriormente. De este modo, quedó conformado en nuestro país el procedimiento especial de revisión eminentemente oficial, con tres autoridades promoventes, la posibilidad de emplearlo en contra del reo o sancionado, con un límite de tiempo para ello, un único tribunal competente, aunque con tres salas diferentes en dependencia del órgano jurisdiccional 59 AMARO SALUP, José R. Sobre modificaciones al Procedimiento Penal Cubano (Debate sobre proyecto de modificación de la LPP en sesión científica de la sociedad cubana de Ciencias Penales el 18-4-1992). Revista Cubana de Derecho Nº 7, La Habana, 1992, p. 50. 60 RODRÍGUEZ GAVIRA, Antonio. Algunas ideas sobre la modificación de nuestra Ley de Procedimiento Penal en Revista Cubana de Derecho Nº 33, La Habana, 1988, p.103. 61 CANDIA FERREYRA, José. Problemas actuales del Proceso Penal en Cuba en Revista Cubana de Derecho Nº 13, La Habana, 1999, p. 16

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que conoció en la instancia, 19 causales, un procedimiento perfilado en sus características generales y la facultad del tribunal para adecuar la sanción en el marco del tipo básico, cuando el realmente aplicable según la calificación agravada, resultare excesivo, además de estar facultado para incorporar prueba y para resolver sobre cualquier cuestión o sancionado aparte de lo que se hubiere planteado por la autoridad promovente o los demás participantes en el proceso. EL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN EN LA LEY DE PROCEDIMIENTO PENAL CUBANA Como se ha mencionado antes, la Ley de Procedimiento Penal vigente, dedica al procedimiento de revisión el Título VII de su Libro Sexto, De los Procedimientos Especiales, utilizando en su regulación 12 artículos, algunos de los cuales contienen preceptos con extensos párrafos o una considerable cantidad de incisos, de modo que, aunque son pocos artículos, la normativa es bastante detallada. Para el estudio de nuestra legislación, hemos seguido el método de analizar las normas según los distintos elementos que integran el proceso, desde el punto de vista teórico, es decir, comenzando por el concepto y la naturaleza jurídica de la institución en nuestro medio, su objeto, los sujetos, requisitos, procedimientos y efectos, abordando al final los presupuestos de la revisión, esto es, el estudio de las causales que establece la ley para proceder, dada la extensión que ese estudio particular requiere. No obstante, en algunos casos nos detendremos de modo particular en algunos preceptos, por sus características muy peculiares, a los efectos de profundizar en su análisis, dentro del tema al que corresponda. 1.- Concepto y Naturaleza Jurídica de la revisión De acuerdo con lo establecido en el artículo 455 y considerando las características generales de la revisión en nuestra Ley de Procedimiento Penal vigente, cabe definirla como el procedimiento especial de carácter excepcional, que puede ser empleado en las condiciones que establece la ley, para obtener un nuevo examen del proceso en que se dictó una sentencia u otra resolución que haya alcanzado firmeza, reputada injusta,62 sobre la base de presupuestos de admisibilidad específicamente establecidos en la propia ley, para obtener su anulación y hacer prevalecer la justicia material. La excepcionalidad que le atribuimos a este procedimiento especial está dada principalmente por tres características esenciales: en primer lugar, es el único medio que 62 De acuerdo con la primera de las causales actualmente previstas en nuestro modelo de revisión, es posible anular sentencias por vicios esenciales en la aplicación del procedimiento sin que, en opinión de algunos operadores de las normas penales, sea exigible en esos casos que haya existido trascendencia al fallo y con independencia de que, en el fondo, haya sido o no justo, opinión que no compartimos totalmente y que analizamos más adelante, al estudiar los presupuestos del procedimiento de revisión en la legislación cubana.


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establece la ley para combatir una sentencia que ya alcanzó su firmeza y por lo tanto, la condición de irrecurrible e invariable por el propio tribunal que la dictó; en segundo lugar, sólo puede plantearse a partir de la concurrencia en el caso de alguna de las causas legalmente previstas para que tenga lugar y, en tercero, porque únicamente pueden promover este procedimiento determinadas autoridades oficiales designadas por la propia ley. En cuanto a su naturaleza jurídica, queda claro por la ubicación que se da a la revisión en la sistemática de la Ley de Procedimiento Penal, que para nuestra legislación consiste en un procedimiento autónomo, distinto de aquél que constituye su objeto, con el cual solo tiene esta relación, sin formar parte de un mismo proceso. No se le puede calificar, a pesar de su autonomía, como un proceso con otro objeto procesal en todo caso, porque en determinadas causales, que coinciden con los motivos de casación por infracción de ley, se vuelve sobre el mismo objeto procesal sin alterarlo, fundando en este la aplicación con las rectificaciones procedentes, de la Ley, ya que sólo en su errónea aplicación consistió el carácter injusto de la resolución dictada. En realidad solamente podría hablarse de un objeto procesal diferente, en el sentido de que en el primer juicio el objeto procesal era un hecho determinado, mientras que en la revisión, está constituido por el proceso mismo sujeto a cuestionamiento. Sin embargo, por constituir su finalidad la anulación de una resolución anterior, aunque recaída en otro proceso, constituye también un medio de impugnación en materia procesal (considerando tal concepto en un sentido amplio, no restringido solamente a los recursos), porque aun siendo independiente, no se trata de un procedimiento con sus propios fines concretos, como puede ser el de extradición o el de hábeas corpus, sino que vuelve sobre un procedimiento previo, culminado de acuerdo con la ley, pero con error de carácter esencial que determinó a su vez, una resolución injusta. Como mecanismo que permite atacar una resolución previamente emitida, no cabe otra cosa que considerar este procedimiento especial como un medio de impugnación distinto a los recursos. De acuerdo con ello, aunque existen importantes elementos que distinguen a la revisión de los recursos, rigen para el procedimiento especial de revisión algunos principios del proceso aplicables a los recursos, tales como la legitimación necesaria para su interposición y la imprescindible existencia de algún gravamen injusto, real o hipotético, que justifique su utilidad y necesidad. En otro orden, nuestro procedimiento de revisión no puede calificarse exactamente como un proceso, es decir, un procedimiento bilateral totalmente, porque las partes del proceso anterior no pueden promoverlo directamente63 aunque tienen, no obstante, la posibilidad de personarse y actuar en el proceso una vez promovida la revisión ante el 63 En efecto, ni siquiera el fiscal que participó en el proceso anterior u otro cualquiera, puede directamente instar la revisión, facultad que en el Ministerio Público está atribuida por la Ley exclusivamente al Fiscal General de la República y al Vicefiscal General que aquél designe para ejercitarla por él.

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Tribunal competente. Por otro lado, se faculta por nuestra legislación al tribunal de revisión para disponer la práctica de la prueba que entienda necesaria y extender su conocimiento y la resolución que dicte más allá de las postulaciones del promovente y de los que intervengan en el procedimiento, por lo que se refuerza el carácter oficial de este procedimiento, en razón, desde nuestro punto de vista, del interés de hacer prevalecer la justicia material que determina su existencia misma. 2.- Objeto de la revisión El objeto de la revisión en nuestra Ley de Procedimiento Penal está determinado en el propio artículo 455, al establecer que pueden revisarse las sentencias firmes y autos de sobreseimiento libre dictados por los Tribunales Provinciales Populares y por el Tribunal Supremo Popular exclusivamente, así como las sentencias firmes dictadas por los Tribunales Municipales, pero en el caso de estas últimas, se establecen determinados requisitos que veremos más adelante. Queda claro que únicamente pueden ser objeto de este procedimiento determinadas resoluciones de los tribunales ordinarios o populares (no militares) de nuestra nación. En sentido general, se aprecia que no se hace exclusión alguna de sentencias de los Tribunales Provinciales Populares y del Tribunal Supremo Popular que puedan ser revisadas, por lo que es posible que constituyan objeto de la revisión tanto las sentencias condenatorias como las absolutorias y en el caso de las primeras, desde las menos severas, como por ejemplo, la multa aunque haya sido subsidiada por una amonestación, hasta la de mayor rigor, que en nuestro medio es la sanción de muerte, siempre que hayan alcanzado su firmeza. Pueden ser objeto de este procedimiento también las sentencias dictadas en procedimientos especiales, tales como las que resulten del procedimiento abreviado, en el procedimiento por delitos solo perseguibles a instancia de parte o las que se dicten contra acusados declarados rebeldes. En relación con este particular, nos parece claro que las sentencias en las que se imponga la sanción de muerte, con independencia de que tengan previsto un procedimiento especial para llegar a su ejecución, son susceptibles del procedimiento de revisión, a lo cual es conveniente dedicar un apartado especial, a fin de analizarlo con mayor detenimiento. Según la redacción de este precepto, puede considerarse como posible objeto de revisión no solo a las sentencias dictadas por estos tribunales en única o primera instancia, sino también las que respectivamente hubieran dictado al resolver recursos de apelación o casación, si en ellas se produjeron los cambios que a su vez causaron el agravio que concretamente justifica la impugnación por vía de revisión.64 64 Partimos del criterio de que la sentencia dictada en segunda instancia o en casación, declarando sin lugar el recurso o acogiéndolo, en el caso de la casación, sólo en cuanto a la forma, no pueden ser, al menos como regla, objeto de revisión, porque en el primer caso sólo ratifican, convalidan, la primera, objeto de la impugnación y sería en ella en la que existirían los vicios que justificarían la revisión, mientras las que acogen el quebrantamiento de forma solo anulan parcialmente el procedimiento, pero no imponen una nueva solución al asunto. En sentido contrario, cuando la sentencia del recurso modifica o sustituye la anterior, produciendo un determinado perjuicio el


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Se incluyen como objeto de la revisión los autos de sobreseimiento libre, por cuanto la propia ley procesal concede a estos los mismos efectos que a una sentencia absolutoria y se considera firme tal tipo de auto, desde el momento que sea resuelto el recurso que se hubiera interpuesto o por decursar el término para ello.65 No se incluye aquí otro auto que tiene carácter definitivo: el que declara la extinción de la responsabilidad penal por causa de muerte del acusado, lo que resulta una lamentable omisión, ya que se puede llegar a esta resolución erróneamente, por ejemplo, en virtud de documentos que después se prueba son falsos o por cometerse error en cuanto a la identidad del acusado. Tampoco se incluye el Auto que declara inadmisible la querella y por tanto pone fin definitivamente al procedimiento, aunque pudiera ser posible establecer la revisión contra la sentencia dictada en casación resolviendo el recurso interpuesto contra el dicho auto. Igualmente, aunque son irrecurribles, pueden ser objeto de revisión las sentencias que se dicten en el procedimiento de revisión, aspecto que abordamos, por su interés particular, en un epígrafe aparte más detalladamente. En cuanto a las sentencias dictadas por los Tribunales Municipales Populares, el legislador limitó la posibilidad de su revisión estableciendo que solo puede promoverse la revisión de éstas cuando se hayan impuesto sanciones privativas de libertad, cualquiera que sea su medida o se hayan impuesto sanciones de multa o sanciones accesorias particularmente severas o cuando las sanciones principales de privación de libertad o de multa o las accesorias aplicadas resulten significativamente benignas, teniendo en cuenta el hecho o el autor y cuando se haya absuelto indebidamente al acusado. Esto significa que hay dos tipos de sentencias de estos tribunales que pueden ser objeto de revisión sin restricción alguna: cualquiera que imponga una sanción de privación de libertad –y podría serlo tanto a favor como en contra del sancionado— como las que absuelvan indebidamente al acusado. En cuanto a las que contengan otro tipo de sanciones, se requiere que sean consideradas muy severas o que siendo estas correctas, nuevo fallo, entonces debe dirigirse la impugnación contra esta última sentencia. El profesor DÍAZ PINILLO , en su trabajo sobre la revisión penal, expone que cuando se declara sin lugar un recurso de casación por infracción de ley “hay que entender entonces que la revisión procede contra ambas sentencias, tanto la de la instancia como la de casación” pero no expone los fundamentos de este criterio y, tampoco, por qué no llega a la misma conclusión respecto al recurso por quebrantamiento de forma que se desestime por la Sala. DIAZ PINILLO, Marcelino Ob. Cit. p. 82. En ambos casos, (de infracción o de quebrantamiento), al desestimarse el recurso la sentencia reputada como errónea o viciada se mantiene incólume y es en cuanto a ella, que alcanza firmeza de ese modo, que debe dirigirse la revisión, la cual, si se declara con lugar, implícitamente está poniendo de manifiesto también el error de la sentencia dictada al resolver el recurso. 65 El auto de sobreseimiento libre en el procedimiento penal cubano es en la práctica irrecurrible, por cuanto lo solicita el Fiscal, el cual no estaría legitimado para impugnar la resolución que lo concede y beneficia al acusado, por lo que tampoco este podría recurrirlo en contra de sí mismo. La única posibilidad estaría en manos, quizás, del tercero civil, pero éste no adquiere la condición de parte durante la fase preparatoria, ni se le concede intervención alguna en relación con la solicitud de sobreseimiento que se plantee.

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sean particularmente severas las accesorias o que, por el contrario, las principales o las accesorias, sean muy benignas, en este caso, tomando en cuenta las circunstancias del hecho o las concurrentes en el autor. Estas condiciones parecen haber sido incluidas por el legislador, al realizar las modificaciones introducidas por medio del DL 151/94, con vistas a limitar la impugnación por vía de revisión de sentencias producidas en esa instancia, en las que se imponen sanciones de menor duración (aunque pueden ser superiores a tres años, si concurren circunstancias de adecuación que aumenten el marco sancionador, o si el objeto del proceso es algún delito continuado u otros conexos) posiblemente al tomar en cuenta que contra las sentencias definitivas de los Tribunales Municipales Populares se franquea por la ley siempre el recurso de apelación, en el cual es posible cuestionar cualquier elemento de hecho o de derecho del proceso, lo que no es factible en los procesos de única instancia que se celebran ante los tribunales provinciales o el supremo, para los cuales solo se concede el recurso de casación. 66 No obstante, hay que señalar que, aunque ocurre muy raramente, los tribunales provinciales y el supremo aplican también los procedimientos de los TMP cuando conocen delitos de la competencia de estos, imputados a personas que por su investidura deben ser juzgados en otra instancia, como ocurre, por ejemplo con los fiscales y jueces municipales, que la ley señala que deben ser juzgados por los tribunales provinciales cuando comparezcan como acusados por cualquier delito y los fiscales provinciales y de la Fiscalía General, que son juzgados solamente por órganos del Tribunal Supremo, al igual que otros dignatarios del Estado y otros funcionarios señalados taxativamente en la Ley, aplicándose para la primera instancia y el recurso correspondiente, los procedimientos establecidos en la legislación procesal, según la competencia por los límites de la sanción prevista para el delito imputado. En esos casos, por haber sido dictada la sentencia firme por tribunales provinciales o el supremo, la revisión no tendría las limitaciones a las que nos referimos. Igualmente ocurre cuando los Tribunales Provinciales y el Tribunal Supremo conocen en primera o segunda instancia, mediante el procedimiento abreviado, que también dispone de la apelación como recurso, de todo lo cual se aprecia una seria incongruencia en este procedimiento.

66 El origen de esta limitación en relación con las sanciones cuantitativamente menores, parece estar derivado de que en la LECrim española, originalmente, solo era aplicable la revisión en las causas seguidas por delitos, quedando excluidas de este recurso las sentencias que imponían sanciones por faltas, según el CP; criterio similar se siguió en la Ley Nº 1251 de 1973, al especificar en su artículo 466 que la revisión solo procedía contra sentencias firmes por delitos, excluyendo en este caso las contravenciones, que estaban previstas en el Código de Defensa Social, entonces vigente, con sanciones de uno a treinta días de privación de libertad o de multa de una a treinta cuotas (que en algunos casos podían llegar a sesenta días o cuotas, límite que no se podía superar de ningún modo) y no generaban antecedentes penales. Estas mínimas sanciones, al parecer, según el criterio del legislador en los casos respectivos, no justificaban el extraordinario procedimiento de revisión, pero este argumento tiene menor validez a partir de que desaparecen las contravenciones penales y la sanción que pueden imponer los TMP se extiende hasta nueve meses de privación de libertad y posteriormente más aún.


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A primera vista puede parecer que esta limitación tiene un alcance general, con independencia del motivo de revisión que pueda alegarse existente en la resolución que concretamente se impugna. Sin embargo, si analizamos esta disposición en el contexto de la regulación de la revisión, lo realmente lógico es concluir que solo puede tener aplicación en los procedimientos que se basen en la causal prevista en el apartado 11 del artículo 456 de la LPP, relativo a inconformidad con la adecuación de las sanciones, porque sería totalmente irracional rechazar la promoción de la revisión de una sentencia del tribunal municipal cuando se esté alegando un motivo que implique inocencia o inculpabilidad del acusado o incluso cualquiera otro que, de ser acogido, implique alguna disminución de la cuantía de la sanción a imponer, por razón de que la sanción impuesta en la resolución cuestionada no se considere realmente severa. Piénsese, como ejemplo, por mencionar solo dos posibilidades, en el caso en que se haya sancionado con multa a alguien que no es realmente el infractor, debido a un error en la identidad o el caso que se alegue que por tal requisito no es posible resolver la contradicción de dos sentencias sobre el mismo objeto procesal, donde se imponen sanciones de multa a la misma persona, pero ninguna de ellas es suficientemente severa.67 Pero nos parece que tal regulación, incorporada al procedimiento mediante el Decreto-Ley Nº 151 de 1994 según la forma descrita, está todavía menos justificada que la limitante que ya existía en el texto legal (según quedó reformulado por el DL 87/85 cuando los TMP solo tenían competencia para conocer delitos con sanciones hasta de un año de privación de libertad o multa hasta 300 cuotas), porque en la última disposición normativa reformadora, es decir, el propio DL 151/94, se amplió la competencia de los TMP para conocer procesos por delitos con sanciones hasta de tres años de privación de libertad, mediante el procedimiento ordinario o el abreviado y en la práctica pueden imponer sanciones mayores a ese límite, si concurren en el caso circunstancias que lo admitan. Aunque al igual que en los procesos por delitos sancionables hasta con un año de privación de libertad, en estos procedimientos se concede el recurso de apelación contra la sentencia dictada, es menos lógico, por la diferencia en cuanto al límite de las sanciones, excluir estas resoluciones de la revisión. De todos modos, en nuestra consideración, en ambos casos resulta contrario a la concepción misma del procedimiento de revisión establecer alguna limitación que impida anular una sentencia injusta, que por el desconocimiento de determinados hechos o circunstancias fue ratificada al resolver el recurso, especialmente cuando se trata de reconocer la inocencia

67 Otra cuestión interesante que surge de esta norma, es que explícitamente se refiere a la posibilidad de combatir en revisión la adecuación de sanciones accesorias, ya que al establecer para este tipo de sentencias que tienen que ser “particularmente severas” o “significativamente benignas” implícitamente se está reconociendo que tratándose de sentencias de otras instancias, no se exigen tales condiciones para el análisis de su adecuación. Sobre este tema se requeriría una particular investigación para buscar pronunciamientos al respecto en sentencias de revisión de las Salas del TSP, ya que en los recursos de casación tradicionalmente se ha rechazado el análisis de las sanciones accesorias (salvo cuando son impuestas infringiendo la ley) al amparo del precepto que similarmente autoriza el cuestionamiento de la adecuación de sanciones (Art. 69 apdo. 6 LPP).

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del sancionado, aunque solo se le hubiera impuesto una amonestación y, en cualquier caso, tales limitaciones significan también una limitación al ejercicio del derecho de acceso a la justicia. Con esta limitación, resulta que, al contrario del resultado de su contenido general, en el procedimiento de revisión, tratándose de sentencias de los tribunales municipales, la verdad formal se impone, en los casos excluidos de la revisión, sobre la real, lo que significa una total incongruencia con el fin declarado de este procedimiento especial. Por otra parte, es necesario destacar el amplio margen facultativo que se otorga a la autoridad promovente y al tribunal, respectivamente en estos casos, para valorar si se trata de sanciones severas o benignas, función que enteramente depende del criterio subjetivo de cada cual, si no se realiza ajustándose a determinadas reglas o requisitos que debieran expresarse de modo concreto.68 Como puede advertirse también, el legislador deja fuera de la posibilidad de revisión las resoluciones que imponen medidas de seguridad predelictivas por apreciarse algún índice de peligrosidad, puesto que tal decisión no se adopta mediante sentencia y si bien podría argumentarse algún fundamento para tal postura en la génesis y fines de las medidas de seguridad, así como en que este procedimiento también está provisto de la apelación como vía de impugnación, tales argumentos pierden totalmente su valor ante la posibilidad de que se imponga injustamente alguna medida de este tipo y, habiendo alcanzado firmeza su resolución, se disponga su ejecución, sin posibilidad procesal alguna de impugnación. De la misma manera que aceptamos la posibilidad de error o la eventualidad de que el tribunal, al momento de adoptar su decisión no tuviera a su alcance todos los elementos reales de los hechos que se ponen en su conocimiento en los procesos que se resuelven mediante sentencia, debe aceptarse que es posible también el error, el desconocimiento y el dolo, en los procesos que se siguen por conductas consideradas socialmente peligrosas, que por otra parte, no están previstos con el mismo nivel de garantías que el proceso por delito. 69 Cierto es que el propio tribunal que impuso una medida de seguridad a determinada persona puede decretar su suspensión en cualquier momento posterior a su imposición, de conformidad con lo que establece el artículo 83 del Código Penal, pero esta alternativa, con independencia de la escasa definición de sus efectos en la ley sustantiva,70 no resuelve el problema del error judicial en cuanto a otras consecuencias distintas de la privación de libertad, como son los perjuicios materiales y morales causados con su aplicación.

68 DÍAZ SOTOLONGO, en su trabajo antes citado, considera, no obstante, que “...convendría limitar la posibilidad de revisión de las sentencias firmes dictadas por los tribunales municipales populares exclusivamente a los casos en que se haya impuesto sanción privativa de libertad.” DÍAZ SOTOLONGO, Roberto. Ob. Cit. p. 40. 69 En el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, así como en las legislaciones de Guatemala, Costa Rica y Colombia que fueron objetos de modificaciones inspirados en el "Modelo", se recoge expresamente la posibilidad de combatir en revisión las medidas de seguridad. 70 La suspensión de la medida de seguridad predelictiva es una institución que no está claramente definida en el artículo 83 del Código Penal vigente, pero si está claro que el concepto suspensión no es equivalente a revocación, anulación o eliminación.


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Por solo referir dos ejemplos concretos, no existe solución procesal equivalente a la revisión para el caso de que en un procedimiento tal, se imponga una medida de seguridad a una persona que no es realmente el sujeto considerado como presunto peligroso o si se logra comprobar que se utilizaron pruebas falsas para conseguir su aseguramiento. En conclusión, si el legislador entendió que la aplicación de medidas de seguridad por estados peligrosos, aun con sus particularidades propias, debían ventilarse y resolverse por vía jurisdiccional, con aplicación de un proceso bilateral ante un órgano imparcial, tal como cualquier proceso penal, no hay justificación alguna para no brindar iguales garantías de rectificación de errores materiales, por muy especial que sea el procedimiento para aplicar las medidas de seguridad. Finalmente, hay que señalar que se omitió regular expresamente la posibilidad de revisar los autos de sobreseimiento libre que, en el procedimiento ordinario para los delitos con sanciones hasta de tres años de privación de libertad, pueden dictar los Tribunales Municipales Populares, no existiendo razón alguna para que, pudiendo revisarse la absolución, resulte intangible para este procedimiento este tipo de sobreseimiento, que se asimila legalmente a una sentencia absolutoria y que, a diferencia de esta, se dicta sin que lo preceda un proceso contradictorio y público. Por supuesto, se excluye también la imprecisa institución del sobreseimiento definitivo que la ley puso a cargo del Fiscal en los procedimientos por delitos con sanciones hasta de un año de privación de libertad, así como los llamados “autos de abstención” que, a pesar de no estar consagrados en la Ley, todavía en algunas ocasiones se dictan en esos procesos por algunos tribunales. Respecto a estos problemas, no existe pronunciamiento alguno del Consejo de Gobierno del TSP ni de la jurisprudencia cubana. En resumen, pueden señalarse de modo general como requisitos de las resoluciones que pueden ser objeto de la revisión, de acuerdo con la Ley de Procedimiento Penal, los siguientes:

1. Haber sido dictada por un tribunal popular cubano, no por tribunal militar ni extranjero.

2. Resultar definitiva en un proceso por delito, no por estado peligroso. 3. Haber alcanzado su firmeza, resultando invariable para el tribunal que la dictó e

inimpugnable para las partes. Vale destacar aquí que según la letra de nuestra Ley, no es necesario que la sentencia se haya ejecutado o comenzado a ejecutar (como sí sucede en algunas legislaciones de Latinoamérica) sino simplemente que sea ejecutable.

4. Haber producido, real o hipotéticamente, una situación de injusticia material, es decir, que el perjuicio se debe considerar de manera abstracta, como consecuencia de la resolución injusta.

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LA REVISIÓN DE LAS SENTENCIAS EN QUE SE IMPONE LA SANCIÓN DE MUERTE Estando prevista en nuestra legislación sustantiva la sanción de muerte, aun cuando su aplicación se ha convertido en la práctica en algo muy excepcional, al no hacer la regulación del procedimiento de revisión ninguna excepción al respecto, es de admitirse que las sentencias que la impongan también pueden ser objeto de revisión, una vez que alcancen su firmeza. Como se conoce, el procedimiento penal en los casos en que el Fiscal solicite la imposición de la pena capital, tiene regulaciones especiales, dirigidas a excluir, en todo lo que pudiera ser posible, la comisión de un error en el proceso. Sin embargo, la posibilidad de cometerlo, con independencia de las medidas procesales previstas e incluso otras que pudieran adicionarse, no está totalmente excluida y sería irracional que, tratándose de una sanción que es absolutamente irreparable, no se admitiera la posibilidad de revisión de la sentencia que la impuso, antes de proceder a su ejecución. Este procedimiento particular para estos casos, en lugar de la casación, provee el recurso de apelación que, tal como está concebido, implica en realidad un nuevo juicio de primera instancia, para dar la oportunidad al sancionado de que otro tribunal confirme, en su caso, o modifique, la resolución dictada originalmente, después de un nuevo examen de los hechos y de las disposiciones aplicables al caso. Este recurso se concede incluso de oficio, a favor del sancionado y es, además, el utilizable si el Fiscal recurre contra la sentencia que no impuso la sanción de muerte solicitada, con el específico propósito de que sea dictada. Pero para dar mayores garantías a este proceso, se concede la potestad de conmutación de esta pena al Consejo de Estado, que debe examinarlo luego de concluida la apelación y decidir si se ejecuta o no la sanción impuesta. Señala el profesor QUIRÓS PÍREZ que “Las opiniones en torno a la revisión de las sentencias que imponen la pena de muerte han seguido dos direcciones opuestas. Se ha dicho, para admitir la revisión en estos casos, que el artículo 455, párrafo primero de la Ley de Procedimiento Penal autoriza la promoción del proceso cuando se trate de sentencias firmes dictadas por los Tribunales Provinciales Populares y el Tribunal Supremo Popular, sin distinguir en cuanto al tipo de sentencia. En cambio se ha aducido que cuando se refiere a una sentencia en la que se ha impuesto la pena de muerte, tal revisión se lleva a cabo conforme a un procedimiento especial, que culmina en el Consejo de Estado.” 71

71 QUIRÓS PÍREZ, Renén. El procedimiento Especial de Revisión. (ponencia presentada en el Primer Taller Nacional sobre Revisión Penal del Ministerio de Justicia, La Habana, 21 y 22 de noviembre de 2003) Revista Jurídica Nº 9, Año 5, Enero-junio 2004, Edit MINJUS, La Habana 2004, p. 10.


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Esto es, que según criterio de algunos operadores de las normas penales, en este caso no tiene sentido la revisión, pues el procedimiento establecido para los casos en que se impone la sanción de muerte prevé un nuevo examen del proceso, a cargo, en este caso, del órgano de mayor jerarquía estatal en el país, después de la Asamblea Nacional del Poder Popular. Por ejemplo, DÍAZ SOTOLONGO, en su trabajo, expone que “El Consejo de Estado lleva a cabo un examen y valoración de todas las particularidades del proceso... Esta labor la lleva a cabo con absoluta libertad en lo que se refiere a pruebas, investigaciones y demás elementos del caso” y agrega más adelante: “El Consejo de Estado, desde este punto de vista, realiza un proceso de revisión de tal naturaleza que ni el error ni la injusticia tienen posibilidad. Esta actividad se separa de la revisión precisamente en que no está sujeta a causales predeterminadas, ni a trámites procesales prefijados.” 72 No compartimos este criterio, especialmente por el hecho de que se trata de una revisión del proceso hecha por un órgano no jurisdiccional, que no está compuesto por jueces debidamente habilitados y preparados para la función de impartir justicia; pero además y esto solo sería argumento suficiente, porque como resultado del reanálisis del proceso por el Consejo de Estado, lo único que pudiera resultar, aparte de la ratificación, sería la conmutación de la sanción de muerte por la de inmediata gravedad en orden descendente, que sería la privación perpetua de libertad en nuestro caso, sin poder hacerse pronunciamientos acerca de la inocencia del sancionado, aunque fuera apreciada por ese órgano, ni sobre otro error del proceso que pudiera tener trascendencia al fallo, ni modificar en modo alguno la sentencia, lo cual está reservado sólo a los órganos jurisdiccionales. También señala DÍAZ SOTOLONGO que, si al analizar el Consejo de Estado las actuaciones “...se descubriera la posibilidad de la concurrencia de algún quebrantamiento formal o de alguna infracción de la ley, podría el Consejo de Estado acordar el esclarecimiento correspondiente por parte del Tribunal Supremo Popular, devolviéndole las actuaciones y concediéndole el término que estime oportuno”. 73 Sin embargo, tales particulares no están previstos en el procedimiento que solo contempla la ratificación o la conmutación de la sanción impuesta y, en una situación como esa, tal devolución sería al margen de las disposiciones que regulan este trámite y lo único que la Sala del TSP tendría posibilidad de hacer, legalmente, sería dictar, de oficio, un auto aclaratorio de su sentencia, con lo que no podría alterar en modo alguno el fallo y, si se tratara de una situación que requiere la anulación de lo actuado, necesariamente habría que acudir al procedimiento de revisión para hacerlo, que en una situación como la descrita, podría promover el Presidente del Tribunal Supremo Popular. Luego entonces resulta claro que problemas de esta índole, una vez alcanzada la firmeza del fallo mediante la sentencia dictada en la apelación, solo es posible resolverlos mediante el procedimiento de revisión, previsto precisamente para ello. El único problema visible en este caso, sería entonces el del momento en que debe plantearse la revisión. En nuestro criterio, también el momento a partir del cual puede interponerse la revisión está claramente determinado por la notificación de la sentencia de apelación, en el caso

72 DÍAZ SOTOLONGO, Roberto. Ob. Cit. p. 38. 73 DÍAZ SOTOLONGO, Roberto. Ob. Cit. p. 39.

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que ratifique o imponga la sanción de muerte (o incluso si no la impone, aunque ya se trataría de un caso totalmente normal), porque al igual que las demás sentencias es con la que se resuelve el recurso, que en este caso sería obligatorio, que se alcanza la firmeza, requisito esencial para proceder a la revisión. No es necesario esperar la confirmación de la sentencia por parte del Consejo de Estado, porque ese acto ya está fuera del proceso de declaración, que concluye con la asunción de firmeza por la sentencia y forma parte del procedimiento de ejecución, aparte de que una vez ratificada la sanción por ese órgano, se cuenta con poco tiempo para poder solicitar y adoptar alguna decisión sobre la interposición o no de la revisión.74 En estos procesos, de acuerdo con los mecanismos que se han establecido para remitir la Causa correspondiente al Consejo de Estado, el Ministro de Justicia tiene la posibilidad de examinar el proceso y de interponer, si lo entiende procedente, el procedimiento de revisión, caso en el cual no sería necesario solicitar la suspensión de la ejecución de la sentencia, que no puede producirse sin el pronunciamiento del Consejo de Estado. En el caso de plantearse la revisión después de ratificada la sanción por el Consejo de Estado, desde luego, sería indispensable solicitar, también, la suspensión de la ejecución, que siempre produciría efectos irreparables. Un ejemplo de esto se dio en la realidad, promoviéndose, de oficio, por el Ministro de Justicia la revisión de una causa en que se había impuesto y ratificado en la apelación la sanción de muerte, al apreciar, durante el examen de la causa con vista a informar al Consejo de Estado para que se pronunciara sobre la confirmación o conmutación, algunos elementos dudosos sobre la prueba en el proceso. Este procedimiento de revisión fue resuelto mediante la sentencia Nº 137, de 3 de diciembre de 1996 de la Sala de lo Penal del TSP.75 Finalmente, queda claro que no existe óbice alguno para promover la revisión de la sentencia que impuso una sanción de muerte que haya sido ejecutada, ya que el procedimiento de revisión es admisible después de la muerte del reo, extinguida ya de modo absoluto la responsabilidad penal, por establecerlo el artículo 457 de la LPP en su párrafo final, en los casos en que de ella pueda resultar la restitución de derechos y honores de los que se haya privado al sancionado en virtud de la sentencia revisada. LA REVISIÓN DE LAS SENTENCIAS DICTADAS EN PROCEDIMIENTOS DE REVISIÓN La sentencia dictada en revisión, por mandato expreso del último párrafo del artículo 464 de la LPP es irrecurrible, haciéndose firme y ejecutable en el acto mismo de su emisión o propiamente al ser firmada por todos los jueces que intervinieron en el

74 En este caso, se daría una situación peculiar, porque de prosperar la revisión, junto con la anulación de la sentencia, se estaría anulando, por un tribunal, un acuerdo del Consejo de Estado. De la revisión, además, se podría derivar un nuevo juicio en la instancia en el que nuevamente se solicitara la sanción capital y si resulta impuesta y otra vez ratificada por la Sala del TSP, surgiría la interrogante sobre la necesidad o no de un nuevo pronunciamiento del Consejo de Estado. 75 Boletín del TSP Años 1995-1996. Edit Tribunal Supremo Popular, La Habana, 1999, pp. 242-263.


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proceso, con independencia de que en el artículo 491 de la propia ley procesal penal no se especifica la firmeza de este tipo de sentencia, posiblemente porque no se tuvo en cuenta tal detalle al modificar su naturaleza procesal y clasificarla aparte de los recursos, junto a los que había sido regulada con anterioridad. Sin embargo, ello no implica una inimpugnabilidad absoluta, dado que la propia revisión no es un recurso y es solo a éstos a los que se refiere el artículo 464, que expresamente señala: "Contra la sentencia que recaiga en el proceso de revisión no se dará recurso alguno". De tal modo que una sentencia dictada en vía de revisión, puede, a su vez, ser objeto de un procedimiento de revisión con la pretensión de anularla y obtener la absolución del sancionado –o la condena al absuelto– o al menos, la modificación de la sanción y, aunque pudiera parecer paradójico, no lo es, ya que la sentencia de revisión, por el hecho de ser irrecurrible, deviene firme y por otra parte, no hay modo alguno de excluir absolutamente de errores la actividad del tribunal de revisión o de evitar totalmente la posibilidad de que sobre algún asunto conocido en revisión, surjan posteriormente elementos nuevos o que no fueron conocidos oportunamente por el tribunal en la vista que dio lugar a la sentencia que se revisa.76 El órgano competente para conocer de la revisión en estos casos, sería, conforme a las disposiciones del artículo 460 de la LPP, la propia Sala que haya dictado la sentencia de revisión que se impugna. Ahora bien, sentadas estas ideas generales, resulta imprescindible aclarar algunos criterios en relación con ellas, específicamente en cuanto a la resolución que podría ser impugnada. Desde el punto de vista de la lógica del procedimiento, solamente podría plantearse la impugnación de la nueva sentencia que se dictó en revisión como resultado de la anulación de la sentencia anterior. Es decir, solo es posible combatir por la vía de una nueva revisión la llamada sentencia rescisoria, cuando ella haya tenido lugar, no así la sentencia que es solo rescindente y devuelve el anterior proceso a un trámite previo a la sentencia, para que se realice nuevamente el juicio, ya que no se alcanzó una resolución de fondo en el procedimiento de revisión –aunque se declaró con lugar la "pretensión" de anulación— y tal solución de fondo será resultado de un proceso aún por realizar. De modo similar no es concebible la revisión de la sentencia que simplemente declara sin lugar la revisión, en primer lugar, porque esta, aunque resultado de un procedimiento autónomo, no tiene otro efecto que mantener el statu quo y no lo altera en absoluto, con lo que cualquier inconformidad tendría que ser dirigida, de ser posible y existir vía para ello, contra la resolución que fue confirmada. Pero además, la posibilidad de admitir alguna forma de impugnación contra la sentencia que declara sin lugar un procedimiento de revisión nos conduciría a un constante ataque de tal rechazo, cada vez que exista. 76 Un reciente ejemplo de esta situación lo es la sentencia Nº 157 de fecha 29-11-05 de la Sala de lo Penal del TSP, que declaró con lugar la revisión interpuesta al amparo de las causales previstas en los apartados 10 y 19 del artículo 456 de la LPP contra la sentencia Nº 49 de fecha 13-5-02, dictada en proceso de revisión anterior (en contra de dos absueltos) por la propia sala y absolvió a las personas que había sancionado antes.

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Tampoco puede pretenderse la revisión de una sentencia rescisoria de revisión, alegando nuevamente la misma causal que haya sido esgrimida anteriormente en ese procedimiento y que no fue en su totalidad admitida por el tribunal de revisión, salvo el caso de que tal insistencia se basara en elementos nuevos, de los cuales no se dispuso en el anterior juicio de revisión. Por ejemplo, si se alegó un error de calificación, pero el Tribunal de revisión admitió como correcta una distinta tanto de la que tenía la sentencia, como de la que propuso el promovente o el interesado al pronunciarse al respecto, no es posible insistir en la planteada que ya fue tácitamente rechazada. Del mismo modo, si se alegó una determinada insuficiencia en la adecuación de la sanción, habiéndola admitido el tribunal de revisión pero conformando la pena de modo distinto al propuesto, no tiene futuro una nueva revisión si no se aportan elementos nuevos, no valorados anteriormente por el órgano revisor. LA REVISIÓN DE SENTENCIAS DICTADAS EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Una particular situación, en cuanto a características que pueden tener las resoluciones que ponen fin al proceso, surgió en la legislación procesal penal cubana con la introducción, mediante el DL 151 de 1994, de un procedimiento abreviado que, entre sus innovaciones previó la posibilidad de alcanzar la solución procesal por la vía del consenso ante el órgano jurisdiccional. Este consenso puede manifestarse en dos momentos del proceso, con repercusiones importantes; una es cuando la parte acusada manifiesta, al inicio de las sesiones del juicio oral su conformidad con la imputación realizada por el Ministerio Fiscal, caso en que el Tribunal puede directamente dictar sentencia con arreglo a esa conformidad expresa (art. 487, apdo. 4 LPP) y la otra es cuando, en cualquier forma que se haya desarrollado el proceso, al momento de dictar su sentencia la sala, las partes manifiestan su conformidad con la resolución (art. 487 apdo. 6). De ambos casos se deriva, si en el primero se respetó el alcance de la conformidad del acusado, por supuesto, que el consenso "deslegitima" a las partes concernidas para impugnar la sentencia mediante el recurso que el procedimiento provee, en primer lugar por cuanto es inadmisible que las partes vayan en contra de sus propios actos, mucho menos cuando no se deriva ningún agravio a partir de su conformidad y, en segundo lugar, porque el consentimiento expreso de la sentencia implica que se hace firme en el acto, tal como además lo determina la ley en el propio apartado citado (así como en el 5 del artículo 491 de la propia LPP) y se cierra el camino a los recursos. Dada esta especial característica en el procedimiento abreviado, es de preguntarse si la sentencia así alcanzada podría ser después objeto de revisión a solicitud de la parte sancionada específicamente, aunque se haya conformado previamente con ella. En este sentido, nuestra ley no es expresa, ya que al incorporarse el procedimiento abreviado a la legislación, no se hizo enmienda alguna en relación con él en el capítulo dedicado a la revisión en nuestra Ley de Procedimiento Penal y hay que acudir a una interpretación contextual de la institución para determinar la solución correcta a la situación, tomando en cuenta que la revisión no es un recurso, sino un procedimiento


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especial, de excepcional característica y que, además, resulta procedente, entre otras circunstancias, por causas que demuestren que no hay correspondencia entre el objeto procesal real y lo consignado en la sentencia. Tratándose de un procedimiento nuevo, autónomo, aunque sobre la misma cuestión que fue objeto de un proceso anterior, no es posible considerar excluidas de él las llamadas sentencias de conformidad, pues incluso el acusado puede haber aceptado la resolución de la instancia por un errado concepto acerca de la imposibilidad de combatir un resultado desfavorable, aunque menos desfavorable de lo que pudiera haber llegado a ser su sanción y obtener posteriormente elementos que demuestren su inocencia o que los hechos no constituían delito o que lo eran pero con una calificación menos gravosa, etc. Incluso, es posible que elementos nuevos, que eran desconocidos por el entonces acusado, surjan o aparezcan con posterioridad a su resignada aceptación de la sentencia condenatoria. Por otro lado, cabe también que se haya dictado la sentencia o haya sido aceptada, con quebrantamiento de alguna formalidad trascendente en el procedimiento, por ejemplo, que por error del Ministerio Público, no advertido tampoco por el tribunal, se haya desarrollado el juicio por el Procedimiento Abreviado sin que se dieran realmente las circunstancias que lo hacen legalmente posible, lo cual no es enmendable mediante el recurso de apelación establecido, que además el que se conformó con la sentencia dictada no puede utilizar. En el caso de la sentencia hecha firme por la expresa conformidad del condenado, estaríamos en situación similar del acusado que no recurrió contra su sanción, por el motivo que fuera (incorrecto asesoramiento, errada valoración de sus posibilidades de lograr un fallo favorable, etc.) y aquella resolución alcanzó su firmeza por un aparente consentimiento tácito; o cuando desistió del recurso interpuesto oportunamente y es claro para todos que el no haber utilizado los recursos contra la sentencia de instancia o su desistimiento, no impide en modo alguno acudir a la revisión e incluso que esta prospere, si la circunstancia que se toma como fundamento es comprobadamente cierta. LA REVISIÓN DE SENTENCIAS DICTADAS EN EL PROCEDIMIENTO CONTRA ACUSADOS AUSENTES En el procedimiento especial contra acusados ausentes, previsto en nuestra LPP y regulado en los artículos del 442 al 454, se prevé la posibilidad de dictar sentencia contra el ausente, en algunos casos específicos (artículo 454 según fue modificado por el Decreto-Ley Nº 208 de 16 de febrero de 2000) y la de que la rebeldía sea declarada al constituirse en tal situación el acusado después de hecha pública la sentencia, se le haya notificado o no a este (artículo 453, párrafo 5, igualmente según la modificación introducida antes mencionada). En ambos casos, la sentencia que se dicte tiene la consideración, según estas nuevas disposiciones, de firme, por lo que en principio puede considerarse que procede contra ellas el procedimiento de revisión. En efecto, en el caso de que el acusado que ha sido juzgado, incurra en rebeldía después de concluido el juicio, según lo que establece el artículo 453 de la LPP, una vez hecha pública la sentencia “…háyasele o no notificado personalmente se entiende caducado

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su derecho a establecer el recurso que contra ella proceda o se le tendrá por desistido en el caso que se haya llegado a establecer a su favor, según el caso” con lo que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 491 de la propia ley, en sus apartados 1) y 2) tal sentencia deviene firme, lo que debe ser declarado en el auto correspondiente del tribunal que conoció la causa, tal como lo indica el propio precepto, por lo que, al no hacerse excepción alguna en la propia ley, tal resolución, firme e inimpugnable, puede ser, sin embargo, objeto de la revisión, como cualquiera otra. En cuanto a la que se dicta sin la presencia del acusado en el juicio, al amparo de lo establecido en el actual artículo 454 de la LPP, es necesario hacer una interpretación algo más compleja de varios preceptos, ya que, aunque en el apartado 5 de este artículo se menciona la firmeza de la sentencia, podrían ocurrir diversos supuestos. En el apartado 4 del artículo 454, se establece que “si durante la tramitación del proceso, el acusado declarado en rebeldía se presenta ante la autoridad u órgano actuante o es habido, se dejará sin efecto la rebeldía y el proceso continuará por sus trámites legales, pudiendo sólo retrotraerse cuando a juicio del actuante resulte indispensable”. En principio, el procedimiento no se retrotraería, continuando a partir del trámite en que se encontraba al aparecer el rebelde, ya sea en la fase preparatoria o en el juicio, si no se ha dictado sentencia. Si cuando se presenta o es habido el acusado en rebeldía, ya se ha dictado sentencia, es posible que no haya precluido el término para interponer el recurso correspondiente, por lo tanto, la sentencia no es firme y puede ser impugnada con el medio previsto para ello según el procedimiento aplicado en el proceso, que sería la continuación del procedimiento en tal caso y por tanto, no podría interponerse la revisión, pero si apareciera el rebelde después de haberse declarado la firmeza de la sentencia respecto a él, ya tendría el concepto de firme. Pero a este otro caso se refiere el apartado 5 del artículo 454, que señala: “si después de la firmeza de la sentencia condenatoria, el sancionado comparece o es habido podrá solicitar la anulación de dicha sentencia y ser oído en un nuevo enjuiciamiento…” 77 y a continuación el precepto se refiere a como se sustancia y resuelve la solicitud de anulación de la sentencia, procedimiento que, al depender del momento en que aparezca el rebelde, no tiene fijado un término límite para utilizarlo. Dada esta regulación especial, no cabe otra posición, a nuestro juicio que concluir que, en este caso, aunque la sentencia es firme, no puede ser objeto de la revisión mientras no se resuelva, si se plantea, la solicitud de anulación, de acuerdo con el principio que establece que la norma especial prevalece sobre la general. Si bien este precepto establece una facultad al así sancionado, las únicas opciones que tiene, en ese caso, son solicitar la anulación o no hacerlo, no incluyéndose la de optar por otro procedimiento, pero con su aceptación tácita de la firmeza de la sentencia dictada en su ausencia, que puede incluso ocurrir por desconocimiento de sus derechos,

77 El legislador cubano ha introducido una institución de anulación en nuestro procedimiento, que no es propiamente un recurso, aunque puede ser considerada un medio de impugnación (¿remedio procesal?) en cuya resolución no se le concede intervención alguna a la contraparte, pero el análisis de este instituto excede el propósito y la función de nuestro trabajo.


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es lógico considerar que no se produce limitación alguna para acudir a la revisión, si concurren los demás presupuestos necesarios. De no solicitarse por el sancionado la anulación de la sentencia o de no apelar la decisión denegando tal anulación, emitida por el tribunal que dictó la sentencia en primera instancia, o declarado sin lugar el recurso contra esa negativa, se confirma la firmeza de la sentencia, haciéndose ejecutable y, en ese caso, nada impide que se interponga entonces la revisión. Ahora bien, dado que tampoco se establece plazo para que pueda solicitarse la anulación a partir de la captura o presentación del rebelde, técnicamente, podría plantearse la cuestión al cabo de algún tiempo de haberse comenzado a ejecutar la sentencia que ya era firme, por lo que podría interpretarse que es imprescindible, antes de acudir a la revisión, agotar la vía de la petición de anulación. Por supuesto, en los casos contrarios (esto es, si se anula la sentencia dictada en rebeldía, se celebra nuevo juicio y se dicta nueva sentencia), sería recurrible la nueva resolución por las vías establecidas y, en su caso, susceptible de revisión cuando alcance firmeza. Ahora bien, tal como referíamos antes, tanto la sentencia que se dicte estando el acusado en rebeldía como la que se haya dictado normalmente y el acusado se constituye en rebeldía después de hecha pública, adquieren la condición de firme y, por tanto, el enjuiciado se convierte en sancionado y puede solicitar a cualquiera de las autoridades facultadas que se promueva la revisión a su favor y esta, legalmente, estaría en la obligación de analizar el caso y, de existir alguna causal que lo ampare, promover la revisión. Del mismo modo, el hecho de que el acusado se encuentre en rebeldía, según los preceptos legales concernidos, no justificaría que el tribunal de revisión rechace el conocimiento, ni podría ser fundamento para declararlo sin lugar, después de admitirlo. No obstante lo anterior, analizado hasta aquí desde un punto de vista estrictamente normativo, nos parece necesario hacer también una valoración desde el punto de vista de política criminal respecto al derecho a acudir a la revisión del que, una vez conocido el contenido de la sentencia condenatoria (o que ha podido conocerlo, por ser esta “pública”) se constituye en rebeldía, negándose a acatar lo dispuesto por el tribunal. Como efectivamente la ley no hace exclusión en este caso, por una parte no admitir o no tramitar la solicitud de quien se coloca en tal situación resultaría una vulneración de su derecho, pero hacerlo, equivaldría por otra a admitir una vulneración del principio de imperatividad de las sentencias jurisdiccionales, que tiene que ser respaldado por el Estado y cumplido por las autoridades y, especialmente por los propios tribunales. Por ello, considero que debiera estudiarse la posibilidad de establecer en la ley procesal alguna limitación para el ejercicio del derecho a la revisión en relación con los sancionados en ausencia o que se constituyen en rebeldía con posterioridad a haber sido dictada la sentencia, mientras no se presente a someterse al cumplimiento de esa disposición una vez que sea firme. Valga agregar aquí, que tal limitación no sería de aplicarse para otras situaciones en las que la sentencia firme no se esté cumpliendo tal como se dictó, por ejemplo, por disfrutar el sancionado de Licencia Extrapenal o al disponerse la suspensión de la ejecución de la sanción de Trabajo Correccional con Internamiento o por la concesión

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de Libertad Condicional al convicto, ya que tales circunstancias están legalmente amparadas en la legislación sustantiva. 3.- Sujetos de la revisión Al abordar este tema, tenemos en primer lugar que tratar de esclarecer los conceptos utilizados en la Ley para referirse a los sujetos que intervienen en la revisión, ya que en ocasiones se utiliza el mismo término con referencia a distintos sujetos o con significado diferente. En el artículo 455 se define que pueden promover la revisión determinadas autoridades, las cuales, por tal razón, podríamos considerar –y así lo son— sujetos de la promoción; más adelante, en el tercer párrafo del propio artículo, se consigna que las autoridades facultadas pueden iniciar el procedimiento a instancia de alguna persona, organización o entidad o de oficio. Y en el cuarto párrafo se establece que, promovido el procedimiento de revisión por alguna de las autoridades facultadas, lo comunicará a las demás; hasta aquí parece claro que, por un lado, hay autoridades promoventes y otros que pueden solicitar a esas autoridades que procedan a la promoción. El artículo 458 alude en forma similar a la autoridad que decida promoverlo de oficio y, antes a cuando se inste el inicio del procedimiento a la autoridad correspondiente; posteriormente, en su segundo párrafo, se hace referencia a cuando la autoridad considere que no hay fundamentos para presentar la solicitud, caso en que deberá comunicarlo a la persona, organización o entidad que hizo la solicitud. Más adelante, se establece el plazo que tiene la autoridad para dar respuesta a partir del recibo de la solicitud. La referencia antes mencionada a la inexistencia de fundamentos para presentar la solicitud nos parece que necesariamente debe referirse al actuar de la autoridad facultada, que llega a la conclusión de que no hay fundamentos para promover la revisión. Si entendemos que, a pesar de la forma indistinta con la que se usa el término en la regulación del proceso, en este artículo presentar la solicitud pretende significar no su remisión al tribunal, sino que no se contenían en la misma los elementos o fundamentos necesarios para presentarla a la autoridad que puede promover, por lo que puede rechazarse de plano, resulta confirmado que la autoridad promueve la revisión, cuando no lo hace de oficio, a solicitud del propio sancionado o de terceros. Pero a partir del artículo 459, se comienza a regular el trámite promocional y los posteriores ante el tribunal, refiriéndose constantemente en lo adelante a la solicitud de revisión (ver artículos 459, 461 al 464) y surge por otra parte la duda acerca de si la retirada de la solicitud que se regula en el artículo 459 se refiere realmente a la instancia del interesado o al escrito de promoción presentado por la autoridad facultada, interpretación esta última que nos parece más razonable y que analizamos más adelante. El profesor DÍAZ PINILLO advierte esta dificultad con las definiciones de nuestra ley, haciendo similar interrogante acerca del segundo párrafo del artículo 459 de la LPP, respecto a lo cual plantea que las autoridades facultadas para promover la revisión deben ser considerados sujetos de la interposición (siguiendo con ello la clasificación de FENECH) las cuales, cuando actúan de oficio, son también sujetos de la promoción, mientras que quien solicita a estas autoridades la revisión, es siempre sujeto de la promoción. Propone, para resolver la confusión, que se empleen los conceptos de


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solicitud y promoción en relación con el que insta a la autoridad e interposición en relación con la actuación de esa autoridad, de oficio o a instancia de parte.78 En realidad esta situación solo se resuelve con una mayor precisión en la redacción de los preceptos correspondientes, utilizando solo un término específico para cada sujeto o caso, ya que resulta claro que el tercero solicitante solo insta, pide a la autoridad facultada, de la cual debe recibir una respuesta, pero esta última puede desencadenar, promover, originar, impulsar el proceso, incluso sin hacer solicitud alguna más allá del inicio mismo del procedimiento, porque no viene obligada por la ley a postular alguna otra pretensión, lo que equivale a interposición en sentido general, aunque este concepto es más propio del recurso que tiene el efecto de interponerse en el camino hacia la ejecución del fallo, al impedir, de momento, la firmeza de la resolución impugnada. Esto explica por qué, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la doctrina científica basada en ella, sí se utiliza correctamente el término interposición pues en esa ley la revisión es un recurso, en el cual, además, existe el mecanismo de autorización de tal interposición.79 De acuerdo con todo lo anterior y otras disposiciones de la ley, tenemos entonces que distinguir entre tres distintos sujetos para instar e impulsar el procedimiento de revisión: los sujetos de la solicitud, los sujetos de la promoción o interposición y los sujetos que intervienen en el juicio de revisión, que no son necesariamente los mismos que los anteriores. A) SUJETOS DE LA SOLICITUD, DE LA PROMOCIÓN Y DE LA SUSTANCIACIÓN DE LA REVISIÓN Sujetos de la solicitud. Puede ser cualquier persona, lo que incluye al sancionado y sus familiares o un extraño y hasta una entidad, por lo que, admitiendo la revisión en contra del sancionado o del acusado, también ha lugar a que lo sea la víctima del delito u otra persona o institución en interés de ésta. Como se atribuye esta posibilidad a cualquier persona, la ley no legitima especialmente a cónyuge o familiar alguno del fallecido o de quien haya resultado declarado incapaz. También lo pueden ser personas jurídicas en general, dada la amplitud de los conceptos organización u otra entidad. No se exige legitimación, asistencia letrada ni cumplimiento de requisito alguno para ejercer el derecho de instar o solicitar, en este procedimiento.

78 DÍAZ PINILLO, Marcelino. Ob. Cit. pp. 221 a 223. 79 En la Ley de Enjuiciamiento Criminal se utiliza correctamente el término interposición pues en esa ley la revisión es un recurso, pero, además, en su regulación anterior, el sancionado así como otros que lo representaran promovían, ante la autoridad facultada (Ministerio de Gracia y Justicia) el recurso de revisión y el Ministerio, según el caso, ordenaba al Fiscal del Tribunal Supremo que interpusiera el recurso; de acuerdo con la modificación que se realizó mediante la Ley 10/92 el sancionado y quienes pueden representarlo, están facultados para promover (directamente ante el Tribunal) e interponer el recurso (Art. 955 LECrim) y a continuación de la promoción, el Tribunal puede o no autorizar la interposición (Art. 957 LECrim).

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La ley no limita la facultad de pedir la revisión a las autoridades facultadas para promoverla, por el hecho de que alguna haya rechazado tal pretensión, por lo que sucesivamente se puede acudir a cada una de ellas, aunque se repitan los mismos argumentos. Este sujeto puede resultar múltiple, cuando varios interesan la revisión de la misma sentencia, con pretensiones particulares, coincidentes u opuestas y puede no aparecer en el procedimiento, cuando la revisión se promueve de oficio por la autoridad facultada. La actuación de este sujeto solamente vincula a la autoridad promovente a la cual se haya dirigido, sin que sea determinante en el curso del procedimiento, no adquiriendo derecho alguno, excepto en cuanto a que se le debe dar respuesta oportunamente. Cuando no es el propio sancionado o algún causahabiente en el caso de que aquel hubiera fallecido, no adquiere ningún derecho, ulteriormente, a participar en el proceso, en el caso de que se decida promover la revisión. Esta es la situación en que queda, por ejemplo, una institución que solicite la revisión a alguna de las autoridades facultadas, pero también la de la víctima o su representante que solicita la revisión contra el absuelto y posteriormente no tiene ni siquiera la posibilidad de estar como simple espectador de la vista de revisión. Sujetos de la promoción. La promoción constituye lo que pudiéramos llamar el ejercicio de la acción de revisión (o demanda de revisión, como se le denomina en otras legislaciones), mediante la cual, el sujeto legitimado para ello plantea ante el órgano jurisdiccional competente la pretensión concreta de anulación de una resolución, con base en alguna de las causales legalmente previstas y con las demás consecuencias que tal acción conlleve, incluyendo la posible suspensión con carácter provisional (o condicional) de la ejecución de la sentencia impugnada, con lo cual se promueve el inicio del juicio80 (etapa judicial) del procedimiento de revisión. Es, claramente, un sujeto necesario, imprescindible en este proceso. En nuestro caso son exclusivamente tres los sujetos que pueden ejercitar tal acción: el Ministro de Justicia, el Presidente del Tribunal Supremo Popular y el Fiscal General de la República, a los cuales la ley concede la facultad de promover la revisión ante el Tribunal Supremo Popular, mediante la presentación de la instancia correspondiente, los cuales pueden hacerlo respecto a cualesquiera de las resoluciones que lo admiten, no solo a solicitud de otro, sino también de oficio. De este modo, al establecer una vía indirecta para promover la revisión, incluso el querellante o el acusador particular en caso de que hubiera participado en el proceso anterior, están obligados a utilizar este conducto y quedan sujetos a la decisión oficial, ya que la autoridad puede o no, según su arbitrio, promover el procedimiento. Pero, lo 80 Utilizamos el concepto de juicio en lo adelante, para diferenciar claramente la etapa de conocimiento, en el sentido amplio del acto o más bien el proceso de juzgar sobre el asunto que se somete a su criterio, realizado por el órgano jurisdiccional, que por supuesto, puede hacerse con o sin audiencia o vista, como sucede por mandato de ley en los recursos en general y, por disposición del Consejo de Gobierno del TSP en el procedimiento de revisión.


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que es aún más trascendente, en igual situación queda el sancionado injustamente, que no puede acceder directamente al órgano de justicia competente para hacer valer ante este sus pretensiones Al establecer la Ley Nº 5 de 1977 la existencia de tres autoridades oficiales con potestad para iniciar los trámites del procedimiento de revisión, una de las cuales podía, además, promoverlo ante el tribunal, retomó y amplificó la regulación al respecto que heredamos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que había desaparecido con la Ley Nº 1251 de 1973 que estableció la promoción directa, introduciéndose nuevamente una fase prejudicial o administrativa previa en el procedimiento, durante la cual se debía determinar si había o no fundamento para requerir la revisión al tribunal competente. Con el Decreto-Ley 87 de 1985, se concedió la potestad de instar directamente al Tribunal Supremo Popular al Ministro de Justicia y al Presidente del Tribunal Supremo Popular, los que antes estaban supeditados a lo que respecto al procedimiento que ellos hubieran iniciado, determinara después el Fiscal General. La explicación de que se otorgue ese poder a tres autoridades distintas, entre las que se incluye al máximo representante de los órganos de justicia, la encontramos precisamente en el propósito concreto que tuvo la promulgación de ese Decreto-Ley, ya referido antes, que conllevó que se decidiera compartir la tramitación del elevado volumen de solicitudes que se presumía serían recibidas, como en realidad fue a partir de la ampliación de las causales y que se mantiene todavía relativamente alto, en cuanto a las cifras que tramita cada órgano y los casos que tienen que conocer las Salas del TSP. Esta multiplicación de las autoridades que promueven la revisión, aparte de algunas dificultades de orden práctico que produce, plantea diversas cuestiones importantes. En primer lugar, se refuerza el carácter de procedimiento oficial de la revisión, es decir, es un asunto estatal no solo su resolución, sino también el ejercicio de la acción de revisión, que está vedada al sancionado y a cualesquiera otros que con el carácter de parte o simplemente interesado en el proceso, hubieran intervenido antes. En segundo lugar, está la cuestión de la posición de cada uno de estos funcionarios en relación con el proceso penal en general, más que con el proceso concreto que pueda ser objeto de la revisión. En efecto, como más altos representantes de determinadas instituciones, hay dos autoridades que están directamente relacionadas con los procesos penales en general: el Fiscal General de la República y el Presidente del Tribunal Supremo Popular, los cuales, necesariamente determinan políticas del funcionamiento de sus respectivos órganos e imparten orientaciones generales. Pero, también estas autoridades intervienen directamente en algunos procesos concretos, sobre todo el Fiscal General, por ejemplo, al autorizar nuevos términos a expedientes que exceden los seis meses de tramitación, al evacuar consultas sobre casos que le eleven los fiscales, al aprobar determinadas solicitudes de sanción en procesos de particular trascendencia, etc.81 81 En la Instrucción Nº 2 de 30-4-99 del Fiscal General de la República, se establece la previa aprobación por esa autoridad, de la solicitud de la sanción de Privación Perpetua de Libertad en los procesos penales en que se estime por el Fiscal que es la procedente; en la Instrucción Nº 7 de 11-6-99, de la propia autoridad, relativa Normas Generales para el Trabajo en los Procesos Penales, se establece en su apartado VII, el procedimiento para que el Fiscal General otorgue un

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El Presidente del Tribunal Supremo Popular, interviene en algunos casos directamente, al presidir órganos de justicia del Tribunal Supremo Popular, de conformidad con la LPP82 por lo que, tanto una como otra de estas autoridades puede haber estado directamente vinculada con resoluciones anteriores en un proceso del cual se les esté solicitando la revisión y anulación de la sentencia. Además, se presenta una situación particular para cualquier Sala del Tribunal Supremo Popular, cuando el propio Presidente de ese máximo órgano de justicia le reclame la anulación de algún proceso. El Fiscal General, por su parte, aunque su intervención en la revisión puede fundarse a partir de su misión constitucional de resguardar la legalidad, dirige el órgano encargado, también por mandato constitucional, de ejercitar la acción penal en los delitos de persecución pública, por lo que su actuación a favor del sancionado puede verse en alguna medida limitada por el compromiso con la posición asumida previamente. El Ministro de Justicia, sin embargo, no está vinculado a los procedimientos penales en ninguna etapa anterior a su resolución definitiva y solo en el caso de que se hayan impuesto sanciones capitales, tiene en la práctica alguna intervención después de la firmeza de la sentencia en esos procesos, por lo que resultaría ser el funcionario más idóneo para juzgar, con mayor independencia y sin ningún compromiso con lo ocurrido antes, sobre la procedencia o no de instar la revisión ante el tribunal correspondiente. Hay que tener en cuenta, no obstante, como circunstancia desfavorable en este caso, que precisamente por no tener el Ministerio de Justicia relación alguna con la sustanciación y resolución de procesos penales, es menos factible que tenga funcionarios, en cantidad y calidad apropiadas, con elevada preparación para evaluar las peticiones que se le presenten. La promoción de oficio del procedimiento de revisión, es en la práctica más asequible para el Fiscal General, pues sus representantes intervienen en todos los procesos, incluyendo el de ejecución de sentencias de privación de libertad y tiene la posibilidad de que, por diversos motivos, lleguen hasta él directamente procesos en los que se puede advertir la procedencia de la revisión, incluyendo la propuesta de algún fiscal subalterno al respecto. Para las otras dos autoridades es menos probable la determinación sin instancia alguna del sancionado o de tercero, aunque el Ministro de Justicia interviene en los trámites relacionados con la ejecución de las sanciones de muerte que sean ratificadas o impuestas en apelación y en estos casos, como analizamos antes, podría promover la revisión por propia iniciativa.

nuevo término a los expedientes que hayan arribado sin concluirse, a seis meses en tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 107 de la LPP, existiendo otras disposiciones de la propia instrucción que establecen la obligación de informar al Fiscal General sobre la situación de determinados procesos o decisiones específicas que se adopten. También en la Instrucción 9 igualmente emitida el 11-6-99, sobre el Funcionamiento del Sistema de Instrucción de la Fiscalía, se establecen algunos mecanismos de intervención directa del Fiscal General en los procesos penales incoados por la propia Fiscalía. 82 El Presidente del Tribunal Supremo Popular, de acuerdo con las leyes orgánicas correspondientes, presidía el Pleno del TSP (órgano que ya no aparece en la Ley de Tribunales Populares) y preside el Consejo de Gobierno y la Sección Especial del TSP.


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Pero la facultad de promover per se, congruente con el interés de defensa de la verdad material que preside este procedimiento, permite que, ante alguna solicitud que se considere infundada según las causales que se aleguen, cualquiera de las autoridades pueda, no obstante, promover la revisión por alguna otra causal o con fundamentos distintos de los alegados, según su propia decisión. Esta particular situación en nuestro procedimiento, que admite la revisión en contra del reo o penado, plantea el dilema de si, habiéndose recibido una solicitud de un sancionado para que se revise a su favor determinada sentencia, la autoridad facultada pudiera, al apreciar que los motivos alegados no son procedentes y que, sin embargo, concurre alguna causal para promover la revisión para agravar la situación de ese sancionado, pudiera hacerlo de oficio con tal fin. Aunque esta posibilidad no está expresamente excluida por la ley, es de estimarla inadmisible, porque de este modo el derecho de petición ejercitado por el ciudadano se estaría volviendo en contra de él mismo y es de considerar que sería de aplicar en el caso, la prohibición de la reformatio in pejus propia de los recursos, ya que la situación es, si no idéntica, al menos similar. A pesar de lo anterior, este tema resulta complejo, porque admitir tal limitación en relación con el que interesó se revisara su proceso, implica una situación de desigualdad con aquél que, en situación semejante, no insta a su favor, pero las circunstancias son advertidas directamente por la autoridad facultada, por ejemplo, al analizar el proceso por solicitud de otro sancionado o por reclamación de la víctima u otras razones. No se establece que la decisión que adopte alguna de las autoridades sobre la solicitud de revisión que reciba sea vinculante para las otras, salvo en el sentido de que se abstengan de proceder mientras se esté tramitando la solicitud por alguna de ellas, por lo que el hecho de que una la rechace no obsta para que otra, con distinto criterio, decida promoverla posteriormente. En lo que se refiere a la comunicación a las otras autoridades de que se ha promovido el procedimiento por quien lo hubiera decidido, habría sido más preciso señalar que esta comunicación se emitiera una vez iniciado el procedimiento en lo que a estas autoridades corresponde, ya que la referencia a la promoción lleva a pensar que se trata de que se emita la comunicación cuando ya el asunto haya sido presentado al Tribunal. Las autoridades previstas en la Ley, de conformidad con su artículo 455, pueden delegar la facultad de promover el procedimiento de revisión en un Viceministro, un Vicepresidente del TSP o un Vicefiscal General, respectivamente, pero no en ningún otro funcionario. Por supuesto, otros trámites relativos a la revisión, como son el estudio de las solicitudes que se formulan, el estudio de las Causas y la realización de las diligencias de investigación que puedan resultar necesarias en algunos casos, se practican por distintos funcionarios subordinados de los órganos respectivos, actuando por disposiciones de las autoridades correspondientes. La intervención de la autoridad facultada en el procedimiento, por imperativo del art. 459 de la LPP, concluye con la presentación del escrito de promoción correspondiente. En toda la fase del procedimiento que corresponde al desempeño de la autoridad promovente (que pudiera denominarse convencionalmente etapa de preparación), incluyendo las investigaciones que, en su caso, se realicen, evidentemente no existe un

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verdadero proceso, ya que no hay actuación de partes ni se desarrolla ante un órgano jurisdiccional, por lo que en la doctrina se considera esta fase como administrativa. Sujetos de la sustanciación. Como por imperio de la ley las autoridades facultadas para promover, una vez ejercitada tal prerrogativa quedan desvinculadas del procedimiento83, su continuación requiere que se incorporen a este otros sujetos que sostengan las respectivas pretensiones. Estos sujetos son, de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la LPP, todos los que hubieren sido parte en el proceso que dio lugar a la sentencia impugnada o sus causahabientes que en el caso de haber fallecido aquellos se subrogan en su lugar, aunque no hubieren sido los solicitantes, a todos los cuales hay que emplazar, con entrega de copia del escrito promocional, para que comparezcan a sostener lo que a su derecho convenga; por lo tanto, se incorporan así al procedimiento, para su continuación, el Fiscal, los acusados y sancionados o quienes los representen, en todo caso (por lo que resultan sujetos necesarios) y, eventualmente, el querellante y el querellado (en el caso de que se haya promovido la revisión respecto de un sancionado o un absuelto mediante el procedimiento especial para delitos solo perseguibles a instancia de parte), el acusador particular y el tercero civil responsable, que son los otros que, según nuestra legislación podrían actuar como partes en un proceso penal. Como puede apreciarse, nuestro legislador estableció la intervención de causahabientes, es decir, representantes del sancionado o acusado ya fallecido, pero no previó, como sí se hace en otras legislaciones, la posibilidad de que, por estar el acusado o sancionado declarado judicialmente incapaz, pueda ser representado por otros.84 La Ley no es específica en cuanto a si algún acusado o sancionado puede no incorporarse al procedimiento, por ejemplo, por entender que en nada lo favorece, pero nos parece lógico considerar que la interpretación más apropiada es que se admita que pueda renunciar a ese derecho, aunque, por la importancia de este mecanismo procesal excepcional, sería conveniente que tal renuncia fuera, siempre, expresa. Aquí surge nuevamente la cuestión del tratamiento al sancionado o absuelto ajeno a la revisión, en el sentido de que, a pesar de que la autoridad promovente no se hubiera pronunciado, el tribunal de revisión podría advertir que debió ser sancionado o que la sanción impuesta es considerablemente benigna y hace uso de la facultad de

83 En el último párrafo del art. 459 de la LPP se establece que “La autoridad facultada para promover la revisión no participa como tal en el proceso” por lo que, como señalamos, la potestad que la Ley le concede se limita exclusivamente a promover el juicio de revisión. En este sentido, la Fiscalía General de la República queda en mejor situación para la defensa de su pretensión de anulación de la sentencia sindicada, porque al intervenir siempre el Fiscal en las vistas de revisión, éste, como actúa por delegación del Fiscal General, en todo caso tendrá que defender las tesis y solicitudes concretas planteadas, mientras está en libertad para apoyar o combatir las de otras autoridades. Las demás autoridades, sin embargo, no tienen quien las represente en la vista para sostener su pretensión. 84 Se puede dar esta situación, incluso, por sobrevenir la causa de incapacidad después de haberse impuesto la sanción, caso en que se suspendería la ejecución de la sanción por tal motivo, pero no se anularía ni la sentencia ni el proceso anterior.


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pronunciarse respecto a sancionados o causales no comprendidas en el escrito de revisión, lo cual podría quebrantar el derecho a la defensa, al actuar en perjuicio de quien no habría sido oído en el proceso. La existencia de un acusador particular en el proceso de revisión, (en el muy especial caso de que hubiera actuado en el proceso de la instancia) no excluye la participación del Fiscal, el cual necesariamente tiene que haber sido parte también en el juicio de la instancia. Pero, además, ni siquiera pudiera quedar excluido de la revisión en relación con una sentencia dictada en querella criminal, pues por imperativo del segundo párrafo de este propio artículo, hay que darle siempre traslado de las actuaciones a los efectos de su preparación para la vista de revisión. En cuanto a los sancionados y acusados, la ley les concede el derecho de designar abogado y si no lo hacen se les designa de oficio, lo que significa que para ellos es obligatoria la asistencia letrada, pero la normativa guarda silencio sobre el particular en lo que se refiere a otras partes que pudieran personarse. Esta normativa excluye la posibilidad de participar en este proceso a los que no tuvieron la condición de parte, siendo acusados, lo cual puede ocurrir, en los procedimientos ordinarios, cuando se dicta un sobreseimiento libre respecto a un acusado que no fue asegurado durante la fase preparatoria y por ende, no llegó a adquirir la condición de parte procesal. Igualmente queda excluida la víctima y sus causahabientes, que pueden haber instado la revisión contra quien fue absuelto o favorecido con un sobreseimiento libre, ya que no son partes en nuestros procesos. Hay que hacer notar que al establecer la incorporación al proceso solo de los que hubieren sido parte, el legislador, en la norma que comentamos, también dejó sin protección para defender sus intereses a los que, sin adquirir esa condición intervienen en el procedimiento de los Tribunales Municipales Populares para el conocimiento de delitos con sanciones hasta de un año de privación de libertad o multa de trescientas cuotas o ambas, ya sea como acusado, denunciante, víctima o perjudicado.85 Los sujetos que se incorporan en este momento del proceso, puede decirse que se constituyen en parte del procedimiento de revisión, aunque en realidad este concepto, que es muy debatido en el proceso penal, tiene menos justificación en el juicio de revisión, ya que no les corresponde a estas "partes" conformar el objeto del proceso, si bien pueden aportar sus pretensiones y alegaciones propias, pero, además, puede darse el caso de que no tengan intereses ni posiciones contrapuestas en este procedimiento e incluso que, salvo el Fiscal, no se incorporen a él.86 Por ello, preferimos denominar a estos sujetos participantes en el proceso. 85 En este procedimiento ni siquiera el Fiscal, aun cuando haya intervenido en el juicio, en el cual puede o no personarse, alcanza la condición de parte procesal, aunque no resulta afectado por disponerse su participación necesaria para la vista de revisión. 86 La ley no es específica en cuanto a si un sancionado o absuelto puede no incorporarse al proceso por entender que en nada lo favorece ni perjudica, aunque es de suponer que puede renunciar a tal derecho.

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B) SUJETOS DE LA DECISIÓN Como se ha dicho antes, debe distinguirse entre dos diversos sujetos en lo que a la actividad decisoria se refiere en la revisión: por un lado, el sujeto de la resolución rescindente y, por otro, el sujeto de la decisión rescisoria, que pone fin al juicio derivado de la anulación de la sentencia impugnada. No obstante, esta distinción no surge en los casos en que la revisión se declare sin lugar ni cuando el propio tribunal que realiza el iudicium rescindens resuelve al mismo tiempo sobre el fondo de la decisión planteada, lo que de acuerdo con las causales que prevé nuestro sistema de revisión penal es bastante frecuente, sino solo cuando en virtud de la decisión rescindente, deba procederse a desarrollar de nuevo el proceso, todo lo que está en relación con el presupuesto que, en su caso, haya dado lugar a la revisión. Sujetos de la sentencia rescindente. En nuestro procedimiento de revisión hay tres órganos del Tribunal Supremo Popular que pueden examinar y decidir sobre la eficacia de la revisión promovida, estableciendo el artículo 460 de la LPP la competencia respectiva del siguiente modo:

El Pleno del Tribunal Supremo Popular87 cuando la sentencia o auto objeto de la revisión haya sido dictado por el propio Pleno o por la Sección Especial que se constituye para conocer del recurso que se interponga contra la sentencia dictada por una Sala del TSP en causas incoadas contra jueces y fiscales de nivel provincial o en única instancia por la Sala de los Delitos Contra la Seguridad del Estado, de conformidad con los artículos 396 y 403 de la LPP.

La Sala de lo Penal del TSP, cuando la sentencia o auto objeto de la revisión haya sido dictado por la propia Sala, la Sala de lo Penal de los Tribunales Provinciales Populares y la Sección de lo Penal de los Tribunales Municipales Populares.

La Sala de los Delitos contra la Seguridad del Estado del TSP, cuando la

resolución haya sido dictada por la propia Sala o por la Sala homóloga de los Tribunales Provinciales Populares.88

87 El Pleno del Tribunal Supremo Popular era un órgano de control de esa instancia judicial, integrado por todos los jueces del Tribunal Supremo Popular en funciones y encabezado por el Presidente del TSP, el que tenía competencia, además, para actuar como tribunal de justicia en determinados casos, cuya composición y funciones estaba determinada por la Ley Nº 4/77 de Organización del Sistema Judicial, vigente hasta el primero de enero de 1991 y posteriormente por la Ley Nº 70 de los Tribunales Populares, que rigió hasta el primero de enero de 1998, pero la Ley Nº 82, con igual denominación, que entró en vigor en esa fecha, no estableció la existencia, estructura y funciones del Pleno, haciendo inaplicable todo lo regulado en la Ley de Procedimiento Penal en relación con ese órgano, al no atribuirse por la Ley de Tribunales tales funciones de justicia a otro órgano en sustitución de su Pleno. 88 Aunque generalmente en las distintas legislaciones la competencia para conocer del juicio de revisión está conferida al máximo órgano de la pirámide jurisdiccional, en Venezuela, según el motivo que se alegue, se resuelve por la Corte Suprema de Justicia o por la Corte de Apelaciones o por el Juez del lugar; en Colombia, se distribuye entre la Corte Suprema y los Tribunales Superiores de Distritos y en El Salvador, esta facultad la ejercen los tribunales de instancia.


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Este mismo precepto especifica que el tribunal de revisión, salvo el caso de que la resolución haya sido dictada por el Pleno del TSP, no podrá integrarse por jueces que hayan intervenido en la sustanciación o decisión del proceso en que se dictó la sentencia o auto objeto de la revisión. 89 Por supuesto, se refiere al caso, poco probable, en que el propio Pleno tenga que proceder a la revisión de una sentencia que hubiera dictado antes ese mismo órgano. Si la sentencia revisada fue dictada por la Sección Especial, no había inconveniente alguno, por la cantidad de jueces que integraban el Pleno y dado que no era necesario un quórum del ciento por ciento de sus integrantes para actuar, era perfectamente posible que no integrara esa Sala de justicia, algún miembro que hubiera participado antes en el proceso revisado. Sujetos de la sentencia rescisoria. En nuestro sistema de revisión, el sujeto de la decisión rescisoria es, en algunos casos, el propio tribunal de revisión, (si acoge cualquiera de las causales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11) pero, en los casos en que existe reenvío para reproducir o realizar nuevo proceso, (causales 1, 2 y 12) lo es el mismo tribunal que resultó competente para el conocimiento del asunto originalmente, es decir, el que dictó la resolución que resultó anulada. En cuanto a las sentencias rescindidas por las causales 3, y de la 16 a la 19, la nueva sentencia puede ser dictada por uno u otro tribunal, según lo que proceda en correspondencia con la situación que determinó la anulación. En el caso de las causales 13 y 14, cuando ambas sentencias fueron dictadas por un mismo tribunal, este resultaría competente para el nuevo proceso; pero de resultar que fueron emitidas por distintos tribunales, la competencia se determinará por el resultado de la nueva instrucción sobre los hechos, a cargo del Fiscal. En cuanto a la causal 15 (homicidio realmente no cometido), el apartado 4 del artículo 464 de la LPP establece que el tribunal de revisión se limita a anular la sentencia firme, omitiéndose señalar (siguiendo en esto a la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que se deba dictar una sentencia absolutoria90 o disponer la rehabilitación del erróneamente sancionado; pero, cuando existan indicios de otro delito, sería competente para dictar una nueva sentencia (que en este caso no sería rescisoria respecto al proceso anulado, pues el objeto procesal habría cambiado al resultar distintos los hechos) el tribunal que, en su caso, deba conocer de la nueva imputación.

89 El apartado 2 del artículo 17 de la Ley Nº 70 de los Tribunales Populares, establecía que el quórum para la constitución y funcionamiento del Pleno, era de las dos terceras partes de los jueces en funciones. 90 No hemos podido encontrar explicación al respecto por parte de distintos autores españoles consultados con ese fin, ni en los cubanos utilizados en este trabajo y es difícil establecer el origen de esta solución que procesalmente se limita a anular una sentencia, con el único efecto de que, anulada, no puede continuar su cumplimiento. Pudiera ser que en algún momento se entendiera que bastara con ello, para no obstaculizar la persecución de otro delito que pudiera haberse cometido contra la persona cuya muerte fuera presumida antes, pero, al menos en el derecho procesal moderno no existe nada que limite, habiendo sido absuelto por la imputación de un delito consumado por la muerte de alguien, la acusación por otro delito distinto o por el mismo, en grado de tentativa. Esto tiene una trascendencia práctica más allá de lo formal, porque el artículo 466 de la LPP, referido a la restitución de derechos y honores, solo reconoce esta posibilidad al sancionado posteriormente absuelto.

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4.- Requisitos de la revisión LUGAR. La tramitación de la revisión se desarrolla en distintos lugares según sus diversas etapas. En cuanto a la solicitud, esta puede producirse en la sede del Ministerio de Justicia, del Tribunal Supremo Popular o de la Fiscalía General de la República.91 El segundo lugar, para la promoción (presentación del escrito promoviendo la revisión) es siempre la sede del Tribunal Supremo Popular, específicamente la de la Sala a la que corresponda conocer de la promoción en cada caso para dictar la sentencia rescindente o aquel lugar donde la Sala se constituya para resolver el asunto. El tercer lugar, corresponde a la sede del tribunal que deba dictar la sentencia rescisoria, que según señalamos, puede ser la propia Sala que resolvió sobre la promoción o la del correspondiente tribunal donde se conocieron los hechos originalmente o incluso otro si el proceso se retrotrajo al trámite de calificación y el fiscal presenta después el caso ante otra sala o tribunal. TIEMPO. Para la revisión favor rei no se establece límite temporal alguno, pudiendo instarse el procedimiento incluso después de haber sido extinguida totalmente la sanción o después de la muerte del sancionado,92 siempre que de la revisión pueda derivarse la restitución de derechos y honores de los que haya sido privado por la sentencia revisada y la cancelación del antecedente penal.93 Tampoco resulta afectada la acción de revisión en este caso, en principio, por la prescripción de la sanción penal. Al no tener, en esta variante, limitación temporal la tramitación de la revisión, ni el rechazo de la solicitud o de la promoción, ni la resolución desfavorable de la revisión por el tribunal competente, impiden que posteriormente se pueda insistir tanto en la solicitud como en la promoción en relación con igual proceso, siempre que, desde luego, se aleguen motivos distintos a los ya examinados o de utilizar el mismo motivo, sea basado en nuevos argumentos no conocidos con anterioridad. Para la revocación en revisión de sentencias absolutorias o autos de sobreseimiento libre, se establece en el segundo párrafo del artículo 457 de la LPP un término 91 Tanto el Ministerio de Justicia como la Fiscalía General de la República, con vista a dar mayor celeridad a la tramitación de solicitudes de revisión, han dispuesto la intervención de sus filiales provinciales en ella, por lo que las solicitudes pueden presentarse en cualquier Fiscalía y en las Direcciones Provinciales de Justicia. En los tribunales, si se presenta una solicitud de revisión, se remite de oficio al Presidente del TSP. 92 Aunque no se han revisado todas las legislaciones hispanoamericanas, puede citarse que tanto en el Código Procesal Penal Modelo, como en las leyes procesales de Guatemala, Costa Rica, Venezuela, República Dominicana, El Salvador, Ecuador y España, se establece de modo expreso la posibilidad de interponer la revisión después del fallecimiento del sancionado, mientras que no aparece expreso en las legislaciones de Colombia y México. También Alemania admite la revisión a favor del sancionado después de su fallecimiento. 93 Es innecesaria la referencia a la cancelación del antecedente penal en este caso, porque por disposición del artículo 67, apartado 2, inciso a) del Código Penal (Ley 62 de 1988) la muerte del sancionado da lugar a la cancelación de oficio, al tenerse conocimiento de ello por el Registro Central de Sancionados.


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perentorio de dos años para promover la revisión, contados a partir de la fecha en que se haya hecho firme la resolución que se pretende revisar, plazo que es fácilmente comprobable en las actuaciones. Según esta disposición, que no incluye la revisión en contra del sancionado, resulta que después de ese plazo no puede ser promovida una revisión en tales casos. Sin embargo, quizás debido a algún descuido en la redacción, surge una contradicción –quizás en el fondo solo aparente según como se interpreten los conceptos– con lo dispuesto en el primer párrafo del propio artículo, que textualmente expresa: “Las sentencia a que se refiere el Artículo 455 pueden revisarse en todo tiempo mediante el procedimiento regulado en este Título, pero cuando la revisión haya sido promovida después de transcurrir dos años de su firmeza, en la nueva sentencia que se dicte no se podrá sancionar a quien haya sido absuelto en la sentencia objeto de la revisión, ni imponer a un sancionado en esta una sanción más severa o sancionarlo por un delito más grave...” Como puede apreciarse, se está admitiendo que puede promoverse la revisión después del plazo y que además, se deberá dictar sentencia, aunque sin causar perjuicio al absuelto ni al ya sancionado. Como en un párrafo se menciona a los sancionados y en el otro a los beneficiados por sobreseimiento libre, no cabe duda que estos son objeto de distinta protección, en un caso puede revisarse la sentencia, con el resultado de revocación o anulación, pero sin perjudicar al sancionado y en el otro, no es posible la revocación, de haber transcurrido el plazo señalado. Pero en cuanto al absuelto se produce una situación evidentemente ambivalente, de una parte se admite la revisión de la sentencia y en la otra se afirma que la sentencia es irrevocable. No obstante, lo que se pretende con lo expuesto en el primer párrafo del artículo 357 es precisar que, aunque en principio, después de dos años de la firmeza de la sentencia no se puede variar la situación del absuelto o del sancionado, esa resolución podría ser objeto de revisión, por ejemplo, respecto a otros absueltos o sancionados que lo fueron posteriormente y no están en la condición de los que lo fueron por una sentencia ya firme durante dos años o más, pero también, lo que puede ser más frecuente, que se puede impugnar en revisión una sentencia que contiene absoluciones, a pesar de haber transcurrido más de dos años de su firmeza, para favorecer a otros que sí fueron sancionados. Pero aún más, dada la riqueza de la vida real que desborda la imaginación del legislador, es posible que una sentencia en la que se absuelve al único acusado o a todos ellos, contenga un quebrantamiento de garantías o de formalidad esencial que trascendió al fallo y de algún modo perjudicó a uno de ellos o a terceros (víctimas del delito), por ejemplo, al absolver (o condenar) y sin embargo, decomisar instrumentos u objetos indebidamente o darles un destino que no era el legalmente correspondiente. El término perentorio de dos años, contados a partir de la fecha en que se haya hecho firme la resolución que se pretende revisar, tiene la ventaja de que es fácilmente comprobable en las actuaciones. Por supuesto, aparte de ese término, la prescripción de la acción penal se constituiría en un valladar insalvable en absoluto para pretender la revisión contra el absuelto o beneficiado con un sobreseimiento

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libre, si admitimos que existe una acción penal para promover la revisión, aunque no debe tener en la práctica mucha relevancia tal situación en este caso, pues el límite temporal más pequeño fijado en nuestro Código Penal vigente para la prescripción de la acción es de cinco años (tratándose de sanciones de privación de libertad), esto es, muy superior al límite que a tal acción contra el no sancionado establece el procedimiento de revisión.94 Se establece además un plazo máximo de noventa días para que la autoridad facultada adopte alguna decisión sobre la solicitud que se le presente, contado a partir del recibo de esta, lo que constituye un rasgo que distingue nuestro procedimiento de la revisión en otras legislaciones, que generalmente establecen pocos o ningún término para la tramitación. En la práctica este término se computa a partir de que la autoridad inicia los trámites dirigidos a determinar si promueve o no la revisión, ya que hay ocasiones en que, recibida la solicitud, no puede iniciarlos, por no aportarse los datos identificativos del proceso o constar de los datos aportados que la sentencia sindicada aún no es firme o alguna otra causa impeditiva. FORMA. La ley no establece requisito alguno para la solicitud de inicio del procedimiento de revisión a las autoridades facultadas; en la práctica se hace mediante un simple escrito, sin formalidad particular, en el que es necesario que se identifique correctamente el proceso al cual se refiere y se expongan los motivos de inconformidad con la resolución que se pretende sea combatida, sin que sea exigible que exprese la causal o las causales en que se ampara, ni resulta causa de rechazo de la solicitud que habiendo esgrimido una determinada causal, los argumentos utilizados se correspondan en realidad con otra. Cuando el solicitante utiliza los servicios de un letrado o es asesorado, generalmente el escrito de solicitud se elabora con ciertas formalidades, semejantes a las propias para un recurso, de acuerdo con la práctica que históricamente se ha ido imponiendo. No es indispensable tampoco que el solicitante acompañe copia de la sentencia cuya revisión requiere y al respecto se pronunció en su momento el Dictamen Nº 153, aprobado por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular mediante Acuerdo Nº 160 de 7 de diciembre de 1982, señalando que: “A los efectos de la resolución de una solicitud de investigación (actualmente sería de una solicitud de promoción NA) sobre supuestos de hechos nuevos o desconocidos que puedan llegar a constituir causal para la revisión, es innecesaria la presentación de copia de la sentencia que se pretende sea revisada, pues en tales casos, de estimarse indispensable, se puede solicitar del Tribunal juzgador la causa en que se dictó dicha sentencia... por lo que debe evacuarse la consulta que se deduce en el sentido de que no procede la entrega de copia de la sentencia cuando se solicite a los fines expresados.” 94 “Artículo 64.1 La acción penal prescribe por el transcurso de los términos siguientes, contados a partir de la comisión del hecho punible... ch) cinco años, cuando la ley señala cualquier otra sanción de privación de libertad.” (menor de dos años y un día NA).


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No obstante lo anterior, en la práctica surge la necesidad de requerir del solicitante que presente copia o certificación de la sentencia a la cual se refiere, cuando se comprueba que los datos que aportó originalmente no se corresponden con los del proceso que pretende sea impugnado, sino con otro caso y otra persona. En cuanto al escrito promocional o de interposición que debe presentar la autoridad facultada ante el tribunal de revisión, el artículo 459 exige que este consigne:

1) La identificación de la sentencia o auto cuya revisión se solicita, con expresión exacta de la fecha de su firmeza, así como la identificación del número de radicación y año de la causa o expediente en que se hayan dictado. A estos datos hay que añadir, para identificar correctamente la causa o expediente, el número o denominación de la Sala o Sección que conoció y el Tribunal al que corresponde;

2) las generales completas del sancionado o acusado a quien se refiere la

solicitud; 3) las sanciones que le fueron impuestas (por supuesto en caso de

absolución o sobreseimiento libre, esto sería lo consignado); 4) la causal de revisión que se alegue, con expresa mención del

correspondiente inciso del artículo 456; 5) los fundamentos en que se basa la solicitud, incluyendo, en su caso, los

documentos correspondientes; 6) las investigaciones practicadas, en su caso.

A esta solicitud se acompaña la causa o expediente en que se haya dictado la sentencia o auto objeto de revisión y las demás actuaciones relacionadas con el procedimiento, si las hubiere. Como puede observarse, no se exige por la ley que la autoridad facultada exprese solicitud alguna con respecto al proceso que se pretende revisar o a las sanciones impuestas y aunque en la práctica es habitual hacerlo, es innecesario, porque la pretensión no puede ser otra que la de anulación de la resolución impugnada y la propia ley establece como se procede según la causal por la que el tribunal, en su caso, declare con lugar la revisión. De acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 458 de la LPP, en la práctica en el escrito se adiciona también por la autoridad promovente, cuando se considera necesario, la solicitud de que se disponga la suspensión de la ejecución de la sentencia que esté cumpliendo la persona a favor de la cual se presenta la revisión. También, en virtud del Acuerdo Nº 90 del Consejo de Gobierno del TSP, de fecha 30 de septiembre de 1987, debe hacerse constar si el sancionado se encuentra cumpliendo sanciones por otros procesos distintos del que sea objeto de la revisión, a los efectos de que el tribunal de revisión, de

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tener la posibilidad de dictar la sentencia rescisoria, pueda, además, reformular la sanción conjunta que corresponda. Este escrito promocional puede referirse a varios acusados o a varios hechos calificados como delitos, o ambas cosas, en una misma causa, así como a varias causas en las que hayan resultado sancionadas una o varias personas. Igualmente, pueden alegarse varias causales de revisión, siempre que no sean excluyentes entre sí las tesis en que se fundamente cada una de ellas.95 Esto puede ocurrir en los procesos en que existieron varios acusados, así como en los que se impugna más de una resolución, cuando lo que se alega respecto a los distintos sujetos, procesos o hechos es diferente y debe hacerse al amparo de causales disímiles. Pero también puede ocurrir en algún caso con singulares acusado, proceso y hecho, cuando en la resolución o en el proceso que se impugna concurre más de una violación, infracción legal o error y corresponde su planteamiento al abrigo de preceptos amparadores diferentes. Cuando se fundamenta la promoción de revisión en varios preceptos, aún tratándose de una identidad de proceso, hecho y persona, debe desarrollarse la argumentación de cada asunto separadamente, analizándose uno por uno cada motivo de anulación de la resolución impugnada. En este particular, debe tenerse presente que hay algunas causales que tienen una tenue diferencia con otras, en el procedimiento cubano, como son la relativa a una inadecuada interpretación de la ley, muy cercana a las otras que se refieren a infracciones de ley sustantiva y la relativa a la omisión de pruebas esenciales para el proceso, que puede confundirse con la referente a incongruencia entre la prueba y la sentencia, por lo que hay que discernir bien, a la hora de ejercitar la acción de revisión, cual es la más precisa según el punto que se pretende demostrar. No se establecen en la ley requisitos formales para los escritos de postulación que deben presentar las partes a partir de ser emplazadas, las que pueden alegar lo que a sus intereses convenga en derecho, siguiéndose en la práctica, en lo que es aplicable, la forma del escrito promocional. Acerca de la manera en que se redacta la sentencia, se establece que deben aplicarse en lo que procedan, las reglas sobre la sentencia de casación establecidas en el artículo 80 de la LPP, solución práctica que se escogió por el legislador, pero que en realidad no cubre los requisitos que debe cumplir una sentencia de revisión, particularmente cuando tiene que entrar en el fondo del asunto, pero esto no resulta un gran problema, en lo que se refiere a la uniformidad de este documento, debido a que la inmensa mayoría de las sentencias de revisión se emiten por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular, resultando muy pocas las pronunciadas por la Sala de los Delitos Contra la Seguridad del Estado del propio Tribunal (en correspondencia con la 95 La coherencia en las postulaciones del escrito promocional es un requisito lógico del documento, por lo que normalmente no se debe alegar alguna que implique la negativa de la otra; sin embargo, es admisible en algunos casos plantear una causal distinta en subsidio de la que se alegue como principal, para el caso de que no se acogiera esta.


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mínima cantidad de procesos por ese tipo de delito en el país) y, en la práctica son inexistentes las pronunciadas por el otro órgano del TSP. ADMISIBILIDAD. Además de los diecinueve presupuestos de la revisión, que analizaremos más adelante y de las características que según la ley debe reunir la resolución impugnable, constituye requisito de admisibilidad de la solicitud e igualmente de la promoción de la revisión, el límite temporal para interponerlo en contra del acusado o del sancionado. Pero existe otra importante condición excluyente de la admisibilidad y es que la solicitud de revisión (y el escrito de promoción, en su caso) no esté basada en los mismos fundamentos que en su día fueron alegados por el entonces recurrente y resueltos en la sentencia decidiendo el correspondiente recurso de casación, excepto cuando se trate de hechos o circunstancias desconocidos por el tribunal al momento de dictar sentencia.96 Esta limitación, que está relacionada con la existencia de lo que pudiéramos designar como causales paralelas, por estar previstas de forma casi idéntica tanto en el procedimiento de revisión como en el recurso de casación, fue insertada en nuestro procedimiento de revisión mediante el Decreto-Ley Nº 151 de 1994, esto es, casi diez años después de la anterior reforma (Decreto-Ley Nº 87 de 1985, que incluyó por primera vez estas causales), posiblemente con el fin de reducir en alguna medida el total de las solicitudes, ya que antes, desde la incorporación de tales causales, no estaba vedado reproducir los mismos argumentos ya utilizados en el recurso, con lo que en relación con estos particulares motivos, la revisión se convertía de hecho (aunque no técnicamente) en una tercera instancia, al poder plantear por tercera vez los mismos argumentos, en relación con un proceso concebido –para los delitos con mayores sanciones– como de única instancia. Por tratarse en estos casos eminentemente de cuestiones de derecho, es muy remota la posibilidad de que existan hechos o circunstancias nuevas relacionadas con estas causales, aunque quizás pudieran considerarse tales la promulgación de una nueva ley o la modificación de un precepto normativo o un cambio significativo y reiterado en criterios de la jurisprudencia sobre la interpretación o aplicación de alguna norma.97 Pero en realidad, tal limitación, tomando en cuenta la amplitud de la revisión en nuestra Ley, es cuestionable, en primer lugar, porque no se puede excluir de modo absoluto que el tribunal de casación, en cuestiones de aplicación de una ley, no incurra en el mismo

96 En las legislaciones iberoamericanas solamente encontramos una regulación similar en el Código de Procedimientos Penales (de 1998) de Costa Rica, que prohíbe plantear por vía de revisión "asuntos que ya fueron discutidos y resueltos en casación, salvo que se fundamenten en nuevas razones o nuevos elementos de prueba". 97 El cambio de jurisprudencia en nuestro medio, podría expresarse también mediante algún pronunciamiento (Acuerdo) del Consejo de Gobierno del TSP, que ofrezca una nueva interpretación de algún precepto, distinta a la que se aplicó con anterioridad en la sentencia impugnada, lo que pudiera alegarse retroactivamente, en nuestro criterio, solo para favorecer al sancionado, posibilidad que en todo caso es cuestionable, ya que un nuevo criterio jurisprudencial no tiene el carácter de ley, ni las formalidades y requisitos de esta para su emisión y su permanencia puede resultar efímera.

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error que el cometido por el tribunal de la instancia, cuando se le reclame al respecto y, salvo que existiera otra infracción sustancial en el proceso, sería imposible eliminar los perjuicios derivados de tal error por la vía de la revisión. Un ejemplo real de esto, puede verse en el procedimiento de revisión resuelto mediante la sentencia Nº 50 de 13 de mayo de 2002 de la Sala Penal del TSP, que fue promovido contra una sentencia de instancia que absolvió al acusado tomando como base la eximente de la responsabilidad penal de enajenación mental, al haberse probado que, en el momento del juicio, el acusado se encontraba en tal estado (esquizofrenia paranoide), a pesar de que la propia sentencia hacía constar que no lo estaba al momento de cometer el hecho que se le imputaba; habiendo recurrido el Fiscal contra la absolución por ese motivo, impugnando la incorrecta apreciación de la circunstancia eximente, el tribunal de casación, quizás por algún error en la interpretación de las actuaciones y la sentencia, declaró sin lugar el recurso y ratificó la desacertada sentencia de la instancia98. Fue en ese caso necesario basar la impugnación en revisión, no en la incorrecta aplicación del artículo 20 del CP, que fue lo alegado en casación, sino en la violación de los preceptos de la Ley de Procedimiento Penal que establecen cómo proceder cuando la enajenación mental del acusado sobreviene después de cometido el delito (arts. 158 y 159 LPP), al amparo de la causal 9 del artículo 456 de la LPP, aunque también se alegó la incongruencia entre el resultando probado y el fallo, al amparo de la causal 10. 99 Por supuesto, si la cuestión fue alegada con sus fundamentos correspondientes en la casación, pero el tribunal por omisión o por rechazarla de plano por resultar improcedente en ese tipo de recurso, no se pronunció sobre ella, no se cumplieron totalmente los requisitos excluyentes y por tanto, puede repetirse en revisión el argumento, lo que ocurre con cierta frecuencia, por ejemplo, cuando el recurrente cuestiona la prueba o el resultando probado de la sentencia, lo que está totalmente vedado en nuestro recurso de casación y estas alegaciones son rechazadas de plano por el tribunal Ad Quem, sin entrar al fondo de ese asunto. Por otra parte, resulta significativo que se establezca esta limitación para los procesos de única instancia, resultando privilegiados, al no tener como recurso la casación, los de doble instancia, respecto a los cuales no tiene trascendencia que se repitan en revisión los argumentos que se utilizaron en la apelación. Debe destacarse que lo que se pretende excluir por esta disposición de la parte final del artículo 455 de la LPP, es la igualdad de los fundamentos utilizados en el recurso y en la

98 Pudo ocurrir también, que el tribunal de casación se hubiera considerado impedido de admitir el motivo de casación alegado, porque de haberlo admitido tampoco podría imponer sanción a un acusado que no estaba en su normal uso de razón, pero pudo entonces haber declarado de oficio el quebrantamiento, al amparo del art. 79 de la LPP y retrotraer el proceso a la fase correspondiente, para que se rectificara el error de haber juzgado a un enajenado. 99 Otra demostración de que el tribunal de casación no es infalible, la constituyen las sentencias 121 de 2004, 46 de 2005, 91 de 2005 y 25 de 2006, dictadas por la Sala Penal del TSP en procedimientos de revisión, por citar solo otras más recientes, que anulan sentencias de casación en las cuales se cometieron errores al emitir nuevo fallo, que permitieron fundar la impugnación por vía de revisión.


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revisión, no el empleo de causales equivalentes, ya que aun tratándose de la misma causal, por ejemplo, la adecuación de la sanción o la calificación del delito, el tema a discutir puede ser otro y los argumentos presentados, desde luego, también diferentes.100 Esta precisión tiene un doble significado: por una parte, es inadmisible reiterar los argumentos anteriores, aunque se haga al amparo de un motivo totalmente diferente al que se utilizó en la casación y, por la otra, que puede utilizarse en la revisión la causal que coincida con la previamente empleada en el recurso, si los argumentos que se exponen respecto al tipo de infracción o quebrantamiento denunciado, son diferentes. Igualmente, a los efectos de la interposición del procedimiento, el Tribunal ha de estar a lo que plantee la autoridad promovente, no resultando un obstáculo para proceder que el solicitante (esto es, el acusado u otro que requirió de la autoridad facultada que promoviera la revisión) haya repetido los argumentos planteados y contestados en casación, si no es en esto en lo que se basa el fundamento de la interposición por la mencionada autoridad promovente. Aunque algunos autores consideran que la promoción de la revisión contra una sentencia firme por la autoridad facultada, solo podría ser rechazada de plano por el caso anterior o por presentarse una vez precluido el término para accionar contra el sancionado o contra el acusado no sancionado,101 pudiera darse también en otras circunstancias, por ejemplo, cuando una autoridad promovente plantee los mismos argumentos que fueron antes rechazados en procedimiento anterior de revisión sobre el mismo objeto procesal, entendido este como hechos y acusados102 o si promueve la revisión de una sentencia que aún no es firme.103 Por supuesto, no cabe declarar la inadmisibilidad o rechazar de plano una promoción de revisión, por cuestiones de fondo, esto es, apreciar que lo que se alega carece virtualmente de fundamento o lógica o que no está previsto en el motivo de revisión alegado. 100 En sentido contrario, en su trabajo sobre el procedimiento de revisión en materia penal, que figura como Tema XX del libro Temas para el Estudio del Derecho Procesal Penal, que actualmente se utiliza como texto de las facultades de derecho, el profesor DÍAZ PINILLO expone que el apartado 4 del artículo 455 “señala que si en casación se ha planteado una causal dada, esta no puede ser argumentada para el procedimiento de revisión...” DÍAZ PINILLO, Marcelino, Ob. Cit. p. 216. 101 Ver DÍAZ PINILLO, Marcelino. Ob. Cit. p. 222. 102 Mediante Auto de fecha 23-9-05, la Sala de lo Penal del TSP declaró inadmisible un procedimiento de revisión promovido por el Ministro de Justicia, en la Causa 268/00 de la Sala 4ª del TPP de Ciudad de La Habana, debido a que en ese mismo proceso ya se había declarado Con Lugar la revisión promovida por otra autoridad e inexplicablemente, estaba en proceso de cumplimiento lo dispuesto en la sentencia de revisión al anular la resolución anterior y retrotraer el proceso, cuando fue entregada la Causa al Ministerio de Justicia para valorar la procedencia de la solicitud de revisión recibida. 103 En el trabajo del autor, Novedades en el procedimiento Penal: la Inadmisibilidad en el Procedimiento de Revisión, entregado a imprenta pero hasta la fecha inédito, elaborado a partir de algunos autos de inadmisibilidad emitidos en este tipo de procedimiento, se aborda con mayor detalle este tema.

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5.- Procedimiento. El procedimiento de revisión, tal como referimos antes tiene una etapa prejudicial o administrativa, como prefieren denominarla algunos, a cargo de las autoridades que tienen la potestad de promover o interponer la revisión. El inicio de esta etapa preparatoria, previa al juicio de revisión, está fijado por el artículo 458 de la LPP en el momento en que la autoridad correspondiente, “cuando se inste el inicio del procedimiento de revisión...estime que puede proceder o siempre que decida promoverlo de oficio” de lo que resulta que el acto realmente primario de solicitar o instar a la autoridad, no se consideró por el legislador como el inicio del procedimiento mismo. En nuestro criterio, la presentación de la solicitud, aunque quizás no produzca el resultado interesado, ya que puede ser rechazada de plano por la autoridad al examinarla, si se advierte que el asunto planteado no constituye objeto de la revisión (por ejemplo, al exponer inconformidad con una medida de seguridad predelictiva o con una sanción mínima en un proceso conocido por un TMP o porque la sentencia aún no es firme) o porque se constata de los documentos presentados que ha prescrito el plazo para interponerla en contra del reo o porque se omiten datos esenciales para la identificación del proceso al cual se refiera, en realidad sí constituye el primer acto que produce efecto en este procedimiento, al vincular a la autoridad requerida que queda obligada a dar respuesta al solicitante. Es, por utilizar una comparación en materia procesal penal, lo mismo que la formulación de la denuncia por un delito, el acto que desencadena la actuación oficial en la extensión que ella sea necesaria, de acuerdo con las disposiciones legales aplicables en cada caso, aunque el procedimiento puede concluir en esa misma etapa inicial, por ejemplo, si los hechos denunciados son comprobadamente falsos o no constitutivos de delito. De apreciarse que el asunto planteado sí es objeto del procedimiento de revisión y no advirtiéndose impedimento alguno para plantearla, se admite la solicitud y comienza la actuación de la autoridad facultada que haya sido instada, cuyo primer paso, de acuerdo con el artículo antes citado, sería reclamar al tribunal correspondiente el envío de las causas o expedientes relacionados con la revisión, para su examen. En la práctica, se ha establecido que, simultáneamente, se comunique la decisión de iniciar los trámites a quien, en su caso, haya solicitado la revisión de la sentencia. Tal comunicación, por supuesto, no es procedente cuando la decisión de iniciar los trámites que fueran necesarios se ha adoptado de oficio. Otro paso inicial, en nuestra opinión, debe ser la inmediata comunicación al resto de las autoridades con potestad para promover, a los efectos de que se abstengan de proceder en relación con ese mismo caso, previsión del artículo 455 en su parte final que, a pesar de plantear que tal comunicación se realiza cuando haya sido promovido el procedimiento, consideramos que debe cumplirse desde que se inicien los trámites, para impedir más eficazmente la realización de gestiones inútiles por parte de las otras autoridades.104 La referencia a la promoción, desde otro punto de vista, no podemos

104 Con bastante frecuencia ocurre que el interesado se dirige simultáneamente a las tres autoridades facultadas e incluso a varios otros funcionarios que no tienen intervención alguna en


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considerarla como dirigida a impedir la posibilidad de que en el futuro, rechazada la solicitud por la autoridad que la recibió o la revisión por el tribunal, las otras autoridades no la promuevan en el mismo caso, ya que como dijimos antes, no hay prohibición expresa de ello ni precepto alguno en este procedimiento, indicador de que, después de intentar la revisión sin éxito, no se pueda repetir la solicitud o la promoción, por supuesto, con argumentos distintos si llegó a pronunciarse sentencia. Del estudio de la solicitud en su caso presentada y de las actuaciones de la causa o expediente, puede o no derivarse la necesidad o conveniencia de practicar investigaciones, las que, de acuerdo con lo preceptuado en el primer párrafo del artículo 458, se realizan mediante las diligencias de instrucción que correspondan,105 a los efectos de determinar si procede o no la revisión solicitada. Aunque en la mayoría de los casos no resulta necesaria una nueva instrucción, se advierte una omisión en este precepto, que solo dice que la autoridad cuando sea pertinente dispondrá una previa investigación pero no señala quién debe cumplir tal disposición. En la Ley Nº 5 de 1977, antecedente más cercano de este mecanismo, originalmente se planteaba que las respectivas autoridades ordenaban o solicitaban, según los casos, la designación de un Instructor para que realizara estas investigaciones. Aunque los fiscales están facultados por la Ley de Procedimiento Penal para impartir indicaciones de obligatorio cumplimiento a los Instructores y a la Policía, pero además, específicamente para practicar por sí mismos diligencias en el proceso, ni el Presidente del TSP ni el Ministro de Justicia pueden funcionalmente dar estas instrucciones a otros órganos, ni los funcionarios del Ministerio de Justicia ni los jueces, están facultados expresamente por la LPP para practicarlas.106 Examinadas las causas o expedientes y en su caso con vista al resultado de las investigaciones previas, se determina si hay o no fundamentos para promover la revisión; de considerarse que no se justifica el procedimiento de revisión, se comunica, en su caso, a quien formuló la solicitud, de manera fundada, su no aceptación. El segundo párrafo del artículo 458 no especifica que la decisión o su notificación se los procesos penales, con su solicitud de revisión y, por supuesto, las entidades de las autoridades facultadas comienzan a realizar los trámites que, de no informarse oportunamente a los otros su inicio, resultan después inútiles, porque solo a una de ellas puede el tribunal requerido enviar las actuaciones que se soliciten. Por ello, mientras más temprano se realice esta comunicación, más efectiva será en su propósito de evitar esta situación. 105 Esta disposición sobre diligencias de instrucción implica que las nuevas investigaciones deben sustanciarse a través de las diligencias de la fase preparatoria que establece la propia LPP y observando las formalidades correspondientes en cada una de ellas. 106 En la práctica esto se ha resuelto mediante solicitudes hechas a los órganos de instrucción penal por parte de estas autoridades. Específicamente el Ministro de Justicia, tomando como base este precepto de la ley procesal, mediante su Resolución Nº 10 de 28 de enero de 2004, en su apartado Tercero facultó a los funcionarios del MINJUS que atienden las solicitudes de revisión en materia penal, para realizar algunas diligencias de menor complejidad, tales como tomar declaraciones y requerir informaciones de personas o instituciones o solicitar dictámenes periciales o ampliaciones de estos, reservando la solicitud de que se practiquen tales investigaciones por los órganos de instrucción para diligencias de mayor complejidad en su realización.

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realice mediante resolución, interpretándose que la exigencia de fundamentación en la comunicación significa que debe elaborarse razonadamente, con las explicaciones suficientes sobre la decisión adoptada, lo que debe hacerse en un plazo de noventa días, contados a partir del recibo de la solicitud de revisión. A los efectos de lograr mayor agilidad en las respuestas a las solicitudes de revisión, tanto el Fiscal General de la República, como posteriormente el Ministro de Justicia, delegaron la función de examinar en primera instancia las actuaciones y realizar los demás trámites necesarios para adoptar la decisión correspondiente, autorizando a los Fiscales Jefes y a los Directores de Justicia de las provincias, respectivamente, para dar respuesta directamente en los casos en que se entendiera que no existía fundamento para promover la revisión. Aunque algunos especialistas consideran que no es posible delegar tales atribuciones, no hay en realidad contradicción alguna con la Ley, por cuanto lo que exige el artículo 455 es que sea la propia autoridad facultada o el sustituto que designe, quienes presenten al tribunal la promoción de la revisión y esto es lo único indelegable, mientras que el artículo 458 no exige que sean las autoridades facultadas o quienes las sustituyan, las que realicen los trámites de examen y de comunicación al solicitante, las cuales de todos modos y en cualquier caso, tienen que auxiliarse de funcionarios subalternos para el cumplimiento de esta función, en el estudio de cada causa, realización de investigaciones y toma de decisiones. 107 También en correspondencia con lo anterior y para facilitar el acceso de los funcionarios encargados de la tramitación de solicitudes de revisión, refiriéndose específicamente a los del Ministerio de Justicia, el Presidente del Tribunal Supremo Popular emitió su Circular Nº 193, de 5 de junio de 2002, en la que regula cómo se harán las solicitudes y las entregas de causas, siendo de particular importancia que en ella se establece que “solo podrán entregarse causas o expedientes en que se haya ejecutado la sanción principal de los sancionados” lo cual resulta una limitación en el ejercicio de la función de las autoridades correspondientes, pero además, constituye otro obstáculo al ejercicio del derecho de acceso a la justicia, adicional al que la forma indirecta de promover la revisión implica para el sancionado. En efecto, aunque se entiende que el propósito de esta medida no es retener la causa hasta la total ejecución de la pena impuesta, sino más bien que no se entreguen los procesos que estén pendientes de comenzar a ejecutarse, de entrada se limita la posibilidad de efectuar el estudio para decidir sobre la promoción de la revisión respecto a algún sancionado declarado rebelde, posibilidad que nos parece que estaría bien

107 En la Fiscalía General de la República, aunque esta delegación se produjo desde el año 1994 en virtud de otras disposiciones, la cuestión está actualmente regulada en la metodología sobre el trabajo con las revisiones penales, puesta en vigor por la Instrucción Nº 10 de 10 de agosto de 1999, dictada por el Fiscal General, que delega en el Fiscal Jefe Provincial la facultad de denegar la tramitación solicitada. El Ministro de Justicia, mediante la Resolución Nº 10 antes citada, facultó a las Direcciones Provinciales de Justicia y la del Municipio Especial Isla de la Juventud, para procesar las solicitudes de revisión de sentencias dictadas en materia penal por los tribunales en sus respectivos territorios, especificándose por Indicaciones emitidas por el Viceministro competente al amparo de esa propia resolución, que las respuestas denegatorias las emiten los Directores Provinciales de Justicia y el del ME Isla de la Juventud.


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excluida a partir de la negativa a acatar la decisión jurisdiccional que se manifiesta en tal caso, pero que no está legalmente autorizado. Pero es que también se ampararía en esta disposición la negativa a entregar una causa con algún sancionado rebelde para examinar la posibilidad de revisión respecto a otro u otros que hayan acatado la sentencia y se haya comenzado a ejecutar esta respecto a él o ellos o en el caso de que el propio tribunal, por cualquier razón, hubiera concedido un aplazamiento del cumplimiento de la sentencia, que, por tanto, no se habría comenzado a ejecutar. En la práctica, además, los tribunales no entregan a los representantes de las autoridades facultadas causas que estén pendientes de cualquier trámite de ejecutoria, como puede ser la entrega de bienes decomisados o confiscados a las instituciones que corresponda, por el razonable motivo de que en ese caso quedaría en poder del tribunal y con su trámite en suspenso, el objeto, sin poder resolver el asunto por no tener en sus manos la causa donde se encuentra la documentación correspondiente. Sin embargo, es cuestionable el contenido de esta disposición, desde el punto de vista de su fundamento legal, porque el requisito que se exige de la resolución de los tribunales para poder pretender su revisión es que esta sea firme y, desde luego, por tanto, ejecutable, pero no se requiere que sea ejecutada ni, empleando el argot judicial, "ejecutoriada", por más que su completa ejecución, en forma contraria, no impide la revisión. Contra la decisión de no tramitar la solicitud de revisión presentada ante la autoridad facultada, que, insistimos, no requiere la emisión de una resolución, la ley no provee recurso alguno, ni en el orden procesal108 ni en el orden administrativo, ya que aunque se le puede atribuir un carácter administrativo a la etapa en que las autoridades facultadas intervienen, está regulada esta actuación por la ley procesal penal y se trata de facultades especialmente atribuidas por esta ley, en la cual, por tanto, tendrían que estar definidos los recursos posibles, de haberlos estimado el legislador necesarios o procedentes. No obstante, como señalamos anteriormente, no hay precepto que impida, ante el rechazo de la pretensión por parte de una autoridad, dirigirse a alguna de las otras, lo que ofrece, a nuestro entender, mayores garantías que un recurso, que necesariamente tendría que ser resuelto por la propia autoridad que pudo haber adoptado o aprobado la decisión que se impugna, aunque con el evidente inconveniente de que se pueda repetir dos veces más la petición originalmente rechazada por alguna de las autoridades. Señala el último párrafo del artículo 458 que “Cuando la autoridad considere que existen evidencias suficientes para suponer racionalmente que la revisión pueda

108 Solamente podría pensarse en la posibilidad del recurso de queja, contra la decisión que fuera adoptada por el Fiscal General de la República o el Vicefiscal General designado por aquél, ya que este medio de impugnación procesal en lo penal se admite contra resoluciones del Instructor o del Fiscal, pero no consideramos admisible tal posibilidad, por las características tan especiales de este procedimiento, a más de que no se notifica mediante resolución por la Fiscalía. Aunque el Presidente del TSP sí emite una resolución para denegar la revisión solicitada ante él, no cabe ni el recurso de queja ni tampoco los de súplica y apelación, por no estar previsto entre los sujetos cuyas resoluciones pueden impugnarse por estos medios.

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resultar procedente, lo comunicará así al interesado”, fijándose el mismo plazo de noventa días para su comunicación. Este propio precepto señala que (la autoridad) “podrá solicitar al tribunal competente para conocer de la revisión la suspensión de la ejecución de la sentencia, mientras se tramite el procedimiento, siempre que dicha ejecución ocasione perjuicios irreparables al sancionado”. Esta última disposición es de extraordinaria importancia, en este procedimiento, dado que puede tratarse de una persona injustificadamente privada de libertad o que ha cumplido o está al cumplir una sanción mayor que la que le corresponde y pudiera continuar en esa injusta situación mientras se tramita el procedimiento y fue incorporada a nuestra legislación sobre la revisión por el Decreto Ley 87 de 1985, pues no apareció, ni aparece aún hoy, en la LECrim, ni en la Ley 1251 de 1973 ni en la Ley 5 de 1977.109 Es de resaltar la particularidad de fijar términos para los trámites de la revisión en nuestra legislación, ya que en otras que establecen la promoción indirecta no se señalan plazos para comunicar lo decidido por el sujeto de la interposición o, en su caso, el de la autorización. Sin embargo, este lapso que aparentemente es bastante largo, en ocasiones resulta insuficiente, particularmente en procesos complejos por la cantidad de hechos o de acusados o porque deban solicitarse causas a más de un tribunal y en especial, a pesar de la delegación de funciones, cuando existen posibilidades para promover, en que el asunto tiene que llegar necesariamente a la autoridad legalmente facultada para su decisión final. En relación con esta parte de la norma comentada, se impone hacer algunos comentarios: en primer lugar su redacción resulta algo confusa y además, se supedita la comunicación a situaciones potenciales con la expresión de “suponer... que... pueda resultar procedente...” No se puede interpretar con seguridad si se trata de que pudiera ser procedente promover la revisión o de si pudiera ser declarada con lugar, posibilidad esta última que no depende solamente de la autoridad que puede promover. Si se emitiera esta comunicación a partir de que hubiera la suposición de que se promoverá el procedimiento, posiblemente se darían casos en los que posteriormente debería comunicarse que no se confirmó tal pronóstico y se decidió no promover. Por ello, en la práctica, la comunicación al interesado se emite cuando se decide por la autoridad correspondiente presentar la promoción de la revisión ante el Tribunal Supremo Popular o inmediatamente después de haberlo ejecutado. En segundo lugar, algo similar ocurre con la solicitud de suspensión de ejecución de la sentencia, que generalmente se plantea en el propio escrito promocional y no antes de su presentación como parece ser el propósito del legislador en esta norma, porque realmente resulta inseguro y riesgoso formularla antes de haber definitivamente adoptado o incluso materializado, la decisión de promover el procedimiento, aparte de

109 Con anterioridad, se había incorporado a la Ley Nº 6/77 PPM esta posibilidad, pero no en el procedimiento de revisión, sino en el artículo 449, relativo a la Inspección Judicial, facultando a todas las autoridades que pueden promoverla (6 en total) para disponer directamente la suspensión de la ejecución de la sentencia o resolución hasta la vista del procedimiento. Aunque el procedimiento de Inspección Judicial se aplica supletoriamente en lo que no esté previsto en el procedimiento de revisión en lo militar, es dudoso que tal disposición tenga aplicación en este, ya que no se promueve por ninguna de las autoridades que intervienen en la IJ, sino por “el Fiscal Militar”.


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que para el tribunal de revisión sería muy difícil también adoptar una decisión de tal naturaleza e importancia, sin tener a mano los antecedentes de la resolución cuyos efectos se pretenden suspender y los argumentos que se ofrecen para ello.110 Finalmente, la ley guarda silencio acerca de las consecuencias que produce la suspensión de la ejecución en relación con el tiempo de cumplimiento de la pena, en caso de que como resultado de la revisión se impusiera después alguna sanción, tratándose la suspensión de la ejecución, posiblemente sin excepción alguna, de la privación de libertad, por lo que sería conveniente que en la ley se defina si el período transcurrido de la suspensión se computa para el cumplimiento de la nueva pena privativa de libertad o no. Establece el artículo 459, considerando el caso de que se haya decidido promover, que “la solicitud de revisión (escrito promocional NA) se presentará ante el Tribunal competente para conocer la revisión, acompañada de la causa o expediente en que se haya dictado la sentencia o auto objeto de revisión” y, de haberlas, de las demás actuaciones realizadas. En el último párrafo del artículo 459, se establece que “La solicitud, después de presentada, puede ser retirada por quien la formuló en cualquier momento anterior al comienzo de la vista. La autoridad facultada para promover la revisión no participa como tal en el proceso”. Esta disposición, en primer lugar resulta confusa, por la indistinta utilización del concepto solicitud, que podría referirse a la instancia presentada inicialmente ante la autoridad facultada, aunque es apropiado inferir que en realidad se trata de la presentada por la autoridad ante el tribunal. En el primer caso, resultaría incongruente darle la facultad de desistir del procedimiento a quien lo instó, después que ha sido decidida su interposición o promoción por una autoridad oficial y esta, además, ya hizo el requerimiento al órgano jurisdiccional, por lo que la expresión solicitud solo puede referirse aquí al acto de interposición del procedimiento de revisión realizado por la autoridad promovente.111 Pero igualmente, tal potestad conferida a la autoridad oficial que puede promover el procedimiento, resulta incoherente en un proceso regido no por el principio dispositivo, sino por el contrario, marcadamente signado por el principio de oficialidad, al estar en las manos de determinadas autoridades su promoción y totalmente en dominio del tribunal la forma de su solución, a más de que en ese caso, la autoridad que actúa por

110 También prevén la suspensión de la ejecución de la sentencia al interponerse la revisión, el CPPMI y, con algunas variantes, las leyes de Guatemala, Costa Rica, República Dominicana, El Salvador y la Ordenanza Procesal Penal de Alemania. La LECrim española nunca ha tenido tal previsión. 111 Esta facultad de desistir, se tomó, mediante el Decreto-Ley 87/85, del procedimiento de Inspección Judicial establecido en la Ley 6/77, que la tiene prevista para las autoridades que pueden impugnar por esa vía las sentencias firmes en la jurisdicción militar y a la cual se le podrían hacer similares objeciones, aunque ese procedimiento especial está más bien concebido como una actuación de oficio, sin el requisito de una solicitud previa, la cual se concibe solo como posible.

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mandato de la ley estaría yendo contra sus propios actos, sin que siquiera se le exijan fundamentos expresos. Por otra parte, se está trasladando la disponibilidad sobre el ius puniendi en este caso, del tribunal a la autoridad promovente, que supuestamente podría dejar sin efecto el proceso con su desistimiento, haciendo imposible que el tribunal de revisión se pronuncie de un modo u otro en el caso. Finalmente, todo lo anterior ocurriría a pesar de que por expresa disposición del propio artículo cesa, con el acto de presentación del escrito promocional, la actuación de la autoridad promovente en el procedimiento. Según la lógica de la regulación del procedimiento desde el instante en que efectúa la promoción, la autoridad facultada queda desvinculada del proceso y el tribunal obligado a dar respuesta de un modo u otro a tal instancia, por lo que es totalmente incongruente esta facultad de desistimiento que, acaso, podría estar reconocida solo al directamente afectado por lo que pudiera resolverse, aunque, insistimos, aun así no resultaría compatible con el carácter eminentemente oficial de este procedimiento. El momento procesal que se fija como límite para este acto, que puede ser incluso en el instante previo a comenzar la vista, resulta inadecuado no solo por lo anterior, es decir, porque presentar la solicitud es el último acto de la autoridad promovente en el procedimiento, de acuerdo con el propio precepto, sino también porque de hacerlo ahí e incluso antes, pero en cualquier momento posterior a que las partes respondan al emplazamiento, daría lugar a una situación compleja respecto a las postulaciones hechas por estas, de entenderse que con esta retirada se concluye el proceso (cuestión que la ley no expresa, pero debe ser su consecuencia), que resultarían inútiles. Esta regulación sólo sería comprensible si la revisión estuviera normada como un recurso a disposición de las partes, en el cual, lógicamente sí podría concederse a estas la facultad de desistimiento de la pretensión planteada, en correspondencia con el principio dispositivo que informa los recursos en el proceso, pero desde la entrada en vigor en nuestro país de la Ley Nº 1251 de 1973, con la cual la revisión dejó de ser un recurso, tal potestad (prevista por lo general en las legislaciones procesales en las disposiciones generales sobre los recursos) desapareció para el procedimiento de revisión, resultando inexplicable su reincorporación mediante las disposiciones correspondientes del Decreto-Ley Nº 87 de 1985.112 A partir del momento de presentación del escrito promocional, comienza la tramitación judicial del procedimiento, con los actos de preparación de la vista, estableciendo el artículo 461 que el tribunal, dentro de los tres días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud (interposición del escrito promocional) dispondrá el emplazamiento, con entrega de copia del escrito promocional, de todos los que hubieren sido partes o sus causahabientes, a los efectos de que dentro de los diez días siguientes comparezcan mediante escrito a sostener lo que a su derecho convenga, notificándose en ese acto a los acusados o sancionados su derecho a nombrar abogado que los represente, lo cual,

112 Aparte de lo anterior, la autoridad que retirara la acción de revisión emprendida, tendría que explicar los fundamentos de esta decisión a quien la hubiera solicitado, al cual antes le comunicó que se ejercitó la promoción. De cualquier modo, en la práctica este desistimiento no se produce.


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según esta norma, parece y debe ser obligatorio, aun cuando la revisión se haya promovido a favor de estos. Tal previsión no solo tiene por objeto dar oportunidad a otros posibles interesados que no se hubieran movilizado antes en tal sentido, sino, además, a lograr economía procesal, ya que una vez resuelta favorablemente la pretensión de revisión sobre algún sancionado o acusado, otros de los vinculados al propio proceso que no hayan tenido oportunidad antes, se verían después motivados a intentarla también, con la necesidad de incoar nuevos procesos.113 Aunque no hemos investigado al respecto, parece evidente que el término que se fija en este emplazamiento es muy reducido, más aún teniendo en cuenta que la Sala de lo Penal conoce y resuelve sobre estos procedimientos especiales dirigidos contra sentencias dictadas por los tribunales de cualquier parte del país y resulta imposible notificar con la misma agilidad a los interesados que se encuentren en lugares distantes de la capital; también resulta complicado para un sancionado que se encuentre privado de libertad, conseguir un defensor que lo represente y ponerse de acuerdo con él en menos de diez días. Y si esto es difícil para el sancionado que solicitó la revisión, se hace todavía más complicado para cualquier otro de la propia Causa que hasta ese momento estuviere ajeno y tenga que valorar como aprovechar esta oportunidad creada por otro de los encausados con él. Agrega este precepto que transcurrido este último término, el tribunal dispondrá, en su caso, la práctica de las pruebas propuestas por las partes declaradas pertinentes y las dispuestas de oficio que requieran diligencias previas a la vista. La ley no establece que los que fueron parte tengan que personarse obligatoriamente, de lo que se deduce que puedan no hacerlo, incluso otros sancionados, si estiman que en nada les conviene, sin que por ello se detenga el procedimiento. Si bien no se expresa en esta norma, sería en algún momento de estos propios trámites que el tribunal resolvería sobre la solicitud de suspensión de la ejecución de la sentencia, que se haya formulado en el escrito promocional, si no fue solicitado y resuelto anteriormente, ya que, como señalamos, la ley no fija con precisión el momento en que la autoridad promovente debe hacerlo y puede interpretarse que ejercite tal derecho mucho antes de ser interpuesta la revisión. En relación con la suspensión de la ejecución de la sentencia impugnada, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular se pronunció mediante su Acuerdo Nº 43 de fecha 19 de mayo de 1987, expresando que en los casos en que la autoridad promovente no haya solicitado la suspensión, cuando al sustanciar el procedimiento se aprecien causales que ameriten suspender la ejecución de la sanción impuesta porque se pudieran irrogar al sancionado perjuicios irreparables, la Sala debe requerir a la autoridad que promovió el procedimiento para que se pronuncie sobre la suspensión.

113 El Acuerdo Nº 58 del CG del TSP de fecha 30 de junio de 1987 ratifica que el emplazamiento de las partes debe efectuarse por la Sala tan pronto se radique el expediente de revisión.

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La parte resolutiva del citado acuerdo, expone lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 458 de la LPP, tal como quedó modificado por el Decreto-Ley 87 de 22 de julio de 1985, solamente la autoridad facultada podrá solicitar al tribunal competente para conocer de la revisión la suspensión de la ejecución de la sentencia, en el aspecto referido, mientras se tramite el procedimiento, siempre que dicha ejecución ocasione perjuicios irreparables al sancionado. En vista de lo anteriormente expuesto, el Consejo acuerda expresar a la Sala de lo Penal de este Tribunal que en los casos en los que al sustanciar un procedimiento de revisión aprecien causales que ameriten suspender la ejecución de la sanción impuesta porque de continuar cumpliendo la acordada por el tribunal de instancia se pudieran irrogar al sancionado perjuicios irreparables, debe solicitar dicha suspensión a la autoridad que promovió el procedimiento de revisión.” Con independencia de que el texto original de este Acuerdo no es totalmente claro, por cuanto no expresa lo que haría el tribunal en el caso de que la autoridad facultada no solicite en ese caso la suspensión, u omita pronunciarse en uno u otro sentido, en la práctica puede interpretarse que si la autoridad facultada no lo solicita, el tribunal no la suspendería, porque de otro modo carecería de sentido requerir a aquella al respecto, pero no vemos la razón por la cual, en este procedimiento, el tribunal tenga que depender de que el promovente le solicite ejercitar una facultad que le es propia; dicho de otro modo, quien puede disponer la suspensión es la propia Sala, mientras que la autoridad facultada para interponer la revisión sólo puede solicitar a aquella que lo haga, por lo que, no tratándose de un proceso dispositivo, no hay razón alguna para que la Sala no pueda decretar de oficio la suspensión, en el caso que existan las razones legales que fundamenten hacerlo. Es posible que el Consejo de Gobierno haya optado, en nuestro criterio desacertadamente, por esta variante, al no encontrar precepto alguno que expresamente señale que el tribunal puede suspender la ejecución, pero es que evidentemente el legislador no entendió necesario, ni lo es, tal disposición, porque al señalar que la autoridad promovente puede solicitarlo, se infiere necesariamente, que el tribunal puede hacerlo o no; es a este órgano al cual se le da la autoridad para adoptar tal resolución; pero con la solución interpretativa dada, resulta que en última instancia se ha trasladado a la autoridad promovente la potestad de no suspender la ejecución de la sentencia. Del texto de este precepto (art.461), se deduce que, en correspondencia con la participación que se les da en el proceso, los que fueron parte originalmente pueden proponer prueba para el juicio de revisión y que el tribunal puede parcial o totalmente, admitirlas o no, sin definirse la resolución que se emite al respecto. Al no prohibirse expresamente, de conformidad con el artículo 56 de la propia LPP, cabe contra esta decisión el recurso de súplica, aunque tampoco establece el precepto comentado que la determinación adoptada por la Sala deba comunicarse a los interesados, requisito indispensable para que estos pudieran impugnarla. Por otra parte, esta norma, en virtud del principio de oficialidad que eminentemente conforma este procedimiento, faculta al tribunal no solo para prescindir de la prueba impertinente, sino también para incorporar directamente los medios de prueba que entienda necesarios, prescripción que es muy apropiada en este procedimiento, donde el objetivo declarado, más que en ninguno otro,


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es el establecimiento de la verdad material y sería desacertado limitar las posibilidades del órgano jurisdiccional para lograr esta finalidad esencial en este trámite.114 La amplitud de la expresión utilizada respecto a que las partes puedan sostener “lo que convenga a su derecho”, implica que las partes no quedan limitadas a adherirse u oponerse a las tesis desarrolladas en el escrito promocional de la autoridad facultada, sino que podrían enarbolar otras, tanto en cuanto a causales aplicables, como en cuanto a los fundamentos de su pretensión concreta. Y esto es así, en nuestro criterio, porque realmente el escrito promocional no delimita el contenido del objeto del proceso mediante su postulación, porque en este caso realmente el objeto del proceso no es un hecho, ni siquiera es el mismo hecho que fue objeto del proceso anterior, ni uno distinto a aquél que se supone más cercano a la realidad, sino el proceso anterior en su conjunto, que dio lugar a la cosa juzgada que se pretende anular para ajustarla a la verdad material o a una aplicación más acertada de las leyes y tal objeto procesal ya está predeterminado, siendo de admitirse cualquier planteamiento sobre el mismo. Pero, en todo caso, como el tribunal de revisión puede pronunciarse por cualquier cuestión o sobre cualquier acusado o sancionado no comprendido en el escrito de promoción de la revisión, en virtud de las disposiciones del artículo 463 –que analizamos más detalladamente al examinar los efectos de la resolución del proceso—, resulta congruente que se admita a los distintos participantes solicitar que lo haga. Tal criterio fue ratificado por el Consejo de Gobierno del TSP al resolver una interesante consulta en relación con las postulaciones de las partes, mediante el Acuerdo Nº 59 de 30 de junio de 1987, que expresa: “La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular en cada caso concreto podrá o no aceptar las tesis planteadas por las partes en el proceso de revisión, con independencia de la causal alegada por el promovente.”115 En el segundo párrafo del artículo 461 se establece que cuando el tribunal estime que están completas las diligencias, da traslado del rollo de revisión y las actuaciones al fiscal y después al defensor y, si este no estuviere designado aún, al que nombre de oficio, por el término de tres días, a los efectos de que se preparen para la vista. Esta norma asegura la participación del fiscal en cualquier proceso para conocer en revisión, aunque no haya sido parte en el juicio de la instancia.

114 En el reducido grupo de legislaciones extranjeras analizadas para la elaboración de este trabajo, solo encontramos que se faculta expresamente al tribunal para allegar pruebas por sí mismo, en el procedimiento de revisión de Costa Rica, aunque es posible que en algunos otros países en los que se regula la revisión como recurso esta facultad esté prevista en las disposiciones generales sobre impugnaciones. 115 Sin embargo, no es común que en las sentencias que ponen fin al procedimiento de revisión, se haga referencia a postulación alguna que no sea la de la autoridad promovente, lo que puede estar determinado, quizás, porque mayoritariamente los interesados se adhieran a los pronunciamientos y peticiones de ésta. En cualquier caso, sería conveniente, al menos, consignar en las sentencias de revisión si otros participantes en el procedimiento formularon o no sus correspondientes postulaciones y, en caso de haber alguna diversa de la sostenida por la autoridad promovente, explicar por qué, en su caso, no es acogida.

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Aquí el concepto de defensor parece referirse exclusivamente al abogado representante del acusado o sancionado y, por otra parte, se les da acceso al fiscal y los defensores solo con el fin de que se preparen para la vista, por lo que en este trámite no podrían ampliar, reducir ni variar en modo alguno las postulaciones que ya hubieran formulado en el proceso. Sin embargo, como se admite la posibilidad de que en ese momento aún no hubiera sido designado defensor116, por lo que para este trámite se nombraría uno o los que fueran necesarios de oficio, lógicamente sería de permitir, en tal caso, que presente su postulación escrita –excepto que hubiera sido presentada antes por otro defensor del propio acusado o sancionado— y lo mismo debería aplicarse respecto al Fiscal, si por los motivos ya expuestos no fue emplazado previamente. La incorporación del Fiscal junto con los sancionados o acusados, le da a esta fase del procedimiento un carácter bilateral, pero puede ocurrir que no exista la contradicción entre ellos realmente, puesto que el Fiscal puede apoyar con su tesis respectiva, la pretensión de revisión a favor de aquellos o puede oponerse, junto con ellos, a la pretensión de revisión en su contra, ya que no concurre a este proceso necesariamente como parte acusadora o vindicadora de los intereses de la sociedad o de la víctima, aunque puede, por supuesto, oponerse a la revisión cuando considere la fiscalía que no se da la razón de justicia alegada. Evacuados los trámites referidos, el tribunal señala día y hora en que se celebrará la vista oral, para dentro de los treinta días siguientes al vencimiento del término anterior, disponiendo la práctica de las pruebas pertinentes. Esta regulación no establece caso alguno en que se pueda prescindir de la vista, que viene legalmente establecida sin alternativa y sin requerir siquiera que sea solicitada por la autoridad promovente o por las partes. Sin embargo, la introducción como causales de revisión por el Decreto-Ley Nº 87 de 1985 de diversos motivos referidos exclusivamente a la aplicación de la ley procesal o la sustantiva, planteó la cuestión de lo no ineluctable de la audiencia para poder adoptar la resolución definitiva solicitada, cuando solo se basara en alguno o varios de estos motivos, al menos, en una buena parte de los casos en que no se requiere práctica de prueba y, en virtud de ello, el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, extendiendo su potestad de interpretación de la Ley, estableció la posibilidad de resolver sobre las pretensiones en revisión sin necesidad de vista, mediante el Acuerdo Nº 134, de fecha 8 de octubre de 1986, que en síntesis establece que en los procesos de revisión al amparo de causales que no requieren practicar pruebas en audiencia pública, por constar en las actuaciones todos los elementos necesarios para resolver la pretensión y la vista, por tanto, solo tendría por objeto el informe oral de las partes, el tribunal requerirá a estas para que manifiesten, dentro del plazo de tres días, si consideran o no aquélla indispensable y, en su caso, si renuncian a ella; si las partes renuncian a la vista, el tribunal, sin más trámites, dictará la sentencia, pero si todas o alguna de ellas la estiman necesaria, se señalará el día y la hora de su celebración.

116 Esta podría ser una oportunidad para dar participación en el procedimiento al acusado o sancionado que por las circunstancias antes referidas no adquirió la condición de parte en el proceso cuya sentencia se impugna.


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En este caso, a pesar del carácter predominantemente oficial de este procedimiento, nos parece acertado que se dé oportunidad a los participantes en él para oponerse a la no celebración de la vista, por cuanto en algún proceso la omisión de este acto podría resultar en perjuicio de alguno, al no poder argumentar debidamente sus postulaciones para mayor ilustración del tribunal. Con más razón es justificada esta limitación, si tenemos en cuenta que la ley de procedimiento no da opción alguna sobre la realización de la vista oral en este procedimiento. Agrega el acuerdo que en el caso de que haya de celebrarse, como la vista solo tendrá por objeto el informe de las partes, no será precisa la presencia del o de los sancionados; el transcurso del plazo de tres días sin que las partes se manifiesten en uno u otro sentido, se entenderá como renuncia a la vista. La renuncia a la vista no será obstáculo para que las partes, en el escrito de personería o en cualquier otro que presenten antes de dictarse la sentencia, expongan las razones que convengan a su derecho, las que serán tenidas en cuenta por el tribunal al resolver. El requerimiento al cual se hace referencia al principio, dice el propio acuerdo, “no será necesario si todas las partes, en sus respectivos escritos de personamiento han manifestado que consideran necesaria la vista o que la renuncian”. Según lo anterior, al continuar nuestro análisis del artículo 461 de la LPP, tenemos que decir ahora que la vista, de celebrarse, se desarrolla comenzando por la lectura de la solicitud de revisión (debe entenderse que se trata del escrito de promoción o interposición, que es el que motivó el proceso) y a continuación se practican las pruebas dispuestas. Después de ello, el sancionado o acusado al que se refiere la solicitud que haya concurrido al acto, podrá hacer las manifestaciones que estime convenientes a su derecho. Si llegado a este punto del proceso, se advierte que es necesaria la práctica de nuevas pruebas, el tribunal puede suspender la vista y señalar su continuación una vez que se hayan ejecutado, aunque en la práctica puede ocurrir que se señale nueva fecha para continuar la vista con la práctica de tales pruebas. La referencia que se hace en esta parte del precepto al acusado o sancionado que haya concurrido al acto, lleva a pensar que es posible que la vista se realice sin la asistencia de estos, lo que sería contradictorio con las disposiciones del artículo siguiente, que establece su obligatoria presencia. En nuestro criterio, esta aclaración se debe a que, de haberse promovido la revisión después de la muerte del sancionado, concurrirían al proceso sus causahabientes, pero el derecho a expresarse en el juicio solo se le concede a aquél y no a éstos. Cabe señalar la restricción que se hace en esta norma al derecho de igualdad procesal, ya que no solo debiera ser oído el acusado o sancionado al que se refiere la promoción sino, desde luego, todos cuantos en esas condiciones intervinieran y hubieran formulado sus postulaciones, aunque no se hubiere promovido a su favor, lo cual en la práctica, por supuesto, se hace. Oído en su caso el acusado o sancionado, de no ser necesarias nuevas pruebas, se escucharán los informes del fiscal y del defensor o defensores, con lo que concluye la vista y solo resta dictar la sentencia o, en su caso, las sentencias correspondientes. Esta norma, aunque garantiza que el sancionado o acusado pueda expresarse directamente en su propio proceso, debió ubicar la audición de éstos después de los informes de las partes, de manera que no solo puedan aclarar cuestiones de hecho

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o rebatir lo expresado en alguna declaración de testigo, sino también emitir su opinión sobre cualquier cuestión de derecho que se haya manifestado en los informes y, de este modo, quedaría mejor satisfecho el tradicional derecho de última palabra del acusado para agotar el ejercicio de su defensa, en las condiciones particulares de este procedimiento, donde el ya sancionado aparece, por lo general, como posible beneficiario. Se establece en esta misma norma que si el defensor no concurre a la vista, esta se suspende y se designa defensor de oficio, retrotrayéndose el procedimiento al trámite de su preparación para la vista. El artículo 462 se refiere a la forma de proceder cuando el sancionado al cual se refiere la promoción se halle en prisión (debió expresarse privado de libertad) para que sea presentado, así como para que comparezca a la vista el sancionado o acusado que se encuentre en libertad, de lo que se colige que, al menos, aquellos a los cuales se refiere la revisión interpuesta, tienen que estar presentes en la vista para su celebración. La vista del procedimiento de revisión concluye con los informes y ha de pasarse, necesariamente, a la parte resolutiva del proceso, trámite para el cual la ley no fija plazo alguno, por lo que debe entenderse que se emitirá sin dilaciones. El artículo 463 de la LPP, establece que en la “sentencia que ponga fin al procedimiento de revisión” el tribunal hará pronunciamientos sobre todas las cuestiones alegadas en la solicitud (debe entenderse el escrito de promoción de la autoridad facultada) por lo que debe dar respuesta tanto a los fundamentos de derecho como, en su caso, a los de hecho y agrega el precepto que “puede hacerlo también sobre otras cuestiones y sobre sanciones o acusados no comprendidos en aquella” remitiendo el ajuste de las sentencias en lo que sea pertinente, a lo previsto en el artículo 80 de la propia ley para las dictadas en casación. En relación con este precepto es de aclarar que la sentencia del juicio de revisión, realmente, no siempre pone fin al procedimiento, lo cual ocurre solo cuando se pronuncia en forma negativa sobre las pretensiones interesadas, es decir, cuando declara sin lugar la revisión, caso en que deviene el último acto procesal y finiquita el procedimiento, alcanzando inmediatamente su firmeza, ya que por imperativo del último párrafo del artículo 464 de la propia ley, no se da recurso alguno contra la sentencia que recaiga en el proceso de revisión. Esta sentencia declarando no haber lugar a la revisión, tiene efecto confirmatorio de la anterior firme que fue impugnada y no produce por tanto efecto rescindente alguno. De declararse en la sentencia con lugar la revisión, esta resolución pone solamente fin al proceso, entendido este como el juicio de revisión, pero en virtud de los efectos de esa propia sentencia rescindente, que no es definitiva en cuanto al objeto procesal (excepto en un caso que veremos posteriormente), aunque sí es irrecurrible e invariable por disposición del artículo 50 de la LPP, el procedimiento de revisión, en algunos supuestos, se extiende hasta que se alcance la resolución rescisoria y que, en su caso, se


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disponga la restitución de derechos y honores, con lo que sí, finalmente, concluye el procedimiento, según analizaremos más adelante. Aclarado esto, es necesario volver a la regulación del contenido de la sentencia rescindente en el artículo 463, que plantea como imperativo para el tribunal el pronunciarse sobre todas las cuestiones alegadas en el escrito promocional, pero sin embargo, de manera acertada a nuestro entender, deja a la potestad del órgano jurisdiccional el pronunciarse sobre cualesquiera otras cuestiones, para incluir en lo que resuelva decisiones sobre otros elementos del fallo o sobre otros acusados no comprendidos en el escrito de interposición del procedimiento, todo lo que, como hemos dicho, se corresponde con el principio de oficialidad que rige predominantemente este proceso. Pero entre la obligación y la potestad, queda una zona indefinida, pues el precepto no se refiere a las postulaciones que hicieron los demás participantes que se incorporaron al procedimiento y de conformidad con lo regulado, el tribunal no queda obligatoriamente vinculado por ellas, sino que puede o no darles respuesta. Tal situación no debería ser posible cuando se hayan incorporado al procedimiento argumentos y peticiones que no formuló la autoridad promovente, por cuanto, a más de limitar los derechos de las otras partes que con un fin propio intervinieron en el proceso, las dejaría en un estado indefinido en cuanto a sus pretensiones, ya que nadie conocería la razón íntima por la que fueron rechazadas; contra esta omisión no hay medio de defensa alguno, ya que contra esa sentencia no se da recurso y la solicitud de aclaración de la sentencia podría conducir, cuando más, a que solo se exprese que tales postulaciones fueron rechazadas o declaradas sin lugar.117 No se define tampoco en el procedimiento de la revisión y, en nuestro criterio debió hacerse, si como consecuencia de una revisión promovida a favor del reo es posible, sin embargo, agravar su situación o extender la resolución a sancionar a un absuelto o beneficiado con un sobreseimiento libre, respecto al cual la autoridad promovente no se haya pronunciado. Tal facultad, que en principio estaría en total correspondencia con el fin de justicia material –por supuesto si se comprueba que existieron o surgen los elementos que justifiquen tal decisión en el proceso— y con el principio de oficialidad que informan este procedimiento y que podría en su caso ejercitarse solo si la revisión se interpuso antes de transcurrir dos años de la firmeza de la resolución impugnada, parece inaceptable, desde el punto de vista del principio de seguridad jurídica y del más específico del proceso penal, del derecho a la defensa y contravendría el espíritu de la regla de prohibición de la reforma en perjuicio del requirente, que, aunque no fuera el propio reo, instó el procedimiento a favor de este y no en su contra o, más aun, si no se promovió en sentido alguno respecto al que resultó afectado.

117 Como vimos antes, esta situación pudiera estar implícitamente resuelta por lo decidido mediante el Acuerdo 59 de 30-6-87 adoptado por el CG del TSP en relación con que el Tribunal de revisión puede o no aceptar las tesis de las partes, por lo que necesariamente tendría que argumentar una u otra cosa en su sentencia, sin embargo, no parece ser ésta la interpretación que se ha hecho.

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En cualquier caso, este es un importante tema que debe definirse claramente en la ley en función del contrapeso que debe existir entre los principios en que se basa el procedimiento y no dejarlo a la interpretación de la jurisprudencia. Otro problema que resulta importante en relación con la decisión resolutoria de la revisión y que intercalamos aquí, es el de la vigencia del principio de indubio pro reo en este procedimiento. Este principio, que es una garantía exclusiva del proceso penal, derivada de la presunción de inocencia y de la obligación de probar los hechos por parte de la acusación, tiene como objetivo en el proceso de conocimiento o declarativo, evitar los riesgos de injusticia ante una situación de duda respecto a los hechos imputados o en cuanto a la responsabilidad de la persona acusada. Sin embargo, en el procedimiento de revisión se trata del cuestionamiento de una resolución a la cual arribó un tribunal, luego del juicio correspondiente y, supuestamente al menos, sin dudas acerca del resultado de la prueba, de lo que, para algunos, se deriva que el principio debe ser todo lo contrario, es decir, que en caso de duda en el resultado del juicio de revisión, la decisión deberá ser a favor de la cosa juzgada, como medio de preservar su integridad.118 No nos afiliamos a tal punto de vista, cuya aplicación puede resultar limitante de la posibilidad de rectificar errores judiciales y, con independencia de la lógica de tal posición desde el punto de vista de la intangibilidad de la cosa juzgada, de la que es precisamente una excepción el procedimiento de revisión, consideramos que en todo juicio de índole penal la insuficiencia de fundamentos sobre la imputación o la duda respecto a la existencia o no de un error esencial en la resolución impugnada, debe favorecer en todo caso al reo y nunca volverse en su perjuicio. 6.- Efectos El procedimiento de revisión puede producir efectos casi desde su inicio, si tomamos en cuenta que su interposición permite disponer la suspensión de la ejecución de la sentencia que es objeto de la impugnación. Pero habiendo referido ya tales consecuencias, nos concentraremos ahora en los efectos de las sentencias, particularmente de las que causan nuevos efectos en virtud de admitirse con lugar la revisión, ya que como adelantamos, las que lo declaran sin lugar no producen variación alguna en el proceso anterior. 6.1.- Efectos de la sentencia rescindente El contenido y, por tanto, los efectos de la sentencia rescindente dependen del presupuesto que haya dado lugar a la revisión,119 por lo que debemos distinguir lo que la ley establece al respecto en cada caso.

118 Así se expresa, en relación con el trámite de examen de la fundamentación de la revisión en el procedimiento penal alemán, ROXIN, aunque recoge la existencia de otras opiniones en contrario en la doctrina alemana. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal Cit. p. 497. 119 FENECH, Miguel, Ob. Cit. p. 1209


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Señala el artículo 464 de la LPP que cuando es declarada con lugar la solicitud de revisión sobre una sentencia o auto de sobreseimiento libre, el tribunal de revisión deberá proceder según la causal de las señaladas en el artículo 456 que haya aplicado, de distintas formas, de acuerdo con las reglas que este propio precepto establece, agrupándolas según lo que en concreto deba hacerse. De este modo, establece la norma que en los casos previstos en los apartados 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11, todos referidos a infracciones en la aplicación de la ley penal sustantiva, se anulará la resolución en que se cometió la infracción y se dictará la nueva que corresponda en derecho, esto es, la que en este caso vendría a ser sentencia rescisoria, sin necesidad de reenvío a la instancia. En cuanto a la causal 11, relativa a infracciones o excesos en la adecuación de la sanción, se estableció por el Decreto-Ley Nº 87 de 1985 que si el delito por el cual se sancionó “constituye una modalidad agravada, el Tribunal de revisión podrá adecuar la nueva sanción dentro de los límites mínimo y máximo que correspondan a la modalidad básica del propio delito, siempre que aún el límite mínimo de la forma agravada resulte severo, de acuerdo con la peligrosidad social del hecho, sus consecuencias y la personalidad del culpable”. Esta disposición, que como ya se explicó anteriormente, se incorporó en el apartado 2 del artículo 464 al procedimiento de revisión con el fin de poder hacer más racionales determinadas sanciones extremas impuestas, sin embargo, de conformidad con la ley penal vigente, constituye una excepción al principio de legalidad que se establece en el artículo 59 de la Constitución de la República y en el artículo 2 del Código Penal , así como de los artículos 2, en su apartado 1 y el 5 de la Ley de Tribunales y de lo dispuesto en el artículo 358 de la LPP que se refieren a la obediencia a la ley y la obligación de cumplirla, así como a la forma de resolver mediante sentencias sancionando o absolviendo. Cuando el procedimiento sea acogido en relación con la causal 12 (sobreseimiento injustificado), o por la 13 o la 14 (casos de sentencias contradictorias) se anulan la resolución o las sentencias y se retrotrae el procedimiento a nueva instrucción. Para el caso de acogerse la causal 15 (existencia de la persona por cuya muerte se sancionó a alguien), dispone el artículo 464 que se anulará la sentencia firme, sin establecerse en el precepto correspondiente que, como en otros casos de negación del objeto procesal anterior, se dicte la sentencia pertinente en lugar de aquélla, que no puede ser otra que la absolutoria. Con esta disposición, omisa a nuestro entender, se da lugar a una sentencia que solo tiene efecto rescindente, pero es definitiva y deviene firme. Como ya dijimos, esta omisión no es solo de carácter procesal, relacionada con las formas del proceso, sino que tiene consecuencias negativas en cuanto a la institución de la restitución de derechos y honores, que está solo referida a los sancionados que resulten posteriormente absueltos, por lo que este caso, al menos formalmente, el exonerado queda fuera de esa posibilidad de resarcimiento y restitución. Prevé no obstante esta norma, a diferencia de sus antecedentes inmediatos, incluyendo la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, que si existieran indicios de la comisión de delito (por supuesto otro distinto del homicidio o asesinato consumados, que podría ser de tentativa de homicidio o

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lesiones contra esa víctima o de privación de libertad, por ejemplo o el de homicidio contra otra persona) se dará traslado al fiscal "para la puesta en curso del nuevo expediente", expresión que no es la más precisa, pues se trataría del inicio de un nuevo expediente, por más que las actuaciones anteriores pudieran ser incorporadas a este otro proceso que se comience o la puesta en curso del "viejo" expediente que dio lugar al proceso cuya sentencia resultó rescindida. Para todos los restantes casos (numerales 1, 2, 3, 16, 17, 18 y 19) la ley deja en manos del tribunal de revisión decidir si, de acuerdo con la situación determinante (de la revisión) y los resultados del procedimiento, dispone la nulidad de actuaciones y la retroacción del proceso o dicta una nueva sentencia ajustada a derecho. En realidad parece poco probable que por las causales 1 ó 2 se pueda dictar nuevamente una sentencia definitoria del procedimiento, ya que estas se refieren a problemas que normalmente no pueden ser enmendados simplemente mediante la vista de revisión, incluso aunque se practique alguna prueba, ya que se basan en quebrantamientos de forma en el procedimiento anterior o en la redacción de la sentencia. En el caso del apartado 3 es posible dictar directamente la sentencia absolutoria si se comprueba que la persona que está sancionada no es la que debiera estar en esa situación, pero sería inevitable un nuevo proceso para juzgar al verdadero autor, si fue correctamente establecida su personalidad al descartar al erróneamente sancionado.120 En cuanto a las restantes, sí es posible, de acuerdo con la cantidad y calidad de la prueba de que haya dispuesto el tribunal de revisión, que se pueda en algunos casos dictar directamente la sentencia rescisoria. En relación con el reenvío de las actuaciones, el Consejo de Gobierno del TSP, mediante el Acuerdo Nº 118 de fecha 9 de septiembre de 1986, emitió el Dictamen Nº 249 en el que se aclara que en los casos previstos en el artículo 464 de la Ley de Procedimiento Penal, las reinvestigaciones que se realicen se unirán en cuerda floja al expediente de fase preparatoria original y que la expresión contenida en algunas sentencias dictadas por la Sala de lo Penal del TSP en procesos de revisión al indicar “se incoará nuevo expediente con idéntico objeto procesal” ha de entenderse en el sentido expuesto, (es decir, en cuanto a que se unen las nuevas actuaciones, mediante cuerda floja, a las anteriores NA) sin que pueda interpretarse como una limitación del ejercicio de la acción penal por el Fiscal. Hay que aclarar que aunque en nuestro medio es posible que como resultado de la revisión sea necesario un nuevo proceso con "idéntico objeto procesal", esto no sería así en todos los casos, ya que cuando la revisión se acoge

120 En relación con estos motivos de revisión, el apartado 6 del artículo 464 establece que el tribunal de revisión "…adoptará la resolución que proceda con vista a la situación determinante y a los resultados de la revisión, disponiendo la pertinente nulidad de actuaciones y retroacción del proceso, o dictando una nueva sentencia que se ajuste a derecho." Como puede apreciarse, se emplea una conjunción disyuntiva para separar una y otra posibilidad de solución, de lo que se interpreta que solo puede emplearse una de las alternativas en un caso concreto. Sin embargo, respecto a la causal del apartado 3, especialmente, es evidente que, si se llega a la conclusión de que el que está cumpliendo sanción no es quien realmente debiera estarlo, hay que disponer la absolución de este y, además, retrotraer el proceso para enjuiciar, si es localizado, al verdadero criminal. Aquí igualmente, retrotraer sin resolver la absolución del injustamente sancionado tiene consecuencias en relación con la restitución de derechos y honores.


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precisamente porque el objeto procesal que adquirió condición de cosa juzgada mediante la sentencia rescindida no se correspondía con la realidad, el nuevo proceso tiene como objeto procesal otro hecho u otra persona como responsable de él. Cuando la sentencia de revisión disponga el reenvío de las actuaciones al tribunal de instancia, el tribunal de revisión deberá especificar las nulidades de actuaciones que se acuerden, cuidando que no excedan de lo necesario para resolver en justicia la revisión, debiendo dejar subsistentes los aspectos de las actuaciones y disposiciones del proceso anterior que no resulten afectados por la consecución de esa finalidad. Además, según regulaciones del artículo 465, señalará concretamente al tribunal de instancia la fase a partir de la cual debe iniciarse el nuevo examen de la causa.121 Este propio artículo limita con exactitud las facultades del tribunal de revisión que no ha resuelto definitivamente el asunto, al señalar que las indicaciones del tribunal de revisión son de obligatorio cumplimiento para el tribunal al que van dirigidas, pero añade que, no obstante, el tribunal de revisión, al devolver las actuaciones no puede señalar al tribunal de instancia cuales son los hechos que debe considerar como probados, ni prejuzgar sobre cuestiones relacionadas con la comprobación de la acusación o con el valor de las pruebas, ni determinar la consideración preferente de unas pruebas respecto a otras, ni disponer la aplicación de determinado precepto legal o sanción, preservando firmemente la independencia de que deben gozar los jueces para los actos de impartición de justicia. La sentencia dictada por el tribunal de revisión, de acuerdo con lo previsto en el último párrafo del artículo 464, no admite recurso alguno, amparando esta disposición, desde luego, a la resolución que declara sin lugar el procedimiento, así como a la que es solamente rescindente. En cuanto a la que, cuando proceda, se dicte con efecto rescisorio por el propio tribunal de revisión, aunque es otra sentencia, existe la opinión general de que igualmente es irrecurrible, porque no se hace exclusión alguna en el precepto y como fundamento de esta opinión se plantea que recae en el propio proceso de revisión, no en un nuevo proceso derivado de la anulación y que carece de sentido pretender la impugnación de una sentencia que ha sido dictada por el órgano que, en el caso de que hubiera existido reenvío, sería el encargado de resolver el recurso contra la resolución dictada, en cuya función arbitral, de impugnarse una decisión distinta a la expresada en su sentencia, la rectificaría o de contener el mismo criterio, la confirmaría. En otras palabras, que ya el propio tribunal que de ser necesario actuaría como Ad Quem, ha exteriorizado su opinión sobre el caso. Sobre esta cuestión, no obstante, volvemos al analizar los efectos de las sentencias rescisorias.

121 Mediante el Acuerdo Nº 7 del Consejo de Gobierno del TSP, adoptado el 10 de enero de 1989, se estableció además la obligación de dejar sin efecto todas las medidas adoptadas al momento de ejecutar una sentencia o sustituirlas en su caso por otras provisionales con arreglo a derecho, cuando la sentencia haya sido anulada en revisión, bien sea por dictarse una segunda, por devolverse actuaciones para nuevo juicio o para retrotraer el proceso a la fase preparatoria.

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6.2.- Efectos de la sentencia rescisoria La sentencia rescisoria, ya sea dictada por la propia sala de revisión o por el tribunal que deba llevar a efecto el llamado novum iudicium que como consecuencia de la sentencia rescindente tendría que realizarse, puede tener, a más de los que normalmente tiene toda sentencia definitiva, diversos efectos, según sea absolutoria o condenatoria.122 a) Sentencia absolutoria Cuando como resultado del procedimiento de revisión se dicte sentencia absolutoria, se decretará al mismo tiempo la restitución de derechos y honores de los que se haya privado al antes sancionado en virtud de la sentencia revisada e igualmente se dispondrá la cancelación del antecedente penal. A pesar de que el tercer y último párrafo del artículo 466 de la LPP, por su ubicación posterior a otros preceptos que se refieren a la sentencia dictada en el nuevo juicio, pudiera parecer relativo solo a la sentencia que se dicte si hay nuevo proceso, consideramos que es aplicable en cualquier caso en que haya nueva sentencia, aun dictada por el tribunal de revisión, que sea absolutoria, porque lo contrario sería privilegiar solo a los absueltos en la instancia con esta medida resarcitoria. b) Sentencia condenatoria El propio artículo 466 en su párrafo inicial expone que “Si como consecuencia de la sentencia dictada por el tribunal de revisión, se celebra nuevo juicio, el tribunal que lo efectuó puede, siempre que la revisión de la sentencia se haya promovido antes de transcurridos dos años de su firmeza, sancionar al acusado absuelto por la sentencia revisada, imponer una sanción más severa o sancionar por un delito más grave. Contra la sentencia así dictada pueden interponerse los recursos que autoriza esta Ley y la sentencia puede ser objeto de revisión, con independencia de las causas por las cuales se revocó la anterior resolución.” Este precepto consagra la posibilidad de aplicar una medida punitiva al no sancionado previamente o tratar más severamente al que ya había sido objeto de alguna pena, sin hacer mención siquiera a los motivos por los que se acogió la revisión en este último caso y es de preguntarse si el legislador, haciendo una aplicación absoluta del principio de oficialidad en el proceso, pretendió que una vez anulada la resolución anterior, el tribunal quedara en libertad tanto de absolver o condenar, sin limitación alguna, idea que se refuerza con la utilización del vocablo siempre, que puede interpretarse precisamente como que, si se dan las condiciones que se describen a continuación, en todo caso puede hacerse, lo cual, aunque es coherente con otras regulaciones del procedimiento y con sus principios esenciales, no parece ser lo más adecuado, de acuerdo con los criterios expuestos al referirnos a la sentencia rescisoria dictada por el 122 El enfoque dado a las regulaciones del artículo 466 de la LPP, relativo a las sentencias rescisorias, parece basado en la idea de que, salvo que se declare sin lugar el procedimiento de revisión, siempre habrá nuevo juicio, ya que constantemente se refiere a nuevo juicio y a nueva sentencia, dejándose de lado que puede haber nueva sentencia, condenatoria o absolutoria, sin nuevo juicio, como resultado directo del juicio de revisión.


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propio tribunal de revisión y tal potestad, por tanto, debería quedar limitada a aquellos casos en que la autoridad facultada, precisamente, asumió tal pretensión y se admitió la anulación de la sentencia anterior por resultar de justicia para sancionar al absuelto o beneficiado con un sobreseimiento libre o para agravar la situación del condenado. Hacerlo de otro modo implicaría, por ejemplo, que, habiendo solicitado el sancionado la revisión debido a que se han dictado dos sentencias contradictorias sobre los mismos hechos, la autoridad promovente argumenta esta tesis y el tribunal de revisión la acoge, anulando ambas sentencias, posteriormente el tribunal de instancia, en el nuevo juicio, podría imponer una sanción mayor que cualquiera de las impuestas antes, lo que en la práctica significaría que todo lo realizado con vista a la anulación de la contradicción anterior, se volvió contra el propio sancionado, quebrantándose entonces el principio de prohibición de la reformatio in pejus.123 Para el caso descrito en este primer párrafo, se establece expresamente que “Contra la sentencia así dictada pueden interponerse los recursos que autoriza esta Ley y la sentencia puede ser objeto del procedimiento de revisión, con independencia de las causas por las cuales se revocó la decisión anterior”, lo cual es totalmente congruente, porque se trata de una nueva sentencia en un nuevo proceso. La independencia de las causas por las cuales haya sido revocada (anulada) la sentencia anterior, significa, a nuestro entender, que podrían plantearse los mismos motivos y fundamentos que produjeron la anulación en revisión de la resolución que fue previamente impugnada. El segundo párrafo del propio artículo 466 señala que “Cuando la nueva sentencia dictada sea condenatoria, al término de la sanción impuesta en esta se abonará de pleno derecho el tiempo de prisión provisional sufrido y, en su caso, el tiempo de la sanción cumplida por el sancionado por la anterior sentencia.” Y en el último párrafo, se añade que “Si la nueva sentencia es absolutoria, se decretará al mismo tiempo la restitución de los derechos y honores de los que se le haya privado en virtud de la sentencia revisada y la cancelación del antecedente penal”. Adicionalmente, la redacción del precepto presenta otros problemas que requieren interpretar extensivamente algunas reglas, por ejemplo, expresa y claramente se autoriza el recurso y la posibilidad de nueva revisión, solo en relación con las resoluciones que agravan la situación del sancionado o imponen sanción al acusado que no había sido sancionado antes de la revisión, pero no se plantea lo mismo respecto a otras sentencias condenatorias –que pueden ser disminuyendo la sanción antes impuesta o incluso imponiendo sanciones de igual medida y calidad que las que habían sido impuestas en el proceso que resultó anulado en revisión— ni en cuanto a las absolutorias, todas las que, siendo resultado de un nuevo juicio, tienen que ser susceptibles de recurso –por supuesto, en algunos de esos casos, por la parte acusadora— y tampoco se hace referencia al sobreseimiento libre que en su caso pudiera producirse en el nuevo proceso, que si bien está de hecho excluido de un posible recurso, puede ser objeto de revisión al hacerse firme.

123 En la Ley de Procedimiento Penal, así como en la Ley Procesal Penal Militar cubanas, no está regulada expresamente la prohibición de reformar una resolución en perjuicio del que ha promovido tal modificación, como sí ocurre en otras legislaciones, aplicándose el principio de lege ferenda por los tribunales.

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Todas estas previsiones, que como señalamos están siempre referidas a la nueva sentencia que debe surgir del nuevo proceso, deberían ser expresamente de aplicación respecto a las nuevas sentencias, que el tribunal de revisión puede dictar directamente al resolver el procedimiento, ya sea sancionando o absolviendo a aquellos a los que alcanzó la revisión acogida. Sin embargo, en cuanto a la recurribilidad de la nueva sentencia se nos plantea el problema, ya enunciado antes, relativo a si esta posibilidad es aplicable o no a la nueva sentencia que dicta el tribunal de revisión, cuando ejercita directamente la facultad rescisoria. Como vimos, la parte final del artículo 464 establece que la sentencia que recaiga en el proceso de revisión es irrecurrible, lo cual es totalmente lógico en relación con la resolución que es solo rescindente, ya que lo único que dispuso fue la anulación de la sentencia y de otros actos procesales de conformidad con lo probado en el juicio de revisión. Pero si además se dicta por el tribunal de revisión una sentencia sobre el fondo, con carácter rescisorio, incluso cuando no se haya modificado nada del procedimiento anterior, es una nueva sentencia que puede contener errores que podrían ser enmendados por vía de los recursos correspondientes. La sentencia rescisoria dictada por el tribunal de revisión, es una nueva sentencia, otra distinta a la rescindente, pues a diferencia de esta resuelve el objeto del proceso original, condenando o absolviendo según proceda, por lo que debería ser impugnable mediante el recurso que provea la Ley; no hacerlo así implica un favorecimiento a aquel cuyo caso se remite a nuevo juicio en detrimento del que recibe una respuesta sobre el fondo en el caso, con mayor inmediatez.124 Hasta cierto punto tal exclusión encuentra su fundamento, a más de los expresados en el epígrafe relativo a la sentencia rescindente, en la necesidad de concluir definitivamente el procedimiento de revisión y alcanzar la certeza jurídica en relación con el objeto del proceso que por esa vía fue cuestionado, porque de lo contrario, el procedimiento de revisión, que tiene carácter excepcional, no pondría fin al proceso, mientras no se resolviera el recurso que cualquiera de las partes opusiera. No obstante, al menos, queda claro que no se establece que contra esta nueva sentencia dictada en el propio proceso de revisión, sea imposible, a su vez, iniciar un nuevo procedimiento de revisión, cuya factibilidad también examinamos ya, aunque esta vía de solución resulta más complicada para el interesado que lo que podría ser un recurso que se autorizara, sin que necesariamente fuera apelación o casación.125

124 Esta incongruente situación puede deberse a la evolución de la revisión que, en la LECrim que tuvimos vigente en nuestro país se regulaba como un recurso y como tal (en congruencia con la concepción procedimental de instancia única) no se concedía recurso contra la resolución dictada, pero, sin embargo, el tribunal de revisión solo podía rescindir, esto es, anular las sentencias viciadas y, en los casos que se requiriera nueva sentencia, debía reenviar el proceso. En diferentes momentos, primero se convirtió nuestra revisión en un nuevo procedimiento y posteriormente, al ampliar las causales, se concibió la posibilidad de que resolviera sobre el fondo, preceptivamente en algunos casos y según su criterio, en otros. 125 La posibilidad de un recurso especial no es extraña en nuestra LPP, ya que, por ejemplo, se concede el recurso de queja, que normalmente es el utilizable contra resoluciones del Instructor y del Fiscal, órganos no jurisdiccionales, contra decisiones de la Sala de lo Penal del TSP en la


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7.- La restitución de derechos y honores y la cancelación del antecedente penal126 El último efecto del procedimiento de revisión, directamente vinculado a él, es lo que denomina el último párrafo del artículo 466 como restitución de derechos y honores que como ya dijimos, a pesar de la redacción restrictiva del precepto, debe decretarse en todo caso en que se disponga la absolución del sancionado, ya sea después de un nuevo proceso o directamente como resultado inmediato del juicio de revisión. 127 Igualmente ha de entenderse aplicable este precepto a los acusados o previamente sancionados que resulten, luego del nuevo proceso derivado de la revisión, comprendidos en un sobreseimiento libre, porque según el artículo 264 de la LPP, esta resolución surte los mismos efectos de una sentencia absolutoria. Además, en virtud de las previsiones del párrafo final del artículo 457, se puede disponer incluso después del fallecimiento del injustamente sancionado, por supuesto, si queda demostrado en el procedimiento de revisión que no era merecedor de sanción alguna. De los dos efectos del procedimiento de revisión en este caso, no requiere especial atención lo relativo a la disposición de la cancelación de los antecedentes penales que hayan surgido de la sanción anteriormente impuesta, que quedó sin efecto de pleno derecho al absolver al antes sancionado, acción que se concreta con la indicación que al respecto debe dar el tribunal que haya emitido la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento libre (ya que este tiene el mismo efecto legalmente), al Registro Central de Sancionados del Ministerio de Justicia para que proceda al efecto. Por otra parte, esta medida es totalmente congruente con lo dispuesto en el inciso e) del art. 59 del Código Penal que establece la extinción de la responsabilidad penal por sentencia absolutoria dictada en procedimiento de revisión y el inciso c) del segundo apartado del artículo 66 del propio código, que dispone la cancelación de oficio de los antecedentes penales por haberse dictado sentencia absolutoria en proceso de revisión. Sin embargo, vale acotar aquí que, en nuestro criterio, ha existido históricamente un error conceptual al supeditar la extinción de la responsabilidad penal y la cancelación del antecedente penal a la existencia de una sentencia absolutoria dictada en procedimiento de revisión (o en proceso posterior derivado de la revisión, interpretando teleológicamente el precepto correspondiente, como nos parece que es acertado hacerlo), porque aunque tal sentencia absolutoria parecería la consecuencia lógica del procedimiento de revisión en las causales que pudieran dar lugar a ello, en la práctica se

tramitación previa de procesos cuya etapa de juicio está a cargo del Pleno del TSP (ver artículo 392 de la Ley de Procedimiento Penal). 126 Para mayor abundamiento sobre esta institución y su situación actual, puede verse el trabajo del autor presentado en el Congreso Internacional Ciencias Penales 2006, posteriormente publicado: CANDIA FERREYRA, José, La Restitución de Derechos y Honores: Una institución olvidada en nuestro ordenamiento procesal penal, Revista Jurídica del Ministerio de Justicia, Año 8, Nº 13 enero-diciembre, La Habana, 2006, pp. 28-52. 127 Instituciones similares de rehabilitación o de resarcimiento al exonerado en revisión o procedimientos con efectos anulatorios sobre sentencias firmes, aparecen en las leyes procesales de Guatemala, Costa Rica, Venezuela, Colombia, República Dominicana, El Salvador, Ecuador y España, aunque la LECrim es una de las más imprecisas; también la concibe el CPPMI; ni en México ni en Alemania se encontró referencia al respecto en sus leyes procesales penales.

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puede alcanzar la sentencia rescindente, sin que posteriormente se llegue a una sentencia absolutoria. Un ejemplo de ello es que se pueda disponer la retroacción del proceso, vistos sus vicios, a la fase de investigación o de formulación de nuevas conclusiones acusatorias y en esos trámites, al considerar el Fiscal que no se han obtenido nuevos elementos que en conjunto con los anteriormente existentes puedan fundar adecuadamente una reiteración de la acusación, puede disponer el sobreseimiento provisional de las actuaciones, sin volver a intentar la persecución ad infinitum. Pero además, expresamente en relación con la causal prevista en el apartado 15 del artículo 456 de la LPP relativa a que se haya impuesto sanción por la muerte de una persona cuya existencia se acredite después, el apartado 5 del artículo 464 de la propia ley de trámites señala que el tribunal de revisión únicamente “anulará la sentencia condenatoria firme, pero si existen indicios de la comisión de delito, dará traslado al Fiscal…” con lo que puede darse el caso de que el Fiscal, al no confirmar los indicios, igualmente disponga un sobreseimiento provisional o incluso, que el propio tribunal de revisión, al no estimar que existen indicios de delito, ni siquiera dé cuenta al Fiscal. En estos casos, no existe sentencia absolutoria alguna y de conformidad con la causa de extinción de la responsabilidad penal prevista en el inciso e) del artículo 59 del CP y la de cancelación del antecedente penal prevista en el inciso c) del apartado 2 del artículo 57 del CP, ni se puede declarar extinta aquella, ni se puede cancelar el antecedente penal, a pesar de que la sentencia dictada en el proceso penal, de la cual surgió la declaración de la responsabilidad penal y la sanción que dio base al asiento en el Registro Central de Sancionados, resultó anulada, por lo que es de concluir que tales efectos debieran atribuirse a la sentencia rescindente, anuladora, no a una nueva sentencia absolutoria. Ello debe ser lógicamente así, pues al anular la sentencia se invalidan (o deberían invalidarse) jurídicamente todas sus consecuencias. Alguien podría aducir, sin embargo, que en los casos en que hay retroacción del proceso no hay una decisión definitiva sobre los hechos, es posible que se sancione, aunque pueda ser en una forma cualitativa y cuantitativamente distinta o que se absuelva, con lo que se procedería según el caso. Pero, aunque esto es cierto, en primer lugar quedaría sin solución lo relativo a la causal 15 si no se incoa nuevo proceso y, en los demás casos, si se dictara una sentencia condenatoria, aunque se impusieran exactamente las mismas sanciones anteriores (lo que es más bien raro que ocurra), se habría producido el efecto de una nueva sentencia (distinta a la anterior que es de derecho inexistente desde que fue anulada), la cual produciría el efecto de surgimiento de la responsabilidad penal y del antecedente penal correspondiente. Pero además, no es infrecuente que estos procesos devueltos a fases anteriores al juicio no lleguen a la realización de la vista ni culminen con una nueva sentencia, caso en que se mantiene la indefinición respecto a los dos efectos de un fallo ya inexistente. Por otro lado, en lo que se refiere especialmente al registro de los antecedentes criminales, al no haberse anulado el antecedente que surgió de la sentencia revocada, quedarían inscritas dos sanciones por dos sentencias diferentes, surgidas de un único hecho delictivo. Es por ello que consideramos natural, lógico y necesario, que los efectos en


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cuanto a la extinción de la responsabilidad penal y a la cancelación del antecedente penal, se atribuyan a la sentencia rescindente y no a la rescisoria. En cuanto a la restitución de derechos y honores, la norma que comentamos resulta muy poco explícita, dejando un enorme margen para la interpretación del contenido de la institución y de los derechos y honores que habría que restituir. Esta concepción actual se deriva de la denominada Rehabilitación del Sancionado, que apareció en el Código de Defensa Social promulgado en 1936, en el Capítulo II del Título V de su Libro Primero, que fue modificado posteriormente por la Ley Nº 1146 de 1964, que dejó redactado su artículo 107 del modo siguiente: “A) Todo sancionado podrá pedir su rehabilitación, presentando la solicitud correspondiente al Ministerio de Justicia, la cual le será concedida, si se estimare procedente, por el Ministro de Justicia, previo informe favorable del Consejo Superior de Defensa Social.128 B) La rehabilitación del sancionado tendrá el efecto de cancelar en el Registro Central de Sancionados y en cualquier otro Registro, los antecedentes relativos al mismo que provengan de las sentencias dictadas. C) La rehabilitación también podrá decretarse en las sentencias que se dicten en los juicios de revisión.” Por su parte, el artículo 108 del CDS se refería a los requisitos para conceder la rehabilitación. En virtud de estas disposiciones, se dictó por el Ministro de Justicia la Resolución Nº 27 de 9 de marzo de 1964, regulando la tramitación de los expedientes de rehabilitación, la que fue sustituida por la Resolución Nº 100 de 2 de octubre de 1973, aunque referidas ambas solo a la cancelación de los antecedentes penales. El artículo 104 del CDS, referente a una de las causas de la extinción de la responsabilidad penal, expresaba: “A) La sentencia absolutoria dictada en juicio de revisión, extingue la responsabilidad criminal y la civil. B) El sancionado absuelto en el juicio de revisión o sus herederos, será indemnizado por el Estado, siempre que no haya otra persona responsable de la sanción injusta impuesta. En la indemnización y como parte de ella, se incluirá siempre lo que el reo hubiere ya pagado por multa o responsabilidad civil. C) Los Tribunales en las sentencias absolutorias dictadas en juicios de revisión, fijarán de oficio la cuantía de la indemnización, consignando los fundamentos que hubieren tenido para fijarla.” En fecha 8 de diciembre de 1966 se dictó la Resolución Nº 66 del Ministro de Trabajo, regulando el pago de los salarios dejados de devengar por los acusados o sancionados privados de libertad, en los casos de absolución o exoneración, que comenzó a aplicarse como vía de indemnización, por ese concepto. Al promulgarse la Ley Nº 1251 de Procedimiento Penal, el 25 de junio de 1973, se incluyó en su artículo 472, del procedimiento de revisión, a partir de su segundo párrafo, una referencia a la rehabilitación del sancionado, en los siguientes términos: “Si 128 La atribución de esta facultad al Ministro de Justicia se hizo antes, mediante la Ley-Decreto Nº 158 de 18-6-52 que también modificó ese precepto. El Consejo Superior de Defensa Social era un órgano colegiado creado con el Código de Defensa Social, que tenía funciones relativas a la aplicación de medidas de seguridad, la concesión de libertad condicional, así como la expuesta en esta norma, entre otras.

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la nueva sentencia fuere absolutoria, decretará al mismo tiempo la rehabilitación del sancionado. La rehabilitación del sancionado comprenderá la restitución al mismo en sus derechos, cargos y honores de que se le haya privado en virtud de la sentencia anulada. Los efectos de la rehabilitación se retrotraerán a la fecha en que se hizo firme la sentencia anulada”. Como puede apreciarse, la institución estaba mejor descrita y, además, al mantenerse vigente el Código de Defensa Social en esos momentos, entre ambas disposiciones se lograba una idea más precisa sobre la rehabilitación. En virtud de esta modificación legislativa, el 24 de diciembre de 1974 se dictó por el Ministro de Trabajo su Resolución Nº 85, sustituyendo la 166/66 ya referida, aunque las modificaciones fundamentales se refirieron al derecho a recuperar la plaza que se ocupaba al ser sancionado y a la forma de concretar el pago por los salarios no percibidos debido a la privación de libertad. La Resolución 85/74, a su vez, resultó sustituida por la Resolución Nº 200 del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, fechada el 13 de septiembre de 2006, la cual contiene total indefinición en cuanto al resarcimiento de los absueltos en revisión, aunque en la práctica se ha seguido procediendo al respecto tal como se hacía antes de su promulgación. Al dictarse la Ley Nº 5 de 13 de agosto de 1977, que derogó la Nº 1251, el artículo 465, relativo a la rehabilitación, quedó redactado del siguiente modo: “La rehabilitación del sancionado comprende la restitución al mismo en sus derechos y honores de que haya sido privado en virtud de la sentencia revisada. Los efectos de la rehabilitación se retrotraen a la fecha de la firmeza de la resolución revisada.” Y en el artículo siguiente se establecía la obligación para el tribunal, de decretar la rehabilitación del sancionado cuando se dictara nueva sentencia absolutoria. Igualmente, al entrar en vigor esta última ley, se mantenía vigente también el CDS, pero este fue abrogado y sustituido por la Ley Nº 21 Código Penal, de 15 de febrero de 1979, desapareciendo en ese momento de la ley sustantiva la rehabilitación del sancionado, regulándose solamente la cancelación de los antecedentes penales; igual regulación, en lo fundamental, se mantuvo con la Ley Nº 62, Código Penal de 29 de diciembre de 1987. Igualmente, se eliminó la referencia al derecho a resarcimiento que aparecía en el apartado correspondiente al regular las causas de extinción de la responsabilidad penal. Finalmente, el Decreto-Ley Nº 87 de 22 de julio de 1985, que modificó el procedimiento de revisión, introdujo la redacción actual sobre este instituto expresando en el último párrafo del artículo 466 solamente que “Si la nueva sentencia es absolutoria, se decretará al mismo tiempo la restitución de los derechos y honores de los que se le haya privado en virtud de la sentencia revisada y la cancelación del antecedente penal.”. Aparte de este precepto, solo se menciona la restitución de derechos y honores en el artículo 457 actual al expresar: “El fallecimiento del sancionado no impide la revisión de su proceso, siempre que de esta pueda derivarse la restitución de derechos y honores de los que haya sido privado en virtud de la sentencia revisada y la cancelación del antecedente penal” de modo que estas regulaciones no nos aclaran ni en qué consiste ni como se lleva a cabo y por quienes, la restitución de derechos y honores al absuelto.


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Tal indefinición, que seguramente originó dificultades prácticas en el cumplimiento de los fines de esta justa regulación, motivó que en el año 1988 el Ministro de Justicia dictara su Instrucción Nº 1, estableciendo un procedimiento a cargo de ese Ministerio, encaminado al “fin de coadyuvar con los demás órganos y organismos en la restitución de derechos y honores que les hayan sido privados a los ciudadanos en virtud de las sentencias revisadas y cuyo resultado fuere la absolución, el sobreseimiento libre...”,129 aunque centrado en realidad en el trámite para lograr el pago correspondiente de los salarios y otros haberes dejados de devengar por el sancionado que resultó absuelto o beneficiado con un sobreseimiento libre, durante el período de cumplimiento de su sanción. Este procedimiento interno, sin embargo, no se refiere al derecho de que se le devuelva o restituya al absuelto lo que haya desembolsado en concepto de multa o por pago de la responsabilidad civil, así como los objetos confiscados o decomisados en virtud de la sentencia anulada; tampoco se refiere a la reparación en cuanto a cargos y honores de los que hubiere sido privado el ahora absuelto y exonerado, por lo que aun permanecen sin definición y regulación muchas cuestiones que pudieran considerarse comprendidas en el concepto de la institución. Como habrá podido apreciarse, existen insuficiencias y omisiones tanto en la regulación legal como en las disposiciones complementarias sobre esta institución, lo que motiva diversas dificultades en su aplicación práctica, a pesar de la extraordinaria garantía que ofrece al exonerado en revisión, la amplitud del concepto empleado en la Ley. Tan amplio es ese concepto, que por algunos se considera, con razón, que incluye una restitución moral, como expone el profesor DÍAZ PINILLO, que basándose en el instituto de la rehabilitación, señala en cuanto al absuelto en revisión que: “No se trata solo de que lo liberen de su injusta pena, sino también que ante sus familiares, sus compañeros y sus conciudadanos y ante él mismo se le restituyan sus derechos y honores, que injustamente le fueron arrancados. Es la tranquilidad moral que representa para el acusado o sancionado injustamente. Es su retribución moral. Reparación moral para el y sus familiares y amigos. En nuestra sociedad, para aquél que fue una víctima injustificadamente.” 130 Efectivamente, la reparación del daño moral debe ser también un tema de la restitución de derechos y honores, aunque en alguna medida esto se alcanza inmediatamente con la propia sentencia que lo declara inocente o injustamente sancionado y que es el mejor medio de acreditar en cualquier lugar tal condición, pero sería de estudiar por el legislador revolucionario, dada la importancia que en nuestra sociedad se concede a la personalidad individual y a las motivaciones morales del ser humano, su inclusión expresa como parte de la rehabilitación de cualquier sancionado, pero particularmente del que ha resultado después absuelto.

129 Instrucción Nº 1 del Ministro de Justicia de fecha 25 de enero de 1988 archivo del MINJUS 130 DÍAZ PINILLO, Marcelino. Ob. Cit. p. 237.

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PRESUPUESTOS DE LA REVISIÓN Los principales presupuestos de admisibilidad para el establecimiento de un procedimiento de revisión, comúnmente denominados como causales o motivos de revisión, están explícitamente regulados en el artículo 456 de la LPP, que contiene 19 apartados con sus correspondientes casos amparadores de la interposición o promoción de la revisión. Como vimos al analizar la evolución del procedimiento de revisión en nuestro país, una característica que ha tenido este instituto procesal desde 1973 hasta la fecha, ha sido el constante incremento de sus presupuestos o motivos, llegando a la situación actual mediante las disposiciones del Decreto-Ley Nº 87 de 22 de julio de 1985, que introdujo prácticamente todos los presupuestos de la casación en ocho nuevas causales de revisión y formuló otras tres nuevas respecto a la errónea interpretación de la ley (9), la incongruencia entre la sentencia y las pruebas practicadas en el proceso (10) y otra especificando la posibilidad de revisar el sobreseimiento libre injustificado (12). Pero incluso, si los observamos bien, en algunos apartados del artículo 456 se establece más de un motivo que, aunque semejantes, constituyen causales diferentes, como por ejemplo ocurre con el previsto en el apartado uno, que se refiere, por una parte, al quebrantamiento de formalidades o garantías esenciales del procedimiento y por otra, a la omisión de pruebas de importancia esencial.131 Este singular incremento de los motivos que pueden dar lugar a la anulación de los procesos por vía de revisión, ha traído como consecuencia que el procedimiento de revisión en cierto modo haya perdido su carácter excepcional y que aumentaran notablemente las solicitudes que cada autoridad facultada para promover debe procesar, lo cual obliga a meditar acerca de la conveniencia de mantener tal amplitud en las causales de la revisión. Al respecto, el profesor QUIRÓS PÍREZ nos señala que “si bien este persistente aumento de las causales ha obedecido a circunstancias más o menos coyunturales, resulta presumible que en estos momentos la opinión prevaleciente es la que pudiera calificarse de ‘’reduccionista’’. La doble previsión de causales (en la casación y en la revisión) ha perdido su sentido con la disposición contenida en el artículo 455, párrafo segundo, de la LPP, el cual afirma El procedimiento puede ser iniciado (...) siempre que la solicitud de revisión no esté basada en los mismos fundamentos que en su día fueron alegados por el recurrente y resueltos en la sentencia decidiendo el correspondiente recurso de casación (...)”132

131 Generalmente las legislaciones procesales penales contienen no más de siete causales de revisión e incluso menos, aunque por vía de jurisprudencia en algunos casos se aplican otras o la interpretación de algún precepto general del procedimiento o recurso de revisión, permite extenderse a otro caso no descrito entre los motivos de revisión. El CPPMI prevé 5 causales a favor del sancionado y una en contra del absuelto; las leyes de Guatemala, Ecuador, Venezuela, Colombia, El Salvador y Alemania prevén 6 causales, mientras que las de Costa Rica y República Dominicana establecen 7, la de México 5 y la de España 4, aunque en este último país, así como en Alemania, se plantea que se aplican otras en virtud de analogía o interpretaciones judiciales. 132 QUIRÓS PÍREZ, Renén. El Procedimiento Especial de Revisión. Cit. p. 8.


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Efectivamente, aparte de ser muchas las causales, algunas de ellas son prácticamente supernumerarias, por no poder reiterarse los fundamentos de su utilización previa en la casación, salvo en relación con nuevos o desconocidos elementos que tengan trascendencia en el proceso. Por otra parte, carece de razón suficiente esta limitación para los procesos de única instancia, mientras no se utiliza de modo similar para los procedimientos de doble instancia, en los cuales las partes pueden acudir a un segundo juicio más o menos amplio para defender sus respectivas postulaciones, por lo que la mejor opción parece ser la de eliminarlas de la revisión y restituirles su valor dentro de la casación, institución procesal que por su parte también requiere modernización y perfeccionamiento en nuestra legislación. Aunque el procedimiento de revisión originalmente se concibió para rectificar errores materiales, esto es, relacionados con los hechos o las personas que formaron el objeto del proceso impugnado, la existencia de causales de revisión que permiten examinar de alguna forma la aplicación del derecho no es cuestión exclusiva de la legislación cubana; así encontramos que las leyes de Ecuador, Guatemala, Costa Rica, Venezuela y República Dominicana, siguiendo al CPPMI, incluyen un motivo basado en la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable (que en Cuba es innecesario, pues el CP contiene normas que resuelven tal situación de manera práctica y más o menos expedita) mientras que la de Colombia y también la de República Dominicana, autorizan la revisión debido a cambios de criterios en la jurisprudencia cuando favorecen al reo. A continuación analizamos todos los motivos, utilizando en algunos casos pronunciamientos del Tribunal Supremo Popular al solucionar recursos de casación, así como algunos de procedimientos de revisión, a manera de mayor ilustración sobre el contenido de cada uno. Causal 1) Se haya quebrantado en la tramitación del proceso alguna de las formalidades o garantías esenciales del procedimiento o no se hayan practicado pruebas de importancia esencial para el proceso Este motivo de revisión fue incorporado al procedimiento mediante el Decreto Ley Nº 87 de 1985, tomando como referencia lo dispuesto en el artículo 446 sobre el procedimiento de Inspección Judicial y los artículos 402, apartados 1) y 2), 403 y 404 relativos a causales de casación, de la Ley Nº 6 Procesal Penal Militar y se refiere a tres elementos o propiamente motivos diferentes de trascendental importancia: el quebrantamiento de formalidades esenciales del proceso, el incumplimiento de garantías esenciales (a lo cual no se refieren expresamente los artículos antes mencionados de la LPPM), y la omisión de práctica de pruebas de importancia esencial. Es, además, una causal específica de nuestra regulación de la revisión (y de la Inspección Judicial), que no la encontramos en legislaciones extranjeras al respecto.133

133 Un motivo de revisión que en cierto modo es coincidente con este, aparece en la regulación de la revisión penal en la legislación costarricense, el cual consiste en que procede el procedimiento "Cuando la sentencia no ha sido dictada mediante el debido proceso u oportunidad de defensa".

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La primera cuestión a esclarecer, aunque el texto de la LPP es suficientemente claro al referirse a "…alguna de las formalidades o garantías esenciales…" por lo que debe entenderse que el adjetivo al final se refiere a ambos sustantivos, es que, por la trascendencia que tienen tales quebrantamientos de la forma en el procedimiento, como para poder ser causa de anulación de la sentencia, es de entenderse que siempre se trate de violaciones esenciales, esto es, que también la formalidad que pueda haberse incumplido debe ser esencial, de particular importancia en la debida realización del proceso, ya que hay muchísimas formalidades procesales relacionadas con actos y documentos, cuyo incumplimiento resulta intrascendente o cuyos efectos indeseables se eliminan en el mismo curso del proceso. La ley utiliza en este caso conceptos generales, delimitados solo por el carácter de esencial que tenga la infracción, por lo que se requiere una valoración, caso por caso, de la importancia y trascendencia de la garantía, formalidad o elemento de prueba. Igualmente, queda a la interpretación del operador de las normas, la valoración de cuales regulaciones pueden considerarse como "garantías del procedimiento". Al respecto, nos plantea el profesor QUIRÓS que "Durante la elaboración del proyecto de lo que en definitiva constituyó el Decreto Ley Nº 87, se valoró la idea de señalar en el correspondiente artículo de la ley procesal el carácter esencial de la garantía contenida en él, a fin de dejarlo perfectamente identificado. Sin embargo, esta idea se descartó por entenderse insegura frente a la variedad que puede alcanzarse cuando el tema se examina desde el punto de vista del hecho punible concreto". 134 Por otra parte, se plantea otro concepto que requiere definir el sentido con el que fue usado por el legislador (el cual se repite después en otros preceptos) al referirse en cuanto a la omisión de pruebas a la “tramitación del proceso” vocablo que aunque se usa indistintamente, generalmente se acepta que tiene significados distintos de su similar procedimiento. Sin entrar en mayores consideraciones sobre estos dos conceptos, valga decir solamente que en opinión de algunos autores y especialistas, entre los cuales nos incluimos, este caso no puede referirse más que a las garantías, formalidades y pruebas del juicio, que es el verdadero proceso bilateral, realizado ante el órgano jurisdiccional, no solo por la delimitación del concepto dada por al menos una parte de la doctrina, que lo remite precisamente al acto del juicio, sino porque en la audiencia es posible depurar, corregir y, en su caso, eliminar los efectos de cualquier violación u omisión anterior, que entonces no es determinante en el resultado del proceso. Esta concepción alcanza, desde luego, a los recursos que igualmente son parte, como consecuencia o continuación, del mismo proceso contradictorio y bilateral. Por otra parte, es el juicio la parte resolutiva del proceso, a cargo de quienes tienen la facultad de aplicar la ley penal al caso y deben hacerlo sobre la base de la prueba que se practica en su presencia135 y sobre la cual las partes han tenido la oportunidad de 134 QUIRÓS PÍREZ, Renén El Procedimiento Especial de Revisión. Cit. p. 8. 135 “La exclusiva base de la sentencia lo es el juicio oral; la de este la constituye la acusación (pretensión punitiva y de resarcimiento que determina la esfera de conocimiento e investigación por parte del tribunal) y la base de aquella (la acusación) radica en las diligencias de prueba


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manifestarse y contraprobar; por tanto es en este acto donde la omisión de una prueba de importancia puede producir un resultado desfavorable con respecto a una de las pretensiones. Si alguna diligencia o prueba de trascendencia se omitió durante la fase investigativa, generalmente es posible practicarla en el juicio y aquella falta resultaría inocua; pero si habiéndose practicado o pasado por alto en la fase preparatoria, no se practica en la vista, en dependencia de que sea o no importante, necesaria, trascendente, se estará en el caso de la infracción a la que se refiere el precepto comentado. Otros autores consideran, sin embargo, que el concepto proceso, en este caso, tiene un alcance más amplio y, por tanto, la causal puede ser alegada respecto a violaciones en la fase anterior al juicio oral.136 Esta concepción resulta congruente con la posibilidad, prevista en nuestra ley, de combatir en revisión un auto de sobreseimiento libre, para dictar el cual no se realiza vista ni debate contradictorio y podrían haberse infringido formalidades que pudieran haber viciado en su contenido la resolución; no obstante, por existir una causal propia para la revisión del sobreseimiento libre, no es necesario extender a esta resolución el alcance real de este motivo. El legislador no especifica en este precepto, como lo hace respecto a otras causales, que la violación o la omisión de pruebas haya tenido trascendencia al fallo. Nos parece innecesaria tal aclaración respecto a las infracciones o quebrantamientos, porque tratándose únicamente de garantías o formalidades esenciales, su inobservancia siempre debe tener consecuencias en el resultado o, al menos tal posibilidad es muy cierta, pero además, si resulta evidente que no hubo tal trascendencia, la revisión carecería de objetivo, siendo, por tanto, improcedente. La situación es diferente en cuanto a la prueba omitida, que por no haber sido practicada, no se conoce con seguridad la influencia que su resultado habría tenido en el proceso y en muchos casos, aunque sí se puede juzgar si era o no de importancia esencial su práctica, no es posible predecir la consecuencia que su resultado y la apreciación que de ella hicieran los jueces, hubieran producido en el proceso, por lo que, en cuanto a este particular, haber exigido expresamente la declaración de trascendencia al fallo hubiera constituido un requisito difícil de cumplir objetivamente.

reunidas en la fase preparatoria. Bajo ningún concepto las investigaciones previas pueden constituirse en base de la sentencia (únicamente lo es el juicio); de ello suceder se desnaturalizaría el sistema de enjuiciamiento”. RIVERO GARCÍA, Danilo y PÉREZ PÉREZ, Pedro A. El Juicio Oral Ediciones ONBC, La Habana, 2002, p. 11 De modo similar se expresa sobre la sentencia el profesor Bodes Torres, al exponer que “…ese pliego resolutivo que se manifiesta en cuanto a la pretensión punitiva formulada (…) es el colofón de todo el proceso de discernimiento desarrollado por el tribunal durante la fase del juicio oral, examinando las pruebas practicadas, a la luz de las conclusiones y los argumentos expuestos por la parte acusadora y la defensa”. BODES TORRES, Jorge El Juicio Oral en Cuba Centro de Publicaciones de la FENAJE, Quito s/f, p. 361. 136 El profesor Marcelino DÍAZ, plantea que la formulación de esta causal “permite impugnar la resolución en revisión por cuanto se ha cometido un error procesal, sea en la fase preparatoria, sea en la fase intermedia o en el juicio oral” DIAZ PINILLO, Marcelino, Ob. Cit. p. 194. No obstante, en la página siguiente, refiriéndose a la omisión de pruebas, reconoce que tal error es solucionable en el juicio por el tribunal de la instancia o incluso, en el recurso, de interponerse.

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A los efectos de la promoción del procedimiento de revisión, como violaciones de formalidades o garantías esenciales del procedimiento, debieran ser consideradas, en general, aquéllas que hayan producido indefensión que no haya podido ser rectificada en el propio proceso. Pueden considerarse como garantías esenciales, sin agotar su relación, las siguientes:

Aplicación retroactiva de la ley penal cuando es más favorable al reo. (Art. 61 de la Constitución de la República y 3 del Código Penal).

Solo se puede encausar y sancionar en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que éstas establecen. (Art. 59 de la Constitución de la República).

La independencia de los jueces en su función de impartir justicia (art. 2-1) Ley de Tribunales Populares)

El derecho a la defensa y la presunción de inocencia (art. 59 de la CR; art. 2-2.c) LTP; art. 1, así como el 249 y otros, de la LPP)

Prohibición de violencia o coacción para forzar declaraciones (art. 59 CR y 166 y 183 LPP)

Funcionamiento colegiado de los Tribunales (art. 2-2.g) LTP) Derecho a recusar jueces (arts. 22 al 29 de la LPP) Derecho a recurrir resoluciones (varios de la LPP) Publicidad de las sesiones del juicio oral (art. 305 LPP)

Similar criterio acerca de las regulaciones legales que pueden considerarse garantías de nuestro proceso, sostuvo el destacado penalista cubano Antonio CEJAS, al señalar que "…el conjunto de principios y garantías de los derechos de los ciudadanos alcanza –en su expresión constitucional– al acusado mismo, como sujeto de pleno derecho, de acuerdo con los preceptos siguientes (artículos 57, 58 y 60 del Capítulo VI NA) de la Constitución de la República:

"Nadie puede ser detenido sino en los casos, en la forma y con las garantías que prescriben las leyes.

"El detenido o preso es inviolable en su integridad personal. "Todo acusado tiene derecho a la defensa. "No se ejercerá violencia ni coacción de clase alguna sobre las personas para

forzarlas a declarar."Es nula toda declaración obtenida con infracción de este precepto y los responsables incurrirán en las sanciones que fija la ley.

"Nadie puede ser encausado ni condenado sino por tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que estas establecen.

"La libertad e inviolabilidad de la persona están garantizadas a todos los que residen en el territorio nacional.

"Las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando son favorables al encausado o sancionado

“La Ley de Procedimiento Penal complementa estas garantías específicas reconociendo la presunción de inocencia de todo acusado y la no menos importante


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exigencia de que "todo delito debe ser probado independientemente del testimonio del acusado o sus familiares próximos”. “También en la Ley de Organización del Sistema Judicial se incluyen disposiciones complementarias del sistema de garantías ciudadanas y de la función de impartir justicia…" 137 Como formalidades esenciales del proceso se pueden mencionar, entre otras:

Instrucción al acusado sobre los cargos y sus derechos en el proceso (art. 2 y 161 LPP)

Formas de la presentación para el reconocimiento (arts. 152 y 153 LPP) Prueba testifical preconstituida (art. 194 LPP) Presencia del morador al realizar el registro domiciliario (art. 227 LPP) Prolongación de la suspensión del juicio oral y anulación (art. 348 LPP) Aplicación de la fórmula para agravar situación del acusado respecto a lo

planteado por la acusación (art. 350 LPP), etc.138 Como se ha dicho, en algunos casos, la infracción de una garantía o formalidad, aunque sea esencial, no tiene trascendencia al fallo debido a que, en el curso del propio proceso se rectificó o se eliminaron sus consecuencias. Por ejemplo, si un acusado no fue instruido de su derecho a designar abogado y se inicia el juicio designándole en ese mismo momento procesal un abogado de oficio, se crea una situación difícil para su defensa; pero si el juicio se suspende para una Sumaria Instrucción Suplementaria y después se anula la parte de la vista realizada y se evacuan nuevas conclusiones y el acusado designó un abogado antes de que se concluyera la SIS y éste se personó y actuó en el proceso, la violación antes cometida no tiene trascendencia para el nuevo juicio que se iniciará. Pruebas de importancia esencial en el proceso son aquellas que pudieran estimarse como determinantes de la culpabilidad o inocencia del acusado o de un cambio importante en la calificación del delito o en la apreciación de circunstancias favorables o desfavorables que puedan producir una modificación cualitativa de la sanción o incremento o disminución apreciable de su duración. Debe tenerse presente que no puede fundamentarse la revisión en el solo hecho de que no se haya practicado la prueba oportunamente propuesta, sino que, además debe demostrarse que tal práctica de prueba

137 CEJAS SÁNCHEZ, Antonio, La Declaración Jurisdiccional de la Responsabilidad Penal, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1989, pp. 5 y 6. 138 En el artículo 404 de la LPPM se define como quebrantamiento sustancial del procedimiento aquel que prive o restrinja los derechos de los participantes en el proceso u otras infracciones en los procedimientos que puedan influir negativamente en la práctica de las pruebas durante el juicio oral y sobre la deliberación y fundamentación de la sentencia y en sus apartados se relacionan como casos que deben dar lugar a la revocación de la sentencia la integración ilegal del tribunal o que alguno de sus jueces no participe en la deliberación y votación de la sentencia; que el acusado no participe en el juicio oral; que el defensor no hubiere participado en el juicio en los casos en que fuera obligatorio; la violación del secreto de la deliberación de los jueces, así como que falte el acta del juicio oral.

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podía tener un carácter esencial, fundamental, para la determinación a adoptar. Por supuesto, debe tratarse siempre de pruebas que tengan la consideración de pertinentes y necesarias, desde el punto de vista del objeto del proceso y útiles e idóneas, desde el punto de vista de la cuestión que se pretende demostrar con ellas y, por supuesto, que su realización sea factible o lo hubiera sido en el momento del proceso. En lo que se refiere a garantías y formalidades esenciales en el procedimiento, la revisión, en principio, únicamente pudiera plantearse a favor del sancionado, aunque pudiera existir alguna violación formal que afecte al interés de persecución del delito; cuando se trate de pruebas omitidas, puede haber base tanto a la revisión a favor de éste como en su contra o en contra del absuelto. Coincidimos, en sentido general, con el profesor Marcelino DÍAZ, en cuanto a que esta causal pudiera estar recogida también entre los motivos de casación por quebrantamiento de forma, en lo relativo a la observancia de garantías y formalidades, de modo que las partes pudieran alegarla y no quedar sujetas solo a lo que eventualmente se pudiera decidir, de oficio, por el tribunal de casación (de conformidad con la facultad que le concede el art. 79 LPP) para lo cual es necesario interponer la casación por otra causal cualquiera que promueva la intervención de la sala que conoce de esos recursos.139 En lo que se refiere al último motivo, sobre omisión de pruebas, no se corresponde con el contenido del recurso de casación, concebido en nuestra legislación como una impugnación estrictamente de derecho. Sobre ese motivo, insistimos en aclarar que exclusivamente se refiere a pruebas que no se practicaron en ningún momento del procedimiento o que habiéndose practicado en la fase preparatoria del juicio, no se hayan reproducido en el juicio oral, no a los presuntos errores en cuanto a su apreciación o valoración, lo que correspondería impugnar al amparo de la causal del apartado 10 del propio artículo. Tampoco es trascendente que no se recoja en el resultando destinado a la motivación de la sentencia la valoración de alguna prueba por parte del órgano jurisdiccional, si ella efectivamente se practicó en la vista. Igualmente, si tenemos en cuenta el fin del procedimiento especial de revisión según como lo concibió nuestro legislador (procedimiento oficial con el objetivo de imponer, en interés del Estado y la sociedad, la justicia material) resulta indiferente para ampararse en ella, que la prueba no practicada haya o no sido propuesta por la parte que pudiera considerarse agraviada por la omisión,140 siempre que en realidad su práctica

139 DÍAZ PINILLO, Marcelino. Ob. Cit. p. 195. 140 Criterio diferente sostuvo la Dra. María E. BATISTA en su tesis doctoral, la cual expone que: "Especial sentido posee para esta causal la expresión “o no se hayan practicado pruebas de importancia esencial para el proceso”, pues ello indica que al momento de practicar las pruebas, respecto a aquellas de marcada influencia en el mismo, no se realizó pronunciamiento alguno y por tanto no fue valorada a los efectos de la absolución o condena del imputado, situación que pudiera estar determinada por la desestimación de la práctica de una prueba testifical o pericial que pudiera traer como consecuencia tal resultado, dada su pertinencia, colocándose a la parte que la propuso en estado de indefensión y como resultado de ello en posibilidades de solicitar la


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fuera pertinente y además, de una importancia esencial para la decisión a adoptar. Por supuesto, tendría importancia que la prueba cuya ausencia se denuncia, fuera racionalmente practicable en el momento en que se desarrolló el proceso, es decir, que el medio probatorio existiera y su práctica fuera posible.141 Un antecedente de este precepto, lo encontramos en el Acuerdo Nº 43 de fecha 15 de marzo de 1983, adoptado por el Consejo de Gobierno del TSP, mediante el cual se autofacultó para anular resoluciones firmes en las cuales se advirtiera por las Salas del Tribunal Supremo Popular que podría producirse a una parte indefensión o un perjuicio irreparable por incumplimiento de una formalidad o garantía esencial, cuando no fuera procedente sustanciar la revisión. Este acuerdo consideramos que ha devenido inaplicable por innecesario, al aparecer la presente causal de revisión y además la posibilidad de declarar de oficio el quebrantamiento de forma en el recurso de casación, por infracción de garantías, según el art. 79 de la LPP. En pronunciamientos del TSP al declarar de oficio el quebrantamiento de forma, encontramos referencias a garantías esenciales del proceso y sobre la importancia de determinadas pruebas, de las que pueden tenerse como ejemplos, las que se exponen a continuación: Sentencia Nº 365 de 3-2-03 Sala Penal “CONSIDERANDO: Que un principio básico que informa el proceso penal, lo es el de presunción de inocencia, de tal suerte que, para preservarlo, la sentencia debería analizar la prueba con un sentido lógico y racional, destruyéndolo pormenorizadamente si de un culpable se trata, conducta que no se siguió en el caso sometido a control, pues a pesar de recibirse una prueba dividida, el juzgador no se tomó el cuidado de expresar las razones por las que acogía unas, fundamentalmente documentales y rechazaba otras, creando con su actuar un verdadero estado de indefensión para el recurrente e incumpliéndose con ello lo establecido en el Acuerdo 172 del CG del TSP, razón por la cual procede declarar de oficio el quebrantamiento...” Sentencia Nº 123 de 9-1-03 Sala Penal (Revisión) “CONSIDERANDO: ...es preciso recordar que el derecho a la presunción de inocencia sólo alcanza a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejada una suficiente actividad probatoria de cargo, razonablemente producida con las debidas garantías procesales”. Revisión." BATISTA OJEDA, María Elvira, El Procedimiento Especial de Revisión en Materia Penal Cit. p. 74. 141 Por ejemplo, si por el desarrollo de las ciencias aplicadas a la Criminalística, surgiera posteriormente la posibilidad de llevar a cabo un examen pericial, no sería posible alegar la omisión de su práctica en un momento anterior a la existencia de la metodología o de los instrumentos correspondientes. El resultado de la realización actual de un peritaje que antes no era posible, podría utilizarse como fundamento de la revisión, al amparo de la Causal del apartado 19.

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Sentencia Nº 5125 de 30-8-84 Sala Penal "CONSIDERANDO: Que la sentencia adolece del defecto capital de declarar hechos probados en perjuicio de un acusado respecto del que se suspendió el juicio oral por estar fuera de la provincia, contraviniendo el principio que rige el proceso penal en nuestro país que no permite juzgar al acusado en su ausencia (…) y como se trata de violación de forma esencial del proceso que puede trascender al fallo, procede apreciar el quebrantamiento de forma…" Sentencia Nº 53/05 Sala Penal (Revisión) “CONSIDERANDO: Que del simple análisis de las actuaciones obrantes en la causa ... se ha podido advertir que le asiste razón a la autoridad interesada por la revisión del asunto, (…) pues no puede olvidarse que el respeto al principio de defensa es uno de los paradigmas del proceso penal cubano, en tanto constituye principio del debido proceso y en consecuencia es meta obligada para la consecución de una justicia real; sin embargo, esto que es verdad más que sabida y repetida, fue obviado en la causa que nos ocupa, porque es cierto que la representación legal del acusado (...), al evacuar las conclusiones provisionales respondiendo las articuladas por el fiscal, propuso varias pruebas en su defensa, incluyendo la deposición de treinta y nueve testigos que conocían aspectos importantes relacionados con los hechos imputados, de los cuales se le rechazaron dieciocho, casi la mitad, mientras al acusador público se le admitieron los veintitrés que propuso. Esta disparidad, de entrada, predisponía a la defensa en el sentido de que el tratamiento dado a las dos partes no era equitativo ..., pero además, es otra realidad que los fundamentos denegatorios de los testigos, en la mayoría de los casos, no fueron atinados, no debiendo ser la cantidad de ellos lo que prime para denegarlos, sino el sentido de la deposición que harían, según el objetivo con que cada uno fue propuesto, apreciándose que no todos son repetitivos, pues hay aspectos que difieren de los que reseñarían otros, pero incluso no obsta que en algunos se avizorara una reiteración de lo que otros pudieran exponer, pues debió tomarse en cuenta que el caso era complejo y requería de especial empeño en agotar todos los medios probatorios posibles, aunque fuera agotadora por su cantidad y el tiempo necesario para practicarla". Sentencia Nº 53/05 Sala Penal (Revisión) “CONSIDERANDO: Que el tribunal ciertamente tiene facultades procesales para denegar pruebas que considere impertinentes o innecesarias, pero la pertinencia determinante de la admisibilidad presenta dos vertientes: la objetiva o de relación de la prueba con lo que es objeto del debate y la funcional, o sea, que tenga influencia en el resultado; es decir, la pertinencia es lo adecuado y lo necesario, lo forzoso; pertinente es igual a vinculación de la prueba con el objeto del proceso y su capacidad para formar la convicción del juzgador. Luego, en un caso como el controvertido ..., era racional llevar a la máxima expresión el derecho a la defensa, porque no debe una Sala de Justicia, a los fines de alcanzar la verdad objetiva y contar con todos los elementos imprescindibles que la lleven a una indubitada convicción de que los hechos acaecieron como se imputan o como se narran probados, privarse de escuchar todas las versiones testificales propuestas adecuadamente por las partes, pues ello merma las garantías


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procesales de ellas en el debate y da la impresión al que resulte perjudicado por la decisión de la existencia de un anticipado juicio crítico de los juzgadores, aunque en el pensamiento y determinación de éstos no sea lo que prime”. Sentencia Nº 4885 de 25-8-81 Sala Penal "CONSIDERANDO: Que según consta en las actuaciones (…) con fecha 27 de marzo de 1981 se inició la celebración del juicio oral y debido a la incomparecencia de los testigos de la acusación y la defensa, el tribunal dispuso la suspensión del juicio y nuevo señalamiento; también aparece que el día 14 de abril continuó la celebración del juicio oral y no existe constancia de que se hubiera anulado la sesión anterior y el tribunal está integrado por jueces distintos a los que vieron la primera parte del mismo, por consiguiente se debe acoger el motivo por quebrantamiento de forma…" Sentencia Nº 5189 de 12-9-81 Sala Penal "CONSIDERANDO: Que consta en lo actuado la personería y las conclusiones provisionales evacuadas por el defensor del recurrente quien no fue citado al acto de la vista del juicio oral y por tanto no compareció, consignándose erróneamente en el acta del juicio la falta de abogado designado sin más pronunciamiento, viéndose así privado el acusado de una garantía que le franquea la ley cuya inobservancia en este caso implica la causal de casación…" Sentencia Nº 4146 de 21-7-81 Sala Penal "CONSIDERANDO: Que la Sala, al relatar el hecho probado, introdujo elementos nuevos que comportan un cambio sustancial del imputado en perjuicio de los acusados, lo que no podía hacer ni aun con el empleo de la fórmula del artículo 350 de la prealudida ley (LPP) sin incurrir en el motivo de quebrantamiento que se reclama (…)" Sentencia S/N de 18-2-09 Sala 1ª de lo Penal TPP Sancti Spíritus Apelación (contra sentencia en la Causa 88/08 del TMP S. Spíritus) “CONSIDERANDO: Que (…) se excede el tribunal de instancia en la sanción impuesta, pues al imponer dos sanciones principales, una de ellas la multa que no solicitaba la parte acusadora, sin aplicación de la fórmula prevenida en el art. 350 de la LPP, quebrantó el artículo 357 de la propia Ley, colocando en indefensión a la procesada". Sentencia Nº 2473 de 27-6-89 Sala Penal "CONSIDERANDO: Que la razón de autorizar la procedencia del recurso de forma por la denegación de alguna diligencia de prueba, es que la negativa pueda producir indefensión del acusado; pero no basta la denegatoria, es preciso también la importancia y necesidad de la diligencia denegada (…)" Sentencia Nº 5665 de 5-10-81 Sala Penal "CONSIDERANDO: Que al imputar el Ministerio Fiscal a la acusada recurrente la comisión de un delito de Malversación de carácter culposo del artículo 396 apartado cuarto del CP, la sala de instancia no podía sancionarla como autora de un delito de

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Malversación de carácter doloso de los apartados 1 y 3, ni aun haciendo uso de la fórmula del artículo 350 de la LPP, pues se vulneran normas esenciales de las garantías de las partes dentro del proceso…" Sentencia Nº 4345 de 29-7-81 Sala Penal "CONSIDERANDO: Que falta el acta del juicio oral, extendida por el secretario del tribunal de instancia en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 356 de la LPP (…) y no aparece unida a las actuaciones, lo cual constituye una infracción de las normas esenciales del proceso y determina el quebrantamiento de forma…" Sentencia Nº 790 de 20-8-77 Sala Penal “CONSIDERANDO: que de las actuaciones en examen consta que el fiscal acusó a ... de haber borrado y sustituido sumas, alterado modelos de reporte y escrito nombres falsos en reportes de trabajo; que, correlativamente, su defensor mostró inconformidad con dichos hechos en su escrito de conclusiones provisionales y propuso como prueba un informe pericial caligráfico para demostrar que las alteraciones no habían sido hechas por mano del imputado y que la Sala del juicio en su auto sobre señalamiento para juicio oral y admisión de pruebas, denegó la práctica de esta prueba, sin dar razón alguna, lo que es formalmente incorrecto e incidiendo en quebrantamiento (...)”. Sentencia Nº 2534 de 12-5-82 Sala Penal “CONSIDERANDO: que consta del acta del juicio oral que el tribunal se negó a suspender el acto para citar nuevamente a dos testigos incomparecientes sin ofrecer razón alguna para haber procedido así y como esto entraña la denegación de una prueba previamente propuesta y admitida, procede acoger el recurso (...)”. Sentencia Nº 5284 de 17-9-81 Sala Penal "CONSIDERANDO: Que del examen de la sentencia recurrida y las actuaciones de la causa y el juicio oral, se advierte que habiendo sido propuesta por las partes y admitida por el tribunal la prueba testifical en la persona de la perjudicada por el delito, la misma no fue citada al acto del juicio oral y se prescindió de su examen durante el mismo no obstante la relevante importancia de su testimonio para este caso y no haberla renunciado una de las partes, todo lo cual es de trascendencia indudable al fallo dictado…" Sentencia Nº 5166 de 15-9-82 Sala Penal "CONSIDERANDO: Que se observa de lo actuado que el tribunal, en el acto del juicio oral, sin ofrecer una razón válida para haber procedido así, denegó la práctica de la prueba pericial de médicos psiquiatras propuesta por el defensor a fin de acreditar la inimputabilidad del acusado, que había alegado en su escrito de conclusiones provisionales e incurrió aquél también en error de no practicar, aun de oficio, la prueba pericial médica en relación con las lesiones que sufrió la víctima y a


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los efectos de dejar aclarado si a esta fue o no necesario amputarle el miembro superior izquierdo (…)" Causal 2) No se exprese en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos o no se resuelvan todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación o la defensa, siempre que la omisión, oscuridad o contradicción haya trascendido al fallo Esta causal de revisión también fue incorporada a nuestro procedimiento mediante las reformas del Decreto-Ley 87 de 1985 y aunque se corresponde con lo establecido en el apartado 8) del artículo 403 de la LPPM (relacionado con la Inspección Judicial) en lo tocante a las contradicciones intrínsecas de la sentencia, en realidad tiene mayor coincidencia con el apartado 4 del artículo 70 de la LPP sobre casación por quebrantamiento de forma, que se refiere a la oscuridad o contradicción en la sentencia y con el 5 de igual artículo, relativo a la falta de pronunciamiento sobre puntos (de derecho, en el caso de la casación) que hayan sido objeto de la acusación o la defensa. La falta de claridad en la sentencia o resolución, tal como ha expresado el TSP en reiteradas sentencias de casación, se manifiesta cuando el relato del suceso no permite comprender con exactitud y precisión en qué consiste el hecho declarado como probado o no quedan claras circunstancias que debieron haberse definido o no se precisan las acciones concretas realizadas por cada acusado. La contradicción consiste en que en el propio resultando se afirmen hechos o circunstancias por una parte, mientras que de otra, se afirman otros en sentido contrario, de manera que sean excluyentes entre sí. Debe tenerse en cuenta que se trata aquí solo de contradicción intrínseca en el Primer Resultando (es decir en el propio texto de éste) y no entre éste y el Segundo Resultando (aunque esto podría producir confusión y por tanto oscuridad) ni, menos aún con cualquier otra parte de la sentencia, lo que podría motivar la impugnación al amparo de otra causal de revisión, en su caso. 142 Algunos pronunciamientos del TSP en casación, que ilustran al respecto pueden verse seguidamente: Sentencia Nº 299 de 4-4-77 Sala Penal “CONSIDERANDO: que es necesario a la claridad y precisión de la sentencia que se explique como entró el acusado en el automóvil que encontró estacionado en una calle en horas de la noche y se diga, asimismo, de que acto o hecho concreto, no de mera conjetura o de inferencia más o menos razonable, deriva la sala la afirmación que contiene la sentencia en el sentido de que el acusado se introdujo en el automóvil para apropiárselo, porque este acto, que no es inequívoco, permite otras suposiciones, también más o menos razonables (...)”. 142 Pueden encontrarse acertados comentarios sobre las mencionadas causales de casación de nuestra LPP en los siguientes recientes trabajos: RIVERO GARCÍA, Danilo La Redacción de la Sentencia Penal y el Recurso de Casación, Ediciones ONBC, La Habana, 2008 y Colectivo de Autores del Bufete Especializado de Casación, El Modelo Casacional Cubano. ABC para Abogados, Ediciones ONBC, La Habana, 2007.

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Sentencia Nº 2354 de 24-7-79 Sala Penal “CONSIDERANDO: que no puede tacharse de oscura la sentencia, si aún expresados en forma sucinta, ofrece con suficiente claridad todos los elementos fácticos necesarios para conocer como ocurrió el hecho, dando respuesta a los puntos que oportunamente plantearon las partes en sus respectivos escritos de conclusiones.” Sentencia Nº 3491 de 21-10-02 Sala DCSE “CONSIDERANDO: Que sólo es impugnable con éxito una sentencia en base a ser oscura o contradictoria en sus términos, cuando tales defectos procesales sean tan manifiestos y esenciales que puedan conducir a conclusiones adversas que trasciendan al fallo...” Sentencia Nº 8083 de 28-11-96 Sala Penal “CONSIDERANDO: Que en su recurso de casación (...) se extiende en una retahíla de argumentos sobre presuntas contradicciones y oscuridades de la sentencia, en los que pierde de vista que la causal invocada sólo le permite referirse a los hechos declarados como probados por la Sala de instancia, recogidos en el primero de sus Resultandos y no a cualquier parte de la sentencia en que considere existen esos vicios...” Sentencia Nº 552 de 17-2-03 Sala DCSE “CONSIDERANDO: ... para que pueda casarse una sentencia por contradicción, es preciso que en los hechos probados se consignen dos o más antagónicos que no pueda saberse lo que ocurrió y, como en el recurso el recurrente pretende encontrar una contradicción entre un hecho y un supuesto, que basa en una deducción que hace sobre la conducta de la víctima, es a todas luces improcedente el citado recurso”. Sentencia Nº 384 de 3-2-03 Sala Penal “CONSIDERANDO: Que el vicio procesal a que se refiere el ordinal 4º del artículo 70 de la LPP (manifiesta contradicción entre los hechos que se consideren probados) según ha declarado reiteradamente esta Sala, debe apreciarse cuando exista una oposición incontestable entre los elementos del relato fáctico (contradicción gramatical o “en términis”). Se ha de tratar de una contradicción interna e insubsanable que produzca, por su respectiva anulación, un vacío en el “factum” con trascendencia causal respecto del fallo.” En esta causal se recoge también la incongruencia por omisión en la sentencia, sin especificar, como se hace actualmente en el motivo previsto en el apartado 5) del artículo 70 de la LPP, que se trate solamente de “puntos de derecho”, por lo que debe entenderse que se puede combatir a través de la revisión por este concepto, tanto la falta de resolución en cuanto a una cuestión de hecho, como la omisión de pronunciarse en cuanto a un punto de derecho que fuera argumentado en las respectivas tesis, ya por la


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acusación, ya por la defensa, siempre que tal defecto haya tenido alguna trascendencia al fallo. Tanto la omisión en cuanto a hechos como la relativa a derecho, tiene que analizarse a partir de las postulaciones de las partes (objeto del proceso) y, en segundo lugar, las cuestiones omitidas tienen que serlo de modo absoluto, esto es, que si la sentencia no las acoge o rechaza de modo expreso, pero lo hace tácitamente, al hacer pronunciamientos que la contradicen, reconociendo un elemento de hecho o una calificación diferente que excluye el alegado, no se produce esta infracción. Por ejemplo, si una de las partes afirma en sus conclusiones que el acusado se encontraba en otro lugar cuando el hecho delictivo ocurrió y la sentencia afirma que fue éste el que ejecutó el hecho, no tiene que negar expresamente que estuviera en otro lugar (afirma sólo lo que consideró probado) pues con lo dicho excluyó la otra posibilidad. Igualmente, si se alega una causa eximente de la responsabilidad penal y el tribunal la acoge solo como incompleta, está dando respuesta a tal punto de derecho, sin necesidad de declarar expresamente que rechaza el propuesto; por el contrario, sí constituiría una omisión en este caso, cuando no habiéndola acogido, no se exponga en la sentencia expresa y claramente que se rechazó. Del mismo modo, debe expresarse en la sentencia si se acoge o no cada agravante, atenuante o circunstancia de adecuación alegada por las partes, porque, por lo general, la admisión de alguna no es excluyente, necesariamente, de otras y constituiría una omisión si el tribunal no da respuesta concreta sobre si apreció o no cada una de las propuestas en el caso. En una sentencia absolutoria o en un auto de sobreseimiento libre, la omisión de algún punto de hecho puede resultar importante (trascendente al fallo) pues no se causaría el efecto de cosa juzgada sobre tal cuestión. Para evitar esta situación, generalmente los jueces utilizan en sus resoluciones la fórmula de que “no se probaron otros hechos que los narrados”, al final de la parte descriptiva de su disposición. Esta causal puede ser invocada en la revisión tanto a favor del sancionado como en contra del sancionado o acusado absuelto y por imperativo del propio precepto tiene que haber producido algún efecto en el fallo, ya que pueden existir errores de redacción o de otra clase, que, aunque entorpezcan la comprensión de la resolución en algún sentido, no trasciendan a lo que en definitiva se resolvió e igualmente es posible alguna omisión en cuanto a planteamientos de las partes que no resulte de importancia para la decisión definitiva adoptada. Un ejemplo relativo a omisión en la sentencia: Sentencia Nº 4282 de 25-12-79 Sala Penal “CONSIDERANDO: (...) la reiteración de los hechos en horas de la madrugada denota una regularidad en la acción delictiva que no requiere que por el tribunal expresamente se consigne que los acusados las escogían para cometer el delito, pues surge como un elemento lógico de su quehacer típicamente antisocial.”

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Los errores denunciables al amparo de estos motivos, constituyen violaciones del artículo 44 de la Ley de Procedimiento Penal y del importante Acuerdo Nº 172 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular. Causal 3) Se haya cometido error en la identidad de la persona sancionada Esta causal se incorpora a nuestro procedimiento de revisión a partir de la Ley 5 de 1977 y aparece una similar, también en la Ley Nº 6 Procesal Penal Militar del propio año, entre los motivos de casación que permiten fundar la Inspección Judicial (art. 403 apartado 6 LPPM), resultando llamativo el hecho de que se incorporara este motivo específico, cuando desde la Ley 1251 del año 1973 se había ya incorporado a nuestra legislación ordinaria sobre revisión la causal relativa a hechos o circunstancias desconocidos para el tribunal al momento de dictar sentencia, que podría abarcar tal situación. Es posible que tal particularización del caso, se deba a que en este último motivo se exige que el desconocimiento del hecho o circunstancia al momento de dictar sentencia haya tenido alguna trascendencia al fallo, lo cual no ocurre, necesariamente, al producirse error en la identificación del sancionado, condición que, por tanto, no se exige en el motivo que ahora analizamos. El error de identidad del sancionado combatible en la revisión es aquél que implique que esté cumpliendo sanción una persona distinta a la que realmente debiera estarlo. El error en la identificación puede ocurrir por equívoco en el reconocimiento realizado por alguna persona o cuando el denunciante de un hecho, considerando ciertos datos o sospechas, señala a alguien como supuesto autor y posteriormente, sobre la base del conjunto de indicios y no habiéndose presentado un medio exculpatorio eficiente, resulta sancionado, pero no es en realidad el comisor del hecho; del mismo modo puede ocurrir cuando dolosamente se incrimina a alguien como ejecutor de un hecho, a sabiendas de que no es realmente el culpable y por determinadas circunstancias llega a ser erróneamente sancionado. En algunas oportunidades también se produce esta situación, al haberse identificado el acusado con documentos de identidad falsos, originalmente pertenecientes a otra persona, con el nombre y generales de ésta, con el cual es designado a todo lo largo del proceso. En tales casos se han producido dos situaciones: en algunos ha ocurrido que ha sido llevado a juicio y en definitiva sancionado el real titular de la identidad, pero no el autor del hecho que utilizó engañosamente tal identidad; en otras ocasiones, es juzgado el verdadero autor de los hechos bajo la falsa identidad utilizada y después de sancionado, no se presenta a cumplir la pena impuesta y, al ser requerida su captura, es localizado y conducido a prisión el verdadero titular de los documentos ilegítimamente utilizados por el infractor. En todos estos casos, en los que pudiera concurrir también la insuficiencia del material probatorio que haya servido de base para la sentencia de condena, hay un error en cuanto a la persona, esto es, ha sido sancionado alguien que no es realmente el autor, debido a un error en cuanto a la identificación de este y es necesario acudir al procedimiento de revisión, por cuanto hay una sentencia que declara responsable y sanciona a una persona que no es el autor de los hechos delictivos y estamos ante un claro caso de falta de correspondencia entre la cosa juzgada y la realidad.


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Cuando la situación es a la inversa, es decir, se determina que una persona sancionada había brindado datos falsos sobre su identidad y se establece cual es la verdadera, la ley procesal autoriza a hacer las rectificaciones necesarias para acreditar su identidad real, sin que haya que acudir a la revisión (art. 160 LPP, último párrafo).143 Esto es así por cuanto en este caso la cosa juzgada, en el orden material, se corresponde con la realidad, no hay ningún error en el objeto del proceso previamente concluido, porque no cambia en nada la persona física que ha sido sancionada y por supuesto tampoco hay modificación en cuanto al hecho. Hay solo un error formal que no afecta, en cuestión de fondo, el proceso que lo contiene, por lo que, con independencia de que no existiera la previsión que hemos mencionado en el artículo 160 de la LPP, su rectificación no requeriría, en nuestro criterio, acudir al procedimiento de revisión para realizar los cambios necesarios en los datos filiatorios, sin ninguna otra consecuencia. No parece, sin embargo, ser este el criterio predominante en la Sala Penal del Tribunal Supremo Popular cubano, que ha resuelto muchos casos de simple error en los datos identificativos del sancionado mediante sentencia en revisión, anulando la sentencia que contiene los datos erróneos y disponiendo la retroacción del proceso para un nuevo juicio del mismo individuo que ya fue juzgado y sancionado anteriormente, aunque bajo un nombre irreal. Como hemos expuesto, no nos parece esta la solución adecuada para el error formal en la identidad del sancionado y aplicar tal criterio hasta sus últimas consecuencias llevaría a la absurda necesidad de realizar un procedimiento de revisión, anular la sentencia anterior y disponer un nuevo juicio, cuando se advierte que, la ortografía de los apellidos del sujeto del proceso es errónea, asunto que tiene trascendencia social y registral, pero no en cuanto al objeto del proceso. Se ha explicado esta posición del TSP a partir del criterio de que, al haber ofrecido datos falsos sobre su identidad o haber ocultado de otro modo la verdadera, no fue posible aportar al proceso elementos sobre la real personalidad del acusado y sus antecedentes, los cuales son de utilidad para la adecuación de la sanción. Aunque este particular es cierto, por lo regular no son los antecedentes de la persona lo más importante para la determinación de la pena, sino los hechos y la forma de su ejecución, por lo que la posible trascendencia al fallo de este error no debe ser, como regla, apreciable. Por otra parte, de lo que se trata en esta causal es de la cuestión –que sí es

143 El artículo 160 de la LPP expone en sus dos últimos párrafos: "Cuando determinado el autor de un hecho delictivo este se niegue a ofrecer los datos sobre su verdadera identidad o los falsee y no resulte posible acreditarla, ello no impedirá la terminación y solución del proceso penal. "En los casos a que se refiere el párrafo anterior, determinada la verdadera identidad del acusado se procederá por la autoridad que corresponda, según la fase en que se encuentre el proceso, a efectuar las rectificaciones o aclaraciones que procedan". Este precepto hay que tomarlo en cuenta en relación con lo establecido en el artículo 155 de la propia ley adjetiva: "Si se origina alguna duda sobre la identidad del acusado, se procurará acreditar ésta por cuantos medios sean conducentes a ese objeto". Vale aclarar que este mecanismo de rectificación en cuanto a la identidad del acusado no es privativo de la legislación cubana, ya que existen previsiones similares en otras, como por ejemplo, las leyes de procedimiento penal de Colombia, Guatemala y Argentina, que permiten rectificar este tipo de errores en cualquier momento del proceso, incluso, en la fase de ejecución.

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esencial— de que se haya sancionado a otra persona en lugar del verdadero delincuente, no de que se haya adecuado mejor o peor la sanción que en definitiva fue impuesta. Cuando en el juicio se ha demostrado fehacientemente el error de identidad, lo procedente es dictar sentencia absolutoria del que ha estado cumpliendo sanción indebidamente, disponer que se le restituyan sus derechos y devolver las actuaciones al Fiscal para que se continúe la instrucción y, en su momento, se adopte la decisión que el resultado de las investigaciones sobre el verdadero autor del hecho permita. Hay casos en que por omisión o quizás, por dudas acerca de si existe verdaderamente el error de identidad, el tribunal de revisión ha anulado la sentencia anterior y, sin pronunciarse sobre el antes sancionado, ha dispuesto la retroacción del proceso, con lo cual se limita a este en su derecho a restitución y resarcimiento; pero además, posteriormente, cuando concluidas las investigaciones el Fiscal decide archivarlas por no haber sido descubierto el verdadero autor o ejercita la acción en su contra cuando es habido, generalmente no se pronuncia por el sobreseimiento libre a favor del que fue indebidamente acusado y sancionado antes e incluso ni siquiera sobresee provisionalmente sobre él, quedando así totalmente impedido, formalmente, de reclamar la restitución. Esta causal, dada la forma de su enunciado, parece ser utilizable sólo a favor del injustamente condenado, esto es, cuando el error no es simplemente nominal, sino que está cumpliendo o ha cumplido sanción una persona que realmente no es la autora del ilícito, debido a una confusión en la identificación.144 Sin embargo, al menos teóricamente, no puede excluirse algún caso en que el error de identidad pudiera haber dado lugar a una absolución indebida o un sobreseimiento libre injustificado, por ejemplo, si el verdadero autor, identificado con datos distintos de los reales, pudo probar documentalmente que en el momento del hecho se encontraba en otro lugar distante, cuando en realidad era el verdadero titular de la identidad el que se hallaba en ese otro sitio, pero como aquí se habría cometido error en la identidad de la persona absuelta, habría que amparar la revisión por la causal 19, es decir basándola en el conocimiento posterior de nuevos hechos y, de tratarse de un favorecido por sobreseimiento libre, utilizar la causal 12. Al respecto de esta causal, pueden verse las sentencias siguientes: Sentencia Nº 57 de 25-7-01 Sala Penal (Revisión) "CONSIDERANDO : …se produjo un error en la identificación de la persona comisura del delito de Robo con Violencia en las Personas por el que resultara sancionado OVC, sin que se haya procedido a la identificación del verdadero autor,

144 En un breve pero interesante artículo, el profesor Jorge Bodes analiza con más detalle, aunque con similares tesis, la cuestión del error en la identidad del sancionado y las vías para resolverlo según el error cometido sea de fondo (cuando está cumpliendo sanción la persona que no cometió el delito) o de forma (cuando está sancionado el verdadero autor, pero bajo un nombre que no es realmente el suyo). BODES TORRES, Jorge. El Procedimiento con el Error en la Identidad de la Persona. Inédito, La Habana, 2003.


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toda vez que quedó irrefutablemente demostrado al realizarse el cotejo de las impresiones digitales tomadas al que resultara sancionado por el mencionado delito con las existentes en los registros a nombre de OCV no coincidieron en las características morfológicas ni anatómicas de su dibujo papilar, por lo que se impone acoger la causal de revisión alegada…" Sentencia Nº 282 de 2-9-08 Sala Penal (Revisión) “CONSIDERANDO: Que (…) con posterioridad a la sentencia se conoció que el autor de las acciones que dieron lugar a la formación del proceso penal lo fue el ciudadano LQA –hermano del que se consigna como sancionado– quien, al iniciarse el proceso, ofreció los datos de este y es por ello que al momento de ejecutarse la sentencia fue traído para el cumplimiento de la pena; que estos elementos se conocieron en investigaciones posteriores practicadas por la policía (…) que en tal orden de cosas le asiste razón a la autoridad promovente (…) habida cuenta que se incurrió en error al determinar la verdadera identidad del acusado, por lo cual procede anular todo lo actuado durante la fase judicial del proceso y remítanse las actuaciones al Fiscal para que (se) amplíen las actuaciones en el sentido de instruir a la persona que ejecutó los hechos. Causal 4) Se hayan sancionado como delitos hechos que no lo son o se haya indebidamente dejado de apreciar alguna causa eximente de la responsabilidad penal Causal 5) No se hayan sancionado como delitos hechos que lo son o se haya apreciado indebidamente alguna causa eximente de la responsabilidad penal Estas dos causales se incorporan al procedimiento de revisión mediante el Decreto-Ley 87 de 1985, igualmente tomándolas del procedimiento de Inspección Judicial del procedimiento penal militar, según lo previsto en el apartado 3 del artículo 402 y los apartados 1 y 2 del artículo 405, lo que explica las diferencias que a continuación examinamos en relación con motivos análogos en el recurso de casación del procedimiento ordinario. El contenido de estas causales se comprende fácilmente, pero hay que señalar que no son tan amplias como sus similares de los apartados 1 y 2 del artículo 69 de la LPP (casación por infracción de ley), pues no se incluyen los casos de que “circunstancias posteriores impidan sancionar”145 que sí aparecen en los apartados mencionados y, hasta

145 Como circunstancias posteriores a la comisión del delito que impiden sancionarlo, el artículo 69 de la LPP en su apartado 1 (e igualmente en el 2) recoge las siguientes: a) prescripción de la acción penal, b) la amnistía, c) el perdón de la persona ofendida y d) que en virtud de ley posterior, el hecho deje de ser punible. Imponer sanción a pesar de alguna de estas circunstancias, es un error que pudiera cometerse por el tribunal de instancia y de no haber sido rectificado en casación, porque no se recurrió o porque el tribunal Ad Quem tampoco la admitió, no es posible solucionarlo en revisión, salvo que se interprete con amplitud el precepto de la causal correspondiente. Sobre estas dos causales de casación, así como en cuanto a otras por infracción

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el presente, no conocemos que se haya definido que estas circunstancias que excluyen la posibilidad de sancionar, se consideren o no implícitas en estos motivos de revisión. Aquí es indiferente, además, si se aprecia o se deja de apreciar indebidamente la circunstancia eximente en el considerando correspondiente, lo importante es que, estando presente en la descripción del hecho, se sancione a pesar de ello o, a la inversa, que no estando presente, se exima de sanción indebidamente. Hay que considerar además, que en estas causales se incluiría la apreciación indebida o la falta de apreciación de una eximente incompleta, que funciona como una circunstancia de adecuación, ya que no se recoge en otra causal la previsión que se hace en la número 5 del art. 69 de la LPP. Igualmente, consideramos que puede alegarse la falta de apreciación o la apreciación indebida de una excusa absolutoria, que tiene efecto similar al de las circunstancias eximentes. Los casos de sanción faltando un requisito de procedibilidad que hubiera justificado el sobreseimiento libre o la absolución, sería más apropiado impugnarlos como violación de garantía. Resulta evidente que estas causales se emplean, una, exclusivamente en contra del indebidamente absuelto (la N° 5) y, la otra, solo a favor del injustamente sancionado (la N° 4). Por supuesto, la apreciación indebida de una eximente o de que el hecho no constituye delito, podría ser también fundamento de la revisión contra un sobreseimiento libre. Al amparo de estas causales, consideramos que puede impugnarse la inadecuada aplicación o la falta de aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 8 del Código Penal, que se refiere a la posibilidad de no considerar como delito, tomando en cuenta su escasa peligrosidad, un hecho que sin embargo coincide con un tipo del propio Código,146 institución que, aunque de distinta naturaleza, de hecho funciona como una eximente de responsabilidad penal, aunque por razones de la evolución histórica del procedimiento de revisión no se ha hecho expresa mención de esta posibilidad. Quizás sería también de impugnar el no haber ejercitado la facultad que concede el apartado 3 del propio artículo, aunque es poco probable que tal tema prospere en revisión dado que se trata de un poder discrecional en sustitución del proceso que legalmente correspondería. No es posible, sin embargo, cuestionar en revisión que se haya hecho uso de esta facultad, pues al solucionar el conflicto por esta vía no se emite sentencia ni auto que sea impugnable en revisión. 147

de ley que tienen relación con motivos de revisión, igualmente pueden consultarse las dos obras recientemente publicadas por la Organización Nacional de Bufetes Colectivos antes mencionadas. 146 El apartado 2 del artículo 8 del Código Penal, establece que “No se considera delito la acción u omisión que, aun reuniendo los elementos que lo constituyen, carece de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias y las condiciones personales del autor”. En la práctica, se admite que al amparo de este precepto se archive una denuncia, pero iniciado un expediente de fase preparatoria, su aplicación se realiza mediante sobreseimiento libre. 147 El apartado 3 del artículo 8 del CP establece que “En aquellos delitos en los que el límite máximo de la sanción aplicable no exceda de un año de privación de libertad o de multa no


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A continuación, ejemplos de sentencias sobre esta causal: Sentencia Nº 7197 de 24-10-95 Sala Penal "CONSIDERANDO: Que (…) yerra la instancia en valorar la desproporcionalidad de la defensa, en los medios que tenía el acusado para evitar la muerte del que resultara occiso y sobre todo ser de complexión más fuerte que este. Estamos, en primer lugar, ante una agresión ilegítima, no provocada ni querida, es más, fue provocada por l occiso empleando un arma tan contundente como un trenzado grueso de alambres entorchados; en segundo lugar, fue despojado de un bien que estaba bajo su custodia sin su autorización, sin saber la utilización que le iban a dar al mismo; tercero, no conocía el encartado el estado alcohólico en que se encontraban su antagonista y los (demás) presentes, que indudablemente ejercían cierta superioridad contra él solo; cuatro, empleó el único medio racional que tenía al alcance para defenderse dado el estado físico en que se encontraba al apreciar sobre su cabeza sangre producto del golpe recibido; quinto, si existe alteración por parte del enjuiciado, es producto de todo lo anterior y procedió como debía ante lo que consideró analizado objetivamente: si no se defendía podía perder su vida; estamos pues ante la legítima defensa del artículo 21 incisos 1 y 2, letras a) y b) del Código Penal." Sentencia Nº 166 de 8-12-04 Sala de lo Penal (Revisión) "CONSIDERANDO: Que lleva razón la autoridad promovente cuando expresa que la sala de instancia no debió haber dejado pasar por alto las relaciones maritales existentes entre el acusado y la perjudicada por el delito de Hurto, ya que ambos eran marido y mujer…" Causal 6) Se haya indebidamente apreciado o dejado de apreciar alguna circunstancia atenuante o agravante, siempre que esta infracción haya trascendido al fallo También se incorpora este motivo al procedimiento de revisión ordinario mediante el Decreto-Ley 87 de 1985, procedente de la causal prevista en los artículos 402, apartado 3 y el artículo 405, apartado 5, de la LPPM este último que en su redacción coincide con la del apartado 5 del artículo 69, relativo al recurso de casación por infracción de ley, de la LPP, pero, a los efectos de la revisión, se excluyen las circunstancias eximentes. Aunque esta causal es bastante precisa, al referirnos a este tema, hay que comenzar por algunas aclaraciones conceptuales, ya que este precepto se refiere a circunstancias atenuantes o agravantes, cuya definición aparece no en la ley procesal, sino en la sustantiva, la cual siguió el legislador al redactar en 1973 y en 1977 las respectivas leyes de procedimiento penal, habiendo quedado este apartado con esta redacción desde

superior a trescientas cuotas o ambas, la autoridad actuante está facultada para, en lugar de remitir el conocimiento del hecho al tribunal, imponer al infractor una multa administrativa, siempre que en la comisión del hecho se evidencie escasa peligrosidad social, tanto por las condiciones personales del infractor como por las características y consecuencias del hecho".

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aquellos tiempos, a pesar de modificaciones posteriores, produciéndose una diferencia en relación con la regulación de las circunstancias que pueden influir en la sanción impuesta, a partir de 1979 que trajo como consecuencia cierta incongruencia entre el Código Penal y la Ley de Procedimiento Penal en este particular. Al redactarse la Ley Nº 5 de procedimiento Penal en 1977, todavía se encontraba vigente el Código de Defensa Social, que como circunstancias concretas de adecuación, en lo fundamental solamente preveía las atenuantes y agravantes, incluyendo entre las primeras, por ejemplo, la minoría de edad, por lo que el legislador utilizó exclusivamente esta referencia. Pero al formularse el nuevo Código Penal en 1978, que en ese particular ha continuado sin cambios hasta nuestros días, el legislador utilizó otra concepción en relación con las diversas circunstancias que pueden influir en la determinación de la sanción concreta a imponer, con distintos efectos, las cuales, en su mayoría, recogió dentro del concepto de circunstancias de adecuación de la sanción, entre las que figuran las que denominó circunstancias atenuantes y agravantes, pero que no son ni las únicas, ni las más importantes, ya que la reincidencia o la comisión de un delito durante el cumplimiento de una sanción, situaciones reguladas como circunstancias de adecuación, determinan un agravamiento de la sanción por encima del límite superior del marco sancionador previsto por el tipo, mientras que la menor edad (que por cierto no se regula su efecto en el capítulo correspondiente a las circunstancias adecuativas) puede producir una disminución del límite mínimo. Al decidirse incluir las causales de casación en el procedimiento de revisión, mediante el Decreto Ley 87 de 1985, se copió la causal correspondiente del artículo 405 de la LPPM, coincidente con la 5 del artículo 69 de la LPP, posiblemente para evitar incongruencia entre esta y el nuevo motivo de revisión y al mismo tiempo evitar la alternativa de modificar en ese momento la causal de casación para ponerla más en correspondencia, también, con el Código Penal, trasladándose el problema al procedimiento especial de revisión, de modo que en la actualidad, se debe interpretar que la aplicación o falta de aplicación de cualesquiera circunstancias de adecuación, aunque no estén denominadas como agravantes o atenuantes, sería de alegar tanto en esta causal de revisión, como en la del apartado 5 del artículo 69 de la casación.148 Como el procedimiento de revisión es un nuevo proceso que tiene como finalidad lograr que prevalezca la justicia material por encima de errores incluso de aplicación de la ley como en este caso, el planteamiento de esta causal es independiente de que, en el momento procesal oportuno, al fijar las partes sus respectivas pretensiones, se haya alegado o no tal circunstancia. Lo importante es el hecho de que, siendo real tal condición y habiéndose comprobado en el proceso, no se tomó en cuenta, aunque era procedente hacerlo. Igualmente, el haber alegado alguna circunstancia concreta en la casación, no impide promover la revisión argumentando otra atenuante, agravante o adecuativa; lo que sí es imposible, es utilizar la misma circunstancia sobre la cual ya se 148 A pesar de lo que señalamos en el epígrafe anterior sobre la alegación de las eximentes incompletas al amparo de las causales 4 ó 5 porque son las que se refieren a las eximentes expresamente, es admisible plantearlas al amparo de esta causal 6 porque su efecto en realidad sólo es de disminuir la sanción a imponer, al igual que las llamadas adecuativas que tienen efecto atenuante o agravante.


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pronunció el tribunal de casación sin que se apoye en algún nuevo hecho, excepto cuando se trate de alguna de carácter personal que beneficie o afecte a un sancionado que no la reclamó por su propio derecho en casación y por supuesto, la sentencia que resolvió el recurso no se pronunció respecto a él. Una orientación para valorar la trascendencia al fallo (concretamente la sanción impuesta) de la falta de apreciación de la atenuante, agravante o circunstancia de adecuación, es en primer lugar, si se impuso la sanción fuera del marco sancionador abstracto establecido o dentro de él y en segundo lugar, si no habiendo excedido dicho marco, se acerca más al límite mínimo o al máximo, según si se considera que el error se comete al apreciar o no, indebidamente, una circunstancia que agrava o atenúa la pena. También este motivo de revisión puede argumentarse tanto a favor como en contra del sancionado, pero, lógicamente, no es utilizable contra el absuelto. Sobre el motivo correspondiente en casación, se ha pronunciado el TSP en la forma que ilustran las sentencias siguientes: Sentencia Nº 4282 de 25-12-79 Sala Penal “CONSIDERANDO: (...) la reiteración de los hechos en horas de la madrugada denota una regularidad en la acción delictiva que no requiere que por el tribunal expresamente se consigne que los acusados las escogían para cometer el delito, pues surge como un elemento lógico de su quehacer típicamente antisocial.” Sentencia Nº 3491 de 21-10-02 Sala DCSE “CONSIDERANDO: ...ciertamente la Sala del juicio al resolver sobre la circunstancia agravante de la letra a) del artículo cincuenta y tres (del CP) que se imputó... confundió ésta circunstancia con la referida al grupo organizado que cualifica algunas tipologías delictivas y, en consecuencia, indebidamente, la desestimó, cuando por el número de personas participantes en los hechos y el concierto existente entre ellas, se daban todos los presupuestos legales para la apreciación de la referida circunstancia, de ahí que proceda acoger Con Lugar este motivo...” Sentencia Nº 669 de 26-2-03 Sala DCSE “CONSIDERANDO: Que en la sentencia (...) se declaró en el tercer Considerando y apreció en el quinto de dichos Considerandos, la existencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del artículo 52 ch) del CP, que el Fiscal impugna alegando razones totalmente valorativas, tan valorativas como las declaradas por la Sala en la sentencia, sin que exista fundamento fáctico alguno que permita restar razón a lo que declaró y apreció la Sala juzgadora, por lo que tampoco puede ser acogido el segundo motivo de fondo.”

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Causal 7) Se haya cometido error de derecho al calificar la participación del sancionado en los hechos declarados probados Esta es uno más de los motivos que, procedentes de la casación, se incorporó, bajo el influjo de la regulación de la Inspección Judicial en la LPPM, al procedimiento de revisión mediante las modificaciones del Decreto-Ley 87 de 1985, coincidiendo con lo establecido en el apartado 3 del artículo 405 de la ley militar. También esta causal, que coincide con la cuarta del artículo 69 de la LPP, es poco propicia para interpretaciones. El elemento más conflictivo en este concepto puede estar en el criterio de si la participación de un sancionado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 del Código Penal, realmente merecería la calificación de autor por cooperación necesaria o si debió ser como cómplice. En principio, la diferencia de grado entre una y otra forma de calificación de la participación está dada por la importancia de la contribución de los actos realizados por el sujeto para el logro del propósito criminal o para el resultado que en definitiva se obtuvo, lo cual hay que analizar en cada caso concreto. Igualmente, aunque no se especifica en este precepto, el error padecido tiene que tener una concreta trascendencia a la medida de la sanción adoptada, ya que de no tenerla sería inútil tramitar el procedimiento solo para una rectificación formal, sin ninguna otra consecuencia. Por ejemplo, si declarando autor a quien realmente actuó como cómplice, la sanción que se le impuso está dentro del marco que le hubiera correspondido legalmente en el segundo caso, no tiene sentido ni objetividad promover la revisión para simplemente enmendar un error de calificación. Del mismo modo, es intrascendente que, ajustada la sanción en el marco correspondiente al autor, se aprecie que se calificó erróneamente la forma de autoría, esto es, que se haya calificado como inductor o cooperador, siendo realmente ejecutor directo. Este motivo puede utilizarse tanto a favor como en contra del sancionado e, incluso, respecto a la participación o no de alguno en el delito realmente cometido por otros, cuando hay varios sancionados, ya que incluir indebidamente a alguien en la ejecución de un hecho criminal real, constituye igualmente ese tipo de error y no otro de carácter jurídico. Por supuesto, de tratarse de un proceso donde además de los partícipes se sanciona a alguien erróneamente como encubridor o receptador, no siéndolo, no estamos ante la hipótesis de un error en relación con la participación en los hechos, sino en cuanto a calificación del hecho que se les haya imputado a este. Al respecto exponemos algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo Popular: Sentencia Nº 65 de 29-1-77 Sala Penal “CONSIDERANDO: que no puede sostenerse que sea cómplice de un delito de robo en vivienda habitada el que no alentó ni prometió ayuda o cooperación al autor para después de cometido el delito; no proporcionó informes ni suministró medios adecuados para ejecutarlo, ni facilitó la ejecución misma mediante su ayuda al autor antes o durante el hecho, ni actuó como intermediario, pues solo aparece, según los términos de la sentencia, que el recurrente y el autor se concertaron para cometer el robo y que aquél ayudó a éste, sin que se exprese en que consistió esa cooperación, ni ningún acto revelador de que el recurrente haya participado en el delito ajeno (...)”


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Sentencia Nº 163 de 18-2-77 Sala Penal “CONSIDERANDO: (...) la sentencia establece inequívocamente que la autora inmediata actuó bajo el engaño y la sugestión inducidos por esta acusada valiéndose de las características psicológicas y de la incultura de aquélla, lo que constituye la autoría mediata calificada (...)” Sentencia Nº 293 de 4-4-77 Sala Penal “CONSIDERANDO: que el que facilita a otra persona una pistola para que la use en dirimir una cuestión personal, surgida de una discusión, es cómplice del delito cometido por el que recibió el arma al disparar sobre el individuo con el que tenía tal diferencia, pues evidentemente quiso su acción de armar, de proporcionar un medio idóneo para matar (...) y previó que, al menos eventualmente, éste utilizaría el arma en su uso normal, disparando contra la presunta víctima (...)” Sentencia Nº 559 de 30-1-81 Sala Penal “CONSIDERANDO: (...) el precepto aplicable contiene la hipótesis de quien coopera, de modo necesario e intencional a la ejecución del delito, pero no cubre el supuesto de quien, por pura negligencia en el cumplimiento de sus deberes, coopera con la comisión del delito por otra persona, ni es cómplice porque (tal condición) exige que la asistencia o ayuda que uno presta al autor y que facilita la ejecución del delito, tenga que ser un acto igualmente intencional.” Sentencia Nº 521 de 2-6-77 Sala Penal “CONSIDERANDO: que los recursos interpuestos por los acusados son improcedentes, porque tanto aquél como éste tienen la condición de autor del delito de robo con violencia en las personas (...) pues mientras uno actuaba con un tercero que se juzga y un cuarto en rebeldía, el otro esperaba en un automóvil en el que habían llegado al lugar y, además, vigilaba, según el acuerdo adoptado entre todos para cometer el delito, que no es más que una distribución de las tareas dirigidas a ejecutar el proyectado plan criminal (...)” En relación con esta sentencia, vale decir que el concierto para la comisión de un delito convierte al sujeto en partícipe de éste, de manera abstracta, pero lo que determina la calificación de su participación ya como autor, ya como cómplice, según la doctrina más actualizada, es su relación directa en la realización de la conducta típica, que en este caso es multiactiva, es decir, la figura se concreta no solo con la apropiación, sino con el ejercicio de violencia o intimidación en el despojo, con lo que –en el caso analizado— se resulta autor directo por realizar parte de la conducta típica descrita o, de acuerdo con nuestra legislación sustantiva, en realizar una conducta realmente esencial para la ejecución del hecho punible, (autor por cooperación) lo que significa que de faltar el aporte de ese partícipe, el hecho no podría ser ejecutado o, al menos, no se consumaría; otro tipo de ayuda a la ejecución del hecho, lo convertiría solamente en cómplice del delito..

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Sentencia Nº 143/04 Sala Penal (Revisión) “CONSIDERANDO: Que no se puede reclamar que el acusado... no participó en concepto de autor en el hecho por el que ha sido sancionado, pues se destaca claramente su participación directa en el evento de violación calificado, al ponerse de acuerdo con el otro coacusado para violar a una menor de once años de edad y, aunque solo uno de ellos la penetró, el otro tomó parte directa al sujetarle los brazos para impedirle toda posible resistencia que pudiera ésta hacer, por lo que fue protagonista principal de todo el suceso y como con reiteración se ha declarado que se consideran autores a todos los que se encuentren unidos por el concierto y la resolución de cometer el delito, estableciéndose entre los copartícipes un vínculo de solidaridad que los hace a todos responsables en igual grado, aunque la participación de cada uno de ellos no sea la misma en todos los actos del hecho incriminado, no le asiste razón a la autoridad promovente del procedimiento de Revisión...” Como puede apreciarse, aunque se fundamenta la decisión en las razones del concierto –que tiene que existir entre cómplice y autor para que el primero pueda resultar responsable del delito del segundo— se describe lo que antes señalamos, es decir, la ejecución entre dos individuos de los actos típicos que exige la norma penal: uno realiza la relación carnal, mientras el otro ejerce violencia sobre la víctima. Causal 8) Se haya cometido error de derecho en la calificación de los hechos declarados probados, siempre que dicho error haya trascendido a la medida de la sanción aplicable Esta causal, que también fue incorporada a la revisión por el Decreto-Ley 87 de 1985, coincide con la prevista en el apartado 4) del artículo 405 de la LPPM equivalente a la del apartado 3 del artículo 69 de la LPP, ambas de los respectivos recursos de casación y se refiere específicamente al error en la aplicación de la ley penal para calificar el delito cometido, según los hechos que se declararon probados en el proceso. Las cuestiones relativas a la calificación del hecho comprenden, además de la inadecuada elección de la modalidad del delito con la que concretamente calificó el tribunal, la determinación de si el delito fue consumado, en tentativa o en actos preparatorios, en concurso, continuado o un delito imposible así como si se trata de un delito intencional o cometido por imprudencia. En este caso, es de aplicar el criterio expuesto antes en relación con la utilidad concreta de la promoción: si calificado mal el delito o su forma de ejecución, la sanción está, sin embargo, dentro del marco que le hubiere correspondido según las calificaciones correctas, no procede promover la revisión, por no haber tenido trascendencia al fallo. Al amparo de este motivo de revisión puede impugnarse la incorrecta aplicación de la ley al calificar los hechos, en el caso de concurso aparente de leyes, y en particular, cuando en virtud de las normas sobre la retroactividad de la ley penal, se aplica precisamente el tipo penal que no debió aplicarse, bien porque no era el vigente en el momento de la comisión del ilícito o porque no es el que más favorecía al reo. Igualmente se puede discutir el error cometido al aplicar algún precepto en el caso de


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concurso de delitos, por ejemplo, cuando se califican y se imponen sanciones por dos delitos que están unidos en concurso ideal o se dejan de calificar y sancionar delitos relacionados mediante un concurso real. Este motivo, es utilizable tanto a favor como en contra del sancionado. De apreciarse algún error de calificación de los hechos que fuera trascendente a la decisión de absolver (por ejemplo, se califica como hurto lo que realmente debió calificarse como robo con fuerza y por ocurrir entre parientes se aplica la excusa absolutoria del art. 341 del CP) puede utilizarse contra el acusado absuelto. Algunas sentencias sobre problemas de calificación, se recogen a continuación: Sentencia Nº 8416 de 11-12-96 Sala Penal Delito Imposible "CONSIDERANDO: Que (…) el interpelador esgrime la concurrencia de un delito imposible, pero para que esta regla de adecuación o eximente pueda corporificarse, es preciso –como ella exige— que el medio empleado por el agente activo del delito para intentar su consumación o el objeto respecto al cual se ha intentado su ejecución, resulten inidóneos, imposible de consumarse, de alcanzar su propósito…" Sentencia Nº 2642 de 1-8-02 Sala Penal Ausencia de Dolo "CONSIDERANDO: Que el otro aspecto (…) es el relativo al elemento subjetivo del injusto y, al respecto debemos decir que la intención o el dolo penal no se reduce solo al actuar consciente, sino que, además y conforme al apartado dos del artículo nueve del CP, debe ser voluntario, con un resultado querido o previsible …" Sentencia Nº 4253 de 28-11-02 Sala Penal Calificación por tipo agravado "CONSIDERANDO: Que (…) no resulta vinculante la apreciación de la circunstancia cualificativa con la de que el infractor posea antecedentes penales del tipo indicado, pues como bien ocurre en el caso en examen, el acusado recurrente fue ejecutoriamente sancionado con anterioridad por un delito de Robo con Fuerza, sin embargo, dicho antecedente le fue cancelado, lo que no impide que se califique jurídicamente el hecho conforme acertadamente lo hiciera la Sala de instancia, toda vez que lo que se sanciona es la repetición de esta actividad delictiva, el carácter sistemático de la comisión de este ilícito penal y la mayor peligrosidad del acusado, en consecuencia no incurrió el tribunal de juicio en error de calificación (…)" Sentencia Nº 1345 Sala de lo Penal de 7-3-90 Apreciación de la imprudencia "CONSIDERANDO: Que (…) es evidente que los recurrentes obraron de forma irresponsable, habiendo observado todos una incuestionable falta de cuidado y una manifiesta imprudencia la que es punible, porque faltaron a las reglas de previsión y cuidado que las personas observan de ordinario y que aconseja la más vulgar prudencia en evitación de un mal posible que provenga de un riesgo racionalmente previsible…"

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Sentencia Nº 5130 de 30-8-84 Sala Penal "CONSIDERANDO: Que los hechos fueron calificados erróneamente por la sala de instancia, pues el delito de Estragos no admite la acción por imprudencia, ya que requiere una intención específica; sin duda los hechos integran un delito de Daños por imprudencia…" Sentencia Nº 96 de 25-4-06 Sala Penal (Revisión) “CONSIDERANDO: Que de lo que se trata en el artículo 193 del CP es de una infracción de la reglamentación existente para la producción, fabricación, preparación, distribución, venta, expedición de recetas, transporte, almacenaje o cualquier otra forma de manipulación de drogas; pero cuando se trata de un dolo específico como la venta con ánimo de lucro y a sabiendas (de) que los receptores son consumidores del medicamento y que lo utilizan para la drogadicción, el ataque al bien jurídico va más allá de la simple contravención de la regulación sino que trasciende a la salud pública como tráfico, como el tráfico de drogas acertadamente calificado en la sentencia que se pretende revisar...” Causal 9) Se haya interpretado erróneamente la ley, de forma tal que contradiga su auténtico sentido y esta infracción haya trascendido al fallo Esta causal de revisión, incorporada al procedimiento mediante el Decreto-Ley Nº 87 de 1985, que la tomó textualmente del apartado 6) del artículo 405 de la regulación de la casación, aplicable en el procedimiento de Inspección Judicial de la Ley Procesal Penal Militar y que no tiene equivalente en la casación de la ley ritual ordinaria, debe ser utilizada en la práctica de manera muy excepcional, más bien ante un error que pudiera considerarse un absurdo jurídico, ya que la facultad de interpretación de la Ley es, en general, de los Tribunales, aunque el Consejo de Gobierno tiene facultad para imponer su interpretación a través de sus pronunciamientos, potestad que ejerce frecuentemente al emitir dictámenes evacuando consultas de los demás órganos jurisdiccionales, de la Fiscalía o del Ministro de Justicia. También poseen facultad interpretativa, en este caso auténtica, los órganos legislativos (Asamblea Nacional y Consejo de Estado) aunque la ejercen con menor frecuencia. Para sustentar una revisión por esta causal, se requeriría demostrar lo erróneo de la interpretación dada a una norma y la trascendencia que haya tenido al fallo tal valoración, basándola en pronunciamientos del Consejo de Gobierno del TSP o en jurisprudencia de las salas penales del TSP o, en última instancia, en la doctrina jurídico penal, lo cual requiere un mayor estudio y más profundidad técnica en la argumentación y redacción del escrito promocional. Hay que tener presente que para impugnar determinadas situaciones que pueden tener su origen, presuntamente, en una inadecuada interpretación o comprensión de alguna norma, como puede ser el error de calificación de los hechos, o en cuanto a la calificación de la participación o sobre la concurrencia o no de circunstancias modificativas, existen causales específicas, por tanto, no puede utilizarse este motivo de revisión para discutir que no se haya apreciado alguna circunstancia atenuante o que los hechos debieron ser calificados de otra manera o que son o no constitutivos de delito, lo cual, repetimos, debe encauzarse por el apartado


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correspondiente del artículo 456 que sea específico para ello, con lo que se limita considerablemente el ámbito de aplicación de este motivo de revisión. Puede constituir un problema de errónea interpretación de la ley, por ejemplo, considerar que un acto punible cometido por un extranjero no puede ser conocido por los tribunales cubanos ni aplicarse nuestro CP, por estimarse que el hecho no afectó intereses fundamentales de la República (apdo. 3 del artículo 5 del CP), mientras que el promotor de la revisión alegue que sí es fundamental el determinado interés que pudo ser afectado y la cuestión esencial aquí radicaría no tanto en demostrar la importancia del “interés”, sino en el alcance que deba darse al concepto de interés fundamental; igualmente podría alegarse en la situación inversa, es decir, que se aplicó este precepto general indebidamente. Puede darse también el error interpretativo en relación con una norma administrativa de obligación o prohibición, cuyo contenido complementa alguna ley penal en blanco, al estimar erróneamente el tribunal que se está o no se está en el caso al cual tal norma se refiera. Para el empleo de esta causal, puede ser útil, según el caso concreto y la cuestión en que nos basemos, la constancia que la Sala haya dejado en su sentencia de la valoración de los hechos según el resultado de las pruebas practicadas, donde es posible que se razone sobre la forma en que se ha interpretado la ley o algún precepto, pero especialmente, analizar los fundamentos que, en su caso, se expongan para rechazar las tesis jurídicas de las partes. La formulación de este motivo de revisión que relaciona los conceptos de “interpretación errónea de la ley” y “su auténtico sentido”, nos lleva inmediatamente a pensar en la interpretación que debe haberse formulado por el órgano legislativo (auténtica); pero, como en la práctica tal manifestación interpretativa es inexistente, debe entenderse que el adjetivo auténtico está empleado con sentido de original, correcto, apropiado y no con el fin de determinar el órgano del cual procede la interpretación. Este motivo también puede emplearse a favor o en contra del sancionado o del absuelto. El contenido de esta norma, que es eminentemente de aplicación del derecho, igualmente pudiera estar recogido entre los motivos de casación y se posibilitaría enmendar este tipo de error sin tener que acudir a la revisión. Causal 10) No se ajuste el contenido de la sentencia a las pruebas practicadas durante el proceso o no se hayan apreciado circunstancias que puedan tener influencia en el fallo Este precepto, incorporado por el Decreto-Ley 87 de 1985, reproduce casi literalmente el apartado 7 del artículo 403 de la LPPM, que es también aplicable en la Inspección Judicial de la jurisdicción militar. Esta causal, que contiene dos motivos distintos, es propia de la revisión y no tiene equivalente entre las causales de casación en la legislación ordinaria, ya que se refiere al contenido de la resolución impugnada y su falta de correspondencia con la prueba

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practicada. Permite solo cuestionar la sentencia por incongruencia con el resultado de la prueba practicada durante el proceso. Como señalamos antes, en el recurso de casación que prevé la LPP no es posible cuestionar el resultando probado ni el material mediante el cual se llegó a la conclusión que en aquél se expone, por lo que, cuando el recurrente toma ese camino se le declara sin lugar el recurso sin más trámite y por ello, aunque se hubiera planteado el tema en casación se puede repetir en la revisión exactamente el mismo argumento (desde luego, si es válido y suficiente) porque el tribunal de casación no puede, legalmente, resolver sobre ese extremo de fondo. En relación con el significado del vocablo “proceso”, algunos interpretan que se puede tomar en cuenta para la impugnación el resultado de cualquier prueba que se haya practicado durante el procedimiento, incluyendo acciones y diligencias de la fase preparatoria, aunque no se hayan reproducido en el juicio, pero es elemental que esto no puede ser así, ya que lo que se está impugnando –y más específicamente en este motivo— es la sentencia y la incongruencia de esta resolución solo es posible respecto a pruebas que se practicaron en el juicio oral o fueron legalmente incorporadas a este, que son las que el tribunal puede tomar en cuenta para formar su fallo.149 Por otra parte, la norma que podemos considerar como antecedente de esta, el apartado A) del artículo 366 de la Ley 1201 de 1966, de Procedimiento Penal Militar, señalaba, sin dar margen alguno de duda al respecto: "En caso de injusticia notoria, cuando se evidencie manifiesta incongruencia entre las pruebas practicadas en el juicio oral y la sentencia dictada…" e igualmente, en el apartado 7 del artículo 403 de la Ley Nº 6 Procesal Penal Militar, contemporánea de la Ley Nº 5 pero anterior al Decreto Ley 87/85, refiriendo causales de la casación que, a su vez son causales del procedimiento de Inspección Judicial, se expresa “no ajustarse el contenido de la sentencia a las pruebas practicadas durante el juicio oral o no haberse apreciado circunstancias que podían tener influencia en el fallo dictado”. Resulta improcedente combatir, al amparo de esta causal la omisión de la práctica de alguna prueba realmente esencial que, evacuada en la fase preparatoria no fue incorporada al juicio, ya que este proceder se debe combatir al amparo de la causal 1, al igual que si, habiéndola omitido en la fase preparatoria, tampoco se incorporó al juicio. De lo que se trata aquí es de combatir la incongruencia entre lo que se declaró como probado –y en esto surge una coincidencia con la casación, en cuanto a que hay que tratar inalteradamente ese resultando probado en la impugnación – y lo que, según se puede apreciar de las actuaciones, realmente se probó, de conformidad con los medios probatorios utilizados en el juicio. Se trata pues, de argumentar en contra de la

149 El artículo 357 de la LPP establece claramente que la base de la sentencia es la prueba que se haya desahogado en el juicio oral: “El Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la Defensa y lo manifestado por los acusados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley”. Como si ello no fuera suficiente, el Acuerdo Nº 172 adoptado por el CG del TSP en fecha 27 de noviembre de 1985, establece en el apartado c) de su parte resolutiva: “el fallo de la sentencia se basará exclusivamente y se corresponderá con los elementos probatorios obtenidos en el juicio oral y consignados en el acta”.


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valoración que el tribunal de instancia haya hecho sobre las pruebas de que dispuso en la vista, oponiendo el razonamiento realizado por la autoridad promovente acerca de la correcta apreciación que debió hacerse del material probatorio en el caso. Este análisis es del resultando plasmado en la sentencia en comparación con las pruebas que el tribunal examinó legalmente en el juicio, sin tomar en cuenta que, además, hubiera podido contar con más cantidad de prueba según los resultados de la fase preparatoria o a partir de las propuestas de las partes. Del mismo modo, tampoco se puede analizar la valoración de la autoridad promovente, al amparo de esta causal, en pruebas, evidencias o informaciones que hayan sido conocidas con posterioridad a ser acordada y notificada la sentencia emitida, lo cual, en su caso, tendría que plantearse al amparo del motivo previsto en el apartado 19 del art. 456 de la LPP. Ahora bien, hay que tener presente que, valorando la redacción de este precepto podríamos llegar a la conclusión de que no es únicamente la incoherencia entre los hechos declarados probados en la sentencia y el resultado de la prueba practicada, (que es la posibilidad más importante), lo que puede discutirse, sino que al amparo de esta causal, evidentemente, podría denunciarse cualquier falta de correspondencia con la prueba practicada que aparezca en la resolución que puso fin al proceso, ya que el legislador, al establecer que se autoriza la revisión cuando "no se ajuste el contenido de la sentencia a las pruebas practicadas…" no limitó solo la posibilidad a las cuestiones de hecho y, por ejemplo, puede resultar la incongruencia cuando se califica una circunstancia que agrava la sanción y se aplica en el fallo tal agravación cuando su existencia no resultó acreditada por el material probatorio, con independencia de que tampoco se recogiera en el resultando probado; también, si se aplica alguna sanción accesoria que corresponde a una situación que no resultó probada en el proceso.150 De modo similar, las circunstancias no tomadas en cuenta, son aquéllas que, siendo conocidas por el órgano jurisdiccional, no se valoraron al momento de formar su fallo, por ejemplo, pruebas a las que no se dio valor o que el tribunal estimó expresamente que no debía tomar en consideración para la resolución a adoptar y que, sin embargo, tienen importancia y no están legalmente invalidadas. El término “circunstancias”, sin calificativo alguno, es muy amplio y puede pensarse que, por ejemplo, al amparo de este motivo pudiera alegarse la indebida apreciación de antecedentes penales que debieron ser cancelados de oficio o que el tribunal no haya considerado como adecuada la proximidad temporal entre un hecho y otro y no apreciara la continuidad delictiva o resolviera erróneamente una cuestión de concurso aparente de normas o de retroactividad de la ley penal, siempre que el error surja de la apreciación de circunstancias fácticas y no de la errónea aplicación o interpretación del derecho. 150 Recientemente se apreció una situación así al promover la revisión en relación con una Causa en que resultó sancionado el autor de un delito de Cohecho, habiéndose probado que recibió de otra persona una suma de trescientos pesos para acreditar falsamente el resultado de una inspección, se ocupó a aquel, además de los trescientos pesos previamente marcados, otras cantidades de efectivo que tenía en su poder al momento de ser detenido y el tribunal dispuso su decomiso por considerar estas sumas como provenientes del delito, lo cual no fue narrado ni mucho menos probado.

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Al amparo de esta causal no se pueden plantear cuestiones nuevas, sino solo que exista un error trascendental en la valoración de las pruebas de las cuales dispuso el tribunal para formar su juicio, que lo haya conducido a una apreciación errónea de los hechos plasmados en su resolución o a la omisión de la consideración de alguna circunstancia relevante (favorable o no) presente en el caso. Para llegar a tal conclusión, resulta un elemento esencial el acta del juicio, en la que consta el resultado de la práctica de todas las pruebas, así como la motivación de la sentencia en el segundo resultando,151 pero en ocasiones, puede ser necesario comprobar con peritos o testigos lo que realmente declararon o informaron en la vista, por lo escueto u omiso del contenido del acta. Al no estar expreso en el precepto de este motivo, no puede debatirse a su amparo la falta de congruencia entre la sentencia y la acusación que delimitó el objeto del proceso, lo cual sería una violación de importancia y que cuando es por exceso perjudica al enjuiciado, lo cual puede producirse sin que haya falta de correspondencia con el resultado de la prueba practicada en el propio juicio, por ejemplo, si a través de ella se pusieron de manifiesto otros hechos criminales o circunstancias trascendentes al fallo no recogidos previamente en la imputación. En nuestro criterio sería conveniente prever en la revisión o más propiamente en el recurso de casación la posibilidad de impugnar la resolución por la falta de coherencia entre imputación y sentencia, dado que como ha dicho el profesor Jorge Bodes “El objeto que aborda la sentencia es la pretensión que formula el Fiscal como titular de la acción penal –o el particular en el caso de la querella—, lo que a su vez enmarca o delimita el proceso y la jurisdicción del órgano judicial. De lo anterior se infiere que la sentencia tiene que ser congruente con el objeto de la misma, es decir, con la pretensión punitiva del Fiscal”.152 Al no aparecer de forma expresa en nuestra Ley de trámites la necesaria correspondencia entre el fallo y el contenido de la acusación como una garantía o formalidad del proceso, tampoco se podría alegar este error al amparo del motivo previsto en el apartado 1 del artículo 456 sobre formalidades y garantías.153 Por supuesto, si la incongruencia con la imputación se produce sin apoyo en las pruebas utilizadas en la vista, sí es de emplearse esta causal.

151 El Acuerdo Nº 172 emitido por el CG del TSP con fecha 27 de noviembre de 1985, obliga a los tribunales a exponer en la sentencia los fundamentos de la versión de los hechos a la que arribó como resultado del juicio: “en las sentencias, el Tribunal actuante valorará las pruebas, o sea, que expondrá los motivos por los cuales acoge unas y rechaza otras y consignará los fundamentos de su convicción” (apartado b) de la parte resolutiva del Acuerdo). 152 BODES TORRES, Jorge Ob Cit, p. 363. 153 La vigencia del principio de congruencia o de correspondencia entre el fallo y la imputación, solo puede deducirse en la Ley de Procedimiento Penal vigente, ya que no está expreso, de la interpretación de los preceptos relacionados con la formulación de la acusación y la apertura del juicio a partir de ella, el referente a la fórmula del artículo 350, (que expresamente prohibe “alterar sustancialmente los hechos” y de las disposiciones del artículo 358 sobre el contenido de la sentencia, que autoriza a extender los pronunciamientos de la sentencia, exclusivamente, a “las contravenciones incidentales de que se haya conocido en la causa, aunque estas no hubieren sido objeto de calificación” de lo que puede inferirse que para pronunciarse sobre lo que constituye delito, el hecho debió haber sido objeto de calificación previa por las partes.


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Estos motivos de revisión también se pueden emplear tanto a favor, como en contra del sancionado o absuelto. Esta causal no puede ser incorporada a las del recurso de casación, al menos mientras se mantenga su carácter de recurso exclusivamente de derecho que implica la intangibilidad del resultando probado de la resolución impugnada. No obstante, como por diversas vías el recurso de casación en otros países (y también en el nuestro, pero mucho más discretamente y generalmente sin crear una jurisprudencia bien razonada al respecto) se ha ido abriendo al reanálisis de los hechos y de las pruebas utilizadas en la instancia, sería de estudiar tal posibilidad. Seguidamente se exponen algunas sentencias sobre la insuficiencia de pruebas y la falta de correspondencia entre la sentencia y el resultado de la prueba practicada. Sentencia Nº 4470 de 16-8-82 Sala Penal (Revisión) "CONSIDERANDO: Que no se comprende cómo la sala de instancia puede tener elementos para formar convicción acerca de los hechos y de la responsabilidad del acusado, si según consta del acta del juicio oral y de las conclusiones del Fiscal, solo compareció el Instructor y dejaron de asistir los otros cinco testigos propuestos por aquél y el perito médico, que emitió un dictamen (…) del que aparece que al lesionado le quedó una cicatriz en la frente de dos centímetros de longitud, lo que no pudo precisar la sala porque no oyó al perito ni vio al lesionado, que no compareció al llamado judicial(…) Sentencia Nº 185 de 30-12-04 Sala Penal (Revisión) ` "CONSIDERANDO: Que del resultado de las pruebas practicadas se constata el yerro del tribunal de instancia al declarar responsable al acusado del delito de Robo con Fuerza en las cosas de carácter continuado, pues la prueba que sirvió para crear convicción de su participación en el segundo hecho imputado, carece de fuerza legal para ser valorada como tal, al constituir una prueba construida ilegalmente en su perjuicio." Sentencia Nº 149 de 28-11-05 Sala Penal (Revisión) "CONSIDERANDO: Que tiene razón la autoridad promovente al expresar que la tramitación de la fase preparatoria que diera lugar a la causa, carece de diligencias de prueba necesarias para culminar en un juicio justo y certero, existiendo un sinnúmero de incongruencias que no permiten un análisis exhaustivo para poder llegar a la verdad material del hecho controvertido, por lo que se hace necesario acoger la solicitud de revisión…" Sentencia Nº 112 de 8-8-05 Sala Penal (Revisión) "CONSIDERANDO: Que el artículo 357 de la LPP establece la obligación de los tribunales de dictar sentencia de acuerdo con el resultado de las pruebas practicadas en el juicio, en correspondencia con los principios del proceso acusatorio al que se

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afilia nuestro ordenamiento procesal y en el acta del juicio celebrado en primera instancia no consta ningún elemento de prueba acreditativo de la participación en los hechos del acusado a favor del cual se promueve la revisión (…) los que tampoco se pusieron de manifiesto en la vista del procedimiento de revisión dispuesta por esta sala, en la que sí se corroboró que el acusado en todo momento negó su responsabilidad en los hechos y el único elemento que durante la fase preparatoria lo vinculó con los hechos fue la declaración que prestó el también acusado (…) quien durante el juicio oral se retractó de la referida declaración, exonerando de toda culpa al acusado (…) Ante esa situación y dada la carencia total de elementos probatorios, la sentencia condenatoria dictada por los juzgadores en cuanto al citado acusado no tiene respaldo probatorio ni legal…" Sentencia Nº 163 de 15-11-05 Sala Penal (Revisión) "CONSIDERANDO: Que le asiste razón al promovente al tildar de insuficiente la prueba practicada, vistas además las irregularidades incurridas en la práctica del dictamen pericial odorológico, único fundamento del fallo adoptado y, comoquiera que se irrespetó el principio de presunción de inocencia, en la medida que el estado de inocencia del reo no fue debida y sólidamente destruido, procede acoger el procedimiento de revisión…" Sentencia Nº 39 de 17-2-06 Sala Penal (Revisión) “CONSIDERANDO: “...que los hechos acaecidos no fueron apreciados en la justa correspondencia con el material probatorio y por eso en realidad difieren en algunos extremos de los que la Sala del juicio consideró probados, específicamente en lo tocante a la manera en que se produce el acto de violencia que le ocasiona las lesiones a la víctima, el ánimo del acusado que las ocasiona y el alcance real de lo previsible en el caso, todo lo que tiene trascendencia a una calificación y a un fallo más favorable al reo...” Sentencia Nº 214 de 18-9-06 Sala Penal (Revisión) “CONSIDERANDO: que como resultado de la vista oral celebrada en el proceso de revisión, se advierte que ciertamente la Sala de instancia no realizó una correcta valoración de las pruebas practicadas en el juicio y ello, sin dudas condujo a errar en la calificación de los hechos…” Sentencia Nº 66 de 30-4-07 Sala Penal (Revisión) “CONSIDERANDO: Que del examen de la sentencia de instancia se advierte que el órgano juzgador no realizó una adecuada valoración del material probatorio a su vista (…) el órgano juzgador, siguiendo la tesis de la acusación describió un relato fáctico carente del más mínimo elemento probatorio, al extremo que sin que la víctima u otra persona lo señalaren o surgiera de cualquier otro medio de prueba, el juzgador narra un hecho casi perfecto (…) y se aparta por completo del verdadero cuadro fáctico en que se desarrolló la acción violenta en la que el acusado, por problemas personales, atacó a la persona que resultó perjudicada, todo ello es el producto de no haber


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analizado el material probatorio a la luz de los principios de la sana crítica que orienta el Acuerdo Nº 172 del CG del TSP…” Como puede apreciarse de los considerandos reproducidos, la Sala Penal del TSP ha mantenido un criterio de aplicación de esta causal que admite la posibilidad de revisar la valoración de la prueba hecha por el tribunal y se ha pronunciado abiertamente acerca de casos en que ha estimado que la apreciación fue errónea o incoherente. Sin embargo, a partir del año 2007 ha cambiado su doctrina al respecto, emitiendo profusamente sentencias con tesis como las que se transcriben a continuación: Sentencia Nº 162 de 20-5-08 Sala Penal “CONSIDERANDO: Que del estudio de las actuaciones que conforman la Causa (…) a la luz del escrito promocional, se ha podido constatar que no lleva razón la autoridad promovente al argumentar la solicitud de revisión en la causal 10 del artículo 456 de la LPP habida cuenta que la sentencia expone de manera clara y terminante los hechos que fueron dados por probados, ajustándose su contenido a las pruebas que fueron practicadas, sin que se dejara de apreciar por la Sala de juicio ninguna circunstancia con trascendencia al fallo y como en realidad lo que se pretende es cuestionar la convicción alcanzada por el órgano juzgador, ello determina la improcedencia de la causal alegada.” Sentencia Nº 242 de 28-7-08 Sala Penal “CONSIDERANDO: Que del estudio de las actuaciones judiciales se ha podido constatar que el tribunal de instancia dictó sentencia relatando de manera clara y expresa los hechos que declaró probados, ajustándose su contenido a las pruebas practicadas, pues no solo valoró y tuvo en cuenta la declaración de aquellos acusados que reconocieron su responsabilidad en los mismos, sino también se apoyó en otros medios de prueba con los que llegó a convicción de la relación de los acusados en los hechos, sin que dejara de apreciar ninguna circunstancia con trascendencia al fallo, porque lo que hace la autoridad promovente es cuestionar abiertamente la convicción del tribunal, no previendo el artículo 456 en sus ordinales 2 y 10 de la ley de trámites, la posibilidad de cuestionar la valoración del material probatorio realizado, que se hizo con total libertad y explicado racionalmente de conformidad a las reglas de la sana crítica…” (La Sentencia Nº 263 de 5 de agosto de 2008 repite, en otro caso, literalmente esta argumentación) Sentencia Nº 275 de 14-11-07 Sala Penal "CONSIDERANDO: Que la causal de revisión que contempla el inciso 10 del artículo 456 de la LPP está destinada a aquellas sentencias donde no se ajuste su contenido a las pruebas practicadas en el proceso (…) sin embargo, no prevé este precepto la posibilidad de cuestionar la valoración que del material probatorio examinado haya realizado el tribunal, porque en materia de apreciación de pruebas, tiene aquel pleno arbitrio y amplia facultad, en tanto solo a él compete su evaluación (…) luego no le es dable a ningún otro su reevaluación…”

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Sentencia Nº 249 de 29-7-08 Sala Penal “CONSIDERANDO: que la valoración de la prueba practicada en el juicio oral se realiza de forma colegiada por tres o cinco jueces (…) después que fuera sometida a debate de forma pública y contradictoria la propuesta por las partes en la causa, valoración que se hace después del acto de deliberación (…) que visto lo anterior resulta en extremo aventurado y arriesgado cuestionar la valoración de la prueba sin haber participado en la práctica de la que consta en las actuaciones (…) más aún cuando en el razonamiento que se hace en la sentencia que se pretende revisar, no se evidencia que la prueba haya sido apreciada de forma irracional, ilógica o desconociendo las razones de la ciencia y de la experiencia humana. (…) en consecuencia, la inferencia que de todo lo anterior obtiene el tribunal de instancia, debe reconocerse que parece respetuosa con las reglas del criterio humano (…)” Sentencia Nº 251 de 29-7-08 Sala Penal “CONSIDERANDO: Que del examen de las actuaciones y vistos los fundamentos del escrito de promoción se aprecia que no le asiste razón a la autoridad promovente (…) habida cuenta que la Sala de instancia al dictar su sentencia arribó a la conclusión sobre culpabilidad del acusado, teniendo en cuenta la prueba practicada en el acto del juicio oral (…)no se observa que el tribunal haya incurrido en infracción de las reglas para la práctica y apreciación de los medios probatorios que en su día articuló, la promoción nace de la interpretación que hace la autoridad promovente de la prueba vista por la instancia, es una visión distinta del mismo tema, pero no practicó la autoridad promovente ninguna prueba dirigida a desvirtuar lo expuesto por el juzgador…” Sentencia Nº 65 de 13-3-08 Sala Penal "CONSIDERANDO: Que reiteradamente ha pronunciado esta Sala, por la vía ordinaria del recurso de casación (SIC) y en algunos procedimientos de revisión, que no es posible el examen o valoración de las pruebas practicadas por el Tribunal de instancia, si no se desarrolla un juicio oral con todas las pruebas pertinentes o se aportan otras nuevas, porque la actividad probatoria se desarrolla ante aquel (…) instancia que tiene el privilegio de desarrollar el juicio oral, con inmediación y contradicción, (…)” Sentencia Nº 32 de 17-2-09 Sala Penal CONSIDERANDO: Que no es atinado sostener la petición de revisión de una sentencia sobre la base de situarse como analista personal del material de probanza examinado criticando o desconociendo las valoraciones que hayan realizado los integrantes del tribunal que en su momento la dictó, ni pretender que en una revisión se aprecien las mismas pruebas con una óptica diferente, sin que se aporten nuevos aditamentos ni circunstancias fácticas. Solo tendría virtualidad la actividad revisora si el resultado de las pruebas practicadas y su valoración judicial no coincidiera con lo declarado como hechos probados o cuando esa valoración haya sido producto de la


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apreciación ilógica, irracional fuera de la experiencia de los humanos y alejada de la ciencia, la lógica y las reglas de la sana crítica. El análisis de los diferentes argumentos empleados en estas últimas sentencias para declarar sin lugar procedimientos de revisión amparados en la causal que analizamos, requeriría amplio espacio y excede los propósitos de este trabajo, aunque es fácil contrastar tales argumentos con lo que expresamente autoriza el apartado 10 del artículo 456 de la LPP y apreciar las incongruencias, de las que resaltan particularmente la exigencia de que se aporten nuevos "aditamentos" o circunstancias fácticas, participar en la práctica de pruebas o realizar un nuevo juicio oral antes de promover la revisión. Causal 11) La medida de la sanción impuesta no corresponda, según la ley, con la calificación adoptada respecto del hecho justiciable, con la participación en él de los acusados o con las circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad penal o, habiéndose impuesto la sanción dentro de la medida que la ley señala, no se haya hecho un adecuado uso del arbitrio judicial Este motivo de revisión, referido a problemas en la adecuación judicial de la pena, también fue incorporado a nuestra revisión ordinaria mediante el Decreto-Ley 87 de 1985, el que lo tomó a su vez, del apartado 6 del artículo 69 de la LPP, el cual reproduce textualmente, incluso, al referirse a los acusados cuando en este caso se trata de individuos ya ejecutoriamente sancionados. El contenido del precepto se corresponde también con lo previsto en los artículos 402, apartado 4) y 406 de la LPPM, aunque estos preceptos aluden solamente a la falta de proporcionalidad de la sanción con la gravedad del delito y la personalidad del acusado. Esta es una causal típicamente de casación, es decir, se refiere solo a problemas de aplicación de la ley, en este caso sustantiva, en relación con las facultades que se conceden al Tribunal para adecuar las sanciones en el artículo 47 del Código Penal. A su amparo no puede discutirse la calificación del delito, ni la de la participación ni la de las circunstancias de adecuación, sino solamente que la sanción impuesta como resultado de tales calificaciones hechas resulta inadecuada, por defecto o por exceso. Por una parte se presenta la sanción ilegal, que es la que excede o queda por debajo del marco sancionador aplicable tomando en cuenta la calificación adoptada para el delito (incluyendo, como ya señalamos el grado de realización del ilícito, la continuidad, etc.) y la participación personal, así como las circunstancias de agravación o atenuación y cualesquiera otras circunstancias adecuativas. Por la otra, la situación de que, habiéndose impuesto la sanción dentro del marco penal concreto legalmente aplicable, se haya hecho un uso inadecuado del arbitrio judicial, bien por injustificada benevolencia o por innecesario rigor. De acuerdo con lo anterior, esta causal puede utilizarse tanto en contra como a favor del sancionado. Aunque en algunos casos el origen del error en la medida de la sanción no es claramente definible, puede ocurrir tanto en el cálculo de la sanción prevista en el tipo en relación con la forma de comisión o la participación que se ha apreciado al sujeto o en los cálculos derivados de la apreciación de circunstancias adecuativas, incluyendo atenuantes y agravantes. Sin embargo, hay que tener en cuenta el conjunto para apreciar

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si, considerando la sanción prevista en el tipo aplicado, la forma de participación declarada y las circunstancias apreciadas, se incurrió en error al fijar la sanción concretamente impuesta, ya que puede cometerse un error en la adecuación, por ejemplo, en relación con el grado de participación apreciado, pero por otro error al aplicar una circunstancia adecuativa, la sanción que en definitiva se fije no incurre en exceso en relación con el marco que correctamente debió resultar. En ambos casos, se requiere analizar bien la composición del marco sancionador correspondiente según la ley (comenzando por supuesto por la ley que debió aplicarse al caso, según la fecha de comisión del delito) y tomando en cuenta el marco dentro del cual el tribunal debió fijar su sanción, según sus propias calificaciones. Cuando la sanción impuesta resulta ilegal, necesariamente debe proceder la anulación de la sentencia. Sin embargo, combatir el criterio adoptado cuando se actuó dentro del marco del arbitrio judicial legalmente aplicable, es más difícil y generalmente solo prospera el recurso, en su caso o la revisión, cuando hay un considerable exceso en el rigor o una notable e injustificada benevolencia, o una incongruencia notable en relación con las directrices e indicaciones generales sobre política penal del Estado, por lo que debe prestarse atención a todas las circunstancias del delito, los antecedentes de conducta del sancionado y la peligrosidad demostrada en su comisión, la repercusión que pudo tener el hecho, su incidencia en el territorio y la política penal que se esté aplicando en la práctica con relación al tipo de delito, para poder valorar si se adecuó justamente o no la sanción impuesta. Como norma, esta causal no ampararía discutir la facultad de los tribunales de subsidiar o no las sanciones privativas de libertad que imponen o de remitirlas condicionalmente, salvo cuando estas facultades se ejerciten violando preceptos legales, según se han pronunciado repetidamente las salas de casación, aunque excepcionalmente se ha admitido en determinados casos concretos al resolver este tipo de recursos, cuestión que debe ser aún más excepcional tratándose de la revisión. También es utilizable este motivo lo mismo a favor que en contra del sancionado, pero no tiene posibilidad en cuanto a la absolución, obviamente. Además, puede plantearse como un motivo subsidiario de revisión, cuando se combate por ejemplo la calificación del delito, argumentando que debió ser por otro tipo menos grave o cuando se argumenta contra la prueba, etc. ya que no resulta incompatible con otras. Lo que no se justifica es emplearla a favor del sancionado, cuando se está alegando en otra causal agravar su situación o a la inversa, lo que sería totalmente incongruente. Esta causal es la que puede justificar solicitar al tribunal de revisión que actúe según la facultad que le otorga el apartado 2 del art. 464 de la LPP, adecuando la sanción por el tipo básico del delito, cuando la prevista en el subtipo realmente aplicable, aún en su límite mínimo resulte muy severa. Según lo dispuesto en esa norma, cuando se acoge la revisión por este motivo, el tribunal de revisión puede adecuar la nueva sanción dentro de los límites mínimo y máximo que correspondan a la modalidad básica del propio delito, cuando entienda que aún el límite mínimo de la forma agravada que realmente corresponda resulte severo, lo que también pueden hacer, en su oportunidad los tribunales de instancia y los que resuelven los recursos, en virtud del


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Acuerdo Nº 239 del CG del TSP de octubre de 1999, facultad que por su indebida aplicación o por no haber sido aplicada, puede discutirse al amparo de esta causal. El especialista DÍAZ SOTOLONGO considera que “eliminar de la lista de causales de revisión la marcada con el número 11), implicaría la necesidad de otorgar legalmente al tribunal de casación la facultad que hoy le concede al tribunal de revisión el mencionado artículo 464-2) de la ley procesal penal y no solo eso, sino que debería extenderse asimismo por ley esa facultad a los tribunales de instancia, con lo cual sería innecesario mantener vigente el mencionado Acuerdo Nº 239 del Consejo de Gobierno del TSP” 154 opinión con la que nos mostramos absolutamente en contrario, puesto que la génesis del problema no está ni en el procedimiento penal ni en el sistema que sigue el Código Penal para la determinación de penas según la gravedad de los delitos, sino en la desproporción que existe en cuanto a las sanciones previstas en algunas figuras de delito y la existencia también de desproporción en varias circunstancias de agravación en la parte general, que además, deben aplicarse obligatoriamente por los tribunales. El asunto se resuelve en primer lugar, con una reforma del Código Penal, que haga más racionales las penas en esos casos y que dé a los tribunales mayor margen discrecional para la adecuación y menor trascendencia a los hechos cometidos anteriormente en relación con las medidas a adoptar por la comisión de un nuevo delito. Si se quisiera dar aún más posibilidades de flexibilidad en el momento de ajustar las sanciones penales, podría establecerse un límite mínimo y otro máximo para cada tipo de sanción en la parte general del Código Penal y dejar en entera libertad a los tribunales para moverse dentro de esos extremos –y quizás en casos muy puntuales excederlos— de conformidad con reglas también generales de adecuación y apreciando según su arbitrio la gravedad de las consecuencias concretas, la peligrosidad demostrada en la ejecución y la personalidad del acusado, que en definitiva constituyen valores difíciles de definir en abstracto, sin relación con un hecho concreto y las circunstancias que lo rodean. Pero si se sigue optando por el sistema actual, fijando límites concretos para las sanciones en cada tipo y subtipo penal, es imprescindible que estas sean más apropiadas, razonablemente severas según las características del hecho y las personas y, además, que guarden una adecuada proporcionalidad entre ellas, de modo que, normalmente, no se sancione un robo con mayor severidad que un homicidio. Al respecto del contenido del Acuerdo Nº 239 se ha pronunciado el Tribunal Supremo ampliamente en los últimos años, tal como se puede apreciar junto con otras resoluciones en relación con la adecuación. Sentencia Nº 27/05 Sala Penal Revisión “CONSIDERANDO:...Lleva razón la autoridad promovente cuando expresa que en el caso en análisis de revisión la sanción impuesta al acusado ... de 27 años de privación de libertad como conjunta por los delitos de Robo con Fuerza en las Cosas de carácter

154 DÍAZ SOTOLONGO, Roberto. Ob. Cit. p. 49

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continuado y Hurto resulta en extremo severa, pues una persona joven, carente de antecedentes penales, puede alcanzar su total reeducación, cumpliéndose los fines de la sanción, con un internamiento menos prolongado...” Sentencia Nº 155/04 Sala Penal Revisión “CONSIDERANDO:...si bien es cierto que el acusado... el día de autos ejecutó una sustracción de productos agrícolas, en una finca rústica, para lo cual empleó intimidación suficiente contra el sujeto pasivo, llevando consigo un instrumento corto-contundente, lo que denota una elevada peligrosidad y lo hacen merecedor de una sanción con rigor, no es menos cierto que el hecho no tuvo grandes consecuencias, además de que el perjuicio causado no resultó relevante, por lo cual la sanción de 25 años de privación de libertad impuesta por la sala del juicio resultó excesiva...” En otro sentido, en cuanto a la adecuación de la pena: Sentencia Nº 25 de 30-1-06 Sala Penal Revisión “CONSIDERANDO: Que le asiste razón al promovente al estimar ilegal la sanción impuesta, pues tratándose de un delito cuyo marco (sancionador) lo determina el (marco del) delito encubierto, rebajado en los términos que el artículo 170, párrafo primero del Código Penal establece y siendo el delito principal el de Robo con Fuerza previsto en el artículo 328, párrafo primero de igual cuerpo legal, obviamente la pena impuesta sobrepasa el límite máximo permisible para este caso, razón por la que procede acoger el procedimiento de Revisión interpuesto...” Sentencia Nº 213 de 16-1-03 Sala Penal “CONSIDERANDO: Que únicamente el incumplimiento de las reglas del artículo 47 del CP durante el proceso de individualización de la pena o el franco desconocimiento de sus fines, previstos en el artículo 27 de igual cuerpo legal, hacen viable el recurso interpuesto a tenor del ordinal sexto del artículo sesenta y nueve de la Ley de Procedimiento Penal ...” Sentencia Nº 111 de 9-1-03 Sala Penal “CONSIDERANDO: Que no puede sostenerse que en el subjúdice la Sala sancionadora haya hecho un uso excesivo del arbitrio judicial al imponer cinco años de privación de libertad por un delito de Robo con Fuerza en las Cosas por el mero hecho de que determinó no proceder a su subsidio, lo que resulta ser una potestad de las mencionadas Salas para los casos en que así lo estimen pertinente...” Sentencia Nº 1386 de 16-4-03 Sala DCSE “CONSIDERANDO: Que ... el Tribunal juzgador no hizo un racional uso de su arbitrio judicial, habida cuenta que teniendo frente a él a un comisor de un delito que arremete la propiedad de las personas en circunstancias propicias, por lo cual ya había sido ejecutoriamente sancionado con anterioridad, siendo además un reincidente


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específico, el ilícito penal cometido y consumado como se afirma y prueba, en ese territorio se produce con frecuencia, provocando intranquilidad en la población que lo rechaza y combate, es indudable que no debe ser merecedor de una pena alternativa, aunque la misma sea de trabajo correccional con internamiento, pues no ha sido capaz con las sanciones de prisión impuestas en el pasado, de enmendar su conducta aviesa y de inclinación al delito...” En las dos sentencias anteriores, encontramos soluciones opuestas al mismo problema, en la primera se plantea que no subsidiar la sanción es una facultad de la Sala de instancia, que no puede ser impugnada y, en la segunda, se acoge un recurso del Fiscal que mostró inconformidad con el subsidio de la sanción. No obstante, la tendencia general de la casación en nuestro país es a rechazar el cuestionamiento del subsidio de las sanciones principales, salvo que se manifieste alguna infracción de las reglas para ello. Sentencia Nº 477 de 11-2-03 Sala Penal “CONSIDERANDO: Que para que este órgano supremo de justicia revise el arbitrio judicial de los tribunales de instancia en sus sentencias, debe el recurrente fundamentar el recurso con razones o elementos que aquel haya dejado de valorar o con argumentos que demuestran una apreciación errónea de las reglas de adecuación previstas en el artículo 47 del CP y de esa forma justificar sus pretensiones de modificación de la medida acordada, pues la simple inconformidad con la sanción impuesta no estimula el examen de la función adecuativa de la Sala del juicio. Otra forma sería demostrar que se han infringido las normas adecuativas del artículo citado de la ley sustantiva al adoptarse una medida que, por defecto o exceso en la determinación cuantitativa o cualitativa de la sanción, se exceda en la necesidad de la represión o no satisfaga esta necesidad...” Sentencia Nº 6759 de 30-9-96 Sala Penal (Sanciones accesorias) “CONSIDERANDO: Que (...) del examen que (...) realiza esta Sala sobre la cuestión alegada por los recurrentes, que se fundamenta en el Dictamen 265 de 23-4-87 del CG del TSP, para señalar que a los acusados les fue impuesta sanción accesoria no solicitada por el M. Fiscal, es claro ese Dictamen al señalar con precisión que “si el Fiscal no las solicitare o, aún más, si a instancias del Tribunal se negare a solicitar la aplicación de las sanciones accesorias, (...) si éstas fueran de carácter preceptivo, el Tribunal las impone independientemente de que hubieran sido solicitadas o no por el Fiscal (...) por lo que en el caso de las penas complementarias relativas a la Privación de Derechos y la de Comiso, que son de carácter preceptivo, el principio de legalidad obliga a su aplicación, cumpliendo lo dispuesto por el CG del TSP, órgano facultado para dar interpretaciones comunes en la impartición de justicia.” Causal 12) Se haya acordado, injustificadamente, el sobreseimiento libre de las actuaciones Este motivo, como tal, se incorpora a la revisión mediante el Decreto-Ley 85 de 1987, aunque desde las regulaciones de la Ley 5 de 1977 se reconocía la posibilidad de

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impugnar los autos de sobreseimiento libre y también es admisible en los procedimientos de Inspección Judicial y de Revisión, previstos en la LPPM Nº 6 de 1977, aunque en estos tampoco aparece una causal específica. En todos estos casos, por tanto, la impugnación del sobreseimiento libre tenía que conducirse al amparo de alguna de las causales previstas para el procedimiento respectivo. Esta causal es la específica para combatir el sobreseimiento libre injustificado o ilegal y es poco empleada en la práctica. El empleo del concepto injustificado puede dar lugar a interrogantes acerca de si la falta de justificación debe corresponderse con ausencia total de fundamento fáctico o jurídico o si también puede impugnarse sobre la base del criterio de la insuficiencia de justificación; también pudiera pensarse que se trata de un sobreseimiento que fue acordado, ante la insistencia de la Fiscalía, a pesar de que previamente el tribunal competente lo estimó injustificado, a tenor de lo previsto en el artículo 268 de la propia LPP. Pero, en definitiva, como el precepto no tiene ninguna limitación, se podría impugnar tanto por un error fáctico (el hecho constituye delito, no concurre eximente alguna o no se está en alguno de los casos que según el artículo 290 de la LPP da lugar a este tipo de sobreseimiento) o de derecho, por indebida aplicación de la ley sustantiva o procesal; incluso, pueden alegarse hechos o circunstancias nuevos, que no fueron conocidos por el tribunal al momento de dictar su resolución, pero dada su amplitud no es imprescindible el empleo de nuevos elementos probatorios. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que lo más importante es el problema de fondo (aunque en esta causal no se especifica trascendencia al “fallo”) es decir, si el presunto delito que se declara inexistente no está correctamente calificado o si se violó algún paso en el procedimiento, pero realmente es correcto haber dispuesto el sobreseimiento, no hay lugar a la revisión. Pero, si por ejemplo, lo procedente era dictar un sobreseimiento provisional y en su lugar se dispuso el libre, tal infracción, aunque procesal, sí tiene trascendencia al fondo del asunto, por el diferente efecto que produce el sobreseimiento libre (que llega a hacerse definitivo, invariable e inimpugnable incluso en revisión) en relación con el sobreseimiento provisional, que solamente alcanzaría firmeza con el paso de un período más o menos prolongado como efecto de la prescripción de la acción y, por tanto, se podría reabrir el proceso mientras no llegue tal momento definitorio. Causal 13) Estén sancionadas dos o más personas, en virtud de sentencias contradictorias, por un delito solamente cometido por una Esta causal, que en la práctica no se utiliza con frecuencia, pudiéramos denominarla como clásica en nuestro procedimiento de revisión, ya que es una de las que originalmente receptamos con la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, al ponerse en vigor en nuestro país, apareció igual en la Ley 1251 (apartado 1 del artículo 466) y tiene su equivalente en el procedimiento de revisión de la Ley Nº 6 de PPM (apartado 1 del artículo 464). Este motivo de revisión, que solo es aplicable a sancionados, comprende una posibilidad de la cosa juzgada, que implica la anulación de las sentencias anteriores y la


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realización de un nuevo juicio. Se trata de que por un mismo hecho (expresión más apropiada que la utilizada por el legislador, ya que no se trata de una calificación jurídica, sino de un hecho constitutivo de delito), que únicamente pudo ser cometido por una persona (en condición de autor) se encuentren sancionados otros (también como autores) en sentencias distintas. Aquí es importante comprobar bien que se trate exactamente del mismo hecho y de que tal hecho solamente pudo ser ejecutado por un individuo y por tanto, nadie más puede estar sancionado como tal autor, siendo la prueba esencial a utilizar para la revisión en este caso, la documentación de ambos procesos y específicamente las respectivas sentencias. 155 No obstante, hay que prestar atención a que no se trate de sancionados por otras formas de participación en el propio hecho (coautoría mediata o por cooperación y complicidad) mediante sentencias dictadas en distintos momentos en el propio proceso, caso que se produce con frecuencia, cuando no todos los partícipes son habidos y juzgados al unísono. Igualmente, la alegación de esta causal requiere que haya más de una sentencia (pueden ser más de dos); de presentarse en la misma sentencia la contradicción de que se ha sancionado a varios por un hecho que únicamente pudo ser cometido por uno de ellos, debe combatirse el error al amparo de las causales que permiten cuestionar la insuficiencia de prueba u otra que pudiera ser aplicable según las características del caso. Tampoco se podría amparar en este motivo la situación surgida de que en distintos procesos se haya sancionado al mismo individuo por hechos que debieron ser conocidos en un único proceso, lo cual podría ser discutible cuestionando la calificación –en el caso de delito continuado sancionado fragmentariamente– o por violación de formas esenciales del procedimiento. Resumiendo y siguiendo al profesor Aldo Prieto,156 podemos decir que este presupuesto de la revisión exige los siguientes requisitos:

Que ambas sentencias contradictorias sean sancionadoras, ya que si una de ellas es absolutoria, por el motivo que lo fuere, no existe la contradicción en lo esencial, que es el fallo

Que ambas hayan sido dictadas en relación con el mismo delito, entendida esta expresión no como figura del Código Penal, sino como objeto del proceso, en cuanto al hecho, es decir, que se trata del mismo hecho, aunque las calificaciones en las respectivas sentencias pudieran tener diferencia

155 “La contradicción entre las sentencias que exige nuestro derecho positivo como presupuesto de la revisión, exige que ambas sentencias sean contradictorias, dictadas contra personas distintas, pero por un mismo hecho punible, o sea, que la base facticia de ambas sentencias sea la misma en cuanto a los elementos objetivos del hecho, si bien han de diferir en cuanto a los elementos subjetivos del mismo, esto es, en cuanto a la persona que se estima autor del hecho, exigiéndose además respecto a este que sea de tal naturaleza que solo haya podido cometerse por una sola de las personas que aparezcan condenadas en las dos sentencias” FENECH, Miguel, Ob. Cit. p. 1205. 156 PRIETO MORALES Aldo. Derecho Procesal Penal, Segunda Parte, Editorial Orbe, La Habana 1977, p. 279.

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Que se sancione a personas distintas en cada sentencia, cuando solo una de ellas pudo ser en realidad la ejecutora del hecho

Aunque este precepto se refiere en presente a la situación de que “estén sancionadas dos o más personas”, debe interpretarse que la revisión es procedente, en favor del que no debió ser sancionado, aunque se hubiera ejecutado totalmente la sanción, a los efectos de la reparación moral y las restituciones que en su caso procedan. 157 Este motivo de revisión debe entenderse aplicable también, por ejemplo, cuando existan tres o más sancionados por un delito que no hayan podido cometer más que dos personas, pero no es la apropiada para el caso de que una misma persona sea condenada dos veces por el mismo hecho. De acuerdo con las disposiciones del apartado 4) del artículo 264 de la LPP, al declararse con lugar la revisión por esta causal, se debe disponer por el Tribunal la anulación de ambas sentencias y la acumulación de ambos procedimientos y se dará traslado al Fiscal para que se instruya de nuevo el expediente que corresponda. En cuanto a esta causal solo resta apuntar que es indiferente que las sentencias se hayan dictado por el mismo o por diferentes tribunales. Causal 14) Sobre el mismo delito y sus partícipes, hayan recaído dos sentencias firmes contradictorias Igualmente esta causal es de ya vieja existencia en nuestra legislación ordinaria, ya que fue incorporada a la revisión con la Ley 1251 de 1973, teniendo como antecedente un precepto similar ya existente en la legislación militar desde la Ley 1201 de 1966 y, lógicamente, se recogió también en la Ley Nº 6 de PPM en 1977, al igual que se mantuvo en la Ley Nº 5, hasta la actualidad. Este motivo, cuyo empleo tampoco es frecuente, se refiere a otra variante de la cosa juzgada, aunque aquí se requiere que se trate exactamente del mismo objeto procesal: es decir, que se haya sancionado a la misma persona (o personas) y por idénticos hechos en ambos procesos o que, en tales condiciones, en una sentencia se le condenó y en otra se le absolvió y, por tanto, una de las dos sentencias debe ser definitivamente anulada. Al igual que señalamos respecto a la causal anterior, debe interpretarse que la expresión "el

157 “Si la letra de la Ley (art. 954, Nº 2) expresa que para dar lugar a la revisión han de hallarse cumpliendo condena los procesados, es indiscutible que el espíritu de aquel precepto no puede encerrarse en los límites de las palabras, tanto por la evidente injusticia que constituiría negar la rehabilitación de su fama al indebidamente condenado por el motivo de que estuviese libre al encontrar la justificación de su inocencia, como porque, dándose en nuestras leyes este remedio excepcional en cuanto sea beneficioso para el reo, repugna a la conciencia negársela, en cambio, a la viuda, ascendientes o descendientes del condenado fallecido; porque la revisión de un proceso fallado con error evidente, es más humana, más necesaria y más conforme a los fines sociales y de justicia, cuando vive todavía el que se vio privado de honor, de libertad y de familia y puede reintegrarse a esta y disfrutar de aquellos como merecida compensación de su inmerecido infortunio”. Sentencia de 10-7-926 TS de España, citada por FENECH, Miguel, Ob. Cit. Pp. 1206-1207.


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mismo delito" no se refiere a que se incida en la misma tipicidad delictiva, sino que se trate de los mismos hechos que constituyeron el objeto del proceso. Aunque la causal exige que las sentencias firmes deben ser contradictorias entre sí, lo cual es una posibilidad, en realidad para promover la revisión basta con que exista la contradicción de que se haya sancionado dos veces por el mismo hecho a las mismas personas, incluso aunque las sanciones sean idénticas, porque no puede haber dos sanciones por el mismo hecho en virtud del principio non bis in idem y, en este caso particular, la segunda sentencia, como consecuencia de los efectos de cosa juzgada de la primera, carecería de validez, lo cual solo puede declararse mediante el procedimiento de revisión. Sin embargo, para esta situación el legislador no previó esta sencilla solución, al establecer en el artículo 464 del propio procedimiento de revisión que siempre se anulan ambas sentencias y se trasladan al fiscal los antecedentes para nueva instrucción del proceso, mecanismo que sin dudas ofrece más garantías al reo, pues, en realidad no es posible determinar en el propio procedimiento de revisión cual de las dos sentencias anteriores es la más justa, según las características del caso. Si se tratare de dos sentencias absolutorias, la infracción de haber realizado dos procesos por el mismo objeto no tiene trascendencia alguna, aun cuando tengan contradicciones entre ellas y no se requeriría, por tanto, del procedimiento de revisión por este motivo de dualidad de resoluciones, que de utilizarse carecería de resultados prácticos y solo tendría relevancia formal. De acuerdo con lo anterior, para aducir este motivo de revisión siempre tiene que existir, al menos, una sentencia sancionadora, con independencia igualmente de que se hayan dictado por el mismo o por diferentes tribunales. Siguiendo nuevamente al profesor Aldo Prieto,158 pueden resumirse los requisitos de esta causal del siguiente modo:

Dos sentencias firmes, una de las cuales tiene que ser sancionadora, pero no necesariamente las dos. En el caso de que ambas sean sancionadoras, no es trascendente que la medida o calidad de las sanciones sea distinta.

Identidad de partícipes Identidad de delito, igualmente entendido como hecho y no como la figura del

Código Penal aplicada para calificarlo, resultando indiferente que la calificación legal que se le haya dado sea distinta en cada proceso.

Al igual que señalamos respecto a la causal anterior, en esta resulta indiferente si las sentencias fueron dictadas por la misma sala o tribunal o por tribunal diferente. Como la ley procesal no hace distinción en cuanto al tipo de sentencia a la cual se refiere, aunque normalmente la sentencia emitida en el recurso ratifica o sustituye la anterior o la anula retrotrayendo el proceso en la casación, podría darse la posibilidad de que la contradicción se produzca entre una sentencia de primera instancia y la sentencia que resuelva el recurso, por ejemplo, debido a un error en el contenido de la segunda.

158 Idem nota 134..

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No sería este el caso, cuando si existiendo varios sancionados en la resolución original, la dictada en apelación reconozca que el hecho no existió o que no es en realidad constitutivo de delito, pero solo a favor del acusado recurrente, dejando inalterada la sentencia de instancia respecto a los restantes procesados. La nueva sentencia que resultó de la impugnación, al decir que el hecho no es constitutivo de delito, resulta intrínsecamente incongruente al mantener las sanciones por tal hecho a alguna persona, por lo que lo apropiado sería impugnar esa nueva resolución al amparo de la causal 4) del artículo 356 de la ley procesal penal. También, en el caso del ejemplo anterior, podría aducirse que las dos sentencias no se referirían a los mismos partícipes (la de apelación solo se refiere a uno de los acusados, sin declarar nada respecto a los otros, dejando subsistente la anterior en lo que corresponda) por lo que tal contradicción evidente difícilmente podría plantearse al amparo de esta causal y el error tendría que ser combatido al abrigo de la causal relativa a hechos o circunstancias nuevas o a la ya mencionada relativa a la sanción como delito de hechos que no lo son u otra que fuera aplicable según el caso, de acuerdo con los motivos en que haya basado el tribunal del recurso su decisión. 159 La situación de sentencias que por separado sancionan a la misma persona por hechos que debieron ser objeto de un único proceso, ya sea por tratarse de algún delito de los que se considera tienen carácter permanente o que “crean estado”, por ejemplo, la Malversación o la Usurpación de Funciones Públicas o admiten la comisión mediante varios “actos” tales como los Actos en Perjuicio de la Actividad Económica o de la Contratación, el Tráfico de Influencias, la Actividad Económica Ilícita o el Tráfico de Drogas o por tratarse de hechos que conforman un delito continuado, de lo que resultan dos o más sanciones diferentes cuando en realidad debió imponerse solamente una, es un injusto que debe tener solución por medio de la alegación de esta causal en revisión, ya que, aunque se dicte una sanción conjunta en el último proceso, el cómputo de esta podría dar lugar a una medida superior a la que legalmente correspondería de haber existido un único proceso. Pero, además, en los procesos ulteriores al primero de ellos, se podría haber apreciado la reincidencia, debido a la primera sanción, con lo que, por una parte, se podría agravar la sanción de los posteriores, pero, en todo caso, se producen implicaciones para la ejecución de la sanción, en cuanto al tiempo que debe cumplirse para aspirar a la libertad condicional a quien debió haber tenido una única sanción. Sin embargo, en sentencias recientes de la Sala Penal del TSP resolviendo procedimientos de revisión, se ha rechazado resolver estos errores procesales con trascendencia al fallo aduciendo, principalmente, que resulta improcedente disponer la 159 En relación con los motivos de revisión previstos en los apartados 13 y14 del artículo 456 antes analizados vale señalar que puede presentarse una situación, aunque posiblemente muy poco frecuente, que no tiene una solución expresa en la ley procesal y es el caso de que una sentencia de las "contradictorias" haya sido dictada por un tribunal popular, mientras que la otra fue dictada por un tribunal militar. Interpretando extensivamente la norma reguladora de la competencia prevista en el artículo 5 de la Ley de Procedimiento Penal, pudiera pensarse que tendría prioridad para resolver sobre la revisión planteada en tal caso, la jurisdicción militar.


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acumulación de procesos en el trámite de revisión para dictar una nueva sentencia o que el hecho de que por circunstancias relativas a la forma y el orden en que los casos llegaron a conocimiento de las autoridades, se radicara más de un expediente y se celebrara más de un juicio por hechos que debieron ser objeto de uno solo no constituye violación de garantías o formalidades del proceso. Esta situación, que de alguna manera (ya que se sanciona más de una vez cuando solo debió existir una sanción) constituye una violación del principio procesal de non bis in idem, tiene sin embargo una clara forma de solución por parte del tribunal de revisión, ya que el apartado 4) del artículo 464 de la LPP establece que “en los casos previstos en los apartados 13) y 14) (ambos relativos a sentencias contradictorias NA) anulará ambas sentencias, dispondrá la acumulación de ambos procedimientos y dará traslado de este al Fiscal competente para la instrucción del nuevo expediente que corresponda”. Incluso, en muchos de estos casos, la resolución del asunto podría alcanzarse, luego de la acumulación de los procesos, sin necesidad de nueva instrucción, formulando una sola acusación por todos los hechos y celebrando un único juicio, tal como debió hacerse en su momento y, por las razones que fueran, no ocurrió. Como ejemplos de aplicación de esta causal, se pueden ver las siguientes sentencias: Sentencia Nº 32 16-4-07 Sala Penal (Revisión) “CONSIDERANDO: Del examen de los procesos cuyas sentencias fueron objeto de revisión, se advierte que se trata de asuntos que en su día fueron objeto de la tramitación en la fase preparatoria y con posterioridad resueltos por el Tribunal Provincial Popular de (…), el que formó causas, las sustanció y resolvió con las correspondientes sentencias que en su día fueron objeto de recurso de Casación para ante la Sala de lo Penal del TSP, que también en su día fueron resueltos; parte el análisis de la autoridad promovente de acumular actuaciones que fueron objeto de procesos penales distintos, ya hoy terminados y ejecutadas las penas que cumplen los reos de las diferentes transgresiones penales, ello hubiere sido posible, si procediera, durante la fase preparatoria, en que fueron puestos a la vista de un mismo juzgador todos los hechos para determinar si existe el concurso ideal o formal y haberse dictado la sentencia que correspondiera, salta a la vista que la autoridad promovente interesa sean vistos en un solo análisis hechos que en su día fueron juzgados y sancionados en cuanto al sancionado LTM como Hurto de carácter continuado en la Causa número 54/03 y como Malversación en la causa 27/03 y que se convirtiera todo en un delito de Hurto de carácter continuado o de Malversación y en cuanto al sancionado IMFS, los delitos vistos en ambos procesos se sancionaran como un delito de Receptación de carácter continuado, tesis un tanto peregrina –rara, extraña, infrecuente— en este estado de los procesos, cuando no resulta lícito la acumulación de las actuaciones de causas distintas, si bien en su día no se hubieren formado sanciones conjuntas, lo procedente es instar en el proceso que correspondiere a que se cumplieran las reglas del concurso real o formal conforme a una recta inteligencia apartado 3 del artículo 56 del Código Penal vigente.”

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Sentencia Nº 98 23-5-07 Sala Penal (Revisión) “CONSIDERANDO: Que del estudio exhaustivo del asunto y de lo expuesto por el promovente en su escrito de promoción del procedimiento de Revisión, es criterio de los jueces que la cuestión sometida a nuestra jurisdicción se destaca por una serie de elementos que la particularizan, al haber quedado determinado que el justiciable MAPD fue juzgado y ejecutoriamente sancionado en diferentes procesos que tuvieron su origen en actos similares ejecutados de forma continua y sistemática, pero que por causas no imputables a las autoridades que conforman el sistema penal, fueron conocidos y resueltos en procesos diferentes, al haberse detectado e investigado por los órganos de instrucción en actuaciones separadas, lo que resultó imposible su solución en un único expediente de fase preparatoria como lo prevé el artículo 108 de la Ley de Procedimiento Penal, precepto que obliga al Instructor a incoar un expediente por separado por cada delito, salvo los casos de ilícitos conexos, debido a que en el instante procesal oportuno no podía afirmarse que existieran varios hechos atribuibles al enjuiciado y sobre los cuales no se había abierto un proceso penal, situación que como se presenta no nos permite acoger lo expuesto por el promovente al no existir violación de formalidades y garantías del proceso amparadas en nuestro ordenamiento penal adjetivo que nos obliguen a disponer en este estado retrotraer lo acordado y desvirtuar todas las acciones y decisiones judiciales firmes”. Causal 15) Se haya impuesto sanción por la muerte de una persona cuya existencia se acredite después Esta causal también proviene de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, apareciendo en las legislaciones ordinarias y en la Ley 1201 de 1966 (procedimiento militar) posteriores, pero la redacción que en su momento le dio la Ley Nº 5 de 1977 resultó superior, ya que no se limitó al homicidio ni a determinadas formas de participación. Al sustituirse la Ley Nº 1201 por la Ley Nº 6, en 1977, no se consignó esta causal ni en la Revisión ni en la Inspección Judicial en el procedimiento militar, posiblemente por considerar el legislador, con toda lógica en este caso, que esta situación estaba implícita en la causal relativa al conocimiento posterior de hechos o circunstancias de trascendencia en el proceso. En este causal, se trata de que existió un error en la sanción por homicidio, parricidio, infanticidio, asesinato u otro delito, es decir, por cualquier tipicidad que implique la muerte de una persona (teóricamente podría ser, por ejemplo, por incumplimiento de normas de protección e higiene del trabajo con resultado de muerte, o un homicidio por infracción de la normas de circulación vial, aunque en la práctica es muy poco probable) y en este sentido se mejoró la hipótesis del precepto no solo en cuanto a normas propias anteriores, sino también en cuanto a las vigentes de algunos otros países, que restringen el caso al delito de homicidio o excluyen erróneamente la figura del encubrimiento de la inexistente muerte. En la realidad este caso puede ocurrir por la posibilidad de sancionar por la muerte de una persona, a partir de determinadas evidencias que demuestran su presunto deceso por la acción de otra u otras, sin que se haya podido encontrar el cuerpo del delito, es decir, el cadáver, que pudo haber sido incinerado o desaparecido de diversas formas; puede


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ocurrir también por error en la identificación de un cadáver, motivando la sanción de quien tuviera motivos para matarlo, con base en este y otros indicios. En la actualidad, debido a los avances de la ciencia criminalística, de la medicina legal y de la biología, especialmente en la genética, en relación con la identificación de personas, es poco probable que ocurra un error de esta clase, pero aún eran, aunque escasos, posibles en la primera mitad del siglo XX160 y la posibilidad de que puedan ocurrir en lo adelante no está totalmente excluida. Con la redacción actual, puede entenderse que se ampara al encubridor de un delito en que resultó la muerte de alguien, así como debe entenderse también que estaría comprendido quien fuera sancionado por no haber denunciado el hecho, pero deberían haberse especificado tales particulares en la norma, porque en estos casos no se sanciona por la muerte, sino por infracción de normas penales con otra objetividad jurídica. Hay consenso en la doctrina en el sentido de que se trata en estos casos de la sanción por un delito consumado referente a la muerte de alguna persona, ya que la subsistencia de la víctima no evidencia que no se haya producido el delito en grado de tentativa, en cuyo caso el error cometido al sancionar, de existir, sería de impugnar al amparo de otra causal. Debe entenderse que ampararía la revisión en el caso de la falsa muerte de más de una persona, siempre que se pueda probar la existencia posterior de cada una de ellas. El precepto resulta impreciso al utilizar la frase "cuya existencia se acredite después” sin relacionarla con algún acto natural o procesal, pero hay que considerar que la existencia de la persona presuntamente muerta tiene que ser posterior al momento del juicio o de la sentencia o aún, más exactamente, con posterioridad al momento en que, según la sentencia revisada, ocurrió la muerte; no es imprescindible que esté viva y localizada en el momento de la promoción de la revisión, sino que pueda probarse, sin género de dudas, que lo estuvo con posterioridad a la sentencia en que se le declaró muerta o a la fecha de muerte que refiere dicha resolución y que, de haber muerto, no haya sido como consecuencia del acto que, en su ocasión, se haya supuestamente cometido contra él. Normalmente, en esta situación, debe anularse la sentencia anterior (y también se debería absolver al antes sancionado, pero ya señalamos que sobre este particular no es precisa nuestra ley), pero puede darse el caso de que sí haya ocurrido un hecho violento u otro acto delictivo contra la persona que se supuso muerta y lo cometió el acusado, por lo que, en lugar de terminar absuelto, pudiera ser sancionado por tentativa de un delito contra la vida, lesiones u otra tipicidad, como resultado de sus actos ilícitos, para lo cual, cuando existen tales indicios, el propio procedimiento prevé que se realice una nueva instrucción. 160 En uno de sus libros, el afamado profesor español JIMÉNEZ DE ASÚA, analiza un célebre caso resuelto en revisión en julio del año 1926 en España, en el que, al cabo de varios años se demostraron patentemente los errores judiciales cometidos al sancionar a determinadas personas, cuando después apareciera vivo el presunto muerto. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Crónicas del Crimen Edit. Jesús Montero, La Habana, 1950, 4ª Edic. pp. 86 y siguientes.

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Para probar la existencia de la persona presuntamente muerta, son válidos todos los elementos de prueba admitidos en el procedimiento criminal. Como antes señalamos, llama la atención en este supuesto, que en el artículo 464 de la LPP no se dispone que se dicte sentencia absolutoria, manteniendo en forma similar lo dispuesto al respecto en la LECrim española obviamente si fuera lo procedente, en el caso de que se declare con lugar la revisión, sino solamente que se anule “la sentencia condenatoria firme”, situación que abre una interrogante en cuanto a la posibilidad de restituir en sus derechos y honores al que injustamente cumplió sanción, ya que este resarcimiento surge de la resolución absolutoria en el juicio de revisión o en el posterior. En este sentido, el artículo 471 de la Ley 1251 de 1973 era más avanzado, al prever que al anular la sentencia se debía acordar la rehabilitación del sancionado inocente, pero, en sentido contrario, no se expresaba la posibilidad de perseguir a tal sancionado exonerado por la muerte, por otro delito que pudiera haber cometido en ese mismo caso. Causal16) Se haya dictado sentencia por un Tribunal cuyos integrantes sean posteriormente sancionados por los delitos de prevaricación o de cohecho, cometidos precisamente al dictar dicha sentencia Causal 17) Se haya dictado sentencia fundada en documento falso, siempre que este hecho resulte declarado en sentencia firme Causal 18) Se haya sancionado a una persona en virtud de sentencia fundada en un hecho falso cuya prueba se haya obtenido mediante violencia o intimidación, siempre que esta circunstancia resulte declarada en sentencia firme Estos preceptos se refieren también a motivos “tradicionales”, uno de los cuales fue heredado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española (causal 17) y los otros, incorporados a la revisión desde 1973, existiendo preceptos equivalentes en la revisión de la Ley Procesal Penal Militar vigente actualmente. En estos tres casos se recogen como causas de la revisión hechos constitutivos de delito que hayan motivado la resolución injusta, refiriéndose inexplicablemente solo a sentencias, cuando puede concurrir cualquiera de estas circunstancias en la disposición de un sobreseimiento libre. El primero de estos motivos de revisión no requiere mayores explicaciones: el delito de prevaricación o el de cohecho, tiene que haber sido cometido precisamente en la causa que se pretende llevar a revisión y, además que los jueces hayan sido sancionados precisamente por ese delito, de lo que se infiere que la sentencia que impuso estas sanciones haya devenido firme. En este precepto resulta un acierto que, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, se hayan incluido el delito de prevaricación y el de cohecho, ya que generalmente se refieren solo a uno u otro delito. Sin embargo, resulta una omisión que no se recoja la posibilidad de que la sentencia viciada se haya obtenido por medio de la amenaza, la coacción o la violencia ejercida contra los jueces.


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Es esencial, además, que la ilícita actuación de los jueces, haya incidido directamente en el resultado del fallo respecto al sancionado, ya perjudicándolo, ya favoreciéndolo, pues si se prevaricó en el proceso, pero no se incurrió en violación de la ley en relación con alguno de los sancionados, resultaría intrascendente para ese vicio en la actuación judicial, a los efectos de la revisión. Los dos motivos basados en pruebas falsas requieren que la falsedad haya sido demostrada en otro proceso e igualmente lo requiere la actuación ilícita de los jueces. Las causales 16 y 17 pueden alegarse ante acusados absueltos, mientras que la 18, inexplicablemente, según el texto del propio apartado, es utilizable solo en sentencias sancionadoras, aunque es razonable pensar que tales violaciones puedan producir también una sentencia absolutoria o, como antes señalamos, un sobreseimiento libre. En cuanto a sancionados, es de admitirse que las tres pueden utilizarse tanto a su favor, no solo para absolver, sino tan solo para disminuir la sanción, como en su contra, para agravar la situación, cuando la infracción no ha sido determinante de su culpabilidad, sino solamente de un tratamiento indebidamente severo o benévolo. Ahora bien, en cuanto a la primera causal, si existió prevaricación o cohecho en la causa, tiene que haber existido trascendencia (a favor o en contra del reo) al fallo cuando es un único reo, al menos como regla general161. Sin embargo, puede ocurrir que habiéndose utilizado en el proceso un documento falso o habiéndose obtenido otra prueba mediante violencia o intimidación, tal prueba no haya servido de base o fundamento para la sentencia dictada, caso en el cual no sería procedente la revisión por estas causales. Es claro que para promover la revisión por cualquiera de estas causales, es imprescindible aportar al proceso copia certificada de la sentencia firme en que se declara la existencia de la prevaricación, el cohecho, la falsificación documental o del hecho falso basado en pruebas obtenidas mediante violencia o intimidación y demostrar la trascendencia de estas violaciones al fallo acordado en la sentencia cuya anulación se interese. Pero este requisito legal puede constituir un obstáculo insalvable, cuando no haya podido culminarse el proceso correspondiente por alguna causa de extinción de la responsabilidad penal que haya sobrevenido después de la comisión del delito, por ejemplo, la muerte del autor o autores o por prescripción de la acción, así como por contumacia de los supuestos autores, situaciones que aunque infrecuentes, pueden ocurrir y que valdría la pena prever alguna solución para ellas, facultando al tribunal de revisión para, excepcionalmente, analizar directamente las actuaciones en esos casos y arribar a conclusiones sobre la admisión de la causal de revisión aunque no se hubieran podido juzgar los hechos delictivos que posiblemente incidieron en la emisión de la resolución cuestionada.162 161 Se particulariza el caso de único reo, porque cuando existen varios acusados en un mismo proceso puede ocurrir que la prevaricación afecte solo a alguno de ellos, pero no a los restantes. 162 En la revisión según se regula en el CPPMI y en las leyes de Guatemala, Costa Rica, Venezuela, El Salvador, México y Alemania, no se exige que se declare en sentencia la existencia de falsedad o del delito cometido por los jueces. Si establecen tal requisito la LECrim española y las leyes procesales de Ecuador, Colombia y República Dominicana.

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En cuanto a la causal 18 es de hacer notar que la obtención de una prueba mediante intimidación o violencia nos lleva a pensar en las pruebas llamadas personales (es decir, testificales, declaraciones de otros acusados –que es contra los que más comúnmente puede utilizarse la violencia o intimidación— y periciales) aunque también podría obtenerse por estos medios, la confección de un documento falso, utilizable como prueba. Sin embargo, no se incluye aquí la prueba falsa que constituiría una declaración de testigo o de otro acusado o un informe pericial en que se aporten datos falsos al tribunal, pero de manera espontánea, voluntaria, por parte del declarante o perito, que puede ocurrir con dolo, por ejemplo, para eludir la responsabilidad propia o proteger a un allegado o a cambio de dádiva o por venganza u otros motivos, pero también por un actuar negligente o superficial o incluso por un error, del cual pudiera esa persona retractarse posteriormente. El descubrimiento posterior de una falsedad intencional, podría dar lugar a un proceso mediante el cual se sancione al culpable de falso testimonio (salvo que fuera un acusado en la propia Causa), pero cuando ha sido debido a error, equivocación o insuficiencia de conocimientos, esto es, sin dolo alguno, normalmente no habría lugar a proceso y nunca se podría obtener una sentencia sancionadora. Resulta entonces evidente que para la voluntaria declaración falsa o informe pericial falso aportado de propia voluntad u otros casos de prueba falsa incorporada al proceso sin que medie intimidación o violencia, no se requiere una sentencia previa reconociendo tal hecho, pero, de cualquier modo, es decir, aun existiendo tal sentencia, no se podría alegar el asunto al amparo de esta causal, por no ser la situación típica a la cual se refiere y tendría que hacerse con fundamento en la causal que a continuación analizamos, es decir como una revelación de una situación que no pudo ser considerada oportunamente por el tribunal de instancia. En algunas legislaciones del derecho comparado, causales similares solo pueden utilizarse para condenar al absuelto si se demuestra que este tuvo participación en la comisión del delito o de los actos que dieron lugar a la resolución que lo favoreció. Causal 19) Existan hechos o circunstancias desconocidos por el Tribunal en el momento de dictar sentencia, que por sí mismos o en unión de los comprobados anteriormente en el proceso, hagan presumir la inocencia del sancionado o su participación en un delito de mayor o menor gravedad que el que determinó su sanción o la culpabilidad del acusado absuelto Esta causal, que no existía en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que heredamos del imperio español, fue incorporada a nuestra legislación en materia de revisión desde el año 1966 con la Ley 1201 Procesal Penal Militar, posiblemente inspirada en lo que ya era norma tanto en España como en algunos otros países, desde la década de los años treintas del siglo XX y posteriormente se recogió en la Ley 1251 de 1973 y se mantiene asta la actualidad sin grandes variaciones en su contenido en las regulaciones del procedimiento de revisión.163

163 Con diferencias de detalles en su regulación, la causal relativa a hechos nuevos aparece tanto en el CPPMI como en las legislaciones de los demás países a los que nos hemos referido en este trabajo.


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Esta última causal permite acoger cualquier medio probatorio que demuestre hechos o circunstancias nuevos o que, siendo anteriores al proceso, no fueron de conocimiento del tribunal que sancionó y los cuales, por sí solos o en relación con otras pruebas existentes previamente en el proceso, permitan presumir la inocencia del sancionado o su participación en un delito de mayor o menor gravedad o la culpabilidad de quien hubiera resultado absuelto. Tales medios probatorios nuevos por no haber sido utilizados o advertidos oportunamente, tienen que poseer suficiente objetividad y confiabilidad como para cambiar lo anteriormente decidido, es decir, tienen que estar directamente relacionados con el objeto del proceso y resultar trascendentales a la decisión adoptada. Respecto de esta causal, nos dice el profesor Aldo PRIETO: “Este es el presupuesto más abierto, por decirlo así, para establecer la revisión, pero debe tenerse en cuenta que los hechos anteriores al proceso en que fue dictada la sentencia que se pretende revisar no pueden haber sido objeto de prueba por el tribunal, es decir, que no hayan sido de modo alguno conocidos por este y, segundo, que sean de tal importancia, tanto los hechos anteriores como los posteriores, que puedan ser determinantes de la modificación sustancial del fallo, o sea, que no puede tratarse de hechos intrascendentes o de poca relevancia, aunque permitan conocer una arista o elemento nuevo de los que fueron cuestionados.”164 Por su parte, el procesalista español Miguel FENECH, expone, sobre causal similar incorporada a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la década de los años treintas del siglo pasado (apartado 4 del artículo 954 LECrim), lo siguiente: “En cuanto al requisito del hecho o del elemento que exige la Ley, esto es, que sea nuevo, hay que aclarar que se entiende por nuevo todo hecho que no haya podido ser alegado antes de la sentencia definitiva y todo elemento de prueba que no haya podido ser valorado por el tribunal que dictó aquella, independientemente de la voluntariedad del sujeto que ahora lo hace valer a los efectos de la revisión(...) Aunque la falta de aportación de la prueba sea imputable a negligencia del interesado en la revisión, puede servir para proponerla, puesto que la revisión no es una institución puesta al servicio de los particulares, sino que tiende en primer término a evitar la permanencia de una injusticia de carácter material, cuyo remedio interesa más aún al Estado que al particular mismo, ya que mediante la revisión, el Estado reconduce la justicia procesal a la justicia material.”165 Esto es, que la razón por la cual el tribunal no pudo conocer oportunamente el hecho o la circunstancia que se alegue en revisión, resultó indiferente para el legislador, por lo que aun en el caso de que no se haya valorado antes por la concurrencia de la voluntariedad del sujeto que ahora lo alegue, aunque la falta de aportación oportuna de la prueba se deba no ya a negligencia del interesado o de su defensor en la instancia, sino a un actuar deliberado, no se limita en modo alguno la posibilidad de fundar la

164 PRIETO MORALES, Aldo, Ob. Cit. pp. 282-283. 165 FENECH, Miguel. Ob. Cit. p. 1208.

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revisión en ese elemento desconocido en su momento, porque la revisión no es un procedimiento puesto a disposición del interés de los particulares, sino en función de la justicia material, por lo que, teóricamente al menos, podría ser posible la revisión, si hay base justa y real para ello, en contra de la voluntad del que pudiera resultar beneficiado por ella. Opina el profesor español GÓMEZ COLOMER, que un ejemplo típico de elemento nuevo puede serlo la retractación de un testigo.166 No obstante, incluso la jurisprudencia española lo ha dejado claro, si el hecho nuevo fuera de tal naturaleza que debiera dar lugar su descubrimiento a la incoación de un proceso (por ejemplo, falso testimonio, declaraciones obtenidas con empleo de violencia o intimidación, falsificación de documentos), no podría ser esgrimido para fundar en el mismo la petición de revisión, en tanto no se hubiera dictado sentencia firme en el proceso correspondiente, lo cual es exacto en cuanto a la legislación española (ver apdo. 3º art. 954 LECrim) que se refiere al falso testimonio sin aclarar como haya sido obtenido. Pero para nosotros, como señalamos antes, no está prevista la situación de retractación voluntaria del testigo, ni siquiera la demostración de que declaró falsamente por su propia voluntad, entre las cuestiones que tienen que acreditarse con el resultado de un proceso al respecto. Por tanto, sí sería de admitirse, por supuesto si la retractación es lógicamente aceptable o si se puede demostrar la falsedad intencional de la declaración anterior o el error cometido, como un elemento sobrevenido posteriormente, al amparo de esta causal (19), sin necesidad de aportar una sentencia que dé como cierto ese hecho. En nuestro precepto no se especifica la posibilidad de que los hechos o circunstancias sean nuevos, surgidos con posterioridad al proceso, pero consideramos que la interpretación del sentido general de la norma no rechaza, en su caso, la admisión de pruebas sobre hechos o circunstancias surgidas con posterioridad, si tienen valor esencial para la decisión antes tomada, puesto que lo surgido o conocido con posterioridad, evidentemente no pudo ser conocido antes. Hay que considerar que, como regla, no basta para promover al amparo de esta causal, por ejemplo, que los sancionados expresen una versión nueva y distinta sobre los hechos, sino que habría que comprobar por otros medios la veracidad de tal novedad antes de decidir la promoción. No obstante la amplitud de la norma, hay que observar que el legislador solo señaló expresamente la posibilidad de utilizar este motivo de revisión cuando los nuevos elementos “hagan presumir la inocencia del sancionado o su participación en un delito de mayor o menor gravedad... o la culpabilidad del acusado absuelto” sin mencionar otras posibilidades de agravación o atenuación de la sanción, tales como distinto grado de participación en el hecho o apreciación indebida o falta de apreciación de determinadas circunstancias, que, en algunos delitos, pueden causar un considerable aumento o disminución de la sanción. En nuestro criterio, esta norma debe interpretarse extensivamente, al menos, en lo que beneficie al sancionado, acogiendo esta causal en aquellos casos no expresos, cuando exista trascendencia al fallo, tal como se hace en relación con otros de los motivos de revisión.

166 GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. La Revisión en el Proceso Penal Español, Cit. p. 4.


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Es de señalar, además, que la amplitud del planteamiento de este presupuesto de la revisión en la práctica incluye situaciones que están descritas en otras causales, tales como el error de identidad que puede ser demostrado después del proceso en la instancia o la aparición de la persona supuestamente muerta, que son circunstancias que sobrevenidas posteriormente, no requieren del cumplimiento de requisito alguno (como en el caso de la prueba falsa) para proceder a la revisión. No está definido en nuestro medio si la entrada en vigor de una ley penal que despenalice el acto por el cual resultó sancionado alguien o establezca sanciones menos rigurosas pudiera alegarse al amparo de este motivo, pero como hecho jurídico posterior, no parece haber nada que lo impida, aunque resulta innecesario en nuestro sistema jurídico acudir a la revisión para resolver tal situación.167 En relación con causal similar prevista en la legislación española, expone el autor madrileño Sánchez Montenegro la conveniencia de ampliar las oportunidades de utilizarla, abriendo "la posibilidad de solo promover la revisión sin el requisito del conocimiento sobrevenido de nuevos hechos, cuando el reexamen de los materiales obrantes en el proceso condenatorio patentice, per se, la existencia del error…" 168 variación que resulta útil, pero que no es imprescindible en nuestra legislación pues tal situación, en esencia se puede resolver mediante la causal 10 del artículo 456 de la LPP, relativa a la incongruencia entre el resultado de la prueba y el contenido de la sentencia.

167 En nuestro sistema jurídico no es necesario acudir a la revisión para solventar este problema, ya que el artículo 3 del Código Penal, en sus apartados 3 y 4 establece la forma de eliminar la sanción o de modificarla, si por una nueva ley el hecho deja de ser delito o se establece una sanción más benigna. Esta regulación, a más de resultar más práctica y expedita, tiene la ventaja de que, en el caso de despenalización de alguna figura delictiva, no es necesario dictar una sentencia absolutoria, ni siquiera anular la sentencia que fue dictada de pleno derecho, según la legislación vigente en su momento. 168 SÁNCHEZ MONTENEGRO, Julio César. De lege ferenda: la urgente y necesaria reforma del recurso de revisión penal, tomado de http//www.icam.es con fecha 25-4-06, p. 2.

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CONCLUSIONES A modo de conclusión, podemos exponer algunas consideraciones de carácter general que resumen ideas que hemos abordado a lo largo de este trabajo. Como toda obra humana, la previsión legal de nuestro modelo de revisión puede ser objeto de perfeccionamiento y es conveniente profundizar en los principios que informan la institución y en sus fines a los efectos de dotar al procedimiento con todas las garantías posibles y hacerlo, al mismo tiempo, más viable y ágil, de manera que los errores judiciales que puedan dar lugar a su promoción, no subsistan demasiado tiempo. Es un acierto de nuestra legislación, concebir la revisión como un procedimiento autónomo, que aunque como medio de impugnación que es en el fondo, puede tener alguna similitud con los recursos (especialmente en cuanto al principio de estos que se refiere a que no pueden perjudicar al propio interesado, es decir, en este caso, a quien lo insta), tiene sus propias características y, en función de la justicia, los órganos y funcionarios que intervienen en su tramitación deben estar facultados ampliamente respecto al objeto del proceso sometido a revisión. En nuestro criterio, la posibilidad de establecer la revisión en contra del indebidamente absuelto e incluso contra el sancionado injustamente como consecuencia de una resolución que lo favoreció, al menos cuando existió dolo que diera lugar al error judicial y más aún si en ese intencional actuar intervino el propio acusado, o un tercero en interés de aquel, debe mantenerse, por cuanto es tan injusto mantener a un inocente cumpliendo una sanción en aras de la intangibilidad de la cosa juzgada, como por esa misma y única razón mantener impune a un culpable indebidamente. Damos por sentado que, como una concesión al necesario principio de seguridad jurídica, consideramos correcto que la revisión contra el reo tenga, a diferencia de cuando lo puede favorecer, una limitación temporal para su ejercicio. No obstante, sería conveniente valorar limitar la revisión en contra del reo a aquellos casos en que éste, maliciosamente y mediante medios ilícitos, obtuvo la resolución que lo favoreció. Es también una característica plausible, el detalle con el que nuestro legislador reguló el procedimiento de revisión y sus efectos. La práctica, no obstante, ha ido indicando algunos elementos que requieren mayor precisión o que pueden admitir otras posibilidades, tales como la resolución de algunos casos sin necesidad de celebrar audiencia o vista dados los elementos en que se concreta el objeto del procedimiento, la necesidad de establecer límites que impidan el perjuicio al solicitante como resultado del nuevo proceso, cuando la revisión se acogió a su favor, así como el desarrollo de la institución de la rehabilitación del sancionado, todo lo que debe ser recogido en la propia ley procesal, con la extensión que pueda resultar más conveniente y, en lo necesario en otras disposiciones legales o reglamentarias. De acuerdo con nuestra legislación sustantiva, no es necesario prever una causal de revisión para la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, ya que en los Apartados 3 y 4 del artículo 3 del Código Penal, relativo a la eficacia temporal de la ley, se establece el resultado que produce la nueva ley que declare no punible un hecho ya sancionado y el modo de proceder por el tribunal cuando con posterioridad a la firmeza


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de una sentencia, se promulga una ley más favorable, respectivamente, aunque no está previsto un procedimiento específico en estos casos en las leyes. Un problema muy actual para nosotros, es el referente al mantenimiento de las actuales 19 causales de la revisión, que claramente distorsionan el verdadero sentido y el fin de este procedimiento, convirtiéndolo en la práctica en una tercera instancia sobre el objeto del proceso, tema que también requiere particulares y detallados estudios de nuestro procedimiento, que deben partir mucho más atrás de la revisión misma, ya que la necesidad de proveer tantas oportunidades de revisión de procesos puede estar dada por limitaciones o problemas en cuanto al sistema de recursos o por insuficiencias en otros momentos del proceso penal, por inadecuado cumplimiento de la ley procesal u otras razones que son ajenas a la revisión y hasta distintas a la calidad de las propias resoluciones que pueden ser revisadas, a más de los problemas ya referidos que se observan en relación con algunas sanciones y circunstancias de agravación, en el Código Penal vigente. No obstante lo anterior, somos del criterio de que, al menos las causales que hoy son equivalentes a las de la casación, deben ser eliminadas de este procedimiento y asimismo, otros motivos que eminentemente se refieren a aplicación de la ley (tales como infracciones de garantías esenciales e interpretación de la Ley), deben preverse en la casación, con independencia de que lo referente a garantías y formas esenciales del proceso pudiera quedar en la revisión, como una tercera oportunidad, al faltarnos un procedimiento de constitucionalidad en el orden jurisdiccional, dada la especial trascendencia de tales garantías; también es conveniente valorar la inclusión de algunos motivos que sí corresponden a la revisión, existentes, en otras legislaciones modernas, así como incluir la posibilidad de anular un auto de extinción de responsabilidad infundado. De este modo, deben restituirse a la revisión sus características de excepcionalidad y al mismo tiempo modernizarla y perfeccionar los demás medios de impugnación, a los efectos de garantizar que determinadas situaciones puedan resolverse justamente, sin necesidad de acudir a un procedimiento extraordinario que debe conservar tal característica. Igualmente debe estudiarse, con independencia de que se reduzcan las causales, la conveniencia de conceder al particular interesado, específicamente el sancionado y sus causahabientes, la potestad de promover el procedimiento directamente ante el tribunal competente, al menos en algunos motivos fundados en los hechos y en los de contradictoriedad de las sentencias, casos en los que sería conveniente prever también el mecanismo de costas procesales cuando no tenga éxito, como medio de contención ante litigantes que solo pretendan agotar posibilidades de obtener algún beneficio, sin que haya base suficiente para ello. En correspondencia con esto, debe valorarse también la posibilidad de prescindir del Presidente del Tribunal Supremo Popular como autoridad promovente y que los restantes motivos de revisión tengan que canalizarlos los sancionados o sus familiares u otros interesados, a través del Ministerio de Justicia o el Fiscal General, pudiendo además, este último, actuar de oficio en lo que a la iniciativa de promoción se refiere.

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También resultaría justo eliminar las limitaciones establecidas con relación a la impugnación en revisión de cualquier tipo de sentencia o resolución definitiva emitida por los Tribunales Municipales Populares, pues como dijimos, aunque la injusticia produzca un efecto de menor gravedad en esos casos, no deja de ser una injusticia que debe tener posibilidad de ser rectificada. El perfeccionamiento de las leyes es una tarea constante; ciertamente es difícil alcanzar la perfección, que se convierte en una meta permanente. Es igualmente difícil y engorrosa, la modificación frecuente de las leyes. Pero todo esto no implica que ante cada posibilidad de renovar la legislación penal, se realicen, con la profundidad necesaria, los estudios correspondientes, se consulte y se propongan variantes que permitan al legislador optar por las soluciones más racionales, justas y adecuadas a las condiciones y características de nuestro país.

BIBLIOGRAFÍA FUENTES DOCTRINALES

AMARO SALUP, José R. Sobre modificaciones al procedimiento penal cubano. Revista Cubana de Derecho Nº 7, Edic. Cubanas, La Habana, 1992. BATISTA OJEDA, María Elvira El Procedimiento Especial de Revisión en Materia Penal. Tesis en opción al grado científico de Doctora en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 1995 (Inédito) BODES TORRES, Jorge El Procedimiento con el Error en la Identidad de la Persona, Inédito, La Habana, 2003. - - - - El Juicio Oral en Cuba Centro de Publicaciones de la FENAJE, Quito s/f. CAFFERATA NORES, José I, Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal, 3ª Ed. Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 2005 CANDIA FERREYRA, José, Problemas actuales del procedimiento penal en Cuba, Revista Cubana de Derecho Nº 13 enero-junio 1999 Edit. UNJC, La Habana, 1999. --- La Restitución de Derechos y Honores: institución olvidada en nuestro ordenamiento procesal penal. Ponencia presentada en el Congreso Internacional Ciencias Penales 2006, edición digital del Comité Organizador, La Habana, 2006; Revista Jurídica del Ministerio de Justicia, Año 8, Nº 13 enero-diciembre, La Habana, 2006. --- Novedades en el procedimiento Penal: la Inadmisibilidad en el Procedimiento de Revisión en proceso de edición CEJAS SÁNCHEZ, Antonio, La Declaración Jurisdiccional de la Responsabilidad Penal, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1989 CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, Derecho Procesal. Proceso Penal. (VVAA) Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993


284

CUERVO PONTÓN, Luis. Código de Procedimiento Penal comentado. Edit. Imprenta Nacional de Colombia, Sta. Fe de Bogotá, 1992. DÍAZ PINILLO, Marcelino y Otros Autores, Temas Para El Estudio Del Derecho Procesal Penal, Tercera Parte, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003. DÍAZ SOTOLONGO, Roberto, La Revisión en Materia Penal, (trabajo de tesis) Inédito, La Habana, 2004. EIRANOVA ENCINAS, Emilio, (et alter) Código Penal Alemán StGB Código Procesal Penal Alemán StPO, Edit Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid/Barcelona, 2000. FENECH, Miguel, Derecho Procesal Penal, Vol. II 3ª Edic. Editorial Labor, Barcelona, 1960. FERNÁNDEZ PÉREZ Serafín S, AMARO POTTS, Raúl y REGALADO SALAZAR Juan M. Prólogo a Ley de Procedimiento Penal, Edit SI-MAR, La Habana, 1997 FIGUEROA SARTI, Raúl, Código Procesal Penal, Editoriales F&G y Llerena, 5ª Edic. Guatemala 1998. GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, DERECHO PROCESAL Proceso Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1993. GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, La revisión en el proceso penal español. Versión digital en www.unifr.ch/derechopenal/artículos/pdf/gomez/pdf ----- Derecho Jurisdiccional, Tomo III Procedimiento Penal, 8ª Edic, Edit Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio, Derecho Procesal Civil, Vol. I Edit. Bosch, Madrid, 1975. GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, Antonio, (et alt.) Ley de Enjuiciamiento Criminal. Concordancias y comentarios. Edit. COLEX, 4ta edición, Madrid, 1992. GRILLO LONGORIA, Rafael y otros, Derecho Procesal Civil III Edit. Pueblo y Educación, La Habana 1985. INTERIÁN VARGAS, Carlos A., A propósito del Procedimiento de Inspección Judicial, en Revista Jurídica Nº 3, Año II abril-junio del Departamento de Divulgación del Ministerio de Justicia de la República de Cuba, La Habana, 1984 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Crónica del Crimen, Edit. Jesús Montero, La Habana, 1950 4ª Edición. KIRALY, Tibor, Procedimiento Criminal, Verdad y Probabilidad; traducción de Francisco A. Gómez Martínez, Edit. Ciencias Sociales, La Habana, 1988. MAIER, JULIO B. J., Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo I, Edit. Hammurabi SRL; Buenos Aires, 1989. ------- La reforma del sistema de administración de justicia penal en Latinoamérica. Revista Cubana de Derecho Nº 11, enero-diciembre de 1996, La Habana, 1996. ------- El recurso contra la sentencia de condena ¿una garantía procesal? en Memorias del II Congreso de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, Edit. SI-MAR, La Habana, 1998. MERINO BRITO, Eloy, Ley de Enjuiciamiento Criminal. Edit. Universitaria, La Habana, 1967. MONTERO AROCA, Juan y otros, Derecho Jurisdiccional, Tomo II Vol. I, Edit. Tirant lo Blanch, Barcelona, 8va Edic. 1999.

La revisión penal

285

MUÑOZ JIMÉNEZ, Francisco Javier y otros, Las Salas de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, Centro de Estudios Jurídicos y de Formación Especializada, Edit Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña, Barcelona, 1994. PORTUONDO y DE CASTRO, José, Curso de Derecho Procesal Criminal, Tomo I, 2ª Edic. Edit. Librería Selecta, La Habana, 1947. PRIETO CASTRO, Leonardo, Cuestiones de Derecho Procesal, Edit. Reus, Madrid, 1947. PRIETO MORALES, Aldo, Derecho Procesal Penal, Segunda Parte, Edit. Orbe, La Habana, 1977. QUIRÓS PÍREZ, Renén, El Procedimiento de Revisión en Revista Jurídica del Ministerio de Justicia Nº 9, Año 5, enero-junio 2004, La Habana ---- Introducción a la Teoría del Derecho Penal, Edit de Ciencias Sociales, La Habana, 1987 RIVERO GARCÍA, Danilo, La Redacción De La Sentencia Penal Y El Recurso De Casación, Edit ONBC, La Habana, 2008 RIVERO GARCÍA, Danilo y PÉREZ PÉREZ, Pedro A., El Juicio Oral, Ediciones ONBC, La Habana, 2002 RODRÍGUEZ GAVIRA, Antonio, Algunas ideas sobre la modificación de nuestra Ley de Procedimiento Penal, en Revista Cubana de Derecho Nº 33, La Habana, 1988. RODRÍGUEZ SOLVEIRA, Mariano, Cien años de derecho en Cuba Revista Cubana de Derecho Año I Nº 1 La Habana, 1972. ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal Trad. de la 25ª edición alemana de G. Córdoba y D. R. Pastor, revisada por J. B. J. Maier, Edit del Puerto s.r.l. Buenos aires, 2000. -------- Prólogo en Código Penal Alemán StGB Código Procesal Penal Alemán StPO, Edit Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid/Barcelona, 2000. SÁNCHEZ MONTENEGRO, Julio César, De lege ferenda: la urgente y necesaria reforma del recurso de revisión penal. Versión digital en http//www.icam.es, 2006. SÁNCHEZ SODI Horacio, Compilación de leyes mexicanas, 1ª Edic. Edit Greca, México 1997. Varios Autores El Modelo Casacional Cubano. ABC para abogados, Edit. ONBC, La Habana, 2007 VÁZQUEZ LÓPEZ, Luis, Constitución y leyes penales de El Salvador, Edit. Lis, San Salvador, 1996. VIADA LÓPEZ-Puigcerver, Carlos, Lecciones de Derecho Procesal Penal para Jueces, Edit. Universitaria, La Habana, 1973.

FUENTES LEGALES

Constitución de la República de Cuba Ley de Procedimiento Penal Nº 5 de 1977 y sus modificaciones posteriores Ley de Procedimiento Penal Nº 1251 de 1973 Ley Procesal Penal Militar Nº 6 de 1977 Ley Procesal Penal Militar Nº 1201 de 1966 Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobada para Cuba y Puerto Rico por Real Decreto de 19 de octubre de 1888, con modificaciones de la Orden 92 de 1899


286

Código de Defensa Social de 1936 Código Penal, Ley 21 de 1979 Código Penal, Ley 62 de 1987 con modificaciones posteriores Instrucciones del CG TSP Dictámenes del CG TSP Instrucciones FGR Resoluciones e Instrucciones del Ministro de Justicia Resolución 85/ 73 del MTSS Resolución 200/06 del MTSS Legislaciones extranjeras: leyes procesales penales de Ecuador, Guatemala, Costa Rica, Venezuela, Colombia, República Dominicana, El Salvador, México, Alemania y España

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