Universidad de Jaén

Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas

Trabajo Fin de Grado

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Alumno: CASADO PASTOR, Francisco J.

Julio, 2015.

APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE TRABAJO

INTERNACIONAL

RESUMEN

Cuando en los contratos individuales de trabajo se encuentra algún elemento extranjero, ya sea la empresa o empresario, el trabajador o el lugar donde se presta el servicio, estos se van a regular por las normas del Derecho Internacional Privado. Esto se debe a que los contratos de trabajo internacionales necesitan una respuesta adecuada a cada situación.

El Derecho Internacional Privado respecto al contrato de trabajo debe resolver tres situaciones: en primer lugar, debe determinar los Tribunales competentes para conocer del asunto; después, se va a determinar el derecho aplicable al litigio; y por último, las cuestiones en torno al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

El contrato de trabajo destaca por sus especialidades respecto al resto de contratos, y esto se debe en gran parte a que hay una parte débil en la relación que debe ser protegida, el trabajador (al igual que en el de consumo). Esto es algo en lo que el legislador hace especial hincapié.

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ABSTRACT

When in individual laboral contracts a foreign element is found, regardless the company or the bussinessman, the employee or the place where the service is delivered, those shall be ruled according to the norms of Private International Law. This is due to the fact that international laboral contracts need a suitable response to each situation.

Private International Law in terms of laboral contracts must solve three situations: firstly, it must determine the competent Court to meet the bussiness; then, law applicable to the lawsuit; lastly, topics in terms of recognition and implementation of foreign sentences.

Laboral contracts are known for their particularities in relation to other contracts, due mostly to the fact that there is a weak side in the relationship which must be protected, the employee (as well as in consume). This is something to which the legislator must especially attract his attention.

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ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN………………………………………………..…....52. LA CONTRATACIÓN LABORAL EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL Y

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL TRABAJO….8

2.1 APROXIMACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO…………..82.2 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO…………………...….16

3. DETERMINACIÓN DE LA CJI EN EL CONTRATO INTERNACIONAL DE TRABAJO…………………………………………………………………………20

3.1 CJI: aproximación al sistema de fuentes………………………………..….…203.2 Competencia Judicial Internacional en el contrato de trabajo.

Especialidades…………………………………………………..….…………234. DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICACABLE EN EL CONTRATO DE

TRABAJO……………………………………………………………...………….324.1 Normas de conflicto: estructura y especialidades…………..…………….…..324.2 Problemas de aplicación y prueba del derecho laboral

extranjero…………………...………………………………………...……….334.3 Ley Aplicable al Contrato de Trabajo Internacional…………………...……..364.4 Leyes policía……………………………………………………………….…42

5. CONCLUSIÓN……………………………………………………………………446. BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………….45

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1. INTRODUCCIÓN

La movilidad de los trabajadores a otros países para trabajar cada día es más frecuente. Estos movimientos migratorios en los que se producen un traslado a otros lugares del mundo en busca de unas mejores condiciones de vida, trae como consecuencia la globalización de las empresas, se producen movimientos de directivos y técnicos de las grandes multinacionales y, cada vez más, el trabajador transnacional se desplaza con la empresa a diferentes lugares para realizar sus funciones. Esto es un reto para el Derecho Internacional Privado (DIPr en adelante), que tiene que regular todo tipo de situaciones relacionado con la movilidad de los trabajadores.

La subida rápida del número de relaciones laborales internacionales que se han producido durante la última parte el siglo XX y lo poco que llevamos del XXI se debe a una serie de factores que han favorecido este proceso de ‘’internacionalización’’ en este sector1:

1- Migraciones económicas : personas que se ven obligadas a emigrar por la necesidad o deseo de mejorar su situación. También se dan migraciones por motivos políticas.

2- Empresas multinacionales : estas vieron una oportunidad de construir empresas en muchos países y así crecer de forma rápida.

3- Tráfico Marítimo : tiene una especialidad este contrato en el ámbito del tráfico marítimo internacional que se da en las relaciones laborales a bordo de buques, se trata un poco más en profundidad más adelante.

4- Libre circulación de trabajadores : sobre todo en la Unión Europea (UE en adelante) en la que se establece libertad de empresa y de circulación de trabajadores. En la UE disfrutan de estos principios los 28 Estados Miembros (EM en adelante), en un Espacio Económico Europeo, del que también forman parte otros países.

5- Libre circulación de sentencias de dentro de la UE : facilidad de reconocer sentencias dictadas por un Estado Miembro (EM en adelante) en otro EM. Esto es debido a las normas comunes que existen para concretar la CJI y determinar la ley laboral aplicable.

Estos cambios han modificado la forma de vida de los trabajadores pero no el derecho laboral. El derecho laboral tiene un carácter local en cada país. Las normas de conflicto de los Estados contenidas en el Reglamento 44/2001, Bruselas I (RBI en adelante), o el Convenio de Lugano II otorgan la competencia a los tribunales del domicilio del empresario demandado o donde se presta el servicio, cuando este se desarrolla en un mismo país, o el establecimiento permanente de la empresa, cuando no

1Álvarez Sánchez, M. El Contrato de Trabajo Internacional y su regulación en Derecho Internacional Privado Español. Disponible On Line: http://riull.ull.es/xmlui/handle/915/188?show=full

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se presta el servicio siempre en el mismo país. Por lo que cada Estado tiene la competencia para fijar el derecho aplicable material.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT en adelante) ha estado trabajando con los gobiernos, asociaciones de empresarios y de trabajadores para la elaboración de normas generales de contratación laboral que se respeten, y también trata de unificar los derechos de los trabajadores de todo el mundo. Es en 1998 cuando se adopta una serie de principios y derechos fundamentales en el trabajo. Más recientemente, en el 2006, se actualizan  los principios sobre las empresas multinacionales y la política social.

En la UE, la Directiva 96/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, parte de que para el desarrollo de la prestación transnacional de servicios se requiere un clima de competencia leal y unas medidas que garanticen el respeto de los derechos de los trabajadores. Esta Directiva tiene por objeto, según se dice en la Exposición de Motivos de la Ley 45/1999 de 29 de noviembre que es la encargada de transponerla a la legislación española, evitar que en el momento que las empresas, acompañadas por sus trabajadores, se desplacen a otro Estado donde vayan a prestarse los servicios, dentro de la UE, puedan darse situaciones injustas: de discriminación entre los trabajadores de un EM y los trabajadores desplazados, sería una situación de competencia desleal2.

Ambas son unas iniciativas interesantes pero se encuentran que hay dos cuestiones claves que hay que tener en cuenta por los empresarios transnacionales. Primero, que los empleadores deben saberse la legislación laboral interna del Estado al que se desplazan, ya que a pesar de que puedan firmar contratos en el que establezcan un foro al que prefieran acogerse para resolver los conflictos que deriven de la contratación, este pacto no siempre se va a respetar3. Segundo, si las empresas pueden mantener las condiciones de trabajo para sus trabajadores, dependiendo en todo caso del lugar dónde se lleven a cabo sus servicios. Esto toma una especial importancia dentro del marco del Derecho del Trabajo, porque gran parte de este se sostiene sobre normas con carácter imperativo que impide la aplicación en España de las condiciones de trabajo clásicas de los países anglosajones y que independientemente de la ley aplicable que se establezca en una norma de conflicto o del foro que vaya conocer de un determinado litigio, estas no podrán ser desarrolladas en España. Un ejemplo de estas de situaciones se da en los “agresivos” procesos llevados a cabo para la selección laboral usados en países anglosajones y que no son válidos en España por permitir, por citar alguno, preguntar sobre la condición religiosa o sexual del posible trabajador o por el estado del embarazo.4

2BOE núm. 286, 30 noviembre 19993Art. 21 Reglamento UE 44/20014Sebastián y Montesinos, A. y Miña Reig, R. ‘’La contratación laboral en el ámbito internacional…’’. Redacción Abogacía Española. Disponible on line en: http://www.abogacia.es/2013/05/17/la-contratacion-laboral-en-el-ambito-internacional/

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Las empresas que se mueven a otros Estados van a tener un papel fundamental en las economías de los países a los que se desplazan y en sus las relaciones económicas internacionales. Esta importancia es reconocida por los gobiernos y por las organizaciones de empresarios y trabajadores. Las inversiones que van a realizar estas empresas, ya sean de forma directa o indirecta, van a suponer para ese país al que se desplazan ventajas importantes e igualmente, a su país de origen, pues su objetivo es conseguir un uso eficaz de los recursos de capital, conocimientos técnicos y del trabajo. Este desarrollo económico que producen las empresas, debe conseguir mejoras del nivel de vida de sus trabajadores y el cumplimiento de derechos básicos de estos.5

Por ello las empresas deben observar las leyes y reglamentos nacionales, atender las normas locales y a su vez, no establecer estructuras desiguales la empresa. Las empresas desplazadas deben garantizar en todos los casos una serie de beneficios sociales.

Va a ser el DIPr el encargado de regular todas las relaciones laborales que lleven algún elemento internacional (los sujetos, lugar de prestación de servicios), concretamente en materia de los contratos individuales de trabajo. La internacionalidad del caso la encontramos en el objeto. Este tiene que ser la premisa básica de la que parta siempre el DIPr. Debe haber un elemento extranjero que indique que esta situación es de carácter internacional. De no darse se estaría ante un conflicto interno y cada Estado aplicaría su OJ.6

Según su contenido, el DIPr tiene tres sectores:

1º Competencia Judicial Internacional (CJI en adelante).

2º Determinación de la Ley Aplicable (LA).

3º Sector del Reconocimiento y Ejecución de las sentencias y resoluciones extranjeras.

Destacar las fuentes del DIPr en cuanto a su origen (se rigen por un principio de primacía):

a) DIPr Institucional : Son fuentes comunitarias, de la Unión Europea (UE en adelante). Suelen ser Reglamentos y directivas.

b) DIPr Convencional : A través de tratados y convenios internacionales a los que se someten los Estados, ya sean bilaterales o multilaterales.

c) DIPr Autónomo : Fuente de normas interna, provienen del legislador del Estado.d) Lex Mercatoria : Usos y costumbres.7

5Sebastián y Montesinos, A. y Miña Reig, R. ‘’La contratación laboral en el ámbito internacional…’’ Redacción Abogacía Española. Disponible on line.6Esplugues Mota, C., Iglesias Buhigues, J.L. Y Palao Moreno, G (2014), Derecho Internacional Privado. Valencia, 8º edición, Tirant lo Blanch, pp 75-82.7Garcimartín Alférez, F.J. (2014), Derecho Internacional Privado, 2º edición,  Madrid, Civitas-Thomson Reuters, pp 24- 29.

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2. LA CONTRATACIÓN LABORAL EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL Y FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL TRABAJO

2.1. APROXIMACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO.

1. Definición de Derecho Internacional del Trabajo.

Algunos autores juslaboristas, aunque pocos, han dado unas nociones que ayudan a definir el Derecho Internacional Privado del Trabajo (DIPT en adelante).

Uno de ellos es Krotoschin, decía que “el derecho internacional privado del trabajo puede reducirse, por consiguiente, conforme a su denominación, a la averiguación del derecho privado aplicable a las relaciones laborales que ostentan elementos extranjeros, sea porque intervienen  personas de nacionalidad extranjera o porque la relación de trabajo se ejecuta, total o parcialmente fuera del país”8.

Se podría decir que el DIPT es la rama del DIPr que se encarga de regular la solución de los conflictos de ámbito laboral que surgen entre los particulares que se encuentran vinculados por una relación de trabajo, habiendo de por medio un elemento internacional.

2. Objeto del Derecho Internacional del Trabajo.

El autor Delgado Barreto dice que el objeto del DIPr se encuentra en la “relación  privada internacional, vale decir, aquella en que alguno de sus elementos esenciales: sujeto, objeto, hecho o acto jurídico se localizan en diversos países”9.

Trasladado al marco del Derecho  Laboral  se queda en que el objeto del DIPT son las relaciones internacionales de trabajo de carácter privado entre particulares, y que además cumplan una serie de requisitos10:

1º Que sean situaciones donde actúan particulares. Por ello son privadas, por que los actores son particulares (personas físicas o jurídicas) y participan en una relación horizontal, donde hay igualdad entre las partes. Dentro de esa igualdad la parte más débil, el trabajador, va a tener una mayor protección. El Estado va a poder intervenir, pero desde la misma posición que cualquiera de las partes, sin privilegio.

Es una relación horizontal donde las partes actúan como particulares, por lo que se trata de una situación privada.

8La definición aportada por Krotoschin está disponible on line: http://derechopedia.pe/derecho-administrativo/derecho-registral/161-el-derecho-internacional-privado-del-trabajo9La definición de Delgado Barreto se encuentra en la misma web, via on line: http://derechopedia.pe/derecho-administrativo/derecho-registral/161-el-derecho-internacional-privado-del-trabajo10Calvo Caravaca, A. y Carrascosa Campos, J. (2013), Derecho Internacional Privado. Granada, Vol. I, 14º edición, Comares, pp: 1-42.

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2º El segundo presupuesto que ha de darse es que debe haber un elemento extranjero. Este se va a poder encontrar en los sujetos (ya sea en los trabajadores o en la empresa) o en el lugar de trabajo o de la prestación del servicio.

Un contrato internacional de trabajo donde haya un elemento extranjero es una situación privada internacional de trabajo, y va a ser objeto del DIPr.

El DIPT se encarga de las relaciones jurídicas privadas de carácter laboral ya sean individuales o colectivas, en las que se encuentre algún elemento extranjero. En todo caso, habrá que acudir primero al DIPr para resolver los litigios laborales: primero dirá si los tribunales españoles son competentes para conocer el asunto (CJI) y después, cuando estos tengan atribuida la competencia, va a decir cuál será el derecho laboral que se va a aplicar para resolver sobre el fondo.

¿Dónde se puede localizar el elemento extranjero?

a) Empresa extranjera, persona física o persona jurídica.

El elemento extranjero se puede encontrar en la empresa extranjera (ya sea como persona jurídica o el empresario extranjero sea persona física, en tal caso tendrá una identificación personal que le acredite). Se encuentra la dificultad de tener que determinar la nacionalidad de las personas jurídicas, ya que es necesario saber si la empresa es española o extranjera, porque va a ser la ley nacional de la empresa la que va a regir todas sus relaciones (lex societatis).Las personas jurídicas llevan su vida asociada a la ley que rige su nacimiento (evolución, representantes, administrador, extinción…)11

En el DIPr español para adjudicar la nacionalidad a las empresas se acude al art.28 Código Civil (CC en adelante) que usa dos criterios para atribuir la nacionalidad española:

1- Que la empresa se constituya conforme a la ley española.2- O que esta tenga su domicilio en España.

De acuerdo con este art. 28 CC, se tratará de una empresa extranjera cuando se constituya conforme a otra ley que no sea la española (ley extranjera) y que tenga su domicilio fuera de España. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE en adelante) solo reconoce el criterio de la constitución.12

Ocurre en esta cuestión que las empresas intentan aprovecharse. Lo que hacen es constituirse por una ley extranjera, concretamente buscan la de un paraíso fiscal para buscar un mayor beneficio, aunque realicen sus actividades en España. Es por ellos que el DIPr tiene que actuar y lo hace añadiendo una cláusula ‘’Delaware’’. Esta cláusula lo

11Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Texto que unifica la legislación sobre las sociedades anónimas y limitadas y posee un capítulo dedicado a las sociedades europeas.12Ejemplo sentencia: TJCE 2003/291 Sentencia Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Luxemburgo (pleno) del30 Septiembre de 2003.

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que pretende es evitar que las sociedades se sometan a la ley de estos paraísos fiscales cuando no tienen ninguna relación con su principal centro de actividad. Así intenta evitar el fraude de evadir la ley que realmente le corresponde, que será la de España en el caso de que lleve en el territorio español su actividad.13

Nada que ver con lo que se acordó para el espacio europeo, donde hay libertad de circulación, empresas, capitales, personas y mercancías. Cuando una empresa de un EM de la UE tiene su principal establecimiento o desarrolla casi totalmente su actividad en España esta no está obligada a constituirse y regirse por las normas españolas, puede hacerla por cualquiera de los OOJJ de la UE. En este caso concreto no es de aplicación la cláusula Delaware. Puede ser que tenga su principal establecimiento en España y se constituya por la norma italiana, esta empresa será italiana y no tendrá en este caso aplicación la cláusula Delaware. La cláusula Delaware será de aplicación cuando se constituya una empresa de un EM en un estado extracomunitario y se demuestre que su domicilio o país donde se desarrolla su actividad sea comunitario, por ejemplo en España.

En el caso de que una sociedad española se intente constituir en las islas Caimán y se demuestre este fraude de ley, mediante la cláusula Delaware, no se entenderá que es una situación privada internacional, ya que no habrá elemento extranjero. Se tratará de una empresa española constituida en España y se regirá por las normas propias, las españolas. El elemento internacional si se aprecia en el caso anterior, empresa que se forma bajo la ley italiana y que actúa en España.

b) Trabajador extranjero.

Cuando el elemento de extranjería de la relación laboral es el trabajador; en este supuesto será extranjero todo trabajador que no sea español, aunque sea de otro EM, comunitario. Pero todos los trabajadores extranjeros no tienen el mismo trato a la hora de llevarse a cabo en España cualquier relación laboral. Habrá algunos extranjeros que no sean sujetos de relaciones laborales, que tengan un estatus diferenciado porque estos pertenezcan a cuerpos diplomáticos de embajadas y consulados de otros países. Estos casos son regulados por el Derecho Internacional Público (DIP en adelante), se encuentran amparados por algunas inmunidades y su régimen jurídico viene regulado desde la Convención de Viena. Estos sujetos no se van a tratar porque no interesan, ya que no forman relaciones laborales internacionales como tal.

En España existen dos regímenes jurídicos para regular a los extranjeros que son objeto de contratos laborales en el territorio según vengan de países de la UE o no:

- Régimen para los comunitarios: incluye tanto a los trabajadores comunitarios y a sus familiares14 (aunque estos sean extracomunitarios), como también se incluyen en este régimen los ‘’asimilados’’, que son los trabajadores de los países que aún no siendo 13 Art. 9.2 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.(RD 1/2010 en adelante) ‘’Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España’’.

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parte de la UE pertenecen al acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (estos países son Noruega, Suiza, Islandia y Liechtenstein). La característica del régimen de los comunitarios es que estos trabajadores no van a necesitar ninguna autorización administrativa para poder trabajar en España. Por tanto, en el caso de que un empresario decida contratar a un trabajador extranjero pero comunitario, el procedimiento no variará del utilizado para la contratación de un nacional.

- Régimen para los extracomunitarios: el régimen para todos los que quedasen fuera en el anterior apartado. Sería la norma general15, y salvo supuestos de exención16, para poder desarrollar el trabajo se requiere poseer una autorización administrativa.

En el caso de la Comunidad de Madrid, ante el supuesto de que se quiera contratar a un trabajador extranjero y extracomunitario, el empresario debe ir a la Oficina de Extranjeros, que es dependiente de la Delegación de Gobierno de Madrid, entonces va a iniciar una solicitud nominativa del trabajador, en la que se indica el empleo, el sector, el país, etc. Se establecen dos vías para dar cobertura a la contratación de extranjeros extracomunitarios, que so son: El Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura y el Contingente.17

c) Lugar habitual de prestación de servicios.

Un trabajador puede prestar sus servicios en un solo país o en varios, por ello es necesario saber e indicar si existe ese lugar habitual. Casos en los que haya desplazamientos temporales o que se trabaje por igual en distintos países sin que se pueda saber con exactitud si existe habitualidad en alguno de ellos, son los problemáticos.

Estas son algunas especialidades en torno al lugar de la prestación de servicios donde se analizan más a fondo18:

1- Habitualidad: el problema respecto a este concepto viene cuando no solo hay un país donde se prestan los servicios. Es el Convenio de Roma (CR en adelante) el que añade el concepto de ‘’lugar de prestación habitual’’, afianzado ya por la jurisprudencia del TJUE que interpreta su significado. El TJUE admite que no es solo un criterio temporal, lugar donde el trabajador pasa más tiempo, sino que hay que usar otros criterios que den mayor conexión al país del trabajador. Lo que hace es interpretar como lugar habitual de trabajo el sitio donde el trabajador tiene ‘’su centro de operaciones’’. 14Art. 2 RD 240/2007  de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Cuando se refiere a familiares esta artículo incluye al cónyuge o pareja, descendientes directos y los de su cónyuge, y sus ascendientes directos y los de su cónyuge, 15Regulado su régimen general en la LO 4/2000 y el RD 557/2011.16Art. 41 LO 40/2000. Este artículo enumera las ocupaciones que se exceptúan de la autorización: técnicos y científicos, profesores, personal directivo, corresponsales de medios de comunicación, ministros y religiosos.17Página web de la Comunidad de Madrid, vía online: http://www.madrid.org/cs/Satellite?cid=1161858438748&pagename=Empleo%2FPage%2FEMPL_pintarContenidoFinal18Álvarez Sánchez, M. El Contrato de Trabajo Internacional y su regulación en Derecho Internacional Privado Español. Disponible On Line: http://riull.ull.es/xmlui/handle/915/188?show=full

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Para determinar cuál es el centro de operaciones se vale de algunos criterios; como el país del que regresa o del que parte el trabajador, o el lugar donde este recibe órdenes e instrucciones.

La jurisprudencia del TJUE va incorporada en el Reglamento Roma I (RRI en adelante), donde vienen recogidos todos los criterios para que siempre haya un lugar habitual.

2- Desplazamientos: la Ley 45/1999, de 29 de Noviembre sobre los desplazamientos de los trabajadores en el marco de una prestación transnacional19, se refiere a las condiciones de trabajo que se le van a aplicar a un trabajador extranjero que vaya a prestar sus servicios en España y cuál será el trato que este reciba en las condiciones de trabajo básicas. También se va a encargar de los supuestos en los que el trabajo se desarrolla fuera de España cuando este es desarrollado por las empresas que se establecen en nuestro territorio en el marco de la ‘’movilidad geográfica’’.

Respecto a los desplazamientos ha surgido una especie de régimen especial para los trabajadores de la UE20. En el art. 8.2 del RRI se habla de la ley aplicable en defecto de elección y coge como criterio el lugar de prestación habitual de servicios, aunque se produzca desplazamiento temporal durante esta relación laboral. Respecto al tema de estos desplazamientos temporales, la UE creó la Directiva 96/71 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 1996 sobre los desplazamientos de trabajadores efectuados en un marco de prestación de servicios, para evitar situaciones de ‘’dumping social’’21 cuando se produzcan estos desplazamientos temporales, normalmente, de países menos desarrollados a otros más desarrollados (de peores condiciones laborales a mejores condiciones). En estos casos, y según el art. 8.2 cuando se viene de un país con una ley, la del lugar de prestación habitual, laboral menos favorable se mantendrá en ese desplazamiento temporal. Caso de un trabajador español que va a Francia a la recogida de la uva, con peores condiciones laborales que los trabajadores de allí.

Lo que se trata de evitar es esta injusticia social, que un empresario coja a trabajadores de otro país de la UE, con menor protección para sus trabajadores, y los introduzca en otro Estado pero manteniendo su habitualidad, dejando su lugar habitual de trabajo en el Estado de origen (según lo dispuesto en el art. 8.2 RRI), lo que derivaría en que se le aplicara la ley de su país de origen y se traduce en una menor protección en el país al que se desplaza.

Estos casos se deben a que las empresas prefieren usar mano de obra barata, es decir, prefiere a los trabajadores desplazados que a los trabajadores locales. Por eso la

19 Molina Navarrete, C. y Esteban de la Rosa, G. (2002). La movilidad de trabajadores: reglas y prácticas. Granada, Comares.20Fernández Rozas, JC y Sixto Sánchez, L. (2013) Derecho Internacional Privad, Pamplona7º edición, Civitas Thomson Reuters.21 El dumping social es el practicado por empresas que  exportan sus productos a un precio muy bajo porque utilizan para su fabricación trabajadores (en muchas ocasiones  trabajadores  infantiles) mal pagados o esclavizados.

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UE entra a regular esta cuestión de los desplazamientos temporales, lo hace sin romper las normas del RRI, hay unos mínimos que deben estar garantizados, y por ello se aprueba la anterior Directiva (96/71), que también viene desarrollada en España en el marco de prestación de servicios transnacionales. En ella viene una lista de materias en las que el trabajador se ve dispensado de protección mientras duré ese desplazamiento conforme a la ley del país al que se mueve y no conforme su ley del lugar de prestación habitual. En el ejemplo del trabajador español que se desplaza a trabajar temporalmente a Francia, las cuestiones básicas de esa relación deben regirse por la ley francesa que es más favorable, al menos mientras este allí, y no por la española.

Estas son las cuestiones primarias se van establecer por la ley del lugar de desplazamiento: periodos máximos de trabajo y periodos mínimos de descanso, duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas, cuantías del salario mínimo y horas extraordinarias, condiciones de suministro de mano de obra, salud, seguridad e higiene en el trabajo, medidas de protección de mujeres embarazadas, niños y jóvenes, e igualdad de trato entre hombres y mujeres (art. 3 Ley 45/1999). Estas normas tienen que cumplirse en estas materias, las condiciones de trabajo de la ley del lugar de desplazamiento temporal. Se incluye en la Ley 45/99 un foro adicional para que los trabajadores desplazados a territorio español puedan litigar antes los tribunales de aquí en las materias de la lista.

3- Trabajo a borde de buques: en estos casos, el lugar de prestación de servicios se entenderá que es el del país que rige el pabellón, registro o abanderamiento. Esta circunstancia no es igual en aviones que en buques. En el tema de los aviones se lleva por las compañías aéreas y estas tienen un centro de operaciones, cada compañía en un país. Los buques por su parte dependen del pabellón y este puede ser de conveniencia. Es posible que se apliquen los vínculos más estrechos con otro país que tenga mayor conexión que no sea el de abanderamiento. Hay mucha discusión sobre el tema y suele girar en torno la interpretación del art. 8 del RRI. Surge la pregunta: ¿En estos casos existe un lugar habitual de trabajo?22

Tradicionalmente los servicios prestados en un buque se han considerado como realizados en un único centro de trabajo, siendo a la vez una plataforma móvil por naturaleza y por tanto un lugar de trabajo fijo. Esto llevó a gran parte de la doctrina a señalar el trabajo a bordo de un buque con un trabajo realizado en un solo país y así establecer la ley del pabellón del buque como la ley del país donde se prestan los servicios. Pero la ley del pabellón como lex loci laborisha venido siendo muy criticada, no sólo por los usos de los pabellones de conveniencia sino también porque no deja de ser un punto de conexión ficticio ya que el buque no es el territorio de ningún Estado.

Estas dificultades para señalar la ley aplicable al contrato de trabajo a bordo de buques se pusieron de manifiesto en el CR. Pero pese a los consejos sobre la necesidad de una regla más específica para el personal de las naves (gente de mar, marinos, 22Maestre Casas, P. (2012) ‘’EL CONTRATO DE TRABAJO DE MARINOS A BORDO DE BUQUES MERCANTES’’ (A propósito de la STJUE de 15 diciembre 2011, Jan Voogsgeerdy Navimer SA, As. C-384/10) Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2012), Vol. 4, Nº 2, pp.322-341.

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personal de vuelo), terminaron con una modificación que se limita a la expresión añadida en el artículo 8.2 RRI: ‘’…el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente…’’.

Si la primera regla a tener en cuanta, en defecto de elección de ley, es atender a la ley del país de realización habitual del trabajo, habría que preguntar si existe ese país habitual de trabajo en el que se desarrolle a bordo de un buque mercante. El buque mercante puede navegar por todo el mundo, hasta sin volver a tocar el puerto del país del que partió, y en muchas ocasiones, no será ni el mismo de la firma del contrato, ni en donde se halle el establecimiento del barco, ni la agencia, ni tampoco el del pabellón del buque, etc. No son raros los casos como, los del trabajador marino que firma su contrato en Bilbao para trabajar en una compañía de Noruega, embarcando en Escocia, bien en Camerún o en cualquier puerto del mundo y desembarcando en cualquier otro país del mundo. La doctrina mayoritaria siempre mantuvo la necesidad de recurrir al criterio secundario del establecimiento que contrata o el de la cláusula de excepción, a falta de elección. Lo que queda dudoso es el lugar de ejecución habitual del servicio al no ser posible aplicar la regla del loci laboris.

El TJUE, a pesar de la doctrina, sorprende con la solución que la da a la sentencia Koelzsch, al trabajo llevado a cabo en el transporte marítimo internacional. Procede por medio de los criterios cualitativos y cuantitativos, según el asalariado ejerza sucesiva o simultáneamente sus actividades en varios países, trata de señalar el lugar de trabajo habitual. En caso de ejecución plurilocalizada, se considera país del lugar habitual de trabajo aquel en el cual el trabajador cumpla principalmente sus obligaciones respecto a su empresa (STJCE de 13 julio de 1993, As. C-125/92: Mulox), aquel país en el que el trabajador ha establecido el centro efectivo de sus actividades profesionales (STJCE de 9 enero de 1997, As. C-383/95: Rutten); y a falta de otros criterios, este lugar es aquel en el que el trabajador haya pasado la mayor parte de su tiempo de trabajo (STJUE 27 febrero 2002, Weber, As. C-37/00).23

El TJUE en el apartado 38 de la sentencia indica que, teniendo en cuanta al conjunto de circunstancias que caracterizan la actividad desarrollada por el señor Voogsgeerd, y la naturaleza del trabajo del sector marítimo, se debe considerar en qué Estado está situado el lugar a partir del cual el trabajador lleva a cabo sus funciones de transporte, recibe sus instrucciones sobre sus misiones y organiza su trabajo, como el lugar en que tiene las herramientas de trabajo para poder determinar un Estado a partir del cual el trabajador cumple la parte esencial de su trabajo.

La voluntad clara del legislador es la de atribuir una interpretación amplia al ‘’lugar habitual de trabajo’’ con la intención de que la ley aplicable al contrato de trabajo se rija por ese criterio.

23Maestre Casas, P. (2012) ‘’EL CONTRATO DE TRABAJO DE MARINOS A BORDO DE BUQUES MERCANTES’’ (A propósito de la STJUE de 15 diciembre 2011, Jan Voogsgeerdy Navimer SA, As. C-384/10). Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2012), Vol. 4, Nº 2, p. 332.

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Tras esta sentencia comentada se confirma que la amplitud del criterio se extiende al personal de esta especialidad (pilotos, marinos, personal auxiliar de barco o de vuelo, etc.) mientras que estén vinculados a una base fija, dejando patente que todo el contrato de trabajo está sujeto a un ‘’lugar habitual de ejecución’’. Únicamente en casos de total imposibilidad para el juez de señalar el país en el que realiza habitualmente el trabajo deberá este acudir al criterio del país ‘’en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador’’.

Esta interpretación puede valer para deducir que un contrato de trabajo a bordo de buque siempre va a ser ejecutado a partir de un lugar determinado aunque parezca forzado ya que de los criterios usados para señalar el país habitual de trabajo pueden ser imposibles de determinar debido a que puede no existir ese puerto de embarque o desembarque (por ejemplo, éstos se efectúen sin encontrarse el buque en un puerto o se realice en aguas internacionales mediante helicópteros).

Con certeza se puede decir que la norma de conflicto es que la ley del pabellón no es un criterio válido para regular el contrato de trabajo, en esta sentencia no se menciona ni una vez.

Pero a pesar de todo esto y a efectos de seguridad social sigue predominando la ley del pabellón!!

Se establece también una cláusula de excepción, que no es otra que la de los vínculos más estrechos. Hay Jurisprudencia que lleva la aplicación de esta cláusula de excepción contenida en el del 8.4 RRI. La doctrina acude a su aplicación basándose en la necesidad de esquivar las leyes de pabellones de conveniencia o bien en que el Estado donde se encuentra el lugar de contratación es un vínculo muy débil con la relación de trabajo y así se evitan el riesgo de traslados de sede del empleador buscando el Derecho de un Estado de menos protección para el trabajador (siempre buscando la protección de la parte débil de la relación). Deja abierta la opción de esta cláusula de excepción ya que su vinculación más estrecha se encuentra normalmente con el puerto de explotación real del buque, que se iguala con el «lugar habitual de trabajo», lo que prácticamente deja sin aplicación los vínculos más estrechos.

3. Contenido del Derecho Internacional del Trabajo.

Cuando se presenta un litigio el DIPr lo primero que hace es comprobar si en la relación jurídica puede intervenir más de un Ordenamiento Jurídico(OJ en adelante)..

Las normas del DIPr, en primer lugar, se van a encargar de determinar si los tribunales de un determinado Estado tienen o no competencia. Una vez se confirma la competencia de esos tribunales pasan a ver conforme a que ley nacional se va a resolver el fondo del asunto. El DIPr se divide en tres sectores24:

24Garcimartín Alférez (2014): Derecho Internacional Privado, Madrid, 2º edición,  Civitas-Thomson Reuters, , p 24.

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1- Competencia Judicial Internacional (CJI): aquí el DIPr da respuesta sobre la competencia de los Tribunales de los Estados, que se encuentran en disposición de conocer del asunto, para responder a las situaciones que surjan en los litigios que traten, en este caso, sobre el contrato individual de trabajo.

2- Determinación de la ley aplicable (LA): una vez atribuida la competencia habrá que ver la ley que se va a aplicar al fondo del asunto, del derecho laboral aquí.

3- Reconocimiento y ejecución de sentencias y resoluciones extranjeras : esto se produce cuando el litigio ya fue juzgado y resuelto por los tribunales de un país.

Un sector separado del ámbito laboral, aunque no reconocido como tal en el DIPr, intenta meter la materia de extranjería como si fuera una cuestión que regula las situaciones privadas internacionales. Esto sin tener en cuenta las cuestiones de derecho de extranjería del que tienen potestad los Estados, como serían las autorizaciones administrativas de trabajo y de residencia para los extranjeros, que no entran dentro del ámbito del DIPr. Se referirán a los derechos y obligaciones de los extranjeros: algunos ejemplos son el derecho a la huelga, a pertenecer a un sindicato, al trabajo, etc. en el país de acogida25.

2.2FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DEL TRABAJO.

Las fuentes genéricas son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Es el art. 3.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante) el encargado de regular las fuentes específicas a la relación laboral: Convenio Colectivo y Contrato de trabajo. Todas las normas se ordenan de forma jerárquica en el OJ.

El contrato de trabajo tiene especial repercusión en la determinación de las condiciones de trabajo, llevando a cabo su función de mejora de la ley y el convenio colectivo26.

Lejos del art. 3 del ET, el sistema de fuentes se ve completado por la Constitución española (CE en adelante), y las normas internacionales y comunitarias27.

El DIPr adquiere el adjetivo de internacional por su objeto, no por razón de sus fuentes. El DIPr va a formar parte de un determinado sistema jurídico de un Estado al igual que el resto de derechos (civil, penal, laboral,…). El sistema de DIPr español se construye, básicamente, a partir de normas emanadas del legislador español. En estos momentos, el DIPr autónomo resulta más reducido que el convencional, ahora es el DIPr europeo (institucional) el que predomina, dado que la mayoría de casos privados internacionales se están dando en el territorio de la UE.

25ÁLVAREZ SÁNCHEZ. El Contrato de Trabajo Internacional y su regulación en Derecho Internacional Privado Español. Vía Online.26Art. 3.1 c ET.27Núñez- Cortes Contreras, P. y Cebrián Carrillo A. (2014): ‘’Tema 2. Las Fuentes del Derecho del Trabajo de Castro Conte’’. Lecciones del contrato de trabajo: Materiales adaptados al Espacio Europeo de Educación Superior, M. Madrid, Dykinson, pp. 21-23.

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Las fuentes del DIPr en cuanto a su origen y en ordenadas por el principio de jerarquía son28:

a) El DIPr autónomo español se caracteriza por una marcada dispersión normativa. Por ello tiene tanta importancia la jurisprudencia y la doctrina para consolidar el DIPr autónomo. No solo por la dispersión formal de las normas estatales del DIPr, también por la generalidad con las que se formulan sus reglas de CJI, ley aplicable o reconocimiento.

b) El DIPr convencional se lleva a cabo mediante convenios. La importancia de los tratados en el DIPr español es manifiesta en todos sus sectores. En la CJI sobre todo son convenios multilaterales para su aplicación a un ámbito especial limitado. También se incluyen para la cooperación procesal y reconocimiento de decisiones textos bilaterales. Y para el sector de la ley aplicable se suelen utilizar textos multilaterales de ámbito universal que desplazan el DIPr autónomo.

Lo que se busca mediante los convenios internacionales es un Derecho uniforme. Trata de armonizar los textos de DIPr, tiene necesidad de usar criterios y conceptos autónomos, ajenos a los Estados firmantes, aunque no siempre sea posible.

Surgen problemas de delimitación entre los distintos convenios por muy diversos motivos (ejemplo: que coincidan materias). Estas dificultades han propiciado la inclusión en los textos convencionales de cláusulas de compatibilidad, que son una herramienta útil pero insuficiente para resolver todos los problemas. En algunos casos se decanta por la eficacia optima o el convenio más favorable (para la parte débil), en otros casos por la especificidad de la materia.

c) El DIPr institucional: los fenómenos de la integración económica y jurídica han provocado una importancia creciente del DIPr institucional. En la UE, la generación de normas del DIPr institucional provienen prácticamente todas de reglamentos y directivas. Vienen a cubrir los objetivos y el correcto funcionamiento del mercado interior. La elaboración de convenios entre EM permite que se amplíen los contenidos y los ámbitos de las normas del DIPr. Esto es debido, en parte, a la cesión de competencias que hacen los EM a la UE. La ‘’comunitarización’’ del DIPr europeo tiene sus ventajas y beneficios: como la agilidad de procedimientos; pero también lleva algunas complicaciones o desventajas: como la limitación de competencias de la UE, ya que limita las competencias externas de los EM en la ratificación de tratados internacionales.

En principio, el DIPr institucional va a ser el que prevalezca por delante del convencional y el autónomo, por el principio de jerarquía. Esto puede tener unos límites: ratione materiae, principio de subsidiaridad. A su vez dentro del DIPr institucional también hay problemas de delimitación.29

28Garcimartín Alférez, Derecho Internacional Privado, Madrid, 2º edición,  Civitas-Thomson Reuters, pp 24- 29.29Fernández Rozas, JC y Sixto Sánchez, L. (2013) Derecho Internacional Privad, Pamplona, 7º edición, Civitas Thomson Reuters, pp 32-41.

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d) El DIPr transnacional (o lex mercatoria) no se va a desarrollar ya que no entra en juego, al menos de forma relevante, en el ámbito del contrato de trabajo internacional.

A) Fuentes de origen institucional: La UE y el fenómeno de la ‘’comunitarización’’ en el DIPT.

Este tipo de normas gozan del principio de primacía por delante de las convencionales y autónomas. Es decir, si existe una norma comunitaria en materia de trabajo, como el Reglamento Roma I (RRI), no podrá aplicarse ni Tratados Internacionales ni normas nacionales sobre esa materia, quedan desplazadas por el RRI (norma institucional), principio de jerarquía. Lo que legisla la UE a través del Reglamento sobre la materia tiene aplicabilidad general y una efectividad inmediata, lo que se traduce en el llamado fenómeno de comunitarización del DIPr. La jurisprudencia europea será la encargada de interpretar las normas comunitarias en relación a los contratos de trabajo.

Estos son los Reglamentos comunitarios en materia de contratación laboral internacional:

1- Reglamento (CE) 44/2001 del Consejo, de 22 de Diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Llamado Reglamento Bruselas I (RBI en adelante): este reglamento se encarga tanto de la CJI de los EM en materia de contratos de trabajo y su reconocimiento, posee una doble función. No se va a aplicar a todos los litigios laborales, el DIPr convencional y autónomo serán los que se encarguen de lo que se escape a su ámbito material o espacial: que no esté el demandado domiciliado en un EM o casos en que el propio reglamento excluya alguna materia (relaciones colectivas y seguridad social).

El RBI, para determinar la CJI se aplica con carácter general siempre que el demandado tenga su domicilio en un EM y en supuestos de sumisión. El RBI sustituye desde 2002 al Convenio de Bruselas, solo subsiste el Convenio de Lugano de 2007 para Estados asociados (Noruega, Islandia y Suiza).

En relación al reconocimiento y ejecución de sentencias se aplica siempre para reconocer en España las sentencias dictadas en otro EM y para reconocer las sentencias españolas en otro EM. Va a desplazar a los Convenios Bilaterales existentes con otros EEMM y el DIPr autónomo.

BRUSELAS I BIS (RBIbis en adelante):entró en vigor en Enero 2015 desplazando desde entonces al RBI.

2- Reglamento 593/2008 (Reglamento Roma I , RRI): este solo se va a encargar de la Ley aplicable al contrato individual de trabajo. Se aplica siempre porque tiene aplicación universal, desplaza totalmente al DIPr autónomo y convencional. Nos indica la ley laboral que va a resolver el fondo del asunto. El RRI se aplica a los contratos de trabajo realizados después de diciembre de 2009, fecha de entrada

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en vigor. Para los que se efectuaron con una fecha anterior se le aplica el Convenio de Roma del 80 (CR’80).

B) Fuentes de origen convencional: Derecho Internacional General y el DIPT.

La aplicación de las normas del DIPr convencional en materia laboral deben estar inspiradas en los principios del DIPr general (Declaración de Derechos Humanos, Pactos, Códigos,…). También se aplica a los Convenios de la OIT.

El Estado Español puede suscribir Tratados Internacionales. Una vez adheridos sus normas obligan a los Estados firmantes, teniendo jerarquía sobre las autónomas pero no sobre las institucionales (reglamentos UE). Los Tratados Internacionales (TTII en adelante) pueden ser multilaterales o bilaterales. Los bilaterales son más frecuentes para temas de reconocimiento. En cambio, los multilaterales suelen ser de aplicación inter partes (solo tendrá eficacia para los países firmantes), con numerosos Estados implicados, un ejemplo claro es el Convenio de la Haya con motivo de la sustracción de menores, firmado por 77 estados. Aunque este tipo de Tratados también pueden tener una eficacia erga omnes, eficacia limitada y aplicación general. Una vez se aprueba en España no es necesario que exista reciprocidad para que se aplique. En la materia de contratación laboral solo tenemos un convenio de aplicación ‘’erga omnes’’, el CR’80 (RRI en la actualidad) sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

C) Fuentes de origen autónomo: de producción interna estatal.

En materia de contratos internacionales de trabajo estas son las normas que proceden del legislador estatal:

A) En el sector de la CJI se va a acudir al art. 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ en adelante), que se aplica a las relaciones colectivas de trabajo y a los litigios de seguridad social, siempre con presencia de un elemento extranjero. Todo lo que quedaba fuera del ámbito material de RBI.También hay ciertos supuestos en los que también se puede aplicar al contrato individual de trabajo, cuando no se pueda aplicar ni RBI ni el Convenio de Lugano. Esto ocurre cuando el demandado no tiene su domicilio en territorio comunitario (ni tampoco en Suiza, Noruega o Islandia, ya que en estos casos se aplica el de Lugano).

B) Para el sector de la Ley Aplicable no hay ninguna normativa aplicable ya que el RRI desplaza la norma autónoma totalmente, debido a su carácter universal. Los arts. Desplazados son el 10.6 CC y el 1.4 ET.

C) Respecto al sector del Reconocimiento y Ejecución de sentencias acude a la LEC de 1881, precisamente a sus arts. 954 y ss, solo en los casos en los que no se pueda aplicar el RBI, ni Convenios Internacionales.

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3. DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN EL CONTRATO INTERNACIONAL DE TRABAJO.

3.1 CJI: aproximación al sistema de fuentes.

Primero se dan algunas nociones básicas sobre cómo se determina la CJI en el DIPr. Las normas que van a indicar la CJI son totalmente distintas a las que se usan para determinar la competencia judicial interna (que son las normas procesales que usan los Estados para determinar el órgano judicial concreto que va a conocer de un asunto). Para que entren en juego las normas de CJI es necesario que haya un elemento extranjero. Lo internacional debe de tratarse del asunto, por lo que debe de concurrir un elemento de extranjería en sentido estricto30. Una vez identificado ese elemento de extranjería vamos a ver los Tribunales de que Estado van a tener competencia, sin especificar el órgano concreto. Señalar que la primera apreciación de competencia o incompetencia para conocer del asunto la debe realizar el propio juez dentro de sus normas de competencia judicial. Por lo tanto, el DIPr va a decir si los tribunales de un Estado pueden conocer del asunto; y el derecho interno de ese Estado, por vía procesal, decide el órgano judicial al que le corresponde la competencia.

La CJI se caracteriza por su especialidad respecto a las situaciones privadas internacionales. El litigio debe versar sobre situaciones privadas internacionales.

Las normas de CJI son normas indirectas y atributivas, al aplicarlas se lleva a cabo un proceso de calificación de la acción, para seleccionar la norma de competencia que corresponde. La norma lleva incorporada un criterio de conexión denominado foro de competencia, este contiene los requisitos de vinculación o proximidad del supuesto que va a justificar la consecuencia jurídica de la norma: la atribución de la CJI a los tribunales del Estado determinado.

Los foros de competencia pueden ser de carácter personal (domicilio, residencia, nacionalidad…), territorial (lugar de situación de un bien inmueble, lugar de la celebración de un contrato…), criterios flexibles (vínculos más estrechos, fórum necessitatis,…) y también pueden responder a la autonomía de la voluntad de las partes.

Existen otras clasificaciones, diferentes a la anteriormente citada; según la naturaleza, como la diferenciación que se hace según la protección de valores: en primer lugar nos encontramos los foros neutros, que no protegen a ninguna de las partes de ese litigio (lugar de celebración del contrato), y en segundo lugar, foros de protección, se dedican a proteger a la parte más débil de la relación. Estos últimos se suelen dar en los contratos de trabajo y consumo, y protegen tanto al consumidor como al trabajador (parte débil).

Otra clasificación que se viene haciendo es según el alcance de los foros: Foros exclusivos, son aquellos en los que el legislador se reserva determinadas categorías para 30Iriarte Ángel, J.L (1996). El Convenio de Bruselas de 27 de Septiembre de 1968 y competencia judicial internacional respecto a litigios derivados del contrato internacional de trabajo’’. R.L. Tomo, pp 1332 y ss.

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sus tribunales, excluyendo a los de otros Estados. El ejemplo más citado es el de los bienes inmuebles. En estos casos el legislador se asegura la competencia sobre los litigios que traten sobre los inmuebles que están en su territorio. La fórmula que utilizan estos foros es la de rechazar las sentencias extranjeras. Y por otro lado, los foros concurrentes, en los que el legislador acepta que otros Estados conozcan a través de sus tribunales, aún teniendo los suyos competencia. Para demostrar la aceptación debe reconocer las sentencias extranjeras.

En materia de contratos de trabajo los foros que se usan para determinar la CJI son personales, territoriales, de protección y concurrentes.

Por lo tanto, la CJI se encarga de señalar a los tribunales de un Estado determinado para que estos puedan conocer de los litigios que se deriven de situaciones privadas internacionales. Atribuir la CJI es siempre un presupuesto previo a determinar la ley aplicable.

Partiendo de una visión básica, se toma como inicio:

-Cuando el demandado este domiciliado en un Estado que no sea miembro de la UE serán de aplicación las disposiciones de origen convencional o, en su defecto, las de procedencia interna o estatal de cada uno de los Estados contratantes, las que se usaran para determinar la nacionalidad del órgano judicial con potestad para resolver los conflictos que puedan surgir en esta materia.

* Con la entrada en vigor del Reglamento 44/2001 de 22 de diciembre (RBI), relativo a la competencia judicial internacional y al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil, este se convierte en la norma básica del sistema, siendo de aplicación a la mayoría de las acciones judiciales sobre esta materia ejercitadas después de su entrada en vigor, siempre y cuando el domicilio del demandado se encuentre en un EM. Hace poco que entró en vigor el RRIbis.

* En último lugar, será de aplicación el art. 25 LOPJ en los supuestos en los que no concurran fueros exclusivos, ni acuerdos de sumisión expresa o tácita, de los arts. 22, 23 y 24 del RBI, siendo el demandado alguien que esté domiciliado en un Estado que no sea ni miembro de la UE, ni tampoco del Acuerdo de Espacio Económico Europeo y tampoco se haya establecido con España un tratado bilateral sobre esta materia con su país de residencia31.

A) Reglamento Bruselas I:

Su ámbito material se encarga de las materias civiles y mercantiles. Quedan excluidas las cuestiones fiscales aduaneras o administrativas, también las relacionadas con el estado y capacidad de las personas físicas, regímenes matrimoniales, testamentos, sucesiones, quiebras y procedimientos análogos, seguridad social y arbitrajes.

31Martín Brañas, C. (2011) ‘’Competencia judicial en materia de contratos individuales de trabajo en el ámbito de la Unión Europea’’. Ministerio de Justicia. Boletín del Ministerio de Justicia, nº 2134. p 3.

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El reglamento se aplica también al contrato individual de trabajo, pero no a los litigios relacionados con la seguridad social o los colectivos.32

El Reglamento 44/2001 (RBI) entra en vigor el 1 de marzo de 2002, por lo que todas las demandas presentadas después de esa fecha entran dentro de su ámbito temporal. El Reglamento Bruselas I bis (RBIbis) en vigor desde Enero de 2015, modifica algunos aspectos y pone fin al ámbito temporal del RBI.

Será de aplicación siempre a los EM de la UE (ámbito territorial).

El ámbito espacial: el RBI tiene una regla general, que el demandado debe estar domiciliado en un EM33. En el caso del contrato de trabajo también se acoge a esta regla general, pero si el empresario demandado está domiciliado en un Estado no comunitario y tiene una sucursal en un EM se le considera de igual forma que si estuviese domiciliado el mismo demandado34.

Para el contrato individual de trabajo internacional también se permite aplicar la sumisión de las partes, eso sí, sometida a unas garantías adicionales que protegen al trabajador, la parte más débil.

B) Convenio de Lugano:

Tiene una regulación bastante parecida al RBI y se va a aplicar cuando no se aplique el Reglamento y el demando este domiciliado en Suiza, Noruega o Islandia. Es un convenio que une a los EM de la UE con los países de la Asociación Europea de Libre Comercio.

C) LOPJ:

Se aplicará únicamente cuando no sea de aplicación ni el RBI ni el Convenio de Lugano, solo entonces entrará en juego el art. 25.1 de la LOPJ.

3.2 Competencia Judicial Internacional en el contrato de trabajo. Especialidades.

El Reglamento ‘’Bruselas I’’ en la nueva sección 5º dentro del capítulo II, arts. 18-21, ordena las disposiciones relativas a la competencia judicial en la materia de los contratos de trabajo, hasta entonces estaban un tanto desperdigados (en el Convenio de Bruselas y de Lugano). En los artículos del 18 al 21 se introducen muchos puntos novedosos. En ‘’Bruselas I bis’’ se va más lejos, ya que se extiende la aplicación de las normas de competencia a las acciones contra los empresarios que no están domiciliados en un EM en ciertos casos (art. 21.2º).

A) Ámbitos de aplicación del Reglamento Bruselas I, el nuevo Reglamento Bruselas I bis y características básicas respecto al contrato de trabajo.32 Art.1.2 RBI33 Art.3 RBI34Art.18.3 RBI

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En primer lugar se tratan los ámbitos de aplicación del Reglamento, para ver en qué casos se va a aplicar el Reglamento y en cuáles no.

a) El ámbito material: el RBI incluye la contratación laboral, ya que el legislador comunitario la incluye dentro de los asuntos civiles.

Dentro del reglamento se excluye expresamente cuatro materias. Las dos más importantes son: la Seguridad Social, habría que acudir a la LOPJ para que se ocupe de esta materia; y en segundo lugar, las relaciones colectivas de trabajo.

Teniendo en cuenta las exclusiones nos queda que el RBI se le va a aplicar únicamente a las relaciones laborales que se deriven del contrato individual de trabajo (internacional).

b) El ámbito temporal: se aplica este Reglamento a las demandas presentadas a partir del 1 de Marzo de 2002. A partir del 10 de Enero entra en vigor el nuevo Reglamento Bruselas I bis.

c) El ámbito territorial: se da cuando se presenta la demanda ante un Tribunal de un EM de la UE. El juez va a verificar su competencia de oficio. En el caso de que sean competentes varios tribunales (de distintos EM) se puede producir litispendencia (demandas con mismo objeto y misma causa ante Tribunales diferentes), pero el propio RBI tiene herramientas para regular este problema.

d) El ámbito espacial: el RBI no se va a aplicar siempre. Se parte del criterio general del domicilio del demandado, que se encuentre en un EM (arts. 3 y 4), salvo en supuestos de sumisión de las partes (limitados). Para que se aplique el RBI se requiere que el demandado tenga su domicilio en un EM, punto de conexión con la UE. En el caso que no lo tenga (ni tampoco tenga una agencia, establecimiento o sucursal) en ningún EM de la UE, ni en Suiza, Noruega o Islandia (en tal caso se aplicaría el Convenio de Lugano) se acudiría a la LOPJ

En España la determinación de la CJI se va a regir por el RBI y a partir de enero de 2015 por su modificación, Reglamento Bruselas I bis35, que modifica el ámbito espacial de aplicación del RBI. El ámbito se extenderá, ya no solo al domicilio del demandado, también al lugar de prestación del servicio, cuando este se produzca dentro de un EM. Una novedad significativa es a nivel de ámbito territorial, ya que Dinamarca también aplicará dicho reglamento directamente. Un cambio importante en materia laboral al introducir el criterio de competencia por conexidad (art. 8.1 RBIbis) que permite, cuando el demandado sea en empresario (20.1), la aplicación del foro de la pluralidad de demandados36.Cambios más generales a nivel de CJI son: que se elimina el requisito de que alguna de las partes este domiciliada en un EM, especificando que el acuerdo atributivo de competencia será considerado como un acuerdo independiente del

35 R 1215/2012, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en material civil y mercantil36Arenas García, R. (2013). ‘’Del Reglamento Bruselas I al Reglamento Bruselas I Bis’’. Revista Española de Derecho Internacional. Madrid, Vol .LXV. 2.2013. Marcial Pons, AEPDIRI.

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resto de cláusulas del contrato; y tal vez la más relevante sea en materia de litispendencia, ya que prevé que en caso de presentarse la demanda en el Tribunal elegido, cualquier otro Tribunal deberá dejar de conocer, suspender el procedimiento, a la espera de que el Tribunal señalado determine sobre la validez del acuerdo. Rompe con el principio de la primacía temporal.

Sería necesario saber a qué se refieren con el domicilio del demandado. Según el art. 59 del RBI, si se trata de persona física se verá su significado en la ley interna de cada EM. El CC español en su art. 40 dice: ‘’una persona tiene su domicilio donde resida más de 180 días al año’’. En el art. 60 del Reglamento tenemos el significado de domicilio del demandado cuando se trata de persona jurídica: ‘’se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central;

c) su centro de actividad principal. ’’

El contrato de trabajo tiene una regulación complementaria, si la empresa demandada no tiene domicilio en un EM, pero si agencia, sede o establecimiento, en caso de litigio, se considerará que tiene domicilio en territorio de la UE (art. 18.2 RBI)37. Por lo tanto, si la empresa demanda no tiene domicilio en la UE pero si sucursal o un establecimiento secundario (por ejemplo), la CJI se determinará por el RBI38. Si no se da ninguna de las opciones se acude a la LOPJ.

Características:

La primera gran diferencia de esta normativa se encuentra en su naturaleza protectora respecto a la parte débil, el trabajador, circunstancia que le da la posibilidad de disfrutar de los diversos foros, no teniendo el legislador la misma generosidad con el empresario, que sólo va a poder demandar al trabajador ante los Tribunales del Estado del domicilio de este, salvo que medie sumisión expresa o tácita, siempre que lo consienta o autorice el propio trabajador.

De lo anterior se deduce39:

1º) Que el empresario tiene limitada su capacidad de acción, solo puede presentar su demanda frente al trabajador ante los Tribunales del Estado en el que este

37Art. 18.2 RBI.  ‘’Cuando un trabajador celebrare un contrato individual de trabajo con un empresario que no tuviere su domicilio en un Estado miembro, pero poseyere una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado miembro, se considerará, para todos los litigios derivados de la explotación de la sucursal, agencia o establecimiento, que tiene su domicilio en dicho Estado miembro.’’38Molina Navarrete, C. y Esteban de la Rosa, G. (2000), “Mercados nacionales de trabajo, libertad comunitaria de prestación de servicios y defensa de la competencia”, Revista de Trabajo y Seguridad Social 2000, núm. 205, pp. 3-, p. 48.39 Martín Brañas, C. (2011) ‘’Competencia judicial en materia de contratos individuales de trabajo en el ámbito de la Unión Europea ’’Ministerio de Justicia, Boletín del Ministerio de Justicia, nº 2134. p 6.

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domiciliado (art. 20 RBI), buscando la protección del trabador en la cercanía del Tribunal ante el que defenderse.

2º) Cuando es el trabajador quien interpone la demanda frente al empresario, éste puede decidir entre los Tribunales del Estado donde este domiciliada la empresa demandada o los Tribunales de otro EM, ya sea donde desarrolle habitualmente su trabajo o en el último Estado en el que lo hubiera hecho o, en caso de no realizar su trabajo en un único Estado, ante los Tribunales del lugar donde estuviese el establecimiento que contrató al trabajador.

3º) En el supuesto de que el demandado no estuviese domiciliado en un EM, no se podría aplicar el R 44/2001 y se acudiría a la normativa interna de cada Estado para determinar la CJI.

Su segunda característica, tiene que ver con el hecho de que en esta materia, viendo lo establecido por el Tribunal de justicia de la Unión (TJUE), debemos llevar a cabo una interpretación autónoma de los términos utilizados por el RBI, siendo la única vía a través de la cual “...garantizar la aplicación uniforme del Convenio, cuyo objetivo consiste, en particular, en unificar las reglas de competencia jurisdiccional de los Estados contratantes, evitando, en la medida de lo posible, la multiplicidad de los criterios de competencia judicial respecto a una misma relación jurídica, y en reforzar la protección jurídica de las personas establecidas en la Comunidad, permitiendo, al mismo tiempo, al demandante determinar fácilmente el órgano jurisdiccional ante el cual puede ejercitar una acción, y al demandado prever razonablemente ante qué órgano jurisdiccional puede ser demandado...“40.

En relación, existe la necesidad de intentar precisar el sentido en que hay que tomar el concepto de “contrato de trabajo” que es el elemento central de esta materia. El TJUE lo interpreta indicando las características subjetivas que lo conforman (trabajador) y también dice cuál debe ser el componente objetivo del mismo (concepto “contrato de trabajo”), y lo hace así:

1) Refiriéndose al concepto de trabajador, primero apunta que la labor de determinar sus rasgos más identificativos, no es realizada por el legislador comunitario, sino que es llevada a cabo por la jurisprudencia del TJUE, con la aplicación del art. 48 del antiguo Tratado de la CE y actual art. 45 del TFUE. De aquí también podemos se extrae que a efectos de la Unión debe entenderse el concepto de “trabajador” siempre de una forma no restrictiva (más bien amplia), y además:

a- El concepto de trabajador debe definirse mediante unos criterios objetivos, que caractericen la relación laboral por medio de los derechos y deberes de las personas afectadas, estando la característica esencial de la relación laboral en la circunstancia de que una persona realice, durante un determinado tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de esa otra (empresario), unas determinadas prestaciones a cambio de una retribución.40El Tribunal de Justicia se manifiesta en estos términos, ver a modo de ejemplo las SS del TJUE de 11 de enero de 1990, asunto C-220/88, caso Dumez, apt. 18; 13 de julio de 1993, asunto C-125/1992, caso Mulox IBC / Geels, apts.10 y 11; 9 de enero de 1997, asunto C-383/95, caso Rutten/Cross Medical, apts.12, 13 y 18.

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b- El Derecho de la UE no impone unos requisitos adicionales para considerar trabajador a una persona, y los EM no pueden eliminar por su cuenta la concesión de las ventajas sociales que de esa situación laboral se derivan del cumplimiento por período de actividad profesional, por muy breve que sea.

c- Para que una persona pueda ser llamada trabajador, debe llevar a cabo actividades reales y efectivas para el empleador, salvo aquellas que tengan un carácter marginal y accesorio, que tengan poca importancia. El órgano jurisdiccional para verificar este requisito va a usar unos criterios objetivos y apreciar todas las circunstancias que se den en la relación.

d- No sólo es considerado trabajador la persona que se encuentre desarrollando una labor por cuenta ajena, también se considera trabajador la persona que, aunque no se encuentre efectuando trabajo alguno, este buscando realmente un empleo.

2) Del punto anterior se saca en conclusión que hay una necesidad de intentar precisar el sentido que debe darse al concepto objetivo de “contrato de trabajo”. En este caso no es de utilidad la jurisprudencia que el Tribunal de Justicia ha dado sobre ello. Por lo que llegamos a entender el contrato de trabajo como un negocio jurídico bilateral, con carácter duradero, con una finalidad de creación de relaciones de prestación de servicios, quedando el trabajador integrado en el marco de una organización ajena, teniendo una dependencia el trabajador respecto del empleador.

B) Los foros de competencia en el RBI (art. 19 y 20 RBI):

En la sección 5º del RBI se exponen los foros de competencia que se van a aplicar al contrato de trabajo, sin perjuicio de la concurrencia con lo reflejado en el art.4 (art.6 del Reglamento Bruselas I bis, RBIbis) y el foro del art. 5.5º (7.5º en RBIbis) a los que se hace remisión en el art. 18.1 (20.1 RBIbis).

a) Cuando es la empresa la parte demandada (art.19):

Son los casos en los que el empleado está en la parte activa del proceso, que sea quien interponga la demanda frente al empresario. Bajo las previsiones de este Reglamento, podrá interponer la demanda y siempre que el empresario tenga su domicilio en un EM41:

1. El art.19.1 trata del foro general de competencia, es decir, que la empresa (o el empleador) podrá ser demandada en los tribunales donde esta tenga su domicilio. Si la empresa está domiciliada en España tendrán competencia los Tribunales españoles.

2. El art.19.2 muestra un foro especial por razón de la materia. Da la opción a presentar la demanda en otro EM que no sea el mismo que el del domicilio de la empresa. Podrá el trabajador hacerlo ante los tribunales del EM en el que se hayan

41 Martín Brañas, C. (2011) ‘’Competencia judicial en materia de contratos individuales de trabajo en el ámbito de la Unión Europea’’. Ministerio de Justicia, Boletín del Ministerio de Justicia, nº 2134. p 13-14.

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prestado los servicios (caso en que haya sido despedido o finalizado su contrato) o los siga prestando (19.2a). Ese lugar será aquél en el que el trabajador ejerce las actividades que tiene pactadas con su empresa (tiene importancia del concepto de “obligación”).Es el lugar en el que el trabajador pasa la mayor parte del tiempo de trabajo o donde ha establecido el centro efectivo de sus actividades. La última interpretación a modo de evitar sentencias contradictorias, seria donde el trabajador cumpla principalmente los elementos esenciales y más relevantes de sus obligaciones de trabajo (llevaría la interpretación de la conexión más estrecha por parte del juez).

Otra opción, cuando no ha tenido el trabajador un lugar habitual de prestación de servicios (que esté trabajando en varios países sin que se pueda considerar habitual ninguno de ellos) es que se pueda acudir a los Tribunales del EM donde se encuentre el establecimiento que contrató al trabajador (19.2b). Es una regla de carácter subsidiario.

Los apartados a y b del 19.2 son incompatibles entre sí, se aplica uno u otro.

En el caso de que se desempeñe un trabajo en más de un Estado, el foro del lugar de la prestación laboral habitual se determina a favor del lugar donde el trabajador realiza principalmente sus obligaciones42. Para afinar más, el lugar habitual de trabajo es aquel en el que el trabajador establece su centro efectivo de actividades, para ello debe pasar la mayor parte de su tiempo de trabajo en uno de los EM, donde posea un despacho y desde el que organiza sus actividades, y al que regresa tras cada viaje43. Decir que la jurisprudencia ha determinado que el factor temporal no es determinante y admite un vínculo más estrecho en caso de que concurran otras circunstancias.

b) Cuando es el trabajador el demandado (art.20):

Al contrario de lo que ocurre cuando es el trabajador el demandante, en lugar de conceder al empresario (cuando es la parte activa) varios fueros de competencia entre los que poder elegir, sólo le dan la posibilidad de acudir a los órganos judiciales del Estado miembro en el que el trabajador tenga su domicilio.

En este caso los trabajadores solo podrán ser demandado por el empresario ‘’ante el tribunal del Estado miembro en el que estos últimos tuvieren su domicilio’’ (art.20.1), sin perjuicio de su derecho a reconvenir el empresario ante la demanda presentada por el trabajador ante otro tribunal que resulte competente para conocer de una demanda principal conforme a las previsiones del art. 20.2 RBI. Los tribunales españoles solo serán competentes cuando el trabajador tenga su domicilio en España.

c) Caso especial de la sumisión (art.21):

Al no existir previsión que de la competencia a unos concretos órganos judiciales y antes de analizar los fueros vistos en los artículos 18 a 20 del RBI, es necesario comprobar la concurrencia de posibles pactos entre las partes que otorguen

42Sent. TJCE de 13 de julio de 1993, As. C-125/1992: ‘’Mulox/geels’’.43Sent. TJCE de 9 de enero de 1997, As. C-383/1995: ‘’Petrus Wilhelmus Rutten/ Cross Medical Ltd’’.

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competencia a los Tribunales de un EM, ya sea esta forma de sumisión de naturaleza expresa o tácita44.

Cuando en España no se encuentra ni el domicilio de la empresa demandada ni el lugar de la prestación de servicios puede darse el caso de que si haya sumisión de las partes para dar competencia a los Tribunales españoles.

La sumisión es especial en la materia del contrato de trabajo, ya que de modo general se aplica a todo tipo de contratos, pero en materia de contratos de trabajo supone una excepción. Y es que estos supuestos de sumisión se encuentran condicionados al cumplimiento de unos requisitos definidos en el RBI, en estos casos hay que acudir a lo que dice el art. 21. Aquí solo será válida tal sumisión de las partes si el acuerdo nace posteriormente al litigio, no siendo válida cuando se refleje como cláusula dentro del contrato de trabajo (se entenderá por no puesta), salvo que en caso de que sea el trabajador el que quiera hacer valer esa cláusula de sumisión porque le interese, y se le atribuya competencia a unos tribunales distintos a los que procede por el foro habitual. Es una forma de proteger a la parte débil, el trabajador en este caso. En ningún caso se puede limitar al trabajador a usar los foros contemplados en defecto de elección por el reglamento.

El TJ interpreta el art.24 del RBI (sumisión tácita: da validez cuando se interpone una demanda ante un tribunal y el demandado comparece sin impugnar la competencia) de forma que si el demandado comparece y no propone una excepción por incompetencia esto supondría una prórroga tácita de competencia45.Aquí el Tribunal fue contundente y lo fundamentó en la literalidad de precepto, la jurisprudencia existente y el sentido común46. Ahora con el RBIbis en su art.26 establece condiciones y límites a esta sumisión tácita. Y es que el demandado debe de tener la oportunidad de conocer y ejercer plenamente las consecuencias de su defensa en cuanto al fondo. El demandado tiene que ser informado de todas sus opciones procesales para que elija la que más le convenga. Si a pesar de conocerlas decide someterse tácitamente a ese Tribunal no habría problema. En caso de que no fuese informado o no fuera consciente por cualquier motivo, no debe operar la sumisión tácita. Lo que hace nuevamente el RBIbis es proteger a la parte débil.

Para que estos acuerdos vistos en el art.21 entre las partes tengan preferencia sobre los foros de los apartados anteriores deben de cumplir una serie de condiciones:

a) En referencia al pacto de sumisión para que un acuerdo entre las partes tenga efectividad requiere de:

1- Que alguna de las partes tenga su domicilio en un EM.

44 Martín Brañas, C. (2011) ‘’Competencia judicial en materia de contratos individuales de trabajo en el ámbito de la Unión Europea. Ministerio de Justicia’’. Boletín del Ministerio de Justicia, nº 2134. Pp 10-12.45Sent. 20 Mayo 2010 TJ. Asunto Bilas. (As./ C- 11/09)46Marchal Escalona, N. (2013). ‘’Sobre la Sumisión Tácita en el Reglamento Bruselas I bis’’. Anuario Español del Derecho Internacional Privado 2013, Madrid, Tomo XIII. Iprolex. PP- 147-ss.

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2-Que el acuerdo que otorgue la competencia se celebre:

- Por escrito.

- Verbalmente con una confirmación escrita o con una forma ajustada a los hábitos que hayan acordado las partes.

b) Respecto al contrato individual de trabajo: sólo será preferente si el acuerdo de sumisión cumple con los siguientes criterios:

1-Que sea posterior al nacimiento del litigio: Las partes de esta forma se verán en una posición óptima para acordar el derecho que más convenga en relación con el tribunal que sea competente. Trata de eliminar los elementos que puedan distorsionar el criterio del trabajador en la toma de su decisión y se asegura de que la opción elegida de un tribunal distinto a los que conocer va a ser su mejor opción. Como se puede apreciar se trata de proteger al trabajador, como parte débil, en todo momento.

2- Se permite al trabajador poner la demanda ante tribunales distintos a los que corresponderían, según los apartados anteriores. Esta opción es en beneficio del trabajador, para incrementar las opciones a la hora de actuar como parte demandante. Para hacer esta opción más eficaz se requiere que se indique con claridad que es el trabajador la parte beneficiada. De no ser de esta manera la cláusula se tendrá por no puesta.

C) Aplicación de la LOPJ en materia de CJI.

Por último hay que ver los foros a los que hace referencia el art. 25 de la LOPJ. Son foros de competencia en un orden social. La LOPJ, a diferencia de lo que hacen las normas comunitarias, presenta una lista cerrada de fueros que no permiten la sumisión de las partes ante la jurisdicción de unos concretos Tribunales, evitando la autonomía de la voluntad47. Algo que guarda en común con las reglas del RBI es su interés en proteger al trabajador.

A la LOPJ, cuya aplicación es de carácter subsidiario, solo se acude cuando no es aplicable el Reglamento de Bruselas I ni el Convenio de Lugano, es decir, cuando el demandado tenga su domicilio fuera de la UE y tampoco cuente con sucursal, agencia o establecimiento, ni tampoco los tenga en Suiza, Noruega e Islandia. Ni cuando haya tratados internacionales suscritos por España que regulen esta materia. Resumiendo, cuando no concurran foros exclusivos ni acuerdos de sumisión, y la empresa demandada tenga su domicilio en un Estado no miembro de la UE48. Solo en ese caso será de aplicación el art. 25.1 LOPJ49.47 Esteban de la Rosa, G. y Molina Navarrete, C. (2001) “Reglas de competencia judicial internacional en el orden social: recientes problemas aplicativos”, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, Núm. 2, p. 1603.48Maneiro Vázquez, Y (2009), Jurisdicción competente para conocer de los litigios planteados por trabajadores transfronterizos a la luz de las últimas aportaciones jurisprudenciales, Vía Online: https://dspace.usc.es/bitstream/10347/7931/1/06.Maneiro.pdf49 Art. 25.1 LOPJ: ‘’En materia de derechos y obligaciones derivados de contrato de trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en España o el contrato se haya celebrado en territorio español; cuando el

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-El primer criterio que utiliza es que el servicio haya sido realizado en España. Con la entrada en vigor del RBIbis desde el 10 de enero no es de aplicación este primer criterio, ya que cuando los servicios se lleven presten en España se prestan en un EM y por lo tanto el propio reglamento se ocupa de este supuesto desplazando la LOPJ.

- Su segundo criterio es que el contrato se haya celebrado en territorio español.

- Como tercer criterio pide que el demandado tenga su domicilio o agencia, sucursal, delegación… en España, pero como ya vimos este criterio ya lo engloba el RBI, por lo que queda también desplazado.

- El cuarto se da cuando el empresario y el trabajador tengan la misma nacionalidad, española. Aplicación muy reducida ya que limita mucho los supuestos con elemento extranjero.

- En quinto y último lugar deja un foro especial para los contratos a bordo de buques. El criterio es que si el contrato fue precedido de una oferta recibida en España por trabajador con residencia en España. Es un supuesto que solo se aplica si la empresa no tiene domicilio en territorio de la UE.

A parte, la LOPJ va a regular la materia de la Seguridad Social, excluida del RBI, en su art. 25.350 dice que serán competentes los Tribunales Españoles en temas de Seguridad Social en los casos de que las empresas sean españolas o tenga su domicilio, agencia… en el territorio español.

Por último, la otra materia excluida del RBI, los litigios sobre conflictos colectivos la LOPJ los regula en el art. 25.251. Expone que los tribunales españoles serán competentes en los convenios colectivos que son celebrados en España52.

D) Art. 6 de la Directiva 96/71/CE.

demandado tenga su domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador y el empresario tengan nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios o de celebración del contrato; y, además, en el caso de contrato de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español.’’50Art. 25.3 LOPJ: ‘’En materia de pretensiones de Seguridad Social frente a entidades españolas o que tengan domicilio, agencia, delegación o cualquier otra representación en España. ’’

51Art.25.2 LOPJ: ’’ En materia de control de legalidad de los convenios colectivos de trabajo celebrados en España y de pretensiones derivadas de conflictos colectivos de trabajo promovidos en territorio español. ’’52 Álvarez Sánchez, M. El Contrato de Trabajo Internacional y su regulación en Derecho Internacional Privado Español. Disponible On Line: http://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/188/El%20contrato%20de%20trabajo%20internacional%20y%20su%20regulacion%20en%20Derecho%20Internacional%20Privado%20espanol.pdf?sequence=1

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Las reglas de competencia vistas hasta hora del Reglamento deben completarse con la que se encuentra en el art. 6 de la Directiva 96/71/CE del Parlamento y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. En este artículo se da la oportunidad de entablar una acción judicial en el país donde esté o se haya desplazado temporalmente un trabajador para garantizar los derechos contenidos en el art.3 de la misma directiva. Estos son: periodos máximos de trabajo y periodos mínimos de descanso, duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas, cuantías del salario mínimo y horas extraordinarias, condiciones de suministro de mano de obra, salud, seguridad e higiene en el trabajo, medidas de protección de mujeres embarazadas, niños y jóvenes, e igualdad de trato entre hombres y mujeres. Posteriormente y con una redacción algo confusa, el art. 16 de la Ley 45/199, de 28 de noviembre.

La Directiva trata de solucionar los problemas que provienen de la omisión de las normas de protección del trabajador en los casos de desplazamiento de este, queda en un régimen de una operación de servicios. Esta situación se da cuando una empresa de servicios en un EM se desplaza con su propio personal para realizar un servicio concreto a otro EM, los Estados receptores no pueden aplicar restricciones a la libre circulación de trabajadores (bajo pena de incurrir en una restricción injustificada). Se prohíbe a las autoridades del Estado imponer obligaciones como la contratación in situ o la obtención de permiso de trabajo53.

Como el RBI no entra en temas de Seguridad Social (SS en adelante) o conflictos laborales colectivos. Únicamente en lo relacionado al contrato individual de trabajo internacional. Caso de un trabajador español desplazado a Portugal donde no le reconocer una minusvalía y le desestiman la petición por tratarse de un tema relacionado con la SS54.

Existía el riesgo de fraude en que las empresas de servicios, de personal laboral de terceros Estados, sujetándolos a un régimen laboral sin las garantías debidas. Permitiría utilizar la libre prestación de servicios para actuar ilegítimamente en el mercado de contratación de trabajadores. La Directiva pretende juntar los principios de competencia leal y libre prestación de servicios, y lo hace con la aplicación de un régimen leal y libre prestación de servicios extensible a esos trabajadores que realizan su trabajo temporalmente en un EM distinto al habitual.

4. DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICACABLE EN EL CONTRATO DE TRABAJO.

Igual de necesario era para alcanzar los objetivos marcados para conseguir unas normas de CJI uniformes para los EM, como contar con unas soluciones idénticas en materia de ley aplicable para los contratos individuales de trabajo internacionales. Un hechodel que se percató de forma rápida el legislador comunitario y que llevó a la 53Sent. TJCE de 27 de Marzo de 1990 (As. C-113/1989:’’Rush’’) y la Sent. TJCE, de 9 de agosto de 1994 (As, C-43/1993: ‘’VanderElst/OMI’’)54Sent. 2013/32.- Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de los Social, Sección Primera, Sentencia nº 230/2013 de 1 febrero 2013. Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús María Martín Morillo. As/2013/752.

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unificación de las normas de conflicto de leyes en materia contratos. Algo que, como en el ámbito de CJI, también afectó a los contratos individuales de trabajo55.

4.1. Normas de conflicto: estructura y especialidades.

El DIPr dispone de varios tipos de normas reguladoras para el Derecho Laboral: primero se encuentran las normas materiales, cuya característica es que de un supuesto de hecho la norma da de forma directa su consecuencia jurídica. Es por ello que este tipo de normas conforman el método directo, donde la consecuencia está en la misma norma.

Pero en el DIPr, y para determinar el derecho laboral (en este caso concreto) aplicable de los diferentes OOJJ posibles, es más común acudir a las normas de conflicto, cuya característica, por el contrario de las materiales, es que la consecuencia jurídica o la respuesta no están en la misma norma. Esta norma de conflicto va a indicar a que norma hay que acudir para encontrar la respuesta. Lo hace de una forma indirecta, ya que dice a que OJ hay que ir a buscar la respuesta, no la da de forma directa como las normas materiales. La norma de conflicto señala la ley nacional, de entre todos los OOJJ vinculados, a la cual hay que ir a buscar la respuesta (derecho laboral del lugar de prestación del servicio, elección de las partes, vínculos más estrechos…).

La norma de conflicto presenta 3 elementos, por los 2 de la material (supuesto de hecho y consecuencia jurídica). Estos 3 elementos son56:

1º supuesto de hecho, que suele venir configurado por una institución o concepto jurídico. Tendrá relación con el contrato laboral.

2º consecuencia jurídica, que va a remitir a un determinado OJ. Este puede ser el propio español (lex fori) o a un derecho extranjero, que supone una situación más compleja (que el juez no lo conozca, necesidad de acreditarlo, probarlo…).

3º Y por último, las normas de conflicto presentan un punto de conexión, que es el encargado de conectar el supuesto con el OJ más adecuado. Es un criterio de conexión (lugar de las prestación de servicio, sede empresa, elección de las partes,…) a un concreto derecho laboral que va a ser el encargado de resolver el litigio. Cada norma puede tener uno o varios puntos de conexión (en el art. 8 RRI vienen desarrollados) y en la misma norma se indican cómo se deben de ejecutar. Estos puntos de conexión pueden ser:

a) Simples o complejos.b) Jurídicos (nacionalidad) o fácticos (residencia)c) Personales/ subjetivos, vinculados al sujeto (nacionalidad) u objetivos/materiales

(lugar de prestación de servicio)

55Palao Moreno (2006). ‘’La comunidad europea y el contrato individual de trabajo internacional: aspectos de jurisdicción competente y de ley aplicable’’. Revista Seqüência, no 52, pp. 35-54.56Álvarez Sánchez, M. El Contrato de Trabajo Internacional y su regulación en Derecho Internacional Privado Español. Disponible On Line, pp 34 y 35.

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d) Cerrados, en los que no cabe interpretación (lugar de celebración contrato) o abiertos (vínculos más estrechos)

Otra característica de las normas de conflicto es su carácter imperativo57, no se puede decidir si la aplicamos o no.

Las normas de conflicto en el ámbito del contrato laboral incorporan valores materiales, especialmente uno al que se le da mucha importancia. En el contrato de trabajo el legislador siempre ha procurado proteger a la parte débil, en este caso al trabajador.

4.2. Problemas de aplicación y la prueba del derecho laboral extranjero.

A) Problemas de:

A) Orden público (art.21 Reglamento Roma I, RRI): cuando contravenga de forma clara un principio del OJ español, no se aplicará el derecho extranjero y se sustituye por el español.

B) Reenvío (art.20 RRI):solo está permitido el de primer grado.

C) Remisión a un Estado con más de un sistema jurídico (art.22 RRI): caso en que se remita a un OJ extranjero y este no sea unitario sino que posea varios OOJJ distintos. (ej: empresa española y trabajador extranjero que presta sus servicios en EEUU. No se aplica la ley española sino la de EEUU, pero ¿cuál de ellas?) En el ámbito del contrato de trabajo internacional hay una norma que resuelve este conflicto58.

B) Invocación y prueba del derecho laboral extranjero.

Cuando el juez tiene que proceder a aplicar el derecho extranjero pueden surgir problemas. Estos problemas pueden ser respecto a cómo debe informarse y sobre todo de qué forma llevarlo a cabo. Es por ello que tiene una gran importancia probar el derecho extranjero, hay que acreditarlo y probarlo en el proceso. Estos problemas no se encuentran cuando el juez español debe aplicar su propio derecho.

Hay dos sistemas a la hora de acreditar el derecho extranjero59:

1. Como una actividad exclusiva de las partes del proceso (demandante y demandado). Si las partes no prueban el derecho extranjero sus pretensiones se entenderán desestimadas.

2. En OOJJ más modernos le dan al juez la ‘’obligación’’ de probar el derecho extranjero.

57 Art. 12.6 CC.58Art. 22.2 RRI resuelve el conflicto cuando se produce la remisión a un Estado con pluralidad de OOJJ ‘’Un Estado miembro en el que las distintas unidades territoriales tengan sus propias normas jurídicas en materia de obligaciones contractuales no estará obligado a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que afecten únicamente a dichas unidades territoriales. ’’59Álvarez Sánchez, M. El Contrato de Trabajo Internacional y su regulación en Derecho Internacional Privado Español. Disponible On Line, pp 36-40.

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En el DIPr español se encuentra en un término medio, ya que tiene un sistema de colaboración entre las partes y el juez a la hora de probar el derecho extranjero. Según el Tribunal Supremo (TS) corresponde a las partes ser los que acrediten el derecho extranjero, pero cuando estas no lo consigan, al menos que lo intenten, se esfuercen en ello, cuando sus esfuerzos sean insuficientes o no tengan posibilidad de probarlo, será entonces cuando el juez se verá obligado a hacerlo por ellos. Las partes se verán exceptuadas solo por un motivo fundamentado. Pero se parte siempre de la solución general, que la carga de la prueba le corresponde a la parte a quien beneficie la aplicación del derecho extranjero.

Lo que hay que probar del derecho extranjero es su contenido y su vigencia. El Tribunal debe usar todos los medios de acreditación necesarios.

El momento procesal oportuno para la alegación y prueba del derecho extranjero será en la demanda o en la contestación a esta.

Los medios de prueba del derecho laboral extranjero no se reflejan en ningún artículo, ya que están pensados para hechos y no para derechos. Habrá medios de prueba más válidos que otros, pero los más relevantes son la prueba documental y la prueba pericial (documentos públicos y dictámenes de peritos).

Los medios de prueba para acreditar el contenido y la vigencia del derecho laboral extranjero que tienen las partes.

Estos son, según la jurisprudencia, los medios de prueba admitidos por la legislación española:

1. Certificados de los funcionarios públicos diplomáticos y consulares extranjeros en España, la prueba documental: es necesario que estos documentos extranjeros estén legalizados y apostillados, y deben llevar una traducción jurada.Otra opción es conseguir el certificado del cónsul español en otro país para acreditar el derecho extranjero o acudir a la Subdirección de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia. Los documentos públicos son aptos para probar el derecho extranjero.

2. Prueba pericial : los dictámenes de peritos suelen ser emitidos por colegios profesionales con contactos en despachos en países extranjeros a los que pueden dirigirse cuando necesiten un dictamen sobre el derecho extranjero a probar. Estos pueden ser emitidos por profesores universitarios de DIPr. La prueba pericial es una interpretación del derecho extranjero.

Formas que tienen los jueces para acreditar el contenido y la vigencia del derecho extranjero.

Como se apuntó antes, hay situaciones en las que el juez se ve obligado a intervenir, ya sea por la incapacidad para presentar pruebas completas o imposibilidad total de las partes. En otras ocasiones el juez también deberá probar el derecho extranjero de oficio: ejemplo del supuesto de pasividad de las partes en el que el juez

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estará obligado a investigar y aplicar de oficio el derecho extranjero. Se trata de casos en los que haya interés público.

Los jueces españoles podrán acreditar el derecho extranjero mediante:

1. Pruebas ya existentes en su juzgado y que traten sobre ese mismo derecho extranjero. Consta ya en su mismo juzgado en procesos muy similares.

2. El propio conocimiento del juez, aunque por sí solo no es suficiente. Se acudirá también a la web del Consejo General del Poder Judicial que tiene publicados más de veinte OOJJ de derechos extranjeros. Va a prevalecer siempre el principio de contradicción, quiere decir, que cuando haya contradicción entre lo que dice el juez y los que señale el OJ en cuestión prevalece este último.

3. Los jueces también van a poder indagar sobre el derecho extranjero accediendo a los consulados y embajadas, pidiendo de forma gratuita y veloz certificados consulares. Esto lo van a hacer, normalmente, a través del Ministerio de Justicia, por la Subdirección de Cooperación Jurídica Internacional.

4. También disponen de una Red Judicial Europea, en cada partido judicial hay una conexión a esta red. En España se encarga de atender a estas peticiones de información la Subdirección de Cooperación Jurídica Internacional.

5. Por último, el juez podrá usar los mecanismos de asistencia judicial que determinen los convenios internacionales en la materia suscritos por España (Convenio de Londres y Convenio de Montevideo).

4.3Ley Aplicable al Contrato Internacional de Trabajo.

Una vez determinada la CJI en un litigio sobre la contratación individual de trabajo se pasa a identificar el derecho laboral concreto que va a regir esa situación. Habrá que señalar la ley aplicable al fondo del asunto para resolverlo.

La protección del trabajador se encarga de inspirar las normas de derecho aplicable, de una forma similar a como lo hacía con las reglas sobre CJI. El Convenio de Roma del 80 (CR’80) y el R 593/08, Reglamento ‘’Roma I’’ (RRI) en los contratos más recientes (los que son posteriores al 17 de Diciembre de 2009), desplazan la regulación del CC y del ET de nuestro OJ.

Ámbitos de aplicación del Reglamento Roma I:

Estos son los ámbitos de aplicación del RRI60:

a) Material:

- Será de aplicación el RRI para determinar la ley aplicable de las obligaciones contractuales en caso de conflicto de leyes, que intervengan varios OOJJ.

60 Esquema y resumen del Reglamento (CE) Nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales(Roma I), DOUE L 177, 4-VII-2008.

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- No se va a aplicar cuando se trate de conflictos internos. Hay una serie de materias excluidas, que no van a ser reguladas por el reglamento. Se tratan de las obligaciones derivadas de:

* El estado civil y la capacidad de las personas físicas, excepto art. 13.* Las relaciones familiares, las análogas a estas y los alimentos.* Los regímenes económicos matrimoniales, los testamentos y las sucesiones.* Las letras de cambio, cheques, pagarés,…* Los convenios sobre arbitraje y de la elección del tribunal competente.* El Derecho de Sociedades y de las personas jurídicas.* La intermediación frente a terceros y la representación de persona jurídica.* Los trusts.* La culpa in contrahendo.* Los contratos de seguros hechos por organizaciones que no sean empresas (las

previstas en la Directiva 2002/83/CE)

b) Espacial

- Será aplicado este Reglamento por todas las autoridades de todos los EM, salvo las de Dinamarca. Las autoridades de los EM lo aplicaran incluso cuando la lex contractussea la de un tercer Estado, ya que tiene aplicación universal.-Los jueces británicos lo aplican por la Decisión 2009/26/CE de la Comisión, de 22 de diciembre de 2008.

c) Temporal

-Se va a aplicar a todos los contratos (de trabajo) celebrados después del 17 de diciembre de 2009, excepto art. 26. Sustituye al antiguo CR ‘80.

- Recordar que tiene ámbito de aplicación universal, por lo que desplaza tanto a las normas convencionales como a las autónomas. Ese carácter universal hace que se aplique aunque la ley designada por sus normas de conflicto no sea la de un EM (art.2) . Esto significa que el RRI determina la ley aplicable a todo contrato internacional sea con personas europeas o de terceros Estados61.

*L.A.

La doctrina ha venido discutiendo sobre si el contrato individual de trabajo era un contrato más y por tanto se le debía, o no, aplicar la regla fundamental en contratos internacionales: que las partes puedan elegir la ley aplicable a ese contrato, su autonomía de la voluntad conflictual. Respecto al resto de contratos estudiados en DIPr no hay discusión sobre este tema, pero respecto al contrato de trabajo gran parte de la doctrina ha venido negando la posibilidad de elección de ley por la partes. La principal razón de esta negativa es que hay una parte débil en el contrato que podría ser gravemente perjudicada (el trabajador), es necesario un trato igualitario.

61Garcimartín Alférez, F.J. (2014), Obligaciones Contractuales (I), Editorial Aranzadi, SA.

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Actualmente la doctrina acepta la autonomía de la voluntad en estos contratos pero tienen la necesidad de proteger al trabajador en esta elección de ley. Esta no va a ser absoluta de ninguna manera. Buscan que en estas situaciones haya igualdad en el trato. En el contrato individual de trabajo hay OOJJ que limitan la elección de ley aplicable entre unas predeterminadas leyes (como la ley del lugar de prestación de servicios, la ley de la sede de la empresa, la del domicilio del trabajador…).El art. 8 del RRI tiene en consideración la protección del trabajador e introduce límites materiales bastante notables a la posibilidad de elegir el Derecho Aplicable. Esta elección solo será lícita cuando la ley elegida, imponible por el empresario como parte fuerte de la relación, solo resulta de aplicación si favorece al trabajador. A esto se le llama autonomía de la voluntad materialmente limitada y dependiente. Ya que se impone un límite material. La fórmula que se usa para conseguir que se aplique la ley elegida, como ley más favorable para el trabajador, se trata de prever la aplicación de las normas imperativas (las que no son disponibles por las partes) que serian de aplicación en defecto de elección de las partes (art.8.1), una elección de una ley distinta a esta solo podrá resultar un régimen más favorable para la parte débil y nunca menos.62

Diferente es el caso en que las partes no designen ley alguna. La ley designada en defecto de elección de ley va a cumplir una doble función: primero, va a designar la ley aplicable al contrato de trabajo cuando las partes no acuerdan ninguna; e indirectamente, va a señalar el marco de protección mínimo del trabajador que no puede ser derogado por las normas establecidas en la ley elegida.

En defecto de elección de ley el primero de los criterios que se va a utilizar es el de la ley del lugar de prestación habitual de los servicios. Esta tiene una amplia interpretación en el ámbito comunitario ya que no se considera, como lugar habitual de prestación de servicios, a la del Estado donde se trabaja el mayor periodo de tiempo sino el Estado donde se inicia el trabajo y al que se va a regresar, donde se reciben instrucciones y donde está el centro de operaciones, como se expuso anteriormente para interpretar este criterio en el RBI.

En caso de que no sea posible determinar ese lugar habitual de prestación de servicios se acudirá al criterio de la ley aplicable del país en el que se encuentre el establecimiento a través del cual se contrató al trabajador (criterio similar al que usa el RBIbis para la competencia).

En estos dos casos, en defecto de elección de ley, el juez también tiene la posibilidad, gracias a una cláusula de cierra (como excepción), de aplicar otra ley distinta cuando presente vínculos más estrechos con otro país63.

A modo de resumen se puede decir que  la ley aplicable se puede determinar basándose en el principio de autonomía de la libertad de elección, siempre que el 62Fernández Rozas, J.C. Y Sánchez Lorenzo, S. (2013), Derecho Internacional Privado, Pamplona, 7º edición, Civitas Thomson- Reuters, pp 583 y 584.63 Serrano García, M.J. (2011). Competencia Judicial y Ley Aplicable en el ámbito de los contratos de trabajo internacionales. La conversión del Convenio de Bruselas y del Convenio de Roma en Reglamentos Comunitarios. Madrid, Editorial Reus, 1º edición. Pp- 123- ss.

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trabajador obtenga el mismo nivel de protección o superior que con la ley aplicable que se le hubiese aplicado en defecto de elección. En caso de que no mejore su nivel de protección, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o a partir del cual el trabajador realice su trabajo de forma habitual. Si no pudiera determinarse el lugar habitual, el contrato se regirá por la ley del país en donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador. Si el contrato presentase unos vínculos más estrechos con un Estado distinto a los indicados, se aplicará la ley de ese otro país al litigio64.

Ley aplicable según el DIPr español.

El DIPr español en materia de ley aplicable se regula por el RRI, que es de carácter universal. El art. 8 del RRI sustituye al art 6 del CR’80 y desplaza la regulación prevista en los arts. 10.6º del CC y el 1.4º del ET. A pesar de ello muchos de los tribunales españoles siguen empeñados en aplicar el último de ellos a los contratos de los trabajadores españoles al servicio del Ministerio de Asuntos Exteriores en delegaciones diplomáticas en el extranjero65.

El RRI se aplica en todas las relaciones laborales surgidas en contratos posteriores al 17 de diciembre de 2009, las correspondientes a fechas anteriores se regirán por el CR’80. Las soluciones materiales que se encuentran en el art.6 CR’80 son las mismas que están en el art.8 del RRI, aunque las primeras quizás algo menos elaboradas y sin tanta jurisprudencia comunitaria en su redacción. Algo que si se incorpora en el art. 8 RRI, este se titula ‘’Contratos individuales de trabajo’’, que en sus cuatro apartados da las conexiones para determinar la ley aplicable a estos contratos.

A) Cuando la ley es elegida por las partes (art.8.1):

Es la regla general en materia de contratos internacionales, la autonomía de la voluntad de las partes. Art.8.166dice que en el contrato de trabajo la ley por la que se va a regir será la que elijan las partes, pero pone una serie de condiciones para que tenga validez esta elección.

64Ley aplicable a las obligaciones contractuales – Reglamento Roma I. Vía On line en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=URISERV:jl000665 Art. 1.4º del Estatuto de los Trabajadores: ‘’La legislación laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de las normas de orden público aplicables al lugar de trabajo…’’66Art. 8.1 RRI: ‘’El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.’’

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Este artículo hace referencia al art. 3 del mismo reglamento, que es común a todos los contratos, en el que se recoge cómo se elige la ley aplicable. Consta de cinco puntos, es decir, cinco opciones de elección de ley: Puede ser expresa en el contrato o implícita, siempre que resulte de manera inequívoca en el contrato; también lo pueden acordar una vez acordado el contrato, posterior a este; incluso puede ser fraccionada (una parte de la materia se resuelve por una ley y otra parte por otra distinta: fraccionamiento) aunque se usa poco en contratos de trabajo.

Se puede apreciar en estos dos artículos una clara protección a la parte débil, el trabajador, en materia de la autonomía de la voluntad. Lo que hace es una limitación para los contratos individuales de trabajo que no se aplica a otro tipo de contratos (art.8 RRI).

En el art. 8.1 del RRI se muestra que las partes pueden elegir la ley que rige su contrato pero con la especialidad de que esa elección no es absoluta, sino limitada. Como se apunta en apartados anteriores, se trata de una autonomía de la voluntad limitad materialmente, su aplicación va a depender de las disposiciones imperativas, las partes no las pueden derogar, de la ley que sería aplicable en defecto de elección de ley. Por lo tanto, la autonomía de la voluntad se va a aplicar solo en los casos en que la ley pactada mejore, para los intereses del trabajador, la ley que se aplicaría si no hubiese elección alguna. En el caso de que no se mejore esa cláusula del contrato se tendrá por no puesta, no será válida. La jurisprudencia trata estos casos institución a institución, y no caso a caso (una institución será el despido, por ejemplo). Otro caso de validez de la cláusula de elección de ley será cuando la haga valer el trabajador porque a él le interese. Como puede verse, esta especialidad está para proteger a la parte débil.

La importancia de la elección de ley por las partes en este tipo de contratos tal vez sea algo menor que en los otros, pero tiene cierta importancia, ya que supone otra vía para el trabajador de verse protegido por otro OJ distinto y que este le beneficie más67.

B) La Ley aplicable en defecto de elección de ley por las partes (arts. 8.2, 8.3 y 8.4 del RRI):

1. Art. 8.268: Se trata de la regla general, aplica la ley del lugar en el que el trabajador presta regularmente sus servicios. Incluye el termino visto anteriormente: ‘’habitualidad’’.

2. Art. 8.369: Cuando no se pueda conocer el lugar habitual de trabajo del anterior apartado, cuando se trate de un trabajador ‘’itinerante’’, aplicamos la

67 Palao Moreno, G. (2006). ‘’La comunidad europea y el contrato individual de trabajo internacional: aspectos de jurisdicción competente y de ley aplicable’’ Revista Seqüência, no 54 52, p. 35-54.68 Art. 8.2 RRI: ‘’En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país. ’’

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ley del país donde esté el establecimiento a través del cual se contrató al trabajador.

3. Art. 8.470: Cuando aun pudiendo aplicar alguno de los artículos anteriores, como no son normas absolutas, este art. 8.4 permite aplicar otra ley distinta si se prueba que guarda mayor vinculación con el supuesto laboral. Es una cláusula de cierre. Esta cláusula de excepción se formula con menos rigor que las anteriores, posee una mayor flexibilidad.

Un caso habitual para estos supuestos será el de los contratos de trabajo que se llevan a cabo a borde de buques, que se consideran realizados en el país del pabellón, cuando este signifique una conexión ficticia (pabellón de complacencia71).

Se mantiene la posibilidad de recurrir a está cláusula de vínculos más estrechos cuando el lugar de prestación laboral es el único vínculo. Sería una regla parecida a la del art. 1.4 del ET, que conlleva una aplicación de la ley española a un contrato entre trabajador español y empresario español que se realiza en el extranjero.

Aquí la jurisprudencia si analiza caso a caso.

Resumiendo, las novedades que introduce el art. 8 del RRI en el contrato de trabajo son72:

1- La elección de ley por las partes está condicionada a que no se prive al trabajador de la protección que le dan las normas imperativas del ordenamiento aplicable en defecto de esa elección

2- En defecto de elección de ley: el contrato se va a regir por la ley del país en el cual o, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente.

Reglas especiales:

-No se van a tener en consideración las prestaciones temporales en otros Estados.

-Cuando no pueda determinarse la ley del lugar de prestación habitual de servicio se irá a la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual se haya contratado al trabajador. 69 Art. 8.3 RRI: ‘’Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador. ’’70 Art. 8.4 RRI: ‘’Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país.’’71Bandera de un Estado que enarbola un buque que navega bajo bandera de un Estado respecto del que dicho buque carece de un vínculo auténtico con él.72 Esquema y comentario sobre el REGLAMENTO (CE) NÚMERO 593/2008 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), DOUE L 177, 4-VII-2008. Via On line: http://ocw.uniovi.es/pluginfile.php/2518/mod_resource/content/1/Esquema_del_Reglamento_Roma_I.pdf

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- Se incluye una cláusula de escape a otra ley si se aprecia que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto.

¿Cómo interpretan los Tribunales esta cláusula de escape?

El TJ establece unas pautas para valorar los factores que concurren para señalar los vínculos más estrechos. La determinación de los vínculos más estrechos no se puede hacer de forma abstracta, sino que es preciso atender a la concreta relación jurídica y al asunto concreto para poder establecer estos factores que deben ser tenidos en cuenta a la hora de realizar una valoración correcta. No todos los factores de los que se disponen van a presentar la misma importancia en la relación jurídica, va a ser muy importante estar al marco en el que se encuentra para darle el valor apropiado a los elementos de la relación. La nacionalidad puede ser muy relevante en Derecho de familia, pero no va a tener importancia en materia de contratos. Los tribunales españoles han utilizado la cláusula de vínculos más estrechos en el marco del contrato de trabajo utilizando como factor más relevantes la nacionalidad de las partes. Esto va a contrastar con el pronunciamiento del TJ. En España los tribunales han venido utilizando como elementos significativos para aplicar la cláusula de escape para determinar la ley aplicable en el contrato de trabajo, entre otros: la residencia habitual del trabajador, la residencia habitual o la nacionalidad común de los contratantes, que haya relaciones previas entre las partes, la moneda elegida para el pago del salario y el lugar del pago o del ingreso del salario.

La mala utilización llevada a cabo por los tribunales españoles de los factores anteriores a la hora de determinar ley que presenta los vínculos más estrechos con la relación laboral ha sido muy criticada por casi toda la doctrina. Lo más criticado ha sido el uso de la nacionalidad común de las partes o de la nacionalidad del trabajador como los elementos más decisivos para señalar el OJ más estrechamente vinculado. La sentencia del TJ pondrá fin al abuso del uso de la nacionalidad como factor más determinante73.

El artículo 10.5 del Código Civil

 Tras el RRI, que tiene carácter universal y desplaza a la norma autónoma, el 10.5 C.C. ha pasado a tener una aplicación residual, solo en los casos en que no se puede aplicar el RRI.  El 10.5 C.C parte del reconocimiento de la autonomía de la voluntad siempre que se elija la ley aplicable al litigio de forma expresa y que tenga alguna conexión con la situación. En defecto de elección de ley aplicable, será la ley nacional común a las partes; y a falta de esta, la de la residencia habitual común de las partes, y si tampoco se da, la última opción, la ley del lugar de celebración del contrato de trabajo74.  

4.4 Leyes policía.

73Paradela Areán, P. (2013). ‘’Ley aplicable al contrato individual de trabajo y determinación de los vínculos más estrechos (Comentario ala STJ de 12 de septiembre de2013) ’’. La ley Unión Europea. Mes 14, 2014. Pp 41-46.74Burgeraadmin (2013). ¿Cuál es la ley aplicable a los contratos internacionales? .Burguera Abogados. Via Online: http://www.burgueraabogados.com/cual-es-la-ley-aplicable-a-los-contratos-internacionales/

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Las normas del Derecho aplicable al contrato de trabajo no excluyen la opción de aplicar normas de carácter imperativo para proteger al trabajador. En el art. 9 del RRI75 viene recogida esta posibilidad siempre que esas normas puedan ser calificadas con normalidad como ‘’leyes de policía’’. El criterio de conexión que se usa con más frecuencia en materia laboral, va a permitir en la mayoría de casos su aplicación de las leyes imperativas del Estado de cumplimiento como lex causae. En los casos de trabajo temporal en otro país, pueden ser relevantes las normas imperativas, de orden público internacional, del país en el que se lleve a cabo la prestación laboral temporal (art.9). Esto lo menciona el art. 10 de la Directiva 96/71, y justifica sus reglas de coordinación referidas a la aplicación, de los trabajadores que llevan a cabo su labor en otro Estado de forma temporal, de las reglas incluidas en los convenios colectivos aún vigentes en el país en que se lleva a cabo dicha prestación. Esta posibilidad queda abierta cuando concurren normas de protección del Estado de prestación laboral. Lo que interesa es la sanción de nulidad del contrato laboral cuando falta el permiso de trabajo, cosa que puede ser exigida de forma imperativa por la ley del lugar donde se lleve a cabo el trabajo, vía art. 9 RRI, aunque la jurisprudencia española no siempre ha calificado esta nulidad de esta forma, sino como una cuestión de capacidad (interpretación dudosa).

75 Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) : 1. Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento. 2. Las disposiciones del presente Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro. 3. También podrá darse efecto a las leyes de policía del país en que las obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas en la medida en que dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato ilegal. Para decidir si debe darse efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación

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5. CONCLUSIÓN

A mi modo de ver la UE tiene en la actualidad un conjunto de normas lo suficientemente estructuradas para den respuesta a las necesidades que se presenten ante un conflicto de Derecho Internacional Privado en general, y en el contrato individual de trabajo internacional de forma más concreta. Tiene un gran mérito el legislador europeo que junto con los Tribunales de la UE han ido formando esta compleja normativa con gran rapidez, ya que las circunstancias se han precipitado de una forma casi instantánea. Hace treinta años la movilidad de trabajadores en el marco de la UE, y más concretamente los trabajadores españoles que salen fuera del país para trabajar, no era tan grande como es hoy día.

Obviamente aún queda mucho trabajo por hacer, hay que consolidar lo hecho hasta ahora conforme se vaya asentando la sociedad de la comunidad europea y del mundo, en lo relacionado con el mercado de trabajo Con los últimos pasos que se han dado se han logrado avances importante. Me refiero a los Reglamentos Bruselas I bis, en lo referente a competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de sentencias, y al Reglamento Roma I. Estos recientes Reglamentos no hacen más que seguir armonizando toda la normativa en el ámbito laboral.

En todo momento el legislador protege de forma muy especial al trabajador y cada vez lo hace más. Esto es un aspecto que me parece fundamental y algo que hay que seguir mejorando ya que son muchas las ocasiones en las que el trabajador queda muy expuesto ante las artimañas de algunos empresarios que solo buscan enriquecerse a costa de sus trabajadores. La protección sobre la parte débil ha quedado de manifiesto tanto en CJI (sumisión de las partes con las especialidades vistas) como en materia de ley aplicable (en cuanto a la autonomía de la libertad limitada que se vio).

Una vez acabado, me hubiera gustado haber profundizado más en alguno de los aspectos más especiales en la regulación del contrato internacional de trabajo, como hubiese podido ser la sumisión de las partes a los tribunales y su trato especial en esta tipología contractual, o la cláusula escape del RRI sobre la ley aplicable en defecto de pactos. Me ha parecido que tiene muchos aspectos relevantes en los que merecería la pena adentrarse un poco más.

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A grandes rasgos he intentado dibujar de forma general el régimen jurídico que se lleva a cabo en los contratos individuales de trabajo con elemento extranjero, en lo que se refiere a competencia y ley aplicable.

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