I. La clusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales de Inversin.

Una clusula tpica de resolucin de controversias en un convenio de inversiones incluye por lo general, cuatro pasos diferentes entre el reconocimiento por las partes de que ha surgido una controversia y la constitucin de un tribunal arbitral:

a) Consulta y negociacin: Para el caso de controversia, los convenios de inversin recomiendan de forma casi idntica en todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso.

b) El perodo de espera: La obligacin de intentar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un perodo de espera preceptivo antes de iniciar un arbitraje.

c) La eleccin de jurisdiccin: La eleccin de clusula de jurisdiccin estipula tpicamente tres posibles formas de resolucin de controversias:

iv) Los tribunales administrativos del Estado parte;v) Arbitraje comercial internacional;vi) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de solucin de controversias previamente acordado.

El inversor extranjero tendr normalmente derecho a elegir la jurisdiccin, escogiendo de forma casi invariable el arbitraje internacional. Tradicionalmente, los inversores, al igual que los Estados de su nacionalidad, han considerado que sus derechos e intereses se ven ms eficazmente protegidos recurriendo a la prctica arbitral.

Sin embargo, esta eleccin de jurisdiccin por parte del inversor est sujeta a dos posibles reservas. En primer lugar, como ya hemos explicado, en algunos Tratados Bilaterales de Inversin est estipulado el requisito de recurso previo a los tribunales nacionales, cuestin no caracterstica de este tipo de convenios. En segundo lugar, lo referente al consentimiento necesario del Estado parte para someterse al proceso arbitral contenido en el tratado.

i) Recurso previo ante los tribunales nacionales: Ya hemos visto que algunos convenios dan preferencia a la resolucin de controversias por parte de los tribunales nacionales mediante el aplazamiento o la fijacin de condiciones a la hora de recurrir al arbitraje internacional.

Previo a ejercer el derecho a arbitraje, el inversor debe intentar resolver el conflicto en las instancias internas del Estado receptor concedindole un determinado perodo de tiempo, por ejemplo, dieciocho meses, para solucionar la controversia.

El requisito de recurso previo a los tribunales nacionales est previsto para equilibrar la proteccin del inversor ante un derecho ejecutable de arbitraje con la preferencia de los Estados por resolver las controversias de inversin en sus tribunales nacionales.

No se plantea el requisito del agotamiento de los recursos nacionales antes de que un inversor se acoja a modelos internacionales de proteccin, pero sigue existiendo una exigencia ms dbil de recurso previo a las soluciones jurdicas nacionales.

ii) Consentimiento del Estado parte al arbitraje: Un arbitraje inversor extranjero Estado receptor conforme a un Tratado Bilateral de Inversin requiere el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el arbitraje est basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar.

Podemos decir que existen dos categoras de tratados que contienen distintas clusulas de resolucin de controversias. En primer lugar, aquellos tratados bilaterales donde los Estados parte otorgan de forma expresa un consentimiento genrico por anticipado en el propio convenio de inversin. En segundo lugar, estn aquellos tratados en los que el Estado parte se reserva su aprobacin requiriendo por tanto, una vez surgida la controversia, su consentimiento expreso de arbitraje. En la primera categora, el inversor tiene un derecho al arbitraje; en la segunda no hay derecho al arbitraje en tanto no medie aceptacin expresa del Estado receptor.

d) La eleccin de institucin o de reglas de arbitraje: Una vez que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje internacional como foro de resolucin de una controversia de inversin, surge entonces la cuestin de si el arbitraje debera ser no administrado o administrado, y, si se trata de este ltimo, de la eleccin de la institucin que lo administre.

El arbitraje administrado o institucional, se desarrolla en el mbito del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que funciona en la oficina principal del Banco Mundial, creado por el Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados que hemos mencionado ya en alguna oportunidad.

Conocido tambin como el International Center for the Seetlement of Investment Disputes (ICSID), este Centro fue creado con el objeto de proporcionar un foro para la resolucin de conflictos en un marco de equilibrio entre los intereses y las necesidades de las partes involucradas, con el propsito particular de despolitizar el arreglo de las diferencias en materia de inversiones.

Si bien existe una importante diversidad de criterio en la prctica de los Tratados Bilaterales de Inversin, stos con gran frecuencia designan el arbitraje institucional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), lo que no sorprende por el grado de especificidad del organismo creado al efecto.

Otra opcin usual es el arbitraje ad hoc o no administrado conforme a las Reglas de Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional - CNUDMI (The United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL). Por su parte, la Corte de Arbitraje de la Cmara Internacional de Comercio de Paris es asimismo una institucin propuesta en algunos convenios en la materia.

En algunos convenios, el inversor extranjero tiene la facultad de elegir la institucin o reglas aplicables. En otros, la eleccin se efecta por acuerdo entre las partes (con una alternativa especificada en cada caso que las partes no lleguen a un acuerdo). Por ltimo, en algunos tratados en que el Estado parte tiene la facultad de iniciar el arbitraje relativo a una controversia de inversin, le eleccin se lleva a cabo por la parte que inicia el arbitraje.

II. Reconocimiento y ejecucin del laudo arbitral

Los laudos pronunciados por tribunales internacionales tendrn fuerza ejecutoria en los trminos de los tratados o convenciones que se hallaren vigentes en el pas respecto a la materia en cuestin. En su defecto, los cdigos de procedimientos de nuestro pas prevn un procedimiento de ejecucin de sentencias extranjeras.

En el plano internacional, el criterio de efectividad impone analizar de antemano cules son las reglas de procedimiento aplicables para la admisibilidad del laudo arbitral en el pas en que pretende invocrselo, a fin de cumplir con los recaudos all exigidos.

No obstante, a travs de convenciones y tratados se ha intentado unificar las exigencias sobre el punto (Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; Cdigo Bustamante de 1928; las Convenciones de Ginebra de 1927, de Nueva York de 1958, de Panam de 1975; y la Ley Modelo CNUDMI).

Los requisitos para el reconocimiento y ejecucin de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los siguientes:

a) Sentencia dictada en virtud de compromisos o clusula compromisoria vlida, segn la legislacin que le sea aplicable;b) Arbitrabilidad de la cuestin objeto de la sentencia;c) Procedencia de la jurisdiccin arbitral segn el acuerdo arbitral o por conformidad de las partes;d) Laudo definitivo no susceptible de recurso ordinario u oposicin, segn el procedimiento aplicable al caso;e) Que la decisin contenida en el laudo no sea contraria al orden pblico o a los principios de orden pblico constitucionales del pas en que se la invoca;f) Que la sentencia no merezca observaciones una vez efectuado el control de los principios fundamentales de legalidad y razonabilidad en el procedimiento seguido;g) Existencia, o no, de otras causas que permitan atacar la validez del laudo segn las reglas de procedimiento aplicables en el arbitraje;h) Original de la sentencia y/o copia que, segn la legislacin aplicable (pas de origen y/o tribunal requerido) rena condiciones de autenticidad;i) Piezas necesarias para acreditar que el laudo tiene fuerza definitiva, sin recurso o planteo de nulidad pendientes;j) Traduccin de la sentencia y otras piezas en la lengua oficial del pas en que se invoca el fallo, certificado o emanada de traductor pblico, segn sea el caso;

Por ltimo, el procedimiento de trmite para el reconocimiento y ejecucin del laudo (exequtur) puede en algunos casos estar contenido en los mismos tratados o convenciones, pero, normalmente, se lo suele deferir a las reglas establecidas para ello por la lex fori del tribunal requerido