TEMA VEl Reenvío, y las Calificaciones.

5.1. El reenvío en Derecho Internacional Privado, desarrollo

en la jurisprudencia y la Legislación, su oposición en

materia de competencia Judicial y su limitación.

El reenvío en Derecho Internacional Privado

En el ámbito jurídico internacional existen figuras que por su forma

de reconocimiento o aparición despiertan inquietud para quienes

deciden estudiar el conjunto de este. En el espacio del derecho

internacional privado resulta muy controversial este aspecto, sobre

todo cuando se trata de un conflicto de leyes, del cual se derivan

situaciones interesantes.

El reenvío es un mecanismo de solución a los conflictos negativos

de jurisdicción, es decir, a aquellos que nacen cuando en una

relación de derecho privado con un elemento extranjero relevante,

surgen dos o más legislaciones de distintos ordenamientos

jurídicos y que ninguna de ellas se atribuye competencia a sí

misma para resolver el asunto, sino que cada una da competencia

a una legislación extranjera. Figura esta que nace a raíz de un caso

que es necesariamente conocer para una enriquecedora

comprensión del asunto que se trata.

El reenvío se produce cuando la norma de conflicto del foro (país

en el que se juzga el asunto) se remite a un derecho extranjero (de

otro país) y la norma de conflicto de ese derecho extranjero a su

vez se remite ("reenvía") a otros. Es un mecanismo de solución a

los conflictos negativos de jurisdicción, es decir, a aquellos que

nacen cuando en una relación de derecho privado con un elemento

extranjero relevante, surgen dos o más legislaciones de distintos

ordenamientos jurídicos nacionales y que ninguna de ellas se

atribuye competencia a sí misma para resolver el asunto, sino que

cada una da competencia a una legislación extranjera.

Se clasifican:

a)  Reenvíos de primer grado o de retorno, que es cuando la norma

de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma de

conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho

del foro (es decir ida-vuelta).

b) Reenvíos de segundo grado que es cuando la norma de conflicto

del foro se remite al derecho extranjero y la norma de conflicto de

ese derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero

diferente de los dos anteriores.

Desarrollo en la jurisprudencia y la Legislación

La Jurisprudencia considerada como fuente del Derecho

Internacional Privado juega un papel muy importante porque

contribuye al desarrollo del derecho internacional privado, ya que

a través de la jurisprudencia se unifican criterios, se aplican

principios y porque le da al derecho internacional privado una

orientación moderna, acorde con la realidad mundial.

En el Derecho vigente dominicano no encontramos disposición

alguna que trate el reenvío ni para aceptarlo ni para admitirlo. Pero

está bien claro que nuestro Código Civil es eminentemente

territorialista.

Su oposición en materia de competencia Judicial y su

limitación.

El Reenvío en Materia de Competencia Judicial. El tema del reenvío

se analiza generalmente a la luz de la competencia legislativa, y la

jurisprudencia nos proporciona ejemplos cuando la remisión

trasciende los límites de la competencia legislativa y penetra en el

ámbito de la competencia judicial. En un conflicto entre España y

Francia se solucionó mediante la aplicación del artículo 20 de la

Real Orden Española de 1887declara competente el tribunal del

lugar de destino de la cosa, para resolver los conflictos surgidos

por cusas de reenvío.

Competencia de la lex civiles Causae. Se ha sostenido la

argumentación, bastante valida, de que la calificación es una

cuestión previa a la determinación de la ley competente. Esa tesis

es la que, precisamente abona a favor de la lex civiles como ley

competente para fijar la calificación.

5.2. La clasificación en los tratados internacionales.

No existe un criterio unívoco de la clasificación del Derecho

Internacional, debido a la diversidad de criterios que han surgido a

lo largo de la historia del Derecho Internacional Público, es por ello

que en lo sucesivo expondremos la clasificación del mismo

partiendo del punto de vista material y asimismo desde el punto

de vista formal.

De tales clasificaciones citamos a continuación las siguientes:

Conforme al número de participantes, los tratados se clasifican

en bilaterales o multilaterales, dependientemente de si

participan dos o varios Estados respectivamente en su

celebración.

Desde el punto de vista estrictamente formal, los tratados

pueden ser abiertos o cerrados; los tratados cerrados restringen

el acceso a otros posibles particulares, o sea, se celebran

exclusivamente entre los contratantes originarios y no admiten

la adhesión de otros Estados, o bien dicha adhesión depende del

acuerdo de todas las partes en el tratado.

5.3 Noción general del orden Público, y su naturaleza

jurídica.

La noción de orden público es unitaria pero atraviesa diversas

áreas como lo administrativo, económico, internacional, procesal,

judicial, etc.

En el Derecho actual, el orden público no solo ha crecido

extraordinariamente su dominio en el campo del Derecho Privado,

sino que ha cambiado de signo. Antes tenía un simple sentido

negativo, marcando prohibiciones, en las concepciones sociales

contemporáneas de alcance político legislativo.

El orden público aparece bajo el signo positivo como imperativo

que marca rumbos y derivaciones a la voluntad individual. De ese

modo, el orden público no es una defensa de estructuras

petrificadas a las exigencias de justicia de la sociedad en

permanente evolución.

Naturaleza Jurídica del Orden Público. Se sostiene que el

orden público se lo sitúa en el marco de dos concepciones distinta

a saber, la que lo considera como una medida excepcional para

impedir la aplicación de la ley extranjera; y la que le otorga la

categoría de principio o de regla cuya competencia es estimada

normal.

5.3. Divergencia de las nociones del orden público en el

Der. Interno y Derecho Internacional Privado sus efectos en

el Derecho Dominicano.

Cuando hablamos de orden público en derecho interno, podemos

decir que es el conjunto de reglas que se impone únicamente a los

nacionales, en cambio el orden público internacional no hace

distinción de nacionalidad, se impone a todo nacional y extranjero.

Efectos del Orden Público. Los efectos del orden público impide la

aplicación de cualquier norma jurídica extranjera competente.

5.4. Noción general: los elementos del fraude a la ley,

inaplicabilidad de los resultados obtenidos con el fraude.

El fraude a la ley consiste en la relación de un acto intencional

para evadir una disposición legal o un acto convencional,

desconociendo un derecho ajeno.

Elemento del Fraude a la Ley. La intención fraudulenta, o de burla

la ley, es el elemento característico de la noción del fraude a la ley.

Es ineficaz el resultado de inaplicabilidad de ley que se limita a

oponerse a la valoración de la prueba efectuada por el juzgador,

función que en principio se le reconoce como privativa, con

argumentaciones basadas en el propio criterio del recurrente y que

no traducen más que meras discrepancias subjetivas del

interesado, insuficientes para conducir en la instancia

extraordinaria a la revisión de conclusiones derivadas de la

apreciación de circunstancias de hecho y prueba.

TEMA VI

Aplicación del Derecho Extranjero

6.1. Naturaleza del Derecho Extranjero aplicable

La naturaleza del Derecho extranjero: esto es, saber si el mismo es

un derecho o por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir, un

hecho. La naturaleza o la calidad del derecho extranjero, esto es,

saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene

naturaleza fáctica, es decir si es un hecho. Las primeras son las

denominadas teorías normativistas, jurídicas, y las segundas, las

realistas, vitalistas.

Considera que el Derecho extranjero no pierde su naturaleza

normativa por la circunstancia de la extraterritorialidad, por lo

tanto se aplica como derecho y como extranjero. Este derecho no

difiere en cuanto a su naturaleza de la ley nacional. La ley

extranjera se aplica cuando la ley nacional lo dispone y conservará

siempre su carácter de tal y no se incorporará a la ley nacional.

Conciben al Derecho extranjero como un hecho, naturaleza que le

es atribuida como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene

la virtualidad de transformar lo que es derecho en hecho al

trasponerse las fronteras de los Estados.

6.2. Excepciones a la aplicación de la norma jurídica extranjera.

Se consagra así la excepción de "orden público internacional”,

también llamada "cláusula de reserva". Esa "excepción" es

precisamente eso: una situación que se aparta de la regla general

de que el Derecho extranjero es aplicable cuando así lo disponga la

norma del conflicto. Esta regla cede cuando la aplicación de ese

Derecho extranjero "produzca resultados manifiestamente

incompatibles con los principios esenciales del orden público es

adverbio que significa "con claridad y evidencia,

descubiertamente"; "incompatibilidad" es repugnancia que tiene

una cosa para unirse con otra; sólo es sinónimo de únicamente, y

esenciales son los principios importantes y característicos. Con

estas barreras idiomáticas el legislador ha querido remachar que la

excepción de "orden público internacional" no es aplicable en

cualesquiera circunstancias, a troche y moche, disparatada e

inconsideradamente. No se debe abusar de la "cláusula de

reserva", su aplicación debe ser "restrictiva", con la mente puesta

en la idea de que la regla es la aplicación de la ley extranjera

declarada aplicable por la norma de conflicto.

6.3. Sentido y alcance de la ley extranjera aplicable.

La ley es una manifestación de una idea, y la reconstrucción

consiste en reconstruir el pensamiento del autor de la norma. Tipos

de interpretación: Legislativa: Es la que está a cargo del poder

legislativo, se la denomina interpretación auténtica porque es

realizada por el mismo órgano que dicto la ley. Judicial: Es la que

realizan los jueces al aplicar las leyes y ella es obligatoria para las

partes del pleito. Doctrinaria: La que realizan los juristas, esta no

tiene fuerza obligatoria, pero tiene gran fuerza en los jueces y

legisladores, ella se impone por la fuerza de convicción que

impone.

6.4. Verificación de la Constitucionalidad de la ley

extranjera.

La Constitucionalidad de la ley es el mecanismo jurídico por el cual,

para asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales, se

realiza un procedimiento de revisión de las normas ordinarias, y en

caso de contradicción con la Constitución se procede a la

invalidación de las normas de rango inferior que no hayan sido

hechas en conformidad con aquellas. El fundamento de este

control es el mantenimiento del Principio de Supremacía

Constitucional.

Una Constitución es de hecho una ley fundamental, y así debe ser

considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto,

determinar su significado así como el de cualquier ley que

provenga del cuerpo legislativo.

6.5. Aplicación de oficio o por alegación de parte; prueba

de la ley extranjera.

La aplicación de oficio de la norma de conflicto implica que el Juez

deberá aplicar la ley a la que remite la norma de conflicto. Si la ley

designada es la ley del foro, el Juez la conoce y la aplica de oficio

conforme al principio antes mencionado. Pero si es designada una

ley extranjera, ¿cabe hacer uso del mismo principio procesal? La

respuesta será inicialmente negativa, pues no es razonable exigir a

los jueces y tribunales de un Estado el conocimiento de todos los

ordenamientos jurídicos. Se está así reconociendo que el Derecho

extranjero no puede ocupar la misma posición procesal que el

Derecho del foro, lo que ha conducido, en muchos casos, a

equiparar el tratamiento procesal del Derecho extranjero al

tratamiento de los hechos. Tal equiparación equivale a exigir

alegación y prueba del Derecho extranjero. Sin embargo, las

consecuencias procesales de la consideración de le ley extranjera

como un hecho no son aceptables: desestimación de la demanda

ante la falta o insuficiencia de prueba de la ley extranjera,

aplicación de la doctrina de los «hechos admitidos», posición

pasiva del Juez ante los hechos. El propio Tribunal supremo

retrocede, en ocasiones, ante las consecuencias mencionadas: no

puede desestimarse la demanda sin aplicar algún ordenamiento;

debe alcanzarse un mínimo nivel de conocimiento del Derecho

para poder aplicarlo. Estas contradicciones han dado lugar a un

considerable grado de inseguridad jurídica.

6.6. Interpretación de la ley extranjera.

     Las disposiciones del derecho extranjero aplicable serán

interpretadas de acuerdo al sistema al que pertenezcan y según

las reglas interpretativas del mismo. Cuando en el derecho

extranjero que resulta aplicable coexistieran diversos

ordenamientos jurídicos, el conflicto entre las leyes locales, se

resolverá de acuerdo con los principios vigentes en el

correspondiente derecho extranjero.

Los jueces pueden de oficio o a pedido de parte solicitar al poder

ejecutivo, que por vía diplomática obtenga la ley que se trata de

aplicar, si existe y su sentido.

Conocido suficientemente el contenido y alcance del Derecho

extranjero, el Juez debe interpretarlo y aplicarlo. El criterio básico a

seguir será el de interpretar y aplicar el Derecho extranjero tal y

como lo haría el Juez extranjero si ante él se hubiera presentado la

demanda, es decir, el Derecho extranjero debe ser aplicado tal y

como es, sin desnaturalizarlo ni deformarlo.

El criterio básico que rige la interpretación y aplicación del Derecho

extranjero obliga al Juez del foro a respetar las reglas vigentes en

el Estado extranjero en materia de fuentes del Derecho y de

entrada en vigor y derogación de las normas jurídicas y Derecho

transitorio.

6.7. La aplicación del derecho extranjero en la legislación

dominicana; recurso de casación.

El Juez o tribunal de instancia puede infringir el Derecho extranjero

aplicable. Se discute si en este caso cabe recurrir en casación.

Aunque tradicionalmente se ha negado esta posibilidad, tanto por

razones vinculadas con la naturaleza misma del recurso de

casación como por razones prácticas, frente a este criterio se van

abriendo paso nuevas soluciones. Garantizar la seguridad jurídica o

evitar la desnaturalización de la ley extranjera aplicable son

algunos de los argumentos empleados para permitir en casación el

control de la aplicación del Derecho extranjero.