taller de solución de controversias durante el proceso de selección

Expositora: Diana Belzusarri Padilla

MEDIO IMPUGNATIVO

• Facultad de contradicción administrativa (Art. 206.1 Ley Nº 27444).“Frente a un acto que supone viola, desconoce o lesiona un

derecho o interés legítimo de un administrado”

• La apelación es el único recurso impugnativo reconocido por el Decreto Legislativo N° 1017 (Art. 53°).

“Se podrán impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato“.

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ACTOS IMPUGNABLES

Se podrán impugnar los siguientes actos:

1. Los actos dictados por el CE, o por el OEC, durante el desarrollo de los procesos de selección.

Ej.: No admisión de propuesta, asignación de puntaje, no otorgamiento de plazo para subsanar propuesta, Buena Pro.

Res. 1142/2007.TC-S2: tachas.

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ACTOS IMPUGNABLES

2. Los expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta antes de la celebración del contrato.Ej.: Res. 369/2008.TC-S2 y Res. 723/2008.TC-S4, documento

que dejó sin efecto la B. Pro por no suscripción

3. Los actos emitidos por el Titular de la entidad que afecten la continuación de los procesos de selección.

Ej.: Nulidad o cancelación de procesos (Art. 104° del Reglamento): Res. 1094/2009.TC-S2

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ACTOS NO IMPUGNABLES

No se podrán impugnar los siguientes actos:

1. Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de proceso de selección.

Ej.: Valor referencial, designación de CE, emisión de disponibilidad presupuestal, aprobación de Bases

Administrativas (esfera de la entidad)

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2. Las Bases ni su integración, toda vez que para ello existe una etapa de consultas y de observaciones.

Res. N° 2234/2008.TC-S4Res. N° 501/2009.TC-S2

Bases tienen naturaleza de Reglamento

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3. Las actuaciones materiales relativas a la programación de los procesos de selección en el SEACE y las referidas a la inscripción de participantes.

Ej.: Fecha probable de convocatoria, obligación de los proveedores de solicitar la constancia o comprobante de que

se ha registrado como participante (Art. 52° de la Ley)

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4. Las resoluciones o acuerdos que aprueban exoneraciones, toda vez que constituye un acto de gestión.

Ej.: Resolución o Acuerdo, por la cual una entidad aprueba la exoneración de proceso de selección por la causal

desabastecimiento inminente,proveedor único,

situación de emergencia, servicio personalísimo.

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De impugnarse cualquiera de los actos señalados anteriormente (1, 2, 3 y 4), se podrá incurrir en causal de infracción administrativa (Literal “j” del numeral 1 del artículo 237° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado – D.S. 184-2008-EF).

El periodo de sanción será no menor a un (1) año y no mayor a tres (3) años. Art. 237° Reglamento

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PREGUNTA N° 1

• Si la Buena Pro (Obras) está supeditada a la disponibilidad de recursos ¿Qué opciones tiene el postor?Art. 76° del Reglamento: reducción de oferta

• y si el Titular señala que no hay $, ¿el postor podrá impugnar tal decisión?No, Opinión N° 112/2005.GTN. No es acto administrativo. Es acto de administración.

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COMPETENCIA PARA RESOLVER

Dependerá de la Cuantía del Proceso de Selección (V.R.)Excepción: Art. 104 Regl. y 13ª Disp. Complementaria Final.

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CASO PRÁCTICO N° 1• Res. N° 686-2009.TC-S2

Cooperación financiera y/o técnica de la OEI hacia La Entidad, así como de coordinación y ejecución administrativa que permitan el diseño, ejecución, control, evaluación y liquidación de proyectos, mediante la administración de recursos, especialmente en lo concerniente a la selección y/o contratación de consultores especializados para brindar los servicios de asesoría técnico o profesional, gerencias, diseño de especificaciones técnicas, elaboración de estudios especializados, adquisición de bienes, servicios; ejecución de obras y/o cualquier otra actividad que requiera La Entidad para el cumplimiento de sus objetivos.El costo total de cada proyecto será asumido por La Entidad con cargo a las fuentes de financiamiento

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CASO PRÁCTICO N° 1

1. ¿Contrato internacional?Contrataciones con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el extranjero.

2. ¿Art. 3.3 literal t) de la Ley?Contrataciones realizadas de acuerdo con exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estén asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crédito. (3ra. Disposición Complementaria de la anterior Ley).

• 5° Disp. Complementaria Transitoria: vacío o deficiencia

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Rpta.- Incompetencia por razón de proceso seguido por reglas internacionales

3. ¿Art. 3.3 literal r) de la Ley?Convenios de cooperación, gestión, u otros de naturaleza análoga entre entidades o entre entidad y organismo internacional, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro. (4ta. Disposición Complementaria del anterior Reglamento).

• 8° Disp. Compl Transitoria: No para encargo4. ¿Proceso de selección por encargo?

Art. 89 del Reglamento

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COMPETENCIA PARA RESOLVER

Para tener en cuenta respecto del objeto de impugnación

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PREGUNTA N° 2

• Si respecto de una ADS (Bienes), con VR igual a S/. 120 000.00, se interpone recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones del Estado ¿qué acción se deberá adoptar?

• Si respecto de un CP, con VR igual a S/. 2 300 000.00, se interpone recurso de apelación ante la entidad convocante ¿qué acción se deberá adoptar? Art. 130 de la Ley Nº 27444: Reencause

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CASO PRÁCTICO N° 2Res. 2211/2008.TC-S2

HechosImpugna la buena pro de una LP al 8avo día siguiente, pero en el SEACE no figura cuadro de B. Pro. 1. ¿Mesa de Partes debe dejar ingresar el escrito?Si no ingresa el escrito el día 8, luego el día 10 que aparece la B. pro en el SEACE vuelve y presenta recurso de apelación.2. ¿Se ingresa el escrito?

“Sólo podrá interponerse luego de otorgada la Buena Pro”

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PLAZOS PARA INTERPOSICIÓN

• En procesos tradicionales (1):- LP y CP = Ocho (8) días hábiles.- ADP, ADS y MC = Cinco (5) días hábiles.

(1) Incluidos no sólo los procesos convocados por la propia entidad, sino también aquellos que fueron encargados a otra entidad pública en virtud de un convenio o encargo a una entidad privada.

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• En procesos de selección por encargo a entidad privada:

1. Proceso de selección para contratar a la Ent. Encargada.

2. Proceso de Selección que realicen las Ent. Encargadas sólo dice sujeto a Ley y Regl.

Regla Gral.

Entidad encargante o

Tribunal, según corresponda.

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• Dentro del plazo para impugnar hay un feriado regional en el domicilio del impugnante, pero no en el domicilio de la Entidad ¿Qué plazo se considera?

Res. 1683/2007.TC-S1

Un día declarado como feriado regional es considerado como un día no hábil.

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PREGUNTA N° 3

• Cuales son los dos motivos de extemporaneidad de un recurso de apelación?

Res. 787/2007.TC-S2 y Res. 1187/2009.TC-S4

Improcedente por extemporáneo (Fuera de Plazo): a) por tardíob) por prematuro (Res 349/2009.TC-S4)

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• En Compra Corporativa:Se aplica la misma regla que para el caso de los procesos tradicionales: 8 y 5 días hábiles.

¿Qué Entidad resuelve?1. Hasta que B. Pro quede

consentida.2. Actos posteriores a la

comunicación del consentimiento a Ent. Part.

Perú Compras o Entidad

encargada.

Entidad participante

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En la modalidad de Convenio Marco(LP o CP), se aplica el mismo plazo y procedimiento que el tradicional.

• ¿Y si alegan el término de la distancia establecido en el Art. 135 de la Ley N° 27444?

Res 1088-2008.TC-S1No procede término de la distancia en Convenio Marco para contar el plazo para suscripción del contrato.

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PREGUNTA N° 4

• La Buena Pro (LP) fue otorgada el 05.05.09 a las 17:45 horas. El Acta respectiva y el Cuadro Comparativo fueron publicados (SEACE) el 06.05.09. Indique lo siguiente:

- ¿A partir de qué fecha opera el plazo para interponer recurso de apelación?

- ¿Cuando vence el plazo para interponer recurso de apelación?

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PREGUNTA N° 5

• La Buena Pro (ADS) fue otorgada el 11.05.09 a las 19:45 horas. El Acta respectiva y el Cuadro Comparativo fueron publicados (SEACE) el 14.05.09. Indique lo siguiente:

- ¿A partir de qué fecha opera el plazo para interponer recurso de apelación?

- ¿Cuando vence el plazo para interponer recurso de apelación?

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PREGUNTA N° 6

• En una S.I. (ADS - Bienes) por seis (6) ítems, la B. Pro de los ítems 1, 2, 3, 4 y 5 fue otorgada el 22.04.09; y la Buena Pro del ítem 6 fue otorgada el 23.04.09. Indique lo siguiente:

- ¿A partir de qué fecha opera el plazo para interponer recurso de apelación? ¿Cuando vence el plazo en una SIP para interponer recurso?

- ¿Cuál es el plazo para impugnar ítems en un proceso bajo la modalidad de Subasta Inversa Electrónica?

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EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN

La interposición de un recurso genera la suspensión del proceso de selección, o del (los) ítem(s) impugnado(s), según sea el caso; siendo nulos los actos expedidos con infracción a lo antes indicado (Art. 108° del Reglamento)

Res. N° 620/2007.TC-S1Obligación de registrar en el SEACE el recurso el mismo día de su interposición. Nulidad de pleno derecho de los actos posteriores

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REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD

• Toda apelación reunir los siguientes requisitos:

- Escrito presentado ante la Mesa de Partes de la entidad o del Tribunal.

MP es la que debe verificar el cumplimiento de todos los requisitos de admisibilidad, sin perjuicio de que en forma posterior, otras dependencia lo hagan.

¿Lo presentó ante Logística, es subsanable?

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- Identificación del Impugnante (Nombre y DNI ó Denominación Social). Si se actúa a través de representante, se tendrá que acompañar poder. Si el impugnante es un consorcio, se tendrá que acompañar copia de la Promesa Formal de Consorcio.

Calidad de postor: Res. N° 382/2009.TC-S1 y Res. N° 1519/2008.TC-S4.Interpuesto por consorcio: ¿fondo o forma?Res 281/2009 (informalismo) - Exp. 1368/2009 No presentado

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- Señalar como domicilio procesal una dirección electrónica propia.En congruencia con la 5ta Disp. Final Compl. de la Ley, se permite el uso de medios electrónicos de comunicación.

No obstante ello, cabe recordar que de acuerdo con el Art. 25° del Reglamento, todos los actos se entenderán notificados en el SEACE, por lo que exclusiva responsabilidad de los impugnantes hacer seguimiento al SEACE.

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- Consignar petitorio claro y preciso.A partir de el, la entidad o el Tribunal deben tener cuál es la finalidad que persigue el Impugnante con la interposición de su recurso. No se puede dejar de pronunciar sobre el petitorio, distinto al argumento.Ejem: Impugnación de la no admisión de una propuesta; del acto de evaluación de propuestas; del acto de otorgamiento de la Buena Pro; o de una resolución que declara una nulidad.

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- Fundamentos de Hecho y de Derecho.Deben ser congruentes con lo solicitado en el Petitorio. A partir de éstos debe quedar, en principio, evidenciado cuáles son los motivos por las que al Impugnante le asiste la razón en los hechos materia de impugnación. Esto es, debe verificar que su pretensión se ajusta o encuadra con lo indicado en el ordenamiento jurídico.

Res. N° 1273/2008.TC-S4Conexión lógica entre petitorio y fundamentos de hecho. También

Res. N° 125/2008.TC-S232


- Pruebas Instrumentales pertinentes.A efectos de poder acreditar documentadamente las pretensiones consignadas en el recurso de apelación, los Impugnantes tienen la potestad de poder adjuntar los medios probatorios que faciliten al evaluador a emitir opinión.

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- La garantía: Carta fianza, póliza de caución o depósito en cuenta de la Entidad

Equivalente al 3% del valor referencial del proceso de selección o del (los) ítem (s) materia de impugnación, o 50% de 1 UIT.

Su vigencia mínima debe ser de 20 días calendario (entidades) o 30 días calendario (Tribunal).

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- Firma del Impugnante o su Representante.Único requisito que NO ES PASIBLE DE SER SUBSANADO, porque es con el cumplimiento de este requisito, que se puede verificar la voluntad del Impugnante de apelar (vinculación). Es decir, que a partir de este requisito, queda denotada la identificación, aceptación y responsabilidad del Impugnante respecto del recurso presentado.

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- Copia simple del escrito y sus recaudos para la(s) otra(s) parte(s), según corresponda.

Ello con la finalidad de poner en conocimiento de la(s) parte(s) afectadas) con el recurso de apelación sobre su contenido (principio del debido procedimiento).

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- Autorización de abogado, sólo en el caso de LP, CP y ADP, siempre que la defensa sea cautiva (2).

(2) Representa el derecho a la libertad de elegir sin ningún tipo de coacción, la asistencia y ayuda profesional de un abogado colegiado más favorable.

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PREGUNTA N° 7

• ¿Se puede presentar un recurso de apelación ante el CE o el OEC?

• Habiéndose admitido un recurso de apelación con o sin observaciones, ¿se puede formular observaciones posteriormente? De ser factible ¿suspende el plazo para resolver?Si se puede, si la entidad advirtió alguna omisión dentro de 3 días hábiles de admitido, otorga 2 días hábiles para subsanar. No suspende plazos. Art. 100 inc. 6) Regl. Contrataciones.

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CASO PRÁCTICO N° 4• HECHOS: Mesa de Partes, al recibir un recurso

de apelación, observa únicamente fundamentos de hecho y de derecho, dando un plazo de dos (2) días al Impugnante para subsanar. Al momento de la subsanación, se verifica que el Impugnante no presentó garantía, ¿Mesa de Partes podrá otorgar un nuevo plazo para subsanar? ¿y si se da cuenta el Titular?Res. 3303/2008.TC-S4: Subsanación documental (Art. 126 Ley N° 27444). Diferencia ítem de suma alzada.

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PREGUNTA N° 8

• Cuando se recibe un recurso de apelación, se observa la no presentación de la garantía. Al momento de la subsanación, si bien el Impugnante presenta la garantía, ésta equivale al 1% del VR. ¿Se puede otorgar un nuevo plazo para que subsane dicha garantía?

No, el Art. 126 de la Ley N° 27444 (subsanación documental) sólo procede para requisitos no observados.

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PREGUNTA N° 9

• ¿Cómo se resuelve si dos días antes de resolver el recurso, la Entidad se da cuenta que el impugnante no renovó la garantía durante el procedimiento de apelación?

Res. N° 3323/2008.TC-S2

También ver Res. N° 1290/2007.TC-S4 y Res. N° 1351/2009.TC-S2

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TRÁMITE DEL RECURSO

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PROCEDIMIENTO ENTIDAD TRIBUNAL

ACUMULACIÓN facultativa

2 ó + recursos = proceso o ítem. Plazo de resolución es el del último recurso

TRASLADO : dentro de 2 días hábiles

A postores afectados luego de presentado

A la Entidad luego de admitido

ABSOLUCIÓN del Traslado:

Dentro de 3 días

De 3ºs a la EntidadExp. Completo

+ Inf. Téc. Legal (no CE ni OEC) + cargo notif.

Si no = CGR

Pedido de USO DE LA PALABRA

Hasta 3 días sgtes. de vencido plazo de

Absolución de traslado. No suspende plazos

Hasta antes que se declare listo para resolver. Prorroga el plazo de evaluación.

TRÁMITE DEL RECURSO

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PROCEDIMIENTO ENTIDAD TRIBUNAL

INFORMACIÓNADICIONAL

Si, pero no suspende plazos:

Arts. 167, 168 y 179 de la Ley 27444

1 vez. Prorroga el plazo de evaluación máx. 15

días háb. Si no = infracción a CGR

DESISTIMIENTOExcepto interés

público Ejecuta 100%

Garantía

Notario o Juez de Paz. Fin del Procedimiento.

Notario o Secr. Trib. Sólo hasta antes que se declare listo para

resolver.

RESOLUCIÓNSEACE

12 días hab. 5 días háb.

TRÁMITE DE LA APELACIÓN (ENTIDAD)

Max. 2

días

Máximo doce (12) días hábiles

Máx. 2 días

Máx. 3 días

Máx. 3 días

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TRÁMITE DE APELACIÓN (TRIBUNAL)

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PLAZO PARA RESOLVER

PROCESOS TRADICIONALES (Incl. Encargos):- Entidad = 12 días hábiles de presentado o

subsanado.- Tribunal = 5 días hábiles, a partir de declarado

listo para resolver (expedito).• SUBASTA INVERSA

Sin requerir información = 10 días háb.- Requiriendo información = 15 días háb.

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PLAZO PARA RESOLVER

Transcurrido el plazo para resolver un recurso de apelación, sin que se haya emitido opinión, OPERA LA DENEGATORIA FICTA, por lo que el Impugnante deberá considerar denegada su petición.

Ello sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que le asiste al funcionario por la

omisión en el cumplimiento de sus funciones

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PREGUNTA N° 10

• Si el plazo de una Entidad para resolver una apelación venció el 11.05.09, sin que haya emitido opinión, opine:

¿Sería válido que el 14.05.09, se declare mediante Resolución, infundado el recurso?

Art. 140° Ley N° 27444. Deber de pronunciarse. Diferencia de validez del acto.

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CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN

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a) La Resolución debe pronunciarse sobre todos los puntos controvertidos del petitorio y la absolución. ¿y si no es así?

b) Esquema sugerido:1) Hechos2) Fundamentos: Bases legal y análisis3) Conclusión4) Recomendaciones

¿Una resolución sin fundamentos es válida? Res. 1283/2009.TC-S1: motivación

PREGUNTA N° 11• ¿Los impedimentos señalados en el artículo 10 de

la Ley son los únicos que se consideran para declarar la improcedencia de un recurso?

• Ejem: Art. 10. inc. e): Res 3566/2008

Res. 1888/2007.TC-S4: Impedimento Administrativo

• ¿Qué es falta de legitimidad procesal? Res 2966/2008.TC-S4

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CASO PRÁCTICO N° 4• En un proceso de selección bajo la modalidad de

Subasta Inversa Presencial un postor ofertó en el lance Nº 36 US $ 101 740.00, luego en el lance Nº ofertó US $ 10 560.00.

• El ganador impugna y solicita la nulidad del proceso por un error de voluntad. ¿Procede declarar la nulidad del proceso retrotrayéndolo a la etapa apertura de propuestas y período de lances?

• Improcedente por ser interpuesto por el postor ganador (Inc. 8 Art. 111) y nulidad imposible (Res. 3037-2008.TC-S1)

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CASO PRÁCTICO N° 5• Para la ejecución de una obra, el primer lugar

ofertó una suma entre el 100% y 110% del Valor Referencial, condicionándose la buena pro ¿Cómo resolvería si el 2° lugar impugna la buena pro?

Res. 2248/2007.TC-S2Para otorgar la Buena Pro, se deberá contar con asignación suficiente de recursos aprobada por el Titular

Res 2862/2008.TC-S4: InfundadoPronunciamiento sobre el fondo por comunicación de la Entidad

negando disponibilidad presupuestal luego de interpuesto el recurso.

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CASO PRÁCTICO N° 6• Competencia para resolver:• ¿La determinación de la existencia de un contrato

derivado de un proceso de selección se puede efectuar en vía de apelación?

Res 061-2009-TC-S4Mayoría: Pronunciamiento sobre el fondo para determinar

competencia de resolución de apelaciones Vs.

Discordia: Solución de controversias en vía arbitral

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PREGUNTA N° 12

• ¿Cómo se resuelve cuando se impugna la nulidad de la buena pro cuando el proceso es nulo? ¿nulo o infundado?

Res 1293-2009.TC-S1Si se ratifica la nulidad del otorgamiento de la buena pro el recurso devienen INFUNDADO.

“Acto cuestionado conforme norma o Bases”

• Res. 644/2009.TC-S2: Transformación de empresa antes de registro de participantes

• Res 816-2007-TC-S2 : vicios no esenciales54

PREGUNTA N° 13

• ¿Cómo resolvería un recurso de apelación si este solicita se deje sin efecto la buena pro y se declare la nulidad del proceso porque las Bases pidieron una marca determinada?

Res. 1976/2008.TC-S4 y Res 1068-2009-TC-S4Fundado y nulo Nulo: estandarización y Exo.

Acto cuestionado no es conforme norma FUNDADO

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PREGUNTA N° 14

• Si en fecha posterior a una Res. del Tribunal, la entidad emite un acto dejando sin efecto la buena pro otorgada por el Tribunal ¿se podrá impugnar tal acto?

• Res. N° 876/2008.TC-S1 (Fundado – Mayoría)

• Res. N° 1353/2009.TC-S1 (Infundado - Mayoría)

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• ¿Procede pronunciarse sobre el fondo cuando antes o después de interpuesto el recurso de apelación, hay un contrato suscrito derivado del proceso de selección?

• Res 620/2007.TC-S1 ¿Improcedente o carece de objeto?

• Res 1167/2007.TC-S4Contrato suscrito: pronunciamiento de fondo

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FORMAS DE RESOLVER

3) Acto cuestionado directamente vinculado a evaluación de propuestas y/o a la B. Pro: ANÁLISIS y B. PRO

• Res 1140/2009.TC-S4: criterios de experiencia

• Res 2679/2008.TC-S4: primero ver pretensión de puntaje

• Res 79/2009.TC-S4: experiencia residente - supervisor

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FORMAS DE RESOLVER

4) Vicios (Órg. Incompetente, contra normas, prescinde procedimiento o forma) = NULIDAD

• Res 1136/2008.TC-S4: Mala formulación de Bases.• Res 3459/2008.TC-S2, Nº 2328/2007.TC-S1 y 2194/2007.TC-

S2: preclusión y órgano incompetente• Res 588/2008.TC-S2: objeto distinto.• Res 659/2009.TC-S4: valor referencial• Res 890/2009.TC-S2: mala integración

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EFECTOS DE LA RESOUCIÓN

• NO PRESENTADO • FUNDADO• FUNDADO EN PARTE• NULIDAD PROCESO

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• IMPROCEDENTE• INFUNDADO • DESISTIMIENTO

EJECUTA 100% GARANTÍA

óDEVUELVE GARANTÍA

dentro de 15 días de solicitado

La resolución dictada por el Tribunal debe ser cumplida por las partes sin calificarla y bajo sus términos. Sino, se comunica al OCI y/o CGR, sin perjuicio de las sanciones y de la denuncia penal.

PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

• ¿Precedente administrativo es lo mismo que precedente de observancia obligatoria?

No, la 3ª Disposición Complementaria Final regula los precedentes administrativos y el Art. 124 los precedentes de observancia obligatoria. Los últimos son Acuerdos de Sala Plena que interpretan de modo expreso y general las normas de la Ley.

Los Acuerdos deben publicarse en portal OSCE y en El Peruano. Los Acuerdos se mantienen vigentes hasta que no sean modificados por otros Acuerdos o norma legal.

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PREGUNTA N° 15

¿Procede la subsanación en una SIP?• Res 2998/2008.TC-S4: En propuesta económica.• Res 3121-2008.TC-S4, Res 2931/2008.TC-S2: En SIP

Acuerdo Nº 016/010 del 04/Set/2002 publicado el 22.Set.2002:“Únicamente son subsanables los defectos de forma, consistentes en omisiones o errores sobre aspectos accidentales, accesorios o formales en los documentos presentados en las propuestas técnicas, en cuyo caso el Comité Especial otorgará el plazo para la respectiva subsanación. No corresponde otorgar dicho plazo cuando el postor haya omitido la presentación de algún documento en la propuesta técnica o cuando el defecto del documento presentado sea de naturaleza sustantiva o de fondo, que modifique el alcance de la propuesta; debiéndose, en tales casos, tener por no presentada la propuesta y devolverla al postor”.

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Acción Contencioso Administrativa

• Resolución: Día sgte. notificada la resolución que resuelve el recurso de Apelación. Agota vía administrativa.

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• Vencimiento del plazo Denegatoria Ficta.Agota Vía Administrativa. Responsabilidad Admtva.

GRACIAS!

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