Sentencia T-892/13

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Sentencia T-892/13

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional por ser sujetos de especial proteccin

Por regla general, la accin de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones de carcter pensional, por cuanto para ello el legislador ha previsto otros medios judiciales de defensa. Sin embargo, tratndose de sujetos que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, tales como las personas de la tercera edad, o madres cabeza de familia, o personas con limitaciones fsicas o psquicas, la misma ser procedente para estos efectos, siempre y cuando se encuentre acreditada la amenaza, vulneracin o grave afectacin de derechos de raigambre fundamental, que no puedan ser protegidos oportunamente a travs de dichos mecanismos, de manera tal que se entienda que stos han perdido toda su eficacia material y jurdica, y siempre que el sujeto haya desplegado un mnimo de actuacin tendiente a la defensa de sus derechos.

REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100/93-Reiteracin de jurisprudencia

UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA SOBRE TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Solo pueden trasladarse en cualquier tiempo, los afiliados con 15 aos o ms de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, conservando los beneficios del rgimen de transicin

BENEFICIARIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION-Pierden tal condicin las categoras i) y ii) de mujeres mayores de 35 y hombres mayores de 40, si se afilian o se trasladan al rgimen de ahorro individual

Los beneficiarios del rgimen de transicin pueden encontrarse en una de las siguientes hiptesis: i) aquellas personas con ms de 15 aos de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, independientemente de que se hubieran o no trasladado de rgimen; ii) aquellas personas beneficiarias de la transicin por cuanto cumplen con el requisito de edad (35 aos mujeres, 40 aos hombres), pero que en algn momento de su vida laboral se trasladaron al rgimen de ahorro individual con solidaridad; y iii) aquellos beneficiarios de la transicin por edad que nunca se cambiaron de rgimen pensional.

TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL CUANDO AL AFILIADO LE FALTAREN DIEZ AOS O MENOS PARA CUMPLIR EDAD-Prohibicin, so pena de perder derecho al rgimen de transicinREGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES PREVISTO EN EL DECRETO 546 DE 1971-Caso en que no es beneficiario por cuanto perdi el rgimen de transicin cuando se traslad al Rgimen de ahorro individual

La Corte advierte que, en un principio, el accionante era beneficiario del rgimen de transicin por edad, pues para la fecha de entrada en vigencia el SGP, tena 40 o ms aos o ms de edad. Sin embargo, no es beneficiario del rgimen de transicin por el tiempo de servicios cotizados, toda vez que para la misma fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, no contaba con ms de 750 semanas de servicios cotizados. Adicionalmente perdi el rgimen que lo beneficiaba al trasladarse al rgimen de ahorro individual, as hubiera regresado al de prima media por orden de un juez de tutela. Siendo ello as, es claro que, por la sola circunstancia del traslado entre regmenes y por expreso mandato de los incisos 4 y 5 del artculo 36 de la Ley 100/93, tal y como fueron interpretados por la Corte en las Sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, todas con efectos erga omnes, el accionante perdi los beneficios del rgimen de transicin, el cual no es posible recuperar aun retornando nuevamente al rgimen de prima media.

TOPE MAXIMO DE PENSIONES-Jurisprudencia constitucional

ACCION DE TUTELA CONTRA COLPENSIONES-Improcedencia de reliquidacin pensional por encima del tope de 25 SMLMV por cuanto se estara contrariando la sentencia C-258/13

ACCION DE TUTELA CONTRA COLPENSIONES-Improcedencia de reliquidacin pensional por cuanto la accionante no es beneficiaria del rgimen de transicin contenido en el Decreto 546 de 1971

REGIMEN DE TRANSICION-Vigencia hasta 2014 a partir de la promulgacin del Acto Legislativo 01/05

ACCION DE TUTELA CONTRA COLPENSIONES-Improcedencia de reconocimiento de pensin de vejez, por cuanto no se cumple con requisitos del rgimen de transicin

PRECEDENTE EN REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Se exhorta, por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a todos los jueces de la Repblica, para atender lineamientos fijados en sentencias C-789/02, C-1024/04, SU062/10, SU130/13 y C-258/13

Referencia: expedientes T-3.701.950 y acumulados.

Accin de tutela instaurada por Dagoberto Antonio Barrios Rodrguez y otros, contra el Instituto del Seguro Social COLPENSIONES.

Magistrado Ponente:JORGE IVN PALACIO PALACIO.

Bogot, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013)

La Sala Quinta de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Ivn Palacio Palacio, quien la preside, Nilson Elas Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especficamente las previstas en los artculos 86 y 241, numeral 9 de la Constitucin Poltica, y en los artculos 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisin de los expedientes de tutela (i) T-3.701.950 Dagoberto Antonio Barrios Rodrguez, (ii) T-3.745.541 Mara Clara de las Mercedes Rovira Daz, (iii) T-3.745.796- Alicia Franco Galvis y (iv) T-3.746.045- Martha Ins Arango Aristizbal.

Conforme a lo consagrado en los artculos 86 de la Constitucin Poltica y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Quinta de Revisin de la Corte Constitucional mediante autos del veintinueve (29) de noviembre de 2012 y diecisiete (17) de enero de 2013, respectivamente, eligi para efectos de su revisin, los asuntos de la referencia. Mediante providencia del 18 de marzo del presente ao, decidi acumularlos entre s por presentar unidad de materia para ser fallados en una misma sentencia.

ANTECEDENTES

1.1. Consideraciones preliminares

Al examinar cada uno de los casos se pudo observar que existe unidad de materia y que sus pretensiones son similares, toda vez que presentan identidad en sus aspectos esenciales, tales como: i) el supuesto fctico transgresor, ii) el material probatorio allegado, iii) la entidad demandada, iv) los derechos fundamentales invocados, y v) la argumentacin jurdica que soporta el escrito de la demanda. As las cosas, con el fin de dar claridad expositiva y coherencia argumentativa esta Sala realizar un recuento sobre los asuntos de la referencia, diferenciando ulteriormente en la solucin del caso concreto, algunos elementos propios de cada asunto en particular.

EXPEDIENTE T-3.701.950

Caso: Dagoberto Antonio Barrios Rodrguez contra el Instituto de Seguros Sociales -ISS.

Solicitud.

El seor Dagoberto Barrios Rodrguez interpone la presente solicitud de amparo al estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, a la vida digna y la garanta de los derechos adquiridos, conforme los siguientes:

Hechos

-Seala que el 8 de julio de 2009 present ante el ISS, sendas peticiones donde solicit el traslado del rgimen de ahorro individual al rgimen de prima media con prestacin definida.

- Refiere que la entidad accionada en comunicaciones del 30 de agosto de 2009 y 4 de febrero de 2010, le indic que no poda realizarse el referido traslado debido a que no contaba al 1 de abril de 1994 con 15 aos de cotizacin, con lo que se est desconociendo, presuntamente, el artculo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto explica que se vio obligado a interponer accin de tutela en cuyo fallo se dispuso autorizar el traslado de rgimen.

- Indica que el 10 de marzo de 2011, elev ante el ISS una nueva solicitud, tendiente a obtener el reconocimiento de su pensin de vejez, al cumplir con los requisitos legales exigidos en el Decreto 546 de 1971, tales como haber laborado en la Rama Judicial a partir del ao 1980 hasta noviembre de 2011; es decir, durante ms de 20 aos y tener en la actualidad ms de 55 aos de edad.

- Aade que el 15 de diciembre de 2011, el ISS expidi la resolucin Nm. 048249 a travs de la cual le neg el derecho pensional invocado, argumentando que no era beneficiario del rgimen de transicin por cuanto (i) se traslad a un fondo de pensiones privado (rgimen de ahorro individual con solidaridad) y (ii) no contar con 15 aos o ms de tiempo de servicios cotizados al 1 de abril de 1994.

- En orden a lo expuesto solicita que se ordene al ISS le reconozca la pensin de vejez dando aplicacin ntegra al Decreto 546 de 1971, junto con el respectivo retroactivo, desde el momento en que cumpli con los requisitos legales para adquirir su derecho pensional, esto es a parir del 11 de noviembre de 2010, fecha en que se retir de la Rama Judicial.

Traslado y contestacin de la accin de tutela

A travs de auto del 14 de marzo de 2012, el Juzgado Quinto Penal CFC del Circuito de Ibagu avoc el conocimiento del amparo y corri traslado del mismo al ISS, entidad que en su momento guard silencio.

Decisin judicial objeto de revisin

A travs de fallo del 29 de marzo de 2012, el Juzgado 5 Penal del Circuito de Ibagu con Funciones de Conocimiento tutel los derechos fundamentales invocados y orden al ISS que en el trmino perentorio de tres (3) das resolviera la solicitud pensional con la plena observancia del rgimen de transicin que lo cobija (Decreto 546 de 1971), teniendo en cuenta que al 1 de abril de 1994, cuando entr a regir la Ley 100 de 1993, contaba con 40 aos de edad, con lo que se cumple con uno de los requisitos previstos en el artculo 36 de la citada norma, al tratarse de una exigencia disyuntivaLey 100 de 1993. Artculo 36 inciso 2. La edad para acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicio o el nmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensin de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o ms aos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son hombres, o quince (15) o ms aos de servicios cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados..

Esta decisin no fue impugnada.

Pruebas

Como pruebas relevantes se allegaron las siguientes:

1. Copia del fallo de tutela que orden el traslado del accionante del rgimen de ahorro individual, al rgimen de prima media.2. Copia del radicado de la solicitud de pensin ante el ISS.3. Copia de la Resolucin Nm. 048249 del 15 de diciembre de 2011.4. Fotocopia de la cdula del accionante.5. Copia de las certificaciones laborales expedidas por la Rama judicial.

EXPEDIENTE T-3.745.541

Caso: Mara Clara de las Mercedes Rovira Daz en contra del Instituto de Seguros Sociales -ISS.Solicitud.

La seora Mara Clara de las Mercedes Rovira Daz interpone accin de tutela al estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al goce del derecho pensional, conforme con los siguientes:

Hechos

- Indica que viene laborando al servicio de la Rama Judicial de manera ininterrumpida desde el 6 de noviembre de 1985 (alrededor de 26 aos de servicios), desempendose actualmente en el cargo de Magistrada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu -Sala Civil Familia-.

- Agrega que para el 1 de abril de 1994, fecha en la que empez a regir para efectos pensionales la Ley 100 de 1993, haba cumplido 36 aos y 11 meses de edad, por lo que de conformidad con el artculo 36 de la citada ley tiene derecho al rgimen de transicinLa edad para acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicio o el nmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensin de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o ms aos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son hombres, o quince (15) o ms aos de servicios cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados.. En tal medida pide que se le aplique el Decreto 546 de 1971, toda vez que ha laborado por ms de 25 aos para la Rama Judicial y cuenta actualmente con ms de 50 aos de edad.

- Explica que present derecho de peticin el 10 de junio de 2010 ante el ISS, buscando el reconocimiento y pago de su asignacin pensional; entidad que mediante Resolucin Nm.010779 del 25 de marzo de 2011, le otorg la pensin mensual vitalicia de jubilacin, excluyendo del salario base de liquidacin, factores que percibe de manera habitual y peridica. Esta decisin fue recurrida y confirmada por Resolucin 00374 del 7 de febrero de 2012.

- Advierte que el ISS no relacion todos los factores salariales al observar que el salario base de liquidacin supera los 25 salarios mnimos, por lo que procedi a dar aplicacin retroactiva al Acto Legislativo 01 de 2005Pargrafo 1.A partir del 31 de julio de 2010, no podrn causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mnimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pblica., limitndose a decir que ste corresponda a la suma de $13390.000, que equivale a los 25 salarios mnimos legales mensuales vigentes para el ao 2010, cifra a la que le aplic el 75%, para terminar estableciendo un monto pensional de $10042.500.

- Refiere que el salario base de liquidacin de su pensin asciende a $17645.039, cifra que resulta de sumar los siguientes factores salariales: salario bsico, bonificacin por gestin judicial (hoy bonificacin por compensacin), prima especial de servicios, doceava parte de la prima de navidad, doceava parte de la prima de servicios, doceava parte de vacaciones y bonificacin por servicios prestados. Aade que es a esta cifra a la que se le debe extraer el 75%, lo que arrojara un monto pensional de $13233.779.

- De acuerdo con lo expuesto, solicita que se protejan sus derechos fundamentales y se ordene al ISS modificar las referidas resoluciones y en consecuencia se incluyan y tengan en cuenta al momento de liquidar su pensin, todos los factores salariales que ha recibido de manera habitual y peridica, sin aplicar el tope establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, por haber causado la pensin antes del 31 de julio de 2010.

Traslado y contestacin de la accin de tutela

Por medio de auto del 2 de agosto de 2012, el Juzgado Treinta y Siete (37) Penal del Circuito de Bogot asumi el conocimiento de la accin de tutela y corri traslado del mismo al ISS, entidad que en su momento guard silencio.

Decisin judicial objeto de revisin

A travs de fallo del 17 de agosto de 2012, el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogot con Funcin de Conocimiento declar la improcedencia del amparo al considerar que la tutela no es el mecanismo previsto para obtener el reconocimiento o la reliquidacin de las prestaciones sociales, especialmente en materia de pensiones.

En segunda instancia la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, a travs de sentencia del 12 de octubre de 2012, revoc la decisin del a quo y en su lugar dispuso conceder como mecanismo definitivo la proteccin invocada, ordenando al ISS que en el trmino de cinco (5) das comunicara a COLPENSIONES el contenido de esta decisin, suministrando los soportes y documentos necesarios que an se encuentren en su poder, para que esa entidad procediera a adelantar la reliquidacin de la mesada pensional de la accionante con el 75% de la asignacin mensual ms alta del ltimo ao, incluidos todos los factores salariales, sin tener en cuenta el lmite de 25 salarios mnimos previstos en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Pruebas

Se anexaron como relevantes al expediente, las siguientes:

1. Registro civil de nacimiento de la accionante.2. Copia de la Resolucin Nm. 010779 del 25 de marzo de 2011, mediante la cual se reconoci la pensin de vejez a la tutelante.3. Copia de la Resolucin Nm. 00374 la cual confirm el reconocimiento de la prestacin.4. Certificacin de la informacin laboral emitida por la Rama Judicial.5. Certificado del salario base para la liquidacin pensional expedido por la Rama Judicial.6. Reporte de semanas cotizadas al ISS.7. Copia de la cdula de ciudadana de la accionante.8. Varios extractos de la historia clnica de la seora Rovira Daz.

1.1.3 EXPEDIENTE T-3.745.796

Caso: Alicia Franco Galvis contra COLPENSIONES.

Solicitud

La seora Alicia Franco Galvis promovi accin de tutela contra COLPENSIONES, al estimar vulnerados sus derechos al debido proceso y a la seguridad social. Como sustento de su solicitud expone los siguientes:

Hechos

- Afirm que mediante escritos del 17 de diciembre de 2009 y 3 de diciembre de 2011, solicit al ISS el reconocimiento de su pensin de vejez, la cual fue otorgada mediante Resolucin 0639 del 26 de abril de 2012.

- Indic que a travs de escrito del 6 de junio de 2012, recurri la resolucin solicitando la reliquidacin de la mesada pensional reconocida, puesto que para su determinacin no se tuvo en cuenta lo sealado en el artculo 6 del Decreto 546 de 1971Artculo 6.Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrn derecho al llegar a los 55 aos de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 aos de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Pblico, o a ambas actividades, a una pensin ordinaria vitalicia de jubilacin equivalente al 75% de la asignacin mensual ms elevada que hubiere devengado en el ltimo ao de servicio en las actividades citadas., debido a que al 1 de abril de 1994 contaba con 40 aos, 10 meses y 8 das de edad y llevaba 15 aos, 5 meses y 15 das laborados, cotizando a esa fecha un total de 791.19 semanas al sistema pensional.

- Argumenta que adems se debi tener en cuenta que su salario estaba compuesto por sueldo mensual, bonificaciones por servicios y por actividad judicial, las doceavas de prima de servicios, vacacional y tcnica; as como de de gastos de representacin.

- Manifest que a la fecha de presentacin de la accin de tutela, esto es, 12 de octubre de 2012, el ISS no haba dado respuesta a su solicitud. Adicionalmente precis que se deba tener en cuenta que con la entrada en funcionamiento de COLPENSIONES, es a esta entidad a quien corresponde reliquidar y cancelar las mesadas pensionales adeudadas.

Traslado y contestacin de la accin de tutela

Por auto del 24 de octubre de 2012, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartago, Valle, asumi el conocimiento del amparo, corri traslado del mismo a la Direccin Nacional del Seguro Social y a COLPENSIONES, para los efectos correspondientes.

El ISS no se pronunci. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones mediante escrito del 1 de noviembre de 2012, seal que para esa fecha el referido Instituto no haba remitido en su totalidad los expedientes administrativos de los afiliados, por lo que no contaba con la historia laboral de la accionante, siendo imposible resolver la solicitud de reliquidacin planteada.

Adicionalmente, seal que la accin de tutela impetrada por la seora Alicia Franco no es procedente, toda vez que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para obtener la reliquidacin de la mesada pensional requerida. Finalmente pide se vincule al ISS y se le ordene la remisin del expediente de la accionante a efectos de dar respuesta a lo solicitado, para lo cual requiere se le conceda el trmino de un mes contado a partir de la fecha de recibo de la documentacin correspondiente.

Decisin judicial objeto de revisin

A travs de sentencia del 26 de noviembre de 2012, el Juzgado 2 Penal del Circuito de Cartago tutel los derechos de la accionante, argumentando que el ISS incurri en una va de hecho al haber liquidado la mesada pensional de la demandante, sin tener en cuenta lo sealado en el artculo 6 del Decreto 546 de 1971 y por haber aplicado en su lugar la Ley 100 de 1993.

En este sentido, seal que existen razones para acceder al amparo solicitado; en consecuencia, lo concedi de manera definitiva ordenado al ISS y/o COLPENSIONES, proceder a la reliquidacin de la mesada pensional de acuerdo a lo indicado en el artculo 6 del Decreto 546 de 1971.

La referida decisin no fue impugnada.

Pruebas

Como pruebas relevantes se anexaron las siguientes:

1. Copia de las solicitudes del reconocimiento y pago de la pensin de vejez ante el ISS, radicadas en dicha entidad, los das 17 de diciembre de 2009 y 3 de diciembre de 2011.2. Copia de la Resolucin Nm. 0639 del 24 de abril de 2012, donde se reconoci la pensin de vejez a la accionante.3. Copia de los memoriales contentivos de los recursos de reposicin y apelacin en contra de la mencionada resolucin.4. Historia laboral de la seora Franco Galvis.5. Constancia de sueldos y factores salariales de los aos 2010, 2011, 2012, expedidos por la Unidad Administrativa y Financiera de la Fiscala General de la Nacin.6. Fotocopia de la cdula de ciudadana y Registro civil de nacimiento de la accionante.7. Copia de la historia clnica de la tutelante.8. Copia del decreto 3900 del 7 de octubre de 2008.9. Circular Nm. 054 del 3 de noviembre de 2010, procedente de la Procuradura General de la Nacin.

EXPEDIENTE T-3.746.045

Caso: Martha Ins Arango Aristizbal contra el Instituto de Seguros Sociales y COLPENSIONES.

Solicitud

La seora Martha Ins Arango Aristizbal promovi accin de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales y COLPENSIONES, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al mnimo vital y al debido proceso. Como fundamento de su pretensin plantea lo siguiente:

Hechos

- Manifiesta que mediante escrito del 1 de abril de 2011, solicit al departamento de pensiones del ISS, el reconocimiento de la pensin de jubilacin por haber cumplido los requisitos sealados en el Acto Legislativo 01 de 2005Pargrafo transitorio 4. El rgimen de transicin establecido en la Ley 100 de 1993 y dems normas que desarrollen dicho rgimen, no podr extenderse ms all del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho rgimen, adems, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendr dicho rgimen hasta el ao 2014. y el Decreto 546 de 1971Artculo 6. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrn derecho al llegar a los 55 aos de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 aos de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Pblico, o a ambas actividades, a una pensin ordinaria vitalicia de jubilacin equivalente al 75% de la asignacin mensual ms elevada que hubiere devengado en el ltimo ao de servicio en las actividades citadas..

- Afirma que por Resolucin 048115 del 15 de diciembre de 2011, de la cual fue notificada el 10 de enero de 2012, el ISS neg el reconocimiento de la pensin de vejez, arguyendo que la solicitante no tiene 750 semanas al 22 de julio de 2005, por lo que segn el pargrafo transitorio No. 4 del acto Legislativo 01 de 2005 no conserva el Rgimen de Transicin, en consecuencia la nica norma aplicable es la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 793 de 2003.

- Sostiene que el 17 de enero de 2012 present recurso de reposicin y en subsidio apelacin contra la referida decisin y que, al no recibir respuesta oportuna de los mismos, formul accin de tutela, la que fue concedida por el Juzgado Primero de Familia de Cartago, Valle del Cauca, mediante fallo del 7 de agosto de 2012, donde se orden a la entidad accionada resolver, en el trmino de 48 horas, los recursos formulados.

- Indica que dicha orden, a la fecha de presentacin de la accin de tutela (11 de octubre de 2012), no ha sido acatada.

Seala que con la entrada en funcionamiento de COLPENSIONES (1 de octubre de 2012), las dependencias del Instituto de Seguro Social dejaron de funcionar, por lo que no tiene contra quin interponer el incidente de desacato

Traslado y contestacin de la tutela

Mediante auto del 17 de octubre de 2012, el Juzgado 2 Penal del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, avoc conocimiento de la accin de tutela interpuesta y en esa misma providencia orden vincular a la Direccin Nacional del Instituto de Seguros Sociales y a COLPENSIONES, para que dentro del trmino de 3 das procedieran a ejercer su derecho de defensa.

El ISS no se pronunci respecto a la accin impetrada. Por su parte, COLPENSIONES present informe el 25 de octubre de 2012, explicando que a la fecha, el Instituto de Seguros Sociales no haba remitido el expediente de la accionante y por lo tanto, los recursos de reposicin y en subsidio apelacin elevados por esta, contra la Resolucin Nm. 48115 de 2011, solo podran ser resueltos una vez reposara en dicha entidad la documentacin necesaria para tal efecto. Por lo que solicit se vincule a ese Instituto y se le ordene allegar la carpeta de la actora de manera inmediata a COLPENSIONES.

Decisin judicial objeto de revisin

El Juzgado 2 Penal del Circuito de Cartago, Valle del Cauca, a travs de sentencia del 26 de noviembre de 2012, decidi conceder de manera definitiva el amparo solicitado, al estimar que el ISS vulner los derechos fundamentales de la seora Arango Aristizbal al debido proceso, a la igualdad, al mnimo vital y a la seguridad social, e incurri en una va de hecho al negarse a reconocer la pensin de vejez solicitada.

Para el efecto, seal que a pesar de que la actora cuenta con mecanismos ordinarios de defensa judicial para obtener el reconocimiento de la pensin de vejez, la accin de tutela es procedente, siempre que en la negativa de las entidades encargadas de dicho procedimiento se deje de tener en cuenta los criterios establecidos por el legislador, as como aquellos sealados por la jurisprudencia y la legislacin de transicin, ya que tal desconocimiento vulnera de manera directa el artculo 29 constitucional y constituye una va de hecho, al no haberse aplicado para el caso concreto el Decreto 546 de 1971.

Pruebas

Se anexaron como relevantes al expediente las siguientes:

1. Copia de la cdula de ciudadana y del registro civil de nacimiento de la accionada.2. Copia de la radicacin de la solicitud del reconocimiento y pago de la pensin de vejez, ante el ISS.3. Resolucin Nm. 048115 del 15 de diciembre de 2012, por medio de la cual el ISS neg la pensin de vejez a la accionante.4. Escrito de la impugnacin realizada en contra de la anterior resolucin.5. Copia del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero de Familia, donde se ampar el derecho de peticin de la accionante.6. Constancia laboral expedida por la Procuradura General de la Nacin.7. Constancia de la historia laboral expedida por el Tribunal Superior de Buga.8. Certificacin sobre lo devengado por la seora Arango Aristizbal en el ao de 2011, y entre los meses de enero-abril de 2012, proveniente de la Direccin Ejecutiva, Seccional de Administracin de Cali.9. Copia de la Circular 054 expedida por el Procurador General de al Nacin.10. Copia de sentencias de tutela que han concedido derechos similares a los pretendidos en esta accin constitucional.

ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIN

- Mediante auto del 4 de abril de2013, la Corte Constitucional encontr que en los expedientes acumulados T-3745541 Mara Clara de las Mercedes Rovira Daz en contra del ISS. y T-3701950 Dagoberto Antonio Barrios Rodrguez en contra del ISS., no se vincul a COLPENSIONES como parte accionada dentro del proceso de tutela. En tal medida, se consider necesario hacerla parte en la presente actuacin por tener inters directo en la decisin que se llegare a adoptar.

Para tal fin, se otorg el trmino de 2das para que informara, complementara y/o contradijera lo que estimara necesario, as como para que aportara las pruebas que considerara necesarias. Vencido el aludido trmino, no se recibi comunicacin alguna.

De igual manera mediante auto del ocho (08) de mayo de dos mil trece (2013), consider indispensable ordenar la prctica de unas pruebas que permitieran obtener los elementos de juicio necesarios para esclarecer la situacin fctica del asunto sometido a revisin, especficamente tendientes a conocer las caractersticas que rodearon cada caso, as como el estado actual de dichas reclamaciones conforme con lo decidido por los jueces de instancia. En esa medida se resolvi lo siguiente:

PRIMERO: Por Secretara General de esta Corporacin, solictese al Instituto de los Seguros Sociales en liquidacin- y a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, que en el trmino de 5 das remita con destino a la Corte Constitucional copia de las carpetas contentivas de los expedientes laborales pertenecientes a los siguientes ciudadanos:

ACCIONANTECDULA DE CIUDADANADagoberto Antonio Barrios Rodrguez19.232.000Mara Clara de las Mercedes Rovira Daz21.070.828Alicia Franco Galvis31.252.891Martha Ins Arango Aristizbal38.858.293

SEGUNDO: Por Secretara General de esta Corporacin, solictese al Instituto de los Seguros Sociales en liquidacin- y a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, que en el trmino de 5 das, informe si a partir de los fallos dictados por los jueces de instancia en tutela ha proferido acto administrativo alguno tendiente a su cumplimiento, as como el estado actual de las solicitudes de los accionantes, conforme al cuadro que se relaciona a continuacin.

ACCIONANTEAUTORIDAD JUDICIALFECHA DE LA DECISINDagoberto Barrios RodrguezJuzgado 5 Penal del Circuito de Ibagu con funciones de conocimiento29 de marzo de 2012Mara Clara de las Mercedes Rovira DazSala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot 12 de octubre de 2012Alicia Franco GalvisJuzgado 2 Penal del Circuito de Cartago

26 de noviembre de 2012Martha Ins Arango AristizbalJuzgado 2 Penal del Circuito de Cartago26 de noviembre de 2012

TERCERO: Suspender el trmino para fallar el presente asunto, hasta tanto sean allegadas y valoradas las pruebas aqu ordenadas.

En vista de que las pruebas solicitadas no fueron allegadas al despacho del magistrado sustanciador dentro de los trminos concedidos para ello, se decidi mediante auto del cuatro (04) de junio de dos mil trece (2013), se hizo necesario requerir al Instituto de los Seguros Sociales en liquidacin- y a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES-, para que en el trmino de cinco (05) das procediera a remitir a esta corporacin los documentos que fueron solicitados mediante los oficios OPTB-257/2013 y OPTB-258/2013. Para este efecto, se procedi a enviar copia de los autos respectivos y de las solicitudes, incluyendo la presente.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

3.1. Competencia.

Esta Sala es competente para dictar sentencia de revisin, de conformidad con lo establecido en los artculos 86 y 241-9 de la Constitucin Poltica y los artculos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

3.2. Presentacin del caso y planteamiento del problema jurdico.

3.2.1. Los actores en los citados procesos afirman ser beneficiarios del rgimen de transicin previsto en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se encuentran dentro de alguno de los supuestos de hecho que se describen en dicha norma (edad o tiempo de servicios exigidos al 1 de abril de 1994). En efecto, en los expedientes T-3.701.950, T-3.745.541, y T-3.746.045, los demandantes aducen ser beneficiarios del rgimen de transicin, por haber acreditado el requisito de edad exigido (35 aos mujeres, 40 aos hombres), para el momento en que entr a regir el sistema de Seguridad Social. Por su parte, la demandante dentro del expediente T-3.745.796, afirma ser beneficiaria de la transicin por acreditar los requisitos de tiempo de servicios cotizados y de edad, para aquella misma fecha.

3.2.2. Estando vinculados al Instituto de Seguros Sociales (ISS) para la fecha en que entr en vigencia el Sistema General de Pensiones, algunos de los accionantes voluntariamente decidieron acogerse al rgimen de ahorro individual con solidaridad, posteriormente fueron regresados al rgimen de prima mediante rdenes impartidas por jueces de tutela.

3.2.3. Con el propsito de hacer efectivo su derecho a la pensin de vejez bajo las condiciones previstas en el rgimen anterior al cual se encontraban afiliados y, el que a su juicio, les resulta ms favorable por ser empleados de la Rama Judicial, solicitaron al ISS el reconocimiento y pago de la pensin, segn los estrictos trminos del Decreto 546 de 1971 pretendiendo, adems, que se tuviera en cuenta cada uno de los factores salariales percibidos de manera peridica, as no se hubieran realizado cotizaciones sobre los mismos.

3.2.4. En lo que respecta al asunto debatido en el expediente T-3.701.950, el ISS neg el traslado del rgimen de ahorro individual al de prima media con prestacin definida, bajo la consideracin que a 1 de abril de 1994, fecha en la cual entr en vigencia el Sistema General de Pensiones, el seor Barrios Rodrguez no cumpla con el requisito de tener 15 o ms aos de servicios cotizados. En el expediente T-3.745.541 el ISS reconoci el pago de la pensin, pero al momento de liquidarla le aplic el tope mximo de 25 salarios mnimos establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005. En lo referente al expediente T-3.745.796 el ISS le reconoci la pensin de vejez a la accionante, pero ella aduce que no le tuvo en cuenta todos los factores salariales que devengaba. Por ltimo, en el expediente T-3.746.045, como razn para negar el reconocimiento de la pensin se adujo que la actora no es beneficiaria del rgimen de transicin, toda vez que al 31 de julio de 2005 no contaba con 750 semanas de cotizacin. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

3.2.5. Bajo ese contexto, consideran los demandantes que las anteriores decisiones vulneran sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mnimo vital, toda vez que de no aplicrseles el rgimen de transicin, su derecho a acceder a la pensin de vejez se ve considerablemente afectado, por cuanto se vera muy reducido el monto de su mesada pensional.

3.2.6. Por los hechos anteriormente enunciados, los actores solicitan al juez constitucional que se ordene al ISS o COLPENSIONES, que proceda a reconocer las pensiones de vejez conforme a lo estipulado en el Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta cada uno de los factores salariales que estos perciban dentro del salario ms alto devengado en el ltimo ao en que prestaron sus servicios.

Con el fin de solucionar las controversias suscitadas, esta Sala de Revisin entrar a resolver el siguiente problema jurdico:

Desconocieron las entidades demandadas los derechos fundamentales invocados por los peticionarios, al negarse a reconocer el rgimen de transicin que segn los accionantes les asiste? Es obligacin de las entidades accionadas reconocer la pensin de vejez bajo los parmetros fijados en el Decreto 546 de 1971, aplicando el 75% a la asignacin ms alta devengada por los funcionarios tutelantes en el ltimo ao de servicios, teniendo en cuenta adems, todos los factores salariales que perciban de manera peridica como contraprestacin por su trabajo en la Rama Judicial o en el Ministerio Pblico?

De igual manera, se tendr que definir si el solo cumplimiento del requisito de la edad exigido por el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social, esto es el 1 de abril de 1994 (35 aos mujeres, 40 aos hombres) es suficiente para que los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Pblico, se pensionen conforme a las reglas establecidas en el Decreto 546 de 1971 y dems normas que lo adicionan.

Para dar solucin a los asuntos planteados esta Sala abordar los siguientes temas: (i)la procedencia excepcional de la accin de tutela para resolver conflictos relacionados con el reconocimiento de prestaciones de carcter pensional;(ii) Del rgimen de transicin, caractersticas y efectos, en qu casos es posible el traslado del rgimen de ahorro individual con solidaridad al rgimen de prima media con prestacin definida de los usuarios del Sistema General de Pensiones beneficiarios del rgimen de transicin; (iii) en qu situaciones dicho traslado se cumple conservando todos los beneficios del rgimen de transicin; (iv) cundo se conserva el rgimen de transicin en lo que se refiere a la edad, perodos de cotizacin y tasa de reemplazo de la prestacin, pero el ingreso base de liquidacin se computa segn los trminos de la Ley 100 de 1993; (v) se har referencia a la aplicacin de los topes mximos pensionales establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005; y por ltimo, (vi) se proceder a resolver cada uno de los casos en concreto.

IV. Procedencia excepcional de la accin de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

4.1. El artculo 86 de la Constitucin Poltica de 1991, establece que la accin de tutela solo ser procedente cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa, o que existiendo, este resulte ineficaz, caso en el cual el recurso de amparo proceder como mecanismo transitorio.

La Corte Constitucional Sentencia T-839 de 2010 que a su vez cita la sentencia T-1025 de 2005 en la que se seal:Ahora bien, esta Corporacin tambin ha establecido que, por regla general, las controversias relacionadas con la interpretacin, aplicacin y ejecucin de normas legales y reglamentarias relacionadas con la seguridad social, no corresponden, en principio, al mbito propio de determinacin de los jueces de tutela, sino que deben ser resueltas a travs de los mecanismos judiciales ordinarios que brinda el ordenamiento legal. As, en algunos casos ser necesario acudir a la justicia ordinaria laboral para que ella zanje con su decisin el conflicto planteado; en otros, en razn de la calidad de las partes o de la naturaleza de la pretensin, sern los jueces de la jurisdiccin contencioso administrativa los encargados de decidir en el caso concreto, salvo que, en aplicacin de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, la ocurrencia de un perjuicio irremediable haga necesaria la proteccin transitoria por va de tutela de los derechos fundamentales del afectado. ha establecido que en principio, la accin de tutela se torna improcedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones econmicas, debido a que la jurisdiccin ordinaria o contencioso administrativa dependiendo del caso, son las encargadas de recibir las solicitudes, estudiar el cumplimiento de los requisitos legales y dirimir las controversias que surjan entre las partes.

El derecho a la seguridad social, en especial el de la pensin de vejez y su reliquidacin, por regla general no es susceptible de otorgarse y tramitarse a travs de la accin de tutela, debido a que esta tiene por finalidad la garanta de los derechos fundamentales y un carcter esencialmente residual y subsidiario. As mismo, se ha precisado que el conocimiento de solicitudes de aspectos litigiosos de naturaleza legal y prestacional, competen como se dijo, a la justicia laboral ordinaria o contenciosa administrativa, segn el caso y, por ende, escapan al mbito del juez constitucional.

4.2. Sin embargo, las consideraciones anteriores no son absolutas, debido a que el amparo constitucional resulta procedente en aquellos casos en que existiendo otros mecanismos ordinarios de proteccin, estos se tornan ineficaces y carecen de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto de especial proteccin, como las personas de la tercera edad, que tienen alguna discapacidad, o son madres cabeza de familia, entre otras.

La Corte en la sentencia T-839 de 2010 estableci que:

tratndose de sujetos de especial proteccin, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho ms amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideracin las caractersticas globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garanta privilegiada. Pero adems, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto.

4.3. Bajo esa premisa, esta corporacin ha admitido la procedencia de la accin de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carcter pensional, cuando el titular del derecho en discusin es una persona de la tercera edado que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentra en situacin de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarle un tratamiento especial y preferente respecto de los dems miembros de la sociedad, ya que someterla a los rigores de un proceso judicial puede resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantas fundamentales. 4.4. Sin embargo, es menester aclarar en este punto que la condicin de sujeto de la tercera edad no constituye per se razn suficiente para admitir la procedencia de la accin de tutela. En efecto, reiterando lo expuesto por la Corte en distintos pronunciamientos sobre la materia, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la labor del juez ordinario o contencioso, segn se trate, es tambin necesario acreditar, por una parte, la ocurrencia de un perjuicio irremediable La jurisprudencia constitucional ha sealado que ste consiste en un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir, no otorga forma alguna de reparar el dao. derivado de la amenaza, vulneracin o afectacin de derechos fundamentales como la vida digna, el mnimo vital y la salud; y, por otra, como se mencion, que someterla a la rigurosidad de un proceso judicial puede resultar an ms gravoso o lesivo de sus derechos fundamentales Ver sentencias T-083 de 2004, T-711 de 2004, T-500 de 2009 y T-209 de 2010..

4.5. Del mismo modo, tambin ha destacado la Corte que, para efectos de la procedencia de la accin de tutela en estos asuntos, habr de tenerse en cuenta el despliegue de cierta actividad administrativa y jurisdiccional por parte del interesado, tendiente a obtener la proteccin de los derechos que reclama por va de tutela.

4.6. As las cosas, por regla general, la accin de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones de carcter pensional, por cuanto para ello el legislador ha previsto otros medios judiciales de defensa. Sin embargo, tratndose de sujetos que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, tales como las personas de la tercera edad, o madres cabeza de familia, o personas con limitaciones fsicas o psquicas, la misma ser procedente para estos efectos, siempre y cuando se encuentre acreditada la amenaza, vulneracin o grave afectacin de derechos de raigambre fundamental, que no puedan ser protegidos oportunamente a travs de dichos mecanismos, de manera tal que se entienda que stos han perdido toda su eficacia material y jurdica, y siempre que el sujeto haya desplegado un mnimo de actuacin tendiente a la defensa de sus derechos.

V. El rgimen de transicin pensional previsto en la Ley 100 de 1993. Reiteracin de jurisprudencia.

Con el fin de que aquellas personas prximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creacin del sistema general de seguridad social en pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fij un rgimen de transicin, que les permiti mantenerse en el rgimen pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la pensin de vejez.

Este asunto fue expuesto en la reciente Sentencia de Unificacin SU-130 de 2013, la cual se transcribir in extenso, con el fin de hacer claridad en lo que respecta a la aplicacin de los regmenes pensionales que an subsisten por aplicacin del artculo 36 de la Ley 100 de 1993.

5.1. De los derechos adquiridos, las meras expectativas y las expectativas legtimas

5.1.1. Para efectos de una mayor comprensin del contenido y alcance del rgimen de transicin previsto en el artculo 36 de la Ley 100/93, previamente, es importante abordar la doctrina constitucional acerca de los derechos adquiridos, las meras expectativas y las expectativas legtimas en materia de pensiones.

5.1.2. En desarrollo del principio de progresividad y no regresividad que gobierna la seguridad social, desde sus inicios, la Corte se ocup de precisar el alcance de la clsica distincin entre derechos adquiridos y meras expectativas, propia del derecho civil, en el marco de desarrollos legislativos que implican afectacin o desconocimiento de derechos de carcter pensional.

5.1.3. Desde entonces, ha sealado en forma reiterada que configuran derechos adquiridos las situaciones jurdicas individuales que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden incorporadas vlida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona Ibdem., es decir, que para que se configure un derecho adquirido es necesario que antes de que opere el trnsito legislativo se renan todas las condiciones necesarias para adquirirlo. Entre tanto, las meras expectativas son aquellas esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurdico Ver sentencia C-789 de 2002..

5.1.4. Partiendo de criterios doctrinarios y jurisprudenciales comnmente aceptados sobre el tema, esta corporacin ha estimado que una de las principales diferencias entre estas dos instituciones radica en que, mientras los derechos adquiridos gozan de la garanta de inmutabilidad que se deriva de su proteccin expresa en la Constitucin, salvo casos excepcionales (art. 58)ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los dems derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivos de utilidad pblica o inters social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el inters privado deber ceder al inters pblico o social. La propiedad es una funcin social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una funcin ecolgica. El Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pblica o de inters social definidos por el legislador, podr haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin previa. Esta se fijar consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiacin podr adelantarse por va administrativa, sujeta a posterior accin contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio. , las meras expectativas, en cambio, pueden ser objeto de modificacin por el legislador, pues carecen de dicha proteccin constitucional.

5.1.5. En lo que respecta a las expectativas legtimas y derechos adquiridos en materia pensional, a partir de la Sentencia C-789 de 2002, la Corte ha venido reconociendo que, si bien es cierto, tratndose de meras expectativas no aplica la prohibicin de regresividad, ello no significa que estn desprovistas de toda proteccin, pues cualquier transito normativo no solo debe consultar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino que, adems, en funcin del principio de confianza legtima, se debe proteger la creencia cierta del administrado de que la regulacin que lo ampara en un derecho se seguir manteniendo vigente en el ordenamiento jurdico. Por tal razn, la Corte ha sealado que cunto ms cerca est una persona de acceder al goce efectivo de un derecho, mayor es la legitimidad de su expectativa en este sentido Sentencias C-789 de 2002 y C-228 de 2011..

5.1.6. As entonces, al proferirse la Sentencia C-789 de 2002, surgi en la jurisprudencia constitucional una categora intermedia entre derechos adquiridos y meras expectativas, denominada expectativas legtimas, concepto que hace referencia a que en determinados casos se puede aplicar el principio de no regresividad a las aspiraciones pensionales prximas a realizarse de los trabajadores, cuando se trata de un cambio de legislacin abrupto, arbitrario e inopinado, que conduce a la vulneracin del derecho al trabajo de manera desproporcionada e irrazonable Sentencia C-789 de 2002..

5.2. El rgimen de transicin y sus reglas bsicas fijadas en la SU- 130 de 2013.

5.2.1. En cuanto al rgimen de transicin previsto en la Ley 100/93, el artculo 36 que lo regula, bsicamente, se ocupa de (i) establecer en qu consiste el rgimen de transicin y los beneficios que otorga; (ii) seala qu categora de trabajadores pueden acceder a dicho rgimen; y (iii) define bajo qu circunstancias el mismo se pierde.

5.2.2. Acorde con ello, el rgimen de transicin all consagrado prev como beneficio para acceder a la pensin de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el nmero de semanas cotizadas, y el monto de la misma, sea la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador.

5.2.3. Para tal efecto, el legislador precis que el rgimen de transicin va dirigido a tres categoras de trabajadores, a saber:

Mujeres con treinta y cinco (35) o ms aos de edad, a 1 de abril de 1994.

Hombres con cuarenta (40) o ms aos de edad, a 1 de abril de 1994.

Hombres y mujeres que, independientemente de la edad, acrediten quince (15) aos o ms de servicios cotizados, a 1 de abril de 1994.

Conforme con lo anterior, para ser beneficiario o sujeto del rgimen de transicin pensional y as quedar exento de la aplicacin de la Ley 100/93 en lo referente a la edad, el tiempo y el monto de la pensin de vejez, no se requiere cumplir paralelamente el requisito de edad y el de tiempo de servicios cotizados, sino tan solo uno de ellos, pues la redaccin disyuntiva de la norma as lo sugiere. Cabe precisar que la excepcin a dicha regla se refiere al sector pblico en el nivel territorial, respecto del cual la entrada en vigencia del SGP es la que haya determinado el respectivo ente territorial (L.100, art. 151).

5.2.4. Ahora bien, como ya se mencion, el artculo 36 de la Ley 100/93 tambin regula el asunto referente a la prdida del rgimen de transicin, circunstancia que no se predica respecto de todos los trabajadores beneficiarios de dicho rgimen, sino tan solo de dos categoras de ellos, concretamente, de mujeres y hombres que, a 1 de abril de 1994, cumplen con el requisito de edad en los trminos de la referida norma. As, el inciso 4 del referido precepto legal seala que [l]o dispuesto en el presente artculo para las personas que al momento de entrar en vigencia el rgimen tengan treinta y cinco (35) o ms aos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son hombres, no ser aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al rgimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarn a todas las condiciones previstas para dicho rgimen. (Negrilla y subraya fuera del texto original).

Acto seguido, en inciso 5 del mismo artculo dispone que, [t]ampoco ser aplicable para quienes habiendo escogido el rgimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestacin definida. (Negrilla y subraya fuera del texto original).

5.2.5. As las cosas, los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o ms aos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son hombres, pierden los beneficios del rgimen de transicin, en cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria deciden acogerse definitivamente al rgimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el rgimen de ahorro individual con solidaridad deciden trasladarse al de prima media con prestacin definida. (El subrayado es nuestro).

5.2.6. En estos trminos, una primera conclusin se impone: los sujetos beneficiarios de la transicin, bien por edad o por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el rgimen pensional a cual desean afiliarse e incluso tienen la posibilidad de trasladarse entre uno y otro, pero en el caso de los beneficiarios del rgimen de transicin por cumplir el requisito de edad, la escogencia del rgimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible la prdida de los beneficios del rgimen de transicin. En este caso, para efectos de adquirir el derecho a la pensin de vejez, los afiliados debern necesariamente cumplir los requisitos previstos en la Ley 100/93 y no podrn hacerlo de acuerdo con las normas anteriores que los cobijaban, aun cuando les resulte ms favorable Ver sentencia SU-062 de 2010.. (Subrayas fuera de texto).

5.2.7. Finalmente, es importante mencionar que, en virtud de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005 al artculo 48 Superior, la aplicacin del rgimen de transicin no es indefinida. En efecto, a travs de dicho acto legislativo, el Congreso de la Repblica fij un lmite temporal, en el sentido de sealar que, el rgimen de transicin establecido en la Ley 100 de 1993 y dems normas que desarrollen dicho rgimen, no podr extenderse ms all del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho rgimen, adems, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendr dicho rgimen hasta el ao 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este rgimen sern los exigidos por el artculo 36 de la Ley 100 de 1993 y dems normas que desarrollen dicho rgimen".

VI. La problemtica relacionada con el traslado de rgimen pensional.

6.1. Se tiene entonces que los beneficiarios del rgimen de transicin pueden encontrarse en una de las siguientes hiptesis: i) aquellas personas con ms de 15 aos de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, independientemente de que se hubieran o no trasladado de rgimen; ii) aquellas personas beneficiarias de la transicin por cuanto cumplen con el requisito de edad (35 aos mujeres, 40 aos hombres), pero que en algn momento de su vida laboral se trasladaron al rgimen de ahorro individual con solidaridad; y iii) aquellos beneficiarios de la transicin por edad que nunca se cambiaron de rgimen pensional.

En el primer evento no hay duda de que estas personas al tener cotizado ms del 75% del tiempo requerido para causar su pensin, bajo ninguna circunstancia pierden el rgimen de transicin.

Ahora, no sucede lo mismo con el segundo grupo, es decir, cuando el trabajador decide trasladarse de nuevo al rgimen de prima media, luego de haber escogido el rgimen de ahorro individual, o cuando escogi un fondo privado como primera opcin de afiliacin al sistema, toda vez que en este caso, tal decisin tiene importantes repercusiones en las aspiraciones pensionales de dichos trabajadores, ya que, como se dijo anteriormente, ello acarrea la prdida del rgimen de transicin. Desde esa perspectiva, el traslado deja de ser un asunto de simple connotacin legal y adquiere una indudable relevancia constitucional, por comprometer derechos fundamentales como la seguridad social y el mnimo vital.

A continuacin, se har una breve exposicin de la manera como la jurisprudencia de esta corporacin ha abordado este asunto del traslado del rgimen de prima media con prestacin definida al de ahorro individual con solidaridad, una vez los afiliados deciden regresar al primero.

Al respecto, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse, tanto en sentencias de control abstracto Ver sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. como en providencias de tutelaVer T-818 de 2007, entre otras., y recientemente en la ya citada SU 130 de 2013, unific con efectos erga omnes el alcance de los traslados entre regmenes pensionales. En esta ltima ocasin precis:

Unificacin de la jurisprudencia constitucional en relacin con el traslado del rgimen de ahorro individual con solidaridad al rgimen de prima media con prestacin definida de los beneficiarios del rgimen de transicin y sus implicaciones.

10.1. Como ya se mencion, el nuevo modelo de seguridad social en pensiones creado con la Ley 100 de 1993, previ un rgimen de transicin, en virtud del cual se estableci un mecanismo de proteccin de las expectativas legtimas que en materia pensional tenan todos aquellos afiliados al rgimen de prima media, que al momento de entrar en vigencia el SGP estaban prximos a adquirir su derecho a la pensin de vejez. Dicho rgimen de transicin, apunta a que la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensin de vejez ser la establecida en el rgimen anterior, para aquellos afiliados que a 1 de abril de 1994 cumplan por lo menos con uno de los siguientes requisitos:

Mujeres con treinta y cinco (35) o ms aos de edad Hombres con cuarenta (40) o ms aos de edad Hombres y mujeres que independientemente de la edad tengan quince (15) aos o ms de servicios cotizados.

As pues, las personas que se encuentren en cualquiera de las tres categoras anteriormente enunciadas, son beneficiaras del rgimen de transicin, lo cual implica que, en principio, para efectos del reconocimiento de la pensin de vejez, no se les aplicar lo dispuesto en la Ley 100/93, sino las normas correspondientes al rgimen anterior al cual se encontraban afiliadas.

10.2. No obstante, el rgimen de transicin as concebido no resulta una prerrogativa absoluta de quienes hacen parte de los tres grupos de trabajadores a los que se ha hecho expresa referencia, pues segn lo dispuesto en los incisos 4 y 5 del artculo 36 de la citada ley, en las dos primeras categoras, esto es, los beneficiarios por edad, el rgimen de transicin se pierde (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse al rgimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el rgimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestacin definida.

10.3. As las cosas, los sujetos del rgimen de transicin, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el rgimen pensional al cual desean afiliarse, pero la eleccin del rgimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen slo con el requisito de edad, la prdida de los beneficios del rgimen de transicin. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensin de vejez, debern necesariamente ajustarse a los parmetros establecidos en la Ley 100/93.

10.4. Segn qued explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4 y 5 del artculo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declar exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusin de los beneficios del rgimen de transicin, nicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al rgimen de ahorro individual o se trasladaron a l, no vulnera la Constitucin Poltica, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenan 15 aos o ms de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial.

En efecto, para la Corte resultaba contrario al principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que los afiliados que habiendo cumplido con el 75% o ms de tiempo de trabajo al momento de entrar en vigencia la Ley 100/93, terminaran perdiendo las condiciones favorables con las que aspiraban a pensionarse, por la circunstancia de haberse trasladado de rgimen pensional, a pesar de tener un nivel alto de contribucin al sistema y estando muy cerca de cumplir su expectativa pensional.

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De acuerdo con tales premisas, encontr justificado la Corte que el legislador, a travs de los incisos 4 y 5 del artculo 36 de la Ley 100/93, solo haya decidido excluir del rgimen de transicin a los beneficiarios por edad, cuando stos tomen la decisin de cambiarse del rgimen de prima media con prestacin definida al de ahorro individual con solidaridad.

Bajo esa orientacin, en la Sentencia C-789 de 2002, se declar la exequibilidad condicionada de los incisos 4 y 5 de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenan 15 aos o ms de servicios cotizados para la fecha en que entr en vigencia en SGP. Es decir, que nicamente esta categora de trabajadores no pierde el rgimen de transicin por el hecho de trasladarse al rgimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al rgimen de prima media con prestacin definida. Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente a al rgimen de prima media se traslade a l todo el ahorro efectuado en el rgimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el rgimen de prima media.

10.5. En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del rgimen de ahorro individual con solidaridad al rgimen de prima media con prestacin definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendi que la prohibicin contenida en el literal e) del artculo 13 de la Ley 100/93, modificado por el artculo 2 de la Ley 797 de 2003, en el sentido que no podrn trasladarse entre regmenes quienes les falte diez (10) aos o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensin de vejez, no aplica para los sujetos del rgimen de transicin por tiempo de servicios cotizados, quienes podrn hacerlo en cualquier tiempo, conforme a los trminos sealados en la Sentencia C-789 de 2002. La referencia hecha a este ltimo fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados (15 aos o ms) pueden retornar sin lmite temporal alguno al rgimen de prima media, pues son los nicos afiliados que no pierden el derecho al rgimen de transicin por efecto del traslado.

10.6. No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del rgimen de transicin por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categora de afiliados la prdida automtica del rgimen de transicin, en el evento de querer retornar nuevamente al rgimen de prima media, por considerar que les resulta ms favorable a sus expectativas de pensin, no podrn hacerlo si les faltaren diez (10) aos o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensin de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artculo 13 de la Ley 100/93, modificado por el artculo 2 de la Ley 797 de 2003, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004.10.7. As las cosas, ms all de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de traslado en cualquier tiempo, del rgimen de ahorro individual al rgimen de prima media, con beneficio del rgimen de transicin para todos los beneficiarios de rgimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que slo pueden trasladarse del rgimen de ahorro individual al rgimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del rgimen de transicin, los afiliados con 15 aos o ms de servicios cotizados a 1 de abril de 1994.

10.8. Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el rgimen de transicin, as como la prdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regmenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporacin, a travs de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acpite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerndolas acordes con la Constitucin, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carcter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusin alguna.

()

10.10. Bajo ese contexto, y con el propsito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este asunto, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que nicamente los afiliados con quince (15) aos o ms de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, fecha en la cual entr en vigencia el SGP, pueden trasladarse en cualquier tiempo del rgimen de ahorro individual con solidaridad al rgimen de prima media con prestacin definida, conservando los beneficios del rgimen de transicin. Para tal efecto, debern trasladar a l la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podr ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el rgimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme qued definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opcin de aportar el dinero que haga falta para completar dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable.

10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) aos o ms si son mujeres, o cuarenta (40) aos o ms si son hombres, stas pueden trasladarse de rgimen por una sola vez cada cinco (5) aos contados a partir de la seleccin inicial, salvo que les falte diez (10) aos o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensin de vejez, evento en el cual no podrn ya trasladarse. En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el rgimen de transicin.

10.12. Finalmente, no est por dems precisar que, respecto de los dems afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del rgimen de transicin, para efectos del traslado de rgimen pensional, tambin se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artculo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artculo 2 de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.

Finalmente, aquellas personas que pertenecen al rgimen de transicin por cumplir con el requisito de edad (35 aos mujeres y 40 aos hombres), al 1 de abril de 1994, pero que nunca se trasladaron del rgimen de prima media con prestacin definida al de ahorro individual con solidaridad, son beneficiarios del rgimen al cual se encontraban afiliados a dicha fecha, y al cumplir la edad y tiempo de cotizacin exigidos por la norma anterior a la expedicin de la Ley 100 de 1993, causan el derecho a pensionarse conforme al rgimen anterior.

VII. Casos concretos.

Tal como se indic en el acpite de antecedentes de la presente providencia, en tres de los procesos de tutela sub exmine los actores afirman ser beneficiarios del rgimen de transicin por haber acreditado el cumplimiento del requisito de edad, al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994), y otro manifiesta tener 15 aos de servicios cotizados a la misma fecha. Se entrar entonces a analizar la situacin singular de cada uno de los expedientes.

Expediente T-3.701.950

En el presente asunto el seor DAGOBERTO ANTONIO BARRIOS RODRGUEZ manifiesta que el ao 2009, radic ante el ISS un derecho de peticin solicitando el traslado del rgimen de ahorro individual, al de prima media con prestacin definida. Ello por cuanto el accionante se haba trasladado en el ao de 1996, del Instituto de los Seguros Sociales a la Administradora de pensiones Porvenir S.A..

El Instituto de los Seguros Sociales neg el traslado por cuanto el accionante no tena al 1 de abril de 1994, 15 aos o ms de servicios cotizados. De igual manera, Provenir S.A., se abstuvo de autorizar el traslado por esa misma razn.

Precisa que ante la negativa del traslado por parte del ISS y de la AFP Porvenir S.A., inici una primera tutela con el fin de lograr el cambio de rgimen, la cual fue negada en primera instancia por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogot; en segunda instancia fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta misma ciudad, la cual el 18 de marzo de 2010, resolvi ordenar el traslado del tutelante al Instituto de Seguros Sociales; ello por cuanto consider que el solo requisito de la edad era suficiente para ser merecedor del rgimen de transicin, as el trabajador hubiera optado libremente por trasladarse al rgimen de ahorro individual con solidaridad.

Posteriormente solicit al Instituto de los Seguros Sociales la pensin de vejez, al considerar que cumpla con el lleno de los requisitos legales, toda vez que haba cumplido 55 aos de edad y tena, aproximadamente, 24 aos de servicio en la Rama Judicial.

Seala que la entidad de previsin social mediante Resolucin 048249 del 15 de diciembre de 2011, le neg el pago de la prestacin al considerar que el accionante haba perdido el rgimen de transicin por cuanto voluntariamente se traslad del rgimen de prima media administrado por el ISS, al rgimen de ahorro individual con solidaridad (AFP Porvenir) desde el ao de 1996.

En esa medida consider el ISS que por este solo hecho el seor Barrios Rodrguez perdi el rgimen de transicin, en los estrictos trminos del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, incisos 4 y 5Ley 100 de 1993, artculo 36: Lo dispuesto en el presente artculo para las personas que al momento de entrar en vigencia el rgimen tengan treinta y cinco (35) o ms aos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son hombres, no ser aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al rgimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarn a todas las condiciones previstas para dicho rgimen. Tampoco ser aplicable para quienes habiendo escogido el rgimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestacin definida., por cuanto no demostr haber cotizado durante ms de 15 aos con anterioridad al 1 de abril de 1994. Ello se colige de la fecha de vinculacin del accionante a la Rama Judicial, lo cual ocurri en el ao de 1986, sin que se hubiera demostrado que el seor Barrios Rodrguez tuviera ms tiempo cotizado, antes de su vinculacin con el Estado.

La historia laboral del seor Barrios Rodrguez es la siguiente:

CARGODESPACHOINICIORETIROOficial MayorJuzgado 3 Civil del Circuito de Bogot1/11/198630/06/1996Auxiliar JudicialTribunal Superior de Cundinamarca1/07/199615/08/1996Oficial MayorJuzgado 3 Civil del Circuito de Bogot16/08/199613/05/2002Juez del CircuitoJuzgado 3 Civil del Circuito de Bogot14/05/200219/05/2002Oficial MayorJuzgado 3 Civil del Circuito de Bogot20/05/200222/04/2009Juez MunicipalJuzgado 70 Civil Municipal de Bogot23/04/200930/06/2010Oficial MayorJuzgado 3 Civil del Circuito01/07/201006/07/2010Magistrado Auxiliar Consejo Superior de la Judicatura.14/07/201011/11/2010

Ante esta situacin, inici una segunda accin constitucional con el nico fin de lograr el reconocimiento y pago de la pensin, bajo los trminos establecidos en el Decreto 546 de 1971Decreto 546 de 1971. artculo 6o. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrn derecho al llegar a los 55 aos de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 aos de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Pblico, o a ambas actividades, a una pensin ordinaria vitalicia de jubilacin equivalente al 75% de la asignacin mensual ms elevada que hubiere devengado en el ltimo ao de servicio en las actividades citadas, con todos los factores salariales contenidos en el artculo 12 del Decreto 717 de 1978 y dems normas que lo modifican o adicionan.

Correspondi el conocimiento de esta accin constitucional al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagu (Tolima), despacho judicial que mediante sentencia proferida el 29 de marzo de 2012, resolvi tutelar los derechos fundamentales invocados por el seor Barrios Rodrguez; en consecuencia, orden al Instituto de los Seguros Sociales que en el trmino perentorio de TRES DAS, contados a partir de la notificacin de este fallo, resuelva la solicitud de prestacin pensional elevada por DAGOBERTO ANTONIO BARRIOS RODRGUEZ, con la plena observancia del Rgimen de Transicin que lo cobija, respetando sus derechos adquiridos, reconociendo su pensin de vejez a partir del 11 de noviembre del 2010, con el pago retroactivo de las mesadas dejadas de percibir, la aplicacin de todos los factores salariales y pagando intereses de mora, tal como lo prev el artculo 141 de la Ley 100 de 1993.

Del cumplimiento del fallo se dar inmediato aviso a este Despacho, so pena de incurrir en DESACATO.

El Instituto de los Seguros Sociales dio cumplimiento al referido fallo, mediante Resolucin Nm. 17227 del 14 de mayo de 2012, reconociendo las mesadas pensionales de la siguiente manera:

APARTIR DEVALOR DE LA PENSIN11de noviembre de 2010$ 9.426.23001de enero de 2011$ 9.725.04101 de enero de 2012$ 10.087.785Valor del retroactivo a pagar ms intereses moratorios ordenados por el juez de tutela.$ 248.225.300

No obstante, el Instituto de los Seguros Sociales dej en claro que dicha prestacin la reconoca en estricto cumplimiento de un fallo de tutela que en su parecer no se ajustaba a derecho, toda vez que desconoce la ley y la jurisprudencia que rigen la materia. Por ello decidi compulsar copias a la Fiscala General de la Nacin, al Consejo Superior de la Judicatura, Contralora General de la Repblica, Procuradura Delegada para Asuntos del Trabajo y Seguridad Social, Director Jurdico Nacional y Consejo de Estado.

De acuerdo con lo anterior se tiene que en este preciso caso el demandante retorn al rgimen de prima media con prestacin definida luego de haberse trasladado al rgimen de ahorro individual. Sin embargo, al solicitar el reconocimiento de la pensin de vejez conforme con el rgimen de transicin, el ISS resolvi negar su solicitud, sobre la base de estimar que ste perdi dicho beneficio como consecuencia de su traslado al rgimen de ahorro individual con solidaridad, razn por la cual, aplicando las disposiciones de la Ley 100/93, y la jurisprudencia reiterada por esta Corte, consider que no cumpla con los requisitos exigidos para acceder a la prestacin reclamada.

Analizado el material probatorio obrante en el expediente bajo revisin, la Corte encuentra lo siguiente: i) el accionante naci el 17 de marzo de 1954, luego a 1 de abril de 1994, tena 40 aos cumplidos; ii) a esta misma fecha, segn la historia laboral del accionante, tena como tiempo de servicio a la Rama Judicial 2671 das, es decir 381,57 semanas; iii) se traslad voluntariamente del rgimen de prima media con prestacin definida al de ahorro individual con solidaridad (AFP Porvenir S.A.), el 1 de noviembre de 1996, en el cual estuvo vinculado hasta el 30 de mayo de 2009, cuando fue trasladado por orden de un juez de tutela; iv) durante su vida laboral el ingreso base de cotizacin al sistema, oscil entre un milln y medio y tres millones de pesos, excepto los ltimos tres y medio meses de vinculacin, donde alcanz salarios de alrededor de los $ 17.000.000 (diecisiete millones de pesos); y v) fue pensionado por el ISS en estricto cumplimiento de un fallo de tutela, mediante Resolucin Nm. 17227 del 14 de mayo de 2012, donde se aplic ntegramente el Decreto 546 de 1971.

Segn lo anterior, la Corte advierte que, en un principio, el accionante era beneficiario del rgimen de transicin por edad, pues para la fecha de entrada en vigencia el SGP, tena 40 o ms aos o ms de edad. Sin embargo, no es beneficiario del rgimen de transicin por el tiempo de servicios cotizados, toda vez que para la misma fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, no contaba con ms de 750 semanas de servicios cotizados. Adicionalmente perdi el rgimen que lo beneficiaba al trasladarse al rgimen de ahorro individual, as hubiera regresado al de prima media por orden de un juez de tutela.

Siendo ello as, es claro que, por la sola circunstancia del traslado entre regmenes y por expreso mandato de los incisos 4 y 5 del artculo 36 de la Ley 100/93, tal y como fueron interpretados por la Corte en las Sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, todas con efectos erga omnes, el seor Barrios Rodrguez perdi los beneficios del rgimen de transicin, el cual, se reitera, no es posible recuperar aun retornando nuevamente al rgimen de prima media.

Adicionalmente, ha de sealarse que, para la fecha de interposicin de la accin de la primera tutela, donde pretenda devolverse al ISS, a este le faltaban menos de diez (10) aos para cumplir la edad necesaria para causar el derecho a la pensin de vejez, lo que de paso le impeda el retorno al rgimen de prima media, de acuerdo con lo establecido en el literal e) del artculo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 2 de la Ley 797 de ese mismo aoLey 797 de 2003. ARTCULO 2o. Se modifican los literales a), e),i), del artculo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artculo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarn as:Artculo 13. Caractersticas del Sistema General de Pensiones.()e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrn escoger el rgimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la seleccin inicial, estos solo podrn trasladarse de rgimen por una sola vez cada cinco (5) aos, contados a partir de la seleccin inicial. Despus de un (1) ao de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podr trasladarse de rgimen cuando le faltaren diez (10) aos o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensin de vejez., tal como el mismo fue interpretado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004.

Por lo anterior, esta Sala concluye que bajo ningn aspecto, el seor Dagoberto Antonio Barrios Rodrguez es beneficiario de la pensin que se le reconoci por parte del ISS; en consecuencia, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagu, el pasado veintinueve (29) de marzo de 2012 ser revocada, para en su lugar ordenar al Instituto de los Seguros Sociales, que si no lo ha hecho, proceda a suspender el pago de la pensin reconocida mediante Resolucin Nm. 17227 del 14 de mayo de 2012. Adicionalmente deber iniciar todas las acciones judiciales y administrativas con el fin de recuperar el monto de los dineros pagados al accionante, toda vez que una sentencia proferida sin soporte legal y en contra de la jurisprudencia sentada por esta corporacin, no puede tener como efecto el reconocimiento de un derecho prestacional.

Lo anterior, trae como consecuencia directa que al accionante solo se le puedan aplicar las normas pensionales consagradas en la Ley 100 de 1993, junto con las leyes que la adicionaron o modificaron. Es decir, que el mismo alcanzar el derecho pensional a los 62 aos y con un nmero de 1300 semanas de cotizacin.

Se hace la presente precisin, con el fin de permitir que el seor Barrios Rodrguez pueda realizar, incluso de manera retroactiva, desde el momento en que se retir de la Rama Judicial, las cotizaciones necesarias para alcanzar su derecho pensional. En esta medida se ordenar al ISS, ltima administradora de pensiones donde el accionante estuvo afiliado, que le permita realizar los aportes necesarios, hasta alcanzar la causacin de su mesada pensional, segn las normas y jurisprudencia vigentes.

Expediente T-3.745.541

Tal como se precis en el acpite de antecedentes, la seora Mara Clara de las Mercedes Rovira Daz afirma ser beneficiaria del rgimen de transicin, toda vez que para la entrada en vigencia del SGP contaba con ms de 35 aos de edad y porque nunca se traslad al rgimen de ahorro individual, razn por la cual considera que nunca perdi el beneficio de pensionarse conforme a las leyes anteriores a la expedicin de la Ley 100 de 1993. Precisa que por ende al momento de liquidar su pensin de vejez el ISS debi aplicar en su integridad el artculo 6 del Decreto 546 de 1971, junto con las dems normas que lo modificaron o adicionaron.

Indica la accionante que ingres a la Rama Judicial desde el ao 1985, y que desde entonces ha cotizado ininterrumpidamente durante ms de 26 aos. Adicionalmente, manifiesta que para el 1 de abril de 1994, tena casi 37 aos de edad, razn por la cual es beneficiaria de lo estipulado en el artculo 36 de la Ley de seguridad social.

Aduce que en junio del ao 2010, una vez nombrada como magistrada del Tribunal de Ibagu solicit el reconocimiento y pago de la pensin de vejez; precisa que la misma fue concedida por el ISS mediante Resolucin Nm. 010779 del 25 de marzo de 2011. Sin embargo, seala que al momento de hacerse la liquidacin de la mesada pensional, se le aplic de manera unilateral y directa por parte del Instituto de los Seguros Sociales el tope de 25 salarios mnimos legales mensuales vigentes, establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Manifiesta que con dicha conducta la entidad de previsin social vulner sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social y al mnimo vital, ello por cuanto el valor de la mesada pensional fue reconocido en $ 10.042.500 y no en $ 13.233.779, como pretende la accionante.

Como quiera que el acto administrativo referido dej en suspenso el pago de la pensin, hasta tanto la accionante allegara la certificacin de retiro de la Rama Judicial y del sistema de pensiones, se puede colegir que la seora Rovira Daz, sigue percibiendo su salario como magistrada de tribunal.

No obstante, ante la inconformidad la accionante interpuso una accin de tutela en contra del ISS, con el fin de controvertir la liquidacin realizada en la resolucin Nm. 010779 del 25 de marzo de 2011, la cual correspondi en primera instancia al Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogot con Funciones de Conocimiento, despacho judicial que mediante sentencia del 17 de agosto de 2012, decidi negar el amparo de los derechos fundamentales invocados, por cuanto consider que la accin constitucional se tornaba improcedente al asistirle a la tutelante, otros medios de defensa judicial ante la jurisdiccin contencioso administrativa.

Impugnado el fallo, correspondi al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot -Sala Penal- conocer en segunda instancia, quien mediante provedo del 12 de octubre de 2012, decidi revocar la sentencia del a quo, para en su lugar conceder el amparo de los derechos invocados. En consecuencia, orden al ISS reliquidar la pensin de vejez dando aplicacin completa al Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta todos los factores salariales relacionados en el artculo 12 del Decreto 717 de 1978. Ello al considerar que la pensin reclamada por la accionante fue causada con anterioridad al 31 de julio de 2010, por cuanto cumpli la edad de 50 aos el 12 de mayo de 2006 y 20 de servicio el 6 de noviembre de 2005.

Se tiene entonces, que la inconformidad de la accionante radica en el hecho de que el ISS le hubiera aplicado el tope de los 25 salarios mnimos legales mensuales vigentes, de los que trata el Acto Legislativo 01 de 2005.

Al respecto dice la mencionada norma:

Acto Legislativo 01 de 2005. Por el cual se adiciona el artculo 48 de la Constitucin Poltica.

()

"Pargrafo 1o. A partir del 31 de julio de 2010, no podrn causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mnimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pblica".

Esta corporacin tuvo la oportunidad de pronunciarse recientemente, a cerca del alcance de esta reforma introducida al artculo 48 de la Constitucin Poltica, especialmente en lo referente a los topes de 25 salarios mnimos. Al respecto la Sentencia C-258 de 2013, precis:

En vista de lo anterior, parte del espritu del Acto Legislativo 01 de 2005 fue establecer topes para todas las mesadas pensionales con cargo a recursos de naturaleza pblica, con el propsito de limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiacin de las pensiones ms altas, muchas de ellas originadas en los regmenes pensionales especiales vigentes antes de la expedicin de la Ley 100 de 1993. (el subrayado es nuestro).

Esa preocupacin por fijar lmites a los subsidios que el Estado destina al pago de las ms altas pensiones por medio del establecimiento de topes, exista adems desde antes de la expedicin del Acto Legislativo 01 de 2005, e incluso con anterioridad a la promulgacin de la Ley 100 de 1993. Como se indic en apartes anteriores, desde la Ley 4 de 1976, el Legislador ha sometido a topes mnimos y mximos el valor que una persona puede recibir por razn de su pensin; as, esa normativa estableci un valor mximo de 22 smmlv. Posteriormente, la Ley 71 de 1988 disminuy el tope a 15 smmlv y la Ley 100 de 1993 lo elev, en su artculo 18, a 20 smmlv para los afiliados al rgimen de prima media. Ms recientemente, el artculo 5 de la Ley 797 de 2003 elev el tope a 25 smmlv; ese mismo criterio fue luego acogido por el Acto Legislativo 01 de 2005.

En concordancia con la anterior preocupacin y para el caso especfico de los regmenes especiales de pensiones, en las sentencias C-089 de 1997 y C-155 de 1997, esta Corporacin tambin sostuvo que en caso de que las normas especiales de tales regmenes no dispusieran un lmite cuantitativo para las mesadas, deba aplicarse el tope sealado en las reglas generales, especficamente en la Ley 100 y las disposiciones que la modifican en lo pertinente.

Por las anteriores razones la Sala no puede mantener en el ordenamiento la regla de la ausencia de topes en el rgimen de pensiones materia de anlisis. Hacerlo, como en el caso de los anteriores elementos del rgimen, (i) vulnerara el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios pblicos excesivos a un grupo de personas que no slo no estn en condicin de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector privilegiado de la poblacin; y (ii) avalara la continuidad de un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social.

Adicionalmente, argument la Corte:

Los topes existieron antes y despus de la Ley 100 de 1991. La razn para su establecimiento reside en el hecho que, en los sistemas de prima media, la mesada pensional incorpora un componente sustancial de subsidio con recursos de naturaleza pblica. Esto es, el sistema de aportes por cuenta del empleado y del empleador, no alcanza a generar los recursos para financiar una pensin vitalicia con las previsiones de los distintos regmenes sobre tiempo de servicios y tasa de reemplazo, lo cual implica que la diferencia se paga con recursos pblicos. El legislador, en consonancia con previsiones constitucionales, encontr, que en materia pensional tales recursos deben destinarse a subsidiar las pensiones de las personas de ms bajos ingresos y a ampliar la cobertura del sistema.

Por la anterior razn, cuando la ley dispone que, de manera general, todas las personas ingresarn al sistema general de pensiones, y cuando efectivamente ese ingreso se produce, salvo la consagracin de un sistema de transicin, resulta desproporcionado y contrario a los principios constitucionales del Estado Social de Derecho y a los que inspiran el sistema general de pensiones, la interpretacin conforme a la cual las mesadas de quienes se encuentran en transicin no estn sujetas a tope.

Sobre esa base, la Corte encuentra que, en tanto la pretensin de que algunas mesadas pensionales no estn sujetas al tope que, de manera general, se ha previsto en la Ley, resulta contraria a la Constitucin, procede, como efecto de la sentencia, se produzca un ajuste inmediato de todas las pensiones que se hayan venido pagando por encima de ese tope.

En concordancia con lo anterior, la pretensin de la seora Mara Clara de las Mercedes Rovira Daz, en el sentido de reliquidar su mesada pensional por encima de los 25 smlmv, no puede ser acogida, toda vez que se estara contrariando la ratio decidendi de una sentencia de constitucionalidad con efectos erga omnes.

Adicionalmente, esta accin de amparo desde un inicio debi declararse improcedente, toda vez que la conducta vulneradora de los derechos invocados, no se materializ. Ello por cuanto la prestacin pensional fue reconocida en cuanta de $ 10.042.500 para el ao 2010, cifra que al da de hoy supera los $ 11.000.000. Dicha cuanta sin duda alguna, permite a la accionante sobrellevar una vida sin afugias econmicas, de tal manera que su mnimo vital est garantizado.

Tampoco el ISS ha vulnerado los derechos a la vida digna, a la seguridad social, ni la igualdad de la accionante, toda vez que como se dijo anteriormente, lo que se busca con la fijacin del tope pensional, es hacer efectiva la justicia distributiva, aligerando las car