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Reformas Procesales Constitucionales una mirada comparada
Colombia vs México
Bosquejo introductorio al derecho de consumo: Evolución
histórica y nociones elementales para su comprensión
Mecanismos de defensa en el Proceso Ejecutivo
Historia clínica: Elaboración y análisis de línea
jurisprudencial en la legitimidad de un tercero de obtener
copia de la historia clínica de un paciente fallecido.
Sumario
3 Editorial
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Director Abdón Sierra Gutiérrez Redacción y Edición Darwin Valencia Diseño y Maquetación Hugo Méndez Colaboradores Angélica Castañeda Brayan Muñoz Carolina Rondón Inés Araque Lilia Campo Mónica Atencio
Facultad de Ciencias
Jurídicas
Kilómetro 9 Vía Puerto
Colombia Barranquilla-Colombia
2016
Es nuestra segunda edición, que llamaremos de primer cohorte o parcial,
puesto que profesores y estudiantes están afanados, los primeros por haber
compartido conocimiento y apreciar mediante la evaluación el grado de
compresión del mismo y los segundos por obtener los mejores resultados
para apaciguar alguna eventualidad en lo futuro; esto sin embargo, no
impide darse un justo, merecido y reconfortante “desestrés” jurídico.
Iniciamos con una lectura sugerida de basta importancia profesional, el
capítulo del profesor Jeison Torres, sobre los siete pasos para construir
líneas jurisprudenciales, tomado de su texto de constitucional elaborado por
la Escuela de Jueces y en el cual hace algunas importantes aportes sobre la
técnica de elaboración de líneas jurisprudenciales y la determinación de los
procedentes de las altas Cortes, que todo estudioso del derecho debe
manejar, por ser reconocido como fuente de derecho en nuestra actual
legislación.
Lectura de profunda trascendencia, además de grata, atinada e inestimable
para un momento de relajación que es nuestro cometido.
El número boyante contiene, nuevamente un artículo de la Dra. Inés
Araque, intitulado “Reformas Procesales Constitucionales una mirada
comparada Colombia vs México”, en el cual abordará desde el plano
procesal, el desarrollo del control constitucional en dos tipos de
organización estatal: la federal y la central – unitaria, tomando para ello
como referente de un lado, el modelo colombiano a través de la Corte
Constitucional; y de otro lado la experiencia del país manito, México, por
intermedio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y sus mecanismos
de protección de Derechos Fundamentales.
A su turno, el Dr. Darwin Valencia, expone una reseña histórica del derecho
de consumo, temática novísima y de actualidad en la dinámica jurídica.
-Continúa -
Editorial
Abdón Sierra Gutiérrez
Magistrado Sala Civil Tribunal del Atlántico
Docente Universitario
Seguidamente, el Dr. Abdón Sierra, presenta un ensayo respecto de los
mecanismos de defensa del demandado en el proceso ejecutivo regulado por el
Código General del Proceso, introito de una serie de ensayos relacionados con
los procesos y la filosofía subyacente en el nuevo estatuto procedimental,
anunciando desde ya que para la próxima publicación tratará el proceso de
pertenencia.
Por último, una primera colaboración de Lilia Campo en la que comparte la
línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en cuanto a la legitimidad de
un tercero de obtener copia de la historia clínica de un paciente fallecido.
El primer tomo de los “Apuntes de Clase” está en cocción metodológica y
aspiramos prontamente contar con él, un texto bueno, completo y de precio
accesible a todos los interesados.
A los estudiantes y profesores que han expresado su deseo de ingresar al
semillero se les informa que en la tercera publicación se les dará su
bienvenida, recordándoles desde ya su compromiso de participar en las
actividades académicas y de investigación que ello conlleva.
Salud y Saludos,
La edición.
Proceso monitorio: Una nueva pieza procesal en
el postconflicto materializado en una justicia
transformadora
El concebido no nacido como sujeto procesal:
Novedad o realidad positivada.
Régimen de responsabilidad civil por productos
defectuosos en el marco del libre comercio entre
el principio de precaución y el error.
Salud y Saludos,
La edición.
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REFORMAS PROCESALES CONSTITUCIONALES UNA
MIRADA COMPARADA
COLOMBIA VS MEXICO
Por: Inés Sorley Araque Mancilla
Abogada Universidad del Atlántico, Barranquilla. Auxiliar Judicial
Agosto 2016
“Una constitución democrática que no se apoye sobre instituciones democráticas en sus
detalles, sino que se limite al gobierno central, no sólo no es libertad política, sino que con
frecuencia crea un espíritu que es precisamente el opuesto, llevando hasta las capas más bajas
de la sociedad el deseo y la ambición de dominio político” John Stuart Mill
l presente ensayo es un breve epitome en
base a la estancia investigativa realizada
en la Universidad Benemérita Autónoma
de Puebla - México. En este tenor versa
en analizar, básicamente, desde una óptica procesal,
el desarrollo del control constitucional en dos tipos
diferentes de organización estatal: la federal y la
central-unitaria. Presentando como estudios de
casos la experiencia del control de
constitucionalidad empleado en Colombia
destacando el funcionamiento de la Corte
Constitucional en la aplicación del sistema de
garantías; y las de los Estados Unidos Mexicanos a
través de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
y sus mecanismos de protección de Derechos
fundamentales.
El desarrollo procesal constitucional
contemporáneo ha tenido como uno de los factores
de su creciente importancia, la influencia que ha
alcanzado la constitución como norma de normas,
en la protección de la dignidad humana dentro del
funcionamiento del ordenamiento jurídico de los
estados democráticos. Esto se evidencia en la
proliferación de instrumentos y órganos de control
para la solución de las controversias
constitucionales en las que se hallen en juego,
directa o indirectamente, la eficacia de derechos
fundamentales. Instituciones de control que, por sus
funciones, se erigen como guardianes e intérpretes
supremos de los valores, principios y normas
fundamentales que guían las actuaciones jurídicas
del Estado y los ciudadanos.
Los Estados por décadas alrededor del mundo han
estado sumergidos en vulneraciones sistemáticas de
los bienes jurídicos más valiosos de la condición
humana, debido al absolutismo e imperialismo de
las principales potencias mundiales, causa
subyacente de las principales guerras en la historia
de la humanidad.
En la pos primera guerra Mundial se originó y
fortaleció el constitucionalismo como una
institución que trascendentalmente fue adquiriendo
fuerza en la pos segunda guerra mundial y, en
consecuencia, se tradujo en la promulgación de
Constituciones en todos los países europeos y
latinoamericanos como un impulso a la búsqueda
de la reparación y el perdón en la sociedad
vulnerable.
Finalizada la segunda guerra mundial, el nuevo
constitucionalismo expandido por Europa, y en el
que han ocupado un destacadísimo lugar los
tribunales constitucionales, fue fortaleciéndose
como corriente de la modernidad la cual impactó,
primeramente y de forma trascendental, en América
Latina como señala Fix Zamudio ( como se citó en
Fernández, 2003 ), de manera incipiente, pero luego
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fortaleciéndose en los últimos años, sin que además
ello pudiese afectar esencialmente la tradición
“americana”.
Las dos últimas décadas han supuesto una
verdadera manifestación de modelos de control de
Constitucionalidad novedosos, basados en los
paradigmas occidentales tradicionales como los de
Europa en general, especialmente el francés, el
italiano, el alemán y el español, resultado político
de la Revolución Francesa, en orden a la
consolidación de estados democráticos estables,
con rasgos distintivos sin apegarse al modelo
original.
Es menester que al revisar los sistemas jurídicos de
otros entornos sea imprescindible en el ejercicio, un
correcto análisis del derecho desde múltiples
perspectivas globales y sus implicaciones en la vida
social de cada Estado. En este sentido, por medio
de esta ponencia, más que realizar un análisis
comparativo del control de constitucionalidad
frente a la protección de los derechos humanos, se
establece cuál puede ser la mejor perspectiva
objetivamente que podemos descubrir a través del
derecho comparado, para plantear propuestas
procesales novedosas y de unificación de los
alcances constitucionales, enfocadas a mejorar y
fortalecer el control y las garantías constitucionales
de tutela otorgados por los Estados frente a la
protección efectiva de los derechos fundamentales
en los dos países que son objeto de estudio en esta
ponencia, adaptándolas a las tradiciones jurídicas y
ordenamientos jurídicos de los mismos.
En principio es importante resaltar que cada país ha
establecido acorde a sus circunstancias históricas y
de acuerdo a las diferentes filosofías que han
imperado, su propia versión de control
constitucional generándose toda una variedad de
constitucionalismo que protegen principalmente
la igualdad y el reconocimiento de un catálogo de
derechos individuales en los estados democráticos,
que evidenció en la justicia constitucional, una
nueva forma de organización y órganos de velar por
la conservación del orden constitucional con
facultades para poner límites al ejercicio del poder
como presupuesto de equilibrio entre estos y como
garantía a la supremacía constitucional. (Sierra,
2007, p. 20)
De la cual se desprenden tres grandes corrientes de
control de constitucionalidad acorde con el sistema
jurídico continental – europeo, el norteamericano y
el Latinoamericano.
Es necesario estudiar someramente algunos
antecedentes de estos modelos para un mayor
entendimiento de aquellos que fueron adoptados
hasta nuestros días en los países objeto de este
estudio comparativo.
Sistemas opuestos como el concentrado y el difuso
fueron principales en el derecho occidental, estos
tienen diferencias sustanciales en cuanto al órgano
encargado de ejercer el control constitucional, la
jurisprudencia y el efecto de las sentencias.
Por un lado, se encuentra el sistema concentrado
del modelo continental- europeo que centraliza el
ejercicio del control constitucional en único órgano
que no forma parte del Poder Judicial, está fuera de
su estructura judicial denominado Tribunal
Constitucional. Las decisiones de estos tribunales
tienen efectos erga omnes (y en muchos casos la ley
declarada inconstitucional queda derogada,
actuando el Tribunal como un legislador negativo).
(Highton, 2010, p. 109)
Con los aportes de Kelsen se planteó los cimientos
indispensables para que la función de garantía de la
constitución fuera transferida a un Tribunal
independiente, autónomo y concentrado, que
funcione como jurisdicción constitucional en la
medida en que deba decidir, a través de un
procedimiento litigioso, sobre la constitucionalidad
de actos del parlamento, así como también del
gobierno, anulando la validez de las leyes
inconstitucionales, no solo en un caso concreto,
sino en todos los casos, mediante una sentencia
constitutiva, semejándose al órgano legislativo
denominado negativo, pues carece de facultad para
crear leyes pero en el caso de que vulnere la
constitución tiene poder para eliminarla total o
parcialmente del ordenamiento jurídico. (Kelsen,
1995, p. 291-306)
Este modelo autriaco-kelseniano influyó
considerablemente en el desarrollo constitucional
en Europa sobre todo en la segunda mitad del siglo
XX abriendo cabida a lo conocido comúnmente
como el Neo-Constitucionalismo la cual supuso una
nueva concepción del Estado en la cual la norma
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jurídica fundamental dejó de concebirse como mera
realidad retorica para convertirse en una realidad
normativa y, por tanto, efectivamente vinculante al
poder político y los particulares como tal. (Highton,
2010p.110)
Por otro lado, el modelo difuso Norteamericano el
cual también se presenció en las constituciones
iberoamericanas, el “Judicial Review ”, en polo
opuesto al modelo austriaco, confiere a los jueces
ordinarios que hacen parte del poder judicial la
tarea de decidir con efectos inter partes sobre la
constitucionalidad de las disposiciones legislativas
en los casos concretos de que han de conocer algo
que está excluido en los ordenamientos Europeos
que cuentan con un Tribunal Constitucional
(Highton, p. 109). En este sistema todos los jueces
son jueces de legalidad y de constitucionalidad y
las decisiones en el modelo difuso solo tiene
efectos inter partes, aunque pueden llegar a
constituir un precedente según sea el caso.
Aparece en América Latina un tercer modelo que
crea dentro del Poder Judicial a jueces
especializados que actuando como sala de Tribunal
constitucional, como corte independiente, o aun así
actuando en el máximo órgano de justicia nacional
la función de controlar la constitucionalidad, decide
que sea un único organismo el que tenga la palabra
final sobre la interpretación constitucional,
asumiendo un papel en algunos casos de poder
legislativo en sus decisiones. Pero permiten a su
vez el control difuso de los jueces comunes en
algunos casos. (Highton, 2010, p. 109)
“Por todo ello se ha podido hablar de modelos
“difuso- concentrado” en la que ha sido el
continente americano un campo fecundo para los
diversos modelos de jurisdicción constitucional con
diferencias fundamentales siguiendo estos su
adecuado camino” (Piza Escalante, p.20).
I. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DERECHO COMPARADO
a. Control de constitucionalidad en México
De ese esquema planteado ligeramente se
desprende preguntarnos ¿qué clase de control de
constitucionalidad ha tenido y tiene México?
¿Cuáles son las deficiencias de este control? ¿Y el
porqué es necesario fortalecer el control de
constitucionalidad y las facultades de los órganos
encargados de la supremacía constitucional?
En los antecedentes constitutivos de las
instituciones de protección de los derechos
fundamentales y el control constitucional en
México tuvo una gran influencia el modelo
norteamericano, por una parte, y la tradición
continental europea, por la otra; pero una vez
consolidadas estas instituciones sufrieron
transformaciones esenciales que dieron origen a
modelos procesales propios. (Zamudio, 1992,
p.169)
El primer proyecto de documento constitucional
que estableció la revisión judicial de la
constitucionalidad de las leyes a través del Amparo
mexicano (Tutela), fue pionera en la elaboración de
la primera pieza procesal de protección integral de
los derechos fundamentales, se instrumentalizó
inicialmente en un proceso concentrado ante la
Corte Suprema de Justicia y a la vez en un control
difuso facultando a los jueces a conocer en primera
instancia para amparar el goce de los derechos a
quienes lo solicitaran. Influenciado de igual manera
por el principio del Judicial Review, en la cual
todos los jueces están obligados y facultados a
desaplicar las leyes en los casos concretos que
conocen.
Este mecanismo procesal dio un giro en esta
institución y se asentó en la llamada “fórmula
otero”, “…que implicaba que en las cuestiones
constitucionales y de amparo, los tribunales de la
federación se habían de limitar a impartir su
protección en el caso particular sobre el cual versa
el proceso sin hacer ninguna declaración general de
la ley...” (Proyecto acta de reforma de otero, 1847)
cuyo objeto era imposibilitar al órgano encargado
del control de constitucionalidad, el hacer
declaraciones generales de inconstitucionalidad
(Modelo difuso). (Fernández, 2003, p.162)
De este nuevo proyecto de la constitución federal
de 1857 se desprende que, al emitir declaraciones
de inconstitucionalidad al caso concreto, se trataba
en otras cosas de evitar conflictos competenciales
entre los poderes del Estado y de este modo limitar
a los jueces frente asuntos legislativos.
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Este nuevo modelo mexicano, concedió a la Corte
Suprema de Justicia y a sus salas un aspecto
limitado de jurisdicción original, pero poco
después, se separó de facto del modelo
norteamericano en el sentido de la llamada doctrina
angloamericana del staredecisis la cual no fue
recepcionada en el país. “Esta doctrina consiste en
que la decisión del tribunal superior obliga a todos
los tribunales inferiores de la misma jurisdicción,
por lo que tan pronto el tribunal supremo declara
una ley inconstitucional, ningún otro tribunal puede
aplicarla” (Fernández, 2003, p.162). El precedente
para esto debía ser reiterado 5 veces en el mismo
sentido para constituir jurisprudencia obligatoria en
torno a los derechos fundamentales.
Esta limitación en la desaplicación inter partes y
concreta de la ley inconstitucional por parte de
todos los jueces muy generalizado en
Latinoamérica, ha tenido algunas críticas
doctrinales como la de Caprizo y Fix Zamudio
(1985) que establecen que “viola el principio de
igualdad de los gobernados ante la ley y no permite
que a quienes no solicitaron la protección
jurisdiccional se le aplique la ley anticonstitucional,
especialmente a los sectores más vulnerables de la
sociedad”. (1985)
México evidentemente por pertenecer a una
organización política federal el poder judicial está
conformado en primera instancia por un Poder
judicial de la Federación la cual representa al
guardián de la Constitución, el protector de los
derechos fundamentales y el árbitro que dirime las
controversias, manteniendo el equilibrio necesario
que requiere el Estado de derecho, es pertinente
resaltar que este es un poder distinto al que imparte
la justicia local, es decir, que sólo conoce de las
materias expresamente asignadas en la Constitución
Federal y no en las estatales. (Suprema Corte de
Justicia de la Nación, México)
En relación al Órgano Supremo de control
constitucional en México actualmente la Corte
Suprema de Justicia de La Nación, quien encabeza
el poder judicial de la federación y es considerada
como el máximo tribunal constitucional, cuyo eje
fundamental es ser protector de la carta magna.
Este presenta una dualidad particular como órgano
de control de legalidad, así como de control
constitucional limitando la eficacia y la celeridad de
asuntos en donde existe planteamiento de
constitucionalidad.
Esta conoce de asuntos jurisdiccionales distintos a
través de su competencia, como el juicio de amparo
en calidad de recursos de revisión de amparos
directos, en otraspalabras de legalidad de actos de
autoridades, casos de incumplimiento de sentencias
y otros tipos de asuntos competenciales que en
algunas ocasiones le restan importancia a temas de
carácter constitucional, a su vez delega asuntos de
la competencia originaria de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación a Tribunales Colegiados del
circuito como amparos en revisión de
inconstitucionalidad y legalidad, controversias
constitucionales entre otros.
En México se ha venido con la concepción que las
decisiones y facultades de los jueces frente a
algunos asuntos estaría invadiendo competencia del
ejecutivo y legislativo, en el sentido de que su
jurisprudencia llegase adquirir mayor
obligatoriedad para que no solo beneficie solo a el
caso en particular si no también general y traiga
consigo efectos legislativos, produciendo gran
desconfianza dentro de los mismos jueces, la cual
se traduce en un sistema proteccionista
competencial.
En virtud de las reformas constitucionales de
diciembre de 1994 se dotó al Poder Judicial de la
Federación de nuevas atribuciones y estructura y se
establecieron dos vías para la solución de conflictos
entre órganos del estado, mecanismos novedosos
para proteger firmemente la división de poderes y
los problemas que se presenten en virtud de la
invasión de esferas competenciales entre los
órganos de poder a través de dos instituciones
fundamentales, estas son la Controversia
Constitucional y la acción de inconstitucionalidad
la cual son competentes de su conocimiento y de
determinar la validez de las actuaciones de las
autoridades, la Corte Suprema de Justicia de la
nación ya sean federales, estatales o Municipales .
Las controversias constitucionales son procesos
mediante los cuales, se resuelven los conflictos que
surjan entre dos de los Poderes Federales
(Legislativo y Ejecutivo), los Poderes de los
Estados (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), los
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Órganos de Gobierno del Distrito Federal
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial), o bien, entre los
órdenes de gobierno Federal, Estatal, Municipal o
del Distrito Federal, por invasión de competencias
o bien, por cualquier tipo de violación a la
Constitución Federal, por parte de los órganos
señalados. (Corte Suprema de Justicia de la Nación,
México)
La acción de inconstitucionalidad por su parte
denuncia la posible contradicción entre la
Constitución y alguna norma o disposición de
carácter general de menor jerarquía: ley, tratado
internacional, reglamento o decreto, con el objeto
de dejar sin efecto las normas declaradas
inconstitucionales. Pueden promoverlas los
legisladores, Senadores y Diputados Federales o
Locales o, que conformen una minoría
parlamentaria que represente al menos el 33% del
total de quienes integran el órgano que haya
expedido la norma que impugna. (Corte Suprema
de Justicia de la Nación, México)
b. Control de constitucionalidad en Colombia
A diferencia del caso significativo de Colombia
donde en el pasado también estaba en manos de la
Corte Suprema de Justicia las controversias
constitucionales que a diferencia de México siguió
los lineamientos europeos del control concentrado
por una parte y característico del modelo
latinoamericano, actualmente cuenta con un
Tribunal Constitucional situado dentro del poder
judicial del poder público con características e
instituciones propias desde antes de su creación
como tal.
Sin embargo, toda institución de derecho se
desprende de las base de otra, por lo que hoy día en
Colombia, con la expedición de nuestra Magna
constitución de 1991, opera una combinación entre
dos modelos de control diferentes: el modelo
concentrado pues existe un órgano que hace las
veces de Tribunal Constitucional, se trata de la
Corte Constitucional, la cual entre otras
modalidades, realiza el control a partir de la
iniciativa ciudadana, como suprema guardiana de la
constitución y el modelo difuso, pues en Colombia
opera la excepción de inconstitucionalidad y todos
los jueces de la República actúan como juez
constitucional (CN 239-245, 1991).
El modelo de control de constitucionalidad
colombiano encuentra su fundamento en el
principio de la supremacía de la Constitución,
partiendo del axioma de que esta es la norma
fundamental y, por lo tanto, la validez de las demás
disposiciones del ordenamiento jurídico se
encuentra jerárquicamente subordinada a ella.
(Peñaranda Aleman, 2009)
Es considerado también como un control
constitucional democrático, en tanto consagra la
acción pública de inconstitucionalidad, la cual
cualquier ciudadano puede instaurar contra las
leyes a fin de que se pronuncie sobre la validez de
una determinada disposición que se estima
violatoria de la Carta Fundamental. (CN 241-4).
Implementada en la constitución de la provincia
colombiana de Cundinamarca de 1811, reflejo de la
propia mixtura de principios del constitucionalismo
norteamericano, principios de la constitución
francesa con orígenes netamente coloniales.
“Proceso constitucional que, junto con el
mecanismo de amparo mexicano, constituyen los
mayores aportes en América Latina al
constitucionalismo moderno con un gran valor
histórico” (Barrero, 2013, p 88).
De igual manera, del amparo mexicano se derivó la
Acción de Tutela colombiana creada en la
constituyente de 1991 en la que “Toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o
por quien actúe en su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que estos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la
omisión de cualquier autoridad pública.” (CN
Art.86).
Pues bien, por medio de esta nueva constituyente
de 1991, se creó La H. Corte Constitucional, en
fundamento principalmente a la aguda violencia y
a la sensación de que las instituciones estaban
fallando; a esta se le otorgo facultades tales como
conocer de manera exclusiva, de los asuntos de
constitucionalidad cuyo análisis le confía la Carta
Política; tiene de igual manera a su cargo la acción
pública de inconstitucionalidad, las objeciones
presidenciales por inconstitucionalidad, la revisión
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de la sentencias de Tutela de derechos
fundamentales con el fin de unificar jurisprudencia,
(amparo), habeas corpus, control automático, de
decretos legislativos y tratados internacionales ,
esto con el objetivo de posibilitar y garantizar el
ejercicio de los derechos fundamentales de las
personas a la integridad y supremacía de la
constitución. Existe también el consejo de Estado
máximo órgano del contencioso administrativo.
(CN Art. 40-6).
En principio las sentencias proferidas por la H.
Corte Constitucional en cumplimiento del control
abstracto de constitucionalidad tales como las
demandas de inconstitucionalidad que promuevan
los ciudadanos, constitucionalidad de referendos,
proyectos de leyes estatutarias, su parte resolutiva
tiene efectos generales (Erga omnes), y no
simplemente inter partes, son de obligatorio
cumplimiento, y hace tránsito a cosa juzgada
constitucional.
Es decir que por las mismas razones no se puede
juzgar la misma norma nuevamente, a fin de
respetar la seguridad jurídica. La H. Corte
Constitucional con estas acciones está facultada
para desechar normas de carácter general
declarándolas inexequibles si las encuentra
impertinentes o improcedentes tanto por vicios
formales como materiales y establece, en su
condición de intérprete autorizado, las reglas
jurisprudenciales sobre el alcance de las normas
contenidas en la Constitución. (CConst, C-
539/2011, M. Vargas).
Diferente a las sentencias de revisión de Tutelas,
cuyo efectos son inter partes, y en este caso la ratio
decidendi, que constituye la base y el fundamento
directo e inescindible de la decisión adquiere
carácter general, y su aplicación se convierte en
obligatoria para todos los casos que se subsuman
dentro de la hipótesis prevista por la regla judicial.
II. CRITICAS COMPARATIVAS
Es Importante dentro de este contexto comparado,
delimitar precisamente la regulación del
denominado debido proceso constitucional a través
del análisis de los mecanismos de control de
constitucionalidad para un mayor entendimiento de
la situación jurídica actual de estos países; pues
existen diferencias determinantes de la cual llevan a
extraer críticas constructivas en cuanto a estos
asuntos de los dos países que merecen la pena
resaltar.
Partiendo inicialmente de la comparación de los
mecanismos de protección de los derechos
constitucionales el juicio de Amparo y la Acción de
tutela de México y Colombia, respectivamente, vale
la pena resaltar la diferencia de los supuestos de
procedencia de cada uno de ellos.
En primer lugar, el Amparo mexicano presenta dos
modalidades: el amparo directo que procede contra
providencias judiciales que violen derechos
humanos, pero improcedente contra decisiones
judiciales de la Corte Suprema de Justicia; y el
Amparo indirecto en el cual los ciudadanos pueden
instaurarlo contra leyes, tratados internacionales,
reglamentos, decretos, o acuerdos de observancia
general, que originen perjuicios al quejoso, es decir,
que afecten o violen sus garantías individuales.
Por su parte “la acción de tutela colombiana no es
procedente en principio contra ninguna providencia
judicial, sin embargo la H, Corte Constitucional ha
determinado unas causales generales y específicos
de providencia frente algunos supuestos facticos en
específico” , específicamente en desarrollo de esta
nueva doctrina constitucional, en la sentencia C-
590 del 8 de junio de 2005, se hizo alusión a los
requisitos generales y especiales para la
procedencia excepcional de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Sobre los requisitos
generales de procedibilidad bajo la idea de que se
vulnera el efecto de la cosa juzgada y la seguridad
jurídica.
Con la anterior excepcionalidad, obliga a los jueces
de cualquier instancia y jurisdicción a conocer de
diversas acciones de tutela cuando las providencias
judiciales que se discuten emitidas por otra
autoridades judiciales vulnera derechos
fundamentales del ciudadano o en su defecto
ocasiona un perjuicio irremediable con el trámite
judicial, la cual ha conllevado a un considerable
aumento de la congestión judicial en razón al uso
desmesurado de la Acción de tutela, pues su uso
apunta a fines distintos a los de su finalidad de
orden constitucional propiamente, presentando
debilidades aun por parte tanto de los ciudadanos
como sus representantes judiciales, frente a la
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inadecuada comprensión de la fundamentación
jurídica y los requisitos de procedibilidad
contemplados por la jurisprudencia judicial que
permite su interposición, en inobservancia con el
artículo 86 de la constitución colombiana en la que
expresa “que toda persona podrá reclamar sus
derechos por vía de tutela… “cuando quiera que
estos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública”
Ahora bien, distinta es la situación mexicana que
tiene una modalidad específica y exclusiva de
amparo contra providencias judiciales, que evitan
este tipo de inconvenientes lo que lo convierte en
una federación de instrumentos procesales en la que
cada una posee una función tutelar específica” (Fix
Zamudio, p. 87).
Por su parte, como mecanismo de protección de los
derechos fundamentales la acción de Tutela en
Colombia, ha sido considerada como “un elemento
de última tecnología jurídica considerada como una
creación autóctona colombiana” (Heldeger, 2010,
p.88), que protege el derecho claramente
garantizando los valores del estado de derecho
cuando estos se encuentran vulnerados.
A diferencia de la Tutela colombiana, a través del
Amparo indirecto Mexicano cuando se determina la
inconstitucionalidad de la norma en la sentencia
por parte de los jueces federales no conlleva a una
desaplicación general, como se mencionó
anteriormente si no que se traduce únicamente en la
desaplicación de la norma impugnada en el caso
concreto, ya que el fallo surte efectos particulares,
es decir entre las partes de la controversia en la cual
se planteó o surgió la cuestión de
inconstitucionalidad, generando sin duda alguna
presunta inseguridad jurídica en los ciudadanos que
se encuentren en la misma relación fáctica.
Desde hace varias décadas, según investigaciones
recientes en el ordenamiento jurídico Mexicano, la
Corte Suprema de Justicia de México ha realizado,
a lo largo de los años, muchos esfuerzos para
fortalecer a la suprema Corte en su calidad de
máximo intérprete de la constitución por medio de
numerosas reformas de estado, especialmente
constitucionales. Reformas constitucionales y
legales significativas en México como las de 1987-
1988 y después 1994-1995, establecieron todo un
sistema de magistratura constitucional
especializada. (Highton, 2010, p. 131)
Pues se implementaron nuevos procesos a fin de
estar acorde y fortalecer la nueva óptica
constitucional a nivel global, que actualmente han
estado acogiendo como dogma diferentes países
alrededor del mundo, como modelos a seguir dentro
de sus ordenamientos jurídicos internos, así pues
novedosos mecanismos constitucionales se
vislumbran en la creación reciente de la
denominada controversia constitucional en la que la
corte puede arbitrar conflictos entre las distintas
ramas y niveles de gobierno. Lo anterior modificó
relativamente la tradición mexicana sin cambiar
instituciones pasadas de interpretación de los
derechos y los efectos relativos de las sentencias
como el juicio de amparo (Tutela). (Helmke, 2010,
p 316)
A partir de esto La Suprema Corte de Justicia de la
nación mexicana ha sido capaz de resolver
conflictos directamente políticos, enfocándose en
los conflictos de competencia, sin embargo, la
mayor tarea de esta jurisdicción y tal vez la más
importante, la protección de los derechos
constitucionales de los ciudadanos estudios
investigativos han demostrado que la misma ha
sido prácticamente olvidada en los últimos años.
(Helmke, 2010, 323)
Puesto que los ciudadanos tienen un acceso
limitado a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en ejercicio del modelo concentrado por lo
que casos importantes relacionados con los
derechos humanos han llegado meticulosamente a
esta, debido a las restricciones procesales de los
medios de constitucionalidad especialmente
aquellos que se han implementado recientemente
para la declarar la invalidez general de una norma
inconstitucional, tales como la declaración general
de invalidez inconstitucional y las acciones de
inconstitucionalidad, pues similar ocurre en el caso
colombianos pues la H. Corte Constitucional
eventualmente efectúa revisiones a las Acciones de
Tutela puestas a su conocimiento la cual es
menester fortalecer dicho sistema de selección de
tutela a efectos de fortalecer esta instancia
constitucional como órgano supremo veedor de la
Constitución Nacional y los derechos
fundamentales de los usuarios.
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Con respecto al mecanismo de declaración general
de inconstitucionalidad, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación Mexicana, requiere una
acumulación reiterada de sentencias de amparo
resueltas en las instancias de revisión de juicio de
amparo indirecto de la Corte, es decir cuando se
establezca jurisprudencia por reiteración de
criterios por este órgano en la cual determine la
inconstitucionalidad de la misma norma general, el
máximo tribunal le compete dar una notificación al
órgano emisor de la norma para que un plazo de 90
de días derogue o modifique la norma declarada
inconstitucional.
Si esto no es así el pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación emitirá el declaratorio general
de inconstitucionalidad correspondiente siempre
que hubiera sido aprobada por mayoría de cuando
menos ocho votos, casos que se han presentado
minoritariamente en el contexto jurídico mexicano.
De igual manera, para reconocer la invalidez la ley
inconstitucional a través del segundo mecanismo de
la acción de inconstitucionalidad, influenciado por
la acción pública de inconstitucionalidad creada en
Colombia a diferencia del caso colombiano, está en
México no es pública y solo pueden ser promovidas
por órganos netamente políticos, una minoría
parlamentaria que represente al menos el 33% del
total de quienes integran el órgano que haya
expedido la norma que se impugna; el Procurador
General de la República; los partidos políticos; la
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, es
decir solo a través de autoridades y órganos
netamente políticos y no por ciudadanos o
Tribunales inferiores que conocen de fondo las
razones del problema constitucional. La sentencia
tiene efectos generales siempre y cuando haya sido
aprobada por lo menos por ocho (8) Ministros de la
Corte Suprema de Justicia. (Arteaga, 2008, p.1069)
Mientras que en el caso significativo de Colombia
de acuerdo al artículo 40 de la constitución
Nacional pueden ser presentadas por cualquier
ciudadano en ejercicio que considere que
determinada ley o decreto con fuerza de ley viola la
Constitución Política. Es preciso aclarar que para
presentar una demanda no se requiere ser
profesional, ni tener una preparación especial, por
lo tanto, cualquier ciudadano por el sólo hecho de
serlo, puede ejercer la acción pública de
inconstitucionalidad. El escrito contentivo de la
demanda debe ser presentado por escrito, en
duplicado y debe contener los requisitos formales
de admisibilidad o rechazo que dispone el artículo
2º del Decreto 2067 de 1991.
La naturaleza de la acción de inconstitucionalidad
mexicana es considerada por algunos autores como
un tanto irreal por el numero exigido para que se
admita la solicitud y el de legisladores cuya
conformidad se requiere para dar curso a la
solicitud la cual el 33% exigido representa 166
diputados lo que en muchos casos imposibilita el
ejercicio de esta acción cuando se presente vicios
de constitucionalidad. (Arteaga, 2008, p.1070)
La resolución de la suprema Corte de Justicia debe
ser aprobada por 11 votos de los ministros que
integren la corte, en los casos en que no se alcance
ese número de votos, no obstante, de haber
mayoría, debe tenerse por desestimada la acción
por lo que la ley, a pesar de que 7 ministros lo
hayan estimado contrario a la constitución, seguirá
en vigor y este es un criterio que debe ser
obligatorio para los tribunales inferiores lo cual no
sería lo adecuado. (Arteaga, 2010, p. 1071)
Por consiguiente tanto para la acción de
inconstitucionalidad como por medio del proceso
de declaración general de invalidez en México,
doctrinantes importantes de ese país han concluido
y determinado las presuntas limitaciones en cuanto
al número de votos para la aprobación de estos
medios constitucionales, por parte de la Corte
Suprema de Justicia, puesto que no tiene facultades
legislativas constitucionales y se limita a hacer
imposiciones para no violar la esfera competencial
del poder legislativo federal o local pues trata de no
sustituir a la autoridad responsable.
Puesto que mientras estos mecanismos llegan a ser
viables los ciudadanos estarían expuestos a una
desigualdad y grave inseguridad jurídica ya que si
hay normas contrarias a la Carta suprema debe
conllevar su eliminación y no una desaplicación al
caso concreto ya que seguirá subsistiendo la
inconstitucionalidad y perjudicara a otros sujetos de
derechos que se encuentren en vulneraciones
similares la cual genera un desgaste en la
administración de justicia y “como consecuencia de
una acción de inconstitucionalidad mal planteada
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3
desestimada por la Corte, puede generar vacíos en
amparos bien fundados y razonados” (Arteaga,
2008, p. 1070).
Hoy por hoy se podría pensar en la posibilidad que
el solo hecho de que una norma general sea
contraria a la constitución debe ser previo a su
estudio contemplar la posibilidad se su anulación,
brindando una plena seguridad jurídica de los
ciudadanos. Todo esto debe ir acompañado del
dialogo constante y unidad de criterios entre
tribunales inferiores.
Estos, como jueces cercanos a los ciudadanos,
deben plantear el problema, formando criterios para
que el órgano superior defensor de la constitución
tome magnas decisiones que beneficien a todo los
gobernados, mediante un dialogo y una unidad
jurisprudencial.
Si bien es cierto que en México en algunos unos
aspectos como en el juicio de amparo y las acciones
de inconstitucionalidad reflejan deficiencias
estructurales y procedimentales, es importante
resaltar que en otros como la implementación del
mecanismo de controversia constitucional y el
amparo directo evidencia fortalezas en la búsqueda
precisamente de evitar quebrantar la separación de
poderes y solucionar conflictos de competencias
entre los altos tribunales a través de un mecanismo
expedito, situación que no se avizora en Colombia,
puesto que hoy por hoy se evidencia en algunos
casos conflictos o coloquialmente denominado
choque de trenes entre las altas cortes colombianas.
Que consecuentemente desde el caso colombiano
en cuanto al órgano Supremo de control de la
supremacía e integridad de la constitución la Corte
Constitucional en los últimos tiempos ha tenido
serias críticas por su confrontación con el
ejecutivo, legislativo y otras Cortes en diversos
aspectos debido a la sustitución del legislativo a
través de sus directrices obligatorias e imponente
hacia otros poderes, rasgo que difiere y de la cual a
través del control constitucional Mexicano se ha
tratado de evitar.
Pues bien, por su lado el control de
constitucionalidad colombiano presenta
instituciones y mecanismos constitucionales
indiscutiblemente fuertes y reconocidos
internacionalmente en América Latina como
instituciones idóneas para el logro de la igualdad,
seguridad jurídica, la participación popular de los
ciudadanos y la protección de los derechos
individuales y colectivos, el cual es menester
idealizar una posible regulación en cuanto a
aspectos de procedibilidad a fin de disminuir la
congestión judicial.
Sin embargo en la experiencia colombiana si bien
la corte colombiana ha tenido mucho rigor y
dinamismo, en el desarrollo de rica jurisprudencia
en cuanto a tutela de derechos fundamentales en su
arduo trabajo por defender la supremacía
constitucional dentro del sistema de fuentes de
derecho. A diferencia de lo que acontece con los
demás órganos judiciales, las sentencias de la corte
constitucional tienen la virtualidad de desplazar la
ley o incluso de excluirla del ordenamiento cuando
no la mantienen dentro de ciertas condiciones, todo
en su calidad del juez del congreso. (Barrero, 2013,
p. 149)
Sus decisiones han provocado cambios en
situaciones cotidianas de la sociedad sobre todo en
sectores menos favorecidos que han necesitado del
amparo de sus derechos constitucionales, la cual
mucho de ellos han significado cambios
transcendentales en el derecho colombiano.
(Landau, 2011 p.18)
Pero estas sentencias y la posición activista de la H.
Corte Constitucional en ciertos aspectos y
contextos han invadido la órbita competencial de
los otros poderes públicos, y ha entrado a regular
temas jurídicos que sin duda alguna le competen al
congreso como órgano delegado por vía
constitucional como el competente de legislar en
nuestro país como temas de diversidad sexual, la
familia, administración de justicia entre otros,
“pues la Corte Constitucional proyecta su función
de juez constitucional no sobre la norma si no sobre
el órgano que la expide” (Barrero, 2013, p. 149),
aspecto que se denominó y actualmente se conoce
en nuestro país como el “Choque de Trenes” o
también ha sido denominado como activismo de la
Corte constitucional frente al legislativo, ejecutivo
y Corte Suprema de Justicia.
Pero la popularidad de la Corte Constitucional
derivada de sus enfoques sociales y radicales, ha
servido mucho para su reconocimiento nacional e
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internacional, importante ha sido esto para que se
acaten sus decisiones y pueda sobrevivir en el
ámbito nacional debido a que gran parte de la élite
política, en particular la de derecha, le ha sido hostil
desde sus inicios. (Landau, 2013, p. 40)
Landau(2013) afirma: Se ha intentado limitar las
potestades del poder judicial de algún modo, y esos
esfuerzos parecen haber fracasado debido
principalmente a su búsqueda de lograr la
prevalencia de los derechos otorgados por la
constitución a los colombianos y al efecto
vinculante de sus jurisprudencias.
Constantemente se levantan críticas, alegando la
congestión judicial generada por la acción de
tutela, el gran número de sentencias dictadas y, la
supuesta inseguridad jurídica generada por esta
contra providencias judiciales por lo que se han
buscado intentos de reformas que hasta nuestros
días siguen vigente, críticas a su vez de los defectos
de funcionamiento de nuestra valiosa acción
pública de inconstitucionalidad la cual a lo largo de
estos años se ha querido cerrar la abierta
posibilidad de acceso a este mecanismo
democrático a los ciudadanos creando por vía
jurisprudencial requisitos para su admisión que ni la
constitución ni la ley prevén. (Barrero, 2013, p.154)
En este sentido constitucionalmente cualquier
ciudadano puede interponer una acción Pública de
inconstitucionalidad, pero contrario a este
presupuesto jurisprudencialmente en sentencias de
la Corte Constitucional se exige unos mínimos de
requisitos de procedencia, certeza, especificidad
pertinencia y suficiencia, que limitan la concepción
popular y democrática de la acción. (Barrero,2013,
p.155).
III. CONCLUSIONES
En conclusión, las jurisdicciones constitucionales
en ejercicio del control constitucional de Ambos
países han tenido un desarrollo y una tradición
jurídica distinta, pues cada uno se ha adaptado a las
condiciones y realidades culturales, sociales y
políticas propias, y han acogido históricamente el
mejor modelo a seguir dentro de sus instituciones
del poder público, sin apegarse al modelo original
Para lograr la efectividad del cumplimiento de
cada uno de los preceptos constitucionales es
necesario en la República Unitaria de Colombia
tener claridad sobre el respeto de cada una de las
competencias de las otras ramas del poder dentro de
la soberanía nacional para evitar el choque entre las
decisiones de estos y con la de las demás Cortes
que conforman el poder judicial colombiano.
En este aspecto es ineludible fijar claramente quien
debe ser el órgano Supremo de cierre de los asuntos
y diferencias competenciales especialmente
aquellos tendientes a la protección de los derechos
fundamentales, lo cual me atrevería a reflexionar
que podría ser a través de un nuevo mecanismo
eficiente como el existente hoy en día en los
Estados Unidos Mexicanos el denominado
Controversias constitucionales mencionado en
líneas anteriores, me¬diante el cual se resuelven los
conflictos que surjan entre dos de los Poderes con
una única instancia Suprema que las resuelva
definida y exclusivamente, Es importante una
regulación a través de una reforma constitucional o
por vía normativa que mitiguen las controversias
competenciales, de tal manera que sería idóneo que
fuera la Corte Constitucional como principal
garante y órgano de control de las actuaciones de
las ramas del poder frente al cumplimiento pleno de
la Constitución Nacional y la protección de los
derechos fundamentales.
Si bien la Tutela y la acción popular de
inconstitucionalidad, han sido instituciones
procesales indudablemente valiosas en la
protección de los derechos de los ciudadanos desde
el momento de su creación en sus contextos
históricos, razón por la cual es importante
fortalecerlas y conservarlas sin modificar su
finalidad sustancial.
En cuanto a la Tutela se debe pensar a través de
una visión futurista en este sentido, fortalecer su
finalidad y plantear una verdadera reflexión de lo
que realmente está ocurriendo con este instrumento
tan importante en nuestro país. Considero de forma
subjetiva se debe plantear regulaciones procesales
educativa e informativas en el usuario que acude a
la administración de justicia, especificas frente a la
procedencia contra una providencia judicial, de la
cual es necesaria especificar criterios de
admisibilidad y el rechazo por falta de
fundamentación de las mismas o en su defecto un
término perentorio para interponer la Tutela a modo
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de recurso a partir de la resolución de la respectiva
sentencia judicial, para evitar la presentación
reiterada de la acción de Tutela.
De igual manera regular el control de legitimidad y
acentuar rigorosamente las sanciones por el abuso
temerario de la acción de Tutela que se presenta
cuando en una Tutela en particular no se ha
garantizado el derecho vulnerado y esta es utilizada
nuevamente para corregir las vías de hecho en las
que incurran los jueces de Tutela, factor que
contribuye en alto grado a la congestión del sistema
de justicia colombiano, lo que en muchas ocasiones
se traduce en desechar otros mecanismos idóneos y
en lugar de continuar el trámite ante la jurisdicción
ordinaria prefieren las partes, que sea la
jurisdicción constitucional quien se encargue de
resolver el problema.
De lo anterior se desprende que es finalmente la
Corte Constitucional quien es competente para
seleccionar las Tutelas para su revisión
competencia constitucional de la cual es preciso
delimitar un verdadero compromiso de regulación
de esta instancia para que sea mucho más eficiente
este control ante las vías de hecho y las
transgresiones de derechos que constitucionalmente
deben ser tutelados por los jueces, que trae como
consecuencia que quienes representan los intereses
de las partes vencidas en procesos de tutelas
intenten nuevas acciones con miras a que
prontamente se seleccione su caso para revisión de
la corte.
“Con respecto a la acción pública de
inconstitucionalidad, es imprescindible brindarle la
oportunidad a cada uno de los ciudadanos a través
de un medio simple con requisitos formales
asequibles sin subjetividades para la admisión de la
demanda” (Barrero, 2013, p. 154). Que represente
la participación popular y la democracia del estado
social de derecho en las decisiones del legislativo y
el ejecutivo que en consecuencia cada vez más
generan gran desconfianza en la sociedad.
Desde el contexto mexicano muchos desafíos y
nuevas reformas en el control constitucional, le
espera en el futuro a un País Federal como los
Estados Unidos Mexicanos. Para que, a través de
nuevas facultades y competencias otorgadas a la
Corte Suprema Justicia de La Nación encargada de
velar por la supremacía constitucional, sea
vinculante en los vacíos legislativos que se
presenten en aras de propiciar una situación jurídica
plenamente acorde a la carta política.
Se requiere sin duda alguna un verdadero
compromiso por parte de este Estado frente a la
protección de los derechos humanos de los
ciudadanos, pues prácticamente ha pasado por
parecidas situaciones de violencia y vulneración
sistemática de derechos humanos de sus
ciudadanos, la cual constituyen el eje primordial de
la búsqueda de los cambios constitucionales que se
anhela en un estado Federal e independiente pero
arraigado a una sola visión constitucional, para que
órganos federales, estatales, municipales e incluso
los propios ciudadanos puedan promover las
acciones necesarias para que la Suprema Corte de
Justicia resuelva con efectos generales, como en la
Acción pública de constitucionalidad colombiana,
la inconstitucionalidad de las normas impugnadas y
se puedan superar tanto errores procedimentales
como restricciones en las garantías constitucionales
con que cuenta el país actualmente, pues en base a
mi experiencia investigativa, aun así cada uno de
los Estado que conforman Los Estado Unidos
Mexicano se rigen por el principio de la autonomía,
no es menos cierto que preside un fin esencial
frente a los mismos la cual no es otro que la buscar
la prevalencia de los derechos humanos propios de
un estado constitucional en base a su artículo 1º
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos
todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta Constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, así como de las garantías para
su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse
ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
condiciones que esta Constitución establece.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus
competencias, tienen la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deberá
prevenir, investigar, sancionar y reparar las
violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley.
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6
La razón de ser del Estado constitucional es la
dignidad humana y demás derechos fundamentales,
y no la razón de Estado o de autoridad, por esta
razón no sirve de nada que el poder judicial siente
posiciones divididas frente a los derechos y
participación de los ciudadanos a los que por
mandato constitucional les pertenecen
subjetivamente.
En resumidas cuenta, con este escrito no se buscó
plasmar críticas de los modelos constitucionales de
la Republica de Colombia y México
consecuentemente, se trató básicamente de haber
realizado un análisis de tipo comparativo de la
experiencia procesal constitucional colombiana con
la de los Estados Unidos Mexicanos que nos
permitan reflexionarla incidencia de un buen
control constitucional de la que se desprenden en el
transcurso del tiempo grandes repercusiones tanto
positivas como negativas en los sujetos de un
Estado democrático de derecho y por consiguiente
conocer los retos a los que los profesionales del
Derecho y recién egresados tenemos con respecto a
la verdadera función de un estado social
democrático de derecho que garanticen cada vez
más la igualdad y el acceso a la justicia de los
menos favorecidos en nuestro país. Finalmente, de
acuerdo con los más ilustres comparatistas que han
insistido con argumentos convincentes en que “no
es posible conocer, en todas sus matices,
instituciones u órganos jurídicos nacionales, si estos
no se examinan bajo el método comparativo”
(Zamudio, 1993, p.154), y así como lo expresaba
gráficamente, Ascarelli (1993):
“Los que viajan lejos de su patria descubren a
través de la observación de países extranjeros las
características del propio, en el cual observan en
su plenitud que por naturales han pasado
inadvertidos” (p. 155)
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Recuperado de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3384/13.pdf
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BOSQUEJO INTRODUCTORIO AL DERECHO DE
CONSUMO: EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y NOCIONES
ELEMENTALES PARA SU COMPRENSIÓN
Por: Darwin Valencia Bermejo
Abogado de la Universidad del Atlántico – Especialista en Derecho Comercial
Agosto 2016
menudo oímos hablar del derecho de
consumo, como asignatura novísima y de
moda en las instituciones de educación
superior, en seminarios, diplomados, foros y en
eventos, éstos últimos generalmente auspiciado por
la Superintendencia de Industria y Comercio –SIC-;
todo esto en razón a la expedición de la Ley 1480
de 2011 o mayormente conocida como Estatuto del
Consumidor. Empero, una cabal comprensión de
esta ramificación jurídica permite lanzar no sin
alguna suspicacia cuestionamientos relacionados
con la génesis y naturaleza jurídica del derecho de
consumo, la noción de consumidor, la relación de
consumo y los deberes inmersos en ella, además, de
lo misterioso que puede resultar para la
comprensión ortodoxa de la autonomía privada en
la celebración y ejecución de los contratos
celebrados con libertad por los sujetos de derecho
(persona natural – persona jurídica).
No sin antes, expresar excusas por lo sumario que
puedan resultar estas letras a los aventajados en la
materia, nos disponemos a abordar los ejes
temáticos atrás enunciados.
Antes de las prescripciones normativas vertidas en
una disposición legal, la práctica humana enseña
su naturaleza, viniendo solo la ley a reconocer tal
realidad. El concepto de mercado envuelve la idea
de transmisión de bienes y servicios en busca de
satisfacer necesidades en competencia con recursos
escasos, interrelación en donde se enfrentan de un
lado quien ofrece el producto (oferta) y del otro
quien lo requiere (demanda) en un plano de
igualdad a lo menos ideal. Es en ese cruce donde se
produce lo que los economistas llaman mercado,
espacio temporal en el cual los actores económicos
mencionados buscan la maximización, que de un
lado será la felicidad o la satisfacción y del otro la
ganancia o los beneficios obtenidos con la venta del
bien o servicio. Todo dentro del sistema capitalista.
En ese enfrentamiento no siempre los intervinientes
en el mercado están en igualdad de condiciones,
dado la asimetría presente en el eslabón de la
cadena económica motivada por el concepto de
lucro o utilidad, aparece al final un sujeto que
cumple un particular rol asociado a la adquisición
de bienes o servicios para uso meramente
doméstico. Dada las concepciones del momento la
disparidad de posición no era advertida,
sencillamente por el auge libertario e igualitario, de
libre discusión e individualismo y de decisiones
concertadas en paridad en el plano del deber ser
(deontológico). Sin embargo, la necesidad de
recomposición social, económica y político y las
fisuras dejadas por la segunda guerra mundial
fomentaron la aparición de una sociedad ávida de
bienes y servicios, de los que se vieron privados por
largo tiempo.
La producción en masa y escalonada hicieron
patente el desequilibrio del consumidor frente al
proveedor o productor, hecho que produjo en la
mitad del siglo XX surgir el derecho del consumo
como respuesta tuitiva a una sociedad arrastrada
por el consumismo, enfatizando en la preocupación
del vaivén al que se ven expuestos los compradores
no profesionales en el mercado que ofrece bienes y
productos objetivamente considerados en exceso
A
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como baladíes para la necesaria subsistencia de los
individuos.
La circulación de estos bienes que sin lugar a dudas
mejoran las condiciones de existencia hace que la
tarea de consumir mute en compleja y a la vez
riesgosa. Además de verificar que los mercados de
consumo aparejan i) una mayor complejidad en los
productos, ii) una progresiva masificación de la
comercialización de bienes y servicios, y iii) las
des-personificación de las cadenas de distribución
(Andrade Ramírez, 2015). Este conjunto de
situaciones de hecho han dado a lugar a adoptar
regulaciones normativas en pro de los
consumidores. Aclarando, que existen vestigios
como el Código de Hammurabi que disponía
sancione contra el fraude en la venta de bienes en el
mercado, así como, la existencia en la Europa
Medieval de medidas reglamentarias del mercado
sobre pesos, dimensiones y calidad de alimentos.
En 1914 se crea en los Estados Unidos de
Norteamérica la Federal TradeComision, entidad
desde la cual comenzó a gestarse de forma
incidental la protección al consumidor pues su
objeto principal es regular la actividad de los
comerciantes y sancionar la práctica de actos
restrictivos de la competencia o desleales (Farina,
Juan, 1997). Fue sin dubitación la proclama del
presidente Jhon F. Kennedy, denominada “Mensaje
Especial al Congreso Sobre la Protección de los
Intereses de los Consumidores” de 15 de marzo de
1962, que puso en evidencia la necesidad de
reconocer a los consumidores como grupo social
importante para la economía, por ende, digno de
protección a través de una regulación.
Enunció en su intervención la existencia de cuatros
derechos de los consumidores, a saber: i) el
derecho a la seguridad, ii) el derecho a la
información; iii) el derecho a elegir, y iv) el
derecho a ser escuchado; hitos que posteriormente
se conocieron como la “Carta de Derechos de los
Consumidores´, la que sea de paso decir influenció
la normatividad y los planes, programas y
proyectos dictados en posteridad por los Estados.
No sin discusión se admite que con la creación de
la Unión Europea a través del Tratado de Roma de
1957, los artículos 39, 85 y 86 del Tratado de
Roma de 1957 mediamente hacen una mención de
paso a los consumidores, pero solo hasta el año de
1972 en la Cumbre de Jefes de Estado de Paris, que
promulgó la Carta Europea de Protección al
Consumidor, creándose además la Comisión de la
División para Información y Protección de los
Consumidores y Seguridad Nuclear, luego,
Dirección General del Medio Ambiente; Protección
de los Consumidores y en 1973 se crea el Comité
Consultivo de los Consumidores, ente encargado
de interconectar las demandas de los consumidores
a los miembros comunitarios.
En 1975 se estable por la Comunidad Europea el
Programa Preliminar de Acción para la Información
y Protección de los Consumidores, que fija el la
noción de consumidor como la “persona interesada
en los diferentes aspectos de la vida social que
pueden afectarle directa o indirectamente en tanto
consumidor”, asimismo, indica los derechos del
consumidores, tales como: i) derecho a la
protección de la salud y seguridad, ii) derecho a la
protección de sus intereses económicos; iii) derecho
a la reparación de daños sufridos, iv) derecho a la
información y educación en materia de consumo, v)
derecho a la representación. (Castañeda Muñoz,
José, 1992). Esta preceptiva comunitaria se
actualiza conforme los desafíos del mercado
modernos, además de la injerencia que tiene en el
derecho interno.
En vigencia se encuentra para el periodo 2014 –
2020 el Programa Plurianual de Consumidores
cuya finalidad traduce en “garantizar un elevado
nivel de protección de los consumidores, capacitar
a estos y situarlos en el centro del mercado interior
en el marco de una estrategia general para un
crecimiento inteligente, sostenible e integrador. El
Programa contribuirá a esta meta mediante la
protección de la salud, la seguridad y los intereses
jurídicos y económicos de los consumidores, así
como la promoción de su derecho a la información,
a la educación y a organizarse para salvaguardar
sus intereses, apoyando la integración de tales
intereses de los consumidores en otros ámbitos de
actuación. El Programa complementará, apoyará y
hará un seguimiento de las políticas de los Estados
miembros.”
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También cobra importancia para los países
integrantes de la Unión Europea la Directiva 450
de 1984 relacionada con publicidad engañosa y la
Directiva 374 de 1985 sobre responsabilidad por
productos defectuosos.
Teniendo como referentes los instrumentos
normativos comunitarios enunciados anteriormente,
cada país de Europa ha introducido en su
legislación la protección al consumidor, así como,
las normas procedimentales para accionar los
derechos de este sujeto de especial interés.
En América Latina solo a comienzos de la década
de los 1990 comenzaron a surgir las primeras
legislaciones relacionadas con el tema del consumo,
ello debido a que el Estado en principio controlaba
y garantizaba las prestación de los bienes y
servicios, y solo con la apertura económica, la
introducción del liberalismo y las consecuencias de
dichos fenómenos, surgió tangible la necesidad de
entrar a regular el consumo de bienes y servicios.
Destaca que la aprobación por parte de la Asamblea
General de las Naciones Unidas de las DPNUC en
1985 influyó de forma considerable en la
promulgación de legislaciones nacionales de
protección al consumidor en la región. Países
pioneros en el desarrollo del derecho de consumo
fueron México, en el que en 1976 se promulgó la
Ley Federal de Protección al Consumidor, y Brasil,
que incluyó la defensa del consumidor en el
artículo 5 número XXXII de la Constitución de
1988 y en el que en 1990 se promulgó el “Código
de Defensa del Consumidor”, como desarrollo
legal de la referida disposición constitucional
(Andrade Ramírez, 2015)
Colombia no ajena a las corrientes normativas en
esta materia, aprovechando la efervescencia y la
convulsión de la Constitución Política de 1991,
consagró en ella un capítulo denominado de los
derechos colectivos, y puntualmente en el artículo
78, cuya lectura literal enseña que la ley regulará el
control de calidad de los bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la
información que debe suministrarse al público en su
comercialización. La responsabilidad de los
productores y comercializadores de productos y
servicios que atenten contra la salud, seguridad y el
adecuado aprovisionamiento a consumidores y
usuarios, también, el reconocimiento de las
organizaciones de consumidores y usuarios en la
regulación de sus derechos como tales.
En los canales de la Asamblea Nacional
Constituyente, específicamente la Comisión
Primera, en la exposición de motivos señalan en
referencia a la norma protectora de los derechos de
los consumidores que “tradicionalmente los
consumidores y usuarios han tenido una condición
de inferioridad manifiesta ante los productores y
comerciante”. “Frente a esta situación de debilidad,
el artículo que recomendamos consagra
expresamente la intervención del poder público a
favor de los consumidores y usuarios para hacer
efectivos sus derechos a la salud, seguridad,
información, libre elección, adecuados
aprovisionamiento y para protegerlos también
contra todo indebido aprovechamiento de sus
condiciones de indefensión y subordinación”
“Al elevar la protección de consumidores y
usuarios a nivel constitucional se pretende dotar al
legislador de un sólido fundamento para crear
nuevos instrumentos que amplíen el universo
propio de su defensa en el ordenamiento nacional”.
No obstante, antes del precepto constitucional
descrito, en virtud de las facultades conferidas al
ejecutivo mediante la Ley 73 de 1981, se expidió
el Decreto 3466 de 1982, conocido en el argot
jurídico como el Estatuto del Consumidor que
buscó regular las relaciones de consumos, la
garantía e idoneidad de los productos y servicios
existente en el mercado y la eventual
responsabilidad de los productores y/o
consumidores; debe decirse que en su momento el
decreto en comentario resultaba novedoso y de
avanzada para la época, empero, quedó rezagado
frente a los movimientos del mercado y a la
necesidad de proteger eficazmente a la masa de
consumidores maltratados por los productores o
comercializadores, por tal motivo era necesario la
introducción de cambios legales a la altura del
mover tempo-espacial.
Panorama que empezó a despejarse con la
promulgación de leyes en ese sentido como la Ley
142 de 1994 o Ley de Servicios Públicos
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Domiciliarios, Ley 1328 de 2009 o Ley del
Consumidor Financiero, también, la Resolución
No. 3066 de 2011, expedida por la Comisión de
Regulación de Comunicaciones y la Ley 1480 de
2011 o Ley del Consumidor, que pretende
actualizar y poner a tono con la dinámica
internacional las normas tuitivas de protección al
consumidor.
Ahora bien, en términos sucintos el derecho de
consumo es el encargado de regular los intereses de
los consumidores y las relaciones de consumo en
general (Pérez Bustamante, 2004). O en otras
palabras pretende el derecho de consumos el
equilibrio de las relaciones asimétricas existentes
en el mercado entre el productor de un bien o
servicio y el consumidor final o lo que se denomina
la relación profesional versus profano, éste último
generalmente la parte más débil. Su cometido es
lograr “la justicia en las relaciones económicas con
los consumidores, su finalidad es llenar un vacío
que durante mucho tiempo se evidenció en el
derecho y todavía en Colombia es palpable, lograr
la justicia en las relaciones jurídicas y en los
contratos cotidianos, los más frecuentes, la mayoría
de ellos de cuantías menores, aquellos de los
cuales los manuales de obligaciones y contrato
todavía en Colombia no hablan, tal vez porque
siempre hubo un mensaje implícito, el derecho allí
no operaba, había una especia de limbo, la
compraventa de un jabón en un supermercado era
jurídicamente irrelevante” (Villalba Cuellar, 2012).
Otro aspecto que no escapa a discusión en el
derecho de consumo es su naturaleza jurídica, esto
es, su dimensión pública o privada dentro de la
regular clasificación de las ramas del derecho, sin
ahondar en el tema la única anotación que puede
hacerse es que tratar de encuadrar el derecho de
consumo en público o privado es encerrarlo en un
visión sesgada, además de lo obsoleta que puede
resultar sin desconocer que en el mismo concurre
una mixtura, pues de un lado no puede obviarse el
derecho de los contratos de consumo y en la
responsabilidad civil por productos defectuosos, y
por el otro lado, el derecho público del consumo
asociado al estudio de los aspectos administrativos
y constitucionales relacionados al control del
comportamiento de los profesionales del mercado
(productores – comercializadores) respecto de los
consumidores.
Para la comprensión del derecho de consumo cobra
relevancia la aproximación a lo que es el
consumidor, en la normativa internacional guiada
por las diferentes directivas de la Unión Europea, se
tiene esta noción envuelve a las personas que
contratan con propósito distintos a la actividad que
usualmente ejercen (profesional – comercial), lo
cual está fincado en quienes adquieren un bien o
servicio solo y exclusivamente para satisfacer una
necesidad personal o doméstica, lo que excluye la
contratación para afectos de reincorporar lo
adquirido en la cadena de producción o
comercialización.
En Colombia es el literal c del artículo 1 del
Decreto 3466 de 1982, que fija las bases del
consumidor como “toda persona, natural o jurídica,
que contrate la adquisición, utilización o disfrute de
un bien, o la prestación de un servicio determinado,
para la satisfacción de una o más necesidades”,
noción está considerada amplía teniendo en cuenta
que las normas de consumo busca la tuición de los
sujetos débiles de la relación de consumo, por lo
que correspondió su interpretación y delimitación a
la Corte Suprema de Justicia y a la
Superintendencia de Industria y Comercio –SIC- ,
para finalmente aclararse un poco la
conceptualización con la expedición de la Ley 1480
de 2011.
En concepto No. 96027242 de septiembre 02 de
1996 la SIC sostuvo que:
“Importa entonces la finalidad perseguida por el
adquirente o usuario y si éste adquiere el bien o el
servicio para incorporarlo en un proceso productivo
o para transformarlo y colocarlo posteriormente en
el mercado, no tendría respecto de esa operación de
adquisición la calidad de consumidor; allí ostenta la
calidad de “productor, según la definición que trae
el Decreto 3466 de 1982. Pero si el adquirente del
bien o servicio lo coloca nuevamente en el mercado
sin transformarlo ni incorporarlo en un proceso
productivo y no se sirve del mismo para la
satisfacción de una necesidad personal, ese
adquirente tendrá la calidad de “proveedor” a la luz
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1
del citado Decreto (...) En efecto, en las relaciones
consumidor – productor o consumidor – proveedor,
se establecen vínculos entre un profesional, con lo
cual el ordenamiento busca particularmente
proteger los intereses del primero, toda vez que es
la parte más débil y se encuentra en una posición
más frágil, en la medida en que no tiene los
conocimientos de un profesional, como lo es el
productor o el proveedor. En las relaciones de estos
últimos no existe disparidad por cuanto ambos son
“profesionales” y por ende, se encuentran, al menos
jurídicamente, en condiciones de igualdad”.
De la noción transcrita puede entenderse que
consumidor es aquel que adquiere un bien o
servicio para satisfacer una necesidad propia o
familiar, que no tenga como finalidad la
incorporación nuevamente a la cadena productiva
para transformarlo, o para introducirlo en el
mercado sin transformarlo o incorporarlo a un
proceso productivo. La característica predominante
para entender quién es consumidor está dada por la
finalidad del contrato celebrado, esto es, para el
consumo netamente doméstico, no para
reincorporarlo al mercado.
Luego, en concepto No. 01085864 de noviembre 27
de 2001, expuso que:
“La definición anteriormente citada no señala que
la utilización o disfrute que el consumidor efectúe
se refiera al uso final que se le deba dar a los
mismos. En este punto es clara la diferencia
positiva entre la normatividad colombiana y la
tendencia legislativa a nivel suramericano, pues es
evidente que esas legislaciones extranjeras son
claras cuando excluyen de a categoría de
consumidor a todos aquellos que en principio
participen de la cadena de elaboración y producción
de un bien o servicio, sin efectuar el uso o consumo
final del mismo (…) En efecto el Decreto 3466 de
1982 deja por fuera el concepto de destinatario final
del producto, entendida esta noción en un sentido
económico, es decir, consumidor final presupone
que este, con el acto de consumo, atienda una
necesidad propia, pero no el desenvolvimiento de
una actividad negocial propia de quien celebra la
relación de consumo (…) En este sentido, nuestro
máximo Tribunal Constitucional no hizo distinción
alguna cuando se pronunció sobre la protección de
la relaciones de consumo, es decir, no condicionó la
órbita de protección que tienen los consumidores a
las características de usuarios finales de un
determinado bien o servicio, aunque sí mencionó
que en las relaciones de consumo existe una
desigualdad manifiesta entre las partes, y que son
estas relaciones donde se presenta un desequilibrio
económico las que la Constitución Política, en su
artículo 78, indica proteger. Así las cosas podemos
concluir que las normas de protección al
consumidor si pueden aplicarse para aquellas
personas naturales o jurídicas que hayan utilizado,
transformado u ofrecido al público un bien o
servicio, si ha efectuado una relación de consumo
en los términos anteriormente señalados; es decir,
en términos de verdadero desequilibrio frente al
productor consumidor y/o expendedor y el
consumidor”
Nótese aquí que la noción fijada inicialmente mutó
a la existencia de un desequilibrio entre los sujetos
de la relación de consumo, independiente del
destino final del producto o servicio.
Por su parte la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia de casación del 03 de mayo de 2005,
respecto del concepto de consumidor o usuario
indicó:
“Por tanto, la amplitud y vaguedad del concepto
legal de consumidor no puede llevar a un
entendimiento indiscriminado, pues con ello
perdería toda razón la existencia de un régimen
especial, como tampoco puede concebirse la
asimilación de dicha definición con otras, como las
de “productor” y “proveedor o expendedor, que el
mismo estatuto explica en términos bien diversos,
al señalar que el primero será “toda persona, natural
o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice
uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o
más productos o servicios destinados al consumo
público. (…)”y que por el segundo se entenderá
“toda persona natural o jurídica, que distribuya u
ofrezca al público en general, o a una parte de él, a
cambio de un precio, uno o más bienes o servicios
producidos por ella misma o por terceros,
destinados a la satisfacción de una o más
necesidades de ese público”. En ese orden de ideas,
para estos efectos estima la Corte que, con estrictez,
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siempre será forzoso indagar en torno a la finalidad
concreta del sujeto – persona natural o jurídica-
persigue con la adquisición, utilización o disfrute
de un determinado bien o servicio, para reputarlo
consumidor sólo en aquellos eventos en que
contextualmente, aspire a la satisfacción de una
necesidad propia, privada, familiar, doméstica o
empresarial – en tanto que no esté ligada
intrínsecamente a su actividad económica
propiamente dicha, aunque pueda estar vinculada,
de algún modo al objeto social- que es lo que
constituye el rasgo característico de una verdadera
relación de consumo. Este punto de vista, cabe
resaltar, es el que puede identificarse en numerosos
ordenamientos jurídicos que, como adelante se
examinará, catalogan únicamente como consumidor
a quien sea destinatario final del bien o servicio, o,
por otro lado, exigen que la adquisición o
utilización esté ubicada por fuera de la esfera de la
actividad profesional o empresarial de quien se dice
consumidor (…) “
Estas anotaciones el máximo Tribunal de la Justicia
Ordinaria apunta en igual sentido al primer
pronunciamiento aquí transcrito de la SIC
relacionada con que el estatus de consumidor
deviene de la finalidad perseguida por quien
adquiere un bien o utiliza un servicio, que no es
otra cosa que se adquiera para satisfacer una
necesidad eminentemente personal, familiar o
empresarial, en este último evento que no esté
ligada con el giro ordinario de la actividad
económica que desempeña.
Luego de la sentencia judicial reseñada, la SIC en
el año 2006, reitera:
“Al respecto, es importante resaltar que, para la
Superintendencia de Industria y Comercio, la
satisfacción de necesidades a que se refiere el literal
c), del artículo primero del Decreto 3466 de 1982
está determinada en razón de la finalidad
perseguida y la destinación del bien adquirido o del
servicio contratado, en tanto no estén
intrínsecamente ligadas a la actividad profesional o
empresarial. Es así como, es claro que quien
adquieres un bien para incorporarlo en un proceso
productivo, para transformarlo o utilizarlo a fin de
obtener de uno o más productos, o para
comercializarlo, no es consumidor, en tanto que en
estos casos la necesidad a satisfacer mediante la
adquisición de dicho bien está intrínsecamente
ligada a su actividad económica propiamente dicha.
Sin embargo, en los casos en que el bien no sea
destinado o utilizado para tales fines y en los que,
por lo tanto, no se puede excluir de tajo que exista
una relación de consumo, la determinación de la
existencia o no de ésta debe realizarse con base en
elementos de juicio adicionales que son particulares
a cada concreto”.
Posteriormente, en pronunciamiento de 30 de abril
de 2009, la Corte Suprema de Justicia precisó que:
“La relación de consumo constituye una particular
categoría, que surge entre quienes se dedican
profesionalmente a elaborar o proveer bienes o
prestar servicios con quien los adquiere con el fin
de consumirlos; y es precisamente el consumidor,
quien por encontrarse en condiciones de
vulnerabilidad económica y desequilibrio, es
destinatario de una especial protección normativa;
por supuesto que la profesionalidad del productor,
que lo hace experto en las materias técnicas y
científicas en torno de las cuales realiza su labor, su
sólida capacidad económica, su vocación para
contratar masivamente, las modalidades de
contratación a la que acude, entre muchas otras
particularidades, lo sitúan en un plano de innegable
ventaja negocial que reclama la intervención de
legisladores y jueces con miras a restablecer el
equilibrio perdido”
Todos los pronunciamientos precedentes tuvieron
eco en la redacción del concepto de consumidor
acogido en la Ley 1480 de 2011, que es definido
como persona natural o jurídica que, como
destinatario final, adquiera, disfrute o utilice
determinado producto, cualquiera que sea su
naturaleza para la satisfacción de una necesidad
propia, privada, familiar o doméstica y empresarial
cuando no esté ligada intrínsecamente a su
actividad económica. Se entenderá incluido en el
concepto de consumidor el de usuario.
Dado el carácter poliédrico y mutable del derecho
de consumo, además de la dinámica del mundo
corresponderá a los administradores de justicia
verificar la existencia efectiva y la final
destinación del producto o servicio adquirido,
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3
además de la condición asimétrica de los sujetos
negociales en el acto de venta para indicar si
corresponde o no a una relación de consumo, por
tanto, lo necesario e inminente de la protección al
consumidor o usuario por su estado de
vulnerabilidad.
El afán de lo contemporáneo, lo baladí que resultan
ciertas circunstancias, lo acelerado avance técnico,
tecnológico y científico hacen imperante la
creación de normas de tuición en favor de aquellos
a quienes el mercado solo considera importantes en
la medida de su capacidad adquisitiva, de allí que el
derecho privado debe entenderse en el sentido
humano, elemento “elemental” por lo que existe el
entramado de normas jurídicas, y sendero que debe
guiar el desarrollo de esta ramificación de la ciencia
jurídica, todo dentro de criterios de razonabilidad,
necesariedad y proporcionalidad.
BIBLIOGRAFIA
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consumo. “Un breve relato sobre sus fundamentos
teóricos, desarrollo y nuevas tendencias”. Santiago:
Universidad de Chile.
Castañeda Muñoz, José. (1992). Historia breve de
la evolución de la protección a los consumidores en
la CEE. Cuadernos de Estudios 1992Empresariales,
197 - 205.
Farina, Juan. (1997). Contratos Comerciales
Modernos. Buenos Aires: Astea.
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consumidor. Buenos Aires: Astrea.
Villalba Cuellar, J. (2012). Introducción al derecho
del consumo. Bogotá: Universidad Militar Nueva
Granada.
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4
MECANISMOS DE DEFENSA EN EL PROCESO
EJECUTIVO
Abdón Sierra Gutiérrez
Magistrado Tribunal Sala Civil Familia – Docente Universitario
Agosto 2016
l primero de enero del presente año inició
su entrada en vigencia el nuevo Código
General del Proceso -CGP- lo que pone
de presente que será le legislación instrumental que
estará vigente en el país para el periodo que se
conoce desde ya como el del postconflicto, es decir,
la etapa que arrancará a partir de la suscripción de
los Acuerdos de Habana hasta adentrarnos en la
definitiva reconciliación nacional y la paz, dado
que su artículo primero expresa que su ámbito de
aplicación comprende el campo de lo civil,
comercial, agrario y supletivamente en todas las
jurisdicciones donde existiendo vacíos de las
normas especiales, ha de aplicarse las disposiciones
de este Código.
Todas las normas y las procesales no son la
excepción, tienen que estar a disposición de las
soluciones sociales, políticas y económicas propias
de la época en que han de estar vigentes, ello, por la
potosina razón de que la ley no es otra cosa que la
propuesta de solución que el Estado plantea como
a los conflictos que se pretenden resolver con su
expedición, por lo que una ley no podría en
principio, girar en sentido contrario a la finalidad
que la Constitución y el sistema jurídico en general
se propone afrontar en un periodo determinado.
Más aun, la interpretación de las normas debe
efectuarse teleológicamente, esto es, en el sentido
que sirva para resolver de la mejor forma el
problema planteado por la vida, por cuanto lo
contrario, sería hacerla ineficaz desde su origen y
disociar el derecho de la realidad. Hacer el derecho
e interpretarlo correctamente constituyen caras de
una misma problemática de la sociedad.
Colombia es un país, que tiene como problema
principal para su desarrollo la cuestión agraria,
caracterizado por la concentración en pocas manos
de la tierra productiva, donde los episodio de
violencia interior, como las reformas agrarias que
se han intentado, han generado un efecto no
querido, es decir, ocasionando que finalmente las
tierras entregadas a los campesinos terminan en
manos de los grandes latifundistas; una industria
poco desarrollada y dependiente en su desarrollo
tecnológico; un sistema financiero usurero, que no
revierte socialmente sus grandes ganancias y que
aprovecha los sistemas de créditos de largo plazo
para obtener inmensas utilidades; una clase obrera
con poca concientización de su papel
histórico;inflación, desempleo; una violencia
política, delincuencial y narcótica, que sacude a
nuestra nación por más de 60 años1.
Este último factor, la violencia política, se está
tratando de superar mediante los intentos de
acuerdos que se realizan en Habana, cuyas causas,
de manera laxa se tratan de resumir en el inciso
anterior, con el sobre entendido que la superación
de tal situación de enfrentamiento político social
1A raíz de los diálogos de Habana entre el Gobierno Col y las FARC se
designó un conjunto de 12 politólogos e historiadores que se llamó Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas, en la cual cada uno de ellos presentó su trabajo de investigación respecto de las causas de la violencia en el país. Esos 12 estudios fueron publicados con el título Contribución al entendimiento del Conflicto armado en Colombia.- En la introducción del texto ,realizada por los relatores de la Comisión, se expresa ,entre otras cosas: ´´Colombia se ha caracterizado por una extrema desigualdad en la distribución del acceso a la tierra agrícola y una gran ambigüedad en torno a los derechos de propiedad Estos problemas han contribuido a muchos otros males económicos y sociales ,entre ellos las oleadas de violencia que recorrieron periódicamente al país durante los siglos XX y parte del siglo XIX´´.-Pág. 27 ´´Probablemente la mayor frustración del Frente Nacional vino del intento fallido por transformar el campo´´pág. 48.-Ediciones Desde abajo Primera edición Bogotá 2015
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implica la solución de gran parte de los
inconvenientes estructurales que lo originan, a
efecto que sus consecuencias psicológicas
igualmente puedan atenuarse y posteriormente
superarse, en la llamada reconciliación. De ahí que
nuestra población haya perdido su confianza en las
instituciones, en la palabra, en el otro, de manera
que los niveles de incertidumbre e insatisfacción,
en nuestra nación, no solo se da frente a la
institucionalidad, sino del uno con respecto del
otro, con el vecino, con el familiar, con el paisano y
con el ciudadano.
Siendo así, el trabajo por la paz es y debe ser
integral, no solo atendiendo los problemas sociales,
económicos y políticos de la comunidad, desde el
punto de vista patrimonial y social, sino también el
deterioro de psicología social y comunitaria que la
guerra genera en el ánimo personal, no solo el
penal y directo con los hechos de violencia, sino
personal, civil y en general las consecuencia de la
ruptura del tejido colectivo que es lo que realmente
le da vida a la noción de país, nación y
colectividad, habida cuenta que las causas directa
de la violencia a su vez de que generan resultados,
éstos se tornan a manera de cadena ininterrumpida,
en nuevas causas para nuevos efectos violentos,
desconocedores de derechos de todo tipo,
generando lo que en lenguaje de Weber, nuevos
factores de poder y acrecentando los existentes.
Dentro de este marco, ha de entenderse y así lo han
entendido todas las propuestas de justicia
transicional, que el papel de las víctimas juega en
ese lapso tempo – espacial un papel nuclear y por
tanto atender su interés es de vital importancia para
el éxito de todo política de reconciliación, porque la
insatisfacción de los derechos de las víctimas es el
florero de Llorente en la vida social de cualquier
comunidad debidamente organizada y Colombia
donde ha existido tantos años de enfrentamiento
militar, político y social, la víctima la constituye
toda persona que de alguna manera se ve frustrado
en sus expectativas personales, familiares y sociales
por causas de los factores de dominación de poder.
La ley es una de las formas más civilizadas del
control social e instrumento vital en la solución de
las situaciones conflictivas que vive una sociedad
que quiere pasar de la insatisfacción y rebeldía a la
concordia y la paz, por lo que los Códigos
Procesales, en este síndrome de solución acordada,
han de jugar un papel fundamental en la obtención
del fin propuesto y particularmente la forma en que
dichos códigos regulen los mecanismos de defensas
de quienes ocupan y son la parte – por lo general-
débil del proceso, como lo es el deudor en el
proceso ejecutivo y demandado en todos los
procesos.
El proceso ejecutivo en todas las reformas
procesales realizadas en los últimos años en
Colombia ha sido objeto de transformaciones y
debe ser así dado que es el proceso donde se
expresa con mayor rigor el enfrentamiento entre
quien tiene un derecho cierto y determinado
reconocido en su cabeza, lo que lo hace por sí
mismo con el poder de compeler al otro, y que
pretende hacerlo satisfacer, generalmente en contra
de un sujeto que debe cancelar o satisfacer dicho
derecho, por lo que tiene el deber genérico de
obedecer a la coerción. Es decir, el enfrentamiento
entre el poder del derecho y en consecuencia el
poder de exigir cumplimiento y el deber de cumplir,
constituyen dos extremos de una contradicción, de
manera que de no balancear adecuadamente estos
dos extremos, para la sociedad y la persona lo que
se genera no es solución y concordia, sino
insatisfacción y resistencia social. Ese balanceo
debe ser, en los días que corren de mayor rigor
científico, porque se repite, estamos a ad-portas de
ingresar en la etapa de la justicia transicional y el
papel de las víctimas y en general del factor débil
del proceso debe ser rodeado de plenas garantías
reales y no solamente formales.
Pues bien, el CGP se ha de considerar el Código
procesal de la transición, primero, por su reciente
expedición hace presumir que sus orientadores han
leído correctamente la situación social a donde ha
de prestar su servicio y porque sus ideólogos
representan lomas castizo en el estudio de esta rama
del derecho, por lo que lo que impone revisarlo
desde la órbita de los mecanismos de defensa que le
brinda al demandado deudor en dicho proceso,
para que así podamos concluir si efectivamente
ordenamiento procesal esta adecuadamente presto
a cumplir su cometido social: Un Código para el
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posconflicto. La catadura social y política de una
norma suele medirse por democrático que sea en
tratar a la parte débil del proceso y en general de la
contradicción, más no con paternalismo sino como
un real derecho de defensa que la Constitución le
reconoce y que debe garantizarle.
Como su título lo expresa, este breve ensayo se
limita a describir, primero, los mecanismos de
defensa que brinda el estatuto procesal al
demandado en el proceso ejecutivo, dejando los
declarativos y restos de procesos para posteriores
artículos, incluso, las consecuencias y traumas para
el proceso ejecutivo respecto de la desaparición de
las diligencias previas reguladas en el artículo 489
del C de P.C y que el artículo 423 del CGP
eliminó, como también, la filosofía que guía el
CGP en general, que desborda el restringido ámbito
de esta propuesta, pero que tocaremos en esta serie
de ensayos sobre el CGP.
El proceso ejecutivo se inicia con la expedición de
una providencia que la doctrina y la ley han
distinguido con el nombre de mandamiento de pago
y a partir de la notificación de dicha providencia al
demandado, inicia el recorrido el término de
traslado del demandado que según el artículo 442
del CGP, es de 10 días.
Dentro de esa oportunidad procesal, el demandado
tiene la oportunidad de oponerse al derecho que se
le enrostra mediante la pretensión demandataria, los
siguientes mecanismos de defensa: recurso de
reposición dentro de los tres días a la notificación;
excepciones de fondo en los 10 días y las tachas a
la tasa de intereses o a la tasa de cambio en
tratándose de ejecuciones con moneda extranjera,
regulación de la pena, hipoteca o prenda, todo lo
cual está recogido en los artículos 425,430 y 442
del CGP.
Mediante recurso de reposición, el demandado
ejecutado, tiene la posibilidad de atacar las
irregularidades existente para la adecuada relación
jurídico procesal, mediante los hechos que
constituyen excepciones previas2 y atacar el titulo
ejecutivo de recaudo por presentar falencias en la
constitución de los requisitos formales que debe
2Numeral 3 del artículo 442 del CGP expresa: ¨¨El beneficio de excusión
y los hechos que configuren excepciones previas deberán alegarse mediante reposición contra el mandamiento de pago¨´.-
cumplir todo título ejecutivo3, exigidos por artículo
422 del CGP.
Como este blog está dirigido especialmente para
estudiantes, nos perdonan los iniciados en la
materia, debemos recordar, al respecto dos cosas:
A.- Nuestro sistema procesal civil en materia de
títulos ejecutivos este alineado en el denominado
sistema mixto, es decir, que combina la facultad del
legislador de efectuar la valoración de los requisitos
de títulos ejecutivos para ciertos documentos y los
considera tales por vocación de la ley, pero a su
vez, establece unos parámetros generales que deben
cumplir todo documentos que se pretenda ser
ejecutivo, estableciendo presupuestos formales y
presupuestos sustanciales o de fondo. Ejemplo de
los primeros, los certificados emitidos por los
gerentes de las sucursales de bancos sobre sobre
giro, las facturas de servicios públicos, las actas de
conciliación, etc., pago.
B.- De manera que en el segundo caso, corresponde
al juez de conocimiento de un proceso ejecutivo
proceder a subsumir el documento en losparámetros
legales que se exige para el título y así determinar
si en un determinado caso existe o no posibilidad de
dictar la orden de pago.
Los hechos que constituyen excepciones previas se
alegaran por vía de reposición en el proceso
ejecutivo, lo que quiere decir, que lo que cambia es
lo referente al medio procesal mediante lo cual se
tramitan tales resistencias procesales, empero, la
institución fácticamente y el resto de regulación se
mantiene, esto es, no son mecanismos encaminadas
a aniquilar la pretensión o derecho alegado en la
demanda, sino a sanear las posible irregularidades
de una adecuada relación jurídico procesal y de
paso evitar una invalidez procesal posterior. La
taxatividad de los hechos que configuran las
excepciones previas se mantiene, ya que en tal
regulación, se confirma que en nuestro sistema
procesal no es de recibo la teoría de la nominación
sino de la sustanciación, es decir, que no es
transcendente el nomenjuris con que el demandado
denomine su excepción, sino que los hechos en que
3Artículo 430 inciso 2 expresa:¨´Los requisitos formales del título
ejecutivo solo podrá discutirse mediante recurso de reposición contra el mandamiento ejecutivo.-´´
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la apoya conduzcan a la estructuración de la causal
legislativamente contenida en la norma. La forma
de resolverlas, aunque sea por medio de recurso de
reposición es la misma que la establecida en el
artículo 101 del estatuto procesal e incluso lo
estatuido en el numeral 3 de dicho artículo cuando
expresa “si se hubiere corregido, aclarado o
reformado la demanda, solo se tramitaran una vez
vencido el traslado. Si con aquella se subsanan los
defectos alegados en las excepciones, así se
declarara”.
Pero igualmente el inciso 430 del CPC expresa que
los requisitos formales del título ejecutivo deben ser
alegados mediante recurso de reposición. Al
respecto de la redacción del inciso pertinente, en su
parte inicial se habla de los requisitos formales pero
en el inciso tercero se dice que “cuando como
consecuencia del recurso de reposición el juez
revoque el mandamiento de pago por ausencia de
los requisitos del título ejecutivo”, eliminando la
expresión formal, lo que ha dado pie a que se
exprese que comprende igualmente las exigencias
sustanciales y no los meramente formales, incluso
sosteniendo que al ser el inciso tercero posterior
prevalece sobre el inciso segundo, como ya lo
sostienen alguno sector de la doctrina.
No obstante, una interpretación sistemática de la
norma a la única conclusión a la que puede llegarse
es que solo refiere a los requisitos de forma del
título de recaudo, más los sustanciales a los que
tendrá que referirse el juzgador de turno en caso de
endilgarse algún hecho impeditivo de la obligación
cobrada y vertida en el documento ejecutivo.
Otra interpretación a consideración de este
ensayista trae consecuencias no queridas por el
propio legislador y restringe gravemente los
mecanismos de defensa del deudor, amén de
desconocer regulaciones especiales sobre la
materia.
Primero, porque ha de entenderse que el inciso
tercero del artículo 430 del CGP es un desarrollo
consecuencial de la situación de hecho y jurídica
regulada en el inciso segundo y en consecuencia,
dicho inciso debe estudiarse y entenderse en
armonía con lo allí regulado, por lo que si el
recurso de reposición lo que permite es alegar las
falencias de los requisitos formales, es a esa
situación a que se limita la consecuencia de la
resolución de dicho recurso y nada más que a ello.
Pero la admisión de tal tesis se lleva por la borda,
por ejemplo lo regulado en el Código de Comercio
respecto de las excepciones cuando el título de
recudo lo constituye un título valor, que el artículo
784 ibídem permite que se aleguen como de mérito
las enumeradas en los numerales 1, 4, por lo
menos4.
Por ello, no encuentra justificación la interpretación
extensiva presentada, pero que desde ya se pone de
presente, primero porque mediante una norma
procesal se transforma, deroga o sustituye normas
de carácter sustanciales y especiales y segundo
porque constituye una restricción a los mecanismos
de defensa del demandado, quien no solo vera
limitado su derecho de defensa y contradicción ante
los requisitos formales, sino igualmente los
sustanciales del título que se le achaca.
Ahora bien, esta norma muestra y reafirma la
tendencia de la legislación procesal en la materia:
frente a los ataques que puede realizar el
demandado al título ejecutivo, el Decreto 1400 de
1970, permitía que se pudiesen alegar mediante
recurso de reposición y el instituto de las
excepciones de mérito. Luego vino la reforma
propuesta por la ley 1395 de 2010 que en su
artículo 29 expresa: “Los requisitos formales del
título ejecutivo solo podrán discutirse mediante
recurso de reposición contra el mandamiento de
pago. Con posterioridad, no se admitirá ninguna
controversia sobre los requisitos del título, sin
perjuicio del control oficioso de legalidad”.
Finalmente el CGP sobre el punto dijo en la parte
final del inciso segundo del artículo 430: “En
consecuencia, los defectos formales del título
ejecutivo no podrá reconocerse o declararse por el
juez en la sentencia o en el auto que ordene seguir
adelante la ejecución, según fuese el caso”.
4Articulo 784 numeral 1:Las que se funden en el hecho de no haber sido
el demandado quien suscribió el título. El numeral 4:´´Las fundadas en la omisión de los requisitos que el titulo deba contener y que la ley deba contener y que la ley no supla expresamente´´
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Como puede apreciarse, la tendencia legislativa
sobre el mecanismo de defensa del demandado
apunta a una grave restricción que en su desarrollo
arrastra principios esenciales del proceso, cual es la
dirección de la causa a los funcionarios judiciales,
quienes no podrán re-estudiar la sentencia
(oportunidad procesal), pieza que recoge la
declaración de voluntad del Estado en los procesos
y el derecho aplicable en el caso en concreto, que
laEscuela Judicial dedica textos completos para
infundir tal concepción a sus orientados y peor aún,
que no ejercerla, en muchos casos conduce a
conductas disciplinadas.
En esta tendencia cabe, con toda lógica, la
interpretación criticada de extender tal restricción a
los requisitos sustanciales del título y no es de
extrañar que en próximas reformas se apunte en tal
sentido.
Y cerrando el estudio del recurso de reposición, el
inciso tercero del artículo 430 del CGP enuncia que
en caso de salir favorable el ataque del demandado
en contra del título ejecutivo por irregular
constitución de los requisitos formales del título,
dentro de “los 5 días siguientes a la ejecutoria del
auto, podrá presentar demanda ante el juez para que
se adelante proceso declarativo dentro del mismo
expediente, sin que haya lugar a nuevo reparto” y
de presentarse dicha demanda oportunamente “en el
nuevo proceso seguirá teniendo vigencia la
interrupción de la prescripción y la inoperancia de
la caducidad generados en el proceso ejecutivo”.
Una rápida mirada a los libros radicadores y
repartos de los Juzgados Civiles, tanto Municipales
como del Circuito se podría constatar sin mayor
esfuerzo que los frecuentes demandantes son las
entidades financieras, los grupos de prestamistas y
cooperativas, quienes constituyen el poder
económico y quienes cuentan con solvencia para
soportar el tiempo de los procesos y abogados
especializados en la ejecución, amén de sus
relaciones con la rama judicial, por lo que
difícilmente se configurara la prosperidad del
recurso de reposición, pero si llegara a darse el
evento, el sistema procesal viene a su ayuda: incoé
la demanda declarativa para revivir la obligación
mal incorporada al título y de corona le regalo, que
no tiene preocupación porque la interrupción de la
prescripción de la pretensión declarativa se ha
generado desde antes de presentar la demanda
verbal a pesar de no haberse presentado, porque la
equivocada demanda ejecutiva, desde los estertores
de su muerte genera el más potente de los efectos
jurídicos y es que desde su cadáver, interrumpe la
prescripción de una pretensión no alegada aún, muy
a pesar que el artículo 251 del Código Civil indica
que ella se genera con la presentación de la
demanda donde se alegue dicha pretensión.
Si la justicia transicional, como se ha sostenido
tiene como aspecto característico el que privilegia
los derechos de la parte débil del proceso, es
evidente que las normas que regulan y vienen
reglamentando los mecanismos de defensa del
demandado en el proceso ejecutivo no es el ejemplo
a mostrar y desde ya se expresa que será una
frustración y foco de inconformidad social de
permitirse que la regulación procesal novísima
apunte a fortalecer y proteger al elemento fuerte y
poderoso del proceso.
Retomando el hilo conductor dentro del término de
traslado, es decir, los 10 días otorgados por ley, el
demandado puede alegar la reducción o pérdida de
intereses, reducción de la pena, hipoteca o prenda,
fijación de la tasa de cambio en peso de la
obligación de moneda extranjera, que de
proponerse conjuntamente con las excepciones de
mérito, se tramitaran como una más de éstas y si no
se proponen excepciones de mérito, su trámite y
decisión será mediante incidente que se resolverá
por fuera de audiencia.
Recuerde señores estudiantes, que el proceso
ejecutivo es el instrumento para obtener la
satisfacción de una obligación que siendo cierta no
ha sido descargada por quien tiene el deber de
hacerlo. Y no es raro para la circulación de
riquezas que se contraigan obligaciones en moneda
extranjera y no es improbable que el actor pretenda
aplicar una tasa de cambio superior a la aplicable a
su caso, por lo que el demandado, en tales eventos
debe intentar la proposición del incidente o
excepción de fijación de la tasa de cambio al
momento del pago, que podría ser menor a la
existente al momento de contraer la obligación
Pág
ina2
9
ejecutada. Asimismo, puede solicitar la pérdida o
reducción de la tasa de interés aplicable al asunto
en ejecución, sea porque se pretende una tasa
superior a la legalmente vigente o a la
convencionalmente pactada y de ello debe estar
pendiente el apoderado del demandado, por cuanto
la Corte Suprema de Justicia ha expresado que
existiendo o habiendo existido proceso ejecutivo
donde se pudo ejercitar esta oposición y no se
realizó, no le es dable intentar tal pretensión de
manera autónoma porque le habría caducado la
oportunidad para ello.
Igualmente, tratándose de procesos ejecutivos
donde se cobren cláusulas penales, garantías reales
–hipotecas o prendas- el deudor puede interponer la
solicitud de reducción de ellas, cuando se pretenda
el cobro de ellas superando los parámetros legales
de tales garantías o penas. Verbigracia, la hipoteca
acorde con lo establecido en el artículo 2455 del
Código Civil no se extenderá en ningún caso a más
del duplo del importe conocido o presunto, de la
obligación principal, aunque no se haya estipulado.
En materia de intereses moratorios y corrientes los
certificados por la Superfinanciera; los primeros él
una y medio de los corrientes. En cuanto la cláusula
penal, acorde con el artículo 1601 ibídem es hasta
el duplo.
Finalmente, el real mecanismo de oposición frontal
a la pretensión ejecutiva lo constituye las
excepciones de mérito, que no es otra cosa que
enrostrarle al derecho pretendido en la demanda
hechos impeditivos, modificativos o extintivos, que
no son de naturaleza procesal sino sustancial y por
tanto se encuentran fundamentadas en la legislación
privada y no en el procesal. Así por ejemplo, los
hechos extintivos típicos se encuentran
contemplados en el artículo 1625 del Código de
Comercio que se refiere a las variadas formas de
extinción de las obligaciones, tales como: pago
total, prescripción, remisión, compensación etc.,
pero también, la falta de exigibilidad del título que
es impeditivo de la ejecución; y la de pago parcial
que es modificativa.
En cuanto a la ejecución de sentencias, los
mecanismos exceptivos sufren restricciones a
efecto de no permitir que en el ejecutivo se
pretenda rediscutir aspectos que quedaron
estudiados en el declarativo, por lo que su
sentencia constituye el titulo ejecutivo por
excelencia. En tales eventos, las excepciones
alegables deben apoyarse en hechos posteriores a la
ejecutoria de la sentencia declarativa que constituye
título de recaudo. Además, la de nulidad por
indebida representación o falta de notificación o
emplazamiento y la de pérdida de la cosa debida.
Vencido el termino de traslado, se corre traslado de
las excepciones al demandante por igual término
para que solicite y aporte las pruebas que quiere
hacer valer frente a los reproches presentados y
agotado ello, pasa a la etapa oral del proceso, es
decir, a la audiencia inicial de los artículos 372 o
373 del CGP.
Es indudable que en la oposición entre el derecho al
crédito que está radicado en el acreedor y el deber
de pagar en el deudor, la Comisión Redactora del
CGP entendió que hay que privilegiar es el primero
y por ello, no escatimó la eliminación de
mecanismos de defensas, redujo términos,
oportunidades, derogando normas sustantivas de
raigambre liberal, no comprendiendo que la
naturaleza del acreedor frecuente en la actividad
judicial es el extremo potente, fuerte o vigoroso de
la relación, que con su capacidad de desgaste y
profesionalismo usurero, que no revierte en la
producción de fuentes de trabajo e inversión social,
cuenta con todas las armas para aplastar cualquier
intento de levantar la cabeza de parte del deudor, en
solicitud de dignidad en su defensa y que
generalmente termina con la pérdida del bien más
estimado de la familia: su vivienda. Todo en aras de
beneficiar el crédito.
Pág
ina3
0
HISTORIA CLINICA: ELABORACIÓN Y ANÁLISIS DE
LÍNEA JURISPRUDENCIAL EN LA LEGITIMIDAD DE
UN TERCERO DE OBTENER COPIA DE LA HISTORIA
CLÍNICA DE UN PACIENTE FALLECIDO.
Lilia Campo Zambrano
Egresada Universidad del Atlántico
Agosto 2016
a historia clínica de una persona puede ser
considerada como el documento médico-
legal más importante, puesto que en ella se
encuentran todos los datos del individuo; esto
comprende, el aspecto físico, el psíquico y el social.
La conforma, en detalle, los antecedentes del
paciente, así como también los tratamientos a los
que ha sido sometido por el personal médico.
En nuestro ordenamiento jurídico vigente, se
encuentra definido por el artículo 34 de la Ley 23
de 1981 como “el registro obligatorio de las
condiciones de salud del paciente. Es un
documento privado sometido a reserva que
únicamente puede ser conocido por terceros previa
autorización del paciente o en los casos previstos
por la Ley”.
De esta definición podemos recalcar dos
características fundamentales que ostenta la historia
clínica, las cuales son: 1. Que constituye un
documento privado y 2. Que además de esto, es
sometido a reserva; lo anterior, porque en ella se
plasma aspectos que tocan con la intimidad de una
persona, derecho consagrado el nuestra constitución
nacional5, que ha sido definido por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional como la
“esfera o espacio de vida privada no susceptible de
la interferencia arbitraria de las demás personas,
que al ser considerado un elemento esencial del ser,
se concreta en el derecho a poder actuar libremente
en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la
5Constitución Política de Colombia, articulo 15.
libertad personal y familiar, sin más limitaciones
que los derechos de los demás y el ordenamiento
jurídico”.6De ahí la aplicación de la doctrina que se
resume en el “control sobre la información que nos
concierne” o el “control sobre cuándo y quién
puede percibir diferentes aspectos de nuestra
persona7.
De lo anteriormente planteado, se extrae la creación
de una esfera reservada del individuo que lo
protege de la intervención del Estado y de la
sociedad, en el desarrollo de su vida personal,
espiritual y cultural, llamado en doctrina
constitucional “núcleo esencial”. Sin embargo, este
derecho no es absoluto, por lo que puede ser objeto
de limitaciones en su ejercicio “en guarda de un
verdadero interés general que responda a los
presupuestos establecidos por el artículo 1º de la
Constitución”. En este sentido, son razones de
orden social o de interés general o, incluso, de
concurrencia con otros derechos de carácter
individual, como el de la libertad de información o
expresión, las que imponen limitaciones a la
intimidad personal8.
En este sentido, son razones de orden social o de
interés general o, incluso, de concurrencia con otros
derechos de carácter individual, como el de la
6Sentencia C-517 de 1998, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez
Caballero. 7Estudios sobre el derecho a la intimidad, Editorial Tecnos, Madrid 1982,
pág. 17. 8Sentencia T-414 de 1992, Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barón.
L
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ina3
1
libertad de información o expresión, las que
imponen limitaciones a la intimidad personal.9
Teniendo por claro las glosas a manera
introductoria expuestas en líneas anteriores,se nos
presenta el siguiente problema jurídico, ¿Está un
particular legitimado para solicitar la historia
clínica de una persona fallecida, conforme a la
jurisprudencia constitucional colombiana?
Para dar respuesta al problema jurídico ya
planteado, es menester, trazar una línea
jurisprudencial10para así, analizar el camino que la
Corte Constitucional ha tenido que recorrer en esta
materia a fin de llegar a definir la sub regla
constitucional que resuelva el problema jurídico.
Para lograrlo, y de acuerdo con la metodología del
profesor Diego López Medina, es preciso iniciar la
línea con un problema jurídico definido, el cual ya
ha sido identificado, para luego reconocer la
sentencia arquimédica o punto arquimédico11, para
partir de la aplicación de la ingeniería reversa12
identificar las sentencias hito, previo la
conformación del nicho citacional en torno al
problema jurídico.
Una vez realizado la relatoría de la Corte
constitucional en materia de historia clínica, se
identificó la sentencia T-408 del 2014 como el
punto de apoyo o punto arquimédico. En esta
sentencia se presenta una acumulación de
expedientes, es decir, tres supuestos fácticos
similares, en los cuales se solicitaba la historia
clínica de un pariente fallecido, en el primero, la
esposa del fallecido; en el segundo, la hija del
9Sentencia T-552 de 1997, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
10“Una línea jurisprudencial es una pregunta o problema jurídico bien
definido, bajo el cual se abre un espacio abierto de posibles respuestas.
Este espacio abierto con todas las posibles respuestas a la pregunta
planteada, es una estrategia conveniente para graficar las soluciones que
la jurisprudencia ha dado al problema y para reconocer si existe un
patrón de desarrollo decisional”- López Medina. Diego Eduardo. El
Derecho de los Jueces. (1997) Editorial Legis.
11Llamada así en reconocimiento a Arquímedes, “dame un punto de
apoyo y moveré el mundo”, se trata de una sentencia con que el investigador tratará de buscar las relaciones estructurales entre varias sentencias y así encontrar la sentencia hito (la fundamental). Debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Que sea lo más reciente posible, y 2. Que, en sus hechos relevantes, tengan el mismo patrón fáctico (o al menos el que más cercano posible) con relación al caso sometido a investigación. 12
Consiste en el análisis de la estructura de citas o nicho citacional de la
sentencia más reciente. Debates recientes en la hermenéutica judicial:
herramientas, teorías y prácticas, Torres Ávila Jheison, pág. 149.
finado y en el tercero el cónyuge de la extinta. Una
vez narrados los hechos y el trámite procesal
surtido en tales acciones, procedió la Corte a
presentar el problema jurídico, el cual fue el
siguiente: ¿Un centro médico y/o los respectivos
funcionarios de salud vulneran los derechos de
información y acceso a la justicia, al no suministrar
a los familiares cercanos el contenido de la historia
clínica de los pacientes fallecidos o que se
encuentran en grave estado de salud?, Para dar
respuesta a tal problema jurídico, la Sala de la
Corte reiteró su jurisprudencia sobre la procedencia
de la acción de tutela en relación con la entrega de
la historia clínica a familiares de una persona
fallecida. Se tomó este proveído por cuanto, a pesar
que limita el problema jurídico, a los parientes de
una persona finada, en su parte motiva se refiere al
tema más general, a tratar la legitimación de un
tercero para la obtención de la historia clínica de un
paciente fallecido.
En las consideraciones de la Corte, se presentó un
recuento de las sentencias que fundamentan la
decisión a tomar, y se menciona entonces las
sentencias C-294/96, T650/99, T834/06, T158A/08;
además la Corte Constitucional aboca nueve fallos
en la providencia, a través, de las citaciones, con las
que se pudo realizar el nicho citacional, que
consiste en la búsqueda de la citación
jurisprudencial interna realizada por la Corte
Constitucional dentro de la sentencia arquimédica,
estas fueron: T837/08, T044/09, T119/09, T182/09,
T338/09, T1051/08, T1146/08, T303/08, T596/04.
Al tener en cuenta las anteriores sentencias y la
citación que se realiza en cada una de ellas, se
construyó el siguiente nicho citacional que permite
identificar las sentencias hito, así como la sentencia
fundadora de la línea jurisprudencial y las
sentencias reiteradoras.
Pág
ina3
2
Una vez realizada la anterior tabla se pudo elaborar
la siguiente línea jurisprudencial.
No
¿Está un particular
legitimado para solicitar la
historia clínica de una
persona fallecida, conforme
a la jurisprudencia
constitucional colombiana?
Si (parcialmente)
La historia clínica está sujeta a reserva; no puede ser divulgado a terceros, excepto con autorización expresa.
C264/96
1
1°
Nivel
C
264/96
T
650/99
T
834/06
T
158A/08
T
114/09
T
837/08
T
044/09
T
338/09
2
2°
Nivel
T
161/93
T
161/93
T
161/93
T
726/02
T
1051/08
T
1146/08
T
303/08
T
182/09
3
T
413/93
T
413/93
T
413/93
T
264/96
T
161/93
T
596/04
T
596/04
T
650/99
4
C
411/93
T
158/94
T
650/99
C
411/93
T
413/93
T
158A/08
T
834/06
T
161/93
T
443/94
T
413/93
T
834/06
T
158A/08
T
413/93
SU
256/96
T
161/93
T
158A/08
T
343/o6
T
158/94
T
650/99
T
158A/08
T161/93
T413/93
T158/94
Pág
ina3
3
Para levantar la reserva se acudía a las instancias judiciales. – Derechos personalísimos.
T650/99
T834/06 Debe cumplir con los requisitos para poder acceder a la historia
T158A/08
Ponderación derecho de intimidad con acceso a la justicia. Están legitimados solo su núcleo familiar.
T1051/08 T1146/08 T119/09 T408/14
Reiteración jurisprudencia. El núcleo familiar del paciente se encuentra legitimado, debe cumplir con requisitos.
En la primera sentencia, la C-264/96, en el cual se
ahonda el tema del secreto profesional médico, del
cual recae la historia clínica, sobresalen varios
enunciados:
“… (1) La historia clínica, su contenido y los
informes que de la misma se deriven, están
sujetos a reserva y, por lo tanto, sólo pueden
ser conocidos por el médico y su paciente.
(2) Sólo con la autorización del paciente,
puede revelarse a un tercero el contenido de su
historia clínica. (3) Levantada la reserva de la
historia clínica, su uso debe limitarse al objeto
y al sentido legítimo de la autorización dada
por el paciente.
(4) Datos extraídos de la historia clínica de un
paciente, sin su autorización, no puede ser
utilizados válidamente como prueba en un
proceso judicial.
(5) No puede el Legislador señalar bajo qué
condiciones puede legítimamente violarse el
secreto profesional.
(6) El profesional depositario del secreto
profesional está obligado a mantener el sigilo y
no es optativo para éste revelar su contenido o
abstenerse de hacerlo…”
En esta sentencia quedó claro que el secreto
profesional, en el cual está incluida la historia
clínica, se basa en la confianza que se da a un
profesional, por este conocer información que no
puede salir de esa esfera personal por considerarse
información sensible sobre su cuerpo, mente o
sentimientos más recónditos, y que esto va ligado a
la misma función social que posee el profesional;
por lo tanto, el derecho a solicitar copia de una
historia clínica está limitado fundamentalmente por
el derecho a la intimidad, toda vez que se trata de
una información privada que en principio solo
interesa a su titular y a quienes profesionalmente
deben atenderlo, y, como resultado de tal
protección, si alguien diferente, así sea alguien
cercano al paciente, como un familiar, busca
conocer la información contenida en la historia
clínica deberá tener su autorización o también
podrá solicitarlo ante la autoridad judicial
competente para que se dé el levantamiento de la
reserva.
Luego de este proveído, se identificó la T-650/99,
sentencia en la cual se hizo un recuento histórico
sobre el tema, que le permitió concluir que todas las
decisiones de la colegiatura han estado
encaminadas a proteger el carácter reservado de las
historias clínicas; asimismo, por la sola causa del
fallecimiento del titular del derecho, no desaparece
el carácter reservado de su historia clínica, y para
levantar tal reserva, existen los medios judiciales
para hacerlo, como lo es dentro de un proceso de
responsabilidad medica solicitarle al juez que
autorice levantar la reserva. También, señaló que la
autorización para levantar la reserva de la historia
clínica es de aquellos derechos que la doctrina
Pág
ina3
4
llama de la personalidad. Es decir, se trata de
derechos que están unidos a la persona, son
inseparables de ella, son intransmisibles y tienen un
carácter extrapecuniario. Tienen un interés de orden
moral, no estimable en dinero, pero que en algunos
casos, puede dar lugar a indemnizaciones y estos
derechos de la personalidad no entran en el derecho
al de la transmisión de derechos hereditarios, es
decir no es susceptible de sucesión, el derecho de
levantar la reserva de la historia clínica de un
familiar.
En este mismo año, el Ministerio de Salud expidió
la resolución 1995 de 1999, la cual dispone, en su
artículo 14, que “podrán tener acceso a la
información contenida en la historia clínica, en los
términos previstos en la Ley: 1. El usuario. 2. El
Equipo de Salud. 3. Las autoridades judiciales y de
salud en los casos previstos en la Ley. 4. Las demás
personas determinadas en la Ley. PARÁGRAFO.
El acceso a la historia clínica, se entiende en todos
los casos, única y exclusivamente para los fines que
de acuerdo a la ley resulten procedentes, debiendo
en todo caso, mantenerse la reserva legal.”
Posteriormente, en el año 2006, mediante la
sentencia T 834/06, la Corte expresó que en
principio por cumplimiento a la Constitución
Nacional en cuanto al derecho a la intimidad de las
personas y la ley, la reserva sólo puede ser
levantada de manera expresa por el paciente o por
autoridad competente, no siendo posible divulgar a
terceros información relativa a los procesos de
atención brindados a cualquier paciente, pero,
consideró el caso en el que el paciente haya
fallecido, o que esté en situación física o psíquica
que le impida expresar su aquiescencia, sin que se
aprecie razón alguna que haga presumir que en vida
o de mantener sus condiciones normales no hubiera
consentido el acceso y que, por el contrario, éste
podría resultar favorable a él mismo, a sus
descendientes y ascendientes, al igual que a su
cónyuge, compañero o compañera permanente,
caso en el cual debe posibilitarse a un elevado nivel
decisorio del centro médico, definido por el
reglamento de la correspondiente institución, que
razonablemente permita el acceso a la historia
clínica, a justificada solicitud de quien
legítimamente sustente un derecho superior.
Plantea entonces, la confrontación de tres derechos
fundamentales: intimidad, información y acceso a
la administración de justicia, los dos últimos en
cabeza de los familiares anteriormente resaltados y
el primero en cabeza del finado o de la persona que
se encuentre imposibilitada de expresar su
voluntad.
Al desarrollar tal confrontación, hace mención de
un extracto de un fallo de la Corte Suprema de
Justicia, en su Sala de Casación Penal, en el
expediente de tutela N° 15.386, el 11 de diciembre
de 2003, con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal
Gómez Gallego el cual sostuvo que “los
merecimientos que encarna la condición de ser
humano, por el solo hecho de serlo, carecen de
sentido cuando la persona deja de existir
físicamente, pues su razón de ser es justamente la
posibilidad de ejercerlos” y agregó: “... la
imposibilidad de reclamar los derechos
fundamentales de quienes dejan de ser personas
consulta la concepción axiológica de la
Constitución Política de 1991 que tiene a la
dignidad humana como uno de los principios
fundamentales del Estado y que obviamente sólo se
puede predicar de quienes cuentan con esa potestad
de ser sujetos de derechos y obligaciones.”
Con lo anterior, determinó que el derecho a la
intimidad en el caso de la persona fallecida, se
encuentra diluido, por cuanto la existencia de la
persona se termina con la muerte (art. 94 Código
Civil), sin perjuicio de que pervivan sentimientos
merecedores de respeto.
En contrario sensu, hace referencia a la sentencia
T-275 de junio 15 de 1994, con magistrado ponente
Alejandro Martínez Caballero en la que se expuso:
“Los perjudicados tienen derecho a saber qué ha
ocurrido con sus familiares, como lo ha establecido
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Así, al interpretar los alcances del deber del Estado
de garantizar los derechos de las personas,
consagrado por el artículo 1º de la Convención
Interamericana que -conforme al artículo 93 de la
Constitución- prevalece en el orden interno... Este
derecho de los familiares a conocer la suerte de los
suyos, sean desaparecidos o fallecidos, no se agota
entonces con la percepción visual del cadáver, ni se
Pág
ina3
5
limita a una escueta información, ni puede quedarse
en una conclusión simplista, sino que el Estado
debe facilitar el acercamiento a la verdad...
Además, esta participación no solo constituye un
derecho fundamental de las víctimas y perjudicados
sino que puede ser muy importante para estructurar
una investigación eficaz, alcanzar la verdad y
prevenir futuros ilícitos... Los derechos humanos
incluyen la posibilidad de que los familiares
conozcan el curso de la investigación dentro de los
parámetros procedimentales acordes con la
Constitución.”
Por lo anteriormente referenciado, procedió la corte
a tutelar los derechos, ya que, las circunstancias
concretas en que se encontraba la demandante
indicaban que la información solicitada la requería
para determinar la eventual responsabilidad de la
IPS en la muerte de su señora madre.
Luego, en el año 2008, mediante la providencia
T158A, se tocó nuevamente el problema jurídico
aquí planteado, para lo que la Corte, hace un
análisis del derecho a la intimidad, considerando
que es “Lo íntimo, lo realmente privado y
personalísimo de las personas es, como lo ha
señalado en múltiples oportunidades esta Corte, un
derecho fundamental del ser humano, y debe
mantener esa condición, es decir, pertenecer a una
esfera o a un ámbito reservado, no conocido, no
sabido, no promulgado, a menos que los hechos o
circunstancias relevantes concernientes a dicha
intimidad sean conocidos por terceros por voluntad
del titular del derecho o por que han trascendido al
dominio de la opinión pública.” Pero que esta
facultad no es del todo ilimitada, ya que, el interés
general o, incluso, la concurrencia con otros
derechos de carácter individual imponen
limitaciones a la intimidad personal pero expone
con relación a este último supuesto que no es
posible establecer prima facie la prevalencia o
prioridad de un derecho sobre otro, el punto de
partida implica reconocer que a partir de su
naturaleza relativa cada uno de éstos se somete a
límites, principios y cargas que impiden que su uso
se torne en arbitrario y lleven al desconocimiento
de una garantía constitucional concomitante,
análisis que deberá efectuarse teniendo en
consideración las circunstancias de cada caso
concreto.
Luego, la Corte distingue la información en cuatro
tipos: la pública, la semi-privada, la privada y la
reservada, ubicándose la historia clínica en esta
última pero no en un carácter absoluto
particularmente,
“… por cuanto es posible que terceros conozcan su
contenido bien porque han obtenido la autorización
del titular, bien porque existe orden de autoridad
judicial competente que así lo establece o debido a
que se trata de individuos que por razón de las
funciones de cumplen en el sistema de seguridad
social en salud tienen acceso a ella, lo cual se
explica si se considera la utilidad de este
documento como mecanismo para determinar de
qué manera deben ser tratadas las dolencias de un
paciente en aras de restablecer su salud No obstante
lo anterior, frente a terceros que se no se encuentran
en ninguna de las situaciones atrás descritas, la
reserva sí es oponible y, en consecuencia, no es
posible que respecto de ellos se produzca la
circulación del dato médico contenido en la historia
clínica del paciente.
Sin embargo estipuló que en cuanto a los familiares
del finado, quienes tienen la titularidad del derecho
a la intimidad familiar, la reserva no puede ser
absoluta.
“debe resaltarse el hecho de que en determinadas
circunstancias el conocimiento de dicha
información resulta vital para garantizar otros
derechos fundamentales de los familiares de una
persona fallecida, como por ejemplo la vida en
condiciones dignas, en términos de tranquilidad
moral y mental. De esta manera, existen situaciones
en las que la posibilidad de conocer la verdad sobre
sucesos tan dolorosos como las causas de la muerte
de un miembro del núcleo familiar, es precisamente
lo que le permitirá al afectado continuar con su
proyecto de vida y salvaguardar la dignidad de la
memoria de aquél que ha fallecido; además, esto
posibilitará, siempre que a ello hubiere lugar,
justificar y fundamentar el ejercicio de distintos
mecanismos procesales ante las autoridades
judiciales, disciplinarias o administrativas
competentes, cuando existan elementos que
Pág
ina3
6
permitan inferir la existencia de algún tipo de
responsabilidad en la muerte del pacientes.
…exigen la necesidad de garantizar un cierto marco
de probabilidad para que los parientes más
próximos de quien fallece puedan acceder a la
información contenida en la historia clínica, por lo
que en estas situaciones el carácter reservado no
puede oponérseles como un obstáculo para acceder
al conocimiento de la información allí contenida, ya
que esto es precisamente lo que les permitirá
establecer la verdad de lo ocurrido y garantizará la
protección de otros derechos de rango fundamental
…No obstante lo anterior, la Sala debe recalcar
que estas consideraciones se relacionan únicamente
con los parientes más próximos de aquél que
fallece, estos son de manera específica su madre, su
padre, sus hijos o hijas y su cónyuge o compañero o
compañera permanente, ya que, de acuerdo con las
reglas de la experiencia, estas son las personas con
quienes se guarda el más estrecho lazo de
confianza, de amor, de proximidad en las relaciones
familiares y quienes podrían resultar
potencialmente afectadas con la información
contenida en la historia clínica, en un mayor
grado.”
En conclusión, esta providencia resalta el valor
reservado de la historia clínica en virtud al derecho
a la intimidad, pero advierte que a los parientes más
próximos, como lo son los ascendentes,
descendentes y el cónyuge o compañero(a)
permanente no es oponible la reserva, ya que, en
ellos recae el derecho a la intimidad familiar y por
lo tanto, su disposición. A los demás, terceros, si
demuestran un interés legítimo deben acudir a
instancias judiciales para demostrarlo y que se
pueda levantar la reserva.
Después de estas dos sentencias que han marcado
precedente para que en casos similares sean
tratados de igual forma, es el caso de los proveídos
con radicados T1051/08, T1146/08 ,T119/09 entre
otras, que han reiterado lo dicho por la Corte en las
sentencias antes desarrolladas, hasta llegar al punto
arquimédico, la T408/14.
Ahora bien, ya hecho el desarrollo de la línea
jurisprudencial creada, es pertinente dar respuesta
al problema jurídico, ¿Está un particular legitimado
para solicitar la historia clínica de una persona
fallecida, conforme a la jurisprudencia
constitucional colombiana? La respuesta es
depende. Si ese tercero se trata de un familiar
(ascendentes, descendentes y el cónyuge o
compañero(a) permanente) de la persona finada
está legitimada, la subregla aplicable es que si
puede solicitar y la entidad prestadora del servicio
de salud disponer la entrega de la Historia Clínica,
pero si se trata de una persona distinta a las
anteriores en principio no está legitimado salvo que
demuestre que tiene un interés legítimo ante la
autoridad competente, que de no hacerlo, no puede
acceder a ella en virtud del derecho a la intimidad y
el carácter reservado de la historia clínica, por lo
tanto, las entidades prestadoras del servicio de
salud están autorizadas a denegar su entrega.
BIBLIOGRAFÍA
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