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Ref.: A.G. MEDIO AMBIENTE Y MEDIO RURAL Y MARINO 1/08
SECRETARiA DE ESTADO DE JUSTICIA.' "
ABOGACfA GENERAL DEL ESTADODIRECCiÓN DEL SERVICIO IURíDICO DEL ESTADO
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado
ha examinado su consulta sobre el proyecto de Real Decreto-Ley de Medidas
Excepcionales y Urgentes para garantizar el abastecimiento de poblaciones
afectadas por la sequía en el ámbito de la provincia de Barcelona. En relación con
dicha consulta, este Centro Directivo tiene el honor de informar cuanto sigue:
-1-
Sobre la justificación de la necesaria y urgente necesidad
Para hacer uso de la facultad legislativa excepcional de dictar Decretos-Leyes,
existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (TC) sobre la
necesaria concurrencia de las circunstancias de extraordinaria y urgente
necesidad que constituyen el presupuesto habilitante exigido al Gobierno por el
arto 86.1 de la Constitución Española (CE). Dicha doctrina ha sido sintetizada en
las SSTC 68/2007, de 28 de marzo (FJ 6), 189/2005, de 7 de julio (FJ 3), Y
329/2005, de 15 de diciembre (FJ 5), siguiendo la contenida en anteriores
resoluciones del Tribunal, esencialmente en las SSTC 182/1997, de 28 de
octubre, 11/2002, de 17 de enero, y 137/2003, de 3 de julio
Así, el Alto Tribunal ha señalado que han de exigirse tres requisitos para que
pueda estimarse concurrente el presupuesto habilitante:
1.1.Que los órganos políticos hayan explicitado y razonado la concurrencia de la
situación de extraordinaria y urgente necesidad que se pretende afrontar con el
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28001 MADRID
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instrumento normativo. Para apreciar si concurre tal razonamiento debe hacerse
una "valoración conjunta de todos aquellos factores que determinaron al Gobierno
a dictar la disposición legal excepcional y que son, básicamente, «los que quedan
reflejados en la Exposición de Motivos de la norma, a lo largo del debate
parlamentario de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la
misma» (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, F. 4; 182/1997, de 28 de octubre, F. 4; Y
11/2002, de 17 de enero, F. 4), debiendo siempre tenerse presentes «las
situaciones concretas y los objetivos gubernamentales que han dado lugar a la
aprobación de cada uno de los Decretos-leyes enjuiciados» (SSTC 6/1983, de 4
de febrero, F. 5; 182/1997,de 28 de octubre, F. 3; Y 11/2002, de 17 de enero, F.
4)" (STC 137/2003, de 3 de julio, F. 3).
Por otro lado, el Tribunal no está vinculado a la justificación exteriorizada por el
Gobierno como justificación del RD-Ley, sino que puede indagar en "la verdadera
razón que motivó" la adopción de las concretas medidas, valorando las
declaraciones de representantes de alguno de los grupos parlamentarios que
intervinieron en el debate de convalidación (STC 137/2003, F. 5).
1.2.Que la valoración que los órganos políticos han efectuado sobre la
concurrencia del presupuesto no sea abusiva o arbitraria. Así, el Tribunal
comienza por "reconocer el peso que en la apreciación de la extraordinaria y
urgente necesidad ha de concederse al juicio puramente político de los órganos a
los que incumbe la dirección del Estado", (STC 189/2005, de 7 de julio, F. 3), Y
por recordar que "el control que compete al Tribunal Constitucional en este punto
es un control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el
juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno y al Congreso de los
Diputados en el ejercicio de la función de control parlamentario (art. 86.2 CE)"
(SSTC 182/1997, de 28 de octubre, F. 3; 137/2003, F. 5).
En principio, por ello, corresponde al Gobierno y al Congreso, en el doble control
de la concurrencia del presupuesto habilitante, apreciar la existencia de la2
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extraordinaria y urgente necesidad a que se refiere el artículo 86 CEo Sólo en los
casos "de uso abusivo o arbitrario", podrá el Tribunal Constitucional "rechazar la
definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada" y, en
consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de un Decreto-ley por inexistencia
del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas a las Cortes
Generales por la Constitución (SSTC 11/2002, de 17 de enero, F. 4; 137/2003, F.
3; Y 189/2005, F. 3).
1.3.Que exista una conexión de sentido o relación de adecuación entre la
situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en
el Decreto-ley se adoptan (STC 29/1982, FJ 3; STC 189/2005, FJ 3), de manera
que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación
que se trata de afrontar" (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3).
El último análisis del Tribunal sobre la licitud o ilicitud constitucional del uso del
Real Decreto-ley por parte del Gobierno se contiene en su sentencia 68/2007,
de 28 dé marzo, en la que viene a estimar dos recursos acumulados de
inconstitucionalidad interpuestos por el Consejo de Gobierno de la Junta de
Andalucia y por más de cincuenta Diputados pertenecientes a los Grupos
parlamentarios Socialista, Federal de Izquierda Unida y Mixto del Congreso de los
Diputados, contra el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas
urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la
ocupabilidad, declarando "inconstitucional y nulo el citado Real Decreto-ley, por
vulneración del arto 86.1 CE", al entender que "el Gobierno no ha aportado
ninguna justificación que permita apreciar la concurrencia del presupuesto
habilitante requerido" (FJ 12).
El TC en la referida sentencia ha venido a extremar la exiqencia que pesa
sobre el Gobierno de justificar la concurrencia de las circunstancias de
extraordinaria V urqente necesidad que le habilitan para dictar un Real Decreto
~, indicando expresamente que aquél debe precisar las circunstancias que
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justifican el Real Decreto-ley, sin que pueda recurrir a "fórmulas rituales de una
marcada abstracción", ni a "argumentos (...) marcadamente teóricos y abstractos,
impidiendo con ello todo control de contraste con la realidad".
Lo primero que hay que destacar en relación con las anteriores justificaciones -y
ello posee en sí mismo relevancia constitucional, según ya se ha señalado- es la
extrema ambiguedad de buena parte de las expresiones utilizadas para
caracterizar la situación considerada. En efecto, hablar de la «cambiante situación
de la economía internacional» o de «nuevas oportunidades más variadas que ...
en etapas anteriores» supone la utilización de fórmulas rituales de una marcada
abstracción y, por ello, de prácticamente imposible control constitucional. Las
fluctuaciones y los cambios en la economía internacional son consustanciales a
su funcionamiento, sin que ni el Preámbulo de la norma ni el debate parlamentario
posterior ofrezcan pista alguna que permita concretar a qué cambios económicos
se está haciendo referencia y cuál sea su incidencia en la situación de
extraordinaria y urgente necesidad a la que la norma dice dar respuesta. Y del
mismo modo, nada se indica sobre cuáles sean esas nuevas oportunidades más
variadas ni con respecto a qué épocas anteriores haya de establecerse la
comparación, ni, en fin, cuál sea la exigencia de actuación legislativa que la
constatación de todo ello comporte (FJ 10).
El TC recuerda que si bien el Gobierno dispone de "un amplio margen de
discrecionalidad política en la apreciación de la extraordinaria y urgente
necesidad", no es ésta "una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la
cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente
sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a
la actuación mediante decretos-leyes" (FJ 6).
A la vista de lo hasta aquí expuesto, entendemos que el preámbulo del Decreto
ley proyectado razona concretamente:
(i) La situación de necesidad a la que se pretende hacer frente acudiendo a
datos concretos y no a formulaciones abstractas.
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(ii) Resulta acreditada la urgencia de la medida y que no puede atenderse a
esa necesidad a través del procedimiento legislativo de urgencia.
(iii) Asimismo se razona la existencia de una necesaria conexión entre la
situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir
a la misma.
- 11 -
Posible incidencia del Estatuto de Autonomía de Aragón sobre la
tramitación del Proyecto del Real Decreto- Ley
Procede examinar, en segundo lugar, la posible incidencia del Estatuto de
Autonomia de Aragón, más concretamente, de sus artículos 19.3 y 72.3 sobre la
tramitación del Real Decreto-Ley.
El artículo 19.3 del Estatuto de Autonomía de Aragón, según la redacción dada al
mismo por la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, dispone lo siguiente:
"Corresponde a los poderes públicos aragoneses, en los términos
que establece este Estatuto y de acuerdo con el principio de unidad decuenca, la Constitución, la legislación estatal y la normativa comunitaria
aplicables, velar especialmente para evitar transferencias de aguas de las
cuencas hidrográficas de las que forma parte la Comunidad Autónoma queafecten a intereses de sostenibilidad, atendiendo a los derechos de las
generaciones presentes y futuras".
Conforme resulta de su lectura, el precepto que acaba de transcribirse contiene
un mandato dirigido a los "poderes públicos aragoneses" que puede calificarse
como un mandato de cuidado o procuración. dado que el término "velar" que
utiliza el apartado 3 (y también el apartado 2) del citado precepto está empleado,
sin duda alguna, en la acepción de "cuidar solícitamente de una cosa" (acepción
4a del Diccionario de la Real Academia Española). El artículo 19.3 se inserta en el
marco de los derechos que sanciona el Estatuto de Autonomía de Aragón y que
orientan la actuación de los poderes públicos autonómicos en el sentido de5
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promover su efectividad y de garantizarlos. Pues bien, dado que el artículo 19.3
sólo establece un mandato dirigido a los poderes públicos de esa Comunidad
Autónoma en el sentido antes indicado de mandato de cuidado o procuración y no
un acto jurídico (vgr. informe) que constituya un trámite que hubiera de respetarse
necesariamente en una actuación (por parte de terceros) que incida en la materia
a que se refiere el precepto de referencia -"transferencias de aguas de las
cuencas hidrográficas de las que forma parte la Comunidad Autónoma que
afecten a intereses de sostenibilidad"-, no puede entenderse que el artículo 19.3
del Estatuto de Autonomía de Aragón incide en la tramitación del Real Decreto
Ley que se pretende promulgar.
Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la posible incidencia del artículo 72.3
del repetido Estatuto de Autonomía, este precepto dispone lo siguiente:
"En este sentido, y para la defensa de los derechos relacionados conel agua contemplados en el artículo 19, la Comunidad Autónoma emitirá un
informe preceptivo para cualquier propuesta de obra hidráulica o de
transferencia de aguas que afecte a su territorio ...••.
La exigencia de la emisión, por parte de la Comunidad Autónoma de
Aragón, de informe preceptivo queda circunscrita a cualquier propuesta de obra
hidráulica o de transferencia de aguas que "afecte a su territorio".
Parece razonable entender que el supuesto a cuya concurrencia se supedita la
emisión del oportuno informe por esa Comunidad Autónoma está constituido
(prescindiendo, por no ser del caso, de obras hidráulicas que aporten recursos de
este carácter al territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón) por la ejecución
de obras hidráulicas o transferencias que supongan detracciones adicionales a las
ya existentes de recursos hídricos que se sitúan en el territorio de la Comunidad
Autónoma de referencia. Es por ello por lo que no será necesaria la emisión del
oportuno informe por la repetida Comunidad Autónoma en el caso de que, como
se ha indicado, no se efectúen esas detracciones adicionales. Partiendo de esta
premisa, resulta indispensable determinar si las medidas que arbitra el Real
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Decreto-Ley que se pretende promulgar suponen esa detracción adicional de
recursos hídricos de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Pues bien, el anterior interrogante merece una contestación negativa, y ello en
razón de las consideraciones que seguidamente se exponen.
Los caudales que autoriza el Real Decreto-Ley para el abastecimiento de los
municipios de la provincia de Barcelona afectados por la sequía proceden de dos
fuentes.
- En primer lugar, los caudales de agua regulados por la Ley 18/1981, de 1
de julio, sobre actuaciones en materia de aguas en Tarragona. Este texto legal
autorizó (artículo 1) que se destinase "al abastecimiento urbano e industrial de los
municipios de la provincia de Tarragona un caudal equivalente al recuperado, con
el límite máximo de cuatro metros cúbicos por segundo, previa concesión
administrativa, cuyo otorgamiento no comprometerá volúmenes de agua del
Ebro adicionales a los actualmente otorgados para los regadíos del Delta ...".
Pues bien, como se ha dicho, parte de los caudales objeto del Real Decreto-Ley
se obtienen de los regulados en la citada Ley 18/1981. Así lo confirma el artículo 2
del proyecto de Real Decreto-Ley que lleva por rúbrica la de "aportaciones
procedentes de los volúmenes de agua del Ebro regulados por la Ley 18/1981, de
1 de julio, sobre actuaciones en materia de aguas en Tarragona", disponiendo
este precepto en su párrafo primero que "los volúmenes de agua del Ebro
reg ulados por la Ley 18/1981, de 1 de julio, sobre actuaciones en materia de
aguas en Tarragona podrán utilizarse para el abastecimiento de poblaciones en el
ámbito territorial de la provincia de Barcelona", añadiendo su párrafo último que
"en ningún caso se superarán los volúmenes máximos establecidos en el artículo
4" (el artículo 4' del proyecto de Real Decreto-Ley ordena respetar el límite
máximo de cuatro metros cúbicos por segundo previsto en el artículo 1.2 de la Ley
18/1981, de 1 de julio). Debe, pues, concluirse que, en cuanto a esta primera
fuente, no existen captaciones adicionales de recursos hidráulicos de la
Demarcación Hidrográfica del Ebro.
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- En segundo lugar, los caudales procedentes de cesiones de derechos al
uso de agua. Así, el artículo 3 del proyecto de Real Decreto-Ley dispone, en su
apartado 1, que la Comunidad Autónoma de Cataluña podrá adquirir derechos al
uso del agua a usuarios de la Demarcación Hidrográfica del Ebro, precisando que
"los cedentes deberán ser concesionarios o titulares de algún derecho al uso
privativo del agua destinada a regadíos y usos agrarios", y articulando la
transferencia de agua a los municipios beneficiarios mediante los oportunos
contratos de cesión a que se refiere el artículo 67 del Texto Refundido de la Ley
de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Así las
cosas, y puesto que los caudales de esta segunda fuente proceden quienes ya
ostentaban y ostentan la condición de concesionarios, es decir, de titulares de
derechos de aprovechamiento privativo de las aguas, tampoco cabe entender
que, en relación con estos caudales, tenga lugar una captación adicional de
aguas (al proceder esta agua de quienes ya las tienen concedidas en virtud del
oportuno título jurídico).
En virtud de todo lo expuesto debe, pues, concluirse que el artículo 72.3 del
Estatuto de Autonomía de Aragón no incide en la tramitación del Real Decreto
Ley, pues jurídicamente no autoriza ni comporta un trasvase o transferencia de
agua mediante captaciones adicionales a las ya existentes y legalmente
conformadas de recursos hídricos del ámbito de la Confederación Hidrográfica del
Ebro.
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Sobre el concepto de Emergencia.
En la Exposición de Motivos del Borrador de Proyecto de norma, se utiliza hasta
cuatro veces el término emergencia que, a su vez, se menciona en la Disposición
Final Cuarta, 2° para fijar uno de los supuestos de límite de vigencia de la norma.
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El término emergencia tiene un significado técnico-jurídico determinado (veasé,
por ejemplo, el Decreto 84/2007, de 3 de abril de la Generalitat de Cataluña sobre
adopción de medidas excepcionales y de emergencia en relación con la utilización
de los recursos hídricos) que exige su declaración por parte de la autoridad
competente; sin que resulte acreditado que dicha declaración se haya producido
en el momento de entrada en vigor de la norma Por esta circunstancia parece
más conveniente utilizar otros términos distintos como, por ejemplo, los de
urgencia o de necesidad.
-IV-
Sobre la transferencia de recursos hídricos.
Como ha quedado explicitado a lo largo del apartado 11 de este Informe, lo que el
Proyecto de Real Decreto-Ley pretende es una. readscripción de la finalidad o
destino de los caudales de agua cuya trasferencia contempló la Ley 18/1981, de 1
de julio, sin que, en ningún caso, se habilite o permita ninguna captación de agua
del río Ebro distinta o adicional a los volúmenes de agua ya comprometidos por la
Ley antes citada.
Por lo anterior se entiende que nos encontramos en uno de los supuestos
recogido en el artículo tres b) de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico
Nacional
Madrid, 17 de abril de 2008
EL ABOGADO GENERAL DEL ESTADO
Joaquín de Fuentes Bardají
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SRA. MINISTRA DE MEDIO AMBIENTE, Y MEDIO RURAL Y MARINO
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