sobre cuestiones y argumentos. sossa y cucato

Tomo La Ley 2014-cDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AÑO lxxvIII N° 114

BUENOS AIRES, ARgENtINA - Jueves 19 de Junio de 2014

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dOctRINA. sobre cuestiones y argumentosToribio Enrique Sosa y Mariana Cucatto .................................................................................. 1

NOtA A FAllO. Multa por publicidad engañosa Gastón Vidal Quera .....................................................................................................................4

derecho de acceso a la información en poder del estado Alejandro Drucaroff Aguiar .......................................................................................................6

jURISpRUdENcIALeaLtad coMerciaL. Publicidad ofreciendo descuento en productos. excepciones in-cluidas al pie de página en letra menor. infracción al art. 9 de la ley 22.802. Multa. confir-mación (cnFed. contenciosoadministrativo) ....................................................................4

estado. Gobierno. actos institucionales. obligación del estado de brindar información relativa a la gestión pública. Planes sociales. datos personales no sensibles. Principio de máxima divulgación de información pública. Legitimación para el pedido. Protección de los grupos vulnerables (cs) .....................................................................................................6

Sobre cuestiones y argumentosToribio Enrique Sosa y Mariana Cucatto (*)

SUMARIO: i. Pretensión: cuestiones y argumentos.— ii. concepto de “cuestión”.— iii. concepto de “argumento”.— iv. La respuesta a una cuestión específica, como argumento para responder a una cuestión más genérica.— v. el desplazamiento de cuestiones.— vi. Las cuestiones desplazadas: la competencia y los argumentos obiter dicta.— vii. el recurrente frente a los argumentos

obiter dicta.— viii. Las cuestiones desplazadas.— iX. el recurrente frente la paradoja de ostrogorski.

Las cuestiones deben ser plantea-das y respondidas por los jueces para sostener la decisión sobre las preten-siones sometidas a su conocimiento. argumentar es dar las razones, moti-vos o fundamentos que sostienen un punto de vista y todo eso para producir el efecto de persuadir. ¿Persuadir a quién? a las partes del caso, a sus abogados, a los otros jueces que deban revisar la decisión y, en última instan-cia, incluso a la sociedad toda: las bue-nas argumentaciones contribuyen a la confiabilidad y refuerzan la autoridad de los jueces en una sociedad demo-crática.

I. pretensión: cuestiones y argumentos

A los fines de este trabajo, adoptemos la no-ción de pretensión como la afirmación de un derecho y la petición de su tutela jurisdiccio-nal.

Y bien, para resolver sobre una preten-sión, el órgano jurisdiccional debe responder a cuestiones y para responder a cuestiones debe utilizar argumentos.

II. concepto de “cuestión”

Tenemos una cuestión de hecho cuando se trata de determinar si un hecho con sus par-ticulares circunstancias de personas, tiempo, lugar, modo, etc., ha existido o no ha existido.

Hay una cuestión de prueba cuando se con-sidera si tal o cual medio de prueba es admi-sible o no lo es, es pertinente o no lo es o es atendible o no lo es.

Estamos en presencia de una cuestión de derecho cuando se discurre si una norma jurídica es aplicable o no es aplicable, si es constitucional o no es constitucional, etc.

En suma, cuando ante un tópico fáctico, pro-batorio o jurídico existe una encrucijada del tipo “ser o no ser”, allí hay una cuestión.

Las cuestiones deben ser planteadas y res-pondidas por los jueces para sostener la de-cisión sobre las pretensiones sometidas a su conocimiento.

III. concepto de “argumento”

Cuando aparece una cuestión, para res-ponder a ella hay que tomar partido por uno de los dos términos de la cuestión: algo no puede ser y no ser al mismo tiempo. El hecho ha existido o no ha existido; el medio de prue-ba es atendible o no es atendible; la norma jurídica es válida o no es válida; etc.

Alguien podría tomar partido “porque sí”, como un niño.

Pero los jueces deben dar razones o motivos o fundamentos por los cuales se inclinan hacia uno u otro término de cualquier cuestión que deban enfrentar. Si ante el dilema “ser o no ser” respon-den que la cosa es, deben decir por qué es, esto es, deben decir “la cosa es por esto, por esto y por esto”.

Argumentar es dar las razones, motivos o fundamentos que sostienen un punto de vista y todo eso para producir el efecto de persuadir.

¿Persuadir a quién? A las partes del caso, a sus abogados, a los otros jueces que deban revi-sar la decisión y, en última instancia, incluso a la sociedad toda: las buenas argumentaciones con-tribuyen a la confiabilidad y refuerzan la autori-dad de los jueces en una sociedad democrática.

No siempre se está argumentando adecua-damente cuando se cree estar haciéndolo V.gr. “adverbiar” no es argumentar adecuadamente: “esto es así claramente”, no convierte en claro aquello sobre lo que se trata, pero —eso sí— no nos deja duda acerca de cómo cree verlo el ar-gumentador; adjetivar tampoco es argumentar adecuadamente: “esta es la mejor solución” no nos dice nada acerca tan siquiera de por qué pudiera ser buena la solución, aunque —eso sí— nos habla de la mera subjetividad del ar-gumentador (1); apilar textos sin ton ni son —ej. abusando del “corta y pega” que permiten los

procesadores de texto— no implica necesaria-mente que lo cortado y pegado sirva como ar-gumento, y en todo caso nos habla más de la su-puesta competencia informática del usuario (2) que de su competencia argumentativa (3) etc.

Iv. la respuesta a una cuestión específica, como argumento para responder a una cuestión más genérica

Hay un punto en que cuestión y argumento se cruzan: es allí donde la respuesta dada a una cuestión específica constituye razón, mo-tivo o fundamento (argumento) para respon-der a una cuestión más general.

Por ejemplo, para llegar a definir la suerte de un recurso los jueces podrían plantearse las siguientes cuestiones generales: i) ¿es ad-misible o no es admisible?; y, si es admisible, ii) ¿es fundado o no es fundado?

Para responder a esas cuestiones generales debemos considerar antes varias sub-cuestio-nes o cuestiones específicas. V.gr. en cuanto a la admisibilidad: ¿fue planteado en término o no? ¿fue planteado en forma o no (4)? ¿fue plan-teado por alguien que es parte o no? ¿la reso-lución recurrida causa gravamen o no al recu-rrente? ¿es vía recursiva idónea o no lo es?, etc.

Pero, por ejemplo, tomemos la sub-cuestión o cuestión específica acerca de si el recurso fue planteado en término o no. Veremos que esa sub-cuestión o cuestión específica se descom-pone en otras sub-sub cuestiones o cuestiones más específicas aún: cuándo y cómo fue noti-ficada al recurrente la resolución recurrida, cuándo se presentó el recurso y cuál es el plazo para presentar ese recurso. Las respuestas a estas sub-sub cuestiones o cuestiones más es-pecíficas serán los argumentos para sostener la respuesta que pueda darse respecto de la sub-cuestión o cuestión específica relativa al carácter extemporáneo o no del recurso inter-puesto y, desde luego, la respuesta que se dé a esta sub-cuestión o cuestión específica será un argumento para sostener la respuesta que pue-da darse a la cuestión más general atinente a la admisibilidad o no admisibilidad del recurso.

Incluso podrían abrirse infra-cuestiones o cuestiones incluso más específicas aún, como ser, el modo o medio elegido para notificar:

¿fue el que manda la ley? ¿fue bien o mal cumplimentado? etc.

Veamos en el siguiente cuadro, muy resu-mido, una concatenación y jerarquización de cuestiones para resolver sobre un recurso:

(Ver gráfico en página 2)

Y bien, si v.gr. la sub-cuestión o cuestión es-pecífica relativa a la tempestividad del recurso fuera respondida negativamente, esa respuesta negativa constituiría un argumento para res-ponder a la cuestión general relativa a la admi-sibilidad: la extemporaneidad, como respuesta a la cuestión específica acerca de la tempestividad o no del recurso, permite responder a la cuestión general sobre la admisibilidad o no del recurso.

Pero, además, la respuesta a la sub-cuestión o cuestión específica relativa al tiempo del recurso pasaría a funcionar como la razón, el motivo o el fundamento (argumento) dirimen-te (es decir, por sí solo suficiente) para responder a la cuestión general: el recurso es inadmisible y lo es ya nada más por ser extemporáneo.

Y, por supuesto, la respuesta negativa dada a la cuestión general relativa a la admisibilidad o no del recurso sella su suerte final: será dene-gado, o sea, será declarado inadmisible.

En conclusión:

a- Las respuestas a las cuestiones especí-ficas que conforman una cuestión general, operan como argumentos para responder a la cuestión general;

b- la respuesta dada a alguna cuestión espe-cífica puede ser argumento por sí solo dirimen-te para responder a la cuestión general que la engloba;

c- las respuestas dadas a las cuestiones ge-nerales operan como argumentos que sostie-nen la decisión sobre la pretensión;

d- la respuesta dada a alguna cuestión gene-ral opera como argumento que puede ser por sí solo dirimente para decidir sobre la pretensión.

cON EStA EdIcIÓN

Suplemento colegio de escribanos de la ciudad de Buenos aires

2 | Jueves 19 de Junio de 2014

Sobre cuestiones y argumentos

vIENE dE tApA

En suma, podría decirse que, para argumen-tar y así sostener su decisión, el juez debe: a) plantear cuestiones; b) responder a esas cues-tiones; c) utilizar las respuestas a cuestiones para responder a otras cuestiones; d) así, has-ta encontrar las respuestas a las cuestiones (argumentos) que puedan sostener la decisión sobre la pretensión.

v. El desplazamiento de cuestiones

Continuando con el ejemplo del recurso, nótese que la declaración de inadmisibilidad del recurso por extemporáneo desplaza la necesidad de responder jurisdiccionalmen-te:

a- a otras sub-cuestiones o cuestiones espe-cíficas condicionantes de la admisibilidad del recurso (ej. si el recurrente es parte o no lo es; si el recurso usado es la vía impugnativa idó-nea o no lo es; etc.);

b- a la cuestión acerca de si el recurso pu-diera ser o no ser fundado: como el análisis de admisibilidad es necesariamente anterior al de fundabilidad, no superado el primero no hay por qué ingresar en el segundo.

Hay cuestiones cuya respuesta es diri-mente, lo que torna jurisdiccionalmente in-necesario responder a cuestiones que están a su lado en su mismo nivel (ej. volviendo al recurso, otros recaudos de admisibilidad allende su tempestividad) o en un nivel pos-terior (ej. otra vez con el recurso, la cuestión de fundabilidad, de abordaje ulterior, queda desplazada si el recurso es considerado in-admisible).

Son cuestiones desplazadas aquéllas que no es necesario responder jurisdiccionalmente, pues la suerte de la pretensión ya queda sella-da a través de la respuesta dada a otra cues-tión por sí sola dirimente.

Aunque, aclaremos: lo que es dirimente no es la cuestión, sino la respuesta dada a una cues-tión: una pregunta del tipo ¿ha sido planteado en término o no el recurso? —cuestión— no define nada, pero sí puede ser definitoria la res-puesta —que opera como argumento— dada a esa pregunta (ej. el recurso ha sido tardío).

vI. las cuestiones desplazadas: la competencia y los argumentos obiter dicta

¿Deben los jueces responder a las cuestiones desplazadas?

Continuando con el ejemplo usado en 3-: ¿deben los jueces responder a las demás sub-cuestiones o cuestiones específicas atinentes a la admisibilidad, como ser, si el recurrente es parte o no, si el recurso utilizado es vía idónea

o no, etc.?; ¿deben los jueces analizar la cues-tión de fundabilidad del recurso, si ya se sabe que el recurso es inadmisible?

Si ya la suerte de la pretensión queda sellada a través de la respuesta dirimente a una cues-tión, los jueces no tienen el deber de seguir abordando las cuestiones desplazadas.

Deber no deben los jueces, pero ¿pueden? ¿y si los jueces de todos modos abordaran las cuestiones desplazadas?

Podría decirse que no han podido hacerlo sin nulidad, porque, al dejar finiquitada la suerte de la pretensión mediante la dilucidación de una cuestión cuya respuesta es dirimente, han agotado su competencia; la jurisdicción puede llegar hasta o no más allá del punto exacto en que se alcanza una decisión sustentada en un argumento por sí solo dirimente: “sobra” abor-dar las demás cuestiones y por eso para abor-darlas “falta” competencia. (6)

Sin embargo, ¿es igual que el motor del au-tomóvil deba detenerse por haber llegado a destino, a que se detenga por haberse quedado sin combustible? Es evidente que puede llegar a destino y todavía quedarle combustible.

Al igual que el automóvil, el juez puede lle-gar a destino al dilucidar una cuestión cuya respuesta es por sí sola dirimente para deter-minar la suerte de la pretensión. Pero el juez, al igual que el automóvil que llega a destino pero con más combustible en el tanque, ¿ten-dría aún competencia para abordar las demás cuestiones?

Sí, a nuestro modo de ver, ya que hasta que el juez no emita formalmente su decisión (di-gamos, no firme su sentencia), seguirá tenien-do combustible en el tanque (léase, seguirá teniendo competencia) y podrá seguir enfren-tando cuestiones cuyas respuestas solidifiquen su decisión (de alguna manera dejen el automó-vil también en el lugar de destino, pero mucho me-jor posicionado). (7)

¿Cómo podría proceder así? Pues simple-mente también respondiendo otras cuestiones, con igual orientación argumentativa a la de la respuesta dirimente dada ya a otra cuestión. (8)

En nuestro ejemplo que viene desde “3”, po-dría también el juez responder a las cuestiones concernientes a si el recurso utilizado es o no es vía impugnativa idónea —concluyendo que no lo es—, a si el recurrente es o no es parte —concluyendo que no lo es—, etc. (9), reforzando su conclusión en el sentido que el recurso es inadmisible.

Si el juez determina la suerte final de una pretensión en función de la respuesta por sí sola dirimente a una cuestión, pero, pese a eso, sigue enfrentando otras cuestiones des-

plazadas, las respuestas con igual orientación argumentativa —en el mismo sentido o direc-ción que la respuesta por sí sola dirimente dada ya a otra cuestión— para reforzar su de-cisión funcionan como argumentos obiter dic-tum, o sea, argumentos “dicho sea de paso”.

El argumento obiter dictum es, entonces, una respuesta:

a- a una cuestión desplazada;

b- que tiene igual orientación argumentativa a la de la respuesta por sí sola dirimente dada antes a otra cuestión.

Uno de los beneficios posibles de los argu-mentos obiter dicta radica en el mayor poder de persuasión de la decisión jurisdiccional, “a mayor abundamiento” y “para mayor satis-facción” de las partes y de la sociedad. (10)

vII. El recurrente frente a los argumentos obiter dicta

Se suele sostener que los argumentos que “son”obiter dicta carecen de poder decisorio, de manera que, si usados en una sentencia, pierde su tiempo el recurrente atacándolos, ya que su recurso no perderá eficacia si no los ataca. (11)

Pero el asunto puede verse también de otro modo:

a- el recurrente pierde su tiempo si sólo ata-ca los argumentos obiter dicta, pero de ningún modo lo perderá —antes bien, lo aprovecha-rá— si, además de atacar los dirimentes, cuan-do menos ad eventum ataca los argumentos obiter dicta;

b- el recurso podrá perder eficacia si no ata-ca además los argumentos obiter dicta. (12)

Si decimos que un argumento “es”obiter dic-tum sólo porque fue usado así por su autor y que, por “ser” así, no tiene ni podrá tener po-der decisorio, nos perdemos de ver:

a- que el argumento “usado como”obiter dic-tum por el autor de la argumentación, bajo las mismas circunstancias en que fue usado, para otro sujeto puede ser en realidad dirimente;

b- que el argumento sobre el que todos coin-cidamos que bajo ciertas circunstancias fun-ciona como obiter dictum, bajo otras circunstan-cias para algún sujeto podría pasar a funcionar en realidad como dirimente.

Veámoslo.

Bajo las mismas circunstancias en que ha sido usado un argumento como obiter dictum por el autor de la argumentación, para otro sujeto puede en realidad operar como dirimen-te, lo cual suele ser consecuencia de puntos de

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(*) Investigadora de CONICET. Profesora titular de In-troducción a la Lengua y la Comunicación, y de Lengua II, en la Facultad de Humanidades, UNLP.

(1) Cuando digo que el helado de chocolate es feo, no digo nada acerca del helado de chocolate, sino que hablo de mí y de mis gustos.

(2) Conf. CHAYER, Héctor M., “El sistema judicial y las tecnologías de la información”, en ED 189-686.

(3) La competencia argumentativa puede ser definida como el conocimiento y la habilidad que posee un sujeto para producir y comprender textos argumentativos.

(4) Ej. si el recurso hubiera sido planteado sin sus fun-damentos, cuando hubiera tenido que ser planteado con-teniéndolos, de tan manifiestamente infundado sería inad-misible: es inaudible el silencio.

(5) No se abren las infinitas posibles llaves, ni aquí ni más arriba, pues ya con este esquema arbóreo y con las pocas flechas dibujadas en él, queda suficientemente graficada la idea de la “concatenación y jerarquización de cuestiones”.

(6) “Si la Cámara dice que la argumentación recursiva

resulta vacua (art. 260, C.P.C.C.), allí queda sellada la suer-te del embate y los fundamentos “reforzantes” que haya hecho el tribunal quedan -en falsete- fuera del marco de la apelación y atentan contra el principio de congruencia (art. 34, inc. 4º del Código citado). Si hay déficit, allí el judi-cante superior queda sin competencia para juzgar el fon-do. Si el ataque no es apto, la alzada no puede luego abor-darlo. Al hacerlo sus basamentos son obiter dictum” (Sup. Corte Bs. As., C 106712 S 24-4-2013, Juez Hitters (OP); Ca-rátula: “F., I. C. c. R., J. P. y otros s/ Incidente de inclusión de bienes MAG”. Votantes: Hitters-Negri-Genoud-Soria; Trib. de origen: CC0000NE; cit. en JUBA online).

(7) Arg. art. 166 proemio CPCCs Nación y Bs. As. y art. 158 proemio CPCC La Pampa.

(8) Si es conveniente o no proceder así, es otro tema, cuyo examen merece otro detenimiento, ajeno a las miras de este puntual aporte. Por caso, podría ser conveniente continuar analizando otras cuestiones del mismo nivel co-rrespondiente a aquélla cuya respuesta es por sí sola diri-mente (v.gr. si el juez aprecia que la pretensión, además de ser inadmisible por extemporánea, también lo es por falta

de legitimación o por falta de interés procesal, etc.), pero no tal vez ingresar en el análisis de cuestiones de otro nivel diferente (ej. la fundabilidad de la pretensión).

(9) V.gr. la Sup. Corte Bs. As. rechazó un recurso de queja por falta de acompañamiento de copia de la resolu-ción recurrida. Contra ese rechazo, el quejoso articulo un recurso de aclaratoria y la Sup. Corte Bs. As. también lo rechazó escalonando los siguientes argumentos: prime-ro y principal, el recurso de aclaratoria es extemporáneo (como se ve, ya eso era suficiente para cerrar todo análi-sis); y, “a mayor abundamiento”, la Sup. Corte Bs. As. si-guió abordando cuestiones: el recurso de aclaratoria no es la vía idónea para atacar el tipo de error atribuido a la resolución recurrida y, además, comoquiera que fuese, el recurrente en definitiva no adjuntó la copia que se le había dicho que faltaba (L. 113.833, sent. del 11/7/2012, en “Minis-terio de Trabajo contra Grupo Concesionario del Oeste. Apelación. Recurso de Queja”).

(10) Sobre argumento obiter dictum ver, además, FRON-DIZI, Román J., “La sentencia civil. Tema y variaciones”, Platense, La Plata, 1994; PEYRANO, Jorge W., “Sobre la

función docente de las resoluciones judiciales”, JA, 1994- II-835-836; PEYRANO, Jorge W., “Los argumentos la-terales (a mayor abundamiento, obiter dicta y conjetural) del discurso judicial y la supremacía ideológica de los de-rechos del consumidor y del usuario”, JA 2000-II-854-857.

(11) V.gr. “Las expresiones del sentenciante, más allá de los fundamentos que estructuran el holding decisorio, con-figuran argumentos colaterales u obiter dictum, de los que no puede prevalerse por resultar argumentos eventuales y a los que el impugnante no está obligado a rebatir para que resulte eficaz su ataque al fallo.” (Sup. Corte Bs. As., C 116882 S 26-6-2013, Juez Pettigiani (OP) Carátula: “Julián Zaratiegui S.A. c. Siderar S.A.I.C. s/ Daños y perjuicios” Mag. votantes: Kogan-Genoud-Pettigiani-Soria; Trib. de origen: CC0203LP; cit. en JUBA online).

(12) En esta misma línea de pensamiento, el juez Hit-ters, con la adhesión del juez Genoud, sostuvo que es in-suficiente el recurso que omite la impugnación de un fun-damento que, si bien fue expuesto en el fallo recurrido a mayor abundamiento, tiene no obstante virtualidad deci-soria para el rechazo de la pretensión (Sup. Corte Bs. As.,

{ NOtAS }

(Viene de tapa)

(i) ¿es admisible o no?

(ii) si el recurso es admisible, entonces ¿es fundado o no? (5)

Jueves 19 de Junio de 2014 | 3

vista diferentes en cuanto a la adecuada conca-tenación de cuestiones a tratarse. Para poner un ejemplo simple y claro: con acierto o con error en cuanto al orden de las cuestiones, el juez rechaza una pretensión por inadmisible, entendiendo que el pretendiente carece de interés procesal y, obiter dictum, sosteniendo que, aunque tuviera interés procesal, igual la pretensión sería inadmisible por haber sido introducida judicialmente de modo extempo-ráneo. Otro sujeto, tal vez un órgano revisor y acaso con más criterio para plantear y abordar las cuestiones podría creer igualmente que la pretensión es inadmisible, pero de modo diri-mente, primero, por extemporánea y, después, sólo obiter dictum, por falta de interés procesal. Entonces, más allá de las palabras del argu-mentador, ¿cuál es la respuesta jurisdiccional dirimente, la concerniente a la extemporanei-dad de la pretensión o la relativa a la falta de interés procesal? En realidad, cualquiera de las dos, dependiendo del mayor o menor cri-terio para plantear y abordar las cuestiones ordenadamente.

Un argumento bajo ciertas circunstancias puede funcionar para todos los intérpretes como obiter dictum, pero, bajo otras circunstan-cias, alguien podría ver que pasa a funcionar como dirimente. Eso puede pasar cuando se ataca con éxito el argumento dirimente del juez y, entonces, pasan a primer plano los argumen-tos obiter dicta del juez, en tanto por sí solos, y ya sin el protagonismo del argumento dirimente desactivado, pudieran también sostener la deci-sión. Otro ejemplo simple y claro: si el juez re-chaza la pretensión con el argumento dirimente de su inadmisibilidad por extemporánea y, ade-más, obiter dictum, también dada su inadmisibi-lidad por falta de legitimación y, en aun en su defecto, por falta de interés procesal, en la me-dida que se apelara con éxito el argumento de la extemporaneidad pasarían a tener protagonis-mo dirimente los otros dos argumentos en tanto también aptos para sostener la inadmisibilidad: si éstos no fueran también apelados, quedaría en pie la decisión del juez basada en argumen-tos usados por él como obiter dicta, pero que pa-saron a ser dirimentes al ser desactivado por la cámara de apelación el argumento usado por el juez como dirimente.

Observemos ahora un caso concreto. La Sup. Corte de Buenos Aires (13) rechazó un recurso de queja por falta de acompañamien-to de copia de la resolución recurrida. Contra ese rechazo, el quejoso articuló un recurso de aclaratoria y la Sup. Corte bonaerense tam-bién lo rechazó escalonando los siguientes ar-gumentos: primero y dirimente, el recurso de aclaratoria es extemporáneo (como se ve, ya eso era suficiente para cerrar todo análisis); y, “a mayor abundamiento”, esta Corte siguió abordando cuestiones: el recurso de aclarato-ria no es la vía idónea para atacar el tipo de error atribuido a la resolución recurrida y, además, comoquiera que fuese, el recurrente en definitiva no adjuntó la copia que se le ha-bía dicho que faltaba. Obsérvese que el mismo argumento consistente en la falta de acompa-ñamiento de copia fue usado como dirimente para declarar la inadmisibilidad de la queja,

pero como obiter dictum para rechazar el re-curso de aclaratoria. Mismo argumento, dife-rentes circunstancias, diferente función: esta característica podría denominarse reversibili-dad funcional de los argumentos.

Según sean el sujeto y las circunstancias, el argumento obiter dictum puede funcionar como argumento dirimente (o viceversa). Y, eso así, el recurrente que no ha objetado los argumentos obiter dicta cuando menos ad eventum, podría ex-ponerse al riesgo de que algún tribunal le respon-da que su recurso es insuficiente precisamente por eso, por no haberlos objetado. El recurrente, para la eficacia de su recurso, debe atacar todos los argumentos con igual orientación argumen-tativa, hayan sido usados por el órgano judicial como dirimentes o como obiter dicta.

Se dirá: “No vale, si el juez dijo que era obiter dictum, es obiter dictum”. Pero los argumentos actúan como actúan, y actuando como actúan pueden funcionar o llegar a funcionar como dirimentes u obiter dicta, más allá de lo que el argumentador haya dicho acerca de lo que sus argumentos “son” (14), según la concatenación, la jerarquización y la dinámica de los argu-mentos (reversibilidad funcional).

En todo caso, entre otras posibilidades, ten-gamos presente que los jueces son humanos y por lo tanto:

a- no siempre argumentan con apego al me-jor orden posible para abordar las cuestiones;

b- más aún, acaso por desconocer el signi-ficado preciso dentro del tecnolecto jurídico p.ej. del conector argumentativo no dirimente obiter dictum (15), argumentan sin anunciar tan nítidamente si lo que están argumentando es dirimente u obiter dictum, o, si lo anunciaran, tal vez digan que funciona como obiter dictum, lo que es en realidad dirimente, o al revés;

c- pueden incluso discrepar acerca de si un argumento “es” o funciona como obiter dictum, o si “es” u opera como dirimente. (16)

vIII. las cuestiones desplazadas: a) no tratadas o b) tratadas y respondidas con diferente orienta-ción argumentativa a la de la respuesta por sí sola dirimente dada a otra cuestión

Son cuestiones desplazadas aquellas que no es necesario responder jurisdiccionalmente, pues la suerte de la pretensión ya ha quedado sellada a través de la respuesta dada a otra cuestión por sí sola dirimente.

En tanto cuestión desplazada que no es ne-cesario responder, lo esperable es que el órga-no judicial efectivamente no la responda.

Pero puede suceder que, por razones de método de trabajo, por inadvertencia o por lo que sea, el órgano judicial responda de modo dirimente a una cuestión sólo luego de haber respondido antes a otras cuestiones con una orientación argumentativa diferente a la de la referida respuesta dirimente. Por ejemplo, el juez respondiendo congruentemente a las

cuestiones planteadas por las partes analiza la admisibilidad de una pretensión y dice que el pretendiente tiene capacidad procesal, que no existe litispendencia, etc., pero al final de su recorrido discursivo aborda la cuestión de si el pretendiente cuenta o no cuenta con legi-timación sustancial activa, respondiendo que no. Sin legitimación sustancial activa, el juez rechaza la pretensión por inadmisible. Nótese bien: si el juez hubiera comenzado su análisis por la cuestión relativa a la legitimación sus-tancial, la respuesta habría sido dirimente de entrada y, entonces, no habría tenido que abor-dar las otras cuestiones también relativas a la admisibilidad de la pretensión como la capaci-dad procesal, la litispendencia, etc. Es decir, el juez comoquiera que fuese utiliza una argu-mentación del tipo “A + B + etc., pero X”, don-de “X” luego del conector contraargumentati-vo “pero” opera como el argumento que desvía la línea argumentativa previa conduciendo a una conclusión diferente a la que surgiría de “A + B + etc.”.

Ahora bien, llegamos al punto en que el juez declara inadmisible la pretensión al respon-der de modo dirimente a la cuestión sobre la legitimación sustancial del pretendiente, no habiendo respondido a otras cuestiones —si es que hubiera empezado por la cuestión de la legitimación sustancial del pretendiente— o habiendo respondido a otras cuestiones, pero con una orientación argumentativa diferente a la de la respuesta dirimente dada a la cuestión de esa legitimación.

Supongamos que apela esa decisión el pre-tendiente y que la cámara de apelación, a dife-rencia del juez, considera que el pretendiente sí cuenta con legitimación sustancial. ¿Qué su-cede con las cuestiones no tratadas por el juez o sí tratadas por el juez pero con orientación argumentativa diferente a la de la respuesta dirimente dada por el juez a la cuestión de la legitimación sustancial del pretendiente?

No pudieron ser motivo de apelación por el pretendiente, porque a él lo único que le provocó gravamen (perjuicio) fue la declaración de in-admisibilidad sostenida en su supuesta falta de legitimación sustancial; tampoco pudieron ser motivo de apelación por el pretendido, porque él ganó al darle al juez la razón acerca de la inadmi-sibilidad de la pretensión del pretendiente, aun-que más no sea por uno de los motivos que adujo.

Y bien, si el órgano revisor deja sin efecto la decisión basada en la respuesta dirimente dada a una cuestión, debe responder a las de-más cuestiones para hacerse cargo de ellas (las no tratadas por el juez y las sí tratadas por el juez pero con orientación argumentativa dife-rente a la de la respuesta dirimente dada por el juez a otra cuestión), pero debe hacerlo según dos modelos diferentes:

a- si las partes replantearan esas cuestiones ante el órgano revisor; (17)

b- automáticamente, aun sin replanteo de esas cuestiones por las partes ante el órgano revisor, lo que se denomina “apelación adhesiva”. (18)

Ix. El recurrente frente la paradoja de Ostrogorski

Tratándose de tribunales civiles la ley no se-ñala ni cuándo ni cómo deben ser planteadas las cuestiones, ni quién debe hacerlo.

En los hechos, era y es tradicional (19) que el juez que vota en primer término proponga las cuestiones, ya que para votar obviamente debe haber cuestiones acerca de las cuales vo-tar. Desde luego, ello no obsta a que los otros jueces participen para consensuar el catálogo de cuestiones, pero la ley nada dice acerca de cómo resolver si hay disenso: acaso la solución sería establecer, como primera cuestión a ser votada, cuáles son las cuestiones que deben ser tratadas para resolver el recurso, debien-do continuar la votación según el elenco de cuestiones que hubiera conseguido mayoría.

Pero algo es seguro: la forma en que se pre-senten las cuestiones no es tema menor, por-que hasta puede alterar el resultado de la deci-sión. (20) Debe estar atento a ello el recurrente, pues podría cuestionar la decisión... ¡Sólo por la forma de estar planteadas las cuestiones de cuya elucidación depende la decisión!

Veamos un ejemplo en derredor del recurso de apelación.

Supongamos que el juzgado en su sentencia hubiera considerado válido cierto acto jurídi-co y que el apelante sostiene en cámara que es nulo por los motivos A, B y C.

Si se plantearan 3 cuestiones (¿es nulo el acto jurídico por el motivo A?; si no, ¿lo es por el motivo B?; si no, ¿lo es por el motivo C?), po-dría suceder lo siguiente:

a- al votar a la primera cuestión, el juez 1 podría opinar que el acto jurídico es nulo por el motivo A, mientras que los otros dos jueces podrían disentir, correspondiendo entonces abordar la siguiente cuestión;

b- al votar a la segunda cuestión, el juez 2 podría opinar que el acto jurídico es nulo por el motivo B, mientras que los otros dos jueces podrían disentir, correspondiendo entonces abordar la siguiente cuestión;

c- al votar a la tercera cuestión, el juez 3 po-dría opinar que el acto jurídico es nulo por el mo-tivo C, mientras que los otros dos jueces podrían disentir, correspondiendo entonces, desestimar la apelación por falta de éxito del apelante al no haber conseguido mayoría de votos en cámara tratándose de ninguna de las tres cuestiones.

Si así sucediera, el acto jurídico quedaría como válido, pese a que los tres camaristas han creído verlo nulo, aunque por motivos diferentes.

En cambio, si se planteara como única cuestión ¿es nulo el acto jurídico?, habría consenso en la nulidad aunque no en los mo-tivos de la nulidad. (21) l

cita on line: ar/doc/993/2014

L. 88.550, “Cantet Manterola, Justo G. c. ‘El Amanecer S.A.C.I.A.’. Indemnización por despido”, del 2/7/2008, cit. en JUBA online).

(13) L. 113.833, sent. del 11/7/2012, en “Ministerio de Tra-bajo contra Grupo Concesionario del Oeste. Apelación. Re-curso de Queja”.

(14) Desde luego, el argumentador final (v.gr. el órgano judicial de la instancia última) impondrá su punto de vista acerca de si el argumento es o funciona como dirimente o si es o funciona sólo como obiter dictum.

(15) Los resultados de un estudio relacionado con los usos de la expresión conectiva “a mayor abundamiento”, realizado a partir de un corpus compuesto por 42 (cuaren-ta y dos) encuestas realizadas a aspirantes a ocupar car-gos en la Justicia de la provincia de Buenos, permitieron establecer que un 71% de los encuestado desconocía que esa expresión sirve para introducir argumentos colatera-

les, no dirimentes. CUCATTO, Mariana, “El lenguaje jurí-dico y su ‘desconexión’ con el lector especialista. El caso de ‘a mayor abundamiento’“, Revista Letras de Hoje. Tema: Pesquisa e ensino da leitura e da escrita: estudos psicolinguís-ticos, v. 48, n.1, JAN./MAR., 2013, PP.127-138. ISSN 0101-3335; ver en http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/fale/article/view/12064/8890.

(16) En “Berreta, Eduardo E. y otra contra Capussi y Bartilone, Ángel. Prescripción adquisitiva de dominio” (causa C. 102.986, sent. del 3/3/2010), los propios ministros integrantes de la SCBA discreparon acerca de si un argu-mento usado por la cámara de apelación era dirimente u obiter dictum, a nuestro criterio opinando con acierto el juez Genoud.

(17) V.gr. arts. 244 y 245 CPCC La Pampa(18) como en Bs. As; Sup. Corte Bs. As., Ac 32560 S 26-

2-1985, Juez San Martín (SD); Carátula: “Decuzzi, Hugo H.

c. Origgi de Decuzzi, Luisa A. y otros s/ Nulidad”; Publica-ciones: AyS 1985-I-141 - JA 1986-I, 552 - DJBA 1985-129, 689; Mag. votantes: San Martín - Cavagna Martínez - Mercader - Vivanco - Rodríguez Villar Trib. de origen: CC0001LZ; SCBA, Ac 34135 S 24-9-1985, Juez Cavagna Martínez (SD); Carátula: “Finsur Cía financiera S.A c. Fábrica sudameri-cana de elementos prefabricados S.A s/ Ejec. de alquile-res”; Publicaciones: AyS 1985-II-740 - DJBA 1986-130, 106 - LA LEY, 1986-E, 698; Mag. votantes: Cavagna Martínez - San Martín - Martocci - Mercader - Negri; Trib. de origen: CC0103LP; SCBA, AC 81298 S 11-6-2003, Juez De Lázzari (MA) Carátula: “Reboredo, Rubén O. c. Provincia de Bue-nos Aires s/ Daños y perjuicios”; Mag. votantes: de Lázzari-Negri-Pettigiani-Salas-Roncoroni-Hitters Trib. de origen: CC0001ME; cits. en JUBA online).

(19) DE LA COLINA, Salvador, “Derecho y Legislación procesal. Materia Civil y Comercial”, J. Lajouane & Cía. Edi-

tores, Buenos Aires, 1916, 2ª ed., t.II, parág. 799, ps. 175/176.(20) FARRELL, Martín D., “La argumentación de las

decisiones en los tribunales colectivos”, en LA LEY 2003-F, sec. doctrina, ps. 1161 y ss.; TRIONFETTI, Víctor R. “So-bre resoluciones de tribunales: la paradoja de Ostrogors-ki”, en Compendio Jurídico Doctrina-Jurisprudencia-Legisla-ción, nº 47, diciembre de 2010, Erreius - Errepar.

(21) Si las posturas de los tres camaristas fueran irre-ductibles, ¿cómo se podría salir del atolladero? Debería integrarse la cámara hasta que una de las tres posturas ob-tenga un voto más; téngase presente que, a diferencia del anterior Código de Procedimientos —ley 2958, art. 302— el art. 266, CPCC, no indica que la mayoría necesaria sea la absoluta, razón por la cual podría entenderse que triunfa la postura que simplemente reúna un voto más que las de-más: si las posturas vienen concitando un voto, ganaría la que logre sólo dos votos.

{ NOtAS }


jurispruDEncia

Lealtad comercialpublicidad ofreciendo descuento en pro-ductos. Excepciones incluidas al pie de pá-gina en letra menor. infracción al art. 9 de la ley 22.802. Multa. confirmación.

véase en esta página, Nota a Fallo

Hechos: El Director Nacional de Comercio impuso a una firma que explota una cadena de supermercados una multa por aplicación del art. 9 de la Ley de Lealtad Comercial, por publicitar un aviso en el que se ofrecía un descuento aplicable a todos los produc-tos, pero que en su pie de página excluía una serie de mercancías y marcas. La Cámara confirmó dicha decisión.

1. - La multa impuesta a una firma que ex-plota una cadena de supermercados por

infracción al art. 9 de la Ley de Lealtad Comercial debe confirmarse, pues en un aviso publicitario ofreció un descuento por el pago con determinados medios que se aplicaba a “todos los productos”, mientras que en el pie de página figu-raban, en letra de tamaño visiblemen-te menor, determinadas mercancías y marcas excluidas, lo cual redujo la posi-bilidad de comprensión inmediata de la oferta por parte de los potenciales con-sumidores. [1]

2. - La exclusión de productos determinados debió ser enunciada en el aviso publicita-rio de forma tal que el consumidor hubie-ra quedado debidamente informado acer-ca de las condiciones de la oferta, por lo que es razonable lo sostenido por la auto-ridad administrativa en el sentido de que el aviso cuestionado se prestaba a error o engaño en la medida en que en esa publi-

cidad se había expresado que el descuento se aplicaría sobre “todos los productos”, mientras que las excepciones o salveda-des se introdujeron en una nota al pie de página y en letra de menor tamaño.

117.856 — CNFed. Contenciosoadministrati-vo, sala V, 06/05/2014. - COTO Centro Inte-gral de Comercialización S.A. c. DNCI-DISP 72/13 (EX S01:450977/10).

cita on line: ar/Jur/20674/2014

cONtExtO dEl FAllO

jurisprudencia vinculada: ver también, entre otros: cámara nacional de apelaciones en lo Pe-nal económico, sala a, “disco s.a.”, 28/08/2006, La Ley online, ar/Jur/6939/2006.

2da instancia. - Buenos Aires, 6 de mayo de 2014.

Vistos y considerando:

I.- Que, por medio de la Disposición Nº 72, del 19 de marzo de 2013, el Director Nacional de Comercio Interior le impuso a la firma Coto Centro Integral de Comer-cialización S.A. una multa de cien mil pe-sos ($100.000), por aplicación del artícu-lo 9 de la ley 22.802 de lealtad comercial, en razón de que en el aviso publicado el día viernes 26 de noviembre de 2010 en el periódico Página 12, se expresaba: “HOY VIERNES ...20% DE DESCUENTO EN TODOS LOS PRODUCTOS CON TAR-JETAS DE CRÉDITO HSBC ... COTO”, y en el pie de página de dicha publicidad se introducían una serie de exclusiones de productos y de marcas, expresamente in-dividualizados.

nota a faLLo

Multa por publicidad engañosaSUMARIO: i. reseña de antecedentes fácticos relevantes. — ii. análisis de los fundamentos de la sentencia para confirmar la multa. — iii. re-flexiones finales.

Gastón Vidal Quera

I. Reseña de antecedentes fácticos relevantes

La Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala V, dictó una reciente sentencia por medio de la cual confirmó una multa apli-cada por la Dirección Nacional de Comercio Interior a un supermercado por haber incu-rrido en publicidad engañosa infringiendo el artículo 9 de la ley 22.802 de lealtad comer-cial (1).

De acuerdo a los hechos del caso, la multa se aplicó por un aviso publicado en un perió-dico de circulación masiva en el cual se ex-presaba un porcentaje de descuento en todos los productos con tarjetas de crédito, y en el pie de dicha publicidad se introducían una serie de exclusiones de productos y marcas, los que eran individualizados —en concreto un total de diecisiete productos—.

La autoridad administrativa para fundar la aplicación de la multa consideró que la mención a “todos los productos”, para lue-go mencionar una serie de exclusiones, era susceptible de inducir a los consumidores a error o confusión respecto del precio y las condiciones de comercialización de los pro-ductos ofrecidos. La utilización de la palabra “todos”, argumentó la citada Dirección de Comercio Interior, equivalía a la ausencia de excepción alguna, por lo que el aviso po-día inducir a error o engaño a los potenciales consumidores.

Contra esa sanción la empresa apeló ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en los términos del artículo 22 de la ley 22.802 (2).

II. Análisis de los fundamentos de la sentencia para confirmar la multa

En la sentencia se analizaron tres puntos principales. El primero si efectivamente se configuró la infracción imputada; el segun-do, el hecho del planteo de nulidad de la sanción por carencia del requisito del dic-tamen previo del servicio de asesoramiento jurídico de la Secretaría de Comercio Inte-rior (3). El tercer punto está vinculado con el bien jurídico tutelado que persigue pro-teger la infracción imputada. Sobre este punto se realizarán ciertos comentarios y se mencionará la jurisprudencia imperante que, de alguna manera, “objetiviza” la apli-cación de esta clase de multas y considera su naturaleza administrativa más que de tipo penal, con las consecuencias que aca-rrea esa postura desde el punto de vista de la aplicación de los principios del derecho penal.

La Cámara en su sentencia consideró que se infringió la norma imputada que sirvió como fundamento para aplicar la multa ya que “... de las leyendas al pie de páginas con-tenidas en ese mismo aviso, surgía que existían una serie de productos que se encontraban ex-

cluidos de ese descuento” para agregar que “... la exclusión de productos determinados debió ser enunciada en el aviso publicitario de forma tal que el consumidor hubiera quedado debida-mente informado acerca de las condiciones de la oferta”.

El hecho de que el aviso dijese que incluía a todos los avisos, para luego excluir al pie a algunos en una letra de tamaño menor, para la Cámara “... redujo la posibilidad de compren-sión inmediata del alcance de la oferta por parte de los potenciales consumidores”.

Respecto al planteo de nulidad por falta de dictamen jurídico previo se destaca que de las actuaciones administrativas surge que de las constancias de la causa surge que un abogado manifestó haber examina-do las constancias del sumario y concluyó que la infracción imputada había sido co-metida y correspondía la aplicación de la multa por los motivos expuestos en el pro-yecto de resolución elaborado por el fun-cionario y acompañado para dictar el acto definitivo. Esa situación para la Cámara resultó válida para tener por cumplido con el requisito del dictamen jurídico previo al sostener “pese a que de la compulsa de las ac-tuaciones no surge que el dictamen en cuestión haya sido emitido por el servicio permanente de asesoramiento jurídico de la Secretaría de Comercio Interior ... sino por un abogado, sin indicar a qué área del organismo a la que pertenece, la firma actora no señala por qué razones esa opinión jurídica no cumple con los requisitos esenciales establecidos en el ar-

tículo 7, inciso “d”, de la ley 19.549, ya que se trata de un dictamen técnico jurídico en el que se llevó a cabo el examen de los hechos y del derecho aplicable al caso y, sobre esa base, el funcionario firmante elaboró el proyecto de resolución que luego fue compartido por la au-toridad competente”.

Finalmente la Cámara analiza el bien jurí-dico tutelado por las sanciones previstas en la ley 22.802. Así sostuvo que las infraccio-nes previstas en esas normativas “no requie-ren un daño concreto a los derechos de los con-sumidores, sino la posibilidad de la existencia de tal daño”, para concluir que “... las normas legales imponen pautas y conductas objetivas que deben ser respetadas, bajo apercibimiento de las sanciones previstas en el régimen legal respectivo”.

Otras Salas han seguido idéntico tempera-mento respecto al bien jurídico que protege la ley 22.802. Así se ha dicho que “la sola ve-rificación de la omisión de la conducta impuesta —según una apreciación objetiva— es motivo suficiente para hacer nacer la responsabilidad por la violación de las normas invocadas en la causa y tampoco se requiere un daño concre-to” (4).

También se ha dicho, analizando la infrac-ción prevista para la conducta del artículo 9 de la ley 22.802, que es la misma del fallo comentado, que “... cabe recordar que tales in-fracciones son formales y su verificación supone por sí la responsabilidad del infractor, sin que se requiera la producción de un daño concreto sino simplemente “pura acción” u “omisión”, por ello su apreciación es objetiva y se configura por la simple omisión que basta por sí misma para vio-lar las normas” (5).


(1) “Queda prohibida la realización de cualquier cla-se de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las caracterís-ticas o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercia-lización o técnicas de producción de bienes muebles, in-muebles o servicios”.

(2) “Toda resolución condenatoria podrá ser recurri-

da solamente por vía de apelación ante la Cámara Na-cional de Apelaciones en lo Contencioso Administrati-vo Federal o ante las cámaras federales de apelaciones competentes, según el asiento de la autoridad que dictó la condena. El recurso deberá interponerse y fundarse ante la misma autoridad que impuso la sanción, dentro de los 10 (diez) días hábiles de notificada la resolución, y será concedido en relación y con efecto suspensivo ex-cepto cuando se hubieren denegado medidas de prueba, en que será concedido libremente”.

(3) La ley 19.549 (Procedimiento Administrativo) dispone en el art. 7: “Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: ... d) Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sus-tanciales previstos y los que resulten implícitos del or-denamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”.

(4) CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala I, “Ban-co Macro S.A. c/ D.N.C.I.-Disp 219/11”, sentencia del 19 de marzo de 2013 y también “Vestiditos S.A. c/ D.N.C.I. Disp. 351/12” sentencia del 29 de abril de 2014.

(5) CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, “Ser-vicios y Productos para Bebidas Refrescantes SRL c/ D.N.C.I. s/lealtad comercial”, sentencia del 13 de mayo de 2014.

{ NOtAS }

Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos AiresISSN 0024-163

continúa en la página 2

BUenoS aiReS - JUEVES 19 DE JUnio DE 2014 AÑO IV N° 2

Informe del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires respecto del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación(Continuación del Suplemento publicado el 27/5/2014 )

Segunda Parte

9. Mandato entre cónyuges

Jaime Giralt Font

Texto proyectado

Artículo 459. Mandato entre cónyu-ges. Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excep-to convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos.

Texto propuesto

Artículo 459. Mandato entre cónyuges. Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facul-tades que el régimen matrimonial le atribuye. Para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456 se requiere poder especial que individualice el bien. La fa-cultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos.

Fundamento de la propuesta

El artículo 456 proyectado no admite que un cónyuge confiera poder al otro con el obje-to de que manifieste el asentimiento requeri-do para disponer “de los derechos sobre la vi-vienda familiar, ni de los muebles indispensa-bles de ésta, ni transportarlos fuera de ella”.

Esta limitación enerva la autonomía de la voluntad y desconoce que habitualmente el cónyuge puede ser la persona que genere ma-yor confianza en una persona para celebrar un acto que atañe a la vivienda familiar (41). Es por eso que debería permitirse que sea el propio miembro de la sociedad conyugal quien decida a quién facultar para prestar el asen-timiento. Con la finalidad de no admitir una total renuncia a la facultad de contralor que la exigencia de asentimiento conyugal supone, se propone que el poder que se confiera al es-poso se refiera a un bien determinado.

Resulta una contradicción que un cónyuge pueda conferirle al otro un poder para disponer de todos sus propios bienes sin limitación algu-na, lo que implica confiarle su patrimonio, pero no para prestar su asentimiento para disponer de los bienes referidos en el artículo 456 (42).

10. Protección de la vivienda en la unión convivencial

Antonio A. Iapalucci

Texto proyectado

Artículo 522. Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido

inscripta, ninguno de los convivientes pue-de, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resul-ta comprometido. Si no media esa autori-zación, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de ha-berlo conocido, y siempre que continuase la convivencia. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas des-pués de la inscripción de la unión conviven-cial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

Texto propuesto

Artículo 522. Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido ins-cripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la dis-posición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. Si no media esa autorización, el acto será inoponible para el que no hubiera dado su asentimiento, siem-pre que continuase la convivencia. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción, excepto que hayan sido contraídas por ambos convi-vientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro. A los efectos de la aplicación del pre-sente y para su oponibilidad frente a terceros, será necesaria la inscripción del destino de vi-vienda familiar en el registro de la propiedad correspondiente al inmueble de que se trate.


Más allá de la problemática del registro en el que se inscribirán las uniones con-vivenciales y los conflictos que suscita la inexistencia de un centro de anotaciones a nivel nacional, es indispensable para la oponibilidad requerida de la protección le-gal que la inscripción destino de la vivien-da familiar en los supuestos de uniones convivenciales se efectúe en el registro de la propiedad de la demarcación donde se encuentra el inmueble, es decir, en el sec-tor destinado a las inscripciones vinculadas con éste. Ello permitirá que el acceso a la información sea rápido y cumplirá los mis-mos efectos que la actual anotación de la afectación a bien de familia.

Asimismo, y dado que el acto de dis-posición de dicho inmueble requiere del asentimiento del otro conviviente, el que puede ser suplido por la autorización ju-dicial, coincidiendo con la jurisprudencia mayoritaria en materia de asentimiento conyugal, la ineficacia resultante de la fal-ta de autorización será la inoponibilidad al conviviente que no asintiera y no la nulidad

que generaría consecuencias gravosas para los terceros.

La solución que se propone se compade-ce con la propia previsión del Proyecto. El artículo 526 establece, para el caso de fi-nalizada la convivencia, que a petición de parte interesada el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del in-mueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado, agregando que la deci-sión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.

Si el destino de vivienda familiar resulta publicitado en el registro de la propiedad, se habrá cumplido el objetivo de la oponibi-lidad frente a terceros interesados de bue-na fe. En caso de cesación de la convivencia, deberá también inscribirse la decisión judi-cial que así lo determina.

11. Obligaciones contraídas en moneda extranjera

Eleonora R. Casabé

Texto proyectado

Artículo 765. La obligación es de dar di-nero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

Artículo 766. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.

Texto propuesto

Artículo 765. La obligación es de dar dine-ro si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de la constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación se esti-puló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.

Artículo 766. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie desig-nada.

Fundamentación de la propuesta

La redacción de los artículos ha sufrido modificaciones incorporadas al Antepro-yecto originario por el Poder Ejecutivo Nacional, que afectan sensiblemente la co-herencia de la redacción elaborada por los autores de la reforma.

La problemática de la contratación en moneda extranjera ha sufrido diversas in-terpretaciones a lo largo de los años, inclu-so hasta la sanción de la Ley de Convertibi-lidad y las modificaciones introducidas por ésta al Código Civil en los artículos 617, 619 y 623.

La redacción original del Código Civil en sus artículos 617 y 619 generó en la mayoría de la doctrina la convicción de que al ser considerada la moneda extranjera como cosa, su tratamiento debía ser diferente al régimen del dinero.

Con la valiosa distinción que realizara Arthur Nussbaum entre deudas pecuniarias y deudas monetarias, la jurisprudencia co-mienza a admitir la voluntad de las partes cuando consideran como esencial la entrega de la moneda pactada. En marzo de 1984, la Sala F de la Cámara Nacional de Apela-ciones en lo Civil de la Capital Federal, en autos “Sciumbre, Pedro A. c/ Dibar, Carlos M. s/ resolución de contrato”, admitió que el vendedor incumplidor de un boleto de compraventa debía, por la resolución del contrato aceptada en sede judicial, reinte-grar en dólares la cantidad recibida en esa moneda. El 25 de septiembre de 1985, la Sala G de la misma Cámara, en autos “Oks Silberman, Berta c/ Achaval y Cía. S.A. y otro” (43), resolvió, en igual sentido, la frus-tración de la compra de un departamento condenando a la firma que había recibido la reserva en dólares a restituir los mismos al oferente. Sin embargo, seguramente la re-solución del 26 de noviembre de 1985 dic-tada por la Sala C en autos “Vignola, Nidia A. c/ Colombo Marchi, José” (44) es la que marcara el camino hacia una correcta inter-pretación. En una operación de compraven-ta cuyo precio fuera pactado en dólares, se condena al comprador a abonar el saldo de precio en la moneda pactada. Argumenta el doctor Durañona y Vedia, con adhesión de los doctores Cifuentes y Alterini:

“En el caso de autos no hay duda que la gran diferencia entre el cambio oficial y el de otras plazas confirma que respondió a un libre acuerdo entre las partes la estipu-lación expresa de que debe pagarse inexo-rablemente en dólares. En esa estipulación, que es ley para las partes según principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197, Cód. Civil), no puede verse ninguna lesión a prin-cipios de orden público. Puede el Estado re-gular el cambio de moneda en ejercicio de su soberanía, pero sin lesionar la garantía constitucional de la propiedad (art. 17, Car-ta Fundamental). Si bien están restringidas las operaciones de cambio en el mercado financiero, las monedas extranjeras no son cosas fuera del comercio y los particulares pueden hacer con ellas sus negocios y con-tratos dándoles el valor real que a sus inte-reses convenga”.

2 | JUEVES 19 DE JUnio DE 2014 Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires

viene de tapa

Citamos estos antecedentes para remar-car que el sustento ideológico de todos ellos se basó en la convicción de que, aun cuando el Código incluía a las obligaciones de dar moneda extranjera como de dar cantida-des de cosas, aquélla debe ser considerada como dinero y, al decir de Alterini, el dinero siempre es una cosa.

Pactar una obligación en moneda que no sea de curso legal y forzoso no le quita a ésta su carácter dinerario y el deudor sólo se desobliga entregando la moneda convenida. De lo contrario, no sólo se pone en juego el principio de autonomía de la voluntad en la contratación y la supremacía de lo acorda-do, que es ley para las partes, sino también el respeto al principio de identidad del pago previsto por el artículo 740 del Código Civil. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho:

“Al cambiarse el objeto en forma total o parcial, se conmueve la identidad. Si se da en pago otra especie o calidad de moneda, hay una modificación del objeto”. (45)

La tesis de que la moneda extranjera re-viste carácter dinerario fue ampliando su recepción tanto en doctrina como en ju-risprudencia y tuvo repercusiones impor-tantes no sólo en el ámbito de los derechos personales, sino también en el marco de los derechos reales y, fundamentalmente, del derecho hipotecario.

Sin embargo, es a partir del dictado de la ley 23.928, llamada Ley de Convertibilidad, y, fundamentalmente, la modificación intro-ducida a los artículos 617 y 619 que la mone-da extranjera adquiere, en forma definitiva y por la letra expresa de la ley, el carácter indiscutiblemente dinerario. Entendemos que esta modificación legal implica la admi-sión de que toda moneda extranjera, no sólo el dólar estadounidense, tiene curso legal, al considerarse toda obligación contraída en otra moneda como de dar sumas de di-nero.

La comisión creada para la elaboración del Proyecto de Reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación eleva el Anteproyecto, reem-plazando los actuales artículos 617 y 619 por los artículos 765 y 766, que establecían lo siguiente:

“Artículo 765. La obligación es de dar di-nero, si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de la constitución de la obliga-ción. Si por el acto por el que se ha consti-tuido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero”.

“Artículo 766. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”.

Como se advierte, el propósito de los au-tores del Anteproyecto, explicitado asimis-mo en los fundamentos de su elevación, era mantener el sistema consagrado por la re-forma introducida al Código Civil con la Ley de Convertibilidad, no previendo alteracio-nes substanciales en su redacción.

La nueva redacción de los artículos trae aparejadas problemáticas interpretativas que pueden generar conflictos e incluso la necesidad de pronunciamientos judiciales, con el consabido desgaste, tiempo y costos para las partes involucradas.

La vuelta a la consideración de la mone-da que no sea de curso legal como de dar cantidades de cosas implica retornar al ré-gimen originario del Código Civil, pero sin advertirse que esa categoría de obligacio-nes desaparece del articulado del Proyecto, lo que puede acarrear diferentes posturas en cuanto al régimen aplicable. Pero lo más relevante es la aparente contradicción en-tre la nueva redacción del artículo 765 y el subsistente artículo 766. El artículo 766 establece que: “el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”, sin perjuicio de que el nuevo artículo 765 establece que el deudor puede “liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.

Esta contradicción plantea el interro-gante de saber cómo y de qué manera se desobliga el deudor y si, aun en el supuesto de aplicar las soluciones elaboradas por la jurisprudencia con anterioridad a la reforma del Código Civil en el sentido de aceptar la entrega de la cantidad suficien-te de moneda de curso legal para adquirir la moneda pactada, subsisten las limitacio-nes para el libre acceso a ésta que fueran impuestas a partir del año 2012 y que, con algún grado de flexibilidad reciente, impli-can restricciones severas a su libre adqui-sición.

También se plantea el interrogante de saber si las partes pueden dejar de lado lo dispuesto por el artículo 765 y establecer, de manera expresa, que el pago debe hacer-se en determinada moneda, lo que lo hace legalmente exigible.

Este régimen, así expresado, ¿reviste el carácter de orden público o las normas son supletorias y permanece el principio de au-tonomía de la voluntad?

Consideramos que las modificaciones in-troducidas por el Poder Ejecutivo no han tenido en cuenta un análisis sistemático de la totalidad del Proyecto y, en el caso con-creto, no resulta saludable volver a la con-sideración de la moneda extranjera como cosa, para evitar interpretaciones disímiles o jurisprudencia contradictoria. Deberá tenerse en cuenta especialmente la actual coyuntura económica y las particulares y complejas situaciones que se presentan en la actualidad, motivadas por los altibajos y devaluaciones sufridas por la moneda de curso legal y forzoso, las consecuencias que acarrearía el incumplimiento de las obli-gaciones asumidas en contratos en curso de ejecución y concertados en moneda ex-tranjera a la luz de las normas vigentes, y el fuerte impacto en la comunidad ante la falta de certeza sobre los alcances de la norma-tiva propuesta.

Recientemente, la jurisprudencia ha te-nido ocasión de pronunciarse acerca de la validez de las cláusulas establecidas por las partes en contrataciones en moneda extranjera, teniendo en cuenta la especial circunstancia por la que atraviesa nuestro país y las normas restrictivas de acceso al dólar:

“Por su parte, se ha venido resolviendo en criterio compartido por esta Sala, que si las partes al contratar han contemplado el posible acaecimiento de las circunstan-cias apuntadas y argumentadas, esto es, la imposibilidad para la adquisición de la mentada divisa extranjera y, para ello, en el mutuo que celebraran han previsto otros mecanismos, distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos, es a ellos a los que deben ceñirse las partes (arg. art. 1197 del Código Civil)” (46).

“Cuando las partes han previsto y con-sensuado una alternativa contractual para cancelar la deuda en moneda nacional —en el caso, a la cotización del dólar en el merca-do de Nueva York o Montevideo— es abso-lutamente irrelevante todo lo relacionado a las normas dictadas por la AFIP y el BCRA con posterioridad a la celebración del mu-tuo en relación con la regulación del Mer-cado Único de Cambios. De tal suerte, son las propias partes quienes acordaron dar una solución equitativa al tema planteado respecto de la imposibilidad de acudir al mercado”. (47)

“En el caso, es claro que se contrató en dólares, puesto que de la lectura de las cláusulas del contrato de mutuo, las que son ley para las partes (art. 1197, Cód. Civil), éstas previeron expresamente que el pago del capital dado en préstamo así como los intereses debían cancelarse en dólares es-tadounidenses y la facultad de la acreedora de optar por distintas alternativas de cam-bio para el caso de que al momento del pago existieran restricciones a la adquisición de dólares (cláus. 3º y 5º). De lo expuesto se colige que la obligación de dar sumas de dinero fue pactada en moneda extranjera o su equivalente a la cantidad de divisas en la forma convenida”. (48)

“Sobre esta cuestión, se ha venido resol-viendo —en criterio compartido por esta Sala—, que si las partes al contratar han contemplado el posible acaecimiento de las circunstancias apuntadas y argumentadas, esto es, la imposibilidad para la adquisición de la mentada divisa extranjera y, para ello, en el mutuo que celebraran han previs-to otros mecanismos, distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para cal-cular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos, es a ellos a los que deben ceñirse las partes (arg. art. 1197 del Código Civil)”. (49)

Cuanto más claras y coherentes son las normas, más fluido es el tráfico contractual y más certeza adquieren las partes acerca de los efectos y consecuencias que pueden producir los incumplimientos a las obliga-ciones pactadas.

Creemos que la redacción elevada por los autores del Anteproyecto respetaba la larga y profusa experiencia adquirida por la doctrina y jurisprudencia a lo largo de tantos años y se compadecía armónicamen-te con la sistematicidad de la modificación en general y con el carácter que las partes atribuyen a la moneda extranjera en sus contrataciones.

Desconocer que el carácter dinerario es esencial para los contratantes es perder de vista la realidad social y económica impe-

rante. Entendemos que la redacción incluida en el Proyecto producirá, sin duda, una para-lización de la contratación con consecuencias económicas imprevisibles.

12. Incapacidad genérica para contra-tar de los cónyuges bajo comunidad de bienes

León Hirsch

Texto proyectado

Artículo 1002. Inhabilidades especia-les. No pueden contratar en interés propio: [...] d) los cónyuges, bajo el régimen de co-munidad, entre sí.

Texto propuesto

Artículo 1002. Inhabilidades especia-les. No pueden contratar en interés propio: [...] d) los cónyuges entre sí, bajo el régimen de comunidad, en todo contrato que implique una transferencia de bienes que modifiquen o alte-ren dicho sistema matrimonial.


La temática relacionada con la contrata-ción entre cónyuges es realmente compleja. En el derecho comparado, las legislaciones modernas no han sido uniformes en sus criterios con respecto a la libertad de los cónyuges de contratar entre sí. Algunas de ellas prohíben la celebración de todo tipo de contratos; otras autorizan la celebración de determinados contratos y prohíben otros; algunas se inclinan por conferir la plena capacidad de los cónyuges para contratar entre sí; incluso, algunas legislaciones, en forma genérica, no prohíben ni autorizan la celebración de contratos entre esposos. Como podemos observar, el panorama es variado.

Actualmente, la contratación entre cón-yuges no se encuentra regulada, es decir, no hay una norma genérica que los permi-ta o prohíba. No obstante, de la lectura de los artículos 1217, 1218, 1219 y concordantes del Código Civil, que establecen el carácter imperativo de nuestro régimen patrimonial del matrimonio, se deriva la prohibición de efectuar convenciones que alteren el mismo. Además, los artículos 1358 y 1807, inciso 1 establecen prohibiciones explícitas para la celebración entre cónyuges de los contratos de compraventa y de donación, respectivamente. La prohibición respecto de la compraventa se extiende, por remi-sión, a otros supuestos como los contratos de permuta y de cesión de derechos.

Dado que tales restricciones se limitan a algunos contratos en particular, y teniendo en cuenta que en nuestro derecho impera el principio de libre contratación (arts. 14, 17 y 19 de la Constitución Nacional, y arts. 53, 1197 y concs. del Cód. Civil), los cónyuges pueden celebrar entre sí cualquier otro tipo de contratos: así, son habituales el de man-dato, el de locación de obra o de servicios, etc. En ninguno de ellos se plantea la pro-hibición en cuanto no se afecta el régimen patrimonial del matrimonio.

Establecer una restricción general viola el principio de libertad que impone que toda prohibición o restricción legal debe estar debidamente fundada, so pena de incurrir en inconstitucionalidad por irrazonabilidad.

(41) CAPARELLI, Julio C., “Protección de la vivienda matrimonial en el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, nº 10, noviembre 2012, p. 27.

(42) Cfr. MEDINA, Graciela, “El régimen patrimonial del matrimonio en la reforma al Código Civil y Comer-

cial”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, nº 10, noviembre 2012, p. 3.

(43) El Derecho, Buenos Aires, UCA, t. 117, p. 483.(44) LA LEY, 1986-B, p. 301.(45) CNCiv. y Com Esp., Sala 1, 22/12/1982, “De Stefa-

no, Miguel A. c/ Elías, Horacio L. M. y otra”, Jurispruden-cia Argentina, 1984, t. 1, p. 534.

(46) CNCiv., Sala M, 7/11/2013, “Guarnera, Norma Iris c/ Villalba, Vanesa Elisa s/ ejecución hipotecaria”.

(47) Sumario nº 22776 de la base de datos de la Secre-taría de Jurisprudencia de la Cámara Civil; tipo de fallo R, Sala G, Expte. Nº G084706, 15/5/2013; tribunal de ori-gen 6, “Nicolini, Enrique c/ Livingston, Jorge Alejandro s/ ejecución hipotecaria”.

(48) CNCiv., 3/12/2013, Sala M, “Rutois Gregorio c/ Calzolari Raúl Alberto s/ ejecución hipotecaria”.

(49) Sumario nº 22828 de la base de datos de la Secre-taría de Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCiv., Sala E, Expte. nº E621813, 19/6/2013, “Belluccia, Marcelo Abel c/ Michelli de Brizuela”.

{ notaS }

JUEVES 19 DE JUnio DE 2014 | 3 Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires


En las primeras épocas del derecho ro-mano, ni el estado de las costumbres ni la organización jurídico-familiar permitieron que se suscitaran cuestiones relativas a la validez de los contratos entre cónyuges. La prohibición de contratación entre cónyu-ges era algo casi imposible. Normalmente, al celebrarse el matrimonio, éste iba acom-pañado por la conventio in manu, según la cual la mujer era sometida al poder del pater familias. En este régimen era incon-cebible pensar que la mujer, loco filliae, so-metida al poder absoluto del pater, pudiera celebrar contratos de cualquier naturaleza con su marido. La cuestión aparece con el cambio de las costumbres y la consiguiente transformación de la organización jurídi-ca de la familia romana. La independencia personal y jurídica de la mujer, que ya en la época de Gayo había hecho de la tutela perpetua una vana formalidad, unida a la paulatina desaparición de la manus, hace que la mujer adquiera en el último estadio del derecho una capacidad y autonomía e independencia personal desconocidas has-ta entonces.

El antiguo derecho francés o droit coutu-mier tendía a impedir todos los contratos en virtud de los cuales una de las partes pudie-ra aventajar a la otra, hasta un extremo tal en el que existía una verdadera presunción de fraude o simulación que acompañaba a todos los contratos a título oneroso. Corres-ponde tener en cuenta que en todo momen-to estaba presente el criterio de mantener los bienes en las familias; por lo tanto, siem-pre estaba latente el temor de que ciertos contratos pudieren servir para hacer pasar los bienes de una familia a otra. Sólo esta-ban permitidos los contratos a título onero-so necesarios, tales como la partición.

Actualmente, ninguno de estos argumen-tos puede sostenerse y es por ello que en va-rias legislaciones del grupo romano-germá-nico se han eliminado o se han atenuado. En efecto, ya en el derecho español anterior al Apéndice Foral de Aragón, según el antiguo cuerpo de Fueros y observancias (observan-cias 1ª y 58), de jure dotium y Sentencias del T.S. (5 de mayo de 1892), la mujer casada y el marido tenían libertad para venderse bienes suyos. Actualmente, se mantiene tal criterio, según el artículo 1323 del Có-digo Civil. También, en Suiza (art. 177); Panamá (art. 1167); Francia (a partir de la reforma de 1985); Venezuela, con limitacio-nes (art. 1481); Ecuador (art. 1782); Bélgica (art. 1595), etc. Sin embargo, varias legis-laciones han conservado las prohibiciones, entre las cuales se encuentra la nuestra.

Como las razones que explicaban las prohibiciones en el derecho histórico no pueden sostenerse en la actualidad, deben buscarse otros fundamentos. Así, Gatti (50) enseña que se ha sostenido: a) Que es de la esencia del contrato la igualdad de las par-tes para contratar y para obligarse; y en los convenios entre cónyuges, en muchas oca-siones falta la debida independencia para prestar el consentimiento, que es funda-mental para la validez de los contratos (una máxima de Ulpiano señala los riesgos de un enceguecimiento conyugal, que no siempre es recíproco: “ne mutuato amore invicem spoliarentur” [leyes 1 y 3, O. 24,1]); b) Que la potestad marital y la situación de subor-dinación de la mujer a su marido determi-nan especialmente con relación a la mujer, una situación incompatible con la libertad de que deben gozar las partes contratan-tes; c) Que, invocando la teoría de la unitas carnis, se ha llegado a negar, especialmente

los autores antiguos, la existencia misma del contrato entre cónyuges; d) Que intro-ducir cuestiones de orden pecuniario en las relaciones conyugales podría falsear el espíritu del matrimonio y comprometer la unidad del hogar; e) Que, finalmente, lo que tales prohibiciones persiguen es evitar modificaciones o alteraciones al régimen patrimonial imperativo, provocando indebi-dos cambios en la calificación de bienes y su régimen de administración en desmedro de uno de los cónyuges o de otros legitimarios o de terceros acreedores.

Tales fundamentos han sido objeto de re-futación y crítica; incluso, prestigiosos au-tores, tanto en la doctrina antigua como en la más reciente y con ciertas atenuaciones pero como principio general, admiten la po-sibilidad de celebrar válidamente contratos entre cónyuges.

El Proyecto de 1998 eliminó toda prohi-bición para celebrar contratos entre cón-yuges. El actual, que en su redacción ori-ginaria también siguió tal orientación, fue modificado al considerarse que la elimina-ción de la prohibición de contratar propicia conductas fraudulentas. No se ve de qué modo puede afectar a los esposos ni a los terceros la celebración de contratos que no implican desplazar la titularidad de bienes del patrimonio de uno de los cónyuges al del otro. ¿Queremos prohibir que entre marido y mujer se puedan otorgar un poder, lo que implicará habitualmente la celebración del contrato de mandato?

No se pueden desconocer las transforma-ciones sociales y económicas que tuvieron como consecuencia inevitable la consagra-ción del principio de la igualdad jurídica de los cónyuges y que facilitaron la contrata-ción entre ellos. De esta manera, les impo-nen a los juristas el deber de encauzar esa contratación por caminos que permitan mantener incólume la unión del hogar, evi-tando que se susciten cuestiones que pue-dan constituir elementos disolventes del grupo familiar.

Es fundamental preguntarse si la prohibi-ción genérica de la contratación entre cón-yuges, tal como está planteada en el Pro-yecto —modificado en la forma aludida—, constituye el medio idóneo y adecuado para evitar estas situaciones. Consideramos que no, pues —coincidiendo con Mazzinghi— “al fraude hay que atacarlo ante situaciones concretas y no prevenirlo en abstracto con prohibiciones genéricas” (51).

Por otra parte, los derechos de los acree-dores están suficientemente amparados por las acciones de simulación y de fraude, las cuales, siendo los contratantes cónyu-ges, le facilitarán al acreedor perjudicado la acreditación de los extremos que hacen procedente tales acciones.

No obstante, si se admiten como razo-nables los fundamentos para mantener la prohibición, la misma debe limitarse o re-ducirse en sus alcances, pues las prohibi-ciones genéricas y absolutas pueden llegar a provocar interpretaciones que abarquen situaciones que no se compadezcan con el fin buscado por la ley.

Por lo tanto, se estima que la prohibición debe estar dirigida concretamente a aque-llos contratos que apunten a la transferen-cia de un bien de un cónyuge a otro, que alteren o modifiquen la inmutabilidad del régimen patrimonial adoptado.

13. Régimen de donaciones y titulación inmobiliaria

Ángel F. Cerávolo y Francisco Cerávolo

Texto proyectado

Artículo 2386. Donaciones inoficiosas. La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de co-lación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso.

Texto propuesto

Artículo 2386. Donaciones inoficiosas. La donación hecha a un descendiente o al cón-yuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del donata-rio, aunque haya dispensa de colación o mejo-ra, está sujeta a colación, debiendo compensar-se la diferencia en dinero.

Texto proyectado

Artículo 2458. Acción reipersecutoria. El legitimario puede perseguir contra ter-ceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente demanda-do, en su caso, pueden desinteresar al legi-timario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima.

Texto propuesto

Artículo 2458. Acción reipersecutoria. Mediando donaciones no comprendidas en el artículo 2386, previa excusión de los bienes del donatario, el legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes regis-trables. El donatario y el subadquirente de-mandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima.


I. Donaciones a herederos forzosos. Acción reivindicatoria. Inconveniente solución del Proyecto

Tratado como superación de ardua polé-mica doctrinal, se introduce en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por el Senado una trascendente modificación de la vigente sustantividad ju-rídica. Su aplicación ocasionará una grave perturbación en la circulación de la riqueza canalizada en los negocios inmobiliarios y, paralelamente, una irrazonable limitación al poder dispositivo de quienes, a título one-roso y con buena fe, adquirieron inmuebles cuyos antecedentes dominicales reconocen donaciones a herederos legitimarios con una antigüedad que no alcanza a cubrir el lapso exigido para la prescripción adquisi-tiva veinteñal. Es necesario poner énfasis en destacar que millares de títulos se hallan hoy en esa situación.

La referida modificación resulta de los términos en que se halla redactado el ar-tículo 2386 del Anteproyecto, mantenido en la sanción del Senado: “La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor ex-cede la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está su-jeta a reducción por el valor del exceso”. La norma es casi idéntica a la del artículo 2340 del Anteproyecto de 1998 —antecedente inmediato—, ya que sólo sustituye las ex-presiones “está sujeta a colación, debiendo compensarse la diferencia en dinero” por las de “está sujeta a reducción por el valor del exceso”. De manera coherente, el ar-tículo 2458 prevé la viabilidad de acción de carácter reipersecutorio; su texto dispone: “El legitimario puede perseguir contra ter-ceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente demanda-

do, en su caso, pueden desinteresar al legi-timario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima”. Por su parte, el artícu-lo 2457 ordena: “La reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o por sus su-cesores”.

Es claro que el Proyecto en estudio diri-me la controversia doctrinaria, excluyendo toda distinción entre donaciones a legiti-marios y las hechas a quienes no revistan esa calidad. Asimismo, se abstrae de toda consideración respecto de la buena fe del adquirente a título oneroso.

II. Los antecedentes de la cuestión

Para esclarecer el tema, es necesario puntualizar que el referido disenso doctri-nal radica en la viabilidad o improcedencia de la acción que el heredero afectado en su porción legítima podría intentar contra el tercero que, a título oneroso y de buena fe, adquirió el inmueble —u otro bien registra-ble— del coheredero legitimario, sin nece-sidad de previa excusión de los bienes del donatario.

Ha sido notoriamente mayoritaria, por un lapso prolongado, la doctrina de nuestros más autorizados tratadistas en el sentido de que en ningún caso la acción de cola-ción trasciende la órbita de los herederos forzosos y de que no puede un coheredero legitimario ser sujeto pasivo de una acción de reducción. No existe hoy en día, en casos de donaciones a legitimarios, acción contra el tercer adquirente a título oneroso, salvo que fuera de mala fe. Los argumentos que la sostienen se sintetizan a continuación:

1) El texto del artículo 3477, en la medida en que deben reunirse a la masa hereditaria los valores dados en vida por el causante.

2) La nota del Codificador a ese precep-to, confirmatoria de su texto, en la que se destaca el apartamiento del Código francés:

“La donación fue un contrato que trans-firió la propiedad de la cosa al donatario y éste ha podido disponer de ella como dueño. Este contrato no se revoca por la muerte del donante, y los frutos de la cosa donada deben pertenecer al donatario aun después de abierta la sucesión”.

3) El distanciamiento del proyecto de García Goyena —fuente directa del artícu-lo 3477—, en tanto Vélez no incorporó a su obra un texto similar del artículo 891 del proyecto del jurista español. Éste, no obs-tante haber previsto en su artículo 971 una disposición cuyo concepto es similar al de nuestro art. 3955, entendió necesario aten-der a la particularidad de las donaciones a herederos legitimarios. Dicho artículo 891, ubicado en el Capítulo “De la donación y partición”, dice: “Cuando el inmueble o in-muebles donados excedieran el haber del donatario, y éste los hubiese enajenado, los coherederos sólo podrán repetir contra el tercer poseedor por el exceso y previa excu-sión de los bienes del donatario” (52). Vélez no coincidió con ese criterio y, por tal mo-tivo, no incorporó a su obra dicho precepto ni estableció alguna regla similar. Desechó tal solución por contraria a su pensamien-to, pues habría de ser suficiente garantía la aplicación de las reglas de la colación, fundadas en el respeto al padre donante y en la responsabilidad y recíproco afecto de los hermanos, por lo que las relaciones en-tre los legitimarios no podrían traspasar la órbita familiar.

4) El espíritu del legislador argentino quedó confirmado por el hecho de no exigir la previa excusión de los bienes del dona-(50) GATTI, Hugo E., “Contratación entre cónyuges”,

Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 21.(51) MAzzINGHI, Jorge A., “Derecho de familia”,

Buenos Aires, Ábaco, 1996, t. 2, p. 463.

(52) GARCíA GOYENA, Florencio, “Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español”, Ma-drid, 1852, t. II.

{ notaS }


tario, como lo hizo respecto de la fianza en el artículo 2012 y, en materia de cesión de créditos, en el artículo 1481, máxime cuan-do al legislar sobre el tema tuvo en su mesa de trabajo, como obras de cabecera, el Có-digo Civil francés y el proyecto de García Goyena. El primero, en su artículo 930, y el segundo, en el citado artículo 891, obligan la previa excusión.

III. La doctrina vigente del fallo de las Cá-maras Civiles en pleno en autos “Escary c/ Pie-tranera”

Se han cumplido más de cien años del fa-llo plenario que sentó esta doctrina:

“Un heredero no tiene sino una acción personal contra su coheredero obligado a colacionar el valor de los bienes dados en vida por el causante”.

El doctor Emilio Giménez zapiola, cama-rista que votó en primer término, dijo:

“No es para mí dudoso que, tratándose de colación entre coherederos, tal acción rei-vindicatoria no existe y no puede, por tanto, ser ejercitada contra terceros adquirentes de los bienes donados. El texto del artículo 3477 es expreso y su alcance no puede dis-cutirse en presencia de la nota que lo ilustra. Pero la acción de reducción, acordada con-tra el donatario que no es heredero forzoso por inoficiosidad de la donación, está regida por principios distintos a los que informan la colación entre coherederos. La colación tiene por objeto mantener la igualdad de las porciones legítimas entre coherederos for-zosos; la reducción por inoficiosidad ha sido creada para resguardar la institución mis-ma de la legítima y defender a los hijos de liberalidades excesivas a favor de extraños a la familia o de parientes de un grado más remoto”.

En la ocasión, otro de los miembros del tribunal, José M. zapiola, expresó:

“Un heredero no tiene sino una acción personal contra su coheredero obligado a colacionar el valor de los bienes dados en vida por el causante. Pero otra cosa sucede y debe suceder cuando se trata de una do-nación hecha por el causante, no a uno de sus herederos sino a un extraño”.

Igual criterio inspiró el voto del doctor Jorge de la Torre, al afirmar que la colación legislada en el artículo 3477:

“…es una institución que no crea rela-ciones de derecho sino entre los cohere-deros (art. 3468); es acordada puramente al heredero contra su coheredero [...] Se explica así que esta institución que nada tiene que ver y es extraña a toda idea o concepto de perjuicio a la legítima y de re-ducción, dado que tiene lugar en todo caso de donación a heredero forzoso indepen-dientemente de que la parte disponible del donante haya sido o no ultrapasada y de que se haya afectado la legítima de los co-herederos del donatario, a diferencia de lo que pasa con las donaciones hechas a ter-ceros, es decir, a personas que no revistan

el carácter de herederos forzosos, se expli-ca, repito, que no implique ni pueda llevar consigo acción de género alguno contra los terceros adquirentes de los bienes sujetos a colación”. (53)

En definitiva, la doctrina que diferencia las donaciones a legitimarios de las hechas a quienes no tengan esa calidad queda sen-tada por la mayoría de cinco de los nueve miembros del tribunal; los cuatro camaris-tas restantes se pronunciaron por la im-procedencia de la acción reipersecutoria en todos los casos, es decir, sin distinción entre donaciones a herederos legitimarios o a extraños.

La doctrina del plenario permanece vi-gente, conforme a lo dispuesto por el artícu-lo 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la doctrina plenaria en autos “Kartopapel S.A. c/ Municipalidad de la Ca-pital” (54).

IV. Adhesión de la gran mayoría de nues-tros tratadistas

La jerarquía del tribunal, las razones en que fundaron sus opiniones quienes inte-graron la mayoría y la firmeza de las con-vicciones, expuestas sin eufemismos, movi-lizaron adhesiones a la posición triunfante. Fue lógico, pues, que una pléyade de juristas de auténtico lustre no demorara en mani-festar su coincidencia con aquellas conclu-siones, más allá de matices diferenciales susceptibles de ser advertidos. En esa co-rriente militaron Rébora (55), Fornieles (56), Salvat (57), De Gásperi (58), Martínez Paz, Arauz Castex (59); también, con posteriori-dad, Maffía (60) y Saux (61); entre los notaria-listas, Baldana y Mustapich (62).

Destaca Fornieles que, de acuerdo con el artículo 3477, nuestro Código ha orga-nizado la colación en forma tal que las co-sas donadas a un heredero forzoso quedan irrevocablemente de su propiedad y sólo se considera el valor de ellas en la cuenta de partición.

En sentencia del 23 de septiembre de 1954, la Sala A de la Cámara Civil de la Ciu-dad rechazó la demanda interpuesta por un comprador por boleto, quien fundó la acción en la supuesta imperfección del títu-lo, con antecedente en donación a heredero forzoso. En su voto, luego de referir larga-mente el recordado plenario, el camarista Arauz Castex dijo:

“...tratándose de acciones entre legitima-rios deben aplicarse los principios de la co-lación, que es acción meramente personal y que sólo tiene por objeto obligar al herede-ro a colacionar, es decir, a incorporar a la masa sucesoria los valores que ha recibido en vida del causante [...]. Si el pago de los bienes alcanzara para dar de ellos al accio-nante el importe de su porción hereditaria, todo consistirá en una simple operación contable. Si no alcanzan, surgirá un crédi-to del perjudicado contra los coherederos, pero sin acción real contra terceros adqui-rentes...”. (63)

V. La posición del ex Banco Hipotecario Nacional, coincidente con la mantenida por el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires

El entonces Banco Hipotecario Nacio-nal, que durante muchos años gravitó in-tensamente en la negociación inmobilia-ria, consagró reiteradamente la doctrina que se viene exponiendo a través de en-jundiosos dictámenes de su Dirección de Asuntos Legales, a cargo del prestigioso jurista Lázaro Trevisán. Por su parte, los dictámenes del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, con fundamen-to en los pronunciamientos judiciales y en las conclusiones de la doctrina reseñados precedentemente, mantuvieron, sin alte-ración, la posición que afirma la impro-cedencia de acción persecutoria contra el tercer adquirente a título oneroso y de buena fe.

VI. La doctrina adversa a la tradicional

Borda, al tratar el instituto de la colación, luego de sostener que la restitución en va-lor sólo se concibe en épocas de estabilidad económica, a la injusticia que importa en tiempos de inflación la sustitución de la cosa por el valor que ella tenía en el momen-to de la donación añade:

“No obstante lo dispuesto por el art. 3477, pensamos que también el heredero debe ha-cer la restitución en especie [...] En primer lugar, frente al texto del art. 3477, tenemos otros de los que surge claramente que la re-ducción debe hacerse en especie, artículos 1831, 3601 y 3955. Estos preceptos no esta-blecen distinción alguna entre la hipótesis de donaciones hechas a extraños y a here-deros”.

Concluye que los terceros adquirentes

“…sufren los efectos de la acción reiper-secutoria y deben restituir el bien en la medida que exceda la porción disponible [...] No importa que esta subadquisición sea hecha a título oneroso o a título gratuito; de cualquier modo, el efecto reipersecutorio afecta la adquisición del tercero”. (64)

La tesis de Borda resulta inaceptable en la medida en que viola una regla de oro en la interpretación, la que veda al intérprete lle-gar a la abrogación lisa y llana de un texto legal claro e imperativo, ratificado, además, inequívocamente, en la respectiva nota del Codificador. Por otra parte, el concepto aparece rectificado en la novena edición de la obra (2008), actualizada por Delfina M. Borda, en la que se aprueba la colación en valores, expresándose que nuestro Código optó por el sistema más justo y conveniente y que: “La colación en valor brinda seguri-dad, no sólo al donatario, sino también a los terceros”. Cabe destacar que en la misma edición se hace referencia “al momento en que se calcula el valor de la cosa”, y se re-cuerda que

“...la solución del Código, en cuanto es-tablecía ese momento como el de la fecha de la donación, podía considerarse justa en épocas de estabilidad económica pero no en tiempos de inflación, problema que resolvió la ley 17.711, disponiendo que los valores en-tregados en vida por el difunto deben cal-cularse al tiempo de la apertura de la suce-sión”. (65)

La tesis de Borda no hizo camino, pero no puede desconocerse que, como impug-

nación a la doctrina mayoritaria, ejerció influencia en estudios posteriores, en los que no se cuestiona la regla de la colación en valores, establecida por el artículo 3477, sino que se le ponen límites:

“Este principio —dice zannoni— merece ser precisado en particular, según que el valor de la donación exceda o no la cuota de legítima del heredero beneficiario de la donación [...] si la mejora excede la porción disponible y, además, la cuota de legítima del heredero, el exceso estará sujeto a re-ducción por el valor del exceso”. (66).

La opinión de zannoni, compartida por otros autores, fundó el criterio de la Sala H de la Cámara Nacional Civil en autos “Yebra, Patricia E. c/ Gasparini de Roca, Marta E. y otros s/ acción de reducción”. La sentencia del 12 de mayo de 1998 hizo lugar a la acción y el tribunal se afilió claramen-te a esa doctrina; no obstante, se hicieron consideraciones acordes con los hechos y circunstancias del caso concreto, probados en las constancias del expediente. Así, en el voto del doctor Kiper, al que adhirieron los otros camaristas, se destacó que, tratán-dose de una condición resolutoria implíci-ta y teniendo en cuenta las dudas que suscita el caso de reducción de donaciones, “hay que examinar si el tercero conoció o pudo haber conocido, actuando con diligencia, los hechos que justifican la procedencia”, y que “quien pretenda resistir a una reivindicación debe acreditar su buena fe”.

En el caso judicial relacionado preceden-temente, se demostró la mala fe de la su-puesta compradora, donde, lisa y llanamen-te, se configuró un negocio jurídico absolu-tamente simulado, probado por la reunión de presunciones gravísimas y concordantes, tales como el precio venal, la continuación de la ocupación del inmueble por la supuesta transmitente y su familia, y la fatal inacción de quien aparecía como compradora, pues-to que, debidamente notificada, ni siquiera se presentó en el juicio. Queda claro, pues, cómo la mala fe de las partes fue determi-nante del fallo.

VII. La imprescindible superación de las doctrinas contradictorias

Elementales razones de certeza jurídica imponen la necesidad de que toda nueva ley contemple, entre otros muy importantes aspectos, la superación de las divergencias originadas en la interpretación de la que se intenta sustituir o modificar. Así lo enten-dió la comisión redactora del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Co-mercio designada por Decreto 685/95, inte-grada por los doctores Héctor Alegría, Ati-lio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Ri-vera y Horacio Roitman. El Proyecto, pre-sentado el 18 de diciembre de 1998, dirime la cuestión que nos ocupa en los términos de su artículo 2340: “La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor ex-ceda la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a colación, debiendo compensarse la diferencia en dinero”. El parágrafo 227 de la exposición de fundamentos explicita las razones que inspiraron la norma con estas palabras:

(53) Jurisprudencia Argentina, año III, nº 31.(54) CNCiv., en pleno, 15/7/1977, “Kartopapel S.A. c/

Municipalidad de la Capital”; allí se estableció que “los fallos plenarios no pierden vigencia por el mero transcur-so del tiempo”.

(55) RÉBORA, Juan C., “Derecho de las sucesiones”, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1952, 2ª ed., t. 2, pp. 79, 102 y 103.

(56) FORNIELES, Salvador, “Tratado de las sucesio-nes”, t. 2, p. 124.

(57) SALVAT, Raymundo M., “Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones”, t. 2, §1657, p. 161.

(58) DE GÁSPERI, Luis, “Tratado de derecho heredi-tario”, t. III, p. 457.

(59) Su voto en CNCiv., Sala A, 23/9/1954, , LA LEY, 77, p. 382.

(60) MAFFíA, Jorge O., “Tratado de las sucesiones”, t. II, §881, p. 532.

(61) SAUx, Edgardo I., en Llambías, Jorge J. y otros, Código Civil anotado. Doctrina. Jurisprudencia, t. VC, p. 733.

(62) BALDANA, Juan, “Derecho notarial argentino”, t. 9, p. 420. MUSTAPICH, José M., “Tratado teórico prác-tico de derecho notarial”, Buenos Aires, Ediar, 1957, t. 3.

(63) Cf. Nota 59.(64) BORDA, Guillermo A., “Tratado de derecho ci-

vil”. Sucesiones, t. II, §903.(65) BORDA, Guillermo A., “Tratado de derecho ci-

vil. Sucesiones”, Buenos Aires, La Ley, 2008 [9ª ed.], t. I, §642, p. 499, y §§643 y 644.

(66) zANNONI, Eduardo A., “Derecho de las sucesio-nes”, t. 2, §983 y ss.

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“Es muy importante la modificación que se propicia en punto a las donaciones inofi-ciosas. El Proyecto, en este capítulo, se li-mita a calificar como tales a las donaciones que excedan la porción disponible del patri-monio del donante, pero remite a la aplica-ción de los preceptos relativos a la porción legítima. Allí se aclara que las donaciones a terceros, esto es, quienes no sean herede-ros legitimarios, son reducibles sólo si se han hecho en los diez años anteriores a la muerte del donante, y la acción prescribe a los dos años contados desde la muerte del donante. De este modo se escucha el reclamo de la doctrina y de la realidad social, que pre-tenden un régimen que permita colocar en el tráfico los títulos en los que aparece una do-nación”.

El Proyecto remitido a la Cámara de Di-putados de la Nación adopta una posición diametralmente contraria a la propugnada por su antecedente inmediato, que prevé la viabilidad de la acción reivindicatoria sin diferenciación entre donaciones a legitima-rios o a extraños. De este modo, en tanto no opere el instituto de la prescripción, todos los títulos entre cuyos antecedentes exis-tan donaciones serán observables y, por lo tanto, inaceptables en las negociaciones de inmuebles o de otros bienes registrables, excepto los automotores, cuyo régimen contempla los efectos constitutivos de la registración.

La exposición de fundamentos que acom-paña al Anteproyecto que redactó la co-misión integrada por los juristas Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci se limita a las siguientes expresiones sobre el tema:

“Se proyecta solucionar un problema oscuro en la doctrina nacional: el de si las donaciones que exceden la suma de la porción disponible y la porción legítima del donatario están sujetas a reducción o si sólo se debe el valor del excedente a modo de colación. Se ha estimado preferi-ble la solución según la cual, aunque haya dispensa de colación o mejora, esa dona-ción está sujeta a reducción por el valor del exceso”.

VIII. La elección del legislador

Con relación al tema que nos ocupa, los juristas redactores del Anteproyecto fun-damentan la solución adoptada respecto de lo que denominan “problema oscuro en la doctrina nacional” expresando, simple-mente y en forma impersonal, que “se ha estimado preferible”; nada se dice acerca de las razones de esa preferencia, que, así, aparece como eminentemente subjetiva.

Cuando la regulación de un instituto o de los efectos de determinados negocios o situaciones jurídicas ofrece la posibi-lidad de optar por una de dos o más al-ternativas, la elección compete al legisla-dor. La decisión del legislador impone la meditación para ponderar los previsibles resultados de la solución escogida. Debe-rá tenerse en cuenta que la cuestión no se reduce a dirimir controversias sobre la base de asignar o restar méritos a una u otra de las posiciones doctrinarias y a sus argumentos, es decir, dar razón a la mitad de la biblioteca que la otra mitad niega. No se trata de imponer preferen-cias emanadas de convicciones persona-les, por arraigadas que ellas fueran, sino de reflexionar serenamente, sin ataduras ni prejuicios, en pos de lograr la mejor so-lución, la más acorde con la realidad de la sociedad en el momento actual. En el pensamiento unánime de los juristas, toda legislación debe atender a esa realidad, máxime cuando se trata de un cuerpo nor-mativo de fundamental importancia como lo es, indudablemente, un Código Civil y Comercial.

Ix. El reducido objeto de la solución del Pro-yecto

La solución del Proyecto tiene como ex-clusivo objeto la exagerada extensión del amparo al instituto de la legítima, en tanto se busca proteger al legitimario que resul-tare burlado en su derecho por la eventual conducta dolosa de un coheredero, también legitimario (básicamente, hermano del bur-lado), a quien el causante benefició con la donación de inmueble o bien registrable. La preocupación que se manifiesta no refiere al obligado a colacionar sino, claro está, a la situación del tercer adquirente de buena fe y a título oneroso.

En aras de una doctrina que reconoce fuertes lazos con la legislación francesa —que no se ha modificado al respecto des-de la sanción del Código Napoleón y cuyas normas fueron avaladas por las opiniones de sus brillantes exégetas, aunque no re-ceptadas por Vélez en punto a colación—, el Proyecto propugna una solución cuyo ob-jeto aparece muy reducido, ya que pretende el traslado de aquella legislación a nuestro derecho positivo. Éste está fundado en la idiosincrasia y en las costumbres del país, que no sufrieron mella ni cuando asomaron y luego buscaron consolidación las impug-naciones a la doctrina tradicional, sosteni-da con ardor por una autorizada pléyade de juristas, maestros de varias generaciones de abogados y escribanos. La opción por la que se define el Proyecto entra en franca colisión con nuestra realidad, que, por ha-berse mantenido incólume hasta nuestro días, ha llegado a constituir una verdadera y monolítica conciencia social.

Además de dar la espalda a esa realidad indiscutida, la solución que se propone para resolver conflictos hipotéticos y ex-cepcionales ofrece el grave inconveniente de que, hasta la sanción del nuevo orde-namiento, su aplicación traerá aparejadas las peligrosas perturbaciones del orden jurídico vigente que se puntualizan más adelante.

x. La realidad social que debe atenderse

Es regla en toda legislación, consensuada universalmente, respetar las buenas cos-tumbres de la comunidad social vigentes al momento de su dictado, máxime cuando ellas no originaron inconveniente alguno. En el contexto sociocultural de la familia ar-gentina, la donación a los hijos es, desde an-tiguo, una práctica frecuente, tan generosa como saludable, que, por tales virtudes, merece ser adecuadamente considerada. En ese contexto, la realidad —excepcional-mente desmentida— demuestra que los pa-dres profesan igual cariño a todos sus hijos y ello hace que, en todo caso, no se otorgue a uno de ellos lo que se niega a los otros. Esa igualdad en el amor paterno se refleja en el tratamiento igualitario a la hora de de-cidir la distribución de parte de su patrimo-nio por medio de donaciones equivalentes. Formados los hijos en ese ámbito familiar, social y cultural, el sentimiento de solidari-dad que se nutre del lazo de amor fraternal, inculcado por sus padres, torna excepcional entre ellos todo reclamo de carácter mate-rial.

Particulares circunstancias justifican que, en ocasiones, el anticipo de herencia a uno de los hijos no sea compensado con donacio-nes de valores equivalentes al otro u otros de ellos. Un caso típico es la donación al hijo que vive una estrechez económica en tiem-pos en que sus hermanos gozan de holgadas posiciones, lo que impulsa a éstos a concre-tar su espíritu de fraternal solidaridad has-ta el punto de auspiciar, más que aprobar, la decisión de sus padres. Se halla implícito en tal conducta el compromiso moral de no efectuar reclamaciones que resultarán pro-cedentes en el futuro.

Las apreciaciones vertidas en los párra-fos antecedentes tienen base en la larga ex-periencia que acuerda a los notarios su es-trecha y directa vinculación con las partes, determinada por la naturaleza misma de su intervención funcional.

La visión de la realidad suministrada por datos empíricos, pasibles, tal vez, de cues-tionamientos, se ve confirmada por hechos ampliamente conocidos, de muy fácil com-probación. Es la realidad plasmada en las decenas de miles de donaciones de inmue-bles hechas a hijos desde hace más de un siglo, claras expresiones de la voluntad de muchísimos padres que, llegados a cierta edad, anticipan la herencia, total o parcial-mente, motivados, muchas veces, por el de-seo de promocionar la actividad del joven hijo en el inicio de su vida laboral y otras, por ejemplo, por la voluntad de proveer la vivienda que el hijo, al menos momentánea-mente, no puede adquirir por sus propios medios. La generosa y saludable costumbre de la donación al hijo se mantuvo inaltera-ble, a pesar de algunos embates doctrinales. Los títulos provenientes de esas donacio-nes se consideran perfectos y, como tales, fueron plenamente aceptados en la nego-ciación inmobiliaria por las partes o por la totalidad de las instituciones bancarias y financieras del país.

La otra parte de esa realidad está consti-tuida por el hecho de que en tan prolongado lapso hubo muy pocos y excepcionales ca-sos —si es que los hubo— en los que haya prosperado la acción reipersecutoria con-tra el tercero que, de buena fe y a título one-roso, adquirió del donatario legitimario o de sus sucesores. Y aun en esas ocasiones se dio la particularidad de que resultara ma-nifiesta la mala fe del supuesto adquirente; hubo dolo.

La fundamental tarea del legislador no debe sufrir el encandilamiento producido por doctrinas aparentemente seductoras o coherentes en su estructura pero alejadas de la realidad vivida y aceptada por la socie-dad. Se impone tener en cuenta que, en casi todos los órdenes de la vida, los resultados eficientes y comprobados de prácticas man-tenidas durante largo tiempo pueden con-firmar, pero también erosionar, doctrinas cuidadosamente elaboradas con seriedad científica pero que han necesitado la verifi-cación de su verdad o acierto en el terreno de los hechos, es decir, en la ineludible con-frontación con la realidad que tales hechos configuran con fuerza incontrastable.

xI. Exclusivo fin del régimen proyectado y las graves perturbaciones consecuentes

El exclusivo fin del régimen proyectado es, insistimos, el de proteger la cuota de legítima de un heredero frente a la posibi-lidad lejana, eventual, meramente hipoté-tica, de ser burlado en su derecho por la conducta dolosa del coheredero, también legitimario, que obtuvo el inmueble u otro bien registrable por donación del causan-te. Para asegurar ese fin, le acuerda acción reipersecutoria contra el tercer adquirente a título oneroso, aunque fuera de buena fe, sin siquiera prever la excusión de los bienes del donatario previa o simultáneamente con la acción contra ese tercero.

Nada se pensó acerca de las graves per-turbaciones que traerá aparejadas la apli-cación de ese régimen. En primer lugar, el efecto inmediato de la ley sobre “las conse-cuencias de las relaciones y situaciones ju-rídicas existentes”, ordenado en el artículo 7 del Proyecto (concepto igual al del art. 3 del Código vigente), será el axiomático gui-llotinamiento de la gran cantidad de títulos provenientes de donaciones realizadas a legitimarios durante la vigencia del Código que se sustituirá, títulos que —insistimos— circularon normalmente en el tráfico jurí-

dico. Ello es así en la medida en que no se hubiesen cumplido los plazos requeridos le-galmente para que sea aplicable el instituto de la prescripción. En razón de la aplicación inmediata de la nueva normativa, se confe-rirán efectos reipersecutorios a la acción entre coherederos legitimarios con relación a donantes que fallezcan con posterioridad a su vigencia, afectando retroactivamente las donaciones a legitimarios otorgadas con anterioridad a esa fecha.

Debe advertirse cómo, de manera im-prevista, se transformarán en imperfec-tos los títulos que durante tantos años se han juzgado perfectos de conformidad con las conclusiones de la doctrina autoriza-da y las decisiones judiciales que arriba recordamos. Tal consecuencia puede ser considerada como un verdadero escándalo jurídico.

En cuanto a su proyección en el futuro, la aplicación de la normativa proyectada no es menos grave, ya que, en los hechos, se veda la posibilidad de donar a los hijos, práctica generosa difundida en nuestra sociedad e instrumento coadyuvante al fortalecimien-to de la siempre deseable movilidad social. Decimos que prácticamente se prohíbe por-que, obviamente, nadie buscará crear títu-los que sólo hallarán posibilidad de entrar en el tráfico inmobiliario normal cuando transcurra un lapso extenso: ¿quién habrá de donarle a los hijos, si éstos no podrán disponer del bien ni siquiera a los efectos de obtener un crédito hipotecario?

La conclusión a la que el Proyecto arri-ba puede resumirse de la siguiente manera: todo título proveniente de donación, a legi-timarios o a extraños, es observable, salvo prescripción adquisitiva o liberatoria, así fuera hipotéticamente ínfima la eventual afectación de la legítima, ya que ello no po-drá determinarse hasta el fallecimiento del donante.

xII. Interrogantes que deberá hacerse el le-gislador

¿No es, acaso, merecedora de auspicio la finalidad social de la donación a los hijos? ¿No tendría que ser promovida por la legis-lación, en lugar de prohibida en forma in-directa? Son, éstas, preguntas que debería hacerse y contestar el legislador.

También compete al legislador juzgar si el exclusivo y reducido objeto de la solución que adopta el Proyecto puede, de algún modo, justificar las serias perturbaciones del orden jurídico que se han puntualizado.

xIII. La buena fe del tercer adquirente por contrato oneroso

En la exposición de fundamentos, los redactores del Anteproyecto destacan la regulación de la buena fe como principio general aplicable al ejercicio de los dere-chos, recordando que la buena fe, como una cláusula general, fue introducida en el Código Civil mediante la reforma de la ley 17.711 “y sus resultados han sido sa-tisfactorios y ampliamente elogiados por la doctrina”. Estos conceptos son amplia-mente compartidos.

El principio rector de la buena fe, con-sagrado universalmente en el derecho con-temporáneo, es aplicable a todas las rela-ciones y situaciones jurídicas; es, además, un faro poderoso, cuyas luces iluminan en toda su extensión el campo del derecho pri-vado, y, como tal, debe ocupar el lugar que le corresponde para esclarecer la cuestión. La correcta protección del subadquirente reclama la aplicación de ese principio.



La situación de quien adquiere del dona-tario legitimario —heredero anticipado— es similar a la del tercero que adquiere del heredero aparente, regulada en el artículo 2315 del Proyecto, y conceptualmente igual a la norma del artículo 3430 del Código vi-gente. Requieren, por tanto, solución aná-loga, dejando a salvo de la acción reiperse-cutoria al adquirente a título oneroso y de buena fe, desconocedor de la existencia de herederos de igual o mejor derecho que el donatario legitimario, repetimos, heredero anticipado.

Cabe destacar que la gravitación del prin-cipio de la buena fe determinó la profunda innovación plasmada en la redacción que la ley 17.711 impuso al actual artículo 1051 del Código, por el que se extendió el amparo al tercer adquirente a título oneroso frente al acto nulo o anulable.

Se ha expresado en distintas oportunida-des (67) que la solución contemplada en el Proyecto de 1998, en la medida en que no admite a los coherederos como sujetos pa-sivos de la acción de reducción, es la más ajustada a la incontrastable realidad que se ha destacado. Consecuentemente, auspicia-mos las modificaciones a los textos formu-lados.

xIV. La necesidad de una norma de derecho transitorio

Conscientes de que la adopción de una postura u otra es una cuestión de política legislativa, entendemos que si no se re-ceptase nuestra propuesta y se insistiese en los textos proyectados, será necesario disponer de una norma transitoria que preserve y contribuya a salvaguardar la bondad de los innumerables títulos entre cuyos antecedentes obra una donación a los hijos, forma hasta ahora habitual como parte de una costumbre ya arraiga-da en nuestra sociedad que el legislador no puede desconocer. La finalidad de la norma requerida es dejar a salvo de futu-ras acciones de índole reipersecutoria las donaciones a legitimarios ya efectuadas, ya que, de lo contrario, una parte muy im-portante de los títulos hoy en circulación resultará observable en forma automá-tica, con las nefastas consecuencias que ello generaría en el tráfico inmobiliario. La aplicación inmediata de la ley genera-ría esa consecuencia seguramente no que-rida, atento a que el nacimiento de la ac-ción se produce en el futuro, al fallecer el donante, con consecuencias retroactivas a donaciones efectuadas con anterioridad a la sanción de la reforma. Por supuesto, la norma de derecho transitorio limitaría su aplicabilidad exclusivamente a las do-naciones realizadas a favor de legitima-rios, por cuanto las efectuadas a terceros extraños, de acuerdo con la doctrina y ju-risprudencia antes citadas, originan títu-los observables por ser pasibles de acción reipersecutoria (reducción) con el Código vigente.

Propuesta de norma transitoria

Artículo ***. La acción reipersecutoria prevista en el artículo 2458 sólo podrá ejercer-se contra el donatario legitimario y su subad-quirente cuando los bienes comprendidos en ella hayan sido donados a partir de la vigencia del presente Código.

14. Inscripción del contrato de fideico-miso

Marcelo A. de Hoz

Texto proyectado

Artículo 1669. Forma. El contrato, que debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instru-mento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha for-malidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades ne-cesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.

Texto propuesto

Artículo 1669. Forma. El contrato puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya trans-misión debe ser celebrada por instrumento pú-blico. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contra-to, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose en el acto respectivo transcribir o agregar el contrato de fideicomiso.


Ni el Código Civil vigente, ni la ley 24.441 en su Título I, ni el Proyecto en su versión inicial contemplaban la inscripción del contrato de fideicomiso, entendiendo que el régimen normativo fiduciario vigente y originalmente proyectado era suficiente con miras a la protección de los derechos de los terceros contratantes con el fidu-ciario.

Creemos que nuestra ley 24.441 no consa-gró la registración de los contratos de fidei-comiso expresamente, entendiendo que la aplicación de los principios generales sobre la inscripción de los bienes registrables in-corporados al patrimonio fiduciario consti-tuye publicidad suficiente a tal fin. Incluso, en estos casos, aspectos fundamentales que hacen a la validez de los actos fiduciarios, tales como el plazo del contrato o la limita-ción de las facultades de gravar o disponer del patrimonio fideicomitido, consiguen su-ficiente publicidad para advertir a los ter-ceros contratantes. Si a ello se le suma la acción de fraude en contra del fiduciante, la ausencia de los efectos retroactivos de la revocación fiduciaria, la expresa consa-gración del principio de subrogación real fiduciaria y, especialmente, la necesidad del cumplimiento de los fines del fideicomi-so en cada uno de los actos otorgados por el fiduciario, se pone a salvo a los terceros contratantes de buena fe de cualquier ries-go posible.

La correcta actuación fiduciaria, prevista por nuestra legislación como un “buen hom-bre de negocios”, y la obligatoriedad de la rendición de cuentas, por lo menos anual, conllevan el deber de información y publici-dad con relación a las otras partes contrac-tuales, a los consumidores, proveedores y terceros en general. No hay registro alguno que pueda contra la actuación infiel de un fiduciario.

Por otra parte, la actuación prudente y diligente del tercero, incentivada por nues-tro ordenamiento jurídico en el análisis de la documentación del fiduciario, sin necesi-dad de una due diligence ni de convertirse en un investigador teleológico contractual, lo

coloca en la categoría de tercero de buena fe a salvo de acciones que puedan perjudi-carlo.

El hecho de que el contrato fiduciario cree un patrimonio de afectación pero no una persona jurídica distinta al fiduciario guarda cierta lógica con la necesidad de su inscripción impositiva, contable y fiscal y la prescindencia de cualquier otra regis-tración pública. La existencia de registros contractuales voluntarios, la registración y control de los fideicomisos financieros y la referida inscripción de los bienes fiducia-rios transmitidos, adquiridos o reemplaza-dos que así lo requieran marcan aún más la innecesariedad de la registración del pacto de fiducia.

Se entiende que nada de esto nos pue-de asegurar la creación de un Registro de Contratos de Fideicomiso, no convalidante ni saneatorio de los contratos que en él se inscriban. Sólo se conseguirá más buro-cracia, más concentración y más gastos, totalmente contrarios al espíritu legislati-vo actual y a la celeridad de los negocios que han optado por la instrumentación fiduciaria para su desarrollo. En todo caso, si se quisiera disponer algún tipo de inscripción, habría que limitarla a los fi-deicomisos financieros, excluyendo de tal requisito a fideicomisos de índole privada, respecto de los cuales no se agregaría se-guridad alguna.

Es de destacar la escasa cantidad de con-flictos judiciales que el fideicomiso ha gene-rado en los diecisiete años de vigencia del instituto. Esta circunstancia, de la que dan fe los repertorios de jurisprudencia, de-muestra la innecesariedad de la reforma proyectada.

Respecto de la transcripción en las escri-turas de transmisión del dominio fiduciario de bienes respecto de los cuales es nece-saria la escritura pública, entendemos que puede ser suplida eficazmente por el agre-gado al protocolo de copia auténtica, tal como establece el artículo 1003 del Código vigente para la documentación que acredita representación.

15. Modificaciones a la ley 19.550 de So-ciedades Comerciales

Norberto R. Benseñor

I. Generalidades

La modificación parcial de la Ley de So-ciedades 19.550 es consecuencia directa de la unificación de los Códigos Civil y Comer-cial y tiene la finalidad de adaptar sus dispo-siciones a esta realidad legislativa, que pro-picia unificar el régimen societario. De este modo queda suprimida la sociedad civil, prevista en los artículos 1648 y siguientes del Código Civil, y se sustituye la denomina-ción de la ley 19.550, conocida como Ley de Sociedades Comerciales, por la de Ley Ge-neral de Sociedades. Además, el Proyecto de Código Civil y Comercial incorpora entre sus disposiciones los contratos asociativos que no provocan el nacimiento de un sujeto de derecho, tales como los acuerdos de co-laboración y los negocios en participación (sociedad accidental o en participación), que son desplazados de su actual ubicación dentro de la ley 19.550.

II. Observaciones sobre artículos afec-tados por la reforma

Texto proyectado

Concepto

Artículo 1. Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos

a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.

La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La so-ciedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.

Texto propuesto

Concepto

Artículo 1. Habrá sociedad si una o más personas, en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obli-gan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.

Las sociedades de responsabilidad limi-tada y las sociedades anónimas pueden ser constituidas por una sola persona. La so-ciedad anónima unipersonal no puede ser constituida por otra sociedad unipersonal. La sociedad de responsabilidad limitada uni-personal sólo puede ser constituida por una persona humana.


Se propone admitir la unipersonalidad también para la sociedad de responsabili-dad limitada. Sin embargo, se estima con-veniente limitar esta posibilidad a las per-sonas humanas, atento a que la finalidad en mira es la de facilitar la actuación de empresarios individuales que no necesi-tan una estructura como la de la sociedad anónima. La propuesta es pertinente en la medida en que este tipo social se adapta con mayor facilidad a las necesidades de las pequeñas y medianas empresas y a los emprendimientos con expectativas fami-liares. La unipersonalidad societaria no constituye ningún contrasentido, ya que, aun cuando se adopte esta modalidad, se mantienen las características plurilatera-les asociativas, permitiendo que ella se re-componga con sólo incorporar un socio al emprendimiento.

Texto originario de la ley 19.550 no mo-dificado por el Proyecto

Artículo 7. La sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscrip-ción en el Registro Público de Comercio.

Texto propuesto

Período fundacional

Artículo 7. Las sociedades que adopten alguno de los tipos previstos en el Capítulo II obtienen su regularidad con la inscripción en el Registro Público. A los actos cumplidos du-rante el período fundacional se les aplicará lo dispuesto en los artículos 183 y 184.


Las modificaciones introducidas en la ley 19.550 no han reformado el artículo 7º, que dispone que la sociedad sólo se considera regularmente constituida con la inscripción en el Registro Público de Comercio. Esta disposición fue considerada en distintos congresos de la especialidad y la doctrina contribuyó a su interpretación, lo que per-mitió elaborar, entre otras, las siguientes conclusiones. En primer lugar, se determi-nó que la regularidad no importaba para atribuir la personalidad jurídica o la calidad de sujeto al derecho, porque ésta se obte-nía desde la constitución (art. 2º, ey 19.550). También se precisó que, una vez obtenida, la regularidad no se perdía; por tal razón, la continuación de la actividad luego de acon-tecida una causal disolutoria no transfor-maba la sociedad en una sociedad irregular, sino que tan sólo se agravaba sustancial-

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(67) Ver CERÁVOLO, Ángel F., “Donaciones inoficio-sas y títulos observables. Una reforma necesaria y ur-gente”, LA LEY, 18/4/2006, p. 5.

{ notaS }


mente la responsabilidad de los adminis-tradores y la de los socios que consentían la exorbitancia. Asimismo, se concluyó que la sociedad en formación no era una socie-dad no constituida regularmente y, aunque no hubiera alcanzado la inscripción regis-tral, en modo alguno había que someterla al régimen de las sociedades irregulares. Sólo habría que considerar una sociedad en formación como sociedad no constituida regularmente cuando hubiera abandonado definitivamente el iter registral.

En el Proyecto, la Sección IV de la de So-ciedades, referida a las sociedades no cons-tituidas regularmente, sufre sustanciales reformas al suprimirse toda referencia a la falta de regularidad. La enfática declaración del artículo 7, que proclama la obtención de la regularidad sin que haya norma al-guna que regule la irregularidad, necesa-riamente queda sin sustento y fuera de contexto.

Desde ya, aceptamos la orientación del legislador en el sentido de propiciar que las sociedades que no se adapten a los ti-pos previstos dispongan de un régimen re-sidual que no las condene ab initio de nulas por atipicidad. Sin embargo, sería prudente reservar la noción de regularidad para las sociedades que adopten los tipos previstos en la ley, preservando la doctrina y las apli-caciones jurisprudenciales efectuadas al respecto.

Por otra parte, toda esta evolución legis-lativa no puede desconocer la situación de la sociedad que actúa durante el denomi-nado período fundacional, al cual se refiere la ley 19.550 en los artículos 38, 183 y 184 vigentes, que no se modifican.

El texto propuesto respeta la orien-tación del Proyecto de reformas a la ley 19.550 de los años 2004/2005 con algu-nas adaptaciones relacionadas con el ar-tículo 142 del Proyecto de Código Civil y Comercial, que reconoce la existencia de la persona jurídica privada a partir de su constitución.

Texto proyectado

Sociedades incluidas

Artículo 21. La sociedad que no se cons-tituya con sujeción a los tipos del Capítulo II, que omita requisitos esenciales o que incumpla con las formalidades exigidas por esta ley, se rige por lo dispuesto por esta sección.

Texto propuesto

Sociedades incluidas

Artículo 21. Las sociedades que no se cons-tituyan con sujeción a los tipos del Capítulo II, las que omitan requisitos esenciales tipifican-tes, las que no tengan contrato escrito y las que incumplan las formalidades exigidas por esta ley se rigen por lo dispuesto por esta sección. También quedarán sujetas a las mismas dis-posiciones las sociedades que, habiendo adop-tado uno de los tipos previstos, no obtengan la inscripción registral y aquellas que omitan requisitos esenciales no tipificantes y no los subsanen dentro del término de tres meses de su impugnación judicial.


El artículo 21 proyectado incluye expre-siones ambiguas y de dificultosa interpre-tación, amén de una importante omisión. Según la actual legislación, los requisitos esenciales son de dos clases: tipificantes o no tipificantes. El artículo 17 de la ley 19.550 vigente distingue acabadamente ambas categorías y establece que el vicio de atipicidad produce la nulidad de la so-ciedad, mientras que la omisión de los no

tipificantes solamente ocasiona la anula-bilidad, la que podrá subsanarse mientras no medie impugnación judicial. La cuestión es importante, porque la jurisprudencia ha declarado que la omisión de modificar una denominación social declarada homónima provoca la nulidad de la sociedad que in-currió en tal infracción, al carecer de de-signación inconfundible. Aunque puedan interpretarse soluciones sobreentendidas, esta circunstancia queda sin adecuada con-sideración en el Proyecto. Por tal motivo, se estima prudente mejorar técnicamente la redacción, introduciendo una previsión en tal sentido.

Por otra parte, inexplicablemente, la norma proyectada no menciona las socie-dades que no dispongan de contrato escri-to (sociedades de hecho). Éstas constitu-yen una realidad innegable e imposible de soslayar, cuya regulación debe efectuarse pese a que, seguramente, una fecunda tarea interpretativa se esfuerce para in-cluirlas en la norma, asimilándolas a las que incumplan las formalidades exigidas por la ley.

La redacción propuesta retoma la calidad de sociedad no inscripta regularmente so-lamente para las sociedades que, habiendo adoptado alguno de los tipos previstos, no se inscriban, en cuyo caso deberían tener un régimen de responsabilidad diferencia-do —se considera más adelante—.

Texto proyectado

Régimen aplicable

Artículo 22. El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser invocado por los terce-ros contra la sociedad, los socios y los ad-ministradores.

Texto propuesto

Régimen aplicable

Artículo 22. El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria. A su vez, los terceros pueden invocar, en cualquier tiempo, las cláusulas del contrato contra la so-ciedad, los socios y los administradores.


El artículo 23 actualmente vigente de la ley 19.550 dispone que ni la sociedad ni los socios podrán invocar, respecto de cualquier tercero o entre sí, derechos o de-fensas nacidos del contrato social, pero la sociedad podrá ejercer los derechos emer-gentes de los contratos celebrados. Si bien el sistema imperante permite el ejercicio de los derechos y, por consiguiente, la po-sibilidad de accionar contra terceros, con-sagra la ininvocabilidad absoluta de todas las cláusulas del contrato social, imponien-do un rigorismo excesivo al impedir que las mismas partes aleguen el contenido del mismo, vulnerando garantías y derechos patrimoniales de rango constitucional. La situación se modifica sustancialmente en el Proyecto al admitirse la oponibilidad de las cláusulas a los terceros siempre y cuando éstos las conozcan, permitiendo también que los terceros las puedan opo-ner a la sociedad, a los socios y a los admi-nistradores.

El texto propuesto distingue claramente la oponibilidad del contrato a los terceros del supuesto en que éstos puedan invocar el contrato contra la sociedad, los socios y los administradores, e incluye la posibilidad de

que aquéllos puedan oponer sus cláusulas en cualquier tiempo, las hayan conocido o no al tiempo de la contratación.

Texto proyectado

Representación: administración y go-bierno

Artículo 23. Las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser in-vocadas entre los socios. En las relaciones con terceros cualquiera de los socios re-presenta a la sociedad exhibiendo el con-trato, pero la disposición del contrato so-cial le puede ser opuesta si se prueba que los terceros la conocieron efectivamente al tiempo del nacimiento de la relación ju-rídica.

Bienes registrables

Para adquirir bienes registrables, la so-ciedad debe acreditar ante el Registro su existencia y las facultades de su represen-tante por un acto de reconocimiento de todos quienes afirman ser sus socios. Este acto debe ser instrumentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se ins-cribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que participan los socios en tal sociedad.

Prueba

La existencia de la sociedad puede acre-ditarse por cualquier medio de prueba.

Texto propuesto

Representación: administración y go-bierno

Artículo 23. Las cláusulas relativas a la representación, la administración y las demás que disponen sobre la organización y gobierno de la sociedad pueden ser invocadas entre los socios. En las relaciones con los terceros cual-quiera de los socios representa a la sociedad. Si existe contrato social escrito, sus disposiciones son oponibles a los terceros si se prueba que la conocieron efectivamente al tiempo del na-cimiento de la relación jurídica.

Bienes registrables

Para adquirir bienes registrables, la socie-dad debe acreditar ante el Registro su existen-cia y las facultades de su representante por un acto de reconocimiento de todos quienes afir-man ser sus socios. Este acto debe ser instru-mentado en escritura pública o instrumento privado con firma autenticada por escribano. El bien se inscribirá a nombre de la sociedad, debiéndose indicar la proporción en que par-ticipan los socios en tal sociedad. En caso de omisión se entiende que participan en partes iguales.

Prueba

La existencia de la sociedad puede acredi-tarse por cualquier medio de prueba.


La propuesta mejora sensiblemente las condiciones de oponibilidad de la represen-tación en tanto las cláusulas del contrato pueden ser opuestas a los terceros a partir de su existencia y del conocimiento efecti-vo.

Se establece como regla general que cual-quiera de los socios representa a la socie-dad. Su omisión en el texto del Proyecto dejaba sin consideración la actuación de las sociedades que carezcan de contrato escri-to o que no lo exhiban, perjudicando a los terceros contratantes.

Finalmente, se aclara que cuando una so-ciedad de las incluidas en esta sección ad-quiera bienes registrables y omita exteriori-zar la participación de cada socio se entien-de que lo hacen en partes iguales.

Texto proyectado

Responsabilidad de los socios

Artículo 24. Los socios responden fren-te a los terceros como obligados simple-mente mancomunados y por partes igua-les, salvo que la solidaridad con la socie-dad o entre ellos, o una distinta propor-ción, resulten:

1) De una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones.

2) De una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22.

3) De las reglas comunes del tipo que ma-nifestaron adoptar y respecto del cual se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales.

Texto propuesto

Responsabilidad de los socios

Artículo 24. En la sociedad que no tenga contrato escrito y en aquellas que, habiendo adoptado un tipo, ingresen en la irregularidad, los socios responden ilimitada y solidariamen-te por las obligaciones sociales. En los demás casos, los socios responden frente a los terceros como obligados simplemente mancomunados y por partes iguales, salvo que la solidaridad con la sociedad o entre ellos, o una distinta propor-ción, resulten:

1) De una estipulación expresa respecto de una relación o un conjunto de relaciones.

2) De una estipulación del contrato social, en los términos del artículo 22.


El régimen proyectado no ha conside-rado específicamente el régimen de las sociedades de hecho, aunque podría supo-nerse que estarían incluidas entre las que no hubieran cumplido con las formalida-des impuestas. Por lo tanto la responsa-bilidad emergente de su actuación se rige por las disposiciones del sistema residual. Ahora bien, en razón de que la propuesta menciona expresamente a tales socieda-des dentro del régimen supletorio, se ha previsto agravar la responsabilidad deri-vada de la actuación bajo esta modalidad asociativa, dado que sus características justifican un rigor mayor frente al de los otros casos. La propuesta también acen-túa la responsabilidad de quienes, habien-do adoptado uno de los tipos previstos, ingresen en la irregularidad como conse-cuencia de haber abandonado el iter regis-tral, lo que coincide con la actual orienta-ción jurisprudencial.

Por ello, se suprime el inciso 3) del artícu-lo, que asociaba una mayor responsabilidad si ésta resultaba del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual dejaron de cum-plir los requisitos sustanciales o formales, dado que podría originar situaciones anó-malas; a modo de ejemplo, esta situación se podría dar cuando una sociedad anóni-ma, por ejercer actos del objeto durante el período fundacional, convierte a todos los directores y fundadores como responsables solidarios e ilimitados junto con la sociedad en formación (art. 183 in fine), pero, de aban-donar definitivamente el iter, pasa a estar sometida al régimen residual de la Sección IV, en cuyo caso ve disminuir la responsabi-



lidad de fundadores y directores por aplicar las reglas del tipo que adoptaron (sociedad anónima), mediante la cual la responsabili-dad se ve limitada a la integración del capi-tal suscripto (art. 163, ley 19.550).

Texto proyectado

Subsanación

Artículo 25. En el caso de sociedades incluidas en esta sección, la omisión de requisitos esenciales, tipificantes o no tipi-ficantes, la existencia de elementos incom-patibles con el tipo elegido o la omisión de cumplimiento de requisitos formales pue-den subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de la duración previsto en el con-trato. A falta de acuerdo unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en procedimiento sumarísi-mo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin imponer mayor responsabilidad a los socios que no lo con-sientan.

El socio disconforme podrá ejercer el de-recho de receso dentro de los diez días de quedar firme la decisión judicial, en los tér-minos del artículo 92.

Disolución. Liquidación

Cualquiera de los socios puede provo-car la disolución de la sociedad cuando no media estipulación escrita del pacto de duración, notificando fehacientemente tal decisión a todos los socios. Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los so-cios a los noventa (90) días de la última no-tificación.

Los socios que deseen permanecer en la sociedad deben pagar a los salientes su par-te social.

La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley.

Texto propuesto

Subsanación

Artículo 25. En el caso de sociedades in-cluidas en esta sección, la omisión de requisi-tos esenciales, tipificantes o no, la existencia de elementos incompatibles con el tipo elegi-do, la falta de contrato escrito o la omisión de cumplimiento de requisitos formales pueden subsanarse a iniciativa de la sociedad, de los socios o a instancia judicial en cualquier tiempo durante el plazo de la duración pre-visto en el contrato o dentro de los diez días de requerida la disolución. A falta de acuer-do unánime de los socios, la subsanación puede ser ordenada judicialmente en proce-dimiento sumarísimo. En caso necesario, el juez puede suplir la falta de acuerdo, sin im-poner mayor responsabilidad a los socios que no lo consientan. El socio disconforme podrá ejercer el derecho de receso dentro de los diez días de quedar firme la decisión judicial, en los términos del artículo 92. La subsanación deberá inscribirse de acuerdo lo dispuesto en el artículo 6.

Disolución. Liquidación

Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando no media estipulación escrita del pacto de duración, no-tificando fehacientemente tal decisión a todos los socios. Sus efectos se producirán de pleno derecho entre los socios a los noventa días de la última notificación.

Los socios que deseen permanecer en la so-ciedad deben pagar a los salientes su parte social.

La liquidación se rige por las normas del contrato y de esta ley.


El texto propuesto admite la posibilidad de obtener la subsanación a instancia judi-cial, admitiendo que la subsanación también pueda ser impulsada por terceros interesa-dos. Además, contempla la posibilidad de subsanar el defecto instrumental de una so-ciedad que no disponga de contrato escrito. Esta situación es ignorada por el Proyecto.

Texto proyectado

Exclusión en sociedad de dos socios

Artículo 93. En las sociedades de dos socios procede la exclusión de uno de ellos cuando hubiere justa causa, con los efec-tos del artículo 92; el socio inocente asume el activo y pasivo sociales, sin perjuicio de la aplicación del artículo 94 bis.

Texto propuesto

Exclusión en sociedad de dos socios

Artículo 93. En las sociedades de dos socios procede la exclusión de uno de ellos cuando hubiere justa causa, con los efectos del artículo 92; el socio único es responsable ilimitada y solidariamente por las obliga-ciones sociales contraídas desde el cese de la pluralidad, sin perjuicio de la aplicación del artículo 94 bis.


La asunción del activo y del pasivo social no es un modo de adquirir según las dispo-siciones generales, motivo por el cual no es aconsejable introducir esta previsión. En realidad la norma debe procurar acen-tuar la responsabilidad del socio sin acudir a recursos artificiosos y manifiestamente inaplicables. La asunción propuesta no es-clarece ni identifica certeramente a quién pertenece la titularidad del patrimonio a partir de tal circunstancia: a la sociedad o al socio inocente. Nos preguntamos si este sencillo expediente no excluye la responsa-bilidad social y modifica, sin más, la titulari-dad de los bienes registrables, y de qué for-ma serán anoticiados los acreedores socia-les que, por este curioso método, deberán concurrir a la percepción de sus acreencias junto con los acreedores particulares del socio inocente. También parece que esta modalidad pretende eludir el régimen de di-solución y liquidación mediante un curso o adjudicación automática, lo cual se contra-dice con la remisión al artículo 94 bis.

Texto proyectado

Disolución: causas

Artículo 94. La sociedad se disuelve: [...] 7) Por su fusión, en los términos del artículo 82.

Texto propuesto

Disolución, causas

Artículo 94. La sociedad se disuelve: [...] 7) Por su fusión, en los términos del artículo 82, y por la escisión-división, en los términos del artículo 88, apartado III.


El agregado responde a la circunstancia de que el inciso 7) del artículo 94 no fue ac-

tualizado cuando la ley 22.903 incorporó la escisión-división como causal disolutoria de la sociedad que la realiza.

Texto proyectado

Reducción a uno del número de socios

Artículo 94 bis. La reducción a uno del número de socios no es causal de disolu-ción, imponiendo la transformación de ple-no derecho de las sociedades colectivas, en comandita, simple o por acciones, y de capi-tal e industria en sociedad anónima uniper-sonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres meses.

Texto propuesto

Reducción a uno del número de socios

Artículo 94 bis. La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de las socie-dades colectivas en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria en sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, si no se decidiera otra solución, en el término de tres meses. Dentro del mismo término de-berá instrumentarse la transformación con cumplimiento de los requisitos del tipo, la que deberá ser presentada para su inscrip-ción en el plazo establecido en el artículo 6. El incumplimiento producirá la disolución de la sociedad.


Se explica la modificación por cuanto, de admitirse la posibilidad de que la socie-dad de responsabilidad limitada pueda ser unipersonal, resulta coherente determinar que sea ese el tipo social impuesto, salvo que el socio único dispusiera voluntaria-mente transformarse en sociedad anóni-ma. De todos modos, la transformación de pleno derecho es meramente declarativa, ya que por ese medio no se adecua o mo-difica el estatuto ni se designan gerentes o directores o las reglas del tipo. Por ese motivo se incluye la obligación de instru-mentar la transformación y presentarla para su inscripción en el Registro Público, bajo apercibimiento de disolver la socie-dad, previsiones que no figuran en el texto proyectado.

Textos propuestos (estos artículos no han sido modificados por el Proyecto, pero se sugiere su consideración)

Denominación

Artículo 147. La denominación puede incluir el nombre de uno o más socios y debe contener la indicación “sociedad de respon-sabilidad limitada”, su abreviatura o la sigla SRL. La sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, mientras mantenga esa condición deberá adicionar a su denominación la expre-sión “unipersonal”, su abreviatura o la letra U a la sigla SRL.

Suscripción íntegra

Artículo 149. El capital debe suscribirse íntegramente en el acto de constitución de la sociedad.

Aportes en dinero. Los aportes en dinero deben integrarse en un veinticinco por ciento, como mínimo, y completarse en un plazo de dos años. En la sociedad de responsabilidad limi-tada unipersonal el capital se integrará total-mente en el acto constitutivo.

Aportes en especie. Los aportes en especie de-ben integrarse totalmente y su valor se justifi-cará conforme al artículo 51. Si los socios optan por realizar valuación por pericia judicial, cesa

la responsabilidad por la valuación que les im-pone el artículo 150.


Las modificaciones introducidas en la ley 19.550 no han afectado los artículos 147 y 149. No obstante, si se admite la modifica-ción del artículo 1 de modo tal que se per-mita que la sociedad de responsabilidad limitada también pueda ser unipersonal, corresponde incluir estas previsiones.

Texto proyectado

Denominación

Artículo 164. La denominación social puede incluir el nombre de una o más per-sonas de existencia visible y debe contener la expresión “sociedad anónima”, su abre-viatura o la sigla SA. En caso de sociedad anónima unipersonal deberá contener la expresión “sociedad anónima unipersonal”, su abreviatura o la sigla SAU.

Texto propuesto

Denominación

Artículo 164. La denominación social pue-de incluir el nombre de una o más personas de existencia visible y debe contener la expresión “sociedad anónima”, su abreviatura o la sigla SA. La sociedad anónima unipersonal, mien-tras mantenga esa condición, deberá adicionar a su denominación la expresión “unipersonal”, su abreviatura o la letra U a la sigla SA.

Omisión. Sanción

La omisión de estas menciones hará respon-sables ilimitada y solidariamente a los repre-sentantes de la sociedad, juntamente con ésta, por los actos que se celebren en esas condicio-nes.


Frente a la posibilidad de que una socie-dad se constituya inicialmente como uni-personal y, en el transcurso de su vigencia, recomponga la pluralidad, la propuesta sugiere que la indicación de la condición de unipersonal en la denominación sea un aditamento y no una consigna integrante de la misma, para evitar que se deba acu-dir a reformas estatutarias al respecto. De igual modo, el regreso a la unipersonalidad nuevamente exigiría reformar la denomina-ción.

Texto proyectado

Artículo 299. [...] 7) Se trate de socieda-des anónimas unipersonales.

Texto propuesto

En el texto proyectado por la reforma, no agregar el inciso 7).


Pretender que cualquier sociedad anóni-ma unipersonal disponga de una sindicatu-ra plural (comisión fiscalizadora) y de un di-rectorio con un mínimo de tres integrantes es, lisa y llanamente, desalentar la constitu-ción de anónimas unipersonales. Parecería que la norma se encuentra dirigida exclu-sivamente a los grandes emprendimientos multinacionales, que no sólo disponen de recursos suficientes para afrontar esa es-tructura, sino que la misma se adapta fun-cionalmente a sus necesidades. l

cita on line: AR/DoC/1689/2014

viene de página 7


Como fundamento señaló que en la publi-cidad en cuestión se había ofrecido un des-cuento que en principio era aplicable a “to-dos los productos”, sin embargo la validez general de ese descuento no era tal, toda vez que existían una serie de productos exclui-dos de ese beneficio. Por tal motivo conclu-yó que, al no encontrarse todos los produc-tos amparados por el descuento referido, la publicidad en cuestión contenía información contradictoria, susceptible de inducir a los consumidores a error o confusión respecto del precio y las condiciones de comercializa-ción de los productos concretamente ofreci-dos. Destacó que la utilización de la palabra “todos” equivale a la ausencia de excepción alguna, de manera que si existían excepcio-nes, tal como se había indicado en la publi-cidad cuestionada con una letra de tamaño “considerablemente menor”, el aviso podía inducir a error o engaño a los potenciales consumidores.

Por otra parte indicó el hecho de que la in-formación mediante la cual se señalaban los productos exceptuados del descuento no im-pedía la configuración de la conducta repro-chada, ya que en el artículo 9º de la ley 22.802 se exige que los anuncios realizados cuenten con las precisiones necesarias para facilitar la información de los consumidores sobre el alcance del ofrecimiento.

En cuanto a la graduación de la multa, tomó en consideración las circunstancias del caso, la posición de la empresa sancionada en el mercado, y la circunstancia de que la pro-moción fue difundida por diversos medios de comunicación. Asimismo, consideró los an-tecedentes por infracciones a la Ley 24.240 (fs. 81/82).

II.- Que, contra tal disposición, la empresa sancionada interpuso el recurso de apelación agregado a fs. 86/89 en los términos del ar-tículo 22 de la ley 22.802, que no fue replicado por la contraria.

En cuanto interesa, sostiene que la resolu-ción impugnada es nula de nulidad absoluta, porque no se ha sustentado en hechos ciertos porque, a su entender, en el caso no se con-figuró la infracción que dio lugar a la multa. Al respecto entiende que del aviso publicita-rio cuestionado es posible inferir de manera inequívoca las condiciones del ofrecimiento, pues surgen de manera detallada y expresa la fecha de vigencia, los porcentajes de des-cuento en relación al medio de pago, y los productos excluidos.

Destaca que la expresión “TODOS” fue empleada en la publicidad para hacer refe-rencia a los miles de productos que comer-cializa su parte, y que sólo 17 productos se en-contraban excluidos de la promoción; lo que resulta demostrativo del carácter casi abso-luto del conjunto de los productos involucra-dos. Por ello, y teniendo en cuenta la escasa cantidad de productos excluidos con relación a la totalidad de productos alcanzados por el descuento, considera que las expresiones utilizadas en el aviso publicitario constituyen la manera más clara y precisa para que el

consumidor resultara adecuadamente infor-mado sobre las condiciones de la oferta. Ade-más, señala que la leyenda mediante la cual se informaban los productos excluidos fue realizada en letras mayúsculas, en “negrita”, y de conformidad con el tamaño exigido por la reglamentación aplicable.

Por otra parte, afirma que la resolución adolece de vicios en la motivación, toda vez que en la fundamentación de aquélla no se explica cómo, es decir, de qué modo se habría afectado el bien jurídicamente protegido por el artículo 9 la ley 22.802, de Lealtad Comer-cial.

Por otra parte, entiende que en el caso se ha vulnerado el debido procedimiento admi-nistrativo, toda vez que la resolución apelada afecta directamente los derechos subjetivos de su parte y, en el caso, se ha omitido el dic-tamen previo del servicio de asesoramiento jurídico de la Secretaría de Comercio Inte-rior.

En distinto orden de ideas, sostiene que la cuantía de la multa resulta desproporciona-da, en tanto la Dirección Nacional de Comer-cio Interior no examinó de modo concreto las circunstancias del caso, ni los antecedentes de la empresa. Además, señala que no se mencionan cuáles han sido los parámetros adoptados a los efectos de cuantificar ese monto, y destaca que en el caso no se ha veri-ficado daño alguno.

Subsidiariamente, y para el caso de que se confirmara la multa aplicada, solicita que ella sea reducida a valores debidamente proporcionados con la entidad de la infrac-ción.

III.- Que, a fs. 117 dictaminó el señor Fiscal General sobre la admisibilidad del recurso.

IV.- Que, cabe recordar que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir a la recurren-te en todas y cada una de sus argumentacio-nes, sino tan sólo en aquellas que sean con-ducentes para decidir la cuestión planteada (cfr. Fallos 278:271; 291:390; 300:584).

V.- Que, en primer término, cabe señalar que del artículo 9 de la ley 22.802 surge que “Queda prohibida la realización de cual-quier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, enga-ño o confusión respecto de las característi-cas o propiedades, naturaleza, origen, cali-dad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.

VI.- Que, en la especie, del aviso publicita-rio agregado a fs. 33 resulta que la empresa sancionada infringió el precepto legal ya ci-tado, al expresar que el beneficio de descuen-to por el pago por determinados medios, tal como lo son la tarjeta de crédito o débito, se aplicaba “EN TODOS LOS PRODUCTOS”. Sin embargo, de las leyendas a pie de pági-na contenidas en ese mismo aviso surgía que

existían una serie de productos que se encon-traban excluidos de ese descuento.

En tal sentido cabe aclarar que la exclusión de productos determinados debió ser enun-ciada en el aviso publicitario de forma tal que el consumidor hubiera quedado debidamen-te informado acerca de las condiciones de la oferta. Por ello, es razonable lo sostenido por la autoridad administrativa en el sentido de que el aviso cuestionado se prestaba a error o engaño en la medida en que en esa publicidad se había expresado que el descuento se apli-caría sobre “TODOS LOS PRODUCTOS”, mientras que las excepciones o salvedades se introdujeron en un nota al pie de página y en una letra de tamaño considerablemente me-nor, circunstancia que redujo la posibilidad de comprensión inmediata del alcance de la oferta por parte de los potenciales consumi-dores

En cuanto al planteo relativo a la nulidad de la disposición recurrida por carencia del requisito del dictamen previo exigido en el artículo 7, inc. ”d”, de la ley 19.549, cabe re-cordar que “el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico” configura un requisito esencial del acto administrativo, siempre que éste pudie-re afectar derechos subjetivos e intereses legítimos; por consiguiente, su omisión afec-ta la validez del acto respectivo. En efecto, tal como se ha expresado, el “dictamen le-trado previo no es un mero requisito de trá-mite o de procedimiento. Es una garantía de algún dejo de razonabilidad, prudencia y justicia en el comportamiento adminis-trativo..., y la omisión de requerir dictamen de los asesores jurídicos permanentes de la administración en cualquier acto adminis-trativo que verse sobre derechos u deberes de los administrados o de la administración, en buenos principios, vicia de nulidad dicha resolución” (Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Fundación de De-recho Administrativo, Buenos Aires, 2000, Tomo III, IX-11 a 14).

Al respecto cabe señalar que de las cons-tancias de la causa, en particular a fs. 75, surge que el “abogado” Mauricio E. García Diéguez manifestó haber examinado las constancias del sumario administrativo, y concluyó que la infracción imputada a la em-presa había sido cometida y que correspon-día la aplicación de la sanción de multa a la firma, por los motivos expuestos en el pro-yecto de resolución elaborado por ese funcio-nario y acompañado a efectos de que se dic-tara el acto definitivo. A fs. 76, la Directora de Actuaciones por Infracciones manifestó que compartía el criterio del abogado dicta-minante, y elevó las actuaciones al Director Nacional de Comercio Interior.

Pese a que de la compulsa de las actua-ciones no surge que el dictamen en cuestión haya sido emitido por el servicio permanente de asesoramiento jurídico de la Secretaria de Comercio Interior (cfr. art. 1, dec. 877/09, y su Anexo), sino por un abogado, sin indicar a qué área del organismo pertenece, la firma actora no señala por qué razones esa opinión

jurídica no cumple con los requisitos esencia-les establecidos en el artículo 7, inc. ”d”, de la ley 19.549, ya que se trata de un dictamen téc-nico jurídico en el que se llevó a cabo el exa-men de los hechos y del derecho aplicable al caso y, sobre esa base, el funcionario firman-te elaboró el proyecto de resolución que luego fue compartido por la autoridad competente (cfr. Sala II en causa “American Airlines c/ Secretaría de Comercio e Invesiones – DISP. DNCI nº 1085/99”, especialmente en su con-siderando 6to., del 4 de mayo de 2000, y “Tia S.A. c/ Secretaría de Comercio e Inversio-nes – DISP. DNCI nº731/99”, del 15.02.2001; esta Sala, causa “Vansal S.A. c/ DNCI-DISP 186/09 (Expte. S01:361143/2004)”, del 14 de junio de 2010; y Sala I en causa “Hotel Inter-nacional Iguazú SA c/ DNCI – Disp 499/09 (expte. S01 427576/06)”, 1 de febrero 2012). En particular, la apelante no se agravia con-cretamente de que se haya omitido la inter-vención de la Dirección de Legales del Área de Comercio Interior.

Por lo demás, cabe recordar que las infrac-ciones a la ley 22.802 no requieren un daño concreto a los derechos de los consumido-res, sino la posibilidad de la existencia de tal daño. Por ese motivo las normas legales imponen pautas y conductas objetivas que deben ser respetadas, bajo apercibimiento de las sanciones previstas en el régimen legal respectivo (cfr. esta Sala in re “Crivel S.R.L. c/DNCI-DISP 744/08 (Expte. 01:463113/07)”, del 3 de junio de 2010).

VIII.- Que, en lo atinente al monto de la sanción aplicada, es dable señalar que en numerosas oportunidades se ha dicho que la determinación y graduación de la misma es resorte primario de la autoridad admi-nistrativa, principio que sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad (conf. esta Sala in re “Musso, Walter c/ Prefectura Naval Argen-tina”, sentencia del 27.05.97). En efecto, no resulta exigible una exacta correspondencia numérica entre la multa y la infracción come-tida, sino que es suficiente que la autoridad de aplicación realice una apreciación razo-nable de los diferentes parámetros legales previstos en el artículo 18 de la ley 22.802 y las circunstancias fácticas tenidas en cuenta para justificar la sanción. En tales condicio-nes, teniendo en cuenta el hecho de que la autoridad administrativa ponderó la posición de la empresa actora en el mercado, así como los demás extremos expuestos en la resolu-ción recurrida, a fs. 77/83, no se advierte que la sanción, por su entidad, resulte despropor-cionada.

Por las razones expuestas, corresponde rechazar el recurso interpuesto y confirmar la disposición apelada, sin costas a la vencida por no haber existido actividad procesal de la parte contraria.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse.

Se deja constancia que el señor Juez de Cá-mara, doctor Guillermo F. Treacy, no suscri-be por hallarse en uso de licencia (art. 109, del Reglamento para la Justicia Nacional). - Jor-ge Federico Alemany.- Pablo Gallegos Fedriani.

Asimismo, si bien es un tema que no se aborda, se ha considerado que las multas aplicadas por la autoridad administrativa tienen naturaleza administrativa y es conse-cuencia del ejercicio del poder de policía con carácter disciplinario y por ende no son de su esencia la aplicación de los principios del derecho penal (6).

Al resolver los agravios respecto al monto de la multa la Cámara recordó que la deter-minación y graduación es resorte primario de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad, hecho que no encontró presente en el caso. Así las cosas concluyó que la autoridad ad-ministrativa “ponderó la posición de la empresa

actora en el mercado ... no se advierte que la san-ción, por su entidad, resulte desproporcionada”. En otros casos, pese a convalidar la sanción, se ha exigido que la autoridad administrati-va se funde en los hechos y el derecho para no caer en un monto arbitrario, razón por la cual la misma ha sido reducida para no caer en arbitrariedad (7).

III. Reflexiones finales

El fallo comentado aborda un régimen san-cionatorio, previsto en la ley 22.802, que está siendo activamente aplicado por la Dirección Nacional de Comercio Interior.

En ese sentido se destaca la ratificación de una interpretación respecto al bien jurí-dico tutelado por la ley de lealtad comercial 22.802 y la posibilidad de que no exista un daño concreto a los consumidores para te-ner por configuradas las conductas contem-pladas por la norma. La jurisprudencia ha entendido que son sanciones de índole ad-ministrativa en las cuales no se aplicaría con tanta intensidad los principios del derecho penal. l

cita on line: ar/doc/1931/2014(6) CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, “Uni-

lever de Argentina c/ D.N.C.I.-Disp. 87/13” sentencia del 13 de marzo de 2014.

(7) CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala IV, “COTO CICSA c/ D.N.C.I.-Disp. 81/13” sentencia del 14 de noviembre de 2013.

{ NOtAS }


EstadoGobierno. actos institucionales. obligación del Estado de brindar información relativa a la gestión pública. planes sociales. Datos personales no sensibles. principio de máxi-ma divulgación de información pública. Le-gitimación para el pedido. protección de los grupos vulnerables

véase en esta página, Nota a Fallo

Hechos: Una ONG interpuso acción de am-paro contra el Ministerio de Desarrollo So-cial de la Nación a fin de que éste brindara el listado de beneficiarios de planes sociales, de los intermediarios que los adjudican, los da-tos de gastos, aplicación y ejecución de esos planes, es decir, el modo en que el Ministerio ejecuta el presupuesto público asignado por el Congreso de la Nación específicamente res-pecto de estos programas. La Cámara Nacio-nal de Apelaciones en lo Contencioso Admi-nistrativo Federal revocó la sentencia e hizo lugar a la acción. El Estado Nacional dedujo recurso extraordinario. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la sentencia recurrida.

1. - La negativa del Ministerio de Desarrollo Social a brindar la información solicitada por una ONG, con relación al listado de be-

neficiarios de planes sociales y de los inter-mediarios que los adjudican y los datos de gastos, aplicación y ejecución, resulta ile-gal, por no encontrar base en un supues-to normativo; e irrazonable, por no ser ne-cesaria para la satisfacción de un interés público imperativo, sin que la situación de necesidad en que se encuentran las perso-nas que reciben el beneficio pueda servir de excusa para eximir al Estado Nacional de su obligación de obrar en forma trans-parente y de someter al control público la forma en que, empleando fondos del pre-supuesto nacional, implementa esa ayuda que resulta indispensable para la subsis-tencia de muchos.

2. - La solicitud al Ministerio de Desarrollo Social por parte de una ONG para que in-formara la lista de beneficiarios de planes sociales y de los intermediarios que los ad-judican y los datos de gastos, aplicación y ejecución no busca indagar indiscreta-mente en la esfera privada —art. 19 de la Constitución Nacional— sobre la situación particular de las personas físicas que reci-bieron tales subsidios, sino que persigue un interés público trascendente: el obtener la información necesaria para poder contro-lar el modo en que los funcionarios ejecu-tan una política social que emplea fondos públicos a tal efecto, por lo tanto, no puede admitirse una negativa fundada en la nece-

sidad de resguardar la privacidad de aqué-llos, cuando el pedido no se vincula con da-tos personales sensibles cuya divulgación está vedada.

3. - Para asegurar la publicidad de los actos de gobierno que caracteriza a un sistema republicano y garantizar el correlativo derecho a la información, en el caso de los beneficios de planes de ayuda social, no resulta suficiente con dar a conocer las normas que establecieron programas sociales, las partidas de presupuesto eje-cutadas en ese marco o información es-tadísticamente cuantitativa relativa al número total de los beneficiarios; por el contrario, la publicidad debe atravesar todas las etapas del accionar público y decantar desde la norma general a todo lo que hace a su instrumentación particu-lar, ya que sólo así es posible prevenir en forma efectiva la configuración de nichos de impunidad.

4. - La negativa del Poder Ejecutivo Nacional de brindar la información solicitada por una ONG respecto de las personas jurídi-cas que funcionan como distribuidores o encargados de la entrega de programas so-ciales, con fundamento en que se estarían brindando datos sensibles es incoherente, contrario al principio de buena fe que debe guiar la actuación de la administración; y

desconoce la obligación internacional de los estados de aumentar la transparencia en el manejo de los fondos públicos.

5. - La denegación del listado de beneficiarios de planes sociales solicitada por una ONG al Ministerio de Desarrollo Social es inad-misible, pues el Poder Ejecutivo no se ha hecho cargo de la distinción legal entre datos personales (art. 5, inc. 2, ap. “c” de la ley 25.326) y datos sensibles (art. 16, ane-xo VII del decreto 1172/03), que apunta precisamente a que el Estado pueda cum-plir con el mandato constitucional de ac-ceso a la información pública sin vulnerar la intimidad o el honor de los habitantes, y en el pedido de la actora nada permi-te concluir que alcanzara a otorgar datos vedados.

6. - El fundamento central del acceso a la infor-mación en poder del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona de conocer la manera en que sus gobernantes y funcio-narios públicos se desempeñan.

7. - En la ponderación de los derechos, por un lado, el acceso a la información y, por el otro, el de protección, por parte del Estado, de la intimidad de personas vulnerables a los que se asiste con planes de ayuda social, debe prevalecer el principio de máxima di-vulgación de la información pública.

Derecho de acceso a la información en poder del Estado nota a faLLo

SUMARIO: i. introducción. — ii. el caso y la sentencia de la corte. — iii. consecuencias del fallo y perspectivas en orden a la vigencia efectiva del acceso a la información pública.

I. Introducción

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha emitido un pronunciamiento de notable trascendencia en materia de acceso a la in-formación pública (1).

El fallo, que, a nuestro entender, no ha teni-do la difusión mediática ni suscitado el debate que su relevancia habría requerido, constituye un hito en una problemática estrechamente vinculada a la transparencia de la gestión pú-blica, cuestión sin duda fundamental para el debido funcionamiento del sistema democráti-co y la vigencia efectiva del Estado de Derecho.

Se precisan en la decisión del máximo Tri-bunal la naturaleza, los alcances y la finalidad de un derecho cuyo ejercicio debería permi-tir a cada persona conocer la forma en que se desempeñan los gobernantes. Asimismo, se vincula ese marco jurídico con las cir-cunstancias del caso concreto planteado en la causa, de por sí sumamente interesantes y aleccionadoras.

II. El caso y la sentencia de la corte

II.1. Circunstancias del proceso

Interesa resumir, muy brevemente, las principales.

El Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC), una ONG cuya finalidad es trabajar por un Estado justo, democrático y eficiente que mejore la vida de las personas, solicitó en julio del año 2008 del Estado Nacional determina-da información considerada pública. Concre-tamente, requirió el listado de beneficiarios de planes sociales, de los intermediarios que los adjudican y los datos de gasto, aplicación y ejecución de dos importantes programas so-ciales para conocer el modo en que el Ministerio de Desarrollo Social ejecuta el presupuesto públi-co asignado por el Congreso de la Nación específi-camente respecto de estos programas.

El Estado Nacional se negó a dar los datos alegando que los mismos tenían carácter sen-sible, porque su difusión podía afectar a las personas beneficiarias de los planes.

Tramitado el amparo contra dicha ne-gativa por la ONG, la sentencia de Primera Instancia lo rechazó. La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó el pronun-ciamiento de grado e hizo lugar a la deman-da. Dicha decisión fue recurrida por el Esta-do lo que forzó la intervención de la Corte.

El recurso adujo que la individualización de beneficiarios de subsidios podía involucrar

Alejandro Drucaroff Aguiar aspectos íntimos de los mismos que compe-te al Estado resguardar. Citó en su apoyo el artículo 16 inciso 1º del anexo VII del decreto 1172/03 (2). Sostuvo que, si bien la nómina de beneficiarios de un plan social no es informa-ción de carácter sensible per se, podría serlo si el subsidio tiene origen o fundamento en una enfermedad. Expuso además —citando a la Defensoría del Pueblo de la Nación— que la identificación de personas en contextos por nadie deseados tiene una potencial capacidad de daño. Mencionó también que difundir datos personales de beneficiarios de planes socia-les los estigmatiza y discrimina pudiendo también afectar su derecho a la intimidad al poner de manifiesto su situación de pobreza.

En paralelo sostuvo que, aun cuando el de-creto 1172/03 no exige demostrar un derecho subjetivo o interés legítimo para el pedido de información pública, ello no resultaría aplicable cuando la información pedida in-volucra datos personales de terceros. Alegó que, en ese supuesto, rige el artículo 11 de la ley 25.326, conforme al cual los datos persona-les sólo pueden ser cedidos para el cumplimien-to de los fines directamente relacionados con el interés legítimo del cedente y del cesionario y previo consentimiento del titular de esos datos.

II.2. El fallo y sus fundamentos

La Corte recuerda que el derecho de bus-car y recibir información está consagrado, de modo expreso, en el artículo IV de la Decla-ración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Referencia asimismo —entre otros ante-cedentes— pronunciamientos de la Corte Interamericana y de la Asamblea General de la ONU, ubicando a la libertad informativa como derecho humano fundamental y piedra angular de todas las libertades e incluyendo el

acopio, transmisión y publicación de noticias. En particular, el precepto comprende, claro está, el acceso a la información en poder del Estado.

La libertad de expresión, refresca la sen-tencia, está directamente vinculada a la li-bertad de pensamiento en sus dos dimensio-nes, la individual y la social. Ambas deben ser tuteladas por los poderes públicos a quienes cabe la obligación positiva de garantizar la efectividad del derecho a recibir la informa-ción pedida.

Nuestro más Alto Tribunal destaca que el fundamento nuclear del acceso a los datos en poder del Estado lo constituye el derecho de toda persona a conocer la forma en que se desempeñan sus gobernantes y los funciona-rios públicos en general.

Enfáticamente expresa el fallo que la infor-mación pertenece a las personas... no es propie-dad del Estado y el acceso a ella no se debe a una gracia o favor del gobierno. Este la tiene —en rigor, la administra— sólo en razón de la representación que le ha sido conferida por el término de su mandato y debe facilitar el acceso a quien la solicite como parte de una cultura de transparencia en la sociedad y en el sector público.

Las normas y reglamentos dictados al res-pecto se presumen, por ende, dictados para responder a tales principios y deben inter-pretarse con esa mira.

El derecho a buscar y recibir informacio-nes no está condicionado, resalta la Corte, a la acreditación de un interés directo o una afectación personal y las restricciones deben ser legítimas y fundadas, acordes con una so-ciedad democrática y proporcionales al interés que los justifica.

Menciona la sentencia, en sentido concor-dante, la vigencia de la Convención contra la Corrupción suscripta en la ONU y aprobada en nuestro país por ley 26.097 y su exigencia


(1) CSJN: “CIPPEC c/ EN - Mº Desarrollo Social - dto. 1172/03 s/ amparo ley 16.986”, 26/3/2014.

(2) El citado Anexo contiene el Reglamento General del acceso a la información pública para el Poder Ejecu-tivo Nacional. La disposición en cuestión exceptúa de la

información que el Estado está obligado a suministrar: i) información referida a datos personales de carácter sen-sible —en los términos de la Ley Nº 25.326— cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que refiere la información solicitada.

{ NOtAS }


cONtINúA EN lA págINA 8

8. - Tratándose de información de carácter público, que no pertenece al Estado sino que es del pueblo de la Nación Argenti-na, la legitimación para presentar solici-tudes de acceso debe ser entendida en un sentido amplio, sin necesidad de exigir un interés calificado del requirente, es decir que la sola condición de integrante de la comunidad resulta suficiente para justifi-car el pedido, pues el acceso a la informa-ción tiene como propósito coadyuvar a que los integrantes de la sociedad ejerzan efi-cazmente el derecho a saber, por lo que el otorgamiento de la información no puede depender de la acreditación de un interés legítimo, ni de la exposición de los motivos por los que se la requiere.

9. - Las disposiciones del art. 11 de la ley 25.326 de Protección de Datos Perso-

nales, en cuanto subordinan la cesión de esos datos a la existencia de un interés legítimo, no alcanzan a aquellos supues-tos relativos a información personal que forma parte de la gestión pública.

10. - Tratándose de información pública —en el caso, con relación al listado de benefi-ciarios de planes sociales y de los inter-mediarios que los adjudican y los datos de gasto, aplicación y ejecución—, la ONG que peticiona posee el derecho a que se le brinde la información que solicita en for-ma completa, y el Estado tiene la obliga-ción de hacerlo, siempre que no demues-tre alguna restricción legal, circunstan-cia que no se da en el caso (del voto de los Dres. Petracchi y Argibay, según la doc-trina sentada en “Asociación Derechos Civiles c. EN-PAMI” — 04/12/2012, Fa-

llos: 335:2393, LA LEY, 2013-D, 68— a la cual remite).

11. - El propósito alegado por el Ministerio de Desarrollo Social para denegar el listado de beneficiarios de planes sociales solici-tado por una ONG, de evitar que se exte-riorice la “vulnerabilidad” de los empa-dronados, debe ser rechazado, pues no es conciliable con una sociedad demo-crática y un estado de derecho, ya que no es ocultando padrones que se digni-fica a los vulnerables y ayudarlos no es ignominioso, la ignominia es pretender ocultar a quienes se asiste, pretendien-do que impere el sigilo en el ámbito de la canalización de los fondos públicos que no son del demandado, sino de la socie-dad toda (del voto de los Dres. Petracchi y Argibay).

12. - La sentencia que ordenó al Ministerio de Desarrollo Social que otorgue la informa-ción solicitada por una ONG, con relación al listado de beneficiarios de planes socia-les y de los intermediarios que los adjudi-can y los datos de gasto, aplicación y eje-cución debe ser confirmada, pues la infor-mación pedida no incluía datos sensibles en los términos de los arts. 2 y 5.2.C de la ley 25.326 (del voto de la Dra. Highton de Nolasco).

117.857 — CS, 26/03/2014. - CIPPEC c. Estado Nacional - Ministerio de Desarrollo Social.

cita on line: ar/Jur/2946/2014

[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-ción al cliente, o en laleyonline.com.ar]

de implementar procedimientos que permitan, al público en general, informarse sobre todo lo relativo a la organización, funcionamiento y procesos de toma de decisiones de la adminis-tración.

La amplia legitimación que, conforme a su fundado análisis, subraya la Corte a favor de quien solicite la información pública, se rela-ciona con la pertenencia de la misma —vuel-ve a ratificar el fallo— al pueblo de la Nación Argentina, por lo que basta la sola condición de integrante de la comunidad para fundar la solicitud. Es que si se dificulta el acceso con trabas formales, se afecta la transparencia y las personas ven disminuido su derecho a sa-ber, vital en democracia.

Sobre esa base, la sentencia determina que el artículo 11 de la ley 25.326 no es aplicable a la información personal que forma parte de la gestión pública, pues sus restricciones se refieren a la circulación de datos entre per-sonas —públicas o privadas— que se dedican a tratarlos. En suma, la circunstancia de que un pedido de información de registros públi-cos involucre datos de terceros no implica exigir al peticionante un interés calificado y se mantiene el principio de amplitud que hace al derecho esencial de acceso a la infor-mación.

Desestimada la defensa estatal relativa a la legitimación de la ONG peticionante, el pro-nunciamiento trata los agravios relativos a las restricciones del decreto 1172/03. Concre-tamente, y para el caso, la cláusula —ya cita-da aquí— relativa a datos personales de carác-ter sensible —en los términos de la ley 25.326— cuya publicidad constituya una vulneración del derecho a la intimidad y al honor, salvo que se cuente con el consentimiento expreso de la perso-na a que refiere la información solicitada.

Se hace mérito del artículo 2 de la menta-da Ley de Protección de Datos Personales, donde los datos sensibles son definidos como aquellos que revelan origen racial y étnico, opi-niones políticas, convicciones religiosas, filosófi-cas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual. La misma norma dispone en su artículo 5 inciso c) que no es preciso el consentimiento del titular de los datos cuando lo tratado son listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previ-sional, ocupación, fecha de nacimiento y domi-cilio.

Es fácil advertir —y así lo remarca la Corte— que la letra legal transcripta era suficiente para obligar al Estado a proveer la información pedida, pues los listados re-

queridos no se referían al origen racial y ét-nico de los involucrados, sus opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, su afiliación sindical ni se trataba de información referente a la salud o a la vida sexual, por lo que mal pudo afirmarse que se afectase el dere-cho a la intimidad ni el honor de los beneficia-rios de los planes.

El requerimiento de CIPPEC apuntaba a obtener los listados de aquellos y los pagos efectuados a organizaciones locales, institu-ciones comunitarias o asociaciones barriales, identificando individualmente el nombre de la organización receptora. Solicitaba además información sobre el alcance territorial y los servidores públicos de nivel nacional, provincial o local y representantes de organizaciones po-líticas, sociales o sindicales que intervengan en algún momento del proceso de la entrega de las prestaciones y de los intermediarios que otorgan los planes.

Sostiene la sentencia que es notorio que la ONG procuró conocer cómo ejecuta el Mi-nisterio de Desarrollo Social el presupuesto asignado por el Congreso Nacional para de-terminados programas.

Afirma que, con relación a las personas jurídicas intervinientes en la distribución de los planes y al alcance territorial de los pla-nes, la denegatoria estatal ha sido no sólo in-coherente sino contraria al principio de bue-na fe en el cual debe basarse toda actuación del poder administrador, pues, con invocación de motivos manifiestamente inconducentes, des-conoce una obligación internacional de los Esta-dos de aumentar la transparencia en el manejo de los fondos públicos. Ello por cuanto es ab-surdo aducir que al respecto se encuentran involucrados datos sensibles o se protege la intimidad de alguna persona.

En lo que hace a la información sobre las personas físicas —listados de beneficiarios de los planes— sentencia la Corte que el Es-tado no se hizo cargo de la distinción legal en-tre los datos personales y los datos sensibles, ya que No hay elemento alguno en el pedido de la actora que permita concluir... que satisfacer tal requerimiento implicase otorgar datos sensibles en los términos de la legislación mencionada.

La sentencia avanza un paso más y descali-fica la actuación estatal que considera meras excusas para obstruir el acceso a la información.

Por último, el pronunciamiento hace méri-to de la obligación de garantizar el acceso a la información conforme la reglamentación de la ley 25.152, cuyo artículo 8 impone el libre acceso para cualquier institución o persona in-

teresada en conocerla: a) Estados de ejecución de los presupuestos de gastos y del cálculo de re-cursos, hasta el último nivel de desagregación en que se procesen; (...); l) y a Toda la información necesaria para que pueda realizarse el control comunitario de los gastos sociales (…).

Se afianza, también por esa vía, la proce-dencia del pedido de la actora, pues, dice el fallo, no es suficiente con el conocimiento de las normas que establecen los programas so-ciales y de las partidas presupuestarias eje-cutadas al efecto, sino que la publicidad debe atravesar todas las etapas del accionar público y decantar desde la norma general a todo lo que hace a su instrumentación particular, ya que sólo así es posible prevenir en forma efectiva la configuración de nichos de impunidad.

La Corte atribuye a la petición de informes un interés público especialmente trascen-dente, pues la información buscada es apta para controlar que la decisión de los funciona-rios competentes al asignarlos se ajuste exclu-sivamente a los criterios establecidos en los di-versos programas de ayuda social que emplean fondos públicos a tal efecto.

Se trata también la justificación intentada por el Estado que adujo proteger a los bene-ficiarios de eventuales actos discriminatorios a la que se considera enteramente dogmática, enfatizándose que ello no podría ser una con-secuencia directa ni necesaria del acceso a la información. Pero, además, se resalta que esa perspectiva incurre en una suerte de pater-nalismo y soslaya de manera injustificada que, precisamente, garantizando el control del ac-cionar público en esta materia es que se podrán constatar los criterios empleados para la asig-nación de los subsidios y, en caso de detectar su-puestos de arbitrariedad o desigualdad de trato, acudir a los correspondientes remedios legales en resguardo de los derechos de las personas que integran ese colectivo.

Con la misma óptica, el fallo afirma que la información pedida puede contribuir a la transparencia, la participación ciudadana y a que la comunidad en su conjunto pueda veri-ficar la efectividad y eficiencia de la asisten-cia, las interferencias o arbitrariedades que existieren en su instrumentación.

La Corte expresa su reconocimiento de la importancia de los programas de asistencia social como modo de contribuir al desarrollo humano, al progreso económico con justi-cia social y a la igualdad de oportunidades, pero señala que nada de eso puede excusar un obrar transparente y sometido al control público del accionar del Estado. Añade que el compromiso de una sociedad con sus secto-res más débiles se consolida cuando las po-líticas sociales son públicamente conocidas.

En síntesis, se considera ilegal e irrazona-ble la negativa gubernamental que pretende excluir información importante de su gestión del conocimiento y discusión pública, lo que

es condición necesaria para organizar una re-pública democrática.

Menciona, por último, la sentencia la nece-sidad imperiosa de contar con una ley nacio-nal que regule la materia —a lo que entien-de como un verdadero reclamo social—, le dé previsibilidad y reduzca las arbitrariedades de aquellos a quienes les compete dar la in-formación pública.

III. consecuencias del fallo y perspectivas en or-den a la vigencia efectiva del acceso a la infor-mación pública

Las citas textuales de la sentencia se justi-fican por la contundencia de los argumentos y conclusiones sentadas por el máximo Tri-bunal de la Nación.

La Corte pone en evidencia que un dere-cho básico y fundante de la democracia como sistema convivencial está desvirtuado por el incumplimiento, por parte del Estado, de obligaciones que le son exigibles en virtud de la Carta constitucional y de los Tratados In-ternacionales a los que el país adhiere y con-forman, por ende, normativa superior en los términos de la Constitución.

La línea doctrinaria concuerda con lo re-suelto en un pronunciamiento previo, (3) pero el tratamiento de la cuestión se profundiza de un modo tal que bien cabe considerar al fallo que aquí analizamos como un verdadero leading case.

Es que el caso anterior citado se refirió a la obligación del PAMI —organismo no esta-tal— de brindar información sobre la publi-cidad oficial que efectúa y estuvo, por ende, centrado en la procedencia de aplicar la nor-mativa referente a la información pública a una institución que gestiona intereses públi-cos y que detenta una función delegada del Estado.

La doctrina también hizo hincapié, al tra-tar aquella sentencia antecedente, en los aspectos inherentes a la legitimación, tanto activa como pasiva.

Se postuló así como aconsejable la exten-sión a todos los ciudadanos del derecho a acceder a la información pública, además de resaltarse la inclusión entre los obligados a brindarla de un ente cuya actividad involu-cra, fuera de duda, al interés colectivo (4).

También se resaltó la importancia de que la Corte hubiera jerarquizado el derecho a la información asignándole el rango constitu-cional que le corresponde en función de los Tratados Internacionales. En igual sentido se postuló la obligación estatal de organi-zar la información y de adoptar las medidas conducentes para posibilitar la efectiva vi-

(3) Vg: “Asociación Derechos Civiles c. EN-PAMI s/amparo ley 16.986”, 04/12/2012, La Ley 11/12/2012, 7, cita Fallos Corte: 335:2393, cita online: AR/JUR/62133/2012.

(4) BUTELER, Alfonso, “La legitimación para el acce-so a la información”, LA LEY, 2013-A, 361.

{ NOtAS }

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EDictos

vIENE dE págINA 7

aLonso JuareZ MuÑoZ eLoY y otro s/sucesion aB-intestato. el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil n° 11, secretaría única, cita y emplaza por treinta (30) días a herederos y acreedores de nor-Ma anGeLica aranda y eLoY aLonso JuareZ . Publíquese por tres días en el dia-rio “La Ley”.

Buenos Aires, 26 de mayo de 2014Javier a. santiso, sec.

lA lEY: I. 19/06/14 v. 24/06/14

18004/2013 PuGLiese Juan Bautista y otros s/ sucesion aB-intestato. Juz-gado nacional en lo civil n° 31 cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de victorio Benito PuGLiese. Publíquese por tres días en La LeY.

Buenos Aires, 23 de mayo de 2014Laura B. Frontera, sec. int.

lA lEY: I. 19/06/14 v. 24/06/14

20648/2014 GiMeneZ, BLanca rosa (testaMentaria) y otro s/ sucesion testaMentaria. el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil n° 11, secretaría unica, cita y emplaza por treinta (30) días a herederos y acreedores de Pedro Jacinto aLais. Publíquese por tres días en el diario La LeY.

Buenos Aires, 22 de abril de 2014Javier a. santiso, sec.

lA lEY: I. 19/06/14 v. 24/06/14

100644/2013 Frutos, Benita ciLa s/sucesion aB-intestato. el Juzgado nacional en lo civil nro. 24 cita y emplaza por treinta días a acreedores y herederos de Benita ciLa Frutos para que hagan valer sus derechos. Publíquese tres días en el dia-rio La Ley.

Buenos Aires, 9 de diciembre de 2013Maximiliano J. romero, sec. int.

lA lEY: I. 19/06/14 v. 24/06/14

el Juzgado nacional en lo civil nº 42, secretaría unica de la ciudad autóno-ma de Buenos aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de Maria cataLina Bosso. el presente deberá publicarse por tres días en el diario La LeY.

Buenos Aires, 2 de junio de 2014Laura evangelina Fillia, sec.

lA lEY: I. 18/06/14 v. 23/06/14

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 55, secretaría única, sito en avda. de los inmigrantes 1950 piso 4to de esta ciudad de Buenos aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de

Maria de La asuncion viÑes Pando. Publíquese por tres días.

Buenos Aires, 22 de mayo de 2014olga María schelotto, sec.

lA lEY: I. 18/06/14 v. 23/06/14

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 39 cita y emplaza por 30 días a he-rederos y acreedores de eLsa enriQueta d’intino a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por 3 días en La LeY.

Buenos Aires, 30 de mayo de 2014María victoria Pereira, sec.

lA lEY: I. 18/06/14 v. 23/06/14

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 49, secretaría única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de rosa eLena cardoso. Publíquese por tres días en “La LeY”.

Buenos Aires, 11 de abril de 2014viviana silvia torello, sec.

lA lEY: I. 18/06/14 v. 23/06/14

Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil n° 20, secretaría única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de Jose BerGaMini. Publíquese por tres días en el diario La Ley.

Buenos Aires, 12 de junio de 2014Juan carlos Pasini, sec.

lA lEY: I. 18/06/14 v. 23/06/14

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 42, secretaría unica, cita y empla-za por treinta días a herederos y acreedores de LoPeZ dora Marta. Publíquese por tres días en “La LeY”.

Buenos Aires, 22 de mayo de 2014Laura evangelina Fillia, sec.

lA lEY: I. 17/06/14 v. 19/06/14

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 37, secretaría única, cita y emplaza a herederos y acreedores de cativa toLo-sa PerLa cristina, a fin que se presenten a estar a derecho dentro del plazo de treinta días. el presente deberá publicarse por tres días en el diario La LeY.

Buenos Aires, 3 de junio de 2014M. Pilar rebaudi Basavilbaso, sec.

lA lEY: I. 17/06/14 v. 19/06/14

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 21, secretaría única con sede en talcahuano 490 Piso 1º de la ciudad autónoma de Buenos aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de sara Moran y JorGe caYetano caBrera a los efectos que hagan valer sus derechos. el presente deberá publicarse por

tres (3) días en el diario “La Ley”.Buenos Aires, 27 de mayo de 2014

Horacio raúl Lola, sec.lA lEY: I. 17/06/14 v. 19/06/14

Prieto Jose Maria s/sucesion aB-intestato. el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 11, secretaría única, cita y emplaza por treinta (30) días a here-deros y acreedores de Jose Maria Prieto. Publíquese por tres días en el diario La Ley.Buenos Aires, 11 de septiembre de 2013

Javier a. santiso, sec.lA lEY: I. 17/06/14 v. 19/06/14

85263/2013 Moron, Maria noeMi s/sucesion aB-intestato. el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 1, secretaría unica de esta capital Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de Maria noeMi Moron. Pu-blíquese por tres días en La LeY

Buenos Aires, 27 de mayo de 2014cecilia Kandus, sec.

lA lEY: I. 17/06/14 v. 19/06/14

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil n° 66 a cargo del dr. Juan carlos Be-nincasa secretaría única, con sede en av. de los inmigrantes 1950 piso 1° de esta ciudad de Buenos aires, en autos “duran, Ju-Lio FeLiX s/sucesion aB intestato” (expediente 38875/2013) cita y emplaza a herederos y acreedores de JuLio FeLiX du-ran. el presente edicto deberá publicase por tres días en el diario La LeY de esta ciudad de Buenos aires.

Buenos Aires, 10 de junio de 2014carmen olga Pérez, sec.

lA lEY: I. 17/06/14 v. 19/06/14

el Juzgado nacional de Primera instancia en lo civil nº 49, secretaría única de la cap. Fed., cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de daviLa carMen esteLa. Publíquese por tres días en el diario “La LeY”.

c.A.B.A., 23 de mayo de 2014viviana silvia torello, sec.

lA lEY: I. 16/06/14 v. 18/06/14

el Juzgado de Primera instancia en lo civil nº 96 sito en la calle av. de los inmigrantes 1950, piso 6º, ciudad de Buenos aires, cita y emplaza por 30 días a herederos ya acree-dores de Marta rita FridMan, a fin de hacer valer sus derechos. el presente edicto debe publicarse por tres (3) días en el diario “La Ley” de la ciudad de Buenos aires.

Buenos Aires, 12 de mayo de 2014María constanza caeiro, sec.

lA lEY: I. 16/06/14 v. 18/06/14

gencia del acceso a ella. Se destacó el ca-rácter restrictivo de las excepciones legales y la necesidad de priorizar el goce real del derecho (5).

En otro aporte se rescató el valor del forta-lecimiento del poder de control por parte de la ciudadanía sobre datos de indudable inte-rés público, vinculándoselos a la transparen-cia y la publicidad de la gestión de gobierno, tan esenciales para la democracia (6).

El precedente referenciado y los trabajos doctrinarios que lo valorizaron muestran hasta qué punto ha avanzado la Corte en su nuevo fallo sobre los alcances de un derecho que, aún ahora, contaba con sólida apoyatura a nivel internacional no suficientemente re-flejada en el plano jurisprudencial de nuestro país.

La doctrina establecida por el Superior Tribunal es pues muy clara y, en lo sucesivo, debe guiar a los Tribunales inferiores en la resolución de los casos que les sean someti-dos sobre la materia. No obstante su efecto no debería detenerse allí.

Por un lado, el fallo traslada al Congreso el reclamo social —conjugado con el reque-rimiento constitucional— de reglamentar el acceso a la información pública de un modo que garantice el derecho de toda persona a efectivizarlo. Habrá que esperar la reacción de los legisladores y de los propios partidos políticos al respecto.

Por el otro, requiere del Poder administra-dor una conducta de buena fe y comprometi-da con asegurar el goce del derecho a acce-der a los datos en forma rápida y eficaz.

Asegurar la operatividad de tan relevante garantía constitucional —que, bien lo dice la Corte, involucra la libertad de pensamiento junto a la de expresión— debiera generar consenso en la dirigencia política como, a no dudarlo, existe en la sociedad.

Sin embargo es evidente que no se trata de obviedades que haya que dar por resueltas. Muy por el contrario, el avance en la materia ha sido lento y, con independencia del ocu-pante circunstancial del gobierno —e inclu-so, de su carácter nacional, provincial o mu-nicipal—, son escasos y casi extraordinarios los ejemplos de preocupación de quien ejerce el poder por informar, facilitar el contralor social y rendir cuentas. Las conductas defi-nidas como obstruccionistas en el fallo de la Corte son, en cambio y por desgracia, las más frecuentes.

Años atrás, al proponer un análisis profun-do de la responsabilidad patrimonial de los funcionarios públicos (7), recordábamos que la vigencia plena del Estado de Derecho y la efectiva realización de los derechos y garan-tías que establece la Constitución Nacional dependen, en gran medida, de que aquéllos cumplan los deberes que les incumben y asuman su calidad de representantes o man-datarios de la sociedad, a quienes compete realizar las funciones que la Ley atribuye al Estado, cuyo objetivo es lograr el bien común de la población.

Decíamos entonces que, a pesar de tra-tarse de un concepto elemental de la vida en comunidad, de algo que debiera ser innece-sario destacar a esta altura de la evolución histórica, era evidente que tal valor no estaba asumido ni incorporado en la práctica de la gestión. En efecto, lejos está el ejercicio de la función pública de concebirse —como lo demandan las normas vigentes, con indepen-dencia incluso de valores morales— como un honor para quien le es conferido, como un servicio a la comunidad y, por sobre todo, como una tarea signada por la obligación de actuar con estricto apego a la ley.

Es oportuno, decíamos, destacar que el marco normativo va inclusive mucho más lejos. Exige dedicación, esfuerzo y eficiencia en la gestión, acompañados de un accionar transparente, de una amplia información so-bre lo actuado, que comprenda la precisa y constante rendición de cuentas.

Concluíamos entonces que, a más del gravísimo fenómeno de la corrupción y sus consecuencias, se planteaba el problema de una gestión de lo público que no asume su sentido profundo ni la responsabilidad que le cabe ante el conjunto al cual debiera re-presentar.

Resaltábamos que lo dicho no se refería puntualmente a los funcionarios de entonces ni a los de las gestiones anteriores ni a con-ductas individuales o grupales que puedan circunscribirse de algún modo lógico. Con-fesábamos no encontrar razón para suponer que un cambio radical en la composición de lo que se da en llamar “clase política” —los cir-cunstanciales ocupantes de la estructura de poder político y sus competidores— implica-se una modificación sustancial positiva. Las conductas contrarias a la Ley, afirmamos, se registran en todos los estratos de la sociedad, según las posibilidades y circunstancias de cada uno de ellos.

Siete años más tarde cada uno de esos conceptos mantiene plena validez y cabe aplicarlos a la cuestión que en el presente se trata. No es fácil ser optimista acerca de la respuesta de la dirigencia a la adecuada, fundada y rotunda conceptualización que la Corte ha aportado en orden a la vigencia real del acceso a la información en poder del Estado, datos que —bien lo dice el fallo— no pertenecen a ningún circunstancial ocupan-te del gobierno, sino al pueblo de la Nación ni constituye una gracia o favor de parte de aquél su publicidad.

Tampoco es casual, en consecuencia, la es-casa repercusión de la sentencia.

Luego de conocida —y del brevísimo lapso de difusión mediática que caracteriza a nues-tra sociedad moderna, brillantemente defini-da como líquida por Zigmunt Bauman— no se registran opiniones relevantes de funcio-narios, legisladores o dirigentes que activen el debate indispensable para que los dere-chos puedan ejercerse en la práctica diaria.

La cuestión sigue fuera de la agenda políti-ca y no parece aventurado suponer que, ante la cercanía de un proceso electoral donde las chances son múltiples y más abiertas que en otras ocasiones, pocos serán los que no sien-tan que pueden acceder al poder. Sabido es

que cuanto más cercana se percibe esa po-sibilidad, menor es el interés por informar y rendir cuentas.

De eso, en rigor, se trata. Vivimos en una sociedad donde la complejidad de sus instituciones y la cuantía de los recursos administrados —entre tantos otros facto-res— requieren un desarrollo del contralor de gestión cuya insuficiencia actual nadie puede discutir sensatamente. La transpa-rencia no es una simple aspiración vincu-lada con la moralidad o los valores; es una real exigencia de la Ley y una condición para que el Estado de Derecho pueda ser considerado tal.

Destaquemos —permítasenos una breve digresión útil— que el concepto se extiende también al ámbito privado y rápidamente se constatan las nefastas consecuencias de la falta de transparencia en ese ámbito. El funcionamiento de los mercados —ejemplo más que significativo— la requiere como re-caudo principal. Las actividades económicas deben desarrollarse de un modo que permita el control de las obligaciones legales —como el pago de impuestos o el cumplimiento de las

diversas normas que preservan el bien co-mún— y las relaciones entre los particulares deben ajustarse a la buena fe y a un actuar sincero por exigencia de la Ley.

Nadie podría discutir seriamente tales con-ceptos. Sin embargo la lucha por su vigencia sigue siendo necesaria, pues la tendencia de quienes ejercen el poder —tanto políti-co como económico— es la de eludir rendir cuentas o cumplir las exigencias legales, para lo cual suelen sustraer la información al do-minio público o, cuando menos, omiten su publicidad en la medida de lo posible.

Los hombres y mujeres comprometidos con el Derecho debemos, pues, asumir el compromiso —propuesto por la Corte— de promover una cultura de transparencia en la sociedad y en el sector público. Facilitar el acceso a la información pública a cada ciuda-dano interesado es un indudable estímulo a la participación en la vida democrática, sin la cual ésta pierde buena parte de su esencia. l

cita on line: ar/doc/1610/2014

(5) SCHEIBLER, Guillermo M., “El derecho hu-mano de acceso a la información pública”, LA LEY, 2013-B, 20.

(6) GRILLO, Iride Isabel María, “El derecho de acceso

a la información para oxigenar la democracia”, LA LEY, 2013-B, 117.

(7) “Responsabilidad civil de los funcionarios públi-cos”, LA LEY, 2007-F, 1258.

{ NOtAS }

sobre cuestiones y argumentos. sossa y cucato

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