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SIETE DESAFÍOS DE CUMPLIMIENTO y cómo superarlos

AMÉRICA LATINA EN LA MIRA

BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA 2


Índice

Introducción 4

1. Negocios con el Gobierno 10

2. Denunciantes internos 14

3. Acuerdos de indulgencia 18

4. Evaluación y supervisión de terceros 20

5. Investigaciones internas 24

6. Obsequios, hospitalidad y donaciones caritativas 30

7. Fusiones y adquisiciones de empresas y joint ventures 32

Conclusión 35

BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPORATE COMPLIANCE REPORT

Introducción Con Brasil a la cabeza, los distintos gobiernos de toda América Latina han promulgado nuevas

leyes anticorrupción, al tiempo que promueven su cumplimiento a nivel local, lo que crea un riesgo

de cumplimiento mayor para las empresas que operan en la región. La Ley de EE.UU. contra las

prácticas corruptas en el extranjero (FCPA, por su acrónimo en inglés) ya no representa la única

preocupación de las multinacionales que mantienen negocios en América Latina.

4


En Brasil, por ejemplo, la investigación a Petrobras por parte del Gobierno a raíz de supuestos

sobornos por millones de dólares, terminó con el arresto de decenas de ejecutivos de alto rango

de la petrolera estatal y de algunas de las empresas brasileras más importantes en la industria

de la ingeniería y la construcción. En el marco de la investigación por la “Operación Lavado de

Autos”, la Suprema Corte de Brasil también investiga a 50 políticos, entre los que se encuentran

el presidente del Senado y el de la Cámara de Diputados.

Lo sobresaliente de la investigación de Petrobras no es solo su magnitud y alcance a los más altos

mandos del Gobierno, sino el hecho de que fue iniciada por las propias autoridades brasileras.

Antiguamente, los inspectores locales solían ir tras los pasos de las investigaciones FCPA, dirigidas

por oficiales de cumplimiento estadounidenses. Pero en enero de 2014, entró en vigencia la propia

legislación integral de Brasil sobre anticorrupción, la “Ley de Empresa Limpia”, y desde ese

entonces las autoridades locales la han aplicado con firmeza.

“Además de la nueva ley, presenciamos una actividad de cumplimiento y aplicación significativa”,

sostiene Bruno Maeda, Director del Grupo de Cumplimiento Corporativo en América Latina

de Trench Rossi e Watanabe, firma brasilera que mantiene un convenio de cooperación con

Baker & McKenzie. “El hecho de que el caso Petrobras fuera iniciado por fiscales brasileros

demuestra lo que podemos esperar en el futuro”.

En mayo de este año, los estados mexicanos ratificaron una enmienda constitucional que sienta

las bases para la creación de un Sistema Nacional Anticorrupción. Dicho sistema incluye la

introducción de un fiscal anticorrupción especial, mayores atribuciones e independencia para los

órganos de fiscalización, un control más estricto del gasto público y un tribunal especial para los

casos de corrupción.

El gobierno mexicano ya había aprobado una ley anticorrupción en el 2012, pero se limitaba a

responsabilizar a las empresas que cometían sobornos en licitaciones públicas, y no establecía una

estructura amplia para regular distintos casos de cumplimiento y aplicación de las leyes. Se espera

que la reforma constitucional conlleve una reforma anticorrupción más amplia.

Pero en enero de 2014, entró en vigencia la propia legislación integral de Brasil sobre anticorrupción, la “Ley de Empresa Limpia”, y desde ese entonces las autoridades locales la han aplicado con firmeza.

“El punto clave en este avance es que se trata de una

reforma constitucional, respaldada por el presidente Peña

y una coalición de legisladores”, afirma Jonathan Adams,

Director del Grupo de Cumplimiento Corporativo

de Baker & McKenzie en México. “Tenemos altas

probabilidades de obtener una buena ley”.

Argentina no cuenta con una ley anticorrupción que

atribuya responsabilidad penal a las compañías, como

la Ley de Empresa Limpia de Brasil o la FCPA, pero

una serie de escándalos recientes pusieron el tema

de la corrupción en el foco de la atención pública. En

junio de 2014, Amado Boudou se convirtió en el primer

vicepresidente argentino en ejercicio que enfrenta

cargos de corrupción por supuestamente haber usado

su influencia cuando se desempeñaba como ministro

de economía para asegurar que un contrato para

imprimir pesos argentinos (la moneda de curso legal)

fuera otorgado a una empresa que él controlaba.

En enero de 2015, miles de personas se manifestaron

cuando un fiscal federal que investigaba a la presidenta

Cristina Fernández de Kirchner por el supuesto

encubrimiento de la participación de Irán en un atentado

a un centro comunitario judío en Buenos Aires, fue

hallado muerto en su departamento la noche anterior a

que testificara ante el Congreso. Los fiscales continúan

investigando a la presidenta por el ataque terrorista de

1994, donde murieron 85 personas.

Además del creciente escrutinio de los funcionarios

gubernamentales, los casos de evasión de impuestos

y lavado de dinero han ido en aumento en Argentina

desde 2012, cuando el Gobierno reformó dichas leyes

para atribuir responsabilidad penal a las empresas.

Antes de las reformas, solo las personas físicas podían

ser juzgadas por estos delitos.

LA CONEXIÓN CON ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

Una de las razones por las que las acciones de cumplimiento van en aumento en América Latina

es que los funcionarios del Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión del Mercado de Valores

(SEC) de EE. UU. actualmente capacitan a fiscales federales de otros países sobre cuales son

las mejores prácticas para investigaciones. En el 2014, dichas oficinas recibieron a más de

140 agentes encargados de la realización del cumplimiento de la ley, entre los que se incluían

latinoamericanos, para capacitarlos en el cumplimiento de la FCPA y otras leyes anticorrupción.

Como parte de su compromiso por una cooperación internacional más enérgica, los funcionarios

del DOJ y de la SEC han comenzado también a compartir información con sus pares extranjeros

durante las investigaciones FCPA en curso. Antiguamente, las autoridades de cumplimiento de EE.

UU. hubieran esperado a resolver sus casos antes de compartir pruebas que podrían ayudar a la

presentación de cargos locales.


“Han habido algunas investigaciones por lavado de dinero y evasión de impuestos anteriores a la reforma, pero desde la reforma, sin duda, aumentaron las investigaciones que involucran a empresas que tienen lazos con el gobierno actual”FERNANDO GOLDARACENA Director de la Práctica de Corporate Compliance de Baker & McKenzie en Argentina

“Han habido algunas investigaciones por lavado de

dinero y evasión de impuestos anteriores a la reforma,

pero desde la reforma, sin duda, aumentaron las

investigaciones que involucran a empresas que tienen

lazos con el gobierno actual”, sostiene Fernando

Goldaracena, Director de la Práctica de Corporate

Compliance de Baker & McKenzie en Argentina.

En Colombia, el Gobierno promulgó en marzo de

2014 una nueva ley en materia de transparencia y

acceso a la información, para combatir la corrupción

en el sector público. De conformidad con la nueva

Ley de Transparencia y de Acceso a la Información,

todos los niveles de gobierno —incluyendo entidades

estatales, partidos políticos, universidades,

sociedades civiles y empresas con contratos

públicos— deberán presentar registros claros que

reflejen cómo gastan los fondos públicos.

“Es un desarrollo realmente interesante”, sostuvo Joan Meyer, Director del Grupo de Cumplimiento

Corporativo de América del Norte de Baker & McKenzie. “En determinadas jurisdicciones, vimos casos

donde la información confidencial que reunían las empresas durante las investigaciones internas y luego

entregaban al DOJ o a la SEC, fue transmitida a las autoridades locales. Entonces, enfrentaban procesos en

frentes múltiples, lo que puede resultar bastante complejo de resolver”.

El Programa de Denuncias Internas “Dodd-Frank” también ha creado conciencia sobre la corrupción

entre los empleados y los terceros en América Latina, mediante el otorgamiento de incentivos financieros

de índole económico. En virtud del programa, los denunciantes pueden tener derecho a un 30 % de

las multas que perciba el gobierno de EE. UU., siempre que brinden “información original” sobre una

irregularidad corporativa que lleve a un proceso exitoso.

A pesar de que la cantidad de denuncias que la SEC recibe de países de América Latina es baja en

comparación con otras regiones como Asia y Europa, el número va en rápido aumento. En el 2014, la

SEC recibió 448 denuncias por fuera de EE. UU. De ellas, 35 provenían de países de América Latina, por

encima de las 19 del 2013.



Recientemente, Colombia se convirtió en el quinto

país de América Latina en adoptar la Convención

Antisoborno de la OCDE, que exige a los signatarios

la implementación de leyes que sancionen el

cohecho de servidores públicos extranjeros

en transacciones comerciales internacionales.

Argentina, Brasil, Chile y México también han

ratificado esta convención.

Perú atraviesa un proceso para establecer leyes

anticorrupción más estrictas y así poder unirse a

la OCDE, con dos proyectos de ley pendientes que

establecerán responsabilidad penal a las empresas

cuyos empleados y terceros participen en prácticas

corruptas y brindarán crédito de cumplimiento a

quienes cuenten con programas de cumplimiento

corporativo que reúnan determinados requisitos.

Como consecuencia de las condiciones más severas

de cumplimiento a que se enfrentan las empresas/

compañías multinacionales actualmente en América

Latina, Baker & McKenzie ha confeccionado este

informe para ayudar a los líderes corporativos a

adaptarse a los últimos cambios y a minimizar

el riesgo creciente de mantener negocios en la

región. El presente informe no pretende ser una

recopilación exhaustiva de los problemas de

cumplimiento que surgen en América Latina, sino un

análisis de los siete desafíos de cumplimiento que

los clientes mencionan con mayor frecuencia.

El informe incluye una descripción general de las

siete áreas, seguida por pasos prácticos que pueden

seguir las empresas para reducir el riesgo de

cumplimiento, así como ejemplos reales de cómo

otras empresas lidian con estos temas. Con la ayuda

de esta guía, esperamos que las empresas que

operan en América Latina puedan comprender mejor

cuáles son los riesgos más importantes y cómo sentar

las bases para un futuro con mayor cumplimiento.

De conformidad con la nueva Ley de Transparencia y de Acceso a la Información, todos los niveles de gobierno deberán presentar registros claros que reflejen cómo gastan los fondos públicos.

SOBORNO DE UN FUNCIONARIO PÚBLICO

SOBORNO DE UN FUNCIONARIO PÚBLICO EXTRANJERO

LA FALLA DE MANTENER REGISTROS PRECISOS

FACILITACIÓN DE PAGOS

ALCANCE EXTRATERRITORIAL

RESPONSABILIDAD PENAL CORPORATIVA

COMPARACIÓN:La Ley contra el Soborno del Reino Unido (UKBA)FCPALa Ley de Empresa Limpia de Brasil

UKBAFCPA La Ley de Empre

sa

Limpia de Bra

sil

¿Es un delito?

¿Qué incluye la ley?

OTRAS ACCIONES PROHIBIDAS



Desafío 1: Negocios con el GobiernoPara algunas multinacionales que operan en América

Latina, la venta de bienes y servicios al Gobierno

constituye una parte significativa de sus negocios. Muchas

empresas, en particular aquellas que operan en mercados

muy regulados, como el de la salud, deben interactuar

con oficinas gubernamentales con frecuencia para obtener

permisos comerciales, dispensas y licencias, lo que las

pone en un riesgo mayor de enfrentarse a pedidos de

soborno o conductas violatorias de la FCPA o de las leyes

locales anticorrupción.

En las licitaciones públicas, las empresas también se

enfrentan a riesgos de cumplimiento cuando compiten por

contratos con el estado como parte de un consorcio, pues

pueden resultar responsables por las faltas de las otras

partes. La Ley de Empresa Limpia de Brasil agravó dicho

desafío, ya que responsabiliza directamente a cada parte

por las acciones de las otras en un consorcio.

Por ello, hacer negocios con el Gobierno, especialmente

en países con altos niveles de corrupción, puede

resultar difícil para las multinacionales que notan que

las prácticas comerciales y las reglas de contratación a

menudo difieren de las usuales en su país de origen. ¿Qué

pueden hacer las empresas para mitigar el riesgo en

estas interacciones? A continuación, algunas sugerencias.

10


DISEÑE UNA BUENA POLÍTICA PARA LA INTERACCIÓN CON EL GOBIERNO.

Las empresas que manejen grandes volúmenes de negocios con el Gobierno deberían

contar con una política que explique claramente cómo deben relacionarse los equipos de

venta y comercialización con los servidores públicos. Asimismo, debería dar instrucciones

a los miembros de ventas sobre cómo responder a solicitudes inapropiadas e incluir reglas

sobre asuntos tales como comidas, entretenimiento, viajes y conflictos de intereses. La política también

debería establecer mejores prácticas, tales como hacer que los empleados vayan acompañados de otro

miembro del equipo cuando se reúnan con funcionarios públicos, y que las reuniones solo se produzcan

en la oficina de los funcionarios. “No hay que ir nunca solo, porque si se inicia una investigación, querrá

tener un testigo que pueda respaldar su versión sobre lo sucedido en la reunión”, afirma Vanina Caniza,

Directora del Grupo de Cumplimiento Corporativo de Baker & McKenzie en Argentina. “Asimismo, es

menos probable que el funcionario público solicite algo inapropiado cuando hay un testigo”.

CAPACITE A LOS PROFESIONALES DE VENTAS SOBRE LAS PRÁCTICAS CORRECTAS E INCORRECTAS CONFORME DICHA POLÍTICA.

Los empleados que se dediquen a la venta de bienes y servicios al Gobierno necesitan

capacitación específica sobre qué pueden hacer y qué no durante el proceso de licitación

pública. La capacitación debería incluir ejemplos reales y ofrecer alternativas prácticas.

En Brasil, por ejemplo, los servidores públicos que confeccionan las solicitudes de

propuestas para la adquisición de bienes y servicios para una oficina gubernamental particular,

a veces solicitan al representante de ventas de una empresa que compite por el contrato que escriba

las especificaciones de la solicitud de la propuesta. Esto se vuelve peligroso, pues al hacer eso la

empresa podría resultar acusada de infringir las estrictas disposiciones de la Ley de Empresa Limpia

para mantener la competitividad de las ofertas públicas. “A menudo los representantes de ventas no

saben que eso está mal, creen que están ayudando”, afirma Bruno Maeda, Director de Cumplimiento

Corporativo para América Latina. “Pero esta situación pone a la empresa en peligro de ser acusada de

inclinar ilegalmente la oferta a su favor”. Por el contrario, se debería instruir al representante de ventas

para que envíe al Gobierno información oficial sobre su producto mediante un folleto o sitio web de la

empresa, con un simple correo electrónico o nota que indique “Aquí encontrará información pública

sobre nuestro producto, que lo ayudará a evaluar las soluciones disponibles en el mercado”.

TIP#1

TIP#2


PROMUEVA EL TRABAJO CONJUNTO DE LOS GERENTES DE CUMPLIMIENTO Y DE VENTAS.

Para crear una cultura de cumplimiento, las empresas deben hacer de la corrupción un

problema comercial, no uno de cumplimiento. Pero no es fácil, puesto que los gerentes

de ventas y los ejecutivos de cumplimiento suelen tener objetivos que entran en conflicto.

Para alentar una buena relación de trabajo entre ambos departamentos, incluya a los ejecutivos de

cumplimiento en reuniones sobre negocios gubernamentales y consulte con ellos las operaciones

que podrían resultar particularmente riesgosas. También es útil que los ejecutivos de cumplimiento

busquen a promotores entre el personal de ventas y comercialización que estén interesados en temas

de cumplimiento y en respaldar y difundir las políticas anticorrupción. Los ejecutivos de cumplimiento

también deberían acompañar, de forma ocasional, a los gerentes de ventas en las conversaciones

telefónicas con sus clientes para comprender mejor los negocios y los desafíos que enfrentan los equipos

de ventas. “Podrán apreciar problemas potenciales que no habían tenido en cuenta antes y las posibles

soluciones a problemas que creyeron insolubles”, sostiene Jonathan Adams, Director de Cumplimiento

Corporativo en México, quien solía desempeñarse como abogado interno de una importante empresa

farmacéutica. “También podrán interactuar más eficazmente con el grupo de ventas”.

RECHACE SOLICITUDES INAPROPIADAS Y DENÚNCIELAS DE INMEDIATO.

Se debería instruir a los gerentes de ventas para que rechacen solicitudes inapropiadas de

forma expresa, con frases tales como “No, nosotros no hacemos eso” o “Nuestra empresa

no opera de esa forma”. A menudo cuando las personas se encuentran en esta situación

intentan ser educadas y dicen cosas como “Vemos” o “Déjeme consultarle al gerente”. Incluso cuando

no se tenga intención de continuar con el asunto, si uno es impreciso se puede poner a la empresa en

riesgo de investigación. Por ejemplo, en una ocasión los agentes federales allanaron la casa de los

ejecutivos de una empresa luego de que una gerente de logística dijera, en una escucha telefónica,

a un agente aduanero que discutiría con su gerente el pedido de una cuota para acelerar el envió de

mercancía por parte del agente. El allanamiento terminó en los diarios locales, lo que trajo mala prensa

a la empresa a pesar de que los investigadores luego descubrieron que no había pagado sobornos

al agente aduanero. Asimismo, se debería instruir a los equipos de ventas para que informen de

inmediato al departamento legal o de cumplimiento sobre solicitudes inapropiadas. “Si un empleado

dice que no pero no lo informa, ese mismo funcionario podría hacer la misma solicitud a otro empleado de la

empresa”, sostiene Bruno Maeda, Director de Cumplimiento Corporativo para América Latina de Brasil.

“La empresa precisa saber cuando existe un problema con un funcionario o intermediario específico, porque

no quiere seguir trabajando con esa persona”.

TIP#3

TIP#4

BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPO-RATE COMPLIANCE REPORT

CONSULTE A UN ASESOR LEGAL EXTERNO.

Si un empleado informa haber sido

objeto de una solicitud inapropiada, es

recomendable para la empresa que

busque asesoramiento legal externo para investigar

el incidente y evaluar si debe denunciarlo ante las

autoridades. Incluso si el incidente no llega a ese

nivel, es una buena idea que la empresa obtenga una

opinión legal externa para poder contar con ella en

caso de que se inicie una investigación, para poder

demostrar a las autoridades que tomó el incidente

con seriedad. “Contar con una opinión legal externa

hace más creíbles las investigaciones internas para los

jueces, pues las realiza una tercero imparcial”, sostiene

Fernando Goldaracena, Director de la Práctica de

Delitos de Guante Blanco en Argentina. “Lo que la

empresa no debería hacer es ignorar la denuncia del

empleado y descartar el riesgo para la empresa”.

“Si un empleado dice que no pero no lo informa, ese mismo funcionario podría hacer la misma solicitud a otro empleado de la empresa” BRUNO MAEDADirector de Cumplimiento Corporativo para América Latina de Brasil

CONSEJO DE LOS EXPERTOS

ORGANICE EL EQUIPO DE VENTAS PARA EL GOBIERNO SOLO CON EMPLEADOS SENIOR

“Somos muy afortunados de

contar con un equipo de asuntos

gubernamentales que conoce

los límites de lo que puede hacer

al negociar con el gobierno. El

problema es que no se puede

controlar el otro lado. Te pueden

pedir favores u otros beneficios para

obtener licencias o dispensas. Por

eso es necesario capacitar a las

personas que van a interactuar con

el gobierno y limitar el equipo de

ventas a un número determinado

de empleados senior. Nosotros

actuamos de esta forma”.

Asesor Legal para América Latina de una empresa global de tecnología

TIP#5

13


Desafío 2: Denunciantes InternosLas denuncias internas no están culturalmente

aceptadas en América Latina. Los empleados

consideran que se trata, en general, de “espionaje” o de

una falta de respeto hacia la autoridad. Prefieren tratar

los problemas con sus gerentes o mediante canales

locales en lugar de trasladar sus preocupaciones a la

casa central.

A pesar de estar estigmatizado, el sistema de denuncias

internas se está implementando cada vez más en

América Latina, y las empresas que no cuentan con

un programa sólido para manejar estas denuncias

internamente corren gran riesgo de ser pasibles de

acciones de cumplimiento. En el 80 % de los casos

de denunciantes internos que la SEC ha procesado

hasta la fecha, el informante había presentado su

denuncia internamente en primer lugar. Ello resalta

cuán importante es para las empresas considerar estas

denuncias seriamente para reducir la necesidad de que

los empleados deban trasladar sus preocupaciones a

las autoridades.

Si las empresas permiten que sus empleados hagan

oír sus preocupaciones, el siguiente desafío para los

programas de denuncias internas es decidir cómo

clasificar y asignar prioridad a los informes que reciben.

¿Qué clase de protocolos y procedimientos se deberían

implementar para determinar quién conducirá la

investigación de una denuncia particular y su validez?

A continuación encontrará sugerencias para abordar y

manejar estos informes.

14


PROTEJA A LOS DENUNCIANTES INTERNOS.Una de las principales razones por las que los empleados no denuncian las

irregularidades es por temor a perder su trabajo o a padecer represalias por parte

de la gerencia o de sus pares. Para ganar la confianza de los empleados, es crucial

demostrar que la empresa considera las denuncias internas seriamente al iniciar una investigación

acerca de la presunta conducta sin implementar políticas de represalias, y manteniendo en

reserva la identidad de los denunciantes. “Proteger la confidencialidad de los denunciantes internos

es muy importante y las empresas no siempre lo logran debido a filtraciones de información”, dice

Vanina Caniza, Directora de Cumplimiento Corporativo en Argentina. “Si no es posible mantener la

confidencialidad en una investigación interna, se pueden perder todas las posibilidades de que haya

nuevos denunciantes internos adicionales en el futuro”.

ENSEÑE A LOS EMPLEADOS QUÉ DEBEN DENUNCIAR. Otra de las razones por la que los empleados no denuncian es el desconocimiento.

En general, desconocen qué conducta constituye una irregularidad. O están indecisos

a la hora de denunciar porque no estuvieron presentes o no están seguros de lo

que vieron. Por esta razón, es muy importante enseñar a los empleados qué tipos de conducta

están prohibidos y hacer hincapié en que deben informar sus sospechas aun cuando no estén

100 % seguros de lo sucedido para que el equipo de cumplimiento o legal pueda iniciar una

investigación para determinar la validez de la denuncia.

INVITE A EJECUTIVOS DE ALTO RANGO A PARTICIPAR EN LA CAPACITACIÓN DE DENUNCIANTES INTERNOS.

Demostrar ante los empleados que el cumplimiento es un tema esencial para la

empresa requiere el compromiso de ejecutivos de alto rango. Una forma de demostrar

dicho compromiso es invitar a los ejecutivos a participar de las capacitaciones sobre

cumplimiento. Cuando una compañía implementó un nuevo programa de cumplimiento en Brasil,

el Director Ejecutivo dio el discurso inaugural en las 10 sesiones de capacitación para empleados,

para acentuar la importancia del cumplimiento y el uso de la línea directa para denuncias. “Algunos

de los empleados nunca habían conocido al Director Ejecutivo y verlo comprometiendo su tiempo con

el programa de cumplimiento causó un gran impacto sobre ellos”, afirma Bruno Maeda, Director de

Cumplimiento Corporativo de Brasil en América Latina. “Nos dijeron que después de la capacitación,

el nivel de actividad de la línea directa para denuncias aumentó significativamente”.

TIP#1

TIP#2

TIP#3



GENERE UN LUGAR DE TRABAJO APTO PARA RECIBIR DENUNCIAS

“Hacemos hincapié en generar un

ámbito apto para recibir denuncias.

Cualquier persona puede presentar

una denuncia y subirla a nuestro

sistema o enviarla por correo

electrónico a un miembro del consejo.

En cada reunión de la sociedad,

tanto en la apertura como en el

cierre invitamos a los empleados a

que se acerquen y denuncien las

irregularidades. Remarcamos que no

es solo un derecho, es una obligación”.

Gabriela López Cremaschi Asesora Senior para General Electric Sudamérica

ESTABLEZCA UN SISTEMA EFECTIVO PARA CLASIFICAR Y CANALIZAR LAS DENUNCIAS INTERNAS.

Muchas empresas cuentan con personal de

recursos humanos para supervisar los programas

y las líneas directas para denuncias. Sin embargo,

a medida que desarrollan programas de cumplimiento más

sofisticados , muchas se dan cuenta de que los departamentos

de cumplimiento y legal deben ser el primer contacto en

relación con estas denuncias ya que están mejor preparados

para detectar problemas de cumplimiento. No importa quién

ocupe el primer lugar en la línea de defensa, las empresas

necesitan un sistema para clasificar los tipos de denuncias

que reciben y políticas internas que establezcan quién

conducirá la investigación en estos casos. Un proveedor global

de tecnología que opera en América Latina posee una línea

0800 a la que se puede acceder desde cualquier lugar del

mundo y es operada por un tercero que puede responder en

cualquier idioma y enviar el informe a la comisión interna

correspondiente, según se trate de un caso de ética, financiero

o de violación de la FCPA. Las acusaciones graves sobre temas

financieros o de violaciones de la FCPA se remiten a una firma

externa para su investigación.

16

“Proteger la confidencialidad de los denunciantes internos es muy importante y las empresas no siempre lo logran debido a filtraciones de información.”VANINA CANIZADirectora de Cumplimiento Corporativo en Argentina

TIP#4


Argentin

a

Bolivia

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2012 2013 2014

CONSEJOS PARA DENUNCIANTES EN PAÍSES LATINOAMERICANOSDEL PROGRAMA DE DENUNCIAS INTERNAS "DODD-FRANK"

CONSEJOS PARA DENUNCIANTESDE AMÉRICA LATINA

5

21 1

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5 PAÍSES CON MAS DENUNCIANTES EN AMÉRICA LATINA EN EL 2014

Consejos de Argentina

14Consejos de

BrasilConsejos de

México

6 6Consejos de

Colombia

4Consejos de

Ecuador

2

FUENTE: LA COMISIÓN DEL MERCADO DE VALORES (SEC) DE EE. UU.

BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA


Desafío 3: Acuerdos de indulgenciaLa mayoría de los fiscales de países como Brasil, Chile y

Colombia utilizan acuerdos de indulgencia para promover

que las empresas investigadas brinden información

que podría guiarlos hacia otras partes infractoras. Para

obtener una reducción de las sanciones aplicables, las

empresas deben aportar pruebas incriminatorias contra

sus competidores o contra otras empresas con las que

operan comercialmente. Este desarrollo ha generado

un mayor riesgo para todos, ya que las investigaciones

que comienzan en una empresa pueden diseminarse

rápidamente a medida que quienes cooperan con los

investigadores involucran a otras.

“Las autoridades no precisan información acerca de un

sector solamente, quieren saber todo lo que hizo el operador

del esquema, incluso si abarca otros sectores”, explica

Bruno Maeda, Director de Cumplimiento Corporativo de

Brasil en América Latina. “Así, aumenta el alcance de las

investigaciones y el número de casos”.

El tema de los acuerdos de indulgencia presenta además

el interrogante de qué deben hacer las empresas cuando

operan en un mercado involucrado en escándalos de

corrupción. ¿Deben revisar los contratos y acuerdos de

negocios para asegurarse de que fueron adecuadamente

verificados y documentados? ¿O deben continuar

normalmente con los negocios hasta que surja un

problema? A continuación encontrará sugerencias para

desarrollar operaciones en un ambiente de elevados

estándares de cumplimiento.

18


SEA PROACTIVO. Ante un escándalo de corrupción, es conveniente revisar los contratos para

determinar que la vigencia no se vea afectada. Si celebró acuerdos de negocios con

una parte implicada, debe revisar dichos contratos para identificar señales de alerta.

Si descubre irregularidades potenciales, debe ponerse en contacto con el abogado local para

determinar los próximos pasos. Si los investigadores deciden incluirlo en el proceso, es más

probable que ofrezcan indulgencia si observan que usted implementó medidas para averiguar y

solucionar el problema por su cuenta en lugar de ignorarlo hasta recibir una citación.

APRENDA DE LOS ESCÁNDALOS.Aunque su empresa no esté ligada a los implicados en un caso de corrupción, puede

considerar que el escándalo es una buena oportunidad para verificar si “la casa está

en orden”. “Tal vez el escándalo no haya afectado a su empresa, pero ante las acusaciones

publicadas, deberían preguntarse: “Nuestras políticas y controles, ¿nos protegerían si a nosotros

nos sucediera lo mismo?”, expone Bruno Maeda, Director de Cumplimiento Corporativo de Brasil

en América Latina. Por ejemplo, si el escándalo involucra a empresas que pagan servicios de

consultoría a firmas que resultaron ser entes ficticios para canalizar sobornos, es conveniente

controlar los procedimientos de revisión de acuerdos de servicios de consultoría para garantizar

su vigencia. ¿Solicita una prueba de los servicios antes de contratarlos? ¿Revisa los antecedentes y

la experiencia de las firmas? Estos son los tipos de acciones que las autoridades de cumplimiento

desean que las empresas implementen para demostrar que aprendieron de los errores ajenos.

EVALÚE SI DIVULGAR INFORMACIÓN EN UNA JURISDICCIÓN PUEDE PERJUDICARLO EN OTRAS.

Si decide cooperar con las autoridades para recibir un tratamiento favorable, tenga

en cuenta que podría enfrentar procesos en otras jurisdicciones por causa de la

creciente colaboración internacional entre oficinas extranjeras de cumplimiento.

Durante una investigación interna, por ejemplo, puede denunciar que algunos empleados pagan

sobornos a funcionarios en el Departamento de Salud de México para obtener aprobaciones

de medicamentos. Antes de revelar dicha información a los funcionarios de EE. UU. para evitar

sanciones, debe determinar si la información puede comunicarse a las autoridades mexicanas

y ser utilizada en su contra en México. A diferencia de lo que sucede en EE. UU., México no

ofrece indulgencia por la propia divulgación, así que deberá determinar si vale la pena correr el

riesgo de efectuar denuncias ante funcionarios de EE. UU. “Si la empresa tiene aspiraciones de

globalización, debe medir el impacto de sus acciones en el extranjero”, dice Jonathan Adams, Director

de Cumplimiento Corporativo en México.

TIP#1

TIP#2

TIP#3


Desafío 4: Evaluación y supervisión de tercerosLos terceros proveedores, fabricantes, distribuidores

y otros intermediarios representan algunos de los

riesgos de cumplimiento más serios para las empresas.

Por eso deben someterse a cuidadosas evaluaciones y

supervisiones, especialmente en mercados emergentes

como los de América Latina. Esto puede representar

un desafío para las empresas multinacionales, ya que

trabajan, en general, con muchos terceros y tienen

presupuestos limitados para los temas de cumplimiento.

Obtener derecho a una auditoría para examinar los libros

y registros de los terceros con los que trabaja es un

importante paso en el proceso, especialmente ya que las

autoridades de cumplimiento esperan que las compañías

realicen revisiones como parte de la supervisión de

terceros. Los problemas surgen cuando las disposiciones

sobre auditoría en un contrato de terceros con la compañía

son muy amplias, y el cumplimiento se torna difícil. Los

terceros, en general, se muestran reticentes ante una

auditoría ya que puede violar la confidencialidad de

otros clientes o se muestran permanentemente evasivos.

A continuación encontrará sugerencias para que las

compañías puedan evaluar y supervisar a los terceros de

manera más efectiva.

20


QUE LA SUPERVISIÓN DE TERCEROS SEA MÁS QUE MARCAR CON UNA CRUZ DONDE CORRESPONDA.

Muchas compañías distribuyen cuestionarios para terceros, los reciben pero

luego no los analizan. Para que sea un ejercicio significativo, el funcionario de

cumplimiento local debe analizar las respuestas para identificar signos de atención,

como casos de terceros que tienen lazos familiares con funcionarios del gobierno local y

aquellos sin antecedentes operativos. “La aprobación final de un funcionario de cumplimiento bien

entrenado es clave para que este proceso no se reduzca a marcar con una cruz donde corresponda”

explica Vanina Caniza, Directora de Cumplimiento Corporativo en Argentina. “Con el tiempo, el

funcionario de cumplimiento puede entrenar a personal adicional para analizar los cuestionarios y

derivar el problema al departamento de cumplimiento o legal si encuentra algo cuestionable”.

ASIGNE PRIORIDAD POR RIESGO.

Dado que los recursos son limitados, aplicar el mismo nivel de escrutinio para

todos los terceros no es una tarea factible para la mayoría de las compañías. Por

eso, deberían realizar revisiones básicas de terceros que representan bajo riesgo y

destinar la mayor parte de los recursos a la supervisión de terceros con mayor riesgo. Muchas

compañías utilizan una matriz para evaluar el nivel de riesgo que un intermediario representa

según factores tales como el tipo de tercero, la jurisdicción y el nivel de interacción del tercero

con los funcionarios gubernamentales. Así pueden ajustar el nivel de revisión.

ESTABLEZCA CLÁUSULAS ESPECÍFICAS DE AUDITORÍA.Para mejorar las posibilidades de ejercer el derecho a una auditoría, las disposiciones

en el contrato con terceros deben incluir más que las cláusulas estándares. Debe

identificar con precisión los documentos a los que tendrá acceso, por ejemplo, los que

están directamente relacionados con los productos o servicios que el tercero provee. Además

debe tener en cuenta que la exigibilidad del derecho a la auditoría varía de un país a otro y podría

ser necesario adaptar las disposiciones para que se ajusten a la legislación local. En Argentina y

Colombia, por ejemplo, el derecho a la auditoría no es exigible sin el consentimiento del tercero,

independientemente de las disposiciones contractuales. Con respecto al contrato, es importante

saber que si el tercero le niega el acceso, no podrá exigirlo ante los tribunales de dichos países.

La única alternativa puede ser analizar si la negativa constituye causal de disolución de la

relación comercial, lo que genera otras complicaciones, por ejemplo, que las leyes locales

establezcan una acción de reparación por la extinción del contrato.

TIP#1

TIP#2

TIP#3


TENGA EN CUENTA LAS LEYES DE PROTECCIÓN DE DATOS.

A medida que las leyes sobre protección de

datos en América Latina cobran cada vez más

importancia, las empresas con iniciativas de

cumplimiento se enfrentan a conflictos de leyes cuando

intentan acceder a información de terceros, transferir datos al

extranjero y cumplir con las normas locales de confidencialidad

de información. En Colombia y Perú, por ejemplo, los terceros

intermediarios utilizan la necesidad de proteger la información

personal de sus empleados y contratistas como excusa para

limitar el alcance de las auditorías y evaluaciones iniciadas por

sus clientes y socios. Pero con los procedimientos adecuados,

la empresa puede crear programas que cumplen con la

confidencialidad de la información y que le permitan ejercer

el nivel de supervisión y auditoría, crucial para proteger a la

empresa del riesgo de incumplimiento de terceros.


AMPLÍE LOS TIPOS DE TERCEROS SUPERVISADOS

“Por los recientes escándalos

impositivos que involucraron a

abogados en Brasil, hemos decidido

fortalecer las políticas y revisiones

de terceros proveedores de servicios,

incluidas las firmas de abogados, y

realizar una revisión exhaustiva de

antecedentes y capacitación”.

Gabriela López Cremaschi Asesora Senior para General Electric Sudamérica

TIP#4

22

REALICE REVISIONES PERIÓDICAS DE LAS POLÍTICAS DE SUPERVISIÓN DE TERCEROS.

A medida que las prioridades de cumplimiento

evolucionan, es importante permanecer

actualizados sobre los temas a los que se dirigen

los fiscales y de aquellos que han perdido relevancia. Por

ejemplo, investigar a los agentes aduaneros puede haber

sido un área de escrutinio gubernamental en el pasado, pero

actualmente, las autoridades concentran su atención en otros

temas de cumplimiento. Por eso, es importante examinar

periódicamente qué terceros están sujetos a supervisión y

solicitar instrucciones a su abogado local para asegurarse de

que sus recursos se destinan al tratamiento de los riesgos

más importantes de un mercado en particular. “Vemos que

el mundo corporativo quiere hacer este análisis una vez y luego

olvidarse de ello, porque es caro y consume mucho tiempo”

dice Vanina Caniza, Directora de Cumplimiento Corporativo

en Argentina. “Pero la verdad es que el cumplimiento en cada

país es un blanco en movimiento. Si no se realizan revisiones

periódicas, puede tener una política de evaluación de terceros

que era buena hace 5 años”.

TIP#5

¿Es un delito?

SOBORNO DE UNFUNCIONARIO PÚBLICO

SOBORNO DE FUNCIONARIO PÚBLICO

EXTRANJERO

FACILITACIÓN DEPAGOS

LA FALLA DE MANTENER REGISTROS PRECISOS

RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE TERCEROS

Argentin

a

Brasil

ChileColombia

México

PerúVenezu

ela

LEYES ANTICORRUPCIÓN EN AMÉRICA LATINA

LAS PRÁCTICASCORRUPTAS EN LA

CONTRATACIÓN CONLAS ADMINISTRACIONES

PÚBLICAS

23BAKER & MCKENZIE // INFORME: CUMPLIMIENTO CORPORATIVO EN AMÉRICA LATINA


Desafío 5: Investigaciones internasEn algunos países de América Latina, los fiscales son más

estrictos con respecto a lo que las compañías deben hacer

para evitar, denunciar y sancionar las irregularidades.

En Brasil, por ejemplo, la Ley de Empresa Limpia hace

hincapié en la importancia de realizar evaluaciones

de riesgo y supervisar regularmente a los terceros.

Además, responsabiliza aún más a los miembros del

consejo por el cumplimiento y requiere que las empresas

adopten procedimientos específicos para empleados que

interactúen con funcionarios del Gobierno durante ofertas

públicas.

“El problema es que los elementos del programa de

cumplimiento ya no se consideran mejores prácticas u

opiniones” dice Esther Flesch, Socia de Cumplimiento

Corporativo de Trench, Rossi e Watanabe de la oficina de

San Pablo. “En Brasil, ahora es ley. Estos elementos deben

integrar el programa de cumplimiento o la empresa no

obtendrá crédito durante una investigación gubernamental”.

Una parte importante de garantizar que el programa de

cumplimiento satisface las expectativas gubernamentales

es realizar oportunamente investigaciones internas

creíbles, cada vez que surgen acusaciones de corrupción.

A continuación encontrará sugerencias para agilizar las

investigaciones internas.

24


DESARROLLE UN PLAN DE INVESTIGACIONES ADECUADO.Cuando descubre o recibe informes de potenciales irregularidades, la evaluación

preliminar debe considerar tres factores: la credibilidad de las declaraciones,

la gravedad de las acusaciones y si requieren acción inmediata. Así podrá

desarrollar un plan de investigación que se ajuste a la situación. Como parte del proceso

de investigación interno, no solo es esencial realizar una revisión exhaustiva sino descubrir

quién estuvo involucrado en la irregularidad y tomar medidas disciplinarias adecuadas.

EVITE DESPEDIR A LOS EMPLEADOS SOSPECHADOS DE INTERVENIR EN LAS IRREGULARIDADES ANTES DE CONOCER LA TOTALIDAD DE LOS HECHOS.

Cuando surgen problemas de corrupción, no debe suponer que despedir a los

empleados involucrados es la solución. De hecho, debe obtener la mayor cantidad

de datos relevantes que los empleados posean antes de despedirlos, ya que, en caso

de despido, será poco probable que quieran hablar con usted. Durante las entrevistas, debe

determinar qué sucedió, quién más estuvo involucrado y cuán lejos llegó el problema dentro de

la organización. A menudo estos incidentes son manejados por el departamento de recursos

humanos y los abogados laboralistas quienes, en general, se concentran más en hallar una

causa para despedir al empleado sin tener que pagar indemnizaciones por despido que en

investigar el caso de corrupción. Por eso, es aconsejable que el departamento de recursos

humanos determine con el abogado de cumplimiento si la situación requiere una investigación

más exhaustiva. “Si se destruyen pruebas al colocar a un potencial testigo fuera del alcance de los

investigadores, las dudas subsistentes se resolverán con las peores presunciones”, dice Reynaldo

Vizcarra, Socio de Cumplimiento Corporativo de las oficinas de Baker & McKenzie México.

Cuando surgen problemas de corrupción, no debe suponer que despedir a los empleados involucrados es la solución.

TIP#1

TIP#2


TRABAJE EN CONJUNTO.Identificar los problemas de cumplimiento no es el único desafío, es necesario

determinar además quién debe investigar los casos, informarlos al consejo de

administración y decidir cómo se los abordará. Los consejos de administración pueden

requerir diferentes grados de detalle en las investigaciones internas. Algunos necesitan conocer

todos los detalles, mientras que otros solo quieren asegurarse de que alguien se encargará del

problema. Es importante conocer la probable reacción del consejo y cómo presentar la información

de manera tal que no genere una crisis. Esto requiere la existencia de un plan claro para la persona

que estará a cargo de la investigación y asegurarse de que los departamentos restantes recibirán

asesoramiento legal antes de tomar medidas. Pueden generarse confusiones durante la auditoría

interna si los departamentos financiero y legal no trabajan en conjunto. En un caso en particular,

el equipo de auditoría interna decidió revisar la adquisición que una sociedad había efectuado

años antes para determinar si existieron potenciales infracciones a la FCPA. El resultado fue un

informe no confidencial acerca de la existencia de irregularidades financieras en la subsidiaria

que la sociedad finalmente debió denunciar ante el DOJ porque era objeto de investigación por

infracciones a la FCPA en otros países. Esto dio lugar a acciones adicionales de cumplimiento que

podrían haberse evitado si el departamento de auditoría interna hubiera obtenido asesoramiento

legal interno.

PREPÁRESE PARA ENFRENTAR INVESTIGACIONES.Una forma efectiva de generar un proceso para combatir la corrupción es a través de un

entrenamiento de campo. Los miembros del consejo y el personal senior pueden recibir

este entrenamiento en áreas clave de los negocios a fines de estar preparados para

los tipos de problemas que pueden enfrentar y aprender los métodos adecuados para abordarlos.

Estos ejercicios permitirán evitar el pánico y la confusión, a la vez que permitirán identificar al

ejecutivo del equipo que está mejor capacitado para abordar estos temas. Algunos miembros

del consejo, por ejemplo, pueden estar mejor calificados para abordar una investigación por

violaciones a la seguridad informática que un tema de corrupción.

TIP#4

TIP#3


SEPA CUÁNDO SOLICITAR ASESORAMIENTO LEGAL EXTERNO.Decidir cuándo solicitar asesoramiento legal externo es un tema de presupuesto, de

saber cuáles son las acusaciones, si la legislación es local o extranjera y quién estuvo

involucrado en la irregularidad. Si se trata de una posible violación a la FCPA, deberá

solicitar asesoramiento externo para preservar la confidencialidad entre el abogado y el cliente. Si se

trata de un tema de legislación extranjera, deberá consultar a un abogado del país en cuestión. Si están

involucrados ejecutivos de alto rango o la gerencia local, es recomendable solicitar asesoramiento

externo para analizar el problema y garantizar que la investigación sea imparcial. “Cuando se contrata

a un equipo de investigación externo e independiente, se mitigan muchos riesgos relacionados con estas

circunstancias”, explica Jonathan Adams, Director de Cumplimiento Corporativo en México.

TRES FORMAS DE DEMOSTRAR EL COMPROMISO DE EJECUTIVOS DE ALTO RANGOUno de los elementos que las compañías deben incluir en los programas de cumplimiento

corporativo es el “compromiso de los ejecutivos de alto rango”. Pero es un concepto amplio que

puede ser difícil de probar ante las autoridades de cumplimiento. ¿Qué significa el “compromiso

de ejecutivos de alto rango”? A continuación, encontrará algunos ejemplos.

1. El funcionario de cumplimiento global está bajo supervisión directa del consejo de

administración. Para cumplir eficazmente su tarea, el funcionario de cumplimiento debe contar

con suficiente autoridad y autonomía. Permitir que esté bajo supervisión del consejo demuestra

que la compañía le asigna a ese puesto el mismo valor que a otros ejecutivos. Además, los

funcionarios de cumplimiento local deberían estar bajo supervisión del funcionario de

cumplimiento global, no solo de la gerencia local, para mantener su independencia.

2. El cumplimiento integra el orden del día. Velar por que el funcionario de cumplimiento envíe

informes periódicos al consejo acerca del estado del programa de cumplimiento de la empresa,

las investigaciones en curso y las tendencias en cumplimiento demuestra que los ejecutivos de

alto rango participan en el proceso. Ser capaces de demostrar que el cumplimiento ha sido tema

de debate en las actas de sesión de consejo podría ser un punto a favor en las investigaciones

gubernamentales.

3. Los ejecutivos de alto rango valoran la importancia del cumplimiento. Que los ejecutivos

o el presidente de la empresa se refieran con frecuencia al compromiso de la empresa con el

cumplimiento en las comunicaciones, eventos y reuniones corporativas puede constituir una

prueba beneficiosa. Es importante dejar constancia por escrito de estos discursos y mantenerlos

en archivo por si se realiza una investigación gubernamental.

TIP#5

BAKER & MCKENZIE // LATIN AMERICA CORPORATE COMPLIANCE REPORT28

Venezuela

19Paraguay

24Nicaragua

28Argentina

34Ecuador

33

Bolivia

35México

35Panamá

37Colombia

37Perú

38

El Salvador

39Brasil

43Costa Rica

54Uruguay

73Chile

73

PUNTUACIÓN PROMEDIO DE AMÉRICA LATINA

4543

1000 Muy

corrupto

PUNTUACIÓN:

América LatinaCada año Transparency International mide los niveles percibidos de corrupción del sector público en 175 países del mundo y las puntuaciones de cada país en una escala de 1 a 100. Para ver los resultados completos, visite www.transparency.org/cpi.

PUNTUACIÓN PROMEDIO GLOBAL

Muy limpio

ÍNDICE DE PERCEPCIONES DE CORRUPCIÓN DEL 2014

29

LIMPIO

CORRUPTO

Chile

Uruguay

Costa Rica

Brasil

El Salvador

Perú

Colombia

Panamá

Bolivia

México

Argentina

Ecuador

Nicaragua

Paraguay

Venezuela

Sin Datos



Desafío 6: Obsequios, hospitalidad y donaciones caritativasLa entrega de obsequios, servicios de hospitalidad

corporativa y donaciones caritativas representa otra área

de riesgo para el cumplimiento en la compañías que

operan en América Latina, ya que pueden considerarse

sobornos según la oportunidad y las circunstancias en

que se entregan. Los clientes a menudo se preguntan

en qué condiciones pueden pagar viáticos a funcionarios

del Gobierno para visitar sus instalaciones o asistir a

conferencias de la industria para conocer más acerca de

sus productos y negocios. Los gerentes desconocen, en

general, cuán lejos pueden llegar con la financiación de

estos viajes sin que sean percibidos como el ofrecimiento

de un valor para obtener un beneficio.

Otra preocupación en materia de cumplimiento son las

donaciones caritativas. Es frecuente que los funcionarios

de gobiernos en América Latina amenacen con el cierre

de una planta de fabricación si la empresa no realiza una

donación a una entidad de caridad. O hacen de la donación

una condición para el otorgamiento de una licitación

o la firma de un acuerdo de negocios en particular. La

respuesta de muchas empresas a estas solicitudes es

que si la entidad caritativa es una sociedad sin fines de

lucro debidamente inscrita pueden seguir adelante con la

donación. Pero este es exactamente el tipo de conducta

que puede traer problemas con las autoridades de

cumplimiento. A continuación encontrará sugerencias para

establecer políticas y prácticas más efectivas para abordar

estos temas.

30

31

DESARROLLE UNA POLÍTICA EN RELACIÓN CON LA ENTREGA DE OBSEQUIOS Y SERVICIOS DE HOSPITALIDAD CORPORATIVA A LA MEDIDA DE LOS MERCADOS MÁS SIGNIFICATIVOS.

Muchos países de América Latina cuentan con directivas o leyes locales que pueden ayudar a las compañías a

establecer umbrales monetarios adecuados para la entrega de obsequios corporativos a servidores públicos.

En Colombia, por ejemplo, el gobierno publica un cuadro que muestra los gastos diarios aprobados para

personal o funcionarios del gobierno en viajes de negocios. Sería recomendable establecer estos límites, que varían en

base a la antigüedad y el destino del funcionario, para la financiación de viajes de negocios a funcionarios colombianos.

Si la empresa provee el mismo nivel de servicios de hospitalidad corporativa que los servidores públicos recibirían si los

pagara el gobierno, será difícil que los investigadores lo consideren excesivo.

TIP#1

ENVÍE LA INVITACIÓN AL DEPARTAMENTO Y NO A UNA PERSONA.Pagar gastos de viaje a servidores públicos en lugares como Brasil puede ser una maniobra complicada,

ya que la regla general establece que si el funcionario asiste a un evento o realiza un viaje en carácter

oficial, el departamento de gobierno al que pertenece debe abonar los gastos. Pueden resultar confusas

las situaciones en las que una empresa invita a un funcionario público a visitar una de sus fábricas para exhibir nuevas

tecnologías y dicho funcionario es quien se encarga de las contrataciones con el Estado para este tipo de producto. En

teoría, el departamento de gobierno al que el funcionario pertenece debería abonar los gastos ya que estar actualizado

acerca de las nuevas tecnologías forma parte de sus deberes de funcionario público. En la realidad, las oficinas

gubernamentales cuentan con presupuestos limitados y, en general, no financian este tipo de viajes. Entonces ¿cómo

puede realizar estas invitaciones sin recibir acusaciones de irregularidad? Una alternativa puede ser comunicar a la

oficina gubernamental que pagará los gastos para que una persona visite la fábrica y dejar que la oficina decida a quién

enviar. Así puede demostrar que la oferta no va dirigida a una persona para obtener un beneficio, sino a brindar una

posibilidad de formación a la oficina.

TIP#2

ESTABLEZCA UN PROGRAMA DE DONACIONES CARITATIVAS Y DECIDA POR ADELANTADO QUÉ ORGANIZACIONES RECIBIRÁN LOS FONDOS.

Implementar un programa oficial y realizar donaciones caritativas según un cronograma establecido puede

ayudarle a evitar donaciones al azar que pueden generar sospecha en los fiscales. Es importante realizar

contribuciones directas a las organizaciones de caridad y supervisar si los fondos se utilizan para el objetivo

indicado. La sola celebración de un acuerdo de donación con la organización no lo pondrá a salvo de las acusaciones

de soborno si las circunstancias no son claras. “Resulta poco creíble que por la mañana el director de ventas descubra

una nueva organización benéfica y tenga la necesidad de aportar USD 50 000 inmediatamente”, concluye Jonathan Adams,

Director de Cumplimiento Corporativo en México. “Esto en la realidad no sucede”.

TIP#3

PUBLICITE LAS DONACIONES Y HOSPITALIDAD CORPORATIVA EN LA PÁGINA WEB DE LA EMPRESA.

Otro método para combatir la aparente ilegalidad es hacer públicas las donaciones caritativas o los servicios

de hospitalidad corporativa en un comunicado de prensa publicado en la página web de la empresa. Darle

publicidad al tema puede ayudarle a desvirtuar la suposición de que utiliza la donación o los servicios de

hospitalidad como un medio para obtener un tratamiento especial de los funcionarios gubernamentales.

TIP#4



Desafío 7: Fusiones y adquisiciones de empresas y joint venturesEn las fusiones y adquisiciones, las empresas objetivo

de América Latina a veces se muestran renuentes a

someterse a un proceso de due diligence. Los líderes

de las empresas muchas veces dicen “¿Por qué me

pregunta eso? Mire mis libros, eso es todo lo que necesita

saber”. Pero el due diligence de cumplimiento es un

ejercicio importante en las operaciones que involucran

a jurisdicciones e industrias de alto riesgo, debido a

la responsabilidad que las empresas asumen cuando

adquieren o se asocian a otros negocios.

Las joint ventures pueden ser particularmente

riesgosas porque las empresas no suelen evaluar

ni supervisar de cerca estas relaciones. De hecho,

algunas empresas tienen la política de que si no

poseen una participación mayoritaria, no realizan

auditorías con regularidad en esa joint venture. Ello

puede resultar peligroso, pues las empresas que

poseen solo una participación minoritaria pueden

igualmente ser responsables por los negocios

de la joint venture y no estar preparadas para las

consecuencias. A continuación incluimos sugerencias

para asegurar niveles altos de cumplimiento en su

sociedad y operaciones.

32


REALICE PROCESOS DE DUE DILIGENCE DE CUMPLIMIENTO TENIENDO EN CUENTA FACTORES DE RIESGO, NO EL VALOR DEL NEGOCIO NI SU PARTICIPACIÓN.

Muchas empresas determinan el nivel del proceso de due diligence de cumplimiento que

implementarán en una operación de fusión y adquisición o joint venture según la magnitud

de la operación o el porcentaje de participación que tendrán en una sociedad. El problema

con este enfoque es que el riesgo de cumplimiento no hace diferencia entre una adquisición de

USD 5 millones y una de USD 50 000 millones. La adquisición de USD 5 millones puede ser igual de

problemática para la empresa si existen problemas de cumplimiento importantes. Para evitar sorpresas

desagradables, su equipo de negocios necesita determinar cuándo es necesario realizar un proceso de

due diligence de cumplimiento y en qué medida supervisar una sociedad teniendo en cuenta factores de

riesgo, no intereses comerciales.

ASEGÚRESE DE NO ESTAR ADQUIRIENDO UNA ASOCIACIÓN ILÍCITA DISFRAZADA DE NEGOCIO.

A través de los años, muchas empresas han realizado una adquisición solo para descubrir

que el modelo comercial no es viable sino mediante arreglos ilícitos y sobornos. “Si no

entiende qué impulsa los negocios, probablemente no quiera saberlo”, sostiene Jonathan

Adams, Director de Cumplimiento Corporativo de México. “Y, finalmente, las autoridades de cumplimiento

pueden saberlo antes que usted”.

CREE UN PLAN DE POST-ADQUISICIÓN BASADO EN UNA EVALUACIÓN DE RIESGOS Y UN PERFIL DE AUDITORÍA ADECUADOS A LA OPERACIÓN.

Durante un proceso de due diligence relativo a fusiones y adquisiciones, seguramente

recolecte mucha información sobre los negocios de la empresa objetivo de la transacción.

Esa información puede proporcionarle un buen mapa de ruta para diseñar su plan de

integración post-adquisición. El plan debe tomar en cuenta factores de riesgo tales como tipo de

industria, volumen de negocios que la empresa objetivo mantiene con el gobierno y si es un negocio

familiar o una división de una multinacional. A medida que siga el plan, asegúrese de tomar acciones

para evitar que las prácticas ilegales continúen bajo su mando, como por ejemplo, desvincular a

gerentes problemáticos y cortar relaciones dificultosas con terceros.

TIP#1

TIP#2

TIP#3

34

PLANIFIQUE LA INTEGRACIÓN ENTRE SEIS MESES A UN AÑO.Tras una fusión o adquisición, las autoridades de cumplimiento comprenden que toma

tiempo hacer una limpieza e integrar las operaciones de otro negocio, pero dentro de un

plazo razonable. Por ello es importante seguir su plan de post-adquisición e implementar

acciones correctivas y considerar cuándo debería presentar información a las autoridades. Por lo

general, el DOJ y la SEC dan un año de plazo a las empresas para atravesar este proceso, antes de

comenzar investigaciones o acciones de cumplimiento relativas a una entidad adquirida. Incluso si

luego se descubre una irregularidad, si usted contó con un buen plan de post-integración y lo siguió

con diligencia, estará en una posición mucho mejor frente a los investigadores porque demuestra que

tomó los temas de cumplimiento con seriedad.

“Si no entiende qué impulsa los negocios, probablemente no quiera saberlo. Y, finalmente, las autoridades de cumplimiento pueden saberlo antes que usted”. JONATHAN ADAMSDirector de Cumplimiento Corporativo de México

TIP#4



Conclusión Con Brasil convertido en el centro de la actividad de

cumplimiento, con la adopción en México de una reforma

constitucional para establecer un Sistema Nacional

Anticorrupción, y con la promoción de procesos judiciales

por lavado de dinero y evasión fiscal en Argentina, las

multinacionales que operan en América Latina deben analizar

con detenimiento qué hacen para prevenir, detectar y responder

a las irregularidades corporativas.

Desde Colombia a Perú, los gobiernos actualmente toman

medidas para sancionar leyes con el objetivo de combatir la

corrupción, ingresar en la OCDE, y alinear el cumplimiento

corporativo con los requisitos y las prácticas de jurisdicciones

más avanzadas. Con mayor frecuencia, las autoridades locales

de América Latina inician investigaciones a gran escala y

solicitan a las empresas que demuestren que sus planes de

cumplimiento son más que meras palabras en papel.

Contar con buenas políticas y procedimientos anticorrupción es

un comienzo, pero las empresas deben también tomar acciones

para demostrar que se ocupan de los riesgos de cumplimiento

más importantes que enfrentan al operar en la región. Tomar

acción requiere comprender y estar dispuesto a implementar

mejores prácticas en las siguientes áreas: negocios con el

gobierno; denunciantes internos; acuerdos de indulgencia;

evaluación y supervisión de terceros; investigaciones internas;

obsequios, hospitalidad y donaciones caritativas; y fusiones y

adquisiciones de empresas y joint ventures.

El objetivo de este informe es brindar un mapa de ruta para

orientar a las empresas en esas áreas, tomando como base

los profundos conocimientos y la vasta experiencia de nuestros

socios de cumplimiento corporativo en América Latina, así como

las estrategias que emplean otras multinacionales en la región.

35

Sobre el Grupo de Cumplimiento Corporativo de Baker & McKenzie en América Latina.

Nos enfrentamos eficazmente a los desafíos de cumplimiento, al tiempo que ayudamos a maximizar las oportunidades. Nuestro equipo brinda asistencia en el campo para ayudar a manejar asuntos regulatorios, gracias a su conocimiento exhaustivo de las leyes locales y las normas internacionales. Ofrecemos soluciones de cumplimiento y gestión de riesgo a medida, y brindamos asistencia en operaciones internacionales con investigaciones, litigios y acciones de reparación en diferentes jurisdicciones. Nuestro enfoque proactivo también incluye la creación de programas para ayudar a los equipos internos a implementar políticas y protocolos de cumplimiento.

www.bakermckenzie.com/LatinAmerica

Si tiene preguntas acerca de este informe o le interesaría recibir más información sobre nuestro

Grupo de Cumplimiento Corporativo en América Latina, tenga a bien contactar a: ARGENTINA MÉXICOVanina Caniza Jonathan Adams+54 (11) 4310-2226 +52 (55) [email protected] [email protected]

BRASIL* PERUBruno Maeda Teresa Tovar+55 (11) 3048-6838 +51 (1) 618 8500 x [email protected] [email protected]

CHILE VENEZUELASebastian Doren Maria Fernanda Zajia+56 (2) 2367-7065 +58 (212) [email protected] [email protected]

COLOMBIA Carolina Pardo +57 (1) 634-1559 [email protected] © 2015 Baker & McKenzie. All rights reserved. Baker & McKenzie International is a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional services organizations, reference to a “partner” means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an “office” means an office of any such law firm.

*Through a cooperation agreement with Trench, Rossi e Watanabe, a Brazilian law firm.

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