sentencia su 070 de 2013

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SENTENCIA SU 070 DE 2013

Referencia: expedientes T-2.31.117 ! ac"#"$ad%s.

Acciones de tutela interpuestas individualmente por treinta y tres (33) mujerescontra distintas personas jurídicas y naturales {El ANEXO # 1 contiene un

índice con el detalle de las demandantes y los demandados}&a'istrad% p%nente:

A(E)EI *U(I+ ESTRADA.

,%'%t D.C. fe/rer% trece 13 de d%s #i$ trece 2013.

(A SA(A (ENA DE (A C+RTE C+NSTITUCI+NA(

en ejercicio de sus competencias constitucionales y le!ales" especícamentelas previstas en los artículos $% y &'1 numeral de la *onstituci+n ,olítica yen los artículos 33 y si!uientes del -ecreto &.1 de 11" proere la si!uiente/

SENTENCIA

-entro del proceso de revisi+n de los 0allos de tutela de cado uno de los treintay tres (33) casos ojeto de estudio" cuya in0ormaci+n detallada relativa a los

jueces de ori!en y a las 0ec2as de las sentencias de tutela se encontrar enel ANE)+ 2

I.- ANTECEDENTES

4os si!uientes casos corresponden a mujeres" 5ue en estado de emara6o0ueron desvinculadas de sus actividades laorales" y 2an solicitado a jueces detutela la aplicaci+n de la protecci+n laoral re0or6ada constitucional por su

condici+n 7eniendo en cuenta la cantidad de casos 5ue la *orte revisar" se 2ar unreve resumen de los 2ec2os relevantes constitucionalmente en cada uno deellos" con el n de sinteti6ar los aspectos 0cticos ojeto de la presentesentencia de unicaci+n" y permitir así un mejor entendimiento de estaprovidencia

-e i!ual manera los casos 5ue a continuaci+n se resumirn" incluyen no s+lo larelaci+n 0ctica sucinta de los acontecimientos 5ue dan ori!en al deate

jurídico" sino tami8n la re0erencia a los ar!umentos principales es!rimidostanto por las demandantes" como por los distintos demandados y los jueces de

instancia de tutelaEl detalle de la reconstrucci+n de los 2ec2os 5ue enmarcan los e9pedientesindividualmente anali6ados" y de la ar!umentaci+n presentada por las partes ypor los jueces de amparo se consi!nar en el ANE)+ 3

A :ec2os (;esumen)

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1< En el caso # 1" correspondiente al e9pediente 7oraen cuesti+n y la *ooperativa

&< En el *aso # &" correspondiente al e9pediente 7arse como asesora comercial En octure de&BB$ la empresa de servicios temporales in0orm+ por escrito a la actora 5ue lalaor para la cual 2aía sido contratada nali6aría a mediados del mes denoviemre de &BB$ 4a primera semana de diciemre de &BB$ llev+ a laempresa un e9amen de emara6o en el 5ue constaa 5ue tenía seis % semanasde !estaci+n Mnterpone acci+n de tutela solicitando el reinte!ro 4a empresaresponde 5ue la causa del retiro de la peticionaria 0ue la nali6aci+n de la orapara la cual 0ue contratada" adems de 5ue nunca tuvo conocimiento" antes dela desvinculaci+n" de su emara6o El a quo concede el amparo y ordena elreinte!ro y el pa!o de los salarios dejados de perciir" mientras 5ue el adquem revoca" tras considerar 5ue la causa del despido no 0ue otra 5ue

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culminaci+n de la ora" adems de 5ue no est demostrado 5ue la empresaconociera del emara6o antes de la desvinculaci+n

'< En el *aso # '" correspondiente al e9pediente 7ora demandante no acudi+ a la vía laoral 4a *orte*onstitucional solicit+ a la actora pruea 5ue demostrara 5ue al momento de larelaci+n laoral se encontraa en emara6o 4a pruea se alle!+ y de ella se5ue concluye 5ue el 2ijo de la peticionaria naci+ el diecioc2o (1$) de diciemrede dos mil nueve (&BB)" despu8s de un periodo de !estaci+n de treinta ynueve (3) semanas con lo cual se puede deducir 5ue estaa emara6adadesde el mes de mar6o del mismo a>o

%< En el *aso # %" correspondiente al e9pediente 7+ en atenci+n personali6ada en laempresa ?ovistar" en virtud de su aliaci+n a la *ooperativa de 7raajoAsociado Ayudamos *olomia 4a peticionaria conoci+ de su estado de

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emara6o el && de aril de &BB e inmediatamente despu8s de suconocimiento y comunicaci+n veral a la *ooperativa Ayudamos Colombia" 0uesuspendida de la misma por un periodo de 1. días (desde el &3 aril 2asta el1& de mayo de &BB) y durante la suspensi+n" 0ue desvinculada de la*ooperativa (mediante carta 0ec2ada el &' de aril" reciida por la traajadorael 3B de aril) 4a *ooperativa arma 5ue la motivaci+n del despido es elincumplimiento de sus oli!aciones Mnterpone acci+n de tutela con el n de serreinte!rada a su puesto de traajo 4a *ooperativa reitera 5ue su actuaci+n sedei+ a 5ue la actora incumpli+ varios compromisos en el desempe>o de suslaores tales como utili6ar las líneas de tel80onos celulares de la Empresa parallamadas personales (se aporta escrito en el 5ue la actora reconoce 2aerincurrido en esta conducta) y no asistir al lu!ar de traajo sin justicaci+nal!una El jue6 de tutela nie!a el amparo por cuanto la misma actora reconoci+al!una de las sindicaciones de incumplimiento con ase en las cuales la*ooperativa tom+ la decisi+n de desvincularla" por lo cual se con!ura undespido por justa causa adems de 5ue no encontr+ demostrado el 2ec2o de5ue la *ooperativa estuviera enterada del emara6o de su asociada almomento de la desvinculaci+n

=< En el *aso # =" correspondiente al e9pediente 7

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acuerdo de reestructuraci+n de pasivos" el Alcalde de *i8na!a estaleci+ unanueva planta de personal para la Alcaldía y suprimi+ al!unos car!os (& de los car!os del mismo ran!o del 5ue desempe>aa la actora)" entre ellos el de lapeticionaria 4a desvinculaci+n se dio en aril de &BB" cuando la ciudadanacontaa apro9imadamente con siete meses de !estaci+n olicita al jue6 detutela 5ue ordene el reinte!ro El Alcalde ale!a 5ue la desvinculaci+n se dio porra6ones ojetivas re0eridas a la reestructuraci+n de la planta del municipio"adems de 5ue la demandante cuenta con la vía contenciosa para reclamar lo5ue pretende mediante acci+n de tutela 4os jueces de tutela aco!en losar!umentos de la de0ensa y deciden ne!ar el amparo

< En el *aso # " correspondiente al e9pediente 7ado en el numeral anterior" si!ui+ prestando sus servicios al :ospital4ocal de Nueva Cranada EE Q por renovación tácita” El veinte (&B) de0erero" tuvo conocimiento de su estado de emara6o el cual notic+

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veralmente a la Cerente del :ospital El cinco (.) de mar6o de &BB se lein0orm+ por parte del :ospital 5ue su orden de prestaci+n de servicios vencía elcinco (.) de mar6o de &BB" por lo cual 5uedaría desvinculada a partir de esa0ec2a ,ara este momento" la accionante contaa con nueve () semanas de!estaci+n se!Hn e9menes m8dicos de la misma 0ec2a El administrador del:ospital le e9i!i+ 5ue el e9amen de !ravide6 0uera reali6ado a trav8s de laEmpresa ,romotora de alud a la cual se encontraa aliada 4ue!o de ello sele in0orm+ 5ue como no tenía vínculo laoral sino 5ue 2aía prestado susservicios en calidad de asociada de la cooperativa ;E-*A;MJE" entonces noprocedía reinte!ro Mnterpone acci+n de tutela solicitando el reinte!ro" el pa!ode prestaciones laorales dejadas de perciir y la indemni6aci+n El jue6 deprimera instancia concede el amparo transitorio El jue6 de se!unda instanciaen camio" revoca pues considera 5ue no se 2a cumplido con el re5uisito denoticar en tiempo al empleador del estado de emara6o 4a *orte*onstitucional decret+ prueas y solicit+ a la *ooperativa ;E-*A;MJE 5uein0ormara sí" a la 0ec2a de la desvinculaci+n de la actora 8sta se encontraaaliada como asociada" a lo cual respondi+ 5ue no

11< En el *aso # 11" correspondiente al e9pediente 7ora Arenas ;end+n contaa

apro9imadamente con cinco (.) meses de emara6o ,ese a 2aer mani0estadoveralmente su estado de !ravide6" y ser 8ste un 2ec2o notorio" su contrato no0ue renovado Mnterpuso acci+n de tutela y solicit+ el reinte!ro" indemni6aci+n yreconocimiento de la licencia de maternidad 4a Alcaldía ale!+ 5ue no 2aíae9istido despido al!uno y solo 2aía dado cumplimiento a la clusula determinaci+n del contrato" en el termino previamente acordado 4os jueces detutela de amas instancias aco!ieron el ar!umento de la de0ensa y a!re!aron5ue la tutela no resulta procedente para este tipo de reclamos ,or ellone!aron las solicitudes

1&< En el *aso # 1&" correspondiente al e9pediente 7

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la li5uidaci+n de *ADANA4 mediante el decreto &1% del 1& de junio de &BB" sedaa por terminado su contrato de prestaci+n de servicios a partir de la 0ec2a,or lo anterior interpuso acci+n de tutela y ale!+ la vulneraci+n de su derec2oa la protecci+n laoral re0or6ada en ra6+n de su emara6o y solicit+ elreinte!ro y dems prestaciones derivadas de condici+n 4a entidad demandano respondi+ la demanda de tutela 4os jueces de amparo en amas instanciasne!aron las solicitudes tras considerar 5ue la actora contaa con la víacontenciosa para demandar los actos administrativos 5ue dieron lu!ar a la norenovaci+n de los contratos de prestaci+n adems de 5ue no encontraronelementos proatorios sucientes para concluir 5ue la conducta de la entidaddemanda oedeciera al emara6o de la accionante

13< En el *aso # 13" correspondiente al e9pediente 7

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desde el veintis8is (&%) de diciemre de &BB$ e>ala 5ue por el 2ec2o deldespido 0ue desaliada de aludcoop y de la *aja de *ompensaci+n @amiliardel :uila" por lo 5ue no 2a tenido acceso a los servicios m8dicos" como citas ycontroles de parto Mnterpuso acci+n de tutela y reclam+ ser reinte!rada así como el reconocimiento de las prestaciones econ+micas a las 5ue por suestado tiene derec2o 4a empresa de servicios temporales ale!+ 5ue la causade la terminaci+n del contrato 0ue la culminaci+n de la laor contratada por locual no puede oponerse reparo al!uno El jue6 de tutela ne!+ el ampar+ ye9plic+ 5ue no es procedente la acci+n por cuanto la vía administrativa ante el?inisterio de 7raajo no 2a culminado

1.< En el *aso # 1." correspondiente al e9pediente 7arse como cajera de par5ueadero 4a accionante se enter+ de suestado de emara6o el día tres (3) de mar6o de &BB" siendo incapacitada losdías tres (3) y cuatro (') del mismo mes Mndica 5ue el día cinco (.) de mar6ode &BB notic+

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sitio de traajo por 0uera del 2orario estalecido El jue6 de tutela ne!+ laprotecci+n a la demandante por cuanto no encontr+ proado 5ue el empleadorconociera la condici+n de emara6o de la actora lo 5ue impide presumir 5ue eldespido 0ue por causa del mismo" y a la ve6 2ace 5ue la discusi+n dea surtirsepor vía ordinaria laoral

1=< En el *aso # 1=" correspondiente al e9pediente 7al+5ue Qdesconocía mi estado de embara+o y que no eistía ánimo conciliatorio”

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn2http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn2

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Mnterpone acci+n de tutela y solicita el reinte!ro 4a empresa responde 5ue notenía conocimiento del emara6o de la demandante 4os jueces de amparo enamas instancias nie!an el amparo" pues consideraron 5ue no estaademostrado el conocimiento del emara6o por parte de la empresa de serviciostemporales" lo cual era un re5uisito necesario para la protecci+n re0or6ada dela mujer emara6ada

1< En el *aso # 1" correspondiente al e9pediente 7< &3%'1'&" la se>ora Ieimi Tarina ,alencia Cualdr+n se encontraa aliada a la *ooperativa de 7raajo Asociado de ervicios olidarios de *olomia (*OAM*) y prest+ susservicios en la empresa contratante Ja!uer A desde el día &. de mar6o de&BB Arma 5ue se enter+ de su emara6o el cuatro (') de aril de dos milnueve (&BB)" ra6+n por la cual le 0ue dada una incapacidad de dos (&) díasU3V"de la cual in0orm+ a su empleador -ías despu8s" el 1= de aril de &BB" le 0ueautori6ada una nueva incapacidadU'V, situaci+n 5ue in0orm+ a su inmediatosuperior -e acuerdo con la accionante" el empleador le 2aría otor!ado pordic2a ra6+n una semana de descanso" comprendida entre el 1 y el &= de aril"

al cao de la cual se le in0orm+ 5ue no podía se!uir laorando por no presentarla incapacidad correspondiente a la semana 5ue no 2aía asistido alaorar Mnterpuso acci+n de tutela y solicit+ el reinte!ro 4a empresademandada respondi+ 5ue no tuvo conocimiento real del estado de emara6opor cuanto la actora no le 2i6o lle!ar la certicaci+n m8dica respectiva ya!re!+ 5ue la ra6+n de la desvinculaci+n 0ue el aandono del puesto de traajoy no el estado de !ravide6 El jue6 de instancia de tutela aco!i+ los ar!umentosde la de0ensa y ne!+ el amparo

&B< En el *aso # &B" correspondiente al e9pediente 7

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carcter estatal" no estaa clara la relaci+n laoral" en los t8rminos en los 5ueprocede este tipo de protecci+n" por lo cual se deía acudir a la vía laoralordinaria

&1< En el *aso # &1" correspondiente al e9pediente 7ora no avis+ a la empresa de serviciostemporales" de la cual dependía su vinculaci+n

&&< En el *aso # &&" correspondiente al e9pediente 7

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die6 (1B) de a!osto de &BB" y 0ue enviada en misi+n a la empresa Corras y*on0ecciones Duan 4+pe6" para desempe>arse como recepcionista *omunic+ asu je*a directa en la empresa en la 5ue se 2allaa en misi+n acerca de suestado de emara6o y ella P arma< 5ued+ de dar noticia a la empresatemporal El día dos (&) de octure de &BB esta Hltima" le in0orm+ acerca de laterminaci+n de su contrato" momento para el cual contaa con dos (&) mesesde emara6o ,or su parte" la empresa ale!+ 5ue la accionante solicit+ el 1 deocture permiso para ausentarse de su lu!ar de traajo para reali6ar unadili!encia personal" comprometi8ndose a re!resar en el transcurso del día" locual no sucedi+ Adicionalmente"

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0ec2ada el treinta (3B) de junio de &BB" indica 5ue 8sta se encontraa con unperiodo de !estaci+n de die6 (1B) semanas y cinco (.) días" por lo 5ue sededuce 5ue al momento de la terminaci+n del contrato" el día catorce (1') demayo de &BB" se encontraa en estado de emara6o Mnterpuso acci+n detutela y solicit+ ser reinte!rada y realiada a la E, 4a empresa demandadaale!+ 5ue deido a la ne!ativa de la actora de acceder a un camio de puestopor rotaci+n de 0unciones" lo cual es política laoral" se le inici+ un procesointerno disciplinario cuyo resultado 0ue el 2alla6!o consistente en 5ue lademandante reciía ddivas de los usuarios por el cumplimiento de sus0unciones por lo 5ue despu8s de oírla en descar!os decidi+ retirarla El jue6 deprimera instancia decidi+ conceder el amparo y orden+ el reinte!ro" mientras5ue el ad quem revoc+ la anterior decisi+n por cuanto consider+ 5ue no estaaadecuadamente demostrado el 2ec2o de 5ue la empresa demandadaconociera el estado de emara6o de la ciudadana Adems de 5ue Pa!re!+<tratndose de traajadores particulares astaa con 5ue el empleadoradelantara un procedimiento 5ue permitiera demostrar la justa causa deldespido" para 5ue 8ste 0uese le!ítimo Esto 0ue lo 5ue justamente ocurri+ en elcaso concreto

&% En el *aso # &%" correspondiente al e9pediente 7< &'=3'=" la se>ora-amaris ao!al ;iveros rm+ un contrato laoral por ora o laor contratadacon la empresa de servicios temporales Activos A el diecinueve (1) deseptiemre de &BB$" en virtud del cual 0ue enviada como traajadora en misi+na la empresa JrinLs de *olomia A" para desempe>arse como cajera au9iliarEl día diecioc2o (1$) de junio de &BB$ la empresa de servicios temporales lein0orm+ por escrito a la actora 5ue la laor para la cual 2aía sido contratadanali6aría ese mismo día En este documento se le in0orma adems 5ue cuentacon cinco (.) días 2iles para practicarse el e9amen m8dico de e!reso" el cual

se llev+ a cao el día veinticinco (&.) de junio de &BB" en donde se ledia!nostic+ un periodo de !estaci+n de siete (=) semanas Mnterpuso acci+n detutela y solicit+ el reinte!ro y el pa!o de los salarios dejados de perciir 4aempresa demandada ale!+ 5ue la terminaci+n del contrato oedeci+ a laculminaci+n de la ora para la cual 0ue contratada la demandante A!re!+ 5uenunca se enter+ del estado de emara6o de la ciudadana El jue6 de primerainstancia concedi+ el amparo y orden+ tanto el reinte!ro como el pa!o desalarios dejados de perciir mientras 5ue el de se!unda instancia conrm+parcialmente en lo relacionado con el reinte!ro pero revoc+ la orden del pa!ode lo dejado de perciir

&=< En el *aso # &=" correspondiente al e9pediente 7

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su reinte!ro y el pa!o de la indemni6aci+n respectiva 4a demandadarespondi+ 5ue la desvinculaci+n laoral tuvo lu!ar en ra6+n del cumplimientode la 0ec2a de e9piraci+n del contrato inicialmente pactado adems de 5uecomo la misma demandante lo relat+" la noticia del emara6o 0ue posterior a la0ec2a de terminaci+n del vínculo laoral" por lo cual ni la empleada ni elempleador tenían conocimiento de ello antes de e9tin!uirse el mencionadovínculo 4os jueces de instancia aco!ieron los ar!umentos de la de0ensa ya!re!aron la improcedencia de la discusi+n por vía de tutela

&$< En el *aso # &$" correspondiente al e9pediente 7< &'$1" :anny*adena ,ardo comen6+ a traajar el día primero (1) de octure de &BB$ para el:ostal ,araíso A6ul" desempe>ndose como cajera y camarera" con un 2orariode traajo 5ue se e9tendía por jornadas de &' 2oras continuas , con un día dedescanso posterior" de domin!o a domin!o A mediados del mes de 0erero de&BB Parma< comunic+ de su estado de emara6o a su empleador" pero ellose tradujo en la ocurrencia de situaciones an+malas en relaci+n con sus0unciones" con la clara intenci+n Prelata< Qde aburrirla para que

renunciara”- @inalmente 0ue despedida y acudi+ al ?inisterio de ,rotecci+nocial" sin lo!rar acuerdo al!uno" pues la demandada ale!+ 5ue la demandanteaandon+ el puesto de traajo Mnterpuso acci+n de tutela y solicit+ el reinte!roy las dems prestaciones propias de su estado 4a demandada respondi+ 5ueno conoci+ el estado de emara6o de su empleada 2asta despu8s del despido"cuando 0ue citada a conciliaci+n en el ?inisterio El a quo concedi+ el amparo yorden+ lo solicitado por la actora El ad quem revoc+ la anterior decisi+n porcuanto no se demostr+ adecuadamente 5ue la ciudadana 2uiese in0ormado ala empleadora antes del despido sore su emara6o

&< En el *aso # &" correspondiente al e9pediente 7< &.B$&&." la se>oraandra 4iliana -ía6 7oar rm+ varios contratos de prestaci+n de servicios conla Empresa ocial del Estado :ospital Dor!e Dulio Cu6mn" siendo el Hltimo con0ec2a de inicio el día siete (=) de junio de &BB por el t8rmino de un mes apartir de su per0eccionamiento" con el ojeto de Q la prestación de servicios deauiliar de estadística para elaborar el registro sistemático e individual de los

procedimientos reali+ados y los servicios presentados a cada usuario,recopilando y organi+ando la in*ormación que genera la atención prestada a un

paciente, para así producir un documento equivalente a la *actura de cobro un paciente o una entidad %E./ o A0/' de parte de la E/E 1orge 1ulio 2u+mán” Eldía once (11) de julio de &BB in!res+ a sala de partos" teniendo a su 2ija el díadoce (1&) de julio de &BB" de lo cual se deduce 5ue al momento de suscriir elHltimo contrato" esto es" el siete (=) de junio de &BB" contaa con ms deoc2o ($) meses de emara6o El contrato no 0ue prorro!ado a pesar del estadode emara6o notorio y de 5ue la laor para la cual 0ue contratada persisti+incluso despu8s del vencimiento del contrato siendo nomrada otra personapara ello 4a EE demandada sostuvo 5ue la ra6+n de la terminaci+n delcontrato 0ue 5ue 8ste era a t8rmino jo" por lo cual al cumplirse la 0ec2apactada" es normal 5ue la contratista 5uede desvinculada El jue6 de instanciaaco!i+ el anterior ar!umento y ne!+ el amparo

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3B< En el *aso # 3B" correspondiente al e9pediente 7< &.B3B1" CleinisCrismit2 Caravito arra6ola rm+ un contrato a t8rmino indenido con laempresa Apuesta Cana A el día primero (1) de aril de &BB'" paradesempa>arse como asesora comercial Mndica 5ue el día veinte (&B) de a!ostodel &BB la empresa accionada termin+ su contrato de traajo ar!umentando5ue la actora se present+ al traajo en estado de emria!ue6" lo cual ale!a 5ueno es cierto" adems de 5ue al momento del despido le in0orm+ 5ue estaaemara6ada El día veinticuatro (&') de a!osto acudi+ ante la Ocina ;e!ionaldel 7raajo" y ale!a 5ue se le vulner+ su derec2o al deido proceso" puesQcuando *ui a presentar descargos, ya la decisión estaba tomada y no se medio una posibilidad de de*ensa” Mnterpuso acci+n de tutela y solicit+ elreinte!ro y el pa!o de lo dejado de perciir 4a demandada respondi+ 5ue noconocía del emara6o de la empleada y 5ue adems" como 8sta misma loreconoci+" la oservaci+n sore lle!ar al sitio de traajo ajo la inYuencia delalco2ol estuvo 0undada en 5ue la actora lle!+ Qenguayabada” a traajar, lo 5uepara la con!uraci+n de la causal de despido resulta e5uivalente El jue6 detutela ne!+ el amparo tras considerar 5ue para ordenar el reinte!ro resultaaindispensale 5ue el empleador 2uiese sido in0ormado del emara6ooportunamente" cosa 5ue no est demostrada en el caso

31< En el *aso # 31" correspondiente al e9pediente 7eras de traajo" procedi+ a solicitar una cita m8dica parapracticarse una pruea de emara6o" la cual 0ue pro!ramada para el día

veintioc2o (&$) de noviemre de &BB$ 4a pruea en menci+n result+positivaU=V ;ecii+ una carta de terminaci+n del contrato el veintisiete (&=) denoviemre de &BB$" 0ec2a para la cual se encontraa emara6ada olicit+ porello a su empleador el reinte!ro a sus laores" pero 0ue rec2a6ada por no 2aeravisado sore el emara6o antes del despido Mnterpuso acci+n de tutelasolicitando lo mismo 4a empresa de servicios temporales ale!+ 5ue no conoci+antes de la li5uidaci+n del contrato la noticia sore el emara6o" y 5ue la ra6+nde la desvinculaci+n 0ue la culminaci+n de la laor para la cual 0ue contratadaEn amas instancias los jueces de tutela aceptaron los ar!umentos de lade0ensa

3&< En el *aso # 3&" correspondiente al e9pediente 7< &.B1$.&" la ciudadanaNorma *onstan6a ?edina Sui6a rm+ un contrato laoral por ora o laorcontratada con la empresa de servicios temporales 7emposur 4tda el cuatro (')de septiemre de &BB$" por lo cual 0ue enviada como traajadora en misi+n ala empresa 7ropi2uila 4tda" para desempe>arse como mercaderista eimpulsadora El trece (13) de a!osto de &BB la empresa de serviciostemporales le in0orm+ por escrito a la actora 5ue la laor para la cual 2aíasido contratada nali6aría el tres (3) de septiemre de &BB El veinticuatro(&') de a!osto de &BB" la peticionaria se enter+ de su estado de emara6o"


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teniendo para esta 0ec2a dos (&) meses de emara6o ,ese a 5ueinmediatamente tuvo noticia del emara6o avis+" la empresa persisti+ en 2acere0ectiva la terminaci+n del contrato El día veintioc2o (&$) de a!osto de &BB$ lapeticionaria acudi+ a la Ocina del 7raajo de la ciudad de Neiva" adscrita al?inisterio de la ,rotecci+n social Qsin que a la *ec#a #aya respuesta alguna por la empresa requerida” Mnterpuso acci+n de tutela y solicit+ el reinte!ro ydems prestaciones laorales 4a empresa demandada respondi+ 5ue s+lo seenter+ del emara6o de la empleada despu8s de 2aerle noticado la 0ec2a deculminaci+n de la laor" adems de 5ue la causa clara de la terminaci+n delcontrato 0ue la culminaci+n de la ora contratada 4os jueces de tutela en lasdos instancias ne!aron la protecci+n por considerar 5ue no se cumplía con elre5uisito del aviso oportuno al empleador y por5ue no se 2aía demostrado elincumplimiento de las demandadas en el proceso ante el inspector" por lo cualdic2o mecanismo todavía podía llevarse a cao

33< En el *aso # 33" correspondiente al e9pediente 7

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1< Esta *orte es competente para revisar los presentes 0allos de tutela decon0ormidad con lo previsto en los artículos $% y &'1 de la *onstituci+nNacional" el -ecreto &.1 de 11 y las dems disposiciones pertinentes

&< *omo se advirti+" la presente revisi+n versa sore treinta y tres (33) casosde mujeres 5ue en estado de emara6o 0ueron desvinculadas de sus

actividades laorales y 2an solicitado a jueces de tutela la aplicaci+n de laprotecci+n laoral re0or6ada constitucional por su condici+n

7eniendo en cuenta el !ran nHmero de casos y temas relacionados con lamencionada protecci+n laoral re0or6ada" se 2ace necesario adoptar unametodolo!ía 5ue permita aarcarlos y anali6arlos de manera clara ypeda!+!ica

3< ,or ello" en primer t8rmino la *orte se re0erir a (1) la prolemtica 5uepresentan los casos revisados" en relaci+n con las modalidades decontrataci+n" las causas de desvinculaci+n y el conocimiento del empleador4ue!o de ello 2ar re0erencia a (&) los 0undamentos normativos de la

protecci+n laoral re0or6ada a las mujeres emara6adas y a (3) la 0orma en5ue la jurisprudencia constitucional 2a en0rentado este asunto" paraposteriormente presentar (') el ojeto de la unicaci+n" como resultado de laprolemtica descrita y (.) el alcance de la protecci+n dependiendo de cadasupuesto e nali6ar (%) resolviendo los 33 casos ojeto de revisi+n

1. (+S TREINTA 5 TRES 33 CAS+S +,*ET+ DE REISI8N 5 (AR+,(E&9TICA DE (A R+TECCI8N (A,+RA( RE6+RADA A (AS&U*ERES E&,ARAADAS

1.1 &%da$idades de c%ntrataci;n ! ca"sa$es

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&3 del *+di!o ustantivo del 7raajo" salvo 5ue la re!ulaci+n correspondientedispon!a 0ormas propias de terminaci+n del vínculo" como es el caso de loscontratos de ora o laor y a t8rmino jo" en los cuales P se arm+< no seaplicaría presuntamente la protecci+n del 0uero -e esto concluyeroni!ualmente" 5ue los contratos de prestaci+n de servicios y de cooperativismo"estn e9cluidos por nuestra le!islaci+n como 0undamento de una relaciónlaboral I en este orden" de ellos no se derivan las oli!aciones relativas al0uero de maternidad

*on ase en lo anterior" se adujo tami8n 5ue las causales de cesaci+n deestas modalidades de alternativa laoral" son especiales y correspondientes acada una ellas" tal como su naturale6a jurídica -e a2í 5ue la 0ec2a dee9piraci+n del contrato de prestaci+n de servicios y del contrato de traajo at8rmino jo" la culminaci+n de la ora en el contrato de ora o laor y ladesvinculaci+n unilateral del asociado a una cooperativa" 2ayan sidopresentadas como ra6ones jurídicas vlidas para terminar con la alternativalaoral de la mayoría de las mujeres emara6adas de los casos ojeto de

revisi+n 7ami8n" en una minoría de los casos" se ale!+ la necesidad delservicio en el caso del vínculo laoral sustentado en un acto administrativo denomramiento

.< A su turno" las demandantes ale!aron 5ue el alcance de la protecci+nlaoral re0or6ada de las mujeres emara6adas" 2a sido e9tensivo por parte dela jurisprudencia de la *orte *onstitucional En este sentido" si ien lale!islaci+n laoral descrie las re!ulaciones especícas a las 5ue 2acen alusi+nlos empleadores (y contratantes)" así como la mayoría de los jueces de tutela"no es menos cierto 5ue la *onstituci+n estalece un deer de protecci+n!eneral 5ue no depende de la modalidad laoral En ello sustentanprincipalmente sus demandas en los procesos de amparo

%< -e este modo" la prolemtica en este aspecto revelada por los casosojeto de revisi+n" consiste en 5ue el alcance de la protecci+n laoral re0or6adade las mujeres emara6adas dee anali6arse a partir de las distintasmodalidades de alternativas laorales Esto en tanto la mayoría de los casos nose reeren a la e9istencia de una relaci+n laoral" sino a opciones laorales0undamentadas en cate!orías jurídicas especiales" cuya re!ulaci+n esespecíca en el asunto de las causales de terminaci+n

El prolema descrito resulta ineludile" en tanto la *onstituci+n de 11dispone la protecci+n en este aspecto a las mujeres !estantes" como se ver

ms adelante" sin re0erencia a 5ue dic2a !arantía se otor!ue o no" se!Hn lamodalidad laoral 5ue se desarrolle Adems" este tema 2a venido siendodesarrollado por la jurisprudencia constitucional" aun5ue sin mayorsistemati6aci+n" lo 5ue 2ace aHn ms necesario dar cuenta del estudio de estepunto

1.2 (a pr%tecci;n $a/%ra$ ref%r?ada a $as #"

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=< -e otro lado" en relaci+n con la se!unda condici+n ale!ada por empleadores(y tami8n por al!unos contratistas) y jueces de instancia de tutela" cual es5ue la pro2iici+n de despido de las mujeres !estantes opera siempre 5ue latraajadora in0orme sore su emara6o al empleador en vi!encia de la relaci+nlaoral" y no despu8s de 5ue la relaci+n en cuesti+n 2aya culminado lamayoría de los casos incluye una discusi+n proatoria sore la certe6a de dic2acomunicaci+n

En e0ecto" los demandados asumieron" en !eneral" 5ue no es posile estalecera su car!o la oli!aci+n de !aranti6ar la permanencia de la traajadora" si ellano le in0orma 5ue est emara6ada" antes de 5ue se con!ure ladesvinculaci+n M!ualmente" a!re!aron los empleadores en varios casos" 5uedee 2aer una noticaci+n e0ectiva" de modo 5ue no cual5uier medio resultavlido para poner esta situaci+n en su conocimiento En varias ocasiones losdemandados ale!aron la inecacia de la comunicaci+n" pues 8sta se 2i6o porinterpuesta persona o se 2i6o justamente en el momento en el 5ue elempleador notic+ la terminaci+n del vínculo laoral" o inmediatamente

despu8s de esta noticaci+n o se 2i6o se!Hn al!unas demandantes" demanera veral" pero el empleador lo nie!a

4a consecuencia prctica de lo anterior" es el sur!imiento de una discusi+nproatoria de la cual dependería la !arantía del derec2o de protecci+n laoralre0or6ada de las traajadoras emara6adas -e lo 5ue" de manera l+!ica seconcluiría 5ue sin la certe6a de la comunicaci+n" no 2aría presuntamenteoli!aci+n al!una a car!o del empleador respecto de la traajadoraemara6ada

$< Así pues" la prolemtica en este aspecto pasaría por la discusi+n sore losmedios proatorios 5ue prestarían certe6a al jue6 (laoral o de tutela)" para

encontrar proada la comunicaci+n al empleador" lo cual incide directamenteen la determinaci+n de cul deería ser la conducta a se!uir por una mujeremara6ada 5ue ten!a un vínculo laoral vi!ente" para 2acerse acreedora a laprotecci+n re0or6ada de su situaci+n laoral En este sentido" proceder a la*orte estalecer de manera unicada" la con0ormidad constitucional de laconsecuencia prctica de la anterior discusi+n" 8sta es" 5ue la protecci+ndepende directamente de los t8rminos en 5ue se enmar5ue el deateproatorio descrito

1.3 Rec"ent%

< En resumen" los casos ojeto de revisi+n plantean interro!antes puntuales

en relaci+n con el alcance de la protecci+n laoral re0or6ada de las mujeresemara6adas ,ara resolver este prolema jurídico la ala considera 5uedeern evaluarse (i) las distintas modalidades de alternativa laoral en 5ue sedesempe>aan las 33 traajadoras y (ii) el conocimiento 5ue tenían losempleadores(as) de la situaci+n de emara6o de las traajadoras" ya5ue son estos criterios los 5ue permitirn a la ala determinar cuando 2aylu!ar a cada una de las medidas de protecci+n-

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Estos dos asuntos 5ue resultan determinantes para resolver el prolema jurídico" 2an sido ojeto de anlisis por parte de la jurisprudenciaconstitucional ,or ello a continuaci+n se e9pondr c+mo la *orte*onstitucional los 2a aordado

2. 6UNDA&ENT+S N+R&ATI+S DE (A R+TECCI8N (A,+RA(

RE6+RADA A (A &U*ER E&,ARAADA

1B< 4a protecci+n a la mujer durante el emara6o y la lactancia tiene mHltiples0undamentos en nuestro ordenamiento constitucional En pri#er $"'ar elartículo '3 contiene un deer especíco estatal en este sentido cuando se>ala5ue la mujer Qdurante el embara+o y despu)s del parto go+ará de especialasistencia y protección del Estado, y recibirá de )ste subsidio alimentario sientonces estuviere desempleada o desamparada” Este enunciadoconstitucional implica a su ve6 dos oli!aciones/ la especial protecci+n estatalde la mujer emara6ada y lactante" sin distinci+n" y un deer prestacionaltami8n a car!o del Estado/ otor!ar un susidio cuando est8 desempleada o

desamparada11< En el mismo sentido" el Estado colomiano se 2a oli!adointernacionalmente a !aranti6ar los derec2os de las mujeres durante el periodode !estaci+n y lactancia Así" la -eclaraci+n niversal de -erec2os :umanosen su artículo &. se>ala 5ue Qla maternidad y la in*ancia tienen derec#o acuidados y asistencia especiales”, mientras 5ue el artículo 1B& del ,actoMnternacional de -erec2os Econ+micos" ociales y *ulturales (,M-E*)"aproado por *olomia mediante la 4ey =' de 1%$" se>ala 5ue Qse debeconceder especial protección a las madres durante un período de tiempora+onable antes y despu)s del parto”- ,or su parte" el artículo 1&& de la*onvenci+n sore la eliminaci+n de todas las 0ormas de discriminaci+n contra

la mujer (*E-AZ" por sus si!las en in!l8s)" se>ala 5ue Q los Estados .artesgaranti+arán a la mujer servicios apropiados en relación con el embara+o, el

parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando*uere necesario”-

-e las anteriores disposiciones se si!ue 5ue e9iste una oli!aci+n !eneral yojetiva de protecci+n a la mujer emara6ada y lactante a car!o del Estado Esdecir" se trata de una protecci+n no s+lo de a5uellas mujeres 5ue seencuentran en el marco de una relaci+n laoral sino" en !eneral" de todas lasmujeres

1&< El se'"nd% f"nda#ent% constitucional es la protección de la mujer

embara+ada o lactante de la discriminación en el ámbito deltrabajoU$V, 2aitualmente conocida como *uero de maternidad El n de laprotecci+n en este caso es impedir la discriminaci+n constituida por el despido"la terminaci+n o la no renovaci+n del contrato por causa o con ocasi+n delemara6o o la lactancia

El 0undamento constitucional inicial del 0uero de maternidad" es el derec2o a lai!ualdad y la consecuente pro2iici+n de la discriminaci+n por ra6ones de se9o"


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prescritas en los artículos 13UV y '3U1BV de la *onstituci+n" en el artículo &% del,acto Mnternacional de -erec2os *iviles y ,olíticos (,M-*,) U11V y en los artículos1U1&V y &'U13V de la *onvenci+n Americana sore -erec2os :umanos (*A-:) -elmismo modo se 0unda en los artículos & U1'V y %U1.V del ,acto Mnternacional de-erec2os Econ+micos ociales y *ulturales (,M-E*) y en los artículos 3 U1%V y%U1=V del ,acto de an alvador" 5ue en su conjunto consa!ran el derec2o atraajar para todas las personas sin distinciones de se9o -e 0orma msconcreta" la *onvenci+n para la Eliminaci+n de 7odas las @ormas de-iscriminaci+n contra la ?ujer (*E-AZ)" e9pedida en Nueva IorL el 1$ dediciemre de 1=" por la Asamlea Ceneral de la ON y aproada por la ley.1 de 1$1" en su artículo 11 dispone 5ue es oli!aci+n de los Estados adoptarQtodas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la es*era del empleo” a n de ase!urarle" en condiciones de i!ualdad conlos 2omres Qel derec#o al trabajo como derec#o inalienable de todo ser #umano”-

El ordinal se!undo del artículo 11 de la mencionada *onvenci+n estalece"

respecto a la estailidad laoral y la licencia por maternidad" lo si!uiente/

Q& A n de impedir la discriminaci+n contra la mujer por ra6ones dematrimonio o maternidad y ase!urar la e0ectividad de su derec2o a traajar"los Estados ,artes tomarn medidas adecuadas para/

a< ,ro2iir" ajo pena de sanciones" el despido por motivo de emara6o olicencia de maternidad y la discriminaci+n en los despidos sore la ase delestado civil

Mmplantar la licencia de maternidad con sueldo pa!ado o con prestacionessociales comparales sin p8rdida del empleo previo" la anti![edad o enecios

socialesR*omo lo 2a reconocido esta *orporaci+n" este instrumento internacionalprote!e no s+lo la remuneraci+n laoral de la mujer emara6ada sino 5ueadems" como lo dice claramente el te9to" usca ase!urarle su derec2oe0ectivo a traajar" lo cual concuerda con el primer ordinal de ese mismoartículo 5ue consa!ra 5ue Qel derec#o al trabajo” es un Qderec#o inalienablede todo ser #umano” *on0orme a esas normas" no es entonces suciente 5uelos Estados protejan los in!resos laorales de estas mujeres" sino 5ue esnecesario 5ue" adems" les ase!ure e0ectivamente la posiilidad de traajar

13< Así mismo" la Or!ani6aci+n Mnternacional del 7raajo POM7P 2a desarrollado

en su *onstituci+n misma y en di0erentes *onvenios un deer 0undamental acar!o de los Estados 5ue consiste en promover la igualdad de oportunidades y de trato entre #ombres y mujeres en el mundo laboralU1$V-

-esde principios de si!lo" la OM7 promul!+ re!ulaciones especícas paraamparar a la mujer emara6ada Así" el *onvenio No 3" 5ue entr+ en vi!or el13 de junio de 1&1 y 0ue aproado por *olomia por la 4ey 1& de 131"se>al+ en su artículo 3/

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn9http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn10http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn11http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn12http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn13http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn14http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn15http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn16http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn17http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn18http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn9http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn10http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn11http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn12http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn13http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn14http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn15http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn16http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn17http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn18

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QEn todas las empresas industriales o comerciales" pHlicas o privadas" o ensus dependencias" con e9cepci+n de las empresas en 5ue s+lo est8nempleados los miemros de una misma 0amilia" la mujer/

a) no estar autori6ada para traajar durante un período de seis semanasdespu8s del parto

) tendr derec2o a aandonar el traajo mediante la presentaci+n de uncerticado 5ue declare 5ue el parto sorevendr proalemente en un t8rminode seis semanas

c) reciir" durante todo el período en 5ue permane6ca ausente en virtud delos apartados a) y )" prestaciones sucientes para su manutenci+n y las del2ijo en uenas condiciones de 2i!iene/ dic2as prestaciones" cuyo importee9acto ser jado por la autoridad competente en cada país" sern satis0ec2aspor el 7esoro pHlico o se pa!arn por un sistema de se!uro 4a mujer tendradems derec2o a la asistencia !ratuita de un m8dico o de una comadronaR

Esto concuerda con la ;ecomendaci+n No . de la OM7 de 1.&" soreprotecci+n de la maternidad" la cual constituye una pauta 2ermen8utica paraprecisar el alcance constitucional de la protecci+n a la estailidad de la mujeremara6ada e!Hn el artículo ' de ese documento internacional" unaprotecci+n id+nea del empleo de la mujer antes y despu8s del parto" implica5ue se dee no s+lo salva!uardar la anti![edad de estas traajadorasQdurante la ausencia legal, antes y despu)s del parto” sino 5ue" adems" se lesdee ase!urar Qsu derec#o a ocupar nuevamente su antiguo trabajo o untrabajo equivalente retribuido con la misma tasa”-

M!ualmente el *onvenio 111 de la OM7 de 1.$ sore la discriminaci+n en eltraajo" pro2íe la discriminaci+n en materia de empleo y ocupaci+n por

ra6ones de Qseo” (artículo 11) y estalece 5ue los Estados tendrn laoli!aci+n de Q promUoverV la igualdad de oportunidades y de trato” en elentorno laoral (artículo &) 7ami8n el *onvenio 1BB de la OM7 de 1.1 sorei!ualdad de remuneraci+n" estalece 5ue se deer !aranti6ar la aplicaci+n atodos los traajadores del Q principio de igualdad de remuneración entre lamano de obra masculina y la mano de obra *emenina por un trabajo de igualvalor” (artículo &)

En el mismo sentido" el *onvenio 1.% de la OM7 de 1$1 sore la i!ualdad deoportunidades y de trato entre traajadores y traajadoras conresponsailidades 0amiliares" se>ala 5ue deer permitirse 5ue las personas

con responsailidades 0amiliares 5ue desempe>en o deseen desempe>ar unempleo Qejer+an su derec#o a #acerlo sin ser objeto de discriminación y, en lamedida de lo posible, sin con3icto entre sus responsabilidades *amiliares y

pro*esionales” (artículo 3)

@inalmente" el *onvenio 1$3 de la OM7 relativo a la protecci+n de la maternidadde 1.&" estaleci+ 5ue los Estados QdeberáUnV adoptar las medidas necesarias

para garanti+ar que no se obligue a las mujeres embara+adas o lactantes adesempe(ar un trabajo que #aya sido determinado por la autoridad

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competente como perjudicial para su salud o la de su #ijo, o respecto del cualse #aya establecido mediante evaluación que conlleva un riesgo signifcativo

para la salud de la madre o del #ijo-” U1V Este *onvenio tami8n desarrolla elderec2o 5ue tiene toda mujer Qa una licencia de maternidad de una duraciónde al menos catorce semanas” (artículo '1) y la oli!aci+n 5ue tienen losEstados de adoptar medidas apropiadas para !aranti6ar 5ue Qla maternidad noconstituya una causa de discriminación en el empleo, con inclusión del accesoal empleo” (artículo )

1'< 4a *orte concluye entonces" 5ue las disposiciones constitucionales y lasnormas internacionales estalecen una !arantía re0or6ada a la estailidad en eltraajo de las mujeres 5ue se encuentran en el periodo de emara6o ylactancia En este sentido" la *orte 2a indicado 5ue Qen desarrollo del principiode igualdad y en aras de garanti+ar el derec#o al trabajo de la mujer embara+ada %&' tiene un derec#o constitucional a una estabilidad laboralre*or+ada, pues una de las mani*estaciones más claras de discriminaciónseual #a sido, y sigue siendo, el despido injustifcado de las mujeres que se

encuentran en estado de gravide+, debido a los eventuales sobre costos oincomodidades que tal *enómeno puede implicar para las empresas” U&BV-

1.< n tercer f"nda#ent% de la protecci+n especial de la mujer en estadode !ravide6 deriva de los preceptos constitucionales 5ue calican a la vidacomo un valor 0undante del ordenamiento constitucional" especialmente el,remulo y los artículos 11 y '' de la *arta ,olítica 4a vida" como se 2ase>alado en reiterada jurisprudencia de esta *orporaci+n" es un ien jurídicode m9ima relevancia ,or ello la mujer en estado de emara6o es tami8nprote!ida en 0orma pre0erencial por el ordenamiento como gestadora de lavida 5ue esU&1V

1%< A2ora ien" la protecci+n re0or6ada de la mujer emara6ada" estaríaincompleta si no aarcara tami8n la protecci+n de la maternidad" es decir" laprotecci+n a la mujer 5ue ya 2a culminado el período de !estaci+n y 2a dado alu6 En esa medida" dic2o mandato !uarda estrec2a relaci+n con los contenidosnormativos constitucionales 5ue 2acen re0erencia a la protecci+n de los ni>os yde la 0amilia En e0ecto" de esa manera se pretende 5ue la mujer pueda rindarla necesaria atenci+n a sus 2ijos" sin 5ue por ello sea ojeto dediscriminaciones en otros campos de la vida social" como el traajo" uscandoentre otros" Qgaranti+ar el buen cuidado y la alimentación de los reci)nnacidos” U&&V

Así" como se 2a mencionado" el artículo '3 de la *onstituci+n ordena 5ueQdurante el embara+o y despu)s del parto Ula mujer !oceV de especialasistencia y protección del Estado” y el artículo .3" 5ue dentro de los principiosmínimos 0undamentales del estatuto del traajo" se incluya la Q protecciónespecial a la mujer UyVa la maternidad”- 4a intenci+n de las y los constituyentesde !aranti6ar los mencionados derec2os" se reitera" se puede evidenciar en laprevisi+n de 5ue la mujer emara6ada recia del Estado un Qsubsidioalimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”-

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn19http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn20http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn21http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn22http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn19http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn20http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn21http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn22

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En este sentido" la jurisprudencia constitucional 2a considerado 5ue el 0uero dematernidad previsto en el *+di!o ustantivo del 7raajo" adems de prevenir ysancionar la discriminaci+n por causa o ra6+n del emara6o" desde unaperspectiva constitucional e internacional" dee servir tami8n para !aranti6ara la mujer emara6ada o lactante un salario o un in!reso 5ue le permita unavida en condiciones di!nas y el !oce del derec2o al mínimo vital y a la salud"de 0orma independiente

1=< %r @$ti#%" el especial cuidado a la mujer !estante y a la maternidad se justica" i!ualmente" por la particular relevancia de la 0amilia en el ordenconstitucional colomiano" ya 5ue 8sta es la instituci+n sica de la sociedad5ue merece una protecci+n inte!ral de parte de la sociedad y del Estado (*,art . y '&)" pues como 2a sostenido esta *orte Qsi la mujer que va a tener un#ijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específco, losla+os *amiliares podrían verse gravemente a*ectados-” U&3V

1$< 4os mHltiples 0undamentos constitucionales a los 5ue se 2a 2ec2o

re0erencia muestran 5ue" tal y como la *orte lo 2a indicado en reiteradasoportunidadesU&'V" la mujer emara6ada y lactante !o6a de la especialprotecci+n del Estado y de la sociedad" lo cual tiene una consecuencia jurídicaimportante/el ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y e*ectiva a los derec#os de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo- [25]

1

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remunerado antes y despu8s del parto" la prestaci+n de los servicios m8dicos y2ospitalarios" la licencia remunerada para la lactancia del reci8n nacido y laestailidad laoral re0or6ada ,or ende" una re!ulaci+n 5ue podría serdeclarada constitucional para otros traajadores" en la medida en 5ue no violalos principios constitucionales del traajo (*, art .3)" puede tornarse ile!ítimasi se pretende su aplicaci+n a las mujeres emara6adas" por cuanto se podríaestar desconociendo el deer especial de protecci+n a la maternidad 5ue lasnormas superiores ordenan

En tal sentido se 2a pronunciado esta *orporaci+n a partir de la sentencia *<'=B de 1=" en la cual sostuvo/

QEsta mayor *uer+a normativa de los principios constitucionales del trabajo,cuando se trata de mujeres embara+adas, es clara en materia de garantía a laestabilidad en el empleo- En e*ecto, si bien, con*orme al artículo 56 de la Carta,todos los trabajadores tienen un derec#o general a la estabilidad en el empleo,eisten casos en que este derec#o es a7n más *uerte, por lo cual en tales

eventos cabe #ablar de un derec#o constitucional a una estabilidad laboralre*or+ada- Esto sucede, por ejemplo, en relación con el *uero sindical, pues sóloasegurando a los líderes sindicales una estabilidad laboral e*ectiva, resulta

posible proteger otro valor constitucional, como es el derec#o de asociaciónsindical %C. art- 68'- Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporacióntambi)n se(aló que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en *avor de los minusválidos %C. art- 59', estas personas go+an de una estabilidadlaboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de *uncionarios delibre nombramiento y remoción- En e*ecto, la Corte estableció que #abía unainversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medidaadministrativa sea cuestionada por a*ectar los derec#os *undamentales de losminusválidos, por lo cual, en tales eventos 4es a la administración a quiencorresponde demostrar porqu) la circunstancia o condición de desventaja de la

persona protegida por el Estado no #a sido desconocida como consecuencia desu decisión [28]R-

QEn ese mismo orden de ideas, la Corte considera que, por las ra+oneslargamente epuestas en los *undamentos anteriores de esta sentencia, lamujer embara+ada tiene un derec#o constitucional a una estabilidad laboralre*or+ada, pues una de las mani*estaciones más claras de discriminaciónseual #a sido, y sigue siendo, el despido injustifcado de las mujeres que seencuentran en estado de gravide+, debido a los eventuales sobrecostos oincomodidades que tal *enómeno puede implicar para las empresas”-

&&< A2ora ien" el 0uero de maternidad aparece reconocido por el artículo &3del *+di!o ustantivo del 7raajo" precepto le!al 5ue es la mani0estaci+n deldeer de protecci+n de la mujer emara6ada y de la maternidad consa!rado enla *onstituci+n y en los instrumentos internacionales de derec2os 2umanos alos cuales previamente se 2i6o alusi+n Esta disposici+n" antes de sermodicada por la 4ey 1'%$ de &B11 se>alaa lo si!uiente/

QA;7\*4O &3 ,;O:MJM*M]N -E -E,E-M;/


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1 Nin!una traajadora puede ser despedida por motivo de emara6o olactancia

& e presume 5ue el despido se 2a e0ectuado por motivo de emara6o olactancia" cuando 2a tenido lu!ar dentro del período del emara6o o dentro delos tres meses posteriores al parto" y sin autori6aci+n de las autoridades de 5ue

trata el artículo si!uiente

3 4a traajadora despedida sin autori6aci+n de las autoridades tiene derec2oal pa!o de una indemni6aci+n e5uivalente a los salarios de sesenta (%B) días"0uera de las indemni6aciones y prestaciones a 5ue 2uiere lu!ar de acuerdocon el contrato de traajo y" adems" el pa!o de las doce (1&) semanas dedescanso remunerado de 5ue trata este capítulo" si no lo 2a tomadoR

*on el n de ase!urar la ecacia de dic2a pro2iici+n" el artículo &'B delmismo *+di!o prescrie 5ue" para 5ue el empleador pueda proceder adespedir a la mujer emara6ada o lactante" dee solicitar previamente unaautori6aci+n ante el Mnspector del 7raajo o el Alcalde ?unicipal en los lu!ares

en donde no e9istiere a5uel 0uncionario Esta autoridad s+lo podr otor!ar elpermiso si verica la e9istencia de al!una de las justas causas 5ue tiene elempleador para dar por terminado el contrato de traajo" de esa 0orma sedescarta la posiilidad de 5ue la ra6+n del despido sea el emara6o o lalactancia" es decir" se e9cluye la e9istencia de una discriminaci+n

&3< M!uales previsiones e9isten para las traajadoras ociales y las empleadaspHlicas al servicio del Estado en el artículo &1 de decreto 313. de 1%$" cuyotenor es el si!uiente/

QArtículo &1 ,;O:MJM*MON -E -E,M-O -urante el emara6o y los tres mesesposteriores al parto o aorto" s+lo podr e0ectuarse el retiro por justa causa

comproada y mediante autori6aci+n del inspector del traajo si se trata detraajadora o por resoluci+n motivada del je0e del respectivo or!anismo si esempleada

e presume 5ue el despido se 2a e0ectuado por motivo de emara6o cuando2a tenido lu!ar dentro de los períodos se>alados en el inciso anterior sin las0ormalidades 5ue el mismo estalece En este caso" la empleada o traajadoratiene derec2o a 5ue la entidad donde traaje le pa!ue una indemni6aci+ne5uivalente a los salarios o sueldos de sesenta (%B) días" 0uera de lasindemni6aciones y prestaciones a 5ue 2uiere lu!ar" de acuerdo con susituaci+n le!al o contractual" y adems" el pa!o de las oc2o ($) semanas de

descanso remunerado" si no lo 2a tomadoREn el mismo sentido el artículo & de la 4ey 1= de 13$ indica/

Q4a mujer 5ue sea despedida sin causa 5ue justi5ue ampliamente dentro delperíodo del emara6o y los tres meses posteriores al parto" comproada estacircunstancia mediante certicado de 0acultativo" sin perjuicio de lasindemni6aciones a 5ue pudiera dar lu!ar" con0orme a los contratos de traajo o

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a las disposiciones le!ales 5ue ri!en la materia" tiene derec2o a los salarioscorrespondientes a noventa díasR

&'< 4os anteriores preceptos 0ueron ojeto de e9amen de constitucionalidadmediante la sentencia *

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serlo, y un patrono 4despide” a una mujer en ese estado, sin cumplir taleseigencias legales, entonces es ra+onable concluir que el supuesto despido nisiquiera nace a la vida jurídica, por lo cual carece de todo e*ecto jurídico- Entales circunstancias, y con*orme a esta #ermen)utica, la indemni+ación delordinal acusado no estaría confriendo efcacia al despido sino que sería unasanción suplementaria al patrono por incumplir sus obligaciones legales-

%&'

.or todo lo anterior, debe entenderse que los mandatos constitucionales sobreel derec#o de las mujeres embara+adas a una estabilidad re*or+ada se

proyectan sobre las normas legales preconstituyentes y obligan a una nuevacomprensión del sentido de la indemni+ación en caso de despido sinautori+ación previa- Así, la 7nica interpretación con*orme con la actualConstitución es aquella que considera que la indemni+ación prevista por lanorma impugnada no confere efcacia al despido e*ectuado sin lacorrespondiente autori+ación previa, sino que es una sanción suplementaria

debido al incumplimiento patronal de la pro#ibición de despedir a una mujer por ra+ones de maternidad-”

@inalmente en la parte resolutiva de esta providencia la *orte declar+ e9e5uileel artículo &3 del *+di!o sustantivo del 7raajo y los artículos & de la 4ey 13=de 1$ y 1 del decreto &.3. de 1%$ & de la 4ey 1= de 13$ y &1 deldecreto 313. de 1%$" en el entendido de 5ue" en los t8rminos de esasentencia" y deido al principio de i!ualdad y a la especial protecci+nconstitucional a la maternidad" carece de todo e0ecto el despido de unatraajadora o de una servidora pHlica durante el emara6o" o en los tresmeses posteriores al parto" sin la correspondiente autori6aci+n previa del0uncionario del traajo competente" en el caso de las traajadoras ociales" o

sin la correspondiente resoluci+n motivada del je0e respectivo" en donde severi5ue la justa causa para el despido" en el caso de las empleadas pHlicas

&.< *on posterioridad a la sentencia *ala/

QA;7\*4O .1 ,;O7E**M]N A 4A ?A7E;NM-A-

1 No proceder el retiro de una 0uncionaria con nomramiento provisional"ocurrido con anterioridad a la vi!encia de esta ley" mientras se encuentre en

estado de emara6o o en licencia de maternidad& *uando un car!o de carrera administrativa se encuentre provisto mediantenomramiento en período de pruea con una empleada en estado deemara6o" dic2o periodo se interrumpir y se reiniciar una ve6 culmin8 elt8rmino de la licencia de maternidad

3 *uando una empleada de carrera en estado de emara6o oten!aevaluaci+n de servicios no satis0actoria" la declaratoria de insusistencia de su

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nomramiento se producir dentro de los oc2o ($) días calendario si!uientes alvencimiento de la licencia de maternidad

' *uando por ra6ones del uen servicio dea suprimirse un car!o de carreraadministrativa ocupado por una empleada en estado de emara6o y no 0uereposile su incorporaci+n en otro i!ual o e5uivalente" deer pa!rsele" a título

de indemni6aci+n por maternidad" el valor de la remuneraci+n 5ue dejare deperciir entre la 0ec2a de la supresi+n e0ectiva del car!o y la 0ec2a proale delparto" y el pa!o mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de laparte de la coti6aci+n al istema Ceneral de e!uridad ocial en alud 5uecorresponde a la entidad pHlica en los t8rminos de la ley" durante toda laetapa de !estaci+n y los tres (3) meses posteriores al parto" ms las doce (1&)semanas de descanso remunerado a 5ue se tiene derec2o como licencia dematernidad A la anterior indemni6aci+n tendrn derec2o las empleadas delire nomramiento y remoci+n y las nomradas provisionalmente conanterioridad a la vi!encia de esta ley

,A;FC;A@O 1o 4as empleadas de carrera administrativa tendrn derec2o a laindemni6aci+n de 5ue trata el presente artículo" sin perjuicio de laindemni6aci+n a 5ue tiene derec2o la empleada de carrera administrativa" porla supresi+n del empleo del cual es titular" a 5ue se reere el artículo '' de lapresente ley

,A;FC;A@O &o En todos los casos y para los e0ectos del presente artículo" laempleada deer dar aviso por escrito al je0e de la entidad inmediatamenteoten!a el dia!n+stico m8dico de su estado de emara6o" mediante lapresentaci+n de la respectiva certicaci+nR

-e con0ormidad con este precepto" el 0uero de maternidad presenta

particularidades en los casos de 0uncionarias (i) en periodo de pruea (ii) encarrera administrativa 5ue oten!an una evaluaci+n de servicios nosatis0actoria y (iii) a las cuales se les suprima el car!o de carrera 5ueocupaan por ra6ones de uen servicio" a las 5uienes se les aplicarn lasre!las especiales previstas en el artículo antes trascrito A2ora ien" estadisposici+n tami8n es aplicale a las 0uncionarias de la ;ama Dudicial en vistade la ausencia de norma al respecto en la ley estatutaria de administraci+n de

justiciaU&V

@inalmente en 0ec2a reciente el artículo & de la 4ey 1'%$ de &B11 modic+ elartículo &3 del *7" la nueva redacci+n del te9to le!al es del si!uiente tenor/

Q1 Nin!una traajadora puede ser despedida por motivo de emara6o olactancia

& e presume 5ue el despido se 2a e0ectuado por motivo de emara6o olactancia" cuando 2a tenido lu!ar dentro del periodo del emara6o dentro delos tres meses posteriores al parto y sin autori6aci+n de las autoridades de 5uetrata el artículo si!uiente


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3 4as traajadoras de 5ue trata el numeral uno (1) de este artículo 5ue seandespedidas sin autori6aci+n de las autoridades competentes" tienen derec2o alpa!o de una indemni6aci+n e5uivalente a los salarios de sesenta días (%B) días"0uera de las indemni6aciones y prestaciones a 5ue 2uiere lu!ar de acuerdocon el contrato de traajo

' En el caso de la mujer traajadora adems" tendr derec2o al pa!o de lascatorce (1') semanas de descanso remunerado a 5ue 2ace re0erencia lapresente ley" si no 2a dis0rutado de su licencia por maternidad en caso departo mHltiple tendr el derec2o al pa!o de dos (&) semanas adicionales y" encaso de 5ue el 2ijo sea prematuro" al pa!o de la di0erencia de tiempo entre la0ec2a del alumramiento y el nacimiento a t8rminoR

&%< *omo se deriva de la anterior e9posici+n" desde la perspectiva le!al" laprotecci+n de la mujer emara6ada y de la maternidad en el mito laoralest circunscrita a la !ura del 0uero de maternidad" de modo tal 5ue see9cluye de protecci+n a las traajadoras 5ue laoran de manera independiente

Pcontrato de prestaci+n de servicios o mediante cooperativas de traajoasociado

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de terminaci+n del vínculo" la *orte 2a concentrado su anlisis en lasposiilidades prcticas 5ue o0rece cada una de esas alternativas laorales"se!Hn su re!ulaci+n especíca" a n de denir en 5u8 medida resulta viale!aranti6ar a la mujer !estante" la continuidad en su actividad laoral Es decir"la jurisprudencia 2a estudiado cul sería la medida ra6onale para 5ue unamujer emara6ada" 5ue 2a suscrito un contrato de cooperativismo o deprestaci+n de servicios" conserve su alternativa laoral" así como tami8n 2aanali6ado la interpretaci+n constitucional de las causales de terminaci+npropias de vínculos laorales sustentados en contratos de ora o laor o at8rmino jo I" de acuerdo con a5uello 5ue en la prctica sea posile" 2aordenado o renovar el contrato respectivo" o el reconocimiento de lasprestaciones de se!uridad social" o simplemente no 2a reconocido la !arantíain emar!o" esta l+!ica de protecci+n no 2a sido uni0orme ni sistemtica" ycada ala de ;evisi+n la 2a aplicado con 0undamentos y alcances distintos" eincluso no se 2a aplicado

En este orden de ideas" la determinaci+n de las medidas de protecci+n

procedentes se 2a aplicado" la mayoría de las veces" independientemente de lamodalidad de alternativa laoral" y consecuentemente a contratos de ora y at8rmino denido no ostante" por ejemplo" en las sentencias 7

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por5ue el jue6 de tutela no lo!r+ determinar 5ue e9istiera una causa ojetiva yconcluy+ 5ue susistía la materia del contrato En otras sentencias se anali6anamos 0actores para conceder el amparo/ ausencia del permiso del inspector yde causales ojetivas de terminaci+n (entencias 7

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ratica la prolemtica sur!ida en los asuntos revisados y la necesidad deunicar los criterios a este respecto

33< ,or otra parte" en cuanto a la e9i!encia de la noticaci+n del estado deemara6o por parte de la traajadora a su empleador" la *orte en principio 0ueastante estricta con la aplicaci+n de este re5uisito" pues e9i!ía una pruea

contundente del aviso" lo 5ue si!nicaa 5ue si 2aía duda al respecto" no seconcedía el amparo No importaa si el emara6o era notorio o no al momentodel despido (entencias 7

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uni0ormes 4a ala pudo advertir 5ue" una ve6 vericada la procedencia de laprotecci+n re0or6ada a las mujeres !estantes" las distintas +rdenes a car!o delos empleadores 2an consistido en/

(i) El pa!o de !astos ocasionados por la maternidad 5ue de no 2aersepresentado la terminaci+n del vínculo serían responsailidad de las empresas

prestadoras del servicio de salud (E,) (sentencias 7

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En segundo lugar, puede concluirse tami8n 5ue la *orte 2a prote!ido todaslas modalidades de alternativa laoral (contrato a t8rmino indenido" a t8rminojo" por ora o laor contratada" contrato de prestaci+n de servicios yvinculaciones por relaci+n le!al o re!lamentaria)" atendiendo a lasposiilidades prcticas 5ue o0rece cada alternativa laoral para denir lasmedidas de protecci+n 5ue son viales en cada caso y anali6ando desde la*onstituci+n las causales de terminaci+n propias de vínculos laoralessustentados en contratos de ora o laor o a t8rmino jo En este punto" eldisenso est en 5ue la *orte no 2a aplicado esta l+!ica de protecci+n demanera uni0orme" por lo 5ue el alcance de la protecci+n 2a variado en asuntosde una misma modalidad contractual

.or 7ltimo" la ala advierte 5ue las +rdenes de protecci+n 5ue se 2an dado porla *orte en estos casos ( pago de gastos ocasionados por la maternidad,indemni+ación del artículo @9 del C/;, pago de la licencia de maternidad,indemni+ación del artículo :68 del C/;, pago de los salarios y prestacionesdejadas de percibir, reintegro) no 2an sido uni0ormes y no 2an respondido al

criterio de ra6onailidad de las car!as 5ue pueden ser impuestas a losempleadores en virtud del principio de solidaridad 4as +rdenes de protecci+n acar!o de los empleadores no 2an ido de un mínimo a un máimo de protecci+n5ue atienda a la viailidad" la proporcionalidad y la ra6onailidad de lasmedidas impuestas en cada caso

-e las anteriores conclusiones" se si!ue la necesidad de la presente sentenciade unicaci+n

4. +,*ET+ DE (A UNI6ICACI8N

3=< En relaci+n con lo anterior encuentra la ala ,lena 5ue e9isten posiciones

di0erentes de la jurisprudencia constitucional sore la perspectiva desde la 5uese dee anali6ar el sentido de la protecci+n laoral re0or6ada de lastraajadoras !estantes y sore c+mo 2an de solucionarse estos casos pararindar dic2a protecci+n a estas mujeres

,or ello" la *orte deer presentar criterios unicados para (.) la determinaci+ndel alcance mismo de la protecci+n" en consideraci+n (.1) al conocimiento delemara6o por parte del empleador y a (.&) la alternativa laoral" ajo la cualse encontraa traajando la mujer emara6ada

,osteriormente" e9traer al!unas conclusiones de los criterios unicados" conase en las cuales proceder a (%) resolver los 33 casos ojeto de revisi+n

B. A(CANCE DE (A R+TECCI8N. 8rdenes

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laorales de las mujeres !estantes" y se!Hn si el empleador conocía o no delestado de !estaci+n 7radicionalmente la opci+n adoptada por la jurisprudenciaconstitucional 2a sido 0undamentar la posiilidad de protecci+n" en lasposiilidades 0ormales 5ue o0rece la modalidad de relaci+n laoral o decontrataci+n

No ostante" la perspectiva adoptada en la presente unicaci+n consiste enconsiderar la procediilidad de medidas protectoras siempre 5ue se den losre5uisitos consi!nados en el acpite anterior" y trasladar las consecuenciastanto de las particularidades de cada modo de vinculaci+n o prestaci+n" comodel conocimiento del emara6o por el empleador (o contratista)" n% a $a>ia/i$idad de $a pr%tecci;n #is#a sin% a $a deter#inaci;n de s"a$cance. Es decir" se procura la protecci+n siempre 5ue se cumplan losre5uisitos" pero dic2a protecci+n tendr un alcance distinto se!Hn la modalidadde vinculaci+n 5ue presenta la alternativa laoral desarrollada por la mujer!estante y se!Hn el empleador 2aya conocido o no del emara6o al momentodel despido

4a e9plicaci+n de la conclusi+n 5ue se acaa de consi!nar" incluye acontinuaci+n la e9plicaci+n sore/

< El alcance de la protecci+n" en 0unci+n de si el empleador tenía o noconocimiento del emara6o de la (e9) traajadora

< El alcance de la protecci+n" en 0unci+n de la modalidad de alternativa laoral

B.1 S%/re e$ c%n%ci#ient% de$ e#/ara?% p%r parte de$ e#p$ead%r

3< ore este punto" como se present+ en apartados precedentes" la jurisprudencia de la *orte *onstitucional 2a evolucionado consideralemente

En un primer momento" la *orte estaleci+ 5ue se re5uería una noticaci+n0ormal del estado de emara6o" como condici+n indispensale para derivar laprotecci+n constitucional re0or6ada ?ientras 5ue en sentencias recientes" 2aarmado esta *orporaci+n" 5ue no es necesaria la comunicaci+n del emara6oal empleador" para derivar la protecci+n constitucionalU3%V En este sentido" lasconsecuencias jurídicas relacionadas con la comunicaci+n o no del emara6o ylas condiciones de dic2a comunicaci+n" 2an sido di0erentes a lo lar!o de la

jurisprudencia" por lo 5ue se ocupar la *orte de unicar los criterios en estesentido

Al respecto" lo primero 5ue dee precisar la *orte" si!uiendo la jurisprudenciaconstitucional y los apartados precedentes de esta sentencia" es 5ue elconocimiento del emara6o de la traajadora no es re5uisito para estalecer sie9iste o no protecci+n" sino para determinar el !rado de la protecci+n

'B< Así" el conocimiento del emara6o por parte del empleador da lu!ar a unaprotecci+n inte!ral y completa" pues se asume 5ue el despido se as+ en elemara6o y por ende en un 0actor de discriminaci+n en ra6+n del se9o ,or otraparte" la 0alta de conocimiento" dar lu!ar a una protecci+n ms d8il" asadaen el principio de solidaridad y en la !arantía de estailidad en el traajo


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durante el emara6o y la lactancia" como un medio para ase!urar un salario oun in!reso econ+mico a la madre y como !arantía de los derec2os del reci8nnacido

A2ora ien" el conocimiento del empleador del emara6o de la traajadora" noe9i!e mayores 0ormalidades Este puede darse por medio de la noticaci+n

directa" m8todo 5ue resulta ms 0cil de proar" pero tami8n" por5ue secon!ure un 2ec2o notorio o por la noticia de un terceroU3=V" por ejemplo Eneste orden de ideas" la noticaci+n directa Qes sólo una de las *ormas por lascuales el empleador puede llegar al conocimiento de la situación del embara+ode sus trabajadoras, pero no la 7nica” U3$V

i!uiendo lo anterior" la *orte 2a entendido 5ue al!unas de las circunstanciasen las cuales se entiende 5ue el empleador tenía conocimiento del estado deemara6o de una traajadora" aun cuando no se le 2uiese noticadodirectamente" son/

< *uando se trata de un 2ec2o notorioU3V/ 4a con!uraci+n del emara6o"

como un 2ec2o notorio" 2a sido entendida por la *orte *onstitucional" porejemplo" en los si!uientes casos/

o *uando el emara6o se encuentra en un estado 5ue permite 5ue seain0erido/ 4a jurisprudencia constitucional 2a entendido 5ue cuando una mujerse encuentra en su 5uinto mes de emara6oU'BV" sus camios 0ísicos lepermiten al empleador in0erir su estado Así" por ejemplo" en sentencia 7eros" esposile asumir 5ue el emara6o es un 2ec2o notorio en si mismo o 5ue" porconducto de un tercero pudo enterarse el empleadorU''V

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn37http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn38http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn39http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn40http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn41http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn42http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn43http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn44http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn37http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn38http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn39http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn40http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn41http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn42http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn43http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn44

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< @inalmente" la *orte 2a estalecido 5ue se puede concluir 5ue el empleadortenía conocimiento del emara6o" cuando las circunstancias 5ue rodearon eldespido y las conductas asumidas por el empleador permiten deducirloU'.V

A2ora ien" las anteriores circunstancias" como mecanismos a trav8s de loscuales puede enterarse el empleador del emara6o de una traajadora" se

presentan de manera descriptiva" no ta9ativa" de modo 5ue Qes tarea de las olos jueces de tutela anali+ar con detenimiento las circunstancias propias delcaso objeto de estudio para concluir si es posible o no in*erir que aunque lanotifcación no se #aya #ec#o en debida *orma, eisten indicios que condu+cana afrmar que el empleador sí conoció previamente el embara+o de latrabajadora” U'%V" lo anterior ajo el entendido de 5ue no es necesaria lanoticaci+n e9presa del emara6o al empleador" sino su conocimiento porcual5uier medio

B.2 E$ a$cance de $a pr%tecci;n en f"nci;n de $a a$ternati>a $a/%ra$

'1< A la lu6 de e9plicado a lo lar!o de esta providencia" en nuestro orden

jurídico (le!al y constitucional) la cate!oría de relación laboral, permite derivarcar!as en cae6a de 5uien ora como empleador" en 0avor del empleado" eneste caso" la !arantía de estailidad laoral re0or6ada Adems" las causales determinaci+n desprendidas de re!ulaciones especícas deen ser interpretadasa la lu6 de la *onstituci+n y no pueden constituir ra6ones vlidas para eludir laprotecci+n de la maternidad ,or ello" como se e9plic+ en la primera parte deestas consideraciones jurídicas" el 0undamento 5ue sostiene la posiilidad deadoptar medidas de protecci+n en toda alternativa de traajo de las mujeresemara6adas" es la asimilaci+n de estas alternativas a una relación laboral sincondiciones especícas de terminaci+n cate!oría esta 5ue se 2a concretado enlas normas le!ales como punto de partida para la aplicaci+n de la protecci+n

contenida en el denominado 0uero de maternidad

Jajo esta idea" y con el n de e9tender la protecci+n !eneral 5ue la*onstituci+n dispone para las mujeres !estantes en materia laoral" la

jurisprudencia 2a desarrollado conceptualmente dos sencillas premisas" 5uepermiten aplicar la l+!ica de las !arantías !enerales derivadas de la le!islaci+nlaoral" a los dems casos de alternativas de traajo de estas mujeres 4aprimera de estas premisas consiste en asumir 5ue las modalidades decontrataci+n por medio de empresas de cooperativas de traajo asociado oservicios temporales implican en principio la e9istencia de una relaci+n laoralsin causales especícas de terminaci+n entre la empleada emara6ada y estas

empresas I la se!unda estalece 5ue cuando en al!unos contratos con 0ec2ao condici+n especíca de terminaci+n (por ejemplo los laorales a t8rmino jo olos de ora o los de prestaci+n de servicios)" la necesidad del servicio o de laora pendiente de reali6ar o del ojeto del contrato" desaparece en momentosen 5ue la empleada o contratista 2a 5uedado en emara6o y es posilepresumir 5ue la 0alta de renovaci+n del contrato se dio por ra6+n del emara6o

4o anterior 2a permitido 5ue la *orte adopte medidas de protecci+n de laalternativa laoral de las mujeres !estantes" las cuales !iran en torno a dos

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn45http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn46http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn45http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53189#_ftn46

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alternativas !en8ricas 4a primera" 5ue se recono6can las prestaciones enmateria de se!uridad social en salud" 2asta el momento en 5ue la mujerad5uiera el derec2o al reclamo de la prestaci+n econ+mica de la licencia dematernidad y la se!unda" se ordene el reinte!ro de la mujer emara6ada o larenovaci+n de su contrato" a menos 5ue se demuestre 5ue el reinte!ro o larenovaci+n no son posiles

4a jurisprudencia constitucional 2a desarrollado entonces líneas jurisprudenciales cuyo n 2a sido asimilar las distintas alternativas laorales delas mujeres emara6adas a la cate!oría de relaci+n laoral sin causalesespecícas de terminaci+n" con el n de e9tender su protecci+n y cumplir conel carcter re0or6ado de la misma" ordenado por la *onstituci+n Esto le 2apermitido adoptar medidas de protecci+n propias de la le!islaci+n laoral"cuales son el reinte!ro o el reconocimiento de las prestaciones de se!uridadsocial cuando el reinte!ro no es posile 4o cual" tiene por consecuenciareconocer la !arantía de estabilidad laboral (conservaci+n de la alternativalaoral) como mani0estaci+n prctica de la aplicaci+n de la protecci+n de la

maternidad ,or lo 5ue" resulta ineludile concluir 5ue la modalidad decontrataci+n no 2ace nu!atoria la protecci+n" sino remite al estudio de lapertinencia o alcance de una u otra medida de protecci+n *on este camino deanlisis la *orte pretende responder a la pre!unta de cules son las +rdenespertinentes

'&< e 2a sostenido pues" 5ue la protecci+n co2erente con el sentido de *uerode maternidad" consiste en !aranti6ar a la mujer traajadora su Qderec#oe*ectivo a trabajar” U'=V independientemente de la alternativa laoral en la 5uese encuentre En varias ocasiones se 2a recalcado 5ue para despedir a unamujer en esas circunstancias el empleador dee demostrar 5ue media una

justa causa y 2a de adjuntar" de i!ual modo" el permiso de la autoridadadministrativa competente Esto no puede si!nicar cosa distinta a laoli!aci+n de tomar medidas para mantener la alternativa laoral

;especto de al!unas modalidades de vinculaci+n" el ordenamiento jurídicocolomiano le conere a los empleadores cierta liertad para no prorro!ar loscontratos a t8rmino jo 5ue suscrien con los(as) traajadores Esta liertad"sin emar!o" no es ilimitada y tampoco puede entenderse con independenciade los e0ectos 5ue la misma est8 llamada a producir sore la relaci+n entreunos y otros En a5uellos eventos en los cuales el ejercicio de la liertadcontractual" trae como consecuencia la vulneraci+n o el desconocimiento devalores" principios o derec2os constitucionales 0undamentales" entonces la

liertad contractual dee ceder En ese orden de ar!umentaci+n" 2a dic2o la*orte *onstitucional 5ue la protecci+n de estailidad laoral re0or6ada a 0avorde las mujeres traajadoras en estado de !ravide6 se e9tiende tami8n a lasmujeres vinculadas por modalidades distintas a la relaci+n de traajo" e inclusopor contratos de traajo o prestaci+n a t8rmino jo

Esto responde i!ualmente a la !arantía estalecida en el artículo .3 de la*onstituci+n" de acuerdo con la cual" dee darse prioridad a la aplicaci+n del


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principio de estailidad laoral y de primacía de la realidad sore las 0ormas así como a la protecci+n de la mujer y de la maternidad (art '3 *N)

Al respecto se sostuvo en la primera parte de esta sentencia" 5ue el contenidodel principio constitucional de estailidad laoral en el caso de las mujeresemara6adas se 2a 0orjado a partir de la compresi+n de 5ue la Hs5ueda de

re!ulaciones 5ue permitan a estas mujeres conservar su alternativa laoral" nos+lo pretende evitar la discriminaci+n" sino tami8n crear la condicionesecon+micas para 5ue ellas puedan en0rentar con di!nidad el evento delemara6o y nacimiento de su 2ijo(a) El desarrollo de una actividad laoralimplica la posiilidad de solventar los re5uerimientos 0cticos de la !estaci+n"el parto y manutenci+n del(a) reci8n nacido(a) no s+lo por el 2ec2o de contarcon medios econ+micos" sino por5ue nuestro sistema de se!uridad socialrinda la mayor cantidad de prestaciones cuando ello es así

'3< ,or Hltimo" la ala reconoce 5ue las oli!aciones y pro2iiciones 5ueimplica la protecci+n laoral re0or6ada de las mujeres emara6adas para los

empleadores y contratistas pueden lle!ar a estimarse e9cesivas y !enerarcierta resistencia ,or ello" conviene 2acer re0erencia a 5ue este tipo demedidas" conocidas como acciones positivas" tienen como 0undamento elreconocimiento de eventos 2ist+ricos 5ue oran como puntos de no retorno -eotra manera" no se podría entender ni aceptar" e9cepci+n al!una al principio dei!ualdad 0ormal" 5ue en sí mismo" tami8n procura ser un punto de partidasore el cual no se puede retroceder" justamente por5ue la concienciamoderna no permite pensar en 0ormas de or!ani6aci+n social" como las de laanti![edad" asadas en desi!ualdades irrepetiles

,or ello no resultan admisiles" los ar!umentos 5ue concluyen 5ue las medidasde protecci+n re0or6ada de ciertos !rupos" así como las acciones armativas en

su 0avor" su!ieren e0ectos perversos sore los miemros del !rupo en cuesti+n,ara el caso concreto" el ar!umento se!Hn el cual la protecci+n re0or6ada delas mujeres en el campo laoral" representa para ellas la apatía del mercadolaoral" pues las medidas de protecci+n si!nican car!as adicionales ye9cesivas para los participantes y responsales de dic2o mercado ;econocerlo anterior" implicaría aceptar 5ue los derec2os y su protecci+n" lo!rados a lolar!o de la 2istoria" admiten retrocesos se!Hn las circunstancias Así" seadmitiría retroceder sore la justicaci+n de las acciones armativas laoralesen 0avor de las mujeres" so prete9to de la tendencia por crear condicionesi!ualitarias para ellas en relaci+n con los 2omres en dic2o campo" y por5uepueden incidir de una u otra manera en el comportamiento de los a!entes del

mercado laoral 4a *orte encuentra 5ue" si ello 0uera posile" tami8n lo seríaretroceder en asuntos como la pro2iici+n de la esclavitud" si se lle!asen apresentar ra6ones o circunstancias 5ue pretendieran justicarla (*

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''< *omo se ve" la puntuali6aci+n re5uerida en este conte9to" comien6a por elcontenido de la posici+n inicial adoptada por la *orte *onstitucional"consistente en aclarar 5ue para la procedencia de medidas protectoras resultae9i!ile Hnicamente la demostraci+n de 5ue la mujer 2aya 5uedado enemara6o en desarrollo de la alternativa laoral 5ue la vincula Esto si!nica5ue la protecci+n no depender de si la mujer emara6ada notica a suempleador su condici+n antes de la culminaci+n del contrato o la relaci+nlaoral (como se dijo" esto solo determinar el alcance de la protecci+n)

,or otra parte se e9plic+ 5ue la jurisprudencia 2a desarrollado 2ip+tesis cuyocontenido pretende e9ceder el umral de la protecci+n 5ue re!ularmentetienen las mujeres no emara6adas y los traajadores y contratistas en!eneral" con el n de con!urar" justamente" una protecci+n de carcterre0or6ado Estas 2ip+tesis 2an estalecido" de un lado" el reconocimiento deuna relaci+n laoral entre la empleada y las empresas de servicios temporaleso cooperativas de traajo asociado I de otro" la presunci+n de 5ue por ra6+ndel emara6o se 2a dejado de renovar un contrato laoral a t8rmino jo o uno

de prestaci+n o se 2a ni5uitado uno de ora" cuando no se demuestra y no locertica el Mnspector del 7raajo" 5ue la necesidad del servicio o del ojeto delcontrato o de la ora contratada 2a desaparecido

Esto implica 5ue la *orte 2a decidido aplicar la l+!ica de las medidasprotectoras 5ue el derec2o laoral 2a dispuesto para los casos de losdenominados despidos sin justa causa" 5ue uscan en Hltimas !aranti6ar laestailidad del traajador -e este modo" en consideraci+n de 5ue lasalternativas laorales prote!idas por la *onstituci+n no se circunscrienHnicamente a la relaci+n laoral sino tami8n a otras opciones de susistenciacomo el contrato de prestaci+n de servicios" de cooperativismo" de serviciostemporales" entre otros" entonces resulta procedente la aplicaci+n de lasmedidas propias de estailidad en relaciones laorales" a alternativas laoralessustentadas en relaciones contractuales distintas al contrato de traajo I" lamani0estaci+n prctica de esta l+!ica es el reinte!ro o la renovaci+n delcontrato como medida de protecci+n principal

7ami8n" la *orte 2a optado por prote!er la alternativa laoral de las mujeres!estantes desde la +ptica de la !arantía de los medios econ+micos necesariospara a0rontar tanto el emara6o como la manutenci+n del(a) reci8n nacido(a)Carantía 5ue se presume satis0ec2a cuando la mujer deven!a salario u2onorarios lue!o" se deer presumir no satis0ec2a cuando no los deven!a,or esta ra6+n" cuando es improcedente el reinte!ro o la renovaci+n" resulta

viale la modalidad de protecci+n consistente en reconocer las coti6acionesrespectivas a se!uridad social" despu8s de la cesaci+n de la relaci+n laoral oel contrato y 2asta el momento en 5ue la mujer acceda a la prestaci+necon+mica de la licencia de maternidad

*on todo y 5ue lo anterior indica una car!a en cae6a del empleador ocontratante 5ue no tiene un sustento claro en la le!islaci+n laoral ni en lare!ulaci+n de los contratos de prestaci+n" sino en el principio constitucional de

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solidaridad" como una 0orma de concretar la protecci+n re0or6ada del artículo'3 uperior se 2an presentado ra6ones de orden constitucional para sustentardic2a car!a cuando no procede el reinte!ro o la renovaci+n" y ni la relaci+nlaoral ni el contrato de prestaci+n estn vi!entes

'.< 4as anteriores conclusiones si!nican 5ue la *orte 2a tomado partido por

una determinada interpretaci+n de lo 5ue implica en *olomia la protecci+nlaoral re0or6ada de las mujeres emara6adas El sustento de esta opci+n2ermen8utica se ampara no s+lo en la ar!umentaci+n 5ue estructura eldiscurso de la i!ualdad de !8nero" en el cual esta *orte se 2a inspirado paradecantar la protecci+n y su alcance en casos como los revisados en estasentencia sino tami8n en

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reconocimiento de las coti6aciones durante el periodo de !estaci+n y ladiscusi+n sore la con!uraci+n de la justa causa (si se presenta) se deeventilar ante el jue6 ordinario laoral El 0undamento de esta protecci+n es elprincipio de solidaridad y la consecuente protecci+n ojetiva constitucional delas mujeres emara6adas

1&& *uando el empleador N+ adujo justa causa (y N+ conoce el estado de!estaci+n de la empleada)/ En este caso la protecci+n consistiría mínimo en elreconocimiento de las coti6aciones durante el periodo de !estaci+n y elreinte!ro s+lo sería procedente si se demuestra 5ue las causas del contratolaoral no desaparecen" lo cual se puede 2acer en sede de tutela Jajo esta2ip+tesis" se ordenar el pa!o de los salarios y prestaciones dejados deperciir" los cuales sern compensados con las indemni6aciones reciidas porconcepto de despido sin justa causa

& :ip+tesis 0cticas de la alternativa laoral de una mujer emara6ada"desarrollada mediante C+NTRAT+ A TR&IN+ 6I*+

&1 *uando el empleador c%n%ce en desarrollo de esta alternativa laoral elestado de !estaci+n de la empleada" se presentan dos situaciones/

&11 i la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previacalicaci+n de una justa causa por el inspector del traajo/ En este caso sedebe aplicar la protección derivada del *uero consistente en la inefcacia deldespido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogacionesdejadas de percibir- Se trata de $a pr%tecci;n esta/$ecida $e'a$#ente ene$ art=c"$% 23 de$ CST ! %/edece a$ s"p"est% de pr%tecci;n c%ntra $adiscri#inaci;n.U'V

&1& i la desvincula una ve6 vencido el contrato" ale!ando como una justa

causa el vencimiento del pla6o pactado/ En este caso el empleador dee acudirantes del vencimiento del pla6o pactado ante el inspector del traajo para 5uedetermine si susisten las causas ojetivas 5ue dieron ori!en a la relaci+nlaoral i el empleador acude ante el inspector del traajo y este determina5ue susisten las causas del contrato" deer e9tenderlo por lo menos duranteel periodo del emara6o y los tres meses posteriores i el inspector del traajodetermina 5ue no susisten las causas" se podr dar por terminado el contratoal vencimiento del pla6o y deern pa!arse las coti6acio

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