Juzgado Tercero de Circuito de lo Civil Primer Circuito Judicial de Panam

SENTENCIA N 27 /204-06

Panam, diez (10) de junio de dos mil trece (2013).

Pendiente de pronunciamiento por parte de este Despacho Judicial, se encuentra la DEMANDA ORDINARIA instaurada por HENRY EFREY VALDS GUERRA contra CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S. A. La parte actora otorg poder especial a la Licenciada TERESA CISNEROS, a fin de que la sociedad demandada sea condenada a pagarle la suma de CIENTO CINCUENTA MIL CON 00/100 BALBOAS (B/.150,000.00), en concepto de dao moral, dao emergente y lucro cesante, ms las costas, gastos e intereses judiciales, por los daos y perjuicios causados con el accidente de trabajo que sufri en el proyecto Torre de Las Amricas. HECHOS DE LA DEMANDALa abogada del actor sostuvo que su representado empez labores el 13 de abril de 2005 como ayudante general en la empresa CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S. A., en el proyecto Torre de Las Amricas. La apoderada judicial de la actora indic que el da 10 de septiembre de 2005, su cliente sufri un accidente en su centro de trabajo, en el que una mquina montacarga le aplast el miembro superior derecho, con diagnstico de luxofractura de Monteggia derecha expuesta G-III-A, aplastamiento del miembro superior derecho, amputacin traumtica del primer metacarpio derecho, insuficiencia vascular perifrica postraumtica del miembro superior derecho, fascitis necrotizante del miembro superior derecho y amputacin supracondilea de hmero derecho, por lo que, tuvo que ser intervenido quirrgicamente 4 veces y hospitalizado durante 31 das.Asegur la letrada, que el accidente laboral sufrido por su representado fue ocasionado por culpa y negligencia de la empresa CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S. A., por el incumplimiento de las normas de seguridad necesarias, tales como la sealizacin e instruccin sobre el peligro de las maquinarias, como lo dispone el artculo 286 del Cdigo de Trabajo. Agreg la representante judicial de la parte actora, que despus del accidente su representado perdi un miembro fundamental de su cuerpo para trabajar o efectuar actividades productivas, que afect su fuente de ingreso y le ha acarreado gastos econmicos para su rehabilitacin psicolgica y fsica, ya que requerir una prtesis, adems de que sufri dao moral ante la afectacin de su normalidad fsica, que le ha causado baja autoestima.

ADMISIN Y CONTESTACIN

Con la demanda se aportaron como pruebas: copia al carbn del informe patronal del accidente de trabajo; copia de carta fechada 22 de noviembre de 2005 expedida por la Jefatura de Ortopedia del Complejo Hospitalario de la Caja de Seguro Social; carta fechada 3 de abril de 2006 expedida por la Jefa del Departamento de Seguridad Ocupacional de la Caja de Seguro Social; certificacin N 258503 sobre la existencia y representacin legal de la sociedad CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S. A., emitida por el Registro Pblico y copias al carbn de cinco (5) certificados de incapacidad.Esta Judicatura mediante Auto N 975/exp.204/06/ord., fechado 25 de julio de 2006, admiti la demanda (f.15) y la corri en traslado a la contraparte, de la cual se notific a travs de su apoderado judicial, el Licenciado ORLANDO TOVARES.En ejercicio del poder a l conferido (f.19), el apoderado judicial de la parte demandada contest la demanda dentro del trmino de ley, negando los hechos primero, tercero, cuarto, quinto, sexto, sptimo y octavo, pues solamente acept el identificado como segundo. De igual forma, neg la cuanta por temeraria e infundada, la pretensin por no ser la empresa responsable del accidente ocurrido y el derecho invocado; objet las pruebas alegando que aunque las adjuntadas son documentos pblicos, no resultan medios idneos para la demostracin de los hechos de la demanda y pretensin.En la contestacin se aduce que en el accidente de trabajo ocurrrido el da 10 de septiembre de 2005, cuando le cay el contrapeso en el brazo derecho al seor HENRY EFREY VALDS GUERRA, quien inici labores en el proyecto Torre de Las Amricas el da 31 de agosto de 2005, no existe culpa ni negligencia de la empresa, ya que esta cumple con los requisitos exigidos por las leyes vigentes, por lo que el reclamo debi ser dirigido a la esfera de seguridad social. FASE PROBATORIA

La apoderada judicial del demandante aprovech el trmino de pruebas para aducir testimonios e informe, los cuales fueron admitidos a travs del Auto 562/204-06 del 28 de abril de 2009 (fs. 30 a 32), y se fij en treinta (30) das el trmino de prctica de pruebas del presente proceso. Sin embargo, los testigos no comparecieron a rendir las declaraciones testimoniales. Cabe sealar que la parte demandada no adujo pruebas y finalizada la fase demostrativa, ninguna de las partes aleg. Mediante Auto N 452/204-06 del 25 de marzo de 2011 (f.301), se orden la prctica de prueba de oficio a la Direccin de Inspeccin Laboral del Ministerio de Trabajo y Desarrollo Social y se gir el oficio respectivo, pero no consta en el expediente respuesta por parte de dicha entidad.Superadas las etapas procesales correspondientes, y al no existir nulidades que impidan que esta Judicatura emita su criterio, siendo que se encuentra en firme y ejecutoriada la Providencia de Reingreso del expediente, luego de haberse surtido Recurso de Apelacin ante el Superior, procedemos a resolver el conflicto trado por las partes a travs de este proceso. ANLISIS DE LAS PRUEBAS

Pasaremos a examinar las pruebas aducidas y aportadas por la parte actora con el libelo de demanda y en el perodo probatorio. Los documentos que reposan en el expediente corresponden a la certificacin N 258503 sobre la existencia y representacin legal de la sociedad CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S. A., que nuestro ordenamiento procesal califica como documento pblico, y en ese sentido el artculo 834 del Cdigo Judicial dice que: documento pblico es el otorgado por los funcionarios que ejercen un cargo por autoridad pblica, en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones, por lo que, esta prueba es autntica y vlida.La carta fechada 3 de abril de 2006 expedida por la Jefa del Departamento de Seguridad Ocupacional de la Caja de Seguro Social, de acuerdo con lo estipulado en el artculo 835 de nuestro Cdigo de Procedimiento se presume autntica al ser un documento pblico que no fue tachado de falsedad.Sobre la copia al carbn del informe patronal del accidente de trabajo; la copia de la carta fechada 22 de noviembre de 2005 expedida por la Jefatura de Ortopedia del Complejo Hospitalario de la Caja de Seguro Social; y las cinco (5) copias al carbn de certificados de incapacidad, el artculo 843 del citado cuerpo legal, seala que a las copias de documentos pblicos no impugnados, se les otorga el mismo valor probatorio que al original, por consiguiente, al no haber sido tachados de falsos por la parte demandada, tienen fuerza probatoria.En lo concerniente a las pruebas de informe, tenemos que de las cuatro (4) solicitadas, se recibieron tres (3), los cuales cumplen las formalidades de Ley.En el primer informe se adjuntan varios documentos a saber: copia autenticada de las atenciones y hospitalizaciones en el servicio de Ortopedia del paciente HENRY EFREY VALDS GUERRA, suministrada por la Sub-Direccin Mdica de la Consulta Externa Especializada de la Caja de Seguro Social (fs.51 a 173), en el que se aprecian resmenes del caso (fojas 67 y 95), que indican que el prenombrado ingres el da 10 de septiembre de 2005 por accidente laboral luego de sufrir trauma en miembro superior derecho al caerle un yunque (aplastamiento), que posteriormente se le amput el miembro superior derecho (antebrazo) y tambin consta que fue referido a Consulta Externa de Psiquiatra e Infectologa. Adems, se detallan las atenciones del paciente en Medicina Fsica y Rehabilitacin y en Ortopedia, exmenes, evolucin del paciente e informes de cirugas. Otro de los informes consiste en la copia autenticada del expediente de Riesgos Profesionales de HENRY EFREY VALDS GUERRA (fs. 176 a 282), emitida por el Ingeniero Igory Tovar, Jefe del Departamento de Seguridad Ocupacional, que guarda relacin con el accidente de trabajo ocurrido el 10 de septiembre de 2005. El accidentado en entrevista ante la Caja de Seguro Social el da 14 de noviembre de 2005 (f. 187), manifest que se encontraba en el proyecto Torre de Las Amricas, en donde tena que solicitar una carretilla de piedras, para ello se mont en la platina de soporte del montacarga y no se percat que el winche vena bajando, rea en donde pasaba el contrapeso, por lo que, fue sorprendido al caerle dicho objeto. A foja 191 reposa un informe de atencin recibida, expedida por la Jefatura de Ortopedia C.H.DR.A.A.M., de la Caja de Seguro Social, en el que se especifica que se atendi al paciente HENRY EFREY VALDS GUERRA, masculino de 19 aos de edad, en el Cuarto de Urgencias el 10 de septiembre de 2005, por haber sufrido accidente de trabajo ocurrido aproximadamente a las 9:30 de la maana, cuando le cay el contrapeso de un montacargas sobre el miembro superior derecho. Se hace constar que mantiene controles en Consulta Externa de Ortopedia, Psiquiatra y Medicina Fsica. En lo relativo a este informe se observan una cantidad de reportes, documentacin que hace referencia al suceso acaecido, de entre los cuales llama la atencin un memorando del Departamento de Seguridad Ocupacional de la Caja de Seguro Social consultable a foja 218, en el que se dice que el asegurado fue perjudicado por la ligereza con que la empresa manifest las circunstancias en que se dieron los hechos, lo que motiv que se efectuara mayores investigaciones, demorando el caso, lo que ocasion que el mismo se fuera a los medios de comunicacin justificadamente, se especifica que se trata de un joven de 20 aos del sector de la construccin que sufri la amputacin de su brazo derecho. Con relacin a este memorando constan versiones de testigos y reporte de incidente que dan cuenta de lo sucedido (fojas 198, 200, 204 y 207 a 210).Igualmente observamos entre los informes emitidos la copia autenticada del expediente clnico del asegurado HENRY EFREY VALDS GUERRA, (fs.283 a 300), expedida por el Doctor Rubn D. Lpez Barragn de la Direccin Nacional de los Servicios y Prestaciones Mdicas, en el que constan documentos de controles con especialistas en Ortopedia y Psiquiatra, que detallan su evolucin y estado de nimo en las citas a las que acudi. Los informes comentados, tienen pleno valor para ser analizados de acuerdo con las reglas de la sana crtica por parte de este Tribunal que nos permiten someterlos al rigor de la lgica y la experiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 893 del Cdigo Judicial.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

La parte actora ha establecido como pretensin que se declare que el accidente de trabajo que sufri, fue por culpa y negligencia de la sociedad demandada, al no observar las normas de seguridad, sealizacin e instruccin sobre el peligro de las maquinarias, en los trminos sealados en el artculo 286 del Cdigo de Trabajo.Para determinar la existencia o no de culpa y negligencia en la actuacin de la sociedad demandada, traeremos al anlisis la definicin que el Diccionario Jurdico Elemental de Guillermo Cabanellas de Torres (decimosptima edicin, 2005), otorga a culpa como cualquier falta, voluntaria o no, de una persona que produce un mal o dao; y a la negligencia como la omisin de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios, en las relaciones con las personas y en el manejo o custodia de las cosas.En ese sentido, podemos decir que la culpa comprende la actuacin que trae como consecuencia un mal o dao y la negligencia hace referencia a la falta de cuidado y abandono de las pautas en la ejecucin de una determinada tarea o accin, se opone al concepto de diligencia.En ese orden de ideas, para precisar la existencia de una obligacin debe determinarse en primera instancia, la naturaleza del vnculo que existe entre las partes (relacin contractual o extracontractual), y de esta forma constatar si hubo incumplimiento de tal obligacin y la extensin de la responsabilidad que en la esfera civil pueda generar hasta para el cumplimiento o la indemnizacin de daos y perjuicios que se causaren.En el caso bajo estudio, si bien entre el demandante y el demandado existi una obligacin contractual (relacin obrero-patronal), lo cierto es que la obligacin que se reclama en esta esfera se deriva de un deber legal de cuidado, pues hace referencia a la culpa y negligencia que se atribuye a la sociedad demandada, al exigir una indemnizacin generada por los daos y perjuicios sufridos por el actor a causa del accidente laboral, la cual no se deriva propiamente del contrato de trabajo. Antes bien, hace relacin a una obligacin general de no causar dao a las dems personas, convirtiendo la naturaleza de la relacin entre las partes para los efectos de esta demanda en extracontractual, ya que lo que se pretende trasciende la esfera de la relacin contractual que al tiempo del accidente exista entre el actor y la empresa demandada.De conformidad con lo establecido en el artculo 974 del Cdigo Civil, las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi-contratos, as como de los actos y omisiones ilcitos, generados por la culpa o negligencia. La pretensin del demandante se fundamenta en los artculos 1644, 1644a y 1645 del Cdigo Civil, toda vez que aspira la anotada indemnizacin a cargo de la empresa para la cual trabajaba ya que dentro de ella y al tiempo en que desempeaba las tareas propias de su empleo, sufri daos y perjuicios producto de un accidente de trabajo, que trajo como consecuencia la amputacin de su antebrazo derecho. La reclamacin de responsabilidad extracontractual, es una figura jurdica para cuya configuracin la doctrina y jurisprudencia estiman necesaria la concurrencia de tres elementos a saber: el dao causado, la culpa o negligencia y el nexo causal entre la accin culposa o negligente y el dao.El dao causado, se encuentra regulado en el artculo 1644 de nuestra Ley Sustantiva Civil, cuando alude al perjuicio o menoscabo experimentado por una persona, al ser afectada ella misma o en su patrimonio. En lo atinente a la culpa, el artculo 989 del Cdigo Civil, nos da una referencia: La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisin de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligacin no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigir la que correspondera a un buen padre de familia. Del anlisis del contenido de la norma transcrita, se estima que dicha definicin legal asimila la culpa y negligencia como sinnimos, y ese mismo criterio es seguido por diversos autores en la Doctrina.En lo que respecta al nexo causal, podemos decir que no es ms que la relacin de causa y efecto entre el dao causado y la culpa.El autor LUIS MUOZ SABAT considera que la culpa no se prueba ya que no se trata de un hecho de la naturaleza sino de una calificacin acerca de ese hecho. Lo que se prueba es ese hecho y sobre el mismo se desarrolla un razonamiento que tomando en consideracin las pautas habituales, normales o exigibles al comportamiento de un sujeto insertas en un contexto social o cultural se termina concluyendo que dicho sujeto ha actuado de una forma contraria a las mismas. (Summa de Probtica Civil Cmo probar los hechos en el proceso civil, Editorial La Ley, Espaa, 2008, pg. 265). Con relacin a la actuacin de la sociedad demandada, consideramos oportuno citar el artculo 286 del Cdigo de Trabajo, que le impone un deber legal: Artculo 286. El empleador tendr adems, la obligacin de informar a sus trabajadores todo lo concerniente a la proteccin de la maquinaria y los instruir sobre los peligros que entraa la utilizacin de las mquinas y las precauciones que deben observar. Deber, adems, colocar los dispositivos de proteccin para que puedan ser utilizados, y los trabajadores estarn obligados a cuidar y observar lo establecido sobre los dispositivos de proteccin que tenga la maquinaria. Es decir, el empleador est obligado por ley a informar a sus trabajadores la forma en que deben usar y protegerse de las mquinas con las que aqullos explotan su industria. Este imperativo se deriva de la alta peligrosidad que por lo general entraan los equipos industriales que se utilizan como medios de produccin, cuya sofisticacin o complejidad van a requerir de destreza, conocimientos y cuidados que se ubican muy por encima de los estndares habituales, es decir, aquellos que son comunes a los aparatos caseros y tradicionales.Esta responsabilidad surge del contenido del artculo 1645 del Cdigo Civil, en tratndose de una atribucin derivada de la Ley que determina la obligacin de responder por actos ajenos, para el evento de los perjuicios causados por sus dependientes con ocasin de sus funciones a cargo de los dueos de empresas, calificada doctrinalmente como responsabilidad objetiva porque a pesar de que los perjuicios no son causados personalmente o propiamente por la empresa sino que el sujeto activo propiciador de los mismos es uno de sus dependientes, le corresponde asumir tal obligacin a la persona jurdica para la cual labora el causante del perjuicio.Un aspecto que cobra vigencia cuando corresponde aplicar esta norma jurdica es que ella desvincula la culpa como elemento de la responsabilidad civil extracontractual, al establecer que se asume objetivamente por la actividad que despliegan sus dependientes. Esta afirmacin surge del contenido de la parte final del citado artculo 1645 del Cdigo Civil, segn el cual: La responsabilidad de que trata este artculo cesar cuando las personas de derecho privado en l mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daoPara comprender aun ms profundamente porqu se responsabiliza a una persona jurdica por una actividad ejecutada por sus dependientes es importante conocer que se ha estudiado la naturaleza de las actividades de ciertas empresas para calibrar la diferencia que en materia de responsabilidad las califica como especialmente peligrosas frente a otras que no lo son, de lo cual se ha hablado mucho en doctrina. Por ejemplo, se ha desarrollado la Teora del Riesgo Creado de aplicacin a la responsabilidad civil extracontractual como contrapartida de la responsabilidad vinculada a la culpa del agente. En sede del anlisis del riesgo creado por el desarrollo de actividades propias del giro normal del negocio de que se trate, estamos ante uno de los supuestos que generan la responsabilidad objetiva o por riesgo.SAL URIBE GARCA, a travs de un artculo publicado en la Revista Ratio Iuris N 1, de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma Latinoamericana de Medelln UNAULA-, intitulado La responsabilidad por riesgo, consultable en la pgina electrnica www.juecesyfiscales.org/descargas/riesgo en una retrospectica que nos permite conocer el origen y evolucin del tema, nos refiere al respecto que:En primer lugar, para solucionar el problema de los daos ocasionados en los accidentes de trabajo, se utiliz la teora de la culpa civil. La vctima de un accidente laboral tena que demostrar la culpa del patrono conforme el artculo 1382 del Cdigo Civil Francs, de no hacerlo, no obtena indemnizacin. Frente el fracaso de la teora anterior por la dificultad en probar la culpa, se recurri a la teora de la responsabilidad contractual. Se propuso que la responsabilidad del patrono no derivara del cuasidelito del artculo 1382, sino del mismo contrato de locacin de servicios. Se argumentaba que el patrn debe devolver al trabajador despus de cada jornada, tal como lo recibi al inicio de la misma y si ocurre un accidente del cual resulte daado, se ha violado la obligacin de seguridad que era menester cumplir por parte del patrono, obligacin que no surge por responsabilidad extracontractual, sino producto de una obligacin contractual, por tanto se presume en culpa al patrono y para eximirse de responsabilidad debe probar fuerza mayor o caso fortuito o culpa del propio trabajador. Esta teora tuvo sus opositores quienes argumentaron que en el contrato de trabajo el patrono no consiente en su voluntad de obligarse por el detrimento en la integridad corporal o psquica del trabajador, es la ley y no el contrato la que impone la obligacin de reparar el dao. Ante el fracaso de las dos teoras anteriores, dice Louis Josserand, se pens en utilizar el artculo 1386 del Cdigo Civil bajo la gida de los daos causados no solo por la ruina de un edificio, sino por una cosa inanimada cualquiera, mobiliaria o inmobiliaria. Por cuestin de tcnica jurdica no se poda aplicar este precepto porque siempre se refera a los vicios de construccin, adems impona a la vctima la prueba de un defecto de conservacin o de un vicio de construccin...se apoyaba ya en el apartado primero del artculo 1384 del Cdigo Civil que preside la responsabilidad de pleno derecho...Se es responsable por el hecho propio, por el de las personas de las que se daba responder 'o de las cosas que se tienen bajo guarda'. Raymond Saleilles, en su obra 'Los accidentes de trabajo y la responsabilidad civil' expone su teora acerca de los accidentes laborales con la cual pretende que, basado en ella, la vctima de los infortunios laborales logre en todos los casos, indemnizacin por los accidentes laborales. La idea en cuanto a sus efectos era la misma expuesta por Josserand: borrar toda idea de culpa y de esa manera relevar al trabajador de su prueba, siendo responsable el patrn independientemente de cualquier culpa. Para sustentarla se bas en el riesgo, resumida de la siguiente manera: 'El que crea una fuente de dao, as el que explota una fbrica, debe reparacin si los riesgos se concretan. El exclusivo hecho del perjuicio compromete su responsabilidad; es la contrapartida de los beneficios que obtiene de la empresa'. Naca de esta manera la teora del riesgo...Josserand con la tesis de la responsabilidad a causa de las cosas que se tienen bajo guarda y Sailles con la teora del riesgo, confluyeron a un punto comn: el fundamento de la responsabilidad civil no es ya la culpa, sino el acto daoso, cuya neutralizacin se logra mediante la reparacin del dao. La teora propuesta por Saleilles y Josserand fue y es producto de los ms polmicos y enconados debates a nivel doctrinal, jurisprudencial y legislativo, no solo en Francia, sino a nivel mundial... De esta manera, se dice que todos los argumentos expuestos por Josserand y Saleilles fueron absorbidos por esta ley y efectivamente la idea de la culpa ha sido suprimida y sustituida pero nicamente en materia de accidentes laborales por otro concepto, conforme al sistema de la responsabilidad objetiva que se pregonaba para la responsabilidad de los accidentes laborales: el Riesgo Profesional... Las teoras acerca de los accidentes laborales continuaron en evolucin hasta llegar a la teora del riesgo social, ms comnmente conocida como seguridad social obligatoria. A la par, las tesis que sustentaban una responsabilidad alejada de toda idea de culpa tambin continuaron en evolucin... Es verdad que el fin para el cual fueron propuestas se haba satisfecho as hubiese sido indirectamente mediante la aplicacin de una ley, pero la multiplicacin de accidentes causados por cosas inanimadas no ya nicamente en el mbito de los accidentes de trabajo, haca imperioso que las teoras propuestas por Josserand y Saleilles continuaran vigentes y ms arraigadas... En la responsabilidad por riesgo se pregunta por qu motivo est obligado el causante del dao a indemnizar? Dos son los motivos que se advierten para fundamentar la responsabilidad por riesgo. El primero tiene que ver con el estado permanente de inminente causacin del dao en proporcin mayor al riesgo comn de vivir en sociedad. Es la zozobra y expectativa en que viven las personas cuando la actividad o cosa riesgosa los ronda y los obliga a comportarse cautelosamente, en muchas ocasiones en mayor grado que aqul que ejerce la actividad riesgosa, porque a decir verdad, la ocurrencia de potenciales daos se han evitado no gracias al comportamiento ajustado de quien ejerce la actividad catalogada como riesgosa, sino al devenir atento de quien es sometido a soportar el riesgo. El segundo motivo tiene relacin directa con la coaccin ineludible a que es sometido el ciudadano a soportar el riesgo, al fin de cuentas se trata de una actividad lcita, til y necesaria.Para la determinacin de la actividad o cosa riesgosa tambin el autor SAL URIBE GARCA precisa la forma en que se ha procedido doctrinal y jurisprudencialmente, al recordar que el riesgo es el criterio que impera a nivel mundial como criterio objetivo de imputacin, frente a la culpa y el dolo como criterios subjetivos, al explicar que: Se recurre a la legislacin cuando la norma especfica determina la responsabilidad por riesgo y la regula ntegramente... De esta manera ocurrido el dao por la actividad o la cosa a las cuales la Ley les otorg el calificativo... y existiendo causalidad, el causante del dao nicamente puede liberar su responsabilidad probando la causa extraa que la misma ley establece. Se recurre a la interpretacin judicial, a la doctrina y a la jurisprudencia cuando el legislador a travs de una dispocisin comn y sin especificar la clase de actividad o de cosa, consagra un sistema de responsabilidad por riesgo. Se puede decir que en este caso existen dos regmenes de responsabilidades comunes, uno por culpa, otro por riesgo... El riesgo que califica una actividad o cosa de riesgosa es aquel que se encuentra por encima de los estndares medios, el que est por encima del riesgo vital ordinario o aquel riesgo desfasado del simple riesgo de vivir en sociedad. Cual es el criterio para que el fallador determine el riesgo plus ultra o adicional del simple riesgo de vivir en sociedad? Se trata es de determinar si la probabilidad del dao es mayor si se da el comportamiento al que se pretende atribuir la responsabilidad, que sin l. Si la respuesta es negativa, el dao debe imputarse al riesgo vital normal de la vctima... Con el juicio que se realiza se trata de establecer la mayor o menor probabilidad de dao con la actividad ejercida... Para el caso, el riesgo de empresa es identificado por este mismo autor, como el que en principio estuvo relacionado con el llamado riesgo de provecho o riesgo beneficio para lograr la indemnizacin de los trabajadores vctimas de accidentes laborales y que luego fue ampliado a los daos ambientales y de consumo.Veremos pues el riesgo que representa para un trabajador, participar de la actividad de la construccin. El viernes 10 de agosto de 2007, el diario de circulacin nacional La Prensa, publica dos informaciones contundentes en este sentido. La muerte de 17 obreros bajo investigacin del Ministerio Pblico, medio milln de dlares impuestos por Ingeniera Municipal en multas al octavo mes de ese mismo ao, a empresas constructoras por irregularidades encontradas en los proyectos, al tiempo en que en el pas se construan 400 edificios.En la pgina 6A de esa misma edicin del diario, en la seccin Panorama, se rotula LOS NMEROS NEGROS DE LA CONSTRUCCIN. ACCIDENTES. EL DRAMA DESPUS DE LA MUERTE DE UN OBRERO Cuando el progreso se viste de luto y se subtitula el informe, con la indicacin de que de 21 mil inspecciones realizadas en dos aos, se han paralizado 500 proyectos en todo el pas. La noticia bajo la responsabilidad de Jos Gonzlez Pinilla y Rafael Prez, entre otros casos, destaca que HENRY PERDI EL BRAZO y refiere que Cuando Henry Valds llam el elevador que lo llevara del piso 14 a la planta baja del proyecto Torres de las Amricas, en Punta Pacfica, no se dio cuenta de que estaba parado en un mal lugar. El contrapeso de metal que baja cuando el elevador sube y viceversa, le presion el brazo derecho, dejndolo contra el piso y con el brazo aplastado. Empec a gritar para que me ayudaran porque el contrapeso me iba a lanzar al vaco, cont. Sus compaeros lo sostuvieron por la mano izquierda para que no cayera del piso 14. Fueron 10 minutos de deseperacin y angustia, dijo. De all lo llevaron al Complejo Hospitalario, donde le amputaron el brazo... En julio de 2006, la Caja de Seguro Social (CSS) lo declar impedido y lo pension. Ahora recibe 170 dlares al mes.Por cierto, hablando de noticias, tambin se observa en las ediciones de los diarios El Panam Amrica del 4 de agosto de 2006 y La Prensa del 28 de julio de 2006, la referencia precisa que se hace a la demandada, sancionada al pago de B/.10,000.00, que desarrolla un proyecto en Punta Pacfica, por no observar las medidas de seguridad en un proyecto de construccin, segn se lee, unos meses despus de los hechos que motivan esta demanda y en la misma localidad en que el actor perdi su brazo derecho.De esta manera, hemos de afirmar categricamente que en nuestro pas la actividad de la construccin es de alto riesgo porque hay un elevado nmero de muertos y heridos y frecuentemente se paralizan proyectos y sanciona administrativamente a las empresas constructoras por no aplicar las medidas de seguridad. Igualmente, esta actividad es calificada por la doctrina como arriesgada e incluso algunas legislaciones han establecido una puntual regulacin sobre este aspecto (Argentina). LUIS DEZ-PICAZO, al analizar la existencia de una situacin de deber como premisa del enjuiciamiento de la responsabilidad, que viene a lugar al observar que de acuerdo al derecho panameo los dueos de empresa deben responder por los daos que causen sus dependientes, salvo que demuestren que actuaron con la diligencia de un buen padre de familia, tras citar algunos fallos que se alinean con la idea del deber de diligencia, sostiene que para la determinacin de tal imperativo cabe indagar en cada caso si existe o no y sobre qu persona pesa ese deber de diligencia y refiere que: La necesidad de que exista una situacin de deber para que la accin de indemnizacin de daos pueda prosperar, ha sido vigorosamente afirmada por el Derecho ingls. En palabras de Lord Wrigth, es esencial en el Derecho ingls que se establezca el deber: el mero hecho que un hombre sea lesionado por el acto de otro no da, por s mismo, accin; aunque el acto sea deliberado, la parte lesionada no tendr accin por la lesin intencional, mientras la otra parte se encuentre ejerciendo un derecho; y si el acto supone una falta de cuidado, tampoco podr prosperar la accin salvo que exista el deber de ser cuidadoso... En este sentido hay que recordar tambin la afirmacin de Lord Atkins: una situacin de deber solamente existe cuando el tipo de dao, la produccin del mismo por falta de cuidado y los tipos de personas a las que y por las que se produce se encuentran reconocidos por la Ley. Es cierto que la definicin de una situacin de deber se encuentra muy estrechamente relacionada con la delimitacin de los daos indemnizables... Para establecer, en lneas generales, la existencia de la situacin de deber y sus perfiles, es muy importante averiguar primero si la produccin del dao es imputable a una accin positiva o a una omisin... Solo hay responsabilidad que sea consecuencia de una omisin imprudente cuando el que adopta ese comportamiento omisivo se encuentra una previa situacin de garante que puede ser, por supuesto, legal o negocial. La cosa es distinta por lo que se refiere a los daos causados por actos positivos. En trminos generales puede y debe admitirse que existe un deber general de respeto de los bienes y derechos de la personalidad ajenos o de los derechos patrimoniales de carcter real, de manera que cada uno debe razonablemente contemplar el conjunto de personas que pueden quedar afectadas por sus actos. Si existe un deber de respeto de las situaciones, que, en lneas generales pueden llamarse derechos relativos o derechos de crdito es tema que pertenece a la definicin de dao resarcible.

LUIS DEZ-PICAZO, hace sin embargo, especial alusin para explicar los casos comprendidos en el que es para el derecho espaol, el artculo 1903, que dice que la responsabilidad que trata este artculo cesar cuando las personas en l mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para previnir el dao, al decir que No puede olvidarse que la diligencia que exonera de responsabilidad es, necesariamente, el modelo que el legislador propone. Adems, para todos los que creen en la eficacia o funcin preventiva de las normas de responsabilidad civil extracontractual, tiene que ser, lgicamente el modelo que el legislador trata de fomentar, porque considera que es el mejor para tratar de evitar los accidentes y, al mismo tiempo, para paliar los costos de stos.CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S. A., contest la demanda negando los hechos en forma general, no aport pruebas, no aport contrapruebas, no aleg. Esta conducta del demandado, no fue consistente con el deber de cuidado que le es propio, mxime cuando debi emplear en la realizacin de su tarea habitual toda la diligencia de un buen padre de familia, nica frmula prevista en la Ley para eximirse de la responsabilidad objetiva por riesgo creado que le es endilgada. JAVIER TAMAYO JARAMILLO, explica que en caso de la responsabilidad con culpa probada, tericamente el demandado:...podra permanecer completamente pasivo en su defensa, pues mientras el demandante no establezca esa culpa, el demandado deber ser absuelto. Es lo que ocurre en la responsabilidad contractual por obligaciones de medio y en la responsabilidad extracontractual por el hecho propio. Sin embargo, nada impide, y por el contrario es aconsejable, que, aun en estos casos, el demandado asuma un comportamiento activo tendiente a demostrar que esa culpa no existe. Para tal efecto, podr probar diligencia y cuidado, una causa extraa, una causal de justificacin o cualquiera otra de las defensas que se pueden esgrimir en las responsabilidades objetivas. Probada cualquiera de estas circunstancias, todo esfuerzo del demandante por probar esa culpa estara condenada al fracaso. Inclusive una importante corriente doctrinaria denominada de las 'cargas dinmicas de las pruebas' preconiza que tanto el demandante como el demandado tienen la carga de probar los hechos en que se fundamentan sus pretensiones o sus defensas. (Pginas 75 y 76 de la obra De La Responsabilidad Civil, Tomo III, 1999.) El derecho panameo, a travs de los artculos 784 del Cdigo Judicial y 1100 del Cdigo Civil, establece el deber general a las partes de probar los supuestos de hecho de las normas que les sean favorables para sus pretensiones y defensas, pues nuestras normas vigentes no consiente la actitud omisiva de las partes en el proceso, al punto que de conformidad con el artculo 984 del Cdigo Judicial se pueden deducir indicios de la conducta procesal de las partes.Aun ms grave resulta que en el expediente que examinamos, la responsabilidad que se exige es objetiva y no subjetiva, ya que guarda relacin con la obligacin de responder por un hecho ajeno por parte del que objetivamente debe resarcir los daos y perjuicios causados: el tercero que es demandado, en su calidad de dueo de empresa, pues, tal como se desprende de la demanda, el actor busca que la empresa asuma la responsabilidad por sus padecimientos y autoestima, que lo indemnice por la prdida material de su brazo derecho y el dinero que no va a percibir por realizar las tareas que habituaba, todo lo cual fue ocasionado cuando una mquina que operaba un dependiente de la empresa demandada, atrap su brazo con una de sus piezas y lo mantuvo aplastado por un espacio de tiempo mientras l gritaba clamando ayuda, sostenido en el aire para no caer al vaco, cuando dos compaeros acudieron a prestarle auxilio sostenindolo por el brazo para que no cayera, hasta que el operador del aparato se detuvo al tiempo en que ya su brazo estaba aplastado contra el suelo. As, sobre las defensas que pudiera interponer el demandado por responsabilidad objetiva, tambin el renombrado autor JAVIER TAMAYO JARAMILLO, ha explicado que Trantndose de responsabilidad objetiva, la culpa carece de importancia probatoria, pues el demandante no est obligado a establecer dicha culpa y al demandado no se le exonera si se limita a probar que no cometi culpa. Probado el hecho, el dao y el nexo causal, el demandado se presume responsable (no culpable). Ahora, en la mayora de las responsabilidades objetivas, al demandado se le permite exonerarse si establece una causa extraa, cualquiera que ella sea... La fuerza mayor y el caso fortuito no tienen poder exoneratorio.Hemos observado as que en la contestacin de la demanda, la empresa demandada acepta que el actor sufri un accidente de trabajo cuando le cay el contrapeso en el brazo derecho (al hecho segundo), lo que asegura que ocurri diez das despus de que inici labores all. Refiere que el accidente no acontece por culpa ni negligencia suya (lo que de acuerdo a lo que ha sido explicado carece de relevancia en el plano del tipo de responsabilidad que se le exige que es de naturaleza objetiva) y que no es cierto que no garantice las normas de seguridad suficientes a sus trabajadores, ya que la empresa cumple con los requisitos exigidos por las leyes vigentes, no es responsable del accidente de trabajo y el reclamo debi ser dirigido a la Caja de Seguro Social.Sobre el tema jurisdiccional, esta judicatura se pronunci excluyndonos del conocimiento de esta causa y la segunda instancia revoc nuestra decisin porque en realidad estamos frente a una reclamacin que trasciende la indemnizacin por riesgos profesionales a cargo del Estado quien oportunamente atendi la misma y fij un monto de pensin a favor del actor por los hechos que desmejoraron su condicin fsica para realizar ciertos tipos de trabajo.Al respecto, el 29 de mayo de 1995, la Caja de Seguro Social emiti el Acuerdo N 1, Por el cual se expide el Reglamento General de Prestaciones del Seguro de Riesgos Profesionales y se dictan otras disposiciones, vigente al tiempo del accidente de trabajo que ocurriera por accin de un compaero durante la ejecucin del trabajo, que establece la posibilidad de que simultneamente los Tribunales Ordinarios conozcamos los daos y perjuicios que de acuerdo a las leyes de orden comn correspondan. (Si bien la norma introduce el concepto de intencionalidad, como se regula reglamentariamente para condicionar la conducta del agente, en una clara aplicacin de las normas de interpretacin jurdica, ante dos dispocisiones de rango distinto, prima la norma legal que establece de forma imperativa la responsabilidad objetiva en estos casos. Ver artculos 15, 1644, 1644a y 1645 del Cdigo Civil).Ya es el momento entonces de analizar la demostracin o no de los dos elementos que exige el artculo 1645 del Cdigo Civil, tratndose, como hemos expuesto de la exigencia de responsabilidad objetiva del dueo de una empresa por la actividad desplegada por sus dependientes, que como asegura el demandado ocurri al actor mientras laboraba en la fase Instalacin de Azulejos Nivel 19.80 49.25 Torre B del Proyecto Torre de las Amricas, cuando le cay el contrapeso en el brazo derecho. Analizaremos a continuacin el hecho y la causa. Luego retomaremos la afirmacin que para defenderse ha formulado la demandada al decir que s cumpli las normas de seguridad.El hecho: la cada del contrapeso en el brazo derecho del actor. Ha sido aceptado por el demandado en la contestacin de la demanda en estos mismos trminos, como un hecho cierto. Veamos pues en qu consiste. Esta es la forma en que se aprecia una construccin de obra, en este caso un edificio, vista fotogrfica tomada de la pgina electrnica http://www.pasapues.es/documentos/fotos: En estas estructuras podemos observar como accesorias otras que se instalan a travs de gras, son tubulares, adheridas desde el piso y adaptables para ascender hasta las alturas que se tienen previstas en los planos de las construcciones que se pretenda edificar. Es el caso de los montacargas de obra o aparatos de elevacin habituales en muchos centros de trabajo del Sector Construccin, sobre todo en fase de trabajos de albailera. En esquema estn constitudos por una plataforma que se desliza por una o dos guas verticales arriostadas a la estructura de la construccin y que se utilizan para subir o bajar materiales, detenindose la plataforma en las distintas plantas de la obra. (Csar Fueyo, Luis Prez, Jos Ruz, Barbern Solar, bajo corrdinacin de Jos Tosal. Montacargas de obra. (Artculo publicado en el nmero 10-2000, pgina 18 a 26 en http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/TextosOnline/Rev_INSHT/2000/10/seccionTecTextCompl.pdf).La referencia de los hechos, dan cuenta de las circunstancias en las que el actor perdi su brazo. As, el Informe Patronal de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional, completado en el Formato de la Direccin Nacional de Prestaciones Econmicas Riesgos Profesionales de la Caja de Seguro Social, que fue completado por Tatiana Chavarra, Asistente de la Gerencia, recibido el 14 de noviembre de 2005, expresa que el actor, ingres a la empresa el 31 de agosto de 2005, labor hasta las diez de la maana del 10 de septiembre de 2005.Relata que El Sr. Valds sufri un accidente en el rea del montacarga nivel 1420. Se encontraba de pie la platina de soporte del montacarga, rea donde pasa el contrapeso, los compaeros le llamaron la atencin y no acat el llamado y el contrapeso le cay en el brazo derecho. La asistente afirma que el accidente ocurri en la empresa, Proyecto Torre de las Amricas. A fojas 6 del expediente reposa el Informe de Atencin Recibida emitido por la Caja de Seguro Social el 22 de noviembre de 2005, que da a conocer la atencin del paciente HENRY VALDS por los servicios de Ortopedia y Traumatologa. Paciente de 19 aos de edad, quien ingres al Complejo Hospitalario Arnulfo Arias Madrid por el Cuarto de Urgencias por accidente de trabajo. Refiere al ingreso que le cay el contrapeso de un montacargas en el miembro superior derecho, como a las 9:30 a.m., el trauma consiste en Aplastamiento del miembro superior derecho. El dao afect la microcirculacin del miembro superior derecho por lo que se llev al saln de operaciones donde se le diagnostic: Luxofractura de Monteggia derechas expuesta G-III-A.Aplastamiento del miembro superior derecho.Amputacin traumtica del 1er. Metacarpiano derecho.Insuficiencia vascular perifricapostraumtica del miembro superior derecho.

Explica la Caja de Seguro Social que el actor evolucion con Necrosis de los tejidos blandos del antebrazo y brazo derecho, desarroll Fascitis Necrotizante del miembro superior derecho, por lo que en el Saln de Operaciones se realiz amputacin supracondilea de hmero derecho el 21 de septiembre de 2005. Sali del Hospital el 11 de octubre de 2005 y al 22 de noviembre de 2005, mantena consultas externas en Ortopedia, Psiquiatra y Medicina Fsica. Su diagnstico es reservado y su evolucin depender de que pueda utilizar una prtesis para el miembro superior derecho. El informe ha sido suscrito por dos mdicos ortopedas traumatlogos, Mdico Funcionario y Mdico Jefe, ambos del Servicio de Ortopedia y Traumatologa del Complejo Hospitalario D. A. A M., de la Caja de Seguro Social.La Jefa del Departamento de Seguridad Ocupacional de la Caja de Seguro Social, atendiendo al diagnostico Luxofractura expuesta de monteggia antebrazo derecho, amputacin de brazo derecho, da a conocer a Prestaciones Mdicas que el actor no tiene talonario o ficha por el accidente que sufri el 10 de septiembre de 2005.Obra a foja 9 la certificacin registral que evidencia la legitimacin en la causa en su forma pasiva. Se aportaron certificados de continuacin de incapacidad del actor que se extienden hasta el 9 de marzo de 2006, a fojas 10 a 14.El Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral, a travs de su Director Nacional de Inspeccin del Trabajo, hizo constar a fojas 47 que efectu inspecciones antes y despus del accidente pero no en la fecha en que aconteci el siniestro bajo examen.La Jefa de Registros Mdicos y Estadsticas de Salud, a fojas 49, remiti copia autenticada del Historial Mdico del Paciente, que refiere la Amputacin del Brazo Derecho posterior a trauma con un ascensor. Mun abundante, fue operado nuevamente para remodelar el mismo, salida de material sanguinolento abundante. Drenaje y curacin, vendaje del mismo.Por su parte, la Subdirectora de Consulta Externa Especializada remiti a fojas 51 y siguientes, copia de las atenciones y hospitalizacin en el servicio de Ortopedia, debidamente autenticada. Entre los antecedentes se observa a foja 58 un dictamen de dolor intenso en el mun. Con tratamiento de ortopedia para descartar patologa y electroterapia.Al 16 de junio de 2006, mantena el dolor y se le planifica terapia fsica. Foja 59. El 7 de abril de 2006, se constata la presencia de pus, se aplica antibitico y refiere a urgencia. El 28 de abril de 2006, aun persiste la aplicacin de antibitico por falta de cicatrizacin.Se lee el 4 de diciembre de 2006, referencia de operacin para la regularizacin de mun de brazorreseccin de neurona de nervio mediano. En esa misma fecha se hizo constar el ingreso a hospitalizacin por neuroma de mun en brazo derecho, tras lo cual reposan evidencias ilegibles en su gran mayora al estar escritas con caligrafa mdica pero que en suma dan cuenta del ingreso, intervenciones quirrgicas, complicaciones y tratamientos dispensados al actor a causa de la caida de un contrapeso de montacarga en su brazo derecho, las cuales se prolongaron por un largo perodo.Fue recibido en este Tribunal, el expediente de Riesgos Profesionales adelantado por la Caja de Seguro Social, que reposa en las fojas 178 y siguientes. En l hay evidencias contundentes de la forma en que han ocurrido los hechos. En un Reporte de Incidentes de Seguridad # 4 del 10 de septiembre de 2005, con membrete Torre de las Amricas Plan de Seguridad, Grupo Escope, a las 9:11 a.m., se describe que Henry Valdz, Trabajador de COCIGE, sufri golpes considerables en su mano y brazo derecho al ser golpeado por el contrapeso del montacargas (afirmacin de la misma empresa). Refiere que segn el padre de la vctima su hijo tropez con una barra de acero de la losa cercana al rea del accidente y luego golpeado por el contrapeso del montacarga, lo cual se dice elabor CARLOS DUNCAN el 23 de septiembre de 2005, al tiempo que el afectado estaba en el hospital, quien dijo parece ser un accidente causado por la negligencia de un trabajador y que en tal caso deba ser evaluado psicolgicamente. Sobre estos documentos la Caja de Seguro Social a travs de los funcionarios que hacen las investigaciones de riesgos profesionales, expresaron Desconocemos con qu intencin la empresa elabor un informe de auditora y otro del Ingeniero Jefe del Proyecto, donde manifiestan supuesta negligencia de parte del asegurado en el ejercicio de sus labores, adjuntando declaraciones de algunos testigos que indicaban que todo haba sido un accidente cuya responsabilidad era la actitud del trabajador... Lo importante en el caso que nos ocupa, es que sus antecedentes establecen la relacin de la secuela de su lesin consecuente a accidente que califica como un hecho ocurrido dentro del marco de lo que se puede calificar como un acto inseguro por condiciones fsicas mecnicas de riesgo, lo cual en el rea de la construccin es normal, ...

Es que ciertamente, a la foja 200 del expediente, reposa el Informe preparado por FIDEL RIVERA del Departamento de Auditora para LUIS THURBER, con el logo CCG COCIGE, el 12 de septiembre de 2005. Refiere puntualmente que el actor con su audacia hizo lo que ni los tcnicos de Corpinsa, se subi en el empotramiento. Esta imprudencia ocasion que el contrapeso le agarrara la mano y posteriormente el brazo, presionndoselo hacia abajo con el riel de la torre del wincher. Todo apunta a un accidente provocado. Dijo.Dice el informe de foja 200, que Gerardo Aguirre, estaba esperando que bajara el wincher, segn relata FIDEL RIVERA, en el nivel 14 en el rea del wincher. A su lado el afectado, con una carretilla, quien se trep al empotramiento del wincher y amarr de la torre por donde pasa el contrapeso, le dijo que bajara y que si estaba loco. No hizo caso. Uno de los del wincher pas hacia arriba y le gritaron te quieres morir y este le respondi que s. De repente, vena el contrapeso bajando y el afectado estaba en la torre del wincher. Intent quitar la mano pero fue muy tarde. El contrapeso le agrarr la mano y el brazo tirndolo encima del empotramiento, donde el contrapeso le tena el brazo aprisionado con la torre del wincher. Con este informe queda claro que la empresa acepta que un empleado del wincher le grit al afectado que si se quera morir. Es decir, lo vi antes de que el contrapeso aplastara su brazo y, sin embargo, no detuvo el montacarga.La empresa afirma en el mismo informe que Hctor Castillo, segn narra FIDEL RIVERA, le indic que fue quien envi al afectado a buscar la carretilla de piedra y unos minutos despus lo vio tirado encima del empotramiento del wincher, atrapado el brazo con el contrapeso. Estaba tan aprisionado el contrapeso con el brazo que el cable que lo sujeta comenz a dejar extremos del cable, cayndole este encima de Henry, segn relat.Ren Iturriaga, manifiesta FIDEL RIVERA al redactar el informe, declar que el actor tena parte del cuerpo en el vaco, corri hacia l porque tena un cinturn de seguridad, lo agarr y se amarr junto con l al empotramiento del wincher, para evitar que se fuera al vaco. Esperando que los otros seores hicieran que el wincher bajara para que as los cables del contrapeso subieran y lo librara del brazo.FIDEL RIVERA, concluy que hay diferentes versiones ya que otros dicen que el actor tropez con una barra sobresaliente de la losa que estaba doblada, la cual verific que est distante del borde de la losa y una persona no puede llegar hasta all con un tropiezo. En documento posterior de esta misma persona asegura que un seguridad de la garita dijo que escuch cuando los seores del winche le gritaban al actor que se quitara de ese lugar y cuando el accidentado grit es que yo quiero morirme. Reitera la demandada que sus empleados a cargo del montacargas saban que el afectado estaba en el lugar donde pasa el contrapeso y le hicieron advertencias, pero no detuvieron la marcha del mismo oprimiendo el botn correspondiente.La empresa, ha pretendido desvincularse de su responsabilidad bajo la alegacin de que justo antes de que ocurriera el accidente, los seores del wincher gritaron al actor que se quitara del lugar riesgoso. A juicio de este Tribunal no existe justificacin humana frente a ello para que los operadores, con pleno conocimiento de que una persona estaba en el lugar de peligro, por el cual pasa el contrapeso, dejaran continuar la actividad del aparato, sin hacer otra cosa que presionar el botn de parada.La misma empresa con una elocuente intencin de justificar lo ocurrido en la imprudencia del empleado, ha confesado que sus dependientes con conocimiento de que el afectado estaba en el rea de peligro, cuando le gritaban que se quitara de ese sitio, en lugar de adoptar las medidas que el riesgo representaba, continuaron la operacin del aparato, sin detenerlo. Lo que haya dicho el afectado no era razn suficiente para permitir que ocurriera el desastre. Ninguna persona con un objeto que causa la muerte est en la facultad de permitir que el objeto en cuestin cause dao a otro, por ms que esta persona se lo solicite o exprese que quiere morir.Una placa de acero o de concreto, eso es el contrapeso del ascensor. Sin instalar se vera as:

Ya instalado el contrapeso, tiene la forma de un rectngulo. De abajo hacia arriba, se ve como las marcas que observamos a la derecha arriba del montacargas (1) y a la izquierda debajo del mismo (3), en la imagen siguiente, donde tambin se observa un montacargas (2):1

2

3

El mecanismo supone que cuando el montacargas baja el contrapeso sube y viceversa. Todo esto se acopla al edificio en construccin de la forma en que lo hemos visto adelante.CARLOS SALAZAR, empleado de la Seccin de Investigacin del Departamento de Seguridad Ocupacional de la Caja de Seguro Social, dijo que HENRY VALDS, le indic que al encontrarse trabajando en el Proyecto Torre de las Amricas, el contrapeso del montacargas le cay en el brazo. Otro inspector de esa seccin destaca la presencia de evidencias de neglidencia del propio trabajador en el ejercicio de sus labores.Ms adelante, el Ingeniero Igory Tovar, explica que antes de definir el trmite fue necesaria una visita al proyecto para, cautelosamente, corroborar la versin de la empresa.El 15 de febrero de 2006, varios meses despus del accidente, Hctor Castillo Ortega, a fojas 207 y 208, declar a la Caja de Seguro Social que escuch los gritos del afectado cuando caminaba para buscar un andamio, camin hacia l, que estaba al lado del winche pidiendo piedras y sus gritos eran de auxilio porque le haba cado el contrapeso del winche en su brazo derecho. No llegaba la ambulancia y se lo llevaron en un pick up al hospital, expres que slo estaba el afectado, Ren Iturriaga y l en el lugar y que lo sacamos despus de cinco minutos porque el operador del winche demor en bajarloSin embargo, GERARDO AGUIRRE dijo que estaba con HENRY VALDS, mientras conversaban coloc su brazo en el lugar donde pasa el contrapeso del winche, y HENRY segua conversando conmigo, en esos instantes vena el contrapeso bajando, justo en el momento en que el contrapeso vena bajando, le dije a HENRY que quitara el brazo, HENRY intent quitar el brazo pero era tarde porque ya tena el contrapeso sobre su brazo. Yo antes del hecho le advert a HENRY que se quitara de esa rea porque era peligrosa ya que por all bajaba el winche. Con forma de relajo HENRY dijo que quera que le cayera el winche.El 31 de marzo de 2006, RODRIGO HERNNDEZ, luego de realizar la investigacin de campo y entrevistar a los compaeros que estaban en el lugar el da de los hechos, analiza y concluye: Que el accidente se dio dentro del rea laboral, que el asegurado es lesionado con el contrapeso del winche. Cabe sealar que dicho winche es una cmara utilizada para subir y bajar a los pisos tanto a obreros como materiales de trabajo y el contrapeso de este aparato lesion al asegurado. Al momento de ocurrir el accidente el joven Henry realiz un acto inseguro al colocar su brazo derecho en la parte cercana a la lnea por donde baja el contrapeso y tambin el winche; sin embargo este imprevisto fue en actividades propias de su ocupacin, ya que l deba estar all parado puesto que tena una carretilla para buscar piedras. Tambin en esta investigacin se logr entrevistar a tres testigos, sobresaliendo el hecho de que el seor Gerardo Enrique Aguirre, en la investigacin que realiz la empresa el da 12/9/2005, manifest que el asegurado deca que se quera morir con el paso del winche. A travs de nuestra entrevista Gerardo Aguirre seal que las palabras del asegurado eran en forma de relajo. Fojas 214 y 215.ALEJO JIMNEZ, Jefe de la Seccin de Investigacin de la Caja de Seguro Social, a fojas 216 y 217, emite el dictamen de viabilidad para el trmite de prestaciones econmicas, tras las investigaciones realizadas al establecer que el hecho ocurrido se califica como acto inseguro por condiciones fsicas mecnicas de riesgo, lo cual en el rea de la construccin es normal, actividad que lleva a que el seguro de la prima se tasa con la tafifa ms alta. La Jefa del Departamento de Seguridad Ocupacional, fue enftica al sealar que Este asegurado fue perjudicado por la ligereza con que la empresa manifest las circunstancias de cmo se desarrollaron los hechos, a foja 218.Con la Resolucin 627-2006, se concede al actor, por la Caja de Seguro Social una Pensin por Incapacidad Parcial Permanente, por la suma de B/.179.01 mensuales.La Caja de Seguro Social comunic a la demandada la decisin de la solicitud que por ella fue presentada. Reconoci subsidios de incapacidad por B/.3,250.47 desde el 10 de septiembre de 2005 hasta el 25 de julio de 2006. Se le otorg por la Comisin Mdica Calificadora de Riesgos Profesionales el 65% de incapacidad Parcial Permanente por amputacin por debajo del tercio medio del brazo derecho del miembro principal y se le concedi B/.170.01 de pensin parcial.A foja 275 se observa copia de clculo de salario anual del actor, que ascenda al tiempo en que ocurri el accidente a B/.5,508.00.Al tiempo del accidente el actor contaba con 19 aos de edad y devengaba un sueldo de B/.2.24 por hora. Segn la empresa demandada, llevaba 10 das en el empleo, aunque a fojas 184 y 185, se aprecian controles de otras fechas de contrato anterior.La causa: Con las declaraciones vertidas por los supuestos testigos del hecho, y el conocimiento sobre el mecanismo del montacargas que ha sido descrito en prrafos superiores, aparato que es identificado como winche o wincher, por los trabajadores que emitieron su versin de lo ocurrido, queda claro que esta especie de elevador que cargaba tanto obreros como materiales, estaba siendo operado por una o ms personas, el operario tiene un tablero de comandos con botones que presiona para que el aparato suba, baje y se detenga desde la misma cabina. La causa del hecho fue el movimiento del montacargas, que al subir o bajar genera un movimiento inverso en el contrapeso. El operario advirti al lesionado que se quitara del rea de peligro pero no detuvo la mquina, segn la versin que dio la propia empresa. De esta forma, el movimiento de la mquina, a cargo del operario, impuls el contrapeso que aprision el brazo derecho del actor y lo aplast impulsndolo al vaco mientras la ayuda de sus compaeros impidi que cayera y perdiera la vida.El Instituto Asturiano de Prevencin de Riesgos Laborales ha considerado el tema como meritorio de un estudio en atencin a que los accidentes de trabajo relacionados con montacargas de obra en el lugar, ocasionan lesiones graves o mortales, siendo que la mayora de los casos por ellos investigados, tienen que ver con cadas de altura (http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/TextosOnline/Rev_INSHT/2000/10/seccionTecTextCompl.pdf).El referido estudio, seala sobre la estructura del montacargas que se apoya sobre el suelo, sobre una superficie con suficiente resistencia, de modo que el reparto de las cargas transmitidas al terreno se distribuya uniformemente y no d lugar a asentamientos diferenciales entre los distintos elementos de apoyo. En lo que concierne al mecanismo de funcionamiento del montacargas de obra, el estudio comentado explica que Para enviar el montacargas a las diferentes plantas existe un cuadro de maniobras y un selector de paradas... Para asegurar el buen funcionamiento del montacargas existen diferentes dispositivos de seguridad que controlan el desplazamiento de la plataforma de carga... Otro limitador es el denominado salvavidas. Se sita generalmente en la parte inferior de la plataforma y produce la detencin de la misma si se encuentra algn obstculo en su descenso.Estos expertos concluyen que para mejorar las condiciones de seguridad en los montacargas El permetro de la base del montacargas debe estar cerrado con malla metlica de dos metros de altura, salvo en el lateral practicable, en el cual debe disponer de una barandilla o barra de cierre con un enclavamiento que obligue a mantenerla cerrada para que el aparato funcione. En el resto de plantas del edificio, los huecos de fachada deben estar protegidos por barandillas semejantes, situadas a suficiente distancia para evitar totalmente la posibilidad de sacar el cuerpo por el hueco o acceder a la plataforma cuando sta se encuentra en movimiento.El demandado al contestar la demanda sostiene que observa las normas de seguridad y cumple las leyes de la Repblica. No obstante, es un hecho notorio que fue sancionado por lo contrario pocos meses despus del accidente que motiva esta demanda.El Tribunal debe considerar adems como indicio grave la conducta omisiva en la fase probatoria, siendo que para la empresa demandada no implicaba ningn tipo de esfuerzo adicional, traer al proceso su Plan de Seguridad, las evidencias sobre lo ocurrido el da de los hechos y el resultado de la inspeccin que realizara el Ministerio de Trabajo a raz del suceso que hoy analizamos, entre otros medios de prueba.Sin embargo, la empresa demandada no aport las evidencias de su afirmacin, de modo que no dio cuenta de la conducta de diligencia exigida por ley, la que es propia en un buen padre de familia. Por el contrario, en el proceso no se ha demostrado que la constructora haya elaborado y aplicado un Plan de Seguridad y Salud de la obra y sus trabajadores, donde constaran los riesgos de accidente en sus fases y tajos, las formas de trabajar para prevenir los riesgos, ni las protecciones colectivas e individuales que en cada caso deben instalarse, comunicarse, instruirse y utilizarse. Mucho menos se observan evidencias de que la empresa demandada le haya dado cumplimiento a tal plan.Es lgico que la altura para la realizacin de las tareas propias de un trabajo representa un riesgo por lo que todos los huecos que existen en la construccin de edificaciones elevadas que se requieran para tener acceso al ascensor, ventanas, terrazas y balcones deben estar protegidos con materiales adecuados como barandas y mallas fijas y seguras y de esta forma tambin debe procederse para la solicitud que los obreros deban realizar para obtener materiales, de modo que se cuente con plataformas estables y protegidas porque en el Derecho Panameo, uno de los bienes que merece el ms alto grado de tutela es la vida y la integridad personal y para ello actuamos las autoridades, tal como lo consigna la Constitucin Poltica de la Repblica, a travs de su artculo 17. Al haberse acreditado que el derecho humano a la integridad fsica, psquica y moral del actor fue vulnerado por la empresa demandada, por su falta de diligencia y cuidado desplegada a travs de sus dependientes cuando accion la mquina y omiti su deber de detenerla ante el riesgo de que el actor perdiera parte de su cuerpo, incluso arriesgando su vida, al tiempo en que la demandada tiene la obligacin de contar con un ambiente seguro para sus trabajadores y que no demostr que ello fuera as, opera la presuncin de responsabilidad que no logr descartar.Los derechos a la vida, la libertad y a la seguridad de su persona y a contar con condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, han sido consignados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Organizacin de las Naciones Unidas en 1948 (artculos 3 y 23).La Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, a travs de su artculo 5, establece el derecho de toda persona a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. Nuestra Constitucin Poltica, a travs de la doctrina del Bloque de la Constitucionalidad, integra a las normas constitucionales las normas de derechos humanos, en virtud de lo dispuesto en el artculo 4 de nuestra Carta Magna, que establece que nuestro pas acata las normas del Derecho Internacional, por lo que ante las evidencias encontradas, debemos emitir un fallo estimatorio que determine la responsabilidad de la demandada a resarcir los daos y perjuicios causados por el acto de su dependiente.Al respecto la Corte de Suprema de Justicia, en fallo de 07 de febrero de 2012, expuso: En materia de daos, corre a cargo del afectado el deber de acreditar la existencia del dao reclamado (tal cual ocurri en el presente caso) y que el mismo es imputable a la falta de diligencia del demandado para prevenirlo; ello al tenor del principio de la carga de la prueba consignado en el artculo 784 del Cdigo Judicial; no obstante, nuestra jurisprudencia ha ideado un sistema de derecho sustancial que consiste en una presuncin de culpa con fundamento en el artculo 989 del Cdigo Civil y otro de naturaleza procesal, denominado "inversin de la carga de la prueba" el cual implica para el demandado a quien se le atribuye el hecho daoso, el deber de aportar prueba en contrario para contrarrestar la presuncin y comprobar que despleg toda su capacidad y esfuerzos para evitar que el dao ocurriese; ello acontece por va jurisprudencial, cuando se alude a actividades que generen riesgos; o segn la norma legal, cuando surge la responsabilidad directa por culpa in vigilando (por actos que realiza una persona sobre la que se tiene un especial deber de vigilancia) o culpa in eligiendo (por actos que realiza un empleado elegido, en el mbito de su labor), segn aparece consignado en el artculo 1645 del Cdigo Civil. Dicha presuncin de culpa suscitada en virtud de actividades riesgosas, alude igualmente a situaciones en las que existe una presencia colectiva de personas (como acontece en el presente supuesto), en donde la DIRECCIN Y ADMINISTRACIN DE EMPRESAS S.A., quien asumi el compromiso de proporcionar la infraestructura cuya cada ocasion el resultado daoso objeto de estudio, requera de mayor esfuerzo para prevenir dicho dao; persistiendo una presuncin de culpabilidad y una inversin de la carga de la prueba, que consiste en que acreditado el dao y su responsable mediante la correspondiente imputacin (artculo 1645 del Cdigo Civil), as como la relacin de causalidad entre ambos; el responsable no slo habra logrado liberarse, probando que despleg las actuaciones necesarias para impedir o dificultar la ocurrencia del dao en cuestin. Advierte el Tribunal que el apoderado judicial de la parte demandada, asegur que el desprendimiento de las hojas de cinc que ocasionaron el dao a la demandante, fue el resultado de un caso fortuito, conforme aparece definido en el artculo 34-D del Cdigo Civil; es decir, que segn lo esgrimido por el demandado, el resultado daoso se produjo por una causa extraa que interrumpi el nexo causalidad; no obstante, pese a la declaracin de algunos testigos quienes sealaron que el desprendimiento de las hojas de cinc se produjo como consecuencia de una copiosa lluvia acompaada de fuertes brisas que levantaron el techo de la edificacin (fojas 96 a 99, 100 a 107; 118 a 123; 126 a 131); vale tambin extraer de dichas declaraciones que cada uno de los testimonios vertidos, apuntaron a que el techo de la estructura en cuestin se observaba demasiado endeble. Entretanto, las condiciones climatolgicas que segn los demandados, trajeron consigo la presencia de inusuales vientos en el lugar, de magnitudes no previsibles y en virtud de los cuales recurre al elemento de caso fortuito para exonerarse de su responsabilidad y deber de cuidado, no recibieron una adecuada probanza en el expediente." Efectivamente como lo dej expuesto el A-quo, se desprende de las pruebas allegadas al proceso, la responsabilidad que le atae a la demandada Direccin y Administracin de Empresas S.A., con relacin al suceso ocurrido el 7 de diciembre de 2004, ya que si bien es cierto, ha indicado que no le corresponde la responsabilidad porque no se demostr por la demandante que su representada instalara las toldas a pesar que fue una de los bienes que patrocin para las fiestas de dicha fecha, por otro lado, asegura que no tiene responsabilidad porque fue el acontecimiento de un caso fortuito. Veamos lo indicado por la representacin judicial de Direccin y Administracin de Empresas S.A., cuando da contestacin a la demanda: "HECHO CUARTO: No es cierto el hecho por tanto lo niego. El desprendimiento de las hojas de zinc de un kiosko dado en prstamo a EL CLIENTE no se debi a la negligencia de persona alguna, sino a un caso fortuito, esto es, la accin de repentinos y fortsimos vientos inusuales en la poca y regin, y que afectaron el rea en la que se celebraba la actividad a que se refiere el contrato mencionado en la contestacin al Hecho". De lo anterior se desprende, que efectivamente como lo dej plasmado el A-quo, la demandada Direccin y Administracin de Empresas S.A., acept su responsabilidad, y en ese sentido existe certeza de la culpabilidad del que caus el dao; sin embargo, considera que se le exime de la misma por el hecho que se debe a un caso fortuito. No obstante lo anterior, y aplicando lo establecido en el artculo 1645 del Cdigo Civil, le corresponda demostrar que se actu con "la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el dao" para que la responsabilidad pudiera cesar. (Lo resaltado es nuestro)

Al analizar los derechos lesionados en esta causa, reviste importancia el hecho de que al tiempo en que ocurri el accidente de trabajo, el actor contaba con 19 aos de edad, cuyas expectativas de desarrollo laboral eran altas, al considerar el crecimiento que experimenta el pas en el mbito de la construccin, al que ingres tempranamente. Los derechos lesionados que se debaten en esta causa trascienden al campo de los derechos humanos, la afectacin que padece el actor sin su brazo derecho, es evidente. El momento en que perdi su miembro superior fue tremendamente trgico, el suplicio vivido por varios minutos, guindando al socorro de sus compaeros de cara al vaco y el sufrimiento que por casi un ao lo mantuvo en frecuentes e intensivas atenciones mdicas y hospitalarias. Incluso al filo de perder su indemnizacin por riesgos profesionales, as como su pensin por capacidad especial, cuya demora e imprecisin fue atribuida por los tcnicos a la negligencia de la empresa demandada.Es medular precisar que el obrero de la construccin que reclama la indemnizacin, sufre el accidente de trabajo en el ao 2005, cuando la expectativa de vida al nacer era de 75.25 aos (http:www.indexmundi.com), lo cual se aproxima a los datos que refleja la pgina de la Contralora General de la Repblica de Panam, (http://www.contralora.gob.pa), que indica que la expectativa de vida al nacer o esperanza de vida al nacer de la Repblica de Panam para ese ao, era de 77.36 aos para mujeres y en el caso de hombres de 72.25 aos, como en la persona de HENRY EFREY VALDS GUERRA, por lo que su expectativa de desarrollo laboral pleno anterior al accidente superaba los cuarenta aos siguientes de su vida, pero que desmejor parcialmente a causa del lamentable suceso que lo dej sin brazo.Los derechos lesionados al actor, tambin son de orden moral. El artculo 1644a del Cdigo Civil define este tipo de dao de la siguiente manera: Dentro del dao causado se comprende tanto los materiales como los morales. Por dao moral se entiende la afectacin que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputacin, vida privada, configuracin y aspectos fsicos, o bien en la consideracin que de s misma tienen los dems. Cuando un hecho u omisin ilcitos produzcan un dao moral, el responsable del mismo tendr la obligacin de repararlo, mediante una indemnizacin en dinero, con independencia de que se haya causado dao material, tanto en materia de responsabilidad contractual, como extracontractual. Si se tratare de responsabilidad contractual y existiere clusula penal se estara a lo dispuesto en sta.No cabe duda en torno a la afectacin moral del actor cuya indemnizacin solicita y ser reconocida plenamente en la parte resolutiva de esta sentencia. En lo que corresponde al dao emergente, que es la prdida de su miembro superior derecho, ciertamente no puede desarrollar ninguna actividad en la misma forma en que las realizaba en su vida pblica y privada como antes, ha sufrido una prdida de primer orden, por lo que se conceder este rubro igualmente.En lo que corresponde a la indemnizacin del lucro cesante, que atiende a la situacin de capacidad especial que debe asumir en adelante, a la hora de buscar un nuevo empleo, no puede elegir otro igual al que desplegaba, otras muchas personas seran candidatas con mejor oportunidad de ser seleccionadas muy probablemente para realizar este tipo de tareas de construccin, si bien las leyes panameas exigen que dentro de sus capacidades sea considerado y ubicado en las posiciones laborales pertinentes a su situacin especial, lo cierto es que ciertas labores no seran las ms adecuadas y dependiendo de la naturaleza de las tareas presentar cierta dificultad para su insercin en el mbito laboral, lo que importa una restriccin en su capacidad de produccin, en las condiciones anteriores al hecho lamentable analizado.Tomando en consideracin que parte de los dineros que corresponden a los salarios que debe percibir ya fueron asumidos por la Caja de Seguro Social y que sus capacidades especiales le ubican en una situacin de desventaja parcial y no total frente a sus capacidades anteriores, se conceder la cuanta en este rubro hasta la suma de CINCUENTA MIL BALBOAS.Se impone la condena en costas y gastos a la parte demandada a favor del actor.En mrito de lo expuesto, la suscrita JUEZA TERCERA DE CIRCUITO DE LO CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE PANAM, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, dentro de la DEMANDA ORDINARIA promovida por HENRY EFREY VALDS GUERRA contra CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S. A., RESUELVE:PRIMERO: DECLARA PROBADA la pretensin formulada por el demandante en el presente proceso. SEGUNDO: CONDENA a CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S. A., a pagar a HENRY EFREY VALDS GUERRA la suma de VEINTICINCO MIL CON 00/100 BALBOAS (B/.25,000.00) en concepto de DAO MORAL.TERCERO: CONDENA a CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S. A., a pagar a HENRY EFREY VALDS GUERRA la suma de CINCUENTA MIL CON 00/100 BALBOAS (B/.50,000.00) en concepto de DAO EMERGENTE.CUARTO: CONDENA a CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S. A., a pagar a HENRY EFREY VALDS GUERRA la suma de CINCUENTA MIL CON 00/100 BALBOAS (B/.50,000.00) en concepto de LUCRO CESANTE.TERCERO: CONDENA a CONSTRUCCIONES CIVILES GENERALES, S. A., a pagar a HENRY EFREY VALDS GUERRA la suma de VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA CON 00/100 BALBOAS (B/.24,750.00) en concepto de COSTAS y a pagar los GASTOS del proceso que oportunamente se calculen por Secretara.

FUNDAMENTO DE DERECHO: Artculos 4, 17, 210 de la Constitucin Poltica de Panam; 3, 23 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 5 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos; 15, 1100, 1644, 1644a, 1645 del Cdigo Civil; 3, 199, 469, 475, 784, 834, 835, 843, 861, 990, 991, 1071 y 1227 del Cdigo Judicial; 286 del Cdigo de Trabajo y Acuerdo 1 de 29 de mayo de 1995 emitido por la Caja de Seguro Social.

Notifquese,

ANA ZITA ROWE LPEZ JUEZA TERCERA DE CIRCUITO DE LO CIVIL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DE PANAM

MGTR. LOURDES GUERRA SECRETARIA JUDICIAL

AZRL

Sentencia N 27 /204-06Pg. #