Bogotá, D.C., 31 de mayo de 2006

SeñoresMAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONALE. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 229 literal b); 247 (parcial) y 251 del Código Sustantivo del TrabajoActores: ELENA LUCIA ORTÍZ HENAO Y OTRO

Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAÚJO RENTERIA Expediente No. D-6245

Concepto No. 4106

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278,

numeral 5o. de la Constitución, procedo a rendir concepto en relación con

la demanda instaurada ante esa Corporación por la ciudadana ELENA

LUCÍA ORTÍZ HENAO Y OTRO, quienes en ejercicio de la acción pública

consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o. de la

Constitución Política, han solicitado a la Corte que declare la

inconstitucionalidad de las siguientes expresiones del Código Sustantivo

del Trabajo: i) “a los trabajadores accidentales o transitorios”, contenida en

el artículo 229, literal b) y 251 y, ii) “Este precepto no se aplica a los

trabajadores accidentales o transitorios” contenida en el artículo 247, cuyo

texto es el siguiente:

TITULO VIII: PRESTACIONES PATRONALES COMUNES

CAPITULO III. AUXILIO MONETARIO POR ENFERMEDAD NO PROFESIONAL.

Procurador General

“ARTICULO 229. EXCEPCIONES. Las normas de este Capítulo no se aplican:  (…) b) A los trabajadores accidentales o transitorios;

CAPITULO VIGASTOS DE ENTIERRO DEL TRABAJADOR.

“ARTICULO 247. REGLA GENERAL. Todo {empleador} esta obligado a pagar los gastos de entierro de cualquiera de sus trabajadores hasta una suma equivalente al salario del último mes. Este precepto no se aplica a los trabajadores accidentales o transitorios.

CAPITULO VII. AUXILIO DE CESANTIA.

“ARTICULO 251. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL. El artículo 249 no se aplica: (…)b) A los trabajadores accidentales o transitorios.

1. Planteamientos de la demanda

Los actores encuentran que los preceptos acusados, parcialmente,

vulneran los artículos 1º, 4º, 5º, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política,

porque excluyen a los trabajadores ocasionales o temporales de las

prestaciones derivadas de los accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales y del pago de gastos de entierro y auxilio de cesantía.

Lo anterior, por cuanto los demandantes consideran que los trabajadores

ocasionales deben acceder a esas prestaciones en los mismos términos

que los trabajadores vinculados mediante contratos permanentes.

2. Problema jurídico

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Concepto No.41062

Procurador General

Corresponde al Ministerio Público establecer si constituye una vulneración

del derecho a la igualdad de los trabajadores accidentales o transitorios

respecto de los trabajadores permanentes que sean excluidos de las

prestaciones derivadas de los accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales, gastos de entierro y auxilio de cesantía.

Para resolver este interrogante, es necesario efectuar algunas precisiones

en relación con la vigencia de las disposiciones en tela de juicio y la

evolución legislativa en materia de seguridad social, así como determinar

si la situación fáctica de los trabajadores ocasionales es comparable con la

de los trabajadores permanentes.

Al respecto, el Procurador General de la Nación considera lo siguiente:

3. Consideraciones del Procurador General sobre los cargos en contra de los artículos 229, literal b); 247 y la expresión “excepto de los ocasionales o transitorios” contenida en el artículo 289 del CST del CST

3.1. Evolución legislativa en materia de riesgos profesionales en Colombia. Crisis y reforma: el nuevo sistema de riesgos profesionales, la vigencia del precepto acusado

3.1.1. En Colombia, la primera regulación sobre riesgos profesionales se

remonta a 1915, con la Ley 57, como disposición reparadora inspirada en

los riesgos del trabajo que debían ser indemnizados.

Más tarde, cuando se inicia la legislación laboral, a través del Decreto Ley

2350 de 1944 y la Ley 6ª de 1945, el estatuto del trabajo establece

disposiciones sobre accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

Posteriormente, el Código Sustantivo del Trabajo de 1950, dispone las

prestaciones por ATEP a cargo de los empresarios del sector privado y con

los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 se fijan los lineamientos en

esta materia para el sector público.

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Concepto No.41062

Procurador General

Con la creación del ISS, en 1946, éste asume el seguro de accidente de

trabajo y enfermedad profesional, reemplazando las obligaciones

patronales y brindando la protección asistencial y económica

correspondientes, de conformidad con lo previsto en el Decreto 3170 de

1964.

3.1.2. Con la expedición de la Carta Política de 1991 y la consagración de

la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio,

signada entre otros, por los principios de universalidad y solidaridad

(artículo 48 constitucional), el legislador en materia de riesgos

profesionales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,

incursionó en la teoría universal o mayoritariamente acogida de la

presunción de responsabilidad del patrono por el riesgo creado con su

empresa, descartando el concepto de culpa.

La teoría del riesgo profesional o de la responsabilidad objetiva consiste en

que toda actividad implica para quien la ejecuta o contribuya a ejecutarla,

un determinado género de riesgos de los cuales se deriva una presunción

de responsabilidad a cargo de quien crea dicha actividad o se beneficia de

ella.

Esta teoría del riesgo creado se desarrolló mediante la Ley 100 de 1993 y

sus decretos reglamentarios, en especial el Decreto 1295 de 1994,

normativa que introdujo modificaciones sustanciales a las disposiciones del

Código Sustantivo del Trabajo en el Capítulo II sobre “Accidentes de

trabajo y enfermedades profesionales”, tanto en lo que atañe a las

definiciones de enfermedad profesional y accidente de trabajo, como en lo

relacionado con las obligaciones del empleador.

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Concepto No.41062

Procurador General

3.1.3. El Sistema General de Riesgos Profesionales, forma parte del

Sistema de Seguridad Social Integral, que a su vez resulta ser un desarrollo

del artículo 48 de la Constitución Política. El Sistema General de Riesgos

Profesionales fue definido por el legislador en la Ley 100 de 1993, artículo

139, numeral 11, como un conjunto de entidades públicas y privadas,

disposiciones y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender

a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y accidentes que

puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que

desarrollan.

En el Libro III de la Ley 100 de 1993, se incluyeron algunas normas sobre el

régimen de riesgos profesionales (artículos 249 a 156); sin embargo, la

regulación pertinente al sistema de riesgos profesionales está contenida

básicamente en el Decreto 1295 de 1994 “Por el cual se determina la

organización y administración del Sistema General de Riesgos

Profesionales”, decreto que dictó el Gobierno Nacional haciendo uso de las

facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 139 numeral 11 de la

Ley 100 y se complementa con el Decreto 1346 del mismo año,

relacionado con las juntas de calificación de invalidez.

3.1.4. Dentro de este concepto, es claro que el Sistema General de

Riesgos Profesionales, con las excepciones previstas en el artículo 279 de

la Ley 100 de 1993, se aplica a todas las empresas que funcionen en el

territorio nacional y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas de

los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y del

sector privado en general, tal como lo señala el artículo 3° del Decreto

1295 de 1994.

El empleador que no afilie a sus trabajadores dependientes al Sistema

General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será

responsable de las prestaciones que se reconozcan y otorguen a todos los

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Concepto No.41062

Procurador General

empleados, como lo preceptúa el artículo 4°, literales d) y e)) del Decreto

1295 de 1994.

Cabe destacar que dicha disposición no consagra excepción alguna

en relación con ninguna clase de trabajadores y se establece, por

el contrario, en el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994 que son

afiliados en forma obligatoria al Sistema de Riesgos Profesionales,

entre otros, los trabajadores dependientes nacionales o

extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como

servidores públicos, y es clara que una de las modalidades

posibles del contrato de trabajo es la del trabajador accidental o

transitorio, tal como establece el artículo 45 del Código Sustantivo

del Trabajo.

3.1.5. El Sistema de Riesgos Profesionales está dirigido, orientado,

vigilado y controlado por el Estado, cuenta con Administradoras de Riesgos

Profesionales (ARP), que tienen a su cargo la afiliación de los trabajadores

dependientes y las cotizaciones corren por cuenta de las empresas. El

Sistema General de Riesgos Profesionales funciona a partir de la afiliación

y cotización que deben efectuar todos los empleadores frente a sus

trabajadores, para prever el riesgo de existencia de accidente de trabajo o

enfermedad profesional. Las ARP administran dichos recursos para

asegurar el cubrimiento de las prestaciones asistenciales, por convenios

con las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), y para pagar las

prestaciones económicas.

En virtud del Sistema General de Riesgos Profesionales, el trabajador que

sufra un accidente de trabajo o enfermedad profesional tendrá derecho,

según sea el caso, a prestaciones asistenciales que serán suministradas a

través de la EPS a la cual se encuentra afiliado en el Sistema General de

Seguridad Social en Salud. Tendrá igualmente derecho al reconocimiento y

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Concepto No.41062

Procurador General

pago de las prestaciones económicas, a cargo de la ARP, indemnización

por incapacidad permanente parcial, pensiones de invalidez y de

sobrevivencia y auxilio funerario cuando sea el caso.

3.2. Derogatoria de los artículos 229, literal b) y 247 del CST, por regulación integral en normativa posterior

3.2.1. De conformidad con lo expuesto en el acápite anterior, para el

Ministerio Público es claro que los artículos 229, literal b) y 247, objeto de

tacha constitucional son tan sólo un dato histórico y frente al cual ha

operado el fenómeno de la derogatoria, por regulación integral de la

materia.

Según la sentencia C-634 de 1996 “La derogatoria puede ser expresa,

tácita o por reglamentación integral (orgánica) de la materia,

sucediendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y

específicamente la anterior; la segunda, cuando la ley nueva contiene

disposiciones incompatibles o contrarias a las de la antigua, y la tercera,

cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias

normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las

disposiciones de éstas y las de la ley nueva.”

3.2.2. De conformidad con lo expuesto, es necesario dejar

establecido claramente que las mencionadas disposiciones han

sido derogadas, y una errada interpretación sobre la vigencia

desconocería abiertamente el contenido constitucional del

principio de universalidad que guía la prestación del servicio

público de la seguridad social, por cuanto:

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Concepto No.41062

Procurador General

3.2.2.1. La Constitución Política estableció unos principios y reglas

generales, básicas y precisas para regular o limitar el alcance de dicho

servicio público y derecho prestacional a la seguridad social, artículo 48 de

la Constitución Política. El derecho a la seguridad social, tal como la

jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones, aunque

no es en sí mismo un derecho fundamental, debe ser considerado como

tal, cuando su perturbación ponga en peligro o vulnere el derecho a la

vida, a la integridad personal u otros derechos fundamentales de las

personas (Sentencias: T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-

101 de 2001).

Dentro de ese catálogo de principios y reglas generales, se destacan,

entre otros: i) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho

irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez; ii)

como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y manejo se

encuentra a cargo del Estado; adicionalmente, iii) se admite la posibilidad

de autorizar su prestación bajo las reglas de la concurrencia entre

entidades públicas y particulares; iv) siempre y cuando se cumplan con las

estrictas exigencias derivadas del contenido de los principios de eficiencia,

universalidad y solidaridad.

Siendo la seguridad social no sólo un servicio público, obligatorio y, en

algunas ocasiones, esencial, sino también un derecho prestacional y

programático, la Constitución le otorga su dirección, coordinación y control

al Estado, bajo la obligación de garantizar su prestación de manera

concurrente entre las entidades públicas y los particulares, artículos 48 y

333 de la Constitución Política.

3.2.2.2. El principio de universalidad que informa la seguridad social tiene

una especial trascendencia, en cuanto hace relación precisamente a la

cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social,

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Concepto No.41062

Procurador General

en el sentido de que debe amparar a todas las personas residentes en

Colombia, en cualquiera de las etapas de su vida, sin discriminación alguna

por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o familiar, lengua,

religión, opinión política o filosófica, etc.

Así las cosas, para el Ministerio Público es claro que en Colombia,

y a partir de la expedición de la Carta de 1991,

independientemente de la clase de contrato de trabajo que se

tenga, todo trabajador dependiente debe estar cobijado por el

Sistema de Seguridad Social. En consecuencia, no se puede admitir

que hoy existan trabajadores que estén excluidos de la protección que se

brinda a través del Sistema General de Seguridad Social en lo que hace a

los riesgos profesionales.

3.2.2.3. Sin embargo, el anterior postulado no es compartido por el

máximo órgano de la justicia laboral, por cuanto la Sala Laboral de la Corte

Suprema de Justicia viene argumentando que el artículo, aquí acusado, no

fue derogado y que, en consecuencia, los trabajadores accidentales o

transitorios no están cobijados por el Sistema General de Riesgos

Profesionales.

En sentencia de casación, del 23 de noviembre de 2004, bajo la radicación

23.533, la Sala Laboral aduce como razones para llegar a esa conclusión,

las siguientes: i) que el Decreto 1295 de 1994 no derogó el literal b) del

artículo 223 del Código Sustantivo del Trabajo y, en consecuencia, en caso

de muerte no existe el derecho a la pensión de sobrevivientes para los

trabajadores accidentales y transitorios; ii) que la naturaleza de un

sistema de riesgos profesionales, no puede entenderse que cobije a

quienes realicen labores ocasionales accidentales y transitorias, ajenas a

las de la empresa y de corta duración; iii) que no obstante el artículo 45

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Concepto No.41062

Procurador General

del Código Sustantivo del Trabajo, incluye dentro de los contratos laborales

accidentales o transitorios, previstos en el artículo 6o. del mismo estatuto,

y que dicha categoría contractual es a la que acude el artículo 13 del

Decreto 1295 de 1994 para designar a la clase de trabajadores que deben

tener una afiliación obligatoria al Sistema de Riesgos Profesionales, a la luz

de la naturaleza del sistema se llega a la conclusión que quienes

desempeñan labores accidentales y transitorias deben obtener su ingreso

al sistema bajo la modalidad de afiliación voluntaria, para trabajadores

independientes; iv) que la ley en atención a sus principales características

puede excluirlos de determinadas prestaciones, como sucede con lo

ordenado en el artículo 223 del Código Sustantivo del Trabajo.

Una interpretación como ésta, implica una vulneración del contenido

constitucional del principio de universalidad cuyo objetivo en materia de

riesgos profesionales, entre otros, es el de mejorar las condiciones de la

clase trabajadora, protegiéndola contra los riesgos que puedan afectar su

salud y demás riesgos derivados del trabajo. Es por lo anterior que el

artículo 13 del Decreto 1294 de 1994, inspirado en ese principio

constitucional y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4o. ibídem,

dispone la afiliación obligatoria de los mismos.

Como lo manifestara en su salvamento de voto a la referida sentencia, el

Magistrado doctor Gustavo José Gnecco Mendoza, al afirmar que: la

naturaleza de un sistema de riesgos profesionales concebido para realizar

entre sus finalidades propias la del control de los riesgos ocupacionales, no

puede entenderse que excluya a quienes realicen labores ocasionales

accidentales y transitorias ajenas a las de la empresa y de corta duración,

aseveración que pudo tener validez en el sistema prestacional a cargo de

los empleadores regulado por el Código Sustantivo del Trabajo pero no en

el actual Sistema de Seguridad Social.

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Concepto No.41062

Procurador General

Las razones anteriormente referidas y que fueron aducidas por la Sala

Laboral, y otras adicionales relacionadas con las dificultades de orden

práctico que presentaría la afiliación, el pago de cotizaciones, la

clasificación del grado del riesgo de la actividad económica del empleador

y la prevención de los riesgos de trabajo en relación con un trabajador

accidental o transitorio, ante la falta de una regulación específica para ese

tipo de trabajadores, no pueden ser razón suficiente para dejar sin el

amparo que brinda la seguridad social a ese grupo de trabajadores.

3.3. Deber del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social

3.3.1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta Política, la

seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y se

consagra como un derecho irrenunciable en favor de todos los habitantes.

Por su parte, el artículo 49 ibídem contempla que se garantiza a todas las

personas el acceso a los servicios de promoción, protección y

recuperación de la salud.

En ese orden, la seguridad social es un derecho de todas las personas con

sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y emerge

como un derecho irrenunciable. Por tanto, ninguna persona puede

renunciar a la seguridad social, así exista cláusula o pacto en contrario

entre los sujetos de una relación laboral, en la medida en que se trata de

normas de orden público de cumplimiento obligatorio.

3.3.2. Ahora bien, una de las obligaciones básicas que tiene el empleador

en toda relación laboral es afiliar a sus trabajadores al sistema de

seguridad social, tanto en salud y en pensiones como en riesgos

profesionales, y de trasladar los respectivos aportes a la entidad

correspondiente con el fin de que aquellos gocen de protección durante

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Concepto No.41062

Procurador General

todo el período laboral. No se trata de una mera liberalidad o de una

acción potestativa del patrono sino de un deber que busca hacer efectiva

la protección constitucional al trabajador y que hace parte de las

condiciones dignas y justas que deben rodear las relaciones de trabajo

conforme a lo dispuesto en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política

(Sentencias T-005 de 1995, T-557 de 1998, T-120 de 1999).

De esa manera, ante cualquier eventualidad o afección de salud, el

trabajador podrá acudir a las entidades respectivas para obtener la

atención que sea necesaria, en atención a que la finalidad de la cobertura

de la seguridad social es amparar a los trabajadores y a sus beneficiarios

en los daños o deterioros a los que está expuesta la salud y la vida, y los

riesgos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y vejez,

durante el término que dure la vinculación.

El artículo 153 de la Ley 100 de 1993 contempla la obligatoriedad para

todos los habitantes de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en

Salud y, en consecuencia, dispone que corresponde a todo empleador

afiliar a sus trabajadores a dicho Sistema. El artículo 161 ibídem señala,

como uno de los deberes del empleador, inscribir en alguna Entidades

Promotoras de Salud (EPS) a todas las personas que tengan alguna

vinculación laboral, ya sea verbal o escrita, temporal o permanente. En

materia de pensiones tal obligación se encuentra prevista en los artículos

15 y 22 del mismo ordenamiento, y el artículo 271, por su parte, señala las

sanciones a las cuales se hace acreedor el empleador cuando por cualquier

medio impida o atente contra el derecho del trabajador a su afiliación y

selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social

Integral.

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Concepto No.41062

Procurador General

3.3.3. Debe destacarse que la jurisprudencia constitucional ha señalado

que cuando el empleador ha sido negligente en el cumplimiento de su

obligación de afiliar a los trabajadores a una entidad promotora de salud,

no se le puede trasladar ese descuido al trabajador, sino que aquél debe

asumir directamente y en forma total esa responsabilidad, cuestión que se

refleja en el cubrimiento de los costos que demanden los servicios

médicos, como consultas, medicamentos, tratamientos, atención por

maternidad, etc. (Sentencias T-120 de 1999, T-848 de 1999, T-1058 de

2001 y C- 177 de 1998).

3.4. Auxilio funerario

En lo que toca con el auxilio funerario, debe señalarse que en el Sistema

General de Seguridad Social Integral se prevé que el ISS y los Fondos

Privados asuman el pago de esta prestación, sin que el legislador hubiese

realizado distinción alguna entre trabajadores ocasionales y permanentes.

En efecto, el artículo 51 de la Ley 100 de 1993 dispone:

"ARTICULO 51. AUXILIO FUNERARIO. La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que éste auxilio pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.

Cuando los gastos funerarios por disposición legal o reglamentaria deban estar cubiertos por una póliza de seguros, el Instituto de Seguros Sociales, cajas, fondos o entidades del sector público podrán repetir contra la entidad aseguradora que lo haya amparado, por las sumas que se paguen por este concepto.”

3.5. Derogatoria por regulación orgánica de los artículos 229 literal b) y 247 del CST

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Concepto No.41062

Procurador General

Conforme con las anteriores consideraciones, es claro, entonces, que las

disposiciones acusadas, han sido objeto de derogación por regulación

integral y que los empleados temporales u ocasionales no pueden ser

objeto de diferenciaciones injustificadas y desproporcionadas en relación

con los demás trabajadores, específicamente en lo concerniente a su

derecho de acceso a la seguridad social.

En ese orden, por carencia actual de objeto, el Ministerio Público solicitará

a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse de fondo, en relación

con el literal b) del artículo 229 y el artículo 247 del Código Sustantivo del

Trabajo.

4. Consideraciones del Procurador General sobre el cargo en contra del artículo 251, literal b) del CST

En primer lugar, el Despacho procederá a hacer unos breves comentarios

en relación con la naturaleza del auxilio de cesantía y sobre la clasificación

de los contratos de trabajo según su duración, para finalmente, abordar el

problema de igualdad que sugiere la demanda, entre los trabajadores

permanentes y los ocasionales.

4.1. Del auxilio de cesantía

El artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo dispone el auxilio de

cesantía así:

“ARTICULO 249. REGLA GENERAL. Todo empleador esta obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año.”

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Concepto No.41062

Procurador General

4.1.1. El auxilio de cesantía consiste en un ahorro que el empleador debe

reconocer y pagar al trabajador a la terminación de la relación de trabajo,

como una forma de apoyo económico mientras aquel permanece cesante.

En otras palabras, el auxilio de cesantía es una ayuda patronal ante una

eventual pérdida del empleo, que consiste en un auxilio monetario

equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o

discontinuos y en el caso de que el período de vinculación laboral sea

inferior a un año, el valor proporcional equivalente al período trabajado.

4.1.2. En Colombia, existen dos regímenes de liquidación de la cesantía: i)

el régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, de que trata el

capítulo VII del título VIII Parte Primera, comprendido entre los artículos

249 al 258, y demás normas que lo modifiquen o adicionen, el cual

continúa rigiendo todos los contratos de trabajo celebrados con

anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 (antes del 1o. de enero de

1991). En este régimen, la obligación para el empleador de cancelar a sus

trabajadores las sumas concernientes por concepto de cesantías, surge tan

sólo una vez haya finalizado la relación de trabajo; y, ii) el régimen creado

por la Ley 50 de 1990, el cual se aplica obligatoriamente a los contratos de

trabajo celebrados a partir del 1o. de enero de 1991 y a los trabajadores

antiguos del régimen anterior que se acojan al régimen especial, el cual

contempla la liquidación definitiva anual de la cesantía a 31 de diciembre

de cada año, con manejo e inversión a través de los Fondos de Cesantías,

creados con base en la autorización del artículo 109, de la citada Ley. Así

pues, en este régimen se prevé la cancelación de las sumas no ya al

finalizar el contrato de trabajo, sino en forma anual, debiendo el empleador

para el efecto consignar el respectivo monto en el Fondo de Cesantías que

haya escogido con antelación cada trabajador, en los términos que

disponen los artículos 98 y siguientes de la misma Ley.

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Concepto No.41062

Procurador General

4.1.3. El salario base para liquidar la cesantía en cualquiera de los dos

regímenes descritos, es el último salario mensual devengado por el

trabajador al momento de la liquidación, siempre que no haya variado en

los tres meses anteriores. De lo contrario, será el promedio del salario

devengado en el último año, o en todo el tiempo servido, si éste fuere

menor a un año.

4.2. De la clasificación de los contratos de trabajo según su

duración

En el ámbito jurídico, el trabajo es entendido como toda actividad humana

libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una

persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, cualquiera

que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato

de trabajo (Código Sustantivo del Trabajo, art. 5o.).

4.2.1. El contrato de trabajo es el acuerdo mediante el cual una persona

natural (empleado) se obliga a prestar un servicio personal a otra persona

natural o jurídica (empleador), bajo la continuada dependencia o

subordinación de ésta y mediante el pago de una remuneración (salario).

Si no se reúne alguno de los anteriores elementos no le será aplicable la

legislación laboral ya que no se configura la relación laboral.

El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, sin que se requiera una

forma especial, y por su duración se clasifica en contrato a término fijo,

contrato a término indefinido, contrato por la duración de una labor

determinada y contrato accidental o transitorio.

4.2.1.1. El contrato de trabajo a término fijo puede ser por un período

hasta de tres años, prorrogable indefinidamente. Para el caso de contratos

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Concepto No.41062

Procurador General

a término fijo inferior a un año, las partes pueden determinar su duración y

prorrogarlo sucesivamente por períodos iguales al inicialmente pactado. A

partir de la cuarta prórroga del contrato, se entenderá que éste será como

mínimo de un año y las prórrogas posteriores no podrán tener duración

inferior. Para dar por terminado el contrato de trabajo por vencimiento del

término, el empleador debe avisar por escrito su interés en que éste se

termine por lo menos un mes antes de la fecha de terminación del contrato

original o de la prórroga.

4.2.1.2. Por su parte, el contrato a término indefinido no tiene una

duración determinada por las partes o por la naturaleza del trabajo

contratado. Los contratos laborales, salvo que por su naturaleza se

exprese lo contrario, se entienden celebrados a término indefinido.

4.2.1.3. En el contrato de trabajo por duración de la obra, la duración del

contrato está determinada por el tiempo requerido para ejecutar una obra

o actividad contratada. El contrato debe constar por escrito y la obra o

labor debe estar claramente detallada; de no estarlo, ante la imposibilidad

de establecer el momento de la terminación del contrato, se entenderá

celebrado a término indefinido.

4.2.1.4. Finalmente, el contrato accidental o transitorio es el que se utiliza

para ejecutar trabajos ocasionales, accidentales o transitorios, distintos de

las actividades normales del empleador, por términos inferiores a un mes.

5. La situación fáctica de los trabajadores permanentes no es comparable con la de los trabajadores ocasionales, en relación con la prestación establecida en el artículo 249 del CST

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Concepto No.41062

Procurador General

5.1. El literal b) del artículo 251 acusado, incluye dentro de las

excepciones al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía a los

trabajadores vinculados por contrato ocasional o transitorio, disposición

que los demandantes consideran violatoria del derecho a la igualdad frente

a los trabajadores vinculados mediante las otras clases de contratos de

trabajo.

Así las cosas, de conformidad con la disposición acusada, para efectos del

reconocimiento y pago de las cesantías, el legislador clasificó a los

trabajadores en dos grupos según la clase de contrato laboral: un primer

grupo, conformado por los trabajadores vinculados por contrato a término

fijo, indefinido y por duración de la obra, quienes tienen derecho al auxilio

de cesantía y, un segundo grupo, al cual pertenecen los trabajadores

vinculados por contrato de trabajo ocasional, quienes están excluidos de la

mencionada prestación.

5.2. En aras de analizar si esa disposición vulnera el artículo 13 de la

Constitución Política, primero se establecerá si la situación de los

trabajadores a los que se les aplica el literal b) del artículo 151, resulta

comparable con la de aquellos trabajadores que tienen un vínculo laboral

permanente; este paso inicial es necesario para comprobar si los dos

grupos de trabajadores son diversos y, por lo tanto, al trato diferente

otorgado por el legislador, se hace innecesaria la aplicación del juicio de

igualdad, porque el principio de igualdad no supone un trato igualitario

entre diferentes, como lo ha dicho la Corte reiteradamente1.

De resultar comparable la situación de los trabajadores permanentes con

aquellos cuyo vínculo laboral es transitorio, el Despacho recurrirá al test

intermedio de igualdad, pues en el caso concreto, la excepción al auxilio

de cesantía que opera respecto de los trabajadores ocasionales no se basa

1 Sentencia C-741 de 2003

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Concepto No.41062

Procurador General

en una clasificación sustentada en un criterio sospechoso, ni a primera

vista, dicha exclusión afecta gravemente derechos fundamentales, ni el

grupo de trabajadores excluidos puede catalogarse como marginado o

vulnerable, caso en el cual, sería aplicable el test estricto. En ese orden, el

juicio de igualdad se realizará con la siguiente metodología: i) se

determinará si la diferenciación establecida por el literal acusado, a partir

del tiempo de duración del contrato de trabajo, persigue un fin legítimo a

la luz de las normas constitucionales; y ii) de encontrarse que la finalidad

de la excepción acusada es válida constitucionalmente, se comprobará si

entre dicha finalidad, el literal acusado y el trato diferenciado que en él se

establece existe una relación lógica.

5.2.1. Según lo ha expresado la Corte Constitucional, “la identificación del

criterio de comparación2 sirve para examinar si la clasificación del

legislador agrupa realmente a personas diferentes a la luz de la norma

acusada, en otras palabras, si las clases fueron racionalmente

configuradas o si lo fueron caprichosamente. La racionalidad de la medida

diferenciadora obedece al grado de acierto en incluir a todas las personas

similarmente situadas para los fines de la ley. Así, la determinación de si

dos grupos son comparables depende de su situación vista a la luz de los

fines de la norma.” (Sentencia C-741 de 2003).

5.2.1.1. El Despacho encuentra que las personas que laboran de manera

ocasional para un empleador, en la medida en que le prestan servicios

inusuales en el giro ordinario de sus actividades y, las personas que de

manera habitual brindan sus servicios a un empleador, porque sus tareas

tienen relación directa con la actividad de dicho empleador, no son

comparables, dada la naturaleza de sus funciones y los objetivos de las

prestaciones analizadas. Nótese que tal y como lo ha reiterado la Corte

2 Ver al respecto el precursor artículo de Tussman & tenBroek, “The Equal Protection ot the Laws”, 37 Calif.L.Rev. 341 (1949).

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Constitucional, “si bien todas las modalidades de contratación laboral

tienen protección constitucional, no por ese sólo hecho tienen las mismas

consecuencias y efectos jurídicos para quienes las celebran (…) por ello

los trabajadores que sean vinculados a través de esas clases de contrato

no se encuentran en la misma situación jurídica y la causación de sus

derechos laborales variará dependiendo de la forma contractual que

libremente hayan celebrado.” (Sentencia 042 de 2003)

En efecto, lo que diferencia la situación fáctica de los trabajadores

permanentes y la de aquellos vinculados por contratos de trabajo

inferiores a un mes, en el caso concreto, es que los primeros tienen la

expectativa justificable y fundada de conservar el empleo en cuanto

desempeñen sus obligaciones laborales y el interés del empleador,

motivado en las necesidades de la empresa, de prolongar o mantener el

contrato de trabajo.3 Los segundos, en cambio, no abrigan esa expectativa

de permanencia puesto que las funciones para las que fueron contratados

son excepcionales y peregrinas frente a las normales actividades del

empleador.

Desde esa perspectiva, tanto la labor desempeñada, extraña a las

actividades del empleador, como la precariedad de la misma, es el

fundamento de la racionalidad de la medida diferenciadora establecida en

las disposiciones que exceptúan del reconocimiento y pago del auxilio de

cesantía y de la prima de servicios a los trabajadores transitorios o

accidentales, dándole pleno desarrollo al artículo 53 de la Constitución

Política que consagra como derecho del trabajador que su remuneración

sea proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

3 Mediante la sentencia C-016 de 1998, la Corte Constitucional señaló que no son iguales las hipótesis de quien ha sido contratado indefinidamente y de quien ha celebrado un contrato de trabajo por término previamente establecido y, en la sentencia C-042 de 2003, puntualizó que los supuestos de hecho tenidos en cuenta por el legislador al regular los contratos de trabajo a término definido e indefinido son diferentes y por ello las regulaciones distintas no son violatorias del derecho a la igualdad.

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Así pues, resulta innegable que la vocación de permanencia de las

funciones que ejercen los trabajadores permanentes, constituye

un factor de diferenciación que no permite su homologación con

quienes están vinculados de manera transitoria para desarrollar

una tarea circunstancial que no está relacionada con las

actividades del empleador.

5.2.1.2. En el caso específico del auxilio de cesantía, se pretende que el

trabajador cuente con un ahorro ante la eventual pérdida del empleo, y es

precisamente la eventualidad cuya ocurrencia se intenta aliviar, la que

implica que el contrato de trabajo tenga vocación de permanencia por la

estabilidad que comporta la labor a desempeñar, pues en el caso de que

el contrato sea ocasional o accidental dicha eventualidad no se configura.

En este caso, entonces, no se cumple el primer supuesto para que el trato

diferente sea considerado discriminatorio y como tal, fuerza concluir que

las excepciones acusadas en relación con el reconocimiento y pago del

auxilio de cesantía a quienes están vinculados mediante contrato de

trabajo ocasional, accidental o transitorio, no comporta una vulneración al

derecho a la igualdad y, por ende, tampoco a los artículos 25 y 53

constitucionales.

6. Conclusión

En mérito de lo expuesto, el Procurador General, solicita a esa Corporación

hacer las siguientes declaraciones:

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6.1. Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto del literal

b) del artículo 229 y la expresión “Este precepto no se aplica a los

trabajadores accidentales o transitorios” contenida en el artículo 247 del

Código Sustantivo del Trabajo, por carencia actual de objeto.

6.2. Declarar EXEQUIBLE el literal b) del artículo 251 del Código

Sustantivo del Trabajo, por los aspectos analizados.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación

MCZR/MRuiz

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