sentencia 656 2010

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO DE APELACIÓN Nº 376/08 DE Apelación SENTENCIA NUMERO 656/2010 ILMOS. SRES. PRESIDENTE: DON ÁNGEL RUIZ RUIZ MAGISTRADOS: DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA DOÑA MARGARITA DÍAZ PÉREZ En la Villa de Bilbao, a uno de octubre de dos mil diez. La sección segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el siete de Febrero de dos mil ocho por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 2 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 169/06 . Son parte: APELANTE: XXXX , representado por el Procurador D. OSCAR HERNÁNDEZ CASADO y dirigido por Letrado. APELADO: AYUNTAMIENTO DE SONDIKA, representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA PEREA DE LA TAJADA y dirigido por la Letrada Dª. ARANTZAZU ARRANZ BILBAO. -OTROS APELADOS: -- DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Dª. MARIA BEGOÑA PEREA DE LA TAJADA y dirigida por el Letrado D. ADOLFO GIRONI ITURRASPE. --XXXXl , XXXX , XXXX y XXXX representados por la Procuradora Dª. MARGARITA

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Page 1: Sentencia 656 2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 376/08

DE Apelación

SENTENCIA NUMERO 656/2010

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DOÑA MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a uno de octubre de dos mil diez.

La sección segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de

Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la

siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el siete de Febrero de

dos mil ocho por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 2 de BILBAO (BIZKAIA) en el

recurso contencioso-administrativo número 169/06 .

Son parte:

APELANTE: XXXX , representado por el Procurador D. OSCAR HERNÁNDEZ

CASADO y dirigido por Letrado.

APELADO: AYUNTAMIENTO DE SONDIKA, representado por la Procuradora Dª.

BEGOÑA PEREA DE LA TAJADA y dirigido por la Letrada Dª. ARANTZAZU

ARRANZ BILBAO.

-OTROS APELADOS:

-- DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora Dª. MARIA

BEGOÑA PEREA DE LA TAJADA y dirigida por el Letrado D. ADOLFO GIRONI

ITURRASPE.

--XXXXl , XXXX , XXXX y XXXX representados por la Procuradora Dª. MARGARITA

Page 2: Sentencia 656 2010

BARREDA LIZARRALDE y defendidos por Letrado.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 2 de BILBAO (BIZKAIA) se

dictó el siete de Febrero de dos mil ocho sentencia desestimando el recurso contencioso-

administrativo número 169/06 promovido por XXXX contra el Decreto de Alcaldía del

Ayuntamiento de Sondika 177/2006, de 2 de marzo por el que se concedió licencia para la

construcción de una vivienda unifamiliar en xxxx Bidea núm. XX de dicha localidad, siendo parte

demandada AYUNTAMIENTO DE SONDIKA, XXXX , XXXX , XXXX , XXXX y

DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por XXXX recurso de apelación ante esta

Sala, suplicando se dictase sentencia anulando la sentencia de instancia.

TERCERO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las

demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo,

y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el AYUNTAMIENTO DE SONDIKA, XXXX , XXXX , XXXX , XXXX y

DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA se presentaron escritos de oposición al recurso de apelación

formulado de contrario, suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso de referencia, con

imposición de costas al recurrente.

CUARTO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se

designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración

de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 28 de septiembre de 2010, en que

tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente

recurso de apelación.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO: Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de 7 de febrero de

2008 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 Bilbao, desestimatoria del recurso

contencioso-administrativo interpuesto contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Sondika

177/2006, de 2 de marzo por el que se concedió licencia para la construcción de una vivienda

unifamiliar en xxxx Bidea núm. XX de dicha localidad.

La sentencia apelada desestima el recurso fundado en el incumplimiento de los parámetros

urbanísticos exigidos por el art. 238 de las Normas Subsidiarias de parcela mínima de 2000 metros

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y posibilidad de inscribir un círculo con un radio de 15 metros dentro de su límite, razonando que la

Modificación puntual de las Normas Subsidiarias operada por la Orden Foral 258/2001, de 4 de

abril, por la que se incluyó dicha parcela en el núcleo rural núm. 6, para evitar que quedara como

parcela residual sin uso ni aprovechamiento alguno habilita la construcción autorizada sin cumplir

tales requisitos. Rechaza además la impugnación indirecta de dicha Modificación de las Normas

Subsidiarias por constituir una reserva de dispensación expresamente prohibida por el art. 57.3 del

Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto

1386/1976, de 9 de abril , al considerar que dicha modificación crea una zona diferenciada con una

regulación distinta con fundamento en una justificación adecuada y suficiente como lo es evitar que

la parcela quede como residual y sin aprovechamiento. Rechaza asimismo el motivo del recurso

fundado en la ausencia de la preceptiva licencia en atención al movimiento de tierras superior a

5000 m³, al considerar no acreditado el hecho. Finalmente rechaza el motivo de impugnación por el

que se denunciaba la infracción de la tipología edificatoria de vivienda unifamiliar al considerar no

acreditado que la tipología sea de vivienda bifamiliar y que constituye una mera sospecha sobre la

intención de los promotores.

El apelante crítica la sentencia apelada en cuanto concluye que no se ha acreditado que el

movimiento de tierras supere los 5000 m³, ya que el informe pericial así lo afirma, y por contra los

informes de 22 de agosto de 2005 y 13 de febrero de 2006 no hacen referencia al volumen de

tierras, sino que se remiten al replanteo, que no se hizo, ya que no consta en el expediente. Siendo

ello así, la licencia concedida es disconforme a derecho en la medida en que resultaba necesaria la

licencia del Gobierno Vasco de conformidad con lo previsto por el Decreto 423/94, de 24 de

febrero .

Critica en segundo lugar el error de la sentencia apelada al establecer que la superficie de la

parcela era de 1821,62 m², toda vez que el informe del arquitecto municipal acompañado por el

Ayuntamiento a la contestación a la demanda establece que la superficie es de 1.639,69 m² que

coincide con la superficie catastral de 1640 m². Siendo ello así, la licencia impugnada es

disconforme a derecho al permitir una edificabilidad de 455,40 metros cuadrados tras aplicar el

coeficiente 0,25 a una superficie de 1821,62 m², y reconocer una ocupación de 218,59 m² al aplicar

a la misma superficie el coeficiente 0,12, incurriendo en consecuencia en un exceso de

edificabilidad en 55,45 m² y de ocupación de 26,59 m².

Critica en tercer lugar el error de la sentencia recurrida al concluir que el recurrente no

acreditó que la tipología de la vivienda construida es bifamiliar y no unifamiliar como exigen las

Normas Subsidiarias. El Juzgador confunde la tipología de la vivienda con el número de viviendas,

y aun cuando el edificio autorizado no se divida en dos viviendas, por su estructura es una vivienda

bifamiliar.

Alega el apelante que los parámetros urbanísticos exigidos por el artículo 238 de las Normas

Subsidiarias resultan aplicables a la parcela de autos, ya que la Modificación de las Normas

Subsidiarias realizada por la Orden Foral 258/2001 de 14 de abril se limitó a incluir dicha parcela

en el núcleo rural nº 6 , sin dispensar el cumplimiento de los requisitos exigidos con carácter

general en el citado núcleo rural.

El supuesto de que se interprete que la Modificación puntual de las Normas Subsidiarias

eximía a la parcela 140 del cumplimiento de los requisitos generales exigidos por el artículo 238 de

las Normas Subsidiarias, dicha modificación resultaría disconforme a derecho por incurrir en una

reserva de dispensación prohibida, ya que ni siquiera se delimita una zona distinta con una

normativa especial, sino que incluye dentro del ámbito de núcleo rural número 6 un terreno que

antes hallaba fuera de él, y le exime de cumplir los requisitos que los demás terrenos si deben

cumplir.

Finalmente crítica que la sentencia guarde silencio sobre la cuestión oportunamente

deducida en la demanda de que la normativa de la Modificación puntual de las Normas Subsidiarias

no fue publicada en el boletín oficial, por lo que no resultaría de aplicación en el momento de

Page 4: Sentencia 656 2010

concesión de la licencia. El Ayuntamiento y la Diputación Foral de Bizkaia alegaron que la

normativa urbanística no fue objeto de modificación, lo que corrobora que hubo dispensación del

cumplimiento de las normas generales que no resultaron modificadas siquiera para la parcela 140.

El Ayuntamiento de Sondika se opuso al recurso alegando en relación con la superficie de la

parcela que en la sentencia considera acreditada la de 1821,62 m² a partir de la medición realizada

por el arquitecto redactor del proyecto que fue considerada correcta por el arquitecto municipal,

debiendo entenderse desestimada de forma tácita la medición propugnada por la parte actora. En

relación con el movimiento de tierras la actora no acreditó que excediera de los 5000 m³ por lo que

la sentencia es ajustada a derecho en este punto. Por lo que se refiere a la tipología unifamiliar o

bifamiliar de la vivienda alega que desde punto de vista estructural si bien la distribución interna del

edificio posibilita su posterior conversión en un edificio bifamiliar, para ello resultan necesarias

obras de reforma interior, por lo que no se acredita el carácter bifamiliar de la vivienda. Alega

finalmente que la Modificación de las Normas Subsidiarias llevada a efecto por la Orden Foral es

258/2001 tenía por objeto incluir la parcela 140 en el ámbito del núcleo rural número nº 6 debido a

que dicha parcela quedaba como parcela residual sin uso ni aprovechamiento alguno, lo que excluye

que estemos ante un supuesto de arbitrariedad o discriminación injustificada.

La Diputación Foral de Bizkaia se opuso al recurso rechazando que la Orden Foral 258/2001

constituya una reserva de dispensación en relación con la parcela núm. 140, y ello porque su

finalidad fue evitar que quedara como parcela residual sin aprovechamiento alguno.

Al recurso se opusieron los titulares de la licencia impugnada en términos sustancialmente

coincidentes con los expuestos por el Ayuntamiento de Sondika.

SEGUNDO: Alega en primer lugar el apelante que la sentencia valora erróneamente la

prueba practicada en relación con la necesidad de la licencia sectorial del órgano ambiental de la

Comunidad Autónoma del País Vasco originada por el hecho de que se realizó un movimiento de

tierras superior a 5.000 m³, al considerar que el hecho no quedó acreditado.

La apelante alegó en la demanda que se había producido un relleno del terreno, en la

terminología del Decreto del Gobierno Vasco 423/1994, de 24 de febrero, por haberse efectuado un

movimiento de tierras superior a los 5.000 m³, lo que requería autorización del Gobierno Vasco, que

lógicamente ha de preceder a la licencia municipal, además de una licencia municipal separada de

acuerdo con el art. 69 de las NNSS.

La sentencia concluyó que la recurrente no acreditó que el volumen de tierras movido fuera

superior a los 5.000 m³.

Al efecto la parte actora practicó prueba pericial judicial cumplimentada por el Arquitecto

Sr. XXXX quien informó que el volumen de tierras cuantificado en el proyecto ascendía a un total

de 1.427,84 m³. En su comparecencia ante el Juzgado, a preguntas del letrado de la actora dijo que

los 1.427,84 m³ corresponden al volumen reflejado en el proyecto, pero que en realidad fue muy

superior, en torno a los 5000 m³, sin poder precisar si superaba dicha cifra.

En el presente recurso, reconoce que la licencia concedida legalizó el movimiento de tierras,

pero insiste en que en el expediente no consta el volumen de tierras, ya que los informes de

arquitecto municipal no se refieren a él y remiten su cuantificación al replanteo que no llegó a

realizarse, y que el informe pericial dice que las tierras movidas superaron 5.000 m³.

Lo cierto es que el expediente administrativo es muy deficiente en esta cuestión, y que el

informe pericial afirma que el volumen de tierra cuantificado en el proyecto ascendió a 1.427,84 m³,

y si bien es cierto que en su comparecencia el perito dijo que tal volumen es el del proyecto, y que

en realidad el volumen fue muy superior, próximo a los 5000 m³, no pudo precisar que superara

dicha cifra, por lo que debemos desestimar el motivo ya que es correcta la conclusión de la

sentencia al afirmar que no ha quedado probado el hecho, y ello porque si el perito judicial no pudo

Page 5: Sentencia 656 2010

determinar la cuantía exacta del volumen de tierras movido fue en parte debido a la pasividad de la

actora que no le preguntó sobre ello sino que le pidió exclusivamente la "determinación del

volumen de tierras según se ha cuantificado en el Proyecto de edificación aprobado por el

Ayuntamiento".

TERCERO: Por razones de orden lógico procede analizar el resto de los motivos aducidos,

comenzando por determinar en primer lugar si la Modificación de las NNSS aprobada por la Orden

Foral 258/2001, de 4 de abril presta cobertura a la licencia concedida, al eximir a la parcela catastral

140 del cumplimiento de los requisitos generales del art. 238 NNSS, de parcela mínima de 2000 m²

y de que en ella se pueda insertar un círculo de un radio de 15 metros, ya que desde el informe del

arquitecto municipal de 13 de febrero de 2006 (folios 41 a 48 del expediente) es pacífico que no se

cumplen tales requisitos, y toda vez que, si se concluye que la modificación no presta cobertura a la

licencia, es ocioso el debate acerca de si incurre o no en la vulneración de la prohibición de las

reservas de dispensación, y en consecuencia entrar a analizar la impugnación indirecta que contra

ella se formula para el caso de que se concluyera que sí habilita la licencia.

La OF 258/2001, de 4 de abril relativa a la modificación de las Normas Subsidiarias de

Sondika referente al Núcleo Rural 6 (BOB de 4 de mayo de 2001) aprobó la Modificación (doc.

nº1 de la demanda), en los términos en que había sido aprobada provisionalmente por el

Ayuntamiento, condicionada a incluir asimismo en el núcleo rural nº 6, además, la parcela edificada

colindante situada en su límite Este. La publicación efectuada en el Boletín Oficial de Bizkaia

únicamente insertó el acuerdo de aprobación, pero no la normativa urbanística que resultara alterada

por el mismo, instándose al Ayuntamiento a presentar tres ejemplares del documento corregido y

advirtiendo de su entrada en vigor el mismo día de su publicación.

El Ayuntamiento presentó dicho documento, acompañado como doc. nº5 del escrito de

contestación a la demanda del Ayuntamiento. En él se dice que el objeto de la modificación es

"ampliar la delimitación del mismo (núcleo rural nº 6 ), incluyendo su terreno parcela catastral 140 -

hasta el límite del mismo por el linde Este con la propiedad de la casa nº XX de xxxx bidea." La

justificación de la modificación se establece en que en la parcela colindante nº 139 se posibilita la

construcción de una edificación que según la situación actual agotaría las posibilidades de esa zona

del núcleo nº 6, dejando la parcela que se pretende incorporar vacante sin uso ni aprovechamiento

alguno, y que quedaría como parcela residual y a la vista de sus circunstancias tanto físicas, como

urbanísticas se entendía que podía modificarse el límite Este. El capítulo relativo a la

documentación a modificar dice que "el art. 238 mencionado ¿ de la normativa urbanística de las

NNSS- quedaría, en lo que le afecta, exactamente igual al actual con las posibilidades edificatorias

al incluirse la nueva parcela."

Lo cierto es que con dicha modificación no se opera la modificación del art. 238 de la

normativa urbanística de las NNSS que se modifican contemplando en él las supuestas

posibilidades edificatorias de la parcela 140, razón por la cual no se inserta la modificación

normativa en el Boletín Oficial de Bizkaia de forma que el propio acuerdo de aprobación dice que

entrará en vigor el mismo día de su publicación.

Pues bien, de ello concluye la Sala que la Modificación de las NNSS aprobada por la OF

258/2001, no han hecho sino incluir en el núcleo rural nº 6 la parcela catastral nº 140 , tal y como

resulta de su tenor literal y de la modificación de los planos núms. 1 y 16 de las NNSS, de los que

únicamente resulta la clasificación de suelo no urbanizable de núcleo rural y su inclusión en el

núcleo rural nº 6, nada más. En consecuencia, a dicha parcela, como a todas las demás, le resulta

plenamente aplicable el tenor del art. 238 de las NNSS en cuanto requiere una superficie mínima de

2000 m² y que en la misma se pueda insertar un círculo de radio de 15 metros, condiciones que la

parcela no cumple, por lo que la licencia concedida por el decreto de Alcaldía de de 2 de marzo de

2006 infringe claramente dicho precepto y debe ser anulada.

Page 6: Sentencia 656 2010

Puesto que hemos concluido que la OF 258/2001 no dispensa a la parcela 140 del

cumplimiento de los requisitos exigidos con carácter general a las demás de los núcleos rurales por

el art. 238 NNSS , no se está en el caso de dilucidar si incurre o no en una reserva de dispensación

prohibida.

CUARTO: Resulta asimismo ocioso dilucidar los demás motivos de apelación, toda vez

que siendo nula la licencia por incumplimiento del art. 238 de las NNSS, ello comporta por sí

mismo la anulación de la licencia y consecuentemente la demolición de lo construido, por lo que

resulta accesorio dilucidar si, además, resultaba disconforme a derecho por la razón de autorizar un

exceso de edificabilidad y de ocupación en planta como consecuencia de partir de una indebida

superficie (1.821,62 m²), o de serlo por autorizar una edificación cuya tipología no responde a la de

vivienda unifamiliar sino a vivienda bifamiliar.

Ello no obstante y puesto que sobre tales cuestiones se ha producido un intenso debate, en

aras de la tutela judicial efectiva procede hacer sobre ellas las siguientes consideraciones.

Por lo que toca a la superficie de la parcela es lo cierto que la Modificación de las NNSS

aprobada por la OF 258/2001 contempla ya la superficie de dicha parcela señalando la de 1821,62

m², que es la que postuló el proyecto de ejecución.

El recurrente alegó en su demanda que en realidad la parcela tenía 1.400 m² de acuerdo con

la certificación registral que obra al folio 31 del expediente, manifestando su intención de proponer

prueba pericial para determinar su real cabida

El Ayuntamiento de Sondika en su contestación a la demanda (hecho séptimo) alude al

informe emitido por el arquitecto municipal el 24 de octubre de 2006 que acompaña como

documento nº12. En dicho informe se da cuenta de la superficie catastral de la parcela de 1.639,69

m². Después se dice que "en cambio" la medición manual sobre los planos descriptivos de la parcela

del proyecto (planos 03 y 04) dan unos resultados de anchura del frente norte de la parcela de 29,2 y

29,14 metros respectivamente, anchura centro de parcela de 28,75 y 28,7 metros, anchura frente sur

de 28,27 y 28,25, anchura oeste 54,10 y 54,21 y anchura este de 54,80 y 54,54 metros. Finalmente

dice que "la superficie de parcela justificada en el Proyecto de ejecución, documento de la Memoria

del Proyecto de Ejecución es de 1.821,62 m2".

Lo cierto es que si se multiplican las mayores superficies (anchura este por frente norte) el

resultado más favorable a la propiedad es de 1.600,16 m².

La licencia reconoció la edificabilidad y la ocupación de parcela partiendo de una superficie

de 1.821,62 m², que la sentencia da por buena sin mayores precisiones.

Pues bien, a juicio de la Sala el informe del arquitecto municipal acompañado por el

Ayuntamiento como documento nº12 de su contestación a la demanda, es sumamente confuso,

puesto que si la superficie catastral es de 1640 m², y si su propia medición manual sobre los planos

del proyecto de ejecución arrojaban una superficie de 1600 m2, no se alcanza a comprender la razón

por la que dice finalmente que la superficie "justificada" en el proyecto de ejecución es de 1.821,62

m², teniendo en cuenta que el proyecto de ejecución carece de un estudio topográfico que lo

corrobore, y se limita a afirmar en la memoria que la superficie es de 1.821,62 m² sin justificarlo en

forma alguna.

Ahora bien, ante tal confusión debió la parte actora articular la correspondiente prueba

pericial al respecto, sin que quepa admitir la justificación que ofrece de no haberlo hecho porque

consideró que el citado informe acreditaba que la superficie era de 1.600 m2 y no de 1821,62 m2,

ya que como hemos razonado el informe del arquitecto municipal es sumamente confuso, y es una

muestra más del escaso rigor con el que el Ayuntamiento de Sondika ha tramitado dicho expediente.

Por lo que toca a la tipología de la edificación autorizada, la licencia autorizó una vivienda

unifamiliar, como no podía ser de otra manera, al exigir para ello las NNSS 2000 m² que ni siquiera

Page 7: Sentencia 656 2010

cumplía la parcela, y exigir 4000 m² para la tipología bifamiliar.

Ya desde el primer momento el arquitecto municipal (folio 35 del expediente) hizo constar

sus reparos al proyecto oponiéndose a la concesión de la licencia, porque "la distribución de la

vivienda propuesta, de un carácter marcadamente simétrico, con una escalera central que se divide

tanto en su arranque como en su acometida a los diferentes niveles del edificio propuesto, y la

dimensión excesiva de algunas piezas, hacen sospechar de la intención de convertir la vivienda

unifamiliar inicial en una vivienda bifamiliar mediante la realización de posteriores reformas

interiores probablemente sin sujetarse a ningún tipo de autorización municipal por su carácter no

legalizable. Hay que significar que tal circunstancia no es admisible desde el punto de vista del uso

posible, siendo únicamente posible y autorizable la ejecución de una vivienda unifamiliar.".

En ello insistió el arquitecto municipal en su informe al proyecto de ejecución presentado el

13 de diciembre de 2005 (folio 41) diciendo que " debido a la distribución simétrica de la vivienda

y a la duplicidad de algunas instalaciones se puede observar la posible intención de los promotores

de dividir el edificio en dos viviendas."

Al respecto la parte actora planteó prueba pericial judicial informando el Sr. Perito que

estamos ante una tipología de dos viviendas, y ello porque la vivienda proyectada no se atiene a los

cánones de lo que todo el mundo entiende como vivienda unifamiliar por programa, dimensiones

relativa de habitaciones y forma de la escalera; porque con una reforma mínima se convierte en dos

viviendas prácticamente iguales que, esas sí, se ajustan rigurosamente al modelo bifamiliar; y

porque en la justificación del programa de necesidades que figura en el proyecto no se indican las

razones objetivas que llevan a una solución atípica como la planteada y sin embargo el

planteamiento resulta lógico si se hace pensando en una división posterior del edificio.

El perito se ratificó en dicha conclusión en el trámite de aclaraciones.

Pese a ello la sentencia apelada concluye que la tipología de vivienda unifamiliar autorizada

se cumple en el proyecto y que la división en dos viviendas constituye un juicio de valor sobre la

intención de los promotores.

Aun cuando a la vista de los informes periciales no cabe desconocer la existencia de serios

indicios objetivos de que se pretende posibilitar su división en dos viviendas, es lo cierto que se

trata de una hipótesis ya que por el momento el proyecto autorizado contempla la existencia de una

única vivienda, lo que, por razones de prudencia y proporcionalidad, a juicio de la Sala obliga a

desestimar el motivo confirmando en este punto la sentencia, sin perjuicio de que, como es

evidente, la licencia concedida únicamente autoriza una vivienda unifamiliar y, desde la perspectiva

urbanística no podrá desconocerse este hecho en el futuro.

QUINTO: Cuanto se ha razonado conduce a la estimación del recurso de apelación y como

consecuencia de ello a la revocación de la sentencia apelada, y con estimación del recurso

contencioso-administrativo interpuesto procede declarar la disconformidad a derecho del acto

recurrido, anulándolo.

La parte recurrente interesó asimismo de la Sala un pronunciamiento por el que se acuerde la

demolición de lo ilícitamente construido, pretensión que merece favorable acogida toda vez que la

demolición es la necesaria consecuencia de una licencia ilegal que constituye manifiesta infracción

urbanística grave, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la que da cuenta extensamente la

STS de 18 de Febrero de 2009 (Recurso: 2690/2007 ).

ÚLTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción,

no ha lugar a imponer las costas causadas en ninguna de las instancias, debiendo correr cada parte

con las suyas y las comunes por mitad.

Page 8: Sentencia 656 2010

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este

Tribunal dicta el siguiente

FALLO

QUE ESTIMANDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN Nº 376/2008, interpuesto contra la sentencia de 7 de febrero de 2008 del Juzgado de lo Contencioso-

administrativo núm. 2 Bilbao, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto

contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Sondika 177/2006, de 2 de marzo por el que se

concedió licencia para la construcción de una vivienda unifamiliar en xxxx Bidea núm. XX de dicha

localidad, DEBEMOS:

PRIMERO: REVOCAR COMO REVOCAMOS Y DEJAMOS SIN EFECTO LA

SENTENCIA APELADA.

SEGUNDO: CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO, DECLARAR LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DEL ACTO

RECURRIDO QUE CONSECUENTEMENTE ANULAMOS, ORDENANDO LA

DEMOLICIÓN DE LO ILÍCITAMENTE CONSTRUIDO.

TERCERO: SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS EN NINGUNA DE LAS

INSTANCIAS.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo

para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.