CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil uno (2001)

Radicación número: 50001-23-31-000-2001-0252-01(AC-1448)

Actor: LEONOR SEPULVEDA MOJICA

Demandado: JUEZ SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE VILLAVICENCIO - SALA ADMINISTRATIVA

Conoce la Sala de la impugnación presentada por el demandado contra la providencia del 28 de agosto de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se dispuso:

“1°. Amparar los derechos fundamentales al trabajo y a la salud, de la ciudadana LEONOR SEPULVEDA MOJICA.

“2°. Ordenar a la Rama Judicial, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, efectúe el trámite correspondiente para garantizar la continuidad en el pago de la totalidad de los aportes por seguridad social de la empleada, hasta cuando se califique de manera definitiva la clase de enfermedad que padece.

“3°. Notifíquese a las partes telegráficamente o por el medio más expedito.

“4°. Si este fallo no fuere impugnado, envíese a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.”

I. ANTEDEDENTES

1. La petición de tutelaMediante escrito presentado el 1º de agosto de 2001 ante la Oficina Judicial de Villavicencio con destino al Tribunal Administrativo del Meta (fls.1 y 2), la señora Leonor Sepúlveda Mojica instauró acción de tutela en contra del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio y la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Villavicencio, con el fin de que le sean amparados en forma transitoria los derechos fundamentales a la seguridad social, la salud, y el trabajo, los cuales considera vulnerados con la resolución 014 del 25 de mayo de 2001 proferida por el Juez Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, mediante la cual, en aplicación de la carrera judicial se nombró de la lista de elegibles a Rubén Darío Vargas como citador en propiedad, para proveer el cargo que en provisionalidad ocupaba la actora.

2. Los hechosEn síntesis la actora expuso los siguientes:a)El 28 de enero de 1998 fue nombrada en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio como citadora grado 03 en provisionalidad.

b)En el año 2000 presentó quebrantos de salud, motivo por el cual debió asistir a la E.P.S., y tras calificación de su estado en primera instancia por parte del Seguro Social, le fue diagnosticada enfermedad profesional denominada síndrome de túnel carpiano en el miembro superior izquierdo, razón por la que le fue practicada una cirugía el 9 de abril de 2001.c) Con ocasión de la citada cirugía, el Instituto de Seguro Social le concedió incapacidad por enfermedad desde el 9 de abril de 2001 hasta el 27 de junio de 2001.d) El 4 de mayo de 2001, el I.S.S. EPS remitió a Suratep A.R.P. , la historia clínica de la empleada para que determine en segunda instancia si el origen de la enfermedad es de tipo común o profesional.e) En ese interregno y en razón al concurso de empleados para carrera administrativa que realizó la Rama Judicial, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura envió al Juzgado Segundo Civil del Circuito la lista de elegibles para proveer el cargo de citador grado 03, nombramiento que se hizo mediante resolución No.014 de mayo 25 de 2001, momento en el cual se encontraba incapacitada la actora.f) El primero de agosto de 2001 quedó desvinculada de su cargo como consecuencia del nombramiento en propiedad antes referido.g) Actualmente se halla en estudio la calificación en segunda instancia de la enfermedad que padece la actora, por parte de la A.R.P Suratep S.A.

3. La providencia impugnadaMediante proveído del 28 de agosto de 2001 (fls. 67 a 76), el a quo concedió el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, la salud y la seguridad social, por considerar que la pérdida del empleo trae consigo la liberación de la entidad empleadora de continuar efectuando el pago de los aportes a seguridad social que le correspondiere por la relación del servicio, y por lo tanto el derecho fundamental al trabajo quedaría desprotegido. Resalta que si la enfermedad que padece la actora se califica como profesional, ella se origina en el ejercicio de la actividad personal que prestó a la Rama Judicial. Al respecto manifestó lo siguiente:“(…) parece ser, que su incapacidad se causa en haber prestado el servicio a la entidad que ahora la desvincula; si bien es cierto a la Rama Judicial le corresponde implementar la carrera judicial, en casos especiales como el presente, no se puede desconocer que se encuentra obligada con la persona que prestaba el servicio provisionalmente a que no se interrumpa la prestación de sus servicios de salud, hasta cuando se califique de manera definitiva la clase enfermedad (sic) que padece.” (fl. 75)Por estos motivos ordenó a la entidad empleadora garantizar la continuidad en el pago de la totalidad de los aportes por seguridad social de la empleada, hasta cuando se califique de manera definitiva la clase de enfermedad que padece la señora Leonor Sepúlveda Mojica.

4. La impugnaciónInconforme con la decisión del tribunal, el Director Ejecutivo de la Seccional Villavicencio -Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura, la impugnó (fls. 96 a 99), con el fin de que sea revocada, sustentando el recurso en los siguientes términos:

a) Si bien la acción de tutela puede instaurarse como mecanismo extraordinario para evitar perjuicios inminentes y no remediables como el alegado en este caso, ello no quiere decir que para evitar tales perjuicios

se ordene efectuar pagos por fuera de lo ordenado en la ley, en el entendido de que están encaminados a restablecer un derecho violado.

b) Con la provisión de cargos de carrera por el sistema de méritos, no se vulneró derecho fundamental alguno, sino, por el contrario, se garantizaron los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y al trabajo.

c) No le asiste a la Rama Judicial la obligación de pagar la totalidad de los aportes por seguridad social a la empleada hasta cuando se califique de manera definitiva la clase de enfermedad que padece, puesto que la actora se encuentra desvinculada del cargo, motivo por el cual no existe norma que ampare y permita el pago de aportes por seguridad social a desempleados.

d) La E.P.S en donde se encontraba afiliada la actora debe cubrirle el periodo de carencia para los servicios médicos asistenciales según lo ordena el parágrafo único del artículo 75 del decreto 806 del 30 de abril de 1998.

e) La Rama Judicial no puede garantizar el pago de los aportes en seguridad social, según lo determina el inciso 5º del artículo 40 del decreto 1406 de 1999.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La vinculación de los servidores públicosLos funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa o judicial, por la naturaleza jurídica de éstos y por su vinculación mediante calificación de méritos, tienen una estabilidad mayor que la de los servidores que ocupan cargos sujetos a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, estabilidad ésta que se traduce en la imposibilidad que tiene el nominador de desvincularlos por razones distintas a las taxativamente previstas en la Constitución y la ley.En cambio, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es más débil, ya que pueden ser separados del mismo por voluntad discrecional, aunque no arbitraria del nominador, según lo exijan o aconsejen las circunstancias propias del servicio. Aunque, es pertinente precisar que a la luz de la Constitución y la jurisprudencia, se trata de un régimen excepcional, debido al grado de flexibilidad y a la preeminencia del factor discrecional que reposa en cabeza del nominador, por lo cual, el régimen legal tiene previsto un control judicial de los actos de autoridad para evitar posibles abusos de autoridad.En ese sentido, se tiene que la estabilidad laboral de un funcionario que ha sido nombrado para ocupar un cargo de carrera judicial en provisionalidad, se reduce significativamente, en razón de la libertad con la que cuenta el nominador para nombrarlo, puesto que no lo hace por el sistema de méritos previsto para ocupar el cargo en propiedad; lo mismo que para removerlo del empleo, debido a que puede hacerlo, entre otros, por los siguientes motivos:

1) Como sanción disciplinaria luego del respectivo proceso, tal como sucede con la generalidad de los servidores públicos, sean éstos de carrera, de libre nombramiento y remoción, o de período fijo.

2) Por razones del servicio, caso éste en el cual, de forma similar a lo que sucede con los empleados de libre nombramiento y remoción, no se requiere que la administración exteriorice y plasme en el acto administrativo los motivos por los cuales se le separa del cargo, puesto que la ley presume que la declaración de insubsistencia en el mismo se efectúa por necesidades del servicio

y en aras de su preservación o mejoramiento, presunción ésta que por supuesto, admite prueba en contrario.

3) Por el vencimiento del término de los (4) meses, prorrogables por otro tanto, previsto para la duración de los nombramientos en provisionalidad, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 10 de la ley 443 de 1998, situación en la cual no sólo será posible, sino que será imperativo para la administración desvincularlo, porque, de otra manera, se atentaría contra los principios básicos y el régimen del sistema de carrera administrativa establecido en el artículo 125 de la Constitución. A este respecto cabe indicar, que la administración está obligada a convocar el respectivo concurso dentro de dicho lapso para que se cumplan los dos principales propósitos de la ley: de una parte, evitar la prolongación de la vinculación de funcionarios en cargos respecto de los cuales no se han acreditado los requisitos y trámite de idoneidad que el Estado considera, deben ser provistos mediante el sistema de concurso de méritos; y de otra, impedir que la administración se paralice por el hecho de que no haya servidores públicos desempeñando las funciones propias del cargo vigente.

2. El caso concretoEl examen integral de la petición y los medios de prueba allegados al expediente, permiten establecer que la pretensión principal de la actora va dirigida a que por vía de tutela se suspenda el Acuerdo No. 014 del 25 de mayo de 2001, proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, que dio lugar al nombramiento del citador grado 03 en propiedad; y en segundo lugar, que en cumplimiento del artículo 1° del acuerdo 756 de 2000 del Consejo Superior de la Judicatura -Sala Administrativa-, se le reubique en un cargo de igual categoría al que desempeñaba.Para efectos de determinar la viabilidad del despido de que fue víctima la actora, cabe señalar que la naturaleza de la vinculación laboral de ésta con la administración era precaria, toda vez que se encontraba nombrada en provisionalidad, lo cual no garantiza ningún fuero de estabilidad en el cargo.Como se advirtió inicialmente, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera judicial se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad. Por ello el funcionario está sujeto a la discrecionalidad del nominador, quien puede desvincularlo de la misma manera que puede hacerlo respecto de uno de libre nombramiento y remoción y, en todo caso, hasta por el término máximo que para el efecto tiene señalado la ley, por razones del servicio, y en orden a preservar y optimizar la debida prestación del mismo.

En este sentido, es preciso resaltar que los empleados que ocupan cargos en provisionalidad, no cuentan con fuero de estabilidad, así como lo ha manifestado esta Corporación cuando sostiene que:

“(…) cuando se ocupa un cargo de carrera sin haber accedido a él mediante concurso debe entenderse que está ocupado por un funcionario de libre nombramiento y remoción en provisionalidad, lo cual sólo le permite permanecer en dicho empleo, cuando más, hasta la fecha en que sea designado el ganador del concurso de méritos, a menos que la entidad lo retire, antes de tal momento, por cualquiera de las causas que conforme a la ley dan lugar a la desvinculación de esta clase de servidores públicos.”1

1 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente 2247-99, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla.

Ahora bien, no es posible afirmar que por el hecho de haber sido calificada la enfermedad de la actora como profesional, y por encontrarse incapacitada en el momento en que se produjo su desvinculación, adquiera algún fuero de estabilidad y sea imposible removerla del empleo, pues, tal situación administrativa no priva al nominador de su facultad discrecional, respecto del ingreso y retiro del servicio de los empleados a su cargo. Así lo ha señalado reiteradamente la Corporación en los siguientes términos:

“ No aparece demostrado que los actos acusados violaron normas superiores, por cuanto la demandante no se encontraba amparada por un estatuto especial, que prohibiera a la Administración declarar la insubsistencia de su nombramiento, en forma pura y simple. No es razón suficiente para declarar la nulidad, de los actos impugnados, la circunstancia de que al momento de su expedición, se encontraba la actora gozando de una incapacidad, puesto que la declaratoria de insubsistencia, no implica la pérdida del derecho al auxilio económico correspondiente, ni a la asistencia médica pertinente.

“El anterior planteamiento del a-quo está basado en la constante doctrina de esta Corporación, relativa al alcance que le ha fijado a las normas que consagran determinados derechos a favor del trabajador o del empleado público, cuando estos se incapacitan por motivos de enfermedad, pero no gozan de ningún status especial que les confiera estabilidad o permanencia en el cargo que desempeñan, sino que son simplemente funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte de la Administración, como sucede con la demandante, en el caso de autos.

“ De allí que lo resuelto por el Tribunal, haya tenido aplicación en varios juicios en los que se han formulado solicitudes similares a las del presente, lo cual viene a constituir la jurisprudencia que tiene establecida el Consejo de Estado para decidir asuntos iguales al sub-lite.

“En efecto, en sentencia proferida el 16 de noviembre de 1971, con ponencia del Consejero que redacta la presente, la Sala, dijo :

“En el caso de autos se trata de un funcionario que no se encuentra amparado por ningún escalafón, estatuto especial o carrera administrativa que le garanticen una inamovilidad relativa. Por ello debe aceptarse que el actor es un empleado de libre nombramiento y remoción por parte de quien tiene esa facultad discrecional : siendo esto, así, es indispensable aclarar que esta atribución de que gozan algunos funcionarios públicos respecto de sus empleados subalternos, no se suspende por el hecho de encontrarse éstos en vacaciones, en caso de licencia por enfermedad, etc. (...)”2

Así las cosas, queda claro que es improcedente ordenar la suspensión del acto administrativo con el que se hizo el nombramiento del citador en propiedad; en primer lugar, porque la actora no se encontraba amparada por ningún status especial que le confiriera permanencia en el empleo, y en segundo lugar, porque

2 Consejo de Estado, sentencia de noviembre 10 de 1976. C.P . Dr. Alvaro Orejuela Gómez.

con ello se estaría contraviniendo la finalidad con la que fue establecido el sistema de carrera administrativa, la cual pretende la realización de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, por medio de personas aptas para prestar el servicio desde el punto de vista de capacitación profesional e idoneidad.

Es de advertir, que sólo las personas que se sometan al concurso de méritos y llenen los requisitos exigidos para ocupar cargos de carrera administrativa, gozarán de estabilidad laboral como fundamento del principio de eficiencia, porque de esta manera se garantizará el rendimiento en el desempeño de las funciones confiadas al Estado, en procura de la protección del interés general.

De otro lado, la actora solicitó ser reubicada en el cargo, fundamentando su pretensión en el artículo 1°, acuerdo 756 de 2000 del Consejo Superior de la Judicatura, el cual reza:

“ El funcionario o empleado al servicio de la Rama Judicial que por enfermedad general o con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, se encuentre en estado de deficiencia física, sensorial o mental, calificada por autoridad competente, para desempeñar las funciones propias del empleo de que es titular y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, será reubicado en cualquier otro cargo de igual categoría o remuneración para el que esté capacitado, (...)”.

Si bien el acuerdo No. 756 de 2000, no discrimina entre servidores vinculados en propiedad y en provisionalidad, la aplicación de éste para el caso de los servidores vinculados en forma precaria, está sujeta a que se designe o no de la lista de elegibles a quien deba reemplazarlo para proveer el cargo que se encuentra desempeñando. Esto se deriva de la aplicación prevalente otorgada a la Constitución Política en caso de incompatibilidad de la ley, la cual se constituye como norma de normas conforme a lo dispuesto en el artículo 4° ibídem. Por manera que, siendo de mayor envergadura que el Acuerdo emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, debe estarse a lo establecido en el artículo 125 constitucional para ingreso a cargos de carrera, y siguiendo el orden jerárquico de las normas, a la ley 270 de 1995 sobre provisión de cargos de carrera por el sistema de méritos.

En efecto, aunque la enfermedad no apareja el derecho a la estabilidad laboral, bien puede la actora reclamar las prestaciones a que tiene derecho, pero no a obtener un reintegro al servicio por haberse encontrado incapacitada cuando fue desvinculada. Lo anterior no implica que por haber sido desvinculada del empleo, le sean desconocidos sus derechos a la salud y la seguridad social, pues la E.P.S. a la que se encontraba afiliada está en la obligación de cubrirle el periodo de carencia para los servicios médicos asistenciales, hasta por treinta (30) días más contados a partir de la fecha de la desafiliación, según lo ordena el parágrafo único, artículo 75, decreto 806 del 30 de abril de 1998.

Con relación a la decisión del Tribunal Administrativo del Meta de ordenar a la Rama Judicial el pago de la totalidad de los aportes por seguridad social de la empleada, hasta cuando se califique de manera definitiva la clase de enfermedad que padece, la Sala estima de recibo lo señalado por el impugnante en relación con lo reglado en el inciso 5° del artículo 40 del decreto 1406 de 1999, el cual establece, que los aportes en salud y pensiones que se causen por los periodos de incapacidad originados en una enfermedad o accidente de carácter profesional, en la parte que de ordinario correspondería al empleador con

trabajadores dependientes, estarán a cargo de la respectiva Administradora de Riesgos Profesionales A.R.P.

Finalmente, el artículo 8° del decreto 1530 de 1996 consagra que las prestaciones a que hubiere lugar en caso de enfermedad profesional diagnosticada con posterioridad a la desvinculación laboral del trabajador, deberán ser pagadas por la última A.R.P. que cubrió el riesgo ocasionante del daño, que, en este caso, es Suratep S.A.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1o. Revóquese la providencia impugnada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 28 de agosto de 2001.

2º. Deniéguese el amparo de tutela solicitado por la señora Leonor Sepúlveda Mojica.

3º. Notifíquese esta providencia a las partes por telegrama u otro medio que asegure su cumplimiento, en la forma indicada en el artículo 30 del decreto-ley 2591 de 1991.

4o. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

5o. Envíese copia de este proveído al Tribunal de origen.