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Sebenta Constitucional – 2015/2016 DNB

Regência: JOSÉ MELO ALEXANDRINO

Objeto .......................................................................................................................................................... 4

Características .............................................................................................................................................. 4

Direito constitucional vs. Teoria da Constituição ....................................................................................... 4

Ordem Jurídica ............................................................................................................................................. 5

Constitucionalismo ........................................................................................................................................ 5

Gomes Canotilho ...................................................................................................................................... 5

Maria Lúcia Amaral ................................................................................................................................... 6

Miguel Nogueira de Brito ......................................................................................................................... 6

Maurizio Fioravanti ................................................................................................................................... 6

Constitucionalismo Moderno ................................................................................................................... 6

4 Fases do Constitucionalismo: ................................................................................................................ 7

Constitucionalismo das Origens – séc. XIV até cerca de 1776 ................................................................ 7

Constitucionalismo das Revoluções – 1787 até 1799 (EUA e França) .................................................... 7

Constitucionalismo da Época Liberal – 1814 até 1917 .......................................................................... 7

Constitucionalismo da Democracia Constitucional – a partir de 1945 ................................................... 8

Governo Moderado .................................................................................................................................. 8

Proteção da Pessoa Humana ..................................................................................................................... 9

Ideias de Filósofos ................................................................................................................................ 9

Textos Políticos .................................................................................................................................... 9

Fase da Democracia Constitucional...................................................................................................... 9

Génese e Metamorfose: Direitos do Homem ............................................................................................ 9

Racionalização do Poder Político ............................................................................................................. 10

Filósofos do Constitucionalismo .................................................................................................................. 11

Constitucionalismo Britânico ....................................................................................................................... 12

Constitucionalismo Norte-Americano .......................................................................................................... 15

Tipos históricos de Estado ........................................................................................................................... 20

Surgimento do Estado Moderno .................................................................................................................. 20

Formas Históricas de Estado Constitucional ................................................................................................ 21

Estado Liberal ......................................................................................................................................... 21

Estado Social e Democrático de Direito ................................................................................................... 21

Estado pós-social e democrático de Direito ....................................................................................... 22

Estado ......................................................................................................................................................... 22

Conceito Jurídico de Estado ................................................................................................................... 22

Teoria dos três elementos do Estado ..................................................................................................... 22

POVO .................................................................................................................................................. 22

Cidadania – Lei da Nacionalidade ................................................................................................................ 24

TERRITÓRIO ........................................................................................................................................ 26

PODER POLÍTICO ................................................................................................................................. 26

Estados soberanos e outras comunidades ............................................................................................. 26


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Fragmentação do Poder Político do Estado ............................................................................................ 27

Formas de Estado ....................................................................................................................................... 28

Estado Unitário ...................................................................................................................................... 28

CENTRALIZADO .................................................................................................................................. 28

DESCENTRALIZADO ............................................................................................................................ 28

REGIONAL .......................................................................................................................................... 28

Estado Composto ................................................................................................................................... 29

ESTADO FEDERAL ............................................................................................................................... 29

UNIÃO REAL ....................................................................................................................................... 29

Fins do Estado ............................................................................................................................................. 30

Funções do Estado ...................................................................................................................................... 30

Organização do Poder Político do Estado .................................................................................................... 32

Órgão, Titular, Agente ............................................................................................................................. 32

Tipologia dos Órgãos do Estado .............................................................................................................. 33

Regras relativas a Órgãos Colegiais – art. 116º CRP ..................................................................................... 34

Separação de Poderes – art.º110 CRP ..................................................................................................... 35

Representação Política ............................................................................................................................ 35

Modos de Designação dos Titulares ........................................................................................................ 36

Legitimidade dos Governantes ................................................................................................................ 36

Limites ao Poder do Estado ......................................................................................................................... 37

Limitações não-jurídicas ......................................................................................................................... 37

Limitações Jurídicas ................................................................................................................................ 37

Regimes Políticos ......................................................................................................................................... 39

Regimes Democráticos ............................................................................................................................ 39

Regimes de Transição.............................................................................................................................. 39

Regimes Não Democráticos..................................................................................................................... 40

Regimes Autocráticos ......................................................................................................................... 40

Totalitarismo ...................................................................................................................................... 40

Sistema de Governo .................................................................................................................................... 40

Plano que determina os sistemas de governo (jurídico, político ou ambos) ............................................. 40

Relação entre regimes políticos e sistemas de governo ........................................................................... 41

Tipologia em Regimes Democráticos .................................................................................................. 41

Sistemas Eleitorais e Sistemas de Partidos ................................................................................................... 42

Sistemas Eleitorais .................................................................................................................................. 42

Sistemas de Partidos .......................................................................................................................... 43

Relação entre sistema eleitoral e de partidos com sistemas de governo ............................................... 44

Conceitos e Tipos de Constituição ............................................................................................................... 46

Ordem Jurídica Fundamental do Estado ................................................................................................. 46

Constituição Sentido Material e Formal .................................................................................................. 46


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Constituições Concisas e Prolixas ............................................................................................................ 47

Constituições Estatuárias e Programáticas .............................................................................................. 47

Constituições Rígidas e Flexíveis .............................................................................................................. 47

Constituições Outorgadas, Pactícias e Democráticas ............................................................................... 47

Constituição Normativa, Nominal e Semântica ........................................................................................ 48

Poder Constituinte ...................................................................................................................................... 48

Características ........................................................................................................................................ 49

Natureza ................................................................................................................................................. 49

Formas de Exercício do Poder Constituinte ............................................................................................ 50

Revisão Constitucional e Limites Materiais .............................................................................................. 50

Vicissitudes Constitucionais .................................................................................................................... 51

Especificidade (Natureza) da Constituição ................................................................................................... 51

1. Constituição como ordem aberta ....................................................................................................... 51

2. Constituição como ordem-quadro ...................................................................................................... 52

3. Constituição como sistema de valores, princípios, regras e procedimentos ...................................... 52

Garantia jurisdicional: Tribunais Constitucionais ..................................................................................... 53

Sistema Normativo da Constituição ............................................................................................................. 53

Fontes do Direito Constitucional ................................................................................................................. 53

Normas ................................................................................................................................................... 55

Distinção entre Regras e Princípios ..................................................................................................... 55

Como ler a Constituição .............................................................................................................................. 56

Método Tópico – lição norte-americana ................................................................................................. 56

Método Estruturante – Lição Alemã ........................................................................................................ 57

Integração de Lacunas Constitucionais .................................................................................................... 59

Aplicação (eficácia) das Normas Constitucionais ..................................................................................... 60

Funções da Constituição .............................................................................................................................. 60

Realização da Constituição .......................................................................................................................... 61


4

Objeto Doutrina Tradicional:

• Marcelo Rebelo de Sousa – Fins e funções do Estado bem como a organização,

titularidade, exercício e controlo do poder político.

• Jorge Miranda – Parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado

• Perspetiva alemã – o que estuda o Estado

Paulo Otero:

• O direito Constitucional deve ser deslocado para a pessoa humana

MELO ALEXANDRINO:

• Refuta Paulo Otero: A pessoa humana é o fim de todo o Direito, mas não pode ser vista

como o objeto do Direito Constitucional. Thomas Paine – “A Liberdade é o fim, a

Constituição é o instrumento”

• Refuta Doutrina Clássica: Não se pode reduzir ao Estado, pois faltariam a própria ideia

de Constituição, os direitos fundamentais e a garantia jurídica da Constituição.

• Estatuto fundamental do político – forma jurídica de ordenação do político

o Normas que definem o poder político do Estado

o Normas que definem os direitos fundamentais das pessoas perante o Estado

o Normas que garantem o cumprimento da Constituição

Características 1. SUPREMACIA: as normas constitucionais estão no topo da pirâmide normativa.

2. ESTADUALIDADE: centralidade do Estado como produtor e destinatário principal das

normas constitucionais. Principal garante da realização das normas.

3. POLITICIDADE: natureza simultaneamente jurídica e política de muitas estruturas,

normas e instituições constitucionais.

4. COMPLEXIDADE: variedade e pluridimensionalidade das normas.

5. INCOMPLETUDE: a Constituição é apenas uma moldura externa (ordem-quadro) que

deixa espaço às decisões do legislador e opções da sociedade e dos cidadãos.

6. ABERTURA: permite uma sensibilidade de adaptação face à realidade – abertura

axiológica (a valores), abertura estrutural (novas estruturas políticas, económicas e

sociais), abertura normativa (outras normas e interpretações), abertura temporal (ao

futuro).

7. PERMANÊNCIA: estabilidade e até uniformidade das principais normas de Direito

Constitucional (contraria a ideia de Otto Mayer de que “o Direito Constitucional passa e o

Direito Administrativo fica”)

Direito constitucional vs. Teoria da Constituição Direito Constitucional tem por objeto as normas constitucionais.

o Teoria da Constituição é uma disciplina científica que procura descrever e explicar a

dogmática do Direito Constitucional. É uma disciplina política pois pretende

compreender a ordenação constitucional do político.


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Direito Constitucional lida com normas jurídicas positivas

o Teoria da Constituição lida com conceitos, teorias e problemas relativos ao fenómeno

constitucional

Direito Constitucional é normativo

o Teoria da Constituição é analítica

Para alguns autores não interessa uma Teoria da Constituição desligada do Direito

Constitucional positivo. Para outros é incerto o lugar da Teoria da Constituição.

Mas os problemas, modelos e construções do mundo moderno em transformação não podem

deixar de ser trabalhados pela Teoria da Constituição.

Ordem Jurídica Jorge Miranda: Direito Constitucional é o tronco comum e as outras disciplinas são os Ramos.

o Diogo Freitas do Amaral opõe-se

Menezes Cordeiro: Direito Privado é o Direito comum – pano de fundo a que ligam todos os

outros ramos incluindo o Direito Constitucional

MELO ALEXANDRINO:

➢ Devemos respeitar a autonomia de cada ramo do Direito.

➢ As regulações constitucionais dessas matérias são apropriações parciais de domínios.

➢ A haver um direito comum do Direito Público seria o Direito Administrativo (Paulo

Otero)

➢ O Direito constitucional é um ramo de Direito com características muito especiais – daí

que não possa ser o tronco comum de ondem saem todos.

Conceção do Direito como ciência da complexidade – corolários de interdisciplinaridade e

exigência técnica (aperfeiçoar conceitos).

Temos de atender às especificidades do Direito Constitucional.

Ideia de Constituição como ordem-quadro: recusa da constituição como lei ou como ordem

fundamental.

Constitucionalismo

Gomes Canotilho Há vários constitucionalismos – limitações do poder político do Estado tendo em vista a garantia

dos direitos.

• Constitucionalismo Moderno: movimento político, social, cultural que questiona (a

partir do sec. XVIII) o domínio político sugerindo uma nova forma de ordenação e

fundamentação do poder político.

o O poder deixa de vir de Deus para o Rei e passa a ser dado pelo povo

• Constitucionalismo Antigo: conjunto de princípios escritos ou consuetudinários

alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o monarca


6

Maria Lúcia Amaral Pluralidade do termo.

• Ideal: tradição de pensamento que pertence ao domínio da história das ideias.

• Prática jurídica: linguagem do Direito

o Moderar o exercício do político, para que este respeite a autonomia e liberdade

dos indivíduos.

Miguel Nogueira de Brito Linha da lição alemã em que se tende a identificar o conceito de constitucionalismo com o de

Constituição.

• Melo Alexandrino discorda: não se pode identificar o constitucionalismo com o conceito

de constituição pois seria sempre redutor e inútil

Maurizio Fioravanti O constitucionalismo é um movimento de pensamento orientado a prosseguir finalidades

políticas concretas – traduz-se na limitação dos poderes públicos e na afirmação de esferas de

autonomia normativamente garantidas.

• Esferas de liberdade garantidas por normas políticas.

• 2 Lados do Constitucionalismo:

a) Lado Limite do poder político – negativo ou de resistência – ideia de

moderação, limitação do poder, garantia dos direitos individuais, separação

dos poderes, de tutela judicial.

Antítese da decisão arbitrária – oposto do governo despótico e da vontade

(não do Direito), MacIlwain

b) Construção da Unidade Política – positivo ou de participação – ideias de

consenso, de participação, de contrato social, de soberania, de

racionalização e etc.

Limite e destinado a proteger aqueles que compõe o todo da comunidade e o outro

lado destina-se ao prosseguimento do interesse comum.

Ex: UE ou ONU, possuem o lado limite mas sem o princípio de unidade política – o que

contraria a ideia de constitucionalismo global

Constitucionalismo Moderno Melo Alexandrino: fenómeno moderno ligado ao nascimento do Estado moderno na Europa –

séc. XIV – mas já passou por um sem número de transformações.

Maria Lúcia Amaral: constitucionalismo é herdeiro natural do ideal antigo do governo

moderado mas que traz uma rutura com a tradição clássica

1. Fundamento do poder político provém da vontade e não de uma realidade

transcendente.

2. Ordem fundamental de uma comunidade política deve resultar de uma Constituição

escrita (resultado da decisão soberana da nação)

3. Poderes legitimados pela constituição

4. Pertença à comunidade política pela condição de cidadão

5. Direitos do homem têm primado sobre qualquer outro valor e devem ser respeitados

pelo poder político.


7

6. Esfera política é autónoma da religiosa

7. Poderes do Estado não apenas num único órgão

8. Poder legislativo como o mais importante – a cargo do parlamento (representando a

vontade do povo)

9. Decisões políticas de acordo com a vontade da maioria.

4 Fases do Constitucionalismo: Para Melo Alexandrino e Fioravanti é possível identificar quatro fases do constitucionalismo.

Constitucionalismo das Origens – séc. XIV até cerca de 1776 Modelo Constitucional Inglês.

MAQUIAVEL: moderação e governo segundo a equalidade, fazendo prevalecer

o interesse da coexistência.

MONTESQUIEU: governo moderado inspirado no caso Inglês

• Realidades sociais e jurídicas existentes de facto.

• Sem a ideia de poder soberano, igualdade ou direitos individuais.

• Historicamente fundado.

• Princípio de moderação mas também de firmeza.

• Objetivo: coexistência, estabilidade, concórdia e o evitar de crises.

• Ideal da Constituição mista – vários regimes políticos – assente em leis fundadas na

história (ancient common laws and custos of the realm)

Constitucionalismo das Revoluções – 1787 até 1799 (EUA e França) HOBBES: parte do imaginário estado de natureza; entende os indivíduos todos

iguais, colocados sob o mesmo poder soberano. Havia um interesse em

construir o Estado e os direitos eram limites desse mesmo Estado.

ROUSEAU: elemento democrático

LOCKE,KANT

• Igualdade dos indivíduos como postulado – deixam de ser entendidos como parte de

grupos e/ou classes diferentes

• Não se parte das realidades existentes da sociedade mas de um estado de natureza

• Proclamação dos direitos naturais como direitos morais (direitos do homem)

• Matriz Radical/ Hobbesiana – recusa da moderação e equilíbrio de poderes. Valoriza a

vontade geral, soberania ilimitada e democracia Direta. Ex: França

• Matriz Moderada/ Lockeana – requer a separação de poderes (não há poder absoluto),

fim da sociedade de conservar os direitos naturais e concebe a Constituição como

conjunto de princípios e que o primeiro é a Liberdade.

Constitucionalismo da Época Liberal – 1814 até 1917 BURKE: crítico da Revolução Francesa

CONSTANT, TOQUEVILLE

• Progresso gradual, estabilidade das soluções políticas e institucionais.

• Influência do modelo inglês.

• Soberania limitada pelos Direitos individuais (Constant)


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• Perde-se a soberania da constituição (pensamento EUA). Afirma-se a supremacia do

Estado e o primado da lei.

• Constituição com valor político e não jurídico – sem fiscalização.

• Inglaterra: soberania do parlamento.

Constitucionalismo da Democracia Constitucional – a partir de 1945 HANS KELSEN: defesa do pluralismo, da democracia representativa, do poder

constituinte como processo aberto e supremacia da Constituição (inventou o

Tribunal Constitucional)

• Democracia disciplinada juridicamente pela Constituição

• Supremacia da Constituição acrescentando o primado dos direitos fundamentais sobre

o poder político do Estado

• Poderes limitados

• Controlo da Constitucionalidade – surge o Tribunal Constitucional que diz que as normas

constitucionais têm valor jurídico.

• Democracia pluralista

• Renovação do princípio da Igualdade – sufrágio universal, constitucionalização dos

direitos socias e garantindo o direito à diferença.

Governo Moderado Início do Constitucionalismo no séc. XIV – recondução do poder político a regras e a instituições

jurídicas com fins de garantia.

No entanto tem raízes filosóficas mais antigas.

PLATÃO: Constituição dos antepassados – não tem uma origem súbita e é decreta ao longo dos

tempos de forma conciliadora e plural. Constituição mista.

ARISTÓTELES: todas as formas de governo são legítimas – não se pode é aceitar quando

degeneram e destinam a servir interesses particulares de um, vários ou muitos. Constituição dos

antepassados é um modelo de constituição média.

Defende ao contrário de Platão (na 1ª fase) um governo de leis e não de homens.

POLÍBIO: antecipa Montesquieu – forma de governo simples e fundada num único centro de

poder é instável, daí necessitar de haver uma separação de poderes. Tem que assentar em várias

estruturas – magistraturas romanas.

CÍCERO: moderação do poder político com a exigência da conciliação, do consenso, da

estabilidade e do equilíbrio.

JOÃO DE SALISBURY: o dever do Rei é promover a justiça e a equidade é absoluto, sendo que a

violação da equidade produz a tirania – contra a qual é possível o direito de resistência.

S. TOMÁS DE AQUINO: deve-se agir para o bem da comunidade de modo equitativo e justo –

admite o direito de resistência numa constituição mista e de poder temperado.

MARSÍLIO DE PÁDUA: ao poder legislativo cabe o poder governativo, que lhe está subordinado.


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Proteção da Pessoa Humana Constitucionalismo tem o objetivo de garantir a proteção da liberdade da pessoa humana.

Ideias de Filósofos HOBBES: fim último do Estado é o cuidado com a sua própria conservação e com uma vida mais

satisfeita. Coloca a pessoa em primeiro.

LOCKE: preservar e garantir a liberdade, a vida e a propriedade (conjunto de coisas próprias do

homem).

MONSTESQUIEU: separação dos poderes, garantia da liberdade individual – governos

moderados

ROUSSEAU: preservar a liberdade primitiva – quanto mais o estado cresce, menos liberdade

KANT: liberdade (direito inato, único e originário) – primeiro princípio da Constituição

Textos Políticos A garantia dos direitos individuais vem à cabeça dos documentos fundadores do

Constitucionalismo das Revoluções.

Fase da Democracia Constitucional Prioridade dos direitos fundamentais sobre qualquer outro valor constitucional. Dever estrito

do poder político os respeitar, proteger e promover.

Vêm à cabeça das Constituições, repousam em normas imediatamente aplicáveis e beneficiam

de parâmetros materiais e processuais de proteção.

Génese e Metamorfose: Direitos do Homem MELO ALEXANDRINO: os direitos do Homem nasceram no final do século XVIII como direitos

morais e até hoje passaram por duas metamorfoses: primeira metamorfose – transformaram-

se em direitos constitucionais; segunda metamorfose – transformaram-se em direitos humanos

internacionais

➔ Direitos Naturais – meras representações mentais postuladas racionalmente e

teorizados por filósofos (domínio da Filosofia)

➔ Direitos do Homem – transformam os direitos naturais em direitos proclamados

solenemente como válidos para todos os Homens. Não tinham ainda conteúdo jurídico,

mas sim político e moral. Ex: Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão,

1789.

➔ Direitos Fundamentais – direitos individuais passam a escrito para as Constituições,

convertendo direitos morais em direitos jurídicos nacionais (reconhecidos em normas

constitucionais)

➔ Direitos Humanos – direitos reconhecidos em normas jurídicas de Direito Internacional.

Verificou-se, após II Guerra Mundial, que não bastava a proteção oferecida na ordem

jurídica nacional.


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Racionalização do Poder Político HOBBES: limitado pelo fim de garantir a segurança dos súbditos mas também pela equidade.

“Igual submissão de todos à lei”

LOCKE: limitado pelo fim de garantir a vida, liberdade, propriedade e pela prossecução do bem

comum. Separação de poderes e subordinação do poder executivo à lei.

MONTESQUIEU: limitado pelo direito, pelo pluralismo social e pela moderação. Controlo

recíproco entre os vários poderes – pesos e contrapesos.

ROSSEAU: limitado pela soberania do povo- conceito de vontade geral e regra da maioria.

KANT: limitado pelo princípio da liberdade que impõe a garantia dos direitos. Mas também pela

moderação e recusa do despotismo.

Há manifestações de formas de regulação do poder político para além das fronteiras do Estado:

Ius cogens, Direito da União Europeia, Tribunal Constitucional, ONU e etc.

Não se pode ainda falar em constitucionalismo global: crise das constituições no plano interno,

ascendente poder económico sobre o político e o jurídico. Não há uma construção da unidade

política.

Melo Alexandrino discorda de Rui Medeiros e afirma que o Constitucionalismo global é um

“ficcionismo utópico”.


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Filósofos do Constitucionalismo Contratualismo – estado não surge naturalmente mas sim por um contrato social.

HOBBES (1588-1679) contratualista – pessimismo antropológico, homem egoísta; Estado de Natureza é um estado

de guerra de todos contra todos -> evolui para um estado de sociedade (garante a segurança). Tudo passa pelo

contrato social – direitos das pessoas alienados do estado (em favor do político).

a. Proteção da pessoa humana: fim último do Estado é o cuidado com a preservação dos homens e com uma

vida mais satisfeita (busca da felicidade)

b. Racionalização e Limitação do Poder Político: limitado para garantir a segurança dos súbditos e a equidade

(num estado de todos contra todos, cria-se a lei para uma igualdade na “submissão de todos à mesma lei”).

LOCKE (1632-1704) iluminista e contratualista – por natureza os homens são livres e iguais. Há uma delegação de

poderes em favor do poder político (que o povo pode revogar).

Nem tudo passa pelo contrato social, os direitos naturais passam à margem do contrato (que só preconiza o bem

comum – manutenção da propriedade, direitos próprios do Homem). Tem que haver uma tolerância em relação às

religiões e uma forte teoria da separação de poderes: Legislativo e Executivo

➔ Legislativo: poder predominante (primazia sobre o poder executivo).

Há um consentimento voluntário da aceitação do contrato social, dá também o direito de insubordinação. Ex:

revolução gloriosa no Reino Unido e esclarecimentos sobre tal à cabeça da constituição dos EUA

a. Proteção da pessoa humana: preservar e garantir a liberdade, a vida e a propriedade (coisas próprias do

homem).

b. Racionalização e Limitação do Poder Político: limitado para garantir a liberdade, a vida e a propriedade.

MONTESQUIEU (1689-1755) iluminista – “O Espírito das Leis”, 1748 – só se pode encontrar a liberdade em governos

moderados.

Defesa da separação dos poderes onde não há proeminência de uns sobre os outros, há uma paridade: poder

legislativo (parlamento – cidadãos escolhem os seus representantes; povo titular de soberania mas que não a exerce

de forma permanente e delega nos representantes), poder executivo (Rei) e poder judicial (invisível e nulo).

a. Proteção da pessoa humana: num governo moderado, a garantia da liberdade depende da separação dos

poderes (mas com um elevado grau de interdependência. Art.111º da CRP)

b. Racionalização e Limitação do Poder Político: limitado pelo Direito, pelo pluralismo social e pela

moderação – controlo do poder na interdependência dos mesmos (pesos e contrapesos)

ROSSEAU iluminista e contratualista – “O Contrato Social”, 1761 – otimismo antropológico no Estado de Natureza,

cujos direitos naturais passam para o contrato social.

Nega a representação política – soberania não pode ser alienada em favor dos representantes, defende democracia

direta.

Ideia da Vontade Geral, expressa pela Regra da Maioria – o poder legislativo é o poder superior do Estado e a vontade

da maioria prevalece (os direitos fundamentais são trunfos contra isto).

a. Proteção da pessoa humana: preservar a liberdade primitiva (Estado Natureza). Quanto mais um Estado

cresce, mais oprime a liberdade.

b. Racionalização e Limitação do Poder Político: limitado pela soberania do povo.

KANT iluminista e contratualista – ligação entre paz e propriedade privada. A Liberdade e a Igualdade são direitos

inatos e alienáveis.

Teoriza a dignidade da pessoa humana (art. 1º da CRP – para Paulo Otero, a vontade popular é subordinada à

dignidade da pessoa humana).

Governo de leis e não de homens – princípio de igualdade de todos perante a lei: meramente formal, pois havia visíveis

contrariedades.

a. Proteção da pessoa humana: liberdade, direito único, originário e inato.

b. Racionalização e Limitação do Poder Político: limitado pelo princípio da maioria, na função atribuída à lei.

Separação de poderes.


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Constitucionalismo Britânico

Formação e Evolução

1. Fase dos Primórdios – predomínio do Rei

Início em 1215 com a concessão da Magna Carta (que confere logo a Inglaterra a fase

de Estado Estamental)

2. Fase de Transição – predomínio da Câmara dos Lordes, no Parlamento Bicameral

Início no séc. XVII até 1832.

Imensas lutas políticas entre vários grupos.

Revolução de 1648 confere soberania ao parlamento e há a instituição de uma república

(até 1660)

1688 – Revolução Gloriosa: na linha das primeiras cartas de direitos, não pretende

senão confirmar, consagrar, reforçar direitos, garantias, privilégios.

3. Fase Contemporânea - predomínio da Câmara dos Comuns, no Parlamento Bicameral

Início em 1832 até à atualidade.

Processo de democratização que alargou o sufrágio de censitário (apenas homens com

altos rendimentos votam) para universal.

Sobreposição Institucional

Órgãos com legitimidades diversas não se anulas e sim complementam-se.

Jorge Miranda: Instituições de natureza completamente diversa coexistem e

interpenetram-se ao longo dos tempos.

• Parlamento = Rei + Câmara dos Comuns + Câmara dos Lordes

Não existe uma decomposição de poderes políticos em abstrato, mas sim uma

colaboração. A doutrina de Montesquieu enaltece esta forma de governo misto.

Matriz Britânica

• Gomes Canotilho: supremacia cronológica do constitucionalismo inglês:

➔ Surge antes do séc. XIV – A Magna Carta do séc. XIII confere a base da constituição

inglesa, ao conferir alguns direitos.

➔ Base do constitucionalismo Europeu – direitos alargados a todos os ingleses e

depois tornados, por Locke, em Direitos do Homem.

• Marcas do Constitucionalismo:

1. Liberdade pessoal – de todos os ingleses.

2. Processo justo regulado por leis (due processo of law) – garantia de liberdade

e segurança com o Estado a seguir o Direito.

Henry Bracton – recolheu as leis e costumes, desenvolveu a ideia de

dois poderes: o governativo que compete ao Rei, o de declarar o

Direito compete ao Rei no Parlamento.

3. Interação dinâmica dos tribunais e das leis – as decisões dos juízes ingleses

vão cimentando o direito comum (common law). Juízes são senhores da

common law porque a fazem e continuam a fazer mediante a sua

jurisprudência.

Edward Coke – defende os ancient common laws and custos of the

realm, que é a própria constituição; leis e costumes são o direito

comum que precede as leis parlamentares (chegou a defender o


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controlo da constitucionalidade; atribui um papel de garantia aos

juízes.

4. Representação e Soberania Parlamentar – a partir do século XVII e

indispensável à estruturação de um governo moderado. Poder supremo

deve exercer-se pelas leis do parlamento.

Thomas Smith – no parlamento está representado todo o rei, daí ser

superior ao rei.

5. “Rule of Law” (Primado do Direito, Estado de Direito) – governo das leis e

não dos Homens.

Princípios, instituições e processos que a tradição e a experiência dos

juristas e dos tribunais mostraram ser essenciais para a salvaguarda

da dignidade das pessoas face ao Estado, à luz da ideia de que o

Direito deve dar aos indivíduos a necessária proteção contra qualquer

exercício arbitrário de poder.

James Harrington – define:

a. Governo de Direito – “império das leis e não dos homens”.

b. Governo de Facto – “império dos homens e não das leis”.

• Marcas da Constituição Inglesa – função constituinte:

i. Histórica – repousa na tradição antiga, em que há transformações mas sem

grandes ruturas (ideia de governo misto perpétua até hoje – elementos

monárquicos, aristocráticos e democráticos). Instinto de conservação e de

desenvolvimento da estrutura histórica da nação.

ii. Predominantemente Não Escrita – não há um texto escrito chamado

Constituição. Há sim várias leis (Magna Carta, Bill of Rights, Petition of

Rights) que são consideradas constitucionais.

A unidade fundamental da Constituição não repousa em nenhum

documento escrito mas em princípios não escritos de organização

social e política.

iii. Consuetudinária – prevalência do costume (prática social reiterada com

convicção de obrigatoriedade) como fonte do Direito constitucional: regras

de organização do poder político e sobre a liberdade individual derivam do

costume ou de convenções constitucionais.

iv. Dada esta natureza e carácter, não há, obviamente, fiscalização da

constituição.

v. Flexível – não é rígida pois pode ser alterada por uma lei do parlamento, há

no entanto, um apego histórico para não se alterar.

❖ Ivo Barroso: constituição apenas em sentido antigo e não moderno, uma vez que o

moderno envolve a forma, as leis e etc. Tem apenas função na organização do

Estado.

Atualidade:

Matriz Dominante:

• Constituição mista, expressa na soberania do Parlamento. Rule of Law. Convenções

institucionais.


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Forma de Estado: Distribuição do poder político no território – modo como o estado dispõe o seu poder

• Estado unitário descentralizado – há parlamentos regionais

• “Estado unitário regionalizado” – União real

• JOMI: fala em União Pessoal

Regime Político: Natureza da relação entre os governantes e os governados

• Democracia parlamentar

Sistema de Governo: Como se estruturam as relações entre os vários órgãos do poder político do Estado – modo de

relacionamento dos órgãos que exercem a função política

• Sistema Parlamentar de Gabinete

• Principais órgãos – função política:

o Monarca – designado por sucessão hereditária. Símbolo da unidade nacional: a

Coroa.

Poderes formais – “prerrogativa” de dissolução da câmara dos comuns

o Governo – responde perante o parlamento – função administrativa

▪ Gabinete – núcleo das decisões políticas fundamentais do estado; o PM

e ministros mais importantes têm assento.

▪ Primeiro-Ministro – líder do partido mais votado, por convenção

constitucional.

Eixo da vida política – a partir de 2015 deixou de ter o poder de dissolver

o parlamento, que passa a caber ao próprio parlamento (a moção de

confiança, mesmo rejeitada, já não dissolve o parlamento)

▪ Ministério

o Parlamento Bicameral

▪ Câmara dos Comuns – eleitos por sufrágio universal (mandato 5 anos)

– função legislativa

▪ Câmara dos Lordes – 92 são designados por sucessão hereditária

Direitos e Liberdades:

• Advêm do costume e da common law.

• Tecnicamente não há direitos fundamentais no Reino Unido, mas são reconhecidos em

documentos históricos (ex: human rights act) e nas decisões dos tribunais.

Sistema Eleitoral:

• Sistema Maioritário Uninominal a uma volta – apenas se ele um deputado em cada

círculo eleitoral. Que tem como consequência:

Sistema de Partidos:

• Sistema Bipartidário – partido conservador e trabalhista

• Em circunstâncias excecionais forma-se um terceiro partido dos liberais democratas

• Forte organização e disciplina partidária

• As diversas alas dos partidos limitam a maioria que está no governo

• A oposição tem muita força e é chamada de Governo-Sombra. Tal como a opinião

pública.


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Constitucionalismo Norte-Americano


Um ato de protesto das colónias contra Inglaterra originou a Revolução.

“Sem representantes não há impostos” – “no taxation without representation” – como as colónias

não tinham parlamento não se podia cobrar impostos. A Coroa inglesa reage e faz as “leis

intoleráveis” em 1774 – dá lugar à revolta e à guerra.

A 4 de Julho de 1776 é declarada a independência.

Forma-se uma confederação (associação internacional de Estados com vista a um determinado

fim, neste caso o esforço de guerra) que pela mão dos “founding fathers” (Washington,

Madison, Hamilton) evolui para um Estado Federal.

A constituição dos Estados Unidos é aprovada na Convenção de Filadélfia em 1787.

Matriz Norte-Americana


1. Direitos de Tradição Britânica

2. Recusa do princípio da soberania do parlamento – acima da lei do parlamento deve

existir uma lei superior que o limite

3. Soberania do povo (poder constituinte) – rompe com a omnipotência do

parlamento e compete ao povo o exercício do poder constituinte (que se exerce

raramente, apenas nos “momentos constituintes”) – a constituição começa com

“We The People”.

o Montesquieu – organização de poderes separados

4. Define as regras do poder político limitado pela constituição – o povo define a lei

superior cujo conteúdo são as regras que vão disciplinar o poder político,

normativamente limitado pela constituição.

o Thomas Paine – a Constituição era a norma anterior e limitadora do poder

do Estado; a base do governo é um misto de autonomia e consenso

5. Poder dos tribunais fiscalizarem as leis ordinárias – nulas se ofenderem a

constituição – fiscalização da constitucionalidade. Defende-se a constituição do

legislador ordinário instalando uma fiscalização da mesma.

o Locke – fundamento racional das leis fundamentais

o Coke – era necessário que as normas fundamentais se tornassem

vinculativas e garantidas pelos tribunais

• Marcas da Constituição dos Estados Unidos da América:

o Constituição em sentido formal – texto solene, escrito, que se distingue das

demais leis ordinárias e vai sendo enriquecida pelo costume.

o Rígida – só pode ser alterada através de um processo especial e há matérias que

não são passíveis de revisão.

o Enriquecida pela jurisprudência – as decisões do Supremo Tribunal abrem

precedentes de práticas e de interpretação das leis, sendo matéria de

constituição


16

o Constitucionalização dos Direitos do Homem – 10 primeiros aditamentos à

Constituição, Bill of Rights

o Lei fundamental que garante o federalismo caracterizado pelo poder

constituinte de cada Estado e pela igualdade jurídica entre os estados.

Atualidade

Matriz Dominante:

• Moderada ou Lockeana – primado da constituição, direitos fundamentais como limites

da ação do estado, equilíbrio de poderes e etc.


• Estado Composto Federal – dupla estrutura do poder político com sobreposição de

constituições, a do Estado Federal e a dos 50 estados federados (semi-soberanos,

apenas na ordem interna) – federalismo perfeito


• Democracia constitucional



• Presidencialismo

• Principais órgãos – função política:

o Presidente – eleito por sufrágio universal formalmente indireto (4 anos) Art. II,

secção 1, 1. – Função administrativa

• Os eleitores elegem o Colégio dos Grandes Eleitores, que

elegem o presidente.

• Na prática, quando se elege o Colégio dos Grandes Eleitores já

se sabe quem será o presidente pois votam-se em eleitores de

um dos partidos e eles não podem mudar o voto

Juntamente é eleito um vice-presidente

Poder executivo monista – presidente escolhe colaboradores, não vigora sistema de

colegialidade, não pode dissolver o congresso nem o congresso pode demitir o

presidente – o governo é presidido pelo presidente.

o Parlamento bicameral (Congresso) - função legislativa

▪ Senado – presidido pelo vice-presidente – 100 membros eleitos por

sufrágio direto (6 anos – renovado 1/3 de 2 em 2) Art. I, secção 3, 1., 2.

▪ Câmara dos Representantes – 435 membros eleitos por sufrágio direito (2 anos)

Poder legislativo

o Supremo Tribunal – 9 juízes nomeados pelo presidente e confirmados pelo

senado

Poder judicial – a fiscalização da constitucionalidade foi introduzida em 1803

desde o caso “Mardbury vs. Madison”

o Separação de poderes desenhada por Montesquieu.


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o Sistema de freios e contrapesos (“checks and balances”) – separação com

interdependência: presidente pode vetar, congresso aprova o orçamento.


• Consagrados na constituição – que os enuncia expressamente nos 10 primeiros

aditamentos (Bill of Rights).

• Supremo tribunal revela direitos não enumerados no Bill of Rights – as decisões do

tribunal acabam por ser o fundamento das práticas/leis – função jurisdicional

Sistema Eleitoral:

• Sistema Maioritário Plurinominal a uma volta – o partido que tiver mais votos num

certo círculo eleitoral fica com todos os lugares em disputa.

• Para o Congresso é maioritário uninominal a uma volta.


• Sistema Bipartidário – partido republicano e democrata.

• Partidos sem organização central, nem disciplina partidária – surgem como estruturas

locais focadas no processo eleitoral (máquinas eleitorais)

• Cada partido tem alas distintas – várias correntes de opinião; flexibilidade ideológica.

Constitucionalismo Francês


Inicia-se com a Revolução Francesa de 1789 - Onde surge a Declaração dos Direitos do Homem

e do Cidadão.

Matriz Francesa


1. Corte com o Passado – procura criar uma ordem social e política totalmente nova,

rutura com a constituição histórica e com os direitos até aí concedidos

2. Proclamação de novos direitos – os direitos do homem e do cidadão são

proclamados como direitos individuais e totalmente novos.

3. Repousa no artifício do contrato social – assente nas vontades humanas e

exprimindo-se num texto escrito chamado Constituição

4. Poder constituinte pertence à nação

o Abade de Sieyés – distingue entre poder constituinte e poder constituído.

Prima pela soberania da nação e a representação política.

• Marcas da Constituição de França:

➢ Escrita e Rígida

➢ Não se pode falar em direitos fundamentais – como Inglaterra – Em França não

há a constitucionalização dos direitos fundamentais pois ainda vigora a

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)


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➢ Não há fiscalização da constitucionalidade – por força da ideia de lei como

expressão da vontade geral (Rosseau); a partir de 2008 começou a surgir um

controlo a certas questões – recusa dos juízes interferirem nos demais poderes

➢ Texto Político apenas – não lei superior como EUA.

➢ Artificial e desligada da realidade

➢ Leis acima da constituição

➢ Distinta das leis ordinárias e feita pelo poder constituinte

Atualidade

Matriz Dominante:

• Confluência de matrizes: Rousseauniana – ideia de lei como expressão da vontade geral,

na soberania popular e no referendo; Constitucionalismo Liberal e Bonapartista.


• Estado Unitário


• Democracia constitucional



• Sistema de Governo Ambivalente

• Semipresidencialismo – resulta da Constituição. Sistema de Coabitação: maioria

parlamentar diverge da maioria parlamentar

• Hiper-presidencialismo – prática institucional mais frequente: domínio completo do

presidente da política francesa.

O presidente torna-se o chefe da maioria parlamentar e escolhe o Primeiro-Ministro que

tem uma relação de subalterno com o PR, que aniquila dos poderes do PM –

instrumentalizado pelo PR.

• Principais órgãos:

o Presidente da República – eleito por sufrágio universal (5 anos) Art. 6º

➔ Eixo da vida política de quem o Governo depende.

➔ Preside ao Conselho de Ministros, pode dissolver o parlamento

(Art. 12º) e tem iniciativa de revisão constitucional

➔ Subalterna o Governo e o Parlamento

➔ Poderes de negociação. Art. 52º

o Governo

• Chefiado pelo Primeiro-Ministro: Responsável político perante

a Assembleia. Art. 49º e 50º

Poder Executivo Dualista – tanto o governo como o presidente exercem o poder

executivo


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o Parlamento bicameral (Art. 24º)

▪ Assembleia Nacional – eleitos por sufrágio universal (5 anos)

▪ Senado – eleitos por sufrágio indireto (9 anos) e cada 3 anos renova-se

um terço

o Conselho Constitucional – 9 membros: Art. 56º

o Separação de poderes: primazia pelo Presidente


• Vigora a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) que é complementada

com o Preâmbulo da Constituição de 1946.

• O Conselho Constitucional reconhece a relevância jurídica destes documentos

Sistema Eleitoral:

• Sistema Maioritário Uninominal a duas voltas. Art. 7º


• Sistema Multipartidário

• Tendência de formação de dois blocos: o da esquerda e o da direita


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Tipos históricos de Estado Tecnicamente não se pode falar de Estado mas sim das suas variantes, dos seus tipos históricos.

São pautados pela ausência de constituição em sentido formal, a ausência de igualdade jurídica entre as pessoas e de

direitos e liberdades fundamentais.

Estado Oriental

• Estados de grande dimensão.

• Teocracia – origem divina do poder.

• Sociedades hierarquizadas e desiguais.

• Diminutas garantias dos indivíduos.

Estado Grego

• Estados de reduzidas dimensões territoriais (municípios: Cidade-Estado)

• Religião fundamenta a comunidade.

• Princípio da igualdade cívica – comunidade política dos cidadãos dá liberdade no âmbito da participação

política e não no plano individual.

• Diversas formas de governo.

• Coordenadas da democracia moderna e da teorização do poder político: formas de governo, ideias de

governo misto, várias dimensões de justiça.

Estado Romano

• Não vigora igualdade cívica – organização hierárquica e escalonada do poder tendo uma base aristocrática.

• Nação desenvolve poder político uno.

• Estruturação do sistema política sobre a cidadania e o município.

• Reconhecimento de direitos ao cidadão romano e posteriormente o ius gentium.

• Separação de poder político e poder privado.

• Coordenação entre poder central e poder regional e local.

• Valores ordem cristã (última fase).

Estado Medieval

Não se pode falar de Estado – é impróprio o uso do termo

• Ausência de poder central e unificado

• Limitação teológica, moral e política do poder da Cristandade mas com ausência de mecanismos de tutela.

• Identificação do bem comum como finalidade do poder político.

• Distinção entre Rei e tirano e admissão do direito de resistência.

• Concreta aplicação da ideia de constituição mista.

• Relevância do costume

• Afloramentos da soberania do povo

Surgimento do Estado Moderno Sucede-se à degradação do sistema medieval.

1. Centralização do poder político

2. Supressão de privilégios feudais

3. Rei exerce poder político soberano

4. Leis gerais do Rei absoluto

a. Desaparece o sistema feudal

Ao Estado passa a corresponder uma nação (comunidade ligada por laços histórico-culturais).

Há uma progressiva secularização (separação da política da religião).


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Soberania como poder supremo e ilimitado – Estado Absoluto:

➢ Fase Patrimonial: o Estado é um bem que integra o património do príncipe que adquire

o poder por origem divina.

➢ Fase do Estado de Polícia: séc. XVIII, o Monarca já não é dono do Estado e a origem do

seu poder é racional. Rei tem o direito de intervir em nome da razão em todos os

domínios da vida política, social, cultural, económica e mesmo privada, com vista à

prossecução do interesse e bem públicos.

➢ Não está limitado nem pelo Direito (acima dele), nem pela separação de poderes

(concentração no rei), nem pelos direitos (pessoas sujeitas a intervenções arbitrárias do

monarca – ainda que pela teoria do Fisco pudesse haver indemnizações)

o Máxima concentração de poder no rei

o Critério de ação política é a “razão de Estado” – conveniência e não a legalidade.

o Prevalência da lei sobre o costume.

o Intervenção alargada do Estado

o As antigas cortes deixam de se reunir.

➢ Surge o Constitucionalismo das revoluções como resposta e reação.

Formas Históricas de Estado Constitucional Estado limitado pela constituição – desde o séc. XVIII já passou por diversas formas históricas.

Estado Liberal I. Chega ao Reino Unido com a Glorious Revolution (séc. XVII), aos EUA e à França com as

revoluções do séc. XVIII e aos restantes países da Europa no séc. XIX

II. Reino Unido: rule of law; Alemanha: Estado de Direito (rechtsstaat); França: Estado

Constitucional (état constitutionnel)

III. Contraponto ao estado de polícia: limitado e organizado juridicamente, garantindo

direitos fundamentais, governos representativos e diferença entre titularidade do poder

político (povo) e exercício do mesmo (governantes)

IV. Burguesia como classe dominante: liberdade económica e segurança de propriedade –

separação entre sociedade e Estado, intervenção mínima do Estado (guarda noturno),

regulação pelo Direito.

V. Estado é pessoa jurídica com funções repartidas e supremacia da lei.

Estado Social e Democrático de Direito Totalitarismos do séc. XX (Estados de não-Direito, antiliberais) na Europa terminaram com o

conceito de Estado Liberal. Surge o constitucionalismo a democracia constitucional – Estado

Social e Democrático de Direito.

➢ Social: Empenhado na realização do bem-estar e da justiça social – Estado que intervém

na sociedade com vista a assegurar condições mínimas de existência às pessoas e a

redistribuir a riqueza

➢ Democrático: incorporação da democracia, fundamentação pela organização do poder

e universalização do sufrágio e alargamento dos mecanismos de representação política

➢ Direito: garantia dos direitos e limitação do poder


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Traz transformações no plano dos direitos fundamentais (constitucionalização dos direitos

sociais e alargamento de direitos políticos) e na divisão de poderes (racionalização e eficiência

da atuação estatal, garantindo a supremacia da Constituição e o primado dos direitos

fundamentais).

Estado pós-social e democrático de Direito Cada vez mais é um Estado limitado pelo Direito, menos intervencionista e com um poder

político cada vez mais diluído e fragmentado, por fatores externos e internos.

Estado Ponto de vista material: comunidade política organizada que exerce uma determinada

autoridade sobre um território

Ponto de vista organizativo: conjunto de órgãos que prosseguem diversas atividades

Ponto de vista jurídico: pessoa coletiva

Elementos formais: nome, reconhecimento a nível internacional, símbolos nacionais

Conceito Jurídico de Estado Nogueira de Brito: associação formada por um povo dotada de um poder político originário e

fixada num determinado território.

Rebelo de Sousa: povo fixado num determinado território que institui, por vontade própria,

dentro desse território, um poder político relativamente autónomo.

Teoria dos três elementos do Estado Proposta por Jellinek e adotada por Melo Alexandrino

Jorge Miranda usa o conceito de “Condições de Existência do Estado”

POVO Conceito jurídico: conjunto das pessoas que se encontram ligadas ao Estado através de um

vínculo jurídico de cidadania ou nacionalidade.

Povo ≠ População ≠ Nação

População – conjunto de pessoas, nacionais ou não que residem habitualmente no

território do Estado – conceito demográfico e económico.

O poder político exerce-se sobre a população e esta é o referencial a ter em

conta no desenho das políticas públicas.

Nação – exprime um vínculo histórico-cultural: coletividade identificada pela comunhão

de laços culturais ou espirituais e histórico-geográficos entre os seus membros,

permitindo recortar uma alma ou espírito comum (Paulo Otero); comunidade histórica

de cultura (Jorge Miranda)

Influência da revolução francesa. Há nações não organizadas em Estado (ex:

Catalunha), repartidas em mais que um Estado (as duas Coreias); Estados que se

formaram sem haver nação (EUA)


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Conceito de nação é relevante:

1. Respeito das tradições religiosas da comunidade, mesmo num Estado

laico.

2. Proteção ao património cultural ou à defesa da língua (Art. 9º CRP).

3. Defesa da identidade nacional.

Cidadania

Vínculo jurídico que liga uma pessoa a um determinado Estado.

Não se exclui que a pessoa tenha mais que uma nacionalidade (plurinacional) ou nenhuma

(apátrida)

Atribuição da cidadania:

• Ius Sanguinis – determinado pela filiação; prevalece em Portugal (Jorge Miranda)

• Ius Solis – determinado pelo local de nascimento; cada vez vem tendo mais relevância

(na integração dos filhos de imigrantes)

• Estados mais antigos -> ius sanguinis

Estados mais recentes -> ius soli

Não se perde a cidadania a não ser por vontade do interessado.

A cidadania é um direito fundamental e um direito humano e pode ser:

➢ Originária – decorre do nascimento ou de ato ou facto que se reporte ao nascimento

➢ Adquirida – resultante de qualquer outro ato ou facto jurídico: vontade, adoção,

naturalização

➢ Cidadania Ativa – totalidade dos direitos que pertencem ao cidadão

➢ Semi-cidadania – típica de sociedades colonizadas em que os indígenas não são

verdadeiramente cidadãos, mas estão sujeitos a estatuto especial

➢ Cidadania Passiva – cidadãos que por razões de idade, incapacidade e outras não podem

exercer direitos de participação política.

Os estrangeiros e apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos mesmos

direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres do cidadão português, à luz do princípio da

equiparação.


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Cidadania – Lei da Nacionalidade Vem do art. 4º CRP

Art. 1º - Nacionalidade originária: adquirida pelo nascimento ou por ato ou facto jurídico que

se reporte ao nascimento.

• Efeito da lei

• Efeito da vontade

Capítulo II – Cidadania não originária: cidadania derivada, adquirida por ato ou facto jurídico

que não se prende com o nascimento.

Modalidades de aquisição da cidadania não originária:

• Efeito (da lei e) da vontade (art.º 2.º a 4.º),

• Adoção (art.º 5.º) (por ato de outrem, o adotante)

• Naturalização (arts. 6.º e 7.º)

Situações de Pluricidadania: conflitos positivos de cidadania (art. 27º e 28º)

➢ Especifica-se o conflito

➢ Diz-se como se adquiriu a cidadania

➢ Norma que se extrai do preceito (artigo que resolve o caso)

➢ A cidadania tem que ser o vínculo jurídico-político que une um indivíduo a um Estado

soberano na ordem jurídica internacional (com capacidade e competência internacional

plena)

➢ Art. 28º - 1º Critério é cidadania + residência habitual; o 2º critério é subsidiário,

cidadania (pode-se ter que abrir sub-hipóteses pois a “vinculação mais estreita” –

conceito jurídico indeterminado – pode não ser do sítio onde viveu mais tempo. PAULO

OTERO: na dúvida aplica-se o critério do sítio onde nasceu)

Titularidade de direitos

Os cidadãos não originários gozam de todos os direitos dos cidadãos originários, por decorrência

do princípio da universalidade (art.12º/1 CRP)

É inconstitucional qualquer restrição de direitos fundamentais dos cidadãos

portugueses não originários, a não ser que a Constituição expressamente a admita ou

determine (como o art. 122.º que reconhece capacidade eleitoral passiva para

Presidente da República apenas aos portugueses de origem).

Direitos dos Estrangeiros

Princípio geral da equiparação, art.15º/1 CRP, que se liga ao art.12º/1 CRP)

Podem: exercer cargos públicos predominantemente técnicos

Funções em que o fator técnico avulta sobre qualquer outro – há vantagens em haver

estrangeiros com tais funções


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Não poder: ter direitos políticos (direitos eleitorais e etc.); direitos e deveres reservados

pela Constituição apenas a cidadãos portugueses (originários ou não originários) –

art.15, nº3 CRP1

O legislador não pode decidir arbitrariamente e relativamente à generalidade dos direitos

assegurados aos cidadãos portugueses só admite duas atitudes:

i. Equipara, sem restrições, o estrangeiro ao nacional.

ii. Reserva exclusivamente a este a titularidade de certos direitos, nos termos do art.º 15.º,

n.º 2, parte final (3.ª cláusula)

Outras nacionalidades

Paulo Otero: A lei portuguesa não pode definir as regras de aquisição da cidadania de outro

Estado: vigora o princípio da competência exclusiva de cada Estado para a definição dessas

mesmas regras.

A atribuição da cidadania cabe ao domínio reservado de cada Estado -> a fixação dos

pressupostos de atribuição da sua nacionalidade.

1 Quando o artigo se refere de uma forma a algo e nos queremos pronunciar sobre o contrário/inverso de tal, usamos a expressão “a contrario sensu”


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TERRITÓRIO Rebelo Sousa: Uma das características do Estado é a sedentariedade, não se pode conceber um

Estado nómada ou sem território, na medida que o Estado é um fenómeno essencialmente

espacial

➢ Território Terrestre – abrange o solo e o subsolo correspondente à superfície da crosta

terrestre demarcada pelas fronteiras

➢ Território Aéreo – abrange o espaço compreendido entre as verticais traçadas a partir

das fronteiras terrestres e do limite do mar territorial

➢ Território Marítimo – corresponde ao mar territorial e tem 12 milhas

o Zona Contígua: 24 milhas desde a linha da costa – poderes de fiscalização

o Zona Económica Exclusiva: até às 200 ilhas – poderes relativos a recursos

naturais, aproveitamento económico e os outros Estados podem circular

o Plataforma Continental: leito do mar e subsolo das regiões submarinas

adjacentes à costa até 200 m de profundidade ou até onde for possível a

exploração de recursos

Relevância do território:

• Primeiro elemento aglutinador e unificador do povo

• Pressuposto do exercício de vários poderes e de certas atribuições

o Condição de independência

o Circunscrição do poder soberano do Estado

o Meio de atuação jurídico-política

▪ Princípio da Territorialidade – as leis e o direito do Estado são aplicáveis

dentro das fronteiras àqueles que nele se encontrem. (As exceções

como Macau e Hong-kong, “privilégio da extraterritorialidade”)

▪ Ao Estado corresponde um poder de jurisdição sobre as pessoas e as

coisas que se encontrem no território e ainda um poder de domínio

sobre as coisas não apropriadas.

PODER POLÍTICO Marcello Caetano: faculdade exercida por um podo de, por autoridade própria (não recebida

de outro poder), instituir órgãos que exerçam o senhorio de um território e nele criem e

imponham normas jurídicas, dispondo dos necessários meios de coação.

Expressões desse poder:

• Inerência do político ao Estado – povo exerce por direito próprio

• Exprime autoridade constituinte, originária e subordinante

• Soberania

• Autonomia local

• Autonomia regional/política

• Instituição e definição da ordem jurídica na coletividade

• Suscetibilidade do uso da força (que o Estado possui)

Estados soberanos e outras comunidades DIREITO CONSTITUCIONAL


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Jean Bodin: Estado soberano é a comunidade política cujo poder político reveste a forma de

soberania entendida esta como o poder político supremo na ordem interna e independente

da ordem internacional.

Estado Não-Soberano

• Estados Protegidos – poder político tutelado pelo Estado protetor que orienta as

relações internacionais e/ou a política interna

• Estados Federados – poder político encontra-se subordinado ao poder político da

federação (única que dispõe de soberania plena)

DIREITO INTERNACIONAL

Estado Soberano – titular do direito de celebrar tratados (ius tractuum); receber e enviar

representantes diplomáticos (ius legationis); fazer a guressa (ius belli)

Estado Não-Soberanos – não gozam de soberania no plano internacional

Estados Semi-Soberanos – gozam de soberania no plano internacional mas reduzida ou limitada

por fatores jurídicos, materiais ou políticos.

• Estados Protegidos: só pode exercer direitos de personalidade internacional através de

outro estado.

• Estados Vassalos: personalidade internacional ligada (vínculo feudal) por obrigações a

um Estado suserano e a autorização deste é que dá competência internacional

• Estados Exíguos: diminuta extensão do território não exerce plenamente a soberania

• Estados Confederados: soberania internacional limitada ao dito no tratado

• Estados Neutralizados: estatuto internacional impede de participar em qualquer

conflito armado

• Estados ocupados/divididos: situação excecional de guerra, sujeitos a ocupação.

OUTRAS COMUNIDADES POLÍTICAS TERRITORIAIS

Supraestadual – União Europeia

Infraestadual – Descentralização política, administrativa.

Fragmentação do Poder Político do Estado Razões (Paulo Otero):

➢ Internacionalização: certos assuntos deixam de ser do domínio do Estado para serem da

comunidade internacional

➢ Globalização: resolução de conflitos encarada à escala mundial

➢ Integração Europeia: Estados membros transferem parte da sua soberania para a união

e o Direito da união vigora na ordem interna

➢ Neofeudalização interna: outros centros de poder rivalizam e disputam com o Estado

parcelas relevantes do poder político


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Formas de Estado Como o estado dispõe o seu poder – distribuição do poder político no território. “Relações que

se instauram entre o poder político e o território” (Rolla)

Estado Unitário Apenas um poder político dotado de autoridade constituinte em todo o território.

CENTRALIZADO Monopólio das decisões por parte do poder político central – monolitismo que recusa o

pluralismo de poderes públicos dentro do território do Estado.

Ex: Angola, cujo presidente declarou não criar autarquias locais antes de 2017

DESCENTRALIZADO Existência de outras pessoas coletivas territoriais para além do Estado.

Coexistência do poder central e o poder concelhio/municipal – descentralização administrativa

– administração indireta e das autarquias locais.

REGIONAL Descentralização político-administrativa e existência de poderes políticos (legislativos,

governativos) autónomos – confiados a certas pessoas coletivas públicas territoriais. Marcelo Rebelo de Sousa: dispõe de uma só Constituição, elaborada por uma instância em que não

participam as regiões enquanto tais e em que se verifica uma descentralização política das regiões

autónomas com a aprovação dos órgãos legislativos centrais – não há soberania na ordem interna e

o estatuto é aprovado pela AR, não há cidadania.

Diferenças para o Estado Federal:

• Estado Regional elabora estatuto político administrativo aprovado pelos órgãos

centrais do poder político.

o Estado Federal elabora livremente a sua constituição.

• Estado Regional não participa especificamente (através de representantes) na

elaboração ou revisão da Constituição do Estado.

o Estado Federal participam através de representantes.

• Estado Regional não tem representação parlamentar – não existe câmara para os

representar

o Estado Federal tem uma segunda câmara com a função de representar os

Estados.

Âmbito do Território:

➢ Integral – todo o Estado está regionalizado. Ex: Itália

➢ Parcial – apenas parte do Estado está regionalizado. Ex: Reino Unido (está tudo

regionalizado – tem parlamentos próprios – exceto Inglaterra, cujo parlamento é o

mesmo que o do país)

➢ Periférico – casos singulares de regionalização. Ex: Portugal (só as Ilhas)

Âmbito do Estatuto Aplicável:

➢ Poder ser uniforme ou diferenciada

Âmbito das relações entre os ordenamentos jurídicos:

➢ Prevalência do Direito do Estado – regra geral


29

➢ Sistemas jurídicos derrogatórios do Direito do Estado – como acontece em Macau e

Hong Kong

Estado Composto Há vários poderes políticos dotados de autoridade constituinte no território – cujos poderes se

articulam em distintos níveis territoriais.

Confederação – associação de Estados para determinados fins.

União Pessoal – existência de um Chefe de Estado comum a dois Estados (Ex: Portugal em 1580

e 1640 – dinastia filipina)

ESTADO FEDERAL 1. Afirmaram-se fora da Europa e têm uma base republicana

2. Regem-se pelo princípio da igualdade dos Estados

3. Vários ordenamentos federais admitem a possibilidade de secessão

Pressupõe uma dualidade ou sobreposição de Constituições, de estruturas estaduais e de

ordens jurídicas – a externa e a interna.

Existe uma dupla cidadania: primária (do Estado Federal) e secundária (do Estado Federado)

o Cada estado federado elabora a sua constituição e organiza os respetivos poderes tendo

em conta a Constituição federal – reconhecimento de poder constitucional.

o Distribuição de competências – como a de cada Estado reconhecer e garantir nas suas

constituições direitos fundamentais da pessoa.

Estados federados intervêm na vontade política federal – na Câmara e na Revisão da

Constituição federal.

o Existência de um bicameralismo – uma das câmaras é representativa dos Estados –

participação nas funções soberanas

Apenas o Estado Federal dispõe de soberania no plano internacional

Federalismo Perfeito

➢ Estados independentes que decidem criar uma realidade político-constitucional

superior. (Os estados podem sair)

➢ Fundação originária. Ex: EUA

Federalismo Imperfeito

➢ Um Estado Unitário transforma-se num Estado Federal por conveniência política. Ex:

Brasil e Bélgica ➢ Os estados federados podem ou não participar na revisão constitucional.

UNIÃO REAL MRS: Dois ou mais Estados, sem perderem a sua autonomia, adotam uma Constituição comum,

prevendo a existência de um ou mais órgãos também comuns – a par de órgãos particulares

inerentes a cada qual.

JOMI: Ao passo que na federação há um fenómeno de sobreposição, aqui há um fenómeno de

fusão.

Ex: Reino Unido de Portugal e do Brasil (1815 e 1822)


30

Fins do Estado O Estado não é um fim em si mesmo, o Estado é um instrumento ao serviço da pessoa humana

(o fim último do Direito e da sociedade política).

SEGURANÇA – Marcello Caetano – “o primeiro interesse do homem no mundo é viver”

O Estado assegura a segurança contra a violência dos outros homens e contra a instabilidade e

o arbítrio. Tem que se proteger os interesses vitais da pessoa humana e da comunidade.

• Proteger o homem contra a Natureza

• Proteger o homem contra a violência dos outros membros da comunidade e contra

inimigos externos – institucionalizando mecanismos de garantia da paz social e

organizando o monopólio da força

• Proteger contra a incerteza e o arbítrio, definindo, através de normas jurídicas, os

direitos e deveres de cada um.

JUSTIÇA – Marcello Caetano – “assentar em relações de mútuo respeito e de equidade,

manutenção da justiça”

• Justiça Comutativa – medida igual e equivalência dos bens permutados (igualdade

aritmética)

• Justiça Distributiva – medida desigual e dando a cada um o equivalente ao mérito e

atendendo às situações especiais (igualdade proporcional)

o Equidade – critério corretivo da justiça

A justiça pressupõe uma ideia de igualdade no seu conteúdo:

➢ Liberdade expressa nos direitos e liberdades básicas para cada um

➢ Diferença expressa nos direitos e instrumentos que visam compensar desigualdades de

partida – promover igualdade de oportunidades e justiça social.

BEM-ESTAR – Marcello Caetano – “promoção do bem-estar espiritual e material da

coletividade”

O Estado deve visar a satisfação de todas as necessidades vitais

Promoção de condições materiais de acesso a bens e serviços necessários à vida da coletividade.

ESTADO REGULADOR – atualidade

Redirecionar o regresso às missões essenciais e adaptar os objetivos da segurança e da justiça

às novas e prementes contingências.

SUSTENTABILIDADE

• Pressuposto da Constituição

• Fim “partilhado” do planeta e não deixa de ser considerado um fim próprio do Estado

• A segurança da vida coletiva ficaria em risco

Funções do Estado Atividades desenvolvidas de forma permanente pelos órgãos do poder político do Estado, tendo

em vista a realização dos respetivos fins. Dizem respeito: Principais grupos de atividade;

Modalidades de ação desenvolvidas no tempo de forma contínua

Critério Material – parte da análise do conteúdo dos atos


31

Critério Formal – atende à forma externa revestida por cada uma das atividades

Critério Orgânico – relaciona as funções com as características dos órgãos

Marcello Caetano e Paulo Otero

Distinguem entre:

➢ Funções jurídicas – prática de atos jurídicos: função legislativa, função executiva

(processo administrativo e processo jurisdicional).

➢ Funções Não-Jurídicas – função política e função técnica.

Jorge Miranda e Blanco de Morais

➢ Função Política – subdividida em função legislativa, governativa ou política stricto sensu.

Função Administrativa. Função Jurisdicional.

Marcelo Rebelo de Sousa

Distingue entre o plano da função constituinte e da revisão constitucional e das demais funções

constituídas do Estado. Distingue:

➢ Funções Primárias – partilham a essência do político (na tomada de opções sobre a

prossecução dos interesses essenciais da coletividade); função política (prática de atos

que respeitem de modo direto e imediato o poder político); função legislativa (atividade

permanente com caráter regulador da vida coletiva – incidência direta sobre os

cidadãos)

➢ Funções Secundárias – subordinação às funções primárias e confiada a órgãos

independentes para garantir a imparcialidade; função administrativa na execução de

leis e satisfação de necessidades coletivas que ao Estado incumbe cumprir.

Melo Alexandrino

Fins do Estado = Marcello Caetano

Funções do Estado parecido a Marcelo Rebelo de Sousa, acrescenta:

➢ Plano constituinte:

o Ação Constituinte – ato excecional e isolado no tempo.

o Função de Revisão Constitucional

➢ Função política – programa de governo

➢ Função legislativa – atos legislativos

➢ Função jurisdicional – sentenças e acórdãos

➢ Função administrativa – atos administrativos e operações matérias e regulamentos.

Sistema Constitucional Inglês – função constituinte. Função política (Parlamento, Gabinete,

Monarca); função legislativa (Parlamento); função administrativa (Governo)

Sistema Constitucional EUA – função de revisão constitucional. Função política (Presidente,

Congresso); função legislativa (Congresso – autorizada pelo Presidente); função administrativa

(Presidente); função jurisdicional (Tribunais)

Sistema Constitucional Francês – função de revisão constitucional. Função política (Presidente,

Parlamento, Governo); função legislativa (Parlamento); função administrativa (Governo); função

jurisdicional (Tribunais, Conselho Constitucional)


32

Organização do Poder Político do Estado Como o Estado pode existir e atuar como unidade, capaz de se exprimir e de agir – para isso

organiza-se como uma pessoa jurídica: estrutura-se internamente (organização segundo o

Direito) e dota-se de órgãos que estejam presentes em seu nome.

Estado como pessoa coletiva – comunidade política é capaz de exprimir uma vontade e de lhe

dar execução através de órgãos que a representam.

• Pessoa de base associativa: conjunto de pessoas que congregam para prosseguirem em

conjunto fins e desenvolvendo atividades, sendo representadas por órgãos que atuam

em representação do povo = MELO ALEXANDRINO

• Teoria do fisco: fase final do Estado de polícia – concebeu-se o Estado como pessoa

jurídica, Fisco age sobre o património como agente privado podendo vir a ser

responsabilizado. Titular de direitos e deveres.2

• O Estado é uma construção jurídica, é uma obra do Direito. É uma construção técnico-

jurídica que permite atribuir certos direitos e deveres – é um esquema de imputação.

Órgão, Titular, Agente

ÓRGÃO – centro institucionalizado de poderes funcionais que, em nome de uma pessoa

coletiva, exprime uma vontade funcional da qual resulta ato jurídico-público e é imputável à

pessoa coletiva.

➢ Centro Institucionalizado: está presente uma instituição – empreendimento que se

realiza e perdura no tempo

➢ Poderes funcionais: competências conferidas pelas normas ao órgão

o Cargo – quem o tiver exerce materialmente os poderes funcionais – papel

institucionalizado em que está investido determinado titular exprimindo a

função ou magistratura específica que lhe foi confiada.

Titular – pessoas físicas que emprestam a sua vontade ao órgão para

que ele se possa exprimir. ≠ Agente – singulares que colaboram no

processo de formação da vontade, mas que não a exprimem.

o Competência – conjunto de poderes funcionais que a lei confere a determinado

órgão para o desempenho de uma função.

Realiza as suas atribuições – interesses públicos, tendo em conta as normas

jurídicas. Primários: segurança, justiça e etc. Há uma infinidade de bens

públicos. Estado é uma pessoa coletiva de fins múltiplos.

Competência é sempre a resultante da norma jurídica que a estipula que pela

definição normativa limita o poder do Estado e racionaliza-o.

Para os órgãos do Estado vigora o princípio da competência – só podem fazer

os atos que a lei autorizar.

➢ Vontade funcional: vontade expressa pelo titular do órgão que se atribui à pessoa

coletiva

➢ Imputação: conexão entre a atuação do titular e a vontade do Estado.

Mecanismos jurídico através do qual a vontade manifestada pelo titular, nos limites da

norma, é atribuída imediata ou mediatamente a determinado órgão do Estado.

JOMI: vontade psicológica expressa pelo titular é automaticamente atribuída ao

Estado, tudo se passando como se fosse o Estado a agir.

2 Savigny diz que isto é uma ficção do Direito.


33

Tipologia dos Órgãos do Estado

Previsão Constitucional

Órgãos Constitucionais – como órgãos de soberania, de direção política e etc. Art.º110, nº2

Estrutura

Órgãos simples e complexos – conforme sejam unitários ou possuam outros órgãos no seu seio

Obrigatoriedade de Existência

Há órgãos de existência obrigatória – regra geral.

Certos órgãos são de existência facultativa. Ex: Vice-Primeiro Ministro

Funções Desempenhadas

Deliberativos – se tomam decisões

Consultivos – apenas aconselham ou emitem pareceres sobre os atos dos órgãos deliberativos

Primários ou auxiliares: consoante decidem ou ajudem a decidir

Órgãos políticos, legislativos, jurisdicionais e administrativos – está em causa a função do Estado

que desempenham.

Número de Titulares

Singulares – só têm um titular: decisão é produto de apenas uma pessoa

Colegiais – têm uma pluralidade de titulares

• Vantagens: Decisão provém da deliberação; Controlo intraorgânico do poder; Decisão

precedida de discussão; Outras pessoas fora do órgão podem participar (como peritos,

representantes de grupos de interesses, cidadãos)

• Desvantagens: Mais lento a decidir; Diluição de responsabilidades.

• Tipo Colégio. Ex: tribunal coletivo ou concelho de ministros

• Tipo Assembleia. Ex: câmaras parlamentares

Para a deliberação de um órgão, primeiro requisito de um órgão colegial, é necessário a

existência de um QUÓRUM – presença de um número mínimo de membros.

Pode deliberar em maioria relativa (conta o maior número de votos – regra geral do

nosso sistema. Art.º 116 da CRP), maioria absoluta (há mais de metade dos votos a

favor), maioria qualificada e/ou unanimidade.

JOMI = o eleitorado é um órgão nos casos de referendo – exprime uma vontade e a este é

imputável essa vontade

MELO ALEXANDRINO = o eleitorado é o equivalente funcional a um órgão, ainda que atípico


34

Regras relativas a Órgãos Colegiais – art. 116º CRP

Quórum de Reunião – número de deputados que tem de estar presente para poder haver

discussão (em plenário ou em comissão). O regimento da AR estabelece esse número em um

quinto (46 deputados).

Quórum de Deliberação – art. 116º/2 CRP – número de deputados que tem de estar

presente para poder haver votação e serem legítimas (sem este número, há uma

inconstitucionalidade formal).

Exige a maioria dos membros para que se possam tomar deliberações legítimas, ou seja, 116 –

tendo a AR 230 deputados, art.148º em conjunto com a lei ordinária.

Maioria de Aprovação – art. 116º/3 CRP

1º. Parte: diz respeito a uma regra supletiva

➢ Maiorias Qualificadas – exceções em que se exige uma maioria superior à

maioria simples com vista um consenso político em matérias de maior

importância.

Para ser aprovada tem que votar 2/3 dos deputados presentes, desde que esses

votos favoráveis sejam superior a 117.

i. Voto de Qualidade: havendo empate, o Presidente tem voto de

qualidade pelo que no sentido em que ele votou há automaticamente

aprovação ou rejeição.

ii. Voto de Desempate: o presidente não votou e só vota no caso de

ocorrer um empate.

2º. Parte: “pluralidade de votos” = maioria relativa. Ter mais votos

3º. Parte: as abstenções não contam para o apuramento da maioria

Havendo um empate, a votação é repetida por mais duas vezes e rejeitada se persistir o empate.

Pode-se também ter em conta os Votos de Qualidade ou Desempate.

Casos Práticos

a. Verificar se há quórum ou não – art. 116º/2 + art. 148º + lei eleitoral AR

b. Passar para as maiorias de aprovação – art. 116º/3


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Separação de Poderes – art.º110 CRP Poderes: faculdades de soberania contidas no poder político como sistema de órgãos a que está

confiada uma parcela do poder político (Marcello Caetano).

Remonta ao constitucionalismo antigo e adquire uma importância política fundamental no

constitucionalismo das revoluções e no constitucionalismo liberal. Torna-se postulado e chave-

mestra do Estado de Direito – Evita a concentração de poderes nas mãos de uma só pessoa.

Funções de limitar, racionalizar, especializar e controlar o Estado.

Divisão Horizontal de poderes:

• Locke – poder legislativo é supremo e subordina poder executivo que aplica as leis.

Poder federativo decide a segurança externa e da guerra e paz.

• Monstequieu – divide em 3 (legislativo, executivo e judicial). Cada poder tem faculdade

de estatuir sobre as matérias da sua competência e de impedir atos dos outros. “Freios

e contrapesos”, separação flexível que leva ao equilíbrio. – const. EUA

• Kant – rigidez na separação, rigorosamente separados – const. Portuguesa 1822, const.

Francesa 1791

• Constant – poder neutro do Rei: ligação e garantia que os outros agiam corretamente

(reabilita o poder do rei) – maior parte das portuguesas (poder moderador)

Divisão Vertical de poderes: Liga-se à forma de Estado e à repartição do poder político em

sentido amplo pelo território.

Divisão Social de poderes: repartição do poder político entre o Estado e outros grupos sociais

qualificados pelos poderes que exercem.

Flexibilidade das Fronteiras

Menor nitidez atual apresenta a divisão de poderes com “interpenetrações e ruturas”.

➢ Independência dos juízes face a intromissões do executivo.

➢ Governo e administração passíveis de serem intervencionados pelo legislativo (AR pode

intervir em matérias de regulamento administrativo, mas existe um núcleo que se tem

de preservar – TC intervém para decidir se há demasiada intromissão)

➢ Tribunais podem exercer funções administrativas

➢ Leis-medida faz perder a nitidez e a delimitação clássica entre o legislativo e o executivo.

Leis intervencionistas que regulam situações concretas (ex: quando CML ardeu)

➢ Vencedores eleitorais em maioria absoluta dominam o parlamento

Representação Política É diferente em Direito Privado e em Direito Público.

JOMI: Representação do povo – modo de tornar o povo presente no exercício do poder e

representam toda a coletividade e não apenas quem os designou. Não há representação política

sem eleição.

Maria Lúcia Amaral: relação que una adequadamente o representante e o representado

• Representação voluntária – povo exerce soberania através da eleição das pessoas que

irão ocupar os cargos

o Verdadeiro mandato e não apenas uma representação necessária. Incumbe um

conjunto de pessoas a decidir e agir em seu nome.


36

o Os efeitos da decisão são imputados ao estado.

o Quem age tem inteira liberdade na escolha dos modos e meios de atuação

o Age em nome da defesa de interesses da comunidade

Princípio do mandato livre – artigo 152ºCRP

Modos de Designação dos Titulares

Por efeito do Direito:

• Sucessão hereditária – herança na ordem legal de sucessão

• Inerência – designação de alguém em virtude da titularidade de outro cargo (Conselho

de Estado do Presidente da República)

Por efeito do Direito e da Vontade:

• Cooptação – designação de um titular dum órgão colegial por outro ou outros titulares

do mesmo órgão (3 juízes do TC pelos restantes)

• Nomeação – designação de um titular por efeito da vontade expressa nesse sentido por

outro órgão (Primeiro-ministro)

• Eleição – resulta da expressão dos votos de uma pluralidade de sujeitos (deputados AR).

Legitimidade dos Governantes Fundamentos em que assenta o poder dos governantes – conforme critérios e valores (ética)

aceites e reconhecidos pela comunidade (sociológica).

Uma comunidade jurídica aceita e aprova uma ordem estatal por:

• Legitimidade Tradicional – hábitos e tradições acerca do funcionamento de um poder

existente – Estado pré liberal, Estado liberal de direito

• Legitimidade Carismática – fascínio pelo detentor do poder – Estado anti-liberal

(exemplo do Führerprinzip e Coreia do Norte)

• Legitimidade Legal-Racional – reconhecimento racional do caráter inevitável do poder

estatal e crença na legalidade – Estado liberal de Direito, Estado social e democrático.

o Autonomia moral e pessoa humana como ponto de referência dos fins do

Estado.

o Existência de uma Constituição.

o Eleição por sufrágio universal.

o Democracia como regime político

o Submissão do poder do Estado a regras de Direito Internacional que o

transcendem.

o Existência de limites jurídicos e extra-jurídicos.


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Limites ao Poder do Estado

Limitações não-jurídicas

Meio de Comunicação Social: tradicionalmente vistos coo o 4º poder, amigos da liberdade e

inimigos da opressão. Hoje em dia são poderes oligárquicos (economicamente) que promovem

a organização de informações capazes de nos explicar o mundo e asseguram as condições de

diferenciação do sistema social face ao sistema político.

Moral: muito discutida se é ou não um limite do poder do Estado. Embora haja uma progressiva

receção e jurisdicionalização das normas da moral.

• Referências às justas exigências da moral (art. 29º/2 da Declaração Universal dos

Direitos do Homem) como fundamento a limitações ao exercício de “direitos

fundamentais”

• Administração Pública sujeita a padrões de moral – subordinação da atividade a

princípios como justiça, imparcialidade e boa-fé

• Militares sujeitos ao acatamento de normas éticas

• Órgãos que se pronunciam sobre normas éticas (CNECV)

• Moral atua ao nível da consciência individual dos titulares dos órgãos do estado (como

as declarações de voto, proteção da objeção de consciência)

o Grande parte das demissões dos titulares de Órgãos do Estado acontece por

violações de padrões éticos

Limitações Jurídicas

Ius Cogens: normas imperativas de Direito internacional às quais não é possível qualquer

derrogação – resultantes do costume internacional de alcance universal.

• Corrente Ampliativa – normas de direitos humanos universais são de ius cogens.

• Corrente Restritiva – Melo Alexandrino – relativamente poucas as verdadeiras normas

de ius cogens, pois o Direito Internacional é ditado pela lei do mais forte.

Normas como igualdade jurídica dos Estados, liberdade de pensamento, proibição de

genocídio, escravatura e descriminação racial.

Existe uma corrente doutrinária que fala no Direito Suprapositivo como uma ordem axiológica

suprapositiva, fundamentada na consciência jurídica geral com uma força prevalecente e em que uma lei

moral objetiva serviria de referência à lei positiva. Haveria uma subordinação do poder político à esta

ordem que assentaria em (Paulo Otero):

➢ Respeito e dever pela vida humana

➢ Proibição da utilização da pessoa como um meio

➢ Direito ao livre desenvolvimento da personalidade

➢ Proibição do arbítrio

➢ Direito de se recusar a cometer uma injustiça

Melo Alexandrino: Moral é sistema autónomo do direito, embora haja interferência, não se admite o

direito suprapositivo.

Constituição: principal limite ao poder político pois é uma norma jurídica que prevalece sobre a

lei e constitui um padrão de regulação e controlo efetivo da vida política do Estado (lei

fundamental do Estado).


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A Constituição não pode ser meramente formal – a Coreia do Norte tem constituição, por

exemplo (Reis Novais). Tem que ser uma Constituição Normativa – prevê as principais estruturas

que limitam o Estado.

• Direitos Fundamentais – garantia do habeas corpus, liberdade religiosa e etc. – armas

que protegem as pessoas contra as intromissões do Estado. Asseguram a distância entre

a pessoa e o Estado.

• Mecanismos de Controlo do poder do Estado – desde a fiscalização política à

jurisdicional.

• Princípios – dignidade da pessoa humana, pluralismo da organização política, separação

e interdependência de poderes, constitucionalidade das leis, responsabilidade civil das

entidades públicas e etc. – todos estes princípios estão consagrados na Constituição.

Direito Internacional Público: normas que asseguram a proteção da pessoa humana (os direitos

humanos) limitam os Estados que ficam vinculados a específicos deveres de respeito, proteção

e promoção desses direitos, podendo incorrer em condenações decretadas por órgãos da

comunidade internacional (ex: Tribunal Internacional de Justiça, Tribunal Europeu dos Direitos

do Homem e etc.)

Direito da União Europeia:

• Autolimite – são os Estados membros e as suas Constituições que têm a palavra final

• Heterolimite – determinação no âmbito da União e superior aos Estados membros

Seja como for, a transferência e partilha de soberania é sempre uma limitação.

Existe uma “Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia” com carácter vinculativo para

todos os Estados.

Lei Ordinária: submissão dos decisores políticos à lei – rule of law. Os órgãos do Estado estão

submetidos à Constituição e à lei, cujo legislador não tem sempre plena liberdade de revogar ou

modificar.


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Regimes Políticos = Formas de Governo (JOMI) = Modelos politico-constitucionais (Paulo Otero)

Aristóteles: elemento externo relacionado com a distribuição de cargos governativos; elemento

interno relacionado com a conceção de justiça partilhada por governantes e governados.

▪ Formas puras – aquelas em que o poder é exercido tendo em vista o bem comum e o

respeito pelas leis – monarquia, aristocracia e república

▪ Formas corrompidas – tirania, oligarquia e democracia/demagogia

Maquiavel: Monarquia e República -> poder pertence aos cidadãos e não existem súbditos

Montesquieu: base na natureza do governo vs. princípio do governo

▪ República – poder pertence ao povo que tem como princípio a virtude

▪ Monarquia – poder pertence ao rei e tem como princípio a honra

▪ Despotismo – poder pertence ao tirano e tem como princípio o medo

Regime Político: Relação entre o poder político e a comunidade, natureza das relações entre

os governantes e os governados – relacionamento institucional entre governantes e

governados, tendo-se em conta a titularidade e o exercício efetivo do poder constituinte,

existência e peso das instituições e naturezas e graus das formas de participação dos governados

no exercício do poder.

Como se caracterizam os regimes (MRS + Melo Alexandrino)

1. Existência de uma filosofia de Estado exclusiva ou dominante e politicamente imposta

ou Reconhecimento de pluralismo ideológico

i. Presença ou ausência de uma ideologia ou doutrina abrangente

2. Aparelho político colocado ao serviço da filosofia do Estado, sacrificando os direitos

fundamentais dos cidadãos (em particular os políticos)

ii. Presença ou ausência da limitação do poder político, particularmente por via da

garantia efetiva dos direitos fundamentais dos cidadãos

3. Adoção e formas autocráticas ou democráticas de designação dos governantes, bem

como de controlo do exercício do poder político

iii. Presença ou ausência do pluralismo e da efetiva participação dos governados

na designação dos governantes e no controlo do poder político

Regimes Democráticos • Não há ideologia ou doutrina dominante.

• Efetiva limitação pela separação de poderes.

• Proteção dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.

• Cidadãos participam na designação dos governantes e exercem um controlo ao poder

político.

• Democracia representativa.

Regimes de Transição Passagem de autoritarismos para sistemas democráticos – países de língua portuguesa.


40

Regimes Não Democráticos

Regimes Autocráticos

• Estado adota doutrina abrangente ou impede que as pessoas adotem livremente outras

doutrinas.

• Separação de poderes e os direitos fundamentais não limitam efetivamente o poder (só

na aparência).

• Restrições graves ao pluralismo e à liberdade de participação política.

Existem várias formas de autoritarismo “nos seus próprios termos” sendo que alguns são em

países islâmicos de teocracia constitucional, pois têm constituição escrita.

Totalitarismo Hannah Arend: as classificações clássicas dos regimes políticos revelaram-se inadequadas para

a pior das formas de governo que alguma vez existiu – mal absoluto que já não pode ser atribuído

a motivos humanamente compreensíveis cujos elementos são:

• Terror – duplicidade e instrumentalização do Estado ao serviço de uma ideologia;

ausência de estrutura; não-Direito; arbitrariedade; caos e crueldade como regra de

ação; instrumentalização e aniquilamento da pessoa; irracionalidade.

• Fusão – intervenção do poder totalitário em todas as esferas da vida individual e social;

dissolução da pessoa e dos grupos de massas; expressão da vontade inorgânica da

coletividade pelo chefe infalível; despolitização; racismo; instrumentalização política de

todos os recursos ao alcance do poder totalitário.

Em suma: ideologia como princípio absoluto de governo; existência de poder político ilimitado

face ao Direito e à Moral; completa aniquilação e instrumentalização da pessoa humana,

manipulada e dissolvida na massa (completa desvalorização do papel social e político do

indivíduo que, transformado de sujeito em objeto, se acha totalmente subordinado e

instrumentalizado à prossecução dos interesses do Estado – PAULO OTERO)

Sistema de Governo Relacionamento institucional entre os diferentes órgãos do poder político – forma como se

estruturam (modo de relacionamento no exercício da função política) os órgãos do poder político

soberano do Estado, envolvendo: elenco desses órgãos, composição, competência, inter-

relação, modo de funcionamento e processo de designação e estatuto dos titulares.

Plano que determina os sistemas de governo (jurídico, político ou ambos) 1. Constituição determina o sistema de governo, função da Constituição (Reis Novais)

2. Enquadramento dos órgãos do poder político depende das normas constitucionais

(jurídico para político – Jorge Miranda)

3. Fisionomia do Sistema de Governo deriva tanto ou mais da forma como a Constituição

é efetivamente aplicada do que das regras da Constituição escrita (Melo Alexandrino)

➢ Duverger reconheceu que o Presidente francês teria menos poderes na

Constituição do que o Presidente português, ao passo que prática política os


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poderes do Presidente francês seriam maiores do que em qualquer outro

sistema semipresidencialista.

➢ Combina perspetiva jurídica e a perspetiva política

Relação entre regimes políticos e sistemas de governo Para alguns autores só interessa verdadeiramente o estudo dos sistemas de governo nos

regimes democráticos, pois numa ditadura nada mais haveria a dizer (Reis Novais).

• Trata pela mesma bitola dois regimes políticos absolutamente distintos – autoritarismo

e totalitarismo.

• Desconsideração pelas normas que definem o sistema de governo e deixa-nos sem

ferramentas para enquadrar e compreender os regimes autoritários.

Um regime político ditatorial não pode deixar de se traduzir num sistema de governo ditatorial

(MRS)

• Sistemas de governo de regimes Totalitários – fusão e caráter de partido único implicam

a impossibilidade duma qualquer repartição racional do poder, que nem chega a haver

sistema de governo: inexistência de regras que configuram um poder (que é ilimitado)

• Sistemas de governo de regimes Autoritários – sem divisão de poderes. Historicamente,

JOMI identifica:

o Monarquia limitada (carta constitucional francesa de 1814)

o Sistema de governo representativo simples (constituição de Angola de 2010)

o Sistema convencional (concentração na assembleia – constituição francesa de

1793)

o Sistema de governo soviético (concentração partido hegemónico)

Tipologia em Regimes Democráticos

Sistema Parlamentar

Paradigma histórico da experiência britânica – Governo é formado a partir da composição do

Parlamento, que apenas depende da confiança do Parlamento e é politicamente responsável

perante este (parlamento pode provocar a demissão do Governo) -> Executivo Dualista

• Apagamento da posição do Chefe de Estado – não pode praticar atos políticos sem a

referenda ministerial

• Separação de Chefe de Estado e Chefe de Governo

• Governo solidário em relação ao seu programa e às deliberações do Gabinete (ou

Conselho de Ministros – princípio da colegialidade)

Diversas modalidades:

Sistema Parlamentar Orleanista

➢ Conciliação da legitimidade monárquica com a legitimidade democrática. Dupla

responsabilidade política do Governo – Carta constitucional francesa 1830

Parlamentarismo Monista -> governo apenas responsável perante o Parlamento

Sistema Parlamentar de Assembleia

➢ Multipartidarismo em que o Parlamento ascende em relação ao Chefe de Estado que

elege e destitui;

➢ Parlamento não pode ser dissolvido;

➢ Governo não dispõe de intervenção efetiva junto do Parlamento – domina a vida

política.


42

Sistema Parlamentar de Gabinete

➢ Bipartidarismo em que o Chefe de Estado não é eleito pelo Parlamento;

➢ Existe poder de dissolução;

➢ Governo tem poderes junto do Parlamento.

Sistema Parlamentar Racionalizado

• Mecanismos que dificultam a queda de governos – fomenta a estabilidade governativa

com a “moção de censura construtiva” em que só se pode apresentar uma moção de

censura com uma alternativa maioritária de Governo e nome de um novo PM.

Sistema Presidencialista

• Chefe de Estado eleito por sufrágio universal direto (ainda que nos EUA não seja

formalmente direto)

• Não existe dualidade no executivo – Chefe de Estado é simultaneamente chefe do

Governo -> Executivo monista

• Separação orgânica entre Chefe de Estado e o Parlamento – não respondem

politicamente um perante o outro.

o Separação rígida com um conjunto de freios e contrapesos que mantêm o

sistema em equilíbrio

Sistema Semipresidencial

A multiplicidade do conceito comprova a dificuldade em entender e aplicar o conceito –

controvérsia da consistência do conceito que junta a componente presidencial e a componente

parlamentar.

• Governo formado em função dos resultados parlamentares

• Constituição e sobrevivência do Governo depende da confiança parlamentar

• Distinção de funções entre Chefe de Estado e Chefe do Governo

• Chefe de Estado eleito por sufrágio universal

• Governo responsável perante o Chefe de Estado e perante o Parlamento

• Chefe de Estado pode dissolver o Parlamento e vetar leis.

Variabilidade e dependência dos fatores políticos.

No caso francês, pode haver alturas de “Hiperpresidencialismo” quando a maioria no

Parlamento é a mesma que a do Presidente.

Sistema Diretorial

• Conceção rígida da separação de poderes

• Poder executivo entregue a um órgão colegial (Diretório)

• Não há responsabilidade entre o Diretório e o Parlamento.

Sistemas Eleitorais e Sistemas de Partidos

Sistemas Eleitorais Conjunto de regras que definem a forma de expressão da vontade eleitoral, particularmente as

que respeitam à delimitação das circunscrições eleitorais e à definição do modo de escrutínio.

Círculos eleitorais – parcelas do território do Estado no seio das quais são apurados os

mandatos.

• Sufrágio Uninominal: é apenas eleito um representante.


43

• Sufrágio Plurinominal: partidos apresentam listas e são eleitos vários representantes.

Modos de Escrutínio – apuramento dos mandatos a partir dos votos expressos pelos eleitores

• Sistemas Maioritários: eleito o candidato que obtiver o maior número de votos. Não

admite a representação dos vencidos. Persiste no mundo anglo-saxónico.

o Uma Volta – eleito candidato independentemente da maioria

o Duas Voltas – maioria absoluta na primeira volta ou uma maioria numa nova

eleição.

o Vantagens – simplicidade, estabilidade governativa, aproximação dos eleitos e

dos eleitores, menor influência dos diretórios partidários

o Desvantagens – injustiça na representação dos partidos menos votados,

discrepâncias entre votos e mandatos.

• Sistemas de Representação Proporcional: necessariamente com sufrágio plurinominal,

a representação é proporcional ao número de votos que lhes couberem em eleição.

o Sistema da média mais alta de Hondt – sistem adotado em Portugal – tendo em

conta o número de deputados a eleger por cada círculo, divide-se o número de

votos que cada partido obteve pelo número de lugares, ordenando os

quocientes e distribuindo os lugares pelos mais elevados.

o Dominante na Europa Continental – ajusta-se melhor na sociedade

ideologicamente mais fragmentada – vantagem de retratar mais fielmente a

sociedade); desvantagem de pulverização partidária e não favorecimento da

estabilidade governativa, afastamento eleiores e eleitos.

• Sistemas Mistos: Alemanha ou Itália – tenderá sempre para um dos sistemas

Sistemas de Partidos

Modo através do qual se exprim o número, peso eleitoral e influência dos diversos partidos

existentes num determinado Estado. Classificam-se os sistemas tendo em conta o número de

partidos, peso eleitoral, influência real que dispõe no acesso, exercício e controlo do poder

político do Estado.

Partido Político – agrupamento duradouro de cidadãos organizado tendo em vista participar no

funcionamento das instituições e formar e exprimir organizadamente a vontade popular, para o

efeito acedendo, exercendo ou influenciando diretamente o exercício do poder político.

• Fins: participação no funcionamento das instituições do poder político e a

representação política da comunidade.

• Funções: atividades desenvolvidas pelos partidos para alcançar os fins.

o Função representativa – seleção do pessoal político e a função de definição de

posições políticas

Regimes Não Democráticos

➢ Sistema sem partido – realidade até ao séc. XVIII (monarquia absoluta), hoje na Arábia

Saudita e em Hong Kong e Macau onde há associações.

➢ Sistema de partido Único – Coreia do Norte, China, Cuba, Estado Novo e etc.


44

➢ Sistema de partido Hegemónico – há mais que um partido mas o principal partido é o

único a ter efetivo acesso ao exercício e controlo do poder: não estão asseguradas

condições de verdadeira concorrência e alternância política

Regimes Democráticos

➢ Sistema Bipartidário – que se distingue em

o Bipartidarismo Perfeito: um dos maiores partidos obtém cerca de 90% dos votos

(ex: EUA)

o Bipartidarismo Imperfeito: um dos maiores partidos obtém 75% ou 80% dos

votos, o que confere a outro partido o equilíbrio do sistema (ex: Reino Unido,

Alemanha)

o Condicionado: fatores da ordem cultural, política ou social limitam a influência

real dos partidos

➢ Sistema Multipartidário – que se distingue em

o Perfeito: quando existem três ou mais partidos que têm um peso eleitoral

aproximado (ex: Espanha)

o Imperfeito: um dos partidos alcança pelo menos 35% dos votos (ex: Portugal)

o Condicionado: há fatores que limitam os partidos (ex: Portugal no PREC)

Relação entre sistema eleitoral e de partidos com sistemas de governo

Leis de Duverger

• Sistema maioritário a uma volta gera o bipartidarismo, com alternância de grandes

partidos independentes.

• Sistema maioritário a duas voltas gera o multipartidarismo, com partidos flexíveis,

dependentes e relativamente estáveis.

• Sistema de representação proporcional gera o multipartidarismo, com partidos rígidos,

independentes e estáveis.

Melo Alexandrino -> devem ser acolhidas como “tendências” e não leis

Douglas W. Rae – regra geral que todos os sistemas eleitorais favorecem os grandes partidos

em detrimento dos pequenos (não há sistemas proporcionais puros); quanto maior a dimensão

dos sistemas eleitorais, maior o número de partidos; maior o benefício do partido mais votado.

André Gonçalves Pereira – formúla hipóteses de trabalho (pag. 170)

• Sistemas eleitorais não são neutros pois podem alterar a natureza do sistema de

governo. Ex: Itália com o sistema do bónus de governabilidade alterou o seu sistema de

ser parlamentar para parlamentr de gabinete

• Representação maioritária (privelegia a estrutura de governo) e proprocional (privelegia

a sociedade) são incompatíveis – não existem verdadeiramente sistemas mistos

• Acolhe e confirma o essencial das “Leis de Duverger” como tendências.

• No entanto a representaçõ proporcional nem levou à instabilidade governativa, ne,

tornou a alternância mais difícil.

A função heurística e explicativa e de contínuo ajustamento e revisão.


45

Tem que se ter em conta a articulação de vários fatores étnicos, culturais, nacionalistas e

linguísticos.

Reino Unido: sistema maioritário uninominal a uma volta -> bipartidarismo imperfeito,

estabilidade governativa -> concentração de poderes no governo, sistema parlamentar de

gabinete.

EUA: sistema maioritário a uma volta -> bipartidarismo perfeito, sistema de governo

presidencial

França: sistema maioritário a duas voltas -> sistema multipartidário (presença de blocos

eleitorais – esquerda e direita). Liderança do Presidente da República -> fator determinante é a

prática constitucional


46

Conceitos e Tipos de Constituição A Constituição é obra resultante duma autoridade constituinte (poder político originário e

subordinante) no seio de uma comunidade.

Ordem Jurídica Fundamental do Estado • Não pretende regular tudo, apenas as regras básicas relativas à organização do poder

político do Estado

o Debruça-se sobre o estatuto do político

• Define os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos

A Constituição é aberta sobre o político e sobre o social – realidade política e culturalmente

determinada – influenciada por um conjunto de fatores externos como a cultura, a literacia, a

estrutura das classes sociais, grau de desenvolvimento, distribuição da riqueza, sistema de

partidos e etc.

4 Dimensões: estrutural, axiológica, volitiva (decisões tomadas pela Constituição) e

normativa (jurídica)

Em sentido próprio diante da realidade estadual, não é uma lei fundamental da sociedade, mas

fundamental para a sociedade por ser: conjunto limitado de realidades sociais, quadro de

princípios parcial e fragmentário, função dos direitos e liberdades para assegurar a

diferenciação entre o Estado e a Sociedade.

Constituição Sentido Material e Formal

Sentido Material: conjunto de normas jurídicas fundamentais que regulam a organização do

poder político do Estado, os direitos e liberdades das pessoas, bem como a fiscalização do

acatamento dessas normas por parte do poder político. Verifica-se se uma norma é ou não constitucional pelo seu conteúdo material

Sentido Formal: conjunto de normas jurídicas decretadas através de um processo específico,

dotadas de uma força superior e integradas num documento qualificado de Constituição ou lei

constitucional. Não releva o conteúdo, mas o procedimento

Distinção:

➢ Existe sempre uma constituição material ainda que possa faltar em sentido formal

(Reino Unido)

➢ Há leis materialmente constitucionais que não são formalmente – como costumes ou

interpretações constitucionais

➢ Nem todas as normas da Constituição material estão na formal (ex: disposições sobre a

língua portuguesa)

➢ A Constituição formal pode ser deliberadamente afastada (ex: Hitler)

➢ Há um alargamento da Constituição material e formal

➢ Corolários da Constituição formal: rigidez, supremacia e fiscalização

Sentido Instrumental (JOMI): texto denominado Constituição Apenas para distinguir dos sistemas em que as leis constitucionais são avulsas e não estão num

documento


47

Constituições Concisas e Prolixas Extensão

Concisas: formulam apenas regras gerais básicas relativas à organização dos poderes do Estado

– cinge-se à matéria constitucional em sentido estrito e deixa tudo mais à legislação orgânica.

• Considerada uma “virtude constitucional” – EUA

• Associadas a normatividade, estabilidade e maior capacidade de adaptação do texto às

mudanças sociais e políticas.

Prolixas: incorporam no seu texto matérias alheias ao Direito Constitucional –

desenvolvimentos minuciosos que caberiam melhor ao legislador ordinário.

• Constituição Federal Brasileira de 1988

• Associadas a inefectividade, instabilidade, revisionismo constitucional e a uma

incapacidade de regulação do processo

Constituições Estatuárias e Programáticas Carga Ideológica

Estatuárias: define o estatuto e a organização do poder político, regula a participação política

mas abstém-se de definir objetivos ou programas de ação.

• Predominantes na segunda metade do séc. XX

Programáticas: além de organiza o poder político e os direitos fundamentais, fixa um conjunto

de objetivos, programas metas a alcançar (impõe uma doutrina ideológica) pelo Estado nos mais

diversos domínios, pretendendo, num extremo dirigir a sociedade.

• Constituições de regimes autoritários

Constituições Rígidas e Flexíveis Processo de Alteração

Rígidas: aquelas que não podem ser modificadas pelo mesmo processo adotado para a

elaboração das leis ordinárias – sujeitas a limites formais, temporais e materiais.

• Em regra, as Escritas são rígidas – EUA – híper-rigidez constitucional (difícil de modificar)

que por vezes falha e se alteram facilmente muitos preceitos.

Flexíveis: aquelas que podem ser alteradas pelo processo estabelecido para as leis ordinárias.

• Em regra, as Não-Escritas são flexíveis – Reino Unido – fáceis de alterar por lei

parlamentar mas muitas vezes permanecem relativamente estáveis.

Constituições Outorgadas, Pactícias e Democráticas Autoria

Outorgadas: provém de um ato unilateral de um órgão soberano – Rei, junta e/ou partido. O

outorgante apenas se vincula na medida do que estabelecer na constituição. Ex: constituição

brasileira 1824

Pactícias: compromisso entre dois princípios de legitimidade (2 forças políticas). Constituição

compromissória – na decisão constituinte revelaram-se vontades fragmentadas ou justapostas

Ex: Constituição Portuguesa 1838


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Democráticas: exprime o princípio político-jurídico que o governo deve apoiar-se no

consentimento dos governados e traduzir a vontade soberana do povo. Democracia

constitucional

Constituição Normativa, Nominal e Semântica Loewenstein diz-nos que a Constituição se articula com a política e batiza-a como ontológica

referindo a “concordância das normas constitucionais com a realidade do processo do poder”.

A Constituição é o que dela fazem na aplicação prática que os titulares fazem do poder face aos

seus destinatários. Requer um clima apropriado para a sua realização.

Normativa: normas regulam efetivamente o processo político e o processo político ajusta-se a

essas normas.

Limitam efetivamente o poder político e são próprias de regimes democráticos.

• Constituição é um fato que serve e é usado

Nominal: não consegue regular o processo político, ficando sem realidade existencial, por falta

de correspondência prática política.

As normas foram derrogadas por práticas consuetudinárias de sentido inverso – ideia de

Constituição simbólica.

Há um desfasamento entre a realidade constitucional e o texto -> regimes autoritários ou de

transição.

• Constituição é um fato no armário que será usado quando o corpo político nacional

crescer.

Semântica: apenas é realidade ontológica na formalização do poder político existente, em

benefício exclusivo dos detentores de facto do poder, que dominam a máquina de coação do

Estado. Perpetuam uma determinada classe política no poder.

Regimes não democráticos em que se distorce a Constituição que não pretende ter vigência

efetiva.

• Constituição não é um fato, mas apenas um vestido de fantasia, um disfarce

Poder Constituinte Faculdade de um povo, no exercício da sua autoridade suprema, dar a si próprio uma

Constituição.

Material: define o conteúdo da Constituição, que se traduz em diversas estruturas

Formal: adota normas com força jurídica superior à das leis ordinárias

Originário: cria-se uma constituição “ex-novo”, a partir do nada – produz normas escritas,

costumes e interpretações.

Derivado: revê-se uma constituição – preferimos falar em Poder de Revisão

Este poder surge apenas com o Constitucionalismo das Revoluções, estando associado a Locke

e a Sieyés a teorização do poder constituinte.


49

A origem do poder é atribuída ao povo que fundamenta a autoridade soberana, até então só

reconhecida a Deus ou ao monarca. Há uma racionalização e institucionalização do poder

político.

Há também poderes constituídos – poderes criados pela constituição, num plano de

subordinação a esta, como o poder de revisão.

Características França

• Originário – nenhum poder anterior lhe serve de fundamento

• Autónomo – pode dispor independentemente sobre a ordenação da vida política da

comunidade

• Omnipotente – não está subordinado a nenhuma regra

• Inesgotável – continua permanentemente “operacional”

Reino Unido

• Limitação do poder político pelo Direito Natural pôs em causa a Omnipotência

o Há limites transcendentes (do Direito Natural), limites imanentes (decorrem da

própria identidade do Estado), limites heterónomos (da articulação com outros

ordenamentos).

o MRS: condicionamentos estruturais e condicionamentos de valor

o Nogueira de Brito: recusa limites transcendentes e imanentes

o Blanco de Morais: sem limites

O poder constituinte é originário, autónomo e condicionado por limites horizontais

(extrajurídicos), funcionalmente limitado (pela natureza da tarefa) bem como limitado pelo ius

cogens.

Natureza Miguel Nogueira de Brito

• Poder constituinte acima da Constituição formal – “autoridade capaz de adotar a

concreta decisão do conjunto sobre o modo e a forma da própria existência política,

determinando assim a existência política como um todo”

• Poder jurídico – a ordem jurídica é que dá vida à unidade política do Estado

• Constituição só pode ser imputada ao povo estando reunidas as condições mínimas da

separação de poderes e garantia de direitos -> só existe no ato de fazer a Constituição.

Melo Alexandrino

• Essencialmente jurídico, traz consigo a afirmação de uma nova ordem de validade –

com os princípios que dão corpo a nova Constituição material.

• Autoridade e poder no sentido político

• Incindibilidade do poder político do jurídico – encruzilhada do Direito e Política


50

Formas de Exercício do Poder Constituinte Formas Democráticas: povo exerce o poder constituinte intervindo indiretamente de forma

livre e não condicionada na feitura da Constituição. Sociedade aberta de intervenção popular

sem existir condicionamentos que afetem a expressão dessa vontade.

• Pode ser por eleição de representantes, participação em assembleias ou voto popular

em referendo de uma constituição elaborada por um órgão representativo

Formas Não-Democráticas: pessoa individual ou grupo de pessoas, sem a intervenção do

povo, elabora a constituição sem intervenção do povo – condicionamento à livre expressão de

vontades que restringe manifestações de ideias.

Referendo: normas objeto de consulta são elaboradas por um órgão democrático num contexto

de pluralismo e liberdade de participação política

Plebiscito: normas elaboradas por um órgão monocrático ou autocrático.

Revisão Constitucional e Limites Materiais Revisão Constitucional: modificação expressa, de alcance geral e abstrato da Constituição –

modificação parcial, visando a continuidade institucional. Art. 284º e ss. CRP

Elaborada por uma comissão para a revisão que é depois votada por maioria qualificada

no Parlamento.

O poder de revisão e o poder constituinte estão no mesmo plano?

Duverger: o povo tem sempre o direito de rever, reformar e modificar a sua Constituição.

Nenhuma geração pode sujeitar as gerações futuras às suas leis.

Essa revisão pode estar juridicamente limitada pelo poder constituinte (que fixou limites na sua

própria Constituição)

➢ Limites Formais – que dizem respeito à definição de órgãos competentes para

desencadear ou aprovar a revisão ou às maiorias necessárias para o efeito

➢ Limites Temporais – dimensão temporal do exercício do poder de revisão – art. 289º -

certos períodos de “cio” constitucional

➢ Limites Materiais – conjunto de matérias essenciais que visam a garantia de uma

determinada ordem constitucional que não são passíveis de revisão – art. 288º

Relevância Jurídica destes limites:

1. Tese da Irrelevância Jurídica – Marcello Caetano – tudo pode ser revisto e não

há diferença entre o poder constituinte originário e o poder constituinte

derivado

2. Tese da Relevância Relativa – Jorge Miranda – os limites materiais podem ser

removidos através de uma “dupla revisão”, uma primeira que altera a norma

dos limites e uma ulterior que se alteram as normas.

3. Tese da Relevância Limitada – Nogueira de Brito – normas de limites materiais

ao mesmo nível das outras pelo que podem ser revistas pelos procedimentos

previstos, o que não põe em causa a preservação da identidade


51

4. Tese da Relevância Absoluta – Gomes Canotilho e Melo Alexandrino- limites

materiais estão num nível hierárquico superior pelo que a violação torna a lei

de revisão fora da ordem constitucional.

a. Não existe identidade de natureza entre o poder constituinte e o de

revisão

b. Poder de revisão é um poder constituído, heteronomamente

subordinado aos limites

c. Normas supraconstitucionais

d. Protegem as linhas mestras da Constituição

e. Protegem núcleos duros, princípios e essências

f. Função de clarificação, individualização e advertência política

Vicissitudes Constitucionais Quaisquer eventos que se projetam sobre a subsistência da Constituição ou alguma das suas

normas.

Expressas: Derrogação – existências de regulamentações constitucionais específicas contrárias

a um princípio geral da Constituição; Transição Constitucional – passagem a uma nova

Constituição material através do aproveitamento das regras que regulam o processo de revisão.

A revolução é a rutura na ordem constitucional da qual deriva um novo fundamento de validade

material da ordem jurídica – função de legitimação, hermenêutica e constitutiva.

Distingue-se da transição pois nesta há uma mudança no fundamento material da ordem jurídica

com observância das regras estabelecidas, ao passo que na revolução a mudança se dá sem

observância dessas regras.

Especificidade (Natureza) da Constituição

1. Constituição como ordem aberta Aberta sobre o social e sobre o político. O Estado é parte da realidade e do processo político e

como uma parte da própria auto-organização da sociedade.

• Articulação do texto com a realidade constitucional (pressupostos culturais e político

culturais)

• Rede de princípios carecidos de complementação e abertos a uma pluralidade de

concretizações – conceitos jurídicos indeterminados

• Textura aberta

• Recurso a ponderação para a resolução de problemas

• Ligação da Constituição com o futuro – necessidade de atualização – evita uma

insustentável distância entre a Constituição escrita e a Constituição material

Os traços fundamentais da ordem jurídica, a organização do Estado, a repartição de

competências, a forma de resolução de conflitos – bases fundamentais da ordem da

comunidade – não devem ficar em aberto.


52

2. Constituição como ordem-quadro Nem tudo está predefinido na Constituição – apresenta-se como uma moldura que enquadra

as questões substantivas deixadas para o legislador ordinário (o preenchimento do quadro cabe

ao legislador desde que esse preenchimento caiba no quadro). A interpretação constitucional

define a largura dessa moldura (margem de decisão política).

Ordem fundamental – deixa em aberto várias opções políticas

• É uma Rede de Princípios – carecidos de posterior complementação – espaço livre à sua

concretização

• Princípios fundamentais equilibram-se e limitam-se reciprocamente – sensibilidade às

tensões sociais, e o interior da Constituição não está livre de contradições (pode

acomodar princípios contrários – forças em tensão de normas que se limitam umas às

outras)

• Polaridade – entre a Estabilidade e a Mudança, entre a Rigidez e a Flexibilidade

O Tribunal Constitucional veda o alargamento da moldura.

3. Constituição como sistema de valores, princípios, regras e procedimentos Valores – realidades referidas a fins, que refletem preferências intersubjetivamente partilhadas,

relativamente vinculativas

Autónomos e afetados pelas alterações do Direito. De distinta qualidade, espécie, relevância e

que muitas vezes conflituam entre si.

➢ A Constituição recebe os valores e incorpora-os

o Proclama a sua adesão ao valor (da dignidade da pessoa humana, por exemplo,

no art. 1º)

➢ Valores da liberdade, solidariedade como fins a prosseguir

➢ Valores sociais – Melo Alexandrino – declarações de amor da constituição

➢ Função de fundamentar as linhas diretrizes, de orientar a interpretação e realização

da Constituição

Regras – normas constitucionais – exprimem um dever ser (caráter deontológico)

➢ Requisitos formais a que se deve de obedecer

➢ Conjunto fundamental de normas – art. 284º a 287º

➢ Proporcionam vantagens devido à simplicidade e à segurança jurídica que

proporcionam

o Sendo criticadas pela rigidez e inadaptação

Princípios – normas constitucionais – exprimem um dever ser (caráter deontológico)

➢ Não se pode resumir um preceito a uma norma só.

➢ O conteúdo é que é a norma de ação com alcance de norma de controlo

o Resolução de conflitos normativos e nas ponderações a que dão lugar

➢ Garantem flexibilidade e adaptação

Procedimento – esquema juridicamente regulado e organizado de atos e formalidades com

vista à produção de um resultado. Ex: aprovar uma lei

Não há atos de produção instantânea, envolve-se sempre um procedimento prévio.

➢ Estrutura emergente da Constituição que garante a racionalização do poder político

➢ Elemento fundamental da vontade política (Gomes Canotilho)


53

➢ Função de garantir segurança jurídica, atendendo à competência e à separação de

poderes

Garantia jurisdicional: Tribunais Constitucionais Obra de Kelsen – o poder legislativo pode submeter-se ao Direito, em virtude da ideia de

estrutura escalonada da ordem jurídica.

Não interfere politicamente, mesmo que as decisões políticas sejam inconstitucionais. Só

intervém em matérias jurídicas.

Não deixa de ser um órgão político na forma de designação dos seus titulares, na

legitimização democrática e na natureza das matérias.

França: Conselho Constitucional, influência de Sieyés na existência de um guardião da

Constituição.

Sistema Normativo da Constituição A Constituição deve ser entendida como uma estrutura normativa rodeada por uma série de

outras normas de relevância constitucional.

o “Rede de Regulações Constitucionais” – como a Declaração Universal dos Direitos do

Homem (1948) que foi objeto de uma incorporação funcional, segundo JOMI, bem como

princípios cooperativos e Direito Europeu, Convenção Europeia dos Direitos do Homem

e etc.

Fontes do Direito Constitucional O corpus constitucional não pode ser reduzido ao texto a que chamamos Constituição – estende-

se necessariamente a outras matérias.

Fontes Secundárias (mediatas): dizem respeito a Direito constitucional vivente, não são

assistidas de imperatividade nem terem sanção jurisdicional, função subsidiária e não

constituem manifestações do poder constituinte.

• Praxis: costumes sem obrigatoriedade

• Convenções constitucionais: podem ser quebradas, típicas do constitucionalismo

britânico

• Jurisprudência constitucional: em sistemas que o precedente releva

Fontes Primárias (imediatas): parâmetros imediatos da normatividade constitucional,

beneficiam da garantia da sanção jurisdicional, dizem o Direito constitucional que realmente

existe numa comunidade política, são projeções do poder constituinte.

• Lei Constitucional – fonte por excelência: conjunto de leis formalmente constitucionais

o Inclui no corpus os Preâmbulos

➔ Tese da Irrelevância Jurídica: valor meramente político

➔ Tese da Relevância Jurídica Indireta: valem como elemento de

interpretação

➔ Tese da Relevância Jurídica Plena: contêm normas jurídicas


54

➔ Em abstrato, há uma relevância constitucional indireta dos

preâmbulos como elementos úteis na interpretação e integração

de conceitos além do significado histórico-político

➔ Em concreto, os preâmbulos projetam uma abertura do catálogo

de direitos fundamentais (remetendo para questões fora da

Constituição, neste caso)

➔ Nunca pode ser invocado isoladamente, não cria direitos nem

deveres e não há inconstitucionalidade por violação do

preâmbulo.

➔ Juridicamente nada impede uma revisão.

• Interpretações Constitucionais – resultam da fiscalização da constitucionalidade:

revelam-se novas normas jurídicas, a partir da estrutura, do sistema ou das raízes da

Constituição e não diretamente do texto constitucional – novos conteúdos, normas e

costumes revelados pelas decisões dos tribunais.

o Ex: Mardbury vs. Madison – a constituição pode ser revista; não

descriminação racial.

Em Portugal, descoberta do mínimo de existência condigna. o Limites:

➔ Raridade e excecionalidade (tem que haver consenso jurídico)

➔ Ius dicere – sem influência do Estado

➔ Princípio do pedido

➔ Natureza e objeto do processo

➔ Necessidade de decisão do caso

➔ Aquis jurisdicional anterior

➔ Fidelidade à Constituição

• Costume Constitucional – prática reiterada com convicção de obrigatoriedade de

órgãos constitucionais. Prática breve e flexível – o reconhecimento do Tribunal

Constitucional pode ser decisivo na certificação da vinculatividade do costume

o Resistência ao Costume Contra Legem: forma-se norma contrária no art.

168º, nº3. Também pode ser o Desuso, inefetividade das normas

constitucionais escritas

Paulo Otero: ao lado da Constituição oficial há uma “não oficial”

Permeabilidade dos factos à normatividade informal.

Vertente Subversiva. Ex: transição para o socialismo. Algo não socialista

não é inconstitucional

Vertente Integrativa. Ex: capital ser Portugal; Natal ser feriado

Melo Alexandrino: DISCORDA -> a Constituição não se resume à parte visível,

embora possa haver distância do texto e da realidade, em termos normativos o

que interessa é a Constituição em vigor. Leva a consequências incompatíveis com

os postulados básicos do constitucionalismo e geraria dificuldades de matéria de

revisão e inconstitucionalidade.


55

Normas

Distinção entre Regras e Princípios No plano das normas – de uma disposição decorrem várias normas que podem ser regras ou

princípios, distinção de Hesser desenvolvida por Dworkin.

Princípios:

➢ Maria Lúcia Amaral: conteúdo mais amplo e indeterminado, função que não se esgota

em si mesma e modo de realização de diferentes maneiras.

➢ Alexy: tendência vinculativa obrigatória para se realizar na medida do possível e do

melhor possível – mandados de otimização suscetíveis de preenchimento em graus

diversos, ponderando o valor relativo de cada um (importância e dimensão do peso)

➢ Envolve ponderação na prevalência de um sobre outro – não se sacrifica totalmente um

em relação ao outro e há um baleancamento.

➢ Habermas: pretensão de validade não especificada

Regras:

➢ Alexy: normas que se preenchem – são aplicáveis ou não (tudo ou nada)

➢ Quando entram em conflito, uma delas não é válida

➢ Verificada a previsão, segue-se a consequência – não há ponderação.

➢ Habermas: fornecem a solução de um problema

Quanto ao objeto das normas:

Normas Materiais – sobre o fundo

Normas Orgânicas – sobre a competência

Normas Procedimentais – sobre a forma ou procedimento

Norma e as realidades e a respetiva eficácia:

Normas Preceptivas – eficácia incondicionada, não dependem de fatores económicos ou sociais

pois não dependem de financiamento – art. 24º

Normas Programáticas – a realização de determinados fins depende de um conjunto de fatores

socio-económicos -> não dão origem a direitos fundamentais nem os cidadãos podem invocar –

art. 9º, 58º, 63º e etc.

Caráter completo das normas:

Normas Exequíveis – aplicáveis por si mesmas, sem necessidade de lei que a complemente

Normas Não exequíveis – carecem de outra legislação para se aplicar plenamente

Os critérios podem-se combinar


56

Como ler a Constituição Há ou não especificidades na interpretação da Constituição?

Jorge Miranda: deve ser interpretada do mesmo modo que a lei

Postulados da interpretação constitucional – unidade, identidade, adequação,

efetividade e supremacia

• Acabam por demonstrar a falência da interpretação clássica.

Devido à natureza política das normas, das referências a valores, característica

de ordem-quadro, ser composta por princípios e normas abertas (implica o

recurso a ponderações) e ao facto de não constituir uma estrutura unitária,

estruturada e plenamente desenvolvida.

Além do método Clássico há outras abordagens sobre como interpretar a Constituição.

Pensemos no caso do casamento homossexual – à luz do art. 13º/2, 36º e 16º + 16º DUDH

– e do aborto – à luz do art. 24º/1 e Acórdão 617/2006 – como são entendidos

constitucionalmente.

As regras clássicas são despromovidas a pontos de vista parciais e deixa de assentar no texto e

nas opções da Constituição, para se transferir para o consenso dos intérpretes – a Constituição

é um recipiente vazio, de onde podem sair as mais variadas interpretações: “não estamos já

perante interpretação, mas em face de uma permanente alteração da Constituição sob a

designação de interpretação” (Nogueira de Brito)

Método Tópico – lição norte-americana Laurence Tribe e Michael Dorf – resposta pragmática.

A Constituição pode ser misteriosa, mas não deve ser obscura ao ponto de podermos ler o que

nos apetecer nela.

Identificaram 2 falácias:

Des-Integração

• Abordagem da Constituição por vias que ignoram o facto de que as suas partes estão

ligadas num todo e não são simples ramos desprendidos.

• Ex: EUA – olha-se para o V Aditamento e permite a pena de morte, mas é

desintegrado, pois o VI diz que penas cruéis não são permitidas

• Casamento Homossexual: leem-se os artigos com base no disposto nessas

normas isoladamente desprezando a complexidade do casamento

• Aborto: lê-se a norma individualmente e despreza-se outras normas

constitucionais que mandam proteger outras realidades

Hiper-Integração

• Abordagem da Constituição por vias que ignoram o facto não menos importante do todo

conter partes distintas que refletem diferentes premissas (muitas vezes incompatíveis)

• A Constituição é como se falasse com voz única que exprime uma visão unitária de uma

sociedade política ideal – com base num ideal assentam tudo. Dignidade da pessoa humana,

Paulo Otero. Transição para o socialismo, CRP.


57

➢ É impossível o documento ser todo coerente – ele é conflitual e está penetrado por

visões contraditórias.

o Na nossa Constituição, em 1976 havia contradições políticas (até à revisão de

1982), contradições jurídicas e contradições ao nível das expetativas (igualdade,

justiça, solidariedade, bem-estar) que dá um caráter latente de Constituição

nominal com subordinação do jurídico ao político.

• Casamento Homossexual: considerar-se a não-descriminação

• Aborto: inviolabilidade da vida humana

O caminho mais adequado será o que integra as diferentes partes da Constituição sem incorrer

numa híper-integração.

1. Texto – ponto de partida, sem se recorrer à estrutura. Há um vínculo com o texto que e

entendido como padrão de conduta juridicamente vinculativo.

2. Estrutura – quadro de princípios que dá solidez ao edifício constitucional (expressa

relações organizativas entre postulados estruturais fundamentais que enformam a

Constituição como um todo). Extrapola-se para essa dimensão superior.

Justifica a legitimidade das soluções do legislador, que não são definitivas e há uma

reversibilidade dessas decisões.

3. História – bem como a doutrina e precedentes.

Nas contradições deve residir a força por quando for possível uma última palavra, a

Constituição terá perdido o seu papel numa sociedade em mudança (Tribe, Dorf)

Direito é como a literatura, carece de interpretação.

Casamento Homossexual: nada decide sobre a questão. Decide apenas o mínimo (tal

e qual uma ordem quadro) e remete o resto para o legislador (esfera de decisão

política), que olha para os valores agora existentes. Da proibição de não

discriminação, não derivam mais direitos imediatos.

Aborto: como está enunciado num princípio, tem de conviver com outros princípios

(como o desenvolvimento da personalidade e a liberdade). Não pode excluir que o

legislador tenha margem de opção sobre as formas de proteção da vida humana e na

decisão do que é ou não crime.

Método Estruturante – Lição Alemã Pensamento de Konrad Hesse, Gomes Canotilho e Miguel Nogueira de Brito onde confluem o

método jurídico, a hermenêutica filosófica e a metódica normativo-estruturante.

Distinção entre enunciado e norma

• Enunciado – disposição – formulação textual que se apresenta numa fonte de direito

(texto normativo)

• Norma – sentido/significado adstrito a qualquer disposição. Modelo de ordenação

juridicamente vinculante, positivado na Constituição e orientado para uma

concretização material.

o Programa Normativo: medida expressa por enunciados linguísticos

o Setor/Domínio Normativo: constatação de dados reais


58

o É a consideração e a posterior coordenação destes dois planos que torna

possível a concretização normativo (programa normativo + domínio normativo)

A doutrina tradicional não serve à Constituição pois procura identificar uma vontade da norma

– assenta no dogma da vontade e está desligada da realidade do Direito constitucional, não

fornecendo resposta para os casos mais difíceis – não explicam como o tribunal chega às suas

decisões.

A Constituição e o poder constituinte ainda não decidiram nada e apenas deixaram

pontos de apoio para a decisão. Nenhuma vontade real pode ser averiguada da vontade

objetiva ou subjetiva do constituinte.

O Tribunal Constitucional, partidário de elementos tradicionais, começa a fazer apelo a

outros tópicos como a “correspondência com a decisão e os valores da Constituição”

e/ou as “considerações das conexões políticas, sociológicas, históricas”.

A Constituição é interpretada na sua concretização (hermenêutica filosófica), pois há uma

inclusão da realidade a regular.

1) Condições de Concretização: situação histórica concreta em que o intérprete entende

a norma com a sua pré-compreensão – anteprojeto – que será objeto de confirmação.

Tem que fundamentar esse anteprojeto ao relacionar a norma com um problema

concreto. Apresenta-se uma proposta segundo o anteprojeto que é variável de

intérprete para intérprete.

Tripla vinculação do intérprete – à norma a ser concretizada, à pré-compreensão e ao

problema em concreto.

2) Processo de Concretização: no anteprojeto, ou é a favor ou contra – tendo esses pontos

de vista diretivos do caso, que contêm as premissas adequadas.

Fica vinculado à compreensão do que a norma a concretizar lhe fornece (programa

normativo e domínio normativo) – dada no texto da norma.

Com os seus pontos de vista, recorre a precedentes de casos análogos (e à doutrina) –

mera interpretação que não possibilita a concretização.

Indaga-se os pontos de vista dados pelo domínio normativo, da realidade da vida,

existindo uma coordenação material entre os pontos de vista que resultam do texto e do

programa normativo com os que resultam do âmbito da realidade – tem-se em conta o

impacte das soluções nas relações

Pontos de vista são linhas orientadoras baseadas em princípios

a. Princípio da Unidade da Constituição – as várias partes que integram a

Constituição, ainda que em tensões e contradições, dão uma unidade que não

dirige para uma norma isolada, mas para o sistema de conexões (evita as

contradições e mantém a sintonia).

b. Princípio da Concordância Prática – na solução dos problemas, deve haver

coordenação de modo a que ambos tenham efetividade. Impõe-se uma tarefa

de otimização na qual aos dois são traçados limites e alcançam eficácia ótima,

não indo além do necessário.

c. Princípio da Correção Funcional – dentro do quadro das funções e das

competências constitucionalmente estabelecidas não se pode modificar a

repartição das funções do Estado.

d. Princípio do Efeito Integrador – Constituição visa alcançar e manter a unidade

política


59

e. Princípio da Força Normativa da Constituição – atualizam-se as condições e

possibilidades que se modificam constantemente e deve-se preferir os pontos

de vista que garantam a maior eficácia.

Casamento Homossexual3: a doutrina defende que o art. 13º/2 é regra geral que pode

ser revogada por regra especial que consagra e admite solução diferenciadora. Relativiza

a norma mas não pode ser interpretada isoladamente e deve-se conciliar a não

descriminação e a proteção do casamento.

Aborto: indaga-se sobre os valores e os deveres de proteção da vida humana e das

restrições implicitamente autorizadas. Concilia os interesses constitucionais da

autonomia e desenvolvimento da mulher e da vida.

Integração de Lacunas Constitucionais Situações constitucionalmente relevantes, não previstas ou acauteladas pelas normas.

Requerem integração por via da aplicação de critérios.

Não confundir com

• Situações que a Constituição deixou margem de liberdade à decisão política.

• Omissões legislativas – absolutas ou parciais – em que uma lei é necessária para dar

exequibilidade a normas constitucionais, ou falte regulação a certas pessoas.

• Situações acauteladas por norma implícita, costume ou interpretação – não há lacuna

pois há norma

Sendo uma ordem-quadro, aberta e fragmentária, não poderia deixar de haver lacunas que são

integradas no seio da própria constituição sem recurso às normas da legislação ordinária, pelos

critérios da analogia, previstos no art. 10º CC: norma que o intérprete criaria à luz do espírito do

sistema.

O critério pode ser remeter para a lei ordinária, Direito internacional ou Direito Europeu.

Direitos fundamentais dos presos preventivos podem ser limitados? A Constituição só prevê para

condenados (art. 30º/5).

- Sofrem certas limitações pois têm estatuto especial, analogia com o art. 30º/5. Não é

equivalente aos condenados pois beneficiam de presunção de inocência.

Dissolução da AR, como deixa o Governo? CRP não acautela a situação (art. 186º)

- Fica como governo de gestão por analogia ao art. 234º/2 -> Melo Alex concorda com Jomi, pois

é justificada, uma vez que o Governo depende da AR.

Prazo para o presidente promulgar lei revisão constitucional? CRP apenas diz que é obrigado a promolugar

(art. 286º/3)

- Tem 8 dias para promulgar. Analogia ao 136º/2 e 3 que prevê outro caso de promulgação

obrigatória.

3 Sobre o tema, 3 pontos de vista: 1. JOMI: Inconstitucional por não está de acordo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem. 2. Não consagrar o casamento seria uma violação do princípio da igualdade 3. Melo Alexandrino, Vital Moreira: Constituição nada diz sobre o assunto que remete para o legislador ordinário.


60

Aplicação (eficácia) das Normas Constitucionais Fenómeno complexo

• Normas dispõem para o futuro (não têm eficácia retroativa)

• Surgimento de uma nova Constituição resulta na revogação do Direito constitucional

anterior – salvo se expressamente se ressalvar, art. 290º, persistência como valor ou

norma. Direito ordinário mantém-se, desde que não seja contrário à nova Constituição

– havendo inconstitucionalidade superveniente no caso contrário.

Normas constitucionais aplicam-se, em princípio, a todo o território seja qual for a forma de

Estado. Pode suceder casos em que ela se estende para lá do território, face a circunstâncias

específicas. Ex: Portugal com Macau até 1999 e com Timor até 2002

Funções da Constituição Para que serve a Constituição: regula o poder político, confere unidade ao Estado e assegura os direitos

liberdades e garantias.

➢ Instrumento ao serviço da liberdade

➢ Complexidade por ser ordem normativa dotada de características muito especiais

➢ 2 lados: Limitação do poder político pelo Direito (Constituição normativa) e

Racionalização da atuação (constrói uma unidade política)

➢ Diversas formas do Estado constitucional, culminando no Estado social e democrático

de Direito

➢ Estado é obra de Direito – moldado por ele e atua dentro desses limites

➢ Organização do Estado como pessoa jurídica atua em representação do povo, divide

poderes e legitima o poder dos governantes

➢ Valor da autonomia moral dos cidadãos – tem que assegurar os DLG

➢ Ordem jurídica fundamental do Estado tendo sistema de valores, regras e princípios

Quais são efetivamente as funções?

Melo Alex, Gomes Canotilho, Konrad Hesse: distingue as funções das tarefas fundamentais.

• Tarefas – formação e manutenção da unidade política (integra diversas partes da

comunidade, consenso mínimo fundamental que se vai atualizando) e da ordem jurídica

fundamental da comunidade (como a norma das normas)

• Funções – 5 funções

1. Consenso Fundamental: de uma comunidade relativamente a princípios, valores

e etc.

2. Legitimidade e legitimação da ordem jurídica: conformidade a uma ideia de

Direito e a justificação da existência do poder, a sua regulação e limitação

3. Garantia e Proteção: dos direitos e liberdades das pessoas, que são limites ao

poder

4. Ordem e ordenação: molda e determina juridicamente o Estado e as suas

formas de atuação

5. Organização do poder político: a própria Constituição cria órgãos e define as

suas atribuições e competências.

Esta sistematização apenas serve para regimes democráticos, que hoje vivem crises de

constitucionalismo. Nega-se a ideia de Constituição Dirigente – mal regula o jurídico, quanto

mais o resto da sociedade.


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Realização da Constituição As normas constitucionais não se aplicam como as demais normas – em virtude do conteúdo da

Constituição, da disponibilidade dos participantes e do tipo de procedimento necessário.

➢ A Constituição só é juridicamente eficaz se for realizada – pede ação e não apenas

descrição (uma prolixa e programática tendem a ser Constituição nominal)

➢ Carece de atualização através da ação humana e se há vontade de vinculação a tais

conteúdos

➢ O sentido do texto normativo tem que se entrelaçar com a realidade – domínio da

realidade regulado pela norma

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