sancinetti - la influencia de los cursos causales hipotéticos en la responsabilidad civil y penal

documento equivalente - Falta de habilitación comuna! - Clausura preventiva - Procedencia(sala A, 26/10/2009), pág. 743

a Derecho tributario (En general). Derecho Penal Tributario - Régimen penal - Evasión impo-sitiva - Omisión del legislador de elevar el monto mínimo de punibilidad para adecuarlo a larealidad jurídica y económica del país - Constitucionalidad (sala A, 1V9/2009), pág. 744

• Derecho tributario (En general). Derecho Pena! Tributario - Régimen penal: procedimiento- Medidas precautorias - Falta de intervención del fiscal - Validez (sala B, 3/7/2009), pág.745

SUP. CORTE BS. AS.

» Proceso penal (Buenos Aires). Impugnaciones - Recurso de casación - Trámite - Procesado- Ausencia de manifestación de voluntad recursiva - Rechazo por extemporáneo del recursodel defensor - Confirmación (9/12/2009), pág. 746

« Proceso penal (Buenos Aires). Procedimientos especiales - Hábeas corpus - Sentencia decasación que lo desestima - Fundamentos - Función meramente revisora del tribunal - Revo-cación (2/12/2009), pág. 749

• Proceso penal (Buenos Aires). Impugnaciones - Recurso de casación - Procedencia - Con-firmación por el juez correccional de la condena por faltas - Admisibilidad de la casación(4/1172009), pág. 752

C. APEL. Y GARANTÍAS PENAL DOLORES

a Proceso penal (Buenos Aires). Prisión preventiva - Alternativas - Pedido de morigeración -Denegatoria - Fundamentación - Atribución de carácter vinculante de la oposición fiscal -Nulidad - Prisión preventiva - Audiencia preliminar no peticionada - Omisión de celebrarla -Improcedencia de la nulidad (26/13/2009), pág. 761

C. PENAL CONTR. Y FALTAS CIUDAD BS. AS. f

• Hábeas corpus. Procedimiento - Costas y sanciones - Traductor - Honorarios - Pautas - Leyde Aranceles para Abogados - Costas a cargo del Consejo de la Magistratura (sala 1a,8/9/2009), pág. 764

Novedades Bibliográficas Pág. 765

Jurisprudencia Sintetizada Pág. 766

Legislación Sintetizada Pág. 769

Doctrna

La influencia de los cursos causales hipotéticosen la responsabilidad civil y penal

Por Marcelo A. SancinettiSUMARIO: 1. Planteo de la cuestión: de la relevancia de los cursos causales hipotéticos.- u. El dilema

de la aparente "neutralización recíproca de la imputación", mostrado sobre la base deejemplos: a) El "caso de la cantimplora"; b) El "caso del montacargas"; c) El "caso de ¡amina de carbón" ("Todos fallan"},— ni. Las excepciones al dogma de la irrelevancia delos cursos causales hipotéticos: a) La "relación de antijuridicidad" y el llamado "compor-tamiento alternativo conforme a Derecho"; b) La relevancia del curso hipotético en laresponsabilidad por omisión; c) La interrupción de "cursos causales salvadores"; d) Lossupuestos de "causas de justificación".- IV. Los cursos causales hipotéticos frente a lallamada "hipótesis de la diferencia", o ''teoría de la diferencia": a) La identidad inicial entrecausación e imputación de daños como posible origen de la inelevancia de ¡as liipótesis: 1. Lacuestión en Andreas von Tuhr; 2. La cuestión en Ludwig Enneccerus y Heinrich Lehmann;h) La "hipótesis de la diferencia " en Vriedrich Mommsen; c) La doctrina actual de la "hipótesisde la diferencia "; d) Dificultades de la "hipótesis de la diferencia " para la elaboración de unateoría general.— V. La traslación de la "teoría de la diferencia" al derecho penal: a) ¿Qué es loque queda?; b) La solución de Samson como versión de la "hipótesis de la diferencia"; c)Acerca de un "principio de representación " del curso lesivo como "principio de imputación ";d) La solución del "caso de la mina de carbón".-^. Conclusiones

I. PLANTEO DE LA CUESTIÓN: DE LARELEVANCIA DE LOS CURSOS CAUSALESHIPOTÉTICOSSegún pasajes de antiguas fuentes romanistas, muy cita-das en la doctrina civil alemana, si un esclavo había sidoherido de muerte, pero, antes de que se produjera el re-sultado, otro sujeto mataba al esclavo herido, atravesán-

dolo con una lanza, era éste el responsable de la muerte (í).Según, en efecto, los citados pasajes, era concedida laactio legis Aquiliae contra aquel que había atravesado conla lanza al esclavo herido de muerte, aunque hubiera cer-teza de que la muerte del esclavo también habría ocurridoen breve de todos modos (2). Ello sugeriría también, apa-rentemente, que lo que habría pasado si no hubiera pa-

(*) Este trabajo fue publicado previamente en la obra conjunta dirigida por Ana Piaggi, "Tratado de la empresa", 1.1, Ed. AbeledoPerrot,Buenos Aires, 2009, ps. 777/813. Para esta reedición ha sido modificado en aspectos marginales y han sido actualizadas ciertascitas. A su vez, el trabajo pretende hacer una presentación más simplificada de anteriores aportes del autor, de mayor densidadteórica, publicados en la compilación de Sancinetti en AA.W., "Causalidad, riesgo e imputación", Ed. Hammurabi, Buenos Aires,2009, esp. ps. 549/571, 6037631 y 639/693 (sucesivos homenajes a G. Jakobs, E. Gimbernat Ordeigy E. Struensee).

(1) L. 11, parag. 3 y L. 15, parág. 1,1. 51 pr. y parág. 2 D. ad tegem Aquí/, 9. 2. Tomo las referencias del "Tratado..." de Enneccerus,Kippy Wolff: "Lehrbuch des Büfgert/cfien Rechfs" ("Tratado de Derecho Civil"), t. III, secc. 2a, a cargo de Ludwig Enneccerus, "Recfrtder Schuldverhaltnisse untí Reg/ster" ("Derecho de las relaciones obligacionales e índices), 6a reelaboración, Marburg, 1914, p. 32(parág. 235, II, ¡n fine, nota 9). Tras el fallecimiento de Enneccerus, esta obra, en la sección correspondiente, estuvo a cargo deHeinrich Lehmann, desde la 11a reelaboración, de 1930 (de la que hay versión española de B. Pérez González y J. Alguer), hastala 15a reelaboración, de 1958. Como luego se verá, el tratamiento, en esta obra, de los cursos hipotéticos fue intensificándosecada vez más en las sucesivas ediciones a cargo de Lehmann. En la más reciente bibliografía sobre "Causalidad hipotética yfundamento de la responsabilidad" (civil) sobresale la obra del ahora profesor en la Universidad de Tübingen, Gebauer, Martin,

"Hypot/iet/sche Kausalitát und Haftungsgrund", Ed. Mohr Siebeck, Tübingen, 2007,480 ps. En su parte 1a hay un estudio exhaustivoy profundo de las fuentes romanas, mucho más amplias que las referidas en el texto y no del todo concordantes entre sí, porque

ya para los juristas romanos el tema planteaba dificultades de difícil solución (cfr., allí, ps. 17/24).(2) Cfr., con relación a los pasajes aludidos en nota anterior, Mornmsen, Friedrich, "Be/trage zum Ofiligarionenrecfit" ("Contribuciones

sobre derecho de las obligaciones"), 2° sección, "Zur Lehre von dem Interesse" ("De la teoría del interés"), Braunschweig, 1855,

parág. 16, esp. nota 16.

Buenos Aires, 2010, fase. 4

Doctrina

sado lo que pasó no interesaba en absoluto, lo cual, apesar de coincidir aparentemente con tales fuentes, noera interpretado de ese modo por Friedrich Mommsen (3),de quien proviene la llamada "hipótesis de la diferencia"o "teoría de la diferencia", tal como más adelante se verá.

Para la situación del caso dado -que en su versión mo-derna suele ejemplificarse con el de quien, ya envenenadode muerte, fallece víctima de un accidente de tránsito,camino al hospital- se ha acuñado e! concepto de "cau-salidad anticipante" (überholende Kausalitat), con lo quese quiere Indicar que el segundo curso causal es el quese ha realizado efectivamente en el resultado, y no el pri-mero, que queda como "riesgo de reserva", como mero"curso hipotético", no realizado. En la terminología antiguausada en Alemania hasta bien entrado ei sigo XX, peroque aún hoy subsiste en la dogmática civil argentina, sehablaba de "interrupción del curso causal", aunque estanoción tiene límites difusos (4).

Si bien la doctrina civil argentina -hasta donde yo conoz-co- nunca trató como problema autónomo la cuestión dela posible relevancia de los llamados "cursos causales hi-potéticos" -es decir, la pregunta de si es relevante deter-minar qué habría ocurrido si no hubiera ocurrido lo queocurrió- (5), se puede partir de la base de que implícita-

mente se le niega relevancia, a primera vista, a la cuestiónde si un curso hipotético habría podido producir el mismoresultado que el que produjo el causante real.

En este trabajo intento demostrar, en primer lugar, que esedogma es erróneo y que, según los casos, puede conducira soluciones injustas. Más allá de ello, procuro ofrecer unprincipio subrogatorio de responsabilidad ("principio de re-presentación") para aquellos casos en que un determina-do daño no pueda ser imputado aun sujeto Y en razón deque otro sujeto, X, hubiese causado previamente una si-tuación tal que el daño ocasionado por Y o bien pasa aser irrelevante o bien sustancialmente menos grave quelo que habría sido si no hubiera obrado antes que él elprimer actuante. Es éste quien debería hacerse cargo delas consecuencias de la realización del segundo curso,porque, por la causación previa de cierta situación, preci-samente, debería quedar desgravado él segundo actuante(y no a la inversa). Esto puede tener especial incidenciaen la magnitud de la responsabilidad civil o penal de cual-quier sujeto, pero particularmente en el mundo de la res-ponsabilidad del empresario, por cuya actividad se origi-nan innumerables cursos que concurren con otros ya exis-tentes o por venir.

Para volver al caso del esclavo, pero en una versión mo-derna, podríamos decir que los deudos del difunto tendrían

(3) Mommsen, Friedrich, "Beitráge zum Obligationenrecht" cit.

(4) Esta expresión es imprecisa, pues pretende abarcar también otros supuestos: aquellos en los que el curso ulterior sigue estandocondicionado por la acción en el sentido de ia condicío sine qua non, pero ya no se halla en relación de causalidad adecuada; entales casos, sin embargo, no falta propiamente la causalidad como tal, sino la imputación de la consecuencia a la acción, por razonesnormativas.

(5) Hay un tratamiento implícito, al hacerse referencia a los arts. 789,892,2435,2436, CCiv. argentino (el último, de solución contrariaa los anteriores, sin que esto tenga, a mi juicio, una justificación clara), pero no se vislumbra una categorización de la cuestión comoproblema general. Una tenue excepción la constituye la actualización de la obra de Félix A. Trigo Represas, con la intervención deMarcelo J. López Mesa; cfr. Trigo Represas y López Mesa, 'Tratado de la responsabilidad civil. El derecho de daños en la actualidad:teoría y práctica", 1.1, p. 587 y ss., en la que se introduce una breve mención -sin una toma de posición definida- tomada de laobra del autor español Infante Ruiz, Francisco J., "La responsabilidad por daños: nexo de causalidad y 'causas hipotéticas'", Ed.Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, quien de todos modos da una relevancia sumamente reducida a los cursos causales hipotéticos,que tendrían, según él, "un carácter excepcional y parcial", según previsiones particulares del Código Civil español, a las que les daa su vez una interpretación restrictiva (ver, en esa obra, la "Recapitulación" de p. 213 y ss.). Una excepción de orden diferente, dela doctrina argentina, la configura el breve esbozo de Pérez, Alberto M. y Papeschi, Gustavo M., "Manual de responsabilidad civil",Ed. Quorum, Buenos Aires, 2007, p. 53, obra en la que, con cita del penalista argentino Edgardo Donna ("Teoría de! delito y de lapena. Imputación delictiva", t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 31), se niega relevancia a los cursos hipotéticos, sinfundamentación particular. Cabe aclarar que Donna, a quien se remiten estos autores, sigue allí a la doctrina dominante en elderecho penal alemán, la que, sin embargo, contrasta con gran parte de la doctrina civil alemana, defensora de la llamada "hipótesisde la diferencia" o "teoría de la diferencia", inspirada en Friedrich Mommsen (ver Mommsen, Friedrich, "Beítrage zumObligationenrecht" cit., parág. 4). También en contra de la relevancia de los cursos -hipotéticos puede ser citada, en la antiguadoctrina, la obra del autor italiano Adriano De Cupis, "El daño. Teoría general de la responsabilidad civil", trad. de la 2a ed.: A. MartínezSarrión, Barcelona, 1975, p. 272 y ss. En tiempos más recientes, distinguiendo entre causalidad e imputación objetiva, aceptaciertos casos de relevancia de las hipótesis -dentro de un amplio campo de diferentes problemas de imputación objetiva- Pantaleón,Fernando, "Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación", en "Centenario del Código Civil (1889-1989)", t. II, Centrode Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 1561 y ss.; cfr. también Diez-Picazo y Ronce de León, Luis, "Derecho de daños", Ed.Civitas, Madrid, 1999, p. 307 y ss., quien, por un lado, critica la "teoría de la diferencia" (p. 312 ss.) y, por otro, sigue la solución(ver p. 318 y ss.) de Larenz, que distinguía entre la irrelevancia de las hipótesis respecto del daño directo (daño emergente) y larelevancia respecto del daño indirecto (lucro cesante), a pesar de que el Código Civil alemán abandonó explícitamente una solucióndiferenciadora -existente, en cambio, en el "derecho común" anteriormente vigente en Europa-para definir el daño resarcible, segúnfuese uno u otro. Sobre todo esto se volverá extensamente en el texto (acótase que el autor español cita allí la versión castellanade la 1a ed. del "Tratado de las obligaciones" de Larenz, pero cabe aclarar que Larenz mantuvo este criterio hasta la última edición:"Lehrbuch des Schuldrechts", 1.1,14a ed., AllgemeinerTeil, München, 1987, p. 526 y ss.; del mismo autor, cfr. "Die Berücksichtigunghypothetischer Schadensursachen bel der Schadensermittlung" ("La consideración de las causas de daño hipotéticas en ladeterminación del daño"), en NJW, 1950, p. 487 y ss. (el autor agradece al profesor de Derecho Civil de la Universidad Nacionaldel Litoral, Enrique M. Pita, el haberme proporcionado la información referida a los autores españoles Pantaieón y Diez-Picazo).

Revista de Derecho Penal y Procesal Penal

indudable derecho a una acción resarcitoria contra el queefectivamente causó la muerte de la víctima; pero ¿acuánto podría ascender el monto del daño si la vida de lavíctima ya estaba irremediablemente perdida? Sin dudael causante real deberá el resarcimiento por daño moraly los gastos de sepelio, pero de ningún modo podría serresponsable por la manutención que fuera de esperar deun "jefe de familia bien productivo y con expectativa devida abierta". Pues, en esa medida, la víctima ya habíaperdido toda perspectiva de ser, en el futuro, fuente demanutención de su familia. ¿Quién ha de responder en-tonces por la pérdida de los deudos de una chance demanutención por un tiempo razonable, lo cual integra nor-malmente la pretensión resarcitoria legítima de los parien-tes del muerto? La respuesta reza: pues aquel queya le habíacercenado a la víctima sus chances de supervivencia.

Pero, entonces, los cursos causales hipotéticos tienen que

ser relevantes.Se podría argumentar en contra, sin embargo, que allí nose oculta ninguna particularidad, sino un caso regido porla regla general: el daño de pérdida de chances de super-vivencia ya estaba en sí "consumado"; de él debía respon-der X, como primer causante; mientras que respecto delos daños resarcibles residuales por la muerte efectiva, encambio, respondería Y, como causante del curso real queefectivamente condujo a la muerte.Pero esta aparente sencillez engaña.

El presente trabajo intenta demostrar en qué medida eldaño resarcible debe definirse siempre por una compara-ción entre la situación resultante del curso real y la situa-ción que se habría dado si el curso real no se hubieraproducido ("hipótesis de la diferencia" o "teoría de la di-

ferencia"). Esto implica un reverdecirniento de la teoría dela condicio sine qua non, pero sin la cláusula complemen-taria -formulada en particular por el jurista penal GünterSpendel (6)-de que, para aplicar la fórmula de la condicio,no deban ser agregados mentalmente los cursos causalesque no se dieron en la realidad. Al contrario, si se trata deestablecer una "diferencia" entre cómo es el mundo re-sultante y cómo habría sido el mundo sin el curso dañoso,deben, en efecto, ser agregados mentalmente aquelloscursos que presumiblemente se habrían dado si no sehubiera realizado la acción en cuestión.

n. EL DILEMA DE LA APARENTE"NEUTRALIZACIÓN RECÍPROCADE LA IMPUTACIÓN", MOSTRADOSOBRE LA BASE DE EJEMPLOS

Utilizaré ahora algunos ejemplos para mostrar que el he-cho de que la .pretensión resarcitoria de los deudos delcaso anterior deba dirigrse diversificadamente contra X eY no se basa en que a cada uno se lo demande poraquello que ha causado efectivamente, sino, justamen-te, en la relevancia de las hipótesis, pues pueden darsecasos en que la "solución justa" no pueda regirse por el"dogma de la causación del curso en su forma concretade producción", tal como lo exigiría, en cambio, la fórmula

de Engisch (7).

a) El "caso de la cantimplora"

El primer caso al que recurriré está tomado del conocidoejemplo de McLaughlin (8), ligeramente modificado por

Hart/Honoré (9):

(6) Spendel, Günter, "Díe Kausal/tátsforme/ der Bedingungstheorie für dle Handlungsdelikte" ("La fórmula de la causalidad de la teoríade la condición para los delitos de acción"), 1948, ps. 32 y ss. y 38. La otra "fórmula complementaria" se debe a Traeger y reza:si dos acciones pueden ser suprimidas individualmente, pero no conjuntamente, sin que desaparezca el resultado, ambas son causadel resultado. Esta formulación es defectuosa. En primer lugar, la fórmula induce a error en los casos en que una segunda condiciónanula la primera pero causa simultáneamente un curso equivalente. Según la fórmula de la "condición ajustada a una ley de lanaturaleza" debida a Engisch (opinión actualmente dominante), la primera acción no sería aquí "condición", a pesar de que ambaspuedan ser suprimidas individualmente, pero no conjuntamente, sin que desaparezca el resultado; pero, por otro lado, actualmentehay quienes niegan la causalidad en el caso de la llamada "causalidad alternativa", que era lo que quería resolver -en pro de la"doble causalidad"- la fórmula complementaria de Traeger: dos dosis de veneno autosuficientes para causar el resultado son puestasen ia misma taza de té (simultánea o sucesivamente). En la doctrina civil argentina la idea de que en ese caso ambos autores sonresponsables concurrentemente fue especialmente recibida en la obra de Alterini, Atilio A. "Responsabilidad civil", Ed. Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 1970, p. 165 y ss., basándose en la obra de Enneccerus y Lehmann y en la de Andreas von Tuhr. En el derecho penalmoderno, empero, hay quienes niegan la causalidad de ambos sujetos en este caso; así, por ej., Frister, Helrnut, "Strafrecht,AllgemeinerTeil" ("Derecho Penal. Parte general"), 4° ed., Ed. C. H. Beck, München, 2009, n. m. 9/9 ss., sostiene que ninguna deambas acciones es causa del resultado, precisamente por su carácter indiferente para su producción (Frister, en contra de la opinióndominante de la "condición ajustada a una ley de la naturaleza", defiende a ultranza la validez de la fórmula de la condicio sine quanon: cfr. Frister, Helmut, "Strafrecht..." cit.). En versión española, y según la 2a ed. del "Manual" de Frister (2007), puede verse lapublicación de los caps. 9 y 10 de esa obra en Sancinetti (comp.), "Causalidad, riesgo e imputación" cit, ps. 479 y ss. (cap. cit.en esta nota) y 503 y ss., donde, naturalmente, se mantienen también los números marginales de la publicación original.

(7) Cfr. Engisch, Kart, "Fórmula de la condición ajustada a la ley, en contraposición a la fórmula de la conditlo sine qua non", en "O/e Kausa/íá'tais Merkmal der strafrechtllchen Tarbestánde", Ed. J. C. B. Morir (Paul Siebeck), Tübingen, 1931, ps. 13 y ss. y 21 (hay traducción deSancinetti, M., "La causalidad como elemento de los tipos penales", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, ps. 39 y ss. y 50).

(8) McLaughlin, "Prox/mate Cause", en Harvard Law Ffev/ew, vol. 39, n. 2,1925, p. 149 y ss., esp. p. 155, nota 25 (he sabido de este

caso, por primera vez, gracias al colega de la Universidad Torcuato Di Telia, Marcelo Ferrante).(9) Hart y Honoré, "Causation in the Law", 2a ed., Oxford, 1985, p. 239. La modificación de estos autores al caso mencionado consiste

en que en la versión originaria de McLaughlin el primer actuante vaciaba la cantimplora y la rellenaba con sal, con lo que se podíaafirmar que la muerte por sed ya estaba suficientemente condicionada por la primera acción, de modo que la sustracción posterior

era claramente irrelevante, incluso para el curso "en su forma concreta de producción".


Doctrina

"A se interna en el desierto. B, subrepticiamente, poneuna dosis mortal de veneno en la cantimplora de A. A selleva esta cantimplora al desierto, donde C la raba, pen-sando que contiene agua pura. A muere de sed".

El problema que se presenta en este caso, al menos aprimera vista, es que el primer actuante (B, en la formu-lación del creador del caso) no condiciona propiamenteuna muerte por sed -que es la que se ha producido-,mientras que aquel que condiciona una muerte por sed,que es C, en realidad ha prolongado la vida de la víctima(presuponiendo una dosis inmediatamente mortal de ve-neno, incluso en un solo trago de agua de la cantimplora).Si el segundo actuante hubiera conocido la situación ob-jetiva de peligro para ia vida del expedicionista y hubiesesustraído la cantimplora para evitar la muerte por envene-namiento, se podría establecer una relación de causalidad-incluso de "causalidad adecuada"- entre el envenena-miento y la muerte por sed, porque las maniobras ten-dientes a aventar o reducir un riesgo son imputables aaquel que hizo necesaria la maniobra que neutraliza oatempera el riesgo, del mismo modo que los riesgos ori-ginados por una intervención médica peligrosa, pero indi-cada según la /ex artís, son imputables a aquel que originóla necesidad de la intervención riesgosa. Así, por ej., undisparo de arma de fuego que hubiera lesionado a la víc-tima con peligro grave para la vida puede realizarse enresultado de muerte al ser aplicada una anestesia no re-sistida por el paciente herido: esto no es ningún "desvíoesencial" del curso causal. Pero si el segundo actuantedesconoce la situación de riesgo inicial, y actúa por supropia decisión -para causar daño o por cualquier otromotivo (incluso por descuido: derrama el agua de la can-timplora)-, ya no existe, al menos con las fórmulas usualesde imputación, una relación entre el primer hecho (enve-nenamiento del agua) y el resultado final tal cual se pro-dujo (muerte por sed).

Ahora bien, si en caso de que el segundo actuante cono-ciera la situación riesgosa inicial el resultado no le seriaimputable a él, objetivamente, como acción dañosa suya,la muerte tampoco podrá serte imputada como su obra(objetivamente) cuando no haya conocido -como en elcaso del ejemplo inicial- la situación de necesidad. Porqueuna diferencia en el plano de su propio conocimiento delas cosas no altera la situación objetiva, y ésta dice que élha mejorado el estado de situación del bien en amboscasos por igual (al menos ha extendido la vida de la vícti-ma, del mismo modo que una maniobra curativa puedeextender la vida de la víctima, sin poder evitar la muerte).La pregunta que por ahora queda sin explicar es cuál sería

el criterio por el cual el primer actuante, cuya acción, eneste caso, no está en aquella relación "de necesidad" porfalta del elemento subjetivo en el "salvador casual", de-bería seguir respondiendo de la muerte a pesar de la apa-rente falta de relación externa entre su hecho y el resul-tado.

En conclusión, si no hallamos un principio objetivo de su-brogación de la responsabilidad por el curso real (una su-brogación inversa) por el cual deba responder el primeractuante -por más que el segundo actuante no haya sa-bido nada de la situación de necesidad (si conociera talsituación, el problema ni siquiera se presentaría)-, nosquedaríamos sin un responsable por el curso dañoso. Elprimer actuante no respondería porque no causó el resul-tado en su forma concreta de producción, mientras queal segundo actuante no podría serle imputado el daño,porque, objetivamente, no ha producido un daño sino unbeneficio.

Éste es el llamado "dilema de la recíproca neutralizaciónde la imputación" (en materia civil ó penal), que aparen-temente se presenta si se les da relevancia a los cursoscausales hipotéticos: el causante del curso real se escudaen el curso hipotético, mientras que el causante del cursohipotético invoca que él, de hecho, no ha causado nada.

b) El "caso del montacargas"

Tomo el segundo ejemplo de uno de los trabajos másagudos que existen sobre cursos causales hipotéticos enla bibliografíajurídico-penal de lengua alemana: el artículode Günther Jakobs publicado en el libro de homenaje aLackner (10). 4

"Al introducirse una carga en la cabina, el cable de unascensor se rompe, desplomándose la cabina y lesionan-do a un hombre. Algunos cabos del cable estaban defec-tuosos; de ahí que solamente soportara una carga con-siderablemente inferior a la carga máxima autorizada. Lacarga introducida era, sin embargo, muy superior a la car-ga máxima autorizada. En relación con ambos defectos,diferentes personas pudieron, en momentos distintos, ha-berse comportado sin el cuidado debido (dañando el cableen trabajos de mantenimiento; habiendo asesorado demanera incorrecta a los encargados de su manejo)".

En este caso estamos ante la siguiente situación: el res-ponsable del mantenimiento de los cables de tracciónpuede alegar que el deterioro de los cables fue ¡rrelevanteen el caso concreto, puesto que el responsable de cargarla mercadería, de todos modos, sobrecargó el montacar-gas más allá del peso permitido. Pero, por su parte, el car-

La influencia de los cursos causales hipotéticos...

(10) Jakobs, Günther, "Risikokonkurrenz. Schadensvcrlauf und Verlaufshypothese im Strafrecht", en "Festschrift für Kart Lackner", Ed.Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1987, p. 53 y $&.; el caso en cuestión obra en p. 66 y ss. (hay versión española de CandoMeliá, M. y Suárez González, C., "Concurrencia de riesgos. Curso lesivo y curso hipotético en derecho penal", en Jakobs, "Estudiosde Derecho Penal", trads.: Peñaranda Ramos, Suárez Gonzálezy Canelo Meliá, Ed. Civltas, Madrid, 1997, p. 271 y ss.; este estudiose halla reeditado en Sancinetti -comp.-, "Causalidad, riesgo e imputación" cit., p. 313 y ss.); cfr. también Jakobs, "Strafrecht Allg.Teil. EínLehrbuch" ("Derecho Penal. Parte general. Tratado"), 2a ed., 1991, 7/83 (cítase en adelante simplemente como "Lehrbuch",seguido del número marginal correspondiente).

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gador podría alegar que el hecho de que él excediera elpeso permitido también fue irrelevante en el caso concre-to, pues, aun ajustándose al peso permitido, el montacar-gas se habría desplomado del mismo modo. ¿Puedenambos realmente desgravarse diciendo que su propia in-fracción es irrelevante en razón de la infracción del otro

actuante?Para dar un tratamiento homogéneo al problema de loscursos hipotéticos y negarles, en principio, relevancia, Ja-kobs parte en su trabajo de una distinción entre la meravariación de circunstancias acompañantes dentro de unmismo riesgo y la sustitución de un riesgo por otro (11).Si el autor hace una mera modificación de circunstanciassin alterar la identidad del riesgo, su modificación no im-pedirá que el curso causal dañoso pueda seguir siéndoleimputable al primer actuante (al que hubiera orignado elriesgo inicial). Pero si no se trata de una mera variaciónde circunstancias acompañantes de un riesgo que por lodemás permanece inalterado como tal, sino de la susti-tución de un riesgo por otro distinto, el segundo actuante-según Jakobs- es el único responsable; aquí Jakobs nie-ga que ese segundo actuante pueda invocar en su des-cargo que el mismo resultado habría ocurrido en el mundohipotético -es decir, sin su comportamiento-, porque los cur-sos hipotéticos, dice Jakobs, no explican el curso real (12).

En el "caso del montacargas" cada actuante hace modi-ficaciones dentro de un mismo riesgo: eí riesgo de caída

del ascensor por sobrepeso. En este caso, según Jakobs,lo decisivo es establecer qué riesgo se había perfecciona-do primero. Si el cable ya estaba dañado al momento derealizarse la carga, el sobrepeso resulta irrelevante, puesel resultado ya estaba suficientemente condicionado altiempo del cargamento. Puesto que un resultado no puedecondicionarse más que una vez, en los resultados sobre-condicionados la sucesión temporal seria decisiva. Res-ponde aquel que haya hecho primeramente perfecto elriesgo de caída del ascensor -aunque todos los actuantesulteriores obraran conforme a Derecho-, mientras que elque meramente sobrecondiciona el resultado no respon-de, aunque de hecho viole las reglas de cuidado, del mis-mo modo que no respondería si se hubiera comportadoconforme a derecho (respetando la carga permitida) (13).

c) El "caso de la mina de carbón"("Todos fallan")La distinción de Jakobs entre la mera variación irrele-vante dentro de un mismo riesgo y la sustitución deun, riesgo por otro (caso éste que a lo sumo puededar lugar a la concurrencia de una causa de justifica-ción, como en el estado de necesidad o en el consen-timiento presunto), la cual anida, en sustancia, en laopinión dominante (14), ha sido objeto de críticas (15).Para algunos autores el límite entre un caso y otro esartificial, y en todo caso ambos deben tener el mismo

(11) Jakobs, "Festschrift für Lackner", p. 56: "Sólo es adecuado considerar hipótesis en el marco de un mismo riesgo, pero ello esincorrecto cuando concurren varios riesgos"; sobre la distinción entre variación dentro de un mismo riesgo y creación de un riesgodistinto, cfr. también Jakobs, "Strafrecht Allg. Teil. Hn Lehrbuch" cit., ps. 7/16 y ss. (referencias en español en nota precedente).

(12) Jakobs, "Festschrift für Lackner" cit., p. 54yss. (allí, nota 4): "...las hipótesis no explican la realidad" (ref. en español en nota 10).(13) En el "Lehrbuch" de Jakobs se lo resume así: "El exceso de cargamento y la deficiencia de la capacidad de carga podrían explicar

la caída respectivamente por sí solos. Pero no es lícito acumularlos; pues si un riesgo ya es perfecto, antes de que sea creado elotro (por ej., los cables están dañados antes de que se tome la decisión sobre los bienes a cargar), pierden su sentido las normasque están para evitar el otro riesgo: un mandato de observar la carga debida al realizar un cargamento deviene sin sentido tan prontocomo esa carga ya no sea soportada, del mismo modo que una prohibición de debilitar los cables pierde sentido si de todos modosse ha realizado un cargamento en demasía. Por ello, hay que basarse en qué riesgo ha sido creado primeramente como perfecto,es decir, ha sido desgravado de! círculo de organización del competente. Acerca del ejemplo ofrecido: si el competente para realizarel cargamento ha dispuesto la sobrecarga antes de que los cables fueran dañados en el mantenimiento, en la caída se realizaúnicamente el riesgo de la sobrecarga, porque desde el momento en que él queda firme, la caída no depende más de que el ascensorsoporte la carga debida" (Jakobs, "Strafrecrit/4í/g. Te/í. Hn Lehrbuch" cit., 7/83; destacado agregado). Por lo demás, hay que diferenciarestos casos de aquellos en los que un mismo riesgo se halla en "competencia múltiple". El choque en una bocacalle, por ej., puededeberse acumulativamente a que un conductor iba a exceso de velocidad y a que otro no respetó el semáforo, La evitación del riesgode choque está a cargo tanto de quien debe respetar la prohibición de avanzar, por el semáforo, como de quien debe respetar loslímites de velocidad, porque éstos están impuestos incluso con el fin de evitar choques con quienes no se atengan a la prohibición deavanzar. Estos casos se diferencian del anterior por e! simple hecho de que con que uno solo cumpla con la conducta debida el choquepuede ser evitado. Sobre riesgos en competencia múltiple cfr. Jakobs, "Strafrecht Allg. Teíí. Eín Lehrbuch" cit., 7/83.

(14) La distinción fue propiciada originariamente por Wolff, E. A., "Kausa/itát vori Tun und Unterlassen" ("Causalidad de actuar y omitir"),1965, ps. 17, 22 y ss. y seguida por la opinión dominante; cfr., por ej., Wessels y Beulke, "Strafrecht Allg. Te/V" ("Derecho Penal.Parte general"), 36a ed., parág. 6, n. m. 195; Roxin, "Strafrecht Allg. Teil", t. I, A" ed., parág. 11, n. m. 54 (hay versión españolade Luzón Peña, D., Díaz y García Conlledo, M. y De Vicente Remesa!, J., "Derecho Pena!. Parte genera!" de la 2a ed., ver allí parág.

11, n. m. 44).(15) En contra de que la distinción sea realizable, primeramente, Samson, Erich, "Hypothetische Kausalverlaufe im Strafrecht", Ed.

Alfred Metzner, Frankfurta. M., 1972, ps. 45,110 ss. (hay versión española de Sancinetti, M.yZiffer, P., "Cursos causales hipotéticosen e! Derecho Pena!", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, ps. 43, 110 y ss.); también en contra de la distinción, Dencker, Friedrich,"Kausa/itat und Gesamttat" ("Causalidad y hecho total"), 1996, p. 77. Personalmente, he partido de la base de que esa distinciónfuera necesaria en mi artículo de homenaje a Roxin: cfr. Sancinetti, "'Do/us generalis' und 'strafrechtliches GlUck" (versión alemanadeM. Canelo Meliá), en "Festschrift für Claus Roxin", Ed. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 2001, p. 349 ss. (la versión españolaoriginal, "Do/us generalis y 'suerte penal'", fue publicada luego en Roxin y Sancinetti, "Desviación del curso causal y dolus generaí/s",Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 47 ss.), pero me expresé más tarde con dudas sobre esta distinción en mi articulo de


Doctrina

tratamiento, con lo cual los cursos causales hipotéticosserían siempre relevantes (16).

Pero aun cuando no se llegara a esa conclusión, de cual-quier modo el concepto de "resultados sobrecondiciona-dos" es un aporte inestimable para la responsabilidad civily penal. Aquel que no hace más que agregar otras condi-ciones dentro de un mismo riesgo que se realizaría con suacción o sin ella no debe responder por el resultado en elque, en apariencia, ha incidido in concreto.

Veamos cómo se traduce eso en el siguiente caso -difi-riendo su solución a la parte final de este trabajo- (17):

En una mina de carbón, en la que se establece que quienva "en zorra" por la derecha debe tocar una bocina, co-nectada a su vez a una luz, para que el que eventualmentevenga con su zorra por la izquierda ceda el paso, A, B y C,el día del hecho, incumplen sus deberes del siguientemodo: A, al no tocar la bocina cuando se aproximaba aun cruce yendo por la derecha, acto con el que tambiénse habría activado la luz de alarma, en caso de que éstafuncionase. B, que va por la izquierda, al ¡r sordo a trabajary, por ello, sin estar en condiciones de oír la bocina, en elcaso de que fuese debidamente tocada por quien circu-lase por la derecha. C, al no reparar la luz, cuyo desperfectose le había anunciado en el "parte de novedades". En elcruce respectivo, A (que va por la derecha) y B (que va porla izquierda y que tendría que haber cedido el paso si hubierasido avisado de que se cruzaría A) chocan entre sí, de talmodo que sus "zorras" se impulsan diagonalmente contra X,que operaba en las cercanías, sin ninguna infracción a suscargas de autoprotección. Todos han fallado, pero cada unoinvoca, individualmente, que su respectivo quebrantamientode la norma fue irrelevante en el caso concreto.

Individualmente considerado, cada infractor ha hecho unaporte que a primera vista resulta realmente ¡relevante:

A parece poder escudarse en que, aun cuando él hubieratocado la bocina -conectada también a la acción de laluz-, ni el ruido habría sido oído, ni la luz se habría encen-dido, de modo que su obrar indebido no incidió en el cursolesivo. B, a su vez, podría alegar que aunque él hubieraido a trabajar en condiciones auditivas normales, de todosmodos, en razón de que A no tocó la bocina, se demos-traría, al decir de B, que su infracción no fue en concretorelevante. C, por último, podría hacer una alegación simi-lar: que él no haya reparado la luz en tiempo oportuno noinfluyó en el desenlace, pues el procedimiento para quese encendiera la luz no fue accionado por quien debíahacerlo (A).

Si se piensa primeramente en la responsabilidad penal decada operario, la argumentación individual de cada parti-cipante parece a primera vista correcta -debido al "prin-cipio de culpabilidad", la responsabilidad penal es perso-na/, individual- (18), aun cuando en caso de que todoslos operarios se hubieran comportado debidamente, elresultado no se habría producido (para que se evitase elresultado habría bastado con que A y B o bien A y C sehubieran comportado correctamente, pues el sonido o laluz, cada uno por sí solo, habría podido neutralizar el ries-go, provocando la acción de frenado de B).

Desde el punto de vista de la responsabilidad civil de unempresario que tuviese a su cargo la explotación de lamina, su deber de resarcir la muerte del operario ajeno alhecho parece evidente ya en razón de que se trata de unaccidente de trabajo, en el que se ha realizado un riesgopropio de la actividad de la empresa y, además de ello,en virtud de que todos sus dependientes se han compor-tado indebidamente. Pero el caso ya no es tan simple sinos imaginamos una concurrencia de empresarios distin-tos que operaran en la mina por razones diferentes y cada

homenaje a Jakobs, "Risikoverringerungsprinzip versus Relevara des Erfolgsunwertes in der Unrechts/ehre" (versión alemana de M.Cando Mella), publ. en "FestschriftfürGünther Jakobs', Ed. Cari Heymanns, Kolnyotras, 2007, p. 583 ss., esp. p. 588, nota 27:''No es nada evidente que esta diferenciación sea razonable". La versión original española ("Principio de disminición del riesgo versusrelevancia del disvalor de resultado en la teoría del ilícito") puede consultarse ahora en la revista InDret Penal, n. 3/2008 (22/7/2008):www.indret.com/es/derecho_penal, y hoy, asimismo, en Sancinetti (comp.), "Causalidad, riesgo e ¡mputación" cit., ps. 549/571(existe también en la versión italiana de Kolis Summerer, "Principio della diminuzione del rischio versus rilevanza del disvalore d'eventonella teoría de/I'iliecito", publ. en L'índice Pénale, 2008, n. 1, p. 377 y ss). Recientemente se pronuncia en contra de la diferenciaciónentre modificación y sustitución del riesgo Kindháuser, pero precisamente argumentando también en contra de la teoría de laimputación objetiva y negándoles asimismo toda relevancia a los cursos causales hipotéticos: cfr. Kindháuser, "Risikoerhóhung undRisikoverringerung'' ("Incremento del riesgo y disminución del riesgo"), ZStW, t. 120, 2008, p. 481 ss. (versión española de estetrabajo en Sancinetti, "Causalidad, riesgo e imputación" cit., p. 573 y ss.).

(16) Fundamental en esta dirección, Samson (como en nota anterior); también en favor de la relevancia de los cursos hipotéticos,Arthur Kaufmann, "D/e Bedeutung hypothetischer Erfolgsursacher im Strafrecht" ("La significación de las causas hipotéticas delresultado en el derecho penal"), en "Festschrift fúr Eb. Schmidt", 1961, p. 200 y ss., 226, con nota 84; Rudolphi, "Sysremat/scrier'Kommentar", 6a ed., 26a entrega, junio 1997, n. m. 60 ss., previo al parág. 1; Hoyer, "Kausalitat und/oder Risikoerhóhung"("Causalidad y/o incremento del riesgo"), en "Festschrift für Hans Joachim Rudolphi", 2004, p. 95 ss., esp. p. 103 s.; id.,"Oberbedingte Erfolge" ("Resultados sobrecondicionados"), en "Festschrift für Günther Jakobs", 2007, p. 175 ss., esp. 186 ss.;Frister, "Strafrecht Al/g. Te//" ("Derecho pena!, Parte general"), 3a ed., 9/27 ss; Sancinetti, "Hypothetische Kausalverlaufe und dieDifferenztheorie" (versión alemana deThomas Küegel, "Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia"), ZStW, t. 120, 2008,p. 661 ss. Los trabajos aquí citados de Kaufmann, Hoyer, Frister (en la versión de la 2B ed.) y Sancinetti pueden ser consultadosen versión española, en el ya citado compendio "Causalidad, riesgo e imputación".

(17) El caso está tomado de mi libro "Casos de derecho penal", caso 58, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, ed. en rústica, en trestomos, Buenos Aires, 2006, volumen único, ene. Sobre la solución del caso cfr. infra, parág. V.d.

(18) Se intentará fundamentar luego que tal argumento sólo desgrava, en el caso, al último actuante (A).

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La influencia de los cursos causales hipotéticos.

uno en forma independiente de los demás: A es operariodel explotador del carbón; B lo es de una empresa delimpieza de residuos; C, de una empresa de iluminación;yelfallecidoXesun investigador de geología, desvinculadode toda empresa. En esta variante del caso la responsabilidadcivil quedaría en las mismas condiciones que la responsabi-lidad penal: habría que establecer qué infracción fue relevan-te para el resultado o, dicho de otro modo, cuáí es el riesgoque se ría realizado efectivamente en el resultado.

Para evitar el dilema de la recíproca neutralización de laimputación no hay que razonar apresuradamente invocan-do la responsabilidad solidaria "de todos los que han par-ticipado" en el hecho dañoso (arg. arts. 1081 y 1109,CCiv.). Pues quien argumentase así incurriría en una pe-tición de principio: primeramente hay que establecer sicada uno de los intervinientes ría participado en el hechode modo relevante, y no a la inversa: partir de que todoslos comportamientos son relevantes, sobre la base de quetodos "han participado" en el hecho.La solución que le corresponde a este caso queda diferidaal previo tratamiento teórico del núcleo de la cuestión (19).

ffl. LAS EXCEPCIONES AL DOGMADE LA IRRELEVANCLA DE LOS CURSOSCAUSALES HIPOTÉTICOSLa doctrina dominante en materia penal suele partir deldogma de que los cursos hipotéticos no son relevantespara establecer la responsabilidad jurídico-penal del ac-tuante, es decir, del dogma según el cual nadie puede exo-nerarse invocando que el resultado también se habría pro-ducido por otro curso, aunque él no lo hubiera causado (20).Pero esa misma doctrina no se ajusta a "su dogma", eninnumerables situaciones, como lo demuestran los si-

guientes puntos:

a) La "relación de antijuridicidad" y el llamado"comportamiento alternativo conformea Derecho"

Primeramente, hay que reparar en que, especialmente encaso de responsabilidad por imprudencia, la doctrina do-minante añade a la constatación de la "relación de cau-salidad" la de la "relación de antijuridicidad" (o "relaciónde riesgo"), según la cual, aunque el autor haya causadoel resultado desde el punto de vista de la relación causalnatural -porque él ha puesto una condición ajustada auna ley de la naturaleza, que explica el suceso dañoso (enel ejemplo de la mina de carbón, él ha chocado, con suzorra, contra otra zorra)-, falta la relación de antijuridicidadsi se puede afirmar que el resultado se habría producidoaun cuando el autor se hubiera comportado conforme aDerecho. Éste es el problema del llamado "comportamien-to alternativo conforme a Derecho". En ocasiones se in-voca que el fin de protección de la norma de cuidadoapunta a la evitación de aquellos daños que eran realmen-te evitables en caso de una conducta debida y que, porello, en los casos ahora en cuestión, en la producción delresultado no se realiza precisamente un riesgo que la nor-

ma quisiera evitar.

Los ejemplos son conocidos. Uno de los más antiguos enel marco de esta cuestión es el caso de un médico que-en tiempos en que la ciencia médica aceptaba la novo-caína como medio anestésico para intervenciones quirúr-gicas- suministró al paciente cocaína, en lugar de la no-vocaína, médicamente indicada. Pero el peritaje demostróque por no haberse desarrollado en el paciente la glándulatimolinfática -una rareza irreconocible para el médico-,incluso con la novocaína, de todos modos, el resultado sehabría producido, o habría podido producirse (21).

Parte general"), 5" ed., parág. 4, n. m. 11 ss.; Roxin, "Strafrecht Allg. leu" ruereuitu penen, . o,^ B^, ,„.„. ,1, 4a ed., parág. 11, n. m. 58 ss.; Schónke/Schróder/Lenckner-Eisele, StGB, n. m. 80, previo a parágs. 13 ss.; Frisen,"Tatbestandsmá/3/ges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs", Ed. C. F. Müller, Heildelberg, 1988, p. 562 ss. (hay versión españolade J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo, "Comportamiento típico e imputación del resultado", Ed. Marcial Pons,Madrid-Barcelona, 2004, p. 595 y ss.); Puppe, "Der Erfolg und seíne kausale Erklaning im Strafrecht" ("El resultado y su explicacióncausal en Derecho Penal"), ZStW, t. 92,1980, p. 863,888 y ss. (versión española de M. Lerman y M. Sancinetti, hoyen "Causalidad,riesgo e imputación" cit., p. 245 ss., ya publicada anteriormente en InDret Penal, n. 4/2008 -24/10/2008-: www.indret.com/es/derecho_penal); id., NK, n. m. 152 previo ai parág. 13; Freund, Mü-Ko-StGB, 2003, n. m. 309 previo a parág. 13 ss.

1) Se trata de uno de los casos más antiguos de esta configuración, informado por Exner en su contribución al homenaje a Frank:"Exner, Frankfestgabe", .t. 1,1930, p. 583, n. 11, y ya tratado por Engisch, con fundamentación no totalmente clara, de este modo:"Si admitimos, para el caso antes mencionado, que la cocaína se mostraba ex ante como más peligrosa que la novocaína, perotambién la novocaína, según estaban dadas las cosas, era de todos modos tan peligrosa que se daba la adecuación respecto deun resultado de muerte, sólo que la aplicación de novocaína estaba permitida en consideración al fin de realizar la operación,entonces, la aplicación de la cocaína constituye un actuar peligroso no permitido, que, al provocar la muerte del paciente, produjotambién la prueba de su dañosidad, estaba innegablemente en relación ajustada a la ley con el resultado típico y significó tambiénla realización del peligro creado antijurídicamente. Pero ¿qué ocurre si los expertos tienen el punto de vista de que, en las circunstanciasaveriguadas ex post, 13 novocaína habría llevado a la muerte con un cuadro concomitante no modificado esencialmente y en unmomento no esencialmente distinto (una suposición que tiene probablemente sólo significado ficticio)? Entonces, esta constataciónno significa sino que la cocaína, ex post, no se mostró más dañosa que la novocaína" (Engisch, lug. cit. -p. 66 de la versión alemana,

p. 122 de la traducción citada-).


Doctrina

La jurisprudencia alemana y su doctrina conocen muchoscasos con esta configuración, y sólo se discute la cuestiónde quién debe soportar los riesgos de esclarecimiento so-bre el devenir del curso hipotético. Según la llamada "teo-ría del incremento del riesgo", formulada primeramentepor Roxin (22) y luego aceptada por una parte considerablede la doctrina (23), para afirmar la responsabilidad penal-y con mayor razón, entonces, la responsabilidad civil-basta con que la acción realizada por el causante del cursoreal haya incrementado el riesgo de que se produjera elresultado, y la imputación decaería tan sólo si se puedeafirmar con certeza o con probabilidad rayana en ella queel resultado se habría producido de todos modos tambiéncon la conducta correcta. La mayor parte de la doctrinajurídico-penal, sin embargo, considera que esa interpre-tación viola el principio in dubio pro reo, y, consecuente-mente, para negarla "relación de antijuridicidad" se con-forma con que haya una duda razonable acerca de lo quehabría ocurrido en la hipótesis alternativa de un c'ompor-tamiento ajustado a Derecho (24).

En materia de responsabilidad civil, por cierto, la teoría delincremento del riesgo parece ser más aceptable, porquela responsabilidad civil -en el mundo moderno teñido deempresas de riesgo- no necesariamente debe partir de lapresunción de inocencia, es decir, de la necesidad de de-mostrar la relevancia de la infracción, en sí dada, respectodel resultado (debería bastar con el incremento del riesgo yia razonable probabilidad de una causación relevante) (25).De cualquier modo, la exoneración por vía de la indiferen-cia de comportarse observando la regla de cuidado, o no,no es patrimonio exclusivo de la doctrina jurídico-penal,sino que también integra los temas discutidos -e igual-mente invocándose la relación de antijuridicidad o el fin

de protección de la norma- de la doctrina sobre el resar-cimiento de daños, tanto en la dogmática alemana (26)como en la española (27).

En cualquier caso, el argumento de la conducta alternativaconforme a Derecho no desgrava al autor, cuando la indi-ferencia de su comportamiento se conecta con el hechoantijurídico de un tercero que habría obrado después deél. Así, si un odontólogo causa la muerte de una pacientepor suministrarle una anestesia, cuando en las circuns-tancias del caso -una paciente con determinados proble-mas físicos comunicados al odontólogo- habría sido acon-sejable consultar a un médico clínico acerca de si la anes-tesia podía serle suministrada a esa paciente o no, y enel proceso se demuestra que el médico clínico habría au-torizado la anestesia en caso de haber sido consultado, lasolución del caso depende de la cuestión de si ese com-portamiento hipotético del médico habría sido a su vezlícito (entonces el resultado no era evitable por el acata-miento inicial de la norma) o ilícito. Si se da esta segundaposibilidad, el actuante real no puede escudarse en quesi él hubiera consultado al médico éste habría dado unarespuesta errada. Pues en caso de comportamientos aúnpor realizarse, hay que partir de la base del comportamien-to debido de todos los intervinientes ulteriores, y reciéndespués contestar la pregunta de si la conducta originaria,causante del resultado, era indiferente.

Cuando uno se pregunta cómo se compadece todo estocon el dogma inicial de que sólo el curso real es determi-nante y no lo que habría ocurrido con un curso hipotético,la dogmática jurídico-penal alemana predominante expli-ca que la diferencia entre la proscripción general de tomaren cuenta los cursos causales hipotéticos y la excepciónde considerar qué habría pasado en caso de un compor-

(22) Inicialmente en sus contribuciones sobre imputación objetiva en la revista ZStW, t. 74, 1962, ps. 411 y ES., y ZStW, t. 78, 1966,ps. 214yss. Hoy, en Roxin, "Strafrecht", AT, 4a ed., 1.1, parág. 11, n. m. 88 ss. ("Derecho penal. Parte General", 2a ed. 1.1, parág.11, n. m. 72 ss.).

(23) A pesar de que en la dogmática penal alemana y en !a jurisprudencia no parece ser aún la opinión dominante, existe un númerocada vez mayor de partidarios de este criterio. Véanse las citas respectivas en el "Lehrbuch" del propio Roxin (según las referenciasde nota anterior, parag. 11, n. m. 90, nota 188 -en la edición española correspondiente a la 2a ed., cfr. parág. 11, n. m. 74, nota105-). Ver también Stratenwerth y Kuhlen, "Strafrecht", AT, 1.1, 5a ed., parág. 8, n. m.34ss. (haytrad. esp. de M. Cando Mel¡á>yM. Sancinetti de la 4a ed., última elaborada únicamente por Stratenwerth, "Derecho penal. Parte general I", parág. 8, n. m. 34 ss.).

(24) En la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán, BGH, 1.11, ps. 1, 6 y ss. (en este precedente se trataba del conocidocaso del camíonero que se adelanta a la posición de un ciclista sin respetar la distancia lateral de seguridad, de tal modo que elciclista muere aplastado por el acoplado, pero, debido al alto estado de ebriedad del ciclista y a que éste iba haciendo eses en suconducción de la bicicleta, se pone en duda la relación de riesgo en caso de comportamiento alternativo ajustado a derecho porparte del conductor del camión); también otros casos, BGH, t. 21, p. 59 ss.; t. 24, ps. 31,34 ss.; t. 37. ps. 106,127. En la doctrina,defienden esta opinión, en contra de la teoría del incremento del riesgo, Frisch y Heildelberg, 1988 cit., p. 437 y ss. (versión esp.,p. 569 y ss.); Jakobs, "Lehrbuch", ps. 7/98 y ss.; Fríster (como en nota 6), n. m. 10/30 ss.; Schónke, Schróder, Cramer ySternberg-üeben, parág. 15, n. m. 177 ss., entre otros.

(25) Ya a' mediados del siglo XIX Friedrich Mommsen decía: "La circunstancia de que el daño posiblemente se habría producido aunsin el acaecimiento intermedio de! hecho que obliga a indemnizar, no se opone a que aquél sea considerado; en cambio, el dañono puede ser tenido en cuenta si existe certeza acerca de que, de todos modos, también se habría producido" (ver Mommsen,según las referencias de nota 2, parág. 16; destacado en el original).

(26) Sobre esta cuestión cfr., por todos (con diferenciaciones según determinados grupos de casos), Lange y Schiemann,"Schaüensersatz" ("Reparación del daño"). 3a ed., Ed. Mohr Siebeck,parág. 4, XII, p. 199 ss.; Eser y Schmidt, "Schuldrecht"("Derecho de las obligaciones"), Ed. Müller, Heidelberg, 8a ed., 2000, parág. 33, III, 2, p. 242 y ss.

(27) Pantaleón (como en nota 5, esp. pto. 5, p. 1577 ss.): "A mi juicio... no cabrá imputar objetivamente el resultado, cuando seconstate con seguridad o con una probabilidad rallana (léase rayana) en la certeza que un resultado sustancialmente idéntico alacaecido se habría producido también, de haber obrado el dañante diligentemente" (p. 1578).

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La influencia de los cursos causales hipotéticos.

tamiento alternativo conforme a Derecho, reside en queen este segundo caso es la conducta del propio autor laque de todos modos habría producido el resultado (aun ac-tuando debidamente), y no otro curso distinto (28). Sin em-bargo, no se advierte por qué razón eso podría marcar unadiferencia relevante (29). Que no ha de ser así lo ponen aúnmás de manifiesto, a mi juicio, los otros supuestos en quelos cursos causales hipotéticos, ya para la opinión dominanteen el derecho penal, sí son relevantes.

b) La relevancia del cursa hipotético en laresponsabilidad por omisiórEl caso más palmario en que soto una hipótesis puedeexplicar la responsabilidad penal o civil de un sujeto porun resultado dañoso lo brinda la responsabilidad por omi-sión. Pues para establecer, en efecto, si un omitente esresponsable de la muerte de una persona, por no haberlaasistido, etc., es preciso representarse mentalmentecomo realizada la acción debida -de hecho, no realizada-y establecer si esa acción habría impedido el resultadocon probabilidad lindante con la certeza. Ésta es la fórmulacorriente, según la opinión dominante, por más que, porun lado, se objeta ya como principio que en amplios camposde la vida cotidiana no hay nada similar a la posibilidad deestablecer probabilidades "rayanas en la seguridad" (30),sino, como mucho, en casos extremos, y que, por otro,en la práctica se prescinde con frecuencia de establecerese nexo entre omisión y resultado -cualesquiera que fue-sen sus defectos-, sino que se tiene por suficiente unaprobabilidad más o menos alta, lo cual es criticado como

impreciso (31).Pero, en cualquier caso, un resultado no es imputable alomitente sí está claro que la acción debida no habría po-

dido impedir su producción.

También en la omisión se puede distinguir entre relacióncausal y relación de antijuridicidad, siendo ambos nexosde carácter hipotético. Así, si, según una indicación mé-dica, un enfermo mental alojado en un neuropsiquiátricodebe estar "dopado" en razón del riesgo de que pueda

dañarse a sí mismo o a terceros, y ocurre que la enfermeraincumple su deber y no le suministra el tranquilizante quedoparía al enfermo, pero éste no actúa agresivamente nicontra sí ni contra terceros, sino que muere al caer desdecierta altura, por intentarfugarse del establecimiento -siendoque su fuga ha sido emprendida mediante un procedi-miento completamente racional, como lo habría hechotambién un hombre sano que hubiese querido fugarse deallí (por ej., se rompe o se desprende una sábana usadacomo "soga de descenso")-, habrá indudablemente rela-ción causal entre la omisión de dopar al enfermo y sumuerte (presuponiendo que para intentar la fuga hubierasido necesario estar sobrio y enérgco), pero sería ya su-mamente dudoso que, en un caso tal, se pueda hablar dela existencia de "relación de antijuridicidad" o "relación deriesgo", pues la finalidad normativamente legítima de dro-gar al enfermo no podría residir allí en evitar "fugas delestablecimiento", sino en evitar acciones directamenteagresivas para sí o para terceros (evitar fugas "dopando"a las personas sería lesivo de la dignidad del hombre).

Como quiera que fuese, la dogmática del delito de omisióndemuestra que la diferencia entre el dogma general deirrelevancia de los cursos causales hipotéticos y relevanciade los efectos del comportamiento alternativo conformea Derecho -porque supuestamente en estos casos seríala propia conducta del autor la que también siendo lacorrecta causaría el resultado- es insustancial, pues laalternativa de omitir es actuar, y en los casos de omisión,en que no se puede afirmar que la acción debida habríaevitado el resultado, sino que aun con tal acción el resul-tado se habría producido igualmente, no es que la acciónde salvamento intentada fuese, en caso de comporta-miento alternativo conforme a derecho, la que produjeseel resultado, sino que éste se produciría por el riesgo queya se cernía sobre el bien, por ser de hecho inevitable.

c) La interrupción de "cursos causalessalvadores "En situación análoga a la de la responsabilidad por omisiónse halla el caso de los hechos comisivos en los que no se

(28) Así, Frisch, "Tatbesíandsmá'S/ges Verha/ten", p. 567 ("Comportamiento típico", p. 600).(29) Ya en mi esbozo preliminar "¿Incidencia de los cursos causales hipotéticos en el derecho penal? / Bedeufung ríypoíñet/scher

Kausalvertá'ufe im Strafrecht?" (versión alemana de Thomas Kliegel), publicado en ambos idiomas en El dial - Biblioteca Jurídicaonline (www.eldial.com - elOial-DCEOS -español- elDial-DCE09 -alemán-), 12/5/2008, así como también en la revista electrónicasuiza: http://www.unifr.ch/ddpl/derechopenayarticulos.htm (23/6/2008), critiqué este punto de vista del siguiente modo (con

. referencia al conocido caso del camión que se adelanta al ciclista ebrio): "Es dudoso, sin embargo, que este argumento (por alusiónal de Frisch, citado en nota anterior) señale una diferencia valorativamente relevante. Si uno hace una ligera variación al caso resueltoen BGH, t, 111, p. 1 (el-conductor de un camión no guarda la distancia lateral de seguridad al sobrepasar a un ciclista que cae bajo elacoplado y muere, pero éste probablemente también habría muerto por su propia conducción deficiente, condicionada por el consumode alcohol, si el conductor del camión hubiera respetado la distancia lateral de seguridad), se podría dar un cuadro similar, siendo quela hipótesis dañosa seria entonces el puro comportamiento del propio ciclista (en el curso real, el camión roza al ciclista que cae a unprecipicio, pero éste también habría caído por su maniobra visiblemente incorrecta, ya encaminada hacia esa misma caída)".

(30) Así, por ej., en la ciencia médica; cfr., a! respecto, Wachsmuth y Schreiber, "S/cfierheit und Wahrscheinlichkeit - juristische undarztl/che Aspetee", publ. en "Neue Juristische Wochenschrift", t. 38, 1982, p. 2094 y ss. (trad. esp. "Seguridad y probabilidad:

aspectos jurídicos y médicos", en Sancinetti -comp.-), "Causalidad, riesgo e imputación" cit., p. 463 y ss.).(31) Al respecto cfr. la critica de Gimbernat Ordeig, "Causalidad, omisión e imprudencia", en "El derecho penal hoy. Homenaje al profesor

David Baigún", Buenos Aires, 1995, p. 187 y ss., publ. también en ADPCP, vol. XLVH-2,1994, p. 5 y ss., y, asimismo, en "Ensayos

penales", Madrid, 1999, p. 189 y ss., esp. p. 216 de esta última edición.

Buenos Aires, 2010, fase.'

Doctrina

imputa él resultado por el hecho de que se lo haya oca-sionado mediante una relación causal directa, sino en ra-zón de que se ha interrumpido un curso causal que habríapodido evitar el resultado con probabilidad lindante con laseguridad.

Supóngase que un paciente que está sufriendo un infartoes trasladado en una ambulancia, que ha de llevar al en-fermo a un hospital, en el que se le debe implantar unsfent que mantendría abierto el conducto sanguíneo quese esta bloqueando. Pártase de la base de que el proce-dimiento tuviese una alta perspectiva de éxito, en caso deque el paciente llegara al hospital, digamos, dentro de losprimeros cuarenta minutos, pero que un grupo de perso-nas que protesta en la ruta por la que circula la ambulanciaimpida por completo el paso (por ej., se atraviesa un trac-tor de gran tamaño en el curso a seguir por la ambulancia).En estos casos el actuante sólo causa la interrupción delcurso causal salvador, pero no el resultado en forma di-recta. Él estará, pues, en una situación similar al caso enque el conductor de la ambulancia se negara a llevar alenfermo (omisión). También aquí, por ende, rigen las mis-mas máximas: sólo una apreciación hipotética acerca delas chances de salvamento en tiempo oportuno (seguras,altamente probables, poco probables, etc.) pueden decidirla cuestión de si el resultado concreto le es imputable alcausante de la frustración del salvamento. A su vez, lainterrupción de un curso causal salvador puede darse poracción (el tractor es cruzado en la ruta ex profeso cuandose acerca la ambulancia) o por omisión (el tractor ya es-taba puesto allí, cuando llega la ambulancia, y su conduc-tor se niega a retirarlo). En cualquier caso está infringidoel deber general (negativo) de "no dañar a nadie" (nemi-nem laede) (32), pero la atribución del resultado dependede un juicio hipotético.

d) Los supuestos de "causas de justificación "

Aunque la opinión dominante en materia penal sigue ha-ciendo una diferencia tajante entre situaciones de atipici-dad (porej., por falta de imputación objetiva del resultado)y situaciones de justificación (porej., por legítima defensa,estado de necesidad justificante, consentimiento presun-to, etc.), lo cierto es que, desde el punto final de la res-ponsabilidad penal o civil por cierto daño, no configuraninguna diferencia el hecho de que determinada circuns-tancia excluya la "tipicidad" de la acción o "sólo" justifiqueuna acción en sí típica (33).

Y ocurre que para todos los casos en que una justifica-ción se funda en análisis prospectivos sobre los riesgos

(¿qué clase de agresión ilegítima estaba dispuesto a de-sarrollar el agresor?; ¿qué medio era adecuado para re-peler la agresión y cuál otro ya excesivo?; ¿qué grado deurgencia tenía la afección del paciente como para que sejustificase su intervención quirúrgica por estado de nece-sidad o consentimiento presunto?; etc.), precisamente loque desgrava al causante de cierto daño real (lesiones enel agresor; corte quirúrgco en el paciente, que acaso mue-ra por no resistir la anestesia) es la gravedad que habríatenido el curso hipotético en el caso de que el causantedel curso real no hubiera intervenido.

Hay que conceder, por cierto, que es más razonable acep-tar una excepción a un supuesto principio general (¡rele-vancia de las hipótesis) en situaciones de justificación queen los demás casos tratados hasta aquí. Porque las cau-sas de justificación como tales operan de suyo dentro deun sistema de regla-excepción. En principio está prohibidomatar o lesionar, pero excepcionalmente se está autori-zado a ello si se da el caso de legítima defensa; etc.

Pero también algunos de los casos en que se niega ya lamera imputación de un resultado por el hecho de quealguien ha actuado en el marco de un riesgo permitido sefundan en una ponderación de bienes -entre el interés enla libertad de obrar y el interés en la incolumidad de losbienes jurídicos-, de modo que tanto hay una ponderaciónde bienes en el estado de necesidad o en el consentimien-to presunto corno en la atipicidad por riesgo permitido yaen general.

Como quiera que fuese, lo cierto es que la responsabilidadpor imprudencia y la restricción de la responsabilidad porfalta de "relación de antijuridicidad", la responsabilidadpor omisión y la responsabilidad por interrupción de cursoscausales salvadores no se comportan como meras "ex-cepciones a una regla general", sino que allí el problemareside ya en la fundamentación de la responsabilidad, queen los tres casos depende de cómo habría sido el devenirhipotético.

La pregunta decisiva es ahora la de si los cursos causaleshipotéticos -en aquellos casos, relativamente excepcio-nales, en que se muestran como similarmente dañosos-no deberían ser siempre relevantes en algún sentido omedida.

Se mostrará seguidamente el estado actual de la cuestiónen la doctrina civil alemana, para extraer luego algunasconclusiones respecto de la responsabilidad penal y civilen general.

(32) Una descripción histérico-crítica de la evolución de "La prohibición de dañar: alterum non laedere" puede verse en Schiemann,Gottfried, "Das allgemeine Schadigungsverbot: alterum non laedere", publ. en JuS, 1989, p. 345 ss.

(33) Se excluye de esta afirmación, tan categórica, el caso de estado de necesidad ofensivo (o agresivo), pues aquí el titular del biensalvaguardado gracias a la destrucción del bien de un tercero debería resarcir el daño sufrido por el titular del bien cuya destrucciónpermitió el salvamento de quien se hallaba en peligro, sin responsabilidad del titular dañado. Dicho a modo de ejemplo, si parasofocar el incendio en un autobús que está afectando en particular el cuerpo de una persona, hay que recurrir a la manta de unapasajera, de tal modo que se conjura el peligro a costa de la manta, el sujeto beneficiado debe resarcir el costo de la mantaporque de otro modo habría un enriquecimiento indebido a costa de la titular de la manta.

ya

La influencia de los cursos causales hipotéticos...'

Revista de Derecho Penal y Procesa! Pena

IV. LOS CURSOS CAUSALES HIPOTÉTICOSFRENTE A LA LLAMADA "HIPÓTESIS DELA DIFERENCIA" O "TEORÍA DE LADIFERENCIA"a) La identidad inicial catre causacióne imputación de daños como posible origende la irrelevancia de las hipótesis

La doctrina argentina de derecho civil ha recibido una in-fluencia menor de la doctrina alemana de la que ha tenidode fuentes francesas. Aun así, las obras alemanas de teoriade las obligaciones que pueden haber incidido, por haber sidotraducidas al español, en los autores clásicos argentinos -lascuales pertenecían al primer tercio del sigio XX- partían delpresupuesto implícito o explícito de que (a re/ación cíe cau-salidad fijaba el marco de la imputación y de que los cursosconcurrentes que no se hubieran traducido en resultadosdañosos reales quedaban fuera de consideración.

En esto puede haber influido el hecho de que no se dis-ponía de ningún criterio adicional a la relación causal paramoderar los límites de la imputación. Ya el surgimiento dela teoría de la "causalidad adecuada" es un intento de"normativizar" el concepto causal, sin producir un divorcioentre causalidad e imputación. Fue un esfuerzo ulterior eldejar en claro que la teoria de la causalidad adecuada,más allá de su vestimenta de "teoría causal", era una teoríasobre los límites de la imputación (34), hoy absorbida por loscriterios (más amplios) de imputación objetiva (35), tanto enderecho penal corno en derecho civil.Veamos con qué clase de fuentes de inspiración se podíacontar en la doctrina argentina, si se recurría a obras delengua alemana, para lo cual tomaré como base de estu-dio sólo las de Andreas Von Tuhr y Ludwig Enneccerus (conla actualización ulterior de Heinrich Lehrnann).

1.— La cuestión en Andreas von Tuhr

En la obra de Andreas von Tuhr, por ej. -escrita para elderecho suizo en 1924 y traducida al español diez años

rnás tarde-, se leen varios pasajes contrarios a la relevan-cia de las hipótesis, aun cuando también otros que podríaninspirar una dirección contraria.En la primera dirección, por ej., se destaca este pasaje:

"De esta interrupción del nexo causal hay que distinguiraquellos casos en que el daño surge realmente por efectode un acto ilícito, pero de tal modo, que (ese mismo daño)se habría producido aun sin esa acción a consecuenciade otros hechos" (36).Al ejemplificar esa proposición, Von Tuhr diseña un casoen que el deudor de entregar una cosa cierta, que debiesedarla el día 1 del mes de marzo, incurra en mora y la cosaperezca por descuido en la conservación del bien, por ej.,el día 6, pero que esté probado a su vez que la casa enla que viviese el acreedor y en la que se habría ubicado lacosa hubiera sufrido un incendio el día 3, con la previsiblepérdida del bien. "Se podrís pensar (dice primeramenteVon Tuhr) en negar la responsabilidad del deudor en talescasos, por falta de relación causal" (37). Pero a esa formade ver el problema él contrapone de modo terminante:"Sin embargo, esta argumentación se basaría en una con-fusión inadmisible de hechos y de hipótesis: el hecho deque el daño se produjo por descuido del deudor no puedeborrarse de la realidad sobre la base de hipótesis acercade lo que habría ocurrido si él hubiera cumplido con sudeber. Pues este caso no se produce" (38). Esta formu-lación es muy similar a la actual admonición del juristapenal Günther Jakobs en el sentido de que "las hipótesisno explican la realidad".Contra ello habría que argumentar lo siguiente: no está enjuego, propiamente, un problema de la relación causalsino, en todo caso, de la mensuración del daño, que even-tualmente puede llegar a 0. Pues si la cosa no iba a pro-ducir ningún beneficio entre el día 1 y el día 3, ¿cuál es lamagnitud del daño que se ha producido en concreto, sa-biendo ex post que la cosa se habría perdido de todosmodos dos días después? Y si, en cambio, la cosa sí ibaa producir frutos palpables en ese breve lapso, son éstos

(34) Ya el mero lenguaje de-l art 906, CCiv. argentino -por más que éste no sea el argumento decisivo- se expresa partiendo de labase de una diferencia entre causalidad e imputación, pues, según él, "En ningún caso son imputables las consecuencias remotas,que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad". Esto debe ser interpretado en el sentido de la moderna teoría dela imputación objetiva: los cursos sorpresivos o no dominables quedan fuera del ámbito de la imputación, pero que se trata de

• consecuencias de la acción, y, por ende, causadas por ella, está fuera de duda en el propio texto de la ley.(35) Ni toda falta de imputación objetiva se debe a la inadecuación de un curso (pues las categorías de principio de confianza, prohibición

de regreso o competencia de la victima excluyen la imputación al causante aun cuando e! curso en sí sea "adecuado"), ni toda faltade adecuación impide la imputación. Así dice Jakobs: "En contra de la teoría de la adecuación, incluso cursos concretos aisladosque no se ajustan a la imagen de manifestación usual pueden ser normativamente relevantes. Dicho a modo de ejemplo: Si unveneno usual en un hombre que ha abusado con adicción de un medicamento aplicado en casos extremadamente raros, debido ala constitución modificada por aquel abuso, tiene efectos no en el estómago -como es lo usual-, sino ya en el esófago (o recién enel tramo intestinal), no se puede dar ninguna fundamentacióh para no imputar el resultado, a pesar de la extrema improbabilidaddel curso concreto; pues la consecuencia es una realización del peligro causado por el autor bajo las condiciones del caso individual"

("Lehrbuch", ps. 7/34).(36) Von Tuhr, Andreas, "Allgerneiner Te/1 des Schwe/zerischen Ob/igationenrechts" ("Parte general del derecho de las obligaciones

suizo"), Tübingen, 1924, p. 75 (hay trad. española de W. Roces, "Tratado de las obligaciones", Madrid, 1934; la cita concreta del

texto, con una formulación ligeramente distinta, obra en p. 63 y ss. de esa traducción).(37) Von Tuhr, Andreas; "Allgemeiner...", p. 75; destacado agregado por mí (p. 75 de la versión alemana, p. 64 de la traducción, con

versión ligeramente distinta).(38) id.

Doctrina

los que marcan el monto del daño, pues claramente elacreedor no podría tener derecho a pedir el resarcimientode frutos que hubieran sido de esperar con posterioridadal día 3, mientras que el valor de la cosa en sí habría sidoperdido de todos modos. Si uno identifica causalidad conimputación de un daño pierde "matices de imputación" y,con ello, puede llegar a una mensuración injusta del daño.

Pero para arribar a una solución justa en el ejemplo deVon Tuhr es preciso hacer ciertas matizaciones. Pues, enprimer lugar, está claro que si la cosa no se hubiera per-dido, de hecho, el día 6, en poder del deudor moroso, sinoque éste la siguiese teniendo consigo, el deudor seguirádebiendo la entrega de una cosa, y, entonces, subsistirála acción del acreedor de reclamar la prestación. Este de-recho, ciertamente, no lo pierde el acreedor por la meracircunstancia de que si el contrato se hubiera cumplido atérmino él habría perdido la cosa en su total valor. Pero sídecae el derecho de pedir una indemnización por la en-trega tardía, pues esta demora ha resultado, a la postre,beneficiosa para él, no dañina (compensatio lucrvm cumdamno).

Ahora bien, esa misma constatación produce la necesidadde una distinción para hallar la solución justa del casooriginario: dado que si la cosa sigue existiendo con pos-terioridad al incendio del día 3, el acreedor mantendrávigente su derecho a que ella le sea entregada por el deu-dor moroso, sucederá que si éste incurre en una conductadescuidada ocurrida entre los días 3 y 6 (lapso en que lacosa se pierde definitivamente: por ejemplo, se descuidaal caballo que debe ser entregado y éste, que sale desbo-cado, perece en un barranco), el deudor seguirá siendoresponsable por el valor de la cosa. Pero si la conductadescuidada se hubiera producido ya antes del día 3 y elcaballo se pierde o bien el día 2 o bien el día 6, pero comoconsecuencia de aquella acción descuidada anterior alincendio habido, porej., en el establo del acreedor-dondepresumiblemente el caballo habría muerto de todos mo-dos-, entonces, el deudor debe quedar eximido a pesarde su comportamiento descuidado, porque no ha habidoningún descuido ulterior al momento en el que la cosahabría perecido también estando en poder del acreedor.

Para comprender esta distinción, es de destacar que VonTuhr pasa a comentar la solución del Código suizo de en-tonces (arts. 103, 306 y 474), inspirada en las fuentesromanas, L. 10, parág. 1, D. 11,2, coincidente con el art.1302, CCiv. francés y similar a la regla de los arts. 789 y892, CCiv. argentino, según la cual, si el deudor respondepor caso fortuito en razón de su conducta ¡lícita, por ej.,por hallarse en mora,' la ley le reconoce "la posibilidad deeximirse probando que el daño también se habría produ-cido, si él hubiera cumplido con sus deberes contractua-

les" (39). ¿Cómo explica Von Tuhr que aquí sí la ley reco-nozca de modo explícito esa exoneración?

El fundamento de Von Tuhr que se lee en nota de pie depágina también tendría que valer para el caso originario.Él dice: "...el deudor, con la misma conducta que en con-diciones normales lo hace responsable de los casos for-tuitos, precave al acreedor contra una pérdida equivalen-te" (40). Y agrega: "Por eso es justo que se lo exima deresponsabilidad por el caso fortuito a él imputable" (41).Pero, entonces, tiene que regir el mismo principio cuandola cosa no se pierde por caso fortuito (imputable al deudor,por estar en mora) sino lisa y llanamente por una conductadescuidada (también, naturalmente, imputable al deudor,justamente por la falta de cuidado). Pues la pérdida de lacosa sigue siendo compensable con el hecho de que,igualmente, el deudor, con su descuido, ha seguido pre-servando al acreedor de que la cosa se perdiera de todosmodos por otra causa.

Pero aun así, tanto para un caso como para otro -al igualque para las reglas correspondientes de los arts. 789,892y 2435, CCiv. argentino-, vale nuestra distinción anterior:si el deudor siguió siendo moroso con posterioridad aaquel hecho que en la hipótesis de un comportamientodebido y oportuno del deudor, habría destruido la cosa enel curso hipotético (incendio en el establo del acreedor),y el caso fortuito se produce con posterioridad a aquelhecho hipotético, el deudor seguirá debiendo el valor dela cosa, porque el incendio no extinguió de por sí la obli-gación subsistente de entregar la cosa aún no entregada,así como no extinguió el de preservarla. Antes bien, la cosacontinúa debiendo ser entregada. Pero si ahora se pierdede modo imputable (da igual que sea por descuido ulterioro por caso fortuito ulterior), subsiste el deber de resarcir.

Esto es así, porque en los casos en que la incidencia delas hipótesis no se refiere a la responsabilidad por un he-cho ilícito definido, sino que se relaciona con la responsa-bilidad por una prestación que subsiste en el tiempo, elcurso hipotético que ya habría ocurrido si todo se hubierahecho normalmente no extingue la obligación de dar. Enestos casos la exoneración por incidencia del curso hipo-tético sólo debe operar si la pérdida real de la cosa esimputable a una conducta que se produjo ya antes de lapérdida que se habría operado por el curso hipotético (42).

De cualquier modo, la obra de von Tuhr muestra que lashipótesis al menos producen una "perturbación" en lamensuración del daño.

En otro ejemplo dado por él, en efecto, según el cual quiencausa la muerte de otro no puede alegar que la víctimade todos modos habría de haber muerto luego -por ej.,porque si no hubiera muerto allí, se habría embarcado en

(39) Ibíd.(40) Von Tuhr, Andreas, "Allgemeiner...", p. 75, nota 3(41) id.

(42) Así dicen, actualmente, Lange y Schiemann (corno en nota 26): "Conforme a ello, el poseedor no puede invocar sucesos que sibien se dieron después de la retención de la cosa, ocurrieron antes de que la cosa desapareciera o se dañara" (parág. 4, X, 5).


La influencia de ios cursos causales hipotéticos...

un buque que se hundió, muriendo todos sus pasajeros (43)-,Von Tuhr pasa por alto el hecho de que, en ese ejemplo, elcurso real ha anticipado la muerte, que en nuestra culturaactual es suficiente para la definición de un homicidio: valecomo tal todo acortamiento de la vida. Pero si, en cambio,se trata de valuar el monto de la indemnización debida, po-siblemente no fuese irrelevante el hecho de que cierta victi-ma, de no haber perecido, habría embarcado ese día, porej., en el avión de las Torres Gemelas. Por otro lado, el argu-mento es insuficiente en los casos en que el curso real, enlugar de anticipar, retrasa la muerte-porej..porque la víctimade un accidente causado por descuido de X muere en elhospital, üempo después de lo que habría muerto en el aten-tado "de las Torres", si no hubiera sido internada-. La injus-ticia de la solución contraria se hace más palmaria si lo quese produce en tal accidente no es la muerte sino ciertaslesiones que impiden tomar el barco o el avión, pero quecuran un tiempo después. ¿Se debe resarcir de este "daño"en sí físicamente producido de modo imputable a pesar deque, por casualidad, implicó un "salvamento"? ¿No seria

inequitativa tal pretensión?

2.— La cuestión en Ludwig Enneccerus y Heinrich

Lehmann (44)

bía ser distinta "si la indemnización del dañóse debe pres-tar en forma de una renta, porque entonces la relacióncausal importa en cada segmento temporal, de modo quesi se produce una nueva circunstancia que habría causadoel mismo daño de todos modos, en esa medida decae eldeber de indemnizar" (46).Ahora bien, si uno generaliza esa excepción a todos loscasos en que los daños habrían dependido del desarrollode cierto curso (como ocurre por definición en el lucrocesante o en toda pérdida de una chance), que de todosmodos no se habría dado en el caso concreto precisamen-te porque un curso hipotético habría bloqueado ese de-sarrollo, se llega a una distinción similar a la que con eltiempo ofreció Larenz: una solución para los daños direc-tos y otra para los indirectos. Pero el Código Civil alemánhabía abandonado una regulación diversificada de los da-ños que sí existía en el antiguo "derecho común".

Ya a partir de la edición de 1930, a cargo de Lehmann,que es la que fue traducida al español, la obra de Ennec-cerus evolucionó en otra dirección, pues allí Lehmann sehizo eco -bien que en esa primera edición a su cargo sóloen forma tenue- de las dudas que había planteado pocoantes Philipp Heck (47) acerca de si no debía admitirse,bajo ciertas circunstancias, que el deudor pudiera alegarque los daños se habrían producido de todos modos. Leh-mann consideraba estas dudas como "muy dignas de sertenidas en cuenta" (48). Y en razón de que en la jurispru-dencia de posguerra fueron cada vez más frecuentes loscasos en que se ponía en cuestión si debía indemnizarseun daño que de todos modos habría ocurrido con mayorextensión en poco tiempo (por ej., por un bombardeo), la"hipótesis de la diferencia" pasó a ser un tema propio delas controversias judiciales (49). También la doctrina siguióesta evolución. Y en la propia obra a cargo de Lehmannel desarrollo de esta cuestión se hace del modo másextenso en la última edición (15a reelaboración) de1958. Allí se lee, porej.: "...puede ser que, en atencióna una causa de reserva (Heck) que llegaría, en casocontrario, a tener efecto, el hecho que hace responsa-ble, bajo ciertas circunstancias, ya no sea reconocidodesde una consideración valorativa, como causa de res-

El problema de los cursos hipotéticos estaba menos tra-bajado aun en la obra de LudwigEnneccerus, en su estudiosobre Obligaciones, dentro del gran Tratado de Ennecce-

rus, Kipp y Wolff.Hasta la 10a reelaboración de la obra, de 1928, últimaque él tomó íntegramente a su cargo, sólo se leía el dogmaclásico de la identificación entre causación e imputación,quedando fuera de consideración el curso interrumpido:

"Si una acción habría causado, por cierto, el daño, peroantes de que ella pueda desplegar sus efectos, el dañoes producido por otra acción completamente inde-pendiente, no existe relación causal entre la (primera) ac-ción y el daño. Pero si el daño, corno consecuencia de laacción, ya se ha producido, la relación causal no se anulanuevamente por el hecho de que el daño se habría pro-ducido después por otras circunstancias" (45).

Allí se enmarca la cuestión en el mismo estado que de-terminaban las fuentes romanas más tradicionales. PeroEnneccerus percibía, de todos modos, que la solución de-

(43) Id. (p. 76 del orig. alemán, p. 65 de la trad. española cit).(44) Acótase aquí que el nombre de pila correcto de Lehmann era Heinrich, y no Henrich, como obra en la traducción de Pérez González

y Aiguer.(45) Enneccerus, "Recht der Schu/dverfiá/tnisse", 10S reelaboración, 1928, parág. 235; ver también nota 9 (L 11, parág. 3, L. 15,

parág. 1, I. 51, pr. u. parág. 2, D. ad /. Aqu. 9, 2) y nota 10 (L. 7, parág. 4, i. f. D. quod vi 43, 24).

(46) id., nota 10, con cita de jurisprudencias encontradas.(47) Heck, "Gmndr/8 des Schuldrechts" ("Esquema del derecho de las obligaciones"), 1929, p. 48. A Heck se debe, probablemente,

la expresión "hipótesis de la diferencia", aunque la idea en sí proviene de Friedrich Momrnsen.(48) Enneccerus y Lehmann, "Recht der Schu/dverhá/tn/sse", 11a reelaboración, 1930, parág. 11, nota 14 (que corresponde al parág.

235, nota 10, de la 10" reelaboración), aunque en la edición anterior no se hallaba este agregado: "Requiere un examen ulteriorla cuestión de si... no tiene que permitírsele al autor invocar la causa hipotética, que en verdad no llegó a tener efecto, a fin de

librarse del deber de indemnizar" (con cita de Heck).(49) Un hito, en ese sentido, lo constituye la sentencia del 20/171949 del Tribunal Supremo de la Zona Británica (OGH Kóln, OGHZ, t.

1949. D. 302 -inf. por Dr. Hans Krille, Kóln, R. A. b. OGHBrZ-), que dio lugar a muchas discusiones doctrinales.1, p. 308 = NJW, 1949, p. 302 -

Doctrina La influencia de los cursos causales hipotéticos...

ponsabilidad suficiente para todos los daños que se co-nectan causalmente con él" (50).

b) La "hipótesis de la diferencia" en VriedrichMommsen

Ya en la obra de Enneccerus y Lehmann vertida al españolen 1954 (que corresponde al original de 1930, de la 11a

reelaboración) se puede ver una buena definición de quésignifica que el deudor deba resarcir una "diferencia" re-sultante de la comparación entre el curso real y el cursohipotético (aunque esto último no aparece expresamenteen la definición):

"Entre el patrimonio actual del perjudicado y el estadoque su patrimonio tendría de no haberse producido elacontecimiento que funda la pretensión de indemniza-ción, media, si prescindimos de la pretensión de indem-nización, una diferencia. Esta diferencia constituye eldaño patrimonial o el interés patrimonial que, en gene-ral, se denomina brevemente daño o interés. La pres-tación de la indemnización equilibra o nivela esta diferen-cia. Prestación de indemnización y prestación del interésson la misma cosa" (51).

Esa idea proviene claramente de la obra de FriedrichMommsen, que influyó de modo directo en el Código Civilalemán, particularmente en el parág. 249, BGB, que re-gula "la naturaleza y alcance de la indemnización deldaño", con esta proposición: "El que esté obligado a in-demnizar un daño deberá restituir el estado de cosas quehabría existido, si no hubiera ocurrido la circunstancia quelo obliga a indemnizar".

Dado que la obra de Friedrich Mommsen nunca fue co-nocida en español, me permitiré traducir aquí algunosfragmentos que dan origen a lo que más tarde se llamó"hipótesis de la diferencia", o "teoría de la diferencia".

La parte aquí relevante se halla en el parág. 16 de sutratado (52).

"16. Nexo causal entre el daño producido y un hecho queobliga a la indemnización. Delimitación más precisa delnexo causal (especial exclusión del daño que se habríaproducido aun sin el acaecimiento intermedio del hechoque genera la obligación y de aquel daño que habría po-dido ser evitado por parte del dañado si hubiera aplicadoel cuidado debido). Demostración

"El principio según el cual entra en consideración aqueldaño que es la consecuencia real del hecho que obliga aindemnizar, y sólo él, constituye la base para computar elinterés. Pero este principio no es suficiente; antes bien,en el Derecho romano se hallan varias disposiciones porlas cuales en parte se establece con más precisión elsignificado del consabido principio, en parte se lo sometea ciertas restricciones. Aquí primeramente tenemos quetratar sólo aquellas disposiciones que se refieren tanto aldaño positivo como también al lucro cesante, de modoque cuando en lo que sigue hablemos sin más de un daño,entenderemos portal ambas clases de daño...

"Las disposiciones del Derecho romano que hemos deexplicar aquí se refieren a dos cuestiones, a saber, la desi el daño se habría producido aun sin el acaecimientointermedio del hecho que obliga a indemnizar, la de si eldaño habría podido ser evitado a pesar de la producciónde este hecho.

"Al considerar la primera cuestión, podernos extraer doscosas de las fuentes. La circunstancia de que el dañoposiblemente se habría producido aun sin el acaecimientointermedio del hecho que obliga a indemnizar, no se opo-ne a que aquél sea considerado: en cambio, el daño nopuede ser tenido en cuenta si existe certeza acerca deque, de todos modos, también se habría producido (ob-sérvese de qué modo está insinuado allí lo que hoy sedenomina 'teoría del incremento del riesgo', para los casosde comportamiento alternativo conforme a derecho, puesel deudor se libera sólo si existe certeza de la irrelevanciadel comportamiento incorrecto-N. de M. S.-).

"El primer principio se deriva ya de la naturaleza de la cosa.Si uno quisiera considerar a la mera posibilidad de que eldaño también se hubiera producido de todos modos comouna razón suficiente para sustraerle al dañado la preten-sión, incluso aquel daño que es la consecuencia directadel hecho que genera la obligación no podría ser conside-rado, porque una posibilidad de esa índole en ningún casoes imposible. Pero al respecto debe ser resaltado aúnespecialmente que la mencionada posibilidad sobre todono entra en consideración cuando se basa en que el da-ñado quizá no podría haber actuado como un diligens pa-teríamilias, o en que posiblemente un tercero habría sidoculpable de una lesión del Derecho. Incluso si el dañadose comportara en general como un hombre negligente, el

(50) Enneccerus y Lehmann, "Recht der Schuldverháltnisse", 15a reelaboración, 1958, parág. 15, III, 5, con extenso desarrollo(destacado en el original). La acotación "desde una consideración valorativa" significa la introducción de un criterio normativo (nocausal) para mensurar el daño real, frente a la constatación de lo que habría ocurrido en el caso hipotético. Sobre todo esto cfr.,también, Sancinetti, "Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia", en "Causalidad, riesgo e imputación", p. 639/673,versión española del artículo citado supra, nota 16).

(51) Enneccerus y Lehmann, "Recht der Schuldverháltnisse", U? reelaboración, 1930, parág. 10, p. 61 de la traducción de W. Roces(Enneccerus, Kippy Woltf, "Tratado de derecho civil" - Enneccerus y Lehmann, "Derecho de las obligaciones", Ed. Bosch, Barcelona,1954). Sobre la "hipótesis de la diferencia", muchos años después, pero destacando que ella implica la necesidad de la consideraciónde las hipótesis, cfr. Von Caemmerer, Ernst, el conocido civilista de la Universidad de Freiburg, en su trabajo "Das Problem derüberholenden Kausalitatim Schadensersatzrecht" ("El problema de la causalidad anticipante en el derecho de reparación del daño"),Karlsruhe, 1962, p. 14 ss.

(52) Cfr. Mommsen, Friedrich, "Contribuciones sobre el derecho de las obligaciones. De la teoría del interés", según las referencias de!original alemán dadas supra, nota 2 (el destacado inicial es del original).


obligado no podrá invocar una negligencia meramente po-sible de aquél. En la medida en que se pregunte cómo sehabría comportado alguien si este suceso o aquel otro nose hubieran producido, se supone siempre que se habríacomportado como lo habría hecho un diligens paterfami-lias. Respecto de la cuestión aquí tratada hallamos reco-nocido esto en las fuentes decididamente (nótese de quémodo ya está aquí la idea de que los comportamientos deterceros ulteriores a la conducta analizada deben imagi-narse como realizados correctamente -N. de M. S.-)

"(...)."Los ejemplos mencionados demuestran de modo sufi-ciente que la mera posibilidad de que el daño pudiera serproducido también de otro modo, no se toma en conside-ración. En cambio, el daño producido no puede ser con-siderado cuando existe certeza de que aun sin el acaeci-miento intermedio se habría producido el hecho que obligaa la reparación.

"Este principio se deriva con necesidad de aquel que semenciona sobre el concepto de interés; al dañado debeserle concedido aquello que tendría si no se hubiera pro-ducido el suceso dañoso. Pero, obviamente, a ese efectono pueden ser computadas aquellas ventajas que aun sinel acaecimiento intermedio del suceso dañoso habríanquedado excluidas del patrimonio del dañado o no habríanentrado en él. De la circunstancia imaginada se infiere ala vez que no es la verdadera causa del daño producido elhecho que obliga a reparar, sino el suceso posterior.

"El principio mencionado, además, está reconocido en lasfuentes en diversas aplicaciones.

"La alienatio iudicii mutandi causa obliga a satisfacer elinterés que podría existir, dadas ciertas circunstancias, enel valor de la reclamación cuyo objeto fue enajenado. Aho-ra bien, si por un suceso posterior que se habría producidoaun sin la enajenación, el objeto de la reclamación seperdióy por medio de ello se anuló la pretensión, entoncesno podía ser exigido el valor de la reclamación, porque sedaba que el daño se habría producido aun sin el acaeci-miento intermedio del hecho que obliga a reparar.

"Si aquel al que se lo demanda con la reí víndicatio, de-teriora en forma dolosa al esclavo objeto de la pretensión,pero el esclavo ha muerto por otra razón sin culpa deldemandado, no puede ser exigido, según los principiosgenerales sobre el interés, el reembolso del daño causadopor el deterioro, porque se da que, aun cuando el deteriorono hubiera ocurrido, se habría perdido todo el valor delesclavo, por tanto, también aquella parte del valor que fuerebajada por el deterioro. El hecho de que en este casofue aprobada la ací/o legis Aquiliae tiene su razón de sersolamente en que aquí se puso como fundamento unmomento anterior del cómputo del interés.

"Contra aquel que en forma dolosa se desprende del do-minio de cosas de la herencia puede ser interpuesta lahereditatis peí/tío, que aquí tiene ex de//to totalmente lanaturaleza de una demanda de indemnización personal.

Pero tampoco aquí puede ser exigida una reparación porla cosa enajenada, si esta cosa desaparece después comoconsecuencia de un suceso que la habría afectado de lamisma forma sin la enajenación.

"Asimismo, finalmente, el acreedor que por la satisfacciónmorosa de la prestación de entregar un esclavo debidotenia una pretensión de interés temporal, no podía com-putar la ganancia de lasoperae del esclavo, si aun en casode una prestación oportuna no habría podido ser rendidaninguna ganancia de él debido a una enfermedad habidaen el esclavo".

En cada uno de esos pasajes Mommsen introduce notasde pie de página en las que constan las fuentes romanistasrespectivas, así como también acotaciones suyas sobreposibles objeciones y refutaciones. Es interesante advertirque ya en Mommsen (¡1855!) se parte de la base de lanecesidad de que el resultado dañoso se produzca segúnun curso causal que estuviera dentro de la finalidad de lanorma por la que se prohibía la acción, como una antici-pación de la actual "relación de riesgo", "relación de an-tijuridicidad" o "fin de protección de la norma".

Así dice él:

"Además, para poner al principio expuesto fuera de todaduda, podemos invocar una serie de sentencias en las quesi bien no se trata del nexo causal entre el daño producidoy el hecho que obliga a indemnizar, sí que se trata de otronexo causal, a saber, de si el hecho que está en cuestiónestá producido en una forma tal que sea apropiado parafundamentar una pretensión al interés".

Enseguida Mommsen pasa a citar muchos ejemplos delas fuentes romanas que abogarían, según él, en favor desu interpretación ("hipótesis de la diferencia"):

"Si un deudor ha hecho imposible satisfacer la prestaciónpor manumisión o venta del esclavo debido, no puede serexigida de él ninguna indemnización, si el esclavo mueredespués (de una enfermedad que lo habría afectado asi-mismo de todos modos de la misma manera), porque deeste suceso resulta que no habría podido ser satisfechala prestación del esclavo, aun cuando el deudor no sehubiera comportado con culpa, conforme a lo cual faltaun nexo causal suficiente entre la culpa del deudor y elincumplimiento de la obligación. (La bastardilla en "sufi-ciente1 está interpolada, para destacar que no falta la re-lación causal en sí, sino su relevancia -N. de M. S.-).

"Quien compromete un barco en alquiler para el transportede mercaderías y luego carga las mercaderías, contra lascláusulas del contrato, en otro barco, no puede invocar,si el último barco naufraga con las mercaderías, que a élle era imposible, por caso fortuito, entregar las mercade-rías en el lugar establecido, porque al cargar éstas demodo diferente se ha comportado culpablemente. Pero lasituación contractual no puede ser invocada contra él, siel barco que estaba fijado según las cláusulas del contratopara el transporte de las mercaderías, y que ahora hahecho el mismo viaje con otro cargamento, igualmente se


•Doctrina

ha ido a pique por caso fortuito, porque de la última cir-cunstancia resulta que la satisfacción de la obligación ha-bría sido imposible aun sin que la mercadería fuera car-gada en otro barco en contra del contrato.

"Asimismo, el marido que contra la voluntad de la mujerha manumitido un esclavo dotal no está obligado, a pesarde ello, a reembolsarle el interés a la mujer después de ladisolución del matrimonio, si el esclavo ha muerto en elínterin.

"Ahora bien, si vemos en común las decisiones reciénmencionadas con las citas de pruebas directas señaladas,tenemos que considerar indudable que al computar el in-terés no se torna en cuenta aquel daño que se habríaproducido aun sin el acaecimiento intermedio del hechoque obliga a indemnizar. Tampoco se encuentra una soladecisión en las fuentes, en tanto me sea conocida, que

. estuviera en contradicción con eso".

En la parte final del último párrafo Mommsen introduce lanota 16, en la que muestra como posible argumento encontra de su punto de vista el famoso pasaje con el quehemos iniciado este estudio, según el cual el que da muer-te al esclavo herido ya mortalmente responde de todosmodos corno causante de la muerte ("L. 11, parág. 3 y L.51 D. ad legem Aqu/l -9. 2-"), lo que parece contrario asu criterio.

Pero él contesta en la misma nota:

"Pero que estos pasajes no contradicen la regla anteriores totalmente claro. Pues por la producción inmediata dela muerte del esclavo herido de muerte le fueron sustraídasal propietario las ventajas que todavía habría podido ob-tener del esclavo, a pesar de la herida mortal, y estasventajas, aunque el esclavo fuera incapaz de realizar ope-•rae, en ciertas circunstancias podían ser pero bien rele-vantes, así, por ej., por una herencia deferida al esclavo;cfr. L. 51, D. cit. Sólo habría sido imposible una situaciónde indemnización según los principios generales, si el es-clavo, como consecuencia de la herida mortal, había per-dido todo valor; el hecho de que a pesar de ello tambiénen este caso podía ser puesta la actio legis Aquiliae sebasa en las disposiciones peculiares de la lexAquilia sobreel momento que se tomaba por base para establecer elinterés".

Aquí se puede dejar de lado el difícil interrogante de siMommsen hacía así, realmente, una reproducción fiel delas fuentes romanistas o si, en cambio, estaba haciendouna reconstrucción crítico-racional de cómo debían serdeterminados los límites del interés del acreedor, más alláde cómo rezaran las fuentes del Derecho romano. Puestodas las veces en que un hecho posterior hace perdersentido al daño anterior, si se sigue la "teoría de la dife-rencia'', se hace una alteración del momento que define

la medida del interés: una indemnización surgida en sí enun primer momento puede perder fundamento posterior-mente, al igual que una causa existente, luego cesante.Lo cierto es que la opinión de Mommsen en favor de la"hipótesis de la diferencia" o "teoría de la diferencia", en-tendida como la necesidad de establecer si el acreedorhabría estado realmente en mejor situación en caso decumplimiento debido de la obligación o no, no puede serpuesta en duda.

c) La doctrina actual de la "hipótesisde la diferencia "

A pesar de ello, la jurisprudencia inicial de los tribunalesalemanes hasta mediados del siglo XX se mantenía adhe-rida al dogma de la identidad entre causación e imputa-ción. Así dicen Lange y Schiemann: "Principalmente el RG(Tribunal del Reich) se basa(ba) en la consideración deque la causalidad de la 'causa que interviene' no puedeser anulada por la existencia de la 'causa de reserva'" (53).Pero también partió de ese mismo dogma el posteriorTribunal Supremo Federal (BGH), conforme a lo cual unacausalidad ya surgida no podía ser posteriormente can-celada "...porque con la injerencia surgió inmediata-mente la pretensión al resarcimiento del daño y la leyno le ha dado ninguna fuerza cancelatoria a los sucesosposteriores" (54).

Contra ello cabe observar, en primer lugar, que respectode la pérdida de una chance, pretensión que sólo se fundaen el cálculo de una hipótesis sobre el desarrollo futurodel patrimonio del supuesto damnificado (como todo lucrocesante, porej.), la producción de un hecho posterior quedemuestra que aquella chance no se habría concretadohace desaparecer incluso la causalidad entre la pretensiónoriginaria, que primeramente parecía bien fundada, y eldaño, o bien hace desaparecer el daño en sí, de modosimilar -como dijimos- al caso de toda causa existente,luego cesante (condicio ob causam finitam). En segundolugar, incluso en los casos en que la relación causal entreacción y daño externo es evidente y queda inconmovible,o bien puede decaer la relación de imputación o de riesgo(como en los casos de comportamiento alternativo con-forme a derecho) o bien puede disminuir la magnitud deldaño, y, en este caso, eventualmente, hasta un grado O.

Eso último ocurre en particular en casos de propensión aldaño que ya está ínsita en el propio bien. Así, si un ven-dedor de hamburguesas que lo hace desde la mañana deese día está dispuesto a arrojarlas a la basura al anocheceren caso de que ya nadie compre hamburguesas esa tarde,y ocurre que un corredor, al hacer su rutina de entrena-miento, voltea al piso, sin quererlo (55), media docena dehamburguesas cuyo estado ya luce bastante defectuoso,


(53) Lange y Schiemann (según las referencias dadas supra, nota 26), mencionando aquí las sentencias de RGZ (Tribunal del Reichen materia civil), t. 141. p. 365; t. 144, p. 30; 1.144, p. 348, 358; ver allí también otras referencias.

(54) Asi, la sentencia de BGHZ (Tribunal Supremo Federal en le Civil), t. 29, p. 215.

(55) Que lo hiciera ex profeso (dolosamente) no alteraría la cuestión desde el punto de vista de la ausencia de cfisvalor de resultado expost facto. Si bien habría entonces delito doloso de daño, en principio, consumado, por el devenir ulterior de las circunstancias, si

Revista de Derecho Penaí y Procesal Penal

el resarcimiento del daño debería quedar supeditado aque, en el ínterin, se presentara realmente algún compra-dor y que el vendedor no tuviese más hamburguesas paraofrecerle. En caso contrario, el curso dañoso en sí dadofísicamente, se compensa con el hecho de que, en casocontrario, igualmente el propio vendedor habría arrojadoa la basura las hamburguesas, a falta de consumidoresen tiempo anterior a la putrefacción definitiva.

Ésta es la forma en la que opera la "teoría de la diferencia",según los autores que se atienen a esa interpretación delparág. 249, BGB. Así, por ej., Lange y Schiemann expre-san hoy en día: "Si se suprime mentalmente la circuns-tancia que obliga a indemnizar, al legitimado a reclamarla indemnización también le habría surgido, en forma totalo parcial, en los casos de daños hipotéticos, el daño cau-sado por el obligado. Si bien la ley no dice expresamenteque, al computar el daño, se deben agregar mentalmentedaños hipotéticos, es difícil de discutir que en el marco dela hipótesis de la diferencia no sólo se debe suprimir men-talmente el suceso dañoso, sino que el cálculo del saldodeterminante exige en forma totalmente general conside-rar también los cursos de acontecimientos que no hanocurrido" (56).En suma, se trata aquí de una incidencia del principio dela compensación del daño con el lucro o de la prohibicióndel enriquecimiento indebido. Si bien el causante del cursoreal ha producido un daño, a la vez, con su acción, hainterrumpido un curso que también habría producido elmismo daño. Así dice Grunsky: "La ventaja consiste en lano producción de otro suceso dañoso" (57).Al trasladar esta teoría al derecho argentino no se debeinvocar, como argumento en contra, que el art. 1083,CCiv. -de cierto paralelismo con el parág. 249, BGB- im-pone "la reposición de las cosas al estado anterior", comosi con esto quedara excluido tomar en cuenta el devenirde sucesos posteriores. Pues en los casos de cursos hi-potéticos que quedan como riesgos de reserva, el "estadoanterior" es un "estado" en el que el bien está expuestoa la desaparición, y precisamente no honraría a la regla

del "estado anterior" reponer una cosa a su valor de in-demnidad originario cuando el bien, si no se hubiera pro-ducido el curso real, de todos modos se habría perdido.Dicho a modo de ejemplo: si quien, al sufrir un daño,perdió el avión que lo habría llevado a estrellarse contralas Torres Gemelas pretendiera la reposición al "estadoanterior", habría que someterlo a la vez a un "riesgo deestrellamiento" para que realmente se tratase de su ver-dadero "estado anterior". Pero esto, a la postre, sólo po-dría conducirá anular su pretensión de resarcimiento, porel alto beneficio obtenido "gracias al daño" (aparente).

d) Dificultades de la "hipótesis de la diferencia"para la elaboración de una teoría general

La teoría de la "hipótesis de la diferencia" presenta algunasdificultades que hacen difícil la elaboración de una teoríageneral sin contradicciones valorativas.Esto puede intuirlo uno mismo cuando estudia la nota alart. 789 de nuestro Código Civil, que introduce VélezSars-field para ilustrar sobre el fundamento de la disposición:"Si la cosa se ha deteriorado o destruido, aunque sea porcaso fortuito, el que la recibió de mala fe en pago, debereparar su deterioro o su valor, a no ser que el deterioro opérdida de ella hubiera también de haber sucedido, es-tando en poder del que /a entregó" (destacado agregado).En la nota Vélez ejemplifica la regla con el caso de "unterremoto, por ejemplo, que hubiese destruido o deterio-rado la cosa lo mismo estando en poder del actual posee-dor, que en poder de su verdadero dueño". Y, como fun-damento de ello, se limita a decir: "Éste es el gran principiode equidad del derecho romano. Nullam iniuriam, aufdamnum daré videtur aeque perituris edibus (No pareceque se cometa injuria o daño, si los edificios igualmentese habrían destruido...)". Pero cuando nuestro codificadoro la doctrina civil argentina aducen "principios de equidad"da toda la impresión de que no se acierta a dar con un"principio general" que explique por qué se trata, precisa-mente, de una decisión "equitativa", es decir: justa.

bien no se cancelaría la relación causal inicial, sí el disvalor de resultado, en el sentido de que el vendedor habrá quedado, en últimainstancia, en la misma situación en que habría estado sin ia acción del causante; por ello, aun desde el punto de vista penal, elhecho pasaría a ser nuevamente una tentativa (como en el momento anterior a la caída de las hamburguesas, después de un

(poiriesgo e imputación" cit., esp. p. 663 y ss.

(56) Lange y Schiemann (según las referencias dadas supra, nota 26), parág. 4, IV, p. 185.(57) Grunsky, "Hypothetische Kausalitát und Vorteiisausgleichung" ("Causalidad hipotética y compensación de ventajas"), en "Festschrift

für Hemann Lange", 1992, p. 469 ss., esp. p. 470. Con todo, Lange y Schiemann (como en nota 26), parág. 4,1, 2, abogan pordiferenciar el instituto de la compensación del lucro con e! daño de la relevancia de los cursos hipotéticos: "De! círculo de problemasde la compensación de ventajas es distinguido, como regla general, el de las causas hipotéticas, por el hecho de que en el primerosurge una ventaja real, en el último una irreal, en razón de que la circunstancia que obliga a indemnizar impide una disminución delpatrimonio que se produciría en caso contrario. Se deben destacar intersecciones, sobre todo, si se incluye e! ahorro de gastos enla compensación de ventajas. Si se hace una consideración económica, se pone de manifiesto un parentesco general de ambosinstitutos, dado que económicamente es indistinto que un daño se contraponga a un aumento patrimonial o que haya impedidouna disminución del patrimonio que si no se habría producido" (con diversas referencias de doctrina). Acerca de la relación en síentre el concepto de "daño" y el de "compensación de ventajas" en la doctrina civil argentina, cfr. Aiterini (como en nota 6), p. 207,

con citas de Henoch Aguiar, Alfredo Orgaz y Hans Frister.

Buenos Aires, 2010, fase- 4

Doctrina

Los comentarios al uso sobre los arte. 789, 892, 2435 (osobre el art. 2436, de solución opuesta) no ilustran demodo específico; se ve el problema como cuestión "cau-

sal" o, a lo sumo, como "relevancia de la causalidad", sininferir de aquí una máxima respecto de la incidencia ge-neral de los cursos hipotéticos (58).

De todos modos, hay que destacar que la elaboración de

una teoría general sin contradicciones valorativas no es

totalmente realizable. En primer lugar, hay ámbitos deter-

minados en que los cursos causales hipotéticos no pue-

den ser tenidos en cuenta bajo ningún concepto. Esto es

especialmente así en casos de indemnizaciones tasadas

por criterios prefijados, con cierta independencia del daño

real. Así, por ej., en el derecho del trabajo un empleador

no podría alegar -contra ia pretensión indemnizatoria de

despido de un trabajador- que el despido resultó a la pos-

tre beneficioso para el ex empleado, en razón de que éste

hubiera conseguido luego un trabajo de mucha mejor

paga. A objeciones de esta clase los teóricos de la hipó-tesis de la diferencia aducen que es posible que en la vida

comercial moderna haya muchas situaciones que no ad-

mitan la consideración de las hipótesis, por decisión legal

expresa o por otras circunstancias. Así ocurre en la legs-

lación alemana, porej., en el derecho cíe seguros (59), en

(58) En el "Código Civil anotado de J. J. Llambías sólo se acota que el art. 789 es sobreabundante, por la existencia del art. 2435, yapenas se lee cierto comentario sobre la regla correspondiente del art. 892. En el "Código Civil y leyes complementarias" dirigidopor Belluscio se explica el art. 892 como producto de que, en ese caso, "la mora es totalmente intrascendente", negándose laaplicación de esa solución para "el poseedor vicioso o de mala fe... por cuanto ello está expresamente vedado por una disposiciónlegal de carácter especial" (art. 2436). En el "Código Civil comentado" dirigido por Ghersi y Weingarten, con relación a la regla delart. 892, se ve la cuestión como un mero problema causal: "...su mora no es la causa del daño producido"; más acertada es lafrase posterior: "...su mora ha sido irrelevante", pero no se extrae de aquí una regla general. Es similar (en parte como no-causal,en parte como causación no relevante) el comentario de López Mesa, "Código Civil y leyes complementarias" (art. 892). En el"Código Civil comentado" de Trigo Represas y Compagnucci de Caso, a! comentar el art. 789 se hace una remisión al art. 892, yen eí comentario de éste se dice que el deudor se libera "si demuestra que su propia mora es irrelevante", dando el ejemplo de unbombardeo que afecta al inmueble retenido morosamente por un inquilino; el ejemplo sugiere un mero caso de falta de causalidad,aunque la expresión "irrelevante" permitiría una interpretación más amplia. Muy similar es la explicación del art. 2435 en el "CódigoCivil y leyes complementarias" dirigido por Zannoni (p, 420: inundación, huracán o terremoto, "y lo mismo le habría ocurrido sihubiese estado en poder del propietario"). También en Alterini, Ameal y López Cabana, "Curso de obligaciones", t. I, n. m. 846, 3,p. 416, se ve al art. 892 como regulador de un caso de falta de "nexo causal", pero enseguida también corno "carencia de relevancia".De modo similar, en e! "Código Civil y normas complementarias", dirigido por Bueres, Mayo, Burgos y Lavegüa, se dice, respecto delart. 892, que "la mora se torna intrascendente", mientras que Mariani de Vidal y Heredia, con relación al art. 2435, indican que"en tal caso, la mora legal de aqué! de restituir la cosa no le habría causado perjuicio alguno, y, en consecuencia, es justo liberarlo".La compulsa de otros textos deriva en afirmaciones similares. En cualquier caso, no se trata só/o cíe un problema causa/, pues lamora podría ser la "causa" del curso dañoso real, si, por ej., ocurriera que la cosa se perdió por un accidente ocurrido en el ámbitode dominio del deudor (se incendió su casa por culpa de él), pero también se habría perdido por otro accidente en la esfera delacreedor. Lo más ilustrativo, acaso, puede verse en la explicación de Lafaille ("Derecho civil. Tratado de las obligaciones", vol. I, p.465 y ss.) a la regla del art. 892: "Esta solución es sin duda más justa que la de responsabilizar al deudor por una eventualidad quehubiera causado igual efecto, aun cumplida la prestación. Tanto valdría como convertirlo en asegurador gratuito frente a la otra parte,y además faltaría uno de los extremos indispensables para el resarcimiento, o sea en el caso, que el deudor hubiera determinadoalgún daño al acreedor". En contra de la opinión dominante, y del texto explícito del art. 2436 (de sentido literal contrapuesto),Lafaille extiende esa solución también al caso del poseedor vicioso (quien, por ej., hubiera robado la cosa): "...entendemos que rigeigualmente contra el poseedor vicioso, aunque hubiese incurrido en tal delito". Esa solución es contraria al texto legal, pero esmaterialmente justa. Si realmente se tratara de un "problema causa!", sin duda no habría razón para negar la eximente a un poseedorvicioso, pues ei vicio de la acción (el dolo), por si mismo, no puede fundamentar la existencia de daño causado por el deudor,requisito de toda responsabilidad civil. Y lo mismo tiene que valer si lo que falta no es la causalidad sino ía relevancia de ella por laincidencia general.de los cursos hipotéticos. A lo sumo se podría justificar una indemnización por "daño moral", entendiendo queun ladrón, por ej., aunque su acción sea irrelevante para la pérdida de la cosa, de todos modos ha consumado un daño moral enel dueño de la cosa, al afectar su segundad en las garantías normativas. Más allá de eso, el resarcimiento no se justificaría. Y siademás el ladrón supiera que la cosa va a perecer de todos modos, y ia sustrajese sólo por su placer en "sustraer objetos", habríaque negar incluso el dolo (civil y penalmente), porque el autor ya sería consciente de que el bien está irremediablemente perdido ysabría de antemano, así, que no causa ningún daño (a pesar de que formalmente se mantendría su carácter de "poseedor vicioso"en el tiempo intermedio). Naturalmente, el acreedor mantendrá el derecho de dominio sobre la cosa y la correspondiente acciónreivindicatoría, pero no una acción de resarcimiento del daño (inexistente). Se acota, por ej., que la solución del art. 2436 proveníadeí Código Napoleón, y así pasó también al Código Civil italiano. Pero la doctrina alemana de fines del siglo XIX vio claramente eldefecto de esa disposición, y se inclinó por la solución contraria, en el sentido de nuestro Lafaílie, lo que desembocó en el parág.848: "Responsabilidad por caso fortuito en caso de sustracción de una cosa. El obligado a la restitución de una cosa sustraída aotro por un acto ¡lícito, será también responsable de la pérdida fortuita, de la imposibilidad de restituirla por otra causa o del deteriorocausal de la cosa, a no ser que la pérdida y la imposibilidad de restituir o del deterioro hubieran ocurrido también sin la sustracción".La opinión contraria fue sostenida por Puchta ["Pandekten", 7a ed., 1853, parág. 268); cfr. Savigny, "System des heutigen romischenRechts", 1847, parágs. 273, 274 (acótase que en la versión española del "Sistema de Derecho Romano actual", traducida a partirde una versión francesa, los parágrafos aparecen escritos en números romanos: CCLXXIII, CCLXXIV). Sobre todo esto,exhaustivamente, ver Gebauer, Martin (como en nota 1), p. 33 y ss., 61 y ss., pero especialmente p. 41 y ss.

(59) Cfr. Lange y Schiemann (como en nota 26), parág. 4, X, 3: "En ei marco del seguro de cosas rige como valor asegurado, conformeal parág. 52, WG (Ley de Contrato de Seguros), como regla general, el valor de la cosa. Al respecto, y a partir del parág. 844, HGB



ciertos casos de indemnizaciones tasadas en abstracto en

el derecho de compraventa de ciertas mercaderías, tam-

bién respecto de ciertas injerencias en derechos inmate-

riales, etc. Pero ello no quita que, cuando no se presentan

esas excepciones, la regla general deba ser la de la con-

sideración de las hipótesis (60). Esto no muestra más

particularidad que el propio hecho de que no todo lucro

producido por el causante es invocable para que sea com-

pensado con el daño; la exclusión de las hipótesis bene-

ficiosas en ciertos casos tiene una naturaleza paralela ala que tiene, asimismo, la imposibilidad de invocar lucros

en ciertos casos (61). Pero la solución realmente justa

sería siempre, en principio, la de tomar en cuenta los cur-

sos hipotéticos.

Por otra parte, sigue en pie la objeción, ya adelantada al inicio

de nuestro estudio, según la cual, en principio, no sería po-

sible alegar un curso hipotético, cuando, en el caso de quese hubiera dado tal curso, el acreedor habría tenido otro

responsable a quien pudiera demandar legítimamente,

incluso en el caso dado anteriormente del deudor moroso

de entregar una cosa cierta, que de todos modos habría

perecido en un incendio (ver arts. 789 y 892, CCiv. argen-

tino), hay que distinguir según que se tratase de un incen-

dio producido por causas fortuitas o por culpa de) propio

acreedor-e incluso en esta hipótesis habría que pregun-

tarse si la cosa estaba asegurada también para ese caso,

salvo culpa grave, pues entonces el dañado tendría dere-

cho a la indemnización, al menos hasta el valor que estu-

viera asegurado- o del caso en el que hubiera habido un

tercero responsable del incendio. Pues en esta hipótesis,

si bien el incendio habría destruido la cosa con seguridad

o probabilidad rayana en la certeza, el acreedor habría

tenido, de todos modos, al menos una acción de resarci-

miento contra el causante del incendio (62). "Si ocurre

que el suceso hipotético habría orignado un derecho de

resarcimiento contra un tercero, se deriva ya de/ cálculo

de la diferencia, que el dañado no puede quedarse'con

las manos vacías, dado que el suceso hipotético se debe

considerar con todas sus consecuencias" (63) (esto quiere

decir: que, en el caso concreto, el acreedor habría tenido

a quién demandar). Pero esta restricción presupone, a mi

juicio, que no se tratase de una mera pretensión "ilusoria",

sino que el tercero que habría sido responsable en el curso

hipotético fuese indentificable y, para ciertos autores, in-

cluso, que fuese suficientemente so/vente (64).

Tal salvedad, para el caso de un tercero responsable del

curso hipotético, que hace la doctrina alemana en opinión

prácticamente unánime, evita el dilema anteriormentemencionado de la "doble neutralización de la imputación":

el causante real invocaría que el resultado se habría pro-

ducido de todos modos, y el causante hipotético alegaría

que él no ha causado nada por lo que deba responder.

A pesar del carácter unánime de esa restricción, hay que

distinguir, a mi juicio, según que el tercero responsable en

el curso hipotético ya hubiera realizado la acción que ha-

bría causado el daño y sólo hubiese que esperar, por con-

siguiente, el desenlace -es decir, el desarrollo causal da-

ñoso- y el caso de que el tercero, en el curso hipotético,

hubiera actuado recién después de la acción del causante

real. Esto reconduce nuestra discusión nuevamente a la ana-

logía con la responsabilidad jurídico-penal, con la que he de

cerrar este estudio, procurando aportar una solución.

V. LA TRASLACIÓN DE LA "TEORÍADE LA DIFERENCIA" AL DERECHO PENAL

a) ¿Qué es lo que queda?Primeramente, hay que hacer un racconto. Por un lado

nos hallamos ante la curiosa situación de que la dogmáticapena) alemana mayoritaria niega toda relevancia, en prin-

cipio, a los cursos hipotéticos, a pesar de que al mismo

tiempo recurre a ellos en innumerables casos (65). Por

(Código Comercial, que reza: 'La obligación del asegurador de indemnizar un daño no se anula ni modifica por el hecho de queposteriormente, como consecuencia de un peligro que el asegurador no tiene que cubrir, se produzca un nuevo daño e incluso unapérdida total'), se deber extraer la conclusión de que los sucesos hipotéticos tienen que quedar, en general, fuera de consideración"(con otras citas). Mas luego agregan: "Si el seguro, excepcionalmente, abarca también el lucro cesante (cfr. parág. 53, WG), deberá

considerarse admisible la excepción del daño hipotético".(60) Así lo explicaba precisamente Caemmerer (como en nota 51), ps. 8 y ss. y 12 y ss., donde concluye como regla general (p. 14):

"Si, en caso contrarío, el daño también se habría producido la pretensión de resarcimiento del daño se excluye por completo, y noes que se limite a algo así como al valor común de la cosa", cfr. también Lange y Schiemann (como en nota 26), parág. 4, II (con

diversos ejemplos contrapuestos de la legislación alemana).(61) Respecto de las limitaciones en este último caso cfr., últimamente, Medina Alcoz, María: "La compensarlo íucrí cum damno en la

responsabilidad civil extracontractual: la denominada teoría del descuento", en Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro,

año 41, 2005, n. 3, p. 16 y ss. (verwww.inese.es).(62) Cfr. Esser y Schmidt, "Schuldrec/it, Al/geme/rier Teií" ("Derecho de obligaciones. Parte general"), t. I, 8B ed., Heidelberg, 2000,

parág. 33, IV, 1, 2: "Por consiguiente, sólo se deben considerar aquellas incidencias por las que nadie es responsable. La desventajaa indemnizar por el primer dañante consiste, prácticamente, en la pérdida de la pretensión de compensación contra el segundo

causante"; ver también Münch Komm y Grunsky, n. rn. 84, previo al parág. 249.(63) Así, Lange y Schiemann (como en nota 26), parág. 4, II, 4 y su nota 64; cfr. también Larenz, "Lehrbuch..." cit. (como en nota 5),

p. 526 y ss.(64) Esto está discutido en la doctrina alemana, especialmente sobre la base de que de ese modo se le impondría al acreedor

duplicadamente e! riesgo de insolvencia, por la insolvencia del tercero hipotético. Al respecto, cfr. Lange y Schiemann (como en

nota 26), parág. 4, U, 4, con otras citas doctrinales.

(65) Cfr. supra, parág. III.


Doctrina

otro lado existe una opinión quizá ya preponderante de ladoctrina civil alemana que parte de la base de que el dañose define según la "hipótesis de la diferencia" (66). Y nopodría ser razonable que el derecho penal, que en principioes la ultima ratío para la preservación de aquellos bienesque ya lo son según las disposiciones de los demás ám-bitos del Derecho, parta de un concepto de daño contra-puesto al del derecho civil. El concepto de daño resarcible delderecho civil tiene que ser el concepto de lesión del delitoconsumado correspondiente del derecho penal. Ambas de-finiciones de "daño", en principio, deben coincidir.

Pero si la "hipótesis de la diferencia" es acertada, ellamisma da el punto de partida para la solución del problematambién en el derecho penal.

b) La solución de Samson como versión de la"hipótesis de la diferencia"

El jurista penal que ha abierto camino, hace mas de 30años, en pos de la relevancia de los cursos causales hi-potéticos ha sido, sin duda, Erich Samson (67), más alláde algunas manifestaciones aisladas anteriores, en lasmás diversas épocas (68).

Samson parte de la base de que para que una acción estéjurídico-penalmente prohibida tiene que empeorar la si-tuación del bien jurídico respecto de cómo estaría el biensi no se realizara la acción. Él llama a esa regla "principiode intensificación" (69). Qué seria "empeorar" la situacióndel bien puede variar según el bien jurídico respectivo. Enel valor "vida humana" todo acortamiento de la vida esempeoramiento del bien; no así en el delito de daño, enel que el mayor o menor lapso de subsistencia de un bienque no habría producido frutos en el tiempo intermediopuede ser irrelevante. Dicho a modo de ejemplo: si unautomovilista atropelia por descuido un grupo de aves decorral que de todos modos al día siguiente habrían debidoser sacrificadas por orden de las autoridades de policíasanitaria animal -en razón, por ej., de que se ha desatadouna gripe aviaria-, el causante real de la muerte de lasaves no habrá causado, de hecho, ningún daño jurídica-mente relevante. A este respecto es indiferente, a la pos-tre, que la disposición sanitaria que ordena el exterminiode las aves ya hubiera sido dictada al momento dei acci-dente o que se dictase recién después. Hasta el momentode la sentencia respectiva la orden de exterminio puedeser alegada como "hecho nuevo" cancelatorio del daño

-al menos en tanto, en el tiempo intermedio, no hubieransido de esperar buenos frutos-.

Pero el "principio de intensificación" tiene el límite de laposibilidad de que el curso alternativo sea el comporta-miento antijurídico de un tercero: el autor no puede argu-mentar que si él no hubiera actuado, de todos modos otrosujeto habría actuado en su lugar. Obviamente, nadie pue-de argumentar así: "Si no hurtaba el cuadro yo, de todosmodos lo hurtaba Fulano" (70). A tal restricción al "prin-cipio de intensificación" Samson la denomina "principiode asunción" (71), con lo que se quiere decir que el sujetoactuante ha asumido por sí mismo el comportamientoilícito, por lo que debe responder.

En caso contrario, es decir, si el resultado va a producirsede todos modos por sucesos naturales o por la acción lícitade un tercero, el curso que realmente causa el daño noes imputable. Aquí se ve un paralelo con la "teoría de ladiferencia" del derecho civil, aunque Samson no argumen-ta -tal como a mí me parece necesario- a partir de esateoría, sino a partir del mero hecho de que una prohibiciónjurídico-penal fundada en la protección de bienesjurídicospierde sentido si la omisión de la acción no va a incidir ennada en la incolumidad del bien.

La tesis de Samson ha sido resistida por la doctrina do-minante, aun cuando si uno argumenta a partir de la "hi-pótesis de la diferencia" del derecho civil (Mommsen),tiene que llegar a ese parecer y a ningún otro,

c) Acerca de un "principio de representación" delcurso lesivo como "principio de imputación "

Lo que queda sin tratar claramente en Samson es el casoen que la acción ilícita del tercero ya haya ocurrido y sólorestase esperar el desenlace del suceso, como curso res-tante "de la naturaleza".

Para valemos de un ejemplo de Dencker ("el caso delmontañista") (72): si una roca está por caer sobre la ca-beza de un montañista, y su compañero de equipo -queno corre, por sí mismo, ningún riesgo- corta la soga quelo une a aquél, de tal modo que el sujeto amenazado porla caída de la roca ahora muere aplastado contra el pisoen aproximadamente el mismo momento en que habríamuerto por el golpe de la roca, la acción del compañerono habrá empeorado la situación del bien (no se cumpleel "principio de intensificación"). Para esta conclusión es

(66) Cfr. supra, parág. IV.(67) Cfr. las referencias dadas supra, nota 15.(68) Cfr. también las referencias complementarias dadas supra, nota 16, y, asimismo, las menciones relativas a Feuerbach (1801) y

Klein (1800) en mi ya citado trabajo "Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia", en "Causalidad, riesgo e imputación"tit. esp. p. 644 yss., nota 3.

(69) Samson (como en nota 15), p. 96 y ss. (p. 95 y ES. de la trad. all! citada).(70) Aquí puede ser dejada de lado la cuestión de que, en ciertos casos, aun el comportamiento antijurídico de un tercero podría ser

alegado como "estado de necesidad" para obrar riesgosa o lesivamente. Cuando, porej., un cuerpo de policías causa ciertos dañoso lesiones por el temor a que los tomadores de unos rehenes cometan algo más grave, están en juego nuevamente criterios decursos hipotéticos, como generalmente ocurre en las causas de justificación con elementos prospectivos.

(71) Samson (como en nota 15), p. 125 y ss. (p. 122 y ss. de la trad. allí citada).(72) Dencker (corno en nota 15), p. 76.



secundario el hecho de que el causante real haya perci-bido el peligro de muerte por caída de la roca o no. Estosólo incide en si ha actuado dolosamente (tentativa dehomicidio) o con fines de salvamento. Pero para plantearel problema que habremos de tratar seguidamente es pre-ciso imaginarnos el caso de tal modo que el compañerono haya percibido el riesgo de caída de la roca.

Ahora bien: ¿cómo hay que argumentar si la roca había

sido impulsada por un tercero?

Uno podría tener la tendencia a argumentar aquí como ladoctrina dominante del derecho civil en la "teoría de ladiferencia" y decir: entonces ya no se puede invocar másla relevancia del curso hipotético, porque el causante realle hace perder al acreedor (los deudos, por ej.) un respon-sable a quien podría "haber demandado". Pero una acción

o podría estar conminada con pena sólo con el fin de que'-*: ¡™.rto ,ir,a nncihiiirtart ríe imputación contra

nopoanaesicii u.»un..>c,̂ *,„..,la víctima no pierda una posibilidad de imputación contraun actuante anterior, porque el bien jurídicamente prote-gido pasaría a ser entonces "el derecho a demandar" o a"querellar", y no la vida, la integridad de un patrimonioadministrado por un factor, la incolumidad de un edificio,etc., es decir, la preservación de bienes en sí misma. Si laacción sigue siendo indiferente respecto de la subsistenciadel bien, el hecho de que ella sustraiga posibilidades de ir encontra del que habría sido causante si el causante real nohubiera actuado no puede convertirla en relevante por elmero hecho de sustraer una pretensión judicial.

Eso se ve más claro aún si la acción causante del cursolesivo real no sólo no ha empeorado la situación, sino queincluso la ha mejorado. El "caso de la cantimplora" (73)es un ejemplo claro de ello. Considerar culpable de lamuerte del expedicionista a aquel que le hubiera robadola cantimplora o derramado el agua deja de tener en cuen-ta que ese hecho fue beneficioso para la vida de la víctima,pues si el agua no le hubiera sido robada o derramada, elexpedicionista habría muerto inmediatamente envenena-do, al tomar el primer sorbo (y no, por ej., dos semanasdespués, de sed). ¿Tendría que responder el segundo ac-tuante, civil y penalmente, sólo porque, por culpa de él,no se puede demandar al primero, cuando el segundo,

por sí mismo, ha causado un beneficio?

A primera vista, con el criterio negativo que propongo "pa-decería la imputación", porque, en apariencia, nos faltaríaun responsable de la muerte -tanto desde el punto devista del derecho civil como del penal-. En el derecho penal

al menos subsiste la posibilidad de penar por tentativa (aambos actuantes), pero esto no fundaría ya una preten-sión de resarcimiento civil, que es el verdadero ámbito delDerecho en el que domina el disvalor de resultado (pues,sin daño no hay lugar a indemnización).

En otros trabajos (74) he tratado de fundamentar con al-gún detalle la posibilidad de introducir un principio de im-putación para hacer responsable, precisamente a la inver-sa, al primer actuante (al causante hipotético), es decir,a aquel que ha causado efectivamente las condiciones porlas cuales un curso ulterior ya no puede ser imputado alcausante real, precisamente por la situación creada pre-viamente. Y a este respecto da igual que el segundo ac-tuante mejore la situación o la mantenga inalterada, en

tanto él no la empeore.Dicho a modo de ejemplo: si el sobrino A del tío rico ledeja preparado como "medicamento" matutino una pas-tilla envenenada y, cuando el tío va a ingerirla, el sobrinoB, sin saber nada de la situación de riesgo, le sugiere altío que mejor tome una pastilla directamente del frasco-cuando ocurre que B, primeramente, ha envenenado to-das las pastillas contenidas en ese recipiente-y el tío sigueeste consejo, será decisivo establecer si la segunda pas-tilla, realmente causante de la muerte, generaba ex anteun riesgo igual o menor que la primera pastilla, desechadapor el tío a instancias de B. Si, por ej., la primera pastillaera más potente o idéntica, B habrá "mejorado", en elprimer caso, la situación o, en el segundo, la habrá man-tenido inalterada. Pero intuitivamente es más fácil persua-dir de la justicia de la irrelevancia de ese comportamientosi nos imaginamos que el veneno puesto por B hubiesesido más débil y le hubiera dado al tío, comparativamente,más tiempo de vida que el que habría tenido de haber

ingerido la pastilla de A.El problema se hace más agudo si nos representamoshechos omisivos o de interrupción de cursos causales sal-

vadores.A comienzos del sigo XX era muy tratado por los civilistasalemanes el caso en que dos proveedores de un fabricanteincumplen su obligación, de tal modo que éste no puedehacer funcionar su planta industrial o determinada máqui-na, etc., para lo cual él habría necesitado en verdad elcumplimiento acumulativo de las dos prestaciones. Ocu-rría en este caso que cada uno de los dos proveedorespodía argumentar, individualmente, que su incumplimien-

(73) Cfr. supra, parág. li.a.(74) Mis contribuciones fueron progresivas a este respecto. Primeramente, mi breve esbozo: "¿Incidencia de los cursos causaleshipotéticos en el derecho penal? / Bedeutung hypothetisc/ier Kausa/ver/á'ufe im Strafrecht?", publ. en internet, citado supra, nota29; paralelamente, mi trabajo de homenaje a Gimbernat Ordeig, "¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos para laresponsabilidad penal?", publ. en "Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat", t. II, Ed. Edisofer, Madrid, 2008, p. 1579y ss. (allí la discusión se concentra más bien en las posiciones contrarias al respecto, del homenajeado, pero se insinúa también lasolución que aquí propongo). El desarrollo más extenso, sin embargo, se halla en mi trabajo citado en nota 16: "Hypothet/scheKausa/vería'ufe und die D/fferenz theorie" (versión alemana de Thomas Kliegel), ZStW, 1.120, 2008, p. 661 y SE. ("Cursos causaleshipotéticos y teoría de la diferencia", en "Causalidad, riesgo e imputación" cit, p. 639 y ss., en homenaje a Eberhard Struensee).Con todo, este conjunto de trabajos fue el desarrollo de una intuición expresada en mi artículo de homenaje a Jakobs (ver supra,nota 15), referido, en principio, sólo a casos de disminución de un mismo riesgo (ver, en ese artículo, esp. nota 34).


Doctrina La influencia de los cursos causales hipotéticos...

to no había sido causa del daño, en razón de que el in-cumplimiento del otro sujeto hacía irrelevante el suyo pro-pio. El civilista Heinrich Tiíze (75) proponía como soluciónpara este problema que el acreedor podía demandar acada uno de ambos porque, por su culpa, cada quienhabía frustrado la demanda contra el otra, justamente porla irrelevancia del respectivo comportamiento para la pro-ducción del daño. Pero este argumento sólo podría seracertado -así lo veo yo- si los dos incumplimientos fuerancasualmente coincidentes en el tiempo, es decir, plena-mente simultáneos. Pues si un incumplimiento ya se hahecho perfecto (ejemplo para la época actual: ya está claroque el proveedor del sistema electrónico de una maqui-naria no cumplió y no cumplirá) el segundo "incumplimien-to" (cualquiera que fuese la .prestación), en sí existente,no produce ya el "daño", entendido éste como imposibi-lidad del funcionamiento de la maquinaria (eso no quitaque el acreedor siga teniendo derecho a exigir la-prestacióndebida o a resolver el contrato).

En mi opinión, el principio ideado por Titee debería valer-de modo paralelo a la solución de Jakobs para los llama-dos casos de "resultados sobrecondicionados"- solamen-te en contra de aquel deudor que hubiera sido el primeroen hacer imposible el lucro; y para ambos, sólo en casode simultaneidad de los incumplimientos.

Ello no es para nada ajeno a la problemática de los delitosde omisión ni a la de la interrupción de los cursos causalessalvadores (en los que, por definición, estamos en el cam-po de las hipótesis): si alguien ha roto ya todos los neu-máticos de la ambulancia que debería llevar a un pacientecardíaco al hospital, pasa a ser irrelevante que la personaa cargo del paciente no llame ahora a la ambulancia; y, ala inversa, si ésta ya ha hecho imposible el llamado -porinutilizar la única línea telefónica existente-, se vuelve irre-levante que luego sean rotos los neumáticos de la ambu-lancia. El primero que hizo imposible el salvamento deberresponder de la muerte del paciente -siempre y cuandoesté claro que si ambos hubieran actuado debidamente,el salvamento habría sido alcanzable con probabilidad lin-dante con la certeza-. El segundo pone una condiciónexcedente, irrelevante. Y el primero no puede escudarseen la falta de relación causal entre su incumplimiento y lamuerte -invocando que aunque él se hubiera atenido a la

norma, el otro de todos modos habría hecho imposible elsalvamento-, porque aquél debe soportar el reproche,precisamente, de que "por su culpa" ya pierde sentido lanorma dirigida a preservare! bien en el momento posterior.Es por eso que para ver si el primer actuante debe res-ponder por el resultado hay que imaginarse a todos losactuantes posteriores como cumpliendo sus deberes (76).

Lo mismo vale para el caso de quien hubiera arrojado laroca contra el montañista. Dado que cortar la cuerda o nocortarla ya era irrelevante para mantener con vida al mon-tañista, el primer causante de la situación en que unavariación ulterior fuera irrelevante es el que debe asumirla responsabilidad por el curso real, que representa u ocu-pa el lugar del primero (aunque el curso de éste hayaquedado relegado a una mera "hipótesis").

Por tanto, en mi opinión, la idea de que los cursos hipo-téticos no pueden ser invocados cuando, en caso de queel actuante real no hubiera actuado, habría habido untercero responsable sólo vale cuando el tercero habría ac-tuado después del causante real o simultáneamente, perono si el tercero ya ha generado condiciones por las cualesla acción ulterior pasa a ser indiferente para la subsisten-cia del bien: el primero responde tomando a su cargo elcurso realizado por la acción ulterior, pues este curso ocu-pa el lugar de quien causó que él, el segundo curso, yafuera irrelevante para la preservación del bien: "principiode representación" (o subrogación inversa).

d) La solución del "caso de la mina de carbón"

Las reflexiones anteriores marcan el camino que conducea la solución del "caso de la mina de carbón" (77).

El conductor de la zorra que iba por la derecha, A, haactuado, por cierto, con un disvalor de acción que es el"doble de reprobable" que los respectivos disvalores deacción de 8 y de C. Pues mientras éstos incidían, respec-tivamente, en una sola dimensión de los recaudos contrael riesgo (uno en el son/do, el otro en la iluminación), Adebía incidir en ambos recaudos, pues, en condicionesnormales, al tocar la bocina prendía también la luz. Perolas cosas lucen de otro modo si se atiende al disvalor cíeresultado en el caso concreto. Pues cuando/í debía actuarconforme a la norma ("tocar la bocina"), ambos recaudos

(75) Titze, "Die Unmógüchkeit der Le/stung nach deuíschem bürgerlichen Recht" ("La imposibilidad de la prestación según el derechocivil alemán"), 1900, p. 127. En razón de que la doctrina solía dar una respuesta favorable a la responsabilidad de ambos deudores(correcta, en mi opinión, sólo cuando los incumplimientos son plenamente simultáneos, no en caso contrario), Enneccerus decía(ver la 10a reelaboración, última a su cargo, de 1928, citada supra, nota 45, parág. 235, II, nota 8) que, "por tanto, no es sinexcepción correcto que el hecho que obliga a indemnizar tuviera que ser conditio síne qua non del daño", lo que implicaría admitiruna responsabilidad sin causación real. Mas esto sólo puede valer para un primer incumplidor que ya hiciera irrelevante ta ulterior

% cadena de incumplimientos para incurnpiidores simultáneos.(76) Esto debe sufrir excepción si está claro que ha sido la propia victima la que ha incumplido lo que ex ante sería su carga de

autoprotección: preservar el agua. Así, por ej-, si el expedicionista del caso de la cantimplora es él que derrama sin querer el aguaenvenenada, ya no se puede seguir imputando el resultado al primer actuante, pues la víctima no está en condiciones de sustituirel curso dañoso por otro que represente al curso hipotético. Cuando es ella misma la que ha incumplido, la imputación no padeceen nada si no subsiste ningún responsable, y el infortunio queda explicado como competencia de la propia víctima. Ciertamente,esta solución ad hoc puede ser discutible. Al respecto, cfr. Sancinetti, "Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia", en"Causalidad, riesgo e imputación" cit., esp. p. 690 y ss., nota 129.

(77) Cfr. supra, parág. II.c.


de protección del riesgo estaban anulados de antemanopor los incumplimientos previos de B y de C: B ya no podíaoír la bocina, incluso en el caso de que ésta hubiera sidotocada; y C ya había dejado la luz descompuesta, a pesarde que debía repararla.

Entonces, al momento en que A incumple, el resultadoestá suficientemente condicionado en las dimensionesauditiva y lumínica por las acciones anteriores de los otrosactuantes (= el infortunio ya deviene inevitable); y ningunode éstos puede eximirse sobre la base de la ¡rrelevanciade su respectivo "comportamiento alternativo conforme aDerecho". Antes bien, deben hacerse cargo de la circuns-tancia de que por su culpa la norma que ordena a A locarla bocina ha perdido todo sentido. •Para quien razone asido al dogma de la causación natu-ralista tal solución puede ser sorprendente, especialmenterespecto de C: aquél diría que el hecho de C ni siquieraha sido causal (no es que sólo falte la "relación de antiju-ridicidad"), en el sentido de que aun si hubiera arregladola luz, todos los hechos extemos se habrían dado del mis-mo modo: A y B habrían chocado de cualquier modo, esdecir que se habría producido el mismo fenómeno, puesnadie intentó prender la luz que él, C, habría debido repa-rar. Contra esto hay que replicar que él ha causado queel "no prenderla" ya fuese irrelevante, y, por ello, el cursoulterior se le imputa a él como su obra (78). Lo corres-pondiente vale, mutatis mutandis, respecto de B.

VI. CONCLUSIONESLas conclusiones de este estudio pueden resumirse delsiguiente modo:a) La idea de que los cursos causales hipotéticos no sonrelevantes para excluir o aminorar la responsabilidad delcausante real de un daño no es correcta.b) Existen soluciones legales específicas que hablan encontra de ese dogma (arts. 789, 892 y 2435, CCiv.),aunque, entre nosotros, no se conozca hasta hoy unateoría general que les dé un fundamento uniforme a talesdisposiciones; al contrario, eso lo dificulta la disposiciónopuesta del art. 2436, que carece de fundamento.

c) La posibilidad de desarrollar una teoría general que re-suelva de modo justo todos los casos tiene las mismas

dificultades que muestra la fórmula de la compensarlolucrum cum damno, que tampoco puede ser invocada entodos los casos, por más que en estricta justicia cupierahacerlo.

d) La "hipótesis de la diferencia", o "teoría de la diferen-cia", desarrollada en la doctrina civil alemana ofrece losmejores fundamentos para arribar a solucionesjustas, auncuando en ciertos casos su criterio esté excluido por de-cisiones legales particulares o por la naturaleza de ciertasinstituciones concretas.e) La concepción de la relevancia de los cursos causaleshipotéticos según la idea de la "hipótesis de la diferencia" esaplicable por igual en el derecho civil y en el derecho penal.

f) En principio, es correcto el criterio de la opinión domi-nante en la doctrina civil alemana de que los cursos hipoté-ticos no pueden ser invocados cuando por su intermedio elacreedor perdería la posibilidad de accionar contra el terceroque habría causado el daño si el causante real no lo hubiesecausado; tan correcto como también lo es, en el derechopenal, el llamado "principio de asunción", de Samson.

g) Esa restricción, sin embargo, no es aplicable cuando eltercero que habría causado el daño en el curso hipotéticoya ha actuado con anterioridad al causante del curso real,de tal modo que el hecho de que éste se atenga al principioneminem laede fuese ya irrelevante para la subsistenciadel bien. En tal caso debe responder el primer actuantepor el curso realmente causado por el segundo en formade representación (o "subrogación inversa").h) Por eso mismo, la solución ideada por Jakobs para loscasos de "resultados sobrecondicionados" ("caso delmontacargas") debe regir no sólo en supuestos en que elautor modifica una circunstancia dentro de un mismo ries-go que se sigue realizando como tal, sino también cuandoel riesgo es sustituido por otro, que no empeora la situa-ción del bien.Por cierto, el autor de este trabajo no pretende haber he-cho una demostración concluyeme de estas proposicio-nes. Se conformaría con pensar que ha dado buenos mo-tivos para reflexionar sobre una problemática que ha que-dado soslayada en la doctrina civil y penal de nuestro país.Tan sólo pretende que estas reflexiones sean tomadas encuenta en discusiones ulteriores.

(78) Si al caso base se le hace la siguiente variación: B había ido en condiciones auditivas normales, A, naturalmente, pasaría a serresponsable, y, por cierto, junto con C (porque por la dimensión iluminación la inacción de A sigue siendo irrelevante, pero ya no loes respecto de la dimensión auditiva). A una solución correspondiente se llega si se hace la variación inversa: C reparó la luz, peroB sigue yendo sordo a trabajar: A y B responden del resultado; A, por la dimensión lumínica; B, por la auditiva. Las soluciones a lasvariantes introducidas en esta nota son más fáciles de percibir si se piensa que A hubiera debido tocar dos botones distintos, parael sonido y para la iluminación. El recaudo ya estropeado por el incumplimiento de un actuante anterior hace irrelevante tocar elbotón respectivo, pero ahora no es irrelevante tocar el otro. Naturalmente, A es el único responsable si tanto B como también Chubieran cumplido sus respectivos deberes. Le propongo ahora al lector, para su reflexión, las siguientes dos variantes a la hipótesisoriginaria: a) A tenía la obligación de accionar la bocina-luz en aigún momento, a su elección, entre 10 m y 5 m antes del cruce,mientras que C arregla la luz en un santiamén, cuando A se hallaba justo a 7 m (mas A sigue sin accionar nada, tal cual la hipótesisoriginaria); b) al igual que en la situación descripta sub a, pero con la variación de que ahora le es obligatorio a A accionar la bocina-luztanto a los 10 como a los 5 m antes de llegar al cruce, lo que no hace en ningún momento.


sancinetti - la influencia de los cursos causales hipotéticos en la responsabilidad civil y penal

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