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REVISTA VASCADE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Erakunde AutonomiadunaOrganismo Autónomo del

Oñati (Gipuzkoa)

URTARRILA-APIRILA1993 ENERO-ABRIL 35(I)

Director: José Manuel Castells ArtecheSecretaria: Elisabete Bizkarralegorra Otazua

CONSEJO DE REDACCIÓN:

Presidente: Rafael Jiménez Asensio

Vocales: Peru Bazako AtutxaManuel Beldarrain GarínEdorta Cobreros MendazonaJavier Corcuera AtienzaJosu Erkoreka GervasioMiguel Ángel García HerreraJuan Luis Ibarra RoblesGurutz Jáuregui BereciartuPedro Larumbe BiurrunIñaki Lasagabaster HerrarteDemetrio Loperena RotaAlejandro Saiz ArnaizAndrés Urrutia BadiolaÁngel Zurita Laguna

El Instituto Vasco de Administración Pública no se identifica con los juicios yopiniones de los autores reproducidos en esta Revista.

ISNN: 0211-9560Depósito Legal: BI-551-89Fotocomposición: DIDOT, S.A. Nervión, 3-6º - 48001 BILBAOImprime: Gráficas Santamaría, S.A. Bekolarra, 4 – 01010 Vitoria

R.V.A.P. núm. 35 (I)

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Sumario N.o 35

Estudios

Arzua Arrugaeta, Agustín: Las obras públicas y el control municipal previo en elnuevo Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana... 9Canosa Usera, Raúl: Contribución al estudio de la supletoriedad.................... 47Freixes Sanjuán, Teresa: Reflexiones sobre la interpretación constitucional delderecho a la libertad personal............................................................................... 79López Cárcamo, I.: Análisis de la novísima doctrina sobre la tutela cautelar enel ámbito contencioso-administrativo.................................................................... 105López Garrido, Diego: El acceso a la función pública en la Europa de los doce 137Zabala Otegui, Jon: La participación regional en el proceso de integracióneuropea.................................................................................................................. 167

Euskara y Administración

Otxoa-Errarte, Rosa: Gaztelerazko “sociedad”, “asociación”, “comunidad” terminoeneuskarazko baliokideak.................................................................................................. 225Cobreros Mendazona, Edorta: La normativa sobre el Euskera publicada en 1992.. 235

Notas

Loperena Rota, Demetrio: Balance de la Conferencia de Río de Janeiro sobremedio ambiente y desarrollo......................................................................................... 249Martín-Retortillo Baquer, Lorenzo: Accidentes de autobuses, Estado autonómico yAdministración única....................................................................................................... 283


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Sciullo, Girolamo: Derecho comunitario y acción administrativa italiana.................. 287

Jurisprudencia

Arlucea Ruiz, Esteban: La tutela judicial efectiva y el panorama jurisprudencial.. 297Lorenzo Jiménez, José Vicente: Comunidades Autónomas y FEOGA-Garantía(Reflexiones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional 79/92, de 28 de mayo) 327

Documentación

Selección de Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco................ 355Sentencia de 1 de septiembre de 1992. Régimen disciplinario.................................... 357Sentencia de 24 de septiembre de 1992. Derecho al honor, intimidad personal yfamiliar y a la propia imagen.......................................................................................... 360Sentencia de 17 de octubre de 1992. Régimen competencial en la fijación de laestructura y cuantía de las retribuciones básicas del personal de las corporacioneslocales............................................................................................................................. 373Sentencia de 10 de noviembre de 1992. Licencia municipal de obras........................ 377Sentencia de 11 de noviembre de 1992. Expropiación forzosa................................... 380Sentencia de 16 de noviembre de 1992. Transporte sanitario por carretera.............. 383

Bibliografía

Sosa Wagner, Francisco: La gestión de los servicios públicos locales. (GregorioMUNICIO SANZ)............................................................................................................. 391González Pérez, Jesús: La reforma de la legislación procesal administrativa.(Gregorio MUNICIO SANZ)............................................................................................ 393AA.VV. (Editor Xabier Palacios): Ilustración y Revolución francesa en el PaísVasco. (Javier OTAOLA)................................................................................................ 394Muñoz Machado, Santiago: La responsabilidad civil concurrente de lasAdministraciones públicas. (Javier OLIVÁN DEL CACHO).......................................... 397Alonso García, Ricardo: El Consejo de Estado y elaboración de reglamentosestatales y autonómicos. (José Ignacio SARMIENTO LARRAURI).............................. 402

Estudios


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LAS OBRAS PÚBLICAS Y EL CONTROL MUNICIPAL PREVIO EN ELNUEVO TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY SOBRE RÉGIMEN DELSUELO Y ORDENACIÓN URBANA (R.D. LEGISLATIVO 1/1992, DE 26DE JUNIO)

Agustín Arzua Arrugaeta

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. I. LA NECESIDAD DE LICENCIA MUNICIPAL PARAOBRAS PUBLICAS EN LA LEGISLACIÓN: 1. Legislación sobre régimen local. 2.Legislación sectorial no urbanística: A) Puertos y Costas. B) Ferrocarriles. C) Carreteras. 3.Legislación urbanística. II. LA NECESIDAD DE LICENCIA MUNICIPAL PARA OBRASPUBLICAS EN LA JURISPRUDENCIA: 1. Ordenación del Territorio y Urbanismo. 2.Doctrina jurisprudencial. III. EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL SUELO DE 1992.IV. EXAMEN DE LAS POSIBLES EXTRALIMITACION E ILEGALIDAD DEL ART. 244.1: 1.Posible extralimitación. 2. Posible ilegalidad por referencia a las competencias municipalespropias. V. LA APLICABILIDAD DEL PRECEPTO EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMAVASCA. LA LEY 4/90 DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO: 1. Evolución de lasDisposiciones Adicionales. 2. Examen y valoración del texto definitivo. VI. CONCLUSIÓN.

Introducción

El 27 de julio de 1990, el Boletín Oficial del Estado publicó la Ley 8/90, sobre Reformade Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, que modificó sustancialmente el anteriorTexto Refundido de 1976, nacido tras la Ley 19/1975 (en adelante Ley, o Ley del Suelo, de1976) y que ya había sido objeto de anteriores alteraciones a lo largo de sus quince añosde vigencia.

Esta entrada en vigor de la Ley generó, como es de sobra conocido, una vivacontroversia doctrinal, casi a partir del mismo momento de su promulgación; discusión quese extendió a diversos puntos de la misma, sobre los que no se va a entrar ahora sino, tansólo, para citar, entre los más disentidos —si no, el más—, la apropiabilidad por elparticular del 85% del aprovechamiento lucrativo que le correspondería a su terreno, dichosea en términos conscientemente simplificados.

Lógicamente, las mismas dudas interpretativas que generaron la discusión motivaronuna indecisión o resistencia a la hora de aplicar sus preceptos, y de ahí que, a lo largo deestos dos últimos años, se viniese suspirando por el Texto Refundido anunciado,esperando, con mayor o menor fundamento, que acudiese a terciar en dichos debates, conla indudable autoridad que habría de otorgarle su cualidad de norma con rango de Ley.

Por fin, superado el plazo anual que preveía la Ley 8/90, y al borde mismo delcumplimiento de la prórroga rehabilitadora de aquél —contemplada en la Ley 31/91, sobrelos Presupuestos del Estado para 1992—, se

Agustín Arzua ArrugaetaLas obras públicas y el control municipal previo en el nuevo Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del...


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dicta el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el TextoRefundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante Ley, oLey del Suelo, de 1992).

El Texto, que afecta tanto a las disposiciones urbanísticas con rango de Ley como a losReglamentos dictados en tal materia, depara algunas sorpresas de distinto signo ytrascendencia, al menos para quienes no hemos estados familiarizados con los entresijosde su elaboración; y este comentario afronta una de ellas desde la óptica municipal (noolvidemos que son y van a ser los Ayuntamientos los protagonistas principales en suaplicación), ya que afecta a un aspecto que es permanente objeto de discrepancia deopiniones entre la Administración Local y otras Administraciones Públicas: la exigibilidad ono de licencia municipal previa para las obras promovidas por estas últimas.

Analizaremos, por tanto, como se habrá adivinado, el art. 244.1 de dicho Textorefundido (en adelante, art. 244.1, u otros apartados), tanto en lo que respecta a su validezjurídico-normativa, como a la doctrina de la distinción conceptual entre la ordenación delterritorio y el urbanismo que late en el mismo, y, por supuesto, a su aplicabilidad en laComunidad Autónoma del País Vasco.

Como advertencia previa, habrá que puntualizar también que se excluyedeliberadamente el examen de las obras promovidas por particulares (concesionarios, etc.)en suelo de dominio público, porque la problemática, aunque conexa, es distinta de la quenos ocupa y su regulación por el actual artículo 242.2, K, no ha sufrido alteración respectoa la del derogado 178.1 (correspondientes a las Leyes del Suelo de 1976 y 1992,respectivamente).

I. La necesidad de Licencia Municipal para Obras Públicas en laLegislación

Ante todo, es imprescindible repasar, siquiera de forma esquemática, el tratamientonormativo en el ámbito estatal que se ha venido dando a lo largo del tiempo a laexigibilidad de licencia municipal previa para obras promovidas por la AdministraciónCentral, dividiendo este recordatorio en tres apartados principales: legislación sobrerégimen local, legislación sectorial no urbanística y legislación urbanística.

1. Legislación sobre régimen local

Comenzaremos, remontándonos al clásico precedente del Reglamento de 14 de juliode 1924, sobre Obras, Servicios y Bienes Municipales, sin entrar en otras consideracionessobre el ámbito del mismo, y citando su artículo 57, el cual excluye expresamente de lanecesidad de licencia municipal las obras del Estado, y prescribe, en su lugar, lacomunicación previa:

"No podrá efectuarse por particulares o Empresas sin previa licencia delAyuntamiento, ninguna obra de nueva planta, reparación



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o reforma en el suelo o subsuelo del casco del término municipal respectivo. Silas obras pertenecen a cualquiera dependencia del Estado, deberá el Jefe deella, antes de iniciarlas, dar cuenta al Alcalde Presidente del Ayuntamiento."

Lo cierto es que treinta años después, la Ley de Régimen Local de 1955, en aquellosescasos artículos (137,138...) en los que se refería, de un modo u otro, a las licencias deobras, no estableció diferenciación alguna para las del Estado, bien porque no loentendiera propio del texto, bien porque considerara suficientes las menciones a talesautorizaciones, contenidas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales(RSCL), aprobado una semana antes. En efecto, tanto su art. 5 como el 8, por ejemplo,aluden tan sólo a los administrados cuando contempla la posibilidad de la obligatoriedadde licencia previa:

Art. 5 (RSCL): "La intervención de las Corporaciones Locales en la actividad de susadministrados se ejercerá por los siguientes medios:

a) Ordenanzas, Reglamentos y Bandos de policía y buen gobierno.b) Sometimiento a previa licencia, y c) Ordenes individuales, constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la

prohibición del mismo."Art. 8 (RSCL): "Las Corporaciones podrán sujetar a sus administrados al deber de

obtener previa licencia en los casos previstos por la Ley, el presente Reglamento u otrasdisposiciones de carácter general."

Obviamos la cita del resto del articulado del Reglamento alusivo al asunto, ya que todoél está pensado para los particulares, aunque ello no quede reflejado de manera tan nítidacomo en los preceptos reproducidos.

A partir de estas fechas se va promulgando la legislación sectorial urbanística (Ley delSuelo de 1956, etc.), que cobrará protagonismo en esta materia frente a la de régimenlocal, la cual, por su parte, y a excepción de modificaciones no significativas para lapresente cuestión, subsistirá hasta la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Basesdel Régimen Local.

Esta última Ley tampoco regula directamente el punto objeto de estudio, y no podía serde otra forma, en la medida en que la cuestión quedaba recogida en el ya entonces vigenteTexto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976, pero loque sí hace aquélla, como después se verá con más detenimiento, es fijar, comopotestades propias de las Corporaciones Locales, entre otras, las de ordenación, gestión,ejecución y disciplina urbanística (art. 25.2 d), dentro de un haz competencial consolidadocomo mínimo, dado su carácter básico, que le otorga un cierto carácter de irreductibilidadfrente a la legislación posterior, confirmado por el criterio del Tribunal Constitucional, tal ycomo también luego se hará alusión.



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Por otro lado, su art. 84.1 establece que "Las Corporaciones Locales podrán intervenirla actividad de los ciudadanos a través de... b) Sometimiento a previa licencia y otros actosde control preventivo", con lo que mantiene la laguna del régimen local anterior respectode las obras del Estado.

Un año más tarde, por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, se aprueba elTexto Refundido (en adelante Ley de Régimen Local de 1986) de las disposiciones legalesvigentes en materia de Régimen Local, que no altera en nada lo antes dicho; y, conposterioridad, se van promulgando a lo largo de dicho año, en aplicación de la DisposiciónFinal Primera de la Ley Básica, algunos nuevos Reglamentos adaptados entre los que nose encuentra el de Servicios de las Corporaciones Locales, que se mantiene, aún hoy, ensu versión original de 1955 (sin perjuicio de las consabidas derogaciones implícitas en lanueva Ley).

Este es, por tanto, el panorama general de la legislación de régimen local sobre elcontrol municipal de las obras del Estado, que se reduce a la Ley de 1955 y a losReglamentos de Servicios, del mismo año y de 1924, y sólo en este último de formaexpresa.

2. Legislación sectorial no urbanística

Un examen exhaustivo de la normativa nos llevaría demasiado lejos, por lo que noscentraremos en las siguientes grandes áreas de intervención pública: puertos y costas,ferrocarriles (transportes terrestres) y carreteras,

A) Puertos y Costas

La Ley o, más exactamente, el Real Decreto-Ley de 19 de enero de 1928, decía, porejemplo, lo siguiente al hablar de las obras portuarias:

Art. 16: "Compete al Ministerio de Fomento ordenar los estudios yproyectos de toda clase de obras en los puertos de interés general, dictar suaprobación y disponer su ejecución oyendo previamente al Ministerio deMarina..."

Art. 18: "Corresponden al Ministerio de Marina idénticas atribuciones..."No parece necesario profundizar más en este aspecto del Texto legal, cuando a lo largo

de su regulación se observa que, incluso para obras de particulares dentro del dominiopúblico, no se contemplaba la participación de las Autoridades Locales, salvo pararecordar a éstas que no podían otorgar licencias en las zonas portuarias o costeras sin elconsentimiento del organismo estatal competente, o que los proyectos de los puertos de sucompetencia habían de ser sometidos a aprobación superior; difícilmente podía ser de otromodo, dados la época y el antecedente del citado Reglamento de 1924.

Respecto al apartado conexo de costas, vino a ser regulado (prescindiendo deprecedentes más remotos) por la Ley 28/1969, de 26 de abril,



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que otorgaba un mayor papel a los Ayuntamientos, al exigir su art. 10.3 el "informefavorable" de éstos para ciertas obras y concesiones, si bien rebajando inmediatamente elnivel de participación municipal, al apostillar su apartado 8:

"Cuando el Ministerio de Obras Públicas no estime ser aceptable elinforme del Ayuntamiento, en los casos en que sea exigible con arreglo a laLey, deberá comunicarlo al mismo y al Ministerio de la Gobernación y, en lascuestiones que afecten a urbanismo, al de la Vivienda. Si no hubiera acuerdoentre estos Ministerios y el de Obras Públicas, la decisión corresponderá alConsejo de Ministros."

Brevemente, destaquemos primero que se exige no licencia sino informe, y que,además, éste se refiere no tanto a las propiamente estatales sino a las distintasconcesiones a particulares, sin perjuicio de que su eventual carácter vinculante (informefavorable) queda seriamente hipotecado con la Disposición Adicional del Reglamento quesólo se lo atribuye al del Ministerio de Defensa, que las discrepancias de criterio sesolventan a nivel ministerial sin intervención local y, por último, que el art. 18 concede elplazo de un mes para emitirlo, con la secuela legal del silencio positivo.

Por su parte, la coetánea Ley 55/69, de 26 de abril, sobre Puertos Deportivos ignoróprácticamente a las Corporaciones Locales, lo que quizás produjo el efecto de favorecer laaparición de una copiosa jurisprudencia al respecto, con la encomiable finalidad de suplir lalaguna legal.

Pasando ya a la vigente Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y prescindiendo por elmomento del posterior fallo dictado por el Tribunal Constitucional, citemos las ilustrativaspalabras de su Exposición de Motivos:

"El último título de la Ley trata de las competencias administrativas. En élse detallan sólo las que corresponden a la Administración del Estado y a losMunicipios, mientras que las propias de las Comunidades Autónomas sonobjeto de una mención genérica, remitiendo su alcance y contenido a loestablecido en los respectivos Estatutos. En cuanto a las competencias de laAdministración del Estado ha parecido conveniente dejar al desarrolloreglamentario la concreción de los Departamentos y Organismos que debenejercerlas en cada caso, ya que de otro modo hubiera sido necesario entraren un grado de detalle impropio de un texto legal y, además, inoportuno porlas modificaciones a que está sujeta la organización administrativa. Todo ellosin perjuicio de mantener inalterada la atribución de competencias realizadapor otras leyes especificas en materias relacionadas con el objeto de lapresente. En todo caso y habida cuenta de la concurrencia de competenciasque se produce sobre el espacio litoral, se ha procurado favorecer lacoordinación con los instrumentos de ordenación



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territorial y urbanística mediante un sistema de consultas e informesrecíprocos, que, siguiendo esquemas ya diseñados en la normativa vigente,salva las competencias de las respectivas Entidades y permite su articulaciónen un marco de colaboración."

Preciso es reconocer que se cumple aparentemente la promesa a lo largo del textolegal, pues está salpicado de continuas alusiones respetuosas con las competencias de losAyuntamientos (y de las Comunidades Autónomas), a las que, en particular dedica su art.115:

"Las competencias municipales, en los términos previstos por lalegislación que dicten las Comunidades Autónomas, podrán abarcar lossiguientes extremos:

a) Informar los deslindes del dominio público marítimo-terrestre.b) Informar las solicitudes de reservas, adscripciones, autorizaciones y

concesiones para la ocupación y aprovechamiento del dominio públicomarítimo-terrestre.

c) Explotar, en su caso, los servicios de temporada que puedanestablecerse en las playas por cualquiera de las formas de gestión directa oindirecta previstas en la legislación de Régimen Local.

d) Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidascondiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observanciade las normas e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobresalvamento y seguridad de las vidas humanas."

No se halla, sin embargo, ninguna mención específica a la exigencia de licenciamunicipal previa para obras del Estado —ya que la letra b) afecta, como en la Ley de 1969,a las de los hipotéticos particulares concesionarios—, aunque en otros preceptos del textossí las hay de variado signo recordando expresamente el papel que han de jugar losAyuntamientos, como por ejemplo, las contenidas en el art. 22.2 o en el 30.2. Estacarencia no es, sin embargo, excesivamente criticable en la medida en que quedabaperfectamente subsanada por el art. 180 de la Ley del Suelo de 1976, con el que no existíacontradicción, ya que se limitaba a complementar aquélla. De hecho la Ley de Costas de1988 contiene una referencia indirecta pero expresa, en la indicada línea decomplementariedad, a la necesidad de licencia para obras públicas, en su art. 111(significativamente referido, además, a obras de interés general y de competencia delEstado) que dice así:

"1. Tendrán la calificación de obras de interés general y seráncompetencia de la Administración del Estado:



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a) Las que sean necesarias para la protección, defensa y conservación deldominio público marítimo-terrestre, así como su uso.

b) Las de creación, regeneración y recuperación de playas.c) Las de acceso público al mar no previstas en el planeamiento

urbanístico.d) Las emplazadas en el mar y aguas interiores, sin perjuicio de las

competencias de las Comunidades Autónomas sobre acuicultura, en su caso.e) Las de iluminación de costas y señales marítimas.2. La ejecución de las obras de interés general enumeradas en el apartado

anterior no podrá ser suspendida por otras Administraciones públicas, sinperjuicio de la interposición de los recursos que procedan.

3. La Administración del Estado quedará exenta del abono de tasas por laexpedición de licencias que sean exigibles con arreglo a la legislaciónurbanística."

La remisión a la legislación urbanística es impecable, siempre, claro está, que a su vezésta no nos reenvíe a la de Costas, en busca de la escurridiza exigibilidad en cuestión,como sucede con el comentado art. 244.1, malográndose así el necesario acoplamientonormativo que suponemos se pretendía.

De todas formas, el apartado 3 es, sin duda, más respetuoso con la normativa sobre elsuelo que el 2, el cual, aparentemente al menos, y siguiendo otros ejemplos como el delart. 116 de la Ley de Minas de 1973, deroga en parte el mencionado 180.3 en lo que serefiere a la potestad municipal de suspender obras del Estado (1)!; no obstante, es curiosoobservar que la versión de la Ley de 1992, rehabilita esta facultad cautelar en su plenitud(art. 244.3) con lo que su objetivo armonizador queda, a nuestro parecer, frustrado en estepunto.

Para acabar con este apartado, cabe citar que el Reglamento de Costas (tambiénafectado por otro fallo del Tribunal Constitucional) fue aprobado por Real Decreto1471/1989, de 1 de diciembre, y viene a transcribir, en su Título VI, "CompetenciasAdministrativas", los términos de la Ley. Por otro lado, en alguna ocasión en que incorporaprecisiones reguladoras respecto al texto legal, como en el art. 97.3, pierde la oportunidadde exigir que los proyectos de obras incluyan la licencia municipal, conformándose con el"informe del Ayuntamiento en cuyo término se emplacen las obras".

(1) En cualquier caso no parecen ser éstos ni la interpretación ni el alcance que les da el Tribunal Constitucional en elFundamento Jurídico 7 de la Sentencia 149/91, de 4 de julio, sobre esta Ley cuando, al sostener que no interfiere en lascompetencias autonómicas, afirma que "la injerencia sólo se daría... si el precepto dispensase al Estado del cumplimiento delas normas de ordenación territorial, pero no es ése el caso". Obsérvese aquí además, para cuando más adelante se hablede la relación entre ordenación del territorio y urbanismo, que entre las obras de "interés general" del Estado que no puedenser suspendidas por otras Administraciones figuran, según el apartado 1.c) del transcrito artículo 111, algunas como "las deacceso público al mar no previstas en el planeamiento".



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En suma, no aparece ningún requerimiento expreso de licencia municipal previa paralas obras promovidas por el Estado en este campo de actuación.

B) Ferrocarriles

Por limitarnos a los hitos normativos más recientes, tras el Decreto-Ley 27/1962, de 19de julio, que abordaba la organización de RENFE, el posterior 16/1964, de 23 de julio,promulgado para modificar aquél, contiene en su artículo 3.2, titulado Autorizaciones yconcesiones, una disposición bastante reveladora:

"a) En la atribución a RENFE de la gestión del servicio ferroviario seentienden implícitamente concedidas todas las autorizaciones, permisos olicencias administrativas precisas o convenientes, para las obras deconservación y entretenimiento de sus instalaciones y demás serviciosauxiliares directamente relacionados con la explotación ferroviaria.

b) Cuando nuevas obras de RENFE afecten al Plan de ordenación de unazona o a las disposiciones sobre establecimientos incómodos, nocivos opeligrosos, se requerirá la oportuna licencia de la autoridad competente. Seentenderá otorgada la licencia si la Administración no contestase a la solicitudde RENFE en el plazo de un mes."

No debe pasar desapercibido que, a la sazón, no regía aún el art. 180.1, al que se hahecho mención, sino el 167 de la Ley urbanística de 1956, que no exigía para obras de losórganos del Estado la licencia municipal previa; esta observación debe conjugarse con lade que en el párrafo b) transcrito, tampoco se estaba citando de forma precisa este últimopermiso, pues no se hablaba de "licencia municipal", como hubiese sido deseable a losefectos de interpretar sin vacilación el actual art. 244.1; y aunque, dado el contexto, asíhubiera podido entenderse, el último inciso recortaba gravemente el rol de losAyuntamientos mediante la consabida secuela legal del silencio positivo.

Posteriormente, se promulga la Ley 16/1987, de 30 de julio, sobre Ordenación deTransportes Terrestres que incluye varias referencias significativas al respecto, como, vgr.,el art. 164.5 o el 179.2:

Art. 164.5: "Las empresas que exploten ferrocarriles de transporte públicono precisarán autorizaciones, permisos o licencias administrativas para lasobras de conservación y entretenimiento de sus líneas e instalaciones ydemás servicios auxiliares directamente relacionados con la explotaciónferroviaria."

Art. 179.2: "En la atribución a la RENFE de la gestión de los serviciosferroviarios de su competencia, se entenderán implícitamente



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otorgadas todas las autorizaciones, permisos o licencias administrativasprecisas o convenientes para las obras de conservación, entretenimiento yreposición de sus líneas e instalaciones y demás servicios auxiliaresrelacionados con la explotación ferroviaria.

Respecto a las nuevas obras de RENFE, se requerirá la oportuna licenciade la autoridad competente, cuando las mismas afecten a los planesurbanísticos o a las disposiciones sobre establecimientos incómodos,insalubres, nocivos y peligrosos. Se entenderá otorgada la licencia si laAdministración no contestare la solicitud de RENFE en el plazo de un mes.

Podrán, sin embargo, realizarse las obras de forma inmediata cuando porrazones fundadas de seguridad u otras causas graves, debidamenteacreditadas, las mismas resulten inaplazables."

Esta vez nos hallamos, por fin, ante un requerimiento expreso, aunque tampoco todo loafinado que sería recomendable, ya que, además de no emplear el término concreto"licencia municipal previa" —que, valga la insistencia, hubiera sido preferible, aunque lafalta pueda hermenéuticamente salvarse—, no se entiende del todo el sentido del inciso"cuando las mismas (las nuevas obras) afecten a los planes urbanísticos", pues es difícilimaginar que las primeras resulten indiferentes a los segundos, si por obra nuevaentendemos aquella que no sea de mera conservación o reparación (2)!, como sedesprende del párrafo primero citado.

Pero además, la virtualidad de esa particular exigencia de licencia quedasensiblemente limitada por el siguiente inciso de ese artículo, que impone una vez más elsilencio positivo (3)!, y por el ulterior párrafo sobre casos de urgencia (4)!.

La deducción que se impone en materia de ferrocarriles es, en consecuencia, elprincipio general de no exigibilidad de licencia para obras de conservación yentretenimiento, y de limitada exigencia para las "nuevas".

(2) Nos podíamos desviar mucho del objeto del comentario, si entramos en consideraciones tales como que los planesurbanísticos contemplan, en general, todo tipo de obras como objeto de su regulación, respondiendo a la abierta invitaciónde los arts. 178.1 de la Ley del Suelo de 1976 (ahora, 242.1 y 2, de la de 1992) y 1.18 del Reglamento de DisciplinaUrbanística.(3) A modo de paréntesis, ello supone no sólo una alteración del procedimiento establecido en el art. 9 del Reglamento deServicios de las Corporaciones Locales, sino del principio de que no se entenderán concedidas las licencias por silencio encontra de los planes, establecido en el art. 178.3 de la Ley del Suelo de 1976, y ratificado en la Disposición Adicional Cuartade la Ley 8/90 y, posteriormente, en el art. 242.6 (de "aplicación plena") del vigente Real Decreto Legislativo de 26 de juniode 1992, con lo que dicho inciso puede entenderse sin efecto. Actualmente, hay que tener en cuenta además el régimen quepara los actos presuntos ha instituido la Ley 30/92, sobre el procedimiento administrativo común (arts. 43 y 44).(4) Como en el caso anterior de la Ley de Costas, este párrafo distorsiona, asimismo, el sistema establecido en el art. 180.2de la anterior Ley del Suelo, pero, a su vez, aquél queda en entredicho, pues la Ley del Suelo de 1992 acoge en losustancial la misma regulación. Debe además constatarse cierta asimetría de trato, entre esta habilitación (lógica, por lodemás), para afrontar obras urgentes sin licencia, y la rigurosa exigencia de informe previo que se impone a losAyuntamientos para obras urgentes en casos de riesgo inminente, por el art. 24.3 de la Ley 16/85, de 25 de junio, sobre elPatrimonio Histórico Español.



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C) Carreteras

Comenzando por la Ley 51/1974, de 19 de diciembre, tan sólo se detectaba en ella laexigencia de licencia municipal en el art. 53, y referida implícitamente a obras departiculares, y, por remisión al mismo, en otros preceptos dispersos de la Ley, mientrasque por otro lado se contempla cierta intervención municipal en la aprobación de estudios yproyectos.

Es, no obstante, la vigente Ley 25/1988, de 29 de julio, la que se refiere concontundente claridad al problema que aquí abordamos. Así su artículo 12 se pronuncia enlos siguientes términos:

"Las obras de construcción, reparación o conservación de carreterasestatales por constituir obras públicas de interés general, no están sometidasa actos de control preventivo municipal a que se refiere el art. 84.1.b) de laLey 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local."

Resulta así que la legislación sobre carreteras evoluciona pasando directamente de norequerir de modo expreso licencia municipal para las obras del Estado a declararlainnecesaria; salvo en lo concerniente a los particulares, en referencia contenida en el art.39 para los tramos urbanos de los viales.

3. Legislación urbanística

Está constituida básicamente por las sucesivas Leyes del Suelo de 1956, 1976 y 1992,y por el Reglamento de Disciplina Urbanística de 1978, aún no adaptado al nuevo Textorefundido.

La mencionaremos con mayor detalle al tratar más adelante de la posibleextralimitación que supone el art. 244.1, ya que se recogerá comparativamente lanormativa en materia del régimen del suelo, debiendo significar ahora tan sólo que, salvoleves alusiones, no se aborda la problemática contenida en los números 2, 3 y 4 (deaplicación plena) del artículo, reguladores de los casos de excepcionalidad y de lasfacultades suspensivas de los Ayuntamientos, a fin de no alargar excesivamente elcontenido de este comentario.

Si acaso, al hilo de esta última referencia, es difícil resistirse a opinar —sin entrar afondo en su valoración, como se ha dicho— que los apartados 2 y 3 constituyen unarespuesta normativa razonablemente apropiada al conflicto de intereses que pueda darseentre las Administraciones Local y del Estado o de las Comunidades Autónomas, en lassituaciones de perentoriedad en que los Municipios deben plegarse ante las exigencias delos demás Entes públicos.

Convendrá aclarar incluso que el procedimiento instrumentado en dichos párrafosadquiere su pleno sentido —aunque no se desprende de su literalidad— cuando la obrapretendida por el Estado no se ajuste al ordenamiento urbanístico vigente, ya que en elsupuesto contrario, en el de conformidad con el planeamiento, el camino lógico y adecuadosigue siendo



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el de la licencia, que el Ayuntamiento estaría obligado a otorgar, por ser materia reglada.Para finalizar con esta breve alusión, no debe tampoco perderse de vista que el Estado

y las Comunidades Autónomas pueden imponer sus proyectos a los Municipios, a travésde la modificación o adaptación forzosa de su planeamiento, según se establecía en el art.9 de la Ley del Suelo de 1976, y se ha recogido en la de 1992, particularmente en su art.69.2 (5)!.

II. La necesidad de licencia municipal para obras públicas en lajurisprudencia

En cuanto al posicionamiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, lainnovación que supuso el art. 180.1 de la Ley del Suelo de 1976 respecto del 167 de suhomónima de 1956, trajo consigo un abundante elaboración jurisprudencial, que contrastacon la escasa doctrina generada hasta entonces.

Lo profuso de esta actividad del Tribunal Supremo obliga a formular como introducciónlas líneas generales que cabe detectar, y dar cuenta, después, de algunos de los Fallosmás significativos en que se apoyan aquéllas; las directrices en cuestión serían éstas:

a) Como idea rectora, todas las obras precisan de la licencia previa del Ayuntamientorespectivo, con independencia de otras competencias concurrentes, y sin que les afecte lanaturaleza demanial o privativa del suelo.

b) Sin embargo, las obras promovidas por el Estado (luego, también de lasComunidades Autónomas) que excedan del mero ámbito espacial del Municipio otrasciendan del interés puramente local, es decir las denominadas "de ordenaciónterritorial" no precisan de esa licencia (esta afirmación tiene un sentido evolutivo y nocarece de quiebras).

c) Las obras de conservación, reparación o mantenimiento de las anteriores, que noalteren su configuración y que, por tanto, se supone que no afectan al planeamientourbanístico, tampoco son sometibles a dicho permiso.

d) El resto de las obras del Estado (o de la Comunidad Autónoma) especialmente, lasde edificación y las que inciden directamente en zonas urbanas —es decir las llamadas"urbanísticas"— requieren de la autorización previa del Ayuntamiento.

e) Por último, quedaría el supuesto especial de los terrenos ganados al mar, cuyostrabajos quedan eximidos de licencia, por entender que, hasta su resultado final, no seintegran en el término municipal (si bien alguna sentencia es contradictoria con esta idea:entre otras la del 4 de noviembre de 1985; Ar. 6497).

Estas líneas de orientación, que no están exentas de excepciones —debidas,frecuentemente, a la especificidad de los hechos juzgados—, revelan, a nuestro juicio, unneto deslinde entre ordenación del territorio y urbanismo

(5) Para la Comunidad Autónoma Vasca véase la Ley de su Parlamento 4/90, de 30 de mayo, de Ordenación del Territorio,salpicada de numerosas y más rotundas indicaciones en el mismo sentido.



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que, como tendremos ocasión de exponer a continuación, adolece de cierta artificiosidad yes, en alguna medida, un convencionalismo que ocasiona no pocos problemas en lapráctica.

1. Ordenación del Territorio y Urbanismo

Parece una tarea inútil, a estas alturas, el poner en cuestión o, al menos, relativizar ladistinción entre ordenación territorial y urbanismo a la vista de algunas de las últimasmanifestaciones jurisprudenciales o de las rotundas afirmaciones de parte de la doctrina,pero, en la mayoría de las ocasiones, no lo será mas útil que emplearla como punto dereferencia para clasificar las obras en estos dos grandes grupos; porque cuandointentamos precisar qué tipo de obras englobamos bajo la cobertura terminológica de laordenación territorial nos vemos obligados a manejar, por separado o combinados entre sí,varios criterios conceptuales tales como el interés general, la competencia estatal (oautonómica) o la supramunicipalidad de los proyectos (tamaño de las obras, en términosllanos); pero nos encontramos, respectivamente, con que el primer criterio es en extremoimpreciso y no margina, sino al contrario, la potestad municipal (a la que suponemosigualmente encaminada a defender dicho interés general); el segundo abarca también,como es obvio, obras claramente urbanísticas o de edificación (sobre las que incluso lapropia doctrina, que acoge la distinción, hace recaer la necesidad del control local), y, porúltimo, el tercero puede indistintamente englobar tanto a pequeñas instalaciones que sóloconciernen a los dos o más Municipios en los que se asientan (esto es, de dudosatrascendencia estatal), como olvidar grandes obras de competencia e interés netamente"territoriales", aunque ubicadas físicamente sobre un único término municipal.

Los criterios al uso no resultan, por tanto, ni suficientes ni operativos, constituyendo unbuen ejemplo de su escasa validez el reproducido art. 111 de la Ley de Costas, en el quese mezclan obras de naturaleza variopinta bajo el genérico apelativo de "interés general".

Es cierto que la Constitución y, como hemos visto, la jurisprudencia acogen ladiferencia; pero, también es lícito inferir que la primera pudo hacerlo no por estricto rigortéorico-jurídico, sino, a nivel meramente terminológico, por razones de orden político —enprevisión, quizás, de probables y futuras diatribas sobre repartos competenciales—,mientras que la segunda responde, más bien, a las circunstancias concretas del hechoencausado que exigen, en cada cual, un encaje doctrinal mínimo que permita dirimir consoltura el conflicto (véase, más adelante, la nota 15).

Resulta preferible compartir la postura más prudente del Tribunal Constitucionalcuando, en su sentencia 149/91, de 4 de julio, afirma que son escasas las precisiones quese encuentran en nuestra doctrina", sobre el concepto mismo de ordenación del territorio, ola mantenida en la de 77/ 84, de 3 de julio (6)!, y concluir que la distinción entre ordenacióndel territorio

! (6) Parece lícito tomarse la misma libertad que el Tribunal Constitucional en esta Sentencia recaída en el conflicto de lasolución viaria Ugaldebieta —por su incidencia en el Puerto de Bilbao—, cuando asocia ambos conceptos al decir: "... Lacompetencia de ordenación del territorio y urbanismo (sin que interese ahora analizar la relación entre ambos conceptos),tiene por objeto la actividad consistente en la delimitación de los diversos usos a que puede destinarse el suelo o espaciofísico territorial".



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y urbanismo cobra su auténtico sentido en la fase de planificación, tal y como se refleja,por ejemplo, en el art. 65 de la vigente Ley de 1992.

De ahí que sea preciso insistir desde ahora, aun cuando se vuelva sobre ello en lasconclusiones finales que, si de lo que en realidad se trata es de la prevalencia del interéssupramunicipal (sea estatal o autonómico) sobre el meramente local, solvéntese de formaimpositiva —sin perjuicio de la intervención, vinculante o no, de los Ayuntamientos—mediante las correspondientes figuras de planificación no estrictamente local (7)!, de formaque éstas contemplen la implantación de esas grandes infraestructuras de interés superior,pero dando opción a los Entes Locales para que, en el ejercicio de su potestadfiscalizadora en materia de disciplina urbanística, comprueben o constaten posteriormente,a través de la oportuna licencia o fórmula equivalente, la adecuación del proyecto concretoa la previsión ordenadora (8)!, ya que al tratarse de una actividad municipal reglada estetrámite no debe permitir, en teoría, el entorpecimiento de la actuación estatal. Pero si, porel contrario, ésta responde a una necesidad urgente no prevista en el planeamiento,utilícese, entonces el procedimiento excepcional previsto, actualmente, en los apartados 2y 3 del art. 244 de la Ley del Suelo de 1992.

De todas formas, la legislación urbanística no da pie a esta distinción (9)!, no al menoscon el grado de precisión sostenido por el Tribunal Supremo y, menos aún, a la hora detratar el problema aquí discutido, ya que de la conjunción de los arts. 178 y 180 de la Leydel Suelo de 1976, confirmado por los arts. 1 y 7 del Reglamento de Disciplina Urbanísticade 1978, competencia o supramunicipalidad de la obra; antes al contrario, sobre estetercer concepto advierte el art. 7.2 del Reglamento:

(7) Para la Comunidad Autónoma del País Vasco, este problema es abordado por la ya citada Ley 4/90, de 31 de mayo y,hasta cierto punto por la 2/1989, de 30 de mayo, que regula el Plan General de Carreteras del País Vasco.(8) BAÑO LEON lo plantea en estos términos: "El problema no es estrictamente de necesidad de licencia previa sino dearmonización del ordenamiento urbanístico local y la ordenación territorial. Tal armonía sólo es concebible mediante lainstrumentación de procedimientos que permitan la conjunción de la planificación urbanística y la sectorial". "La ordenaciónde las normas reguladoras de régimen local", en la obra colectiva Tratado de Derecho Municipal, tomo I, págs. 339 y ss. Ed.Cívitas, Madrid, 1988. A este tipo de planteamiento viene a responder, en definitiva, la Ley del Suelo de 1992 cuando, porejemplo, en su art. 22. Determinaciones del Plan General, exige que éste incluya la "estructura general y orgánica delterritorio", para todo el Municipio o el "desarrollo de los sistemas de la estructura general de ordenación urbanística delterritorio", en el suelo urbanizable programado.(9) La Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de Régimen del Suelo de 1975 afirmaba que quedaban sometidos alicencia "todos los actos de particulares que signifiquen una transformación física del suelo o espacio", lo que implicabaadjudicar una más que notable amplitud de contenido a su art. 178 (al que, no olvidemos, se remitía en bloque el art. 180.1)mientras que el Preámbulo de la Ley 8.90 para nada se refiere a esta cuestión, pues no constituía el objeto de la misma. Porotra parte, es sintomático que el legislador urbanístico de 1992 encabece el Título III de la Ley con el apelativo híbrido"Planeamiento Urbanístico del Territorio".



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"Si el proyecto afectare a varios Municipios, la licencia habrá de solicitarsede todos ellos simultánea o sucesivamente" (10)!.

Ha sido la posterior legislación sectorial no urbanística y, muy particularmente, lascircunstancias concretas de los asuntos enjuiciados, las que han motivado la formaciónpaulatina de un criterio jurisprudencial distanciado de los preceptos sobre régimen delsuelo, desde que, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 1981 (Ar. 3822)afirmara que "ninguna otra disposición de jerarquía normativa suficiente limita lacompetencia municipal urbanística, referida tanto a la ordenación como a la ejecución".

2. Doctrina jurisprudencial

Entrando ya en la casuística jurisprudencial, se percibe una abundancia significativa desupuestos en materia de costas y puertos (zona marítimo- terrestre), debiendo destacarsela sentencia de 3 de diciembre de 1982 (Ar. 7774), tanto por la amplitud y claridad detratamiento —razón por la que ha sido citada con frecuencia—, como por la proximidadgeográfica del supuesto, pues concernía a la construcción del superpuerto de Bilbao; ycobra especial importancia ya que se trataba de grandes obras de infraestructura, deinterés general supramunicipal, de las que se ha dado en incluir en el ámbito de influenciade la "ordenación del territorio'. Representa además la primera tendencia doctrinal del AltoTribunal sobre el art. 180 de la Ley del Suelo de 1976, afectada más tarde por la sucesivalabor legislativa en los diferentes sectores de actuación administrativa a que se ha hechoreferencia. Este Fallo, tras "rechazar todo intento de desapoderar a los Municipios de lascompetencias urbanísticas en las Zonas marítimo-terrestres y playas y zonas portuarias,tanto en punto a la intervención singular por vía de la licencia como en punto a laordenación urbanística", en confesada armonía con la doctrina anterior, incluye unConsiderando que reproduciremos íntegramente por su evidente interés:

Que la precedente conclusión, que resulta innegable que obliga, tanto alos particulares, como a los Órganos del Estado y Entidades de derechopúblico que administren bienes estatales, en virtud de lo dispuesto en el núm.1 del art. 180 del

(10) Sobre este apartado llama la atención la Sentencia de 28 de mayo de 1986 (Ar 4471) cuando afirma que "sólo esaplicable en el caso citado de obras de interés excepcional público y no a aquellos que, como la de autos, son subsumiblesen el supuesto de ordenación territorial", escamoteando lapidariamente el proceso deductivo que le ha llevado a tansorprendente conclusión, cuando de los arts. 7, 8 y 9 del Reglamento se desprende, con notable sencillez, exactamente locontrario, esto es, que el art. 7 se corresponde con el 180.1 de la Ley del Suelo de 1976 (siendo su párrafo 2.º,verosímilmente aplicable a las obras de "ordenación territorial", por su mera existencia separada del 1.º), y los arts. 8 y 9,con los restantes apartados de dicho precepto legal. La RAP n.° 12 de 1987, incluye un interesante comentario monográficosobre esta Sentencia, de Tomás QUINTANA LÓPEZ, cuyas conclusiones comparte este comentarista y con las quecoinciden en gran medida las observaciones que aquí se hacen.



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vigente Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, conduce aestablecer, que dichos Órganos habrán de someterse a la previa obtenciónde la licencia municipal habilitante de la construcción o edificación queaquéllos pretendan realizar, tanto en zonas marítimo-terrestres, comoportuarias o en cualquier otro sitio que forme parte integrante de un términomunicipal, aunque donde se pretenda llevar a cabo dichas construcciones oedificaciones, así como las demás actividades relacionadas en el art. 178 dela precitada Ley, sean bienes de dominio público, no sólo porque estedominio público está concebido en nuestro Derecho positivo, no como unarelación de poder, sino como una relación de propiedad, según establecen losarts. 338 y 339 del Código Civil, conforme a una doctrina del Consejo deEstado recogida en la S. de 17 de marzo de 1980 (R. 2201), sino, yfundamentalmente, porque las zonas demaniales están integradas en untérmino municipal, al no existir división entre terrenos municipales y los dedominio público, doctrina general determinante, como ya hemos adelantado,de la necesidad de la previa licencia municipal para los Órganos del Estado yEntidades de derecho público que promuevan los actos relacionados en elart. 178, que, sin embargo, quiebra cuando se trata de obras que por razonesde urgencia o por el excepcional interés público de las mismas así lo exijan,en cuyo supuesto, la competencia municipal se limitará a informar sobre laconformidad o disconformidad del proyecto de la obra que se trate con elplaneamiento urbanístico en vigor, conforme que, ello es obvio, no tiene ni elalcance de la licencia, ni tampoco su posible carácter negativo es impeditivopara la realización de la obra en cuestión, dados los términos en que seregula dicho régimen privilegiado en los núms. 2 y 3 del ya mencionado art.180, régimen que, insistimos, tiene un doble fundamento, no necesariamenteconcurrente, como son las razones de urgencia de la obra o el excepcionalinterés público de la misma, excepcional interés público que resulta innegableen el presente supuesto, por lo que a la construcción del "Dique de PuntaGalea" se refiere, no sólo porque así lo manifiesta la Administración estatal,sino porque ello, y como ya establecimos en el primer razonamiento de estaresolución, resulta patente, dando lo que aquél significa para la estructura delSuperpuerto de Bilbao, de gran trascendencia para las comunicaciones ytransporte marítimos; por ello, cuando la sentencia apelada establece laconclusión de que es plenamente exigible la licencia municipal de obras,cualquiera que sea la importancia de la construcción proyectada, tal tesis, porerrónea, es obligado rechazarla ya que a tenor de la misma, cualquieractuación sobre el suelo o en el litoral —zonas marítimo-terrestre oportuaria—, que se pretenda llevar a cabo por algún Órgano de laAdministración



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estatal, puede quedar sin efecto si a ella se opusiere un Ayuntamientodenegando la licencia municipal para dicha obra, con primacía absoluta de lasfacultades municipales sobre las estatales, y ello, aunque se trate deldesarrollo de una gran obra pública de marcado interés general, comorepetimos una vez más, es la que ahora es objeto de estas actuacionesprocesales, lo que, insistimos, no puede ser aceptado, pues aunque seadmita que, tal como resulta de la vigente Ley del Suelo, el urbanismo en éstaregulado, equivale no a una ordenación urbana, sino a una auténticaordenación del territorio, en la que las máximas competencias para dichaordenación, así como para su posterior ejecución corresponden a losAyuntamientos, también es necesario admitir, que hay grandes obras oconstrucciones de marcado interés público, cuya competencia para surealización es del Estado, según establece por lo que al presente caso serefiere, el art. 149-2.º de la Constitución Española de 1978 (R. 283) o de losEntes Autonómicos, estos últimos en virtud de lo dispuesto en el n.° 4.º delart. 148 de la precitada Primera Ley de la Nación, competencia que no puedequedar limitada por lo que se resuelva en cuanto a dichas obras por el EnteLocal que en tal sentido se atribuya facultades decisorias para la ejecución dela obra en cuestión, sin perjuicio, claro está, de las que a aquél corresponden,a tenor de lo dispuesto en los núms. 2 y 3 del art. 180 de la Ley del Suelo, enlos términos que antes expusimos."

Si bien no se coincide con la opinión que la Sentencia sostiene sobre la distribuciónentre obras "urbanísticas" y de "ordenación del territorio", lo cierto es que el Alto Tribunalreserva la solución del conflicto de intereses entre el Estado y el Municipio al conocidomecanismo previsto en los apartados 2 y 3 del art. 180, en los que se viene a reconocer laprevalencia del interés general sobre el local en situaciones declaradas de urgencia oexcepcionalidad (11)!, como ya hemos puesto insistentemente de relieve, a lo cual habráque añadir que el propio carácter extraordinario de este procedimiento no hace sinofortalecer la virtualidad del principio general, como tal, establecido en el párrafo primero(12)!. Así lo ha entendido también el Tribunal Constitucional en su Sentencia n.° 56/86, de13 de mayo, al considerar aplicable a diversos supuestos de obras de reconocido interésgeneral e indudable competencia estatal el art. 180.2 de la Ley de 1976, relativo a casosde excepción o urgencia, pero recalcando su carácter extraordinario

(11) Si bien, según el razonamiento del Tribunal, la decisión última corresponde —como no podía sorprender— a laAdministración del Estado, son de destacar en aquél la participación municipal en el procedimiento, y la interdicción decomenzar las obras antes de esa intervención (o de la decisión del Consejo de Ministros sí el informe del Ayuntamientorevela contradicción entre el proyecto y el planeamiento).(12) Vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.7.91 (Ar. 5471).



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y la vigencia del principio general de la exigibilidad de la previa licencia municipal en estoselocuentes términos:

"El Estado tendrá que conformar en principio los actos que pretendarealizar al planeamiento existente. Sólo cuando esto no resulte posible y elexcepcional interés público exija no sólo proceder por vía de urgencia queexime de solicitar previamente la licencia municipal, sino no respetar elplaneamiento establecido, cabrá apartarse de éste, y ordenar la iniciación delprocedimiento de revisión o modificación del planeamiento previsto en elmismo art. 180.2".

Pero, continuando con la jurisprudencia en materia portuaria o costera, existe otroclásico supuesto en el que se exime de la obligatoriedad de la licencia municipal, cual es elde la operación de ganar terrenos al mar, puesto que, como se argumenta, el principio —reiterado tanto por el Tribunal Constitucional (13)!, como por el Supremo— de que todo elterritorio del Estado está dividido en Municipios, sin que haya porciones de suelo queescapen a tal división (con independencia de la titularidad dominical), no es aplicable aldominio público exclusivamente marítimo, hasta que dicho terreno ganado aflora a lasuperficie, incorporándose por accesión artificial a la zona marítimo-terrestre y, por ende, auno o varios Municipios, momento éste en el que adquiere plena vigencia la exigibilidad dela licencia municipal para las obras que sobre esta zona se pretenda ejecutar. Lassentencias que acogen esta postura son variadas, pudiendo citarse, de forma selectiva, lasfechadas en 4 de febrero de 1987 (Ar. 501), 25 de enero de 1988 (Ar. 423) ó 4 de abril de1990 (Ar. 3583), habiendo sido dictada la primera de ellas por la Sala Especial deRevisión. En cualquier caso, resulta evidente, que dada la peculiar especificidad de estossupuestos, no sufre mengua el principio de la competencia local.

Veamos ahora qué ocurre en general con las obras que se ha dado en incluir dentro dela "ordenación del territorio", como concepto separado del "urbanismo", diferenciación cuyavalidez y utilidad práctica se han cuestionado anteriormente.

Ante todo, conviene insistir en la discrepancia con la opinión de algún sector de ladoctrina (14)! de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo traza una división tan netacomo se arguye entre ordenación del territorio y urbanismo, para desapoderar acontinuación a los Municipios de la potestad de exigir licencia previa en casos de obras delEstado incursas en

(13) "... el concepto de dominio público sirve para calificar una categoría de bienes, pero no para aislar una porción deterritorio de su entorno... Tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Consejo de Estado hansostenido de forma inequívoca y, concretamente, respecto a los puertos y a la zona marítimo-terrestre, que unos y otraforman parte del término municipal en el que están enclavados basándose en que legalmente el territorio nacional divide, entérminos municipales, de forma que no pueden quedar espacios territoriales excluidos en ellos" (S.T.C. 77/84, de 3 de julio).(14) Por todas, vid. la selección jurisprudencial y los comentarios a la misma, de GONZÁLEZ PÉREZ, en sus Comentarios ala Ley del Suelo, Ed. Cívitas, S.A., 1988, tomo II, págs. 1707 y ss.



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el primero de los dos apartados. En realidad, los pronunciamientos que se aportan enocasiones como apoyo a la tesis de la contraposición ordenación del territorio-urbanismo,reflejan en su mayoría los casos frecuentes (sobre todo en lo relativo a puertos deportivos)de obras en el dominio marítimo, en los que se sostiene, como se acaba de comentar, quelas competencias urbanísticas de los Ayuntamientos no alcanzan al mar por gozar éste de"extraterritorialidad" municipal, hasta el momento en que, como fruto de los trabajos, lainstalación u obra se incorpora al territorio propiamente dicho, pero no por razonesbasadas en dicha supuesta antinomia.

Pero, en segundo lugar, ocurre además que el Tribunal Supremo, como hemos vistoque lo hacía el Constitucional, llega incluso a unificar, a los efectos del control local, ambosconceptos como lo hace en su Sentencia de 9 de febrero de 1987 (Ar. 2912) en estostérminos:

"Que sin desconocer la diferencia conceptual entre el urbanismo comoconjunto de técnicas de creación y desarrollo de las ciudades y la ordenacióndel territorio, de proyección más amplia y distinta, sobre distribución racionaldel espacio, dentro y fuera de los núcleos habitables, es lo cierto que ambosobjetivos están fundidos en su tratamiento normativo, desde el mismo títulode la Ley reguladora, que contempla a igual nivel el régimen del suelo y laordenación urbana, de modo que cuando dice en su artículo primero queconstituye su objeto la ordenación urbanística de todo el territorio nacional,comporta ya una generalidad de realizaciones, más allá de lo urbano, desdelas edificaciones a las instalaciones, pasando por el movimiento de tierras y eluso del suelo, excluido el de finalidad agrícola, claramente al margen de lospropósitos de la Ley del Suelo, deduciéndose de lo expuesto, la necesidad deatribuir las obras de la Confederación Hidrográfica del Duero unatrascendencia urbanística que va a afectar al planeamiento municipal, con elque incluso, cuando deba acudirse al procedimiento extraordinario del art.180.2 de la Ley del Suelo, ésta se muestra respetuosa, en reconocimiento dela autonomía municipal y de su competencia exclusiva en esta materia..."

Una tercera objeción a dicha opinión doctrinal se basa en que el Alto Tribunal nomantiene una línea uniforme, pues si bien exonera de la previa licencia municipal, vgr. parala construcción de autopistas (Sentencias de 28 de mayo de 1986, 17 de julio y 30 denoviembre de 1987; Ar. 4471, 6524 y 9332, respectivamente) la impone sin embargo parala construcción de un embalse (6 de mayo de 1987; Ar. 5230); vacilación de la quepodernos colegir que la aplicabilidad general del art. 180.1 era un principio sólidamenteenraizado en la cultura jurisprudencial, con capacidad incluso para resistir los embates deciertas grandes obras de infraestructura territorial, o supramunicipales, o de marcadointerés general o estatal; en fin, de las comprendidas, a grandes rasgos, dentro del campode la ordenación territorial.



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De cualquier forma, hay que tener en cuenta que es especialmente a partir de 1987-1988 (de la mano de las leyes sobre ordenación de transportes terrestres y de carreteras,vgr.) cuando se va restringiendo expresa y formalmente el alcance del art. 180.1, tanto enlo referente a nuevas construcciones como a obras de reparación y conservación; y asídestacan las sentencias de 21 de noviembre y 4 de diciembre de 1990 (Ar. 9278 y 9721),que liberan a RENFE de la necesidad de licencia para este segundo tipo de trabajos, yespecialmente la de 28 de setiembre de 1990 (Ar. 7297) que recoge la distinción entreambos conceptos y sostiene la tesis de la Administración del Estado de que constituyenexcepción a dicho art. 180.1, no sólo su apartado 2 sino además "las grandes obraspúblicas de interés general que afectan a la ordenación del territorio"; si bien el supuestode aplicación está a nuestro juicio condicionado por el hecho de que se mezclaba en elmismo un expediente sancionador dirigido contra dicha Administración (15)!.

Por último, en cuanto a las actuaciones edificatorias (construcción de edificios), elTribunal Supremo se decanta, en la aplastante mayoría de casos, por la preceptividad delprevio control municipal, aunque estén fuera de toda duda el interés y competencia delEstado, y aplica los párrafos 2 y 3 de dicho artículo cuando concurren circunstancias deurgencia o excepcional interés.

III. El texto refundido de la Ley del Suelo de 1992

Pasemos ahora a la legislación concreta objeto de examen, al Real Decreto Legislativo1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre elRégimen del Suelo y Ordenación Urbana, y que fue publicado el día 30 del mismo mes, apunto de cumplirse la prórroga otorgada a tal efecto por la inmediatamente precedente Leypresupuestaria, ya que el plazo original había caducado hacía un año y los términos enque está redactado el art. 82.3 de la Constitución imponen taxativamente una nuevahabilitación parlamentaria. Dicho sea incidentalmente, no debe extrañar la tardanza(tampoco puede calificarse de excesiva en comparación con otros supuestos), dadas,entre otras razones, la intrínseca complejidad de la materia urbanística y la interesantepolémica suscitada, desde su misma promulgación, por la Ley 8/90 con el incremento decomplicación que aportó a esta disciplina. Lo cierto es que, a lo largo de estos dos años,se fueron conociendo diversos borradores de Texto Refundido, según se verá acontinuación.

En efecto, a partir de otoño de 1991, y en medio de una amplia discusión sobre losdistintos aspectos de la Ley (recuérdese, a modo de ejemplo, las variadas opiniones sobreel ya popularizado 85% del aprovechamiento

(15) Este tipo de circunstancias "anormales", tales como paralizaciones de obras del Estado, medidas disciplinariasdesorbitadas, arbitrariedades, etc., que acompaña, por lo general, a los casos enjuiciados, desvirtúa o desvaloriza, a nuestrojuicio, la conclusión doctrinal que se pretende obtener de los mismos; buen ejemplo de ello lo constituye el supuestoenjuiciado por el Alto Tribunal en Sentencia de 24 de abril de 1992 (Ar. 3989).



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lucrativo apropiable por el particular), comenzaron a circular las primeras versiones delborrador del Texto Refundido y —en lo que se refiere al limitado conocimiento de estecomentarista— pueden enumerarse al menos tres, fechadas en octubre de 1991 y enmarzo y abril del siguiente año, respectivamente.

Pues bien, debemos confesar que el fuerte interés suscitado por lo s temas estelaresde la Ley como el ya mencionado, hizo que pasara o, mejor, pasaran desapercibidas otras,llamémoslas, innovaciones incorporadas a dichos Avances del Texto, entre las que, sinánimo de considerarlas como más significativas, citaremos las siguientes: aumento de lascuantías máximas de las sanciones, precisión del concepto de ruina urbanística, cambio deprocedimiento de autorización de obras y usos provisionales, entre otros.

Entre estas novedades "secundarias" llamó la atención de los que trabajamos en laAdministración Local el artículo 252 del Anteproyecto de octubre de 1992, titulado "Actospromovidos por Administraciones Públicas", y registrado en su totalidad como norma deaplicación básica, cuyo apartado 1 decía literalmente así:

"Los actos relacionados en el artículo 250 (Actos sujetos a licencia) que sepromuevan por órganos del Estado o Entidades de derecho público queadministren bienes estatales o Comunidades Autónomas, estarán igualmentesujetos a licencia municipal.

La construcción y reparación de obras públicas de interés general noestarán sujetas a licencia o cualquier otro control preventivo municipal".

Sin entrar en mayor detalle, destaca a primera vista, el segundo párrafo del apartado,en la medida en que la vaguedad del concepto jurídico "interés general" dejaba, en larealidad, sin efecto la observancia del primero, pues a nadie se le oculta que resultaprácticamente (si no, conceptualmente) imposible que una obra pública no sea calificablede interés general: sin ánimo de caricatura, sería irreprochable considerar que lo fuesen,por ejemplo, desde él la remodelación de la sede de un Gobierno Civil hasta laconstrucción de una autopista (16)!.

Resulta paradójico, de todas formas, que, siendo esto así —inexigibilidad de controlpreventivo municipal para obras públicas de interés general—, el apartado segundoreprodujese el antiguo art. 180.2 de la Ley del Suelo de 1976, manteniendo la posibilidadde dar cuenta a los Ayuntamientos

(16) A pesar del referente tan calificado del que goza el concepto 'obras de interés general” en el apartado 24.° del art. 149.1de la Constitución, adolece, sin embargo, de excesiva indeterminación pues admite interpretaciones más amplias en base aotros preceptos de la propia Ley Fundamental (vid. los arts. 34, 44.2, ..., o el 103.1: "La Administración Pública sirve conobjetividad los intereses generales...", indudablemente aplicable a todos los Organismos públicos) amén de que la finalidadde esta locución a lo largo de todo el art. 149.1 es equiparar interés general a competencia estatal, con el único objeto decontraponerlo a interés y/o competencia de las Comunidades Autónomas.



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de las obras de "urgencia o excepcional interés público", y el tercero continuase facultandoa éstos para paralizar las obras disconformes con el planeamiento.

Pero, dejando de lado la paradoja, retengamos, por el momento, el dato de laintroducción del mencionado párrafo como variante respecto al texto del citado art. 180.1, yvolvamos a la evolución del precepto a lo largo del proceso de refundición, con el borradorfechado en marzo de 1992, el cual alteró la numeración del articulado y el que era 252pasó a ser 244 (igualmente calificado de básico en su totalidad) resultando la redacción delpárrafo segundo de su apartado 1, del siguiente tenor literal:

"La construcción y reparación de obras públicas de interés general, conindependencia de la forma de gestión que, para la realización de la obra oprestación del servicio se adopte, no estarán sujetos a licencia o cualquierotro control preventivo municipal".

Parecía desprenderse del nuevo inciso que el redactor había vislumbrado algún tipo deobra pública que podía escapar de la interdicción de obligarle a someterse a la previalicencia municipal, por lo que procuró cerrar la eventual grieta y reforzar el objetivo delprecepto con este nuevo inciso.

No interesa, sin embargo, detenerse en ello sino dar el siguiente paso reproduciendo elartículo 244 del titulado Anteproyecto de Texto Refundido de la Ley sobre Régimen delSuelo y Ordenación Urbana, fechado el 13 de abril de 1992. El cambio es ahora sustancial;desaparece el párrafo segundo y la redacción del apartado 1 evoluciona hasta el siguientetexto:

"Los actos relacionados en el art. 242 que se promuevan por órganos delas Administraciones públicas o Entidades de derecho público queadministren bienes de aquéllas, estarán igualmente sujetos a licenciamunicipal, si así se requiere por la legislación aplicable" (17)!.

Incidentalmente, en el artículo se observa, además, una distinción en la catalogaciónnormativa de sus distintos apartados por referencia a su aplicabilidad, si bien, a nuestrosefectos, interesa resaltar que tan sólo el transcrito conserva la cualidad de precepto deaplicación básica.

Volviendo a este tercer texto, y en un cordial juicio de intenciones, diríase que parecióen extremo evidente la declaración de objetivos que

(17) En este Anteproyecto se produce simultáneamente un sutil desdoblamiento del art. 242.1 en dos apartados, de formaque tan sólo el primero, referido exclusivamente a actos de edificación ("Todo acto de edificación requerirá la preceptivalicencia municipal"), es norma de aplicación básica, mientras que el segundo agrupa el resto de todos los que, conforme alantiguo 178.1, quedaban sometidos a licencia. La razón del desdoblamiento no resulta del todo clara, pues conindependencia de que se creen o no dos categorías de obras a los efectos de la exigibilidad de licencia, lo cierto es que elart. 244.1 se remite de forma global al 242, haciendo caso omiso de la disociación.



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encerraban los dos anteriores, y se pretendió suavizar la fórmula mediante unos términostan hábiles como ambiguos, en la medida en que deja al intérprete en la nada despreciableduda de averiguar a qué legislación se está refiriendo, como más tarde se comentará.

Queda, por fin, el Texto Refundido ya promulgado, cuyo artículo 244.1 no varíarespecto al del Anteproyecto último, con el importante matiz, a los presentes efectos, deque su aplicabilidad queda "rebajada" un tanto, pasando a ser norma supletoria de lasdictadas por las respectivas Comunidades Autónomas, conforme lo aclara la DisposiciónFinal Única.

IV. Examen de las posibles extralimitación e ilegalidad del art. 244.1

Llegado el momento de enjuiciar la corrección jurídica del art. 244.1. lo haremos desdedos puntos de vista: el primero atañe al cumplimiento del mandato del legislador alGobierno, y el segundo al respeto de la autonomía local, tal y como está legalmenteplanteado a partir de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985.

1. Posible extralimitación

Como caso previo al examen de la cuestión, se impone fijar el marco jurídicoestablecido por el Texto constitucional, citando "in extenso" su art. 82:

"1. Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad dedictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no incluidas enel artículo anterior.

2. La delegación legislativa deberá otorgarse mediante una ley de basescuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una leyordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.

3. La delegación legislativa habrá de otorgarse al Gobierno de formaexpresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. Ladelegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante lapublicación de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida demodo implícito o por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir lasubdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.

4. Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de ladelegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en suejercicio.

5. La autorización para refundir textos legales determinará el ámbitonormativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si secircunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la deregularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

6. Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes dedelegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control."



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Como es sabido (18)! la potestad del Gobierno para dictar Decretos Legislativos estálimitada por los términos en que se pronuncia la autorización parlamentaria, y en la medidaen que exceda de la misma (ultra vires de la delegación) tales Decretos quedandegradados, desposeídos de su rango de Ley, que la habilitación parlamentaria les otorgaen aplicación del art. 82 de la Constitución, y son residenciables ante los Tribunales(Constitucional y jurisdicción contencioso-administrativa).

Aceptada esta premisa, habrá de fijarse en primer lugar el alcance del mandato dado alGobierno para refundir textos normativos, conforme al apartado 5 de dicho art. 82, en elque se contemplan dos alternativas, la de la mera formulación de un texto único y la queincluye, además, la regularización, aclaración y armonización de las disposiciones legalesque hayan de ser refundidas.

Pues bien, la Ley 8/90 opta, como viene siendo habitual, por la segunda posibilidad, alseñalar el último inciso de su Disposición Final Segunda, que la refundición de lasdisposiciones estatales vigentes sobre suelo y ordenación urbana:

"... comprenderá también la regularización, aclaración y armonización dedichas disposiciones".

Se impone, por tanto, como siguiente paso, la determinación de los conceptos de"regulación, aclaración y armonización"; y, sin entrar en mayores disquisiciones, parecedesprenderse que se trata de fijar con claridad, mediante un nuevo articulado, lasanteriores regulaciones supuestamente vagas, confusas o contradictorias, llenando, en sucaso, las lagunas legales, pero no permite, por contra, modificar lo que razonablemente noofrezca dudas de interpretación, ni resolver contradicciones imaginarias.

Al hilo de esta última afirmación, cabría argumentar que no puede entendersearbitrariamente cualquier precepto como ambiguo, y menos si hubiera recaído sobre elmismo una jurisprudencia constante o netamente mayoritaria, por lo que la labor derefundición habría de acoger el fruto, unánimemente aceptado, de esa hermenéutica (laborque, dicho sea de paso, se efectúa en otras partes de la discutida refundición legislativa).En otras palabras, el legislador por delegación no puede considerar, abusivamente, unprecepto como oscuro, y menos aún si el Tribunal Supremo (intérprete, por antonomasia,de las leyes, a tenor del art. 1.6 del Código Civil) ha mostrado repetidamente el sentidoevidente de su literalidad.

Por otra parte, tampoco le es dable corregir el sentido de una ley precedente, ni limitarsu alcance, pues no llegan tan lejos los antedichos conceptos de regularización,adaptación y armonización. Es más, yendo al hecho concreto, ninguna de estas tresoperaciones era necesaria en el discutido párrafo: no hay que olvidar que la Ley 8/90 noafectó para nada en este punto a la Ley del Suelo de 1976, luego, por fuerza no pudooriginar

(18) Véase la exposición de GARCÍA DE ENTERRIA E. y FERNANDEZ RODRÍGUEZ, T.R., en su Curso de DerechoAdministrativo; Ed. Cívitas, 1989, tomo I, págs. 269 y ss.



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confusión, contradicción u oscuridad sobre el particular. En resumen, la legislación(urbanística, o sea, la única que podía refundir) no había variado al respecto.

Sin embargo, lo cierto es que el art. 180.1 de 1976 admitía fácilmente algunasintervenciones del legislador delegado. Una aclaración posible concernía, por ejemplo, a laposterior aparición de los regímenes autonómicos, con la correspondiente asunción decompetencias urbanísticas. No obstante, tal conveniente renovación quedaba en parte,salvada al quedar catalogado el párrafo de "norma supletoria", como ya se ha dicho, yhacer expresa alusión el 244.1 a todas las Administraciones públicas, en lugar de sólo a ladel Estado como su antecedente.

Le hubiera cabido también discernir, a los efectos de exigibilidad de licencia, sobre quéactos se consideraban de edificación y uso de suelo (o "urbanísticos", según la teoríaexpuesta y criticada) y cuáles de "ordenación del territorio" y, por tanto, eximidas de dichocontrol municipal, pero no lo quiso o no lo pudo llevar a efecto, dada la comentadadificultad de establecer parámetros claros de distinción. Prefirió armonizar la legislación delsuelo o urbanística con la restante sectorial del Estado o autonómica, mediante estaincompleta y vaga pero decisiva remisión (".. si así lo re quiere la legislación"), aunque, anuestro juicio, no estaba habilitado para ello, dados los límites del encargo ("... textorefundido de las disposiciones estatales vigentes sobre régimen del suelo y ordenación...").

A pesar de esta última objeción, pudo, en el peor de los casos, haber invertido elsentido del inciso final, y añadido en su lugar otro como "salvo que la legislación aplicableseñale lo contrario" o similar; lo que, con independencia de su valoración negativa, hubierasido comprensible, en aras de congeniar ordenamientos dispares, de forma quemanteniendo el principio general de la exigibilidad admitiría determinadas excepciones ensectores concretos de actuación.

El resultado definitivamente alcanzado no puede calificarse sino de modificación defondo, dado el cambio que supone la redacción del art. 244.1 del nuevo Texto refundidorespecto de 180.1 del de 1976 (y que es mero trasunto, mutatis mutandis, del de la Ley deReforma de 1975), si nos atenemos a los respectivos textos literales, que compararemos arenglón seguido:

Art. 180.1 (1976):“Los actos relacionados en el artículo 178 que se promuevan por Órganos

del Estado o Entidades de derecho público que administren bienes estatalesestarán igualmente sujetos a licencia municipal”.

Art. 244.1 (1992):“Los actos relacionados en el artículo 242 que se promuevan por órganos

de las Administraciones públicas o Entidades de derecho público queadministren bienes de aquéllas, están igualmente sujetos a licencia municipal,si es así se requiere por la legislación aplicable”.



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Sin perjuicio del ineludible ajuste en la numeración del artículo relativo a "Actos sujetosa licencia" y de algún otro de menor trascendencia a los presentes efectos (aludidaampliación del sujeto pasivo del precepto), la variación más llamativa—objeto central deeste comentario—es el repetido inciso añadido al final "si así se requiere por la legislaciónaplicable", por lo que habrá de verse a qué legislación aplicable se refiere y si éstacontempla o no la exigencia de licencia o control previo municipal.

Pasando, pues, a analizar los términos de la nueva frase incorporada, se puedeafirmar, sin mayores disquisiciones, que lo que espera de la "legislación aplicable" de quese trate en cada caso, para poder imponer el control previo de los Ayuntamientos, es unpronunciamiento formal positivo (requerimiento) sobre la necesidad genérica o unaremisión global a la normativa urbanística; en otras palabras, dicha "legislación aplicable"debe requerir expresamente la licencia previa antes de acometer las obras públicasproyectadas y no basta referirse de manera vaga a las "licencias administrativasnecesarias" o fórmula similar, pues, justamente lo que se está discutiendo es si talespermisos son o no necesarios. En el caso contrario de que no lo haga, deberemos concluirque el art. 244.1 exime a las Administraciones públicas de la obligación de cumplir con eltrámite previo en cuestión, en clara contraposición con el anterior art. 180.1 de 1976.

Pero, además, el mismo sentido condicional del apéndice en cuestión desvirtúa elprincipio general de la exigibilidad de control municipal previo, al supeditarlo teóricamenteal cumplimiento de un requisito aleatorio, cual es el requerimiento por parte de la"legislación aplicable".

En cuanto a cuál pueda ser esa "legislación aplicable", la evolución seguida por losborradores y el principio interpretativo de que donde la ley no distingue tampoco nosotrosdebemos hacerlo, apuntan a que se refiere tanto a la sectorial no urbanística del Estadocomo a la autonómica (sectorial o no), debiendo tenerse siempre en cuenta que sobre estepunto las reglas que la primera contenga no deberían caracterizarse de básicas, en elsentido constitucional y respecto a la legislación local, luego habrán de respetar losmínimos competenciales que exija la autonomía municipal (19)!.

Por lo que respecta a la anterior cuestión de si esta legislación (sectorial) ha venidoexigiendo la licencia municipal, ya hemos visto que no, salvo alguna excepción muymatizada; incluso, muy al contrario, aquélla o elude el tema o se remite a otrasdisposiciones (se supone, lógicamente, que a las urbanísticas, estableciéndose así unacuriosa fórmula de reenvío). Ha tenido que ser la jurisprudencia la que ha recordado lavigencia de los arts. 178 y 180 de la Ley del Suelo de 1976, ante la resistencia pertinaz delas Administraciones Públicas, fijando tanto la doctrina de las competencias concurrentes,que, por otro lado, se desprendía de forma meridiana de una

(19) Probablemente el redactor está queriendo aludir sólo a la legislación sectorial y no a la autonómica, aunque sólo fuerapor la sencilla razón de no dejar a la voluntad de las Comunidades Autónomas que todas las obras del Estado —incluso lasgrandes infraestructuras de interés general— estuvieran sujetas al control previo de los Ayuntamientos, eventualidad pocoprobable dada la convergencia de intereses, sobre el particular, entre ambas Administraciones supramunicipales.



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simple lectura de los preceptos en su conjunto como el principio general de exigibilidad delcontrol municipal para las obras públicas (con los matices ya expuestos).

Más aun, si comparamos el art. 180 de 1976 con su precedente de 1956 (el antiguo art.167, que copia el régimen del Reglamento de Obras, Servicios y Bienes Municipales de1924), la intención de la reforma del legislador aparece inequívoca y contundente, puesmientras en 1956 se establecía un régimen de privilegio para la Administración Pública enmateria de licencias, la posición de favor se tornó supuesto de excepcionalidad 20 añosmás tarde. Esta ratio legis del art. 180 es verificable a través de una simple comparacióncon su antecedente:

Art. 167 (1956): "1. Cuando los actos relacionados en el art. 165 seproyectaren por algún órgano del Estado, el titular del mismo lo pondrápreviamente en conocimiento del Ayuntamiento, el cual deberá notificarle laconformidad o disconformidad con los planes de ordenación.

2. En caso de disconformidad la ejecución del proyecto se someterá adecisión del Consejo de Ministros".

Así pues, es legítimo concluir que, de modo más encubierto que en los borradores, elart. 244.1 ha pretendido cercenar el alcance de sus precedentes 180.1, que era claro yterminante y no entraba en colisión con ningún otro precepto estatal vigente sobre suelo yordenación urbana (aunque sí con algún otro, según se ha dicho, pero téngase en cuentalos límites del mandato legislativo circunscrito a la refundición de la normativa urbanística),ni admitía otra excepción que la de sus diferentes apartados, igualmente recogidos, por lodemás, en la versión de 1992; en otras palabras, ha querido modificarlo, y volver, en ciertaforma, a la situación de 1956, con el agravante de que ahora ya no se exige tampoco lasimple puesta en conocimiento previo del Ayuntamiento, en demanda de opinión.

2. Posible ilegalidad por referencia a las competencias municipales propias

Hay otro aspecto de la innovación que interesa abordar, y es su relación con el principiode la autonomía municipal, contenido en los arts. 137 ("autonomía para la gestión de lospropios intereses") y 140 de la Constitución y en el ordenamiento que para lasOrganizaciones Locales se ha estatuido posteriormente a su amparo.

En efecto, recordemos cómo viene insistiendo la doctrina sobre la licencia urbanísticacomo competencia residual o de derecho común de los Ayuntamientos (20)!, conforme loestipulaban, vgr. los arts. 179.1 y 214 de

(20) Vid. por todos, GARCÍA DE ENTERRIA, E. y PAREJO ALFONSO, L . Lecciones de Derecho Urbanístico, Ed. Civitas,1981, cuando afirman "La más característica de las competencias urbanísticas que restan aún en la autonomía municipal esprecisamente la de licencia" (pág. 649).



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la Ley del Suelo de 1976 (el segundo de ellos, así como el 5.4, también alusivo al papelmunicipal sobre la materia, ya han desaparecido, por cierto, de la del Texto Refundido1992), y relacionemos esta afirmación con el régimen local surgido a partir de la Ley deBases de 1985 y, especialmente, a la vista de sus arts. 2 y 7.2, en relación con el 25, paraconcluir que la materia urbanística (la disciplina urbanística, más en concreto) es unacompetencia propia —que no exclusiva— de las Corporaciones Locales, cuyo nivel ointensidad de intervención queda establecido "en los términos de la legislación del Estadoy de las Comunidades Autónomas" (apdo. 2 del citado art. 25), a través, entre otrosinstrumentos, de la exigibilidad general de licencia municipal previa para realizar obras, enlos términos de los arts. 178 y 180, tal y como fueron redactados en 1976. Quedaron yalejos las más limitadas potestades del Reglamento de Servicios de las CorporacionesLocales (sólo afectan a los particulares, según sus arts. 5 y 8), o la más interpretableregulación de la normativa del suelo de 1956.

De ahí que la Administración Local, en base al juego de los citados preceptos —y aúnreconociendo los transcritos límites de dicho art. 25.2—, se considere beneficiaría de unasituación competencial jurídicamente consolidada en esta área, con la garantía añadida deque su alteración exige norma de rango legal respetuosa con las siguientes directrices delart. 2.1 de la misma Ley de Bases de 1985:

"Para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a lasEntidades Locales, la legislación del Estado y la de las ComunidadesAutónomas reguladora de los distintos sectores de acción pública, según ladistribución constitucional de competencia, deberá asegurar a los Municipios,las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afectendirectamente al circulo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias queprocedan en atención a las características de la actividad pública de que setrate..."

Sobre este particular, ya advierte, sin embargo, ORTEGA ALVAREZ (21)!, que si a lalegislación básica corresponde fijar el mínimo competencial (dejamos aquí de lado elposible conflicto con la legislación autonómica), al legislador estatal sectorial le es dadomodificar el grado de intervención local en una determinada área de actuación, pero sindesconocer o anular dicho mínimo, mientras que PAREJO ALFONSO señala al respectoque "los asuntos en que la atribución de competencias puede y debe producirse no sonsólo los de índole local, sino todos los públicos en los que concurra el dato delinteresamiento del Ente Local" (22)!. Viene esta última cita en relación

(21) "Las competencias propias de las Corporaciones Locales" dentro de la citada obra colectiva Tratado de DerechoMunicipal, Ed. Cívitas, S.A., 1988, tomo I, págs. 185 y ss. Del mismo autor véase, asimismo, "Los principios constitucionalessobre el régimen local y su aplicación a las competencias locales", en el n.° 117 de la Revista de Administración Pública, enel que afirma que "el legislador sectorial puede variar los mínimos competenciales atribuidos inicialmente a los entes localespor la LRBRL".(22) Ibidem, "La autonomía local en la Constitución", ibidem, págs. 19 y ss.



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con la rotundidad con la que algunos autores sostienen, por mor de una delimitacióndemasiado nítida entre los intereses respectivos de la Administración Local y de la delEstado, que no es exigible la previa licencia municipal para las grandes obras deinfraestructura territorial, postura que, a nuestro juicio, debe matizarse, como se hacomentado antes.

Al hilo de esto último, diríase que cuando el Preámbulo de la Ley de Bases de RégimenLocal, tras reconocer que la "continuidad del tejido social hace imposible marcar unasfronteras nítidas a los intereses cuya tutela respectiva se encomienda a los distintospoderes", alude al derecho de "las Corporaciones Locales a intervenir, con la intensidad yel alcance máximos —...— que permuta la implicación relativa de los intereses de lasdiferentes colectividades territoriales en cualesquiera de dichos asuntos públicos", estápensando implícitamente en la licencia municipal como punto de encuentro entre losintereses o competencias locales y los de relevancia "territorial", en el sentido taxativo delart. 10.2 de la Ley, relativo, al principio de coordinación entre Administraciones.

En cuanto al criterio del Tribunal Constitucional, lo ha tenido ocasión de exponer en susentencia n.º 214/1989, de 21 de diciembre, sobre los diversos recursos deinconstitucionalidad interpuestos contra la Ley de Bases de Régimen Local, en cuyoFundamento Jurídico 3, incidiendo en el asunto del deslinde de facultades entre el Estadoy las Comunidades Autónomas, advierte que, delimitada "la existencia de ordencompetencial vinculada a la garantía constitucional de la autonomía de las EntidadesLocales", conforme a los arts. 2.1 y 25.2 de la Ley, "la concreción última de lascompetencias locales queda remitida... a la correspondiente legislación sectorial";regulación que, en ese momento, estaba definida, en materia urbanística, por el TextoRefundido de 1976 y el Reglamento de Disciplina Urbanística (art. 9.2), sin que disposiciónlegal posterior lo hubiera alterado, ni aún siquiera más adelante la Ley 8/90.

Pero añade en el mismo Fundamento Jurídico que si la ley básica estatal y sectorial"excede de lo necesario para garantizar la institución de la autonomía local habrá invadidocompetencias comunitarias y será por ello inconstitucional", lo que, por analogía, autoriza apreguntarnos si no cabra idéntica sanción de inconstitucionalidad si la ley estatal peca pordefecto en lugar de por exceso.

Siguiendo con la jurisprudencia constitucional, dicho Tribunal, en las sentencias 213 y259/88, de 11 de noviembre y 22 de diciembre, respectivamente, y con posterioridad en la148/91, de 4 de julio, ya había tenido ocasión de pronunciarse sobre diversas iniciativaslegislativas de ámbito autonómico, puntualmente modificativas de las competenciaslocales, concluyendo que la Ley básica de 1985 establecía un determinado modelo deautonomía local que debía ser respetado.

En dicho sentido, y como conclusión, no es descartable la calificación del art. 244.1como antijurídico ya que debe considerarse norma básica la exigencia generalizada delicencia municipal previa para todas las obras, incluidas las públicas (a salvo, las reiteradassituaciones excepcionales), en la medida en que es el instrumento único que queda a losAyuntamientos



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para poder ejercer una función propia como es la disciplina urbanística y constituye el nivelmínimo de participación en los intereses supramunicipales o territoriales; por lo que, sinperjuicio de la argüida extralimitación, resultaría al menos inadecuado, a nuestro juicio,reducir hasta ese extremo dicho residuo competencial municipal, mediante un DecretoLegislativo, sin apoyo en la Ley 8/90, de la que trae causa y prescindiendo del marco que ala legislación sectorial impone el art. 25.3 en relación con el 2 del citado texto básico deRégimen Local.

V. La aplicabilidad del precepto en la Comunidad Autónoma Vasca: La Ley4/90 de Ordenación del Territorio

Ya hemos advertido en su momento que el artículo 244.1 objeto de análisis quedacaracterizado como de aplicación supletoria por la Disposición Final única del TextoRefundido, al no aparecer incluido en las enumeraciones correspondientes a las normasbásicas ni a las de competencia estatal plena. Pero no se enjuiciará tal Disposición, ni encuanto a su objeto ni en cuanto a sus pormenorizaciones, pues trasciende del limitadoobjeto del comentario, sino exclusivamente en lo que supone de cambio total de escenarionormativo, en función de la primacía que, conforme a esta precisión, ha de darse a lasleyes que en su caso hayan dictado —o dicten, en su momento— las ComunidadesAutónomas con competencias sobre la materia, sobre el derecho estatal supletorio,debiendo pues hacerse abstracción de las conclusiones a que se ha llegado hasta aquíacerca de la extralimitación del mandato parlamentario que supone el tan repetido art.244.1.

Habrá que determinar, por tanto si en la Comunidad Autónoma del País Vasco existealguna disposición legal que incida sobre la misma materia, esto es, sobre la exigibilidad ono de licencia municipal en los casos de obras públicas y, consecuentemente, prevalezcasobre el precepto estudiado. Pues bien, la respuesta resulta ser afirmativa ya que elParlamento Vasco aprobó la Ley 4/1990, de 31 de mayo, de Ordenación del Territorio (23)!,de la que reproduciremos a continuación sus Disposiciones Adicionales Tercera, Cuarta yQuinta:

DISPOSICIÓN ADICIONAL TERCERA. "Se autoriza al Gobierno Vascopara la ejecución de aquellos proyectos de obras que, desviándose de lasdeterminaciones establecidas en los instrumentos de ordenación territorial oen los planes urbanísticos, tengan por finalidad prevenir o remediarsituaciones de desastres naturales o de emergencia, sin perjuicio de sucomunicación a los Ayuntamientos afectados."

DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA. "De conformidad con lo dispuestoen la Disposición Adicional Segunda números 1 y

(23) Está pendiente de resolución el recurso interpuesto ante el Tribunal Constitucional por el Gobierno Central, contra losarts. 21-1.° y 25 y la primera parte de la Disposición Adicional Segunda.



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3 de la Ley 2/1989, de 30 de mayo, Reguladora del Plan General deCarreteras del País Vasco, la aprobación del Plan General de Carreteras delPaís Vasco, conllevará la adaptación de los Planes Territoriales Parciales ySectoriales, así como de los instrumentos de legislación urbanística de losmunicipios o áreas urbanísticas afectadas cuando sean incompatibles con laejecución de los proyectos en desarrollo del Plan. La aprobación de loscitados proyectos facultará, en todo caso, para la inmediata ejecución de lasobras previstas en los mismos."

DISPOSICIÓN ADICIONAL QUINTA. "Las obras públicas de marcadocarácter territorial, previstas en los Planes Territoriales Sectoriales, y que asísean catalogadas por la Comisión de Ordenación del Territorio en elprocedimiento de elaboración del Plan, no estarán sometidas a los actos decontrol preventivo municipal a que se refiere el artículo 84.1b) de la Ley7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local.

No obstante la Administración competente pondrá en conocimiento de losAyuntamientos afectados los proyectos de obras públicas en el momento deaprobación de los mismos."

Dejando de lado el juicio que pueda merecer la ubicación normativa de estas reglassobre exigibilidad de licencia municipal, de entre ellas resulta evidente la mayortrascendencia de la Disposición Adicional Quinta pues, aunque la Tercera adolezcatambién de un fuerte grado de marginación de los Ayuntamientos, su virtualidad quedacircunscrita a supuestos tan excepcionales que su incidencia competencial resulta escasa,ello con independencia de la razonabilidad de fondo que quepa atribuir al contenido de suregulación. En cuanto a la Cuarta no hace sino recoger una norma anterior la cual, a suvez, no es sino fiel reflejo de cierta legislación sectorial del Estado, que antes se veía (art.12 de la Ley 25/88, sobre Carreteras), aunque con formulación más abrupta.

1. Evolución de las Disposiciones Adicionales

Como se hizo antes con el art. 244.1 aquí discutido, es interesante abordar el procesoque, según el conocimiento de quien esto escribe, siguieron las Disposiciones, ya queilustra la que aparece ser permanente tensión interinstitucional (y no coordinación nicolaboración, como se recomienda tan a menudo en todos los foros) entre lasAdministraciones públicas en el campo del urbanismo, y que responde en gran medida a lanaturaleza globalizadora e interdisciplinar de esta materia y a su consiguiente fuerzaexpansiva.

Procede, pues, aportar aquí los textos literales de dichas Disposiciones —salvo de laCuarta, que no sufrió variación— tal y como fueron remitidos por el Gobierno Vasco alParlamento (24)!:

(24) En esta fase del proceso legislativo, la Asociación de Municipios Vascos (EUDEL) tuvo acceso al texto del Proyecto yocasión de estudiarlo, para sugerir reformas a través de un grupo de trabajo en el que el autor de este comentario tuvo elhonor de participar.



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DISPOSICIÓN ADICIONAL TERCERA (Proyecto): "Se autoriza alGobierno Vasco para la ejecución de aquellos proyectos de obras que,desviándose de las determinaciones establecidas en los instrumentos deordenación territorial o en los planes urbanísticos, tengan por finalidadprevenir o remediar situaciones de desastres naturales o de emergencia."

DISPOSICIÓN ADICIONAL QUINTA (Proyecto). "Las obras de marcadocarácter territorial, previstas en los Planes Territoriales Sectoriales, y que asísean catalogadas por la Comisión de Ordenación del Territorio en elprocedimiento de elaboración del Plan, no estarán sometidas a los actos decontrol preventivo municipal a que se refiere el art. 84.1b) de la Ley 7/1985,de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local.

No obstante, la Administración competente pondrá en conocimiento de losAyuntamientos afectados los proyectos de obras públicas con anterioridad alinicio de las mismas."

Desde el expreso reconocimiento —y personal convicción— de la natural prevalenciaque ha de darse a los intereses territoriales o supramunicipales sobre los estrictamentelocales (pero sin orillar estos últimos), no deja de llamar la atención, en una primeralectura, la escasa sensibilidad que se detectaba en dichos textos respecto a lascompetencias e intereses municipales.

Pero si esa primera impresión es de ingenuo asombro, la extrañeza desaparece encuanto se estudia el articulado del Proyecto que, por su parte, no hace sino cumplir lasseveras advertencias y reiteradas llamadas a la eficacia contenidas en la propia Exposiciónde Motivos definitivamente incorporada a la Ley. La obsesión por la prevalencia absolutade unos intereses sobre otros (cual si fueran contrapuestos) o por el carácter fuertementevinculante de los instrumentos de ordenación supralocal respecto al planeamiento deámbito municipal, hace olvidar esa coordinación y colaboración interinstitucionales a lasque antes se hacía mención —y que son, al fin y a la postre, la única garantía real deeficacia—, en aras de una desigual competencia (de competir) entre Organismos públicos.

Afortunadamente se logró plasmar una cierta intervención de los Ayuntamientos en laredacción definitiva, tanto en el articulado como en las Disposiciones, recordando acaso ellegislador que éstos también son, en definitiva, entes territoriales que participan vivamentede los intereses de ámbito geográfico superior (25)!.

(25) Probablemente la demasiado artificial distinción doctrinal y jurisprudencial entre ordenación del territorio y urbanismocolabora indirectamente en el creciente divorcio o desconfianza entre Administraciones públicas sobre la materia.Recientemente el Tribunal Supremo, en Sentencia de 25.2.91 (Ar. 2975) hace unas manifestaciones muy reveladoras deestas tensiones y desorientación al afirmar que "La Abogacía del Estado reitera... la inexigibilidad de la licencia urbanísticapor entender que nos encontramos ante unas obras de marcado interés público necesarias para el correcto funcionamientode un puerto calificado de interés general, que escapan del concepto de 'ordenación urbanística' y entran dentro de la figurade la 'ordenación del territorio'"; como en los casos anteriores, el Tribunal mantiene la competencia municipal a partir delmomento en que los terrenos ganados al mar pasan a la zona marítimo-terrestre, por accesión artificial.



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2. Examen y valoración del texto definitivo

Se ha anticipado esa primera impresión causada por la versión de las DisposicionesAdicionales contenida en el Proyecto de Ley, y procede ahora valorar el ya reproducidoresultado final, centrando principalmente el análisis en la Quinta, según se habíaanunciado.

Lo primero que interesa subrayar es que el alcance general de esta Adicional Quinta lahace equiparable al art. 244.1, ya que, al contrario de la Tercera, ni se refiere a ningunaAdministración en concreto, sino a la "competente" —por lo que resulta indiferente cuál seala responsable de las obras—, ni a ninguna coyuntura de emergencia, sino a una situaciónde normalidad; mientras que, por otro lado, su generalidad contrasta con la Cuarta,concerniente ésta a un sector concreto de actuación pública.

En segundo término, aunque el principio de la exigibilidad de licencia municipal previapara efectuar obras públicas no se expresa de forma positiva sino que se deduce a sensucontrario del párrafo primero de la Disposición, no por ello deja de ser evidente laconclusión sobre la vigencia de aquél, que queda reforzada por el siguiente párrafo, en lamedida en que el trámite o requisito que este apartado impone, refuerza su carácter deexcepcionalidad que se desprende respecto a la exclusión contenida en el anterior:únicamente están eximidas del control local unas determinadas obras.

En cuanto al elemento subjetivo o Administración responsable, el dato resultairrelevante para determinar cuándo es exigible el control municipal previo sobre loproyectado, mientras que no sucede lo mismo con el consistente en el tipo de obras, yaque el párrafo primero acota aquellas que quedan eximidas de dicho trámite, mediante unatriple condición: a) obras de marcado carácter territorial, b) previsión en los PlanesTerritoriales Sectoriales, y c) catalogación de aquéllas como tales por la Comisión deOrdenación del Territorio, en el proceso de elaboración del Plan.

Obviamente, la Ley está pensando en lo que se ha venido llamando obras de"ordenación territorial", pero utiliza para identificarlas una combinación de criterios —elprimero de ellos teórico, los otros dos prácticos, con lo que ello supone de confesión deimpotencia para definirlas de forma apriorística—, al tiempo que las engloba bajo unconcepto jurídico mas fácilmente constatable, reduciendo la indeterminación de formasensible.

En cualquier caso, el segundo párrafo impone que se dé traslado de los proyectos deobras en el momento de su aprobación, y aunque no aclara a qué efectos, la modificaciónintroducida en el texto vigente respecto del proyectado, en cuanto al momento de lacomunicación a los Ayuntamientos, empuja a pensar que —de forma algo vergonzante—ha pretendido dar a éstos la oportunidad de poder reaccionar a tiempo en el supuesto deque se planteasen objeciones.

No debe pasarse por alto otra variante del problema, cual es que la DisposiciónAdicional Cuarta exceptúa de este régimen general las obras comprendidas en el PlanGeneral de Carreteras del País Vasco, de conformidad con la homónima Segunda de laLey 2/1989, de 30 de mayo, y



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especifica que la aprobación de los proyectos en desarrollo de dicho Plan "facultará, entodo caso, para la inmediata ejecución de las obras previstas en los mismos", debiendoentenderse que sin necesidad de esperar a la adaptación a aquél del planeamientomunicipal.

Con todo ello nos encontramos ante una considerable variedad de regímenes jurídicosrelativos al asunto de la exigencia del control municipal previo para efectuar obras públicasen esta Comunidad Autónoma, pudiendo enumerarse, sin ánimo exhaustivo, lossiguientes:

a) Obras comprendidas en proyectos aprobados que desarrollan el Plan General deCarreteras del País Vasco, que podrán ejecutarse directamente sin contar con losAyuntamientos, de conformidad con las Disposiciones Adicionales Segunda de la Ley 2/89y Cuarta de la Ley 4/90.

b) Obras de marcado interés territorial, y así calificadas por la Comisión de Ordenacióndel Territorio del País Vasco, que tampoco precisan de licencia, pero cuyos proyectos, unavez aprobados, deben ponerse en conocimiento de los Ayuntamientos conforme a laDisposición Adicional Quinta de la Ley 4/90. Aquí deberían incluirse aquellas obras viariasencuadrables teóricamente en el primer apartado, pero cuyos proyectos no se ajustan alPlan General de Carreteras, al no cumplir este requisito necesario para poder gozar delrégimen anterior.

c) Obras del Gobierno Vasco proyectadas "para prevenir o remediar situaciones dedesastres naturales o de emergencia", ejecutables sin control previo municipal, pero quedeben ser comunicadas (con anterioridad, se supone) a los Ayuntamientos, deconformidad con la Disposición Adicional Tercera de la Ley 4/90.

d) Obras promovidas por el Estado y sus órganos bien sean urgentes, bien deexcepcional interés público, bien afecten directamente a la defensa nacional, que quedanreguladas por los apartados 2, 3 y 4 del art. 244 de la Ley del Suelo de 1992 (que son deaplicación plena).

e) El resto o generalidad de las obras, tanto "urbanísticas" como de "ordenación delterritorio", que han de ser sometidas al previo control municipal, al ser de aplicaciónprevalente la legislación autonómica, y no preverse en la misma otras excepciones oexclusiones que las citadas.

Se da, sin embargo, un posible motivo de conflicto en este último quinto apartado, enlos casos en que la legislación sectorial del Estado exima expresamente del repetidocontrol municipal (vgr., en la citada materia de carreteras), aunque podemos entender queeste tipo de norma no goza de la naturaleza de básica, pues no pone en cuestión losfundamentos de la competencia estatal sobre las correspondientes áreas de actuación nialtera o afecta al contenido sustantivo de su régimen jurídico, sino que regula aspectosadjetivos o secundarios de las mismas como es el trámite del previo control municipal (quees reglado, no lo olvidemos); regulación que supone por lo demás una incursión directa enel campo del urbanismo, sometido preferentemente a la legislación autonómica, por lo quedicho conflicto debería resolverse, a nuestro juicio, en favor de la aplicación prioritaria deésta.



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Por último, en lo concerniente a la regulación de los supuestos de excepcionalidadcontenida en los apartados 2 y 3 del artículo 244, tiene su correspondencia en estaComunidad Autónoma en el art. 25 de la citada Ley 4/90, el cual, como antes se haanotado, ha sido objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional.

VI. Conclusión

Recapitulando sobre lo dicho, la doctrina latente en el inciso añadido en cuestión es,pues, la de la distinción entre "ordenación del territorio" y "urbanismo", sobre la que se haavanzado un juicio crítico que, junto con el criterio que se sostiene sobre el correctoplanteamiento del problema, pueden esquematizarse de la forma siguiente:

a) Esta distinción sólo adquiere sentido a nivel de planeamiento, desde la perspectivadel escalonamiento jerárquico existente entre planes supramunicipales y municipales(véanse, por ejemplo, los arts. 67 y 70.2 de la actual Ley del Suelo); de forma llana cabríadecir que el urbanismo no es otra cosa que ordenación del territorio a nivel local, y queeste primer escalón realiza sus objetivos por medio de la "coordinación de los planes deordenación de las autoridades locales, que deben tener en cuenta los intereses de laordenación regional y nacional", como recuerda la Carta Europea de Ordenación delTerritorio, en su punto 21.

b) Su fundamento se reduce, al fin y a la postre, al parámetro de la extensión superficialordenada, pues todo planeamiento incide sobre el mismo objeto: la ordenación del suelo oespacio geográfico (ibidem, arts. 66, 68 ó 71).

c) No pueden caber discrepancias a la larga entre ambos niveles de ordenación, dadoque los Planes se articulan entre sí a través del indicado principio de jerarquía normativa,adaptándose los inferiores a los superiores por imperio legal (ibidem, art. 69 y Ley 4/90 deesta Comunidad Autónoma, arts. 8 y ss., 15 y 22).

d) La licencia, u otro tipo de control local equivalente, al consistir en lo fiscalización queejercen los Ayuntamientos sobre la legalidad de todo tipo de obras, en ejercicio de sucompetencia disciplinaria urbanística, y al constituir una actividad reglada, no puede nidebe entorpecer ninguna obra de interés general prevista en el término municipal, cuandoestá prevista en el planeamiento.

e) Cuando, por el contrario, la obra del Estado o Comunidad Autónoma no está previstaen el Plan de ordenación territorial o se separa de él, y tiene carácter urgente o deexcepcional interés público entra en juego el aludido mecanismo del art. 233-2 y 3 de laLey del Suelo de 1992 y del de la Ley 4/90, en el País Vasco; y, finalmente,

f) si la obra no tiene este carácter urgente o excepcional, el Estado o la ComunidadAutónoma deben promover el correspondiente ajuste de la ordenación o planeamiento porla apuntada vía ordinaria.

El régimen por el que ha optado el Gobierno con el art. 244.1, ha sido muy diferente.Tratando de consagrar legislativamente la exclusión de determinadas



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obras públicas de la fiscalización local, en base a dicho posicionamiento doctrinal, hainvertido sustancialmente el régimen anterior y creado las bases para que quedeneximidas todas las de las Administraciones Públicas supramunicipales.

Recapitulando, se deduce por tanto que el nuevo art. 244.1 del Texto Refundido de laLey del Suelo de 1992, constituye un supuesto de extralimitación o exceso respecto a ladelegación del órgano legislativo, pues al incorporar el inciso "si así se requiere por lalegislación aplicable" invierte el régimen anterior sobre exigibilidad de control municipalprevio a la realización de obras públicas, en la medida en que establece una condición queno se cumple en la generalidad de los casos. A nuestro juicio, este novum no essubsumible en los conceptos de regularización, aclaración y armonización, y en todo casola hipotética laguna legal —consistente en no discernir entre obras "urbanísticas" y de"ordenación del territorio"—, no sólo es que no haya sido remediada, sino que, peor aún,ha sido ampliamente sobrepasada al trastocar, valga la insistencia, todo el régimen legal,convirtiendo de hecho el principio general de exigibilidad de la licencia previa, en el de no-exigibilidad, sin distinción alguna del tipo de obras (26)!.

Tampoco es justificable el cambio como armonización de la legislación urbanística conel resto de la normativa sectorial, pues a ello no estaba autorizado el Gobierno, y generaen la práctica otra laguna al vaciar de contenido el apartado 1 (¿se impone acaso lalicencia municipal previa en alguna normativa sectorial?), lo que supone un contrasteparadójico con los demás del artículo, pues se establece en realidad un procedimiento mássevero para las obras urgentes y de excepcional interés público, que para las ordinarias.

Por otro lado, ataca al círculo competencial propio de las Corporaciones Locales,porque entendemos que la licencia es la salvaguarda única de que todas las obras que sedesarrollan en un término municipal y que, de una manera u otra, afectan a los intereseslocales, se ajustan al ordenamiento vigente y, al suprimir en la práctica la exigencia de lameritada licencia previa (nivel mínimo que hace identificable la competencia), elimina esapotestad disciplinaria urbanística de los Ayuntamientos en lo referente a las obras delEstado y de las Comunidades Autónomas, con la consiguiente interferencia ilegítima en elrégimen normativo establecido por la Ley de Bases de Régimen Local (27)!.

Por último, en lo concerniente a la Comunidad Autónoma del País Vasco, adviértaseque, al tratarse el art. 244.1 de un precepto de aplicación supletoria,

(26) Evidentemente la tesis aquí sostenida sobre la extralimitación se apoya en la interpretación de que el principio generalen cuestión se entiende derogado, lo cual no prejuzga —obvio es decirlo— que el Tribunal Supremo no pueda sostener en elfuturo la supervivencia del mismo, entendiendo, por ejemplo, que la remisión a la legislación aplicable del controvertidonuevo inciso acoge, asimismo, a la urbanística.(27) Si comparamos el art. 244.1 con la Disposición Adicional Quinta, el juicio que merece ésta es, en conjunto positivo, puesla renuncia a la mera definición nominal de las obras, añadida a la selección que hace de dos criterios marcadamenteconvencionales, facilita el control y acota el problema de los posibles choques competenciales entre Administraciones.



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prevalece el derecho autonómico constituido principalmente por la Disposición AdicionalQuinta de la Ley 4/1990, de 31 de mayo, de Ordenación del Territorio (28)!.

Addenda

Tras finalizar la redacción del precedente artículo se publicó (B.O.E. de 25-11-92) laLey 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, cuyoart. 19 es del siguiente tenor literal;

"Art. 19. Obras a realizar en el dominio público portuario.1. Las obras que realicen las Autoridades Portuarias en el dominio público

portuario deberán adaptarse al plan especial de ordenación del espacioportuario. Para la constatación de este requisito deberán someterse a informede la Administración urbanística competente, que se entenderá emitido ensentido favorable si transcurre un mes desde la recepción de ladocumentación sin que se hubiera evacuado de forma expresa.

2. En el caso de que no se haya aprobado el plan especial a que se refiereel número anterior, las obras de superestructura e instalaciones que realicenlas Autoridades Portuarias en el dominio público de su competencia deberánser compatibles con los planes de utilización de los espacios portuarios.

3. Las obras de nueva construcción, reparación y conservación que serealicen en dominio público portuario por las Autoridades Portuarias noestarán sometidas a los pactos de control preventivo municipal a que serefiere el artículo 84.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de lasBases de Régimen Local, por constituir obras públicas de interés general."

Este nuevo precepto suscita demasiados comentarios como para poder resumiradecuadamente una opinión sobre el mismo, si bien, no se puede por menos de hacerunas observaciones de urgencia:

— Confirma la tesis sostenida de que el art. 244.1 de la Ley del Suelo de 1992 suponeun vuelco total del régimen establecido en su día por el 180.1 de la derogada Ley del Suelode 1976, con la consiguiente extralimitación por parte del Gobierno respecto del mandatoparlamentario para la refundición de la normativa urbanística, y de que, sin temor aexagerar, se vacía de contenido el propio apartado.

(28) Debe apuntarse, en cuanto a la cuestión competencial suscitada por la Ley del Suelo de 1992, que se han suscitado loscorrespondientes conflictos ante el Tribunal Constitucional por, al menos el Consejo de Gobierno de las Islas Baleares, laDiputación General de Aragón y el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña (recursos de inconstitucionalidad n.º2337, 2341 y 2342 de 1992, respectivamente), dirigidos todos ellos precisamente y de forma concreta contra la DisposiciónFinal Única del Texto Refundido, como era de esperar.



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— Desde la perspectiva misma de las intenciones reales del Organismo refundidor devaciar de contenido el apartado en cuestión, la fórmula técnicamente más correcta pararedactar la frase añadida in fine, hubiese consistido en darle un sesgo de excepción —ymás dados los términos reales de la "legislación aplicable"— y no de condición.

— Agudiza de forma alarmante el desapoderamiento de los Ayuntamientos en materiade disciplina urbanística, que ya suponía virtualmente el art. 244.1 y, aunque no es objetoespecífico de estas líneas, las previsiones de la nueva ley en cuanto al planeamientoafectan de forma clara a las competencias, tanto autonómicas como municipales.

— Si ya se ha dicho que, a nivel de ejecución o disciplina urbanística(licencias), la dicotomía conceptual ordenación del territorio-urbanismo se sostenía con

dificultad, el arriba transcrito art 19.3 convierte en superfluos los esfuerzos a nivel teórico odoctrinal para detraer del control municipal previo las obras englobables bajo el primero delos conceptos (grandes obras de infraestructura territorial, etc.); ahora se excluyen de lafiscalización local prácticamente todas ellas, volviendo así a los amplios términos de losprimeros borradores de la Ley del Suelo de 1992.

— Por último, a partir de la promulgación de la Ley 27/92, queda seriamentecuestionada la doctrina del Tribunal Constitucional y del Supremo, de que todo el territoriodel Estado se divide en Municipios, sin excepciones ni lagunas, ya que, en base a su art.19, al menos en materia urbanística, dicho territorio se debe entender repartido entreMunicipios y dominio público portuario de interés o titularidad estatal.


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CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LA SUPLETORIEDAD

Raúl Canosa Usera

SUMARIO: 1. Preliminar. 2. Introducción de la supletoriedad en nuestro Derechoconstitucional. Justificación. 3. Ámbito de acción de la supletoriedad. 4. Supletoriedadversus distribución de competencias. 5. Necesaria precisión de las funciones de lasupletoriedad. 5.1. Menciones normativas en la Constitución y en los Estatutos deAutonomía. 5.2. Periplo jurisprudencial del Tribunal Constitucional. 5.3. Carácterparcialmente transitorio de la supletoriedad. 5.4. La supletoriedad en la interpretación yaplicación del derecho. 5.5. El problema del derecho estatal supletorio obsoleto. 6.Corolario: La supletoriedad, elemento integrador transitorio y criterio hermenéuticopermanente. Apéndice de sentencias del Tribunal Constitucional

1. Preliminar

Cualquier Estado compuesto, sea cual la precisa descentralización política queorganice en su seno, comparte con los otros Estados descentralizados elementosimprescindibles para la distribución vertical del poder. Así, la habitual duplicidad orgánica,la distribución de competencias y la consiguiente pluralidad territorial de decisionespolíticas se presentan como rasgos distintivos de cualquier forma de Estado que sepredique descentralizada. La conciliación de los intereses centrípetos con los centrífugosen el plano jurídico conduce, en cada caso, a un tipo u otro de descentralización, según searmonicen las pretensiones del centro y de las partes. La tipología aludida introduceelementos particulares porque distintos son los fines políticos cuya satisfacción se persigueen cada Estado compuesto. Las maneras diversas de ordenar los elementosimprescindibles a los que en un principio aludíamos producen figuras jurídicas (técnicasnormativas e institucionales) que singularizan cada experiencia descentralizadora y ladotan de una personalidad no siempre subsumible en los grandes modelos históricamentetroquelados. Lo dicho vale perfectamente para nosotros; nuestro Estado autonómico ofrecerasgos tan particulares que a menudo el empleo de categorías jurídicas, ya consagradaspara el federalismo o en su caso para el Estado regional, conduce a situaciones estériles oa denunciar la inconsistencia técnica de nuestro modelo. Era lógico que lo anteriorsucediera cuando nuestro constituyente optó por la originalidad a la hora de configurar laforma de Estado. Había que partir de cero si deseábamos levantar el andamio teóricosobre el que apoyar el edificio de nuestra descentralización. Eran útiles desde luego lasaportaciones clásicas en la materia, pero había que adaptarlas y sin duda crear otras queexplicaran lo más novedoso de nuestro modelo. Ni siquiera la experiencia republicana de1931 y la doctrina que nace en su entorno ofrecen elementos suficientes para explicar elactual Estado de las Autonomías.

Raúl Canosa UseraContribución al estudio de la supletoriedad


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El panorama que acabamos de trazar, a título meramente introductorio, tiene en el,denominado por algunos, "principio de supletoriedad' (1)! uno de sus aspectos másperturbadores, a nuestro juicio. Aquí si que no hay antecedentes, salvo alguno lejano (elsuizo), que nos permitan construir sobre ellos nuestro estudio. La doctrina patria hapreferido, en general, soslayar la polémica acerca de la supletoriedad o, al menos,despacharla sin excesivo análisis. Poco a poco, sin embargo, ha ido despertándose elinterés de algunos estudiosos animados también por la sugestiva jurisprudenciaconstitucional en la materia. No existe, empero, ni en dicha jurisprudencia ni en la doctrinaopinión definitiva ni pacífica. Es pues un problema abierto y la calificación de problema noes gratuita puesto que de cual sea la interpretación que se dé a la supletoriedad, dependela comprensión cabal de nuestra descentralización. En efecto, la conversión de lasupletoriedad en principio cardinal subyacente al Estado autonómico singularizaría nuestrosistema, en donde la distribución de competencias se subordinaría al "principio desupletoriedad" verdadero "deux et machina' que desdibujaría (2)! cualquier explicación delEstado autonómico desde el reparto de funciones y de materias entre el centro y laspartes. Tal reparto no sería más que ficticio: el Estado, en realidad, no perdería nadaporque se ampararía en la supletoriedad. Complicadas teorías tratando de conciliar loinconciliable (derecho a la autonomía, distribución de competencias y "principio desupletoriedad") serían el correlato de lo apuntado (3)!.

Más adelante abordaremos con más extensión las contradicciones, sólo esbozadashasta aquí. Desvelar esas contradicciones (4)! para colocar la supletoriedad en armoníacon lo que sí es verdaderamente capital en nuestra forma de Estado: el derecho a laautonomía y su concreción en el principio de competencia. Conciliar la supletoriedad con laautonomía exige, a nuestro entender, rebajar el rango de la primera descabalgándola delconjunto de principios constitucionales donde, sin duda, se halla el principio de autonomía;sólo así, la existencia de la supletoriedad no distorsionaría las relaciones entre el Estadocentral y las CC.AA., entre los sectores estatal y autonómicos del

(1) De esta forma lo denominan Ignacio de OTTO PARDO, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel,1987, pág. 282; Iñaki LASAGABASTER HERRARTE, Los principios de supletoriedad y prevalencia del Derecho estatalrespecto al Derecho autonómico, Madrid, Civitas, 1991: Joaquín TORNOS, en Eliseo AJA y otros autores, El sistema jurídicode fas Comunidades Autónomas, Madrid, Tecnos, 1985, pág. 127; y también Javier GARCÍA ROCA y Pablo SANTOLAYAMACHETTI, «La asignación de competencias en el Estatuto de Autonomía del País Vasco», en Primeras Jornadas deEstudio del Estatuto de Autonomía del País Vasco, Oñati, Gobierno Vasco, 1983, pág. 384.(2) Como destaca Santiago MUÑOZ MACHADO, la supletoriedad podía afectar "al ejercicio pleno de las competencias" delas CC.AA., "La deformaciones del Ordenamiento jurídico y la aplicación de las leyes en el nuevo sistema constitucional", enDocumentación Administrativa, n." 200, 1984, pág 58. Lo que Tornos denomina "disfunción", ob. cit., pág. 128.(3) Cada teoría o punto de vista sobre la supletoriedad, advierten Javier BALZA AGUILERA y Pedro de PABLOCONTRERAS, refleja un entendimiento distinto sobre la forma de Estado, "El derecho estatal como supletorio del Derechopropio de las Comunidades Autónomas", en Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 55, 1987, pág. 396.(4) José Antonio ALONSO DE ANTONIO se refiere a la "aparente contradicción'. Comentario al artículo 149", en OscarALZAGA (ed.), Comentarios a las Leyes políticas, Madrid, EDERSA, 1988, Vol. XI, pág. 289.



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Orden jurídico. La tarea emprendida pasa por descubrir las verdaderas funciones de lasupletoriedad que no pueden ser las de un principio constitucional. Como veremos a lolargo de estas páginas, esas funciones son las de un elemento importante en la vida delOrdenamiento, pero sin el peso decisivo de un principio constitucional. Trataremos dedemostrar que la supletoriedad actúa transitoriamente como elemento integrador del Ordenjurídico y permanentemente como criterio hermenéutico. Así quedaría salvada la eficacianormativa de esta cláusula constitucional pero evitamos las perturbaciones que sudesmedida proyección en el ordenamiento pudiera acarrear. Interpretamos el precepto denuestro Texto fundamental en combinación con otros de sus artículos (arts. 2, 143 y ss.),es decir, sistemáticamente junto con otras normas, las contenidas en los Estatutos deautonomía que mencionan igualmente la supletoriedad.

Hacer doctrina sobre una figura transplantada del campo del Derecho privado alDerecho público no suele ser nunca tarea fácil y, menos aún, cuando se toca loconstitucional cuyas peculiaridades exigen con frecuencia andar muy quedos a la hora deaceptar gozosamente las pulcras construcciones teóricas iusprivatistas e incorporarlas alacerbo teórico constitucional (5)!. Con la supletoriedad ocurre todo lo descrito: como essabido, en las relaciones entre derecho civil común y derecho foral cuando no hay normaforal se aplica la norma común que, de esta suerte, suple la laguna del derecho foralcumpliendo funciones de tutela, de cierre diríamos. El derecho foral no excluye, por tanto,la existencia de un Derecho común que, por abarcar todas las materias civiles, está endisposición de cubrir lo que no regula la norma foral que pervive consentida, pero noexcluyente, bajo la totalidad de un derecho común escrito y completo. El Estado disponede plena libertad para renovar el derecho común, sin que la existencia de los Derechosforales, donde los haya, menoscabe para nada su discrecionalidad legislativa. Bien escierto que la norma foral posterga la aplicación de la norma común sobre la misma materia,pero no se discute la facultad estatal de legislar y renovar el Derecho común.

Nuestro constituyente traslada a la esfera del Derecho público el principio que presidelas relaciones de tutela entre derecho civil común y derecho foral. ¿Por qué se incorporóesta figura? En el capítulo siguiente bucearemos en los trabajos parlamentarios parabuscar una respuesta. A nuestro juicio, sin embargo, parece evidente que no es de reciboinsertar en el Derecho constitucional la explicación de la supletoriedad configurada enderecho privado. La pretensión de estas líneas es, por consiguiente, contribuir a apuntalar,desde la perspectiva constitucional, una doctrina propia de la supletoriedad.

(5) BALZA AGUILERA y PABLO CONTRERAS sí apuestan por una traslación de los esquemas iusprivatistas, ob. cit., págs.403 y ss. LASAGABASTER, más asépticamente se detiene en los efectos de la supletoriedad en el derecho privado, ob. cit.,págs. 82 y ss.



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2. Introducción de la Supletoriedad en nuestro Derecho constitucional.Justificación

El reconocimiento del derecho a la autonomía y su articulación en un proceso abierto yprogresivo fueron dos opciones capitales del constituyente; en su mente las CC.AA. seprefiguraban como entes cuya consolidación se dilataba en el tiempo sin exigirles unainmediata y plena actividad. Así las cosas, los únicos poderes públicos que actuaron desdeel primer momento al promulgarse la Constitución fueron los estatales; las CC.AA. sinconstituir todavía y sin que la discrecionalidad del derecho a la autonomía impusiera sucreación generalizada en todo el territorio nacional. La incertidumbre acerca de la definitivaorganización territorial del Estado exigió del legislador fundamental la regulación demecanismos suficientes para asegurar el correcto desempeño de las funciones públicas. ElEstado garantizaba la continuidad de la acción pública y, en concreto, de la actividadlegislativa. En este punto, la supletoriedad confirmaba la existencia de un derecho estatalcompleto cuya aplicación se supeditaba a la presencia de normas autonómicas cediendo aéstas la resolución de supuestos reales, pero resolviéndolos directamente si en un territoriodado no se había constituido la C.A. respectiva (6)! y, si de existir ésta, no había aúnejercido su facultad legislativa en la materia. El Estado, cuya refundación consagraba laCarta del 78, disponía en el instante de la promulgación de la generalidad de las materiassusceptibles de legislarse. La voluntad de las nacionalidades y regiones abrió un procesoque despojó al Estado de numerosas materias sobre las cuales ya no podría éste legislarcon propio título competencial. El legislador estatal ya no estaba obligado a regular esasmaterias asumidas por las CC.AA. porque nacieron nuevos centros creadores del derechoque gozaban y gozan de competencia. El derecho estatal dejaba de ser la única norma enciertas materias, pero no por ello quedó derogado en aquella parte que había pasado adepender de las CC.AA.; en otras palabras, la pérdida de competencias no supusoderogación automática de ese sector del Derecho estatal, ni permite a las CC.AA. derogarnormas estatales, aunque éstas regulen materia autonómica. Subsisten, pues, un numeroconsiderable de normas en materias atribuidas a los entes autonómicos, pero no dictadaspor éstos. La supletoriedad presupone que el Derecho estatal es completo (7)!,precisamente, porque la suplencia tiene lugar en la esfera material de las CC.AA.: Enausencia de norma autonómica se aplica la norma estatal. El derecho del Estado se retraeen la medida en

(6) También impide la cláusula de la supletoriedad, como recuerda Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA, que se acuda a otrosderechos autonómicos para suplir los vacíos en el propio, Estudios sobre Autonomías territoriales, Madrid, Civitas, 1985,pág. 286.(7) MUÑOZ MACHADO, Derecho público de las Comunidades Autónomas, Madrid, Civitas, 1982, vol. I, pág. 410. Y,asimismo, E. GARCÍA DE ENTERRIA, y Tomás-Ramón FERNANDEZ, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas,1989, vol. II, pág. 367, que al referirse al Derecho estatal dicen que es "orgánicamente completo". La "complitud" la llamaFrancisco BALAGUER CALLEJÓN, pero advierte que esta plenitud, diríamos nosotros, es la del Orden jurídico español no ladel Ordenamiento estatal. "La integración del Derecho autonómico y la aplicación supletoria del derecho estatal”. En Revistade Administración Pública, n " 124, 1991, pág. 112.



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que las CC.AA. promulgan sus normas. Un retraimiento que no menoscaba la unidad yuniversalidad del Derecho estatal. La pluralidad de centros creadores de derecho afecta,eso sí, a la eficacia jurídica de unas normas, las estatales en materia de competenciaautonómica, ya que no pueden aplicarse incondicionalmente y tienen que dejar paso a laaplicación preferente de la norma autonómica.

El derecho del Estado cumplió, luego de promulgarse la Constitución, la obligación deaplicar sus normas y de renovarlas en todo el universo de materias. Era inminente laconstitución de las CC.AA., pero mientras tanto sólo el centro, el Estado, era responsablede tener a punto el Ordenamiento. Se trató de una suplencia virtual que, creadas lasCC.AA., ya consiste en la suplencia reclamada en la cláusula 149.3 de la Ley fundamental,y prevista para la coexistencia del centro con las CC.AA. El proceso de configuración denuestra forma de Estado, abierto, pero no cerrado, por la Constitución partía, pues, de unDerecho estatal completo que con la supletoriedad se mantendría tal cual incluso nacidastodas las CC.AA. No se preveía la extinción de las normas estatales en materia decompetencia autonómica, sino tan sólo su desplazamiento en beneficio de la aplicaciónpreferente reconocida a la norma autonómica.

Desvelar cuál es el verdadero alcance de la supletoriedad es justamente el propósito deeste artículo; pero antes nos interesa descubrir la causa y la justificación de su presenciaen nuestra Constitución.

Durante el debate constituyente la supletoriedad apareció desde el principio; ya elanteproyecto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (B.O.C., de 5 deenero de 1978) recogía en el artículo 140.3 la prevalencia del "Derecho del Estado" yafirmaba que "será, en todo caso, supletorio del Derecho propio de los TerritoriosAutónomos". Desde aquí hasta la promulgación de la Constitución prevalencia ysupletoriedad irían íntimamente conectadas, como sucederá, asimismo, en los Estatutosde Autonomía. Sólo una enmienda, la n.° 572 presentada por Raúl Morodo y ManuelSánchez Ayuso pretendía alguna modificación relativa a la supletoriedad en concretosustituir la expresión "Derecho del Estado" por "el derecho de ámbito estatal", y que fuerechazada. En nada o en muy poco afectaba la enmienda a la supletoriedad cuyaredacción siguió intacta en el Informe de la ponencia (B.O.C., de 17 de abril) aunquepasando al art. 144 del anteproyecto. El Dictamen de la Comisión vuelve a colocar lasupletoriedad en el art. 143.3 ampliado (B.O.C., de 1 de julio) y así es aprobado por elPleno del Congreso de los Diputados (B.O.C., de 24 de julio de 1978).

Más movimiento, aunque no muy significativo, tuvo la supletoriedad en su paso por elSenado. Juan María Bandrés, en nombre del grupo de senadores vascos, presentó la másrelevante de las enmiendas relacionadas con la supletoriedad. Pretendía su supresión porentender "... inútil constitucionalizar una norma más propia de leyes de rango inferior, sinperjuicio de que la redacción actual pueda lesionar normas legítimas del derecho foralvigente" (8)!.

(8) En idéntico sentido defendió BANDRES oralmente su enmienda de supresión, cfr. Diario de sesiones del Senado, n.° 54,13 de septiembre de 1978, pág. 2625.



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La enmienda n.° 555 de Lluis María Xirinacs i Damian, del grupo mixto, complementóotras, por él presentadas, que proponían una Confederación para España. Invierte elsentido de la prevalencia, pero mantiene intacta la regla de la supletoriedad. La redacciónpropugnada por el enmendante para el art. 143.3 era: "El derecho de la Confederación noprevalecerá dentro de los Estados y, en todo caso, es supletorio del derecho propio de losEstados".

Ninguna de las dos enmiendas prosperó y la comisión dictamino un texto (B.O.C., de10 de octubre de 1978) que implicó sólo el traslado de; contenido del art. 143.3 al 148.3 yla sustitución de la expresión "derecho propio de los Territorios Autónomos" por la que a lapostre perduraría: "derecho de las Comunidades Autónomas". Sin votos particulares, eltexto de la Comisión se aprobó en el Pleno del Senado (B.O.C., de 13 de octubre de1978). El Dictamen de la Comisión mixta Congreso-Senado (B.O.C., de 28 de octubre de1978) tan sólo consuma un nuevo traslado del texto al ya definitivo art. 149.3.

No hubo en el debate constituyente una discusión profunda de la supletoriedad quetodos entonces parecieron ver imprescindible, ni su redacción, casi fija desde el principio,centró debates de enjundia.

La supletoriedad con sus necesarias implicaciones coloca al Derecho estatal en unasituación preeminente sobre los productos normativos autonómicos: la universalidad dematerias, que se regulan en aquél, hacen de los derechos autónomos sectores delOrdenamiento más modestos; además, sujetos a una esfera territorial menor y limitadosmaterialmente. Por añadidura, la existencia de norma autonómica fuera de competencia esnula lo que no ocurre con la norma estatal si se halla en el mismo caso: precisamente sonlas normas estatales "incompetentes' las llamadas a suplir los vacíos normativos de lasCC.AA. La paradoja de lo explicado se resume en pocas palabras como sigue: El derechoestatal se coloca, al menos parcialmente, fuera de la estricta distribución de competencias.Eso es lo que en apariencia se deriva del precepto constitucional donde se regula tanatípica figura. Ni siquiera hay equilibrio entre Estado y CC.AA. cuando se trata de aplicar atodos el principio de competencia De esta suerte se reafirma la preponderancia del Estadoen lo legislativo al otorgar a su derecho funciones de suplencia (9)!, diríamos mejor detutela. Los intereses generales y supremos, representados por el Estado, justificarían laexistencia de la figura estudiada: un derecho estatal completo plasmaría esos intereses ytambién los de radio autonómico, todos ellos reunidos en un mismo conjunto normativo,dotado de coherencia y sistema (10)!. Cierto

(9) Completada con la importancia de las materias al Estado atribuidas en el art. 149.1 de la Constitución. El derecho estatalforma así un "corpus sustancial", GARCÍA DE ENTERRIA, Curso..., ob. Cit., pág. 367. Igual pronunciamiento realiza MUÑOZMACHADO, Derecho público..., ob. Cit., pág. 411.(10) En palabras de GARCÍA DE ENTERRIA "asegura la composición unitaria de un verdadero sistema jurídico nacional",porque dentro de la pluralidad el derecho estatal garantiza la "unidad de sentido y de funcionamiento" de todo el Ordenjurídico, Estudios..., ob. cit., pág. 369. MUÑOZ MACHADO, por su parte, considera que el Derecho estatal "contiene reglasque dan unidad, sistematicidad y coherencia al Orden jurídico, reglas de las que carecen los ordenamientos particulares delas CC.AA.” Derecho público..., ob. cit., pág. 410.



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que las CC.AA. hacen valer sus intereses respectivos también cuando legislan, pero launiversalidad del Derecho estatal garantizaría la unidad en la apreciación de todos losintereses públicos y salvaguardaría, de este modo, la unidad nacional misma (11)!. Estepodía ser el punto de partida de quienes patrocinan una interpretación "expansiva" del"principio de supletoriedad", vinculándolo al principio de unidad nacional, límiteinsoslayable del derecho a la autonomía.

Un cierto recelo, desconfianza frente a las CC.AA., explican la manera tajante deasegurar una respuesta legislativa ante cualquier situación; no bastan las CC.AA., siemprequedará una norma estatal a la que acudir. ¿Es posible vencer la desconfianza delconstituyente hacia la pericia legislativa de las CC.AA.? (12)!, la respuesta positiva requieredisminuir los efectos que la supletoriedad puede tener en nuestro Ordenamiento; hay querebajar su eficacia y evitar que su aplicación expansiva se haga a costa de la plenitud delos principios constitucionales. Para ello, primero, hay que desconectar la supletoriedad desu mayor fundamento virtual: el principio de unidad no puede amparar que la supletoriedadafecte gravemente el ejercicio del derecho a la autonomía, concretado técnicamente en elprincipio de competencia y que prevalece sobre la supletoriedad. Al quedar sin laapoyatura de su posible fundamento, la unidad, es el principio de competencia el que, encaso de conflicto prevalece; en otras palabras, siempre habrá de respetarse la distribuciónde competencias y todos los legisladores, estatal o autonómico, habrán de esgrimir uno desus títulos competenciales para legislar. Las consideraciones que siguen pretendendemostrarlo.

3. Ámbito de acción de la supletoriedad

Cuando el constituyente afirma que el Derecho del Estado será supletorio, en todocaso, del Derecho de las CC.AA., está concibiendo una relación de carácter normativo, esdecir, entre normas o si se prefiere entre sectores de normas de diferente origen (13)!, lasproducidas por el Estado

(11) La relación la dejan clara GARCÍA ROCA y SANTOLAYA MACHETTI: El principio de supletoriedad "... no es más queuna consecuencia del principio de unidad del Ordenamiento jurídico que supone nuestra Constitución", pero no van más alláen las explicaciones, ob. cit., pág. 384.(12) Posiblemente debida a las incertidumbres acerca de la definitiva configuración de la forma de Estado, MUÑOZMACHADO, Derecho público..., ob. cit., pág. 410.(13) BALZA AGUILERA y PABLO CONTRERAS sostienen que la cláusula del art. 149.3 se refiere a la supletoriedad entreordenamientos. El derecho estatal supletorio es el formado por el conjunto de normas "que en materia de su competenciadicta el Estado", ob. cit., pág. 416. Luego el derecho estatal suple al autonómico en aquella parte en que éste no puedelegislar, pág. 417. Concluyen en que la supletoriedad no es entre normas sino entre ordenamientos ("supletoriedadestructural", pág. 416) y en que la supletoriedad misma es fruto del principio de competencia, derivación de éste, y no puedecontradecirlo. La supletoriedad entre normas, en realidad, no significa aplicación de la cláusula del art. 149.3 sino uso demecanismos de integración del derecho. Según nosotros, la "supletoriedad estructural", derivada del principio decompetencia, tanto puede pregonarse del Estado como debería en puridad pregonarse también del derecho de las CC.AA.pues éste también supliría al derecho estatal en materia inalcanzable para él. Además convierte a la supletoriedad en algoperfectamente inútil ya que el principio de competencia se basta a sí mismo para repartir materias entre el uno y las otras.



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y por los distintos entes autonómicos (14)!. Las disposiciones del Estado suplen los vacíosen los Derechos autónomos. También se refleja aquí la distinta relación del Derechoestatal con el Derecho producido en cada comunidad autónoma: la supletoriedad tienetantos ámbitos donde aplicarse cuantas CC.AA. existen que no hayan promulgado susrespectivas normas. En este campo, como en otros, el Derecho del Estado mantiene unarelación distinta con cada "ordenamiento autonómico". Lo anterior tiene la consecuencia deque una parte del Derecho estatal sea supletorio en los territorios de algunasComunidades y de aplicación directa en otras; sucede porque algunos Estatutos (u otrasnormas del bloque de la constitucionalidad) confieren a determinadas Comunidadescompetencia en materias no atribuidas, sin embargo, a la competencia de otras CC.AA.(15)!. Frente a las primeras, la parte del Derecho estatal que tiene carácter supletorio esmayor y, por ende, más reducido cuando se trata del último tipo comunidad. A mayoresfera material de una Comunidad mayor será la parte del Derecho estatal supletorio.

Cuando afirmábamos que la suplencia de un derecho sobre otros servía para cubrirvacíos en estos últimos, implícitamente incluíamos en la relación, que así se establecía,todo tipo de normas, ya fueran leyes u otras de rango inferior; el Derecho del Estado,entendido como conjunto de normas de distinto rango, suple los vacíos existentes en elDerecho de cualquier Comunidad Autónoma. El vacío lo puede producir tanto la ausenciade una ley, como de un reglamento, como de otro tipo de fuente. Para cubrir ese vacío nose exige en la Constitución que la norma estatal ostente un rango determinado, basta queregule la materia de competencia autonómica, no sometida a derecho por cualquiera de losórganos productores de la Comunidad. Tampoco importa que el rango de la norma estatal,que suple, sea inferior al rango que debiera tener la norma autonómica si existiera; lo vitales cubrir el vacío, sin que trascienda la categoría normativa de la disposición en juego.

Si en nada afecta el rango de las normas, todavía menos relevancia tiene la causa delvacío existente en el Derecho de una Comunidad autónoma. Puede deberse a falta detiempo para legislar: piénsese en los primeros momentos luego de crearse las CC.AA.,éstas disponían ya de facultades legislativas, pero aún no habían acometido la tarea desometer A derecho lo que les incumbía. Después de varios años de andadura autonómicason menos frecuentes las lagunas debidas a la causa explicada. Puede ocurrir, asimismo,que una Comunidad, deliberadamente, se abstenga

(14) Mientras GARCÍA DE ENTERRIA contrapone las diferentes características del Derecho estatal ("general, común,orgánicamente completo") y del derecho autonómico ("especial, fragmentario”), Estudios..., ob. cit., pág. 367. TORNOS creeque "el Derecho autonómico constituye en sí mismo un sistema de fuentes con carácter ordinamental", ob. cit., pág. 128.En la misma línea BALZA AGUILERA y PABLO CONTRERAS: El derecho autonómico "tiende a configurar un ordenamientocompleto”, un "derecho particular común de un territorio", ob. cit., pág. 417. También BALAGUER insiste en que losordenamientos autonómicos tienden a ser "... completos respecto de su ámbito propio de competencias”, ob. cit., pág. 113.(15) A la heterogeneidad de los ámbitos competenciales autonómicos se refieren ALONSO DE ANTONIO, ob. cit., pág. 219y OTTO PARDO, Derecho constitucional..., ob. cit., pág 282.



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de legislar en materia de su competencia para abrir paso a la aplicación de la normaestatal que suple así, pero por voluntad de la Comunidad, la ausencia de norma en elDerecho de ésta; se habla entonces de aplicación "facultativa" (16)! de la supletoriedadpara diferenciarla de aquella otra en la que la acción del Derecho estatal es automática, e"inconsciente" porque la C.A., cuyo vacío normativo se cubre, no ha buscadovoluntariamente la suplencia.

Más polémico resulta identificar la acción de la supletoriedad con una relacióninstitucional entre el legislador estatal y el legislador autonómico; sólo cuando la suplenciaes deseada por la CC.AA. cabría plantearlo en esos términos, pues, en general, lasupletoriedad se manifiesta en la dinámica del Ordenamiento, al interpretar y aplicar elderecho. La relación institucional es más bien secundaria sobre todo si, como vamos ademostrar, el Estado carece de posibilidad de renovar, al menos, una parte sustancial desu derecho supletorio.

4. Supletoriedad versus distribución de competencias

La primera interpretación de la supletoriedad y la antigua jurisprudencia constitucional,aseguraban al Estado una capacidad legislativa materialmente ilimitada (17)!. Gracias a lasupletoriedad el poder legislativo estatal se coloca al margen de la distribución decompetencias, en una posición privilegiada, al tiempo que sus normas no son inválidas pordictarse sin competencias (18)!. La preeminencia del legislador estatal proviene, siguiendocon la interpretación citada, de la diferencia que le separa del legislador autonómico. Paraéste no hay posibilidad de dictar normas sin competencia, si lo hace serán nulas; elEstado, por contra, puede regular materias de competencia autonómica sin que las normasfruto de esta actividad, viciadas de incompetencia, sean nulas, salvo que pretendieranderogar el Derecho autonómico o ser aplicadas incondicionalmente en detrimento de éste(19)!. Las normas estatales no estarán sometidas, en su existencia y renovación, alprincipio de competencia; el Estado podría así legislar sobre materia autonómica con plenadiscrecionalidad, sin que el reparto constitucional de competencias le atañe, al menoscuando se trata de mantener un Derecho estatal abarcador de todo el universo de materias(20)!. Las normas del Estado, preexistentes a la creación de las CC.AA., no quedaránderogadas nunca por la acción legislativa de los órganos

(16) MUÑOZ MACHADO, Derecho público..., ob. cit., pág. 412 y ALONSO DE ANTONIO ob. cit., págs. 390 y ss, explicanla distinción entre la aplicación necesaria y la facultativa de la supletoriedad.(17) Como explica OTTO PARDO: "La atribución de una competencia a favor del Estado no significa, por tanto, la paralelaprivación de esa misma competencia para el Estado". Estudios sobre derecho estatal y autonómico, Madrid, Civitas, 1986,pág. 71.(18) Ibíd., pág. 68.(19) Se vulneraría así la regla de articulación contenida en el art. 149.3, OTTO PARDO, Derecho constitucional..., ob. cit.,pág. 283.(20) La posibilidad estatal de legislar cualquier materia tiene sólo el límite de no pronunciarse "sobre el efecto que han desurtir sus normas sobre el poder normador de las Comunidades autónomas", OTTO PARDO, Estudios..., ob. cit., pág. 72.



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autonómicos (en esto estamos todos de acuerdo) (21)!. Además, según la compresión másexpansiva de la supletoriedad, ésta ampara la renovación del derecho supletorio aunqueexistan ya CC.AA. e, incluso, aunque las mismas hayan ejercido sus competencias.

De todo lo anterior deducimos nosotros que el principio de competencia (principioconstitucional implícito si se quiere), no vincula por igual al Estado y a las CC.AA.; a lasúltimas las condiciona, tanto a la hora de crear derecho y renovarlo, como en el instante deampliarlo. El Estado, por contra, no sufre las limitaciones que afectan a las CC.AA.; sólocuando se trata de aplicar uno u otro derecho, el del Estado ha de ajustarse al principio decompetencia y sus normas cederán ante la norma autonómica si ésta fue dictada concompetencia. El principio de competencia opera respecto al Estado exclusivamente comocriterio de aplicación de sus normas (22)!, pero éstas, formando parte del todo, el derechoestatal, viven, se crean, tienen existencia al margen y sobre la distribución decompetencias: En lo esencial, la vida del Derecho estatal, incluidas las normas supletorias,se desarrolla sin atenerse al principio de competencia; su validez no depende del mismo,que sólo dota a lo supletorio del Derecho estatal de una vigencia de segundo grado (23)! siante una situación de hecho hubiera norma autonómica.

Ya hemos mencionado que la única explicación coherente para justificar los privilegiosdel Derecho estatal es el principio de unidad: La salvaguardia de la unidad del Estadofundamenta el distinto trato recibido por unas y otras normas (las estatales y lasautonómicas). Pero la relación entre unidad y supletoriedad no es, a nuestro juicio, clara:Es más, la Constitución busca conciliar unidad y autonomía, y nada permite extraer delprincipio de unidad consecuencias gravemente lesivas para el derecho de autonomía; yesto es, justamente, lo que ocurre cuando se adopta una concepción expansiva de lasupletoriedad. La autonomía queda debilitada, convertida en elemento secundario ysubordinado a la supletoriedad. La identidad entre unidad y supletoriedad nos pareceinaceptable porque reduce el papel de la autonomía y desvirtúa la profundidad de nuestradescentralización, al impedir la plena eficacia del principio de competencia que exige unequilibrio mínimo entre Estado y CC.AA.

Si la supletoriedad no es correlato del principio de unidad, aunque pueda en algúnmomento reforzarla, ¿qué funciones está llamada a desempeñar en nuestro ordenamientoconstitucional?

5. Necesaria precisión de las funciones de la supletoriedad

Al no aceptar que la supletoriedad coloca al Derecho estatal fuera de la distribución decompetencias cuando se trata de la permanencia y renovación de ese derecho, hay porfuerza que atribuir a la supletoriedad

(21) Cfr. OTTO PARDO, Derecho..., ob. cit., pág. 283 y Jorge DE ESTEBAN y Luis LÓPEZ GUERRA, El régimenconstitucional español, Barcelona, Labor, 1984, Vol. II, pág 397.(22) La Constitución y el bloque de constitucionalidad regulan "el ámbito de vigencia, no de validez” de las normas estatales,OTTO PARDO, Estudios..., ob. cit., pág. 71.(23) Ibíd., pág. 67. Y también en similar sentido en el Informe de la Comisión de Expertos sobre Autonomías, Madrid,Colección Informe, n º 32, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, pág. 50.



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funciones que la hagan compatible con la distribución de competencias (24)!. Según esto,nunca concebiremos la supletoriedad como una cláusula universal atributiva decompetencias que permita al Estado legislar sobre cualquier materia, incluso decompetencia exclusiva autonómica (25)!. Creemos, por el contrario, que el Estado nopuede regular esas materias reservadas a las CC.AA. y no puede hacerlo porque la unidadnacional no necesita la acción legislativa incompetente del Estado; la necesidad, de existir,presupondría que la acción u omisión legislativa autonómica pudiera ser atentatoria dedicha unidad. Ya hemos referido la desconfianza que entrañaría no limitar la fuerzaexpansiva de la supletoriedad. Para impedirlo negamos que el Estado posea facultades enmateria autonómica. Es verdad que la supletoriedad obliga, inexorablemente, a manteneren el Derecho estatal normas relativas a materias asumidas por las CC.AA., pero no esmenos cierto que de esa existencia necesaria y previa no se puede deducir en beneficiodel Estado facultad alguna para renovar ese derecho, ya que si lo dedujéramosatentaríamos gravemente contra el principio de competencia (26)!.

No es tarea fácil, a la vista del panorama, dar a la supletoriedad una significaciónacorde con los principios constitucionales, en especial con el de competencia, pero esimprescindible. En este epígrafe nos ocupamos de aclarar la presencia de la supletoriedaden el Orden jurídico, al precisar cuáles funciones desempeña y sobre todo cuál es larelación de esta cláusula de cierre (27)! con otros elementos de nuestro Derecho.

5.1. Menciones normativas en la Constitución y en los Estatutos deautonomía

El artículo 149.3 de la Constitución contiene, como es sabido, previsiones esenciales ytambién contradictorias: la que nos ocupa; la prevalencia y la doble cláusula deresidualidad. En pocas líneas el constituyente dota al Ordenamiento de varios elementos,entre los cuales la supletoriedad destaca por los inconvenientes, teóricos y prácticos, queha acarreado. Lapidariamente el precepto constitucional en su última frase dispone: "Elderecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las ComunidadesAutónomas". Llama la atención la rotundidad con que se expresa el constituyente; el "entodo caso" parece universalizar la proyección de la cláusula y propiciar así unainterpretación expansiva. Equivaldría "en todo caso" a siempre; siempre debiera habernorma estatal para suplir la norma autonómica, incluso aunque ésta existiera. La naturalinterpretación y sin matices de los términos constitucionales choca con otros principios

(24) Como dicen GARCÍA ROCA y SANTOLAYA MACHETTI "... completar el principio de competencia con el principio desupletoriedad", ob. cit., pág. 384. Y para ello es preciso detectar las situaciones en las que la supletoriedad no actúarealmente aunque lo pueda parecer; de esta labor se ocupa BALAGUER, ob. cit., págs. 126 y ss.(25) Es lo que presupone la expresión "en todo caso" MUÑOZ MACHADO, Derecho..., ob. cit., pág. 409.(26) El principio de competencia es una exigencia de la pluralidad de ordenamientos, BALZA AGUILERA y PABLOCONTRERAS, ob. cit., pág. 410.(27) Ibíd., pág. 383.



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y exige si se desea evitar ese choque, emplear criterios hermenéuticos que ayuden aconciliar la cláusula, que estudiamos, con otras disposiciones constitucionales. En estecaso el elemento literal distorsiona la comprensión total del Texto fundamental, al entrar enhipotético conflicto con varias disposiciones constitucionales. El art. 149.3 exigiríasolamente que el derecho estatal supliera al derecho de las CC.AA. sin mayorespecificación; habrá entonces que procurar una mayor concreción técnica que fije elsignificado de la supletoriedad.

La precisión que se reclamaba en el párrafo anterior tuvo una primera y cualificadaexpresión en la elaboración de los Estatutos de autonomía. El legislador estatutario norehuyó el pronunciamiento aunque no aprovechó la oportunidad para despejardefinitivamente las dudas nacidas de la cláusula constitucional. Eso a pesar de regular concierta extensión la materia. En efecto, la inmensa mayoría de los Estatutos de autonomía(28)! recogen alguna mención de la supletoriedad. Sólo los Estatutos de La Rioja y Murciaomiten pronunciarse en general sobre la supletoriedad (29)!.

No siempre el tratamiento de la supletoriedad es igual en todos los Estatutos; a pesarde las semejanzas también aquí pueden agruparse dos bloques: el primero formado porlos Estatutos del País Vasco, Cataluña, Galicia, Andalucía y Canarias; y el segundo,compuesto por el resto de Estatutos que se pronuncian, pero dedicando sólo una normaestatutaria, mientras que los del primer grupo empleaban dos. Obviamos aquí, por elmomento, la mención de las normas electorales estatales que todos los Estatutos incluyen.

Antes de analizar con más detalle los preceptos estatutarios, hay que preguntarse si esadmisible una aplicación distinta de la supletoriedad, según sea una u otra Comunidadautónoma y la forma de regular la supletoriedad de su respectivo Estatuto. La respuestaafirmativa llevaría a una fragmentación de la aplicación de la supletoriedad diferente,según fuera una u otra C.A. Ello acarrearía confusión y, por ende, inseguridad jurídica. Anuestro entender, la supletoriedad recogida en la Carta fundamental debe recibir unainterpretación única aunque se aplique diversamente esa misma interpretación en cadaC.A. (30)!. La compresión del precepto constitucional no necesita de concrecionesestatutarias para reclamar la plena eficacia normativa. Si las menciones normativasexisten, no vinculan a quien es el intérprete máximo de ésta y de todas las cláusulasconstitucionales. Las afirmaciones estatutarias son redundantes porque regulan, lo que yase dice en la Constitución, e inútiles porque, cuando precisan de un cierto modo el sentidode la supletoriedad, no pueden imponerse ni como única interpretación de la cláusulaconstitucional ni tan siquiera exigir que el Derecho estatal supla en la C.A. según la letradel

(28) Ibíd., págs. 385 y 386.(29) Se refieren sólo a la aplicación supletoria de las normas electorales en las primeras elecciones autonómicas:Disposición Transitoria quinta.6 del Estatuto riojano y Disposición Transitoria sequnda.2 del Estatuto murciano.(30) Cfr. BALZA AGUILERA y PABLO CONTRERAS, ob. cit., pág 386.



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Estatuto. El análisis de los Estatutos con su relativa diversidad proporciona elementos dejuicio para formar una opinión acerca de la supletoriedad, pero nada más.

Como quedó dicho, las menciones estatutarias de la figura que estudiamos son amenudo prolijas y presentan en ocasiones tendencias licitadoras de la suplencia delderecho estatal. Rasgo común a todas ellas es el de ser más expresivas que la cláusulaconstitucional correspondiente.

Los Estatutos del País Vasco y de Cataluña, pero sobre todo este último, ofrecieron losdos modelos de regulación estatutaria de la supletoriedad que luego se reflejaron en casitodos los Estatutos posteriores. Es cierto que no hay relevantes diferencias entre uno yotro modelo, como también es verdad que otros Estatutos introducen alguna novedadterminológica y se apartan, aunque poco, de los paradigmas.

La referencia vasca es triple, pues tres preceptos del Estatuto conciernen a lasupletoriedad: El artículo 21 establece que sólo "en su defecto" (del derecho emanado enel País Vasco) "será de aplicación supletoria el Derecho del Estado". Se trata, según diceel Estatuto, del derecho propio en materia de competencia exclusiva de la Comunidad alque se ha atribuido preferencia en la aplicación sobre el derecho estatal. La redacción delEstatuto da lugar a algún equívoco porque, según lo preceptuado, parece que la normaestatal supliría cuando la autonómica inexistente pudiera dictarse con una competenciaexclusiva. O todas las competencias legislativas vascas son exclusivas o el vacíoprovocado por la omisión de una competencia compartida no presupone aplicaciónsupletoria del derecho estatal, pues éste se aplicaría, aún, si hubiera norma autonómica envirtud del principio de prevalencia. No es éste el momento para analizar la ricaproblemática suscitada por el contradictorio principio de la prevalencia, pero si es de notarel inesperado refuerzo que este principio recibe del artículo 21 del Estatuto vasco.

La Disposición Transitoria séptima del Estatuto de Guernica reconoce a las leyesestatales en materia, ahora compartida, la continuidad de su vigencia ("continuaran envigor") hasta que el Estado no dicte las leyes básicas que le corresponden y la C.A. hagalo mismo; en otras palabras, la aplicación del derecho estatal preestatutario mientras no loactualicen los órganos estatales y lo desarrolle la Comunidad. Una interpretaciónsistemática de ambas disposiciones quizás pudiera salvar los efectos lesivos para lascompetencias autonómicas que tendría la manera en que se conciben la prevalencia y lasupletoriedad en el artículo 21 del Estatuto vasco.

Todos los Estatutos, y en este punto sólo encontramos pequeñas diferenciasterminológicas, incluyen una disposición transitoria (31)! —en

(31) Disposición Transitoria primera del Estatuto vasco, Disposición Transitoria cuarta.5 del catalán, D. Tras. primera.5 delgallego, D. Tras. cuarta.1 del Estatuto andaluz, D. Tras. primera.2 del Estatuto asturiano, D. Tras. primera del cántabro, D.Tras. quinta.6 del riojano, D. Tras. del Estatuto murciano, D. Tras. séptima.2 del valenciano, D. Tras. tercera del aragonés,D. Tras. primera.7 del Estatuto castellano-manchego, D. Tras. primera.3 del canario, D. Tras. primera del navarro, D. Tras.primera.3 del extremeño, D. Tras. segunda del balear, D. Tras. segunda.3 del Estatuto castellano-leonés y DisposiciónAdicional segunda.3 del madrileño.



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caso del Estatuto madrileño, Disposición Adicional segunda.3— que prevé la aplicación"supletoria" (dicen la mayoría, y otros usan un "serán de aplicación") de la legislaciónestatal electoral en las primeras elecciones autonómicas, o bien hasta que la C.A. regulelos mecanismos electorales propios. Como explica el Tribunal Constitucional en la STC179/1985, de 19 de diciembre, con un razonamiento que vale para todos los Estatutosaunque sólo se pronuncie acerca de la Disposición Transitoria cuarta.5 del Estatutocatalán: se trata de un "reenvío normativo" que "incorpora como normas directamenteaplicables al ordenamiento autónomo las que en virtud del art. 149.3 de la Constituciónespañola ya lo eran con carácter supletorio". En definitiva, una alusión innecesaria, unaprecisión inútil pero acertada de la supletoriedad.

Sólo el Estatuto canario (artículo 42 y Disposición Transitoria tercera) sigueíntegramente el ejemplo vasco. En el resto de los casos se prefirió reproducir la regulacióncatalana, más sencilla y menos problemática, Así. el artículo 26.2 del Estatuto catalánafirma que, en defecto del Derecho propio, será de aplicación supletoria el Derecho delEstado. Lo estipulado se complementa con la Disposición Transitoria tercera, donde seestablece que "las actuales leyes del Estado" continuarán en vigor hasta que el Estadodicte las leyes que reclama el Estatuto y la Comunidad regule las materias de sucompetencia. Las genéricas alusiones al "derecho propio", sin calificación del tipo decompetencia que lo produce, y a las "leyes" de las Cortes Generales, sin especificar queéstas sean básicas, han servido de modelo, sobre todo la segunda, a la inmensa mayoríade los Estatutos sucesivos. Por ello, desentrañar el sentido de los preceptos catalanesequivale, en buena medida, a descubrir la idea que de la supletoriedad tenía el legisladorestatuyente.

El artículo 26.2 del Estatuto catalán enuncia con simplicidad el juego de lasupletoriedad, luego de haber consagrado en el artículo 26.1 la aplicación preferente delderecho propio emanado en virtud de competencia exclusiva (lo dicho antes sobre el art.21 del Estatuto vasco podría aquí repetirse con matices). Es este precepto el queinmediatamente conecta con el art. 149.3 de la Constitución sin añadir gran cosa, salvo suconexión con la formulación estatutaria de la prevalencia que lo antecede. Más llamativo yesclarecedor, al menos eso se intenta, resulta ser la Disposición Transitoria terceracatalana; mantiene en vigor las leyes del Estado existentes antes de que tanto el propioEstado como la Comunidad autónoma afronten la tarea reguladora que reclama elEstatuto. ¿Qué ocurre con el derecho estatal, una vez que la C.A. ha hecho uso de suscompetencias? Según la interpretación literal del Estatuto, dejaría de estar en vigor lo quesignificaría que la ley autonómica en materia de su competencia derogaría la ley estatalpreestatutaria que regulara materia autonómica. Más adelante comprobaremos que estainterpretación es inviable incluso desautorizada por el propio Estatuto catalán con su art.26.2 ya citado. Por todo lo apuntado, resulta más explícita la Disposición Transitoria quintadel Estatuto castellano-leonés cuando titula: "Aplicación transitoria de la legislaciónestatal”. No se trataría, en definitiva, de una cuestión de vigencia o no, si no de



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preferencia en la aplicación: Las normas estatales seguirían en vigor, pero cederían ante laaplicación de la norma autonómica.

Los Estatutos de Galicia y de Andalucía (32)! repiten el sistema de doble cláusulaofrecido por el ejemplo catalán. El artículo 10 del Estatuto andaluz se diferencia sólo en undetalle: reproduce la formulación constitucional de la supletoriedad y emplea "en todocaso".

El resto de los Estatutos (33)!, salvo el ya citado canario y el de Madrid cuyaDisposición Adicional primera emula la Disposición Transitoria vasca, recogen los términosdel Estatuto catalán aunque omiten la regulación genérica de la supletoriedad que lanorma catalana contiene en su art. 26.2 y prefieren sólo reproducir su disposicióntransitoria. Sólo el Estatuto valenciano procede a la inversa, intercala un precepto igual al26.2 catalán, pero omite mención alguna en sus disposiciones transitorias, salvo laelectoral claro está.

Los Estatutos balear, extremeño y aragonés siguen la línea catalana, como la sigue elcastellano-leonés ya comentado, y también se refieren a la supletoriedad sólo en susdisposiciones transitorias. Presentan, empero, algunas mínimas diferencias estimables. Elbalear (Disposición Transitoria séptima) reconoce la aplicación de los reglamentosestatales hasta que la CC.AA. no promulgue los suyos "de preferente aplicación". Todoslos Estatutos parecen referirse a leyes formales de las Cortes Generales y sólo esteprecepto balear repara, explícitamente, en la posible suplencia de los reglamentos.

El Estatuto extremeño (Disp. Trans. cuarta) no presenta más variación respecto a lostérminos de la Disposición catalana, que la sustitución del "en vigor" por "serán deaplicación" expresión cercana a la castellano-leonesa ya comentada. Por su parte, laDisposición Transitoria quinta del Estatuto aragonés precisa que las leyes estatalessuplirán, estarán "en vigor", en el territorio aragonés; advertencia innecesaria pues no hayduda que la supletoriedad actúa individualizadamente respecto a cada C.A.: sólo enaquella en cuyo territorio falta norma válida. La esfera territorial de la ley autonómica seconvierte en ámbito territorial de la ley estatal cuando ésta suple el vacío provocado por lainexistencia de aquélla.

Amén de las referencias estatutarias de la supletoriedad ya analizadas, hay otrosejemplos, si bien indirectos, del tratamiento dado por las CC.AA. a la supletoriedad. Losdos ejemplos que traemos a colación no dejan de ser curiosos y desde luego son buenosejemplos de pésima técnica legislativa. El primero de ellos consiste en la reproducción deuna norma estatal en una autonómica. La C.A., en vez de optar por la aplicación facultativade la supletoriedad, es decir, no legislar para que el derecho estatal se aplique, supla elvacío deliberadamente dejado, incluye en una ley propia la norma estatal. La CC.AA. seasegura, de esta manera, la aplicación del

(32) Art. 38.2 y Disposición Transitoria segunda del Estatuto gallego y art. 10 y Disposición Transitoria primera del Estatutoandaluz.(33) D. Tras, tercera del Estatuto asturiano, D. Tras, octava del cántabro, cuarta del castellano-manchego y tercera delnavarro.



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derecho estatal que es ya, también, derecho propio de la Comunidad. Lo único que evitaeste modo de proceder es que un cambio en el derecho estatal afecte a la voluntadautonómica deseosa de que sea la norma estatal antigua la aplicada. Bien es verdad queen este último caso del antiguo derecho estatal sólo quedaría su reproducción en la leyautonómica.

La otra práctica autonómica que hay que señalar evidencia, más aún, la lenidadlegislativa de la C.A. El legislador autonómico en una norma propia estipula que sea elderecho estatal el que se aplique. Ni siquiera se incorpora el derecho estatal como propio,porque esto último asegura la aplicación de la misma norma hasta que decida otra cosa laC.A. mientras que al abrir simplemente la puerta a la aplicación de la norma estatal, estapodrá cambiar y aplicarse la nueva sin que, sobre el contenido de la misma, valga nada lavolundad autonómica, sometida así al arbitrio del legislador estatal.

En los dos ejemplos comentados la Comunidad autónoma demuestra poquísimasganas de aumentar la regulación de las materias de su competencia y se aprovecha de lasupletoriedad para incumplir los deberes que se derivan de su Estatuto de Autonomía.

5.2. Periplo jurisprudencial del Tribunal (*)!

Quizás en ningún punto, como en éste, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hasufrido modificaciones tan profundas. La evolución ha sido en nuestra opinión positiva.Cierto es que el cambio doctrinal no se ha debido a veleidades o apreciaciones arbitrarias,si no más bien a la indeterminación de la forma de Estado heredado del constituyente (34)!.Al inicio, cuando el papel de las CC.AA. era aún reducido, la presencia del Estado eramayor; cuando más crece la presencia autonómica menor es, consecuentemente, laproyección estatal, incluso en lo tutelar que su actividad comporta. Así las cosas, no es deextrañar que la supletoriedad, panacea de libertad legislativa para el Estado, reduzca susposibilidades de intervención en la vida del derecho. Conforme las CC.AA. alcanzan sumayoría de edad ya no requieren tutelas, al tiempo que reafirman sus competencias enpugna con los elementos, incluso constitucionales, que puedan afectarlas. Sin olvidar lasnuevas realidades jurídicas europeas que también afectan a la posición de las CC.AA. einciden, como veremos, en las decisiones del Tribunal constitucional. La jurisprudencia delTribunal es pues tributaria de la propia evolución institucional y legislativa de nuestra formade Estado; pareja a esa evolución avanza la doctrina del Tribunal.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (35)! la paulatina evolución apuntadapuede, a efectos sistematizadores, estructurarse en dos

(*) Nuestro análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional abarca hasta mayo de 1992.(34) Cfr. nota n.º 12. Indeterminación despejada en parte por el Tribunal constitucional. Pedro CRUZ VILLALON, "Laconstrucción jurisprudencial del Estado de las Autonomías", en Revista Vasca de Administración Pública, n.º 31, 1991, págs.249 y ss.(35) BALZA AGUILERA y PABLO CONTRERAS analizan la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hasta 1987, ob. cit.,págs. 386 y ss. LASAGABASTER HERRARTE lo hace hasta 1991, pero no trae a colación todas las sentencias en suanálisis, ob. cit., págs. 62 y ss.



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etapas. La primera arrancaría de 1981 y se prolongaría hasta 1986; la segunda va desde1988 hasta ahora y encierra a su vez dos períodos que denotan el lento cambio de opinióndoctrinal abierto en 1988 y culminado en la STC 147/1991, donde el T.C. pretende resumiry clarificar su doctrina. Son muchos los pronunciamientos atinentes a la supletoriedad. Porello, vamos a centrarnos, no en los supuestos de hecho que resuelven, sino en susreferencias a la supletoriedad.

La primera fase se caracteriza porque el T.C. extrae de la supletoriedad todas lasconsecuencias posibles derivadas de la amplia formulación constitucional perjudicando, deesta manera, a la distribución de competencias. En esta primera etapa jurisprudencial elT.C. considera al Estado habilitado para legislar ya sea gracias a sus competenciasespecíficas o gracias al 149.3 que, técnicamente, se configuró como una normacompetencial (36)!. A esta conclusión llega el Tribunal con un fundamento muy sólidosentado en sus sentencias 76/1983, de 5 de agosto, y 49/1984, de 5 de abril: la primera,que resolvió las impugnaciones contra la LOAPA, resalta en el Fto. J. 4 que: "... las CortesGenerales como titulares de la potestad legislativa del Estado pueden legislar, en principio,sobre cualquier materia sin necesidad de poseer un título específico para ello...".Poseerían un título general: la supletoriedad.

En la STC 49/1984, se continúa la línea argumental de la 76/1983 para extraer, enconsecuencia, que "... las leyes emanadas, por tanto, de una competencia legislativa quees de carácter general en la que propiamente no opera el límite territorial... unas leyes (lasestatales) sin ámbitos limitados materialmente; las otras (autonómicas) limitadas adeterminadas materias". Se distingue así entre dos tipos de facultades legislativas: lacualificada o estatal, no sujeta al reparto de materias que reclama toda distribución decompetencias, y las autonómicas, sí vinculadas por ese reparto.

No podrá discutirse nunca la validez de la norma estatal por supuesto vicio deincompetencia. La invasión estatal de la competencia autonómica, incluso por vía delReglamento administrativo, no comportaría la invalidez de la norma estatal salvo quepretendiera una aplicación incondicionada en el territorio autonómico con disposiciónpropia. (STC 85/1983, de 25 de octubre, Fto. J. 3). En los supuestos de colisión se trataríaentonces de saber cuál norma se aplica con preferencia a la otra: la preferente sería la

(36) También la STC 179/1985, de 19 de diciembre, en su Fto. J. 1 parece decir lo mismo, a sensu contrario, cuandoconsidera que el Estado no puede invocar una competencia concreta (en este caso, transporte supramunicipal): "... paradictar normas directamente aplicables dentro de los cuales sólo podrán valer si su naturaleza propia lo hiciera factible". La"naturaleza propia" sería el carácter supletorio.La STC 36/1981, de 12 de noviembre, rechaza en su Fto. J. 5 la aplicación supletoria a los parlamentarios autonómicosvascos de la "inmunidad absoluta" regulada en los Reglamentos de las Cortes Generales a favor de diputados y senadores.En palabras de MUÑOZ MACHADO, que comenta esta sentencia, por no haber "correspondencia ni con la posición ni conlas funciones y competencias de las CC.AA.", Derecho..., ob. cit., pág. 412.En la STC 76/1984, de 29 de julio, Fto. J. 1, se plantea un supuesto de imposible aplicación de la cláusula de supletoriedad:la actividad cartográfica.



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autonómica, pero la estatal quedaría como supletoria según los términos constitucionales"en todo caso". En definitiva, el grado de aplicación directa o supletoria (37)! del derechoestatal dependerá del ejercicio autonómico de sus facultades legislativas (38)! y variarásegún sea el ámbito competencial, a menudo diverso, de cada C.A. Pero siempre habráderecho supletorio dispuesto a aplicarse (39)!.

La STC 123/1984, de 18 de diciembre, es la más curiosa de la época porque se acercaa la supletoriedad, no desde su aspecto más relevante y básico, sino desde otro punto devista más práctico: En el Fto. J. 3 estima el T.C. que "el juego de la cláusula residual" exigeque un problema concreto "... no pueda quedar resuelto con los criterios interpretativosordinarios". A sensu contrario, la supletoriedad, parece decirse, actuaría en el instante deaplicarse el derecho, como criterio interpretativo extraordinario: Ante la imposibilidad deencontrar norma autonómica apropiada se utilizará la norma estatal y el vacío quedará, enel caso concreto, resuelto; habría entrado "en juego" la supletoriedad. El interés por lamecánica precisa de la supletoriedad también se manifiesta en el Auto 934/1987, de 21 dejulio (40)! que dispone la aplicación supletoria del derecho estatal, no sólo cuando laCC.AA. no haya hecho uso de su competencia normativa, sino también "cuando no hayaregla jurídica autonómica aplicable al supuesto de hecho" (Fto. J. 3). La norma de laCC.AA. ha de resolver el caso y si no lo consigue, aunque exista norma autonómica en lamateria, se aplica la estatal.

Desechadas, como veremos en pocas líneas, las tesis mantenidas en abstracto sobrela supletoriedad durante esta primera etapa jurisprudencial;

(37) Cfr. la STC 95/1986, de 10 de julio, Fto. J. 6.(38) La STC 5/1981, de 13 de febrero, Fto. J. 23, resuelve el caso de la LOECE que permitía a las CC.AA. modificar algunospreceptos de esta ley orgánica. El T.C. advierte que tal permiso no supondría derogación, pues los preceptos estatalespermanecerán vigentes y sólo ocurrirá que las normas autonómicas serán de aplicación preferente.También otras sentencias inciden en el carácter supletorio del derecho estatal y en la heterogeneidad competencial de lasCC.AA.: STC 37/1981, de 16 de noviembre, Fto. J. 2; STC 86/1982, de 23 de diciembre, Fto. J. 5; STC 72/1983, de 29 dejulio, Ftos. J. 4 y 7; y STC 95/1984, de 18 de octubre, Fto. J. 7.La STC 69/1982, de 23 de noviembre, comenta una norma catalana que permite la aplicación supletoria de una ley estatal.El Fto. J. 2, considera que la precisión de la norma catalana es “innecesaria, pero acertada"; cuando la comunidad autónomaejerza su competencia cesará la aplicación supletoria del derecho estatal, pero la posibilidad de aplicar este ultimo será'permanente '. Un caso similar afronta la STC 75/1985, de 27 de junio; se resuelve un recurso de amparo y ello da pie al T.C.para pronunciarse sobre la Disposición Transitoria segunda del Estatuto catalán que prevé la “aplicación supletoria" de lasnormas electorales hasta el efectivo ejercicio de sus competencias por parte del legislador autonómico. El Fto. J. 3 de lasentencia entiende que el Estatuto incorpora al ordenamiento autonómico normas estatales y las hace directamenteaplicables cuando eran aplicables sólo supletoriamente en virtud de la cláusula del art. 149.3 de la Constitución.Interpretación muy parecida se recoge en la STC 54/1982, de 26 de julio cuando en su Fto. J. 1 afirma que la disposicióntransitoria segunda del Estatuto catalán "establece realmente, tal y como se desprende de su enunciado literal, que en laausencia de actividad normativa al respecto por parte de la Generalidad, serán de aplicación las disposiciones del Estadovigentes sobre la materia" (en este caso la materia era el funcionariado autonómico).(39) STC 37/1981, de 16 de noviembre, Fto. J. 2 y STC 85/1983, Fto. J. 3.(40) Cfr. el extenso análisis de este auto realizado por BALZA AGUILERA y PABLO CONTRERAS, ob. cit., págs. 432 y ss.Sin citar el auto del T.C, DE ESTEBAN y LÓPEZ GUERRA llegan a la misma conclusión, ob. cit., pág. 398.



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de la misma nos quedarán, sin embargo, estos dos últimos pronunciamientos muyestimables y que enlazaremos al final con otras consideraciones más modernas del T.C.que hacen justamente hincapié en la dinámica aplicadora de la supletoriedad.

La segunda fase de la evolución doctrinal del T.C. se abre con la STC 53/1988 yculmina con la 147/1991, aunque haya pronunciamientos posteriores. Denominador comúnde todas las sentencias dictadas durante este período es el dejar de considerar a lasupletoriedad como norma competencial en favor del Estado. Este apartamiento de loesgrimido en sentencias anteriores se manifiesta en el diverso enfoque que se da a laargumentación: se centra ahora en la búsqueda de un título competencial específico parajustificar la acción legislativa estatal. Las nuevas claves no se manifiestan en lassentencias del año 1988, sino a lo largo de un proceso en el cual se decanta la opiniónúltima del T.C. A diferencia pues de la primera fase, donde siempre hubo una líneacoherente y fundada, la segunda etapa, al apartarse de la anterior, comienzadubitativamente sin que hasta 1991 veamos nítidamente los frutos de la evoluciónjurisprudencial. Por eso, a lo largo de esta segunda fase se pueden distinguir, a su vez,dos períodos: uno de 1988 hasta la STC 13/1989 y otro de la STC 15/1989 hasta la fecha:el primero de maduración y el segundo de culminación.

La STC 53/1988, de 24 de marzo, reconoce en su Fto. J. 1 que la territorialidad de lascompetencias autonómicas impide a los poderes del Estado establecer "ordenaciones enmaterias reservadas a la competencia de las CC.AA.", según esto el Estado no podríalegislar en materia de competencia autonómica, pero sin que la invasión competencialincurra en inconstitucionalidad y consiguiente invalidez porque puede que sea aplicable enotras CC.AA. "dada la potencial heterogeneidad de los ámbitos competenciales" de éstas yporque, además, el derecho estatal sería supletorio. Por tanto, sólo puede declararse la noaplicación en el territorio de la C.A. recurrente, en este caso la vasca, "... o másprecisamente declarar que allí sólo puede ser aplicada (la norma impugnada) comoderecho supletorio". A pesar del cambio de orientación doctrinal, puesto que lasupletoriedad no es ya cláusula atributiva de competencia, perviven las nociones de"heterogeneidad" y de "aplicación supletoria" que se reiteran en las STC 227/1988, de 29de noviembre, Ftos. J. 32 y 33 y STC 13/1989, de 26 de enero, Fto. J. 3.

Las sentencias, que a partir de ahora se publican, marcan el inicio de la maduracióndoctrinal propia del segundo período, inserto como ya hemos explicado, en la segundafase de la evolución del T.C. De forma lapidaria se afirma la naturaleza no competencial dela supletoriedad: está al margen de la distribución de competencias aunque afecte a laaplicación de las diversas fuentes del derecho, producidas por dicha distribución. El Fto. J.1 de la STC 15/1989, de 26 de enero, por primera vez y de forma rotunda reconoce que lacláusula de supletoriedad "no es una cláusula universal de competencias en cualesquieramateria a favor del Estado". Aquí está el giro copernicano: El T.C. dice ahora lo contrariode lo que mantuvo en sus primeros años de andadura. No atribuye ya a la supletoriedad



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el carácter de norma competencial y comienza ahora el difícil camino para fijar el alcancede la supletoriedad y su relación con la distribución de competencias con la que, porfuerza, ha de convivir.

El T.C. ya exige al Estado título competencial en que fundar su legislación. Noobstante, la supletoriedad impone, amén de la diversidad competencia de las CC.AA.,salvar la validez del derecho estatal incompetente. Así el T.C. aduce que el excesocompetencial del Estado "no siempre abocará a la declaración de inconstitucionalidad, sinoa su ineficacia o aplicabilidad directa". De nuevo, entran en juego las sempiternas nocionesde heterogeneidad competencial de las CC.AA. y la distinción entre aplicación directa yaplicación supletoria. Es cierto que la frase "No siempre abocará..." parece comprenderimplícitamente que en ciertas ocasiones sí puede llegarse a la anulación de la normaestatal incompetente; pero el T.C. no se atreve aún a discurrir por ese sendero argumental.

También en esta sentencia (STC 15/1989) el T.C. trata de justificar su cambio deopinión en "el sustancial avance en la construcción del sistema autonómico" producidodurante "el transcurso del tiempo". Reconoce implícitamente ese giro doctrinal verificableaquí como en las interpretaciones de otros preceptos constitucionales.

La STC 64/1989 insiste en su Fto. J. 1 en que la cláusula de supletoriedad no permitediscutir la validez de la norma estatal; "... sólo cabria un pronunciamiento sobre la eficaciadirecta o supletoria de la ley impugnada en el ámbito territorial de la C.A.". Lospronunciamientos mas atrevidos de la STC 15/1989 son en esta sentencia apartados paramantener, incluso recuperar, postulados reconocibles en la jurisprudencia más antigua. Sinembargo, la STC 103/1989, de 8 de junio, recupera, aunque sólo parcial mente, las tesisrenovadoras y las complementa con otras aportaciones que recuerdan, sin embargo, ladoctrina más antigua. Se pierde, pues, la oportunidad de profundizar en los matices mássugeridores de la STC 15/1989.

El Fto. J. 3 de la STC 103/1989 rechaza la interpretación propuesta por los recurrentesde considerar que la Disposición Transitoria tercera del Estatuto gallego (ya comentadapáginas atrás) impusiera efectos transitorios a la aplicación de la supletoriedad. El Fto. J. 3advierte la fragmentación que acarrearía en el Derecho estatal consagrar la transitoriedadde la supletoriedad. El Estado no podría legislar y renovar su derecho en materia decompetencia autonómica y eso sería contrario ''... a las más elementales exigencias tantodel principio de unidad como de la regla de la supletoriedad". Más adelanteprofundizaremos en este punto. Son expresivos los términos empleados por el T.C. en elFto. J. 4. a): "No merece objeción... que la normación estatal sobre materia... quecorresponde en régimen de competencia exclusiva... incluso a todas las CC.AA. no esnula. Y esto ocurre, precisamente, en virtud de la supletoriedad. El Estado puede seguirlegislando en todas las materias, a pesar de que se recuerda que la supletoriedad no es,"de manera alguna, cláusula universal atributiva de competencias... porque obviamente noes una norma competencial, sino ordenadora de la preferencia en la aplicación de lasnormas del Estado



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compuesto". De todo lo anterior extrae el T.C. que una norma estatal, incluso la quediscipline el carácter supletorio de su propia aplicación, no es inconstitucional, salvo quepretendiera "una aplicación incondicional en el respectivo territorio autonómico". Nodistingue el T.C. entre legislación y aplicación y traslada los efectos de la supletoriedadcomo "norma ordenadora de la aplicación" del derecho a la esfera de la legislación,permitiendo al Estado legislar sobre cualquier materia. Aunque lo desmienta retóricamente,esta sentencia reconoce al Estado una facultad legislativa materialmente ilimitada ya quela nulidad de sus normas no se produce cuando éstas son incompetentes sino, cuandoademás de serlo, pretenden para sí una aplicación directa, incondicionada en territorio delas CC.AA. con derecho propio en la materia. Nos retrotraemos a las STC 85/1983, que yaexpuso la única causa posible de nulidad de normas estatales incompetentes.

Luego de esta contradictoria y regresiva sentencia (la 103/1989) el T.C. en la STC214/1989, de 21 de diciembre, mantiene la misma línea al valorar la legitimidad de unalegislación básica que regulaba, según el T.C. materia de desarrollo reservada a lasCC.AA. El Alto Tribunal bendice la regulación exhaustiva de una materia, en este caso elrégimen local, porque, si bien alguna comunidad autónoma puede poseer título dedesarrollo legislativo en la materia y el Estado sólo competencia legislativa en lo básico "...nada imposibilita al Estado para poder establecer un marco normativo general reguladordel régimen local ya que el Derecho estatal es en todo caso supletorio". Otra vez lasupletoriedad actúa, de facto, como cláusula habilitante, con las justificaciones tantasveces esgrimidas de las diferentes cotas competenciales de las CC.AA. y su eventualinactividad legislativa.

El peligro de "desapoderamiento", advertido por los recurrentes, lo considera irreal elT.C. porque la presencia de norma autonómica desplaza la "aplicabilidad directa o eficaciaterritorial" de las normas estatales. Las CC.AA. podrán legislar sin impedimentos y aplicarsin estorbos sus leyes.

La valentía demostrada por el T.C. en la STC 15/1989 retrocede en los últimospronunciamientos, al conjurarse los efectos que las opiniones vertidas en aquella sentenciahubieran producido de mantener abierta el tribunal esa línea argumental. Se detecta en lasúltimas sentencias una tendencia proclive a abrazar otra vez los presupuestos, másfundados quizá, pero también más nocivos para la construcción del Estado compuesto,cuyos avances se pusieron de relieve en la STC 15/1989.

De esta misma época es la referencia general que contiene la STC 62/1990, de 30 demarzo: aplicación supletoria de la norma estatal en caso de inactividad legislativaautonómica. Explica el Fto. J. 11, además, que la norma estatal supletoria no deja de serestatal "... para convertirse en norma de la Comunidad, sino que conserva su propiocarácter...". Se formula sólo una obviedad.

El espíritu de la STC 15/1989 lo recupera el T.C. en su revolucionaria STC 147/1991,de 4 de julio. Aquí se dan los pasos apenas esbozados en la STC 15/1989 para conciliar lasupletoriedad con una interpretación respetuosa y equilibrada de la distribución decompetencias. La STC 147/1991,



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culmina así la evolución misma de nuestra descentralización (41)!. El supuesto que afrontael T.C. en la STC 147/1991 es él de una disposición estatal que prevé la aplicaciónsupletoria de alguno de sus preceptos (42)!. El legislador estatal renueva su derecho concarácter meramente supletorio. La anterior doctrina del T.C. hubiera incluso ensalzado lapráctica estatal y recordado que sólo cuando el Estado pretende la aplicaciónincondicionada de sus normas incurre en inconstitucionalidad y, por eso, en variasocasiones el T.C. le recomienda distinguir los espacios territoriales de aplicación directa desus leyes. En el caso resuelto por la STC 147/1991, previsiblemente todas las CC.AA.poseían competencia en materia regulada por sus preceptos del Real Decreto impugnadoy cuya aplicación supletoria preveía una disposición adicional del mismo decreto. Talprevisión de supletoriedad hubiera parecido a la luz de la anterior doctrina del T.C.perfectamente superflua, porque más útil hubiera sido que el legislador estatal dejara asalvo la competencia autonómica en la materia, que ya la cláusula de supletoriedadconstitucional se habría encargado de propiciar la supletoriedad de la norma. Pero la STC147/1991, lejos de mantener estas posiciones, sienta la nueva doctrina de que el Estadoposee un derecho completo, exigencia de la supletoriedad del art. 149.3 C.E., pero nopuede renovarlo en materia atribuida a la competencia exclusiva de todas las CC.AA.; si lorenueva incurre en inconstitucionalidad aunque lo haga con fines puramente supletorios(es el caso de la sentencia). Por primera vez, al legislador estatal postestatutario se leniega la posibilidad de renovar una parte considerable de su derecho que está vigente ysuple los vacíos autonómicos, pero que va quedando poco a poco anticuado. La pérdidade esa facultad de renovación en las materias señaladas acontece desde el momento quelas CC.AA. asumen competencias siendo indiferente que las ejerzan o no.

La STC 147/1991 extrae algunas de las consecuencias esenciales que derivan de laidea ya vertida en la STC 15/1989: la supletoriedad no es una cláusula universal atributivade competencias en cualesquiera materias a favor del Estado; éste ha de esgrimir algúntítulo competencial especifico para poder legislar. Carece manifiestamente de título algunoen materia que ha sido atribuida a la competencia exclusiva de todas las CC.AA. Aquí nopuede echarse mano de la heterogeneidad. Por todo ello, la norma estatal es nula, porquecarece de título específico alguno. Por primera vez, el T.C. extrae, al menos teóricamente,la consecuencia de la nulidad para la norma estatal por vicio de incompetencia. Si enalguna materia la competencia es compartida, aún sólo con algunas CC.AA.. no importaque

(41) LASAGABASTER HERRARTE critica la jurisprudencia del T.C. incluso la vertida en la STC 147/1991, ob. cit., págs. 77y ss. Y el mismo autor en "El principio de supletoriedad. Comentario a la STC 147/1991, de 4 de julio”, en Revista Vasca deAdministración Pública, nº 31.(42) El mismo caso de la disposición estatal impugnada en el litigio constitucional que originó la STC 95/1986, de 10 de julio.El T.C. consagró que "la supletoriedad de la Constitución tiene en la norma estatal un reflejo concreto, lo que impideplantearse la cuestión en términos de validez-invalidez de la norma estatal y permite sólo centrarse en su aplicación oeficacia supletoria o de segundo grado" (Fto. J. 6).



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ciertas CC.AA. disfruten de competencia exclusiva, o que en ciertas materias algunasCC.AA. posean competencia exclusiva y otras no posean ninguna competencia. En estoscasos de diversidad el Estado puede seguir obviamente legislando porque tiene títulocompetencial específico si bien sus normas no se aplican directamente en todos losterritorios. La STC 147/1991 salva, sin embargo, la idea, ya consolidada en anteriorespronunciamientos, de que el Estado puede seguir renovando su derecho porque negar talposibilidad conduciría a una "rigidez absoluta" del Derecho estatal. No obstante, desechael T.C. una interpretación absoluta de lo anterior (el Estado puede renovar todo su derechocuando guste) con la distinción entre competencias exclusivas y competenciascompartidas. A nuestro juicio, tratar de conciliar la idea del "peligro de la rigidez" y de laposible nulidad de las leyes estatales es casi imposible y lo demuestra la contradictoriafundamentación de la sentencia: las normas estatales son nulas si carece el Estado detítulo específico en esa materia y en todos los territorios autonómicos y tiene título cuandoal menos en un territorio autonómico, la C.A. respectiva carece de competencia exclusiva.El Estado siempre ha de invocar título específico. La conclusión de todo lo anterior deberíaser la siguiente: la distribución de competencias se basta a sí misma para ordenar laacción legislativa tanto de la CC.AA. como del Estado.

Es en el Fto. J. 7 donde el T.C. aporta los datos más útiles al bajar del plano de lalegislación al de la aplicación del derecho. Enlaza así con la STC 123/1984 y el ATC de934/1987, de 21 de julio: ¿Qué utilidad tiene pues la cláusula de supletoriedad si carece deella en el plano de la legislación? Sirve al "aplicador del derecho... para realizar el principiode plenitud del orden jurídico". Siempre hay norma estatal a la que acudir; aunque elpropio Estado haya perdido la facultad de renovar esas normas (legislación), estánvigentes de segundo grado y pueden aplicarse supletoriamente. Así se concilian lasupletoriedad y la distribución de competencias: ésta soberana a la hora de la legislación,aquélla proyectada sólo en el instante de la aplicación del derecho. Por eso el T.C. hablade la necesidad de "reducir el concepto de supletoriedad a sus correctos términos defunción", y continúa: "El valor supletorio debe obtenerse por la aplicación del derecho através de las reglas de interpretación pertinentes incluida la vía analógica, y no serimpuesta directamente al legislador desde normas especialmente aprobadas con talexclusivo propósito" (Fto. J. 7). Esta es la aportación más decisiva de la STC 147/1991:dar utilidad a la supletoriedad sin menoscabar el principio de competencia.

El dispositivo de la sentencia no extrae, sin embargo, la consecuencia de nulidad de lanorma estatal impugnada porque, según el T.C. es difícil "... examinar si se trata decompetencia exclusiva de todas las CC.AA.". Habría que estudiar todos los Estatutos deAutonomía y el T.C. no lo hace, por lo cual declara que la norma impugnada no se aplicaráni directa ni supletoriamente a los territorios de las dos CC.AA. recurrentes una de lascuales había legislado en la materia, pero otra no lo había hecho todavía. Para obtener lanulidad, según el proceder del T.C, hubiera sido necesario que todas las CC.AA.interpusieran recurso, contra la norma estatal (y lo



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podrían haber hecho pues manifiestamente se trata de una materia reservada a lacompetencia exclusiva de todas ellas: pesca marítima en aguas interiores). Sólo así,demostrado el interés de todas las CC.AA. por salvaguardar su competencia, el T.C.habría expulsado la norma estatal del Orden jurídico por estar viciada de incompetencia.Como esa impugnación masiva no se produjo el T.C. consiente una norma estatalpresuntamente nula.

Después del decisivo pronunciamiento de 1991 el T.C. pocas veces se ha referido a lasupletoriedad. Como suele, lleva su argumentación a la disquisición competencial pasandopor alto los entresijos de tan espinosa regla como es la de la supletoriedad. Aún asícuando, desde 1991, el T.C. ha reparado en ella, sus decisiones han sido importantesporque han afrontado los supuestos de competencias compartidas y de aplicación delderecho comunitario europeo.

Si la STC 147/1991 imputó ilegitimidad a la acción legislativa estatal en materiareservada a la exclusiva competencia de todas y cada una de las Comunidadesautónomas, la STC 35/1992, de 23 de marzo, infiere lo que estaba implícito en la STC147/1991: que la competencia estatal existe en el caso de materias compartidas y que laeventual extralimitación del Estado, al dictar normas básicas que rebasen el núcleo centralde la materia, no puede reputarse como nula; sólo "decaería su carácter preferencial (delas normas estatales declaradas básicas y que, según el TC, no lo fueran) o directamenteaplicable y tales preceptos serían exclusivamente de aplicación supletoria respecto de lalegislación de las Comunidades autónomas recurrentes sobre la materia" (Fto. J. 5, quereproduce, casi literalmente, el Fto. J. 14 de la STC 86/1989, de 11 de mayo). Luego enestos casos el TC sólo anularía, como hace aquí, la disposición de la ley que declarebásicos preceptos a los que no corresponde ese carácter, y desautorizaría la aplicaciónpreferente de estos últimos. En resumidas cuentas, aunque el Estado posee sólocompetencia para dictar lo básico, el TC entiende que la regla de la supletoriedad cubreuna eventual extralimitación estatal que regulara materia accesoria; tal norma no podríaser anulada por es TC, aunque parece evidente que de una extralimitación competencialse trata, ajustándose a la férrea división entre competencias exclusivas y compartidassentada por la STC 147/1991.

También la supletoriedad, en combinación con otros elementos, sirve al TC parajustificar la acción legislativa estatal dictada para garantizar la aplicación de normascomunitarias sobre cualquier materia, incluso de la competencia exclusiva de las CC.AA.Es en la STC 79/1992, de 28 de marzo, la que en su jugoso Fto. J. 3 sistematiza lasrazones legitimadoras de la intervención legislativa estatal en salvaguardia de la aplicacióndel derecho europeo cuando éste exija la intermediación de una norma interna. El T.C. noniega que esta norma interna pueda ser autonómica, pero ante el riesgo de que lasCC.AA., todas o alguna, omitan la producción de la norma necesaria para facilitar laaplicación del derecho europeo en sus respectivos territorios, el Estado puede dictarnormas expresamente supletorias para impedir que la inactividad autonómica prive, eneste caso a agricultores y



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ganaderos, de recibir ayudas de la CEE. De esta suerte, las relaciones financieras entreEspaña y la CEE no quedan "... al albur de la actividad o pasividad normativa de todas ycada una de las CC.AA. competentes en la materia", toda vez que la responsabilidadinternacional del Estado corresponde (art. 93 de la Constitución) al Gobierno y a las CortesGenerales.

A este argumento central, el T.C. añade otros dos para explicar esta legislaciónsupletoria: la existencia de competencias estatales de ordenación general y la necesidadde "coordinación de las actividades relativas a la ejecución de las medidas de ayudaprevistas en los Reglamentos comunitarios aplicables". Todo ello, solapándose, ampararíala legislación expresamente declarada supletoria por el Estado.

Las dos sentencias dictadas en 1992 suponen, sobre todo la segunda, un paso atrás enla senda iniciada con la STC 147/1991. Aunque la STC 35/1992 sintoniza en cierta medidacon lo dicho en 1991, no contribuye, más que en muy modesta medida, a arrinconar losefectos perturbadores de la supletoriedad. Es verdad que son materias compartidasaquellas en las cuales Estado y CC.AA. poseen el primero facultad legislativa para dictar lobásico y las segundas competencia para desarrollar legislativamente. Aunquematerialmente podrá mantenerse el carácter compartido de la competencia,funcionalmente se trata de competencias exclusivas puesto que el Estado carece delegitimidad para desarrollar la materia y las CC.AA. de posibilidad para dictar lo básico.¿No iría pues contra el principio de competencia que la supletoriedad ampareextralimitaciones del Estado al dictar lo básico cuando todas las CC.AA. poseencompetencia de desarrollo en una materia dada? En este supuesto el Estado respecto a laparte accesoria de la materia carecería de competencia legislativa, la cual corresponderíaen exclusiva (funcionalmente) a las CC.AA. No habría para el legislador estatal títulocompetencial alguno pues el suyo se reduce a la esfera de lo básico. La regulación estatalde materia accesoria en el caso planteado en la STC 35/1992, debería conducir a laanulación de la norma estatal por idénticos motivos a los expuestos en la STC 147/1991: laausencia de título competencial del Estado en la materia de que se trate, y en relación contodas las CC.AA.

Más perturbadora es la línea abierta por la STC 79/1992. De ésta hay que rechazar deplano que la norma estatal dictada con carácter supletorio pueda explicarse por dos de lasrazones apuntadas en la sentencia: si el Estado goza de una competencia de caráctergeneral que se solapa con la autonómica o hay una necesidad de coordinación, la normaestatal no sería supletoria, sino de aplicación directa y la hipótesis se explicaría gracias alprincipio de competencia y no echando mano de la supletoriedad.

Más difícil es argumentar contra la conversión de la supletoriedad en título habilitantede la legislación supletoria que el Estado dicta para evitar los males acarreados si lasCC.AA. no ejercen sus competencias y ello compromete la responsabilidad internacionalde España. Equivale a convertir la regla de la supletoriedad en un título competencial enfavor del Estado (aunque la STC 79/1992 lo niegue expresamente recordando la STC147/1991) para dictar normas con carácter sólo supletorio a fin de garantizar



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el cumplimiento de las responsabilidades internacionales españolas. Para apoyar su tesisel T.C. advierte que la supletoriedad ha de interpretarse conforme a lo previsto en el art. 93de la Constitución (el Gobierno y las Cortes Generales responden del cumplimiento de lasobligaciones internacionales contraídas por España).

Hay en todo ello desconfianza frente a las CC.AA.: se prevé que las omisioneslegislativas de éstas priven de los beneficios comunitarios. Se violenta, asimismo, elprincipio de competencia al configurar una competencia legislativa estatal deducida de laregla de la supletoriedad. Mejor habría sido utilizar la competencia concreta del Estado: lacontenida en el art. 149.1.3 que justificaría además la aplicación directa de normasestatales (43)!. Y si eso pudiera parecer lesivo del ámbito competencial autonómico,quedan instrumentos constitucionales suficientes para obligar a las CC.AA. a cumplir susdeberes legislativos y asegurar así la correcta aplicación del derecho de la C.E.E. (44)!.

5.3. Carácter parcialmente transitorio de la supletoriedad

En ocasiones los recurrentes autonómicos impugnaban normas estatales aduciendoque sus Estatutos imponían la pérdida de la facultad estatal de renovar el derechosupletorio en materias de competencia autonómica. Aunque el T.C, cuando tuvo quepronunciarse, negó los presupuestos de los recurrentes, no es menos cierto que, a la luzde lo afirmado en la STC 147/1991 y luego de la reflexión teórica, puede llegarse a esaconclusión: la regla de la supletoriedad tiene, al menos parcialmente, una aplicacióntransitoria y se debilita a medida que se consolida la descentralización y se homogenizanlas competencias autonómicas (45)!. Es verdad que las sentencias dictadas en 1992oscilan hacia posiciones menos rotundas e incluso contradictorias con la STC 147/1991.

A nuestro juicio, hay que partir de la esencial distinción entre dos momentos dederecho: la legislación y la aplicación. Si bien desordenadamente, el T.C. en la STC147/1991 verifica la separación de estos dos planos para estudiar los efectos de lasupletoriedad. Según nosotros, en el momento de la aplicación la cláusula tendría unefecto permanente, como veremos en el epígrafe siguiente, pero no ocurriría otro tanto a lahora de la legislación: de admitirse la supletoriedad plenamente, el Estado podría legislarsiempre sobre cualquier materia, convertida la supletoriedad en

(43) En este sentido BALAGUER, ob. cit., pág. 129. También LASAGABASTER, Los principios-..., ob.cit., págs. 90 y ss.;además, según explica, la aprobación de la norma supletoria fomentaría la inactividad legislativa autonómica, pág. 93. PabloPÉREZ TREMPS, por su parte, formula la alternativa siguiente: utilizar la competencia recogida en el art. 149.1.3 de laConstitución si no hay norma estatal y si la hay invocar entonces la regla de la supletoriedad, Comunidades Autónomas,Estado y Comunidad Europea, Madrid, Ministerio de Justicia, 1987, págs. 192 y ss.(44) Como apunta BALAGUER, ob. cit., pág. 128: el conflicto de competencia negativo y el mecanismo previsto en el art. 155de la Constitución.(45) La "autonomización" normativa del derecho estatal y la consiguiente transitoriedad de la supletoriedad la advierteLASAGABASTER HERRARTE, ob. cit., pág. 80.



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cláusula habilitante, en merma de la competencia autonómica (46)!. Lo anterior, que dejaríaal Estado al margen del reparto de competencias, fue rechazado ya por el T.C. en la STC147/1991, aunque la STC 79/1992 introduzca nuevas dudas. La conversión de lasupletoriedad es una espuria norma competencial atenta pues gravemente contra el mismoprincipio de competencia cuya esencia es, justamente, el reparto del universo de materiasentre las distintas facultades legislativas.

Del escrupuloso respeto al principio competencial y a la interpretación natural delmismo se ha de partir para fijar los límites de la supletoriedad en el instante de lalegislación. ¿Puede el Estado legislar al margen de la distribución de competencias,amparado por la cláusula de supletoriedad? La respuesta con rotundidad debe sernegativa con los matices que ahora explicaremos. El postulado principal de nuestroargumento es que el Estado para legislar ha de poseer título competencial (y lasupletoriedad no lo es). El Tribunal Constitucional ya extrajo en la STC 147/1991 una delas consecuencias de este presupuesto fundamental: cuando todas las CC.AA. poseencompetencia exclusiva en una materia, la hayan ejercido o no, el Estado ya no puedelegislar sobre ella ni siquiera con carácter meramente supletorio (47)! y, si lo hace, susnormas serán nulas porque en todos los territorios autónomos el Estado carecería de títulocompetencial. Cierto es que el T.C. en este pronunciamiento no extrae toda lasconsecuencias que avanza su fundamentación, pero al menos sienta ya un principio profuturo. Y todo lo anterior, a pesar de la removedora doctrina incluida en la STC 79/1992,donde parece resucitar una cláusula atributiva en abstracto de competencias a favor delEstado, cuando de las relaciones normativas entre Estado y Comunidad Europea se trate.La crítica ya la hicimos en páginas anteriores al comentar la STC 79/1992.

Para que se produzca la invalidez de la norma estatal por vicio de incompetencia espreciso que la competencia de todas las CC.AA. sea exclusiva (48)!, que no se trate decompetencias compartidas. No es éste el lugar de profundizar en la difícil determinación delo que es exclusivo y de lo que es compartido, pero, sin duda, ambos calificativos serelacionan con lo funcional y con lo material de las competencias: hay competenciasfuncionalmente exclusivas (ej.: la legislación básica), pero materialmente compartidas. Delo que se entienda por exclusividad depende el sentido y alcance de la supletoriedad.Considérese aquí lo dicho al comentar la STC 35/1992.

¿Qué ocurriría si el Estado dictara normas en materia atribuida a la competenciaexclusiva de sólo algunas CC.AA.? Sin duda, el Estado disfrutará

(46) MUÑOZ MACHADO niega que el Estado posea "competencias universales", Derecho..., ob. cit., pág. 410. El mismoautor en "las deformaciones...", ob. cit., pág. 195, aclara que la supletoriedad no es "cláusula general que reconozcacompetencia al Estado sobre cualquier materia". En idéntico sentido BALZA AGUILERA y PABLO CONTRERAS, ob. cit.,pág. 414. Asimismo, LASAGABASTER HERRARTE, ob. cit., pág. 160.(47) Como precisa la STC 147/1991 y anticiparon BALZA AGUILERA y PABLO CONTRERAS, ob. cit., pág. 430.(48) Ibíd., pág. 422. Cfr. también la STC 147/1991.



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en este caso de título competencial, independientemente del alcance exclusivo para elEstado o compartido que presente en relación a las CC.AA. sin competencia exclusiva. ElEstado puede renovar su derecho, que, al menos parcialmente, sería de aplicación directaen los territorios de las CC.AA. que sí gozan de competencia exclusiva ¿El derecho estataltendría entonces una aplicación supletoria? La respuesta más acorde con el principio decompetencia negaría la aplicación, incluso supletoria, con idéntico fundamento al quepermitía negar la aplicación supletoria de normas estatales en caso de competenciaexclusiva de todas las CC.AA. Sin embargo, la solución tiene que ser otra por imperativodel art. 149.3 de la Constitución. El derecho estatal es completo, y lo que impide surenovación, es decir, al Estado legislar sobre algunas de las materias que lo compone, esla exclusividad competencial de todas las CC.AA. y cuando esa exclusividad generalizadano existe (diversidad, heterogeneidad competencial), el Estado tiene que legislar porimperativo también del principio de competencia. Sería absurdo, que renovado el derechoestatal de aplicación directa en algunos territorios, en las CC.AA. con competenciaexclusiva se aplicase supletoriamente el derecho estatal previo a esa renovación: sería laesquizofrenia del derecho estatal.

Esta complicada red de relaciones entre el derecho estatal y el derecho de cada una delas CC.AA. presenta disfuncionalidades como la citada, justamente, por la diversaintensidad de asunción de competencias por parte de cada C.A. Una hipotéticahomologación de ámbitos competenciales (49)! acarrearía en el futuro la simplificación,podíamos decir federalización, de las relaciones entre sector estatal y sectoresautonómicos del ordenamiento. Mientras tanto convendría al Estado afinar la técnicalegislativa y evitar, de este modo, el inevitable caos que originan las normas estatales conpretensión de aplicación directa en combinación con la regla de la prevalencia (50)!.

5.4. La supletoriedad en la interpretación y aplicación del derecho

Ni siquiera la pérdida de la facultad legislativa estatal de renovación de su derechosupletorio en algunos casos supone la derogación de este derecho que, petrificado,permanece en el Orden jurídico para suplir los vacíos en los derechos autonómicos. Lasupletoriedad exige un derecho estatal completo en la generalidad de las materias paraque siempre haya norma estatal aplicable. En esto se aparta nuestro modelo radicalmentede los sistemas federales (51)! en los cuales los vacíos del derecho estatal no los cubre elderecho federal.

Hemos visto que la supletoriedad opera en el momento de legislar el Estado, comoefecto reflejo de la puesta en marcha de un titulo competencial

(49) Ibíd., pág. 421.(50) Problemas que se originan cuando el legislador estatal, según MUÑOZ MACHADO, no distingue la parte directamenteaplicable y la supletoria. "Las deformaciones... ", ob. cit., pág. 58. Cfr. también LASAGABASTER HERRARTE, "Laintegración del ordenamiento estatal y autonómico” en La calidad de las leyes, Vitoria-Gasteiz, Parlamento vasco, 1989,págs. 208 y ss.(51) Diferencia siempre defendida por OTTO PARDO, Estudios..., ob. cit., págs. 66 y ss.



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estatal, al menos en relación a alguna C.A. sin competencia exclusiva en la materia de quese trate: la norma que se crea para aplicarse directamente en ciertas CC.AA. se aplicasupletoriamente (hay renovación pues del derecho supletorio) en otras que poseencompetencia exclusiva. La renovación del derecho supletorio para estas últimas no larealiza el Estado invocando la supletoriedad, sino un título específico para dictar normasdirectamente aplicables en otros territorios autónomos.

La supletoriedad actúa, empero, directamente, sin que su proyección en la relacióninterordenamientos se deba al complicado reflejo explicado, cuando se interpreta y aplicael derecho. Si un operador jurídico, principalmente los jueces, al tiempo de resolver uncaso no encuentra norma aplicable en el derecho propio de una C.A. dada, habrá deaplicar supletoriamente la norma estatal pertinente (52)! y resolver así el supuestoconcreto, objeto del litigio (53)!. El ya citado Auto del T.C. de 21 de julio de 1987 aclara quela aplicación supletoria es pertinente, no sólo cuando el derecho propio de la C.A. carezcade norma en la materia sino también cuando, aún existiendo, no permite la satisfactoriaresolución del caso. La aplicación supletoria, como toda aplicación, por otra parte, ha de irprecedida por una interpretación, más compleja que en otras situaciones, del derechodado, estatal o autonómico: empezar por comprobar que no hay norma autonómica capazde resolver el caso luego de agotar el empleo de todos los "criterios interpretativosordinarios" (STC 123/1984, Fto. J. 3). De esta suerte, la supletoriedad se convierte en otrocriterio hermenéutico, de carácter extraordinario que actúa a modo de elemento analógico.Algo parecido dice la STC 147/1991, Fto. J. 7, al especificar que la supletoriedad aparececomo fruto de aplicar "el derecho estatal a través de las reglas de interpretaciónpertinentes, incluida la vía analógica". Añadimos nosotros, recordando la STC 123/1984,que, antes de emplear los métodos interpretativos para obtener en el derecho supletorionorma aplicable, se debe utilizar esos mismos métodos, incluyendo, asimismo, la analogía,con el fin de hallar la norma pertinente en el derecho propio de la C.A. En una palabra, laautointegración (54)!. El aplicador del derecho tiene que agotar todas las posibilidades

(52) Para BALZA AGUILERA y PABLO CONTRERAS estos "supuestos de coexistencia de normas estatales y autonómicasen idéntico ámbito material" no suponen aplicación de la supletoriedad del art. 149.3 de la Constitución sino una suplenciade normas concretas resueltas por los medios que ofrece el título preliminar del Código civil, ob. cit., págs. 419 y ss.(53) La situación de vacío en el ordenamiento autonómico, imprescindible para el juego de la supletoriedad es la opuesta ala subyacente en los casos donde opera la cláusula de prevalencia del derecho estatal. Esta última regla sí que es"ordenadora de la preferencia en la aplicación del derecho en el Estado compuesto" y no la supletoriedad a la que el T.C.(STC 103/1989 de donde hemos extraído la cita) atribuye ese carácter ordenador, a nuestro juicio erróneamente. De lostipos de lagunas se ocupa BALAGUER, ob. cit., págs. 104 y ss.(54) MUÑOZ MACHADO recomienda acudir a las propias reglas del derecho autonómico para cubrir los vacíos normativos,sobre todo, dice, en materias de competencia exclusiva de las CC.AA., Derecho..., ob. cit., pág. 412. Pedro de ELIZALDE yAYMERICH se muestra partidario de la autointegración en el ámbito del derecho privado, "Prelación de normas civiles en elsistema de fuentes de las Comunidades Autónomas", en La Constitución española y las fuentes del derecho, Madrid,Dirección General de lo Contencioso del Estado, 1979, vol. II, págs. 769 y ss. También BALZA AGUILERA y PABLOCONTRERAS, ob. cit., pág. 426, pero con distinto fundamento. Y BALAGUER, ob. cit., págs. 122 y ss. Más adelante poneen guardia contra los "conflictos normativos impropios" entre la norma estatal supletoria y la autonómica resultante de laautointegración, págs. 140 y ss.



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de resolución de los supuestos concretos en el derecho autónomo y sólo después de queeste rico proceso interpretativo resulte infructuoso, acudir al derecho supletorio (55)! y abrirde nuevo el mismo periplo interpretativo. El operador jurídico comprueba al fin de su interhermenéutico que el supuesto de hecho del caso es idéntico al previsto por la normaestatal, que conviene, por lo tanto, aplicar supletoriamente. Se trataría pues de una suertede analogía. Esta es la "función ' de la supletoriedad referida en la STC 147/1991 "pararealizar la plenitud del Ordenamiento Jurídico". Deducimos nosotros que esta frase delT.C. significa simplemente que el Orden Jurídico, ya sea mediante norma autonómica o ensu defecto con norma estatal, proporciona siempre al operador jurídico norma aplicable encualquier caso. El Orden Jurídico no tiene nunca vacíos.

5.5. El problema del derecho estatal supletorio obsoleto

¿Qué ocurre con el derecho estatal regulador de materias atribuidas a la competenciaexclusiva de todas y cada una de las CC.AA.? Dejando a un lado los casos de Ceuta yMelilla, y aceptando, según lo dicho, que el Estado no puede, por carecer de competencia,renovar su derecho; éste iría quedando anticuado con mayor o menor rapidez según lasmaterias y también según la calidad y previsión de sus normas.

Llegado el caso, ¿no sería incluso preferible no aplicar ninguna norma que aplicar unadesfasada y quién sabe si contrapoducente? Tal vez sí, pero la cláusula de lasupletoriedad de la Constitución impone, 'en todo caso” de vacío normativo en el derechoautonómico, la aplicación de la norma estatal (56)!.

La situación no parece tan grave como aparenta puesto que, en general, la normaaplicable será la autonómica y si ésta no existe puede deberse a la propia voluntad dellegislador autonómico que, deliberadamente, omita cualquier legislación, permitiendo deeste modo que la norma estala; se aplique. Además de legislar en tal sentido o en tal otrolas CC.AA. gozan de la posibilidad de no legislar, abriendo su derecho a la aplicación de lanorma estatal. Esto también diferencia nuestro Estado compuesto del federal y, comopeligro, ampara la inactividad legislativa autonómica (57)!. Esta inactividad abierta ytutelada por el Estado permite a las CC.AA. formando su propio derecho, que, recordamos,parte de la nada y cubrir sus prioridades sin temor a que situaciones de hecho, casos,queden sin resolver.

(55) Para BALZA AGUILERA y PABLO CONTRERAS no se trataría del juego de la supletoriedad, sino del uso de la normaestatal "... desde la óptica de la unidad del Ordenamiento jurídico, ob. cit., pág. 426. Más adelante en la pág. 427 aclaran quela supletoriedad entre normas no es la supletoriedad del art. 149.3 de la Constitución y que "habrá de regirse por las reglascontenidas en el título preliminar del Código civil". Cfr. nota 13.(56) BALZA AGUILERA y PABLO CONTRERAS van más lejos al sostener que “el derecho válido producido en su momentodejará de ser aplicable, incluso como supletorio, viéndose íntegramente sustituido por el emanado de cada una de lasComunidades autónomas”, ob.cit., pág. 431.(57) LASAGABASTER HERRARTE, Los principios..., ob. cit., pág. 160.



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La federalización de nuestro sistema pasaría por derogar toda la legislación estatal queversara sobre materia de competencia autonómica exclusiva. Esta solución pareceincompatible con la cláusula constitucional de la supletoriedad y hay que desecharla demomento.

No hay solución posible para la petrificación del derecho estatal supletorio cada vezmás inútil, incluso para servir supletoriamente, a medida que transcurre el tiempo.

6. Corolario: la supletoriedad, elemento integrador transitorio y criteriohermenéutico permanente

Partir de la distinción esencial entre los momentos de creación del derecho y deinterpretación y aplicación del mismo nos ha permitido advertir que la supletoriedad sólodebe operar directamente y con carácter permanente en el segundo de los momentos:cuando se interpreta y aplica el derecho. La proyección entonces de la supletoriedad en lasrelaciones entre el derecho estatal y los derechos autónomos se asemeja a la de uncriterio hermenéutico; ésta es su función: ser empleado por el intérprete antes de escogerla norma, supletoria si es estatal, conveniente para resolver el caso. La supletoriedad, asíentendida, cumpliría su papel mientras existiera un derecho estatal supletorio, y siemprehabrá de existir a la luz del art. 149.3 de la Constitución. Ni siquiera desaparecería con laausencia de vacíos, todos ellos colmados por las normas autonómicas competentes. En talsituación la supletoriedad continuaría latente (58)!, sin ámbito donde proyectares, peropresta a ser útil si la derogación de una norma autonómica produjera el vacío necesariopara que la regla de supletoriedad actuara. La eficacia normativa de la cláusulaconstitucional, que venimos indagando, queda así salvada: siempre podrá aplicarsesupletoriamente la norma estatal si el derecho propio de la C.A. no presenta normaapropiada; y si la presentan todos los derechos autónomos la inactividad de lasupletoriedad no menoscaba su hipotética aplicación siempre que vuelva a darse unsupuesto de vacío normativo.

En la esfera de la interpretación y aplicación, a medida que se ensanche la potestadlegislativa de las CC.AA., más amplio será el espacio material donde la supletoriedadpueda desplegarse, ya que, a menor aplicación directa del derecho estatal, mayor será laposible aplicación supletoria. Pero escasearán cada vez más las ocasiones en las cualessea necesario su presencia (59)!.

En el plano de la legislación ya se explicó en el cap. 5.3 que la supletoriedad no actúapropiamente, sino como consecuencia refleja del uso por parte estatal de una competencialegislativa limitada en sus frutos a sólo

(58) Se podrá recurrir al derecho estatal "en todo momento", de ahí el "valor permanente" de la supletoriedad, TORNOS, ob.cit., pág. 127.(59) Fernando GARRIDO FALLA, advierte que la supletoriedad "se irá reduciendo conforme las CC.AA. hagan uso de susfacultades normativas". Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, 1987, vol. I, pág. 284. MUÑOZ MACHADO llegaincluso a afirmar "que el derecho estatal supletorio puede terminar desapariendo". Derecho..., ob. cit., pág. 411.



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algunos territorios autónomos, mientras que, y aquí la consecuencia refleja, la renovacióndel derecho supletorio para las CC.AA. con competencia exclusiva, acontece, no gracias ala supletoriedad sino debido a la heterogeneidad competencial entre CC.AA. y al abanicode competencias estatales distinto según se relacione el derecho estatal con el derecho decada C.A. Nunca puede la supletoriedad justificar por sí sola la renovación del derechosupletorio. Se presenta pues siempre asociada, o por mejor decir subordinada, al principiode competencia. La plena eficacia de este ultimo no tiene porque chocar con lasupletoriedad, cláusula de cierre y siempre accesoria en el juego de principios y elementosque componen el entramado de nuestra descentralización.

Apéndice de sentencias del Tribunal Constitucional

A. Sentencias

STC 5/1981, de de febrero. STC 36/1981, de 12 de noviembre. STC 37/1981, de 16 de noviembre. STC 54/1982, de 26 de julio. STC 69/1982, de 23 de noviembre. STC 86/1982, de 23 de diciembre. STC 72/1983, de 29 de julio. STC 76/1983, de 5 de agosto. STC 85/1983, de 25 de octubre. STC 49/1983, de 5 de abril. STC 76/1984, de 29 de julio. STC 95/1984, de 18 de octubre. STC 123/1984, de 18 de diciembre. STC 75/1985, de 21 de junio. STC 179/1985, de 19 de diciembre. STC 95/1986, de 10 de julio. STC 53/1988, de 25 de marzo. STC 227/1988, de 29 de noviembre. STC 13/1989, de 26 de enero. STC 15/1989, de 26 de enero. STC 64/1989, de 6 de abril. STC 86/1989, de 11 de marzo. STC 103/1989, de 8 de junio. STC 214/1989, de 21 de diciembre. STC 62/1990, de 30 de mayo. STC 147/1991, de 4 de julio. STC 35/1992, de 23 de marzo. STC 79/1992, de 28 de mayo.

B. Autos

ATC 934/1987, de 21 de julio.


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REFLEXIONES SOBRE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONALDEL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

Teresa Freixes Sanjuán

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. PRIMERA PARTE: CONSIDERACIONES GENERALESSOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL EN LA CONSTITUCIÓN. 1.Estructura y función de la libertad personal. 2. Titularidad, contenido y ejercicio de lalibertad personal. 3. Garantías constitucionales de la libertad personal. 4. Límites ysuspensión del derecho a la libertad personal. SEGUNDA PARTE: REFLEXIONES ENTORNO A ALGUNOS PUNTOS CONFLICTIVOS DEL DESARROLLO DE LA LIBERTADPERSONAL Y SUS DERECHOS-GARANTÍA. 1. La configuración de zonas de penumbraentre la libertad y la privación de libertad. 2. La desnaturalización de la funciónconstitucional de la asistencia letrada a los detenidos. 3. La incomunicación de detenidos opresos como verdadero supuesto de suspensión de derechos no previstoconstitucionalmente. 4. Una última reflexión.

1. Introducción

A lo largo de los últimos meses se ha incrementado la ya muy larga polémica existenteen torno a la configuración jurídica del derecho a la libertad personal. Dicho debate,tradicionalmente circunscrito a los exclusivos ámbitos jurídicos, se ha hecho extensivo alos diferentes sectores sociales especialmente a partir del proceso de elaboración-promulgación de la Ley para la protección de la seguridad ciudadana. Esta importanteamplitud dialéctica (a todas luces positiva) resulta claramente desnaturalizada cuandocomo sucedió en el presente caso el análisis se ve reducido a una microparte (la libertadindividual frente a la retención) alejada de un planteamiento macro-dimensional resultantede una interpretación unitaria y sistemática de la Constitución a través de la cual seconsidere al derecho a la libertad personal como integrante tanto del sistema constitucionalde derechos como del marco general de la Constitución.

Primera Parte: Consideraciones generales sobre el Derecho a lalibertad personal en la Constitución (1)!

La existencia real e innegable de bienes e intereses constitucionalmente protegidosque, en algunos casos resultan contrapuestos, propia de todos los sistemasconstitucionales de integración o consenso, se encuentra plasmada,

(1) Esta Primera Parte, en la que se formulan diversos parámetros teóricos sobre la interpretación constitucional del derechoa la libertad personal, reproduce en forma prácticamente textual el Capítulo III.C) del litro de T. Freixes y J.C. Remotti sobreLa libertad personal (en prensa en P.P.U., Barcelona), relativo al "Comentario" que en el mismo se efectúa sobre laestructura, función, titularidad, contenido, ejercicio, garantías, límites y suspensión del derecho a la libertad personal. Todacita de esta Primera Parte de este trabajo debe, en consecuencia, remitirse al mencionado libro de autoría conjunta.

Teresa Freixes SanjuánReflexiones sobre la interpretación constitucional del derecho a la libertad personal


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entre otros casos, en el conflicto posible entre la libertad personal de un lado y, porejemplo, el orden político y la paz social (art. 10.1 CE), o la seguridad ciudadana (art. 104CE) de otro.

Ciertamente, el análisis del fenómeno planteado de tal forma no resulta fácil. Lainterpretación del derecho a la libertad personal constituye, desde esta perspectivaconflictual, un reto lleno de obstáculos cuyo resultado incide directamente en lalegitimación misma del propio orden jurídico.

La Constitución, máxima norma del ordenamiento y regla de reconocimiento del restode las normas, marca en este sentido unas coordenadas que han de ser respetadas entodo desarrollo normativo y en todo proceso hermenéutico. De ello se desprende que elanálisis de la libertad personal no puede realizarse considerando aisladamente al art. 17CE como un compartimento estanco ajeno al resto de la estructura constitucional, sinoque, por el contrario, el art. 17 CE debe interpretarse como integrante del sistemaconstitucional de derechos y de conformidad con el marco general constitucional.

De este orden de consideraciones se deriva que la libertad personal cuenta con unacompleja regulación constitucional en la que se configura su estructura jurídica comoresultante de un orden objetivo de valores y como derecho público subjetivo y se leestablece una función constitucional, dirigida tanto a garantizar las esferas de autonomíafísica personal como a imponer a los poderes públicos la prestación de los instrumentosadecuados para su efectividad. En este contexto se determina además el contenido,titularidad y ejercicio del derecho a la libertad personal, se le otorgan garantías que por sunaturaleza a su vez conforman derechos autónomos y se imponen mandatos al legisladorseñalándole límites específicos así como los supuestos de posible suspensión. Hay quetener también en cuenta que la Constitución se refiere a la libertad bajo otros aspectos ocontextos (la libertad como valor superior del ordenamiento, por ejemplo y entre otros) queresultan decisivos para la plena configuración del derecho.

Analizaremos, en consecuencia, el derecho a la libertad personal determinando suestructura, función, titularidad, contenido, ejercicio, garantías, límites y suspensión,teniendo en cuenta su posición en el sistema constitucional de derechos y en concordanciacon el marco general constitucional (2)!.

1. Estructura y función de la libertad personal

Para determinar la estructura jurídica y la función constitucional del derecho a lalibertad personal que incorpora el art. 17 de la Constitución es preciso analizar este artículodeterminando si en el mismo se configura o no un derecho público subjetivo (con garantíajurisdiccional), así como

! (2) Aplicamos en este análisis la metodología expuesta en el libro Constitución y Derechos Fundamentales: I-Estructurajurídica y función constitucional de los derechos, de T. Freixes Sanjuán antes citado.



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qué orden objetivo de valores incorpora este derecho. Una vez determinada su estructuraintentaremos acercarnos al análisis de su función constitucional.

a. Configuración constitucional del derecho a la libertad personal a partir del art.17 CE

En el art. 17 CE se reconoce a toda persona el derecho a la libertad, determinándose almismo tiempo ciertos elementos formales (regulación por ley de la privación de libertad,por ejemplo) y materiales (plazo máximo de 72 horas para la detención preventiva, v. gr.)que inciden en la efectividad del derecho. Esta construcción conduce a considerar que enel art. 17 CE se puede distinguir entre:

— Derecho base: El derecho genérico a la libertad personal.— Derechos-garantía: Que por expresa disposición constitucional acompañan

necesariamente a la libertad personal garantizando su ejercicio pero que, además, estánconformados estructural y funcionalmente como verdaderos derechos autónomos:

• El derecho a la seguridad.• El plazo máximo de 72 horas previsto para la detención gubernativa.• El derecho a ser informado en forma inmediata y comprensible de los motivos de la

detención y de los derechos que asisten a todo detenido.• El derecho a no declarar.• El derecho a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales.• El control judicial de la detención a través del procedimiento de "habeas corpus".• El mandato al legislador para regular por ley el plazo máximo de la prisión provisional.Nos encontramos, pues, ante un artículo que reconoce un derecho a la libertad

personal configurado como un tipo primario para el que se prevén garantías que, a su vez,constituyen derechos autónomos. Así, los derechos de los detenidos, al mismo tiempo queson derechos sustantivos de los privados de libertad, constituyen una garantía del derechoprimario a la libertad personal (3)!.

b. Estructura jurídica de los derechos reconocidos en el art. 17 CE

La Constitución establece la tutela judicial efectiva de los derechos e intereseslegítimos en su art. 24, entre los cuales se encuentran, lógicamente, tanto la libertadpersonal como sus derechos-garantía. Así también

(3) Tal como hemos expuesto, los derechos del art. 17 CE han de ser interpretados en el contexto general de laConstitución, como elementos integrantes de un sistema de derechos y de acuerdo con el principio de unidad. Enconsecuencia, la libertad personal se encuentra, además, indisociablemente conectada con otros derechos constitucionales,con determinados instrumentos de garantía, con los valores y principios constitucionales y con otras construccionesconstitucionales indispensables para determinar la configuración jurídica de este derecho.



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la Constitución establece mecanismos de protección jurisdiccional tales como el "habeascorpus" frente a detenciones ilegales (art. 17.4 CE), el procedimiento preferente y sumarioante la jurisdicción ordinarios (art. 53.2 CE) y el recurso de amparo ante el TribunalConstitucional (art. 53.2 CE). De todo ello se desprende que la estructura jurídica de lalibertad personal y sus derechos-garantía, es la correspondiente a los derechos públicossubjetivos, ya que comprende el recurso ante los órganos judiciales a fin de lograr lareposición del derecho violado.

c. Función constitucional de los derechos reconocidos en el art. 17 CE

El derecho a la libertad personal es, básicamente, un derecho-autonomía que, enprincipio, postula la no injerencia de los poderes públicos en la esfera de autonomíapersonal. Esta configuración (obligación de no intervención por parte de los poderespúblicos), que tiene su origen en el estado liberal clásico, está complementada en elestado social y democrático de derecho por la obligación de garantizar la efectividad de laesfera de autonomía inherente a la libertad (obligación de intervenir para hacer real yefectivo el derecho). La función que la Constitución determina para estos derechos adoptacomo consecuencia una doble perspectiva:

— La Constitución permite configurar un ámbito privado de autonomíaque no puede ser traspasado, sin expreso consentimiento o sin habilitación legal, ni por

los poderes públicos ni por los particulares. La función como derecho-autonomía estáademás garantizada a partir de su estructura como derecho público subjetivo puesto que legarantiza la posibilidad de reclamación judicial. En este sentido, el derecho a la libertadpersonal configura, tanto a partir del derecho de tipo primario como de los derechos-garantía que le acompañan, un ámbito de autonomía personal reclamable judicialmenteante cualquier intento de violación.

— La Constitución, a partir de la definición del Estado como social ydemocrático de derecho (art. 1.1 CE), del mandato a los poderes públicos para que

promuevan las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivasremoviendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. 9.1 CE), de laconsideración de los derechos inviolables como fundamento del orden público y la pazsocial (art. 10.1 CE) y de la vinculación de todos los poderes públicos a los derechos delCapítulo II (art. 53.1 CE), impone una función prestacional como instrumento garantizadorde los propios derechos. El derecho a la libertad personal conlleva, como consecuencia, laobligación de los poderes públicos de proteger eficazmente las distintas esferas deautonomía personal contra todo tipo de intromisiones ilegítimas; ello implica laobligatoriedad de adoptar todas las medidas que garanticen el pleno ejercicio del derechoa través de, por citar unos ejemplos, la prestación eficaz de la asistencia letrada, lainstrumentación del control judicial de la detención con todas las garantías previstasconstitucionalmente, etc.



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2. Titularidad, contenido y ejercicio de la libertad personal

a. Titularidad de los derechos reconocidos en el art. 17 de la Constitución

En lo referente a la titularidad de los derechos comprendidos en el art. 17 CE, espreciso realizar una interpretación operativa que permita determinar el alcance de lamisma. En este sentido, la Constitución faculta pero no impone el desarrollo legislativo delejercicio de los derechos comprendidos en el Capítulo II del Título I (art. 53.1 CE), entre loscuales se encuentra la libertad personal y sus derechos-garantía. Una lectura apresuradadel mandato al legislador (como por ejemplo en el reconocimiento de la asistencia letrada"en los términos que la ley establezca" del art. 17.3 CE, o cuando en el art. 17.4 CE sedispone que "la ley regulará un procedimiento de 'habeas corpus'") podría conducir a laconclusión de que éste, es decir, el legislador, tendría discrecionalidad para excluir de latitularidad del derecho a determinados colectivos, como por ejemplo los extranjeros; sinembargo, la configuración del art. 17 CE evidencia la relación indisociable existente entreel derecho a la libertad personal y los derechos-garantías; en este sentido, cuando underecho está reconocido para todos, es evidente que la garantía que debe necesariamenteacompañarle también alcanza a todos los titulares del derecho; en consecuencia, se debeconcluir que la titularidad de estos derechos-garantía tiene también alcance general paratodas las personas (4)! sin que las leyes reguladoras del ejercicio puedan restringir latitularidad.

b. Contenido de los derechos reconocidos en el art. 17 de la Constitución

La única referencia constitucional al contenido de los derechos se ubica en la garantíadel contenido esencial del art. 53.1 CE, cuando éste dispone que se podrá regular por leyel ejercicio de los derechos reconocidos en el Capítulo II (la libertad personal y susderechos-garantía dentro de ellos) siempre que se respete su contenido esencial.

La apreciación del contenido esencial de un derecho ha de obtenerse en cada casoconcreto situándolo en el marco general constitucional. En este sentido ha de tenerse encuenta:

— Que el carácter normativo de la Constitución origina que ninguna de sus reglas,entre las cuales están las que regulan derechos, pueda ser interpretada, desarrollada oaplicada por los poderes públicos,

(4) Hay que tener en cuenta también el art. 13 CE en el que únicamente se excluye terminantemente a los extranjeros de losderechos reconocidos en el art. 23 CE, salvando la reciprocidad establecida en los tratados o en la ley respecto del sufragioactivo y pasivo en las elecciones municipales. Sobre el resto de los derechos, el art. 13 CE determina que los extranjerosgozarán en España de los derechos reconocidos en el Título I, de conformidad con lo que dispongan los tratados y la ley.Este colectivo tiene, pues, reconocidos aquellos derechos que en el Título I no estén expresamente reservados a losespañoles. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es constante en el reconocimiento a los extranjeros de los derechosinherentes a la persona o que están relacionados con la dignidad de todo individuo, precisando que entre éstos se halla elderecho a la libertad.



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de forma que se la desnaturalice o se la convierta en ineficaz o inaplicable; en estesentido, la garantía del respeto al contenido esencias de los derechos resultaría unareiteración prácticamente innecesaria a menos que se la interpretara en el sentido de quepretende reforzar el carácter vinculante del ordenamiento constitucional que, en este caso,estaría referido al Capítulo II del Título I.

— Por otra parte, hay que tener también en cuenta que el art. 53.1 CE faculta y noimpone el desarrollo legislativo de los derechos al señalar que la ley "podrá" regular suejercicio; los derechos del Capítulo II, entre los que se encuentra la libertad personal, sonvinculantes y de eficacia directa por lo que no es necesario que exista ley de desarrollopara que puedan ser ejercitados. No obstante, caso de que esta ley exista, por exigenciasdel art. 53.1 CE, el legislador se encontrará ante una esfera indisponible resultante de lapropia estructura de la Constitución y reforzada por la garantía del contenido esencial delderecho (5)!.

— También hay que señalar que para determinar el contenido esencial de los derechosse ha de partir de una interpretación unitaria y sistemática del derecho en concreto comointegrante de un sistema constitucional complejo de derechos y en concordancia con losvalores y principios constitucionales.

— Cabría también considerar la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional alemánquien marcó como pautas de acercamiento al contenido esencial de los derechos lasteorías positivas y negativas (6)!, las cuales han sido plasmadas por el TribunalConstitucional español a partir de los intereses jurídicos protegidos y de la inexistencia delímites que desnaturalicen el derecho disponiendo que estas teorías no deben serinterpretadas de forma excluyente y absoluta porque su utilización aislada podría conducira conclusiones inconstitucionales.

Aplicando estos criterios al derecho a la libertad personal se puede efectuar lassiguientes consideraciones:

— El derecho a la libertad personal está configurado constitucionalmente a partir de untipo primario acompañado de garantías que a su vez son verdaderos derechos autónomos,de tal forma que la determinación del contenido esencial tendrá que efectuarse dentro

(5) Es evidente que el origen de esta construcción constitucional se encuentra en el art. 19 de la Ley Fundamental de Bonnque tiene una estructura y una función muy distintas de las determinadas en el art. 53.1 CE. Hay que considerar además,que la regulación alemana se inserta en un sistema constitucional de derechos distinto del español, por lo que cabríapreguntarse, ¿cuál es la función de esta garantía en el sistema español de derechos?, ¿qué consecuencias jurídicas podríanderivarse de la posible consideración de esta garantía como redundante de la normatividad y carácter vinculante de losderechos del Capítulo II del Título I o de su interpretación como refuerzo de tal normatividad? Si la garantía es una simplereiteración de otras disposiciones constitucionales, ¿por qué el legislador constituyente la introdujo en el art. 53.1 CE?(6) Las teorías positivas o absolutas asegurarían un contenido positivo inalterable al derecho, si bien podría variar en cadacaso concreto. Las teorías negativas o relativas deducirían el contenido esencial a partir de la existencia de intervenciones olimitaciones al derecho formuladas en forma tal que respetaran el principio de ponderación de bienes.



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de este contexto y, al mismo tiempo, en concordancia con el sistema constitucional dederechos que a su vez se inserta en el conjunto de la Constitución.

— La libertad personal comprende las esferas de autonomía física del individuo,distintas de las esferas de autonomía propias de otros derechos de libertad como puedenser la libertad de expresión, la libertad de circulación, la libertad de residencia, deasociación, reunión, etc.

— El derecho a la libertad personal implica que no se pueden realizar privaciones orestricciones de libertad ilegítimas o arbitrarias ni imponer límites a las esferas deautonomía física que desnaturalicen el derecho, lo hagan impracticable, lo dificulten másallá de los razo-nable o lo despojen de la necesaria protección.

— El art. 53.1 CE faculta al legislador para regular únicamente el ejercicio del derecho,no su contenido, sea esencial o no. En este sentido la Constitución permite determinadasprivaciones o restricciones de libertad como límites al ejercicio del derecho a la libertadpersonal, las cuales están sometidas a su vez a ciertos límites.

Resulta también especialmente interesante, aunque no exento de problemas, elacercamiento que sobre este tema se podría realizar a partir del art. 55.b) de la LeyOrgánica del Tribunal Constitucional y del art. 7.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,cuando ambos se refieren al contenido constitucionalmente declarado de los derechoscomo criterio de interpretación vinculante en la toma de resoluciones jurisdiccionales. Sihablar de contenido constitucionalmente declarado y de contenido esencial puedesignificar que existen dos esferas a definir en el contenido de los derechos, ¿ello implicaríaque se está reconociendo un segundo nivel en el contenido de los derechos más amplioque el contenido esencial enunciado en el art. 53.1 de la Constitución? ¿Quéconsecuencias se podrían derivar de ello?

Por otra parte, ¿podríamos considerar que la referencia a un contenido "esencial"significaría que los derechos tienen además un contenido "accidental"? ¿Cómo secompatibilizaría la existencia de un supuesto contenido accidental con la exigencia de quesólo por ley podrá regularse el ejercicio de tales derechos imponiendo al legislador querespete el contenido esencial de los mismos? ¿Podría equipararse este supuestocontenido accidental al ejercicio del derecho? ¿O es que todo el contenido del derecho hade considerarse esencial puesto que a partir del art. 53.1 CE sólo se puede regular elejercicio?

c. Ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 77 de la Constitución

La regulación del ejercicio de los derechos consiste en precisar las formalidades yprocedimientos necesarios para conseguir su efectividad, gozando el legislador de ciertadiscrecionalidad para marcar condiciones y límites al ejercicio sin que ello pueda originar laanulación o desnaturalización o pérdida de eficacia del derecho prefigurado. Enconsecuencia, resultan inconstitucionales todas aquellas regulaciones que, por ejemplo,



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imposibiliten el control judicial eficaz, nieguen la posibilidad de hacer eficaz el derecho a laasistencia letrada, obliguen al detenido a prestar declaraciones que éste no desea, etc.,negando con ello la estructura como derecho público subjetivo o el orden de valoressubyacente a la libertad personal, o convirtiendo en ineficaces la función de creación deesferas de autonomía privada o las prestaciones que obligadamente los poderes públicosdeben instrumentar como elementos de protección del ejercicio del derecho.

El hecho de que en la configuración de alguno de estos derechos-garantía seestablezca un mandato al legislador para que éste desarrolle las formalidades de suejercicio no constituye obstáculo alguno para su eficacia como tales derechos-garantía,puesto que de no ser regulados legalmente mantienen su carácter imperativo y vinculante.En consecuencia, la vinculación de los poderes públicos a los derechos del Capítulo II (art.53.1 CE), entre los cuales se encuentran la libertad personal y sus derechos- garantía, asícomo el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de derechos e intereses legítimos (art.24 CE), dentro de los que también se encuentran todos los relacionados con la libertadpersonal, facultan a los ciudadanos a recurrir y obligan a los tribunales a suplir la omisiónlegislativa dictando resolución sobre el fondo, a partir del ya mencionado carácterimperativo y vinculante de los derechos del Capítulo II, aunque todavía no se hubieraaprobado la legislación reguladora de su ejercicio. En caso contrario, se estaríaequiparando a estos derechos, incluidos en el Capítulo II, con aquéllos regulados en elCapítulo III que sí necesitan ley de desarrollo para poder ser alegados ante los tribunalesordinarios (art. 53.3 CE).

3. Garantías constitucionales de la libertad personal

La libertad personal, como derecho integrante de este sistema, esta protegido por unaserie de construcciones constitucionales que tienen como finalidad la consecución de suefectividad. Estas construcciones de protección y garantía pueden tener tanto distintanaturaleza jurídica, ya que pueden se normativas, jurisdiccionales o institucionales, comodistintos efectos, puesto que con ellas se puede obtener la prestación de un derecho,conseguir la reposición del derecho violado, o impulsar la acción protectora dedeterminadas instituciones.

Para determinar el conjunto de las garantías del derecho a la libertad personal esnecesario tener en cuenta tanto el sistema constitucional de derechos como el marcogeneral de la Constitución. En este sentido, el derecho a la libertad personal tiene comogarantías constitucionales:

a. Las garantías comprendidas en el sistema constitucional de derechos

La interpretación unitaria y sistemática de los derechos comprendidos en laConstitución, comporta necesariamente la conexión del derecho a la libertad personal tantocon otros derechos que le son garantías indisociables por su propia naturaleza y función,como con determinadas estructuras de garantía que la Constitución integra en el sistemade derechos. Desde esta perspectiva la libertad personal tiene las siguientes garantías:



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— Garantías de la libertad personal que a su vez constituyen verdaderos derechosautónomos.

El derecho a la libertad personal se configura dentro del sistema constitucional dederechos como un tipo primario protegido por diversas garantías que, autónomamenteconsideradas, son a su vez derechos constitucionalmente reconocidos. Algunos de ellosestán exclusivamente vinculados a la libertad personal (el plazo de 72 horas previsto comomáximo para la detención preventiva, por ejemplo), mientras que otros constituyen unagarantía de la libertad personal porque son garantía de todos los derechos constitucionales(la tutela judicial efectiva del ejercicio de derechos e intereses legítimos, entre ellos). Eneste sentido, a partir del principio de interpretación unitaria y sistemática que es básico entoda interpretación de la norma suprema, el sistema constitucional de derechos ha previstolos siguientes derechos-garantía de la libertad personal:

— El derecho a la seguridad (art. 17.1 CE) entendido no como seguridad jurídica sinocomo seguridad personal aplicada al derecho a la libertad.

— El plazo de 72 horas como duración máxima de la detención gubernativa (art. 17.2CE) salvo, con intervención judicial y control parlamentario, en las investigaciones referidasa actividades de bandas armadas o elementos terroristas (art. 55.2 CE) o cuando estédeclarado el estado de excepción o sitio (art. 55.1 CE).

— El derecho de los detenidos a ser informados de forma inmediata y de modocomprensible sobre las razones de su detención (art. 17.3 CE), en conexión con el derechoa ser informados de la acusación (art. 24.2 CE), entendiendo el término acusación nocomo el momento procesal formal sino como una imputación de hechos y, por lo tanto,extendible hasta el primer momento de la detención.

— El derecho de los detenidos a ser informados de forma inmediata y de modocomprensible acerca de los derechos que les asisten (art. 17.3 CE).

— La asistencia letrada a los detenidos en las diligencias policiales y judiciales, en lostérminos que la ley establezca (art. 17.3 CE). Hay que tener en cuenta que la asistencialetrada a los detenidos, por su propia naturaleza y función, es una forma de ejercicio delderecho a la defensa, lo cual comporta necesariamente la conexión con el derecho a ladefensa y con la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 CE).

— El derecho de los detenidos a no declarar (art. 17.3 CE). Este derecho- garantíadebe ser complementado con el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarseculpables (art. 24.2 CE).

— El procedimiento de "habeas corpus" como garantía judicial para evitar lasdetenciones ilegales (art. 17.4 CE).

— La exigencia de determinar por ley el plazo máximo de la prisión provisional (art.17.4 CE), que ha de ser interpretada en conexión con el derecho a un proceso sindilaciones indebidas (art. 24.2 CE).

— El derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, sepueda estar sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos



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o degradantes (art. 15 CE). Es especialmente importante la función de este derecho comogarantía a partir de su conexión con la regulación constitucional de la privación de libertad.

— El derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio dederechos e intereses legítimos (art. 24.1 CE), entre los cuales se encuentrannecesariamente la libertad personal y sus derechos-garantía. Por otra parte, el derecho ala tutela judicial efectiva constituye el fundamento constitucional del necesario controljudicial en todas las etapas y manifestaciones de toda privación de libertad.

— El derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), que implica la plenaefectividad de todos los derechos-garantía de la tutela judicial efectiva.

— El derecho a que en ningún caso pueda producirse indefensión (art. 24.1 CE), locual comporta no sólo la garantía de acceso ante los órganos judiciales sino también laobligación de éstos de resolver de conformidad con el contenido constitucional del derechoa la libertad personal y sus derechos-garantía.

— El derecho a la defensa y a la asistencia letrada (art. 24.2 CE), como derechos-garantía del derecho a la libertad personal, al estar integrados en el derecho a la tutelajudicial efectiva, el cual constituye la base del control judicial de toda privación de libertad.

— Derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) que ha de ser íntegramenterespetada por los poderes públicos en sus actuaciones y, especialmente, en lo que serefiere a los límites de la libertad personal y sus derechos-garantía.

— El derecho a la igualdad ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación algunapor razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición ocircunstancia personal o social (art. 14 CE). A diferencia del resto de garantías, laconfiguración constitucional de la igualdad confiere únicamente a los españoles laprotección que a través de este derecho podría obtenerse contra cualquier tipo dediscriminación.

— Estructuras de garantía integradas en el sistema constitucional El sistemaconstitucional de derechos configura determinadas estructuras jurídicas, tanto denaturaleza jurisdiccional como institucional, que actúan como instrumentos de protecciónsobre la libertad personal y sus derechos-garantía:

— La prohibición a la Administración civil de imponer sanciones que, directa osubsidiariamente, impliquen privación de libertad (art. 25.3 CE).

— La irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas dederechos individuales como garantía aplicable a la libertad personal y sus derechos-garantía (art. 9.3 CE).

— El efecto normativo y vinculante de los derechos establecidos en el Capítulo II delTítulo I, entre los que se encuentran la libertad personal



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y sus derechos-garantía, que comporta su eficacia directa y, por tanto, la alegación directaante los tribunales de justicia a partir del propio reconocimiento constitucional.

— La regulación del ejercicio del derecho a la libertad personal y sus derechos-garantía, como derechos integrados en el Capítulo II del Título I, se ve afectada porreserva de ley (art. 53.1 CE), la cual ha de ser ley orgánica {art. 81.1 CE), sin que sepueda efectuar a través de decreto legislativo (art. 82.1 CE) ni de decreto ley (art. 86.1CE).

— La garantía de que la ley orgánica reguladora del ejercicio del derecho a la libertadpersonal y sus derechos-garantía, en todo caso ha de respetar el contenido esencial detales derechos (art. 53.1 CE).

— El recurso de inconstitucionalidad, que procede contra leyes y disposicionesnormativas con fuerza de ley que regulen el ejercicio del derecho a la libertad personal ysus derechos-garantía (art. 53.1 en relación con el 161.1.a) CE).

— La cuestión de inconstitucionalidad, por la que un órgano judicial que considere,dentro de un proceso, que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validezdependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante elTribunal Constitucional para que éste declare la constitucionalidad o inconstitucionalidadde la norma cuestionada (art. 163 CE). La conexión de esta regulación constitucional conel derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) como garantía del derecho a la libertadpersonal y sus derechos-garantía, al cual tienen acceso todas las personas, confiere a losparticulares una función de impulso en el control de la constitucionalidad de las normasque, con fuerza de ley, regulen el ejercicio del derecho a la libertad personal y susderechos-garantía. La garantía jurisdiccional ordinaria del procedimiento preferente ysumario prevista para la protección del art. 14 y de la Sección 1.a del Capítulo II del Título I(art. 53.2 CE), aplicable a la libertad personal y sus derechos-garantía por estarcomprendidos en la Sección 1.a del mencionado Capítulo II.

— La garantía del recurso de amparo constitucional, que proceda contra la violación delderecho a la libertad personal y sus derechos-garantía al estar comprendidos en laSección 1.a del Capítulo II del Título I (art. 53.2 CE). Este recurso puede ser interpuestopor toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como por elDefensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal (art. 162.1 b) CE) sin que la sentencia tengaefectos generales ya que están circunscritos al caso concreto (art. 164.1 CE).

— La garantía del Defensor del Pueblo como instrumento de protección de todos losderechos del Título I y, por tanto, también del derecho a la libertad personal y susderechos-garantía (art. 54 CE). Como alto comisionado de las Cortes Generales podrá, aestos efectos, supervisar la actividad de la Administración.

— La integración en el ordenamiento jurídico interno de los tratados internacionalesválidamente celebrados y publicados oficialmente



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que se refieran directa o indirectamente al derecho a la libertad personal o sus derechos-garantía (art. 96.1 CE).

— La garantía que obliga a la interpretación de las normas relativas a los derechosreconocidos por la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de losDerechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales que sobre estas materiashayan sido ratificados (art. 10.2 CE).

— La misión de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, como protectores del libreejercicio de los derechos y libertades y garantes de la seguridad ciudadana (art. 104.1),superando de esta forma la función clásica de represión que tenían asignadatradicionalmente, insertándolas en una estructura constitucional que asigna a los miembrosde las mismas una función prestacional de cara al ciudadano, de protección de losderechos y libertades y garantía de la seguridad ciudadana.

— La configuración del Ministerio Fiscal como órgano que tiene como misión la depromover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de losciudadanos y del interés público tutelado por la ley (art. 124.1 CE). Con esta regulacióntambién se aprecia un significativo replanteamiento de la función tradicional quedesempeñaba el Ministerio Fiscal como mero defensor de la legalidad.

— La extrema rigidez del procedimiento de reforma que en virtud del art. 168 CE,afecta al derecho a la libertad personal y sus derechos- garantía, al estar comprendidosdentro de la Sección 1.ª del Capítulo II del Título I.

b. El marco general constitucional como garantía de la libertad personal y susderechos-garantía

Además de las garantías establecidas en el sistema constitucional de derechos, lalibertad personal y sus derechos-garantía se ven reforzados a partir del marco general dela Constitución que actúa en este sentido como garantía que impone determinadasestructuras jurídicas. En este sentido tenemos que mencionar:

— La configuración del Estado como social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE) quecon relación a la libertad personal y sus derechos-garantía y en conexión con otrasestructuras constitucionales, proyecta dos principios constitucionales. Por una parte, elprincipio social, el cual comportará que la función prestacional de los poderes públicos nose limite a una mera acción asistencial sino que éstos necesariamente deban instrumentarmecanismos de garantía eficaces que permitan el pleno desarrollo de tales derechos. Porotra, el principio democrático obligará a que toda la regulación que se pueda realizar sobrela libertad personal y sus derechos-garantía sea compatible con la naturaleza propia deuna sociedad democrática. En este sentido, el concepto de democracia adopta también uncontenido



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garantista no limitado exclusivamente al plano formal, sino que impone el respeto decontenidos materiales concretos.

— La configuración de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1CE). Los valores superiores del ordenamiento jurídico, que incorporan contenidosmateriales a la Constitución, tienen carácter informador, orientador y crítico de todo elordenamiento, delimitan el significado de las normas y permiten superar las aparentesantinomias incorporando al análisis constitucional la finalidad integradora propia de lasconstituciones de consenso (7)!. En este sentido, la estrecha conexión entre la libertadpersonal como derecho y la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico en elmarco del Estado social y democrático de derecho, resulta indispensable en la realizaciónde cualquier análisis jurídico. La vinculación de la libertad personal con los valoressuperiores no se limita al valor libertad, puesto que, además, ha de ser interpretadaconforme a los otros valores superiores positivados en la Constitución (igualdad, justicia ypluralismo político).

— El principio autonómico, derivado de la estructura territorial y competencial delEstado. De la distribución de competencias establecidas en la Constitución y de lasreservas que, en materia de ley orgánica y regulación de las condiciones básicas quegaranticen la igualdad en el ejercicio de los derechos se deriva que las ComunidadesAutónomas pueden tener importantes competencias ejecutivas en materia de libertadpersonal.

— La vinculación de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución (art. 9.1CE). A partir de la cual, todas las reglas constitucionales obligan tanto a los particularescomo a los poderes públicos, superando concepciones tradicionales que consideraban a laConstitución como un mero marco político no vinculante jurídicamente, o aquéllasarticuladas en torno a la vinculación de los poderes públicos pero excluyendo de ella a losciudadanos. En la construcción constitucional española los particulares, al estar vinculadospor la Constitución, lo están también al sistema constitucional de derechos como integrantede la estructura constitucional. La obligación de los poderes públicos de promover lascondiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, removiendo losobstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art. 9.2 CE). La interpretación conjunta deesta cláusula con la del Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE) constituyenel marco fundamentador de la función prestacional que deben asumir los poderes públicospara garantizar el pleno y efectivo ejercicio del derecho a la libertad personal y susderechos-garantía. La importancia del cabal cumplimiento de esta función prestacionalcomporta consecuencias

(7) Para configurar la función de los valores y de los principios constitucionales hemos partido de la construcción expuestaen nuestro artículo sobre "Los valores y principios en la interpretación constitucional". Revista Española de DerechoConstitucional, n.° 35. Año 12. Mayo-agosto, 1992.



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jurídicas concretas para la regulación de derechos-garantía tales como la tutela judicialefectiva, la asistencia letrada al detenido o la misión de las fuerzas y cuerpos de seguridadcomo protectora del libre ejercicio de los derechos y libertades. En este marco, la funciónprestacional de los poderes públicos respecto de la libertad personal y sus derechos-garantía, de ninguna manera puede ser entendida como la mera prestación asistencial deun servicio formal, carente de contenido, sino que, por el contrario, ha de comportar elaseguramiento de los contenidos materiales concretos y de la plena eficacia de estosderechos.

— La configuración de los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad denormas y seguridad jurídica por una parte y, por otra, el establecimiento de laresponsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE)como garantías constitucionales, por lo que su ámbito protector alcanzará también alibertad personal y sus derechos-garantía.

— El reconocimiento de la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le soninherentes como fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE). De estereconocimiento constitucional se deriva la posición preferente que el sistema de derechosocupa dentro de la estructura constitucional, originándose con ello que toda interpretaciónde la Constitución deba respetar el sistema constitucional de derechos como parámetroevaluador de la legitimidad del orden político.

— La configuración de la libertad como principio constitucional, deducida a partir tantodel marco general constitucional como del sistema de derechos previsto en la Constitución.Los principios constitucionales, como parte integrante de la Constitución, tienen unafunción positiva que se concreta en su eficacia directa y en su proyección en reglasjurídicas. Esta configuración de la libertad como principio constitucional tanto permitiendoque de él se extraigan reglas, como posibilitando la aplicación directa del principio endefecto de norma que regule el caso concreto, constituye una garantía del derecho a lalibertad personal y sus derechos-garantía que actúa como cláusula de cierre. En estesentido, la libertad como principio conectada con el derecho a la tutela judicial efectiva yaplicados ambos a un caso concreto relacionado con la libertad personal o sus derechos-garantía, permite que, en caso de ausencia de regulación o conflicto en la interpretación, eljuez pueda resolver aplicando directamente el principio de libertad.

4. Límites y suspensión del derecho a la libertad personal

El sistema constitucional de derechos determina tanto los limites con los supuestos desuspensión del derecho a la libertad personal o de sus garantías. La Constitución permiteimponer límites al ejercicio del derecho (construidos alrededor de la privación de libertad) obien suspender determinadas



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garantías del mismo (el plazo de 72 horas previsto como máximo para la detencióngubernativa). Por otra parte, a partir de la declaración de los estados de excepción y sitio,la suspensión no afecta únicamente a una de las garantías sino que puede incidir sobre elderecho en sí mismo considerado y alcanzar a varios de sus derechos-garantía. De todoello se desprende que el sistema constitucional de derechos prevé:

a. Límites a la libertad personal y sus derechos-garantía

Los límites, referidos al ejercicio de los derechos, han de inferirse materialmente de lapropia estructura constitucional a partir de:

— Las colisiones entre derechos y/o bienes constitucionalmente protegidos.Especialmente significativas son las colisiones que se producen entre el derecho a lalibertad personal y sus derechos-garantía con bienes constitucionalmente protegidos comoel orden público (art. 16 CE) o la seguridad ciudadana (art. 104 CE).

— Las privaciones de libertad autorizadas específicamente por la Constitución (a títulode detención, prisión provisional, pena o medida de seguridad).

— Los límites a la libertad personal y/o sus derechos-garantía derivados de la facultadque el art. 53.1 CE otorga al legislador para regular el ejercicio de los derechos.

— Los límites resultantes de la integración en el ordenamiento jurídico interno de lostratados internacionales que, relativos a la libertad personal y/o sus derechos garantía,hayan sido válidamente celebrados y publicados oficialmente (art. 96.1 CE).

La interpretación y aplicación de los límites, que se efectúa tanto legislativa comojudicialmente, no puede realizarse en forma aislada sino que, por el contrario, lanormatividad del texto constitucional y su efecto vinculante para los ciudadanos y lospoderes públicos, comportan que los límites han de estar necesariamente de acuerdo tantocon el marco general y las estructuras diseñadas por la Constitución, como con el sistemaconstitucional de derechos, los cuales actúan de esta forma como límite de los límites.

b. La suspensión del derecho a la libertad personal y/o de sus derechos-garantía

En el art. 55.1 CE se prevé que el art. 17, apartados 1, 2 y 4, pueden ser suspendidoscuando se declaren los estados de excepción o sitio, alcanzado también la suspensión alapartado 3 del art. 17 CE cuando se declare el estado de sitio. Como consecuencia, lalibertad y seguridad personal, el plazo máximo de duración de la detención gubernativa, elprocedimiento de "habeas corpus" y el plazo máximo de duración de la prisión provisional,pueden ser objeto de suspensión cuando se declare el estado de excepción. En caso dedeclararse el estado de sitio, a la suspensión de estos derechos puede añadirse la de losderechos a ser informados en forma inmediata y de modo comprensible de los derechosque asisten a los detenidos y de



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las razones de su detención, el derecho a no ser obligado a declarar y la asistencia deabogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales. De la interpretación conjuntade los arts. 55.1 y 116 CE se deriva que, con relación a la libertad personal y susderechos-garantía, la ley orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio,podrá únicamente suspender los derechos expresamente mencionados en el art. 55.1 CE.

c. La suspensión de la garantía del plazo máximo de 72 horas previsto para ladetención gubernativa

El art. 55.2 CE prevé que, con respecto a las investigaciones relacionadas con laactividad de bandas armadas y elementos terroristas, se puedan suspender en formaindividual únicamente las garantías, tanto del plazo máximo de la detención gubernativa(art. 17.2 CE), y de la necesaria autorización judicial previa para intervenir lascomunicaciones (art. 18.3 CE), así como la de sólo poder entrar en los domicilios con elconsentimiento del titular, en caso de flagrante delito o mediante autorización judicial (art.18.2 CE). La suspensión del art. 55.2 CE afecta, pues, con respecto a la libertad personal,únicamente a la garantía del plazo máximo previsto para el límite consistente en ladetención gubernativa. La libertad personal como tipo primario así como el resto de susderechos-garantía no pueden ser objeto de esta suspensión individualizada, resultandoanticonstitucional la inclusión de cualquier otro derecho en su ámbito de aplicación. Elmismo art. 55.2 establece que dicha suspensión individual ha de ser determinada por leyorgánica y ha de contar con la necesaria intervención judicial y el adecuado controlparlamentario, así como que la utilización injustificada o abusiva de las facultadesreconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal como violación de losderechos y libertades

Segunda Parte: Reflexiones en torno a algunos puntos conflictivos deldesarrollo de la libertad personal y sus derechos-garantía

La libertad personal y sus derechos-garantía han obtenido un desarrollo, tantolegislativo como jurisprudencial, no exento de puntos conflictivos. Se han introducido, tantopor vía legal como jurisdiccional, discutibles niveles intermedios entre libertad y privaciónde libertad; se han configurado derechos-garantía de la libertad personal a partir deinterpretaciones que consideran al precepto constitucional que las instituye, como aislado,sin tener en cuenta su integración en el sistema constitucional de derechos; e incluso sehan llegado a establecer legalmente suspensiones de derechos no previstas en laConstitución. Teniendo en cuenta los parámetros de constitucionalidad esbozados en laprimera parte, señalaremos, a modo de ejemplo, algunos de los puntos problemáticos másrelevantes del desarrollo que han obtenido la libertad personal y algunos desus derechos-garantía.

1. La configuración de zonas de penumbra entre la libertad y la privación delibertad

La privación de libertad queda configurada en la Constitución como un límite al derechoa la libertad personal, a partir de determinadas condiciones. Este límite a la libertadpersonal consistirá en suspender o restringir



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el ejercicio táctico de las esferas de autonomía física que constituyen el contenido delderecho. El respeto al contenido del derecho y la posibilidad de limitar su ejercicio, total oparcialmente, de acuerdo con lo establecido en el art. 17 CE constituirán, pues, el marcodelimitador entre la libertad y la privación de libertad.

Dentro de estas coordenadas, la privación de libertad constituirá un límite absoluto alejercicio del derecho y las restricciones de libertad serán límites relativos que impedirándeterminadas modalidades o circunstancias del ejercicio del derecho sin que puedaafirmarse que este ejercicio se está negando globalmente. Ejemplos claros de privación delibertad serían la detención gubernativa, la prisión provisional o el internamiento deenajenados. Ejemplos de restricción de libertad podrían construirse alrededor de lasmedidas cautelares articuladas en torno a la libertad condicional, como el deber depresentarse cada cierto tiempo ante la autoridad judicial.

Sin embargo, se han venido introduciendo zonas de penumbra entre libertad y privaciónde libertad, tanto a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (arrestodomiciliario para quebrados o controles policiales de alcoholemia) como a partir deldesarrollo legislativo (el requerimiento que pueden efectuar los agentes de la autoridadpara que aquellas personas que no hayan podido ser identificadas en un primer momentoles acompañen a dependencias próximas para poder realizar las diligencias deidentificación, que se permite en la Ley para la protección de la seguridad ciudadana). Enestos supuestos, nos encontramos ante un límite al ejercicio del derecho a la libertadpersonal que es necesario analizar para determinar si se está o no ante un supuesto deprivación de libertad.

La determinación de si estas situaciones de hecho constituyen o no privación delibertad es de suma importancia, puesto que han sido calificadas como de situaciones de"retención" que no constituirían jurídica-mente privación de libertad sino una situaciónintermedia entre libertad y privación de libertad. En efecto, el mismo TribunalConstitucional, tras haber afirmado (Caso J.M. Hernández y L. Figueroa) que la detenciónes una mera situación de hecho y que no existen zonas intermedias entre detención ylibertad, cambia el sentido de su jurisprudencia para declarar (Caso J. Fraga) que laobligación de los ciudadanos de cumplir las normas administrativas de policía a fin de serconducidos a las dependencias policiales para realizar el control de alcoholemia, consisteen una limitación del derecho a la libertad que no puede ser considerado como privaciónde libertad. Es necesario, pues, analizar si estas situaciones de hecho son privación osimple restricción de libertad, y si tales calificaciones comportan o no consecuenciasjurídicas, sobre todo con respecto a la determinación y aplicación eficaz de las garantíasque deben acompañar a los límites a la libertad personal.

La Constitución determina, como hemos señalado anteriormente, determinadosderechos-garantía para la libertad personal, los cuales podemos afirmar que, al mismotiempo, son límites de la privación de libertad. Pregunta inmediata que se suscita: ¿sonestas garantías aplicables a la restricción de libertad o a la retención?



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La misma Constitución impone al legislador el respeto al contenido esencial cuando seregule el ejercicio del derecho a la libertad personal (art. 53.1 CE) y la Ley Orgánica delTribunal Constitucional (art. 55.1 b) LOTC) y la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 7.b)LOPJ) obligan a que, en sede jurisdiccional, los derechos sean reconocidos de acuerdocon su contenido constitucionalmente declarado que consiste, con relación a la libertadpersonal, en la plena autonomía física del individuo.

Una interpretación sistemática de estos preceptos, a partir de su inserción en el sistemaconstitucional de derechos y de conformidad con el marco general constitucional, conducea considerar que los límites a la libertad personal originan la imposibilidad, total o parcial,de ejercitar la esfera de autonomía física que es inherente al derecho, lo cual esconstitucional siempre que se establezca por ley orgánica (arts. 53.1 y 81.1 CE en suconjunto) que respete el contenido esencial del derecho y que se respeten a su vez, porimperativo del art. 17.1 CE, las garantías constitucionales del derecho a la libertadpersonal, las cuales actuarán así como límites de los límites.

En consecuencia, el "acompañamiento" que de hecho se realiza, tanto a través delrequerimiento en aplicación de la "Ley Corcuera" o para materializar un control dealcoholemia, constituye un límite al ejercicio del derecho a la libertad personal puesto queen ambos casos se impide temporalmente el ejercicio real de la autonomía física personal.En estos dos casos señalados, como sea que los límites han de cumplir con los requisitosestablecidos constitucionalmente, la calificación del límite como privación de libertad(detención) o restricción de libertad (retención), es constitucionalmente irrelevante puestoque en ambos casos se impide el ejercicio real de la autonomía física personal y, enconsecuencia, la imposición de este límite al ejercicio del derecho debe contar siempre yen todo caso con las garantías que la Constitución impone a toda privación de libertad Las"retenciones", por consiguiente, al incidir negativamente en la esfera personal deautonomía física, constituyen auténticas privaciones temporales de libertad, por máspequeña que sea su duración temporal, y deben consiguientemente gozar de todas lasgarantías propias del derecho a la libertad personal.

Lo mismo podría aplicarse al caso de los arrestos domiciliarios, los cuales son tambiénconcebidos por el Tribunal Constitucional como restricción de libertad (Cuestión deinconstitucionalidad sobre el art. 1.335 del Código Civil), en base a que no se cumplen enlocal carcelario, olvidando que el lugar de cumplimiento del límite a la libertad esintrascendente a los efectos de lo que importa, es decir, de la anulación de la esfera deautonomía física personal. Tales arrestos domiciliarios también constituyen verdaderas yefectivas privaciones de libertad en tanto en cuanto niegan el ejercicio de esa esferapersonal de autonomía física y, en consecuencia, también deben estar protegidos portodas las garantías inherentes al derecho a la libertad personal que actuarán, asimismo, eneste caso como límites del límite.



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Del análisis de estos casos se puede deducir, consiguientemente, que los límites alderecho a la libertad personal consisten en la negación total o parcial de la esfera deautonomía física personal, sea cual sea su duración (retención por escasos minutos odetención gubernativa o prisión provisional) o el lugar en el que actúen (en lasdependencias gubernativas o judiciales o en los domicilios), y deben tener a su vez loslímites que derivan de las garantías constitucionales del derecho a la libertad personal.

2. La desnaturalización de la función constitucional del derecho a laasistencia letrada de los detenidos

La asistencia letrada a los detenidos es uno de los derechos-garantía inherentes a lalibertad personal reconocidos en el art. 17.3 CE. La Constitución declara garantizar laasistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términosque la ley establezca.

Como todo derecho constitucionalmente reconocido la asistencia letrada tiene unaestructura jurídica, función constitucional, contenido, formas de ejercicio, garantías ylímites, los cuales marcan las coordenadas que tienen que ser respetadas por tododesarrollo legislativo que sobre el ejercicio de este derecho se efectúe y a la luz de lascuales debe enjuiciarse la constitucionalidad de la regulación a través de ley orgánica. Noentraremos a examinar todos y cada uno de los elementos integrantes de este derecho-garantía, sino únicamente en qué forma la legislación configura al derecho a la asistencialetrada y si ésta sigue o no los parámetros constitucionalmente establecidos al respecto.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien regula con cierto detalle el contenido de laasistencia letrada en sede policial, permite tan sólo una actuación pasiva del abogado,quien únicamente puede solicitar que se informe al detenido de sus derechos y que seproceda al reconocimiento por médico forense, pedir la declaración o la ampliación de losextremos que considere conveniente o requerir la consignación en el acta de cualquierincidencia ocurrida durante su práctica y, por último, efectuar una entrevista reservada conel detenido después de que éste haya prestado declaración. En suma, el abogado nopuede asistir eficaz y profesionalmente al detenido en algo tan importante como son susprimeras declaraciones, las cuales determinan muchas veces la apertura de diligenciasjudiciales, son posible fundamento de la futura acusación penal y, aunque no constituyenprueba si no pueden ser reproducidas en el juicio oral, inciden directamente en laformación de la opinión jurídica sobre su conducta o su persona. Esta configuración de laasistencia letrada, que convierte al abogado prácticamente en un espectador pasivo de lasdiligencias practicadas, impide que éste ejerza su función profesional como consejero oasesor legal, desnaturalizándose de esta forma la función del derecho del detenido a laasistencia de letrado. Se impone, en consecuencia, determinar si esta configuración legalcumple con las coordenadas previstas constitucionalmente para la asistencia de abogadoa los detenidos.

Por una parte, la Constitución "garantiza" la asistencia de abogado en las diligenciaspoliciales y judiciales (art. 17.3 CE), otorgando a todo detenido



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el derecho a recibir asistencia letrada (configuración como derecho- garantía). Por otraparte, la Constitución establece el derecho de toda persona a la tutela efectiva de jueces ytribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún casopueda producirse indefensión (art. 24.1 CE).

En consecuencia, todo detenido, al mismo tiempo que tiene derecho a la asistencialetrada en sede policial y judicial, tiene, asimismo, derecho al control judicial de sudetención porque la Constitución le otorga el derecho a la tutela efectiva de sus derechos eintereses legítimos, entre los cuales están, efectivamente, el derecho a la libertad personaly el derecho-garantía a la asistencia letrada. El derecho a la tutela judicial efectiva actúa deesta forma como "norma de cobertura" o "derecho-paraguas" sobre el resto de losderechos e intereses legítimos constitucionalmente reconocidos, entre los cuales seencuentra el derecho de toda persona a la libertad personal y el interés de todo detenido aque la asistencia de abogado sea realmente eficaz en el sentido de que no puedaproducirse indefensión.

Es evidente, pues, la conexión entre el derecho a la asistencia letrada y el derecho a latutela judicial efectiva de los detenidos. Ambos derechos actúan complementariamente enel control judicial de toda privación de libertad puesto que, por una parte, el detenido,desde el mismo momento de la detención, tiene derecho a la asistencia letrada y a la tutelajudicial efectiva, en ambos casos teniendo en cuenta todas las garantías establecidas en elart. 24.2 CE, entre las cuales destacaremos a los efectos de este trabajo la del derecho ala defensa porque la eficacia del derecho a la tutela judicial efectiva comporta que nopueda producirse indefensión, la cual no se subsana garantizando al detenido la presenciade un abogado cuya función prácticamente carece de contenido.

Es cierto que el Tribunal Constitucional, argumentando que en el Convenio Europeo nose prevé la asistencia letrada como derecho de los detenidos mientras no se hayaformulado la acusación (art. 6 CEDH), deslinda en varias de sus sentencias entreasistencia letrada a detenidos y asistencia letrada a procesados, indicando que no existeconexión a estos efectos entre los arts. 17 y 24 CE. Sin embargo, no es menos cierto que,por una parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso De Wilde Ooms y Versypy Caso Sánchez Reise, entre otros) ha interpretado el término "acusación" comoimputación de hechos y no como un acto formal procesal, lo cual a veces se realiza inclusoantes de haberse procedido a la detención, por lo que interpreta el Convenio Europeo en elsentido de considerar que el derecho de defensa incluye a los detenidos y señalando quela asistencia letrada queda configurada en el Convenio como una de las formas deejercicio del citado derecho de defensa; y, en segundo lugar, no es menos cierto que, ennumerosas ocasiones, el mismo Tribunal Constitucional (Caso J.P. Murillo, por todos)alega la jurisprudencia del Tribunal Europeo para justificar la conexión entre los arts. 17 y24 CE respecto de la duración de la prisión provisional, a la que considera que mantieneestrecha relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, considerando queambos artículos se superponen y constituyen así una doble garantía constitucional.



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Cabe preguntarse cuáles son las razones que puede tener el Tribunal Constitucional para,en unos casos, establecer la conexión entre los arts. 17 y 24 CE y negarla en otros.

A partir del principio de unidad y sistematicidad en la interpretación, que hemosconsiderado básico para toda interpretación del sistema constitucional de derechos, eseste segundo nivel de razonamiento del Tribunal Constitucional el que constituye lahermeneusis adecuada para la configuración del derecho a la asistencia letrada. En estesentido, el derecho a la asistencia de letrado, al constituir una forma de ejercicio delderecho a la defensa integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva, es aplicable coneste doble nivel de garantía a toda privación de libertad.

Teniendo en cuenta, consiguientemente, que la función constitucional del derecho a laasistencia letrada comporta esta necesaria conexión entre los arts. 17 y 24 CE, la ley queha desarrollado el ejercicio de este derecho, al convertir al abogado en mero espectadorpasivo de las diligencias practicadas, vulnera la función que la Constitución ha diseñadorespecto de este derecho-garantía.

Y es no sólo la ley quien ha vulnerado esta función. El mismo Tribunal Constitucional,ha mantenido vulneraciones significativas de la función del derecho a la asistencia letradacomo derecho-garantía de la libertad personal. En efecto, si bien por una parte proclamaque la finalidad de esta garantía es asegurar que los derechos constitucionales deldetenido sean respetados (Cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 527.a) de la Leyde Enjuiciamiento Criminal) sorprendentemente el TC ha llegado a afirmar (Caso L.M.Bautista) que dado que el detenido puede rectificar ante el juez las declaraciones queefectuó primero ante la policía, no existe inconstitucionalidad cuando en sede policial setoma declaración al detenido sin asistencia de abogado. En la misma sentencia queacabamos de citar, el TC admite también que, en las diligencias judiciales, los actosrealizados sin asistencia de abogado pueden tener validez hasta que la causa llegue alestado en que se necesite el consejo de aquél o se haya de intentar algún recurso quehiciese indispensable su actuación. En otra sentencia (Caso J.A. García Consuegra) el TCno considera necesario que para determinar la prolongación de la prisión provisional eldefensor asista a todos y cada uno de los actos procesales y que es el detenido quien, encumplimiento de su deber de diligencia, debe comunicar a su abogado la fecha y hora delas diligencias previas a la prórroga de la detención provisional, olvidando la funciónprestacional por la que los poderes públicos están obligados a garantizar el ejercicio eficazdel derecho a la tutela judicial efectiva y negando de esta manera la función de laasistencia letrada como garantía de la libertad personal para convertirla en una potestaddel detenido.

Esta jurisprudencia, además de vulnerar la función constitucional garantizadora delderecho a la asistencia letrada, niega el carácter objetivo que este derecho tiene comoinstitución jurídica prevista constitucionalmente, configurando así una jurisprudencia quedeja absolutamente sin



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contenido una garantía específica prevista en la Constitución como instituto jurídico queacompaña a un derecho fundamental tan relevante como es el de la libertad personal.

3. La incomunicación de detenidos o presos como verdadero supuesto desuspensión de derechos no previsto constitucionalmente

La Ley de Enjuiciamiento Criminal mantiene todavía en vigor una antigua medida depolítica criminal, consistente en la incomunicación de de-tenidos y presos, a partir de lacual a cualquier persona en situación de detención o prisión, se le pueden suspendervarios de los derechos-garantía de la libertad personal. Algunos de estos derechos son deconfiguración legal como es el caso del derecho a procurarse a sus expensascomodidades u ocupaciones o el derecho a ser visitado por ministro de su religión, médico,parientes u otras personas; en tales supuestos, nada tenemos que objetar en tanto encuanto derechos conferidos por leyes son suspendidos en virtud de normas del mismorango.

El problema se plantea en determinar si son compatibles o no con la Constitución otraslimitaciones a que son sometidos los incomunicados y, sobre todo, en si el mantenimientomismo de la incomunicación puede ser calificado o no de constitucional. En efecto, ladispersa y asistemática regulación de la incomunicación efectuada por la Ley deEnjuiciamiento Criminal presenta aspectos sumamente problemáticos. Por una parte, estállena de vacíos en cuanto a las causas que puedan justificarla puesto que nada se dice enla L.E.Cr. al respecto salvo las exigencias de que haya existido desobediencia, rebelión ointento o preparativos de fuga, necesarias según el art. art. 525 L.E.Cr. para adoptarmedidas extraordinarias de seguridad (que no se sabe bien en qué consisten puesto que laley no las determina); para obviar este problema podría considerarse a la incomunicacióncomo medida extraordinaria de seguridad que precisaría de los presupuestos habilitantesanteriormente mencionados pero, de hecho, se disponen incomunicaciones que con granfrecuencia no responden a tales circunstancias sino a criterios de política criminal quenada tienen que ver con las mismas. Por añadidura, además de no estar previstoslegalmente los motivos de la incomunicación, los arts. 408 y 508 L.E.Cr. disponen que sólose pondrá en conocimiento del afectado el contenido dispositivo del auto deincomunicación prohibiendo que se le expliquen los fundamentos de la medida. Esevidente que esta regulación vulnera claramente el derecho constitucional a la defensa quetiene todo privado de libertad al amparo de los arts. 17 y 24 CE, ya que, al no poner en suconocimiento las causas de la adopción de la medida queda absolutamente imposibilitadala fundamentación de todo recurso contra el auto que ordena la incomunicación.

En la L.E.Cr. tampoco se regula con precisión la duración de la incomunicación. En elart. 506 se dispone que no deberá durar más que el tiempo absolutamente preciso, sinque, "por regla general", deba durar más de cinco días, o, según el art. 508 L.E.Cr. más detres cuando se trate de nueva incomunicación; aunque, a tenor del art. 507 L.E.Cr sepuede



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prolongar por el tiempo prudencialmente preciso para evitar la confabulación cuando lascitas hubieran de evacuarse a larga distancia. El único límite temporal claramenteestablecido en la ley es el plazo de tres días en las sucesivas incomunicaciones, puestoque en los otros casos las autoridades judiciales gozan de entera discrecionalidad paraapreciarlo. Esta indeterminación temporal (¿qué significa "por regla general"?, ¿cuál es el"tiempo prudencialmente preciso"?) constituye una quiebra del principio de seguridadjurídica (art. 9.3 CE) manifiestamente grave cuando afecta a un derecho fundamental comola libertad personal. Además, esta regulación puede entrar en conflicto con el mismo art.15 CE cuando éste dispone que se prohiben los tratos inhumanos o degradantes, puestoque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Irlanda contra el Reino Unido)considera bajo este rubro a las incomunicaciones que por indeterminadas puedanalargarse más allá de lo razonable.

También hay que tener en cuenta los problemas que derivan de la prohibición impuestaa los incomunicados por el art. 520.2.d) L.E.Cr. (casos de terrorismo), al prohibirse lacomunicación de la detención a familiares, representante legal y las demás personashabilitadas al respecto por las propias leyes. En estos casos, el control sobre la legalidadde la detención podría originar que, salvo en el supuesto de que el propio incomunicadoconsiga hacer valer sus derechos para interponer el "habeas corpus", su privación delibertad pasara socialmente inadvertida y, en consecuencia, quedara mermada latitularidad para instar cualquier medida de control sobre las condiciones de la detención.

El mismo artículo de la L.E.Cr. también prohibe que el detenido incomunicado porsospechoso de actuaciones relacionadas con casos de terrorismo pueda entrevistarsereservadamente con su abogado cuando hayan terminado las tomas de declaraciónpreceptivas, prohibición que evidentemente incide en la efectividad de su derechoconstitucional a la defensa.

Además, según el art. 527.a) L.E.Cr., a los detenidos incomunicados, se les designaráen todo caso abogado de oficio, prohibiéndose la libre designación del mismo. Estaadjudicación obligatoria del abogado de oficio rompe con la configuración general delderecho a la asistencia letrada puesto que el Convenio Europeo de Derechos Humanos,en su art. 6.3.c) prevé la designación de abogado de oficio sólo para los casos en que secarezca de medios para pagar un abogado de libre designación.

El Tribunal Constitucional (Caso Zabalegui y Cuestión de inconstitucionalidad sobre elart. 527.a) L.E.Cr.) ha examinado la asistencia letrada de oficio para los detenidosincomunicados, admitiéndola como constitucional a partir de la separación que hemosconsiderado inadecuada a la luz de las coordenadas constitucionales sobre este derecho-garantía y de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pero elTribunal Constitucional no ha entrado a analizar si la incomunicación, en sí mismaconsiderada, es o no constitucional, problema que vamos a examinar a continuación.

De facto, la incomunicación suspende el derecho a comunicarse que se halla en labase del derecho fundamental a la libertad de expresión del art.



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20.1 CE y que se reconoce implícitamente en el art. 18.3 CE cuando éste declaragarantizar el secreto de todo tipo de comunicaciones. Es necesario, pues, determinar si laConstitución autoriza para que el derecho a comunicarse pueda ser objeto de suspensión.La Constitución autoriza la suspensión de determinados derechos bajo ciertas condicionesen el art. 55 CE. En efecto, sin necesidad de que sean declarados los estados deexcepción y sitio, el art. 55.2 CE autoriza a la suspensión individualizada de la garantíajudicial para levantar el secreto de las comunicaciones. Recalcamos: del "secreto" de lascomunicaciones, cosa que significa que se autoriza la intervención de las mismas sin lapertinente resolución judicial impuesta por el art. 18.3 CE, pero de ello no puede concluirseque pueda ser suspendido el derecho de comunicarse sustantivamente considerado.

La incomunicación en sí misma constituye, pues, una verdadera suspensión dederechos no prevista constitucionalmente, la cual, como hemos visto, conlleva además lasuspensión de otros derechos constitucionalmente reconocidos, vinculados especialmentecon el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

En este sentido, en el art. 55.2 CE, que es donde se regula la suspensiónindividualizada de derechos en relación con las investigaciones correspondientes a laactuación de bandas armadas o elementos terroristas, se permiten otras suspensiones,como la de la garantía del plazo de 72 horas previsto para la detención gubernativa o la dela inviolabilidad de los domicilios al autorizar entradas que no se efectúen por ordenjudicial, o en caso de flagrante delito o con el consentimiento del titular del mismo. Pero eneste art. 55.2 CE no se autoriza la suspensión de ningún otro derecho Las vulneracionesdel derecho constitucional a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letradaque resultan de la regulación legal de la incomunicación constituyen también auténticassuspensiones de derechos no previstas constitucionalmente.

La persistencia de este anacrónico instrumento de política criminal, que quizás fue útilen el pasado, pero que está absolutamente desvirtuado a partir de la mayor eficacia en lasinvestigaciones policiales y judiciales que se obtendría con la utilización de los actuales ysofisticados medios técnicos de control de las comunicaciones (control que sí estáautorizado por la Constitución), pone de manifiesto la escasa atención que han prestadolos poderes públicos a la hora de configurar, con eficacia y de acuerdo con lascoordenadas constitucionales, la solución al conflicto entre derechos constitucionales y losbienes e intereses que también son dignos de protección.

4. Una última reflexión

Hemos examinado tres supuestos, las zonas de penumbra entre libertad y privación delibertad, la configuración desnaturalizada del derecho a la asistencia letrada de losdetenidos y la persistencia de la incomunicación en la legislación ordinaria, en los cualesse evidencia el conflicto entre el derecho a la libertad y varios de sus derechos-garantíacon determinados bienes o intereses jurídicamente protegidos como son la seguridadciudadana y el éxito de las diligencias policiales o de la instrucción sumarial.



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La existencia de tales conflictos se plasma desde un doble orden: material, por unaparte, entre derechos constitucionales y otros bienes e intereses constitucionalmenteprotegidos; jerárquico, por otra parte, ya que la libertad personal es un derechoconstitucional y el éxito de las diligencias y de la instrucción son intereses legalmenteprotegidos.

La solución a estas situaciones conflictuales no puede categorizarse formalmente apartir de reconstrucciones que pretendan una respuesta generalizable a todos lossupuestos, sino que debe hallarse a través de una cuidadosa ponderación de todos loselementos constitutivos de los derechos, bienes e intereses a partir del caso concreto.

Todo intento de solución ha de enmarcarse dentro de las coordenadas configuradasconstitucionalmente para el derecho afectado (estructura, función, titularidad, contenido,ejercicio, garantías, límites y posible suspensión), a partir del sistema constitucional dederechos y de conformidad con el marco general constitucional. Estas coordenadaspermitirán un análisis crítico de la legislación y jurisprudencia (porque cualquier desarrolloconstitucional puede no ser el desarrollo constitucionalmente correcto) a través del cual sepuedan identificar las posibles zonas de conflicto.

Hay que insistir en que la posición de la Constitución como norma suprema delordenamiento y como regla de reconocimiento del resto de las normas jurídicas, entendidano sólo como un conjunto de estructuras formales sino también como conformadora decontenidos materiales, comporta que la solución al conflicto no puede pasar por primar uninterés legalmente protegido vulnerando un derecho constitucional.

Por el contrario, la respuesta al conflicto debe encontrarse en la obligatoria funciónprestacional que la Constitución impone a los poderes públicos para que, de acuerdo conel Estado social y democrático de derecho, se configuren los instrumentos de salvaguardade los intereses de todo orden dentro del respeto a las coordenadas constitucionales. Yesto es válido para todo intérprete constitucional, ya sea el legislador, los órganosjurisdiccionales, el resto de los poderes públicos y los particulares.


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ANÁLISIS DE LA NOVÍSIMA DOCTRINA SOBRE LA TUTELACAUTELAR EN EL ÁMBITO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (*)!

I. López Cárcamo

I. Introducción

Como a otros muchos aspectos del Derecho, al instituto de la tutela cautelarcontencioso-administrativa la Constitución trajo renovados aires: Auspició una "corrienteprogresiva favorable a la suspensión de los actos administrativos" (ATS de 11-9-91, Arz.6.851), que no suponía una ruptura con las normas precedentes (de hecho a la regla de laejecutividad inmediata del acto administrativo se le encuentra justificación en el principioconstitucional de eficacia —ATS de 19-9-90, Arz. 7.101; 26-1-92, Arz. 75; 15-4-92, Arz.2.642; etc.—), sino una interpretación de las mismas favorable a la efectividad del derechofundamental a la tutela judicial.

La doctrina que me propongo analizar supone un cambio cualitativo respecto de esanueva doctrina postconstitucional, constituye una auténtica revolución de la tutela cautelaren el ámbito contencioso-administrativo; y de ahí que la denomine, para diferenciarla deaquélla, novísima doctrina.

Dicha novísima doctrina se inicia en los trabajos del profesor García de Enterría yprende en algunos Autos del Tribunal Supremo y, con un brío especialmente creativo, enlas resoluciones del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco; y, como la nuevadoctrina, convive con la más arraigada en la interpretación preconstitucional.

II. Planteamiento general

A) Postulados básicos y fundamentos de la novísima doctrina

Generalizando y sintetizando mucho y sin perjuicio de los análisis más concretos quese irán abordando al avanzar el trabajo, el argumento y tesis de la novísima doctrina sepueden describir así:

Para ser eficaz, la tutela judicial debe ser tutela de la plenitud de los derechos eintereses a que en cada caso se refiera; y como quiera que éstos pueden desmerecer eincluso desaparecer en el lapsus temporal que media desde que aquélla se pide hasta quese obtiene de modo firme, y que, además, en la situación actual, la duración de losprocesos excede en mucho de lo que razonablemente exige la misión que la Constituciónles

(*) El presente trabajo se concibió constituido por tres grandes bloques: Uno dedicado al planteamiento general, otro al"fumus boni iuris" y el último al elenco de medidas cautelares. De los cuales, ahora sólo los dos primeros ven la luz, debido ala extensión que el proyecto ha ido cobrando y a la urgencia del tema, principalmente en lo que hace al uso del "fumus boniiuris".

I. López CárcamoAnálisis de la novísima doctrina sobre la tutela cautelar en el ámbito contencioso-administrativo


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otorga (plasmar la interdicción de la indefensión, asegurar la justicia de las resoluciones,etc.), se hace imprescindible un sistema de medidas cautelares eficaz, esto es: capaz deacercarse lo más posible al objetivo de mantener aquella plenitud durante dicho lapsustemporal. Y siendo así que el artículo 122.2 LJCA resulta corto a tales efectos, es precisointroducir dos complementos: la ampliación de las medidas cautelares (se trata de superarla limitación que supone reducir la tutela cautelar a una única medida: la suspensión de laejecutividad del acto, siendo la propuesta más radical la instauración del sistema de"numerus apertus" y libre configuración judicial) y la utilización del "fumus bonis iuris" oapariencia de buen derecho como parámetro del juicio cautelar (se pretende en este casoposibilitar una decisión cautelar mejor fundada y más adecuada a su naturaleza;permitiendo que, junto al "periculum in mora" (1)!, se valore la probabilidad de obtener laprotección judicial pedida; y ello en razón de que ambos criterios se encuentraninextricablemente unidos en la esencia de la tutela cautelar: ésta se otorga para protegerlos derechos e intereses cuya tutela judicial se pide del riesgo de minoración odesaparición, y porque se puede conseguir dicha tutela).

Como se ve, en la lógica descrita la clave es el derecho a la tutela judicial efectiva, locual plantea una primera cuestión básica: ¿Son los postulados de la nueva doctrinaexigencias del mencionado derecho fundamental, elementos de su contenido esencial?

Trataremos de dar una respuesta en el siguiente epígrafe.

B) Derecho a la tutela judicial efectiva y sistema de tutela cautelar en elámbito contencioso-administrativo

Si la tutela judicial ha de ser efectiva por imperativo constitucional, creo debe afirmarseque la tutela cautelar forma parte del contenido esencial del derecho fundamental; o, dichode otra forma, que del artículo 24.1 CE se deriva un derecho fundamental a la tutelajudicial cautelar (2)!.

(1) Llamo "periculum in mora" al criterio clásico que atiende a la ponderación de los intereses públicos, y privados en juego.El ATS de 24 de febrero de 1992 —Arz. 2.970— concreta los términos de tal ponderación con una fórmula que es constanteen la jurisprudencia: "ello implica que el concepto jurídico indeterminado expresamente recogido en el art. 122 de la LeyJurisdiccional ha de valorarse en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuaciónadministrativa. Y así, si cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios deescasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad sóloperjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución...".(2) Es unánime la doctrina y la jurisprudencia al respecto. El Tribunal Constitucional también parecía entenderlo así (haestablecido que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, en el ámbito cautelar, con la posibilidad de someter laejecutividad del acto impugnado al control de los Tribunales Contencioso-Administrativos; luego ha reconocido el derecho ala prestación jurisdiccional cautelar —STC 66/84 y 115/87—) hasta la STC 237/91, que ha introducido la duda: En ella niegael Tribunal que vulnere el derecho a la tutela judicial un Auto del Tribunal Supremo desestimatorio del recurso de apelaciónfrente a la denegación de una medida cautelar, dictado sin oír, por error, a la parte recurrente; conclusión en cuyafundamentación concurren dos elementos cuya interrelación provoca confusión:Se dice, por un lado, que la infracción del derecho a la tutela judicial no se produce porque “no se impide un pronunciamientofinal sobre el fondo del asunto", de lo que se infiere claramente que la tutela provisional no entra dentro del derechofundamental.Sin embargo, en otro momento de la argumentación, el Tribunal afirma que los errores cometidos en el incidente cautelarconllevarían vulneración del citado derecho si implicaren la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuyaprotección se pretende; y ello es, a mi parecer, tanto como decir que el derecho a la tutela judicial requiere la adopción de lamedida cautelar cuando ésta sea imprescindible para conseguir la efectividad de la tutela (la efectividad es elementoesencial del derecho fundamental y tal efectividad exige la medida cautelar en ciertos casos).La contradicción de ambas argumentaciones podría salvarse considerando que el Tribunal Constitucional analizó el fondo dela cuestión cautelar y entendió que, en el caso, no era necesaria la suspensión del acto administrativo impugnado para dareficacia a la tutela definitiva.Caben no obstante dos críticas a tal planteamiento:a) Contradice el carácter subsidiario del recurso de amparo. El tribunal Constitucional no debe operar como una últimainstancia aplicando la legalidad referente a la cuestión cautelar. Su labor debe limitarse a controlar que la prestaciónjurisdiccional cautelar se ha producido sin indefensión.



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Para determinar la naturaleza y alcance de ese derecho debe acudirse a laconstrucción teórica que el Tribunal Constitucional ha realizado respecto del derecho a latutela judicial, pues aquél no es sino una faceta de éste. Construcción de la que en estemomento interesa destacar la naturaleza de derecho de configuración legal, lo quesignifica que sólo puede ejercitarse por los cauces que fije el legislador y que éste tiene unamplio margen de opción, pudiendo ponderar los diferentes valores constitucionales enpresencia, con el único límite del respeto al contenido esencial de dicho derecho, que, enla faceta que ahora nos ocupa, puede describirse como la existencia misma de unaprestación jurisdiccional sin indefensión que sirva razonablemente a la protección cautelarde los derechos e intereses legítimos presentes en el proceso (3)!.

Debe descartarse, por tanto, que el artículo 24.1 CE exija una configuración legalconcreta de la tutela cautelar: un elenco de medidas y unos parámetros de juiciodeterminados. Lo único que dicho precepto constitucional requiere con carácterindispensable es la existencia de un mecanismo procesal cuyos elementos garanticen lainterdicción de la indefensión y sean coherentes con el fin perseguido: la proteccióncautelar de los intereses en juego mientras dure el proceso.

Como en otras ocasiones, aquí también el test de razonabilidad es la llave del problemajurídico-constitucional: sólo si se puede afirmar que no hay sistema cautelar razonable sinque en su configuración entren los postulados de la novísima doctrina, cabrá concluir quelos mismos forman parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ensu faceta cautelar.

b) Supone una interpretación muy restrictiva del calificativo eficaz, a los efectos de la tutela cautelar, al exigir comopresupuesto de ésta la pérdida irremediable de los intereses cuya protección judicial se pide.Una profundización interesante en la crítica de la Sentencia comentada se encuentra en el trabajo de Emilio ARAGONÉSBELTRAN: "Tutela cautelar y recurso de amparo"—Tribunal n.°4(abril 1992)—.Es de señalar, por último, que una Sentencia posterior, la STC 76/92, de 14 de mayo, afirma con rotundidad que laprestación jurisdiccional cautelar forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva: "Los Tribunales quecontrolan la legalidad de los actos administrativos y su ejecutividad (...) son los del orden contencioso-administrativo. A sucontrol se somete la legalidad del acto de la Administración y la ejecutividad del mismo, aspecto este que, como hemosdeclarado en nuestra STC 66/84, también forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva".(3) La STC 115/87, refiriéndose a la tutela cautelar en el contencioso-administrativo, dice que el art. 24.1 CE lo que garantizaes "la regular y adecuada prestación jurisdiccional". El calificativo "adecuada" remite a una relación proporcional de medio afin.



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Antes de practicar dicho test respecto de cada uno de tales postulados, conviene haceruna consideración de carácter general y precisar una peculiaridad del procesocontencioso-administrativo que condiciona trascendentalmente aquella tarea.

La consideración general es la siguiente: Cuando se alude a "lo razonable", en cuantolímite constitucional a la tarea de legislador, se persigue excluir la arbitrariedad, la evidentedesproporción de medios a fines, dejando, por encima de tal exclusión, un amplio margena la configuración normativa. Puede decirse que "lo razonable" es, en el plano en que nosmovemos, "lo mínimo".

Y la peculiaridad del proceso contencioso-administrativo que me interesa destacar esque en él se cuestiona siempre el actuar de la Administración. Y teniendo en cuenta lapresunción razonable de acomodación al ordenamiento jurídico de dicho actuar (o lapresunción de que siempre busca el interés general, que ambas son idénticas, pues nopuede haber interés general fuera del ordenamiento jurídico) (4)!, que el interés generaldebe prevalecer, en un Estado social, sobre el privado y que la Administración estáobligada a buscar con eficacia dicho interés (artículo 103.1 CE), está plenamentejustificado, incluso puede decirse que es obligado, un sistema de tutela cautelar que pongael acento en la protección de la Administración; pues es precisamente en esta faceta de latutela judicial cuando las prevalencias y las presunciones abstractas cobran mayorvirtualidad, al desarrollarse, por definición, aquélla antes de que se haya determinado quéinterés en conflicto ampara el Derecho.

Así como respecto a la tutela judicial definitiva, interés publico y privado deben estar enel mismo plano (como ya se ha dicho no puede haber interés público al margen delderecho, o dicho de otro modo: no hay interés general que pueda validar un actoadministrativo contrario al ordenamiento jurídico), respecto a la tutela cautelar, la reglageneral, derivada de la Constitución —artículo 1.1—, de prevalencia del interés públicosobre el privado del ciudadano individual, da justificación constitucional a las limitacionesdel derecho fundamental de éste a la tutela cautelar que sean proporcionadas a la garantíade dicha regla or con más claridad, proporcionadas a la satisfacción de las exigencias de lacláusula de Estado social en este campo.

(4) A mi modo de ver, esta presunción, que pudo ser arbitraria en épocas pasadas, con la consolidación del EstadoConstitucional, plenamente justificada. La crítica no debe proyectarse sobre su existencia sino más bien sobre laexageración en la determinación de sus consecuencias y el desmedimiento en su uso, condenando interpretacionesanacrónicas ajenas a los principios de este nuevo Estado —en lo que aquí interesa, se trata de evitar que tal presunciónconlleve un sacrificio desproporcionado del derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano -. En todo caso, si talpresunción puede ponerse en duda, lo que me parece indubitado es que no puede partirse de la presunción contraria, puesello es tanto como afirmar la enfermedad crónica del Estado de Derecho: Si la Constitución manda a la AdministraciónPública perseguir el interés general con sometimiento al ordenamiento jurídico, lo sano es partir de que aquélla cumple porregla general dicho mandato; presunción a la que contribuyen dos constataciones: que en la actualidad el poder ejecutivoparticipa de la legitimidad democrática del legislativo, que es el que construye en gran parte el ordenamiento jurídico queaquél debe respetar, y que en muchos casos dicho ordenamiento deja amplio margen a la Administración para concretar elinterés general.



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La peculiaridad descrita permite, en suma, al legislador, en su labor de configuracióndel cauce de ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, construir un sistema deprotección cautelar más restrictivo para el ciudadano de lo que sería admisibleconstitucionalmente en otros ámbitos jurisdiccionales en los que sólo intereses privadosestán en juego.

Esta idea ha llevado al Tribunal Constitucional y al Tribunal Supremo a afirmar conunanimidad la corrección constitucional de la autotutela y de la negación del efectosuspensivo a la interposición de recurso contencioso-administrativo (elemento básico delsistema de tutela cautelar vigente en el ámbito contencioso-administrativo—artículo 122LJCA—), considerando que el derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano segarantiza, en su faceta cautelar, con la existencia de un control judicial puntual sobre laejecutividad del acto administrativo (5)!; e, igualmente, dicha idea debe inspirar laconfiguración acabada de dicho control.

Para el Tribunal Supremo, la búsqueda de un sistema de tutela cautelarconstitucionalmente correcto es la búsqueda de la armonía entre el principio de eficacia enel actuar administrativo y el derecho del recurrente a la efectividad de la tutela judicial quesolicita (6)!. En mi opinión, es preferible hablar de armonía entre la efectividad del derechoa la tutela judicial del recurrente y la efectividad del derecho a la tutela judicial de laAdministración; y ello porque tal planteamiento permite tener presente que laAdministración es titular de dicho derecho, que lo ejercita en el proceso contencioso-administrativo igual que el recurrente y que es, como éste, acreedora a la tutela cautelar, yporque revela un fundamento más consistente a la tesis que mantengo: no es tanto o no essólo el principio de eficacia el que justifica un sistema de tutela cautelar favorecedor de laposición de la Administración demandada; lo que principalmente fundamenta tal sistema esel derecho a la tutela judicial efectiva del interés público y la prevalencia abstracta de éstefrente al privado (7)!.

Insisto, porque creo que es la idea clave de la tesis que mantengo, en que tal armoníaexige un sistema de tutela cautelar decantado a la protección provisional de la eficacia delactuar administrativo, un sistema en el que el respeto a la autotutela, a medio de lanegación del efecto suspensivo del recurso contencioso-administrativo, es elementoesencial indiscutible y cuya construcción completa (parámetros del juicio cautelar ymedidas

(5) STC 66/84 y 115/87. ATS de 17 de junio y 10 de diciembre de 1991 —Arz. 5.651 y 9.399—; de 25 de enero, 29 defebrero y 15 de abril de 1992 —Arz. 751, 3.022 y 2.642—; etc.(6) Tal idea se manifiesta expresamente en muchos Autos del Tribunal Supremo. Sirvan de ejemplo los citados en la notaprecedente.(7) Es de mencionar el ATS de 12 de febrero de 1992, Arz. 2.826, en cuanto que es el primero que conozco queexpresamente invoca, en el marco del incidente cautelar, el derecho a la tutela judicial de la Administración, citando ladoctrina del Tribunal Constitucional al respecto: "... sin dejar de tener en cuenta, también, la clarificación que el TribunalConstitucional viene a hacer del art. 24 de la Constitución en el sentido de que esta garantía de tutela judicial efectiva no espredicable sólo para quienes instan el proceso judicial, sino también para aquéllos que concurren a los procesos judicialescomo parte legitimada en concepto de demandado, apelado o en cualquier otra de las legalmente previstas".



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cautelares) y aplicación deberán inspirarse en la posición prevalente del interés público(8)!.

Podemos ya retomar la cuestión que nos ocupa: ¿son o no los postulados de lanovísima doctrina elementos indispensables para lograr un sistema de tutela cautelarrazonablemente cumplidor de su objetivo, en el ámbito contencioso-administrativo?

A mi modo de ver, la introducción del "fumus boni iuris" como criterio obligatorio deljuicio cautelar no lo es. Un sistema basado exclusivamente en el "periculum in mora" essuficiente para cumplir ese mínimo de coherencia que el artículo 24.1 CE exige entre laconfiguración del mecanismo procesal y la razón de ser de la tutela cautelar. El "periculumin mora" es el verdadero fundamento de dicha tutela y puede muy bien prescindirse en eljuicio cautelar de cualquier consideración sobre el fondo, dejando el análisis de éste "inintegrum" para el juicio definitivo.

En cuanto la protección se da por si se gana el pleito, el "fumus" no es algo totalmenteajeno al incidente cautelar y, por ello, el legislador puede considerarlo (con excepción dealgunas manifestaciones del mismo, asunto éste del que trataremos con posterioridad).Ahora bien, y eso es lo que aquí importa, su exclusión legislativa, por sí misma, no afectaal derecho fundamental a la tutela judicial en su faceta cautelar (9)!.

A mi parecer, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo apoyan la conclusiónque precede:

En la STC 66/84 se afirma implícitamente la constitucionalidad del sistema establecidoen el artículo 122 LJCA, en su interpretación tradicional, al menos en lo que hace a losparámetros del juicio cautelar. Dice así la Sentencia:

"La ejecutividad (...) no es algo indefectiblemente contrario al derecho a latutela judicial efectiva. En el caso presente, estando abierto el control judicialpor la vía incidental con ocasión de la impugnación del acto, de modo que segarantice la valoración de los intereses comprometidos por la ejecutividad, opor la suspensión, intereses que son, junto a los de las partes en el actuallitigio, los intereses generales (...), el contenido del derecho a la tutela judicialno padece."

El Tribunal Supremo no sólo no entiende el "fumus" como elemento indispensable delsistema de tutela cautelar, sino que ha mantenido una

(8) Que en lo tocante a la tutela cautelar, el interés público y, por ende, la Administración demandada, debe partir de unaposición de ventaja es la idea que alienta en el vigente art. 122 LJCA y que ha nutrido a la jurisprudencia que, durantemucho tiempo y de forma casi unánime, ha venido manteniendo, como postulado básico, la excepcionalidad de lasuspensión cautelar de la eficacia del acto administrativo y, en consecuencia, la interpretación restrictiva de aquél precepto,en lo que hace a los presupuestos de la medida. Doctrina que se ha suavizado tras la Constitución, pero que se ha seguidomanteniendo sustancialmente con algunas excepciones.(9) El art, 24.1 CE exige el control judicial de la ejecutividad del acto y que tal control se anticipe al juicio de fondo (ATS de29 de febrero y 15 de abril de 1992, Arz. 3.022 y 2.642, entre otros muchos); pero, de ningún modo, exige que sea esteúltimo el que se anticipe.



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línea constante de rechazo radical del tratamiento de las cuestiones de fondo en elincidente cautelar, usando exclusivamente el parámetro de la ponderación de intereses aque se refiere el artículo 122.2 LJCA, leído de conformidad con su exposición de motivos.Los Autos que forman la novísima doctrina interfieren esa línea, pero no consiguenromperla, pues son una isla en un mar de resoluciones que, sin criticarlos expresamente,reformulan con contundencia la vieja tesis, como queriendo manifestar una férrea lealtad ala misma (10)!.

Le toca ahora el turno al otro postulado de la novísima doctrina: la ampliación delelenco de medidas cautelares.

Creo que la limitación, introducida por la jurisprudencia, de la medida de suspensión dela ejecutividad de los actos administrativos a aquellos que alteren un "status quo"precedente, a los llamados positivos, con exclusión absoluta de los actos denegatorios desolicitudes que pretenden la constitución de situaciones nuevas (11)!, es irrazonable ydesproporcionada respecto a la consecución de un sistema que refuerce la proteccióncautelar de la Administración demandada; y, por ende, la parte del postulado analizadoque se refiere a la negación de tal limitación si puede considerarse exigencia del derechofundamental a la tutela judicial efectiva.

Requiere esta afirmación las siguientes precisiones:a) La medida legal es, en sí misma, suficiente desde la óptica del artículo 24.1 CE (la

STC 66/84 antes citada lo confirma). Si se tiene en cuenta que la Administración serelaciona con el ciudadano a través de actos administrativos

(10) ATS de 13 de octubre de 1988, Arz. 8.018; 13 de diciembre de 1990, Arz. 9.962; 27 de marzo de 1991, Arz. 2.228; 23,24 y 31 de julio de 1991, Arz. 6.283, 6.361 y 6.375; 7 de noviembre de 1991, Arz. 8.798; 30 de enero de 1992, Arz. 725; 20de abril de 1992, Arz. 3.926; etc. Transcribiré algunas expresiones de esta constante jurisprudencia, por su claridad: "... enningún caso puede ampararse la pretensión de suspensión en razones que puedan afectar y se refieran a la cuestión defondo debatida en los Autos principales" (ATS 13 de octubre de 1988). "Reiteradamente viene señalando esta Sala que enlas actuaciones como la que ahora nos ocupa sólo puede ser objeto de enjuiciamiento la cuestión de la concurrencia de losrequisitos exigidos para que pueda decretarse la suspensión de la ejecución del acto de que se trate, sin que, por tanto,pueda entrarse en el examen de problemas que pertenecen al fondo del asunto" (ATS 23 de julio de 1991). "Para justificarsu impugnación, la Comunidad de Madrid presenta, como razones principales, las que corresponden y conectan con lacuestión de fondo, lo que aquí y ahora las convierten en inoperantes, al encontrarnos en una incidencia muy especial, con unámbito de conocimiento limitado a los problemas que en ella se plantean y que son los previstos en el n.º 2 del art. 122 denuestra Ley Jurisdiccional" (ATS de 7 de noviembre de 1991).(11) Es esta una línea jurisprudencial constante, con contadas rupturas. Exponentes recientes de la misma son ATS de 2,16, 20 de julio y 6 de noviembre de 1991, Arz. 5.721, 5.664, 5.858 y 8.359; 10 de enero, 11 de marzo y 20 de abril de 1992,Arz. 528, 2.141 y 2.688; etc. Sin perjuicio de tratar el tema más adelante, transcribiré dos expresiones significativas de larazón de esta doctrina: No se concede la suspensión del acto que deniega la condición de refugiado "por la propianaturaleza de la medida cautelar, cuya finalidad es mantener el 'status quo' existente en el momento de adoptarse el actorecurrido, pero no conferir a la medida cautelar impetrada un efecto positivo de reconocimiento preventivo de los efectos deuna hipotética situación favorable y por ende la modificación de la situación anterior" (ATS de 16 de julio de 1991). El art.122 LJCA no permite que se otorgue, por el tiempo que dura la tramitación del proceso, la licencia denegada por laAdministración, "pues en este supuesto no se decretaría la suspensión de un acto sino la concesión de una licencia; noestando comprendida esta facultad en el meritado art. 122, que contempla la suspensión de los efectos de un actoadministrativo que concierne a la situación jurídica del administrado, pero no cuando esta no se ve modificada por un actonegativo que deja inalterable la preexistente a la petición del recurrente" (ATS de 11 de marzo de 1992).



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y que todos son susceptibles de suspensión (la Ley no hace distingos en razón delcarácter de la respuesta —negativo o positivo- o del contenido de la solicitud: subvención,revocación de un acto, reclamación de cantidad, etc.), se aprecia que la medida legal escapaz de solucionar satisfactoriamente la mayor parte de las situaciones que en el marcode tutela cautelar puedan imaginarse (12)!. Lo que vulnera el citado artículo es lainterpretación jurisprudencial señalada precedentemente.

b) Es el carácter absoluto de la exclusión de los actos negadores de la creación de unasituación jurídica nueva lo que produce la vulneración constitucional. Dicho de otro modo:el artículo 24.1 CE admite exclusiones parciales relativas a actos denegatorios en los quesubyaga un interés público especial (piénsese en denegaciones de licencias de armas o denegocios relacionados con ellas, en sectores como la sanidad, el medio ambiente, el juego,en los que la facultad de control de la Administración respecto a la actividad privadaresponde a la necesidad de garantizar derechos y valores constitucionalestrascendentales).

c) También admite dicho derecho constitucional la fijación como regia general de laexcepcionalidad de la suspensión de la ejecutividad de los actos negativos, y laconsiguiente exigencia de requisitos más estrictos.

Por lo tanto, puede decirse que el postulado de la novísima doctrina que examinamosno es imprescindible para el logro de un sistema cautelar razonablemente concordante consu razón de ser, en cuanto signifique:

1. La determinación de otras medidas cautelares distintas de la suspensión de laejecutividad del acto administrativo (13)!.

2. La extensión ilimitada de la posibilidad de suspender los actos negativos.3. La eliminación de cualquier tono restrictivo en la aplicación de la suspensión a dichos

actos.4. El establecimiento de una cláusula de "numerus apertus" con la consiguiente libertad

de configuración judicial. Pienso que la peculiaridad del proceso contencioso-administrativo, en líneas anteriores descrita, justifica, si no exige, que el legislador vinculeal juzgador respecto al juicio cautelar, tanto en cuanto a los parámetros como en cuanto alas medidas. El grado de tal vinculación no es fácil determinarlo con precisión, pero puededecirse que es necesario dejar un margen de libertad suficiente para acomodar larespuesta judicial al carácter casuístico de dicho juicio.

Queda resuelta la primera cuestión que este trabajo presentaba: No es el primerpostulado de la novísima doctrina indispensable para la consecución de un sistema detutela cautelar razonable, cumplidor, por ende, del mínimo que exige el artículo 24.1 CE. Yel segundo sólo lo es en cuanto supone negación de una determinada interpretaciónjurisprudencial del artículo 122 LJCA.

(12) La suspensión de un acto negativo conlleva la concesión provisional de lo solicitado. Suspensión y medida cautelarpositiva son las dos caras de una misma moneda.(13) Insisto en que la suspensión de la ejecutividad de un acto negativo implica la concesión provisional de lo denegado.



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Aparecen ahora dos cuestiones nuevas: Si no son exigencias ineludibles del derecho ala tutela judicial efectiva, ¿pueden ser contenidos no esenciales del mismo? Y si lo son,¿caben en el artículo 122.1 LJCA, pudiendo, por ende, deducirse interpretativamente?(14)!.

La respuesta a estas dos cuestiones depende del alcance concreto que se de a lospostulados susodichos: de cuál sea el uso que se pretenda del criterio del "fumus" y dedónde se quiera llegar en la ampliación del elenco de medidas cautelares. Es por ello quehabrá que buscarla cuando en páginas posteriores me ocupe pormenorizadamente decada uno de esos postulados. No obstante, creo preciso hacer las dos siguientesconsideraciones generales:

a) Al igual que en el análisis de la cuestión ya resuelta, en el análisis concreto de losdos postulados citados deberá tenerse en cuenta la peculiaridad del proceso contencioso-administrativo expuesta precedentemente: lo que, desde la perspectiva de la tutelacautelar del interés privado, pudiera ser aceptable, quizás no lo sea desde la perspectivade la tutela cautelar del interés público. En el hallazgo de un justo equilibrio está la soluciónal problema.

b) Debe tenerse en cuenta, por un lado, que nuestro Derecho prohibe lasinterpretaciones modificativas de las leyes y, por otro, que el derecho a la tutela judicialefectiva es de configuración legal, lo que impide resolver el caso concreto por aplicacióndirecta y exclusiva del precepto constitucional, sin la mediación de la Ley (STC 161/92).Consideración esta que permite establecer la siguiente duplicidad respecto a los aspectosde los postulados de la novísima doctrina que no quepan en el texto del artículo 122 LJCA:

— Si se entienden como exigencias del contenido esencial del derecho a la tutelajudicial efectiva, debe considerarse derogado dicho artículo en lo que sea contrario a talesaspectos y los mismos sólo podrán aplicarse si encuentran amparo en algún precepto legalal que se pueda acudir para cubrir el vacío que la derogación deja.

— Si se entienden dichos aspectos sólo como posibles elementos del citado derechofundamental por encima de su contenido esencial, no hay derogación y no podránaplicarse (15)!.

El Tribunal Supremo, que yo sepa, no ha afirmado de modo expreso la derogación delartículo 122 LJCA, ni total ni parcial. La mayoría de las resoluciones del incidente cautelarlo citan como fundamento y en todos los Autos que forman la novísima doctrina parecepartirse de su vigencia; es más, en dos de ellos, quizá los dos más importantes, pues sonlos pioneros en la enunciación de dicha doctrina (Autos de 20-12-90, Arz. 10.912 y 17-1-91, Arz. 503), ésta se enmarca expresamente en una reinterpretación del citado precepto ala luz del artículo 24.1 CE (16)!; sin embargo, como

(14) Esta última cuestión es igualmente relevante si se parte de la tesis contraria a la mantenida en este trabajo.(15) No entra aquí en juego la supletoriedad porque no hay vacío normativo.(16) El primer Auto citado dice que el art. 122 LJCA "tiene hoy que entenderse ampliado" y el segundo anuncia que se tratade una "interpretación evolutiva" de tal precepto.



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luego se verá, ciertas conclusiones de esta novísima doctrina rebasan claramente loslímites de la hermenéutica del mentado precepto legal. La situación descrita me sugiere lassiguientes reflexiones:

a) La Seguridad Jurídica aconseja (podría decirse, incluso, exige) que la facultad quetienen los Tribunales Ordinarios de considerar derogadas las normas legalespreconstitucionales, por aplicación de la cláusula derogatoria de la CE, se ejerza afirmandoexpresamente la derogación y su alcance. La simple inaplicación callada no favorece ennada dicha seguridad y la daña abiertamente la contradicción consistente en partir de lavigencia de un precepto para, a renglón seguido, sacar de él conclusiones que le sonclaramente ajenas, en una labor pretendidamente hermenéutica.

b) Esa misma Seguridad Jurídica aconseja que, tratándose de normaspreconstitucionales importantes (y la que nos ocupa lo es), los Tribunales planteen lacuestión de inconstitucionalidad (aun pudiendo no hacerlo), pues con ello se logra unauniformidad en la interpretación del ordenamiento jurídico (A 5.1 LOPJ) que en, estecaso, es una exigencia del derecho a la igualdad jurídica: Este admite que los distintosórganos judiciales interpreten de modo diferente una misma norma y, también, que ladiversidad interpretativa provenga de un mismo órgano judicial, si es fruto consciente yrazonado; pero no consiente que una misma norma se considere derogada en unos casosy vigente en otros, aunque se trate de decisiones de órganos judiciales distintos (laimposibilidad del cambio, en lo que hace al mismo órgano judicial, viene dada por la propianaturaleza derogatoria de la decisión).

c) Si un Tribunal parte claramente de la vigencia de un precepto preconstitucional yrealiza de él una interpretación modificativa, no sólo vulnera el principio de seguridadjurídica sino que puede sostenerse que, también, infringe el derecho a la tutela judicialefectiva: Debe aplicarse analógicamente la doctrina del Tribunal Constitucional (sirva portodas la Sentencia 12/91) según la cual vulnera tal derecho el Tribunal que inaplica, porsupuesta inconstitucionalidad, una norma legal relevante para el caso, sin plantear lacuestión de inconstitucionalidad. Es cierto que tal doctrina se refiere a supuestos deinaplicación y a normas legales postconstitucionales, pero también es cierto que sacar deuna norma consecuencias que claramente no admite es lo mismo que inaplicada y que sise afirma la vigencia de una norma no puede fundarse en su derogación un soslayamientode la misma hecho en el mismo curso argumental en que aquella afirmación se vierte.

Si la jurisprudencia habla de interpretación evolutiva, GARCÍA DE ENTERRIA habla dederogación del artículo 122.2 LJCA (17)!; lo que, por un lado, supone afirmar lainconstitucionalidad del mismo por contradicción, insalvable interpretativamente, con elderecho a la tutela judicial efectiva y, por ende, considerar los postulados de la novísimadoctrina como contenidos inexcusables de tal derecho (cosa que no queda nada clara enla

(17) "La consolidación del nuevo criterio jurisprudencial de la apariencia de buen derecho...”. R.E.D.A. n.º 70, pág. 256.



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jurisprudencia); y, por otro, permite una mayor libertad para la expansión de aquélla, aldesprenderse del corsé que constituyen los límites de la hermenéutica de una normaprecisa: son ahora la cláusula abierta del artículo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, elprincipio "la necesidad del proceso para obtener razón no debe perjudicar al que tiene larazón" y el propio derecho fundamental, los arcones sin fondo donde buscar materiales yfundamentos para la construcción inacabable del sistema de tutela cautelar en el ámbitocontencioso-administrativo.

III. Fumus boni iuris

Hay dos cuestiones íntimamente relacionadas cuyo tratamiento ocupará este apartado:¿Qué papel corresponde al "fumus" como parámetro del juicio cautelar, en relación con eltradicional de la ponderación de intereses? ¿En qué se concreta, cómo se formula, cuándopuede decirse que hay "fumus" favorable a una parte?

I

Veamos en primer lugar las respuestas que pueden inferirse de la jurisprudencia:De los posicionamientos teóricos de los primeros Autos del Tribunal Supremo que

incorporaron la novísima doctrina podría derivarse que el "fumus boni iuris" es o criterioúnico, con exclusión de cualquier otro, o criterio principal del juicio cautelar. Afirma el Autode 20 de diciembre de 1990 (Aranzadi 10.412) que, en el renovado entendimiento delsistema de tutela cautelar en el ámbito contencioso-administrativo, la apariencia de buenderecho "basta (...) para otorgar la protección provisional solicitada". Por su parte, el Autode 17 de enero de 1991 (Arz. 503) señala que dicha apariencia "ha de ser la basedeterminante" en la nueva configuración de las medidas cautelares del procesocontencioso-administrativo.

Ahora bien, la casuística judicial ha puesto en entredicho y matizado tales deducciones,sugiriendo innumerables cuestiones y enriqueciendo, en suma, el tema en su búsqueda dela respuesta justa y jurídicamente correcta a cada caso:

Desde luego, el "fumus" no es el único criterio que puede usarse en el juicio cautelar;otra cosa es que, en ciertos supuestos, sea sólo él el que funda la decisión, bien porque seconcreta de forma evidente y clara, apareciendo con notoriedad la conformidad odisconformidad a derecho del acto administrativo (18)!, bien porque la ponderación deintereses conduce a un callejón sin salida, no permitiendo una solución justa (19)!. No hay,por ende, una exclusión en abstracto y absoluta del parámetro clásico de la ponderaciónde intereses; todos los pronunciamientos que se han examinado para este trabajo lotienen, de una u otra manera, en cuenta. Hay,

(18) ATS de 17 de enero de 1991, Arz. 503.(19) ATSJPV de 20 de febrero de 1991.



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como hemos visto, exclusiones concretas basadas en que en el supuesto específicoresulta inoperante.

En la mayoría de los casos, "fumus" y "periculum" aparecen juntos en una mismadirección (su análisis conduce a una idéntica conclusión: casi siempre el otorgamiento dela medida cautelar al recurrente). No hay oposición entre ellos; lo cual ya de por sí dificultala tarea de determinar cual de los dos criterios se ve como principal, a cuál hay que acudiren primer lugar y cuál prevalece en caso de colisión. En unos supuestos, ambos criteriosaparecen en un plano de igualdad, sin que la resolución judicial aporte dato alguno quepermita aseverar la mayor influencia de uno u otro (20)!. En otros, al "fumus" se le da unpapel secundario (21)!, o supletorio (22)!. En el Auto del Tribunal Supremo de 20 dediciembre de 1990 —Aranzadi 10.412— "fumus" y "periculum" se presentan comofundamentos alternativos de la decisión, si bien parece darse mayor relevancia al primero.

Un caso peculiar es el de los actos que constriñen a la incorporación a filas trasdenegar una solicitud de exclusión total por enfermedad o defecto físico o psíquico: ElTribunal viene reconociendo que la ejecución inmediata de esos actos produce un perjuicioirreparable al recurrente (23)!. y. sin embargo, no concede la suspensión si éste noacredita, "prima facie”, la existencia de la enfermedad o defecto alegado, o si talenfermedad o defecto no está incluido entre las causas legales de exclusión (24)!.

Como se ve, en dicho caso "fumus" y "periculum" conducen a conclusiones opuestas yse hace prevalecer el primero. Para el Tribunal no basta con que el criterio del "periculum"de un resultado claramente favorable a la suspensión; se exige que el criterio del "fumus"no contradiga dicho resultado. Lo cual no significa que "periculum" y "fumus" se requieranacumulativamente. No se precisa que el resultado sea coincidente tras un análisisindependiente de ambos. Se produce una ponderación conjunta regida por lascircunstancias del caso concreto: Hay un claro y grave per juicio para el interés privadoderivado de la ejecución inmediata, pero, creo, también se considera por el Tribunal,aunque no lo mencione expresa mente, un riesgo de incumplimiento de un deberconstitucional (25)!, y es

(20) ATS de 17 de junio de 1991, Arz. 6.345 y ATSJPV de 14 de octubre de 1991 y 29 de abril de 1992.(21) ATS de 10 de julio de 1991: El "fumus" se usa, en palabras del propio Tribunal, “a mayor abundamiento". Y ATS de 17de marzo de 1992: Es el "periculum" el que realmente decide; el “fumus” se trae a colación por un prurito teórico, para salir alpaso de la presunción de legalidad del acto administrativo y para entroncar con la novísima doctrina.(22) ATSJPV de 20 de febrero de 1991: El "periculum" no ofrece una solución clara y para suplir su ineficacia se acude al"fumus".(23) ATS de 13 de enero de 1992, Arz. 12: Se refiere a una jurisprudencia constante al respecto.(24) El Auto del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1992 —Arz. 20— deniega la suspensión por la falta absoluta de pruebaque permita contrastar la resolución administrativa. El Auto del Tribunal Supremo de la misma fecha —Arz. 21— hace lomismo, esta vez porque la enfermedad alegada no reúne estrictamente los requisitos a que la norma anuda la exclusión. ElAuto del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1988 —Arz. 9.639— deniega la suspensión porque "ni siquiera se alega lacausa en que se fundamenta la excepción”.(25) Riesgo que el ATSJPV de 20 de febrero de 1991 expresa con claridad: “Sin embargo, una vez llegados a tal conclusiónsurgen, también de modo inmediato, otras reflexiones, cuales son las atinentes a la existencia de un límite máximo de edadfijado normativamente para el cumplimiento del servicio militar, y al rango también constitucional, no de mera legalidadordinaria, que en nuestro ordenamiento jurídico tiene hoy el deber de cumplimiento de dicho servicio (art. 30 CE). Lo cual asu vez conduce a una conclusión enfrentada a la anterior: la adopción o el mantenimiento de la medida precautoria desuspensión, en supuestos en que sea previsible que la Sentencia definitiva del recurso se produzca después de que elrecurrente haya superado aquel límite máximo de edad, conlleva el riesgo de que quede incumplido, sin derecho a ello, undeber también de rango constitucional".



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por eso que se exige, además, apariencia de buen derecho en la posición del ciudadanorecurrente (26)!.

De lo visto se puede concluir que, a pesar de ciertos intentos teóricos, la jurisprudenciano ofrece reglas abstractas acerca del valor relativo de los criterios del juicio cautelaraludidos. La determinación de dicho valor es una cuestión casuística: se hace depender delas circunstancias del caso concreto, de la fuerza con que dichos criterios se presenten, dela naturaleza de los actos administrativos de que se trate, de la medida cautelar que sepida, etc.

Nos ocuparemos ahora de la otra cuestión: La formulación del "fumus" (cuestión queguarda estrecha relación con la precedentemente analizada, pues según sea laformulación será la fuerza que el criterio presente en cada caso, y esa fuerza es, comoqueda dicho, un factor importante en la determinación de su valor).

Los Autos del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990, 10 de julio de 1991 y 17de marzo de 1992 son extraordinariamente flexibles en la apreciación de la apariencia debuen derecho en favor del recurrente.

El primero hace esa apreciación porque "prima facie la situación jurídica de losapelantes no es de franca y radical ilegalidad". El segundo considera suficiente la merainvocación de la falta de cobertura legal del reglamento impugnado (27)!. Y el tercero vapor el mismo derrotero que el precedente, pero esta vez refiriéndose a la invocación deprincipios y derechos constitucionales.

Dada la facilidad y generosidad con que los Autos citados ven el "fumus boni iuris" en elrecurrente, puede sustentarse que parten de que aquél lleva la razón, de una presunciónde "boni iuris" en su favor: Parece que es a la Administración a la que incumbe el mayoresfuerzo argumental de fondo si quiere evitar que dicho criterio entre en juego en sucontra. No es el recurrente el que tiene que demostrar la apariencia de buen derecho de supretensión; es a la Administración a la que toca acreditar que su acto tiene apariencia delegalidad, y de una manera clara (la duda favorecería siempre al ciudadano recurrente).

Quizás quepan otras lecturas de los Autos reseñados, pero pienso que la que precedees posible; y de ella diré, anticipándome a la crítica que

(26) El "fumus" se usa como criterio determinante no por evidencia de legalidad del acto administrativo, sino por insuficienciadel criterio de "periculum", porque la ponderación del interés privado y el público no aporta una solución clara.(27) El profesor GARCÍA DE ENTERRIA así lo entiende y aplaude —"la aplicación de la apariencia de buen derecho comobase de las medidas cautelares en el recurso directo contra reglamentos", RAP n.° 125, pág. 416, "in fine"—; y, con ello,contraría la jurisprudencia acerca de la nulidad de pleno derecho como motivo de la suspensión, una de cuyas constantes esla afirmación de que no basta la simple invocación de tal nulidad, so pena de dejar la decisión cautelar en manos delrecurrente (de esta jurisprudencia nos ocuparemos, por extenso, en páginas posteriores).



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vendrá después, cuando exprese mi opinión sobre las cuestiones de referencia, quesupone un entendimiento del criterio del "fumus" desproporcionadamente decantado por laprotección cautelar del interés del recurrente. Tal criterio debe ser un freno a la presunciónde legalidad del acto administrativo, a su influencia indebida en el incidente cautelar (28)!,pero no puede convertirse en una inversión de tal presunción, que es lo que parecedesprenderse de los Autos comentados.

Un planteamiento inverso al señalado se infiere de los Autos, precedentementealudidos, referentes a la suspensión de actos que constriñen a la realización del serviciomilitar: En ellos se exige al ciudadano recurrente una actividad encaminada a acreditar quela apariencia de buen derecho está de su parte. A falta de tal actividad, la medida cautelarse le deniega, lo cual podría suponer que se parte de una presunción de "boni iuris" enfavor del acto administrativo (29)!. En cuanto a la intensidad y calidad de dicha actividad,no parece que se exija mucho: basta con un principio de prueba que contradiga elfundamento del acto impugnado (30)!; flexibilidad ésta que evidentemente guarda relacióncon la gravedad del perjuicio que la ejecución inmediata causa al recurrente.

Aunque no se incardine en la novísima doctrina, resulta de interés, a los efectos queme ocupan, la jurisprudencia referida a la aplicación analógica del último inciso del artículo116 de la Ley de Procedimiento Administrativo al proceso contencioso-administrativo:

Dicha jurisprudencia es unánime respecto a la operatividad de dicho inciso en elproceso contencioso-administrativo y también lo es respecto a que se trata de unaoperatividad limitada y a los términos de la limitación. Transcribiré la fórmula que utiliza, aestos efectos, el Auto del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1991 —Aranzadi9.153— (fórmula que se repite, con pequeñas variaciones que no alteran la doctrina, entodos los Autos que forman la meritada jurisprudencia) (31)!:

"En cuanto a la alegada nulidad de pleno derecho, este Tribunal ha dichoen múltiples ocasiones (...) que esa alegación de nulidad (...) no tienevirtualidad suspensiva decisiva, no sólo porque no priva a los Tribunales de lafacultad de decisión con arreglo al artículo 122, sino porque, siendo talalegación siempre integrante del fondo del asunto, no cabe razonar sobre la

(28) Como tal lo presenta expresamente el ATS de 17 de marzo de 1992: "Por su parte, el Abogado del Estado alega,también, frente a la petición de suspensión, la presunción de exactitud o legalidad de los actos y disposiciones impugnados;pero a tal presunción opone la moderna doctrina en casos de medidas cautelares, el principio de la apariencia de buenderecho".(29) El ATSJPV de 20 de febrero de 1991 está en esa misma línea: "recaerá sobre el solicitante de la adopción de la medidaprecautoria de suspensión la carga de aportar el proceso, en momento y modo hábil para ser valorado al tomar la decisiónsobre la medida, aquello que pueda ser demostrativo de que la apariencia obra en su haber, corriendo consiguientemente ensu perjuicio la falta o insuficiencia de la aportación".(30) La existencia de una exclusión temporal precedente y un certificado médico, según el ATS de 3 de enero de 1992.(31) ATS de 20 de noviembre de 1991, Arz. 9.153; 3 de enero de 1992, Arz. 702; 12 de febrero de 1992, Arz. 2.816; 11 demarzo de 1992, Arz. 3.272; etc.



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misma en un incidente de suspensión; salvo que se mostrase esa nulidadcomo algo tan ostensible y llamativo que resultase evidente a todas luces...".

El Tribunal parte de la doctrina clásica de que en el incidente cautelar no cabe razonarsobre cuestiones de fondo (o, lo que es lo mismo, que no cabe fundar una decisióncautelar sobre un juicio, aunque sea provisional, acerca de las pretensiones de las partesen el proceso principal), lo que le conduce a afirmar, en una lógica irreprochable, que lanulidad de pleno derecho únicamente puede tenerse en cuenta como parámetro de juiciocautelar si resulta evidentísima, sin necesidad de indagación, de razonamiento jurídico(32)!. Es la gravedad del vicio del acto y su notoriedad lo que permite excepcionar la reglade que la resolución del incidente cautelar no puede fundarse en motivos de fondo.

Por otro lado, la jurisprudencia analizada deja bien claro que la presencia del vicio denulidad en la forma expresada no obliga al Tribunal a acordar la suspensión cautelar,pudiéndola denegar en aplicación del criterio del artículo 122 LJCA; esto es: el motivo defondo, a pesar de su gravedad y evidencia, no es determinante del juicio cautelar; laponderación de intereses está siempre presente en éste y puede llegar a dejar sinvirtualidad a dicho vicio; el "periculum in mora" es el criterio principal (33)!.

Como se ve, esta jurisprudencia, aún sin mentarlo expresamente, usa el criterio del"fumus", si bien reduciéndolo a una única expresión: la evidencia. El Tribunal admite queen la resolución cautelar influya un motivo de fondo, atinente a la decisión del debateprincipal, pero únicamente si tal motivo se presenta como indubitado "prima facie" yconlleva nulidad de pleno derecho (34)!.

(32) Las expresiones que utiliza el Tribunal para describir los supuestos en que la alegación de nulidad puede fundar lasuspensión ("ostensible", "llamativo", "evidente a todas luces", "de una manera terminantemente clara" —ATS de 16 dediciembre de 1991, Arz. 9.214—; "de modo terminante, claro, patente y manifiesto" —ATS de 24 de diciembre de 1991, Arz.9.225—) denotan que se requiere seguridad, certeza.(33) Este aspecto de la jurisprudencia se plasma en la afirmación, presente en casi todos los Autos, de que la alegación denulidad de pleno derecho "no priva a los Tribunales de la facultad de decisión con arreglo al art. 122"; pero aparece másclaramente en los planteamientos de algunas resoluciones: Dice el ATS de 25 de noviembre de 1991, Arz. 9.185: "... nulidadostensible, manifiesta e incuestionable que en el orden jurisdiccional puede estimarse como determinante de una suspensiónsi además concurren las circunstancias previstas en el art. 122 de la Ley Jurisdiccional (El subrayado es mío).Por su parte, el ATS de 17 de diciembre de 1991, Arz. 9.523, deja a un lado la alegación de nulidad de pleno derecho (nisiquiera se pronuncia sobre si se presenta o no con notoriedad) y acude a la ponderación de intereses para fundar el juiciocautelar. Puede decirse, incluso, que este último Auto rechaza absolutamente la virtualidad de aquella alegación comoposible motivo de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.(34) Aunque pudiera parecer lo contrario, apariencia y evidencia son aquí compatibles. Se trata de una apariencia formal yuna evidencia lógica. Apariencia formal porque aún no se ha dictado la Sentencia, que es la que decide de modo definitivo aquién asiste el Derecho, la que, por ende, aporta la evidencia formal o judicial. Y evidencia lógica porque la razón de una delas partes aparece indubitada para el juzgador en el momento del juicio cautelar. Tomados en un mismo plano sonconceptos opuestos: apariencia judicial es opuesto a evidencia judicial (lo mismo que juicio provisional es opuesto a juiciodefinitivo) y apariencia lógica es opuesto a evidencia lógica; pero intercalando los planos, la oposición desaparece: evidencialógica es compatible con apariencia formal y viceversa.



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Hasta aquí hemos visto Autos en los que el Tribunal aprecia el "fumus en virtud de unjuicio propio sobre el fondo. Nos ocuparemos ahora de un grupo de supuestos en que elTribunal aprecia el "fumus" con fundamento en un juicio de fondo ajeno.

Se trata de los supuestos en que el Tribunal Supremo resuelve el recurso de apelacióninterpuesto contra el Auto que decide el incidente cautelar, con base exclusiva en laSentencia que pone fin al proceso principal en el que se incardina dicho incidente, la cualha sido dictada por el Tribunal de Instancia "interin" se tramitaba aquel recurso:

La Sentencia afirmando la conformidad a Derecho del acto impugnado refuerza lapresunción de legalidad de éste y ello conduce al Tribunal Supremo a revocar el Auto queotorgó la suspensión (35)! y lógicamente le conduciría (no dispongo de ningún ejemplojurisprudencial) a confirmar el que la denegó.

Por contra, la Sentencia negando la conformidad a Derecho del acto impugnadodesvirtúa la presunción de legalidad de éste y priva de sustento al principio de ejecutividad;lo cual sirve de fundamento al Tribunal Supremo para revocar el Auto que denegó lasuspensión (36)! o para confirmar el que la concedió (37)!.

Como se ve, para la jurisprudencia analizada la Sentencia de primera instancia confiereautomáticamente la apariencia de buen derecho a la parte vencedora (apariencia que seentiende tan fuerte que se erige en fundamento único de la decisión cautelar); y elloaunque tal Sentencia no sea firme, pues la decisión del Tribunal de Instancia merece unapresunción "iuris tantum" de acierto (38)!. Para el Auto del Tribunal Supremo de 24 deseptiembre de 1991 —Aranzadi 6.862—, en cambio, la carencia de firmeza impide otorgarinfluencia a la Sentencia de instancia en la decisión de la apelación de la resolución delincidente cautelar, "ya que no puede anticiparse cuál sea la que ponga fin al proceso" (39)!.

La jurisprudencia que venimos analizando se refiere a la influencia que la Sentencia deprimera instancia tiene en la apelación de la resolución del incidente cautelar de esaprimera instancia, se trata, por ende, de decisiones sobre el mismo acto. Ahoracomentaremos dos Autos que analizan la influencia

(35) ATS de 20 de junio de 1990, Arz. 5.213 y ATS de 18 de junio de 1991,. Arz. 5.190. En este último se dice que laconfirmación del acto impugnado por el Tribunal de Instancia "otorga ampliamente esa apariencia de buen derecho".(36) ATS de 16 de julio de 1991. Arz. 6.170: La estimación del recurso contencioso-administrativo "pone en entredicho lapresunción de validez de los actos impugnados en que se asienta su ejecutividad y traslada a la sociedad recurrente laapariencia de buen derecho" ATS de 18 de enero de 1992, Arz. 621; de 11 de marzo de 1992, Arz. 3.266; etc.(37) ATS de 19 y 26 de diciembre de 1991, Arz. 310 y 363: de 4 de marzo de 1992,Arz. 3.218; etc.(38) ATS de 20 de junio de 1990, Arz. 5.213.(39) Este Auto es el único, que yo conozca, que se aparta de la doctrina jurisprudencial de referencia; pero su mayorsignificación no radica en esto, sino en que supone una negación general y radical del "fumus", en cuanto parámetro deljuicio cautelar, pues el Tribunal se niega a hacer un juicio de probabilidad sobre el resultado final, aun contando ya con unpronunciamiento definitivo sobre las cuestiones debatidas en el pleito, dato indiscutiblemente muy relevante. En el fondo dela decisión judicial subyace, creo, esta idea: ningún pronunciamiento cautelar puede sustentarse en previsiones sobre elresultado final del pleito, por muy fundadas que éstas sean.



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que un pronunciamiento, cautelar o definitivo, sobre un acto tiene sobre el juicio cautelarreferido a otro distinto pero que guarda relación con aquél.

El Auto del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989—Aranzadi 3.866— revoca elAuto del Tribunal de Instancia que denegó la suspensión de la ejecutividad de unos actos,porque "al estar suspendida la ejecución de la norma que sirve de apoyo a los actosadministrativos objeto de las presentes actuaciones, dicha suspensión debe alcanzar a losexpresados actos".

Realmente no es éste un supuesto de aplicación del "fumus boni iuris": El Tribunal nohace un juicio sobre el fondo respecto del acto impugnado (en los casos anteriores sí lohace, si bien consiste en una asunción "in integrum" del hecho por otro); otorga lasuspensión de la ejecutividad del acto en cuanto consecuencia lógico-jurídica de lasuspensión de la efectividad de la norma de la que trae causa, sin que cuente para nada laposible legalidad de ésta o de aquél (aquí el Tribunal respeta la decisión de otro Tribunalconsistente en la suspensión de la efectividad de la norma habilitante, pero no la asumecomo contenido del juicio cautelar basado en el "fumus boni iuri").

Sí se usa el "fumus" en el Auto del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1991 —Aranzadi3.423—: El Tribunal revoca el Auto que deniega la suspensión de un acto que requería elpago de cantidad por obras realizadas por la Administración a costa del recurrente, envirtud de que el acto de que aquél trae causa (la Orden de ejecución sustitutoria de lasobras) había sido suspendido primero y declarado nulo después.

La diferencia entre los supuestos de páginas precedentes y el que se acaba demencionar radica en que en éste la decisión de fondo causante y la cautelar consecuenteversan sobre actos distintos, aunque ligados por una relación de causa-efecto. Diferenciaque, dada la naturaleza de esa relación, nada sustantivo añade en cuanto a la formulacióndel "fumus".

Los Autos que vengo comentando (exceptúo el de 11 de mayo de 1989 por no serestrictamente un supuesto de aplicación del "fumus") presentan tres constantes:

a) Deciden recursos de apelación interpuestos contra resoluciones de incidentescautelares.

b) Al dictarse existe Sentencia del Tribunal de Instancia, en el proceso principal del quedimana el incidente cautelar o en otro en el que se enjuicia un acto del que es efectonecesario el sometido al juicio cautelar; Sentencia que se pronuncia sobre el fondo, sobrela acomodación a derecho de las pretensiones de las partes.

c) Resuelven el recurso exclusivamente en función del tenor de la Sentencia,entendiendo que el juicio del Tribunal de Instancia conlleva una apariencia de buenderecho clara en favor de una u otra parte (40)!.

(40) Como excepción, el ATS de 20 de diciembre de 1990, Arz. 10.559, no resuelve la apelación sino que decide el archivode la pieza separada "por carecer de contenido y ser totalmente inoperante lo que en la misma pueda resolverse, al serirrelevante que se suspenda o no el cumplimiento de la resolución administrativa impugnada, puesto que existe resoluciónjudicial, que es la que, en su caso, será o no objeto de ejecución" (lo mismo hace el ATS de 4 de febrero de 1992, Arz. 930).Creo, siguiendo la doctrina vertida en el ATS de 18 de enero de 1992 (Arz. 621), que es necesario resolver la apelación de ladecisión cautelar si la Sentencia de Instancia no es aún firme, pues hasta que se produce la firmeza mantiene sus efectos elAuto que determina la medida cautelar, sin perjuicio de la eventual modificación en virtud de la cláusula "rebus sicestantibus"



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II

Vista la jurisprudencia, interesa ahora resumir la posición de GARCÍA DE ENTERRIAsobre el tema:

El profesor entiende que el "fumus" es el único parámetro del juicio cautelar: Rechazala ponderación del interés público y considera que el perjuicio para el recurrente es unaconstante, al manifestarse en la misma demora ordinaria de los procesos (41)!.

Pero no sólo es eso. A mi parecer no se trata únicamente de la determinación delcriterio del incidente cautelar. En los trabajos del profesor se descubre la tesis de lamodificación de su naturaleza misma: Pasaría de ser un juicio sobre las medidassolicitadas por las partes y encaminadas a asegurar los intereses jurídicos controvertidosen el pleito mientras se decide éste, a ser un juicio provisional inmediato sobre laspretensiones de las partes, sobre los intereses cuya tutela judicial se pide. No se decidiríala adopción de medidas cautelares. Se decidiría el debate de fondo, si bien queprovisionalmente.

Lo que realmente sostiene GARCÍA DE ENTERRIA es, según pienso, la conversión delincidente cautelar en un juicio interdictal. Y no es una propuesta de "lege ferenda". Talconversión se ha operado ya en nuestro Derecho, según el profesor, en virtud de laaplicación directa del artículo 24.1 de la Constitución, que conlleva la derogación del 122LJCA (42)!.

Con ello, deja de tener virtualidad la discusión sobre los motivos de la adopción de lasmedidas cautelares y sobre el contenido y alcance de estas. El juicio provisional se emiteen virtud de los mismos criterios que el juicio definitivo, pero apreciados sumariamente, sinla certeza que este último reclama. Y en él se decide sobre las pretensiones de las partes,por lo que sobran las medidas destinadas a garantizar la integridad de los bienes a que serefieren.

En cuanto a la formulación del "fumus", en algunos pasajes de sus trabajos, GARCÍAENTERRIA lo presenta como un criterio neutro, ajeno a cualquier presunción de partida enfavor de una u otra parte. Así cuando dice: "Esa apariencia puede y debe examinarsesobre un análisis sumario de las respectivas posiciones, valoradas ambas sobre el únicocriterio de la legalidad" o "apariencia de buen derecho no es, en modo alguno, el

(41) "La demora exorbitante de los procesos equivale ya por sí sola a una frustración de la Sentencia final, lo que obliga aaplicar sistemáticamente la tutela cautelar, generalizándola virtualmente sobre el solo criterio de la apariencia de buenderecho" (...) "me permito notar que en esta nueva manera de razonar y decidir las medidas cautelares no tiene ya entradaposible la ponderación del interés público" —la consolidación del nuevo criterio jurisprudencial de la apariencia de buenderecho para el otorgamiento de medidas cautelares ... REDA n" 70, págs. 263 y 264—-(42) Ver nota 17.



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envés de un abuso manifiesto por parte del demandado, sino que se infiere de unavaloración sumaria y provisional del fondo discutido" (43)!.

Por el contrario, hay otras manifestaciones del profesor en las que creo detectar unatoma de postura previa en favor del ciudadano recurrente: "La apariencia de buen derechodebe contrastarse tanto sobre la consistencia aparente de los títulos que invoca elrecurrente como, de manera especialmente relevante, con la falta de seriedad en larespuesta de la Administración". (El subrayado es nuestro) (44)!. Me parece que en lotranscrito subyace la idea de que en la valoración del "fumus" debe darse más importanciaa las carencias de la postura administrativa que a las virtudes del argumento delrecurrente. Dicho de forma más plástica: que es más fácil apreciar la apariencia de buenderecho en el recurrente que en la Administración. Idea que se revela, más claramenteaún, cuando aplaude la tesis del Auto del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1991, segúnla cual la simple enunciación del argumento de la falta de cobertura legal de un reglamentoes suficiente para apreciar una apariencia de buen derecho fundamentadora de lasuspensión solicitada (45)!.

Es de destacar, de modo específico, el papel que el profesor otorga a la actitud de laAdministración en el procedimiento administrativo y en el proceso judicial. Para él talactitud debe valorarse siempre en la aplicación del criterio del "fumus"; y, en concreto,entiende que tanto los actos u omisiones encaminados a demorar la entrada en juego delcontrol judicial como el silencio administrativo son supuestos de "fumus boni iuris" en favordel recurrente. En realidad dice más: a mi parecer, dice que en ambos supuestos debeacordarse como regla general la medida cautelar en favor del recurrente (consecuenciaésta lógica si se parte, como lo hace el Profesor, de que es el "fumus" el único criterio deljuicio cautelar) (46)!.

Se trata aquí, como en el caso de la jurisprudencia que resuelve las apelaciones de lasresoluciones cautelares en función de la Sentencia que pone fin al proceso principal, de lavaloración, a los efectos de la aplicación del "fumus", de datos externos al concretoincidente cautelar de que se trata, en el sentido de que le vienen dados al Tribunal, de queno son fruto de una indagación propia y sumaria sobre el fondo del proceso principal.

(43) "La nueva doctrina del Tribunal Supremo sobre medidas cautelares: La recepción del principio del 'fumus boni iuris'"(REDA 69, páginas 78 y 81).(44) "La consolidación del nuevo criterio jurisprudencial de la apariencia de buen derecho para el otorgamiento de medidascautelares. Silencio administrativo y apariencia de abuso de la ejecutividad". REDA n.° 70, pág. 260.(45) Ver nota 27.(46) "... El silencio administrativo, juegue el papel que juegue a otros efectos, es la expresión misma de una radical falta decontestación seria por parte de la Administración a las pretensiones aparentemente fundadas de los ciudadanos. Ha deconvertirse, por tanto, en un supuesto absolutamente normal de aplicación de las medidas cautelares, de todas, tanto lasmeramente suspensivas del acto recurrido, como, de manera quizá especialmente oportuna, del otorgamiento cautelar delos actos administrativos omitidos cuando son regladamente debidos" (...) "la renuencia de la Administración en enviar alTribunal Contencioso—Administrativo el expediente administrativo para que el proceso contencioso-administrativo de controlde legalidad de la actuación administrativa pueda realizarse es ya un dato suficiente por sí sólo para determinar como reglageneral la suspensión" —"La consoli-dación del nuevo criterio jurisprudencial de la apariencia de buen derecho" ...; REDAn.° 70, págs. 260 y 261—.



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Ahora bien, hay una diferencia importante: mientras que en aquella jurisprudencia el datoexterno es un juicio, aunque ajeno, sobre el fondo (que es lo propio del "fumus"), en elcaso que nos ocupa se trata de un dato meramente formal.

Para finalizar este apartado, conviene decir, sin perjuicio de ulteriores comentarios, quela tesis del maestro supone una clara quiebra de la armonía precedentemente aludida: Esdesproporcionadamente garantista del derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano y,desde la otra cara de la moneda, perjudica innecesariamente el mismo derecho de laAdministración; presenta, en suma, un sistema de tutela cautelar ajeno a la peculiaridaddel proceso contencioso-administrativo.

Algunos Autos recientes del Tribunal Supremo apoyan esta consideración: Laafirmación de la vigencia del artículo 122 LJCA y de la necesaria ponderación del interéspúblico que en ellos se hace va más allá de la simple determinación de la norma aplicableo el criterio utilizable; quiere significar un freno a las exageraciones de lo que vengodenominando novísima doctrina, llamar la atención sobre la necesidad de reencontrar elequilibrio entre el interés público y el privado en el marco de la tutela cautelar. Son éstos, ami modo de ver, unos Autos tan importantes o más que los que introdujeron por primeravez los postulados de aquélla, pues pueden suponer la superación del acaloramientopropio de los inicios de toda tesis revolucionaria y el comienzo de una línea más serena yjusta (47)!.

III

Es el momento de ofrecer mis opiniones sobre las cuestiones que abrían esta parte deltrabajo, en el bien entendido de que no son creaciones propias sino, en el mejor de loscasos, sistematización de la riqueza casuística

(47) En el ATS de 21 de junio de 1991 —Arz. 5.652— se dice. "Aun siendo evidente que desde la aparición de la Ley de laJurisdicción Contencioso—Administrativa se han producido innovaciones legislativas que ponen de manifiesto una tendenciafavorable a la suspensión de los actos administrativos, no es ello óbice para que el art. 122 de la ley Jurisdiccional sigateniendo plena vigencia, siendo de recordar que, como indica el Tribunal Constitucional, entre otras en sus Sentencias de 6de junio de 1984 y 7 de julio de 1987, el principio de ejecutividad de los actos administrativos no ha desaparecido, y que latutela judicial efectiva que consagra el art, 24 de la Constitución no impone la suspensión de la ejecutividad de los actos".En el ATS de 21 de enero de 1992 —Arz. 629—, se manifiesta: "la doctrina del fumus boni iuris invocada por la corporaciónMunicipal de Avilés, de ser aplicada en la forma que pretende esa Administración traería consigo graves daños a la propianaturaleza del proceso jurisdiccional, dando lugar a la presunción de que en este trámite incidental se prejuzga el fallo do lareclamación contencioso-administrativa, lo que desnaturalizaría la finalidad de la medida cautelar que comporta lasuspensión, que de prodigarse en función exclusiva de la tutela de los derechos e intereses legítimos (...), sin contemplardebidamente el interés público concurrente haría ineficaz la actividad de la Administración que vería paralizados los efectospropios de sus actos y disposiciones que demanden su inmediata ejecutividad ...".Y en el ATS de 12 de febrero de 1992 —Arz. 2.826—, se afirma: es cierto que desde la aparición de la Ley Jurisdiccional en1956 han ido surgiendo en el mundo normativo innovaciones legislativas que ponen de relieve una tendencia más favorablea la suspensión del acto administrativo (...). Sin embargo, pese a todo ello, es preciso afirmar que, en todo caso, el art. 122,más o menos matizado por tales factores y otros similares, sigue teniendo plena vigencia en cuanto norma general, cuyadesaparición de facto, como parece aventurarse, o desearse por algunos, daría lugar, sin duda, a la paralización general dela Administración".



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jurisprudencial, crítica constructiva a algunas líneas jurisprudenciales y doctrinales eintentos de dar respuesta a algunas cuestiones sugeridas por éstas.

Como cuestión previa que inspirará, en parte, lo que a continuación venga, expondré loque creo pegas del criterio del "fumus" y ventajas del "periculum in mora":

a) Puede instaurarse la tendencia a convertir un juicio provisional en juicio definitivo;esto es: a decidir el proceso principal teniendo como única base, o como basefundamental, la conclusión a que se llegó al aplicar el criterio del "fumus" en el incidentecautelar. Con ello se trasladaría la inseguridad propia de la sumaridad del juicio en queconsiste tal criterio al juicio definitivo sobre el fondo; se haría una evidencia de laapariencia, con el consiguiente perjuicio para la Justicia.

No debe entenderse la afirmación precedente como un reproche encubierto de ligerezaa los titulares del Poder Judicial, ni como una manifestación de desconfianza en la funciónjudicial. Se trata simplemente de hacer ver que la desproporción entre la escasez demedios y el aumento continuo de la demanda de prestación jurisdiccional (especialmenteen el campo contencioso-administrativo), unida al plausible afán de los Jueces porconseguir una Justicia rápida, favorece la tendencia precedentemente dicha (48)!.

b) El criterio del "fumus" no casa bien con la cláusula "rebus sic stantibus",consustancial a la decisión cautelar: Nada se opone a que tal decisión varíe en función delas variaciones del "periculum in mora" (49)!, pero ¿puede modificarse una decisióncautelar fundada en el "fumus" en virtud de una nueva valoración de tal criterio? No creoque pueda darse una respuesta afirmativa so pena de atentar gravemente contra laSeguridad Jurídica, que claramente rechaza la posibilidad de modificaciones ilimitadas deuna decisión judicial cautelar en base a cambios sobre la apreciación jurídica del fondo delasunto (50)!. Lo cual pone de manifiesto lo extraño que resulta el criterio del "fumus" a lanaturaleza del juicio cautelar: Este es por esencia variable, lo mismo que lo es el criteriodel "periculum in mora". Al contrario, un juicio sobre las pretensiones de fondo, aúnsumario, tiende a la inmodificabilidad.

c) La paradoja de la tutela cautelar consiste en que se puede otorgar a quienposteriormente pierde el pleito. Es éste un riesgo insoslayable, pero

(48) No propongo un soslayamiento absoluto de la primera aproximación que es el "fumus" en la preparación de la decisióndel proceso principal; sería contrario a la lógica. Lo que quiero es constatar el riesgo de que tal primera aproximación seconvierta en un prejuicio indestructible y en exceso influyente en el fallo definitivo.(49) No se modifica la decisión en virtud de un cambio de la valoración en que se fundó, sino en virtud de la aparición decircunstancias desconocidas al hacer aquella valoración. No se trata de un cambio en el juicio cautelar, sino de un juiciocautelar nuevo.(50) Cuestión distinta es la de si puede variarse o no una decisión cautelar fundada en el criterio del "periculum", en virtud dela valoración posterior del criterio del "fumus". No habría aquí un cambio en la apreciación del fondo del asunto y, por ello, nose opone la Seguridad Jurídica, en principio, a una respuesta positiva; pero pienso que su respeto conduce a exigir que laconclusión que se saque de la aplicación del "fumus" sea clara y terminante. (50) Cuestión distinta es la de si puede variarseo no una decisión cautelar fundada en el criterio del "periculum", en virtud de la valoración posterior del criterio del "fumus".No habría aquí un cambio en la apreciación del fondo del asunto y, por ello, no se opone la Seguridad Jurídica, en principio,a una respuesta positiva; pero pienso que su respeto conduce a exigir que la conclusión que se saque de la aplicación del"fumus" sea clara y terminante.



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resulta más fácil de asumir si el criterio determinante de aquella tutela es el "periculum",que si lo es el "fumus". Siendo éste una anticipación del juicio sobre el fondo, aquellaparadoja se extrema, produciendo en quien padeció la medida cautelar perplejidad ydesconfianza en el quehacer de los Tribunales: En realidad se estaría ante un error delTribunal en el cálculo de probabilidades que dicho criterio conlleva, un error en laapreciación del fondo del asunto (error propio de la naturaleza de dicho criterio). Por elcontrario, al ser el "periculum" un parámetro absolutamente ajeno al juicio de fondo que seplasmará en la Sentencia, al tener como pauta, exclusivamente, el perjuicio que laduración del proceso acarrea a los intereses controvertidos, aquella paradoja se mitiga: LaSentencia desestima la pretensión de quien obtuvo la medida cautelar, pero no se produceun cambio en la interpretación del Derecho; la Sentencia no patentiza, como en el casoanterior, el error del juzgador en la fundamentación de la medida cautelar; al vencedor delpleito le es más fácil soportar la paradoja (51)!.

Puede argumentarse que el "fumus" busca, precisamente, evitar la paradoja: evitar quese proteja provisionalmente un interés no amparado por el Derecho; pero entiendo que talvirtualidad pasa por la precaución en el uso de dicho criterio, que, como acaba deexponerse, lleva en sí la potencialidad de agravar el mal que pretende curar.

Hechas las consideraciones precedentes, es el momento de retomar la labor que noshemos propuesto para este momento del trabajo:

El papel del "fumus" y los criterios para su aplicación son cuestiones que participan delcarácter casuístico propio de la tutela cautelar, y, por ende, se resisten al establecimientode reglas de validez general (52)!. No obstante, creo pueden fijarse las siguientes pautas yzonas de certidumbre:

I. A mi parecer es preciso evitar ver en el "fumus" el salvador destinado a erradicar lasrestricciones del derecho a la tutela judicial efectiva del ciudadano que el viejo sistemacautelar comportaba; visión que creo columbrar en algunos Autos y en los trabajos delprofesor GARCÍA DE ENTERRIA y que, inevitablemente, conduce a otorgar al "fumus" unpapel desproporcionado en el juicio cautelar y a tomar una postura previa de flexibilidad enla apreciación del "fumus boni iuris" en las pretensiones del ciudadano recurrente, a elevara criterio general de aplicación del parámetro la presunción de "boni iuris" en la posición deaquél.

En tanto en cuanto este planteamiento supone la negación radical de la presunción delegalidad del acto, rompe el equilibrio entre el derecho a la tutela judicial efectiva delciudadano recurrente y el mismo derecho de la Administración demandada y, enconsecuencia, puede decirse que excede de lo que el 24.1 de la Constitución admiterespecto a la configuración de la tutela cautelar en el ámbito contencioso-administrativo.

(51) Es de ver que en el intento de deshacer la paradoja puede agudizarse la tendencia señalada en el apartado a)precedente.(52) El ATS de 12 de febrero de 1992 (Arz. 2.826) expresa con rotundidad el mencionado carácter: "(...) porque lo que no sepuede soslayar es que hay que atenerse a la singularidad de cada caso debatido, lo que implica, desde luego, un clarorelativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes".



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II. La presunción de legalidad del acto administrativo no impide el uso del criterio del"fumus boni iuris", pero debe jugar como parámetro de ese uso, de tal manera que sea alrecurrente al que incumbe aportar los datos que destruyan, provisionalmente, talpresunción (53)!. Como ya dije en pá-ginas anteriores, la tutela cautelar es un campopropicio para la presunción de legalidad del acto administrativo; ahora bien, tal y comoentiendo el "fumus" —entendimiento que manifestaré posteriormente— dicha presunción,aunque presente teóricamente, no encuentra apenas virtualidad práctica.

III. Debe descartarse la tesis que ve en el "fumus" el único y excluyente criterio delincidente cautelar y, con más razón, la que propugna la conversión del juicio cautelar en unjuicio provisional sobre el fondo. Mientras siga vigente el artículo 122 LJCA, tales tesis notienen cabida en nuestro Ordenamiento, pues es imposible deducirlas por vía interpretativadel texto de aquél. Y, además, al suponer un soslayamiento total del "periculum in mora' y,con ello, del interés público, son contradictorias con la naturaleza de la tutela cautelar (54)!

e inadmisibles desde la perspectiva del derecho a la tutela cautelar de la Administracióndemandada.

IV. El "fumus" debe valorarse conjunta e interrelacionadamente con el "periculum" y conmucha precaución: El principio "la necesidad de acudir al proceso para obtener la razón nodebe perjudicar a quien tiene la razón", fundamenta la introducción del criterio del "fumus"en el juicio cautelar, pero, al mismo tiempo, requiere que su uso sea extremadamentecuidadoso, pues la razón jurídica únicamente se determina en la decisión final del procesoy el juicio de fondo a que, inequívocamente, remite el "fumus" (aunque no vincule dichadecisión final) se toma sin el análisis detenido que la Justicia reclama.

Asumiendo la dificultad de construir fórmulas de validez general y, por tanto, el altoriesgo de equivocación, expondré lo que me parece es la concrección de la citadainterrelación:

A) Hay un supuesto en el que el "fumus boni iuris" debe ser criterio determinante deljuicio cautelar: Cuando la conformidad o disconformidad a Derecho del actuaradministrativo impugnado aparezca de modo evidente, indubitado, la medida cautelardeberá acordarse o denegarse en virtud exclusiva de tal evidencia. Llamaré a estesupuesto evidencia de razón, en el bien entendido de que no se está formulando un criterionuevo y distinto del "fumus", sino dando nombre a una concrección del mismo (55)!.

(53) Así parece verlo el TSJPV en su Auto de 20 de febrero de 1991 (ver nota 29).(54) Es comúnmente admitido que la razón de ser de la tutela cautelar es evitar los perjuicios que los intereses en juegopuedan sufrir mientras se resuelve el litigio.(55) Me refiero a la evidencia lógica, no a la formal o judicial que llegará con la Sentencia. Al juzgador se le presenta demodo palmario la razón de una u otra parte, pero en un momento en el que aún no puede poner fin al proceso declarandoformalmente tal razón; por ello, aún siendo evidencia lógica, se formula como apariencia, pero entendida ésta formalmente,como sinónimo de provisionalidad, significando que queda la posibilidad de cambiar el juicio de fondo; posibilidad que no escontradictoria con la evidencia, pues ésta se aprecia en un momento determinado y, con respecto a él, seguirá siempresiendo evidencia, aunque posteriormente deje de serlo (ver nota 34).



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Esta regla sólo admite una excepción de apreciación muy restringida: Si la medidacautelar ocasiona un grave y notorio perjuicio al interés general (y no a cualquiermanifestación del interés general, sino a manifestaciones cualificadas) la evidencia derazón no puede ser criterio exclusivo, debiéndose acudir a la ponderación de todos losfactores: La evidencia de ilegalidad del acto no puede fundar por sí sola la medidacautelar, pero tampoco el grave y notorio perjuicio a un interés general cualificado puede,por su propia fuerza, negarla, sin analizar la afectación al interés del recurrente y sin contarcon aquella evidencia (56)!.

Es el momento de hacer tres puntualizaciones importantes a lo que inmediatamenteprecede:

a) Se trata de la misma idea que subyace en la doctrina jurisprudencial, antesexpuesta, sobre la nulidad de pleno derecho como motivo de suspensión de la ejecutividaddel acto administrativo. Ahora bien, a diferencia de este supuesto, en la evidencia de razónentra cualquier infracción del ordenamiento jurídico (de reglas procedimentales o de reglasde fondo) (57)! y constituye, por regla general difícil de romper, criterio único del juiciocautelar.

b) En esta formulación del "fumus" prácticamente no juega la presunción de legalidaddel acto administrativo: Tratándose de evidencia, la carga alegatoria del recurrenterespecto a la apariencia de buen derecho apenas si tiene contenido.

c) A mi modo de ver, en los supuestos de evidencia de razón, debería adelantarse elfallo definitivo del proceso. Pienso que esta es una respuesta más acorde con la SeguridadJurídica y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que otorgar una tutelaprovisional a través de la medida cautelar o el juicio interdictal. Cierto que taladelantamiento conlleva un riesgo de injusticia, pues, dado el momento en que laevidencia se aprecia ésta puede resultar engañosa; pero dicho riesgo puede reducirse si elcriterio se maneja con prudencia y rigor y se arbitra un trámite urgente en el que las partespuedan alegar sobre la existencia de la evidencia apreciada por el Tribunal, trámite queconcluiría o con el fallo definitivo del proceso o con la decisión de continuar el mismo porlos cauces ordinarios si al Tribunal se le presenta la más mínima duda sobre cuál puedaser la solución justa (58)!.

(56) No es fácil dar pautas para la determinación concreta de los conceptos "grave y notorio perjuicio” e "interés generalcualificado", pero sí puedo decir que con su utilización pretendo plasmar la idea de la excepcionalidad del soslayamiento dela evidencia de razón como parámetro único del juicio cautelar. Un criterio para apreciar la cualificación del interés generalpodría ser su tratamiento constitucional.(57) En principio, la entidad del vicio del acto administrativo no es dato que deba influir en el uso de este criterio, que se basaen la evidencia de la disconformidad a Derecho de aquél y no en la razón de tal disconformidad. Y digo en principio porqueentiendo puede haber alguna excepción. Se me ocurre la siguiente: Si el vicio achacado al acto conduciría, en caso deestimación del recurso, a una declaración de nulidad de actuaciones con retroacción del expediente, la evidencia de razónno podría sustentar una medida cautelar consistente en la concesión provisional de lo que la Administración ha negado, yello porque la Sentencia, aún siendo estimatoria, no se pronunciaría sobre la existencia del derecho del recurrente a lasolicitado en vía administrativa.(58) La norma procesal contencioso-administrativa no ofrece en el proceso ordinario una vía para poder adelantar el fallodefinitivo por evidencia de razón (la posibilidad de declarar la inadmisibilidad "ad limine litis" por motivos formales no esexactamente en lo que estamos pensando, aunque dichos motivos pueden configurar la evidencia de razón). Tampoco laofrece en el proceso especial de protección de derechos fundamentales, aunque en este caso la jurisprudencia haconfigurado una apropiada: No se trata, propiamente, de una resolución anticipada de la cuestión debatida, sino de unadeclaración de inadmisibilidad por inviabilidad del proceso especial; pero, dado que esa inviabilidad se funda en la evidentefalta de implicación de los derechos fundamentales alegados, estamos ante una posibilidad de dar respuesta a los casos deevidencia de razón al margen del juicio cautelar, mediante una decisión que pone fin al proceso. Es ésta una creaciónjurisprudencial que, por lo que se, se aplica muy restrictivamente y que no puede trasladarse al proceso ordinario, pues,respecto a éste, desaparecería el fundamento que la sostiene: la facultad judicial de velar por el respeto de los ámbitos delos respectivos procesos.La Ley 10/92, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, ha introducido una vía de anticipación del juicio defondo en el ámbito del nuevo recurso de casación (art. 100.2.c). Y también existe tal vía respecto al recurso de amparo (art.50.1.b, c y d LOTC).



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Se presenta aquí la evidencia de razón como un concepto jurídico indeterminado paracuya concrección casuística pueden darse algunas pau-tas:

1. Debe valorarse como algo excepcional y exigir para su apreciaciónla ausencia de dudas.2. No es evidencia de razón la que requiere una argumentación complicada y una

indagación exhaustiva. Sólo puede apreciarse si la conclusión se obtiene con la mismaindagación sumaria realizada en el manejo del "periculum in mora" y que es propia delincidente cautelar.

3. Es más fácil apreciar evidencia de razón por consideración de datos fácticos que porinterpretación normativa, pues es aquélla menos relativa e insegura que ésta (59)!. Laexcepcionalidad de la evidencia de razón se agudiza cuando es la interpretación normativala que la sustenta: Creo que en la zona de certidumbre positiva debe incluirse la existenciade prece-dente jurisprudencial (60)! y en la zona de certidumbre negativa la existencia decontradicciones jurisprudenciales. Ante la ausencia de apoyos jurisprudenciales, paraafirmar la evidencia de razón todos los parámetros hermenéuticos deberán conducir almismo resultado y, especialmente, deberá ser meridiana la conclusión que se obtenga dela interpretación de la norma conforme a la Constitución (61)!.

En todos estos casos, la anticipación del juicio de fondo se hace en razón de la evidencia de la solución y en un trámitesumario de admisión. Pues bien, siendo una y la misma la causa (la evidencia) nada impide que pueda producirse talanticipación en el marco del incidente cautelar, en el cual podrían considerarse motivos formales no tenidos en cuenta en lostrámites de admisión.(59) Un ejemplo de evidencia de razón por datos fácticos lo constituye el supuesto del ATS de 17 de enero de 1991, Arz.503: Se trata de una evidente inexistencia del presupuesto de hecho del acto administrativo: la prueba aportada por elrecurrente en el expediente administrativo demuestra que antes del acuerdo de ejecución sustitutoria impugnado ya se habíarealizado por el particular las obras a que aquél se refería, y es por ello por lo que el Tribunal concede la medida cautelarcon independencia del "periculum in mora", sobre el que nada argumenta.(60) Cuando hablo de precedente me refiero a decisiones anteriores del TC, TS o TSJ (en los casos de derecho autonómico)sobre la acomodación o no a Derecho de actos de contenido sustancialmente idéntico, ya sean resoluciones que pongan final proceso ya Autos que resuelvan incidentes cautelares, si lo hacen en virtud de la evidencia de razón. Quedarían fuera losAutos que, aún refiriéndose a actos sustancialmente idénticos, decidieran el incidente por otros motivos. Estos pueden serun dato a tener en cuenta para la concesión o denegación de la medida cautelar, pero no son precedentes a los efectos deusar el "fumus boni iuris" en su concrección determinante de la evidencia de razón.(61) En el Auto del TSJPV, de fecha 14 de octubre de 1991, dictado en el recurso contencioso-administrativo 422/91, elTribunal usa del criterio del "fumus" concretándolo en una determinada interpretación de la norma que a aquél se le presentamuy clara. El resultado final es correcto porque el "periculum in mora" lo avala. Si se hubiera prescindido de éste o, mejor, sisu valoración, condujera a negar la medida cautelar, la misma no hubiese podido concederse en razón del "fumus", pues lainterpretación correcta de la norma no aparece con la suficiente consistencia como para apreciar evidencia de razón.



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4. Mención especial merecen dos supuestos: El analizado en páginas anteriores,consistente en que al decidir la apelación interpuesta frente al Auto que pone fin alincidente cautelar se ha dictado ya Sentencia en el proceso principal. Y el consistente enque el Tribunal Contencioso-Administrativo cuenta con un pronunciamiento de otrajurisdicción sobre los hechos que constituyen la causa del acto administrativo de que setrata.

El primer supuesto debe tenerse por evidencia de razón salvo que, "prima facie", alTribunal "ad quem" se le presenten serias dudas acerca de corrección de la Sentencia deinstancia.

El segundo supuesto debe tenerse también por evidencia de razón cuando la cuestióndebatida en el proceso contencioso-administrativo sea una cuestión fáctica, y salvo que aljuzgador se le presente con notoriedad una distinta apreciación de los hechos, en cuyocaso deberá hacerlo constar así en la Resolución que dicte (62)!.

5. La apreciación de la evidencia de razón debe ser fruto de la comprensión directa porel juzgador de la cuestión de fondo. Deben descartarse, por ende, como supuestos deevidencia de razón (y, en general, como supuestos de "fumus boni iuris") elcomportamiento o actitud procesal y preprocesal de las partes (puede ser dato que influyaen la formación de la decisión del Tribunal, pero, en ningún caso, puede inferirse inmediatay automáticamente de él la apariencia de buen derecho).

No comparto la tesis del profesor GARCÍA DE ENTERRIA (resumida en páginasprecedentes), según la cual el silencio administrativo y la actitud dilatoria de laAdministración en orden al desenvolvimiento del proceso (tardanza en la remisión delexpediente, remisión incompleta, etc.) conllevan la concesión de la medida cautelarsolicitada. Tales hechos no constituyen por sí solos evidencia de razón. Son datosexternos que pueden influir en el juicio que el juzgador haga en el marco del incidentecautelar, pero que no pueden sustituirlo. Y, mucho menos, pueden sustentar, sin másconsideraciones, el otorgamiento de la medida cautelar solicitada (63)!.

(62) Las Sentencias del TC 62/84 y 158/85 vienen a establecer que constituye infracción del principio de seguridad jurídica ydel derecho a la tutela judicial efectiva el que unos mismos hechos so tengan por existentes por un Órgano Judicial y porinexistentes por otro, advirtiendo la segunda de las Sentencias citadas que "no se trata de que una Jurisdicción haya deaceptar siempre de forma mecánica lo declarado por otra Jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debeser motivada".El campo más propicio para el supuesto analizado es el punitivo. Un ejemplo reciente lo facilita el ATS de 16 de marzo de1992: Se dilucidaba la suspensión de una sanción disciplinaria a un miembro de la Ertzaina y el Tribunal Supremo la deniegaargumentando en torno al "periculum in mora”, pero contando con el dato de que el sancionado había sido condenado en víapenal por los mismos hechos que fundamentaron la sanción administrativa. Hay que tener en cuenta aquí la regla del art.137.2 de la Ley 30/92.(63) El ATS de 3 de febrero de 1992, Arz. 2.240, parece sostener esta tesis: “Tal presunción de legalidad deriva de unconjunto de datos de entre los cuales ha de destacarse ahora el de la actuación desarrollada siguiendo el procedimientolegalmente establecido cuya tramitación tiene su reflejo en el correspondiente expediente. Así las cosas, la pérdida delexpediente administrativo que alega la Administración atenúa seriamente esa presunción de legalidad y, por tanto, crea unclima favorable para el pronunciamiento suspensivo previsto en el art. 122.2 de la Ley Jurisdiccional".Como se ve, la pérdida del expediente no es un supuesto de evidencia de razón capaz, por sí solo, de fundar la medidacautelar. Es un dato más a jugar con otros. En esta misma línea van los ATS de 17 de enero de 1991 y 1 de marzo de 1990,que son los que cita el profesor GARCÍA DE ENTERRIA en su artículo "la consolidación..." —ver nota 44— para apoyar latesis referida. A mi modo de ver, tales Autos no entienden el silencio o las demoras de la Administración en la remisión delexpediente como un supuesto de evidencia de razón conducente, por sí sólo, a la concesión de la medida cautelar, sinocomo un dato más del juicio cautelar.



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La tesis del profesor, por su generalidad, supone la introducción de una nuevainstitución: el silencio positivo cautelar; lo cual a mí me parece un sacrificio del derecho a latutela cautelar de la Administración demandada innecesario para la razonable proteccióndel mismo derecho del ciudadano recurrente y una desnaturalización de la institución delsilencio administrativo (64)!; y, en todo caso, creo que tal introducción debe hacerse por víanormativa, no a través de la interpretación del sistema de tutela cautelar vigente.

B) Visto lo anterior, la pregunta que inmediatamente surge es ésta: ¿Qué pasa cuando,"prima facie", el juzgador no puede apreciar evidencia de razón, cuando, a la vista de losdatos y con la indagación sumaria propia del juicio cautelar, a aquél se le presentan dudassobre la cuestión de fondo?

Puede sostenerse que en tal caso no debe utilizarse el criterio del "fumus boni iuris";pues si se usa sin profundizar en el análisis, sin despejar las dudas, estaríamos ante pocomás que una simple intuición insuficiente para influir en el juicio cautelar; y sí, por elcontrario, se desbaratan las dudas a través del estudio del caso, se rebasaría el ámbito deaquel juicio y se invadiría el propio del juicio principal sobre el fondo. Esta es la tesis queparecen seguir algunos Autos recientes del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior deJusticia del País Vasco. Los mismos representan un punto de equilibrio entre la doctrinaclásica, que niega rotundamente el análisis de cuestiones de fondo en el incidente cautelary los primeros

(64) En el vigente ordenamiento —la cosa parece cambiar en la nueva Ley de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y el Procedimiento Administrativo Común— la regla es el silencio negativo, el cual se concibe como un arbitrio paraque el interesado pueda acudir a los Tribunales que no puede perjudicar a éstos, pero que tampoco puede beneficiarleshasta el punto pretendido por el Profesor.El ATS de 24 de julio de 1991 —Arz. 6.321— parece compartir esta tesis, al rechazar contundentemente el silencio negativocomo fundamento de la medida cautelar: "El cuarto motivo estima como causa de suspensión la desestimación presunta porsilencio del recurso de reposición en vía admi-nistrativa. Obviamente el rechazo de tal alegación debe ser inmediato".Otra cosa es cuando la Ley concede efecto positivo al silencio de la Administración: El ATS de 17 de julio de 1991 —Arz.6.345— resuelve el recurso de apelación interpuesto frente a un Auto que decretaba la suspensión de un Decreto delAlcalde de Málaga que acordaba suspender unas determinadas obras por carecer de licencia. Y dice: "la legalidad delreferido Decreto (...) no puede afirmarse con la rotundidad exigible, apareciendo como dudosa, toda vez que la mencionadasociedad ha acreditado la concurrencia de los requisitos formales precisos para que la licencia pueda reputarse conseguidapor silencio administrativo (...) lo que confiere una apariencia de buen derecho que debe cautelarmente protegerse ...".Naturalmente tal conclusión debería variarse si lo otorgado por silencio es notoriamente contrario a derecho (ATS de 13 deenero de 1992, Arz. 2.565); pero lo que interesa resaltar de este supuesto es que la evidencia de razón en favor delrecurrente se constituye por el sólo dato de la falta de respuesta administrativa, sin necesidad de juicio de fondo. Dicho deotro modo: El silencio positivo configura una presunción "iuris tantum" de evidencia de razón en favor de recurrente.



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Autos de la novísima doctrina, que proclamaban inmatizadamente la virtualidad del "fumusboni iuris". Y, junto con otros pronunciamientos recientes (65)!, manifiestan una actitud másserena y reflexiva ante la problemática que presenta la tutela cautelar en el ámbitocontencioso-administrativo que aquellos primeros Autos (66)!.

Me parece que tal tesis (que, por cierto, no es sino una traslación de la doctrina clásicareferente a la influencia de la alegación de nulidad de pleno derecho en el incidentecautelar) (67)! respeta el equilibrio entre tutela cautelar del interés público y tutela cautelardel interés privado, en lo tocante al uso del criterio "fumus boni iuris", y, desde luego, cabeen el sistema vigente sin modificar el artículo 122 LJCA. Afirmaciones ambas que no esposible hacer respecto de otros usos menos comedidos del "fumus".

(65) Ver la nota 47.(66) El ATS de 12 de febrero de 1992, Arz. 2.822, dice: "los apelantes entienden que la referida doctrina jurisprudencial debeser matizada a la luz de la nueva línea abierta a partir del Auto de 20-12 1990, en cuanto declara la posibilidad de suspenderla ejecución del acto impugnado en razón de lo aparienda de buen derecho de la pretensión ejercitada. En el supuestolitigioso, esa apariencia se quiere vincular a una serie de documentos acreditativos, "prima facie", a juicio de los recurrentes,de que el terreno de su propiedad reúne los requisitos del art. 78 de la Ley del Suelo Pero la Comunidad Autónoma apeladaaporta, a su vez, otros documentos de los que, también a primera vista, podría deducirse lo contrario, es decir, la ausenciade alguno de los servicios a que se refiere aquel artículo. Así las cosas, no se aprecia una apariencia suficiente paraprovocar la suspensión interesada...”. Otro Auto de la misma fecha, Arz. 2.816, ante la concurrencia de dos Sentenciascontradictorias sobre la cuestión litigiosa, argumenta: "lo cual impide discernir tal apariencia de buen derecho, puesto que elhacerlo supondría un examen crítico de las dos Sentencias y, en definitiva, “un enjuiciamiento del fondo del asunto hasta susúltimas consecuencias impropio del momento y trámites- en que nos encontrarnos". Como se ve, cuando haycontradicciones, dudas, cuando es precisa la reflexión y la indagación paciente, no hay "fumus boni iuris" (es ésta la ideaconstante que subyace en la jurisprudencia sobre la alegación de nulidad de pleno derecho como motivo de suspensióncautelar).Altamente significativos son dos recientes Autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior deJusticia del País Vasco, la cual se viene mostrando extraordinariamente sensible y creativa en el tema que nos ocupa. Merefiero a los Autos de 10 y 30 de julio de 1992 - Recursos Contencioso-Administrativos números 204/92 y 1051/92. Dice elprimero: "dicha apariencia de buen derecho no es evidencia (...), lo cierto es que ninguno de los anunciados (se refiere a losmotivos impugnatorios) permite constatar "prima facie" la evidente prosperabilidad de los mismos (...) entendiendo esta Salaimprocedente avanzar en el análisis y tratamiento de los motivos impugnatorios que se anuncian en el escrito deinterposición de recurso, por cuanto ello comportaría desplegar ahora una actividad judicial reservada para la fase decisoria,donde se cuenta con el adecuado material alegatorio e instructorio". Y el segundo expone: "toda la doctrina alegada seorienta en un necesario juicio primario, un pronunciamiento provisional, que con escasos medios cognoscitivos y reducidocampo alegatorio, traiga causa directa de una apariencia que se deduzca claramente como de franca ilegalidad. No bastaque ese juicio de razonabilidad se base, como alega el recurrente, en una no ilegalidad manifiesta de sus pretensiones, sinoque deviene preciso el asentamiento de ese juicio valorativo en presupuestos indubitados, de los que "prima facie" se puedaentender la razonabilidad de lo pretendido, para centrar de manera adecuada la limitación del principio de autotutela, que eneste incidente se suscita. Como expresamente se dice por el Tribunal Supremo en Auto de 3 de enero de 1991 (Arz. 494) "...que se mostrase tal nulidad como algo tan ostensible y llamativo que resultase evidente a todas luces". Lo contrario es lisa yllanamente exigir en el incidente de adopción de medidas cautelares un pronunciamiento del fondo del asunto"(67) Una última manifestación altamente significativa la constituye el ATS de 11 de marzo de 1992, Arz. 3.272: "la invocaciónde esta causa de nulidad al amparo del art. 116 de la Ley de Procedimiento Administrativo en su relación con el art. 47 de lamisma, es de muy difícil prosperabilidad. ya que su alegación supone siempre una clara invitación a entrar en el fondo delasunto, lo cual no es aceptable en una resolución como el Auto dictado al amparo del 122 de la Ley de la Jurisdicción; y sólopodría apreciarse cuando se tratase de una nulidad de pleno derecho tan ostensible que apareciese como evidente aprimera vista ...".Esta doctrina es obviamente extensible a cualquier motivo de fondo que se quiera hacer valer en el incidente cautelar.



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No obstante, soy del parecer de que, sin negar dichos asertos, puede dársele un papelal "fumus" fuera de los casos de evidencia de razón y, con ello, mejorar el sistema detutela cautelar en el ámbito contencioso-administrativo. A saber:

En supuestos en que el uso del "periculum" no permita una solución clara y justa y nohaya evidencia de razón, ni aún en su sentido más amplio, se corre el riesgo de resolveren función de un uso abstracto de los grandes principios (eficacia del acto administrativo,efectividad de la tutela judicial, etc.), abstracción que sin ser absolutamente ajurídica,conviene evitar aportando un parámetro concreto en cuyo manejo se proyecten talesprincipios. A mi modo de ver, ese parámetro puede ser el "fumus boni iuris".

La concrección de este papel supletorio es, cómo no, una cuestión netamentecasuística, aunque creo se pueden fijar las siguientes pautas orientadoras:

1) La llamada al "fumus" tiene que verse como muy excepcional. Debe exprimirse elcriterio del "periculum" y debe ser mucha la oscuridad que de éste resulte.

2) No se puede ir más allá de la indagación sumaria propia del juicio cautelar y éstadebe proporcionar datos objetivos que permitan una primera aproximación a la solución dela cuestión de fondo con un mínimo de razonabilidad.

3) Sobre cuál sea ese mínimo sólo me atrevo a afirmar que hay que huir de lasintuiciones subjetivas y que tendrá gran trascendencia un dato externo que anteriormentehemos rechazado como constitutivo de evidencia de razón: la actividad y actitud de laspartes en las vías administrativa y procesal.

4) La idea de que el uso arbitrario del "fumus" sería un mal infinitamente mayor que elque se trata de evitar debe estar continuamente presente en la función supletoriapropuesta (68)!.

(68) El ATSJPV de 20 de febrero de 1991 es un ejemplo brillante del referido uso supletorio. Merece la pena transcribirbuena parte de su contenido:"Al decidir sobre adopción de la medida precautoria en supuestos como el que ahora nos ocupa (resolución administrativapor la que se declara al recurrente útil para el servicio militar), surge de inmediato una primera reflexión desde la óptica delderecho fundamental a la obtención de la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución. Ello es asíporque como es claro una vez cumplido el servicio militar, la hipotética Sentencia estimatoria del recurso que llegara adictarse no tutelaría plenamente el derecho del recurrente en ella reconocido al no cumplimiento de dicho servicio, pues latutela judicial no es plena si no recae precisamente, amparándolos, sobre los mismos bienes, derechos e intereses objeto dela controversia. Reflexión que, por ende, parecería conducir a la siguiente conclusión: debe adoptarse en todo caso lamedida precautoria de suspensión, pues sólo con ella quedaría garantizado el logro, al final del proceso, de una plena tutelajudicial y, por tanto, el disfrute de aquel derecho fundamental.Sin embargo, una vez llegado a tal conclusión surgen, también de modo inmediato, otras reflexiones, cuales son lasatinentes a la existencia de un límite máximo de edad fijado normativamente para el cumplimiento del servicio militar, y alrango también constitucional, no de mera legalidad ordinaria, que en nuestro ordenamiento jurídico tiene hoy el deber decumplimiento de dicho servicio (art. 30 CE). Lo cual a su vez conduce a una conclusión enfrentada a la anterior: la adopcióno el mantenimiento de la medida precautoria de suspensión, en supuestos en que sea previsible que la Sentencia definitivadel recurso se produzca después de que el recurrente haya superado aquel límite máximo de edad, conlleva al riesgo de quequede incumplido, sin derecho a ello, un deber también de rango constitucional.Esta situación de enfrentamiento de riesgos jurídicamente tan relevantes no se resuelve satisfactoriamente por la solaaplicación del criterio que para la adopción de la medida precautoria de suspensión se contempla en el art. 122.2 de la LeyReguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues el cumplimiento del servicio militar acarrea la nodisponibilidad para otras actividades de un período de tiempo que constituye, en si misma, para la persona no obligada adicho cumplimiento, la causación de un daño o perjuicio de reparación imposible o difícil.Es por todo ello por lo que el Tribunal, al menos en los supuestos en que realmente exista el enfrentamiento de aquellosriesgos jurídicamente tan relevantes, tiene el criterio de que la adopción o denegación de la medida precautoria desuspensión debe decidirse desde la óptica, no única pero sí prioritaria, de la apariencia de buen derecho, pues en talescasos sólo el razonamiento jurídico que recae sobre el mismo derecho discutido, realizado por Órganos del Estado aquienes constitucionalmente se encomienda la resolución en derecho de los conflictos, aunque sea un razonamientoadelantado y no definitivo, hace o debe hacer tolerable el riesgo de lesión de un derecho o un deber constitucional ...".



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Para terminar este bloque del trabajo expondré brevemente algunas ideas sobre elpapel del "fumus" en el proceso especial de la Ley 62/78 y sobre la interpretación delcriterio del "periculum in mora":

1. No hay razón para negar la intervención del "fumus" en el incidente cautelar delprocedimiento especial, si bien dicho criterio se presenta en él con ciertas peculiaridadesrespecto al procedimiento ordinario, peculiaridades que se corresponden con la diferentefilosofía que subyace en el sistema de tutela cautelar del proceso especial: En éste separte de una protección mayor de la posición del recurrente, en razón de que la tutelajudicial se pide no para un interés o derecho subjetivo cualquiera sino para un derechofundamental; y sabido es que la protección de los derechos fundamentales es objetivoconstitucional prioritario (artículos 1.1; 10 y 53 de la Constitución). Dichas peculiaridadesson:

a) La evidencia de razón en favor del recurrente debe conllevar necesariamente elotorgamiento de la medida cautelar, sea cual sea el interés público concreto que se leoponga.

b) La evidencia de razón, cuando es evidencia de ausencia de violación del derechofundamental alegado, debería conducir a la inadmisibilidad por inadecuación delprocedimiento (69)!, sin que jugara, por tanto, como criterio del juicio cautelar.

Este aserto lógico, dada la justificada reticencia de los Tribunales a impedir "ad liminelitis" el acceso a una decisión de fondo, puede llevar a obviar toda consideración del"fumus boni iuris" en el incidente cautelar, siendo así que se trata de un criterio con altavirtualidad para frenar el abuso del cauce de la Ley 62/78 y la consiguiente consecuciónfraudulenta del régimen privilegiado de tutela cautelar (70)!.

Tal resultado no se evita, creo, otorgando al "fumus" un espacio fuera de la evidenciade razón, sino haciendo jugar a ésta en el incidente cautelar, mientras dicha reticenciacontinúa. No se trataría de aceptar la existencia de dos evidencias distintas, sino deatender a la realidad de dos actitudes judiciales diferentes: más proclive a apreciar laevidencia cuando se juzga sobre la medida cautelar y menos cuando se dilucida el trámitede admisión.

(69) ATS de 17 de octubre de 1990, Arz. 7.737; de 14 y 17 de septiembre do 1990, Arz. 6.947 y 6.948; STC 182/90, etc.(70) El abuso de tal régimen es frontalmente opuesto al equilibrio entre la tutela cautelar del interés público y la tutelacautelar del interés privado.



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En todo caso, pienso que la evidencia de razón en favor de la Administración no puede,al contrario que en el proceso ordinario, fundar por sí sola la denegación de la medidacautelar. Su virtualidad radica en flexibilizar el presupuesto del perjuicio al interés general;pero tal presupuesto debe concurrir siempre.

c) Fuera de la evidencia de razón, el "fumus" no juega ningún papel, ni siquiera elsupletorio excepcional que propusimos para el procedimiento ordinario; pues la duda en elmanejo de "periculum" es, en este caso, duda sobre la existencia de posibilidad deperjuicio grave para el interés general y esa duda debe conllevar, sin más, el otorgamientode la medida cautelar (71)!.

2. Una de las dos ideas que inspiran este trabajo consiste en que ni la tutela cautelar esla única vía de salvación de la Justicia, ni el "fumus boni iuris" es el único camino paraconseguir un sistema de tutela cautelar justo en el ámbito contencioso-administrativo, ni,por ello, es permisible cualquier estiramiento interpretativo de aquélla y éste.

Creo que la mejora de la tutela cautelar debe conseguirse actuando, también, sobre losotros elementos en juego: el criterio del "periculum", el elenco de medidas cautelares, elprocedimiento, etc.; y ello, al igual que en lo tocante al "fumus", sobre la base de la otraidea inspiradora de este trabajo: el sistema de tutela cautelar perfecto es aquel que logra laarmonía entre la efectividad de la tutela judicial del interés público y la efectividad de latutela judicial del interés privado, en atención al sistema constitucional de valores.

Dejando los otros elementos para después, sobre el "periculum in mora" haré lassiguientes consideraciones:

a) Como criterio general de interpretación del sistema de tutela cautelar "in toto", peroespecialmente aplicable al entendimiento del elemento de que tratamos, creo debeabandonarse la idea de que la medida cautelar en favor del ciudadano recurrente es algoexcepcional. Es excepción en un sentido estricto, en cuanto que la interposición delrecurso contencioso-administrativo no la conlleva como consecuencia inmediata; hay quepedirla y justificarla. Ahora bien, esto no supone que los presupuestos legales y la cargaalegatoria y probatoria del recurrente tengan que ser interpretados de una forma restrictiva,con el objetivo prefijado de que la medida cautelar sea algo infrecuente. Todo ello en elbien entendido de que es necesario evitar caer en el extremo opuesto (convertir a laejecución inmediata del acto administrativo en algo insólito) y respetar la prevalencia deinterés público en el ámbito de la tutela cautelar.

(71) Aunque me salga del tema del "fumus", creo conveniente señalar que si dicho presupuesto se cumple la denegación dela medida no debe ser automática, tal como una lectura apresurada del texto del art. 7.4 de la Ley 62/78 podía hacer pensar.Lo que conlleva la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el interés general es la vuelta al sistema ordinario de tutelacautelar: ponderación del perjuicio al interés privado y del perjuicio al interés público. Es conveniente, por tanto, que elrecurrente, en un planteamiento de subsidiariedad, alegue e intente probar la existencia de perjuicios al pedir la medidacautelar.



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b) Sería positivo ahondar en la línea jurisprudencial reciente, según la cual no esexigible una prueba rigurosa de los perjuicios que la ejecución inmediata acarrea,bastando, por regla general, con una alegación de la que razonablemente puedandeducirse aquellos y, en algunos casos, la simple consideración de la naturaleza del acto(72)!.

c) Debe atenderse a la finalidad de la tutela cautelar: que la tutela judicial final seaefectiva y completa. Y así, debe huirse de la contemplación exclusiva del perjuicioinmediato que la ejecución o inejecución acarree y poner miras en las posibilidades defrustración o relativización de la virtualidad de la Sentencia futura.

(72) ATS de 17 de marzo de 1992.


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EL ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA EN LA EUROPA DE LOSDOCE

Diego López Garrido

SUMARIO: INTRODUCCIÓN. I. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LAFUNCIÓN PUBLICA EN LOS DOCE PAÍSES DE LA COMUNIDAD EUROPEA. 1. Lasbases constitucionales. 2. El Estatuto funcionarial. 3. El derecho de acceso a la funciónpública. II. LAS CONDICIONES DE ACCESO A LA FUNCIÓN PUBLICA: LOSPRINCIPIOS DE IGUALDAD Y DE MÉRITO. 1. La igualdad en el acceso a la funciónpública. 2. El principio de mérito en el acceso a la función pública. 3. El interés general y elacceso a la función pública. 4. El modelo de función pública en los Estados Unidos. III. LASCONDICIONES OBJETIVAS Y SUBJETIVAS DE ACCESO A LA FUNCIÓN PUBLICA. 1.Las condiciones objetivas. 2. Las condiciones subjetivas. 3. La lealtad política comocondición de acceso a la función pública. IV. LOS SISTEMAS DE SELECCIÓN DEFUNCIONARIOS. 1. La selección de los funcionarios. 2. El nombramiento y adquisición dela condición de funcionario. V. LAS GARANTÍAS JURÍDICAS. 1. Los recursosadministrativos. 2. Recursos ante autoridades no jurisdiccionales independientes. 3. Losrecursos jurisdiccionales. VI. LAS EXCEPCIONES AL RÉGIMEN GENERAL DE ACCESOA LA FUNCIÓN PUBLICA. 1. Las excepciones legales. 2. Los factores extrajurídicos. VII.EN ESPECIAL, EL ACCESO Y CESE EN LA FUNCIÓN PUBLICA EN ESPAÑA: LOSPUESTOS DE LIBRE DESIGNACIÓN. VIII. EL DERECHO COMUNITARIO Y EL ACCESOA LA FUNCIÓN PUBLICA EN LA EUROPA DE LOS DOCE (LA CONDICIÓN DE LANACIONALIDAD). APÉNDICE. PROYECTO DE LEY SOBRE EL ACCESO ADETERMINADOS SECTORES DE LA FUNCIÓN PUBLICA DE LOS NACIONALES DELOS DEMÁS ESTADOS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ECONÓMICA EUROPEA.

Introducción

Un estudio sobre las formas de acceso a la función pública en el entorno europeo, esde una gran dificultad; y creo que debe decirse que ello es así al comienzo de estaspáginas porque, probablemente, queden muchos aspectos sin tocar, y otros resultenestudiados de forma insuficiente. Esta es la servidumbre consustancial con cualquierestudio de derecho comparado de la amplitud de éste que tenemos en nuestras manos.

Para empezar, hay grandes diferencias entre los distintos sistemas jurídicos según seala tradición o la familia legal a que pertenezca cada país. Hay discrepancias y hastaoposiciones fundamentales entre los países del llamado Common Law y los países delderecho romano germánico (David). Es cierto, no obstante, que las diferencias se atenúanen el campo del derecho público, derecho constitucional y derecho administrativo, lo queva a jugar a nuestro favor.

Diego López GarridoEl acceso a la función pública en la Europa de los doce


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De otro lado, también es diferente el sistema de fuentes del Derecho, y la jerarquíaentre las normas, al igual que el modo en que se legisla en cada uno de los países.

Los derechos danés, griego, irlandés y luxemburgués son algo mas sencillos deestudiar que los de los demás países, gracias al grado de detalle que tienen sus leyes. Encuanto al Reino Unido, cabe señalar que hay una dificultad muy importante de entrada y esla ausencia de publicidad oficial de la regulación correspondiente al objeto de nuestrotrabajo. En efecto, las Ordenes en Consejo (Orders in Council) concernientes a losfuncionarios, así como los reglamentos de la Comisión del Servicio Civil (Civil ServiceCommission) no se publican en ningún repertorio accesible.

En cuanto a la doctrina y a la jurisprudencia, son muy variables en cantidad y calidaden cada país. La jurisprudencia es prácticamente inexistente, en relación con la funciónpública en Dinamarca, en Irlanda, en Holanda y en el Reino Unido. En otros países, comoGrecia, Francia e Italia, la jurisprudencia es hasta excesiva; es muy difícil de estudiarla porsu abundancia.

Pasando de las estructuras formales del sistema jurídico a su contenido, hay que decirque el derecho de los funcionarios públicos tiene una característica común en todos lospaíses que vamos a estudiar, a excepción del Reino Unido, y es que cubre un gran númerode situaciones distintas, según sea contemplada de forma más o menos extensa.

Así, la palabra misma de "funcionario", no reproduce con exactitud las diversasdenominaciones en cada uno de los doce países de la Comunidad Europea. En Bélgica sellama "agent de l'Etat"; en Dinamarca, "tjenestemaend"; en Alemania, "Beamter"; enGrecia, "ypallèlos"; en Francia y Luxemburgo, "Fonctionnaire"; en Irlanda y en el ReinoUnido, "civil servant"; en Italia, "impiegato civile"; en Holanda, "ambtenaar", y en Portugal,"funcionario".

Para el conjunto de todas estas personas encontramos dos notas prácticamentecomunes: en primer lugar, la vinculación entre empleador y empleado tiene una naturalezade derecho público, no contractual. En cuanto a este último carácter, no hay una posiciónpacífica en el Reino Unido. Algunos autores sostienen que hay una situación contractual,frente a otros que defienden una situación estatutaria del funcionario. En todo caso elcontrato es un contrato de adhesión suigéneris, cuyo carácter de derecho público ledistingue netamente del contrato de trabajo del derecho común.

El otro elemento que caracteriza, de forma extendida, al concepto de funcionario en losEstados de la Comunidad Europea es que se trata de una persona nombrada a títulopermanente en una Administración Pública. Como veremos, este carácter admite algunasexcepciones pero eso no impide que se contemple como una situación muy generalizada



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I. Los principios constitucionales de la función pública en los doce paísesde la Comunidad Europea

1. Las bases constitucionales

Sólo en seis países, de los doce que componen la Comunidad, encontramos principiosde fondo en sus respectivas Constituciones, que se apliquen directamente a losfuncionarios. Es el caso de las Constituciones de Dinamarca (artículos 27 y 30), Grecia(artículos 103 y 104), España (artículo 103.3), Italia (artículos 97 y 98) y Portugal (artículos269 y 271). La Ley Fundamental de Bonn, de la República Federal de Alemania, señaladirectivas bastante definidas en su artículo 33.5, a los que habría que añadir los artículos36, 131 y 137, en el sentido de obligar al legislador a respetar los "principios tradicionalesde la función pública". Entre estos principios figuran, especialmente: la neutralidad políticadel funcionario, la fidelidad del funcionario al Ordenamiento fundamental de la Constitucióna la que presta juramento, el principio del mérito (Leistungsprinzie), la igualdad detratamiento.

2. El Estatuto funcionarial

El Estatuto de los funcionarios es definido por Chapus como "el derecho común de lafunción pública", y podría ser definido como el conjunto de las normas que se refieren a lasituación jurídica de los funcionarios (Ziller). En este sentido, como señala este autor, cuyaexposición básica seguimos, existe en cada uno de los doce países de la Comunidad unestatuto funcionarial, cuya estructura formal es más o menos homogénea. Incluso en elReino Unido, en donde el estatuto de los funcionarios no está regulado por el common law,en cuanto que no existe, en muchos casos, recursos concretos ante los tribunales. Ello esasí ya que la función pública británica deriva del ejercicio de la prerrogativa real. Noobstante, el estatuto de los funcionarios británicos está constituido por actosreglamentarios y costumbres.

En cuanto a España se refiere, sabemos que la Ley de 7 de febrero de 1964 ha sidoreformada en profundidad por las leyes de 2 de agosto y de 26 de diciembre de 1984.

3. El derecho de acceso a la función pública

En todos los países el derecho del acceso a la función pública está muy vinculado alderecho que rige el desarrollo de la carrera funcionarial, ya que ciertos principios como elde igualdad y el de mérito, o ciertas técnicas de acceso (el concurso) son comunes alacceso o entrada al servicio y al desarrollo y promoción de la carrera administrativa. Perola promoción está siempre unida a la antigüedad, de una forma u otra, lo que, obviamente,no puede jugar nunca en el momento del acceso a la función pública, que es estrictamenteel aspecto que estamos considerando en este trabajo.

Hay que señalar que las más importantes aplicables al derecho de la función pública seaplican preferentemente al momento del acceso a la



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misma. No es por casualidad, ya que se trata de un momento crucial en la vida de losciudadanos. Me refiero, especialmente, a principios como el de igualdad o al de mérito.Estos principios, por estar integrados en las constituciones, tiene una fuerte influencia en elderecho común de acceso a la función pública.

No obstante, como veremos, el derecho que rige el acceso a la función pública difierede un país a otro, a veces de una forma fundamental.

II. Las condiciones de acceso a la función pública: los principios deigualdad y de mérito

1. La igualdad en el acceso a la función pública

Hasta el fin del Antiguo Régimen, la teoría monárquica hacía de los servidores delEstado los servidores personales del rey. Por eso, éste podía elegirlos a su voluntad. LaMonarquía, hasta sus últimos días, adoptó una doble política, respecto al reclutamiento defuncionarios, consistente en excluir a ciertas categorías de súbditos de toda funciónpublica, y, de otro lado, en reservar para funciones definidas a determinados personajes(Garagnon). Esto llevaba a veces a situaciones pintorescas o sorprendentes. Así, JacquesNecker, que fue "Director de Finanzas" de Luis XIV, era ciudadano helvético y protestante.

La venalidad de los oficios y la herencia, para un determinado número de cargos, llegóa ser de tal magnitud que no es de extrañar que Mornet haya visto en el sistema de lafunción pública una de las causas indirectas más profundas de la Revolución Francesa. En1789 había en los colegios del Antiguo Régimen más de 72.000 alumnos sin ningunaperspectiva profesional. Médicos sin clientes y abogados sin pleitos. Era un inmenso"proletariado intelectual" dispuesto a todo tipo de aventuras.

La declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano, en su artículo 60, expresóesta importantísima contradicción del Antiguo Régimen:

"La Ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanostienen derecho a participar personalmente, o por medio de susrepresentantes, en su formación. Debe ser la misma para todos, cuandoprotege y cuando castiga. Siendo todos los ciudadanos iguales ante la ley,son igualmente admisibles a cualquier dignidad, puesto o empleo público,según su capacidad, y sin ninguna otra distinción que la de sus virtudes y sustalentos".

Como se ve, el principio de igualdad en el acceso a la función publica se vinculasolemnemente al principio general de igualdad ante la ley. Una tendencia que se hallegado a reflejar hasta en nuestra propia Constitución (artículo 23).

Efectivamente, el modelo francés tuvo una expansión enorme en toda Europa (enEstados Unidos, el principio de igualdad en el acceso a la función



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pública, fue proclamado, por vez primera, en las declaraciones de derechos de Virginia yPensylvania). El primer país que lo acogió fue España, en la Constitución de 1812.

Hoy día, la igualdad es un principio constitucional fundamental en todos los Estadosmiembros de la Comunidad Europea, a excepción del Reino Unido. Alemania Federalpuede ser considerada como el país en que el principio de igualdad tiene una significaciónmás precisa y extensa. Alemania, Grecia, España, Italia, Portugal y Francia tienen,además, la garantía especial de un Tribunal Constitucional.

La técnica concreta a través de la cual se ha plasmado en los ordenamientos jurídicoseuropeos el principio de igualdad en el acceso a la función pública ha sido, por lo general,la del concurso.

A partir de 1946, el principio del concurso se consagró en Francia como expresión delprincipio de igualdad en el acceso a la función pública. El artículo 18 del Estatuto Generalde los funcionarios (Ley de 19 de octubre de 1946) dispone: "a reserva de las medidasprevistas por la legislación sobre los empleos reservados en lo que concierne a lascategorías B, C y D, los funcionarios se reclutarán por vía de concurso. Los concursosimplican el establecimiento de listas que clasifican por orden de mérito a los candidatosdeclarados aptos por un Tribunal. Los nombramientos se hacen según este orden". A partirde 1983, el principio se aplica, de manera general, también en la función pública territorial(Ley de 13 de julio de 1983), cuyo artículo 16 dice: "los funcionarios se recluían porconcurso, salvo derogación prevista por la Ley".

En otros países, la evolución ha sido diferente, pero, salvo Alemania Federal yHolanda, todos ellos practican el sistema del concurso para el acceso a la función pública.

En Italia, el principio de reclutamiento por concurso ha llegado a ser consagrado por laConstitución de 1947.

2. El principio del mérito en el acceso a la función pública

Si la igualdad en el acceso a la función pública es un principio de raíz originariamentefrancesa, el principio del mérito tiene unas connotaciones británicas (merit system).

Durante todo el siglo XVIII, los empleos públicos habían sido reservados, en GranBretaña, a las grandes familias aristocráticas. Después, con el desarrollo del Gobierno departido, las vacantes que se producían en la función pública sirvieron para dar favores aamigos políticos o personales, o para recompensar servicios prestados al partido. A partirde 1853 se inicia una gran reforma que conduciría a la generalización del sistema delmérito como acceso a la función pública.

Inspirándose directamente en el modelo británico, como es el caso de Bélgica e Irlanda,o bien creando su propio sistema, como Francia, Italia, Luxemburgo, Grecia, España yPortugal, una mayoría de países han confluido en el sistema del concurso, como mediotécnico más adecuado para el acceso a la función pública. Tanto desde el principio deigualdad como



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desde el principio de mérito, se ha llegado a la conclusión de que el concurso es la fórmulatécnica que mejor salvaguarda los dos criterios anteriormente señalados.

No obstante, la República Federal de Alemania, que no utiliza el sistema de concursopara el acceso a la función pública, muestra claramente que cabe distinguir entre laigualdad y el mérito, como principios de acceso a la función pública.

Se suele decir en Alemania que el principio del mérito (Leistungsprinzip) se encuentragarantizado por el artículo 33.2 de la Ley fundamental de Bonn:

"Todos los alemanes son iguales en el acceso a la función pública segúnsus aptitudes, sus capacidades y su mérito profesional (fachliche Lesitung)".

Hay, como señala Jung, dos aspectos en el principio consagrado en el artículo 33.2: elreclutamiento por el mérito (manifestado en el sistema de formación de los juristas, que esuna necesidad previa a la candidatura a los empleados públicos) y la admisibilidad igual(para la protección de la cual existen toda una serie de vías de recurso).

La doctrina constitucional alemana ha tenido una fortísima influencia en la elaboraciónde la Constitución española. El artículo 23 de nuestra Constitución distingue con todanitidez:

"(Los ciudadanos) tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad alas funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes".

El principio de reclutamiento por el mérito está proclamado en el art. 103.3 de laConstitución:

"La Ley regulará el estatuto de los funcionarlos públicos, el acceso a lafunción pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad...".

Para que nos demos cuenta de cómo el desarrollo de la técnica jurídica puede,basándose en los mismos principios, llegar a conclusiones diferentes, reflexionemos sobreel hecho paradójico de que un sistema jurídico, como el español, que sigue tan fielmentelos principios de la función pública expresados en la Constitución alemana, utiliza unsistema de reclutamiento, la oposición o el concurso oposición, desconocidos en elderecho alemán.

El reclutamiento de los funcionarios no se hace por vía de concurso la AlemaniaFederal. Aplicando el sistema de concurso, dice Degen, se favorece una erudición que seapoya en la lógica formal y retórica, y no en la inteligencia práctica.

Además, sigue diciendo Degen, pretender que ante un tribunal todos los candidatosson verdaderamente iguales es falta de realismo cuando se



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sabe que existen fuertes desigualdades sociales. El reclutamiento de los funcionarios porvía de concurso es una forma demasiado rígida y abstracta para poder apreciarcorrectamente la actitud de un individuo y sus capacidades.

En realidad, en el fondo de estas reflexiones está la opción por aquellos sistemas cuyoobjetivo fundamental es escoger a los candidatos más aptos para las funciones definidaspreviamente o aquellos cuyo objetivo, aunque no sea confesado, es seleccionar una élite,es decir, un determinado perfil cultural. El concurso (lo que nuestra tradición llama"oposición") se convierte, así, en una especie de rito iniciático de acceso a la élite. Esta esla característica típica del sistema francés, que da una importancia esencial al éxito en elconcurso, de modo que se prima profundamente la preparación del concurso en relacióncon la formación posterior.

3. El interés general y el acceso a la función pública

En realidad, todo esto nos conduce a ver que, en la problemática del acceso de vistajurídico, el interés particular de que se proteja fuertemente la igualdad de la ley, sinotambién el interés de la Administración Pública para conseguir las personas más aptaspara cubrir un empleo público.

De ahí que la doctrina se haya puesto de acuerdo en señalar que el límite del principiode igualdad está en el interés público o, más exactamente, en el interés del servicio.

Ha sido, sobre todo, la doctrina alemana la que se ha preocupado por esta cuestión. Haexaminado, sobre todo, el punto clave de saber si el fin del interés público en la acciónadministrativa puede o no permitir restricciones en los derechos fundamentales de losfuncionarios. Una gran parte de la doctrina estima que hay que dar prioridad absoluta a losderechos fundamentales.

En cualquier caso, se observa en los textos constitucionales mismos y en la legislaciónque hay límites evidentes al principio de igualdad en el acceso a la función pública. Paraempezar, hay constituciones que reservan expresamente el derecho de acceso a lafunción pública a sus propios nacionales (Bélgica, Dinamarca, Grecia, Luxemburgo), o bienprecisan que la igualdad está limitada por los méritos (Alemania, España y Francia).

Hay también otros principios constitucionales que pueden poner límites al principio deigualdad en el acceso a la función pública. Es lo que la doctrina alemana llama la colisiónde derechos fundamentales (Grundrechtkollisionen). El artículo 103 de la Constitucióngriega de 1975 prevé que el personal científico puede ser reclutado según modalidadesespecíficas.

En resumen, el principio de igualdad, es cierto, domina el derecho de acceso a lafunción pública (Ziller). Sin embargo, el principio de igualdad se matiza cuando se aplicaconcretamente a las modalidades de acceso a la función pública, y al funcionamientointerno de ésta.

Estas matizaciones provienen, muy a menudo, del principio de mérito que, en laRepública Federal de Alemania, por cierto, deducen del principio de igualdad los tribunalesadministrativos.



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4. El modelo de función pública en los Estados Unidos

Permíteseme un breve apunte sobre el modelo que ha venido rigiendo en el presentesiglo en los Estados Unidos de América, para establecer un contrapunto a la situacióneuropea que estamos examinando.

En Estados Unidos, hasta finales del siglo XIX, había funcionado el célebre sistema del"spoil system", como forma de acceso a la función pública federal. En 1883, después de laCivil Service Act, solamente 13.900 puestos estaban sometidos al derecho común de lafunción pública federal y se regían por el llamado "Competitive Service".

Esos 13.900 puestos eran sólo el 10,5% de los que componen en esa fecha la funciónpública federal. A partir de la citada Ley de 1883 se empieza a extender y consolidar el"merit system". Este sistema se carga de un contenido afectivo y simbólico, como si setratara de uno de los grandes principios constitucionales (Mc Murty).

Hay que tener en cuenta (De la Cruz) que la función pública federal estadounidense notiene unos orígenes históricos similares a los europeos. En Europa, que arranca de lasituación autoritaria del Antiguo Régimen, el funcionario público aparece con una ciertaconsideración de autoridad que dificulta su cercanía o sensibilidad respecto de la voluntadpopular. En Estados Unidos la función pública está marcando, como en sus orígenes, porprincipios más igualitarios y democráticos, lo que se manifiesta en el antielitismo y en elsometimiento a control, primero a través del patronazgo político y después a través de lameritocracia. También se manifiesta en el pragmatismo de la función pública, sobre la queno existe una reflexión teórica profunda. No hay un estatuto unitario de la función pública,en realidad, a pesar de que superan los tres millones de funcionarios civiles y los dosmillones en la Administración militar. Esto en cuanto a la función pública federal. LaAdministración estatal cuenta con cerca de cuatro millones de funcionarios y lasadministraciones locales con cerca de diez millones de funcionarios. En Estados Unidos elfuncionario es definido más por su empleo que por su estatuto. No existe la distinción entrela carrera, atributo y propiedad de la gente, y la función ejercida. Por tanto, todo agenteque deja un puesto público pierde automáticamente su cualidad de funcionario. No existeen situaciones parecidas a las de excedencia o supernumeraria. Hay una ausencia degarantías en el cargo. Las reducciones de personal, que son frecuentes, se llevan a cabopor simple licenciamiento, y sin indemnización ni reconocimiento de derechos particulares.

La reforma de 1978, la segunda gran reforma de la función pública federal después dela de 1883, significa un acercamiento a principios de eficacia, garantía y neutralidadpolítica del funcionario.

III. Las condiciones objetivas y subjetivas de acceso a la función pública

1. Las condiciones objetivas

Llamamos condiciones objetivas a aquellas que se exigen para el acceso a la funciónpública en los candidatos y que tienen una naturaleza que no permite margen deapreciación a la autoridad encargada de verificar el



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cumplimiento de tales condiciones. Las condiciones objetivas son aquellas que suelentener que ver con el estatuto jurídico del candidato. Las tres más conocidas y extendidasen la Comunidad Europea son: el cumplimiento del servicio militar; el goce de los derechosciviles y la nacionalidad. Esta última es la que plantea problemas más interesantes, porqueen ella entra de lleno una posible futura colisión con el derecho comunitario.

Hay otras condiciones objetivas que tienen que ver con cualidades personales delcandidato. Por ejemplo, gozar de buena salud, tener una determinada edad mínima omáxima; condiciones de actitud intelectual constatadas a través de certificados deestudios. En todos estos casos, muy distintos en cada uno de los países estudiados, sepueden dar discriminaciones ilegítimas.

Pero, probablemente, la cuestión más importante a solucionar para evitar lasirregularidades sea la de la autoridad que verifica que el candidato cumple esascondiciones objetivas.

En Dinamarca, Alemania y Holanda, donde la selección de los candidatos se realiza porla propia administración, es esta misma la que procede a la verificación. También es así enel nuevo sistema instaurado en Grecia. En Bélgica, verifica las condiciones, igualmente, elSecretariado permanente para el reclutamiento de los funcionarios. En Irlanda y en elReino Unido, hace esa labor la Civil Service Commission. En España, Francia, Italia yPortugal el órgano de selección (Tribunal de los concursos y oposiciones) es distinto de laautoridad de nombramiento del candidato seleccionado; sin embargo, es esta últimaautoridad la que procede a las verificaciones. El único papel que juega el tribunal esproceder a las pruebas de selección.

2. Las condiciones subjetivas

Se entiende por condiciones subjetivas aquellas que, debiendo ser reunidas por loscandidatos para superar el acceso a la función pública, permiten, por su naturaleza, unamplio margen de apreciación a la autoridad encargada de verificar que se cumplen talescondiciones.

Lo que caracteriza a las condiciones subjetivas es su ausencia de concreción. EnAlemania, Irlanda, Dinamarca, Portugal y Francia, el candidato tiene que reunir unacondición general de aptitud que no está explicitada concretamente en ningún sitio. EnFrancia, para dar un sólo ejemplo, la Jurisprudencia del Consejo de Estado, le da a laAdministración la posibilidad "en interés del servicio" de no inscribir en la lista decandidatos a un concurso a determinadas personas, aunque reúnan las condicionesexigidas por la Ley y los reglamentos.

En Bélgica, Grecia, España, Italia y Luxemburgo, la Administración no podría utilizar talausencia de aptitud general, tan vagamente definida, para evitar una candidatura.Efectivamente, en Bélgica y Luxemburgo el Consejo de Estado no sigue el razonamientode su homólogo francés. En Grecia, el Consejo de Estado no permite más que al tribunaldel concurso la apreciación de la aptitud de los candidatos. En Italia, el poder que laAdministración



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detenta en Francia, que antes vimos, fue suprimido en el nuevo estatuto de losfuncionarios de 1957.

Se produce así una diferencia muy neta con Francia, en cuanto a estos cinco paísesque hemos citado. En Francia el mantenimiento de este arbitrismo ha conducido a restituiren parte a la Administración Pública un poder general de apreciación que el sistema deconcurso había transferido a un órgano independiente, el Tribunal del concurso (Ziller).

No obstante, en países como Bélgica, Dinamarca, Alemania y Grecia, muchos de loscuales no tienen, afortunadamente, la cláusula de la condición de aptitud general, se exigeuna condición específica, de corte un tanto anacrónico, como es la "conductairreprochable" (Bélgica), "buena reputación" (Dinamarca), "dignidad" (Alemania),"conveniente moralidad' (Grecia), "buena conducta" (Italia).

De este modo, las autoridades encargadas de verificar esa condición descubren aquíque tiene un poder de apreciación muy amplio. Así ha sido considerado, con buen sentidoen Italia, en donde la Ley de 29 de octubre de 1984 eliminó la "buena conducta" comocondición para el acceso al empleo público. Es lo mismo que se ha producido en Españacon el advenimiento del régimen democrático.

Como veíamos antes respecto de las condiciones objetivas, también aquí, respecto delas condiciones subjetivas, parece que la garantía fundamental estriba en el órgano queverifica el respeto de esas condiciones subjetivas. En Alemania, Holanda, Bélgica, ReinoUnido y Portugal, autoridades independientes proceden a la verificación de las condicionessubjetivas. Por el contrario, en Dinamarca, Alemania, España, Francia, Italia, Luxemburgoy Grecia, ésta a partir de la Reforma de 1883, es la Administración la que procede a lasverificaciones. Existe aquí, pues, un poder de apreciación que sólo un control jurisdiccionalcompleto y suficiente puede canalizar hacia el respeto del principio de igualdad en elacceso a la función pública.

Nos referiremos a ello más adelante.Uno de los límites que se ha considerado siempre más importante en relación con el

poder de apreciación de las condiciones subjetivas es el de la necesidad de motivar lasresoluciones que no admiten una candidatura.

Un solo país, Italia, tiene expresamente previsto que la exclusión de un candidato aingresar en la función pública no puede hacerse más que por una decisión motivada. Estaobligación existe desde 1923.

En Alemania y en Francia la legislación podría amparar a quienes se ven rechazadosen su acceso a la función pública exigiendo una motivación. Sin embargo, en la práctica,no se hace así o la motivación es extremadamente vaga. La única forma que tiene uncandidato rechazado de sabe» la motivación de ese rechazo es pedir una comunicaciónexpresa.

En Dinamarca hay una obligación general de motivar los actos administrativos, segúnseñala la Ley. También en Grecia, y ello se extiende a las decisiones de rechazo decandidaturas para acceder a la función pública En España, la Ley de ProcedimientoAdministrativo de 1976 obliga a motivar los actos administrativos siguiendo una técnicaparecida a la de Ley de



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1979 francesa. En Portugal, en fin, el artículo 268.2 de la Constitución impone unaobligación general de motivación de los actos administrativos. Los demás países de laComunidad Europea no conocen una obligación general de motivar los actosadministrativos.

De todas formas, la obligación de motivar no significa necesariamente una mayorgarantía en todos los casos. Ello depende de cómo se hace esa motivación. Los tribunales,que son estrictos y rígidos en cuanto a exigir una motivación, lo son mucho menos encuanto a controlar si el contenido de esa motivación es suficiente. Sin embargo, es unacuestión de importancia capital. La motivación tiene, entre otros, el efecto de facilitar latarea del juez, a la hora de controlar el acto administrativo.

3. La lealtad política como condición de acceso a la función pública

En la Comunidad Europea, no existe la exigencia, para quienes desean entrar en lafunción pública, de una lealtad política comparable a la existente en la Alemania nazi, laItalia fascista, la Francia de Vichy, la Grecia de Metaxses y de los coroneles, la España deFranco, o el Portugal de Salazar. La única lealtad que se exigen es la lealtad a lasinstituciones o a la Constitución. Así, en España, la Ley de Reforma de la función públicade 1984 señala que la fidelidad a la Constitución en el ejercicio de su función es el primerdeber del funcionario (artículo 31.1).

España se inscribe así, junto con los países que han tenido constituciones después dela Segunda Guerra Mundial, en lo que los juristas alemanes han llamado "democraciascombativas" (streitbare Demokrazie). Se distingue de las constituciones anteriores a laSegunda Guerra Mundial. En éstas, la concepción de la democracia liberal se basaba enque la mejor garantía de su mantenimiento es su propia existencia.

Hay cuatro puntos básicos de convergencia en los países de la Comunidad Europea enrelación con las obligaciones que se le imponen al funcionario por el deber de lealtad,según señala Ziller.

En primer lugar, la jurisprudencia alemana ha precisado que el deber de lealtad noimpone al funcionario determinadas opiniones sino solamente un comportamiento que, sinviolar el principio de libertad de opinión, implica algunas mínimas restricciones. A esterespecto, los países de la Comunidad Europea admiten los principios establecidos en elartículo 10.2 del Convenio europeo de protección de las libertades fundamentales y de losderechos del hombre, que señala, respecto de la libertad de expresión, que el ejercicio dela misma puede estar sometido a ciertas condiciones o restricciones necesarias en unasociedad democrática para salvaguardar la seguridad nacional, la integridad territorial o laseguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la saludy de la moral, la protección de la reputación o de los derechos de los demás.

En segundo lugar, los textos lugares y la jurisprudencia a menudo señalan que talesobligaciones se imponen al funcionario fuera y dentro del servicio. En España, sinembargo, la Ley de 1984 no impone al funcionario el deber de reserva más que en elejercicio de sus funciones.



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En tercer lugar, la fórmula del estatuto alemán, según la cual el funcionario debecomprometerse en el mantenimiento del orden constitucional no parece que puedaentenderse más que en el sentido de que ciertos comportamientos están prohibidos a losfuncionarios, pero que no se impone una conducta concreta.

Por último, el principio del deber de lealtad se aplica a todos los funcionarios.El problema está en cómo se verifica la existencia de esa lealtad a las instituciones.

Aquí podemos encontrarnos con derivaciones muy peligrosas. Es lo que ha venidosucediendo en Alemania, especialmente en la década de los 70, a partir de la resoluciónconocida como el decreto contra los radicales, adoptado por el canciller federal WillyBrandt y los Ministros Presidentes de todos los Länder, con la finalidad de fijar unprocedimiento común para el examen de las candidaturas a la función pública de posibles"extremistas". Desde 1979, los Länder gobernados por los social-demócratas dejaron deaplicar esta resolución sobre los extremistas.

En la práctica, este tipo de controles se suele aplicar al acceso a cargos que presentenun "riesgo de seguridad", cuyo número es muy limitado Además, el control, siempredelicado y peligroso, se suele hacer, en su caso, no antes del comienzo de la carrerafuncionarial, sino en el momento en que se accede a un concreto cargo. En Francia, quees la que mas se acerca a Alemania, el control se ha efectuado sistemáticamente para unbuen número de funcionarios de la categoría A; al menos para todos los que se presentana concursos a la Escuela Nacional de Administración (ENA) y los candidatos a entrar en laMagistratura.

La peligrosidad de la situación solamente podría corregirse con una suficiente garantíade control jurisdiccional. Este control es, a juicio del autor antes citado, sólo eficaz en cincopaíses: Alemania, Grecia. España, Francia e Italia. En los siete países restantes, o bien nohay ningún recurso jurisdiccional posible, como en Holanda, o bien los recursos sonsistemáticamente rechazados (Bélgica), o bien, por último, no existe una jurisprudenciaconocida suficiente al respecto (Dinamarca, Irlanda, Luxemburgo, Portugal, Reino Unido).

IV. Los sistemas de selección de funcionarios

1. La selección de los funcionarios

En la selección de funcionarios es necesario obtener tres resultados para considerarlasatisfactorio: que haya una multiplicidad de solicitudes, imparcialidad en los procedimientosde selección e imparcialidad en el órgano encargado de esa selección.

La multiplicidad de solicitudes se obtiene, en primer lugar, mediante la más ampliapublicidad de las convocatorias de la oferta de empleo público. Ese principio que enEspaña lo expresaba ya la Ley de 1984 en su articulo 29, no está expresamente formuladoen todos los países europeos.

En la práctica, esa publicidad se hace no sólo en las publicaciones oficiales sino en laprensa o por otros medios. En Holanda, como Bélgica,



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como Irlanda y Reino Unido la publicidad se hace de manera centralizada, lo que resultaser un procedimiento que soluciona bastantes problemas.

En cuanto a la imparcialidad de los sistemas de selección, ésta parece haberseconseguido mediante la formalización del procedimiento de selección por concurso, en casitodos los países. Incluso aquellos que no siguen el principio general del concurso lo prevénpara determinados cuerpos o empleos (Grecia y Holanda). En Dinamarca y Alemania nose sigue este procedimiento. En el resto, sí. A pesar de todo, en Alemania y en Holandaexisten algunos elementos de formalización, aunque la selección final sea libre. Y encuanto a Grecia, la Ley de 11 de enero de 1983 ha establecido un sistema de tratamientoautomático de las candidaturas.

Hay que decir, no obstante, que no hay una definición común de "concurso". Losintentos de definición no son enteramente convincentes. Así, la definición de Gazier, segúnla cual el concurso "es una prueba que versa sobre un programa, y que demanda unapreparación específica". Además las consecuencias del concurso no son siempre lasmismas: los candidatos pueden ser inmediatamente admitidos en la función pública apasar un tiempo en una escuela de formación de administración, o formar parte de unalista de reserva de reclutamiento (Bélgica, Grecia, Luxemburgo).

El ejemplo de España, que distingue entre "oposición", "concurso-oposición" y"concurso" muestra bien a las claras la diversidad de técnicas cubiertas por el término"concurso".

Las características comunes a todas las técnicas de concurso parecen, pues, reducirsea que todas las candidaturas a un empleo o a una serie de empleos son estudiadas ycalificadas en una "operación común" en la que la subjetividad de la elección no essuprimida, sino "formalizada", y que, si varios empleos están en juego, se establece una"clasificación" por orden de méritos (Ziller).

La imparcialidad en la selección también se trata de obtener a través de unos sistemasde selección en múltiples etapas. Es el caso de Alemania, España, Francia, Luxemburgo yPortugal. En Alemania hay tres selecciones sucesivas: una primera que consiste en unexamen, primer examen de Estado, que da acceso a un servicio preparatorio, consistenteen una formación teórica y práctica, de duración variable según las especialidades; estoconduce a una segunda selección, segundo examen de Estado, cuya superación daderecho a un título de Asesor así como a la "capacidad" (Fähigkeit) para cumplirdeterminadas funciones en carreras jurídicas o en la enseñanza; la última selección es laque se opera entre los candidatos a un empleo en una carrera correspondiente a su"capacidad". La originalidad del sistema consiste en que las dos primeras etapas deselección son comunes a varias profesiones. Estas dos primeras etapas son exámenesaltamente formalizados y muy selectivos (de ahí su calificación de exámenes de estado,diferentes de los exámenes universitarios), que presentan todas las garantías deimparcialidad. Pero el éxito en esas dos etapas no conduce automáticamente a la funciónpública; da solamente derecho a ser candidato a la función pública. La selección en estaúltima etapa es, por el contrario, informal, aunque opera necesariamente sobre un número



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mucho más limitado de candidatos potenciales que en los demás países europeos. Estaoriginalidad hace muy difícil comparar el sistema de selección alemán con el de otrospaíses. Luxemburgo y Portugal parecen asemejarse al sistema alemán.

Por lo que respecta a los sistemas español y francés su originalidad está en laimportancia de las escuelas de formación. En los otros siete países de la ComunidadEuropea, la selección se unifica en una sola etapa.

No obstante, quizá diferencie más a los países los criterios empleados. La mayoría delos países privilegian la fuerza de las pruebas. Es el caso de Bélgica, España, Francia,Luxemburgo, Irlanda y Gran Bretaña. En Italia y Portugal prevalecen más bien los títulos odiplomas poseídos que las pruebas. En Holanda, curiosamente, las recomendaciones sonreconocidas como un criterio oficial de selección. En Grecia, en fin, los candidatos debenrellenar formularios muy susceptibles de ser mecanizados.

Al igual que veíamos cuando nos referimos a la verificación de las condicionesobjetivas y subjetivas que debían reunir los candidatos, también en el momento central dela selección de los solicitantes es un punto clave, quizá el más decisivo, el que se dote deimparcialidad al órgano encargado de la selección. Todos los países europeos sonsensibles a este problema. Unos privilegian la independencia del órgano de selecciónrespecto de los candidatos y otros privilegian su independencia respecto de la autoridad denombramiento.

El primer caso se da en Dinamarca, Alemania y Holanda. En Alemania, a lo largo de lasdos primeras etapas de selección, la decisión la toma un órgano colegiado compuesto deuniversitarios y magistrados; en la tercera etapa hay una comisión compuesta por ladirección del sector afectado y representantes del personal funcionario, criterios quetienden a ser seguidos también en Dinamarca y en Holanda.

En Bélgica (Estatuto de los agentes del Estado, artículo 42), en España (Ley 30/1984,artículo 19), en Francia (Jurisprudencia del Consejo de Estado), en Italia (Decreto delpresidente de la república de 3 de mayo de 1957, artículo 3), en Luxemburgo (Reglamentode 17 de junio de 1966, artículo 7) y en Portugal (Decreto n.° 930/82, artículo 9), lasolución pasa por la creación de Tribunales ad hoc para cada selección. En España laposibilidad de recusar a un miembro del tribunal está prevista por la legislación deprocedimiento administrativo, lo que tiende a reforzar esa independencia.

En otros países, Bélgica, Francia, Italia, el control a posteriori del juez es consideradocomo la garantía real del principio de igualdad en el acceso a la función pública.

En Irlanda y Gran Bretaña se considera más importante asegurar la independencia delórgano de selección en relación con la autoridad encargada de nombrar a los candidatos,con la finalidad de sustraer esa acción a la influencia de los partidos. Es la consecuenciadel principio de mérito, tal como se entiende en el área anglosajona. Esa preocupación, haconducido a la creación de organismos de reclutamiento independientes, centralizados ypermanentes en Bélgica, Gran Bretaña e Irlanda. En Gran Bretaña,



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los órganos de selección toman su independencia en relación con los ministerios porqueson nombrados por la Corona. Es la ya conocida Civil Service Commission, que escompetente para seleccionar a los candidatos a los empleos superiores, incluso en casosde promoción interna.

De hecho, las críticas que se suelen oponer frente a la Comisión británica y a lairlandesa, que es parecida a la anterior, no se centran en su falta de independencia sinomás bien en todo lo contrario, es decir, en que su gran independencia les lleva a no teneren cuenta ciertas necesidades de la Administración.

En cuanto a Bélgica, se ha inspirado en el modelo británico al crear en 1937 elSecretariado Permanente para el Reclutamiento.

Así, pues, en resumen, los casos de Bélgica, Irlanda y Reino Unido son un ejemplo deque el sistema de concurso se vincula a la independencia del órgano de selección enrelación a la autoridad de nombramiento, independencia que se asegura esencialmentemediante la permanencia de un órgano único.

La independencia del órgano de selección respecto de la autoridad de nombramientose intenta consolidar mediante el principio de la soberanía de los tribunales, consecuenciadirecta del principio de igualdad de acceso a la función pública. Sin embargo, en algunoscasos (Francia, Italia) ese principio absoluto está compensado por la facultad de laadministración de no nombrar a los candidatos propuestos o variar el orden de clasificaciónde los mismos. Esto se ha solucionado en Luxemburgo recientemente mediante lasupresión de la clasificación. En todo caso, un candidato seleccionado no pasaautomáticamente a ser funcionario. Otras exigencias deben cumplirse aún. Es lo quevamos a ver a continuación.

2. El nombramiento y adquisición de la condición de funcionario

En ninguno de los doce países de la Comunidad basta la mera selección para dar lugaral nacimiento del estatuto de funcionario. Algo tiene que hacer el candidato seleccionado yalgo tiene que hacer también el órgano de nombramiento.

¿Cuál es la situación jurídica al candidato seleccionado? En Dinamarca, Alemania yHolanda, el nombramiento se confunde prácticamente con la última frase de la selección.Se efectúa por una sola y única autoridad y no es posible que un candidato seleccionadono sea nombrado. Esto es lo que sucede también, hoy día, después de la Ley de 11 deenero de 1983 (artículo 8) en Grecia.

En Irlanda y Reino Unido la vinculación entre selección y nombramiento no es tandirecta. Los candidatos son seleccionados por la Civil Service Commission, pero sunombramiento lo hace la Administración a propuesta de esa comisión. Desde el punto devista jurídico podríamos preguntarnos si la administración tiene la facultad de rehusar elnombramiento. En la práctica el problema no se plantea.

Algo distinto sucede en el tercer grupo de países, en el que los candidatos no sonnombrados por el órgano que los ha seleccionado (Bélgica,



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España, Francia, Italia, Luxemburgo y Portugal). Para empezar, puede que haya máscandidatos seleccionados que puestos vacantes. En Francia, la jurisprudencia reconoce ala administración el poder de no designar a nadie, sin embargo, los candidatos que hayantenido éxito en el procedimiento de selección tiene prioridad para los nombramientossubsiguientes. En Luxemburgo e Italia la autoridad del nombramiento tiene un poder másamplio. En Italia no solamente puede descartar un candidato en algunas hipótesis, sinoque puede modificar el orden de clasificación.

Por otra parte, en la mayor parte de los países estudiados los candidatos triunfantes enel procedimiento de selección no pasan a ser inmediatamente funcionarios permanentes.El primer nombramiento tiene un carácter de prueba, prueba que tiene una duración muyvariable de un país a otro.

La principal característica del estatuto del funcionario a prueba es su precariedad.Suelen tener deberes parecidos a los funcionarios permanentes pero no tienen los mismosderechos y suelen ser privados de las garantías disciplinarias.

Hay tres países, entre los que nos encontramos los españoles, junto con Alemania yFrancia en donde la formación previa a la entrada en la función pública juega un papel muyimportante lo que explica que, normalmente, el período probatorio es simbólico y no sueletener una finalidad realmente selectiva. En el caso de Alemania la situación es realmenteoriginal. Todos los candidatos a la función pública han pasado un “servicio preparatorio"(Worbereitungsdienst) antes de la última etapa selectiva. En ese servicio preparatorio seda una importancia significativa a la formación jurídica. En este punto, el sistema francésse separa del alemán. En efecto, aunque los juristas son numerosos en la administraciónfrancesa, no tienen, en absoluto el monopolio de la alta administración. Aquí juegan unimportante papel los ingenieros.

Digamos, por último, que en Alemania se exige una condición particular más: elfuncionario permanente (Beamter auf Lebenszt) tiene que haber llegado a la edad de 27años.

Como resumen de este apartado sobre los sistemas de reclutamiento de losfuncionarios públicos en la Comunidad Europea podemos clasificar a los doce países enlos siguientes grupos: Bélgica, Irlanda y Reino Unido, aplicando el sistema del mérito, talcomo resulta de las recomendaciones del informe Northcote-Trevelyan, practican unsistema de reclutamiento por concurso sobre unas pruebas determinadas, que estacentralizado en las manos de una autoridad administrativa independiente.

España, Francia así como, con ciertos matices, Luxemburgo, practican un sistema dereclutamiento por medio de concurso también sobre pruebas.

Italia y Portugal tienen un sistema que reposa sobre un concurso basado en laposesión de determinados títulos, lo que deja un cierto margen de decisión en beneficio dela administración.

Dinamarca y Holanda siguen métodos bastante informales y la decisión quedaprácticamente por entero en las manos de la administración.



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El sistema alemán se parece a este último grupo pero los candidatos tienen que pasarpruebas de examen muy selectivas organizadas fuera de la administración.

Por último, el nuevo sistema experimentado en Grecia no deja ningún margen a laadministración, pero hay algunas dudas en cuanto a las garantías de aptitud de loscandidatos seleccionados según tal sistema automatizado.

V. Las garantías jurídicas

1. Los recursos administrativos

No existe, por lo general, en los países comunitarios procedimientos específicos pararecurrir, en el interior de la Administración Pública, las decisiones tomadas a lo largo delprocedimiento de acceso a la función pública. Hay que utilizar, por tanto, los principiosgenerales de la legislación administrativa. Así, en España, la Ley de ProcedimientoAdministrativo de 1976 es el apoyo para aplicar a los procedimientos de acceso a lafunción pública los sistemas generales de recursos administrativos.

2. Recursos ante autoridades no jurisdiccionales independientes

Nos estamos refiriendo aquí al caso de los Ombudsmen, lo que la Constituciónespañola llama Defensor del Pueblo.

En casi todos los países de la Comunidad existen instituciones asimilables a éstas. EnBélgica, Alemania, Grecia, Italia y Luxemburgo, no hay un "Defensor del Pueblo" decompetencia nacional. Todos estos países están planteando la institución de talesautoridades. En Alemania hay algunos Ombudsmen especializados, especialmenterespecto de los derechos del soldado dentro del ejército y contra los peligros de lainformática. En Italia hay un Difensore Civico en ocho regiones.

En casi todos los países cabe realizar un recurso no jurisdiccional ante talesinstituciones frente a actos adoptados a lo largo de un procedimiento de selección para elacceso a la función pública. Sin embargo, en algunos casos, los Ombudsmen no soncompetentes para conocer de tales recursos. Es el supuesto de Irlanda en la que la Leysobre el Ombudsman exceptúa expresamente su competencia el reclutamiento delpersonal administrativo. La razón es que no puede cuestionarse las decisiones de otraautoridad administrativa independiente como es la Civil Service Commission.

Por el contrario en Dinamarca y en Holanda, no solamente los litigios respecto alrechazo de candidaturas a la función pública son de la competencia de los Ombudsmen,sino que se trata de recursos importantes y muy utilizados. Esto sucede sobre todo enDinamarca. En Holanda no tanto, aunque aquí se trata del único recurso general abierto alos solicitantes de acceso a la función pública. Y es que el Ombudsman de Holanda nopuede entrar a examinar criterios de selección o de nombramiento (Recomendación de 14de octubre de 1982).



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3. Los recursos jurisdiccionales

En este punto habría que contemplar, primeramente, el problema de la admisibilidad delos recursos.

Primeramente conviene señalar que en todos los países de la Comunidad Europea noexiste una inmunidad respecto de la jurisdicción ordinaria para los órganos que intervienenen el proceso de selección de quienes desean entrar en la función pública. Haya o notribunales administrativos especializados (estos tribunales existen en Bélgica, Alemania,Grecia, España, Francia, Italia, Luxemburgo, Holanda y Portugal, mientras que enDinamarca, Irlanda y Reino Unido el control lo hacen los tribunales ordinarios) en ningúncaso la cualidad del órgano que ha tomado la decisión puede impedir un recurso.

Lo anterior se aplica incluso al Reino Unido, especialmente a partir de la sentencia de22 de noviembre de 1984 dictada por la Cámara de los Lores según la cual, a pesar delejercicio director de la prerrogativa, como poder delegado, que es el caso de los poderesejercidos por la Civil Service Commission, hay un control de los tribunales.

El problema viene de otro lado. Viene de que no siempre la decisión de rehusar unacandidatura se considera como acto administrativo que puede ser impugnado ante lostribunales. En Irlanda, por ejemplo, la decisión de nombrar o de no nombrar a unfuncionario no puede ser cuestionada ante los tribunales, ya que se trata del ejercicio deun poder discrecional absoluto (Kelly y Umbach). Sin embargo, una discriminaciónproducida a lo largo de un proceso de selección podría ser impugnada ante los tribunales.

También se puede considerar como un obstáculo para el recurso jurisdiccional laexigencia en algunos países, España y Alemania en especial, de plantear un recursoadministrativo previo al recurso contencioso ante los tribunales.

En el caso de Holanda la cuestión está resuelta. La Ley de 1975 sobre los recursoscontra las decisiones administrativas excluye expresamente del ámbito de decisiones quepueden ser planteadas al control del Consejo de Estado "las decisiones de nombramiento,de compromiso o de promoción, o el rehúse de tales decisiones, cualquiera que sea lanaturaleza jurídica de las relaciones" (artículo 5,k).

Tiene relación con la administración de un recurso el problema del interés que dalegitimidad activa para recurrir. Este interés puede provenir de los siguientes hechos:

— La exclusión de un procedimiento de selección

Aquí se dilucidan la cuestión de si existe un derecho a participar en un procedimientode selección o a ser nombrado. En lo relativo a la participación en un procedimiento deselección, el sistema francés, por ejemplo, no admite el derecho a concurrir, mientras queen Italia ese derecho esta previsto en la propia Constitución. También en España (artículo23). En Alemania, como suele suceder siempre, el problema es mucho más complejo:aunque no hay un derecho subjetivo a convertirse en funcionario



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(Rechtsanspruch auf Einstellung), los candidatos tienen el derecho a que su expedientesea examinado de forma objetiva y sin errores de apreciación (fehlerfrei und sachlich);asimismo, existe un derecho a la designación en beneficio del candidato seleccionado.Puede afirmarse que en Bélgica, España, Francia, Italia, Luxemburgo y Portugal, todocandidato puede impugnar la decisión que le impide participar en el concurso.

En Irlanda, Reino Unido, Dinamarca y Alemania caben recursos contra el rechazo "aprimera vista" de una candidatura. No obstante, hay que recordar que en esos cuatropaíses el examen del expediente de cada candidato forma ya parte del procedimiento deselección. Por tanto, la exclusión de una de las fases de la selección se asimila a losresultados de ésta.

— Resultados del proceso de selección

En Bélgica, Francia, Italia y Luxemburgo el hecho de haber sido candidato a unconcurso da, automáticamente, un interés suficiente que legitima la impugnación de losresultados de este concurso al de los tribunales administrativo. Lo mismo sucede enGrecia. En España igualmente. Sin embargo, entre nosotros hay que señalar la aplicaciónmuy rígida de la teoría del acto separable que hace que numerosos recursos seanrechazados en cuanto que van dirigidos contra los resultados de un concurso o de unaoposición cuando deberían serlos contra el acto que ha establecido las "bases delconcurso". Asimismo, como se sabe, tal recurso debe ir precedido de un recursoadministrativo, que tiene plazos muy estrictos.

En Irlanda y en el Reino Unido cabe admitir un recurso contra el resultado de unproceso de selección cuando se ha producido una discriminación prohibida por la Ley. Enel Reino Unido se trata de discriminaciones raciales, sexuales y respecto de las personasfísicamente impedidas (en el caso Price, 15 de julio de 1977, el tribunal de apelaciónconsideró discriminación frente a la mujer el establecimiento de 28 años como límite parael acceso a la función pública ya que, como consecuencia de sus responsabilidades en laeducación de los niños, tienen menos posibilidades de respetar ese límite de edad).

Una vez vistos los problemas de admisibilidad, y entrando en las posibilidades realesde recurso, hay que hacer las siguientes consideraciones sobre los países de laComunidad Europea al respecto.

Hay una débil protección en Dinamarca, Irlanda, Reino Unido y, especialmente,Holanda, en cuanto a la posibilidad de plantear recursos jurisdiccionales. En Dinamarca yHolanda la desprotección es especialmente grave. En Irlanda y el Reino Unido ello secompensa porque hay serias garantías de imparcialidad en el sistema de reclutamiento porun órgano independiente.

En Alemania sucede a la inversa. La extensión potencial del control jurisdiccional vienea compensar las debilidades que se derivan de la ausencia de formalización de la últimaetapa del sistema de reclutamiento.

En Bélgica, España, Grecia, Francia, Luxemburgo y Portugal se da un aceptablesistema de garantías internas y también un control jurisdiccional



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real. Hay grados entre estos países. Mientras que en Bélgica se da el sistemaprobablemente más completo de garantía, en España y Portugal la situación resulta muymatizada ante la lentitud enorme de los procedimientos contencioso-administrativos y ladificultad para que los tribunales acepten suspender el acto administrativo impugnado.

En España se puede llegar incluso al recurso de amparo, ante el TribunalConstitucional, ya que el principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos estáprevisto en el artículo 23, que es uno de los protegidos por la garantía del recurso deamparo. No cabría, sin embargo, un recurso ante el Tribunal europeo de derechoshumanos de Estrasburgo, ya que el acceso a los empleos públicos no está previsto en elConvenio Europeo de 1950. Tal recurso sería posible si se demostrase un atentado a lalibertad de expresión (artículo 10) o de opinión (artículo 9).

Por último, cabría una cuestión perjudicial ante el Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas. Pero no sería admisible más que si contemplase unadiscriminación entre ciudadanos de diferentes estados miembros de la Comunidad (versentencia del Tribunal de Justicia 180/83 de 29 de junio de 1984). No suele ser el caso yaque la práctica de autoridad de los candidatos rechazados son nacionales de los estados acuya función pública aspiran.

En cuanto a los recursos solicitando indemnización, se suelen plantear problemas decompetencia entre diferentes órdenes jurisdiccionales En algunos países como Bélgica,Italia, Luxemburgo y Holanda, los tribunales administrativos deciden sobre la anulación,pero los tribunales ordinarios deciden sobre la responsabilidad. Hay también problemas encuanto a la fijación de la responsabilidad, su montante económico.

VI. Las excepciones al régimen general de acceso a la función pública

1. Las excepciones legales

En ninguno de los países que examinamos el derecho común de acceso a la funciónpública se aplica a todos los puestos y a todas las categorías de candidatos. Las normasgenerales de acceso a la función pública tienen. hay que reconocerlo, un campo deaplicación limitado. Hasta en el caso de Italia, en que el principio de reclutamiento porconcurso esta consagrado en la Constitución, ésta deja expresamente que el legisladorpueda derogar tal criterio (artículo 97.3).

En Alemania y en Francia hay posibilidad de derogar de manera general y para todaslas categorías de funcionarios el sistema de reclutamiento común. Se trata dederogaciones del sistema general que, en sistemas de reclutamiento informales comoDinamarca y Holanda, no hay ni siquiera necesidad de prever.

En Irlanda y el Reino Unido las derogaciones del sistema general se limitan a algunascategorías de funcionarios.

En Bélgica, el artículo 18 del Estatuto de 1937 permite al gobierno la contratación depersonas que colaboren con la Administración siempre



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que se trate de personalidades excepcionales, a las que se les dispensa de lasformalidades normales para proceder a su designación.

Incluso se prevé, a veces, el acceso a los empleos públicos permanentes de personasque no son funcionarios.

De hecho, hay algunas categorías de funcionarios a los que no se les aplica el régimengeneral. Los casos más generalizados son los de los jueces y los funcionarios al serviciode las entidades locales. Su estatuto es completamente distinto del de los funcionarios delEstado, en la mayoría de los Estados. En el caso de los enseñantes también suelen teneruna situación jurídica especial. Los profesores no son considerados como funcionarios enBélgica, Irlanda, Italia y el Reino Unido. Lo mismo sucede para la policía en Bélgica,Grecia, Irlanda, Holanda y Reino Unido.

También existe en todos los países de la Comunidad Europea empleados públicos nopermanentes, con un estatuto de derecho público. En Bélgica, Dinamarca, España,Francia, Irlanda, Italia, Holanda, Portugal, Reino Unido, existen empleados nombradostemporalmente. En Bélgica, Grecia, Italia, Portugal, España y Francia, el reclutamiento deestos empleados se efectúa sin ninguna garantía.

A las anteriores especialidades hay que añadir el caso de los numerosos funcionarios oasalariados de derecho privado empleados por personas jurídicas públicas distintas delEstado en sentido estricto.

En algunos países, la utilización de personal que pasa a tener una situación de derechoprivado está perfectamente prevista en la legislación para numerosos supuestos. Es elcaso de Dinamarca o de Alemania. En Alemania hay un criterio fijo y es que las"prerrogativas de poder público" no se pueden ejercer más que por funcionarios. Es uncriterio de difícil conceptualización, aunque en la práctica no plantea muchos problemas.También en el Reino Unido hay una gran cantidad de agentes de personas públicas queestán en una situación de derecho privado.

En los demás países que las relaciones de derecho privado entre las personas públicasy su personal deben constituir la excepción a la regla.

En Bélgica, Francia e Italia la situación es muy confusa ya que no hay correspondenciaentre estatuto de derecho privado o de derecho público y el modo de reclutamiento.

¿Cuáles son las consecuencias de seguir un estatuto público o privado? En Dinamarca,Luxemburgo y Holanda la cuestión tiene efectos leves para el principio de igualdad deacceso a la función pública ya que los sistemas de reclutamiento de funcionarios o deempleados asalariados de derecho privado son muy parecidos. En Holanda, por cierto, seda la paradoja de que los candidatos a empleos de derecho privado pueden acudir a lostribunales para impugnar eventuales discriminaciones, cosa que es imposible para loscandidatos a empleos funcionariales de derecho público.

En Alemania, España, Irlanda y Reino Unido hay dos procedimientos y dos esferas deaplicación diferentes: la reservada a los funcionarios tiene más garantías que la reservadaa los demás agentes estatales. En el primer caso hay una serie de fases de selección,deben publicarse las vacantes de empleo, el órgano de selecciones independiente, etc.



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En Bélgica, Francia, Italia y Portugal la situación es confusa y ciertamente criticable.Aunque se afirme retóricamente la necesidad de un procedimiento común y formalizadocomo consecuencias del principio de acceso igual a la función pública, estos sistemasjurídicos admiten reclutamientos que escapan más o menos regularmente a procedimientode concurso. Es de tal amplitud este hecho que se puede dudar del carácter general delprincipio de reclutamiento. A esta "hipocresía" (Ziller) en la situación jurídica se añade unapráctica irregular de titularizaciones, que hace que los funcionarios en sentido estricto nose hayan reclutado según normas generales.

2. Los factores extrajurídicos

Junto a las excepciones previstas expresamente por la ley, hay otras circunstancias,que hay que denominar extrajurídicas, que influyen en las derogaciones o limitaciones alos principios constitucionales de acceso a la función pública.

Desde siempre se ha considerado que la mayor amenaza contra la imparcialidad de losreclutamientos ha sido la influencia del poder político. De ahí que se haya regulado laintervención de este poder político en la selección y nombramiento de empleados públicos.A pesar de ello, hay una influencia reconocida del poder político institucional que semanifiesta en figuras tales como: los colaboradores particulares de los ministros (cargos deconfianza), que no pueden acceder a empleos permanentes en la Administración; losnombramientos discrecionales de funcionarios de confianza política o empleosdenominados "discrecionales en Francia' o de "funcionarios políticos" en Alemania.

Aquí conviene hacer una distinción sutil en cuanto al acceso de no funcionarios a estetipo de puestos. Conviene a este respecto referirse a la distinción existente en nuestro paíssegún la cual sólo funcionarios titulares pueden ser nombrados en empleos "de libredesignación", mientras que los empleos "políticos" pueden ser ocupados por nofuncionarios.

Hay otras influencias, a veces más ocultas, sobre el acceso al empleo público. Se tratade la influencia de los partidos políticos y de los grupos de presión.

Los partidos políticos influyen, decisivamente a veces, en el reclutamiento dedeterminados empleos públicos. En el Reino Unido, en Irlanda, en Bélgica, en Alemania,en Italia, es notoria la influencia de los partidos políticos en el reclutamiento dedeterminados puestos de dirección en las empresas públicas. Pero no solamente lospartidos políticos. Otras tuerzas influyen a este respecto. Por ejemplo los sindicatos, lo quees un hecho clamoroso en la República Federal de Alemania, sobre todo en el nivelmunicipal o de los estados federados. También en Alemania es fuerte la influencia de lasiglesias.

En el nivel general, sin embargo, la pertenencia partidaria o la influencia de lossindicatos o de la iglesia, no son significativas en el reclutamiento de los funcionariospúblicos.



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Respecto de Bélgica, los estudiosos han constatado que la instauración de unSecretariado permanente para el reclutamiento y la generalización del concurso handisminuido la influencia de los partidos políticos en el momento del reclutamiento, aunquesí es determinante en la promoción posterior.

Por último, hay que constatar la influencia de las estructuras sociales y económicas decada país para explicar los flujos de acceso a la función pública. A este respecto,solamente señalaremos un dato. Parece que más que una garantía contra la influenciacaciquil o clientelar, el sistema de concurso aparece en los países del sur de Europa,países mediterráneos, como la fórmula mejor para filtrar la abundancia de solicitudes parala entrada en la función pública. Los sistemas de reclutamiento danés u holandés sonposibles en países en donde no hay una fuerte lucha para pocos puestos en el Estado.

VII. En especial, el acceso y cese en la función pública en España: lospuestos de libre designación

El principio de mérito (Leistungsprinzip en el derecho alemán) es el factor esencialsobre el que gira todo el esquema jurídico que regula el acceso y la promoción en lafunción pública de los países de la Comunidad Europea.

La Ley Fundamental de Bonn lo garantiza en su artículo 33.2:"Todos los alemanes son iguales en el acceso a la función pública según

sus aptitudes, sus capacidades y su mérito profesional (fachliche Leistung)".La doctrina constitucional alemana ha tenido una fortísima influencia en la elaboración

de la Constitución española. El artículo 23 de nuestra Constitución distingue con todanitidez:

"(Los ciudadanos) tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad alas funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes".

El principio de reclutamiento por el mérito está proclamado en el art. 103.3 de laConstitución:

"La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a lafunción pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad..."

Pues bien, nuestro Tribunal Constitucional ha proyectado los principios de mérito ycapacidad del artículo 103.3 dentro del artículo 23.2 de la Constitución, llegándose a unresultado que se asemeja a la fórmula alemana antes transcrita, y que permite defenderlos principios de mérito y capacidad a través de esta vía procesal de la Ley 62/1978. Parael Tribunal



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Constitucional, aunque la exigencia de que el acceso a la función pública se hagaconforme a los principios de mérito y capacidad figura en el artículo 103.3 y no en el 23.2de la Constitución.

"La necesaria relación recíproca entre ambos preceptos que unainterpretación sistemática no puede desconocer, autoriza a concluir que,además de la definición genérica de los requisitos o condiciones necesariospara aspirar a los distintos cargos y funciones públicas, el artículo 23.2 de laConstitución impone la obligación de no exigir para el acceso a la funciónpública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicadosconceptos de mérito y capacidad." (STS 50/1986, de 23 de abril, Fto. Jco. 4).

La doctrina del Tribunal Constitucional es meridiana: para el acceso a la función pública—extensible a todo el desarrollo de la misma, por tanto, al cese— no puede haber"requisitos o condición alguna" que no sea referible al mérito y capacidad de funcionario.

La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública(artículo 20), modificada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, prevé que determinadospuestos de trabajo de las Administraciones públicas se provean por el procedimiento delibre designación, como distinto al concurso, que es el que se considera "normal".

El cese, como el nombramiento, en un puesto de esas características es discrecional,según señala el artículo 21.7 del Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajoy Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado (RealDecreto 28/1990, de 15 de enero). El citado precepto dice:

"Los funcionarios nombrados para puestos de libre designación podrán sercesados con carácter discrecional.”

Un puesto de libre designación no es un puesto de "confianza política”. Es un puesto de"confianza administrativa", distinto de la "confianza política". Hay una diferencia básica ycapital, en efecto, y es que a los puestos de confianza política (por no ser funcionariales),no se les aplican los principios de mérito y capacidad, que, según el artículo 103.3 de laConstitución, son los que rigen el acceso —y cese— a la función pública.

La libre designación —y el cese discrecional—significa que ese puesto está connotadopor la unión de dos dimensiones fundamentales.

a) La dimensión psicológica expresada en la confianza.b) La dimensión administrativa, objetivada, del mérito y la capacidad, que es

perfectamente medible y controlable. Esta última dimensión es la que no existe en loscargos de confianza política; pero sí –y muy fuertemente— en los de libre designación, denaturaleza administrativa funcionarial. Si esta dimensión objetiva y objetivable no se dierapara los puestos de libre designación, no habría ninguna



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diferencia con los de confianza política, y la Ley 30/1984, tan profusamente aplicada en laconvocatoria de estos puestos de libre designación, sería un completo fraude, además deinconstitucional.

Los principios de mérito y capacidad deben, pues, respetarse en el momento delacceso a un puesto de trabajo, y también en el momento del cese, ya que tales principiosno se limitan al aspecto del procedimiento de ingreso, sino que, como dice el TribunalSupremo (Sala Quinta):

"Si se quiere hacer operante el principio, ha de mantenerse a lo largo de larelación de servicio para, precisamente, estructurar con justicia la llamada'carrera administrativa' del funcionario público." (STS de 30 de noviembre de1981).

Sólo así puede lograrse que la Administración sirva a los intereses generales conimparcialidad y objetividad, principios constitucionalizados en el artículo 103.1 y 3 de laConstitución. La dimensión psicológica y la administrativa van absolutamente unidas. Soninseparables. La confianza que deben presidir la relación funcionarial, el desempeño de unpuesto de libre designación es, pues, no política o subjetiva sino administrativa, o sea,objetivable.

No es una confianza por la sintonía ideológica, sino por la competencia profesional y lahonestidad personal, esto es, por el mérito y la capacidad. Una supuesta pérdida deconfianza, basada únicamente en razones psicológicas no acreditadas y, por definiciónincontrolables, no permite hacer cesar esa relación, porque si así se permitiera estaríamosconvirtiendo los miles de puestos provistos por libre designación en puestos puramentepolíticos, cuyos titulares pueden cesar en cualquier momento por una pérdida de confianzapolítica, que significaría entrar en la pura arbitrariedad. La arbitrariedad no tiene nada quever en un Estado de Derecho (art. 1.° CE) con la discrecionalidad.

Efectivamente, el artículo 21.7 del ya citado Decreto 28/1990, aunque dudosamenteconstitucional en cuanto a su rango normativo—el estatuto funcionarial está sometido a lareserva de ley (art. 103.3 CE)—es, al menos, claro, cuando dice que "los funcionariosnombrados para puestos de trabajo de libre designación podrán ser cesados con carácterdiscrecional". Emplea el concepto "discrecional" con el alcance que la jurisprudencia ha idodándole, logrando cada vez mayores técnicas de control de los actos dictados con esemargen de actuación: el control de los elementos reglados de toda actuación discrecional(fundamentalmente, el fin del acto); el control de los presupuestos fácticos de la norma; yel control de los principios generales del Derecho, tales como el de interdicción de laarbitrariedad, constitucionalizados en el artículo 9.3 de la Norma Fundamental. Ladiscrecionalidad no se justifica, en último extremo, por una simple razón formal decompetencia exclusiva y excluyente de la Administración, constatada, la cual el jueztendría que aceptar cualquier uso que la Administración haya hecho de la misma, sino queúnicamente se justificará (Sainz Moreno), por la razonabilidad con que haya utilizado esadiscrecionalidad.



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La decisión discrecional de una autoridad administrativa de separar a un funcionario desu puesto no es una simple facultad de hacer eso o de no hacerlo, a elección omnímodapor razones de pura oportunidad, sino que lo que otorga el artículo 21.1 del R.D. 28/1990es lo que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia de La Coruña (S 29 demayo de 1985) llama "potestad-función", que sólo ha de ser ejercida "cuando se produzcanlos supuestos de hecho habilitantes de su puesta en funcionamiento".

Y ello porque la Administración no tiene derechos subjetivos, como si fuese unparticular, sino potestades, que sólo pueden ejecutarse en el ámbito de las competenciasjurídicamente fijadas, y siempre para el interés público, que en el único fin que justifica laacción administrativa (art. 106 CE).

La legislación administrativa ha entendido, por ello, que los actos limitadores dederechos o actos de gravamen tienen que estar motivados, es decir, considera que laAdministración tiene que hacer públicas las razones de hecho y de derecho en que susdecisiones se apoyan.

La no motivación era una regla de prestigio para el régimen absolutista (Ley 7.a, tít. 17,lib. XI de la Novísima Recopilación); sin embargo, en un Estado de Derecho, motivar unacto administrativo no es sino reconducir la decisión que en el mismo se contiene a unaregla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge (García de Enterría yFernández).

Así, el artículo 43.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo señala que:"Serán motivados, con sucinta referencia de hecho y fundamentos de

Derecho:a) Los actos que limiten derechos subjetivos.

La motivación, como dicen los autores antes citados, no es un simple requisito formal,sino de fondo, hace referencia a la perfección del acto más que a formas exteriores delmismo. Por eso, no se cumple la motivación con cualquier fórmula estereotipada; por elcontrario, ha de ser suficiente, o sea, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídicoque ha determinado la decisión.

Porque la motivación es, en fin de cuentas, el elemento esencial de un actoadministrativo que permite su control jurisdiccional, de tal modo que su ausencia originauna patente situación de indefensión, prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y de esa Audiencia vienensistemáticamente señalando, con énfasis superior aun al de los actos a que se refiere elartículo 43 LPA, que los actos discrecionales tienen que motivarse (ver, por todas, STS de29 de noviembre de 1985).

La motivación, que tiene que tener como contenido mínimo (SsTS de 17 de abril de1963, de 5 de marzo de 1979, de 22 de marzo de 1982, ; de 9 de junio de 1986), esprácticamente lo único que permite controlar los elementos reglados del acto discrecional.



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El trámite de audiencia al interesado, en fin, ha sido considerado por la jurisprudenciacomo "esencialísimo", "fundamental", "sustancial" y hasta "sagrado" (SsTS de 9 dediciembre de 1979, 20 de abril de 1983). Hoy, a la vista del artículo 105.c) CE se entiendepor la doctrina y el Tribunal Supremo que la omisión de audiencia al interesado determinala nulidad radical del acto (STS de 26 de marzo de 1981) y, en aplicación del artículo 24CE, la inconstitucionalidad del mismo por expresar un ataque al derecho a la defensa deladministrado (STS de 20 de abril de 1983).

VIII. El derecho comunitario y el acceso a la función pública en la Europade los doce (la condición de la nacionalidad)

A excepción de Irlanda, en la que no existe propiamente dicha una condición denacionalidad, todos los Estados miembros de la Comunidad Europea reservan, enprincipio, la función pública a sus nacionales. Este monopolio llega a ser un principioconstitucional en Bélgica (artículo 6), en Grecia (artículo 4), en Luxemburgo (artículo 11) yen Portugal, a excepción de funciones de carácter esencialmente técnico (artículo 15.2).

Hay algunas derogaciones a este principio, que se refieren a territorios especialmentevinculados a los países comunitarios (Alemania, Italia, Francia, Reino Unido). Otros paísesadmiten excepciones en el campo de la enseñanza (Bélgica, Grecia, Francia, Italia,Luxemburgo).

Pues bien, aquí aparece un gran problema futuro, aunque ya planteado para el derechocomunitario y para los derechos nacionales.

En efecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea condenó a Bélgica apermitir que nacionales de otros estados miembros de la Comunidad Europea pudiesenacceder a determinados empleos municipales o de los ferrocarriles (Sentencia de 26 demayo de 1982). También condenó a Francia a permitir a nacionales de otros estadosmiembros a acceder a empleos en los hospitales (Sentencia de 3 de junio de 1986).

Lo anterior está vinculado a la llamada libre circulación de trabajadores en laComunidad. El artículo 48 del Tratado de Roma, después de enunciar el principio ymodalidades de la libre circulación de trabajadores, dice en su apartado 4:

"Las disposiciones de este artículo no son aplicables a los empleos en laAdministración Pública".

En ausencia de una directiva de un reglamento comunitario, que habría podido seradoptado por el Consejo de Ministros de la Comunidad en aplicación del artículo 49 delTratado, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha tenido que enfrentarse con la difíciltarea de definir lo que es un "empleo en la Administración Pública". Lo hizo en el litigioantes citado que terminó con Sentencia de 26 de mayo de 1982.

Los argumentos presentados al Tribunal en tal litigio iban en la línea institucional.Empleo en la Administración Pública sería sinónimo de empleo de las personas jurídicasde derecho público, quedando libre cada



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Estado para determinar aquellos puestos por los cuales la condición de nacionalidad no seexigiría.

El Tribunal de Justicia, sin embargo, escogió un criterio "funcional . Lo contrario hubiesesido dejar la vía abierta a que los Estados miembros determinasen discrecionalmente laextensión del mercado común europeo de trabajo. Habría producido, como señala elTribunal en dicha sentencia, desigualdades y disparidades entre Estados miembros ysectores de la vida económica. Y dice el Tribunal:

"Esta calificación depende de saber si los empleos en cuestión son, o no,características de las actividades especificas de la Administración Pública encuanto que esté investida del ejercicio del poder público y de laresponsabilidad para la salvaguarda de los intereses generales del Estado".

Apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Comisión Europea haestado preparando desde hace tiempo una proposición de directiva que desarrollase lasanteriores ideas. El sistema explorado por la Comisión consistía en prever dos definicionesde Administración Pública, en sentido estricto y en sentido amplio, y establecer un sistemade presunción que se podría resumir así: corresponde al recurrente a aportar la prueba deque el empleo al que aspira no comporta la participación en el ejercicio del poder públicocuando se trata de un empleo del Estado, de las colectividades territoriales y de laspersonas públicas que gestionan lo que el derecho administrativo francés califica comoservicio publico de carácter administrativo; y corresponde a la Administración aportar laprueba contraria en los demás casos. Tal sistema impediría el acudir a unas listas deempleo reservados a los nacionales, y también sería conciliable con la noción de carrera.

Al final, la Comisión no se decidió a proponer su proyecto de directiva, pero es unacuestión pendiente y probablemente no por mucho tiempo

En efecto, en cualquier momento puede plantearse, quizá por vía de -la cuestiónprejudicial, una solución a esta cuestión, con motivo de un litigio planteado,hipotéticamente, por un extranjero al que no se le ha permitido acceder a la función públicade un país comunitario.

Todo lo anterior puede afectar decisivamente a muchos profesionales ciudadanos delEstado español. En efecto, los Estados europeos tienen una enorme proporción defunciones sociales entre sus objetivos y entre sus competencias diarias. Se calcula queentre un 55 y un 67% del total de funcionarios realizan funciones sociales en lasAdministraciones Públicas de los países de la CEE. Por el contrario, las funciones depoder o de soberanía, desplazadas claramente de su antigua primacía, absorben recursoshumanos entre un 17 y un 35% (JUNQUERA GONZÁLEZ).

En España está ya en marcha un Proyecto de Ley que regula el acceso a la FunciónPública de los nacionales comunitarios (ver APÉNDICE). Lo limita (art. 1.º1) a "la funciónpública Investigadora, docente, de correos,



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sanitaria de carácter asistencial y a los demás sectores de la función pública a los que,según el derecho comunitario, sea de aplicación la libre circulación de trabajadores".

Apéndice

Proyecto de Ley sobre el Acceso a determinados sectores de la FunciónPública de los nacionales de los demás Estados miembros de la ComunidadEconómica Europea (B.O.C. de 11 de diciembre de 1992)

Exposición de motivos

La libre circulación de trabajadores en el seno de la Comunidad Económica Europea,que implica la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre lostrabajadores de los Estados Miembros de la CEE con respecto al empleo, la retribución ylas demás condiciones de trabajo, es de plena aplicación en España desde el 1.° de enerode 1992.

Aunque el artículo 48.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europeaexcluye de dicha libertad a los empleos en la Administración Pública, reiteradajurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha venido realizandouna interpretación restrictiva de lo que haya de entenderse por empleos en laAdministración Pública, constriñéndolo a aquellos empleos que supongan una participacióndirecta o indirecta en el ejercicio del poder público y en las funciones que tienen por objetola salvaguardia de los intereses generales del Estado o de las Administraciones Públicas.

En desarrollo de dicha interpretación del Tribunal de Justicia, la Comisión ha señaladodeterminados sectores de actividad incardinados dentro de la función pública, a los quesería aplicable la libertad de circulación de trabajadores. Por todo ello, se hace necesariollevar a cabo las modificaciones normativas precisas que permitan el acceso de losnacionales de los demás Estados miembros de la CEE a los citados sectores de la funciónpública.

Artículo 1. Acceso a la función pública

1. Los nacionales de los demás Estados miembros de la Comunidad EconómicaEuropea podrán acceder en idénticas condiciones que los es- pañoles a la función públicainvestigadora, docente, de correos, sanitaria de carácter asistencial y a los demás sectoresde la función pública a los que, según el derecho comunitario, sea de aplicación la librecirculación de trabajadores.

2. El Gobierno o, en su caso, los órganos correspondientes de las ComunidadesAutónomas o de las demás Administraciones Públicas determinarán, en el ámbito de susrespectivas competencias, los Cuerpos, Escalas, plazas o empleos, a los que, de acuerdocon lo establecido en el apartado anterior, podrán acceder los nacionales de los demásEstados miembros de la Comunidad Económica Europea.



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3. En todo caso, los puestos de trabajo de los sectores a que hace referencia elapartado 1 de este artículo, que impliquen el ejercicio de potestades públicas o laresponsabilidad en la salvaguarda de los intereses del Estado o de las AdministracionesPúblicas, quedan reservados a los funcionarios con nacionalidad española,correspondiendo a cada Administración Pública, en el ámbito de sus respectivascompetencias, la determinación concreta de dichos puestos.

Artículo 2. Requisitos

1. Los nacionales de los demás Estados Miembros de la Comunidad EconómicaEuropea, para ser admitidos a los procedimientos de selección, deberán acreditar sunacionalidad y los requisitos establecidos para todos los participantes.

2. Deberán acreditar igualmente, no estar sometidos a sanción disciplinaria o condenapenal que impida, en su Estado, el acceso a la función pública.

Artículo 3. Pérdida de la nacionalidad

La pérdida de nacionalidad española o la de cualquier otro Estado Miembro de laComunidad Económica Europea por parte de los funcionarios pertenecientes a losCuerpos, Escalas, plazas o empleos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 1,determinará la pérdida de su condición de funcionario, salvo que simultáneamente seadquiera la nacionalidad de otro Estado Miembro.

Disposición Adicional

Lo establecido en esta ley será, asimismo, de aplicación a los nacionales de aquellosEstados, a los que, en virtud de Tratados Internacionales celebrados por la ComunidadEconómica Europea y ratificados por España, sea de aplicación la libre circulación detrabajadores en los términos en que ésta se halla definida en el Tratado Constitutivo de laComunidad Económica Europea.

Disposición Derogatoria

Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a la presente ley.

Disposición Final

Las disposiciones de la presente ley tendrán la consideración de bases del régimenestatutario de los funcionarios públicos en los términos del artículo 149.1.18 de laConstitución.


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LA PARTICIPACIÓN REGIONAL EN EL PROCESO DE INTEGRACIÓNEUROPEA

Jon Zabala Otegui

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. A. Integración y descentralización. B. Principio desubsidiariedad. C. Caracterización regional. II. PARTICIPACIÓN REGIONAL INTERNA: LAELABORACIÓN DE LA POSICIÓN ESTATAL. A. Obstáculos a la participación regionalinterna. A.1. La concepción de las relaciones comunitarias como parte de las relacionesinternacionales del Estado. A.2. Deficiencia de la estructura participativa regional al interiorde los estados miembros. A.3. El modelo institucional comunitario y los límites a laactividad regional en la sede comunitaria. B. Análisis de los distintos supuestos de laparticipación regional interna. B.1. República Federal de Alemania. B.2. Italia. B.3. Bélgica.B.4. España. B.5. Portugal. B.6. Francia. III. PARTICIPACIÓN REGIONAL DIRECTA ENEL PROCESO DECISORIO COMUNITARIO. A. Progresivo reconocimiento de laparticipación del nivel regional en el proceso de decisión europeo. B. El Comité deRegiones previsto en el Tratado sobre la Unión adoptado en Maastricht el 9/10 dediciembre de 1991. C. Requisitos para una participación adecuada del nivel regional en elproceso decisorio comunitario. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFÍA.

I. Introducción

A) Integración y descentralización

Los movimientos de regionalización y unificación europea constituyen las dos vertientesde un mismo fenómeno: la insuficiencia y quizás la superación del Estado-naciónsoberano, titular exclusivo del poder político. Se trata de dos aspectos complementarios dereplanteamiento del Estado soberano en tanto que forma definitiva de la unidad política,que no ha llegado jamás a ocultar totalmente la dimensión regional ni la europea.

Según Rougemont los Estados nacionales son a la vez demasiado grandes ydemasiado pequeños. Demasiado grandes para comprender correctamente y llevar a caboeficazmente políticas apropiadas para el desarrollo de sus entidades regionales ydemasiado pequeños para contribuir realmente a la solución global de problemas a escalamundial. Por ello, por un lado, se asiste a un ensanchamiento progresivo del marco políticoy creación de estructuras macroestatales y, por otro, hay un resurgir y una potenciación delas estructuras subestatales. Así, el Parlamento Europeo, en el art. 1 de su Resolución de13 de abril de 1984, sobre el rol de las regiones en la construcción de una Europademocrática considera que "El refuerzo de la autonomía regional y la creación de unaComunidad Europea más unificada basada en instituciones con poder real representan

Jon Zabala OteguiLa participación regional en el proceso de integración europea


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dos aspectos complementarios y convergentes de un desarrollo político que es esencialpara resolver con eficacia las futuras tareas de la Comunidad".

La descentralización es necesaria para una integración basada en la democracia y enla eficacia en la gestión. La relación armónica desde la que hay que concebir ese doblefenómeno de descentralización política, por un lado, y de integración, por otro, que seviene produciendo en el medio europeo, conlleva la necesidad de aceptar que laautonomía de los entes territoriales intermedios suponga la capacidad no sólo de elegir unpoder legislativo y ejecutivo propio, sino de participar plenamente en los procesos dedecisión estatales y europeos. La necesaria complementariedad de ambos procesospuede basarse en distintos argumentos:

• En primer lugar, la necesaria integración sólo se realizará si se profundiza en lospoderes cercanos al administrado en los que éste se vea identificado, legitimándose así elproceso. La integración no puede basarse en el modelo del Estado nacional. LasComunidades Europeas no pueden ignorar completamente las realidades localessingulares y, de modo particular no se puede dar vida a una Comunidad Europeaefectivamente democrática sin prever la posibilidad de que las Regiones expresen ante losórganos comunitarios, las exigencias de las colectividades que ellas representan.

• En segundo lugar, la Región mejora la eficacia y la adecuación de la gestión pública,pues el poder subestatal es el más adecuado para gestionar determinadas competencias,como la ordenación del territorio, la preservación del medio a ambiente, la política cultural,la expansión económica, la investigación, la explotación de los recursos naturales, lasinfraestructuras de comunicación, las relaciones con los poderes locales, etc.

• En tercer lugar, la conexión entre materias de competencia comunitaria y regional y laexpansión de las competencias de la Comunidad hace necesaria la participación de lasRegiones en el proceso de integración, ya que su exclusión provocaría un rechazo de laComunidad por parte de éstas. Las nuevas políticas comunitarias son a la vez viejaspolíticas regionales, por lo que la integración debe conducirse respetando los principios decompetencia material, experiencia y proximidad democrática que representan lasRegiones.

A pesar de esto, lo cierto es que se margina a las regiones en el proceso decisional,tanto al interior del Estado, como en las instituciones comunitarias, reduciéndolas a sermeros objetos de políticas comunitarias o a tareas ejecutivas o, como mucho, consultivas,lo que ha producido una progresiva pérdida de autonomía y, por lo tanto, unadesnaturalización de los sistemas constitucionales internos. Como consecuencia de estedeterioro, las Regiones han planteado diversas cuestiones tendentes, de un lado, aestructurar sus relaciones con la nueva organización supranacional, y, de otro lado, aasociarse a los sistemas existentes en el interior del Estado encargados de elaborar laposición nacional, con el objetivo en ambos casos de que se tengan en cuenta susintereses.



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Tras un análisis en la introducción del principio de subsidiariedad y de la granheterogeneidad del hecho regional a nivel europeo, la segunda parte de este trabajo hacereferencia a la participación regional en la formación de la posición estatal al interior de losEstados miembros de la Comunidad con carácter previo a la negociación ante lasinstituciones comunitarias. Se trata de analizar los obstáculos que se presentan para laparticipación regional y sus posibles formas de articulación, tanto en general como en elmarco de cada sistema constitucional interno, con especial referencia al Estado español delas Autonomías. La tercera parte se refiere a la participación regional en el procesodecisorio comunitario de forma directa ante las instituciones comunitarias, analizando laevolución que se ha producido hasta el momento y la reciente creación del Comité de lasRegiones, así como la insuficiencia de las soluciones adoptadas y los requisitos para poderarticular en el futuro una participación adecuada del nivel regional en el proceso decisoriocomunitario. Por último, en las conclusiones, se insiste en la necesidad de la participaciónregional y se enmarca esta cuestión en el problema general del déficit democrático de laComunidad, analizándose la situación de este tema tras el tratado de Maastricht.

El principio de subsidiariedad se inscribe en la problemática de la función del Estado y,más generalmente, de la autoridad, en la sociedad de mañana, una sociedad pluralista,plurinacional, abierta y respetuosa con los derechos de individuos y colectividades queparticipan y son protagonistas en esa sociedad.

B) El principio de subsidiariedad

La dimensión europea y la regional constituyen manifestaciones permanentes de esteprincipio, según el cual el interés público se asegura al nivel de gobierno que garantice almismo tiempo la gestión más eficaz y la relación más próxima a los ciudadanos, de modoque sólo se transferirán a un nivel superior las tareas que no puedan ser ejecutadas por unente territorial dado por razones técnicas, financieras o debido a su impacto geográfico.

El principio de subsidiariedad asegura la complementariedad y armonía de los procesosde integración y regionalización, ya que garantiza que la necesaria integración se lleve acabo sin merma de la autonomía de las Regiones, que constituyen en la Europa de hoy unnivel privilegiado de democracia y proximidad a los ciudadanos. Para poder llevar a lapráctica este principio una vez insertado correctamente en los Tratados, es necesarioasociar a las Regiones en los procesos decisorios de la Comunidad y admitir su acceso alTribunal de Justicia cuando se infrinjan sus derechos participativos o el principio desubsidiariedad.

Este principio se preveía ya en el proyecto de Tratado de la unión de 1984 de AltieroSpinelli, en el que se decía que "la Unión no actúa más que para realizar las tareas quepueden ser emprendidas en común de manera más eficaz que por los Estados miembrosobrando separadamente",



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aunque a esto debería añadirse que esa actuación comunitaria se debe a que lasdimensiones o los efectos de la acción, no permiten a las autoridades nacionales oregionales llevar a cabo mejor esos objetivos.

El Buró de la Asamblea de Regiones de Europa, en una Resolución de 6 de septiembrede 1990, propuso a los 12 gobiernos de los países miembros y a la Comisión de lasComunidades la aceptación del principio de subsidiariedad y su aplicación coherente atodos los niveles de Gobierno comunitario (Consejo, Comisión, gobierno de los paísesmiembros, regiones y länders). Posteriormente, la Resolución de la ARE adoptada en sutercera Asamblea General los días 5 y 6 de diciembre de 1990, confirma el principio detoma de decisiones al más bajo nivel en la medida que ello sea compatible con unaadministración eficiente, y establece que el principio de subsidiariedad es un elementoineludible a fin de garantizar espacios regionales libres y creativos y de conservar ladiversidad regional en la unión europea. También se dice que este principio es unelemento indispensable en una estructura descentralizada con un nivel regional autónomoy por ello debe figurar en los Tratados como principio constitucional general en artículoseparado de la forma siguiente: "La Comunidad ejecutará las competencias que conformea este Tratado le incumban sólo en cuanto sea necesario el actuar de la Comunidad paralograr de una manera eficaz los objetivos indicados en este Tratado, y si para ello nobastaran las medidas tomadas en los Estados miembros, en particular por los Länder, lasRegiones y las Comunidades Autónomas en tanto que colectividades territoriales situadasen el nivel inmediatamente inferior del Estado Central."

En el Parlamento Europeo, el 10 de julio de 1991 se presentó un informe elaborado enel seno de la Comisión de Asuntos institucionales en el que se afirma que, para poderllevar a la práctica el principio de subsidiariedad, es imprescindible que las regiones tengancabida en un marco institucional que les permita participar en la preparación de los actoslegislativos y ejecutivos, que les afecten de forma directa.

En la II Conferencia del Parlamento Europeo y las Regiones de la CE del 27 al 29 denoviembre de 1991, previa al Consejo Europeo de Maastricht, se insiste en que principiode subsidiariedad debería precisarse mejor en el Tratado, reconociéndose la personalidady las atribuciones propias de las Regiones, así como la posibilidad de éstas de acudir alTribunal de Justicia si no se respeta este principio. Al final de esta Conferencia, se leyó unmensaje de Jacques Delors en el que afirma que la Comisión defiende con fuerza elprincipio de subsidiariedad, que implica una participación cada vez más importante de laRegión, más cercana al ciudadano, en la obra comunitaria.

Finalmente, el Tratado sobre la Unión Europea adoptado el 9/10 de diciembre de 1991en Maastricht recoge en su Preámbulo la "resolución de continuar el proceso de creaciónde una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la que las decisionesse tomen de la forma más próxima posible a los ciudadanos, de acuerdo con el principio desubsidiariedad". Este principio se concreta posteriormente en el articulo 33



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del Tratado constitutivo de la CE, que establece que "la Comunidad actuará dentro de loslímites de las competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que éstele asigna. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidadintervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivosde la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estadosmiembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a losefectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. Ninguna acción de la Comunidadexcederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado".

En relación con este reconocimiento expreso del principio de subsidiariedad en elTratado de Maastricht, los IV Estados Generales de las Regiones de Europa reunidos enMannheim el 4 de febrero de 1992, al tiempo que lamentan el no reconocimiento a lasRegiones del derecho de recurso, constatan que el principio es válido no solamente entrela comunidad Europea y los Estados miembros, sino también en las relaciones con el nivelregional, y que debe aplicarse dando preeminencia al nivel más próximo y permitiendo acada nivel (Comunidad —Estado miembro— Región) desempeñar sus tareas conforme alas atribuciones que le han sido destinadas.

Un aspecto recogido en esta Declaración de los IV Estados Generales de las Regionesde Europa en el que se manifiesta claramente el principio de subsidiariedad, es el de lasoberanía cultural de las Regiones. En palabras del profesor italiano Chiti-Batelli, el Estadonacional está, como mucho, dispuesto a tolerar los particularismos lingüísticos y culturales,pero nunca a promoverlos. A este respecto, la preservación y promoción de la herencia yla identidad cultural es una labor específica de las Regiones y todas las actividadesculturales a nivel nacional o comunitario no tendrían más que un carácter subsidiario.

Por último, cabe hacer referencia a una conferencia pronunciada por Jacques Delors enmarzo de 1991, en el marco de un seminario sobre el principio de subsidiariedad en elInstituto Europeo de Administración Pública de Maastricht, que puede arrojar alguna luzsobre cómo se concibe este principio en la Comisión de las Comunidades Europeas.Delors comenzó su intervención señalando que la subsidiariedad procede de unaexigencia moral y que es un límite a la intervención de una autoridad superior con respectoa una persona o una colectividad, aunque también supone una obligación de actuar enrelación con esa persona o esa colectividad para ofrecerle los medios para sucumplimiento.

El principio de subsidiariedad es también una obligación permanente en el ejercicio delas competencias que han sido transferidas al centro y, en este sentido, Delors plantea tresaspectos importantes para una correcta aplicación del principio:

— Hacer un "buen uso" de la subsidiariedad cotidiana: Este principio se aplica amenudo a los demás y no a uno mismo y suele utilizarse abusivamente en el Consejo pararechazar un progreso relevante de la acción comunitaria.



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— Contribución de las propuestas de la Comisión sobre la jerarquía de las normas parafavorecer la aplicación del principio: Las Directivas a pesar de esta concebidas comoinstrumentos de aplicación del principio de subsidiariedad, se parecen cada vez más a losReglamentos y la Comisión ha propuesto por ello crear leyes superiores a adoptar por elConsejo o el P.E. y que serían aplicadas por las autoridades estatales o establecidas por laComisión mediante Reglamentos.

— Delimitación entre lo público y lo privado: no hay que desviar la noción desubsidiariedad para excluir a los poderes públicos del campo económico y social.

C) Caracterización regional

A efectos del presente trabajo voy a manejar el concepto de Región expresado en laCarta comunitaria de la regionalización del Parlamento Europeo (DOCE 326/296, de19.12.88). En la misma se entiende por Región un territorio que forma, desde el punto devista geográfico, una entidad neta o un conjunto similar de territorios en los que existecontinuidad y en los que la población posee ciertos elementos comunes (lengua, cultura,tradición histórica e intereses vinculados a la economía y los transportes) y deseasalvaguardar la especificidad resultante y desarrollarla con el fin de estimular el progresocultural, social y económico. La institucionalización de las Regiones se regulará al niveljurídico más alto posible de la escala normativa interna de cada Estado y las institucionesregionales mínimas son una Asamblea Regional elegida por sufragio libre, universal,directo, igualitario y secreto que podrá disponer de poderes legislativos dentro de loslímites marcados por el ordenamiento nacional y un Gobierno Regional con funcionesejecutivas y administrativas y con su Presidente, elegido directamente por la AsambleaRegional o los miembros del Gobierno Regional. Las Regiones contarán con autonomíafinanciera y con recursos propios suficientes para el pleno desarrollo de sus competenciasy toda ampliación o delegación de nuevas competencias deberá conllevar elcorrespondiente aumento de sus recursos presupuestarios.

El artículo 1.3 de esta Carta comunitaria de la regionalización afirma que las diferentesdenominaciones y la naturaleza jurídico-política que estas entidades puedan recibir en losdiversos Estados (Comunidades Autónomas, Länder, Nacionalidades, etc.) no la excluyende las consideraciones establecidas en la presente carta. Sin embargo, si bien existe unaproblemática regional en la CE, existe de una manera diversa en cada uno de los Estadosmiembros descentralizados y presenta unas características distintas de acuerdo con eldiferente carácter regional. No existe un carácter regional homogéneo, sino unaheterogeneidad de mayor o menor grado entre los modelos de regionalización existentesen los Estados miembros de estructura descentralizada, así como entre las regiones.

La Carta Comunitaria de la regionalización invita a los Estados miembros ainstitucionalizar Regiones en sus territorios o mantenerlas allí donde



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existan teniendo en cuenta la voluntad popular, la tradición histórica y la necesidad de unaadministración eficaz y adecuada a sus funciones (especialmente en materia deplanificación del desarrollo económico). Sin embargo, el origen de la regionalización esresultado de cuestiones específicas en cada uno de los Estados miembros. En la RFA, elmodelo federal se remonta al origen mismo del Estado influyendo decisivamente lavoluntad de los aliados de evitar un fuerte poder central. En Bélgica la regionalizaciónsurge progresivamente, fruto de la tensión entre la voluntad del mantenimiento de launidad del Estado y la necesidad de acomodar éste a la diversidad de las comunidadeslingüísticas. En Italia la regionalización se prevé ya en la Constitución de 1947, aunque lainstitucionalización de las Regiones se produce en dos momentos distintos y por motivosdiferentes. Hay un reconocimiento al principio de la República de cinco Regiones (a lasque se dota de un estatuto de autonomía especial por motivos de especificidad étnica,lingüística o insular. Veinte años después cobran vida quince Regiones de estatutoordinario buscando un dinamismo político desde la periferia. En España, la constitución de1978 pone fin al totalitarismo centralista. Si bien el sentimiento regional es obvio lavoluntad de autogobierno se hace mucho más patente en el País Vasco y Cataluña y elresultado fue la regionalización de todo el espacio geográfico, en un proceso que muchosentendieron como un intento de diluir las demandas del nacionalismo vasco y catalán. EnPortugal, la Constitución de 1976 sienta las bases de la regionalización para fortalecer laparticipación popular, la democracia y el desarrollo. Sin embargo, sólo se han creado hastala fecha las regiones autónomas de Azores y Madeira por su insularidad y tradicionalvoluntad autonomista. En el resto de los Estados miembros, a pesar de algunasTendencias regionalizadoras, no puede hablarse de Regiones con autonomía política sinode descentralización administrativa. En Francia, las regiones no están recogidasconstitucionalmente como tales y no tienen competencias legislativas aunque las leyes dedescentralización de 1982 inauguran una nueva etapa. En Gran Bretaña hubo un procesode regionalización en 1978 que quedó paralizado por su rechazo en referéndum y sólo hayuna descentralización administrativa. Las recientes elecciones del 9 de abril de 1992 hantruncado las aspiraciones autonomistas de Escocia y Gales y la regionalización es unproblema por resolver. Las islas autónomas del Canal y la regionalización es un problemapor resolver. Las islas autónomas del Canal y la isla de Man se contemplan en el art.227.5c TCEE y tienen un régimen especial en la Comunidad previsto en el art. 3 delProtocolo de Adhesión. Luxemburgo, Irlanda y Dinamarca no requieren por susdimensiones y población una estructura regionalizada y las islas Faroe y Groenlandia deDinamarca, si bien disponen de autonomía, están fuera de la Comunidad. Holanda es unpaís tremendamente homogéneo salvo la Región de Frisia, por lo que la regionalización nose vive como una necesidad. Por último en Grecia, se ha iniciado una tímidaregionalización a partir de 1976 sobre todo en el aspecto económico. Sin embargo, unaregionalización amplia sería problemática, pues la población está muy desequilibrada y seconcentra en su mayoría en torno a Atenas.



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Las áreas de actividades y los tipos de competencias regionales no son tampocohomogéneas y existen diferencias importantes entre el carácter de la autonomía de lasregiones de los diversos Estados miembros y también entre algunas de las Regiones alinterior de un mismo Estado, según el reparto constitucional efectuado en cada caso entreellas y el poder central. Sin embargo, la autonomía regional presenta numerosos rasgossemejantes, en cuanto que hay muchos sectores de actividad comunes y el tipo decompetencia es generalmente compartido con el poder central. Lo que es claro, es que lasmaterias de competencia regional coinciden en gran medida con las de competenciacomunitaria (por ejemplo, agricultura y pesca, políticas sociales, medioambiente,transporte, etc.), y por ello la integración europea es vital para las Regiones, sobre todopara las que tienen competencias legislativas en estas materias.

La participación regional en los órganos centrales del estado, así como los mecanismosde coordinación entre regiones y con el poder central son diversos en cada Estado. LasRegiones se hallan marginadas de los órganos centrales del Estado salvo en la RFA,donde el Bundesrat es un órgano federal para la participación de los Länder, y en Bélgica,donde hay una forma asimilable a un participación regional en el ejecutivo central, a travésde la exigencia de que éste esté compuesto por un número igual de ministros de expresiónfrancesa y neerlandesa. Por lo que respecta a los mecanismos de coordinación de lasRegiones con el Estado e interregionales, su deficiencia o casi inexistencia, salvo en elcaso de la RFA, va a ser, como se analizará más adelante, uno de los grandes obstáculospara la participación regional en la formación de la posición estatal en el proceso decisoriocomunitario.

La autonomía financiera regional y su configuración política, presenta importantesdiferencias. La Carta comunitaria de la regionalización tras establecer que las Regionescontarán con autonomía financiera y con recursos propios suficientes para el plenodesarrollo de sus competencias, indica cuáles pueden ser estos recursos:

— Impuestos y tasas propios.— Impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado.— Recargos sobre impuestos estatales.— Transferencias estatales.Para salvaguardar la autonomía financiera es necesario que se utilicen todos los

medios conjuntamente o al menos dos y que las transferencias sean de carácter global yno afectadas a la financiación de proyectos o servicios predeterminados de forma unilateralpor el Estado.

En la práctica, la autonomía financiera regional es insuficiente y la escasez de recursosproduce una gran dependencia del poder central y, cada vez más, de la Comunidad. Sinembargo, el País Vasco, Navarra y el Valle de Aosta, disponen sobre el destino de lamayoría de sus ingresos fiscales y en Bélgica y la RFA la dependencia de lastransferencias estatales se equilibra con recursos propios. En Portugal, a pesar de que laautonomía financiera se articula de forma amplia, la mala situación económica de losarchipiélagos hace que de hecho dependan de las transferencias estatales.



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Queda, por último, analizar el diverso carácter político regional. La voluntad políticaregional y el significado de la autonomía no presentan rasgos homogéneos. La diversidadpolítica tiene un equivalente a la hora de enfocar el proceso de integración, ya que lacuestión participativa regional no tiene el mismo valor para regiones con un componenteetnocultural diferencial, una tradición histórica de autonomía o un problema de identidadcon el Estado del que forman parte, que para otras Regiones cuya autonomía se funda enrazones político-administrativas y para las cuales el proceso de integración, presenta laproblemática común de marginalidad participativa sin adicionales consideraciones. Elcomportamiento electoral, a través del apoyo recibido por las fuerzas políticas de carácterregional, puede servir para analizar esta diversidad política y para ello cabe hacer lasiguiente distinción:

1) Regiones en las que son mayoritarios los partidos de ámbito estatal: Representan lagran mayoría de las Regiones de la Comunidad y en ellas el apoyo a las fuerzasregionales es minoritario o inexistente. Su situación será diferente según estén gobernadospor el mismo partido que gobierna a nivel estatal o por la oposición. Si coinciden ambasmayorías políticas, la Región tendrá más capacidad de influencia para sus intereses,aunque los partidos estatales funcionan generalmente con una estructura internacentralizante que hace que los intereses regionales se subordinen a otras consideraciones.En Portugal, los partidos regionales están prohibidos constitucionalmente, aunque laactitud del partido gobernante en Azores y Madeira y la mayoría de la oposición esabiertamente autonomista.

2) Regiones en las que son mayoritarios los partidos regionales y nacionalistas: Apartede Bélgica, donde no existen partidos de ámbito estatal (aunque el nacionalismo flamencono supera el 15% y el wallon es insignificante), estas Regiones se reducen en este ordenal País Vasco, Baviera, Cataluña y Tirol del Sur. (Por detrás se sitúan el valle de Aosta, enel que los autonomistas representan el 40% y finalmente con un apoyo a fuerzasregionales del 10 al 20%, Galicia, Aragón, Canarias, Cerdeña, Flandes y Lombardía).Como por regla general, la voluntad autónoma se traduce en apoyo a partidos de ámbitoregional y estos partidos disponen de escaso peso en los órganos centrales del Estado,que son quienes tienen la capacidad decisional en materias comunitarias, sonprecisamente estas regiones quienes pueden resultar más perjudicadas. En la práctica sehan dado tres tipos de situaciones:

— Asociación al poder central: Las Regiones cuentan con suficiente peso en el podercentral del Estado formando parte del ejecutivo como Flandes o Wallonia en Bélgica o elcaso de Baviera en la RFA (coalición del CSU mayoritario en Baviera con el CDUcompartiendo el Gobierno de la RFA) o cuentan con un órgano que las represente ante elpoder central asociándolas a la política estatal, como el Bunderast en la RFA. Baviera es laRegión que con una mayoría política regional ha logrado una influencia mayor para susintereses desde el centro.



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— Favorecimiento del desarrollo autónomo del autogobierno regional: Es el caso deTirol del Sur, donde la asociación al centro no es factible por lo reducido de su población,territorio, y peso económico.

— Por último, en el Caso del País Vasco y Cataluña, se descartan las dos solucionesanteriores. No existen órganos centrales representativos de las Regiones (el Senado no esuna cámara de representación territorial al modo de Bundesrat alemán) ni mecanismo decoordinación y colaboración, y el tortuoso proceso de transferencia se caracteriza por unavoluntad restrictiva y uniformizadora. El resultado es el conflicto permanente ante unTribunal Constitucional en cuya elección (al contrario que en la RFA) las Regiones noparticipan y una acentuación de la marginación regional en la fase elaborativa comunitariaal interior del Estado.

II. Participación regional interna: la elaboración de la posición estatal

A) Obstáculos a la participación regional interna

La Comunidad es mucho más que una organización intergubernamental, pues poseeinstituciones propias y amplios poderes, pero, sin embargo, el proceso decisionalcomunitario está dominado en gran medida por los Gobiernos centrales de los Estadosmiembros.

Un proceso de integración europea controlado por representantes de los Gobiernoscentrales se convierte en el orden interno en un eficaz mecanismo para reforzar el poderlos Ejecutivos centrales. La integración europea produce así un aumento del protagonismode los Ejecutivos nacionales, en perjuicio del peso de las Asambleas, cuya participación enla formación de la legislación interna está además más encerrada cada día dentro de loslímites que la Comunidad marca, y también un fenómeno de neocentralismo difícilmenteevitable por las Regiones y por el cual muchas competencias regionales pasan a manosdel Estado, en cuanto la materia de que se trate adquiere una dimensión comunitaria.

La Comunidad afirma asentarse en la naturaleza democrática de los Estadosmiembros, cuyas normas constitucionales hacen del respeto de la legalidad el principiomismo del gobierno, y recientemente, en el Tratado de la Unión, que pretende ser "unanueva etapa en el proceso creador de una Unión cada vez más estrecha entre los pueblosde Europa, en la cual las decisiones se tomarán de la forma más próxima posible a losciudadanos", los doce Estados miembros "confirman su adhesión a los principios delibertad, democracia y respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales ydel Estado Derecho."

Resulta paradójico que doce Estados democráticos, algunos de ellos de estructuradescentralizada o en proceso de descentralización, afirmen por un lado que la Comunidadno puede ser menos democrática que cada uno de sus miembros y, por otro lado,construyan una Comunidad en la que los Ejecutivos centrales pueden adoptar normasdirectamente aplicables que priman sobre sus ordenamientos internos sin contar con unaaprobación



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explícita de los Parlamentos nacionales ni del Parlamento Europeo y marginando delproceso decisorio a sus Regiones, que son en muchas ocasiones, las competentes en elorden interno en la materia y serán las encargadas de la ejecución de la norma. Estemodelo propiciado por el intergubernamentalismo no se asemeja a un Estado de Derecho,sino a un Estado cuyo Gobierno central podría legislar por Orden Ministerial, incluso enmaterias de competencia regional, y esto supone una alteración demasiado importante enel equilibrio de cualquier sistema constitucional para poder justificarse mediante lascláusulas constitucionales que en cada Estado miembro autorizan la transferencia depoder a las instancias comunitarias.

La ruptura del equilibrio constitucional en cuanto a la distribución territorial del poderdentro de los Estados descentralizados, se debe a que, si bien la integración europeasupone pérdida de competencias para todas las instancias del Estado, las instanciascentrales la han compensado mediante su participación en el proceso decisoriocomunitario, al contrario de las Regiones. La integración, por lo tanto, ha originado unproceso de recentralización al interior de los Estados en el que las instancias centralestienden a apropiarse de competencias que en un largo y costoso proceso habían sidotransferidas a las Regiones. Resulta ciertamente contradictorio dotar de autonomía políticaa una Región y transferir después sus competencias a la Comunidad sin permitirle ejercersu autonomía en ese nuevo marco.

La integración supone pérdida en el orden interno de libertad de disposición para dirigirlas políticas que afecten a las competencias transferidas a las Comunidades, pero éstapérdida debe compensarse con el derecho a participar en la actividad comunitaria delEstado en la medida en que afecte y altere las competencias regionales. Esta pérdida nopuede suponer, por el contrario, un reforzamiento de uno de los componentes del Estadoque desfigure el equilibrio constitucional establecido entre el poder central y las Regiones.Para asegurar el respeto escrupuloso de la autonomía regional y de la distribucióncompetencial, esta participación debe adoptar la forma de una auténtica cooperación conel poder central en la planificación de las posiciones que el Estado haya de defender antelas instancias comunitarias, sin que sea suficiente una técnica de coordinación mediante laparticipación regional consultiva en procesos de decisión que correspondenexclusivamente al poder central. La cooperación entraña un ejercicio mancomunado de lascompetencias que corresponden al poder central y Regiones de tal manera, que ambasinstancias intervengan en un único proceso de decisión y exige, asimismo, una lealtadmutua entre ambas instancias y una cooperación interregional que impidan que el sistemade planificación interna de la voluntad estatal entorpezca el regular proceso de decisióncomunitario.

La necesaria participación de las Regiones en el proceso decisorio comunitario dentro yfuera del Estado, no se debe sólo al respeto del equilibrio constitucional interno, sino que,a medida que se amplía el campo de acción comunitario y se avanza en los aspectospolíticos, se hace indispensable



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una mayor legitimidad democrática a través de una adecuada participación en el procesointegrador del mayor número posible de sujetos afectados por el mismo, pues no haydemocracia sin participación y Europa debe basarse en la democracia.

La participación regional en la formación de la voluntad del Estado en el procesodecisorio comunitario se ha visto obstaculizada en general por tres motivos:

A. 1. La concepción de las relaciones comunitarias como parte de las relacionesinternacionales del Estado

En el pensamiento clásico se considera que las relaciones exteriores junto con laJusticia y el Ejército, son las tres materias que definen la soberanía y que determinan en lateoría, que un determinado Estado sea considerado tal. Este pensamiento está hoy sujetoa una profunda revisión, gracias, entre otras cosas a la existencia de las ComunidadesEuropeas.

Las relaciones internacionales se han considerado tradicionalmente como relacionesentre Estados nacionales soberanos, circunscritas fundamentalmente a las cuestiones dela guerra y de la paz, la representación diplomática y la conclusión de tratados. Estoexplica la creación de una materia "relaciones internacionales" independiente de aquellassobre las que los distintos Entes públicos ejercitan sus competencias en el orden interno ysu atribución en exclusiva a las instancias centrales, a través de las cuales se manifiesta elpoder exterior del Estado. Sin embargo, junto a este núcleo esencial propio de una épocaen la que las relaciones comerciales y económicas interestatales eran pocas y sometidasal control del Estado, comienza un proceso de expansión sobre otros ámbitos, de modoque basta que cualquier relación jurídica tenga algún punto de conexión con el extranjero,para que automáticamente sea calificada de internacional y el Estado exija el monopolio dela competencia sobre la misma (efecto contaminador de las relaciones exteriores). Si seconsideran las relaciones con la Comunidad Europea como parte de las relacionesinternacionales entendidas de este modo, la estructura compleja del Estado se reduciría alorden interno y tendería a desaparecer a medida que la Comunidad vaya extendiendo suámbito de actuación.

Esta concepción es fruto de una doble contradicción: de un lado, la consideración delEstado como complejo ad intra y unitario ad extra y, de otro, la incompatibilidad de unreparto material de competencias con otro que funciona entre competencias internas yexternas, y frente a la misma se pueden hacer algunas objeciones:

• En primer lugar, hay una alteración de la visión clásica de las relacionesinternacionales. El Derecho Internacional como un Derecho de coexistencia, ha dado pasoal Derecho internacional como Derecho de la cooperación. A partir de la II Guerra Mundial,el movimiento supranacional y la transformación e intensificación de las relacioneseconómicas, hacen que se cree un marco mucho más estrecho que demanda laparticipación de todos los agentes, públicos y privados que intervienen en él. Como



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consecuencia aparecen de un lado nuevos sujetos del escenario internacional, distintos delos Estados (individuos, grupos intermedios y asociaciones internacionales) y, de otro lado,desaparece el propio concepto de relaciones exteriores, como tal materia aislablediferenciada sustancialmente de las demás. El proceso de integración en el mercadocomún y las instituciones europeas, ha acentuado exponencialmente las características deunitarización y homogeneidad de los mercados, desapareciendo el tinte nacionalista en lagran mayoría de las relaciones económicas. No es fácilmente aislable una materia comorelaciones internacionales, por el simple hecho de tener algún punto de conexión con elextranjero, ya que cualquier tema económico es susceptible de proyectarse hacia fuera delas fronteras, en todas o alguna de las fases de la producción, distribución o venta. Por lotanto, por la propia naturaleza de las relaciones económicas, cualquier capacidadcompetencial tiende a conllevar una doble faceta interior y exterior indivisible y hoy no esposible distinguir lo que es materia interna y materia internacional, siendo esta últimaproyección de la primera, con otros sujetos o en otros lugares, pero exigiéndose,coherentemente, unidad de criterio y estrategia. La consecuencia es que es consustanciala la autonomía política regional, la participación de las Regiones en la definición yconducción de la acción exterior del Estado cuando ello afecte a sus competencias, pues,si bien la manifestación de la voluntad estatal hacia el exterior corresponde a las instanciascentrales, la formación de esa voluntad es un asunto interno del Estado, no distinguible deningún otro asunto interno, en el que deben participar todos los órganos constitucionales.Por ello, si las Regiones se ocupan de materias de su competencia en el ámbito interno, nohay razón alguna para negarles esas competencias en las relaciones exteriores y hay quereconocer, extrayendo todas las consecuencias derivadas del reparto de competencias ysin acuartelarse dentro del orden jurídico interno, que la acción exterior reivindicada por lasentidades descentralizadas son sencillamente modalidades particulares del ejercicio desus propias competencias. No se trata, por lo tanto, de reivindicar una competencia quepertenece al Estado, sino una modalidad entre otras de poner en acción atribucionesespecíficas previstas por la Ley o la Constitución.

• En segundo lugar: El argumento de que las "relaciones internacionales" son unacompetencia plena y exclusiva del Estado, no ha podido excluir nunca toda acción de lospoderes autónomos que, directa o indirectamente, tenga alguna relevancia exterior, yaque, al margen de lo que las propias Constituciones lleguen a admitir en este punto (comopor ejemplo: derechos de iniciativa e información), existe una práctica de actividad exteriorde los poderes regionales y locales que sería absurdo desconocer. Una cosa es, en efecto,el establecimiento de relaciones internacionales en sentido propio, que suponen al Estadocomo sujeto de Derecho internacional en sus relaciones con otros sujetos delordenamiento internacional, y otra bien distinta el desarrollo de actividades relativas amaterias atribuidas a la competencia de las instancias autónomas que impliquenreferencias o implicaciones externas respecto del ordenamiento nacional,



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pero con carácter localizado a la realidad y a los intereses regionales, que ni empeñan elejercicio del "poder exterior" ni comportan consecuencias o condicionamientos para elpoder exterior del Estado. En este sentido, el apoyo a la cooperación regionaltransfronteriza y la cooperación interregional es una de las iniciativas favorecidas por elParlamento Europeo como medio de fortalecer la integración europea. Así, en la IIConferencia Par lamento Europeo-Regiones de la Comunidad, se considera que lasRegiones fronterizas han desempeñado y deben desempeñar un papel de primer orden enel proceso de integración europea, ya que es en ellas donde se produce el encuentro dediferentes culturas, donde los conflictos del pasado fueron a menudo más violentos ydonde los efectos de los obstáculos que subsisten para la libre circulación de mercancías ypersonas entre los Estados miembros se sienten con más fuerza. Por ello, los pueblosasentados a ambos lados de la frontera, deben poder entablar relaciones directas yestablecer acuerdos sobre asuntos de su competencia y de interés común sin necesidadde delegación o autorización de sus Administraciones centrales. Para superar losproblemas legales y constitucionales que impiden el desarrollo de la cooperación y dotar aésta de un fundamento jurídico vinculante, la II Conferencia pide a los Estados miembros ya la Comisión, que elaboren propuestas relativas a un Reglamento Marco y urge a losEstados miembros que aún no lo han hecho a ratificar el Convenio Marco del Consejo deEuropa, sobre cooperación transfronteriza de 1980 apoyando la recomendación de laConferencia permanente de autoridades locales y regionales del Consejo de Europa, deelaborar un protocolo adicional de este Convenio, que refuerce su alcance y reconozca elvalor jurídico en derecho interno de los actos realizados por los organismos decooperación transfronteriza. En cuanto a la cooperación interregional, la II Conferenciaconsidera que es interés de la Comunidad la creación de asociaciones o consorcio deRegiones en especial de diferentes Estados miembros, para la realización de proyectoscomunes, y que, contrariamente a lo que sucede en el caso de la cooperacióntransfronteriza, no existe instrumento jurídico alguno para el fomento de la misma, por loque insiste en los principios de acción destinada a la cooperación interregional en laComunidad:

— Alentar a las Regiones y a las ciudades a que definan por si mismas susnecesidades de cooperación interregional.

— Fomentar la cooperación interregional apoyando y desarrollando proyectos comunesy movilizadores.

— Organizar una reflexión estratégica global en el futuro Comité de Regiones.La II Conferencia pide que los Estados otorguen un reconocimiento jurídico a la

cooperación interregional y soliciten al Consejo de Europa la elaboración de un ConvenioMarco en esta materia, acogiendo con satisfacción las iniciativas de cooperación yaadoptadas por las asociaciones de colectividades territoriales europeas, entre las quedestaca la Asamblea de Regiones de Europa (ARE). A pesar de que en el pasado ya sehabían constituido organismos interregionales para promover la cooperación, éstos seconsagraban fundamentalmente a problemas específicos, por lo que



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la voluntad común de cooperación política, legada a la demanda de participación de lasRegiones en los procesos decisorios europeos, no se manifiesta hasta la creación en 1985de la ARE (llamada en un principio Consejo de las Regiones de Europa).

Por otro lado, hay que decir que, a pesar de los límites impuestos por los poderescentrales y su oposición en base a su monopolio de las relaciones internacionales, lo ciertoes que las Regiones mantienen relaciones directas con las instituciones comunitarias yalgunas para fortalecer estas relaciones, han llegado incluso a abrir oficinas derepresentación en Bruselas, funcionando como lobbies de dimensión regional. En estesentido, la Resolución del Parlamento Europeo de 1984 sobre el rol de las Regiones en laconstrucción de una Europa democrática llama la atención de la Comisión y el Consejo afin de que éstos adecuen su legislación conforme a la distribución constitucional decompetencias en los Estados miembros y hagan posible el establecimiento de relacionesdirectas de las Regiones con las instituciones comunitarias, y en la II ConferenciaParlamento Europeo-Regiones se considera necesario que la Comunidad mantenga ydesarrolle vínculos directos con las instituciones regionales y el Comité de las Regiones.Esta institucionalización resulta necesaria para acabar con la discriminación que suponenlas vías de hecho, pues los contactos dependen muchas veces de los medios con los quecuentan las diferentes Regiones.

• Por último, no obstante haberse flexibilizado el monopolio estatal en materia derelaciones internacionales permitiendo un activismo mayor de los poderes regionales, elcaso de las relaciones con la Comunidad Europea es distinto porque empieza en él pordiscutirse que puedan estas relaciones incluirse en las relaciones internacionales típicas.Esto se debe a que la actividad europea de los Estados miembros no se resume endecisiones eventuales o cíclicas, sino que es continua y masiva y arranca del presupuestode que la Comunidad ejerce competencias que, en el plano interno, no sólo pueden afectara los poderes territoriales autónomos sino que, según la Constitución, se corresponden conla facultad que aquéllos tienen atribuida. Como consecuencia, dado el volumen tanimportante de responsabilidades que la Comunidad ha asumido, y de modo mucho másgrave de lo que ocurrirá respecto de las relaciones internacionales típicas, si el Estadomonopoliza las relaciones con la Comunidad Europea el equilibrio interno de relación depoderes quedaría fulminado. Por esta razón, la Carta Comunitaria de la Regionalizaciónestablece claramente que "el conjunto de las políticas Comunes de la Comunidad Europeano puede catalogarse como 'relaciones exteriores', en sentido de derecho internacionalclásico, y en consecuencia es conveniente no asignarlas en exclusiva a la competencia delos Estados", estableciendo asimismo a continuación que "las Regiones participarán en laformación de la posición de los Estados en las instancias comunitarias dentro del ámbitode sus competencias o cuando los temas a tratar afecten directamente a sus intereses. ElDerecho Comunitario tiene una doble especificidad con respecto al Derecho Internacional:



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- No se trata de un Derecho creado de una vez por todas entendido como el resultadode la aplicación estática de un Tratado, sino de un Derecho fundamentalmente dinámicoque se desarrolla y modifica constantemente.

- En cuanto a sus efectos jurídicos, las normas emanadas de las institucionescomunitarias priman sobre cualquier norma interna y resultan directamente aplicables paralos sujetos jurídicos de los Estados miembros, contando para ello con un sistemajurisdiccional propio, el Tribunal de Justicia, al que se le atribuye en exclusiva la misión degarantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados.

La dimensión y especificidad de la CE anulan el principio general de DerechoInternacional, de que la estructura interna de los Estados que suscriben un Tratado no seestablezca en éste y así, en la II Conferencia Parlamento Europeo-Regiones se pide elreconocimiento en los Tratados comunitarios de la personalidad y el papel de las Regionesen la construcción europea.

A.2. Deficiencia de la estructura participativa regional al interior de los Estadosmiembros

En esta segunda mitad del siglo XX las mutaciones estructurales de los Estados deEuropa Occidental parecen traducir una nueva organización espacial y material de suscompetencias. La integración europea y la necesidad cada vez más patente a medida quese avanza en la misma de preservar las especificidades propias de cada Región, hanllevado a una reevaluación de la cuestión regional a escala europea. Como afirmaConstantinesco, "al mismo tiempo y a modo de una especie de movimiento dialécticofrente al ensanchamiento del marco político, el localismo y es regionalismo constituyen loscontrapuntos frente al vértigo producido por los espacios desmedidos". Esteredescubrimiento de la identidad regional como complemento indispensable a lastendencias integradoras ha conducido a varios Estados de la Comunidad a un proceso deregionalización mediante la transferencia de competencias del nivel estatal al regional. Setrata de un vasto movimiento encaminado a hacer que exista y se organice la autonomíade los componentes del Estado, apareciendo o potenciándose niveles superpuestos quedisponen de competencias y de instituciones propias e incluso de medios propios. Desdeel origen de las Comunidades, algunos de sus Estados miembros como la RFA, y enmenor medida, Italia, presentaban la configuración de "Estados compuestos" y tuvieronque afrontar el delicado problema de la articulación entre las instancias regionales y lasinstancias comunitarias. Desde 1957, otros Estados miembros han evolucionado en unadirección comparable: Bélgica, España y Francia. Sin embargo, este proceso está lejos dehaber terminado y está en plena evolución. Las Regiones se encuentran en diferentesestadios de su concienciación y de la afirmación y puesta en práctica de su identidad, loque implica distintos grados de desarrollo político y distintas capacidades para gestionarmaterias que eran anteriormente de competencia estatal.



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La integración europea supone una estructuración territorial y material en tres nivelessuperpuestos que pone a prueba la estructura participativa regional de un estadocompuesto y permite constatar las deficiencias de cada proceso de regionalización y hastaqué punto ha quedado éste incompleto. El modelo alemán es, sin duda alguna, el másacabado y el que mejor refleja en el ámbito comunitario la repercusión de las competenciasregionales. Este modelo nació como consecuencia, por un lado de la presión de los Ländery su representación institucionalizada y, por otro, de la extensión del ámbito de lascompetencias comunitarias, y presupone una práctica y una tradición del federalismo queotros Estados miembros de la Comunidad no comparten. En un sistema federal no essuficiente una atribución de autonomía mediante un mero reparto de materias ycompetencias entre el poder central y las instancias autónomas, sino que es precisoademás que ambos poderes colaboren regularmente en la administración del Estado através de numerosos mecanismos de coordinación, disponiendo las Regiones de unórgano legislativo del Estado que garantiza su participación.

Se trata, en definitiva, de extraer todas las consecuencias del reparto de competenciasy hacer efectiva la autonomía reconociendo a su titular el derecho a intervenir en nombrepropio en la decisión que, tomada por una colectividad que la engloba, le concierne a ella.Esto conlleva en el orden interno una regionalización del poder central del Estadoincorporando a las Regiones a los órganos centrales del Estado, convirtiendo el Senado enuna cámara regional y creando una estructura asociativa poder central-Regiones yRegiones entre sí mediante la participación conjunta en numerosos organismos decoordinación y cooperación. Si continúa la integración europea manteniéndose, la actualestructura institucional interna de los Estados que impide o dificulta la participación de lasRegiones en la política comunitaria de los Estados que las engloban, la autonomía políticade las Regiones, dada la tendencia expansiva de las competencias comunitarias, iráaproximándose a una forma de descentralización administrativa.

La estructura participativa regional al interior de los Estados puede manifestarse de dosformas:

1. Participación regional en órganos centrales del Estado

Se trata de que el carácter compuesto de un Estado se plasme en los órganosrepresentativos de los distintos poderes del mismo.

• En cuando al poder ejecutivo, una forma asimilable a una participación regional loconstituye en Bélgica la obligación de que el Consejo de Ministros belga esté compuestopor un número igual de ministros de los grupos lingüísticos francés y neerlandés, bases delas Regiones.

• Por lo que respecta al poder legislativo, la participación regional se efectúafundamentalmente en la segunda Cámara, especialmente en la RFA, donde el Bundesratocupa una posición clave en el proceso



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legislativo federal y ofrece a las Regiones una participación sin semejanza en el resto delos Estados miembros, sobre todo respecto de Italia y España, cuyos Senados no sonCámaras de representación regional.

• En cuanto a los tribunales, los miembros del Tribunal constitucional alemán sonelegidos en número igual por el Bundestag y el Bundesrat y, en Bélgica, la composición dela corte de Arbitraje se efectúa de acuerdo con un criterio de reparto entre gruposlingüísticos. Por el contrario, en Italia y España, las Regiones no participan en ladesignación de los miembros del Tribunal Constitucional, si bien en estos países es dondela resolución de conflictos entre el poder central y las Regiones se somete con másfrecuencia a este órgano.

2. Participación regional en organismos de cooperación y coordinación con el podercentral e interregionales

La RFA, es el Estado en el que estos organismos son más numerosos, y están másdesarrollados, destacando la Conferencia de Ministros Presidentes y las Conferenciasinterministeriales; los acuerdos de estos órganos no son vinculantes, aunque el espíritu decolaboración y consenso en el que descansa el ordenamiento jurídico-político de la RFAhace del ulterior cumplimiento de los acuerdos, un principio de actuación reconocidomutuamente. Los mecanismos de coordinación en Bélgica se encuentran mucho menosdesarrollados, que en la RFA, si bien son más numerosos e importantes que los existentesen Italia, y España, países en los que a pesar de su especial necesidad por la ausencia departicipación regional en los órganos centrales del Estado, estos órganos son deficientes ocasi inexistentes.

A.3. El modelo institucional comunitario y los límites a la actividad regional en lasede comunitaria

El Tratado de Roma diseña una estructura institucional, que no tiene en cuenta laexistencia de unidades subestatales dotadas de autonomía política y contempla comoúnicos sujetos a los Estados miembros, sin distinguir entre quienes se encuentranestructurados de forma unitaria y quienes no lo están. Son los estados miembros quienesdirigen y gestionan el ritmo de la integración y el carácter y cantidad de las competenciasque se transfieren a la Comunidad, y son los ejecutivos centrales los representantesestatales en el Consejo, el órgano que detenta sustancialmente la capacidad legislativa.Esto parece comprensible teniendo en cuenta que en el momento de la constitución de laCEE, tan sólo la RFA disponía de una estructura estatal descentralizada (e Italiaparcialmente). La inadecuación de un modelo estatal descentralizado a una estructuraunitaria corno la comunitaria, suponía un problema práctico tan sólo en Alemania y másbien teórico en Italia, por lo que la Comunidad alega que se trata de un problema particularde los Estados que disponen de Regiones.

Sin embargo, lo que en un principio fue un caso excepcional, la existencia institucionalde entidades subestatales dotadas de autonomía política,



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está hoy generalizado constitucionalmente en el territorio de cuatro Estados miembros yexisten formas de autonomía regional en más de la mitad de los Estados miembros. Apesar de esta circunstancia, las revisiones del Tratado no han modificado la estructurarepresentativa de los Estados miembros y no han previsto satisfactoriamente laincorporación de las instituciones regionales a la estructura institucional comunitaria, por loque se hace patente la contradicción entre la estructura heterogénea de los Estadosmiembros y la homogeneidad del marco comunitario asentado sobre un sistemarepresentativo de tipo unitario. La desconexión entre ambos sistemas es de tal magnitudque, a pesar de las reformas interiores de los Estados descentralizados para laparticipación regional, la estructura compleja estatal no puede acomodarse a unaestructura institucional como la comunitaria, donde los ejecutivos centrales de los Estadosmiembros, monopolizan la representación y capacidad decisional y en cuyo funcionamientoy procedimientos de adopción de decisiones se excluye a las Regiones.

En estas circunstancias, los ejecutivos centrales arguyen en el orden interno que lasexigencias institucionales y las necesidades prácticas de funcionamiento de la Comunidad,que ellos mismos han creado o favorecido y que pueden alterar, requieren que los Estadosmiembros actúen de forma unitaria, aunque para ello sea preciso desatender el repartointerno de atribuciones. Se dice para ello que la obligación de mantener uncomportamiento leal a los intereses comunitarios (art. 5 Tratado CEE) puede verseamenazada en su instrumentalización por una excesiva vinculación del representanteestatal en el Consejo a los intereses regionales, por lo que se entiende que el DerechoComunitario prohibe a sus Estados miembros, que a través de las reglas concretas deformación de la voluntad del Estado, retrasen el funcionamiento de la Comunidad Europea.Se pretende así, que un teórico interés comunitario debe prevalecer sobre interesesinternos derivados de una distribución de competencias, enmascarando los verdaderostérminos del problema: lo que se pretende es salvaguardar los intereses de los ejecutivoscentrales, frente a un auténtico interés comunitario, como es "fortalecer el funcionamientodemocrático y eficaz de las instituciones" y "continuar el proceso de creación de una unióncada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la que las decisiones se tomen dela forma más próxima posible a los ciudadanos". Se aprecia aquí claramente hasta quépunto una integración europea dominada por el intergubernamentalismo, es un instrumentode reforzamiento del poder de los ejecutivos centrales que no sirve en absoluto para"sentar las bases de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos". LasAdministraciones centrales, principal obstáculo de la integración europea, se oponen a laparticipación de las Regiones —que constituyen un nivel privilegiado de democracia yeficacia y adecuación de la gestión pública— argumentando que el reparto competencialinterno no se acomoda a unas exigencias institucionales y de funcionamiento de laComunidad, cuya reforma es precisamente lo que haría más democrática a la Comunidady podría mejorar la eficacia de sus decisiones. En este sentido, la II Conferencia



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Parlamento Europeo-Regiones de la Comunidad, considera que el futuro de la Comunidadexige una reforma en la que cada institución —comunitaria, nacional y regional— puededesempeñar un papel activo y adecuado a sus competencias, y pide el reconocimiento enlos Tratados de la personalidad y el papel de las Regiones en la constitución europea y dela estructura interna descentralizada o no de los Estados miembros.

El proceso decisional comunitario es un proceso largo y complejo, donde los actores,organismos e instituciones participantes son numerosos, por lo que puede parecer que elreconocimiento a las Regiones de sus facultades de participación, puede hacer que seentorpezca o complique éste hasta el punto de que se produzca una parálisis de lacapacidad de decisión de un Estado complejo y de la Comunidad. Sin embargo, laparticipación regional en el proceso decisorio comunitario, tanto estatal como en lasinstituciones comunitarias, además de disminuir el déficit democrático de éste, no suponeuna sobrecargaba que, por un lado, el conocimiento y la experiencia de los representantesregionales en muchas materias que son de su competencia en el orden interno es mayorque la de los representantes estatales y, por otro lado, se facilita una pronta y fiel ejecucióndel Derecho Comunitario, evitando los posteriores problemas de incumplimiento del Estadopor inejecución por parte de una Región, de una norma que le resulta extraña y en cuyaelaboración no ha participado.

B) Análisis de los distintos supuestos de la participación regional interna

B. 1. República Federal Alemana

El modelo alemán de participación regional en la formación de la posición estatal es elmás acabado y el que refleja mejor en el ámbito comunitario la repercusión de lascompetencias, que corresponden a los Länder. Este modelo surge por la presión de losLänder y su representación institucional ante la pérdida de competencias que supone paraellos la integración de la RFA en las Comunidades Europeas, aunque los Länder se hanmostrado menos preocupados por defender compartimentos excluyentes y estancos deautonomía normativa, que por establecer cauces institucionales de diálogo con lasautoridades del Bund, en el marco del procedimiento de formación de la postura adefender por el representante de la RFA ante las instituciones comunitarias. La integraciónocasiona una tensión constitucional, entre la necesaria participación de los Länder en laadopción de decisiones de la Comunidad, para que no se desnaturalice la esencia federaldel sistema y el no entorpecimiento de la capacidad de decisión alemana en el Consejo dela Comunidad. Fruto de esta tensión se ha llegado a un compromiso práctico, conforme ala "Bundestreue" o lealtad federal por el que se mantiene la autonomía de decisión delgobierno federal, en el Consejo de la Comunidad, aunque estableciendo paralelamenteobligación de tener en cuenta el punto de vista de los Länder, especialmente en aquellosasuntos que conciernen de manera directa a sus competencias exclusivas.



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En la evolución del modelo participativo alemán ha tenido un papel decisivo elBundesrat, que ha asumido un papel importantísimo en relación con la política comunitariadesarrollada por el Gobierno federal. En el seno del Bundesrat, funciona desde 1965 unaComisión CEE, a través de la cual se hace un seguimiento más detallado de la políticacomunitaria y se impulsan reivindicaciones de los Länder, como la que originó la figura delLändesbeobachter. Las reivindicaciones de los Länder, y sus resistencias a perdercompetencias a consecuencia de la integración de la RFA en la CEE, ha hecho que no seconforme con su participación indirecta a través del Bundesrat e intenten enriquecerla,aspirando a ejercer una verdadera función de dirección política en relación con los asuntoscomunitarios que se corresponden, con sus competencias internas, coparticipando, almenos, con el Bund en la adopción de decisiones e interviniendo directamente ante losórganos Comunitarios. Por ello, además de la participación interna, los Länder intervienende diversas formas ante los órganos comunitarios:

• El Lándesbeobachter (observador de los Länder) se nombra a partir de 1959 por laConfederencia de Ministros de Economía de los Länder y participa aunque, sin voz, entodas las sesiones del Consejo de Ministros de la Comunidad, siendo invitado además alas sesiones preparatorias del Consejo y recibiendo información puntual de cuanto sediscute en su seno. También participa en las comisiones que el Consejo, la Comisión y elCOREPER constituyen para preparar las decisiones comunitarias. Su carácter es híbridopues, si de un lado es un funcionario de un Länd al servicio del conjunto de éstos, de otrolado, es ante las autoridades comunitarias un representante de la RFA. Su misión no sereduce a transmitir información a los Länder, sino que es un medio de éstos para estar encontacto con la CE y poder ser capaces de influir en las decisiones comunitarias.

• En virtud del artículo 2.5 de la Ley de Ratificación del Acta Única de 1986, el GobiernoFederal siempre que sea posible y a petición de los Länder, incluirá a los representantesde éstos en los Comités asesores de la Comisión y del Consejo, en las negociaciones queafecten a materias de competencia exclusiva de los Länder o afecten a sus interesesesenciales. Esta disposición se desarrolla en el artículo 3 del Acuerdo de 18 de diciembrede 1987, entre el Gobierno Federal y los Gobiernos de los Länder, en el que se estableceque los representantes de los Länder, son miembros de la delegación alemana y puedenemitir declaraciones en los Comités y grupos de trabajo con el consentimiento de laJefatura de la delegación, que pertenece al Gobierno Federal.

• Son frecuentes las relaciones informales o de hecho entre los Länder y la Comunidad.El Ministerio de AAEE estableció en 1978 una circular, estableciendo que se le tenga alcorriente de todo contacto, pero lo cierto es que pasando por encima del Gobierno Federalse han generalizado los contactos directos y visitas ocasionales a Bruselas, así como elestablecimiento de oficinas de representación, alegando que ni la representación alemanani el Ländesbeobachter, están



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capacitados ni dotados con medios suficientes, para cumplir con la defensa adecuada delos intereses de cada Land.

El modelo participativo regional alemán ha sufrido modificaciones desde 1957. Lasolución de compromiso en que se basa, constituye una formula de equilibrio con ciertasdosis de inestabilidad aceptada, por lo que cada vez que se produce un acontecimientoimportante en la vida jurídica de la Comunidad, o a medida que se van ampliando lascompetencias de ésta, el modelo se replantea. La participación de los Länder en laformación de la posición estatal, se ha venido efectuando en dos niveles: indirectamente através del Bundesrat y directamente a través del procedimiento establecido en el acuerdode 1979, pero recientemente el primer procedimiento se ha modificado y el segundo hadejado de estar en vigor. En esta evolución pueden distinguirse las siguientes etapas:

a) Acuerdo de Lindau de 23 y 25 de septiembre de 1967

Establece un procedimiento para garantizar la participación del Bundesrat eindirectamente de los Länder en la esfera comunitaria, estableciendo diversos mecanismosde información acerca de la elaboración normativa en la CE y de elaboración de posturaspara el posterior intercambio de opiniones, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley deRatificación de los Tratados de Roma. Este acuerdo ha permitido a los Länder obtener unagarantía del Gobierno Federal, por la que éste se compromete a no celebrar Tratadosinternacionales sin su consentimiento, cuando recaigan sobre materias de competenciaexclusiva de los Länder, o sin que al menos hayan expresado previamente sus opinionescuando afecten a intereses esenciales de los Länder. A diferencia del Tratado CECA, losTratados de Roma requirieron la aprobación del Bundesrat, que exigió para ello suparticipación con sus propios representantes en el Parlamento Europeo y la obligación delGobierno Federal de no dar instrucciones a sus representantes en el Consejo de Ministrosde la Comunidad, hasta después de la discusión con el Bundesrat. La primera cuestiónquedó superada con la elección directa del Parlamento Europeo, y la segunda se recogióen el artículo 2 de la Ley de Ratificación de los Tratados de Roma, en el que se estableceel deber del Gobierno Federal de informar al Bundesrat, antes de que el Consejo de laComunidad adopte una decisión que haga necesarias leyes internas alemanas, o creenDerecho directamente aplicable en la RFA. Sin embargo, siendo la finalidad delprocedimiento no tanto la comunicación de información, sino sobre todo la elaboración deposturas para el posterior intercambio de opiniones, el número final de estas últimas no secorresponde con las primeras. Por otro lado, en 1964, y 1967 se celebraronconversaciones entre el Bund y los Länder para clarificar cuestiones de 'representación ennegociaciones y organizaciones internacionales y los Länder han logrado tambiénacuerdos puntuales con el Bund de cara a concretas cuestiones comunitarias.



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b) Intercambio de cartas de 1979 entre el canciller Schmidt y el Presidente de laConfederencia de Ministros-Presidentes de los Länder, Rau.

En la Conferencia de Munich de 1976, los presidentes de los Länder acordaron que enlos casos en que los órganos comunitarios adopten o preparen medidas en materias que,en el interior del Estado entran en la esfera de las competencias exclusivas de los Länder,el Gobierno deberá sostener el punto de vista de éstos. El 19 de noviembre de 1979, elcanciller Schmidt dirigió una carta a la Conferencia de Ministros Presidentes de los Länderen la que, si bien no reconoce las interpretaciones constitucionales de los Länder, contraelos siguientes compromisos:

— El Bund debe informar a los Länder, con tiempo suficiente y ampliamente, sobre losproyectos de la Comunidad Europea.

— Si los proyectos de la Comunidad Europea inciden en la competencia legislativaexclusiva de los Länder, éstos podrán exponer su punto de vista unitario, que el Bund seesforzará por asumir y lo hará valer en la medida de lo posible en las negociaciones,separándose del mismo sólo por razones perentorias de política exterior e integración quecomunicará a los Länder. Si el proyecto se refiere a una competencia exclusiva de losLänder, el Bund a instancia de los Länder y cuando sea posible, convocará a losrepresentantes de los Länder a las negociaciones.

— Si los proyectos afectan a intereses esenciales de los Länder, el Bund oirá a éstos yobservará las obligaciones derivadas de la estructura federal de la RFA.

El 20 de enero de 1980, el Presidente de la Conferencia de Ministros-Presidentes delos Länder, Rau, aceptó la oferta del canciller Schmidt, sin perjuicio de las diferentesconcepciones jurídicas del Bund y los Länder, basándose en el carácter pacificador ypráctico de la solución. Sin embargo, el procedimiento no ha dado los resultadosesperados por los Länder, ya que este sistema de participación directa no ha contribuido aaumentar la influencia de éstos. La Ley de Ratificación del Acta Única Europea se haconvertido en la RFA, en el detonante de la insatisfacción participativa de los Länder en elámbito de la CE.

c) Ley de Ratificación del Acta Única Europea (19 diciembre 1986)

La ratificación del Acta Única brindó la ocasión de volver a definir las relaciones entrelos Länder y el Bund. Las razones hay que buscarlas, por un lado, en las dificultades paraarticular la declaración Schmidt, ya que la participación de los Länder se condicionaba alprocedimiento de elaboración por éstos, de una propuesta conjunta y especialmente de laposición que posteriormente adoptasen los legislativos de los Länder, y, por otro lado, enque las regulaciones a que fundamentalmente se refiere el Acta Única recaen sobrematerias que en el reparto interno de competencias pertenecen a los legislativos de losLänder. La regulación contenida en la Ley, condición impuesta por el Bundesrat para laratificación del Acta Única,



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no difiere de las declaraciones de principios de actuación suscritas anteriormente, ya quese pretende compensar a los Länder por la limitación de sus competencias aumentando sucapacidad de intervención, en el proceso de formación de la voluntad exterior europea. Lamodificación esencial es la utilización del Bundesrat como órgano aglutinante de losintereses de los Länder, que transmitirá el parecer o posición común de todos ellos. Lospormenores de la información y participación, quedan reservados por la Ley a un posteriorConvenio entre la Federación y los Länder, que tuvo lugar el 18 de diciembre de 1987.Este Convenio mejora sustancialmente el volumen y la calidad de información adisposición de los Länder. La Ley de Ratificación de Acta Única presenta diversosproblemas. El primero, hace referencia a que, si bien hay acuerdo unánime sobre laoportunidad de la Ley, no puede decirse lo mismo de su Constitucionalidad. En efecto, lasustitución del procedimiento directo de 1979, es totalmente razonable dados los nulosresultados prácticos alcanzados, y la infraestructura del Bundesrat y el hecho de laadopción de decisiones por mayoría facilitará la elaboración de resoluciones. Sin embargo,el Bundesrat no es un órgano de coordinación de los Länder, ni una institución de éstos yno es el titular de los derechos de intervención, que se le ha atribuido, sino que es unórgano supremo de naturaleza federal y su instrumentalización origina problemas delicitud. El segundo problema radica en que la vinculación del Gobierno federal a lasposturas del Bundesrat es una cuestión política. Si la opinión del Bundesrat tarda enformalizarse, el Bund se desentenderá de ella, pues condición tácita de la Ley es la de noentorpecerse mutuamente, y, si el interés de los Länder perturba el interés comunitario oes molesto, el Bund hará uso de las razones de política exterior e integración para de esaforma no entrar en colisión con el interés comunitario. Esto no se producirá en la medidaen que todas las partes hagan uso del principio de la Bundestreue y, con independencia dela ley traten de no entorpecerse más allá de lo justificado por la custodia de los interesesque representan, ya que hasta dónde puede llegar la consideración a los intereses de losLänder, es algo que forma parte más de la cultura política del Estado federal alemán quede procedimientos constitucionales.

B.2. Italia

Las aspiraciones de las Regiones y los términos en que éstas plantean su participaciónen la elaboración de la postura estatal en la negociación comunitaria, son básicamente losmismos que en el caso de los Länder alemanes, aunque las respuestas estatales han sido,sin embargo, bastante menos generosas. La marginalidad participativa de las Regionesitalianas, es un problema estructural que se desprende del modelo constitucional de tipoconflictual y separacionista, propio al regionalismo italiano, que ha quedado incompleto yestá lejos de poder caracterizar y facilitar una participación de tipo cooperativo. En efecto,la reforma regional del Estado italiano es una reforma incompleta, tanto en relación aldesarrollo de la autonomía regional como a la conexión de ésta con la CE, en la que losmecanismos y formas de participación regional con el poder central establecidas



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en la Constitución son, escasos y deficientes. El centralismo imperante en la gestión de lapolítica exterior, que ha excluido durante años a las Regiones de toda participacióninstitucionalizada en la ejecución y elaboración del Derecho Comunitario, así como de todaactividad de relevancia exterior, se constitucionalizó en gran parte debido a los criterios dela Corte Constitucional, que ha sacrificado la autonomía regional para, supuestamente,salvaguardar la unidad del Estado en el plano internacional. Por otra parte, el sistemaitaliano de distribución de competencias entre el poder central y las Regiones, en lo que serefiere a ejecución y participación en la elaboración del Derecho Comunitario, no respondea ningún criterio preestablecido en función del propio modelo de Estado, sino que suarticulación concreta es el resultado de un forcejeo constante y errático entre el Estado ylas Regiones, que sólo muy tardíamente se ha plegado a la exigencia de reconocer a estasúltimas, alguna facultad en estos ámbitos. La estructura constitucional no es de tipocooperativo, pues no está garantizada una constante y eficaz incidencia de las Regionesen la determinación de la política estatal, aunque sí parece obligado presumir un principiogeneral de colaboración. Este modelo es el que, con características semejantes, se ideóposteriormente en España y Bélgica.

Las cuestiones de la participación regional no adquieren dimensiones de importanciaen Italia, hasta la puesta en funcionamiento de las Regiones de Estatuto ordinario acomienzo de los años setenta, pues hasta entonces la participación de las cinco Regionesde autonomía especial fue inexistente. La posibilidad de una participación regional en laelaboración de la posición estatal en la Comunidad, ha sido un desideratum, más que unarealidad y ha venido precedida por el debate en torno a la posibilidad de ejecución regionaldel Derecho Comunitario, que ha sido tradicionalmente negado en base a los argumentosde la responsabilidad internacional del Estado y la inclusión de las relaciones con la CE, enun concepto decimonónico de "relaciones internacionales". Estos mismos argumentos hansido utilizados para impedir o controlar estrictamente toda actividad regional de relieveinternacional, pretendiendo canalizar a través de los organismos estatales toda relación delas Regiones con las instituciones comunitarias. La negativa gubernamental a profundizaren las fórmulas participativas, así como el hecho de que incluso actividades meramentepromocionales o de relieve internacional, queden totalmente controladas por el Estado,lleva a las Regiones a formas de entendimiento informal, enmascarado de muy curiosasmaneras, con las Comunidades Europeas. Las Regiones más potentes han aumentado supropio servicio exterior, camuflándolo de diversas maneras, y tienen sus propiosobservadores desatacados en Bruselas y contactos informales permanentes en ciertosfuncionarios comunitarios. Estas fórmulas de aproximación a la Comunidad son muchomás perturbadoras para los intereses unitarios italianos que las soluciones más generosas,pragmáticas y claras establecidas en la RFA, ya que llevan a la distorsión del sistema y aque se entrecrucen informaciones contradictorias con poca o ninguna lealtad recíproca ycon el consecuente perjuicio, tanto para las Regiones como para el Estado. Estacircunstancia



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ha influido, sin duda, tras una nueva línea jurisprudencial respetuosa con la posibilidad dela ejecución regional del Derecho Comunitario y las actividades de relieve internacional, enun cambio de actitud del legislador a partir de 1987, que testimonia la mayor sensibilidaddel Estado respecto de las Regiones y en el que se está siguiendo el camino de lacooperación.

En esta evolución tortuosa pueden distinguirse varias etapas:

a) DPR n.°de 616 de 1977

Este Decreto, que hizo efectiva la segunda y última oleada de transferencias deatribuciones a las Regiones, reafirma en su artículo 4 la competencia estatal, no sólo enlas relaciones internacionales típicas, sino también específicamente en las establecidascon las Comunidades Europeas. Este artículo no se ha interpretado en el sentido de excluirtotalmente la participación regional en los procesos decisionales comunitarios, sino que sedice que trata de excluir que los órganos regionales asuman toda la iniciativa y participende modo activo y directo en el sistema comunitario. En este sentido, la Circular de 1 deabril de 1978 y el Decreto de 11 de marzo de 1980, excluyen de la competencia regionaltoda posibilidad de articular relaciones ordinarias, con los órganos comunitarios yestablecen que, cuando los contactos con la CEE, sean necesarios para el tratamiento decuestiones de competencia regional, se harán por el cauce del Ministerio competente yprevia autorización estatal. En este marco, la participación se concreta en la proliferaciónde organismos colegiales técnicos de composición mixta y sectorial, operantes en laAdministración central que resultan insuficientes e inadecuados para obtener unasustancial participación regional. Para paliar esta situación, se han sucedido diversosproyectos regionales para constituir en la Presidencia del Consejo de Ministros unaComisión consultiva interregional, que opine principalmente acerca de las propuestas en laelaboración y ejecución del Derecho Comunitario. Cuando la opinión se emita con elparecer favorable de dos tercios de los miembros de la Comisión, el Gobierno precisaríadel voto favorable del Parlamento para apartarse de la misma.

b) DPR de 12 de octubre de 1983

Este Decreto constituye, tras muchos años de proyectos, una Conferencia dePresidentes de Regiones y Provincias Autónomas, como estructura consultiva estable decarácter general con el objeto de acabar con la sectorialización e involucrar a las Regionesen la conducción del Estado, incluido lo referente a la dirección general de la elaboración yejecución de los actos comunitarios que corresponden a la competencia regional. Sinembargo, esta Conferencia adolece de falta de consistencia en cuanto a su funciónrespecto de los anteriores proyectos y el alcance de su actividad es excesivamentelimitado, pues se ocupa tan sólo de información, consulta y estudio de problemas deinterés común del Estado y las Regiones cuando sea consultada y sus decisiones notienen carácter vinculante, ya que corresponde



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constitucionalmente a otros órganos el adoptar las decisiones. En definitiva, laparticipación de las Regiones italianas en el procedimiento preparatorio de la posiciónitaliana en materia comunitaria no se halla institucionalizada, ya que esta Conferencia noresuelve la cuestión participativa regional ni al interior del Estado ni en materia comunitaria.

c) Ley n.° 183 de 16 de abril de 1987

Esta Ley establece en su artículo 9, que el Presidente del Consejo de Ministros (o elMinistro delegado para la coordinación de la política Comunitaria) deberá comunicar losproyectos de normas comunitarias a las Cámaras, Regiones y Provincias Autónomas, quepodrán enviar sus observaciones al Gobierno. Este dispositivo no está destinado a ofrecerresultados concretos, ya que, las eventuales observaciones sobre el texto de los proyectoso su oportunidad se someten al filtro de los órganos del Gobierno y el informe de unaRegión puede acabar perdiéndose en el marasmo de los otros informes. Sin embargo, estaLey ha supuesto un primer paso que evidencia una mayor sensibilidad estatal respecto delas Regiones y un logro, aunque muy pequeño de éstas.

d) Ley n.° 400 de 1988

Esta Ley, si bien atribuye las decisiones sobre las líneas de dirección políticainternacional y comunitaria al Consejo de Ministros, establece una Conferenciapermanente entre estado y Regiones (y Provincias Autónomas) con atribuciones enmateria de información, consulta y recomendación en relación a la dirección de la políticageneral susceptible de incidir en las materias de competencia regional, con exclusión delos criterios generales sobre política exterior. Se prevé además que esta Conferencia seráconsultada con carácter general sobre las líneas generales de la actividad normativa, querevista interés para las Regiones, particularmente sobre los criterios generales referentes ala elaboración y aplicación de los actos comunitarios que afecten a las competenciasregionales.

e) Ley n.° 86 de 9 de marzo de 1989

Esta Ley, prevé en su artículo 10 la Convocatoria al menos semestral, de una sesiónespecial de la Conferencia permanente Estado-Regiones para tratar los aspectos de laspolíticas comunitarias de interés regional. En esta "sesión comunitaria", la ConferenciaEstado-Regiones se pronunciará en especial acerca de los criterios generales relativos a laelaboración y ejecución de actos comunitarios que afecten a competencias regionales y loscriterios para adaptar el ejercicio de las funciones regionales a las exigencias de los actosComunitarios y los pronunciamientos del Tribunal de Justicia. En general, mediante estaConferencia Estado-Regiones, parece seguirse el camino de la cooperación, aunque habráque analizar sus re-sultados en el futuro.



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B.3. Bélgica

Si bien Bélgica surge en 1830, como un Estado-Nación unitario según las bases delmodelo francés, su regionalización es el resultado de la progresiva transformación delEstado, tras el previo reconocimiento institucional de las comunidades lingüísticas,expresión de la polaridad etnolingüística que divide al territorio y a sus habitantes,flamencos y wallones, desde la creación del Estado. El factor lingüístico es una constantede la problemática belga y está unido a la regionalización del Estado: El monopoliolegislativo del poder central da paso a una autonomía competencial en materia culturalmediante la institucionalización de las comunidades lingüísticas que se extiende a materiassocio-económicas al institucionalizarse la división del territorio en Regiones.

El proceso de reforma de la estructura del Estado ha tenido lugar en diversas fases yprosigue actualmente, siendo su objetivo la transformación de las estructuras del país enun Estado federal, con objeto de adecuar mejor las especificidades de cada una de lasRegiones y Comunidades, aunque, sin embargo, la posición del poder central no ha sidoradicalmente afectada y conserva básicamente su autoridad política. Al procesodescentralizador iniciado con las Leyes de reforma de 1980 ha seguido una segunda faseen 1988 y principios de 1989 y está prevista una tercera fase cuyo objetivo es lafederalización del país y en la que se va a regular la participación regional en materiainternacional y comunitaria y reformar el Senado para convertirlo en una cámara derepresentación de Regiones y Comunidades lingüísticas. Tras la extensión del ámbitocompetencial de Regiones y Comunidades fruto de la segunda reforma, se hace necesariala colaboración y coordinación entre los diversos poderes territoriales del Estado, en elmarco de una voluntad política de consenso, para que no se produzca una exacerbacióninstitucional apoyada en la inexperiencia de un modelo cooperativo. A estos efectos hayque destacar las dificultades que se han creado para la ejecución del Derecho Comunitariodebidas a la estructura institucional belga y las condenas a Bélgica del Tribunal de Justiciapor esta causa (Sent. 102/69 de 1980).

Las dos reformas producidas no organizan satisfactoriamente las relaciones con la CE,dejándose para la tercera fase la regulación de la participación regional en materia regionaly comunitaria. La participación regional en la formación de la posición belga en lanegociación comunitaria se asume progresivamente, si bien no se articula ni en laConstitución ni en las Leyes de reforma, y, al igual que en Italia, la dimensión comunitariano ha recibido desde un principio un tratamiento específico distinto al de las relacionesinternacionales en general. En efecto, el artículo 68 de la Constitución belga establece quelas relaciones exteriores son materia de competencia del poder central, aunque la Leyespecial de reforma de 1980 prevé dos tipos de intervención regional en acuerdosinternacionales:

— Asentimiento previo de los Consejos de las Comunidades francesa y flamenca, enlos acuerdos internacionales relativos a todas las materias personalizables, culturales y deenseñanza de competencia de las Comunidades culturales (art. 16 LE 1980).



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— Asociación de los ejecutivos de Regiones y Comunidades culturales a la negociaciónde acuerdos internacionales que les afecten, preparando instrucciones destinadas a losnegociadores estatales. La consulta no implica un carácter vinculante sobre la posición delGobierno central, aunque tiene el carácter de una formalidad sustancial y si no se observael procedimiento, cualquiera de las partes concernidas puede convocar al Comité deconcertación, paralizando incluso la negociación. Este Comité está compuesto a paridadlingüística por el primer ministro belga y tres miembros de su gabinete y los presidentes yun miembro de los ejecutivos flamenco y wallon y tiene como función la prevención yresolución de conflictos de in-tereses mediante el consenso, paralizando mientras tanto losprocedimientos decisionales.

En Bélgica no se ha creado hasta la fecha ningún organismo especialmente destinadoa canalizar la participación regional en materia comunitaria. El órgano encargado dearticular la participación es la Comisión Económica Interministerial y, dentro de ésta, losgrupos especializados en materia comunitaria, cuya labor principal es la preparación de lostrabajos previos a las sesiones del COREPER. La Comisión Económica Interministerial fueinstituida en 1938 y no puede considerarse como un mecanismo ad hoc para lascuestiones comunitarias, y ni tan siquiera puede hablarse de un proceso de consultaespecífica, pues la participación de representantes regionales se condiciona a unainvitación expresa. La convocatoria de los representantes regionales se realiza a iniciativade los departamentos centrales. La Comisión Económica Interministerial y sus gruposespecializados se encargan de asegurar la concertación entre las Administracionesconcernidas, a fin de preparar la posición estatal en la negociación comunitaria. Estosgrupos especializados están compuestos principalmente por funcionarios de Ministerio deAsuntos Exteriores, que ocupan la presidencia, y del Ministerio de Asuntos Económicos,que ocupan la secretaría, asistiendo además funcionarios de otros ministerios centrales yregionales concernidos y miembros de la representación permanente belga. Lasdecisiones se adoptan por unanimidad y, en caso de desacuerdo, supuesto frecuente, lacuestión se plantea ante el Gobierno, quien las resuelve a través del ComitéInterministerial de Coordinación Económica y Social o el Comité de Política Exterior, queson ambos organismos gubernamentales no especializados en cuestiones comunitarios ycerradas a la participación regional.

La participación comunitaria de las Regiones belgas no se organiza satisfactoriamente.En la práctica no funciona ningún mecanismo institucional que asegure la participación deComunidades y Regiones en las decisiones políticas en la medida en que suscompetencias sean concernidas y, en ocasiones, no son ni tan siquiera informadas de lasdecisiones. No se incorpora a las Regiones a participar en el proceso elaborativo de formaregular y se provoca asimismo una desconexión entre los órganos centrales, regionales ycomunitarios encargados de la ejecución. El organismo encargado de articular laparticipación, la Comisión Económica Interministerial,



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y en especial sus grupos especializados, no disponen de una estructura adecuada yadmiten la participación regional sólo de forma limitada.

B.4. España

a) El estado de la Autonomías

1) Redactada en un momento histórico especialmente crítico, la Constitución españolade 1978 arrastra una ambigüedad ideológica fruto del consenso constitucional,especialmente evidente en la redacción del Capítulo III de su Título VIII —"De lasComunidades Autónomas"— que no refleja ninguna concepción previa sobre laorganización territorial del Estado. Esta indefinición del modelo de Estado se debe queunas fuerzas políticas (especialmente nacionalistas vascos y catalanes) querían ir más alláde las estructuras jurídicas que caracterizan a un estado regional, y otras no consintieronllegar al establecimiento definitivo de formulas federales. De la amalgama de esteentramado de intereses, posicionamientos ideológicos e ideas acerca de los conceptos denación y Estado surgió un texto de cuyo desarrollo hubiera podido derivarse, a priori, unEstado semi-federal, semi-regional, semi-centralizado, o todo ello a la vez, dependiendo enbuena medida de las interpretaciones que se iba a ver obligado a efectuar el TribunalConstitucional.

2) Como principios básicos que informan la estructura jurídica y política del Estado seestablecen en el artículo 2 de la Constitución los principios de unidad de la nación y degarantía del derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones. Los principios deunidad y de autonomía son por lo tanto, los dos puntos de apoyo en los que se basa elequilibrio institucional que caracteriza el Estado autonómico y, en cuanto contenidos en elTítulo Preliminar de la Constitución, se sustraen no sólo a la competencia del legisladorordinario, sino además al procedimiento ordinario de revisión constitucional. La autonomíareconocida constitucionalmente es capacidad de autogobierno, lo que supone el ejerciciode una potestad administrativa, de una potestad de dictar disposiciones con fuerza de Ley,de elaborar articular y aplicar una orientación política distinta de la de los órganos delEstado, y supone también que la adecuación a Derecho de las normas autonómicas debeapreciarse con arreglo a criterios de legalidad estricta y no de oportunidad política.

3) El sistema de competencias que rige el reparto de poderes entre el Estado y lasComunidades Autónomas tiene unas notas caracterizadoras que pueden resumirse en: lafalta de precisión constitucional tanto de la naturaleza y extensión de las competenciasasumibles, como del modelo de la implantación del sistema; la compartición y concurrenciade competencias en la mayor parte de los ámbitos de actuación de los poderes públicos,que conduce a la necesidad de establecer técnicas de cooperación, y, finalmente, latendencia a una situación de equilibrio en el reparto de poderes dentro del marco de losprincipios constitucionales, y el aseguramiento de este equilibrio mediante elfuncionamiento de mecanismos



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de ajuste que preservan la unidad en lo que atañe a los intereses generales y la autonomíaen cuanto a la gestión de los intereses respectivos de los entes territoriales.

4) Las formas de participación de las comunidades Autónomas en los órganoscentrales del Estado previstas por la Constitución son muy limitadas, pues el Senado no esuna auténtica Cámara de representación territorial y sólo se prevén fórmulas como lainiciativa legislativa o de reforma constitucional, la participación en la planificación de laactividad, económica en la recaudación, gestión y liquidación de los recursos tributarios delestado y la posibilidad de recabar por parte del Congreso y del Senado la información yayuda necesarias de las autoridades de las Comunidades Autónomas. Esto no excluye, sinembargo, que la misma naturaleza compleja del Estado autonómico exija una cooperaciónentre los diversos entes constitucionales, especialmente entre el poder central y lascomunidades Autónomas, como línea de actuación que impregne las relaciones entre losmismos y cuya expresión más válida la constituye la participación, entendida como unacorresponsabilidad o coprotagonismo, de los entes territoriales en las decisiones queconforman la voluntad general del Estado.

b) Las relaciones internacionales en la Constitución Española y la adhesión a lasComunidades Europeas

Un aspecto en el que se observa especialmente la indefinición del modelo de Estado esla voluntaria omisión de los constituyentes al hecho de la configuración del Estado en elmomento de regular las disposiciones relativas al derecho internacional. La incertidumbresobre el ulterior desarrollo del estado de las Autonomías y el carácter sensible de lasrelaciones internacionales hacen que los constituyentes se abstengan de extraerexplícitamente desde un principio todas las consecuencias derivadas del reparto decompetencias y se atrincheren en el orden interno, dejando a la posterior jurisprudenciaconstitucional la labor de adecuar las relaciones entre el Derecho interno y el Derechointernacional —o comunitario en su caso— a las exigencias del Estado complejofinalmente resultante. Sin embargo, este silencio constitucional se ve enturbiado porelementos distorsionadores que pueden alterar el equilibrio institucional derivado de losprincipios de unidad y autonomía. Es muy criticable en este sentido el tratamiento que laConstitución hace de las relaciones internacionales en su artículo 149.1.3, considerándolascomo una materia de competencia exclusiva del Estado, y evitando toda alusión a lacomplejidad actual de las relaciones internacionales, que impide considerarlas como unamateria, sino como un campo de aplicación de cualquier materia, ya sea ésta decompetencia estatal o autonómica. Por esta razón es necesario admitir hoy, por un lado,en aras de una mayor racionalidad en la actuación de los poderes públicos, una actividadde relieve internacional de los entes periféricos en el ámbito de sus competencias que novincula internacionalmente al Estado ni empeña el ejercicio de su "poder exterior", y porotro lado, garantizar la participación en la formación de la voluntad del Estado



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como sujeto de Derecho internacional de todos los entes constitucionales implicadosespecialmente de las Comunidades Autónomas cuando los Tratados internacionalesversen sobre materias que en el orden interno sean de su competencia. Esta formulacióntécnicamente defectuosa del artículo 149.1.3, que obedece a una forma ya superada deconcebir las relaciones internacionales, se hizo deliberadamente y tiene unasconnotaciones políticas subyacentes. Efectivamente, una interpretación literal de esteartículo puede provocar la planificación en exclusiva desde los órganos centrales de ciertaspolíticas que constitucionalmente y estatutariamente corresponden a las ComunidadesAutónomas en régimen de exclusividad o concurrencia, produciéndose así un peligrosoquebrantamiento de la distribución de competencias articulada en nuestro sistemaconstitucional.

Si bien este silencio constitucional respecto de la participación de las ComunidadesAutónomas en el poder exterior del Estado es sumamente perjudicial pues favorece lasinterpretaciones de monopolio por poder central de las relaciones internacionales, lacentralización por vía indirecta de las competencias de las Comunidades Autónomas comoconsecuencia de Tratados celebrados por el Estado es más bien teórica, y sólo devieneefectiva y traumática tras la adhesión de España a las Comunidades Europeas. Como yase ha insistido anteriormente, las relaciones con la CEE no pueden enmarcarse dentro delas relaciones internacionales clásicas y su atribución en exclusiva a los poderes centralesoriginaria, dada la extensión y dinamismo del ordenamiento comunitario, una negación delprincipio de autonomía consagrado en el artículo 2 de la Constitución, sin que ello puedajustificarse de ninguna manera en virtud del artículo 93, que no autoriza a que con ocasiónde la transferencia de competencias a la CEE se altere el equilibrio interno de poderes.

El artículo 149.1.3 por lo tanto, si se interpreta conforme a la Constitución en suconjunto, sólo puede ir referido al "núcleo duro" de las actuaciones estatales queconfiguran el poder exterior: ius legationis, ius ad tractatum, responsabilidad internacional ydirección de la política exterior (que no niega la autonomía, como tampoco lo hace ladirección de la política interior), y el silencio constitucional sólo puede paliarse si, deacuerdo con los principios estructurales básicos de la Constitución y por la propianaturaleza autonómica del Estado, se busca un cauce que permita incorporar a lasComunidades Autónomas en la actividad exterior del mismo, en la medida en que esaactividad exterior pueda afectar y alterar las competencias autonómicas. Así como lacolaboración entre los distintos niveles de poder es un principio esencial para elfuncionamiento de todo Estado complejo allí donde surge más imperativamente lanecesidad de estructurar cauces de cooperación y consenso es precisamente en el ámbitode las competencias cedidas a la CEE en virtud del artículo 93 de la Constitución, ámbitoen el que la propia lógica del sistema autonómico exige asociar a las ComunidadesAutónomas al proceso de formación de la voluntad del Estado ante los órganos decisorioscomunitarios.

En última instancia, si el texto constitucional español y, en particular, su Título VIII fuefruto del consenso, una alteración tan drástica de los techos



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competenciales como la derivada de la adhesión a los Tratados constitutivos de lasComunidades Europeas, exige que el mismo espíritu de consenso siga informando las víasde solución que permitan superar las disfunciones y conflictos que de la misma puedanderivarse. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha afirmado en este sentido en laSTC 252/1988, de 20 de diciembre que "Tanto de la interpretación sistemática de laConstitución como de la supremacía de ésta sobre los Estatutos se deriva la necesidad decolaboración entre la Administración Central y las Administraciones Autonómicas,colaboración que puede exigir en muchos casos, en relación sobre todo con nuestraincorporación a la CEE, formas de articulación que sólo una interpretación inadecuada delos preceptos constitucionales y estatutarios puede obstaculizar.

c) Posible articulación de la participación de las Comunidades Autónomas en laformación de la posición española: Los Proyectos de Convenio sobre cooperación enlos asuntos relacionados con las Comunidades Europeas

Una vez fundamentado el derecho de participación de las CCAA en los procesos deplanificación por el Estado de su posiciones sobre los asuntos comunitarios, es necesarioque este derecho no responda a un puro voluntarismo, sino que se exprese, por encima decualquier concesión meramente esporádica o criterios de oportunidad política de losórganos centrales del Estado, en la institucionalización de mecanismos de colaboraciónentre el poder central y los poderes autonómicos a través de órganos y técnicasauténticamente reales y operativos donde se gesten las líneas de acción integrado delconjunto estatal en el plano exterior en general y en el plano comunitario en concreto.

La Conveniencia de articular en torno al principio de colaboración entre los distintosniveles de poder la planificación de las posiciones que el Estado haya de defender duranteel proceso de adopción de decisiones comunitarias, parece haber sido objeto de unprogresivo reconocimiento por las instancias centrales del Estado. Este reconocimiento seha expresado en la elaboración y presentación por el Gobierno central, a finales de 1985,de un Proyecto de Convenio entre el Gobierno de la Nación y las ComunidadesAutónomas sobre cooperación en los asuntos relacionados con las ComunidadesEuropeas y un posterior Nuevo Texto de Proyecto en abril de 1986 sobre la base de lasobservaciones remitidas por las Comunidades Autónomas al primer texto. Posteriormente,en febrero de 1987, el Ministro para las Administraciones Públicas, señor Almunia anuncióque se estaba preparando una nueva versión del Convenio que no había sidodefinitivamente aprobada por el Gobierno.

El Proyecto de Convenio de 1986 consta de un primer punto referido al desarrollo yejecución del ordenamiento comunitario y un segundo punto referido a la participación delas Comunidades Autónomas en la formación de la voluntad estatal ante las ComunidadesEuropeas, así como de una cláusula final sobre la vigencia temporal del Convenio.Ciñéndonos al segundo punto, hay que destacar que se parte de una decidida voluntad del



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Gobierno de la Nación de facilitar "la participación de las Comunidades Autónomas en elproceso de formación de la voluntad de España como Estado miembro de lasComunidades Europeas". Para analizar cómo se ha concretado en el Proyecto deConvenio esa inicial voluntad política del Gobierno, pueden distinguirse los siguientespuntos:

c.1. Coordinación interautonómica

• El Convenio prevé para llevar a la práctica el principio participativo la constitución deun organismo de coordinación de las CCAA para asuntos relacionados con lasComunidades Europeas que sirve además como cauce para articular las relaciones decolaboración entre el poder central y las CCAA. A este organismo se le atribuyen lassiguientes funciones:

— Asegurar la comunicación entre las Comunidades Autónomas y los Ministerios yorganismos de la Administración del Estado competentes en materias relacionadas con lasComunidades Europeas, sin perjuicio de las relaciones directas entre los órganos de laAdministración del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas.

— Recabar de la Administración del Estado la documentación e información relativa aasuntos comunitarios que afecte a las competencias de las Comunidades Autónomas.

— Servir como foro de diálogo que permita la aproximación de criterios y la formulaciónde posturas unitarias de las Comunidades Autónomas en materias relativas a lasComunidades Europeas para su consideración y eventual incorporación por el Gobierno dela Nación, en la formación de la voluntad estatal ante las instancias comunitarias.

— Cooperar con la Administración del Estado en la solución de los problemas quepueden plantearse en relación al desarrollo y ejecución del Derecho Comunitario enEspaña, tanto por el Estado como por las Comunidades autónomas.

— Proponer para su designación por el Gobierno de la Nación, el nombramiento de unObservador y de un Observador adjunto de las Comunidades Autónomas en laRepresentación Permanente de España ante las Comunidades Europeas.

• El Convenio prevé por lo tanto en primer lugar la creación de un foro de encuentro delas CCAA en orden a alcanzar entre las mismas posiciones comunes o unitarias enmaterias relacionadas con las Comunidades Europeas. El diálogo institucionalizado entrelas autonomías y el poder central exige contar con la previa depuración de una posiciónunitaria de aquellos en el seno de un organismo interautomático creado al efecto, lo que,por otra parte, es imprescindible para que las Comunidades Autónomas tengan algunaposibilidad de influir realmente en la política estatal sobre temas comunitarios.

• El Convenio establece que este organismo interautonómico habrá de caracterizarseen cuanto a su composición por una presencia en pie de igualdad de todas lasComunidades Autónomas, siendo ésta una de las



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causas que ha imposibilitado el consenso político. En efecto, esta solución no interesapolíticamente a las Comunidades históricas, sobre todo a la vasca y catalana, queconsideran que se producirá una imposición práctica de los criterios del ejecutivo central através del control de que dispone sobre la mayoría de las comunidades Autónomas elpartido gobernante, utilizándose las fórmulas de carácter cooperativo para diluir suespecificidad. Desde estas consideraciones se ha propuesto, bien una soluciónheterogénea, o bien la concesión de un papel más destacado a estas Comunidades en elorganismo interautonómico. La primera solución consiste en establecer dos sistemas departicipación: de un lado relaciones bilaterales entre el poder central y las Comunidadeshistóricas y, de otro lado un sistema cooperativo entre el poder central y el resto deComunidades Autónomas. Esta solución pretende que, además del equilibrio constitucionalde competencias, se respete la diferente voluntad autonómica existente y se basa en quela heterogeneidad política del País Vasco y Cataluña con respecto al resto de lasComunidades Autónomas impide el consenso político imprescindible para la viabilidad deun sistema de regionalismo cooperativo que incluya a ambas Comunidades, para las quelas modificaciones que el proceso de integración europeo implican para el desarrollo delproceso autonómico en España se ven de una forma diferente. La segunda solución es lacontemplada en la contrapuesta catalana al proyecto de Convenio, en la que se prevé unaDelegación de las comunidades Autónomas, para asuntos europeos integrada por seismiembros, de los cuales tres serían en todo caso representantes de las comunidadeshistóricas de Cataluña, País Vasco y Galicia y los otros tres habrían de repartirse entre lascatorce CCAA restantes. Esta propuesta resulta según el profesor Pérez González pocosolidaria y respetuosa con el principio de la igualdad de condición de las autonomías.Independientemente de la dificultad de armonizar la necesaria solidaridad entre todas lasnacionalidades y las regiones garantizada por el artículo 2 de la Constitución junto a suautonomía con el hecho objetivo de su gran heterogeneidad, lo cierto es que todomecanismo que intente dar un voto cualificado a las Comunidades Autónomas de mayorrelevancia política o económica fracasaría irremediablemente en la práctica, por laoposición de las CCAA menores y de las más artificiales. Por lo tanto, tal vez la soluciónmás adecuada sería la del profesor Soriano García, según el cual en una primera fasetiene que admitirse que todas y cada una de las Comunidades Autónomas tengan igualrepresentación y voto, si bien en la dinámica que experimentará el organismointerautonómico la natural diferencia que existe entre unas y otras acabará haciendo suaparición y se formulará un reglamento interno que reconozca el hecho diferencial de unasComunidades Autónomas respecto de otras. En consecuencia, si se pretende que tengavirtualidad práctica un organismo que integre a todas las CCAA, la admisión del hechodiferencial debe ser consecuencia del movimiento natural y espontáneo de dichoorganismo y de su autonomía para regular su régimen interno, y no de la imposición porparte de ninguna Comunidad Autónoma cualificada.



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• El Gobierno establece, por otra parte, que la denominación, presidencia y régimeninterior del organismo de coordinación serán determinados por acuerdo entre lasComunidades Autónomas y dependerá financieramente de éstas, quienes acordarán lascuotas que correspondan a cada una de ellas. Respecto a la presidencia, es razonable quesea por turnos rotatorios como en Alemania para evitar conflictos y en cuanto alprocedimiento de adopción de decisiones, lo ideal es que se rija por el principio deconsenso, aunque puede admitirse excepcionalmente el mecanismo del voto o el derechode veto cuando se trate de temas capitales para una o algunas Comunidades Autónomas.De todas formas, lo esencial en cuanto al régimen interior es que se regule de forma queeste organismo pueda cumplir efectiva y eficazmente sus funciones, para lo cual esnecesario, además de una infraestructura adecuada, la recepción en tiempo útil de lasinformaciones, una organización y división racional del trabajo y la generalización en todaslas Comunidades Autónomas de órganos internos capaces de atender y articulardebidamente las cuestiones Comunitarias que les afecten. Es significativo que estainsuficiencia de infraestructura fue una de las causas del fracaso del procedimiento directode 1979 en la RFA y su sustitución por la intervención del Bundesrat, lo que resultaimposible en España mientras no se reformen las disposiciones constitucionales relativasal Senado, siendo insuficiente cualquier modificación de su Reglamento.

c.2. Colaboración entre las CCAA y el poder central

• Como se ha dicho anteriormente, este organismo de coordinación interautonómicasirve además como cauce para articular las relaciones de colaboración entre el podercentral y las CCAA que hagan posible la participación de éstas en la formación de lavoluntad del Estado y concretamente, "para asegurar la comunicación entre lasComunidades Autónomas y los ministerios y organismos de la Administración del Estadocompetentes en materias relacionadas con las Comunidades Europeas."

• La participación de las CCAA fruto de estas relaciones de colaboración y para la quese constituye el organismo de coordinación interautonómica se concreta en el Proyecto deConvenio en que el Gobierno proporcionará a las CCAA la documentación e informaciónrelativa a las Comunidades Europeas que sea susceptible de afectar a sus competencias yéstas a su vez trasladarán al Gobierno sus criterios y posiciones para su debidaconsideración en la formación de la voluntad del Estado español ante las ComunidadesEuropeas. El Gobierno incorporará esos criterios en la medida de lo posible a la posiciónespañola siempre y cuando sean compatibles con los intereses generales de Estado y conel proceso de integración europea.

• Esta forma de encauzar la participación de las CCAA en la formación de la voluntaddel estado no se corresponde muy bien con las declaraciones que hizo en su momento elMinistro para las Administraciones Públicas, señor Almunia, según el cual el Proyecto deConvenio busca, desde el respeto escrupuloso del sistema de distribución decompetencias establecido



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en la Constitución y en los Estatutos, establecer los mecanismos de colaboraciónnecesarios para promover una ejecución interna del Derecho comunitario coherente yarmónica e incorporar a las Comunidades Autónomas al proceso deformación de lavoluntad estatal ante las Comunidades Europeas. Ciertamente, el sistema de distribuciónde competencias no se respeta y mucho menos "escrupulosamente" a través de unaparticipación autonómica consultiva en el marco de un proceso decisional ajeno quepertenece exclusivamente a las instancias centrales del estado. La participaciónautonómica supone así, como máximo, un trámite de audiencia de las CCAA y la decisión,en cuanto a la formación y planificación de la voluntad del Estado, correspondeexclusivamente al poder central, que define unilateralmente lo que constituye el interésgeneral del estado a los efectos de vincularse o no a la postura de las CCAA.

• La planificación de la voluntad del Estado no puede resultar de la acción unilateral dealguna de las dos instancias —central o autonómica—. Ni a los entes autonómicoscorresponde exclusivamente la capacidad de determinar dicha posición vinculandoimperativamente al Gobierno, ni al poder central proceder a incorporar en la medida de loposible los criterios de las Comunidades Autónomas a la posición española (siempre ycuando sean compatibles con los intereses generales del Estado y con el proceso deintegración europea). De lo que se trata es de que la determinación de los interesesgenerales del Estado y, por tanto, la medida en que los criterios de las ComunidadesAutónomas puedan quedar reflejados en la posición del Estado, sea fruto de unacooperación entre ambos niveles de poder, ya que el interés general es el interés comúnde todos y, por tanto, también el interés de las Comunidades Autónomas. De este modo, laplanificación de la voluntad del Estado, desde el máximo respeto al sistema de distribuciónde competencias, debe ser el resultado de una técnica de cooperación por la cual seproduzca la participación de ambas partes en un único proceso de decisión, pudiendoarticularse ésta a través de diversas formas, tales como la participación de las CCAA, enórganos propios del poder central o a través de otros mecanismos cooperativos complejoscomo las comisiones mixtas (paritarias) Estado-CCAA.

c.3. Participación directa de la CCAA en el proceso de adopción de decisionescomunitario

• Sin perjuicio de que la formación de la voluntad estatal y, por tanto, la participaciónefectiva de las Comunidades Autónomas, deba tener lugar a nivel estrictamente interno delestado y no en el seno de la Representación Permanente de España en Bruselas o de lasdelegaciones negociadoras, hay que precisar que durante el proceso negociador losrepresentantes estatales pueden adaptar o perfilar la posición española a la luz deldesarrollo y evolución de las negociaciones y dentro del margen de flexibilidad que se leshaya marcado. Por lo tanto, parece oportuno que las Comunidades Autónomas, formandoparte de la propia delegación estatal, contribuyan directamente a conformar estos perfiles omatices que haya de dársele a la posición española a tenor del propio proceso negociador,para



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que en la conformación de los mismos se tengan en cuenta también los interesesautonómicos. Esta participación directa sirve además para facilitar la pronta informaciónque sobre los asuntos comunitarios deben tener los entes autonómicos.

• A estos efectos el Proyecto de Convenio prevé que el organismo de coordinación delas CCAA proponga, para su designación por el Gobierno, el nombramiento de unObservador y de un Observador adjunto de las CCAA y, que formarán parte de laRepresentación permanente de España ante las Comunidades Europeas con statusdiplomático y con el rango de Consejero y Agregado, respectivamente. El Observador y elObservador adjunto de las CCAA se configuran en el Proyecto de Convenio con una doblefunción: por un lado, habrán de servir para asegurar el flujo de información que las CCAAnecesitan sobre los proyectos normativos y las propuestas de planificación de políticascomunitarias que afecten a sus competencias e intereses autonómicos y, por otro, serviránsobre todo para permitir la participación de las CCAA, en el marco de las delegacionesestatales, en el proceso de toma de decisiones comunitario.

• Esta participación directa de las CCAA a través de Observador y el Observadoradjunto tiene una serie de limitaciones. En primer lugar, si bien se establece que "podránasistir, en calidad de miembros de las correspondientes delegaciones españolas, a lasreuniones de trabajo de los comités y grupos constituidos en el seno del Consejo deMinistros y de la Comisión de las Comunidades Europeas previa autorización delEmbajador Representante Permanente", no se prevé su asistencia a las sesiones delCOREPER y del pleno del Consejo de Ministros, así como tampoco en aquellos otrosórganos comunitarios que contribuyen a la formación de la voluntad comunitaria y en losque las Administraciones nacionales tienen también la posibilidad de emitir su parecer (enla contrapuesta catalana al primer Convenio se preveía en cambio una capacidad departicipación abierta a todos los órganos comunitarios). En segundo lugar, si bien suparticipación es activa, no podrán formular en ningún caso puntos de vista distintos de losque adopte la delegación española de la que formen parte. Por último, al ser el Observadory el Observador adjunto órganos de naturaleza unipersonal, se plantea la cuestión de siserán capaces de interpretar las diversas singularidades y especificidades que representanlas distintas CCAA y si, por razones estrictamente operativas, pueden participarefectivamente en los múltiples comités y grupos de trabajo comunitarios en los que sedebatan asuntos afectantes a los intereses regionales. En este sentido, la contrapropuestacatalana al primer Proyecto de Convenio planteó la posibilidad de que el Observador(Delegado) pudiera nombrar representantes que asistieran en su nombre a las reunionesde los distintos órganos Comunitarios, y desde las instancias centrales se ha admitido queel Observador tenga un equipo de colaboradores que determinarán las CCAA mediante unpacto en virtud de cómo se sienta cada una representada. De todos modos laconfiguración del equipo de colaboradores debería estar presidida por el objetivo de hacerrepresentar en el mismo no a todas y cada una de las CCAA, sino a las distintassingularidades y especificidades



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que representan éstas, y no debe cerrarse la posibilidad de integrar también en el seno delas delegaciones negociadoras una representación autonómica ad hoc cuando lascompetencias exclusivas o los intereses de alguna o algunas CCAA se hallenparticularmente afectados por concretos proyectos normativos comunitarios.

d) Sistema actual de elaboración de la posición estatal

Pese a la inicial voluntad política por parte del Gobierno central, los Proyectos deConvenio han entrado en un "Estado de letargo" y el principio de colaboración no se hatraducido todavía en la institucionalización de procedimientos y técnicas de cooperaciónpermanente entre ambas instancias de poder. La técnica convencional no se ha reveladocomo la más eficaz en orden a formalizar los mecanismos de colaboración entre elGobierno central y las Comunidades Autónomas y se ha preferido recurrir a la creación deórganos mixtos, como las conferencias sectoriales del artículo 4.1 de la Ley del ProcesoAutonómico. Si bien los textos de los Proyectos de Convenio no parecen desarrollaradecuadamente los principios programáticos de los que se parte, tampoco las conferenciassectoriales parecen servir para articular adecuadamente en la fase descendente lasrelaciones de colaboración en los asuntos comunitarios, ya que se trata de plataformas deencuentro entre las CCAA y el Estado cuya existencia y actuación no puede en absolutomenoscabar el completo ejercicio de sus respectivas competencias y a las que se asignauna función deliberante y consultiva en materias de común interés, sin que sus acuerdos yresoluciones puedan ser en ningún caso vinculantes para las partes.

El modelo que se sigue para el establecimiento de la posición estatal tiene su origen enel proceso de negociaciones para la adhesión y en él destacan actualmente el papel decanalización y coordinación intergubernamental del Ministerio de Asuntos Exteriores,mientras que el peso de las decisiones recae en los Ministerios. Las decisiones se tomanen una Comisión interministerial para Asuntos Económicos presidida por el Secretario deEstado para la CE (adscrito al Ministerio de Asuntos Exteriores) y de la que forman parterepresentantes de los Ministerios de Hacienda, Industria, Pesca y Alimentación, Comercio,Trabajo... Cuando no se alcanza un consenso o se trata de cuestiones de especialtrascendencia, las decisiones las toma la Comisión Delegada del Gobierno para AsuntosEconómicos o, en su caso, el Consejo de Ministros. En la práctica, sin embargo, laComisión Interministerial no puede tratar todos los temas y, cuando lo hace, es ya en elestadio final del procedimiento decisorio por lo que el sistema teórico se sustituye por unprocedimiento informal en el que el origen de la posición o de las instrucciones a ladelegación española correspondiente se fija a través de contactos y reuniones entrefuncionarios de la Secretaría de Estado para la CE y de los Ministerios interesados. Loscontactos entre la Secretaría del Estado para las relaciones con la CE y los órganoscompetentes de las Administraciones Autónomas son ocasionales y no hay obligación derealizarlas. Estos contactos dependen de la voluntad e intenciones de los responsables dela Administración central de realizarlos,



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así como de la mayor o menor eficacia y capacidad de las Administraciones autónomaspara estar al corriente de las cuestiones comunitarias que afecten a sus competencias ointereses y para elaborar sus propias posturas en relación a las mismas.

Las Comunidades Autónomas carecen de un marco institucionalizado de participaciónen este proceso y algunas han abierto, mediante diversas fórmulas, oficinas en Bruselaspara procurarse información e influenciar, en lo posible el proceso decisional. La actitud delGobierno, por su parte, no ha ido más allá del mero voluntarismo y del establecimiento deconferencias sectoriales de dudosa eficacia, como lo demuestran los recientes PactosAutonómicos de febrero de 1992, en cuyo punto 12 se habla de fomentar una cultura quepromueva la participación autonómica en las fases ascendente y descendente a través deuna conferencia sectorial en el seno del Ministerio de Administraciones Públicas sobrerelaciones con la CEE. Parece necesario, por lo tanto, arbitrar de una vez, ya sea a travésde la vía convencional o de la técnica legislativa, procedimientos de colaboraciónpermanente entre el Gobierno central y las Comunidades Autónomas para asuntosrelacionados con las Comunidades Europeas, si de verdad existe una voluntad política derespetar el equilibrio de reparto territorial de poder y si se quiere evitar una escalada en lassituaciones de tensión entre las instancias centrales y autonómicas.

B.5. Portugal

La constitución portuguesa de 1976, tras decenios de un régimen autoritario ycentralista, sienta las bases para una regionalización del Estado con el fin, según suartículo 277, de fortalecer la participación popular, la democracia y el desarrollo. El Estadoportugués sigue siendo un Estado unitario, pero descentralizado, creándose dos tipos deRegiones: Las Regiones administrativas del continente, que todavía no existen y seproyectan como entes de coordinación y dirección supramunicipales, y las Regionesautónomas de Azores y Madeira, definidas como "Regiones autónomas dotadas deestatutos políticos y administrativos y órganos de gobierno propios" y que se haninstitucionalizado como consecuencia de su insularidad y tradicional voluntad autonomista,sin que hayan minorías étnicas ni lingüísticas. Aunque la participación regional en órganoscentrales del Estado es de una escasez similar a la existente en Italia, España y Bélgica, apesar de que la Constitución portuguesa reconoce a las Regiones competenciasparticipativas en la Administración del Estado, destaca la relativa abundancia demecanismos de coordinación con el poder central del Estado. En efecto, la Constituciónresalta expresamente el deber de colaboración, y el Estatuto de Autonomía de Azoresenumera una serie de campos en los que deben elaborarse conjuntamente protocolos decolaboración permanente para garantizar los derechos de audición y participación,destacando las materias de derecho internacional que inciden sobre las Regiones y enespecial lo relativo a la adhesión a la CEE. Este Estatuto dispone asimismo que laparticipación en las negociaciones de tratados y acuerdos internacionales que afecten alas Regiones se realizara a través



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de una representación efectiva en la delegación nacional que negocie el Tratado, así comoen las respectivas comisiones de ejecución y fiscalización.

La participación de las Regiones autónomas portuguesas en la preparación de laposición portuguesa se realiza a través de la Comisión Interministerial para lasComunidades Europeas, creada por el Decreto-Ley 527/ 85 de 31 de diciembre. EstaComisión depende del Ministerio de Asuntos Exteriores y está compuesta porrepresentantes de los diversos ministerios y de las Regiones autónomas, siendo su funciónla de asegurar la coordinación entre los diversos ministerios, Regiones autónomas yservicios del Estado, efectuando una síntesis concertada de los intereses nacionales, conmiras a definir las posiciones a asumir por el Gobierno portugués en las diferentesinstituciones comunitarias.

B.6. Francia

Francia ha sido durante largo tiempo un Estado unitario y centralizado, aunquerecientemente se ha introducido en la vía de la descentralización. A pesar de ello hay queprecisar que la existencia de las Regiones Francesas no se recoge en la Constitución de1958, que sólo hace referencia a "collectivités territorielles", y su autonomía a pesar de lassucesivas reformas regionales, es muy limitada, pues no disponen de competenciaslegislativas y hasta el momento están excluidas de toda relación formal en asuntoscomunitarios.

No se prevé ningún tipo de representación o asociación de las Regiones en ladeterminación de la posición del Gobierno Francés en los ámbitos afectados por laintegración comunitaria, aunque las Leyes de descentralización de 1982 constituyen elpunto de partida de un reconocimiento limitado de la posibilidad de que las Regionesestablezcan relaciones con colectividades públicas extranjeras. Este reconocimiento serefiere principalmente a la cooperación transfronteriza, y las posibilidades que abren estostextos respecto a las relaciones con instituciones comunitarias se han interpretadorestrictivamente en una Circular del Primer Ministro de 12 de mayo de 1987, que establecelas reglas aplicables a las relaciones entre las colectividades territoriales y la Comisión delas Comunidades (se excluye todo vínculo con el Consejo, que deberá llevarse a caboindirectamente a través del ministerio competente). En esta Circular se distinguen dos tiposde relación con la Comisión: contactos de información "in situ" con expertos de laComisión, para los que debe avisarse previamente al Gobierno a través de los Prefectos, ycontactos en Bruselas, que deben llevarse a cabo a través de la representaciónpermanente francesa. La presentación de proyectos y la negociación propiamente dichason, por el contrario, competencias exclusivas del Estado. El Gobierno aparece así comoel único canal de comunicación entre las Regiones y las instituciones comunitarias,excluyéndose el acceso directo y autónomo de las Regiones ante la Comunidad.

Existe, por lo tanto, en Francia una clara separación entre el orden interno y el ordeninternacional y comunitario. Las Regiones además no



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se hallan incluidas como tales en los mecanismos internos de la preparación nacional, quesiguen siendo puramente interministeriales, y se considera que el Ministro del Interior y elMinistro encargado de los Departamento de Ultramar representan respectivamente aRegiones metropolitanas y de ultramar.

III. Participación regional en las instituciones comunitarias

A) Progresivo reconocimiento de la participación del nivel regional en elproceso de decisión europeo

El doble fenómeno de integración europea y de descentralización política al interior delos Estados sólo puede concebirse desde un punto de vista de complementariedad yarmonía si se acepta la posibilidad de una plena participación regional, no sólo en losprocesos de decisión estatales, sino también en el proceso de decisión comunitario,extendiendo y valorando el papel regional en todas las etapas en las que se discute detemas y decisiones concernientes a los campos de competencias y de interés regional. Lanecesidad de esta participación directa de las Regiones ante las instituciones comunitariasse basa en dos argumentos:

1) Profundización y garantía de la autonomía regional

La realización de la unión política debe significar paralelamente un reforzamiento de lascompetencias regionales, pues la autonomía regional es una condición para ladesconcentración económica, el desarrollo y la participación de los ciudadanos. No hayuna autonomía real sin una participación regional efectiva en toda decisión que, tomadapor una colectividad que engloba a la Región, afecta a las competencias o intereses deésta y la representación de la Región por el Estado ante las instituciones comunitarias noes más que una modalidad participativa que no resulta suficiente para garantizar unaautonomía regional adecuada. La participación regional directa en el proceso decisoriocomunitario es una pretensión tanto de las Regiones como de las instancias comunitarias(en especial la Comisión y el Parlamento Europeo), argumentando las Regiones la pérdidade competencias que supone su marginación en los procesos internos de formación de lavoluntad estatal, así como la incapacidad de los aparatos estatales para ser receptivosfrente a las instancias regionales y asumir el rol de mediador e interprete de las exigenciasde éstas en el nivel comunitario. La especificidad del Derecho Comunitario frente alDerecho Internacional coadyuva, por otra parte, a permitir el ejercicio de sus competenciaspor parte de las Regiones en este nuevo marco ateniéndose a la distribución material decompetencias.

2) Reforzamiento de la legitimidad democrática de la Comunidad

Si bien la idea de Europa es más antigua que los Estados que la com-ponen, tambiénlas Regiones con toda su diversidad son más antiguas que los Estados de los que formanparte. Por esta razón, las Regiones deben



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considerarse como portadoras de un interés comunitario bajo el perfil del desarrollo de lademocracia y del asentamiento de la constitución europea en las múltiples realidades deEuropa. No se puede avanzar hacia una Unión Europea efectivamente democráticaignorando las realidades locales singulares y sin prever la posibilidad de que las regionesexpresen ante los órganos comunitarios las exigencias de las colectividades que ellasrepresentan. En este sentido, en la II Conferencia Parlamento Europeo-Regiones seestablece la necesidad de que la integración europea se base en una más estrechaintegración en la base entre las diversas Regiones europeas y en la eficacia y ladescentralización en la ejecución de las políticas comunitarias, debiendo reconocer laComunidad en el plano institucional una función peculiar a las Regiones en la promoción,programación, preparación y gestión de las iniciativas de la Comunidad en determinadossectores, especialmente los servicios sociales y culturales, el fomento de la economíaregional y la gestión del territorio, y defensa del medio ambiente; a estos efectos, seestablece un plazo para que la Comisión presente una lista de las disposicionescomunitarias para las que se hace necesaria la adecuación al objeto de la participacióndirecta de las Regiones.

Los Tratados fundadores de las Comunidades Europeas ignoraban cualquier tipo deprotagonismo activo de las Regiones limitándose los Estados signatarios a preocuparse"por reforzar la unidad de sus economías y asegurar su desarrollo armonioso, reduciendolas diferencias entre las diversas Regiones y el retraso de las menos favorecidas" yreiterándose esa voluntad en el artículo 2 del Tratado de Roma, según el cual entre losfines de la Comunidad está el "desarrollo armonioso de las actividades económicas en elconjunto de la comunidad y una expansión continua y equilibrada". Las Regionesaparecen, por lo tanto, como sujetos pasivos destinatarios de políticas comunitariastendentes a la disminución de las desigualdades regionales y quedan excluidas de todaparticipación activa en las instituciones comunitarias y en el proceso decisorio de laComunidad. Esta marginación de las Regiones se aprecia perfectamente en la imagen quepresenta el profesor italiano Luigi CONDORELLI de la Comunidad vista por las Regiones:"Un soberano lejano y un poco misterioso que vive en palacios casi inaccesibles y del quese oye hablar pero apenas se le conoce y, por lo tanto, se desconfía. Se está ciertamentecontento de apreciar de vez en cuando signos tangibles de su munificiencia, pero engeneral se temen las órdenes que pueden provenir de él: órdenes que no se comprendensiempre muy bien y que parecen a menudo dadas sin preocuparse demasiado por lasparticularidades y las exigencias de las poblaciones periféricas del Imperio". Las regiones,sin embargo, van a ir adquiriendo un protagonismo cada vez más activo y el problemaregional va pasando poco a poco, a medida que se generalizan los procesosdescentralizadores internos y se extienden las competencias de la Comunidad, del planoestrictamente económico basado en el Preámbulo del Tratado de Roma al plano político einstitucional, con el objeto de reconocer la existencia de un poder regional y organizar suparticipación, en formas adecuadas, en el proceso decisorio de la Unión Europea. Estaevolución ha sido ligada al desarrollo de una



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acción regional comunitaria complementaria a la política regional de los Estados miembrosy la posterior creación de una política regional comunitaria autónoma, que ha hecho cadavez más indispensable la consulta y participación de las autoridades regionales, y suprincipal obstáculo han sido los aparatos centrales de los Estados miembros, que hanobstaculizado toda reforma institucional comunitaria que permita la participación regionalen los procesos decisorios comunitarios y han tratado de impedir, o controlarestrictamente, todo contacto directo de las Regiones con las instancias comunitarias.

En lo que se refiere al aspecto económico, a pesar de que el Tratado de Roma sólohace una breve referencia a ello, la disminución de las desigualdades regionales terminaráconstituyendo uno de los elementos fundamentales de la integración europea y existe unconstante aumento de las ayudas comunitarias destinadas a las Regiones másdesfavorecidas. Este objetivo se busca primero a través de una acción regionalcomunitaria complementaria a las ayudas de los Estados miembros, que conservan todassus competencias. La acción regional complementaria se realiza primero mediante elBanco Europeo de Inversiones, creado en virtud del artículo 129 del Tratado de Roma trasel compromiso en la Conferencia de Messina de 1955 de crear un fondo de inversioneseuropeo para el desarrollo de las Regiones menos desfavorecidas, y, posteriormente,mediante el Fondo Europeo de Desarrollo Regional, creado en 1975 tras un duro procesonegociador desde 1972 en el que Gran Bretaña pretende ver compensada su aportación ala política agrícola comunitaria. El FEDER inicialmente sólo financia ayudas de apoyo a lasmedidas de política regional de los Estados miembros que se funden en los recursospresupuestarios de éstos, sin que la Comisión pueda tomar la iniciativa en accionesparticulares ni entrar directamente en contacto con las Regiones o financiarlasdirectamente. Sin embargo, la Comisión, apoyada por el Parlamento Europeo, no cesa dereclamar la creación de una política regional comunitaria autónoma, intensificándose, conla creación de la Dirección General de Política Regional en 1968, el seguimiento ycoordinación de las políticas regionales estatales, así como el intento de mantenerrelaciones directas con las Regiones. Esta política regional comunitaria autónoma de la delos Estados intentó llevarse a cabo en un primer momento a través de una afectación cadavez más regionalizada de los fondos estructurales, reforzando la dimensión regional de lasprincipales políticas comunitarias (política Europea del carbón y del acero, política social ypolítica agrícola común), aunque se desarrolla esencialmente mediante el reforzamientoprogresivo las prerrogativas de la comisión en la gestión del FEDER. En 1979 se introducela sección "fuera de cuota" del FEDER, que permite a la Comisión disponerdiscrecionalmente de un 5% del total de los gastos del FEDER y constituye el germen de lapolítica regional comunitaria. En 1985 se reforma de nuevo el FEDER y la Comisión tienederecho a exigir que una parte creciente de los créditos comunitarios se destine aprogramas de iniciativa comunitaria o a programas de iniciativa nacional pero de interéscomunitario, aumentando su margen discreccional al 11,4%. En 1986 el Acta ÚnicaEuropea



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introduce en el Tratado la noción de conexión económica y social (artículos 130 A a 130E), para la que se instituye el FEDER como principal instrumento. El Acta Única haconducido a la duplicación en 1988 de los fondos estructurales destinados a corregir lasdesigualdades regionales en el seno de los Doce, introduciendo criterios de elegibilidad dezonas que se definen a nivel comunitario y distribuyendo discrecionalmente la Comisión al15% de los gastos del FEDER. En el marco de esta asunción de competencias por laComunidad y la duplicación de los fondos, la colaboración entre todos los sujetosimplicados se instaura como un principio básico de la política regional. Se establece lanecesidad de participación de las autoridades regionales en los Planes de DesarrolloRegional que elabora cada Estado, por lo que hay una negociación a tres niveles entre laComisión, el Estado y las Regiones. En 1988 se crea asimismo en el seno de la Comisiónel Consejo Consultivo de las colectividades regionales y locales, con el fin de que estosentes participen en mayor medida en la elaboración y aplicación de la política regional dela Comunidad, incluidas las repercusiones regionales y locales de las otras políticascomunitarias. Por último, el Tratado de la Unión, adoptado el 10 de diciembre de 1991 enMaastricht, introduce una nueva redacción de los artículos que introdujo el Acta Única querefuerza la cohesión económica y social y prevé la creación de un fondo de cohesión eintroduce un nuevo capítulo que crea el Comité de las Regiones.

La comunitarización de la política regional y el reconocimiento como un objetivofundamental de la comunidad de la cohesión económica y social, entendida comoreducción de las diferencias entre los niveles de desarrollo de las diversas regiones y elretraso de las regiones menos favorecidas, ha hecho que las competencias e interesesregionales se vean afectados de tal manera que los Estados no han tenido otro remedioque aceptar los contactos directos de las Regiones con las instituciones comunitarias y unaparticipación cada vez mayor de éstas en los procesos decisorios de la Comunidad. Porotra parte, si bien la cohesión económica y social ha hecho que un número creciente decompetencias, e intereses regionales resulten directamente afectados por la integracióneuropea, el principio de subsidiariedad reconocido en el Tratado de la Unión exige elrespeto de la autonomía regional y que las Regiones puedan desempeñar un papel activoy adecuado a sus competencias como nivel privilegiado de democracia en el que lasdecisiones se toman lo más cerca posible de los ciudadanos. Por estos motivos, elproblema regional actualmente ha pasado de un plano económico, en el que las Regionesson sujetos pasivos, a un plano político e institucional que no se refiere ya a la meraconsulta de las mismas en ámbitos determinados, sino al reconocimiento de la existenciade un poder regional y la articulación de mecanismos que permitan la participación regionalde forma general en el proceso de integración europea. Esta necesidad de participacióngeneral de las Regiones no se ha plasmado expresamente ni en el Acta Única ni en elTratado sobre la Unión Política, a pesar de que el malogrado Tratado de Unión Europea deSPINELLI recogía en su preámbulo como objetivo y principio que debía



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guiar la acción de la Unión "el convencimiento de la necesidad de permitir la participación,según las formas apropiadas, de las colectividades locales y regionales en la construcciónde Europa". Sin embargo, el reconocimiento expreso en el Tratado sobre la Unión delprincipio de subsidiariedad como principio que debe ser respetado la consecución de losobjetivos de la unión, constituye una base firme para avanzar en un lento pero irreversibleproceso de reconocimiento institucional del poder regional, en el que la creación delComité de las Regiones ha sido un paso importante, aunque todavía muy insuficiente.

B) El Comité de Regiones previsto en el Tratado sobre la Unión adoptado el9/10 de diciembre de 1991

Como respuesta a la resolución del Parlamento Europeo de 13 de abril de 1984, sobreel rol de las Regiones en la construcción de una Europa democrática, en la que se haceconstar que la CE necesita un órgano representativo que esté en condiciones de hablar ennombre de las autoridades regionales y de servir como base permanente de consulta enmateria de política regional comunitaria, la Comisión creó en su seno, mediante unaDecisión de 24 de junio de 1988, un consejo consultivo de las colectividades regionales ylocales, con el objeto de que estos participen en mayor medida en la elaboración yaplicación de la política regional de la Comunidad, incluidas las repercusiones regionales ylocales de las otras políticas comunitarias. Este Consejo consultivo es totalmenteinsuficiente como fórmula participativa regional en el proceso elaboratorio y no puedeconsiderarse un órgano de representación regional, sino una institucionalización oficial entareas consultivas de algunos miembros de tres organizaciones asociativas de carácterterritorial. La relación Regiones-CE es, por lo tanto, indirecta y se tiene una visión decarácter espacial y contenido socio-económico de las Regiones como objetos de políticaeconómica sin mayor relevancia particular.

Tras la constitución de este Consejo consultivo de los entes regionales y locales, elBuró de la Asamblea de las Regiones de Europa aprobó el 6 de septiembre de 1990 unaresolución dirigida a los Gobiernos de los Doce y a la Comisión en la que solicita laconstitución de un órgano regional autónomo que desempeñe un papel de consulta perotambién de participación regional en el proceso de toma de decisión comunitario, pidiendoasimismo una extensión y valoración del papel regional en todas las etapas en las que sediscute de temas y decisiones concernientes a los campos de competencias y de interésregional. Posteriormente, el Pleno Extraordinario de la Asamblea de las Regiones deEuropa de 5 y 6 de diciembre de 1990 adoptó una Resolución sobre la participacióninstitucional del nivel regional en el proceso de toma de decisiones de la ComunidadEuropea, dirigida al Consejo Europeo de Roma de los días 14 y 15 siguientes, en la quese considera insuficiente el consejo consultivo existente en la Comisión y se solicita lacreación en una primera etapa de un Consejo Consultivo de las Regiones, bajo la forma deinstitución comunitaria independiente y, a término medio y dentro de una Unión Europeaque Tenga su propia Constitución,



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la creación de una cámara regional cuyas decisiones no puedan ser enmendadas más quepor una mayoría cualificada. En esta Resolución se trata detalladamente del Consejo delas Regiones a crear en la primera etapa y se proponen los textos concretos paraintroducirlo en el Tratado CEE como Institución Comunitaria independiente y regular susobjetivos, composición, procedimiento de voto, competencias y derecho de apelación.Entre sus competencias están la de dirigir dictámenes sobre todos los proyectos de laComunidad a todos los órganos que participen en el mismo, pudiendo recabar del Consejoy de la Comisión las razones de su disconformidad, y la de dirigir proposiciones deReglamento a los órganos competentes en los asuntos en que se vean afectados losintereses fundamentales o los derechos de las Regiones, recibiendo de éstos su dictamenrespecto de las proposiciones.

Tras la Resolución de ARE sobre la participación institucional del nivel regional en elproceso de toma de decisiones de la Comunidad Europea, el Consejo Europeo de Romadel 14 y 15 de diciembre de 1990 se limita al final del apartado de sus Conclusionesdedicado a la legitimidad democrática a "tomar nota de la particular importancia concedidapor algunos Estados miembros a la adopción de disposiciones que tengan en cuenta lascompetencias especiales de las instituciones regionales o locales, en lo que se refiere adeterminadas políticas comunitarias, y a la necesidad de estudiar procedimientosapropiados para las consultas con dichas instituciones". Posteriormente, en los trabajos dela Conferencia Intergubernamental sobre la Unión Política, buena parte de los Gobiernosse opuso a la creación del Comité de Regiones y se debatió la creación de un grupo detrabajo en el seno del Comité Económico y Social. En el Parlamento Europeo, la Comisiónde Asuntos Institucionales presentó el 10 de julio de 1991 un informe ante el Plenooponiéndose a la idea de la Conferencia Intergubernamental por no emitir reforzamientoalguno del papel democrático de los poderes regionales, tras lo cual la presidenciaholandesa afirmó ante el Parlamento Europeo en su primera sesión plenaria de octubre,que su propuesta contemplaba la posibilidad de crear un órgano regional representativoque tendría que pronunciarse sobre todas las cuestiones que interesan a las Regiones,aunque admitió que no se contemplaba el acceso de las Regiones al Tribunal de Justicia.Por último, en los debates de la II Conferencia Parlamento Europeo-Regiones del 27 al 29de noviembre, se insistió en que el órgano regional no pudiera en ningún casosubordinarse a un órgano no elegido como el Comité Económico y Social (ponenciaCassanmagnano Cerretti) y, en su Declaración final, la Conferencia "se dirige a los Jefesde Estado y de Gobierno de los Estados miembros y a la Comisión para que en lasreformas que se adopten tras las Conferencias Intergubernamentales en curso, se preveala constitución de un comité de las Regiones independiente, constituido por representanteselectos designados por sus pares y con capacidad de iniciativa, que pueda ser consultadono sólo por el Consejo y la Comisión, sino también por el Parlamento Europeo". EsteComité debe servir, según la II Conferencia, para garantizar el derecho de las Regiones acontribuir de manera general al desarrollo de



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la construcción comunitaria mediante la presentación de observaciones y propuestas a lasinstituciones afectadas en las diversas fases de formación del proceso de toma dedecisiones. Esta parece ser también la postura de la Comisión ya que en un mensaje de supresidente Jacques Delors al final de esta II Conferencia se expresaba la necesidad deuna participación cada vez más importante de la Región, más cercana al ciudadano, en laobra comunitaria y el fuerte apoyo del Ejecutivo comunitario a la creación de un Comité deRegiones.

Finalmente, en el artículo 198 A del Tratado de la Unión Europea adoptado enMaastricht, se establece que se creará un comité con carácter consultivo compuesto porrepresentantes de las colectividades regionales y locales, denominado en lo sucesivo"Comité de las Regiones", Los miembros del Comité no estarán vinculados por ningúnmandato imperativo y ejercerán sus funciones con plena independencia, en el interésgeneral de la Comunidad, y podrá ser convocado a instancia del Consejo o de la Comisióno reunirse por propia iniciativa. Este Comité tiene como función emitir dictámenes yremitirlos al Consejo y a la Comisión, pudiendo emitir estos dictámenes:

— Previa consulta del Consejo o la Comisión en los casos previstos por este Tratado(cohesión económica y social, educación, cultura, redes transeuropeas, etc.) o en cualquierotro en que una de ambas instituciones lo estimare oportuno.

— Previa consulta del Consejo o la Comisión al Comité Económico y social enaplicación del artículo 198 cuando el Comité de Regiones estime que hay interesesregionales específicos en juego.

— Por iniciativa propia en los casos en que lo considere útil.Jacques Delors, en su comparencia ante el Parlamento Europeo tras la firma del

Tratado, se congratuló de la creación del Comité de Regiones, diciendo que será, sin duda,una estructura de futuro para la Comunidad. Por su parte, los IV Estados Generales de lasRegiones de Europa reconocieron el 4 de febrero de 1992 que el Tratado sobre la UniónPolítica ha respondido a una cierta parte de las peticiones de la Asamblea de las Regionesde Europa en lo relativo a una participación más fuerte del nivel regional en el proceso dedecisión Europeo. Sin embargo, a pesar de esto y de la independencia, facultad deiniciativa y amplitud de materias en las que puede intervenir este Comité de Regiones,pueden hacerse algunas observaciones:

1. En primer lugar hay que destacar la forma en que se ha introducido en el Tratadoeste Comité de Regiones, que no parece muy satisfactoria. Si bien la Resolución de laARE de 6 de diciembre de 1990 solicitó su inclusión en el artículo 4.1 como InstituciónComunitaria y la posterior creación de una Sección Quinta (artículo 188 a) en el capítulo I,Título I de la Quinta Parte, en el Tratado se ha optado por incluirlo en el artículo 4.2 juntocon el Comité Económico y Social y crear un Capítulo cuarto en el Título I de la QuintaParte, a continuación del Comité Económico y Social. El Comité de Regiones, por lo tanto,no se ha considerado en el Tratado como Institución Comunitaria de primer orden, sinocomo órgano consultivo que



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asiste al Consejo y la Comisión con el mismo carácter que el Comité Económico y Social.Este paralelismo y vinculación entre ambos órganos se aprecia, por otra parte, en laredacción de los preceptos correspondientes a ambos (número de miembros,nombramiento, duración del mandato, independencia, convocatoria, dictamen, etc.) y serefuerza en un Protocolo a final del Tratado, en el que se establece que ambos Comitéstendrán una estructura organizativa común.

2. En segundo lugar, a pesar de que puede emitir dictámenes por iniciativa propiacuando lo considere útil, no se le reconoce la posibilidad de elaborar propuestas deReglamento en asuntos que afecten a intereses fundamentales o derechos de lasRegiones, así como la posibilidad de solicitar al Consejo o la Comisión que se lecomuniquen las razones por las que no se hayan tenido en cuenta sus dictámenes,posibilidades éstas que se recogían en la Resolución de la ARE.

3. Se excluye toda relación formal del Comité de Regiones con el Parlamento Europeo,a pesar de que este último solicitó poder consultarle, y se configura como órganoconsultivo que asiste sólo al Consejo y la Comisión, presumiblemente para cerrar el pasoen el futuro a una participación regional más fuerte a través de la instauración de unsistema bicameral, como se ha solicitado por la ARE, el Consejo Consultivo de los EntesLocales y Regionales (Resolución de 25 de octubre de 1990) y la II ConferenciaParlamento Europeo-Regiones.

4. El Tratado es especialmente ambiguo en lo que se refiere a la naturaleza ycomposición del Comité de Regiones. No se establece que deba tratarse de un órganorepresentativo de las Regiones, sino que se incluyen tanto los representantes regionales ylocales, y la elección de sus miembros no es directa, ni tiene en su cuenta el número deRegiones, sino que se establece un número de miembros que debe designar cada Estadopara su posterior nombramiento por el Consejo por unanimidad. La resolución de la AREestablecía con mejor criterio 152 votos a repartir entre los Estados conforme al artículo148.2 permitiendo la presencia de todas las Regiones, y, ante la vaguedad del tratado, laARE ha pedido, tras la adopción del mismo, que el Comité esté formado, según suvocación, exclusivamente por representantes electos de las Regiones y que la delegaciónde representantes de otras colectividades locales no se prevea más que en caso de queun Estado miembro no disponga del nivel regional.

5. Por último, el Tratado no reconoce al Comité de las Regiones el acceso al Tribunalde Justicia. Por lo tanto, además de que sus dictámenes no son vinculantes y no puedeexigir que se le comuniquen las razones por las que no se han tenido en cuenta, ni siquieraqueda garantizado su derecho a emitirlos cuando es preceptiva su consulta.

C) Requisitos para una participación adecuada del nivel regional en elproceso decisorio europeo ante las instituciones comunitarias

Las Regiones deben considerarse como portadoras de un interés comunitario, no sólocomo sujetos pasivos de políticas tendentes a la cohesión económica y social, sino comosujetos activos que deben participar



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en general en la construcción europea, y, en particular, en la realización de los objetivosasignados a la Comunidad en la medida en que sus competencias e intereses puedanverse afectados.

Considerando el deseo expresado en Maastricht de "acrecentar la solidaridad entre lospueblos europeos dentro del respeto de su historia, de su cultura y de sus tradiciones" y de"fortalecer el funcionamiento democrático y eficaz de las Instituciones", así como laresolución de "continuar el proceso de creación de una unión cada vez más estrecha entrelos pueblos de Europa en la que las decisiones se tomen de la forma más próxima posiblea los ciudadanos, de acuerdo con el principio de subsidiariedad", parece oportuno que elDerecho Comunitario, tanto las futuras modificaciones de los Tratados como el Derechoderivado, garantice a las Regiones los siguientes derechos:

1. Derecho a contribuir de manera general al desarrollo de la construcción comunitariamediante la elaboración de observaciones y propuestas de todo tipo dirigidas a poner derelieve la dimensión regional de Europa, ya sea aisladamente por las distintas Regiones oa través de un órgano independiente representativo de todas ellas. Este órgano derepresentación regional debe colaborar con el Parlamento Europeo, en la perspectiva deun sistema bicameral, en el control político del Consejo, la Comisión y el Consejo Europeo,que es el órgano que "dará a la unión los impulsos necesarios para su desarrollo y definirásus orientaciones políticas generales".

2. Derecho a participar en todas las fases de elaboración y aplicación de lasdisposiciones que afecten a competencias o intereses regionales. La participación debellevarse a cabo en un primer momento a través de una institución comunitariaindependiente representativa de las Regiones de la Comunidad, con un papel consultivo yde iniciativa legislativa progresivamente reforzado, que desemboque a medio plazo, amedida que se avanza hacia una Unión Europea verdaderamente democrática y con unsistema bicameral, en la creación de una Cámara regional cuyas decisiones no puedan serenmendadas más que por una mayoría cualificada. No debe descartarse que, cuando unamedida de la Comunidad afecte a intereses de una o varias Regiones concretas, éstaspodrán también presentar sus observaciones a la autoridad competente, que deberávalorarlas motivando las razones de su eventual disentimiento. Para garantizar estederecho participativo de las Regiones en cuestiones que afecten a sus competencias eintereses, es necesario además el establecimiento de una representación apropiada de losintereses regionales:

— Ante la Comisión, a través de la participación regional en los grupos de trabajo yComités de todo tipo (consultivos, de gestión, de reglamentación, etc.) encargados de lapreparación de los proyectos no las medidas legislativas o con tareas ejecutivas.

— Ante el Parlamento Europeo, a través de la comisión competente con motivo delexamen de los proyectos antes mencionados, sin perjuicio de que se organice en sumomento un sistema bicameral. Debe establecerse asimismo, como ha solicitado elParlamento europeo, un



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procedimiento electoral uniforme que refuerce su legitimidad y autoridad política, y, paraque no se produzca una infra-representación de los partidos de ámbito regional, esnecesario que el modo de escrutinio prevea la elección de los miembros del ParlamentoEuropeo en el marco de circunscripciones electorales regionales. — Ante el Consejo,admitiendo la posibilidad de que los representantes regionales asistan a las reuniones enque se trate de asuntos de interés regional, así como de que representen a su Estado enlas reuniones en que se traten materias que en el plano interno sean de competenciaexclusiva de las Regiones. Esta posibilidad se solicitó en la Resolución de la ARE dediciembre de 1980 y se preveía inicialmente en la propuesta holandesa para la reforma delos Tratados, que pretende reformar el artículo 146 del Tratado de Roma en este sentido,aunque finalmente no se recogió en la reunión del "cónclave" de mediados de noviembrede 1991. La presencia de las Regiones en las reuniones del Consejo se solicitó asimismoen la Declaración final de la II Conferencia Parlamento Europeo-Regiones y, en eltranscurso de la misma, el grupo Arco Iris solicitó "la modificación de la propia naturalezadel Consejo como un paso esencial para la transformación de la comunidad en una Uniónde tipo federal donde todos los pueblos y Regiones de Europa tendrían su lugar". Losrepresentantes regionales deben participar también en todos los comités existentes en elseno del Consejo especialmente en el COREPER, que, si bien se creó para preparar latoma de decisiones en el Consejo, hoy en día lo sustituye en la práctica (aunque noformalmente) a la hora de adoptar numerosas decisiones.

3. Derecho a obtener de las autoridades nacionales o comunitarias los recursosnecesarios para el ejercicio de las funciones o la realización de los objetivos fijados por laComunidad. Este derecho debe garantizarse a través de la participación regional en loscomités derivados de los instrumentos financieros comunitarios de interés regional, comitéconsultivo del Fondo Social Europeo, comité de estructuras agrícolas y de desarrollo rural,etc.

4. Derecho a acceder al Tribunal de Justicia cuando se infrinjan sus derechosparticipativos o el principio de subsidiariedad. Este derecho debe reconocerse tanto a lasRegiones de forma aislada como a la Institución representativa de las mismas y, entreotras, serán admitidas como formas de recurso más importantes las de nulidad y carencia,modificando los primeros párrafos de los artículos 173 y 175 del Tratado.

IV. Conclusiones

Las Comunidades Europeas constituyen una realidad de naturaleza compleja en la quefactores jurídicos, económicos y sociales se entrecruzan y sostienen con una nítidasignificación política en el horizonte. El proceso de integración europea puede asíentenderse como la generalización de la aplicación de la lógica económica derivada de losnuevos conceptos sobre



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la dimensión de los mercados, la asignación y movilidad de los recursos en escalassuperiores y el juego de las fuerzas económicas a nivel europeo, todo ello bajo el horizontede una inevitable aproximación política de signo acaso irreversible.

Un factor esencial de la integración europea es, a decir de Jean Monnet, el"desequilibrio dinámico". Las Comunidades Europeas no son una realidad acabada sino enconstrucción; se trata, en definitiva, de una realidad dinámica en la que dentro de la lógicade la integración económica, los progresos alcanzados en las primeras etapas crean lanecesidad de sucesivos pasos en el mismo sentido que los anteriores, produciéndose unfenómeno de ampliación de los objetivos y políticas comunes, con independencia de lasdificultades, retrasos y vacilaciones con que se lleven a cabo.

A medida que amplios sectores de la vida económica y social adquieren una dimensióncomunitaria, se hace indispensable una mayor legitimidad democrática de las institucionescomunitarias a través de una adecuada participación en el proceso de integración de todoslos sujetos afectados por el mismo. Parece imposible que los nuevos objetivos asumidospor la Comunidad a través de la reforma de los Tratados puedan llevarse a cabo con elexclusivo o principal protagonismo de los ejecutivos centrales de los Estados miembros. Elintergubernamentalismo propio de una integración económica debe ser superado a medidaque se avanza en la unión política para integrar un mayor número de agentes sociales ypolíticos, ya que de otro modo la integración europea supondría un neocentralismo y unreforzamiento del poder ejecutivo contrarios a la naturaleza democrática de los estadosmiembros en la que debe asentarse la comunidad.

Las Comunidades Europeas no pueden ignorar por más tiempo la participación de lasRegiones que son en muchos Estados Europeos algo consustancial a la democracia queacerca los centros de decisión al ciudadano y logra una mayor eficacia en la gestión de losasuntos políticos. Para construir una Comunidad Europea democrática que tenga encuenta la diversidad de sus integrantes y eficaz en la realización de sus políticas, esnecesario que el proceso de integración se lleve a cabo respetando la descentralizaciónpolítica de acuerdo con el principio de subsidiariedad. La previsión expresa en los Tratadosde que este principio debe respetarse en la consecución de los objetivos de la unión, debesuponer reconocer un papel decisivo en la autonomía regional, en cuanto que debeprevalecer el nivel decisional más cercano al ciudadano, y tiene como consecuencia nosólo que se tomarán las decisiones en una instancia superior sólo cuando ello sea máseficaz, sino también, y para hacer efectiva la autonomía regional que la decisión en el nivelsuperior no supondrá para la Región la pérdida de toda capacidad de decisión en el tema,sino una decisión en común en la que la Región participará en la medida en que se veanafectados sus competencias e intereses. La participación regional en el proceso decisoriocomunitario no es más que una forma de las Regiones de ejercitar sus competencias y sudesarrollo a mantener una orientación política propia para responder a las exigencias eintereses específicos de las colectividades



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que representan, en un marco político distinto —el europeo— cuya especificidad frente almarco de las relaciones internacionales clásicas hace imprescindible esta participaciónpara que pueda darse una autonomía efectiva.

La participación regional en el proceso de elaboración de la normativa comunitaria queafecte a competencias e intereses regionales debe tener lugar tanto al interior del Estado,en la fijación de una posición unitaria que refleje el interés general del estado y no sólo delas instancias centrales, como en las instituciones comunitarias, ante las que las Regionesdeben contribuir además en general a la construcción europea poniendo de relieve ladimensión regional de Europa.

Las sucesivas reformas de los Tratados están todavía lejos de solucionar el problemade la participación regional y, en general, el de la legitimidad democrática. El EstadoNación continúa hoy siendo la unidad básica y sus Administraciones centrales constituyenel principal obstáculo en el proceso de integración. No puede hablarse de unión política sindemocracia y autonomía regional: si cada paso hacia la unión política no se acompaña deuna mayor participación y control de los ciudadanos a través del Parlamento Europeo, y delas Regiones a través de la Institución correspondiente, cada asunción de nuevascompetencias por la Comunidad supondrá una deslegalización y recentralización denumerosas materias, reforzándose el poder de los ejecutivos centrales de los Estadosmiembros con la excusa de una pretendida "unión cada vez más estrecha entre lospueblos europeos". El Tratado de Maastricht, si bien contiene algunos avances, no suponede ninguna forma superación del intergubernamentalismo y una reducción del déficitdemocrático. En este sentido, el grupo de los verdes del Parlamento Europeo haexpresado que mediante este Tratado nos encaminamos al "vacío democrático", pues sequitan competencias a los parlamentos nacionales que no se conceden al ParlamentoEuropeo y se da un giro rotundo en la dirección de una dimensión intergubernamental de lapolítica europea, pues únicamente los Ministerios y los Comités intergubernamentalescreados por el Tratado emergen con sus poderes fortalecidos y cada vez más liberados decualquier control democrático; se dice asimismo que los procedimientos fragmentados eincoherentes decididos en Maastricht no preparan a una Europa "unitaria y eficaz", y lasestructuras complejas e imperfectas resultantes no permitirán la integración de otrospaíses europeos. Por ello, este grupo político solicitó que los Parlamentos nacionalescondicionaran la ratificación del Tratado a un compromiso del próximo Consejo Europeo deLisboa de fijar un calendario para reparar las profundas insuficiencias del mismo y confiaral Parlamento Europeo la tarea de redactar un proyecto de Constitución que se presentaríapara su ratificación a los Parlamentos nacionales antes de 1996. La ponencia Martindebatida por el Parlamento Europeo el 7 de abril de 1992, sin ir tan lejos, solicita unarápida ratificación del Tratado para destacar mediante un acto solemne la voluntad deunión de los Estados miembros y, aunque reconoce algunos aciertos al Tratado, denunciavarias lagunas graves, entre las que destacan: la no introducción del procedimiento dedictamen conforme



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de Parlamento Europeo para las futuras enmiendas al Tratado, el mantenimiento de launanimidad para una gran número de decisiones legislativas y la no inclusión de unprocedimiento de codecisión auténtico en ausencia de un acuerdo con el ParlamentoEuropeo. Por ello, el Parlamento Europeo ha solicitado el adelanto de la Conferenciaintergubernamental prevista para 1996, con el fin de llevar a cabo las reformasinstitucionales que exigirán las futuras ampliaciones de la Comunidad, que plantearán,además del déficit democrático, el problema de la eficacia de la decisión y ha advertidoque denegará su acuerdo a la adhesión de nuevos estados si no se adoptan disposicionespara llenar el déficit democrático en la Comunidad, haciendo uso de la facultad que leotorga tanto el artículo 237 del Tratado CEE como el artículo 0 del Tratado de la UniónEste mecanismo, ha dicho el presidente del Parlamento Europeo Egon Klepsch el 3 deabril en Lisboa, se trata de "un gran bastón con el cual no se va a golpear necesariamentea los candidatos". En efecto, las reformas que se centraban tanto en las instituciones comoen las competencias que fueron objeto de las Conferencias intergubernamentales, y quese debatieron ampliamente, no se ha realizado o sólo de forma muy parcial, siendoprecisamente esas reformas las indispensables para permitir a la Comunidad ampliarse enlas mejores condiciones tanto para los miembros actuales como para los futuros. Por elloel Parlamento Europeo debe desempeñar actualmente un papel esencial para evitar quelos fundamentos en los que se construyó la Comunidad se destruyan y sus objetivosesenciales se olviden o traicionen, sobre todo teniendo en cuenta el programa de lainminente presidencia británica del Consejo de Ministros de la Comunidad. que se basa en:el bloqueo de todo desarrollo institucional que refuerce los poderes de la comisión o delParlamento Europeo, una revisión a la baja del "paquete Delors II" y el comienzo inmediatodel proceso de ampliación de la Comunidad a los países de la EFTA y algunos países delEsto. La nueva situación de Europa presenta grandes posibilidades, pero también grandesriesgos. Las posibilidades son el avance hacia una Europa unida, democrática y solidariaque respete la pluralidad de sus culturas y en la que las decisiones se tomen en el nivelmás cercano al ciudadano y los riesgos son el estancamiento y el retroceso. Lo que esevidente es que la extensión de los ámbitos materiales a los que hoy extiende su acción laComunidad Europea requiere la superación del intergubernamentalismo como algoindispensable para todo avance hacia la unión política. En este sentido, y volviendo laResolución del Parlamento europeo de 13 de abril de 1984 sobre el rol de las Regiones enla construcción de una Europa democrática, "el refuerzo de la autonomía regional y lacreación de una Comunidad Europea más unificada basada en instituciones con poderreal, representan dos aspectos complementarios y convergentes para un desarrollo políticoque es esencial para resolver con eficacia las futuras tareas de la Comunidad". En estecamino, un obstáculo de primer orden lo constituyen los Ejecutivos y Administracionescentrales de los Estados miembros, ya que cada paso jurídicamente posible se vienemidiendo políticamente, en un intento de no asustar a las conciencias más nacionalistaspor



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la "presencia descomunal de la criatura que han engendrado los Tratados de París yRoma, capaz de invertir el mito de Saturno y engullir a sus progenitores, haciendo trizasalgunas esencias de sus espíritus soberanos". En efecto, el reforzamiento de la autonomíaregional y la creación de instituciones comunitarias con poder real y la misma legitimidaddemocrática que las de los Estados miembros, revelaría que en muchos casos, por nodecir la mayoría, el Estado constituye el nivel decisional menos eficaz y menos adecuado alas exigencias de la sociedad y, ni está cerca de los ciudadanos, ni puede dar respuesta alnúmero cada vez mayor de problemas que traspasan sus fronteras.

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Euskara yAdministración


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GAZTELERAZKO "SOCIEDAD", "ASOCIACIÓN", "COMUNIDAD"TERMINOEN EUSKARAZKO BALIOKIDEAK

Rosa Otxoa-Errarte (*)!

SUMARIO: I. AURKEZPENA. II. SARRERA: ITZULPENERAKO ABIAPUNTUA. III.EUSKARAZKO HITZ BALIOKIDEEN PROPOSAMENA. IV. ONDORIOAK.

I. Aurkezpena

Merkatal Zuzenbidean irakasle elebidunak izanik, gure lanak une honetan dituenberezitasunen jabe gera. Egoera normalizatu batetan, edonork bere hizkuntzan ideiakadierazteko gai izan beharko luke besterik gabe. Baina Unibertsitate mailan gauza ez dahorren xamurra. Zientzia eremu bakoitzak kontzeptu ugari sortuak ditu eta ondorioz, bestehainbeste termino erabili ohi dira. Horixe da gure oztopotariko bat, garrantzitsuena agian.

Euskarak Zuzenbidean tradiziorik izan ez arren, aitortu beharra dago terminologiamailan ez garela hutsetik abiatzen ari. Izan badira azken urteotan buruturiko zenbait lan etasaio. Hala ere amaitzear daudela edo eta nahikoak ez direla deritzogu. Zentzu honetan,gure izaera edo izpiritua kritikoa da. Zergatik? Nagusiki gure xedea euskarazkoikaskuntzen kalitatea lortzea delako. Eta kalitatea esaterakoan bi gauzez ari gara:euskararen erabileraz batetik eta ikaskuntza mailaz bestetik, biak osagarriak izanik.

Zuzenbidean euskara teknikoari dagokionez, denon ezagunak diren erabilerasakabanatu eta desberdinak ugaldu dira. Are gehiago, egoera hau guztiok salatzen dugulaesango genuke. Argi dago lan bateratu baten be-harra edo eta gutxienezko irizpideamankomun batzuena. Baina zoritxarrez, dagozkion instantzien arteko adostasun ezanabarmen agertzen zaigu. Gatazketatik emaitza onurakorrak jaso ohi diren arren, beharbeharrezkoa deritzogu profesional desberdinen arteko lankidetza: hizkuntza teknikarien etazuzenbide-teknikarien artekoa, alegia.

Guzti hau erraz esaten da, baina lankidetza hori nola gauzatu? Hor dago koska.Gainera, batetik lankidetza dago eta bestetik, bakoitzak bere arloan seriotasunez,sakontasunez, ikertuaz burutu dezaken lana. Horrelako hazia ereinduaz badago uztajasotzerik. Ildo horretatik abiatuz, zehazki guri dagokigun lanak ikuspegi juridiko bat eskainibehar du. Gure egiteko nagusienetako bat euskaratu beharreko kontzeptu juridikoakargitzea litzateke, eta ahal den neurrian horiei euskaraz dagozkien baliokideakproposatzea, proposamen hori arrazoituaz, noski. Lankidetza horren barman, zuzenbide-teknikarien lanak alde horretatik jo behar du eta garrantzi itzela dauka euskaraz

(*) Aipatu beharra dago, lan hau burutzeko, Donostiako Fakultateko Merkatal Zuzenbide Sailan, Igone Alzelai irakaslearenlankidetza.

Rosa Otxoa-ErrarteGaztelerazko “sociedad”, “asociación”, “comunidad” terminoen euskarazko baliokideak


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termino aproposak lortu ahal izateko, zenbait argibide eta datu baliotsu erraztuditzakeelako.

Lan hau ez da aisa burutzekoa. Zenbaitetan kontzeptu juridikoak ez daude erabat argi.Usu doktrina barruan iritzi desberdinak elkar jartzen dira Eta hori gutxi balitz ere, ezinditugu ahantzi gure inguruko sistema juridi-koak, ez eta atzerritar ikertzaileak Elementuguztiekin jokatzea behar beharrezkoa zaigu eta horixe egiten saiatu gara.

Aurkezten dugun lan honen bidez gure kezka eta burutapenak plazaratu nahi genituzkeeta dagokigun ekarkina egin. Horretarako Merkatal Zuzenbidean oinarrizko diren kontzeptubatzuk aukeratu ditugu besteren artean ("asociación", "sociedad", "comunidad"). Horiengainean eraiki dugu gure proposamena kritikotasun positiboz.

II. Sarrera: Itzulpenerako abiapuntua

Hamaika aldiz ikustarazi zaizkigu "garbitasuna" eta "ulergarritasuna aurkakokontzeptuak bezala, bata ala bestea aukeratzeko betan jarri izan zaigularik. Behin etaberriro errepikatu da euskara praktikoa, ulerterraza eta bakuna behar dugula, hizkuntzaerabiltzaileari zaila gertatu ezkero, gaztelerara (edo eta frantsesera) jotzeko arriskuasortzen baita. Baina honek ez dauka nahitaez "garbitasunarekin" zerikusirik. Agian,sakoneko arazoa beste bat litzateke: erabiltzaileak duen euskararen ezaguera, alegia.Dena den, aipatu beharra dago zorionez, orokorrean euskara mailak azken urte hauetangorakada bat jasan duela eta euskara tresna tekniko bezala erabiltzeko gai direnenkopurua ere asko gehitu dela. Ondorioz, "ulergarritasun" ideia ere agian aldatu beharkogenuke.

Zuzenbide arloko terminologiari dagokionez, etengabe agertzen zaigun argudioatradizio gabeziaren kezka da. Euskarak ez du sekula Zuzenbidean jatorrizko funtziorik izan.Hemen garatu den Zuzenbidea erdaraz sortua izan da beti (gazteleraz, frantsesez, latinez,bere garaian, edo eta E.E.E.ko hizkuntzetan, azken urteotan) eta erabilera ere hizkuntzahauetan egin izan da. Baian arazo antzerakoa izan zuten katalanak, gaztelerak (latina izanbaitzen goi mailako hizkuntza XVIII. mende arte) edo germanierak berak (adibidez BGBidazteko momentuan). Beraz, ez deritzogu horren arazo bitxi eta etsiarazlea denik,kezkagarria bada ere.

Tradizio ezak badakar noski zailtasun bat: behar adina termino ez izatearena. Hau delaeta, sarritan euskaraz termino baliokideak ematerakoan, ulergarritasunean babestuaz,gazteleraz erabiltzen ditugun eta ezagunak zaizkigun hitzetara jo dugu. Zergatik joerahau? Batetik, gaztelerarekiko menpekotasuna dago, ukaezina noski, batez ereZuzenbidezko iturriei dagokienez. Bestetik, Zuzenbidean hitzek duten garrantzi berezia etasegur tasun juridikoa daude. Sarri itzulpenetan, kontzeptuak behar bezala bereiz teko etabakoitzari termino bat esleitzeko, dagoen irtenbide bakarra erdal hitzak mailegatzea da.Baina beste zenbaitetan, badaukagu euskal hitzak aukeratzeko abagadunea. Hitz horiekgero erabiliak izango diren ala ez beste; kontu bat da, baina zergatik, jo sistematikoki erdalhitzetara?

Kontuan izan dezagun Mitxelenak "Hauta-Lanerako Euskal Hiztegiaren aurkezpeneanhain ondo azaltzen duen arriskua. Honela dio Mitxelenak



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"...Ez nuke nahi euskara beste hizkuntza baten errainu hits bihur dadin, eta "errainu"bitara har daitekeenez, argitzera noa zer esan nahi dudan. Guretzat "errainua" da guztiokitsatsirik daramaguna eta harako Peter Schlemihl hark galdu omen zuena" (1)!.

Arrisku hau errealitate bihurtu zaigu jadanik historian zehar. Sánchez Carrionek "Elespacio bilingüe" idazlanean zera dio (2)!: "... En la obra de Lizarraga de Elcano (1748-1835), que recoge lo que debió ser el habla euskérica de Pamplona su cuenca..., seencuentran reconstrucciones como las siguientes: '... Da espiritu purissimo bat'. YLizarraga era, a fin de cuentas, escritor euskaldun y hombre que, sin duda, valoraba suidioma, pero la avalancha castellana en su léxico, en el orden de la frase, y en algunosconectivos está indicando qué vascuence tenia que usar para ser entendido por susparroquianos". (Garai hartan, Iruña aldeko fededunek ulertuko zuten Lizarraga, gaur aldiz,Lizarragak "da" eta "bat" hitzak ere gazteleraz eman beharko lituzke). Antzerako adibideanitz aipa dezakegu. Horregatik pentsatzen dugu mailegura jo aurretik beste aukera batzukserioski kontutan hartu behar direla.

Agian, lehen urratsa abiapuntua aldatzea litzateke. "Gazteleraz honela esaten denanola esan euskaraz?", galdetu beharrean, esanahia aurrean izanik, "halako honi euskaraznola esan ote zaio, edo eta nola esan genezake?", galdetu beharko genuke. Eta ez onartu,besterik gabe, gaztelerakada hutsei atzizkiak erantsiaz euskal itxura emanik, "euskalhitzak" sortzeko joera.

Beste alde batetik, kontuan izan behar da ere, Zuzenbide arloko itzulpenetan faktorekaltegarrienetariko bat itzulpen guztiak (edo askogatik gehienak) hizkuntza beretik egiteaizan dela, hain desberdina den hizkuntza batetik gainera. Ondo adierazten du Mitxelenak:"nona larritasunaren sustraia: euskera mendeko ikusten du, gero eta medekoagoerdararen. Eta gure artean ez ditugu aurrez-aurre euskeralerdarak, euskaralerdara baizik.Guretzat, zinetan eta benetan, erdara, beste zerbait bezala, "no hay más que una" (3)!.Beraz, itzultzerakoan beste hizkuntzetako ereduez ere jabetzea ez legoke inolaz eresoberan.

Zuzenbidezko kontzeptuen itzulpen lanetan aritzean, segurtasun juridikoarengaldekizuna agertzen zaigu, eta ondorioz, bi hitz-egitura desberdinen aurreanbakoitzarentzat izen ordain egoki baina lortzeko nahia. Segurtasun juridikoaren kezkaoinarrizkoa da, baina gazteleratik hitzez hitzezko itzulpenak eginaz soilik ez dugubermatzen. Badakigu, jakin, gure artean indarrean dauden arauak gazteleraz eginikoarauak direla gehienak. Baian arau horietan erabili ohi diren kontzeptu asko eta asko ezdira gazteleraz sortuak izan. Neurri handi batetan garatuagoak diren beste Zuzenbidesistema batzuetatik erakarriak izan dira. Adibide gisa, Alemaniako ordenamendu juridikoakgure Merkatal Zuzenbidean duen eragin itzela aipa dezakegu.

(1) SARASOLA, I. Hauta-Lanerako Euskal Hiztegia, Gipuzkoako Aurrezki Kutxa Probintziala, 1984.(2) Ik. baita ere gorago aipaturiko Koldo Mitxelenaren aurkezpena.(3) MITXELENA, L. Orotariko Euskal Hiztegia, Euskaltzaindia, 1989.



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Beraz, sarrera hau burutzerakoan, hona hemen Zuzenbidezko terminoen itzulpenaridagokionez, argi utzi nahi ditugun burutapenak:

— Batetik, abiapuntua. Lehenbizi, itzuli beharreko kontzeptuaren edukia argi izanik,galdera egin: "halako hau nola esan ote da euskaraz, edo eta nola esan daiteke?".

— Bestetik, erreferentzia. Aipatu den bezala, gaztelerak ez du zergatik izan behar gureerreferentzi edo eredu bakarra. Horrek gure gaitasun eza edo jakingabekeria besterik ez duadierazten. Gure inguruko Zuzenbide sistemak nahiko antzekoak dira eta zenbaitzuteknikoki edo eta doktrina aldetik askoz garatuagoak, hori bera kontzeptuen edukiaargitzeko ere lagungarria izanik.

Ulergarritasunera bueltatuz, ezin dugu ahaztu zuzenbidearen hizkuntza, hizkuntz"artifizial" bat dela, eta honek hitz berezi, ez arruntak, eta orokorrean ez ulertuak ikasterabehartzen gaituela. Gaztelaniazko "dividendo pa-sivo" terminoa ez da kalean ulertzen;zuzenbidean aditua ez denak ez du erraz erabiliko, ikasi egin behar ditu bai hitza eta baiesanahia. Behin ikasi ondoren ezin da ulertezina denik esan. Berdin gertatzen da euskalterminoekin, ikasi egin beharko ditugu, eta ikasi ondoren ulergarriak izango zaizkigu.

III. "Sociedad", "asociación", "comunidad". Euskarazko hitz baliokideenproposamena

Gure inguruko hizkuntza guztietan aurki ditzakegu gaztelerazko hiru hitz hauenbaliokideak, Zuzenbidezko hiru kontzeptu desberdin adierazten baitituzte. Dagozkienordaina ematerakoan, lehen urratsa, haien atzean zer ezkutatzen den jakitea da etahorretarako orokorrenetik hasiko gara

"SOCIEDAD" hitzak zera adierazten digu: helburu bat lortu ahal izateko kontratu bidez(borondatezko adostasunez) sortutako talde pribatu bat. Gehiengo doktrinak dionarenarabera, espainiar Zuzenbideak bi motako "sozietate" bereizten ditu: alde batetik KodeZibilekoa, eta bestetik, Merkatal Kodean nahiz arau berezitan eraentzen diren merkatalsozietateak (beraz ez dago "merkatal sozietate" bat, egitura aldetik ezin da hau kontzeptubezala eman). Bataren edo bestearen aurrean gauden jakiteko bi erizpide eman dira:eratzeko modua eta "sozietatearen" bidez egikaritzen den iharduera mota. Azken hau daerabakikor bezala hartu beharrekoa (4)! (nahiz eta biek garrantzia izan, adibidezmerkataltasun subjetiboa eta objetiboa bereizterakoan). Beraz, merkatal jarduera batburutzen duena "merkatal sozietate" bat izango da; eta jarduera zibila denean (nekazaritza,esate baterakoi "Kode Zibileko Sozietatea". Hala ere, litekeena da azken honek, KodeZibilaren 1.670. artikuluaren arabera, merkatal "sozietate" egitura hartzea (nahiz etamerkataritzara emana ez izan). Kasu hauetan bai izan behako da kontratua eskriturapublikoaren bidez egina eta Merkatal Erregistroan inskribatua. Aldiz, jarduerak merkatalizaera duenean ez dago formaltasun

(4) Ik. VICENT CHULIA, Compendio critico de Derecho Mercantil I, Barcelona, 1991, 311-312. Orr., bi irizpideak bateratuaz.Ik. RAZARES, Comentario al Código Civil, Madrid, 1991 1936 .e.h.orr.



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hauen beharrik, erantzukizun mugatuko "sozietate" bat edo eta "sozietate anonimo" bateratzea nahi ez bada, "sozietate kolektiboak" "sozietate" orokor bezala jokatzen baitumerkatal munduan.

Kode Zibileko 1.665.art. eta Merkatal Kodeko 116.art. interpretatzean, gehiengodoktrinak "sozietate" kontzeptuaren funtsezko ukan behar bezala irabazi-asmoa ezarri du(5)!. Baina, galdekizun hau gaur egun ezin da inolaz ere onartu, "sozietate" kontzeptuzabalean beste edozein helburu duten talde pribatuak ere sartzen baitira, beti ere helburuhori partaide guztiena den bitartean (6)!.

"Sozietate" orokor hori Kode Zibilean bertan aurki dezakegu, 1.665 eta ondorengoartikulutan. Araudi honek bi egiteko betetzen ditu: lehenengoa, jarduera "zibila" egikaritzenduten talde pribatu haiek arautzea litzateke eta bigarrena, Kodeek edo Lege bereziekxedatutako egiturapean eratu ez diren beste guztiak eraentzea. Hau da, sistemarenosagarri bezala jokatuko luke.

Aurrerago esan dugu, "sozietatea" kontratu bat dela. Orain esan behar dugu kontratubezala bi ondorio sortarazten dituela: alde batetik partaideei zenbait eskubide eta obligazioezartzen dizkie, eta bestetik, bere helburua lortu ahal izateko, antolakuntza bat eraikitzendu. Lehenengo ikuspegiak batez ere garrantzia dauka "pertsonen sozietateengan", egiturapertsonalistadun sozietateengan (hauek dira: zibila, kolektiboa eta komanditarioa bestebatzuen artean); bigarrenak berriz, egitura korporatiboa dutenengan ("anonimoa",erantzukizun mugatukoa, "kooperatiba", eta "asoziazioa" bereziki).

Azken hau da argitu nahi dugun bigarren kontzeptua."ASOCIACIÓN" hitzak ere, helburu bat lortu ahal izateko borondatezko adostasunez

sorturiko talde pribatu bat adierazten du, baina egitura berezi batez eraentzen den taldebat. Beraz, "sozietate" bat da, kontzeptu orokorra edo zabalena hartzen badugu, bainaezaugarri zehatz batzuk mugatzen duten "sozietatea" ordea. Lehenago aipatu dugunbezala, egitura "korporatibo" bat dauka. Zera esan nahi du honek: izen bateratu batenazpian jarduten duela, bere ordezkaritza organo berezi baten bidez burutzen dela etaguztiz independentea dela bere partaideekiko. Estatutu bidez eraentzen dira bere bizitzaeta partaide eta elkarteen arteko harremanak; gehiengoaren printzipioan oinarriturikfuntzionatzen du (ez ahobatezkotasun bidez); bazkideen nortasunak ez du garrantzihandirik, elkarteak berdin jarraitzen du aurrera nahiz eta bazkideak aldatu, nortasun juridikoosoa dauka (erantzukizuna mugatua da baita ere, pertsona juridikoak berak erantzuten dubakarrik, inoiz ez bazkideek); garbi bereizten dira erabakiak hartzeko organoa (batzarorokorra) eta organo administratzailea (zuzendaritzarako batzordea); helburuak guztiz ezpertsonalak dira, instituzionalizazioa maila gorenera iristen da "sozietate" mota hontan.

(5) Ik. beste askoren artean, VICENT CHULIA, 309.orr.(6) Beste ordenamendu batzutan (zuzenbide germaniarrean bereziki) garbi ezartzen den ideia hau gure artean nagusikiGIRONek (Derecho de Sociedades, Madrid, 1976, 25.e.h.orr.) eta PAZ-ARESek defendatzen dute, honela zenbait talde"atipiko" eraentza batetara atxekitzu (pentsa dezagun "barne-sozietatetan" adibidez).



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Azkenik aipatu behar da bere helburu edo xedea gehienetan ez dela irabazi asmoaizaten. "Asoziazio" bat ez da eratzen merkatal jarduera bat burutzeko eta etekinak lortuondoren bazkideen artean banatzeko (7)!. Kode Zibilak 35. eta 36. artikuluetan bereiztenditu interes publikoa duten "asoziazioak" eta interes pribatua dutenak. Azken hauetansartzen dira Kode Zibilean bertan arautzen den "sozietatea" eta merkatal legedian(Merkatal Kodean nahiz lege berezietan) aurreikusten direnak (8)!.

interes publikodunak—orain definitu nahi ditugunak— 1964.go Asoziazioen Legeanxedatzen dira (aipaturiko Kode Zibileko eraentza ordeztaile dela ahaztu ezin dugularik).interes publiko hau "instituzionalizazio" eta "transpertsonalizazio" bezala ulertu behar dugu."Asoziazio" hauen esanahia gure mundu juridikoan oso zabala eta zeharo desberdina da.Adibide bezala aipatu ditzakegu: talde politikoak, talde herrikoiak, talde erlijiosoak, kiroltaldeak, natura defendatzeko taldeak, erruki-egintzetako taldeak, "klub" desberdinak,ikerketarako institutuak, kontsumitzaileen taldeak edo eta industrialari nahiz merkataritaldeak, beste askoren artean. "Asoziazio hauek zerikusi handia dute, aipatu ditugunadibideak kontutan harturik gizarte arazo edo jarduerekin.

"COMUNIDAD" hitzak beste kategoria bateko kontzeptu bat ematen digu. Ez du helburubat lortzeko sortzen den egitura bat adierazten, ondasun batzuen jabe izateko modu batbaizik, Kode Zibilaren II.Liburuaren III.Atalean eraentzen dena. "Komunitate" hau ondasunbat edo batzuen gain ematen da, hauen jabetza-eskubidea zatitua dago, partaide bakoitzazati "ideial" baten tituludun delarik. Kodeak arautzen duena batetik jabe hauenondasunekiko betebehar eta eskubideak dira eta bestetik "komunitatearen" desegitea.Honek ez du nortasun juridikorik, beraz kanpora ez da sekulan unitate bezala agertzen.Hauxe da ezaugarri garrantzitsuena. Ondorioz, "komunitate" bezala, ezin du enpresajarduerarik egikaritu. Beste gauza bat da ondasun hauek "sozietate" batetara eramateahonen ondare bezala.

Euskaraz hitz desberdin ugari eman dira esangai horien ordain bezala. Adibidez,"SOCIEDAD" esateko "soziedade", "sozietate", "elkarte", "elkargo", "baltzu", erabili izandira nagusiki. Horrela, maiz ikusi dugu egun karitako iragarkitan, estatututan, arauenitzulpenetan, "Soziedade Anonimoak", "Elkarte Anonimoak", "Elkarte Kooperatiboak", e.a.Baina baita ere "Kirol Elkarteak", "Idazleen Elkartea", "Emakumeen Elkarteak", eta"Europako Ekonomi Elkartea" edo "Euskal Herriko Elkartea". Adibide hauen aurrean, argidago ezinezkoa dela "elkarte" hitza kasu guztietan erabiltzea bakoitzean esanahia erabatdesberdina baita.

"Soziedade" edo "sozietate" hitza berriz, erdarakada hutsa deritzagu. Sarritan jobeharko dugu mailegutara gure jakintza arloan, baina hitz jatorrak erabiltzeko aukeradaukagunean, ezin dugu abagadune hori besterik gabe baztertu.

(7) Honez ez du esan nahi beste "sozietateek" ezingo dutela irabazi asmoa ez den bestelako helbururik izan.(8) Berriro errepikatzen dugu interes pribatu hau ez dela nahi eta nahiz ez irabazi asmoa.



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Ikus dezagun hiztegitan azaltzen zaizkigun beste zenbait ordain: "lagundi", "lagungo","lagundi", "bazkun", "baltzu", "elkargo" esate baterako. Beste testu eta hiztegi batzukkontsultatu baditugu ere, funtsezko bezala erabili ditugunak hauek izan dira:

— AZKUE, "Diccionario vasco-español-francés", Euskaltzaindia, Bilbo, 1984.— MICHELENA, "Orotariko Euskal Hiztegia", Euskaltzaindia, Bilbo, 1989.— MUGICA, "Diccionario vasco-castellano", Mensajero, Bilbo, 1981."Diccionario castellano-vasco", Mensajero, Bilbo, 1987.— Diccionario Retana de Autoridades de la Lengua Vasca", La Gran Enciclopedia

Vasca, Bilbo, 1976.— SARASOLA, "Hauta-Lanerako Euskal Hiztegia", Gipuzkoako Kutxa.— UZEI, "Zuzenbidea Hiztegia", Elkar, Donostia, 1990.— HAEE, "Europako Itunen Hiztegia", 1991.Azkuek adibidez, jasotzen du "lagungo" hitza "sociedad, compañia" adierazteko. P.

Mugicak ere hartzen du hitz hau "sociedad, compañia, asociación" esanahiarekin, bainabaita "ayuda, acompañamiento, compañerismo, equipo" bezala ere. Ibon Sarasolak berriz,lagunartea ("utzi ezazu emazteen lagungoa") edo laguntzaren ("lagungoa galdatu")baliokide bezala ematen du hitz hau, "lagunarte" honela definitzen duelarik: "lagunekinizateko zertzelada; toki batean gertatzen diren lagunen multzoa" eta "laguntza" berriznorbaiten alde egitea, bere ahaleginak haren ahaleginei batuz edo haren premia edobeharrei erantzunez laguntzeko egiten edo ematen den zera". Azkenik, UZEIk ez du bere"Zuzenbidea" hiztegian jaso.

Ikuspegi juridiko batetatik abiatuz, ez zaigu hitz tekniko bezala erabiltzeko proposamenegokiena iruditzen, "lagun" erroak harreman pertsonal berezi batzutan pentsatzerabultzatzen baikaitu. Aprobetxagarria litzateke agian "sozietate" mota berezi batentzako,egitura pertsonalista duen batentzat, baina ez kontzeptu orokorrenerako.

"Lagundia" hitza P. Mugicaren hiztegian bi esanahi desberdinekin azaltzen da: bata,"sociedad, compañia, asociación" eta bestea, "acompañamiento, multitud, e.a.". I.Sarasolak lagunartearen baliokide bezala hartzen du. Hitz honen erabilerak erlijioarekinizan duen lotura azpimarratuaz, "Jesusen Lagundia" jartzen du adibide gisa.

"Bazkun" I. Sarasolaren hiztegian hitz berri bezala azaltzen da, antza denez, 1897.urtean lehen aldiz ikusten delarik... "bereziki mende honen hasierako elkarteri emanzitzaien izena... "Lagun Onak" mendizale-bazkuna..., "Nafarroako Euskararen adiskideakderitzan bazkuna..." Dirudienez "bazkun" eta "elkarte" hitzak kasu beretan eta esanahiberarekin erabili izan dira. Azken honi buruz esaten dugunak beraz, balioko digu baita"bazkun" terminoarentzat ere.

P. Mugicak bere hiztegian aldiz, beste esanahi asko ematen dizkio: "complejo, conjunto,club, asamblea, colectividad, agrupación" e.a. baina baita "asociación, sociedad,compañia, corporación, consorcio" ere. Hiztegi honek aztertzen ari garen terminoak behineta berriro elkarren baliokide bezala ematen dizkigu, baina guk aukera tekniko bat eginbehar dugu eta egitura juridiko bakoitzari hitz bat esleitu, Zuzenbidean garbi jakin beharbait dugu momentu bakoitzean zertaz hitz egiten ari garen zehazki.



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Azkenik, "Sociedad" euskaraz esateko bada beste hitz jator bat: "BALTZU". Hiztegigehienetan jasotzen den hitza da, nahiz eta orain arte oso zabaldua edo erabilia ez izan.

Azkuek Bizkaian, konkretuki Mundakan, kokatzen du bere erabilera; "sociedad decomercio, alianza" itzulpena ematen dio eta azalpen labur eta adierazgarri bat egiten duondoren: "Lo he oído muchisimas veces",

L. Michelenak, "Orotariko Euskal Hiztegia" lanean berridazten ditu hitz hau jasotzenduten zenbait testu:

"Orain Sacramenton nago ingeles batekin baltzuan, bion artean arroztegihandi bat, hotel bat egin dugu urriaren erdi-erdian"... "Nire garazak ederkizijoazik. Nire baltzulagun onek Mister Stephenson dik izena"... "Orain amarbat urteta geixago, 1923garren urteko lotazilean Carol Society deritzanbaltzua, eguberri kantak zabaltzekoa, bere yaioterrian sortu zuen berak"..."Baserritarrak, lugin edo labradoreak, euren eskubide ta ondasunak zaintzekoalkarrekin batzandu behar leukie, euretarikoa eztanik baltzu orretan artubarik"... "Garazkide den langillearen bat iI, nai baltzutik urtengo balitz, orrenlan garazkiok erosteko eskubidea baltzuak berak dau".

Hauek Azkueren idatziak dira gehienak, baina badaude Jules Moulier "Oxobi"renak etaJon Eguzkitzarenak "Baltzukide" eta "baltzu" terminoak erabiltzen dira "socio" eta"asociarse" zentzuan. Esanahi zabalagoarekin azaltzen digu L. Michelenak "baltsa" hitza"comunidad, grupo, multitud, reunión, asociación" terminoen baliokide bezala. Bere jatorriabaxenafarrera eta lapurterako euskalkietan kokatzen du, Silvain Poivreau ren (XVII.m),Larramendiren (XVIII.m), Maurice Harrieten (XlX-XX.m) eta Jean Duvoisinen testutanoinarrituaz

I. Sarasolaren Hiztegian ere badator "elkartea, bazkuna" bezala. Lehen agerraldiaAzkueren Hiztegian litzatekeela esaten digu, 19O5.urtean

HAEEk argitaratu berria duen "Europako Itunen Hiztegian" erabili izan da, nahiz eta ezbeti modu egokian. Hona hemen adibide pare bat:

1. adibidea E.E.E.ren Eratze Itunean esan denean:— "par sociétés on entend les sociétés de droit civil ou commercial'— "ais Gesellschaften gelten die Gesellschaften des bürgerlichen und des

Handelsrehts"— "per societá si intendono le societá de diritto civile u di diritto commerciale"Euskeraz eman den ordaina hauxe izan da:— "baltzua esanez herri-legezko edo merkataritza-legezko baltzua edo enpresa esan

nahi da"Gaztelerazko itzulpena ere ez da batere egokia izan:— "por sociedad se entiende la empresa de Derecho civil y mercantil"Lehenengo galdera: zergatik bi hitz (baltzu eta enpresa) jatorrizko testuetan bat bakarrik

agertzen bada? Ezagun du itzultzailea Merkatal Zuzenbidean aditua ez dela. Bi hitzhoriekin bi kontzeptu desberdin adierazten



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dira. Ez dago nahasterik "baltzua"—jarduera bat burutzeko talde batek sortzen duenantolamendua, baltzukideen arteko harremanak eta baltzuak hirugarrenekin izangodituenak (erantzukizuna eta ordezkapena, batez ere) eraentzeko—eta "enpresa".

2. adibidea. Beste kasu batzutan "baltzu" hitza erabili izan da soilik:— "la possibilité de fusión des sociétés"— "die Móglishkeit der Verchmenizung von Gesellschaften"— "la possibilita di fusione de societá"— "la posibilidad de fusión de sociedades"— "baltzuak bategiteko ahalbidea"UZEIk era jaso du "baltzu" terminoa "Zuzenbidea Hiztegian", "sociedad mercantil"

itzulpena emanaz. Aldiz, "sociedad" —zentzu zabalean— "elkarte" edo "elkargo" bezalaematen da. Baina bi izen hauek, era berean, "asociación" izendatzeko ere erabiltzen dira.Gure alorrean horrek sekulako nahasketa sortarazten du, "sociedad" zentzu orokorrean eta"asociación" bi kontzeptu bereiztu baitira.

Hizkera juridikoa hizkera estandarizatu bat izanik, usu aukera bat egitea da gureegitekoa, konbentzio hutsa, baina burutapen sakon baten ondorioa. Beraz, testuinguruhauek kontutan izanik, argi azaltzen zaigu erabat ahalgarria dela, gazteleraz "sociedadgeneral" izenez ezagutzen den fenomenologia, euskaraz "BALTZU" hitzez izendatzea.Baina aukera egitea ez da nahikoa, "sociedad mercantil" deritzan bakar bat ez baitago,mota desberdinetakoak baizik. Hau da, "baltzu" izenarekin ez dugu dena egiten,gainontzeko hitzen bat erantsi beharko diogu, esate baterako: "izengabeko baltzua"(gaztelerazko S.A.), "erantzukizun mugatuko baltzua" (gaztelerazko S.L.), "lankide-baltzua"(gaztelerazko S.Coop.), e.a. Aipaturiko aukera guzti hauek ere badute beren izatekoarrazoia, nahiz eta une honetan ez ditugun luze argituko.

Bestalde, aipaturiko "asociación" kontzeptuaren ordain bezala "ELKARTE" hardezakegu. I. Sarasolak bere hiztegian hitz honi buruz ematen duen azalpena hauxe da:"helburu jakin batek elkartzen dituen lagun multzoa". Guk gehiago esan beharko dugu etadefinizio hori osatu. Aurrerago zehaztu dugun bezala, egitura antolatu berezi bat duenmultzoa da. Ildo honetatik, onargarria litzateke "Euskal Herriko Nekazarien Elkartea","Aitziber Kirol Elkartea", "IPES" Kultur Elkartea", "enpresa-elkarteak", e.a. esatea. Erabilerahau oso zabaldua dago, eta egokia izanik, ez dugu arrazoirik ikusten aldatzeko. Guregizartean interés eta jarduera desberdinak bultzatzeko sortzen diren taldeei "elkarte"deitzen ohituak gaude. Talde hauek hartzen duten janzkera juridikoa gaztelerazko"asociación" delako instituzioarena da, beraz erabilera guztiz onargarria deritzagu.

Elkarte terminoaz gain, "elkargo" erabili izan da bai "sociedad" baita "asociación" bezalaere. Lehenengo aukerak soilik nahasketa sortuko lukeela uste dugu, horregatik egokiagoderitzogu I. Sarasolaren irtenbidea. Bi baliokide ematen ditu bere "Hauta-LanerakoHiztegian": "1. Elkar-hartzea, hitzarmena. 2. Elkartea, bereziki zenbait lankideetarakokideak osatzen dutena. Araba, Gipuzkoa eta Nafarroako Industri Injinadoreen Elkargoa.Elkargoko Aginte-Batzordea".



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Azkenik, hasieran azpimarratu dugun gaztelerazko hirugarren hitza "comunidad"—geratzen zaigu. Hemen arazoa garbiago azaltzen da. Esan dugu aurrerago "comunidad"delakoa jabetzaeskubidearen tituluduntza modu bat besterik ez dela. Zentzu berberarekin"ERKIDEGO" hitza ematen digu Azkuek. Hau "sociedad, comunidad" bezala itzultzen baduere, "erkida"ren zentzua argitzen du "a medias, entre ambos, copropietario", "erkida behroxoriendako, campo perteneciente a muchos es sembrado para pájaros Retanak eta P.Mugicak ere jasotzen dute ideia berdinarekin. Azkenik. UZEI-k erdibana izatearenzentzuarekin erabili du, "ondasun erkidegoa "lan erkidegoa" bezalako terminoak sortuaz.

IV. Ondorioak

Lan labur honekin azken urteotan bilakatzen ari den euskara juridikora ekarkin bat eginnahi izan da, zuzenbidezko ikuspegi batetatik. Merkatal Zuzenbidean berezko pisua dutenhiru kontzeptu aukeratu dira horretarako hauen euskarazko erabilpen egoki eta bateraturikez baita egin, nahiz eta benetan premiazkoa izan. Gazteleraz "sociedad", "asociación","comunidad" deiturikoentzat euskal hitzak bilatzen saiatu gera eta xede horrekinproposatzen ditugu "baltzu", "elkarte" eta "erkidego".

Bada ez bada ere, gure lanean besterik gabe garbizalekeria ikusi nahi duenarentzat, zererantzun badaukagu. Aurrerago esan bezala, euskarazko hitzak bilatzen saiatu gera etaaurkitu ere egin ditugu. Errazena, gehiegi busti gabe, erdal hitza hartu eta euskal atzizkiajarriaz konformatzea litzateke, baina hori ez zaigu bidezkoa iruditzen. Zuzenbidearenhizkuntza artifizial honetan, kasu askotan soilik maileguaren irtenbidea geratzen bazaiguere, konplexuak alde batera utzi eta aurreiritzirik gabe lan egiteko ordua bada. Hori aldebatetik eta bestetik, proposaturiko hitzak ez ditugu guk geuk asmatu. Aldiz, termino hauenerabilera frogatu dugu hizkuntza arloan so beran aurre ezagutuak izan diren adituentestuekin.

Baina ez hori bakarrik, itzuli beharreko hitzen esanahia eta zentzua argitzea beharbeharrezkoa da edozein aukera egin aurretik. Horretarako Merkatal Zuzenbidean gaizehatz honetan beren jakinduria eta goren maila azaldu duten adituen lanetara jo dugu,nagusiki J. Girón Tena eta C. Paz Ares maisuengana, beste batzuen artean.

Guk proposaturiko hitz hauek oraindik erabilera zabalik ez dutenaren jabe gera. Egokiakiruditzen zaizkigunez, horretxegatik aurkezten ditugu, lan hau irakurtzen duenak erreflexiobat egin dezan gaiaren inguruan. Ziur gaude duela hamar bat urte "helegitea tarteratu"ulertu eta erabiltzen zuenik gutxi zela. Gaur egun aldiz, "errekurtsoa jarri" kalekoentzat edoezjakinentzat geratzen da. Bilakaeraren gurpila aurrera doa euskara teknikoandagokionean. Ondorioz hitz asko eta asko ikasi beharra izango dugula pentsatzen da.Noski, baina ikasi orden gogoratu esango nuke edo eta berreskuratu, gure hizkuntzahonetan uste baino gehiago ditugulako.


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LA NORMATIVA SOBRE EL EUSKERA PUBLICADA EN 1992

Edorta Cobreros Mendazona

I

Esta Crónica relativa al pasado año 1992 debe comenzar, a diferencia de lasanteriores, con una mención muy específica que, afectando al status del euskera, no serefiere al ordenamiento español sino al francés. En efecto, a mediados de año se produjouna reforma constitucional en Francia que incide directamente en esta cuestión, ya queha supuesto el acogimiento constitucional de que la lengua de la República Francesa es elfrancés. Merece la pena detenernos, siquiera sea brevemente, en el proceso seguido, quetiene como punto de partida, curiosamente, el Tratado de Maastricht.

Requerido por el Presidente de la República, el Conseil Constituionnel declaró el 9 deabril de 1992 la necesidad de modificar la Constitución de la V República antes de firmar elTratado de la Unión Europea, debido a la existencia de algunas contradicciones entreambos textos. Para hacerlo, el 28 del mismo mes el Consejo de Ministros adoptó elproyecto de Ley Constitucional presentado por el Presidente de la República, a propuestadel Primer Ministro, destinado a modificar la Constitución con la introducción de un nuevoTítulo XIV, «De la Unión Europea».

En este proyecto no se hacía referencia alguna a la lengua francesa. Sin embargo, enla Assemblée Nationale los diputados de la oposición aprovecharon el trámite deenmiendas para proponer la introducción en el Texto Constitucional, como segundo párrafodel art. 2 (esto es, junto a los principes majeurs de la República), de un inciso que decía«El francés es la lengua de la República». El Gobierno y la mayoría socialista apoyaron laenmienda y la Asamblea aprobó por unanimidad este texto en su sesión del 12 de mayo.En el Senado, sin embargo, y para corresponder a las protestas que surgieron en algunascomunidades francófonas (que tildaban el texto de «imperialista»), se modificó laredacción, quedando el texto definitivo en que «La lengua de la República es el francés»(que constituye el artículo 1 de la Ley Constitucional n.° 92-554, de 25 de junio de 1992, deadición a la Constitución de un título «De las Comunidades Europeas y de la UniónEuropea»; publicada en el Journal Officiel de 26 de junio de 1992).

Las razones manejadas en el debate parlamentario a favor de esta modificaciónconstitucional trataron de presentarla en todo momento como una defensa de la lenguafrancesa frente a los ataques exteriores (sobre todo, del inglés), aunque no faltaronalgunas referencias poco respetuosas con las otras modalidades lingüísticas existentes enel Estado francés y expresamente se rechazó la propuesta de añadir a esta modificación la

Edorta Cobreros MendazonaLa normativa sobre el Euskera publikada en 1992


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previsión de que lo sería «dentro del respeto a las lenguas y culturas regionales deFrancia».

Ante esta situación no ha de extrañar, por tanto, que ya se hayan alzado voces quereclamen (mejor, reiteren) la necesidad de que Francia suscriba la Carta Europea de lasLenguas Regionales o Minoritarias, como una medida que pueda paliar el férreo monopoliooficial del francés en detrimento de las otras lenguas.

II

En este segundo apartado vamos a indicar las diferentes actuaciones de órganosestatales.

A) Para ello comenzaremos con una referencia a la Reforma de la ConstituciónEspañola —concretamente de su art. 13.2— de 27 de agosto de 1992 (BOE de 28 deagosto), de la cual nos interesa no tanto el contenido de la misma cuanto un aspectoformal, cual es que su disposición final única ordenaba la publicación de la misma«también en las demás lenguas de España» (esto es, como hizo su homónima de laConstitución en 1978), con lo que, en cuadernillos separados, apareció el texto de talreforma en euskera, catalán, gallego y valenciano. A diferencia del texto completo de 1978,no se publicó en mallorquín, debido sin duda a que el Estatuto de Autonomía para las IslasBaleares dispone que sea el catalán la lengua propia de dicha Comunidad Autónoma.

B) En cuanto a las actuaciones normativas de las Cortes Generales, tenemos en primerlugar, cronológicamente hablando, la Ley 2/1992, de 28 de febrero (BOE de 29 de febrero),por la que pasan a denominarse oficialmente Girona y Lleida las provincias de Gerona yLérida. La cuestión puede tener un cierto interés indirecto para nosotros, por cuanto que lavía seguida por los Territorios Históricos de la Comunidad Autónoma Vasca ha sidodistinta, resultando de hecho que no parece asumirse en su integridad, al menos por lasinstancias estatales, las nuevas denominaciones. En efecto, cada uno de los TerritoriosHistóricos dictó su propia Norma al respecto: así, la primera fue de las Juntas Generalesvizcaínas que aprobó su Norma Foral 12/1986 de 15 de diciembre (BOSV de 27 dediciembre como anexo), sobre signos de identidad del Territorio Histórico de Bizkaia, encuyo art. 1 se dispuso que «La denominación oficial del Territorio Histórico es el términoeuskérico "BIZKAIA"»; después fueron la Juntas Generales alavesas las que adoptaron laNorma Foral 61/1989, de 20 de noviembre (BOTHA de 4 de diciembre), de denominaciónoficial del Territorio Histórico de Álava, en cuyo artículo único se estableció que «ElTerritorio Histórico se denominará, en cada una de las lenguas oficiales de la ComunidadAutónoma, Álava en castellano y Araba en euskera»; y. finalmente, fueron las JuntasGenerales guipuzcoanas las que adoptaron la Norma Foral 6/1990, de 27 de marzo (BOGde 10 de abril), sobre signos de identidad del Territorio Histórico de Guipúzcoa, en cuyoartículo 1 se disponía que «La denominación oficial del Territorio Histórico es el términoeuskérico "GIPUZKOA"». Sin embargo, parece que ha habido graves reticencias, como yase ha señalado, para asumir la vinculación de estas



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normas por las instancias estatales —sobre todo, naturalmente, en lo que hace referenciaal caso de los dos Territorios Históricos cuyo único nombre oficial es el que recoge suforma euskérica— y una prueba palmaria de ello la tenemos en la Proposición no de Leydel Grupo Parlamentario Mixto (más concretamente de la representante del partido EA),por la que se insta a la utilización de las denominaciones de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa enlugar de las de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa, al referirse a los Territorios Históricos, cuyadiscusión parlamentaria en el Pleno (vid. BOCG. Congreso de los Diputados n.° 201, de 23de junio de 1992) resulta muy ilustrativa al respecto.

La otra actuación normativa (ésta de mayor incidencia general que la anterior) es la Ley30/1992, de 26 de noviembre (BOE de 27 de noviembre), de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Pues bien, en estaLey aparecen dos referencias al tema de la lengua que conviene destacar. La primera es laque luce en el art. 35 («Derechos de los ciudadanos»), en cuyo apartado d) se reconoce elderecho de los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, a «utilizarlas lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autónoma, de acuerdo con loprevisto en esta Ley y en el resto del Ordenamiento Jurídico». La segunda, menosgenérica que la anterior, viene recogida en el siguiente precepto (art. 36), que estádedicado, precisamente, a la «Lengua de los procedimientos», y establece la siguienteregulación:

«1. La lengua de los procedimientos tramitados por la AdministraciónGeneral del Estado será el castellano. No obstante lo anterior, los interesadosque se dirijan a los órganos de la Administración General del Estado con sedeen el territorio de una Comunidad Autónoma podrán utilizar también la lenguaque sea cooficial en ella.

En este caso, el procedimiento se tramitará en la lengua elegida por elinteresado. Si concurrieran varios interesados en el procedimiento, y existieradiscrepancia en cuanto a la lengua, el procedimiento se tramitará encastellano, si bien los documentos o testimonios que requieran losinteresados se expedirán en la lengua elegida por los mismos.

2. En los procedimientos tramitados por las Administraciones de lasComunidades Autónomas y de las Entidades Locales, el uso de la lengua seajustará a lo previsto en la legislación autonómica correspondiente.

En cualquier caso, deberán traducirse al castellano los documentos quedeban surtir efectos fuera del territorio de la Comunidad Autónoma y losdirigidos a los interesados que así lo soliciten expresamente.

3. Los expedientes o las partes de los mismos redactados en una lenguacooficial distinta del castellano, cuando vayan a surtir efectos fuera delterritorio de la Comunidad Autónoma,



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deberán ser traducidos al castellano por la Administración Públicainstructora».

No es esta Crónica lugar adecuado para prestar una atención exhaustiva a esteartículo, pero sí procede alguna observación crítica, siquiera sea inicial y de limitadoalcance. Así, en primer lugar debe indicarse que si la intención de este precepto fuera la deestablecer el régimen jurídico de la oficialidad de las lenguas en el ámbito de lasAdministraciones Públicas (y alguna sospecha para ello la podría originar el hecho de queen el primer apartado no se haga referencia alguna a la legislación lingüística y soloaparezca la remisión a la misma cuando se refiere a las Administraciones autonómicas ylocales, como si a éstas únicamente vinculase), sería rigurosamente inconstitucional porincompetencia del Estado para tal cometido. Ya ha quedado suficientemente claro de lostérminos del art. 3.2 CE y de los correspondientes preceptos estatutarios, interpretados porel Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones (para más detalle puede consultarse mitrabajo «La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomasen materia lingüística» en Autonomies nº 12, 1990, págs. 213 y ss.), que la competenciapara fijar el régimen general de la doble oficialidad es autonómica, sin perjuicio de la propiade cada ente para organizar y adaptar su aparato a las exigencias derivadas de tal statusjurídico. Sobre este punto, la constitucionalidad del artículo puede salvarse si se entiende—por lo que respecta a la Administración General del Estado— como la concreción o elacogimiento del régimen de doble oficialidad diseñado ex Constitutione y precisado por losestatutos de autonomía y las leyes autonómicas respectivas, y, por lo que respecta a lasrestantes Administraciones Públicas, como reiteración —en el ámbito del establecimientodel régimen jurídico y del procedimiento administrativo común- de lo dispuesto en lascitadas leyes autonómicas. En segundo lugar, de la regulación establecida en el primerpárrafo se deduce que el legislador estatal ha optado, para su Administración, por un tipode oficialidad que podíamos calificar «de relación», en el sentido de que como lengua ríetrabajo» se utilizará, en principio, sólo el castellano, pero en la vertiente externa orelacional con los ciudadanos se salvarán o preservaran sus derechos lingüísticos,derivados de la oficialidad de las otras lenguas. Esta opción podrá gustar más o menospero, en principio, no parece que nada en ella atente contra los mínimos exigidos por lacooficialidad lingüística; ahora bien, si consideramos válida esta posibilidad tambiéndebemos hace: lo mismo con la que realicen otras Administraciones Públicas en su ámbito.esto es, que decidan optar en su trabajo por la otra lengua oficial, aunque preservando,eso sí, los derechos lingüísticos de los castellanoparlantes (o vertiene relacional), lo quesería establecer el «negativo» del régimen de funcionamiento de la Administración delEstado. Por último, las previsiones del segundo párrafo del apartado segundo, así comolas del tercero, quizá resulten en algún caso exageradas por un par de razones, como sonquien ciertos supuestos puede resultar innecesaria (y comportar una demora) latraducción, puesto que puede suceder que los sujetos receptores de la



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documentación comprendan con no demasiado esfuerzo su contenido (repárese en quehay lenguas oficiales cuya distancia lingüística no es grande ni entre sí ni con respecto alcastellano, por ser lenguas íbero-romances) y que en tal regulación se ha olvidado que hayComunidades Autónomas con lengua propia oficial coincidente (caso en el que,obviamente, la citada previsión legal de traducir no debe operar).

C) En lo relativo a la jurisprudencia constitucional, sólo hay que destacar una Sentenciaque es del año 1991, pero que apareció publicada en 1992 (razón por la cual en la anteriorCrónica no se vio reflejada y se recoge ahora). Se trata de la Sentencia n.° 236/1991, de12 de diciembre (BOE de 15 de enero de 1992), dictada en varios conflictos decompetencia (acumulados) relativos, todos ellos, al control metrológico. Pues bien, en sufundamento jurídico 10 hay una mención al tema lingüístico, que dice textualmente losiguiente:

«En este sentido, es de indudable relevancia para una recta comprensióndel problema lo dispuesto en el apartado 5.1 del Anexo I donde se afirma quelas distintas aprobaciones de modelo CEE se publicarán en un anexoespecial del "Diario Oficial de las Comunidades Europeas", puesto queparece innegable que dicha publicación formal deberá en todo casoefectuarse en alguna de las nueve lenguas oficiales de las ComunidadesEuropeas, según las normas propias del Derecho Comunitario (art. 217 delTratado de la CEE y art. 5 del Reglamento num. 1 del Consejo de 15 de abrilde 1958, por el que se fija el régimen lingüístico de la CEE, modificado envarias ocasiones tras las sucesivas adhesiones), y no en cualesquiera de laslenguas propias oficiales de las Comunidades Autónomas, según las normasdel Derecho Constitucional interno (art. 3.2 del Estatuto de Autonomía deCataluña). Del mismo modo, el párrafo 2.° del citado apartado 1.1 del Anexo Iestablece la obligación directa del solicitante de una aprobación de modeloCEE de dirigir "simultáneamente a todos los Estados miembros" un ejemplarde su solicitud, no estamos, por tanto, ante un supuesto de relación de unciudadano con una Administración autonómica, sino ante verdaderos actos decomunicación de poderes públicos entre sí que deben ser regulados por lasnormas del Derecho comunitario y, entre éstas, aquéllas que incumben a laoficialidad de las lenguas de los Estados miembros. Dicho de otra manera: elproblema de cuál sea la lengua en la que deban efectuarse las solicitudes dereconocimiento y contraste metrológico CEE, la documentación que genereny las inscripciones que proceda efectuar, caen dentro de la esfera delDerecho comunitario y no en la del reparto interno de competencias, objetodel conflicto constitucional.

Y en tal sentido, la expresión "lengua oficial de conformidad con lalegislación del Estado en que se presente la solicitud",



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que emplea el citado art. 1.1 del Anexo I de la Directiva, debe entenderse enel sentido de referirse a las lenguas que, el Derecho comunitario declaraoficiales en la Comunidad Europea, entre las cuales no se encuentra elcatalán, si bien debemos advertir que el uso obligatorio de la lenguacastellana no impide que la Administración autonómica adopte las medidasnecesarias para que el ciudadano pueda dirigirse y hacer uso indistintamentede ambas lenguas en sus relaciones con ellas, pero este derecho delciudadano y correlativo deber de la Administración autonómica no puedellevar a pensar que los preceptos impugnados vengan viciados deincompetencia».

D) En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tenemos una Sentencia de laSala Tercera de 26 de diciembre de 1991 (Ar. 9620), que desestima un recursocontencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra las bases para laprovisión de plaza de funcionario del Grupo de Administración Especial en la DiputaciónForal de Bizkaia, en la que el conocimiento del euskera se computaba como mérito conhasta un 9,4%. Otra, de 5 de junio de 1992 (Ar. 4622), resolviendo un recurso contencioso-administrativo contra una sanción del Ministerio del Interior a un banco, señala en unfundamento jurídico independiente que «la Sentencia origen de esta apelación estáredactada en lengua gallega, lo que es factible como idioma oficial de Galicia según el art.5 de la Ley Orgánica 1/1981 (...) que aprueba el Estatuto de Autonomía para Galicia; masesta Sala no conoce dicha lengua, encuentra dificultades en su correcta inteligencia en lovulgar y la terminología técnica-jurídica, por lo que en uso del art. 3 de la Constitución (...)exige que en lo sucesivo, cuando la Sala de procedencia se decida por producir susescritos en lengua gallega, acompañe traducción certificada en lengua castellana que es lalengua española oficial del Estado, al ser la lengua gallega oficial en su Comunidad». Laúltima sentencia es la de la Sala de lo Civil y de fecha 30 de julio de 1992 (Ar. 6504) enque se resolvía una disputa entre dos empresas de destilería en relación con ladenominación «etxeko patxarana» y donde se entra a valorar un Informe de Euskaitzaindiaobrante en los autos (y que se califica no como documento a efectos del núm. 2 del art.1692 LEC —para apreciar como motivo casacional el error en la apreciación de laprueba—).

E) Seguidamente podemos hacer mención de la jurisprudencia del Tribunal Superior deJusticia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que ha de ir alcanzando cada vezmayor relevancia en el tema que nos ocupa, sobre todo a partir de la entrada en vigor,también el pasado año, de la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal (donde, en elámbito de lo contencioso-administrativo, por ejemplo, se pone fin al recurso de apelación,entrando a funcionar el de casación —que se regula— y quedando, además, permitidopara su interposición contra las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia solamente cuando el recurso sefunde en infracción de normas no emanadas de los órganos de la Comunidad Autónomarespectiva y que



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sea relevante y determinante del fallo de la sentencia). Sin ánimo de exhaustividad —entreotras razones, porque hasta que no dispongamos de una publicación completa de lasmismas (más o menos oficial) resulta difícil el acceso a todas ellas— y teniendo en cuentaque varias ya han aparecido recogidas en estas mismas páginas (me refiero a las citadaspor E. LIZARBE bajo el título «Selección de sentencias del Tribunal Superior de Justiciadel País Vasco en materia de normalización lingüística» en esta REVISTA n.° 33, 1992,págs. 247 y ss.), me limitaré a señalar algunas otras resoluciones posteriores en el tiempo,como son: la Sentencia de 11 de julio de 1992 (rec. n.° 2126/89) que estima parcialmenteun recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra elAcuerdo del Ayuntamiento de Aizarnazabal que aprobaba definitivamente la Ordenanzapara la tipología de los Municipios totalmente vascoparlantes; el Auto de 24 de octubre de1992 (dictado en rec. n.° 1872/92), dictado en pieza separada de suspensión, donde, sinsuspender la efectividad de los Presupuestos generales del Ayuntamiento de Lasarte-Oria,se adopta (bajo apercibimiento) una interesante medida cautelar positiva de publicación,también en euskera, de los citados Presupuestos; por último, la Sentencia de 9 dediciembre de 1992 (rec. n.° 1186/89) desestima el recurso contencioso-administrativointerpuesto por el Abogado del Estado contra las bases establecidas por el Ayuntamientode Usurbil para la provisión de una plaza de Cabo-Jefe de la Guardia Municipal, en loreferente a la previsión de un ejercicio de carácter obligatorio y eliminatorio sobreconocimiento de los dos idiomas oficiales de la Comunidad Autónoma Vasca.

F) Si en la Crónica del pasado año se hacía referencia, en el último apartado dedicadoa las actuaciones de los órganos estatales, al Acuerdo del Consejo General del PoderJudicial de 23 de octubre de 1991, por el que se aprobaba el desarrollo reglamentario delart. 341.1 LOPJ (vid. «La normativa sobre el euskara publicada en 1991», en estaREVISTA n.º 32, 1992, págs.131-132) —cuestión directamente relacionada con el temaque nos ocupa, pues en sus artículos 2 y 3 se establecía el procedimiento y lacuantificación, para el ámbito de la función pública judicial, del conocimiento de las lenguaspropias de las Comunidades Autónomas—, ahora debemos hacernos eco del Acuerdo dela Comisión Permanente del citado órgano constitucional de 17 de setiembre de 1992 quedispuso la publicación del Acuerdo del Pleno del 15 de enero de 1992 por el que, ante elrecurso de reposición interpuesto por la Asociación Profesional de la Magistratura, sedecretó la suspensión de aquél (esto es, del reglamentario de 23 de octubre), lo que así sehizo en el BOE de 30 de setiembre de 1992 (es decir, más de ocho meses más tarde de lacitada suspensión).

III

En este tercer apartado recogeremos las actuaciones de los órganos de la ComunidadAutónoma del País Vasco.

A) Así, comenzaremos por señalar una actuación normativa del Parlamento Vasco, deincidencia general, como es el caso de su Ley 3/1992, de 1 de julio (BOPV de 7 deagosto), del Derecho Civil Foral del País Vasco.



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En cuanto a la regulación material contenida en esta Ley, procede mencionar su art. 15, enel que textualmente se dispone que «los actos y contratos regulados en este Fuero Civilpodrán formalizarse en euskera», para añadir seguidamente que «salvo lo dispuesto en lalegislación lingüística vigente, cuando el acto o contrato se formalice ante Notario y éste noconociese el euskera, se precisará la intervención de un intérprete elegido por el otorganteque traduzca su disposición al castellano, redactándose el documento en ambas lenguas,conforme se establece en el Reglamento Notarial». Pero, además de lo que se acaba deseñalar, la publicación de esta Ley presento una peculiaridad digna de ser resaltada eneste momento, consistente en que al propio Parlamento Vasco le fue solicitado desdediferentes instancias (tanto por personas particulares, como desde las propias JuntasGenerales de Bizkaia) que el texto de la citada normativa fuese publicado también en eldialecto vizcaíno del euskera. La propia Euskaltzaindia no vio ningún inconveniente en ello,señalando como única condición el cumplimiento de las normas generales de ortografía y,en consecuencia, la Mesa del Eusko Legebiltzarra acordó la publicación en el BoletínOficial de la Cámara de una versión autorizada en dialecto vizcaíno; finalmente, en elBOPV (antes citado) se puede ver una primera publicación, en la usual doble columnacastellano-euskara batua y, a continuación, una segunda en castellano-bizkaiko euskera.

B) En materia de organización no hay normativa digna de ser resaltada, si no es, quizá,el Decreto 75/1992, de 31 de marzo (BOPV de 4 de mayo), por el que se establece laestructura orgánica del Departamento de Justicia, y no tanto por lo que allí se recoge, sinojustamente por lo contrario, puesto que —salvo la genérica referencia en su art. 11 a lasfunciones previstas en el Decreto 525/1991— no aparece recogida unidad administrativaalguna con cometidos en materia lingüística, desapareciendo, así, la Dirección deCooperación Institucional a la que se hacía referencia en la Crónica del año pasado (vid.esta REVISTA n.º 32, 1992, p. 136), con amplias funciones al respecto.

C) En el apartado dedicado a la función pública, deben destacarse, en primer lugar, lasprevisiones contenidas en la Ley 4/1992, de 17 de julio (BOPV de 11 de agosto) de Policíadel País Vasco. Así, siguiendo el orden de la propia Ley, nos encontramos con una primerareferencia en el art. 39.1, donde se señala que las Administraciones Públicas vascasprocurarán la adecuada capacitación lingüística de los funcionarios de policía de elladependientes (recuérdese, a tal respecto, que esta Ley tiene por objeto tanto a la policíadependiente de la Administración General de la Comunidad Autónoma como a lasdependientes de las Administraciones locales). En lo que se refiere a la capacitaciónlingüística en los diferentes puestos de trabajo, el art. 41.2.d) ya señala que las relacionesde puestos de trabajo deberán incluir necesariamente el perfil lingüístico y, en su caso, lafecha de preceptividad; el art. 45.1 se remite a la Ley de la Función Pública Vasca para lacuestión lingüística en las convocatorias para el ingreso en los Cuerpos de Policía del PaísVasco, acreditándose los perfiles lingüísticos conforme a las prescripciones establecidas



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por el IVAP y debiendo formar parte del Tribunal calificador un representante de dichoInstituto (art. 45.2); y, para los procesos selectivos, las convocatorias determinarán lasplazas que hubieran de proveyeres, expresando los perfiles lingüísticos exigibles (art.47.3). Por su parte, la disposición final primera, dos, establece que la normalizaciónlingüística en la Ertzaintza se regirá específicamente por lo dispuesto en el Título V de laLey de la Función Pública Vasca y que el Gobierno Vasco, dada la naturaleza ypeculiaridades funcionales de la Ertzaintza, procederá a regular el proceso denormalización lingüística en el plazo de cinco años; hasta tanto ocurra eso, el conocimientodel euskera será considerado como mérito en las convocatorias para el ingreso y en las deprovisión de puestos de trabajo de la Ertzaintza, siendo su porcentaje no inferior al cincopor ciento ni superior al diez por ciento (disposición transitoria quinta).

Al menos tres decretos del Gobierno Vasco han aprobado otros tantos Acuerdosreguladores de las condiciones de trabajo de diverso personal al servicio de laAdministración Vasca, incluyéndose en todos ellos algunos apartados dedicados a lacuestión lingüística. Así, el Decreto 207/1992, de 21 de julio (BOPV de 13 de agosto), serefiere al personal de Osakidetza y tiene un título «Euskaldunización y alfabetización»,desarrollado por un largo artículo 12, subdividido en seis apartados: I. Planificación de lapolítica de euskaldunización, basado en tres niveles (Plan general de Euskaldunización,Comisión de Euskera Territorial y Servicio de Euskera); II. Criterios generales deactuación; III. Vías de euskaldunización; IV. Aprovechamiento de los cursos y evaluación;V. Límites a la organización de cursos en los centros; y VI. Criterios de prioridad para laselección del personal que acudirá a los cursos de euskera. Por su parte, el Decreto294/1992, de 27 de octubre (BOPV de 17 de noviembre), hace lo propio con el Personalfuncionario al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi y susOrganismos Autónomos, recogiendo, asimismo, en un título sobre «Euskaldunización yAlfabetización», desarrollado por su art. 8, principalmente la regulación del sistema deacceso a los cursillos preparatorios de la capacitación lingüística exigida por el sistema deperfiles. Finalmente, el Decreto 295/1992, de 27 de octubre (BOPV de 17 de diciembre), serefiere a las condiciones de trabajo de la Ertzaintza para 1992 y 1993 y también contieneun título dedicado a la «Euskaldunización y Alfabetización», desarrollado por el art. 46,donde se regulan los diversos sistemas de capacitación lingüística en el citado Cuerpopolicial.

Por su parte, el IVAP ha continuado con sus funciones en este ámbito, convocandopruebas de acreditación de perfiles lingüísticos (vid., por ejemplo, la Resolución de 8 demayo de 1992, publicada en el BOPV de 14 de mayo) y cursos de capacitación lingüísticapara el personal al servicio de la Administración (vid. su Resolución de 10 de noviembre de1992, publicada en el BOPV de 17 de noviembre).

D) En el ámbito de la educación tenemos la Resolución del Director General de HABEde 30 de marzo (BOPV de 29 de abril) por la que se desarrolla el art. 2 de la Orden de 4 deoctubre de 1991, que establece el modelo de



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prueba a emplearse en los exámenes para la obtención del EGA, y donde, en síntesis, sedispone una prueba previa en el Euskaltegi, de inexcusable superación para poderpresentarse a la prueba de obtención del citado título EGA. A su vez, la Orden delConsejero de Educación, Universidades e Investigación de 28 de diciembre de 1992(BOPV de 18 de enero de 1993), adecua el EGA y establece con carácter general unaprueba inicial o atariko proba para poder presentarse al examen de EGA. Otra Orden de lamisma fecha y publicación establece el programa y el modelo de examen de EGA para1993. Por su parte, la Orden del Consejero de Educación, Universidades e Investigaciónde 14 de abril de 1992 (BOPV de 23 de mayo) hace pública la convocatoria de ayudas alos Centros Privados o de iniciativa social que deseen liberar a profesores en orden a suparticipación, durante, el año 1992, en cursillos de euskera del programa IRALE, a impartirdentro del horario lectivo.

E) En reeuskaldunización tenemos que citar únicamente, salvo omisión, la Orden delConsejero de Cultura de 19 de febrero de 1992 (BOPV de 21 de febrero) —desarrolladapor otras dos de 2 de abril de 1992 (y publicadas en el BOPV de 8 de abril)—, por la quese regula la concesión de ayudas a familias euskaldunes que estén interesadas en tomarparte en el programa «Egonaldiak Familia Euskaldunetan».

F) Finalmente, en el apartado dedicado genéricamente al fomento en materiaeducativa, podemos citar diversas órdenes del Departamento de Educación, Universidadese Investigación, como son la de 31 de enero de 1992 (BOPV de 10 de marzo) por la que seconvoca el Concurso Literario "Urruzuno" entre jóvenes que cursan estudios en Centros deBachillerato y Formación Profesional; la de 6 de mayo de 1992 (BOPV de 13 de mayo), porla que se convocan subvenciones a libros y material didáctico para niveles nouniversitarios publicados en euskera (la Resolución, que concede setenta millones depesetas, en total, se publicó en el BOPV de 6 de noviembre de 1992); la de 13 de mayo de1992 (BOPV de 22 de mayo), por la que se convocan subvenciones a materialesdidácticos audiovisuales publicados en euskera (la Resolución, concediendo en total casicincuenta millones de pesetas, en el BOPV de 6 de noviembre); otra de la misma fecha ypublicación que la anterior, con la finalidad de realizar software educativo en euskera (laResolución en el BOPV de 9 de noviembre); con- fecha 29 de julio de 1992 (BOPV de 4 deagosto) hubo tres órdenes por las que, respectivamente, se convocaron ayudas paraactividades teatrales desatinadas a la euskaldunización del ámbito escolar durante el curso92/93 (la Resolución en el BOPV de 7 de enero de 1993), para actividades de bersolarismorealizadas por niños y jóvenes en edad escolar (la Resolución en el BOPV de 7 de enerode 1993) y para actividades relacionadas con la canción y destinadas a laeuskaldunización del ámbito escolar durante el curso 92/93; la de 16 de julio de 1992(BOPV de 6 de agosto) convocó ayudas para fomentar el uso del euskera en actividadesextraacadémicas, para centros de EGB y para el curso 92/93; y otra, de la misma fecha ypublicación que la anterior, convocó el premio «Abelino Barriola» para lectura ydeclamación en euskera, para clases en su conjunto: otra de 14



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de octubre de 1992 (BOPV de 20 de octubre) quiso premiar los mejores materialesdidácticos audiovisuales en euskera. Concurso «Migel Altzo 1992»; y, finalmente, otra dela misma fecha y publicación hizo lo propio con el Concurso «Isaac Lopez-Mendizabal» de1992 para selección y premio de los mejores libros de enseñanza escritos en euskera ydestinados a niveles no universitarios.

En cuanto al fomento cultural, tenemos una Orden del Consejero de Cultura de 2 deabril de 1992 (BOPV de 8 de abril), por la que se regula la concesión de subvenciones (conun monto total previsto de más de setenta y cinco millones de pesetas) a las personasjurídicas, públicas o privadas, editoras de publicaciones periódicas en euskera no diarias; yotra del mismo Departamento de 21 de octubre de 1992 (BOPV de 27 de octubre), queregula la concesión de ayudas a libros editados en euskera (mediante el sistema decompra de ejemplares para su posterior distribución, como donación de fondos, a lasBibliotecas del Sistema Nacional de la CAPV).

IV

Finalmente, en este último apartado recogeremos las actuaciones realizadas por laComunidad Foral de Navarra.

A) En primer lugar, pudiendo encuadrarlo en el aspecto organizativo, tenemos tresdecretos forales —que son los 212 y 213/1992, de 8 de junio (BON de 22 de junio), y368/1992, de 9 de noviembre (BON de 20 de noviembre)— por los que se determinan lasdenominaciones oficiales, en el primero de ellos, de los topónimos menores de diversaslocalidades de Navarra y en el segundo y tercero, de Etxauri y de Zizur Mayor/ZizurNagusia, respectivamente.

B) En cuanto a educación, la Orden Foral del Consejero de Educación y Cultura38/1992, de 13 de marzo (BON de 1 de abril), aprueba la Convocatoria Libre del año 1992para la obtención del título EGA. Y otras dos órdenes forales del mismo Consejero —la63/1992, de 3 de abril (BON de 1 de mayo) y la 488/1992, de 26 de noviembre (BON de 9de diciembre)—, hacen lo propio con sendas convocatorias para el Certificado deHabilitación para la Docencia en Euskera (IGA). La Orden Foral del Consejero deEducación y Cultura de 31 de marzo de 1992 (BON de 24 de abril) aprueba la XIIConvocatoria del Plan de Formación en Lengua Vasca del Profesorado y del Personal NoDocente con destino en los Centros de Niveles No Universitarios de la Comunidad Foral deNavarra, curso escolar 1992/1993. La Orden Foral del Consejero de Educación y Cultura261/1992, de 24 de junio de 1992 (BON de 29 de junio), ejecuta la disposición adicionalvigésimoquinta del la Ley Foral de Presupuestos Generales de Navarra para 1992, queestablecía —para dar cumplimiento al Convenio suscrito por el Gobierno de Navarra con laFederación de Ikastolas de Navarra— la previsión, en las ofertas públicas de empleo delos años 1992 y 1993, de un concurso- oposición de plazas de profesores de Preescolar yde EGB correspondientes a las escuelas-ikastolas afectadas por dicho Convenio. La OrdenForal del mismo Consejero que las anteriores 317/1992, de 10 de agosto (BON de 24 deagosto), aprueba la convocatoria de ayudas del curso 1992/1993 para



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alumnos que deben desplazarse a causa de la elección de opción lingüística por aplicaciónde la Ley Foral del Vascuence.

C) En cuanto a la actividad de reeuskaldunizacion, la Orden Foral del Consejero deEducación y Cultura 761/1991, de 31 de diciembre (pero publicada en el BON de 7 defebrero de 1992), aprueba la convocatoria para la concesión de ayudas a entidadesprivadas promotoras de la enseñanza del euskera para adultos (Euskaltegis Privados yGaueskolas) durante el curso 1991/1992 y la Orden 430/1992, de 1 de octubre (BON de 9de octubre; hace lo mismo para el curso 1992/1993. La Resolución del Director General dela Función Pública de 22 de junio de 1992 (BON de 13 de julio), aprueba la convocatoriapara la constitución, mediante pruebas selectivas por el sistema de concurso-oposición, deuna relación de Profesores de Euskera para Adultos, titulados de Grado Medio con títulode Euskera oficialmente reconocido, para su posterior contratación temporal, de acuerdocon las necesidades que se produzcan en los distintos programas formativos dependientesde la Dirección General de Política Lingüística del Departamento de Presidencia de laAdministración de la Comunidad Foral.

D) Por lo que se refiere al fomento educativo, la Orden Foral del Consejero deEducación y Cultura 318/1992, 10 de agosto (BON de 24 de agosto) aprueba laconvocatoria de subvenciones para la adquisición de material escolar en vascuencedirigido a actividades y centros educativos; y la 181/ 1992, de 29 de mayo (BON de 19 dejunio), aprueba la convocatoria de 1992-1993 de ayudas para la creación y/o traducción yadaptación al vascuence de material educativo de niveles no universitarios. En lo relativo alfomento cultural, podemos citar cuatro resoluciones del Director General de PolíticaLingüística, respectivamente, de 20 de marzo de 1992 (BON de 27 de marzo), que abrió elplazo de presentación de solicitudes de ayuda a las entidades locales de Navarra para lafinanciación de programas de desarrollo de la Ley Foral del Vascuence durante 1992; de23 de marzo de 1992 (BON de 15 de abril), que aprobó la convocatoria de ayudas para lautilización del vascuence en los medios informativos de prensa escrita, radio y televisión deNavarra; de 26 de marzo de 1992 (BON de 15 de abril), que hizo lo mismo que la anteriorpero para la realización de actividades culturales de fomento y desarrollo de los objetivosde la Ley Foral del Vascuence; y de 15 de abril de 1992 (BON de 4 de mayo), queconvocaba ayudas a la edición de obras literarias escritas en vascuence o traducidas almismo.


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BALANCE DE LA CONFERENCIA DE RÍO DE JANEIRO SOBREMEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO

Demetrio Loperena Rota

Todavía hace muy pocos años que la especie humana vio el Planeta Tierra desde elespacio por primera vez. Esta visión, hoy al alcance de cualquiera en fotografías o película,nos transmite dos imágenes inmediatamente, al margen del impacto estético que es muydestacable, por un lado lo pequeño y limitado de nuestro mundo, y por otro, la fragilidad delequilibrio de sus componentes. Paradójicamente esta apreciación elemental ha coincididocon un desarrollo tecnológico y demográfico que jamás la historia humana antes habíaconocido; esto es, se siguió tratando a los elementos del planeta como ilimitados:deforestación salvaje, emisiones a la atmósfera que no pueden soportarse, contaminaciónde las aguas, explotación de los recursos no renovables, caza y pesca de animales enpeligro de extinción, etc.

La especie humana, de la que algunos predican ser portadora de valores inmortales, noha guiado su devenir por impulsos éticos, pensando en otras especies o al menos enfuturas generaciones, o estéticos. Desgraciadamente y aunque resulte el grado superlativode lo prosaico, sólo cuando nuestra propia salud y nuestra economía se sientendirectamente amenazadas por nuestros abusos para con el planeta hemos sido capacesde reaccionar ante una inconsciencia suicida. Así, la amenaza del cambio climático, lospeligros del agujero en la capa de ozono, el agotamiento de los recursos no renovables, lacreciente escasez de agua potable, los millones de personas muertas por falta dealimentos, etc., son problemas que preocuparon a una vanguardia intelectual o activistaantisistema que se desgañitó para hacer entender lo obvio. Hoy el riesgo de cargarnos lascondiciones de habitabilidad del planeta para nuestra especie ha sido reconocido hasta porlos gobernantes que han ejercido una ceguera profesional hasta última hora.

La Conferencia de Río surge precisamente de la generalización de la concienciauniversal de que así no se puede seguir. El precedente de la Conferencia de Estocolmo esobligatorio citar como antecesora de la de Río, aunque es de esperar que sus efectos seansuperiores ahora, dado que estos últimos veinte años resumen la etapa más agresiva delhombre a su medio.

Creo que merece la pena citar aquí el informe de la Comisión creada por las NacionesUnidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo, publicado en 1987 con el título "Nuestrofuturo común". En él se detectan claramente los problemas que amenazan nuestrasupervivencia y se hacen propuestas de futuro. Como todos conocemos, la políticaambiental se apoya en un

Demetrio Loperena RotaBalance de la Conferencia de Río de Janeiro sobre medio ambiente y desarrollo


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principio de globalidad para el que la estructura social y política de la humanidad no esadecuada. Así, la O.N.U. es el organismo más desarrollado de confluencia de todos lospaíses, y nadie duda de su extrema debilidad. Por ello, las decisiones deben ser tomadaspor acuerdo unánime de los que se vinculen por un Tratado, cosa harto difícil, como esclaro. Además el Derecho Internacional carece de instrumentos adecuados para imponerel respeto a sus preceptos o para sancionar sus infracciones. Por todo esto, debecomprenderse que la cita de Río era difícil en extremo. Fueron necesarios varios años denegociaciones previas para llegar a las conclusiones que voy a enunciar y que hanmerecido críticas para todos los gustos.

Sustancialmente en Río se han aprobado los siguientes textos, los dos primeros concarácter de Tratado Internacional, vinculantes jurídicamente, por tanto:

— Tratado sobre biodiversidad. En éste se comprometen los Estados firmantes amantener la variedad biológica de las especies animales o vegetales.

— Tratado sobre el cambio climático. Se prevé una disminución progresiva de lasemisiones que provocan el denominado efecto invernadero.

Los otros dos documentos relevantes son:— La Declaración de Río. Inicialmente llevaba el nombre de Carta de la Tierra. Se trata

de una Declaración de 27 puntos en los que se afirman un elenco de elementalesprincipios ecológicos.

— Agenda XXI. Este documento que es de una extensión de varios cientos de folios,engloba una serie de programas internacionales de política ambiental cuyo cumplimientoresulta necesario ambientalmente.

Muchos han enjuiciado este resultado como exiguo, como derroche de retórica y comofracaso práctico. Es cierto que no se prohibe la guerra, aunque si ello se hubieraconseguido dudo de su aplicación. Es cierto que no se garantiza la supervivencia de selvasy bosques, no se soluciona el problema de la energía nuclear, ni la exportación deresiduos. Y, además, la ausencia de cuotas y plazos para las emisiones contaminantes esla regla en los documentos aprobados. Es una ingenuidad imperdonable pensar que apartir de Río los problemas ambientales van a desaparecer. Pero más incierto que loanterior es, a mi juicio, desconocer su existencia, predicar su futilidad con insistencia.

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo va a ser unreferente obligatorio en la política internacional, al menos por los siguientes motivos:

1.º Por su valor simbólico. De todos es conocido que Río ha concentrado el mayornúmero de Jefes de Estado y de Gobierno en toda la Historia de la Humanidad. El motivoha sido la preocupación por el ambiente, y los medios de comunicación se han encargadode transmitir estas imágenes hasta el último punto del Globo. Además en Río ha habidocientos de Congresos en los que han participado miles de personas de todas lasespecialidades



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e ideologías. Estas personas han llevado un grato recuerdo y gran cantidad dedocumentación que en artículos parecidos a éste se están transmitiendo por todas partes.La Conferencia de Río tiene ya un valor emblemático y simbólico de gran importancia. Losantropólogos conocen muy bien el valor de lo ritual y simbólico en la evolución de lassociedades. Y harían muy mal los economistas, políticos o grupos de cualquier tipo endesconocer esta realidad humana.

2.° Se ha universalizado el debate. La Conferencia de Río marca también un punto deno retorno respecto de la problemática ambiental. Los grupos vanguardistas en lasensibilidad ecológica hasta hace poco tiempo fueron reiteradamente acusados o bien defanáticos apocalípticos o bien de utilizar estrategias demagógicas para minar el sistema.Estos grupos tenían su ámbito de actuación más perceptible en los países desarrollados,principalmente en las élites intelectuales más sensibles. Pues bien, en Río la política oficialde todo el mundo se ha vestido de ecología porque la ciencia está dando la razón amuchas de las antiguas excentricidades ecologistas, y, también, porque la opinión públicaestá muy sensibilizada ante la problemática ambiental y, aunque sólo sea por motivoselectorales, los partidos políticos y los gobernantes la han incorporado a sus programas entodos los países, ricos y pobres, del Norte y del Sur, del Este y del Oeste. Podríamos decirque el debate se ha universalizado verticalmente pasando de los grupos ecologistas, aotras O.N.G.s, a los partidos políticos y a los órganos gubernamentales. También se hauniversalizado horizontalmente, ya que todos los países tienen ya una determinada políticaambiental.

3.° Se ha incorporado con carácter irreversible al lenguaje político-económico elconcepto "desarrollo sostenible". La idea que refleja este concepto es muy elemental y fácilde comprender. La actividad económica de nuestra especie debe limitarse a aquello quepueda mantenerse indefinidamente de modo que las generaciones futuras puedanencontrar un mundo perfectamente habitable; la actividad contaminante ha de limitarse a loque la Naturaleza pueda reciclar, abstenerse de consumir recursos no renovables, etc. Apartir de la Conferencia de Río creo que ya no podrán defenderse políticas desarrollistas ala antigua usanza, al menos a nivel ideológico. Este concepto se ha de manejar en losdebates políticos y en Centros de investigación, y aunque su aplicación práctica ha decostar muchos años todavía, éste es otro punto de no retorno.

4.° Debilitamiento de liderazgo norteamericano. La desaparición del Bloque del Estedejó como único líder mundial a EE.UU. Sin embargo, los problemas internos y eldesacierto en la política exterior le están haciendo perder autoridad. En el caso de laConferencia de Río, EE.UU. se apresuró a decir que no firmaría el Tratado deBiodiversidad, claramente condicionado por algunos grupos económicos. Parece que suintención era forzar a los países más cercanos económica y políticamente. Algunos paíseseuropeos desde el principio dijeron no a las propuestas norteamericanas, liderando encierto modo una política de coherencia y de seriedad en el proceso de negociacióninternacional. "Yo no soy el presidente del mundo", tuvo que decir Bush en Río paraexplicar inocentemente un complejo de



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culpa diáfano que hizo avergonzarse a casi todos los americanos presentes en Río. Elliderazgo de Europa no es claro, pero puede serlo en pocos años. En cualquier caso, sólopodrá liderar el mundo quien lo lidere moralmente y, por consiguiente, sólo podrá liderar elmundo en adelante quien lidere la política ambiental.

5.° Se han puesto las bases de una futura solidaridad internacional en materiaambiental. La Declaración de Río, a este respecto, establece tres principios básicos:

a) Principio de información. Todos los países han de informar de todas las actividadesque puedan tener repercusiones ambientales, especialmente aquellos que puedan darlugar a consecuencias transfronterizas, cosa muy frecuente, como se sabe.

b) Hay también un principio de ayuda al Sur por parte del Norte, tanto transfiriendocapital, que se va a aumentar ostensiblemente, como tecnologías apropiadas.

c) Finalmente, para el caso de los desastres ecológicos debidos a fallos humanos ocausados por la naturaleza, se garantiza la ayuda internacional a los Estados afectados.

6.° Hay unanimidad respecto del problema demográfico. Es verdad que el EstadoVaticano, curiosamente el Estado que planifica con mayor rigor la natalidad, ha presionadohasta descafeinar el principio correspondiente de la Declaración. Pero conste o no, hayacuerdo general en la necesidad de la planificación demográfica, ya que no se puede llevaradelante ningún plan de alimentación, de salud pública o de provisión de agua potable sino hay una previsión de población apropiada al entorno donde se asienta

7.º Los valores macroeconómicos manejados habitualmente son falsos. En Río no seha discutido esto ya que las externalidades y los valores de los recursos naturales no estáncorrectamente establecidos. El desarrollo sostenible exige la garantía de la inocuidad parael Planeta de la actividad humana y esto va a alterar enormemente las cifras derentabilidad, impulsando una nueva forma de vida en la que el consumismo feroz y lacontaminación no tengan lugar.

8.º Río, finalmente, ha supuesto el comienzo de una nueva etapa en el movimientoecologista. Hasta ahora no existía un órgano de ámbito mundial para coordinar estemovimiento y en Río, en el marco del Fórum Global, se ha podido iniciar. Como ejemplo delogros del Fórum Global quiero traer aquí la Declaración de los juristas sobre el Derechoambiental, congreso al que asistí en Río.

Entre otras cosas un gremio tan poco progresista propone:— El derecho de los ciudadanos a estar informados de cualquier evento de

repercusiones ambientales.— La incorporación a las constituciones nacionales y al Pacto de los Derechos Civiles y

Políticos de las NN.UU. del derecho subjetivo al medio ambiente adecuado.— El principio de responsabilidad objetiva o sin culpa para la reparación de los daños

ambientales, habilitando a una modificada Corte de La Haya para conocer de estosasuntos.



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— El pago de la deuda ecológica que tiene el Norte para con el Sur, gracias a lareducción de los gastos militares.

— Denunciar la minimización de los riesgos radioactivos presente en el capítulo 22 dela Agenda XXI. Dada la imposibilidad científica de eliminación de los residuos, el principiode prevención exige la paralización de las centrales nucleares, en nombre de las futurasgeneraciones.

— Propugnan el establecimiento de la especialidad de Derecho Ambiental en lascarreras de Derecho en las Universidades.

A mi juicio hay que ser optimista respecto del futuro. Y ello no porque de los datossociopolíticos actuales se deduzca con claridad el giro necesario, sino porque la especiehumana está condenada a mantener su medio si quiere sobrevivir; en el cómo puededebatirse y en el que no hay elección, dado que la protección del medio no es opcionalsino forzosa.

Anexo I. Declaración de Río

Preámbulo

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,Habiéndose reunido en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992,Reafirmando la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio

Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, y tratando de basarse en ella,Con el objetivo de establecer una alianza mundial nueva y equitativa mediante la

creación de nuevos niveles de cooperación entre los Estados, los sectores claves de lassociedades y las personas,

Procurando alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses detodos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial,

Reconociendo la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra, nuestro hogar,Proclama que:

Principio 1

Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con eldesarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con lanaturaleza.

Principio 2

De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derechointernacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursossegún sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar porque las actividades realizadas



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dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otrosEstados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.

Principio 3

El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente alas necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.

Principio 4

A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberáconstituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en formaaislada.

Principio 5

Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial deerradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducirlas disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoríade los pueblos del mundo.

Principio 6

La situación y las necesidades especiales de los países en desarrollo, en particular lospaíses menos adelantados y los más vulnerables desde el punto de vista ambiental,deberán recibir prioridad especial. En las medidas internacionales que se adopten conrespecto al medio ambiente y al desarrollo también se deberían tener en cuenta losintereses y las necesidades de todos los países.

Principio 7

Los Estados deberán cooperar con espíritu de globalidad mundial para conservar,proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de quehan contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, losEstados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrolladosreconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollosostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambientemundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen.

Principio 8

Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas laspersonas, los Estados deberían reducir y eliminar los sistemas de producción y consumoinsostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas.



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Principio 9

Los Estados deberían cooperar para reforzar la creación de capacidades endógenaspara lograr un desarrollo sostenible, aumentando el saber científico mediante elintercambio de conocimientos científicos y tecnológicos, e intensificando el desarrollo, laadaptación, la difusión y la transferencia de tecnologías, entre éstas, tecnologías nuevas einnovadoras.

Principio 10

El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos losciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda personadeberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de quedispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y lasactividades que ofrecen peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participaren los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar lasensibilización y la participación del público poniendo la información a disposición detodos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales yadministrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.

Principio 11

Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normasambientales, y los objetivos y prioridades en materia de ordenación del medio ambiente,deberían reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican. Las normasaplicadas por algunos países pueden resultar inadecuadas y representar un costo social yeconómico injustificado para otros países, en particular, los países en desarrollo.

Principio 12

Los Estados deberían cooperar para promover un sistema económico internacionalfavorable y abierto que llevara al crecimiento económico y el desarrollo sostenible de todoslos países, a fin de abordar en mejor forma los problemas de la degradación ambiental.Las medidas de política comercial para fines ambientales no deberían constituir un mediode discriminación arbitraria o injustificable ni una restricción velada del comerciointernacional. Se debería evitar tomar medidas unilaterales para solucionar los problemasambientales que se producen fuera de la jurisdicción del país importador. Las medidasdestinadas a tratar los problemas ambientales transfronterizos o mundiales deberían, en lamedida de lo posible, basarse en un consenso internacional.

Principio 13

Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y laindemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales.Los Estados deberán cooperar, asimismo,



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de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionalessobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientalescausados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, enzonas situadas fuera de su jurisdicción.

Principio 14

Los Estados deberían cooperar efectivamente para desalentar o evitar la reubicación yla transferencia a otros Estados de cualesquiera actividades y sustancias que causendegradación ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana.

Principio 15

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente elcriterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave oirreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón parapostergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir ladegradación del medio ambiente.

Principio 16

Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internacionalización de loscostos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio deque el que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación,teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni lasinversiones internacionales.

Principio 17

Debería emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumentonacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producirun impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión deuna autoridad nacional competente.

Principio 18

Los Estados deberán notificar inmediatamente a otros Estados de los desastresnaturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitosen el medio ambiente de esos Estados. La comunidad internacional deberá hacer todo loposible por ayudar a los Estados que resulten afectados.

Principio 19

Los Estados deberán proporcionar la información pertinente, y notificar previamente yen forma oportuna, a los Estados que puedan verse afectados por actividades que puedantener considerables efectos ambientales nocivos transfronterizos, y deberán celebrarconsultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe.



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Principio 20

Las mujeres desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente yen el desarrollo. Es, por tanto, imprescindible contar con su plena participación para lograrel desarrollo sostenible.

Principio 21

Debería movilizarse la creatividad, los ideales y el valor de los jóvenes del mundo paraforjar una alianza mundial orientada a lograr el desarrollo sostenible y asegurar un mejorfuturo para todos.

Principio 22

Los pueblos indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales,desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollodebido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían reconocer yprestar el apoyo debido a su identidad, cultura e intereses y velar por que participaranefectivamente en el logro del desarrollo sostenible.

Principio 23

Deben protegerse el medio ambiente y los recursos naturales de los pueblos sometidosa opresión, dominación y ocupación.

Principio 24

La guerra es, por definición, enemiga del desarrollo sostenible. En consecuencia, losEstados deberán respetar el derecho internacional propor-cionando protección al medioambiente en épocas de conflicto armado, y cooperar para su ulterior mejoramiento, segúnsea necesario.

Principio 25

La paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes einseparables.

Principio 26

Los Estados deberán resolver todas sus controversias sobre el medio ambiente pormedios pacíficos y con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas.

Principio 27

Los Estados y los pueblos deberán cooperar de buena fe y con espíritu de solidaridaden la aplicación de los principios consagrados en esta Declaración y en el ulteriordesarrollo del derecho internacional en la esfera del desarrollo sostenible.



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Anexo II. Programa de las Naciones Unidas para el medio ambiente.Convenio sobre la diversidad biológica

Preámbulo

Las Partes Contratantes.Conscientes del valor intrínseco de la diversidad biológica y de los valores ecológicos,

genéticos, sociales, económicos, científicos, educativos, culturales, recreativos y estéticosde la diversidad biológica y sus componentes.

Conscientes asimismo de la importancia de la diversidad biológica para la evolución ypara el mantenimiento de los sistemas necesarios para la vida de la biosfera.

Afirmando que la conservación de la diversidad biológica es interés común de toda lahumanidad.

Reafirmando que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios recursosbiológicos.

Reafirmando asimismo que los Estados son responsables de la conservación de sudiversidad biológica y de la utilización sostenible de sus recursos biológicos.

Preocupadas por la considerable reducción de la diversidad biológica comoconsecuencia de determinadas actividades humanas.

Conscientes de la general falta de información y conocimientos sobre la diversidadbiológica y de la urgente necesidad de desarrollar capacidades científicas, técnicas einstitucionales para lograr un entendimiento básico que permita planificar y aplicar lasmedidas adecuadas.

Observando que es vital prever, prevenir y atacar en su fuente las causas de reduccióno pérdida de la diversidad biológica.

Observando también que cuando exista una amenaza de reducción o pérdidasustancial de la diversidad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicasinequívocas como razón para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir almínimo esa amenaza.

Observando asimismo que la exigencia fundamental para la conservación de ladiversidad biológica es la conservación in situ de los ecosistemas y hábitats naturales y elmantenimiento y la recuperación de poblaciones viables de especies en sus entornosnaturales.

Observando igualmente que la adopción de medidas ex situ, preferentemente en elpaís de origen, también desempeña una función importante.

Reconociendo la estrecha y tradicional dependencia de muchas comunidades locales ypoblaciones indígenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursosbiológicos, y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se derivan dela utilización de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticaspertinentes para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de suscomponentes.

Reconociendo, asimismo, la función decisiva que desempeña la mujer en laconservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y



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afirmando la necesidad de la plena participación de la mujer en todos los niveles de laformulación y ejecución de políticos encaminadas a la conservación de la diversidadbiológica,

Destacando la importancia y la necesidad de promover la cooperación internacional,regional y mundial entre los Estados y las organizaciones intergubernamentales y el sectorno gubernamental para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sosteniblede sus componentes,

Reconociendo que cabe esperar que el suministro de recursos financieros suficientes,nuevos y adicionales y el debido acceso a las tecnologías pertinentes puedan modificarconsiderablemente la capacidad mundial de hacer frente a la pérdida de la diversidadbiológica,

Reconociendo también que es necesario adoptar disposiciones especiales para atendera las necesidades de los países en desarrollo, incluidos el suministro de recursosfinancieros nuevos y adicionales y el debido acceso a las tecnologías pertinentes,

Tomando nota a este respecto de las condiciones especiales de los países menosadelantados y de los pequeños Estados insulares,

Reconociendo que se precisan inversiones considerables para conservar la diversidadbiológica y que cabe esperar que esas inversiones entrañen una amplia gama debeneficios ecológicos, económicos y sociales,

Reconociendo que el desarrollo económico y social y la erradicación de la pobreza sonprioridades básicas y fundamentales de los países en desarrollo.

Conscientes de que la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológicatienen importancia crítica para satisfacer las necesidades alimentarias, de salud y de otranaturaleza de la población mundial en crecimiento, para lo que son esenciales el acceso alos recursos genéticos y a las tecnologías, y la participación en esos recursos ytecnologías,

Tomando nota de que, definitivamente, la conservación y la utilización sostenible de ladiversidad biológica fortalecerán las relaciones de amistad entre los Estados y contribuirána la paz de la humanidad,

Deseando fortalecer y complementar los arreglos internacionales existentes para laconservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes, y

Resueltas a conservar y utilizar de manera sostenible la diversidad biológica enbeneficio de las generaciones actuales y futuras.

Han acordado lo siguiente:

Artículo 1. Objetivos

Los objetivos del presente convenio, que se han de perseguir de conformidad con susdisposiciones pertinentes, son la conservación de la diversidad biológica, la utilizaciónsostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que sederiven de la utilización de los recursos genéricos, mediante, entre otras cosas, un accesoadecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes,teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así comomediante una financiación apropiada.



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Artículo 2. Términos utilizados

A los efectos del presente Convenio:Por "área protegida" se entiende un área definida geográficamente que haya sido

designada o regulada y administrada a fin de alcanzar objetivos específicos deconservación.

Por "biotecnología" se entiende toda aplicación tecnológica que utilice sistemasbiológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación deproductos o procesos para usos específicos.

Por "condiciones in situ" se entienden las condiciones en que existen recursosgenéticos dentro de ecosistemas y hábitats naturales y, en el caso de las especiesdomesticadas o cultivadas, en los entornos en que hayan desarrollado sus propiedadesespecíficas.

Por "conservación ex situ" se entiende la conservación de componentes de ladiversidad biológica fuera de sus hábitats naturales.

Por "conservación in situ" se entiende la conservación de los ecosistemas y los hábitatsnaturales y el mantenimiento y recuperación de poblaciones viables de especies en susentornos naturales y, en el caso de las especies domesticadas y cultivadas, en losentornos en que hayan desarrollado sus propiedades específicas.

Por "diversidad biológica" se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquierfuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otrosecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende ladiversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas.

Por "ecosistema" se entiende un complejo dinámico de comunidades vegetales,animales y de microorganismos y su medio no viviente que interactúan como una unidadfuncional.

Por "especie domesticada o cultivada" se entiende una especie en cuyo proceso deevolución han influido los seres humanos para satisfacer sus propias necesidades.

Por "hábitat" se entiende el lugar o tipo de ambiente en el que existen naturalmente unorganismo o una población.

Por "material genético" se entiende todo material de origen vegetal, animal, microbianoo de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia.

Por "organización de integración económica regional" se entiende una organizaciónconstituida por Estados soberanos de una región determinada, a la que sus Estadosmiembros han transferido competencias en los asuntos regidos por el presente Convenio yque ha sido debidamente facultada, de conformidad con sus procedimientos internos, parafirmar, ratificar, aceptar o aprobar el Convenio o adherirse a él.

Por "país de origen de recursos genéticos" se entiende el país que posee esosrecursos genéticos en condiciones in situ.

Por "país que aporta recursos genéticos" se entiende el país que suministra recursosgenéticos obtenidos de fuentes in situ, incluidas las poblaciones de especies silvestres ydomesticadas, o de fuentes ex situ, que pueden tener o no su origen en ese país.



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Por "recursos biológicos" se entienden los recursos genéticos, los organismos o partesde ellos, las poblaciones, o cualquier otro tipo del componente biótico de los ecosistemasde valor o utilidad real o potencial para la humanidad.

Por "recursos genéticos" se entiende el material genético de valor real o potencial.El término "tecnología" incluye la biotecnología.Por "utilización sostenible" se entiende la utilización de componentes de la diversidad

biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de ladiversidad biológica, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer lasnecesidades y las aspiraciones de la generaciones actuales y futuras.

Artículo 3. Principio

De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del derechointernacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos enaplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividadesque se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio deotros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional.

Artículo 4. Ámbito jurisdiccional

Con sujeción a los derechos de otros Estados, y a menos que se establezcaexpresamente otra cosa en el presente Convenio, las disposiciones del Convenio seaplicarán, en relación con cada Parte Contratante:

a) En el caso de componentes de la diversidad biológica, en las zonas situadas dentrode los límites de su jurisdicción nacional; y

b) En el caso de procesos y actividades realizados bajo su jurisdiccional o control, y conindependencia de dónde se manifiesten sus efectos, dentro o fuera de las zonas sujetas asu jurisdicción nacional.

Artículo 5. Cooperación

Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda, cooperará conotras Partes Contratantes, directamente o, cuando proceda, a través de las organizacionesinternacionales componentes, en lo que respecta a las zonas no sujetas a jurisdicciónnacional, y en otras cuestiones de interés común para la conservación y la utilizaciónsostenible de la diversidad biológica.

Artículo 6. Medidas generales a los efectos de la conservación y la utilizaciónsostenible

Cada Parte Contratante, con arreglo a sus condiciones y capacidades particulares:a) Elaborará estrategias, planes o programas nacionales para la conservación y la

utilización sostenible de la diversidad biológica o adaptará



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para ese fin las estrategias, planes o programas existentes, que habrán de reflejar, entreotras cosas, las medidas establecidas en el presente Convenio que sean pertinentes parala Parte Contratante interesada; y

b) Integrará, en la medida de lo posible y según proceda, la conservación y la utilizaciónsostenible de la diversidad biológica en los planes, programas y políticas sectoriales ointersectoriales.

Artículo 7. Identificación y seguimiento

Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda, en especial paralos fines de los artículos 8 a 10:

a) Identificará los componentes de la diversidad biológica que sean importantes para suconservación y utilización sostenible, teniendo en consideración la lista indicativa decategorías que figura en el anexo I;

b) Procederá, mediante muestreo y otras técnicas, al seguimiento de los componentesde la diversidad biológica identificados de conformidad con el apartado a), prestandoespecial atención a los que requieran la adopción de medidas urgentes de conservación ya los que ofrezcan el mayor potencial para la utilización sostenible;

c) Identificará los procesos y categorías de actividades que tengan, o sea probable quetengan, efectos perjudiciales importantes en la conservación y utilización sostenible de ladiversidad biológica y procederá, mediante muestreo y otras técnicas, al seguimiento deesos efectos; y

d) Mantendrá y organizará, mediante cualquier mecanismo, los datos derivados de lasactividades de identificación y seguimiento de conformidad con los apartados a), b) y c) deeste artículo.

Artículo 8. Conservación in situ

Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:a) Establecerá un sistema de áreas protegidas o áreas donde haya que tomar medidas

especiales para conservar la diversidad biológica;b) Cuando sea necesario, elaborará directrices para la selección, el establecimiento y la

ordenación de áreas donde haya que tomar medidas especiales para conservar ladiversidad biológica;

c) Reglamentará o administrará los recursos biológicos importantes para laconservación de la diversidad biológica, ya sea dentro o fuera de las áreas protegidas,para garantizar su conservación y utilización sostenible;

d) Promoverá la protección o ecosistemas y hábitats naturales y el mantenimiento depoblaciones viables de especies en entornos naturales;

e) Promoverá un desarrollo ambientalmente adecuado y sostenible en zonasadyacentes a áreas protegidas, con miras a aumentar la protección de estas zonas;

f) Rehabilitará y restaurará ecosistemas degradados y promoverá la recuperación deespecies amenazadas, entre otras cosas mediante la elaboración y la aplicación de planesu otras estrategias de ordenación;



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g) Establecerá o mantendrá medios para regular, administrar o controlar los riesgosderivados de la utilización y la liberación de organismos vivos modificados como resultadode la biotecnología que es probable tengan repercusiones ambientales adversas quepuedan afectar a la conservación y a la utilización sostenible de la diversidad biológica,teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana;

h) Impedirá que se introduzcan, controlará o erradicará las especies exóticas queamenacen a ecosistemas, hábitats o especies;

i) Procurará establecer las condiciones necesarias para armonizar las utilizacionesactuales con la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de suscomponentes;

j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá losconocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y localesque entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilizaciónsostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con laaprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones yprácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientosy prácticas se compartan equitativamente;

k) Establecerá o mantendrá la legislación necesaria y/u otras disposiciones dereglamentación para la protección de especies y poblaciones amenazadas;

I) Cuando se haya determinado, de conformidad con el artículo 7, un efecto adversoimportante para la diversidad biológica, reglamentará u ordenará los procesos y categoríasde actividades pertinentes; y

m) Cooperará en el suministro de apoyo financiero y de otra naturaleza para laconservación in situ a que se refieren los apartados a) a I) de este artículo, particularmentea países en desarrollo.

Artículo 9. Conservación ex situCada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda, y principalmente

a fin de complementar las medidas in situ:a) Adoptará medidas para la conservación ex situ de componentes de la diversidad

biológica, preferiblemente en el país de origen de esos componentes;b) Establecerá y mantendrá instalaciones para la conservación ex situ y la investigación

de plantas, animales y microorganismos, preferiblemente en el país de origen de recursosgenéticos;

c) Adoptará medidas destinadas a la recuperación y rehabilitación de las especiesamenazadas y a la reintroducción de éstas en sus hábitats naturales en condicionesapropiadas;

d) Reglamentará y gestionará la recolección de recursos biológicos de los hábitatsnaturales a efectos de conservación ex situ, con objeto de no amenazar los ecosistemas nilas poblaciones in situ de las especies, salvo cuando se requieran medidas ex situtemporales especiales conforme al apartado c) de este artículo; y



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e) Cooperará en el suministro financiero y de otra naturaleza para la conservación insitu a que se refieren los apartados a) a d) de este artículo y en el establecimiento ymantenimiento de instalaciones para la conservación ex situ en países en desarrollo.

Artículo 10. Utilización sostenible de los componentes de la diversidadbiológica

Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:a) Integrará el examen de la conservación y la utilización sostenible de los recursos

biológicos en los procesos nacionales de adopción de decisiones;b) Adoptará medidas relativas a la utilización de los recursos biológicos para evitar o

reducir al mínimo los efectos adversos para la diversidad biológica;c) Protegerá y alentará la utilización consuetudinaria de los recursos biológicos, de

conformidad con las prácticas culturales tradicionales que sean compatibles con lasexigencias de la conservación o de la utilización sostenible;

d) Prestará ayuda a las poblaciones locales para preparar y aplicar medidas correctivasen las zonas degradadas donde la diversidad biológica se ha reducido; y

e) Fomentará la cooperación entre sus autoridades gubernamentales y su sectorprivado en la elaboración de métodos para la utilización sostenible de los recursosbiológicos.

Artículo 11. Incentivos

Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda, adoptará medidaseconómica y socialmente idóneas que actúen como incentivos para la conservación y lautilización sostenible de los componentes de la diversidad biológica.

Artículo 12. Investigación y capacitación

Las Partes Contratantes, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los paísesen desarrollo:

a) Establecerán y mantendrán programas de educación y capacitación científica ytécnica en medidas de identificación, conservación y utilización sostenible de la diversidadbiológica y sus componentes y prestarán apoyo para tal fin centrado en las necesidadesespecíficas de los países en desarrollo;

b) Promoverán y fomentarán la investigación que contribuya a la conservación y a lautilización sostenible de la diversidad biológica, particularmente en los países endesarrollo, entre otras cosas, de conformidad con las decisiones adoptadas por laConferencia de las Partes a raíz de las recomendaciones del órgano subsidiario deasesoramiento científico, técnico y tecnológico; y



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c) De conformidad con las disposiciones de los artículos 16, 18 y 20, promoverán lautilización de los adelantos científicos en materia de investigaciones sobre diversidadbiológica para la elaboración de métodos de conservación y utilización sostenible de losrecursos biológicos, y cooperarán en esa esfera.

Artículo 13. Educación y conciencia pública

Las Partes Contratantes:a) Promoverán y fomentarán la comprensión de la importancia de la conservación de la

diversidad biológica y de las medidas necesarias a esos efectos, así como su propagacióna través de los medios de información, y la inclusión de esos temas en los programas deeducación; y

b) Cooperarán, según proceda, con otros Estados y organizaciones internacionales enla elaboración de programas de educación y sensibilización del pública en lo que respectaa la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica.

Artículo 14. Evaluación del impacto y reducción al mínimo del impacto adverso

1. Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:a) Establecerá procedimientos apropiados por los que se exija la evaluación del

impacto ambiental de sus proyectos propuestos que puedan tener efectos adversosimportantes para la diversidad biológica con miras a evitar o reducir al mínimo esos efectosy, cuando proceda, permitirá la participación del público en esos procedimientos;

b) Establecerá arreglos apropiados para asegurarse de que se tengan debidamente encuenta las consecuencias ambientales de sus programas y políticas que puedan tenerefectos adversos importantes para la diversidad biológica;

c) Promoverá, con carácter recíproco, la notificación, el intercambio de información ylas consultas acerca de las actividades bajo su jurisdicción o control que previsiblementetendrían efectos adversos importantes para la diversidad biológica de otros Estados o dezonas no sujetas a jurisdicción nacional, alentando la concertación de acuerdos bilaterales,regionales o multilaterales, según proceda;

d) Notificará inmediatamente, en caso de que se originen bajo su jurisdicción o controlpeligros inminentes o graves para la diversidad biológica o daños a esa diversidad en lazona bajo la jurisdicción de otros Estados o en zonas más allá de los límites de lajurisdicción nacional, a los Estados que puedan verse afectados por esos peligros o esosdaños, además de iniciar medidas para prevenir o reducir al mínimo esos peligros o esosdaños; y

e) Promoverá arreglos nacionales sobre medidas de emergencia relacionadas conactividades o acontecimientos naturales o de otra índole que entrañen graves e inminentespeligros para la diversidad biológica, apoyará la cooperación internacional paracomplementar esas medidas nacionales



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y, cuando proceda y con el acuerdo de los Estados o las organizaciones regionales deintegración económica interesados, establecerá planes conjuntos para situacionesimprevistas.

2. La Conferencia de las Partes examinará, sobre la base de estudios que se llevarán acabo, la cuestión de la responsabilidad y reparación, incluso el restablecimiento y laindemnización por daños causados a la diversidad biológica, salvo cuando esaresponsabilidad sea una cuestión puramente interna.

Artículo 15. Acceso a los recursos genéticos

1. En reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursosnaturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a losgobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional.

2. Cada Parte Contratante procurará crear condiciones para facilitar a otras PartesContratantes el acceso a los recursos genéticos para utilizaciones ambientalmenteadecuadas, y no imponer restricciones contrarias a los objetivos del presente Convenio.

3. A los efectos del presente Convenio, los recursos genéticos suministrados por unaParte Contratante a los que se refieren este artículo y los artículos 16 y 19 son únicamentelos suministrados por Partes Contratantes que son países de origen de esos recursos opor las Partes que hayan adquirido los recursos genéticos de conformidad con el presenteConvenio.

4. Cuando se conceda acceso, éste será en condiciones mutuamente convenidas yestará sometido a lo dispuesto en el presente artículo.

5. El acceso a los recursos genéticos estará sometido al consentimiento fundamentadoprevio de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa Partedecida otra cosa.

6. Cada Parte Contratante procurará promover y realizar investigaciones científicasbasadas en los recursos genéticos proporcionados por otras Partes Contratantes con laplena participación de esas Partes Contratantes, y de ser posible en ellas.

7. Cada Parte Contratante tomará medidas legislativas, administrativas o de política,según proceda, de conformidad con los artículos 16 y 19 y, cuando sea necesario, porconducto del mecanismo financiero previsto en los artículos 20 y 21, para compartir enforma justa y equitativa los resultados de las actividades de investigación y desarrollo y losbeneficios de-rivados de la utilización comercial y de otra índole de los recursos genéticoscon la Parte Contratante que aporta esos recursos. Esa participación se llevará a cabo encondiciones mutuamente acordadas.

Artículo 16. Acceso a la tecnología y transferencia de tecnología

1. Cada Parte Contratante, reconociendo que la tecnología incluye la biotecnología, yque tanto el acceso a la tecnología como su transferencia entre Partes Contratantes sonelementos esenciales para el logro de los objetivos del presente Convenio, secompromete, con sujeción a las disposiciones



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del presente artículo, a asegurar y/o facilitar a otras Partes Contratantes el acceso atecnologías pertinentes para la conservación y utilización sostenible de la diversidadbiológica o que utilicen recursos genéticos y no causen daños significativos al medioambiente, así como la transferencia de esas tecnologías.

2. El acceso de los países en desarrollo a la tecnología y la transferencia de tecnologíaa esos países, a que se refiere el párrafo 1, se asegurará y/ o facilitará en condicionesjustas y en los términos más favorables, incluidas las condiciones preferenciales yconcesionarias que se establezcan de común acuerdo, y, cuando sea necesario, deconformidad con el mecanismo financiero establecido en los artículos 20 y 21. En el casode tecnología sujeta a patentes y otros derechos de propiedad intelectual, el acceso a esatecnología y su transferencia se asegurarán en condiciones que tengan en cuenta laprotección adecuada y eficaz de los derechos de propiedad intelectual y sean compatiblescon ella. La aplicación de este párrafo se ajustará a los párrafos 3, 4 y 5 del presenteartículo.

3. Cada Parte Contratante tomará medidas legislativas, administrativas o de política,según proceda, con objeto de que se asegure a las Partes Contratantes, en particular, lasque son países en desarrollo, que aportan recursos genéticos, el acceso a la tecnologíaque utilice ese material y la transferencia de esa tecnología, en condiciones mutuamenteacordadas, incluida la tecnología protegida por patentes y otros derechos de propiedadintelectual, cuando sea necesario mediante las disposiciones de los artículos 20 y 21, ycon arreglo al derecho internacional y en armonía con los párrafos 4 y 5 del presenteartículo.

4. Cada Parte Contratante tomará medidas legislativas, administrativas o de política,según proceda, con objeto de que el sector privado facilite el acceso a la tecnología a quese refiere el párrafo 1, su desarrollo conjunto y su transferencia en beneficio de lasinstituciones gubernamentales y el sector privado de los países en desarrollo, y a eserespecto acatará las obligaciones establecidas en los párrafos 1, 2 y 3 del presenteartículo.

5. Las Partes Contratantes, reconociendo que las patentes y otros derechos depropiedad intelectual pueden influir en la aplicación del presente Convenio, cooperarán aeste respecto de conformidad con la legislación nacional y el derecho internacional paravelar por que esos derechos apoyen y no se opongan a los objetivos del presenteConvenio.

Artículo 17. Intercambio de información

1. Las Partes Contratantes facilitarán el intercambio de información de todas las fuentespúblicamente disponibles pertinente para la conservación y la utilización sostenible de ladiversidad biológica, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los países endesarrollo.

2. Este intercambio de información incluirá el intercambio de los resultados de lasinvestigaciones técnicas, científicas y socioeconómicas, así como información sobreprogramas de capacitación y de estudio, conocimientos especializados, conocimientosautóctonos y tradicionales, por sí



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solos y en combinación con las tecnologías mencionadas en el párrafo 1 del artículo 16.También incluirá, cuando sea viable, la repatriación de la información.

Artículo 18. Cooperación científica y técnica

1. Las Partes Contratantes fomentarán la cooperación científica y técnica internacionalen la esfera de la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica, cuandosea necesario por conducto de las instituciones nacionales e internacionales competentes.

2. Cada Parte Contratante promoverá la cooperación científica y técnica con otrasPartes Contratantes, en particular, los países en desarrollo, en la aplicación del presenteConvenio, mediante, entre otras cosas, el desarrollo y la aplicación de políticas nacionales.Al fomentar esa cooperación debe prestarse especial atención al desarrollo yfortalecimiento de la capacidad nacional, mediante el desarrollo de los recursos humanos yla creación de instituciones.

3. La Conferencia de las Partes, en su primera reunión, determinara la forma deestablecer un mecanismo de facilitación para promover y facilitar la cooperación científica ytécnica.

4. De conformidad con la legislación y las políticas nacionales, las Partes Contratantesfomentarán y desarrollarán métodos de cooperación para el desarrollo y utilización detecnologías, incluidas las tecnologías autóctonas y tradicionales, para la consecución delos objetivos del presente Convenio. Con tal fin, las Partes Contratantes promoverántambién la cooperación para la capacitación de personal y el intercambio de expertos.

5. Las Partes Contratantes, si así lo convienen de mutuo acuerdo, fomentarán elestablecimiento de programas conjuntos de investigación y de empresas conjuntas para eldesarrollo de tecnologías pertinentes para los objetivos del presente Convenio.

Artículo 19. Gestión de la biotecnología y distribución de sus beneficios

1. Cada Parte Contratante adoptará medidas legislativas, administrativas o de política,según proceda, para asegurar la participación efectiva en las actividades de investigaciónsobre biotecnología de las Partes Contratantes, en particular los países en desarrollo, queaportarán recursos genéticos para tales investigaciones, y, cuando sea factible, en esasParte Contratantes.

2. Cada Parte Contratante adoptará todas las medidas practicables para promover eimpulsar en condiciones justas y equitativas el acceso prioritario de las PartesContratantes, en particular los países en desarrollo, a los resultados y beneficios derivadosde las biotecnologías basadas en recursos genéticos aportados por esas PartesContratantes. Dicho acceso se concederá conforme a condiciones determinadas por mutuoacuerdo. Las Partes estudiarán la necesidad y las modalidades de un protocolo queestablezca procedimientos adecuados, incluido en particular el consentimientofundamentado previo, en la esfera de la transferencia, manipulación



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y utilización de cualesquiera organismos vivos modificados resultantes de la biotecnologíaque puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de ladiversidad biológica.

4. Cada Parte Contratante proporcionará, directamente o exigiéndoselo a toda personanatural o jurídica bajo su jurisdicción que suministre los organismos a los que se hacereferencia en el párrafo 3, toda la información disponible acerca de las reglamentacionesrelativas al uso y la seguridad requeridas por esa Parte Contratante para la manipulaciónde dichos organismos, así como toda información disponible sobre los posibles efectosadversos de los organismos específicos de que se trate, a la Parte Contratante en la queesos organismos hayan de introducirse.

Artículo 20. Recursos financieros

1. Cada Parte Contratante se compromete a proporcionar, con arreglo a su capacidad,apoyo e incentivos financieros respecto de las actividades que tengan la finalidad dealcanzar los objetivos del presente Convenio, de conformidad con sus planes, prioridades yprogramas nacionales.

2. Las Partes que son países desarrollados proporcionarán recursos financieros nuevosy adicionales para que las Partes que son países en desarrollo puedan sufragaríntegramente los costos incrementales convenidos que entrañe la aplicación de medidasen cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del presente Convenio ybeneficiarse de las disposiciones del Convenio. Esos costos se determinarán de comúnacuerdo entre cada Parte que sea país en desarrollo y la estructura institucionalcontemplada en el artículo 21, de conformidad con la política, la estrategia, las prioridadesprogramáticas, los criterios de elegibilidad y una lista indicativa de costos incrementalesestablecida por la Conferencia de las Partes. Otras Partes, incluidos los países que seencuentran en un proceso de transición hacia una economía de mercado podrán asumirvoluntariamente las obligaciones de las Partes que son países desarrollados. A los efectosdel presente artículo, la Conferencia de las Partes establecerá, en su primera reunión, unalista de Partes que son países desarrollados y de otras Partes que asumanvoluntariamente las obligaciones de las Partes que son países desarrollados. LaConferencia de las Partes examinará periódicamente la lista y la modificará si esnecesario. Se fomentará también la aportación de contribuciones voluntarias por parte deotros países y fuentes. Para el cumplimiento de esos compromisos se tendrán en cuenta lanecesidad de conseguir que la corriente de fondos sea suficiente, previsible y oportuna y laimportancia de distribuir los costos entre las Partes contribuyentes incluidas en la lista.

3. Las Partes que son países desarrollados podrán aportar, asimismo, recursosfinancieros relacionados con la aplicación del presente Convenio por conducto de canalesbilaterales, regionales y multilaterales de otro tipo, y las Partes que son países endesarrollo podrán utilizar dichos recursos.

4. La medida en que las Partes que sean países en desarrollo cumplan efectivamentelas obligaciones contraídas en virtud de este Convenio dependerá



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del cumplimiento efectivo por las Partes que sean países desarrollados de susobligaciones en virtud de este Convenio relativas a los recursos financieros y a latransferencia de tecnología, y se tendrá plenamente en cuenta a este respecto que eldesarrollo económico y social y la erradicación de la pobreza son las prioridadesprimordiales y supremas de las Partes que son países en desarrollo.

5. Las Partes tendrán plenamente en cuenta las necesidades concretas y la situaciónespecial de los países menos adelantados en sus medidas relacionadas con lafinanciación y la transferencia de tecnología.

6. Las Partes Contratantes también tendrán en cuenta las condiciones especiales queson resultado de la dependencia respecto de la diversidad biológica, su distribución y suubicación, en las Partes que son países en desarrollo, en especial los Estados insularespequeños.

7. También se tendrá en cuenta la situación especial de los países en desarrolloincluidos los que son más vulnerables desde el punto de vista del medio ambiente, comolos que poseen zonas áridas y semiáridas, costeras y montañosas.

Artículo 21. Mecanismo financiero

1. Se establecerá un mecanismo para el suministro de recursos financieros a los paísesen desarrollo Partes a los efectos del presente Convenio, con carácter de subvenciones oen condiciones favorables, y cuyos elementos fundamentales se describen en el presenteartículo. El mecanismo funcionará bajo la autoridad y orientación de la Conferencia de lasPartes a los efectos de este Convenio, ante quien será responsable. Las operaciones delmecanismo se llevarán a cabo por conducto de la estructura institucional que decida laConferencia de las Partes en su primera reunión. A los efectos del presente Convenio, laConferencia de las Partes determinará la política, la estrategia, las prioridadesprogramáticas y los criterios para el acceso a esos recursos y su utilización. En lascontribuciones se habrá de tener en cuenta la necesidad de una corriente de fondosprevisible, suficiente y oportuna, tal como se indica en el artículo 20 y de conformidad conel volumen de recursos necesarios, que la Conferencia de las Partes decidiráperiódicamente, así como la importancia de compartir los costos entre las Partescontribuyentes incluidas en la lista mencionada en el párrafo 2 del artículo 20. Los paísesdesarrollados Partes y otros países fuentes podrán también aportar contribucionesvoluntarias. El mecanismo funcionará con un sistema de gobierno democrático ytransparente.

2. De conformidad con los objetivos del presente Convenio, la Conferencia de lasPartes establecerá en su primera reunión la política, la estrategia y las prioridadesprogramáticas, así como las directrices y los criterios detallados para el acceso a losrecursos financieros y su utilización incluidos el seguimiento y la evaluación periódicos deesa utilización. La Conferencia de las Partes acordará las disposiciones para dar efecto alpárrafo 1, tras consulta con la estructura institucional encargada del funcionamiento delmecanismo financiero.



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3. La Conferencia de las Partes examinará la eficacia del mecanismo establecido conarreglo a este artículo, comprendidos los criterios y las directrices a que se hace referenciaen el párrafo 2 cuando hayan transcurrido al menos dos años de la entrada en vigor delpresente Convenio, y periódicamente en adelante. Sobre la base de ese examen adoptarálas medidas adecuadas para mejorar la eficacia del mecanismo, si es necesario.

4. Las Partes Contratantes estudiarán la posibilidad de reforzar las institucionesfinancieras existentes con el fin de facilitar recursos financieros para la conservación y lautilización sostenible de la diversidad biológica.

Artículo 22. Relación con otros convenios internacionales

1. Las disposiciones de este Convenio no afectarán a los derechos y obligaciones detoda Parte Contratante derivados de cualquier acuerdo internacional existente, exceptocuando el ejercicio de esos derechos y el cumplimiento de esas obligaciones pueda causargraves daños a la diversidad biológica o ponerla en peligro.

2. Las Partes Contratantes aplicarán el presente Convenio con respecto al mediomarino, de conformidad con los derechos y obligaciones de los Estados con arreglo alderecho del mar.

Artículo 23. Conferencia de las Partes

1. Queda establecida una Conferencia de las Partes. El Director Ejecutivo del Programade las Naciones Unidas para el Medio Ambiente convocará la primera reunión de laConferencia de las Partes a más tardar un año después de la entrada en vigor del presenteConvenio. De allí en adelante, las reuniones ordinarias de la Conferencia de las Partes secelebrarán a los intervalos regulares que determine la Conferencia en su primera reunión.

2. Las reuniones extraordinarias de la Conferencia de las Partes se celebrarán cuandola Conferencia lo estime necesario o cuando cualquiera de las Partes lo solicite por escrito,siempre que, dentro de los seis meses siguientes de haber recibido de la secretaríacomunicación de dicha solicitud, un tercio de las Partes, como mínimo, la apoye.

3. La Conferencia de las Partes acordará y adoptará por consenso su reglamentointerno y los de cualquiera órganos subsidiarios que establezca, así como el reglamentofinanciero que regirá la financiación de la Secretaría. En cada reunión ordinaria, laConferencia de las Partes aprobará un presupuesto para el ejercicio financiero quetranscurrirá hasta la reunión ordinaria siguiente.

4. La conferencia de las Partes examinará la aplicación de este Convenio y, con ese fin:a) Establecerá la forma y los intervalos para transmitir la información que deberá

presentarse de conformidad con el artículo 26, y examinará esa información, así como losinformes presentados por cualquier órgano subsidiario;



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b) Examinará el asesoramiento científico, técnico y tecnológico sobre la diversidadbiológica facilitado conforme al artículo 25;

c) Examinará y adoptará, según proceda, protocolos de conformidad con el artículo 28;d) Examinará y adoptará, según proceda, las enmiendas al presente Convenio y a sus

anexos, conforme a los artículos 29 y 30;e) Examinará las enmiendas a todos los protocolos, así como a todos los anexos de los

mismos y, si así se decide, recomendará su adopción a las Partes en el protocolopertinente;

f) Examinará y adoptará anexos adicionales al presente Convenio, según proceda, deconformidad con el artículo 30;

g) Establecerá los órganos subsidiarios, especialmente de asesoramiento científico ytécnico, que se consideren necesarios para la aplicación del presente Convenio;

h) Entrará en contacto, por medio de la. Secretaría, con los órganos ejecutivos de losconvenios que traten cuestiones reguladas por el presente Convenio, con miras aestablecer formas adecuadas de cooperación con ellos; e

i) Examinará y tomará todas las demás medidas necesarias para la consecución de losobjetivos del presente Convenio a la luz de la experiencia adquirida durante su aplicación.

5. Las Naciones Unidas, sus organismos especializados y el Organismo Internacionalde Energía Atómica, así como todo Estado que no sea Parte en el presente Convenio,podrán estar representados como observadores en las reuniones de la Conferencia de lasPartes. Cualquier otro órgano u organismo nacional o internacional, ya sea gubernamentalo no gubernamental, con competencia en las esferas relacionadas con la conservación yutilización sostenible de la diversidad biológica, que haya informado a la Secretaría de sudeseo de estar representado, como observador, en una reunión de la Conferencia de lasPartes, podrá ser admitido a participar salvo si un tercio, por lo menos, de las Partespresentes se oponen a ello. La admisión y participación de observadores estarán sujetas alreglamento aprobado por la Conferencia de las Partes.

Artículo 24. Secretaría

1. Queda establecida una secretaría, con las siguientes funciones:a) Organizar las reuniones de la Conferencia de las Partes previstas en el artículo 23, y

prestar los servicios necesarios;b) Desempeñar las funciones que se le asignen en los protocolos;c) Preparar informes acerca de las actividades que desarrolle en desempeño de sus

funciones en virtud del presente Convenio, para presen-tarlos a la Conferencia de lasPartes;

d) Asegurar la coordinación necesaria con otros órganos internacionales pertinentes y,en particular, concertar los arreglos administrativos y contractuales que puedan sernecesarios para el desempeño eficaz de sus funciones; y



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e) Desempeñar las demás funciones que determine la Conferencia de las Partes.2. En su primera reunión ordinaria, la Conferencia de las Partes designará la Secretaría

escogiéndola entre las organizaciones internacionales competentes que se hayanmostrado dispuestas a desempeñar las funciones de Secretaría establecidas en elpresente Convenio.

Artículo 25. Órgano subsidiario de asesoramiento científico, técnico ytecnológico

1. Queda establecido un órgano subsidiario de asesoramiento científico, técnico ytecnológico a fin de proporcionar a la Conferencia de las Partes y, cuando proceda, a susotros órganos subsidiarios, asesoramiento oportuno sobre la aplicación del presenteConvenio. Este órgano estará abierto a la participación de todas las Partes y serámultidisciplinario. Estará integrado por representantes de los gobiernos con competenciaen el cam-po de especialización pertinente. Presentará regularmente informes a laConferencia de las Partes sobre todos los aspectos de su labor.

2. Bajo la autoridad de la Conferencia de las Partes, de conformidad con directricesestablecidas por ésta y a petición de la propia Conferencia, este órgano:

a) Proporcionará evaluaciones científicas y técnicas del estado de la diversidadbiológica;

b) Preparará evaluaciones científicas y técnicas de los efectos de los tipos de medidasadoptadas de conformidad con las disposiciones del presente Convenio;

c) Identificará las tecnologías y los conocimientos especializados que seaninnovadores, eficientes y más avanzados relacionados con la conservación y la utilizaciónsostenible de la diversidad biológica y prestará asesoramiento sobre las formas depromover el desarrollo y/o la transferencia de esas tecnologías;

d) Prestará asesoramiento sobre los programas científicos y la cooperacióninternacional en materia de investigación y desarrollo en relación con la conservación y lautilización sostenible de la diversidad biológica; y

e) Responderá a las preguntas de carácter científico, técnico, tecnológico ymetodológico que le planteen la Conferencia de las Partes y sus órganos subsidiarios.

3. La Conferencia de las Partes podrá ampliar ulteriormente las funciones, el mandato,la organización y el funcionamiento de este órgano.

Artículo 26. Informes

Cada Parte Contratante, con la periodicidad que determine la Conferencia de lasPartes, presentará a la Conferencia de las Partes informes sobre las medidas que hayaadoptado para la aplicación de las disposiciones del presente Convenio y sobre la eficaciade esas medidas para el logro de los objetivos del Convenio.



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Artículo 27. Solución de controversias

1. Si se suscita una controversia entre Partes Contratantes en relación con lainterpretación o aplicación del presente Convenio, las Partes interesadas tratarán deresolverla mediante negociación.

2. Si las Partes interesadas no pueden llegar a un acuerdo mediante negociación,podrán solicitar conjuntamente los buenos oficios o la mediación de una tercera Parte.

3. Al ratificar, aceptar, aprobar el presente Convenio, o al adherirse a él, o en cualquiermomento posterior, un Estado o una organización de integración económica regional podrádeclarar, por comunicación escrita enviada al Depositario, que en el caso de unacontroversia no resuelta de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 o en el párrafo 2del presente artículo, acepta uno o los medios de solución de controversias que se indicana continuación, reconociendo su carácter obligatorio:

a) Arbitraje de conformidad con el procedimiento establecido en la parte 1 del anexo II;b) Presentación de la controversia a la Corte Internacional de Justicia.4. Si en virtud de lo establecido en el párrafo 3 del presente artículo, las partes en la

controversia no han aceptado el mismo procedimiento o ningún procedimiento, lacontroversia se someterá a conciliación de conformidad con la parte 2 del anexo II, amenos que las partes acuerden otra cosa.

5. Las disposiciones del presente artículo se aplicarán respecto de cualquier protocolo,salvo que en dicho protocolo se indique otra cosa.

Artículo 28. Adopción de protocolos

1. Las Partes Contratantes cooperarán en la formulación y adopción de protocolos delpresente Convenio.

2. Los protocolos serán adoptados en una reunión de la Conferencia de las Partes.3. La secretaría comunicará a las Partes Contratantes el texto de cualquier protocolo

propuesto por lo menos seis meses antes de celebrarse esa reunión.

Artículo 29. Enmiendas al Convenio o los protocolos

1. Cualquiera de las Partes Contratantes podrá proponer enmiendas al presenteConvenio. Cualquiera de las Partes en un protocolo podrá proponer enmiendas a eseprotocolo.

2. Las enmiendas al presente Convenio se adoptarán en una reunión de la Conferenciade las Partes. Las enmiendas a cualquier protocolo se aprobarán en una reunión de lasPartes en el protocolo de que se trate. El texto de cualquier enmienda propuesta alpresente Convenio o a cualquier protocolo, salvo si en tal protocolo se dispone otra cosa,será comunicado a las Partes en el instrumento de que se trate por la secretaría por lomenos seis meses antes de la reunión en que se proponga su adopción. La secretaría



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comunicará también las enmiendas propuestas a los signatarios del presente Conveniopara su información.

3. Las Partes Contratantes harán todo lo posible por llegar a un acuerdo por consensosobre cualquier propuesta de enmienda al presente Convenio o a cualquier protocolo. Unavez agotados todos los esfuerzos por lograr un consenso sin que se haya llegado a unacuerdo, la enmienda se adoptará, como último recurso, por mayoría de dos tercios de lasPartes Contratantes en el instrumento de que se trate, presentes y votantes en la reunión,y será presentada a todas las Partes Contratantes por el Depositario para su ratificación,aceptación o aprobación.

4. La ratificación, aceptación o aprobación de las enmiendas serán notificadas alDepositario por escrito. Las enmiendas adoptadas de conformidad con el párrafo 3 de esteartículo entrarán en vigor, respecto de las Partes que las hayan aceptado, el nonagésimodía después de la fecha del depósito de los instrumentos de ratificación, aceptación oaprobación por dos tercios, como mínimo, de las Partes Contratantes en el presenteConvenio o de las Partes en el protocolo de que se trate, salvo si en este último se disponeotra cosa. De allí en adelante, las enmiendas entrarán en vigor respecto de cualquier otraParte el nonagésimo día después de la fecha en que esa Parte haya depositado suinstrumento de ratificación, aceptación o aprobación de las enmiendas.

5. A los efectos de este artículo, por "Partes presentes y votantes" se entiende lasPartes que estén presentes y emitan un voto afirmativo o negativo.

Artículo 30. Adopción y enmienda de anexos 1. Los anexos del presente Convenio o de cualquier protocolo formarán parte

integrante del Convenio o de dicho protocolo, según proceda, y, a menos que se dispongaexpresamente otra cosa, se entenderá que toda referencia al presente Convenio o susprotocolos atañe al mismo tiempo a cualquiera de los anexos. Estos anexos trataránexclusivamente de cuestiones de procedimiento, científicas, técnicas y administrativas.

2. Salvo si se dispone otra cosa en cualquiera de los protocolos respecto de susanexos, para la propuesta, adopción y entrada en vigor de anexos adicionales al presenteConvenio o de anexos de un protocolo se seguirá el siguiente procedimiento:

a) Los anexos del presente Convenio y de cualquier protocolo se propondrán yadoptarán según el procedimiento prescrito en el artículo 29;

b) Toda Parte que no pueda aceptar un anexo adicional del presente Convenio o unanexo de cualquiera de los protocolos en que una Parte lo notificará por escrito alDepositario dentro del año siguiente a la fecha de la comunicación de la adopción por elDepositario. El Depositario comunicará sin demora a todas las Partes cualquier notificaciónrecibida. Una Parte podrá en cualquier momento retirar una declaración anterior deobjeción, y en tal caso los anexos entrarán en vigor respecto de dicha Parte, con sujecióna lo dispuesto en el apartado c) del presente artículo;



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c) Al vencer el plazo de un año contado desde la fecha de la comunicación de laadopción por el Depositario, el anexo entrará en vigor para todas las Partes en el presenteConvenio o en el protocolo de que se trate que no hayan hecho una notificación deconformidad con lo dispuesto en el apartado b) de este párrafo.

3. La propuesta, adopción y entrada en vigor de enmiendas a los anexos del presenteConvenio o de cualquier protocolo estarán sujetas al mismo procedimiento aplicado en elcaso de la propuesta, adopción y entrada en vigor de anexos del Convenio o anexos de unprotocolo.

4. Cuando un nuevo anexo o una enmienda a un anexo se relacione con una enmiendaal presente Convenio o a cualquier protocolo, el nuevo anexo o el anexo modificado noentrará en vigor hasta que entre en vigor la enmienda al Convenio o al protocolo de que setrate.

Artículo 31. Derecho de voto

1. Salvo lo dispuesto en el párrafo 2 de este artículo, cada una de las PartesContratantes en el presente Convenio o en cualquier protocolo tendrá un voto.

2. Las organizaciones de integración económica regional ejercerán su derecho de voto,en asuntos de su competencia, con un número de votos igual al número de sus Estadosmiembros que sean Partes Contratantes en el presente Convenio o en el protocolopertinente. Dichas organizaciones no ejercerán su derecho de voto si sus Estadosmiembros ejercen el suyo, y viceversa.

Artículo 32. Relación entre el presente Convenio y sus protocolos

1. Un Estado o una organización de integración económica regional no podrá ser Parteen un protocolo a menos que sea, o se haga al mismo tiempo, Parte Contratante en elpresente Convenio,

2. Las decisiones relativas a cualquier protocolo sólo podrán ser adoptadas por lasPartes en el protocolo de que se trate. Cualquier Parte Contratante que no haya ratificado,aceptado o aprobado un protocolo podrá participar como observadora en cualquier reuniónde las Partes en ese protocolo.

Artículo 33. Firma

El presente Convenio estará abierto a la firma en Río de Janeiro para todos los Estadosy para cualquier organización de Integración económica regional desde el 5 de junio de1992 hasta el 14 de junio de 1992, y en la Sede de las Naciones Unidas, en Nueva York,desde el 15 de junio de 1992 hasta el 4 de junio de 1993.

Artículo 34. Ratificación, aceptación o aprobación

1. El presente Convenio y cualquier protocolo estarán sujetos a ratificación, aceptacióno aprobación por los Estados y por las organizaciones de integración económica regional.Los instrumentos de ratificación, aceptación o aprobación se depositarán en poder delDepositario.



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2. Toda organización de las que se mencionan en el párrafo 1 de este artículo que pasea ser Parte Contratante en el presente Convenio o en cualquier protocolo, sin que seanPartes Contratantes en ellos sus Estados miembros, quedará vinculada por todas lasobligaciones contraídas en virtud del Convenio o del protocolo, según corresponda. En elcaso de dichas organizaciones, cuando uno o varios de sus Estados miembros seanPartes Contratantes en el presente Convenio o en el protocolo pertinente, la organización ysus Estados miembros decidirán acerca de sus responsabilidades respectivas en cuanto alcumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del Convenio o del protocolo, segúncorresponda. En tales casos, la organización y los Estados miembros no estaránfacultados para ejercer concurrentemente los derechos previstos en el presente Convenioo en el protocolo pertinente.

3. En sus instrumentos de ratificación, aceptación o aprobación, las organizacionesmencionadas en el párrafo 1 de este artículo declararán el ámbito de su competencia conrespecto a las materias reguladas por el presente Convenio o por el protocolo pertinente.Esas organizaciones también informarán al Depositario sobre cualquier modificaciónpertinente del ámbito de su competencia.

Artículo 35. Adhesión

1. El presente Convenio y cualquier protocolo estarán abiertos a la adhesión de losEstados y de las organizaciones de integración económica regional a partir de la fecha enque expire el plazo para la firma del Convenio o del protocolo pertinente. Los instrumentosde adhesión se depositarán en poder del Depositario.

2. En sus instrumentos de adhesión, las organizaciones a que se hace referencia en elpárrafo 1 de este artículo declararán el ámbito de su competencia con respecto a lasmaterias reguladas por el presente Convenio o por el protocolo pertinente. Esasorganizaciones también informarán al Depositario sobre cualquier modificación pertinentedel ámbito de su competencia.

3. Las disposiciones del párrafo del artículo 34 se aplicarán a las organizaciones deintegración económica regional que se adhieran al presente Convenio o a cualquierprotocolo.

Artículo 36. Entrada en vigor

1. El presente Convenio entrará en vigor el nonagésimo día después de la fecha en quehaya sido depositado el trigésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación oadhesión.

2. Todo protocolo entrará en vigor el nonagésimo día después de la fecha en que hayasido depositado el número de instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación oadhesión estipulado en dicho protocolo.

3. Respecto de cada Parte Contratante que ratifique, acepte o apruebe el presenteConvenio o que se adhiera a él después de haber sido depositado el trigésimo instrumentode ratificación, aceptación, aprobación o



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adhesión, el Convenio entrará en vigor el nonagésimo día después de la fecha en quedicha Parte haya depositado su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación oadhesión.

4. Todo protocolo, salvo que en él se disponga otra cosa, entrará en vigor para la ParteContratante que lo ratifique, acepte o apruebe o que se adhiera a él después de su entradaen vigor conforme a lo dispuesto en el párrafo 2 de este artículo el nonagésimo díadespués de la fecha en que dicha Parte Contratante deposite su instrumento deratificación, aceptación, aprobación o adhesión, o en la fecha en que el presente Convenioentre en vigor para esa Parte Contratante, si esta segunda fecha fuera posterior. 5. A losefectos de los párrafos 1 y 2 de este artículo, los instrumentos depositados por unaorganización de integración económica regional no se considerarán adicionales a losdepositados por los Estados miembros de tal organización.

Artículo 37. Reservas

No se podrán formular reservas al presente Convenio,

Artículo 38. Denuncia

1. En cualquier momento después de la expiración de un plazo de dos años contadodesde la fecha de entrada en vigor de este Convenio para una Parte Contratante, esaParte Contratante podrá denunciar el Convenio mediante notificación por escrito alDepositario.

2. Esa denuncia será efectiva después de la expiración de un plazo de un año contadodesde la fecha en que el Depositario haya recibido la notificación, o en una fecha posteriorque se haya especificado en la notificación de la denuncia.

3. Se considerará que cualquier Parte Contratante que denuncie el presente Conveniodenuncia también los protocolos en los que es Parte.

Artículo 39. Disposiciones financieras provisionales

A condición de que se haya reestructurado plenamente, de conformidad con lasdisposiciones del artículo 21, el Fondo para el Medio Ambiente Mundial, del Programa delas Naciones Unidas para el Desarrollo, el Programa de las Naciones Unidas para el MedioAmbiente y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, será la estructurainstitucional a que se hace referencia en el artículo 21 durante el período comprendidoentre la entrada en vigor del presente Convenio y la primera reunión de la Conferencia delas Partes, o hasta que la Conferencia de las Partes decida establecer una estructurainstitucional de conformidad con el artículo 21.

Artículo 40. Arreglos provisionales de secretaría

La secretaría a que se hace referencia en el párrafo 2 del artículo 24 será, con carácterprovisional, desde la entrada en vigor del presente Convenio hasta la primera reunión de laConferencia de las Partes, la secretaría que al efecto establezca el Director Ejecutivo delPrograma de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.



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Artículo 41. Depositario

El Secretario General de las Naciones Unidas asumirá las funciones de Depositario delPresente Convenio y de cualesquiera protocolos.

Artículo 42. Textos auténticos

El original del presente Convenio, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglésy ruso son igualmente auténticos, se depositará en poder del Secretario General de lasNaciones Unidas.

EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los infrascritos, debidamente autorizados a ese efecto,firman el presente Convenio.

Hecho en Río de Janeiro el cinco de junio de mil novecientos noventa y dos.

Anexo I. Identificación y seguimiento

1. Ecosistema y hábitats que: contengan una gran diversidad, un grannúmero de especies endémicas o en peligro, o vida silvestre; sean necesarios para las

especies migratorias; tengan importancia social, económica, cultural o científica; o seanrepresentativos o singulares o estén vinculados a procesos de evolución u otros procesosbiológicos de importancia esen-cial;

2. Especies y comunidades que: estén amenazadas; sean especies silvestresemparentadas con especies domesticadas o cultivadas; tengan valor medicinal o agrícolao valor económico de otra índole; tengan importancia social, científica o cultural; o seanimportantes para investigaciones sobre la conservación y la utilización sostenible de ladiversidad biológica, como las especies características; y

3. Descripción de genomas y genes de importancia social, científica oeconómica.

Anexo II

Parte 1. Arbitraje

Artículo 1La parte demandante notificará a la secretaría que las partes someten la controversia a

arbitraje de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Convenio. En la notificaciónse expondrá la cuestión que ha de ser objeto de arbitraje y se hará referencia especial alos artículos del Convenio o del protocolo de cuya interpretación o aplicación se trate. Silas partes no se ponen de acuerdo sobre el objeto de la controversia antes de que senombre al presidente del tribunal, el tribunal arbitral determinará esa cuestión. Lasecretaría comunicará las informaciones así recibidas a todas las Partes Contratantes enel Convenio o en el protocolo interesadas.

Artículo 21. En las controversias entre dos Partes, el tribunal arbitral estará compuesto de tres

miembros. Cada una de las partes en la controversia nombrará



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un árbitro, y los dos árbitros así nombrados designarán de común acuerdo al tercer árbitro,quien asumirá la presidencia del tribunal. Ese último árbitro no deberá ser nacional deninguna de las partes en la controversia, ni tener residencia habitual en el territorio deninguna de esas partes, ni estar al servicio de ninguna de ellas, ni haberse ocupado deiasunto en ningún otro concepto.

2. En las controversias entre más de dos Partes, aquellas que compartan un mismointerés nombrarán de común acuerdo un árbitro.

3. Toda vacante que se produzca se cubrirá en la forma prescrita para el nombramientoinicial.

Artículo 31. Si el presidente del tribunal arbitral no hubiera sido designado dentro de los dos

meses siguientes al nombramiento del segundo árbitro, el Secretario General de lasNaciones Unidas, a instancia de una parte, procederá a su designación en un nuevo plazode dos meses.

2. Si dos meses después de la recepción de la demanda una de las partes en lacontroversia no ha procedido al nombramiento de un árbitro, la otra parte podrá informarde ello al Secretario General de las Naciones Unidas, quien designará al otro árbitro en unnuevo plazo de dos meses.

Artículo 4El tribunal arbitral adoptará de conformidad con las disposiciones del presente

Convenio y de cualquier protocolo de que se trate, y del derecho internacional.Artículo 5A menos que las partes en la controversia decidan otra cosa, el tribunal arbitral

adoptará su propio procedimiento.Artículo 6El tribunal arbitral podrá, a solicitud de una de las partes, recomendar medidas de

protección básicas provisionales.Artículo 7Las partes en la controversia deberán facilitar el trabajo del Tribunal arbitral y, en

particular, utilizando todos los medios de que disponen, deberán:a) Proporcionarle todos los documentos, información y facilidades pertinentes; yb) Permitirle que, cuando sea necesario, convoque a testigos o expertos para oír sus

declaraciones.Artículo 8Las partes y los árbitros quedan obligados a proteger el carácter confidencial de

cualquier información que se les comunique con ese carácter durante el procedimiento deltribunal arbitral.

Artículo 9A menos que el tribunal arbitral decida otra cosa, debido a las circunstancias

particulares del caso, los gastos del tribunal serán sufragados a



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partes iguales por las partes en la controversia. El tribunal llevará una relación de todossus gastos y presentará a las partes un estado final de los mismos.

Artículo 10Toda Parte que tenga en el objeto de la controversia un interés de carácter jurídico que

pueda resultar afectado por la decisión podrá intervenir en el proceso con elconsentimiento del tribunal.

Artículo 11El tribunal podrá conocer de las reconvenciones directamente basadas en el objeto de

la controversia y resolver sobre ellas.Artículo 12Las decisiones del tribunal arbitral, tanto en materia de procedimiento como sobre el

fondo, se adoptarán por mayoría de sus miembros.Artículo 13Si una de las partes en la controversia no comparece ante el tribunal arbitral o no

defiende su causa, la otra parte podrá pedir al tribunal que continúe el procedimiento y queadopte su decisión definitiva. Si una parte no comparece o no defiende su causa, ello noimpedirá la continuación del procedimiento. Antes de pronunciar su decisión definitiva, eltribunal arbitral deberá cerciorarse de que la demanda está bien fundada de hecho y dederecho.

Artículo 14El tribunal adoptará su decisión definitiva dentro de los cinco meses a partir de la fecha

en que quede plenamente constituido, excepto si considera necesario prorrogar ese plazopor un período no superior a otros cinco meses.

Artículo 15La decisión definitiva del tribunal arbitral se limitará al objeto de la controversia y será

motivada. En la decisión definitiva figurarán los nombres de los miembros que la adoptarony la fecha en que se adoptó. Cualquier miembro del tribunal podrá adjuntar a la decisióndefinitiva una opinión separada o discrepante.

Artículo 16La decisión definitiva no podrá ser impugnada, a menos que las partes en la

controversia hayan convenido de antemano un procedimiento de apelación.Artículo 17Toda controversia que surja entre las partes respecto de la interpretación o forma de

ejecución de la decisión definitiva podrá ser sometida por cualesquiera de las partes altribunal arbitral que adoptó la decisión definitiva.



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Parte 2. Conciliación

Artículo 1Se creará una comisión de conciliación a solicitud de una de las partes en la

controversia. Esa comisión, a menos que las partes acuerden otra cosa, estará integradapor cinco miembros, dos de ellos nombrados por cada parte interesada y un presidenteelegido conjuntamente por esos miembros.

Artículo 2En la controversias entre más de dos partes, aquellas que compartan un mismo interés

nombrarán de común acuerdo sus miembros en la comisión. Cuando dos o más partestengan intereses distintos o haya desacuerdo en cuanto a las partes que tengan el mismointerés, nombrarán sus miembros por separado.

Artículo 3Si en un plazo de dos meses a partir de la fecha de la solicitud de crear una comisión

de conciliación, las partes no han nombrado los miembros de la comisión, el SecretarioGeneral de las Naciones Unidas, a instancia de la parte que haya hecho la solicitud,procederá a su nombramiento en un nuevo plazo de dos meses.

Artículo 4Si el presidente de la comisión de conciliación no hubiera sido designado dentro de los

dos meses siguientes al nombramiento de los últimos miembros de la comisión, elSecretario General de las Naciones Unidas , a instancia de una parte, procederá a sudesignación en un nuevo plazo de dos meses.

Artículo 5La comisión de conciliación tomará sus decisiones por mayoría de sus miembros. A

menos que las partes en la controversia decidan otra cosa, determinará su propioprocedimiento. La comisión adoptara una propuesta de resolución de la controversia quelas partes examinarán de buena fe.

Artículo 6Cualquier desacuerdo en cuanto a la competencia de la comisión de conciliación será

decidido por la comisión.


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ACCIDENTES DE AUTOBUSES, ESTADO AUTONÓMICO YADMINISTRACIÓN ÚNICA

Lorenzo Martín-Retortillo Baquer

Con sólo diez días de diferencia el lector de prensa ha podido quedar informado de dossucesos diferentes, con muchos puntos en común y que inciden sobre una dolorosarealidad española. En efecto, el 10 de agosto de 1992 daban noticia los periódicos de laabsolución por los correspondientes tribunales penales del propietario del autobúsaccidentado en el puerto de "As Estivadas", provincia de Orense, el 3 de julio de 1987, yque se saldó con el doloroso resultado de 39 muertos. Las dos instancias ju-risdiccionalesgallegas entendieron que el propietario del vehículo no cometió ningún ilícito penal, que nohabía imprudencia temeraria. Y eso que el informe de Tráfico constataba muy gravesirregularidades, desde la omisión de la preceptiva inspección técnica (ITV), hastadescuidos y negligencias notables en frenos, motor y demás.

A los pocos días, el lector que leyera el día 20, quedaba impresionado con la noticia deun nuevo accidente de autobús, con una nueva secuela impresionante de muertos, 45, enTorreblanca (Castellón), en ruta desde Cornellá de Llobregat, Barcelona, a la ExposiciónUniversal de Sevilla.

Más allá de la tragedia, por encima de las irreparables desgracias personales —¡tannumerosas en ambos casos!—, bueno será sacar lección de los hechos concretos parareflexionar acerca de los grandes problemas que preocupan hoy a la opinión pública. Nadahay como la metodología del contraste de las pequeñas realidades de la vida cotidianapara aportar criterios cuando de los grandes temas se discute.

Cuando tanto se debate acerca de la "Administración única", con propuestas quevendrán de Cataluña, de Galicia, o de otros lugares, cada una con sus variantes yramificaciones, y luego las contrapropuestas o las objeciones, quizá sólo los especialistassepan que en materia de transportes terrestres se han dado significativos pasos porintroducir dicha fórmula. De "principio de ventanilla única" hablaba con toda intención laLey Orgánica 5/1987, de 30 de julio, con la que se vino a establecer una muy ampliadelegación de competencias a favor de las Comunidades autónomas, al objeto deracionalizar el sector. Vale la pena transcribir el párrafo del preámbulo de la Ley que loproclama: "Se pretendió con dicha delegación la implantación del principio de ventanillaúnica, evitando así las disfunciones que la existencia de varias administracionessuperpuestas puede suponer, posibilitando el consiguiente ahorro del gasto público,facilitando las relaciones con el ciudadano y, en definitiva, la eficacia del sistema deintervención administrativa, mediante la simplificación y racionalización del mismo". Nohabrá mejor explicación de en qué consista la

Lorenzo Martín-Retortillo BaquerAccidentes de autobuses, Estado autonómico y Administración única


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entelequia de la Administración única, vista aquí en un sector concreto. De manera queson de hecho las Administraciones regionales quienes gestionan hoy esta importanteparcela, a salvo algunas excepciones que no son del caso.

Diré, por eso, reflexionando sobre las debatidas propuestas, que con experienciascomo la del buen funcionamiento de los transportes nos jugamos el futuro del Estado delas Autonomías. Y pongo énfasis en la frase porque el Estado no son elucubraciones,juegos malabares de unos cuantos políticos ni disquisiciones de profesores o iniciados. ElEstado halla justificación, no para que se luzcan los líderes con tomas de posturaelectorales, no como motivo de torneo para mítines o ruedas de prensa, sino para que seaseguren unas cuantas realizaciones y funcionen un buen número de servicios. Esto es loque legitima al Estado y a sus formas concretas de organización. Lo demás es paja que sela lleva el viento.

Ni siquiera basta, con ser muy importante, que haya leyes buenas. Normas las hay yabundantes, desde las directivas comunitarias —bastante minuciosas al respecto—, hastaleyes de las Cortes Generales —señaladamente la de Ordenación de los TransportesTerrestres de 1987— o de los Parlamentos Autonómicos, con luego una abundanteconcreción reglamentaria. No es suficiente con un "Estado de normas" pues por elmomento, los habitantes de estos pagos—y unos menos que otros— no somos seresangélicos. Se precisa una Administración Pública dispuesta a velar porque las reglas seapliquen: a dar facilidades, sí, pero también a inspeccionar, a sancionar, a prohibir, cuandola ley se conculque, aunque sea incómodo, impopular o se corra el riesgo de que losdepredadores de la norma vayan a instalarse a otra parroquia. El Estado está para que seapliquen y se hagan efectivas las normas, sea quien sea el órgano competente.

Pues bien, a consecuencia del accidente de Torreblanca han aflorado una serie dedatos, aparentes detalles triviales, cotidianos, que a poco sentido de la responsabilidadque se tenga le ponen a uno la carne de gallina. Dejemos de lado el aspecto de laresponsabilidad personal del conductor que habrán de depurar los tribunales. Enseguidadesde la Generalidad de Cataluña, a quien correspondía aquí la actuación comoAdministración única, los órganos competentes revelaron numerosas irregularidades, seadel autobús en concreto, sea de la empresa: no habría pasado el autobús la preceptivainspección técnica (ITV), no habría aportado los documentos requeridos, no pagaban ni elimpuesto de circulación ni otros tributos relevantes —en desleal competencia con lasempresas cumplidoras—, no estaría el autobús habilitado para hacer desplazamientos demás de cien kilómetros, ni para salir del territorio de Cataluña, era del todo irregular el viajeemprendido con destino a Sevilla pues se carecía ya de concesión, ya de autorización, yade cualquier título legitimador. Y así un largo etcétera. Ahora vendrá el rigor por aquello deque nos acordamos de Santa Bárbara cuando truena. Pero lo impresionante es que pareceque abundan las situaciones de irregularidad hasta límites de paroxismo: sería una praxisasentada y generalizada. De compañías o viajes "piratas” se ha

Lorenzo Martín-Retortillo BaquerAccidentes de autobuses, Estado autonómico y Administración única


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hablado con reiteración y resultan espeluznantes las cotas de "piratería" que algunosaventuran. Yo mismo oí en la televisión a una de las personas con responsabilidadadministrativa en la materia que recomendaba a los usuarios que no utilizaran lascompañías piratas. O sea, que se sabe que éstas existen. Y cualquiera puede saber,cualquier ciudadano —y no sólo de Cataluña, no se trata de centrar ahí las críticas pues alparecer la corruptela se da en varios lugares— puede enterarse de en qué bares sevenden los billetes —se supone que el del bar algún tanto por ciento devengará—, cualesson los horarios aproximados, cuales los destinos, cuales las rutas. Es decir, que hay unenorme tinglado montado al margen de la ley. Y la Administración, las Administraciones,como si no se hubieran enterado. No faltan normas, insisto. No faltan en ellas las opcionesinspectoras, sancionatorias, represivas, y nada, en la ley, impide desmantelar o mediatizarlo que no tiene legitimación alguna. Pero la Administración, las Administraciones, noactúan al parecer. ¿Desidia? ¿Negligencia? ¿Falta de medios? ¿Temor acaso a perderempresas y que se instalen en otra parroquia? Y, de otra parte, a la vista de la gravedadde la situación comentada, ¿habrá sido convocada la Conferencia Nacional deTransportes, que la Ley imaginó como organismo de coordinación reuniendo en ella alMinistro de Obras Públicas y Transportes y a los Consejeros autonómicos responsables,para encarar el estado de la cuestión? Los parlamentarios, que deben controlar a susrespectivos Gobiernos —Administración única de transportes, repito—, ¿habrán usadotodos los medios de presión a su alcance para instar a que las normas se cumplan y laAdministración de transporte administre?

Cuando se hacen votos porque el Estado de las Autonomías alcance la madurez,cuando se desea que el sistema funcione, flaco favor se hace a la España democrática siuna vez ganadas las grandes batallas de las palabras y los conceptos, no se ponen enaplicación los medios reales y efectivos que el desgranar de la vida de cada día reclamainexcusablemente. El que la Administración de lo cotidiano no funcione, el que haya unabultadísimo porcentaje de "piratas" que campan a sus anchas en el sistema español detransporte, el que autobuses en las condiciones de los aludidos sean utilizados paratransportar gente... al matadero, el que empresas que desconocen radicalmente lalegalidad más ostensible actúen impunemente y sin temor al castigo, es —al margen delrastro de tragedias personales y familiares que van dejando— una muy mala noticia parael Estado de las Autonomías. Que yo lamento sinceramente.


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DERECHO COMUNITARIO Y ACCIÓN ADMINISTRATIVA ITALIANA

Girolamo Sciullo

SUMARIO. 1. Poder y funciones administrativas en las Comunidades europeas. 2.Actos administrativos italianos: a) Fuentes comunitarias self-executing. b) Fuentescomunitarias privadas de inmediata aplicación. 3. Decisiones comunitarias.

1. Poder y funciones administrativas en las Comunidades Europeas

El observador que se proponga analizar las instituciones comunitarias según el criteriode la separación de poderes, se enfrentará con no pocos elementos de diferenciaciónrespecto de las formas estatales contemporáneas.

Emblemático y notorio es el hecho de que mientras en los ordenamientos estatales lafunción legislativa resulta asignada al órgano o a los órganos de derivación popular directa,en el comunitario al Parlamento se le reserva un papel en general consultivo, o todo lomás, sólo codecisorio (opinión conforme para las nuevas adhesiones y cooperaciones exarts. 6, 7 y 9. Acta única) (1)!.

No debe además ser descuidada —aunque se la mencione menos frecuentemente—una cierta continuidad (o distribución no rígida) que subsiste entre el legislativo y elejecutivo, entendiéndolos tanto en clave de poder como de funciones.

Por un lado, en efecto, el poder ejecutivo (la Comisión) contribuye al ejercicio de lafunción de establecimiento de normas, en términos tanto de iniciativa como de regulación(arts. 155 y 189, párrafo 1, Tratado C.E.E.), mientras el legislativo (el Consejo) reúnecompetencias más amplias que las normativas, en particular en cuestiones de presupuestoy acuerdos con terceros Estados (art. 145 Tratado C.E.E.) (2)!.

Por otro lado, los actos vinculantes, ya sean éstos normativos (reglamentos ydirectivas) o administrativos (decisiones) participan de rasgos jurídicos comunes,especialmente en la obligación de la motivación (art. 190 Tratado C.E.E.).

Si se considera luego la administración comunitaria en sí misma, se encuentranulteriores divergencias respecto a la administración de los Estados.

(1) Esta función, que a pesar de los acuerdos de Maastricht —los cuales a la ampliación de las competencias comunitariashan hecho corresponder sólo mínimamente la consolidación de los poderes del Parlamento— ha sido denunciado por unacreditado observador (M. DUVERGER, en Il Corriere della Sera, 12 de marzo de 1992, 19) como el "agujero negro queconstituye el principal defecto del sistema político europeo desde sus orígenes".(2) Sobre los puntos abordados en el texto cfr., para todos, Diritto delle comunità europee, 4.ª ed., Giuffré, Milano, 1991, 89,122 ss., 127 ss. y 223.

Girolamo SciulloDerecho comunitario y acción administrativa italiana


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Ante todo el órgano jurisdiccional competente para valorar la legitimidad de los actosadministrativos coincide con el que ejercita el control de los actos normativos (art. 173Tratado C.E.E.): esto es, la Corte de justicia reúne las funciones de juez administrativo yde juez constitucional.

En segundo lugar, la actividad administrativa comunitaria está desprovista del carácterde ejecutoriedad. Por ejemplo, en un recurso sobre un abuso de poder, la Comisión puederequerir al sujeto responsable el cese: sin embargo, en caso de desacato no puede llevar acabo el propio acto (ejercitando el poder de autotutela) y debe dirigirse a la Corte dejusticia para ver realizada su pretensión.

Por último, y sobre todo, la estructura administrativa supranacional no provee,generalmente, a dar ejecución al derecho comunitario: la Comisión, según la afirmación deuno de los padres fundadores de las instituciones comunitarias, efectivamente no actúasino que "fait faire" (3)!.

La aplicación del derecho comunitario tiende a ser confiada a los aparatosadministrativos de los Estados miembros, en base a un modelo de ejecución indirecta, queen la doctrina italiana ha sido comparado con el que prevé el art. 118, párrafo 3, Cons. it.en las relaciones entre Regiones y entes locales (convalidación). Sin embargo, hay queprecisar que, con el pasar de los años, la "ejecución directa" —por parte de laadministración- ha aumentado (piénsese particularmente en la gestión de fondosestructurales) y en perspectiva está destinada a crecer aún más (en relación con lasfuturas instituciones: Banco Central europeo y Agencia para el ambiente). En cualquiercaso la "ejecución indirecta" convive con funciones de dirección y de control concernientesa los organismos comunitarios (4)!.

A pesar de estas precisiones sigue siendo indudable el papel determinantedesempeñado por los aparatos administrativos estatales en la aplicación del derechocomunitario. De aquí la oportunidad de analizar cómo se define la acción desarrollada porlos mismos en cuanto a su relación con el derecho comunitario y, en particular, si tal acciónpresenta peculiaridades respecto a la ejercitada tradicionalmente en correspondencia connormas nacionales.

De esta temática se confrontarán los perfiles emergentes con el ordenamiento jurídicoitaliano.

2. Actos administrativos italianos

a) Fuentes comunitarias self-executing

Las relaciones entre las fuentes comunitarias y los actos administrativos nacionalesparecen agrupables en las siguientes hipótesis:

— Relaciones entre fuentes comunitarias inmediatamente aplicables (self executing), alas que se correlacionan actos administrativos nacionales con o sin mediación de actosnormativos internos.

(3) J. MONNET, Mémoires, París, 1977.(4) Sobre tales matices cfr. S. CASSESE, "ll sistema amministrativo europeo e la evoluzione”, en Riv. trim. dir. pubbl., 1991,770 ss.: ID, I lineamenti essenziali del diritto comunitario, ivi, 1991, 902 ss. Para una indicación general sobre la organizaciónadministrativa comunitaria cfr. una vez más S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Einaudi, Torino, 1989, 300 ss.



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— Relaciones entre fuentes comunitarias no inmediatamente aplicables y actosadministrativos de carácter general (es decir, encaminados a su recepción) o de carácterpuntual (o sea, dirigidos a su ejecución).

A estas dos hipótesis hay que añadir, por afán de precisión, la que concierne a lasrelaciones entre actos administrativos italianos y decisiones comunitarias, que nopresentan carácter normativo.

Antes que nada hay que establecer la premisa de que sobre los temas que se acabande enunciar pesan aún una todavía escasa elaboración doctrinal y una no exigua carga deincertidumbre subsistente en cuanto a la configuración de las relaciones (de integración y/ode separación) entre ordenamiento comunitario y ordenamientos de los Estados miembros,no sólo, sino además, como consecuencia, en cuanto a la calificación (de nulidad,anulabilidad o inaplicabilidad) de la ley nacional incompatible con el derecho comunitario.

La primera hipótesis, que como ha sido ya señalado concierne a la relación entre actosself executing (tratados, reglamentos y directivas inmediatamente aplicables) y actosadministrativos nacionales, debe ante todo valorarse suponiendo la ausencia de actosnormativos internos que se interpongan entre unos y otros.

Se trata de una eventualidad que suscita pocas dudas. El acto administrativo escorrelativo a la norma comunitaria en términos no dispares de los que se verifican cuandoel parámetro está constituido por la norma nacional. Su régimen jurídico, en particular en loque atañe a los perfiles de ilegitimidad (nulidad y anulabilidad) no presenta diferenciassignificativas.

A decir verdad la solución que se expone resulta satisfactoria en una lógica deintegración (5)! de los ordenamientos, pero no conviene en la óptica de su separación (6)!.Asumiendo esta última, el acto administrativo en contraste con la norma comunitariadebería, realmente, considerarse válido, pero inaplicable, en la misma medida que la leyitaliana fuese incompatible.

No obstante, a parte de la validez de la elección de fondo (como se ha destacado, alacoger la tesis de la separación, la norma comunitaria, en cuanto norma extraña, no podrápor sí sola suministrar la idónea cobertura legal al poder administrativo interno) hay quesubrayar que la solución apenas indicada no encuentra (al menos de momento) partidariosni resulta de acuerdo con lo previsto en el art. 2 de la directiva del 21 de diciembre de1989, n. 665/89 C.E.E., que coloca en el área de la ilegitimidad el contraste entre actoadministrativo interno y la norma comunitaria (7)!.

Más complejo es el caso de un acto administrativo que dé (exacta) aplicación a unanorma nacional pero a su vez en oposición a una norma comunitaria.

(5) Cfr. ad es. Corte Giust., 9 de marzo de 1978, en causa 106/77, en Racc. giur. C.G., 1978, 628.(6) Cfr. ad es. Corte cost., 8 de junio de 1984, n. 170, en Giur cost., 1984, 1098.(7) Cfr. G. GRECO, "Profili di diritto pubblico italo-comunitario", en AA.VV., Argomenti di diritto pubblico italo-comunitario,Giuffrè, Milano, 1989,74 s; ID, "Fonti comunitarie e atti amministrativi italiani", en iv. it. dir. pubbl. com., 1991, I, 116.



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La jurisprudencia administrativa, aunque no ha dudado del poder/deber por parte deljuez de no aplicar la norma estatal incompatible, ha avanzado dos soluciones diferentes: ladel acto sólo anulable (8)! y la del acto radicalmente nulo (9)!. El diferente alcance de lassoluciones propuestas emerge sobre todo con respecto a la constatación de oficio del vicioposible solamente si se accede a la tesis de la nulidad.

También la doctrina parece no unívoca (10)!.En cuanto a qué solución elegir, un importante papel lo tienen las cuestiones de fondo

arriba mencionadas, o sea, el tipo de relación entre los ordenamientos y el régimen de laley nacional incompatible. Verdaderamente, si se parte de la tesis de que la ley nacionalsea nula o inaplicable, la configuración del acto administrativo viciado por nulidad parececonstituir la solución más satisfactoria puesto que versaría sobre la hipótesis de actoemanado en carencia de poder.

Sin embargo, como ha sido ya apuntado (11)!, raramente la ley italiana incompatibleagota el caso abstracto que disciplina el poder administrativo, limitándose las más de lasveces a constituir sólo uno de los segmentos del caso en cuestión. Por tanto la nulidad o lainaplicabilidad de la ley incompatible determina como máximo solamente el mal ejerciciodel poder administrativo, y, en consecuencia, la mera anulabilidad del acto emanado.

En cualquier caso, hacia la misma solución empuja la tesis, que parece preferible, de laintegración entre ordenación comunitaria y ordenación de los estados miembros y de laconsiguiente mera anulabilidad de la ley nacional incompatible, paralelamente a cuanto severifica a propósito de la ley conflictiva con una norma constitucional (12)!.

Por lo demás, la exigencia de que los preceptos comunitarios encuentren inmediataaplicación (cuando ya tenemos la intrínseca idoneidad; no comporta por lógica necesidadla superación del principio de la espontanea impugnación del acto administrativo por partede los interesados, ni el principio de la correspondencia entre pretensión y resoluciónpronunciado que connotan el proceso administrativo italiano.

Antes bien, a la compartida exigencia que está en la base de la tesis de la nulidad (osea, que el derecho comunitario reciba la más amplia aplicación) puede enfrentársele unenriquecimiento, hasta ahora aún no esbozado, de la tesis de la anulabilidad,enriquecimiento que juega sobre el papel concerniente a la administración públicanacional.

A la luz de la orientación ya consolidada (13)!, según la cual el vínculo que hay queaplicar al derecho comunitario, aun en presencia de un disconforme

(8) Cfr.. por ejemplo, T.A.R. Lazio, Sez. I, 25 de agosto de 1988, n. 1185, en Trib. amm. reg., 1990, I, 116.(9) Cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 8 de febrero de 1989, n 34, en Riv. it. dir. pubbl. com., 1991, 200.(10) Cfr. por ejemplo, en el primer sentido, G. GRECO, Profili, cit. 75 ss. y Fonti, cit., 34 ss., y, substancialmente en elsegundo, M.P. CHITI, I signori del diritto comunitario: la Corte di giustizia e lo sviluppo del diritto amministrativo europeo, enRiv. trim. dir. pubbl., 1991, 825 ss.(11) Cfr. G. GRECO, Fonti, cit., 36.(12) Cfr. Cons St., Ad Ple., 8 de abril de 1963, n. 8. en Giur. I., 1964, III, 1, 66. Para poner en relieve el problema cfr. R.CARANTA, Inesistenzia (o nullità) del provvedimento amministrativo adottato in forza di norma nazionale contrastante con ildiritto?, ivi, 1989, III,1, 155.(13) Cfr. Corte giust., 22 de junio de 1989, in causa 103/88, y Corte cost., 11 de julio de 1989, n. 389, en Giur. cost., 1989,1767. Sobre el punto cfr. A. MASSERA, Il ruolo dell'amministrazione alla luce dell'atto unico europeo, en Riv. trim. dir. pubbl.,1991, 788 s.



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derecho interno, incumbe a las autoridades administrativas nacionales, hay quepreguntarse en efecto, si la ilegitimidad de un acto administrativo por contraste con unanorma comunitaria no modifica en términos de deber el poder de autotutela normalmenteen vigor a propósito de actos no válidos, es decir, si en este caso la anulación de oficio dediscrecional pasa a ser obligatoria. La solución, aunque innovadora, mirándola bien noparece representar otra cosa que la variante en el plano administrativo del vínculo de noaplicar la norma interna que se opone al derecho comunitario. Variante esta que, sinprovocar laceraciones en el plano de los principios (14)! obviamente abrirá el camino, encaso de inercia de la A.P. (Administración Pública), al recurso por parte del interesado.

b) Fuentes comunitarias privadas de inmediata aplicación

Más ágil solución presenta la relación entre fuentes comunitarias no self executing (estoes, principalmente las directivas) y actos administrativos con vistas a su adopción.

Como es de todos sabido, sobre la base de la disposición del art. 11 de la Ley de 16 deabril de 1989, n. 183, actos administrativos (estatales o regionales) con tal carácter sonadmisibles sólo en materias no cubiertas por reserva de ley o disciplinadas previamentepor leyes y, en todo caso, dichos actos deben presentar naturaleza general (aunque nonecesariamente normativa).

Ahora bien, el acto administrativo que se oponga con la directiva que pretenda adoptar,aparece, sin duda, afectado de ilegitimidad bajo el perfil de violación de ley (15)!.

Y viceversa, debería excluirse una relación entre directivas no adoptadas aún, niinmediatamente aplicables y actos administrativos puntuales: aquéllas, precisamente porsu connotación, estarían privadas de idoneidad para constituir parámetros de legitimidadpara éstos.

Pese a esto, ya sea la jurisprudencia administrativa, ya sea la doctrina han consideradoigualmente configurable dicha relación, llegando a reconocer un abuso de poder en el actoadministrativo disconforme a una directiva no self executing (16)!.

Los procedimientos argumentativos utilizados son varios: desde la referencia a las"reglas de la buena administración", hasta la configuración de una especie de "fraude a laley" por elusión del derecho comunitario.

La cuestión parece exigir ulteriores indagaciones. Como hipótesis de trabajo puedeavanzarse la siguiente perspectiva. El deber, ya recordado, por parte de las autoridadesadministrativas nacionales de aplicar el derecho comunitario se traduce, en el caso dedirectivas no self executing,

(14) Como ya se sabe, en algunos casos se reputa debido a la anulación en clave de autotutela, cfr. A.M. SANDULLI, Dirittoamministrativo, 14 ed., Jovene, Napoli, 1989, 730 s.(15) Cfr. G. GRECO, Profili, cit., 77, ID, Fonti, cit., 41.(16) Cfr., T.A.R. Veneto, Sez. I, 9 noviembre 1988, n. 890, in Foro amm., 1989, 2450; G. GRECO, Profili, cit., 78 s., ID, Fonti,cit. 41 ss.



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en el vínculo que hay que tener en cuenta de la normativa comunitaria, o sea, que hay queasumirla como elemento de valoración allá donde subsistan por las mismas autoridadesespacios de apreciación discrecional. Se trataría, por tanto, de un vínculo cuyainobservancia comportaría, no una violación de ley (inconfigurable por la aún noconsumada adopción de la directiva) sino un abuso de poder por vicio de la función.

3. Decisiones comunitarias

La última hipótesis a examinar comprende la relación entre actos administrativositalianos y decisiones comunitarias que en rigor no pueden configurarse como fuentes delderecho, presentando un alcance individual (17)!.

Además, a este respecto, no han faltado opciones jurisprudenciales divergentes:mientras unas veces se ha considerado legítimo el acto administrativo nacional, capaz deaplicar una decisión que había declarado no compatible con el derecho comunitario unanorma interna (18)!, en otras ocasiones se ha llegado a la solución opuesta, reputándoseque, en espera de abordar la abrogación de la norma interna incompatible, el actoadministrativo no puede prescindir de asumir ésta como parámetro de referencia (19)!.

La doctrina, por su parte, se ha expresado a favor de la primera solución en base alcarácter vinculante de la decisión, previsto por el art. 189, apartado 4, Tratado C.E.E. (20)!.

La solución preferible parece derivarse de la puntualización de la eficacia de lasdecisiones comunitarias.

Como subraya la doctrina internacionalista, tal eficacia no siempre es constante,variando en relación a los tipos en que las decisiones se dividen. En el caso de que serefieran a individuos particulares, las decisiones serían directamente eficaces en el senode los ordenamientos internos. Cuando se dirijan a un Estado miembro, sucedería locontrario, serían equiparables a las directivas —imponiendo un cierto comportamiento,concretamente la adecuación de la normativa— y al igual que éstas, y en presencia decondiciones no dispares, susceptibles de inmediata aplicación (21)!.

Y, portante, la relación entre actos administrativos internos y decisiones comunitarias,según parece, puede confirmarse en los siguientes términos: allá donde la decisión seaself executing, las autoridades administrativas no pueden sino asumirla como directoparámetro de referencia, incluso no

(17) Cfr., para todos, T. BALLARINO, Lineamenti di diritto comunitario, 2ª ed., Cedam, Padova, 1987, 87.(18) Cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 6 de diciembre de 1988, n. 1746, en Trib. amm. reg., 1989, I, 93 y 12 de noviembre de 1988,n. 1340, ivi, 1988, I, 3627.(19) Cfr. Cos St., Sez. IV, 24 de enero de 1989, n. 30, en Cons Stato, 1989, I, 59; T.A.R. Sicilia, Catania: Sez. I, 31 de mayode 1989, n. 656, en Trib. amm. reg., 1989, I, 4603.(20) Cfr. G. GRECO, Fonti, cit., 44 s.(21) Cfr. F. POCAR, Diritto, cit., 295 ss.



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aplicando la norma interna incompatible; en el caso, en cambio, de que dicha norma estéprivada de inmediata operatividad, el vínculo configurable, en espera de la adecuación dela normativa nacional, es análogo al ya considerado en el tema de directivas self executing,es decir, consiste en el deber por parte de la administración pública de tener en cuenta ladecisión en el marco de la facultad de la que resulte titular.

Jurisprudencia


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LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL PANORAMAJURISPRUDENCIAL

Esteban Arlucea Ruiz

SUMARIO. 1. Consideraciones generales. 2. Posibles titulares de este derecho. 3.Límites sobre el derecho. 4. Necesario papel activo de los poderes públicos para suconformación efectiva. 5. Contenido de la expresión. 5.1. Acceso a la jurisdicción. 5.2.Articulación del proceso debido. 5.3. Obtención de fallo judicial. 5.4. Cumplimiento delprocedimiento del Tribunal.

1. Consideraciones generales

La Carta constitucional de 1978 ha supuesto formalmente la devolución de todos losderechos y libertades considerados indisociables del individuo a sus, por naturaleza,poseedores. Como aconteciera en otros países de nuestro entorno, la reacción políticaespontánea de una sociedad con derechos limitados, condicionados e, incluso, ignorados,ha sido la de su expansión y amplia formulación con lo que un texto que debiera ser guíade claridad jurídica, o como se expresara el senador Villar Arregui en los debatesconstituyentes, un texto normativo básico que no debe contener expresiones ambiguas,inciertas o inexactas, puede, en ocasiones, devenir un círculo de formulacionesempañadas por la ligera desorientación que inexorablemente origina un cambio de 180grados en la fundamentación ideológica de un Estado (1)!.

Esta apuntada posible indeterminación de ciertos postulados constitucionales suele ser,no obstante, y en la medida de lo posible, corregida en los subsiguientes años desedimentación de sus principios. Nuestra ya decana Constitución democrática ha sido,desde el momento en que los acontecimientos así lo han determinado, objeto de sucesivasinterpretaciones de la voluntad de sus constituyentes para que esas lógicas expresionesque ab initio se articularon ambiguamente cobren el expreso sentido que un Estado Socialy Democrático de Derecho demanda.

Dentro de este marco descrito cabe encuadrar, entre otros, el precepto objeto deestudio —art. 24— el cual en sus dos párrafos señala un variado conjunto de derechos. Supárrafo primero se expresa como sigue: "Todas las personas tienen derecho a obtener latutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereseslegítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

(1) Pablo LUCAS VERDU pone de manifiesto cómo en ciertas ocasiones las cartas constitucionales acogen elementos quefueron elaborados con precipitación, imprecisión o, tal vez, porque no se corrigieran debidamente para lograr un texto sobrioy preciso, pero aún ello aparece como conjunto normativo institucional básico regulador de la organización y ejercicio delpoder del Estado y garantizador de los derechos y libertades de los individuos y de sus grupos (Curso de derecho político,vol. II. Ed. Tecnos, Madrid, 1981, pág. 424).

Esteban Arlucea RuizLa tutela judicial efectiva y el panorama jurisprudencial


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El párrafo 2.° contempla un conjunto de facultades como son: derecho al juez ordinariopredeterminado por la ley, a la defensa y asistencia de letrado, a ser informados de laacusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y contodas las garantías, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a lapresunción de inocencia.

Todo este abanico de derechos fue calificado formalmente por nuestros constituyentescomo fundamentales, es decir, como derechos de libertad política, como permanentes eimprescriptibles en palabras de la STC 7/83, de 14 de febrero, y de titularidad irrenunciable(STC de 8 de abril de 1981); derechos amparados por una especial protección (2)! y encuanto a su desarrollo legislativo por la reserva legal que la propia Constituciónexpresamente establece (3)!. En efecto, el citado precepto se ubica en la sección 1, delcapítulo II, del título I, sección denominada "De los derechos fundamentales y de laslibertades públicas".

Ahora bien, la estructura que presenta el art. 24 está claramente delimitada, reservandosu párrafo 1.º para una declaración constitucional abierta que ha ido definiéndose en susconcretos márgenes por nuestro TC, mientras que en su 2.° párrafo ha residenciadoderechos uti singulis de claro sentido procesal (4)!, ordenadores de cualquier procesojudicial que pretenda ser tal en un Estado moderno. El máximo intérprete de laConstitución ha señalado en su S.T.C. 93/87, de 3 de junio, que es cierto que el art. 24 dela C.E. no constitucionaliza todo el derecho procesal, pero no lo es menos que obliga ainterpretarlo y aplicarlo de manera que se maximalice la efectiva vigencia de los derechosde carácter procesal que en aquel precepto se garantiza (5)!. El TC ha entendido que losdos párrafos del art. 24 expresan derechos diversos. Su sentencia 26/83, de 13 de abril, ensu Fdto. Jco. 2 mantiene que jurídicamente, en el marco de nuestro ordenamiento, esforzoso entender que se trata de derechos distintos que siempre han de ser consideradosseparadamente y que, en consecuencia,

(2) Su sustanciación ante la jurisdicción ordinaria habrá de llevarse a cabo a través dei procedimiento preferente y sumarioprevisto en la ley 62/78, de 28 de diciembre, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, comodestaca su art. 11 al señalar que el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, comprendidos en el ámbito deaplicación de esta ley, “gozará” de las garantías jurisdiccionales que en la misma se establecen.Ante el TC mediante el recurso de amparo constitucionalmente previsto en el título III de su ley orgánica reguladora.(3) Véase el art. 81.1 CE.(4) La doctrina ha señalado ya entre nosotros este fenómeno de constitucionalización de principios procesales. AlmagroNosete con un sentido favorable a su ubicación en textos fundamentales, y Prieto Castro como máximo exponente de laopinión contraria a tal proceder.En el debate constituyente el diputado D. Antonio Carro Martínez propuso la supresión del actual párrafo segundo por no sermaterias propiamente constitucionales (enmienda nº 2 al anteproyecto de constitución). El diputado D. Laureano López Rodópropone la inclusión en el párrafo 1º del artículo del anteproyecto de la frase "... en las condiciones establecidas en las leyesprocesales” (enmienda n º 691).En la reciente obra de la profesora Angela FIGUERUELO BURRIEZA, El derecho a la tutela judicial efectiva (Ed. Tecnos,Madrid, 1990) puede leerse "El art. 24 de la CE ha constitucionalizado con amplitud derechos y garantías que soneminentemente jurisdiccionales y procesales” (págs. 9 y ss.).(5) Sentencia dictada en recurso de amparo n º 447/86, siendo ponente el magistrado D. Francisco Rubio Llorente (B.O.E.de 26 de junio de 1987).



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también pueden ser objeto de distintas violaciones. Posteriormente, la STC 89/85, de 19de junio, señalaba textualmente que "... si hubiera de entenderse que el derecho a la tutelajudicial efectiva es un derecho, por así decirlo, genérico, que se descompone en elconjunto de derechos específicos enumerados en el apartado 2° del art. 24 y que carece,por tanto, de contenido propio, distinto del que resulta de la adición de esos otros derechosespecíficos, el enunciado constitucional sería redundante...".

Frente a tales ámbitos diferenciables, pero, strictu sensu, igualmente unidos por suidentidad de razón, pretendo analizar la concreción, a nivel jurisprudencial, con la que seha llevado a cabo el contenido de la fórmula descrita en el párrafo 1.° del art. 24 CE:derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales. Esta formulación utilizadapor nuestra Constitución ha sido tradicionalmente entendida como derecho a lajurisdicción, y más en concreto, como la facultad reconocida jurídicamente tanto a losparticulares como a las entidades públicas y privadas en orden a la promoción ymantenimiento de la actividad jurisdiccional (Fernández-Valverde). El profesor García deEnterría lo ha denominado como de libre acceso a la jurisdicción. Aparicio Pérez haentendido que sería el derecho individualizado de la persona física o jurídica a plantear supretensión ante los Tribunales, independientemente de la situación concreta en que éstosse hallaren. Por último, quiero señalar el criterio que mantiene nuestro TC. Para él, es elmedio que el ordenamiento jurídico pone a disposición de las personas para defender susbienes y derechos (STC 50/85, de 29 de marzo). Como se puede observar, la definiciónque tanto unos como otros realizan es, in extremis, la misma.

La historia constitucional española se ha visto frecuentemente asaltada por preceptosde este calibre (6)! hasta su plasmación definitiva en el texto vigente. No obstante, no sólonuestra tradición histórica ha sido el marco de referencia de los constituyentes del 78, sinoque también algunas Constituciones de países del ámbito europeo y tratadosinternacionales han servido de botón de muestra para la redacción de algunos aspectos dela Constitucional y, entre ellos, del punto concreto que ahora tocamos (7)!.

(6) La Constitución de Cádiz de 1812 dedica ciertos preceptos a la regulación de esta cuestión entre los cuales, como mássignificativos, cabe citar los arts. 247 y 280.La Constitución de 1869 dedica como más expresivo su art. 11.El proyecto de Constitución federal de 1873 su párrafo 8.° del título preliminar y su art. 13.La Constitución de la restauración monárquica sus arts. 4 y 79.La de la II República los arts. 28 y 94.Ya en la etapa franquista, la ley de Principios del Movimiento Nacional del 58 contemplaba estos aspectos en el principio IX;posteriormente, la ley orgánica del Estado su art. 30. Normas franquistas que—como destaca GONZÁLEZ PÉREZ—fueronde más que dudosa aplicación (El derecho a la tutela jurisdiccional, 2ª edición, Editorial Cívitas, Madrid, 1989).(7) Joaquín Tomás VILLARROYA ha manifestado que nos encontramos ante un texto convencional que recoge las líneasesenciales del derecho constitucional europeo. Difícilmente —apunta— podía ser de otro modo, vivimos en unos tiempos enque el pensamiento político ha quedado deteriorado, en que la imaginación creadora del hombre parece haberse agotado("Proceso constituyente y nueva Constitución. Un análisis crítico", incluido en la obra colectiva Estudios sobre la Constituciónespañola de 1978, publicada por la Secretaría de publicaciones de la Universidad de Valencia, 1980).Para el prof. TORRES DEL MORAL la Constitución es poco original, no hace ninguna aportación al derecho constitucionalcomparado y la califica como fuertemente influida por el constitucionalismo europeo (Principios de Derecho ConstitucionalEspañol, Vol. I, Atomo Ediciones, Madrid, 1988).Jorge DE ESTEBAN y LÓPEZ GUERRA mantienen que la originalidad de la Constitución consiste en su extremada,compleja y variada derivación (El régimen constitucional español vol. I, Barcelona 1984, pág. 32).Criterio análogo es el mantenido por CAZORLA PÉREZ en Derechos, instituciones y Poderes en la Constitución de 1978,editan los autores, Granada, 1983.



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En cuanto a los textos extranjeros son de importancia singular la Constitución italianade 27 de diciembre de 1947 al destacar en su art. 24 que "Todos pueden actuar en juiciopara tutelar sus propios derechos y sus legítimos intereses". Postura semejante es lamantenida por la Ley Fundamental de Bonn del 49 al prescribir que "Todos tienen elderecho de ser oídos legalmente ante los tribunales" (art. 103.1). Finalmente, laConstitución portuguesa de 2 de abril de 1976 garantiza en su art. 20.1 a todos el acceso alos tribunales para la defensa de sus poderes, no pudiendo denegarse justicia a nadie porinsuficiencia de medios económicos (8)!.

A nivel de tratados internacionales, el párrafo 1.° del precepto recoge el testigo del art.10 de la Declaración Internacional de los Derechos Humanos del 48:

"Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a seroída públicamente y con justicia por un tribunal competente e imparcial, parala determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen decualquier acusación contra ella en materia penal".

Igual razón mantienen el art. 6 del Convenio para la Protección de los DerechosHumanos y de las Libertades Públicas suscrito en Roma, que extiende su posibleinfracción al conocimiento de los órganos que instituye: la Comisión Europea de DerechosHumanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; y el art. 14 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos de 1966.

Dentro ya de nuestras fronteras, en la fase constituyente que dio origen al actual textofundamental de 1978, su Anteproyecto, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes núm.44, de 5 de enero de 1978, ponía de relieve en su art. 24.1 lo que sigue (9)!:

"Toda persona tiene derecho al acceso efectivo a los tribunales para latutela de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso puedaproducirse indefensión".

Abierto el plazo pertinente para la presentación de posibles enmiendas, las que seformulan no son atendidas y la redacción del precepto continúa inalterada, texto que seráel sometido a consideración y votación al Pleno

(8) El seguimiento de los textos europeos lo ha llevado a cabo a través de la edición a cargo de Jorge DE ESTEBANConstituciones españolas y extranjeras, vol. II, ed. Taurus, 1977.(9) Para su estudio me he servido de la edición que recoge los trabajos parlamentarios que desembocaron en la Constitucióna cargo del Servicio de Estudios y Publicaciones de las Cortes Generales, Madrid, 1980.



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del Congreso de los Diputados, el cual, en efecto, lo ratificará. Recibido el art. 24.1 en laCámara Alta, la enmienda núm. 709 de la UCD pretende, entre otros aspectos, sustituir supárrafo 1.° por una formulación que será definitiva y actual. El Pleno del Senado admiteesta modificación y con tal carácter la propone frente al texto emanado del Congreso. Enfase posterior de conciliación de los Proyectos resultantes del Congreso como del Senadola Comisión mixta ad hoc admite la modificación del comentado y de esta forma fuefinalmente el pueblo quien ratificó, tras el oportuno referéndum constituyente, el textoconstitucional que convertía a España en un Estado en lo político diametralmente opuestoa su predecesor.

Dejando ya de lado su génesis constitucional y comenzando el análisis de su redaccióndefinitiva, como ha puesto de relieve parte de los autores, la expresión "tutela efectiva delos jueces y tribunales" no puede ser más desafortunada (10)!. Se trata de un conceptojurídico-constitucional indeterminado al cual ha ido dándosele contenido preciso a travésde la labor interpretativa del Tribunal Constitucional; concretamente, su sentencia 26/ 83,de 13 de abril, se expresa, al respecto, de la siguiente manera:

"El derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo queincluye, entre otros, la libertad de acceso a jueces y tribunales, el derecho aobtener un fallo de éstos y a que el fallo se cumpla".

Es decir, el propio intérprete de la Norma Política española ha ido acotando ladeclaración abierta en que consiste el derecho y, sin ánimo de exhaustividad ("... entreotros...", señala expresamente el fallo), declara cuál es parte de su componenteconstitucional, contenido que resulta delimitado, mas no agotado.

De la citada sentencia se desprenden con precisión tres de sus variados aspectosintegrantes:

— Libertad de acceso a jueces y tribunales.— Derecho a obtener un fallo de éstos.— Derecho al cumplimiento de dicho fallo judicial.Este primer intento de clarificación del posible contenido de la vaga expresión

constitucional se ve completado a tenor del Fdto. Jco. 4.° de la posterior STC 158/87, de20 de octubre, al concretarse que el art. 24.1 establece, como derechos básicos, el delibertad de acceso al proceso, el derecho a la articulación del proceso debido y el derechoal pronunciamiento sobre el fondo de la pretensión. Derecho, pues, complejo (STC 26/ 83)ejercitable por "todas las personas".

2. Posibles titulares de este derecho

Esta locución se ha prestado a múltiples posicionamientos. De un lado, se ha entendidoque solamente se refería a las personas físicas, que éstas son las únicas posibles titularesde Derechos Fundamentales (11)!; otra corriente

(10) Entre otros, y sin ánimo de exhaustividad, cabe mencionar a GONZÁLEZ PÉREZ, DE LA TORRE RUIZ, ALMAGRONOSETE, DE LA OLIVA SANTOS y un largo etcétera.(11) Este es el criterio mantenido, por ejemplo, en los autos del TC 558/83, de 16 de noviembre, 77/84, de 12 de diciembre,139/85, de 27 de diciembre, en los cuales establece como fundamentación que las personas jurídicas no están legitimadaspara interponer recursos de amparo constitucional porque ni son titulares de derechos fundamentales ni tampoco pueden, envirtud de legitimación por sustitución, defender los derechos de los particulares que estén bajo su jurisdicción y gobierno.



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mantiene que las personas jurídicas también son titulares de derechos fundamentales(véase, entre otros, Antonio Torres del Moral: "Principios de Derecho Constitucionalespañol, vol. I, 1988) y el debate se centrará, de un lado, en si todas las personas moralesson titulares o si se ha de proceder a un diferenciación entre personas colectivas jurídico-privadas y jurídico-públicas, y, de otro, en si pueden ostentar todos los derechosreconocidos en la sección 1 del capítulo II del título I o sólo determinados.

Respecto a la primera de las cuestiones, de los pronunciamientos constitucionaleshabidos cabe señalar que nuestro TC se ha mostrado contundente y rotundo; así en laSTC 4/82, de 4 de septiembre, se puede leer que el derecho a la tutela judicial (art. 24) espredicable de todos los sujetos públicos, con independencia de su carácter público oprivado. Este criterio es seguido, sin tantas sutilezas, en la 53/83, de 20 de junio: laspersonas jurídicas, y entre ellas las sociedades mercantiles, son titulares de derechosfundamentales. Para la STC 137/85, de 17 de octubre, las personas jurídicas de derechoprivado son titulares de derechos fundamentales e igualmente ese sentido es el aplicable alas jurídico-públicas. Más en concreto, y en lo que a nuestro estudio se refiere, la núm.64/88, de 12 de abril, destaca que ha de considerarse que tal derecho (el configurado en elart. 24) corresponde a las personas físicas y a las personas jurídicas, y entre estas últimas,tanto a las de derecho privado como a las de derecho público.

Respecto a la segunda, la jurisprudencia se ha mostrado más vacilante, baste citar, amodo de ejemplo, el criterio extraído por Jiménez de Cisneros Cid del estudio de la SSTC4/82 y 19/83 ya citadas, de las que las personas jurídico-públicas sólo pueden ser titularesde algunos derechos fundamentales. De la última de las sentencias citadas se puedemencionar el siguiente fundamento:

"... basta leer los artículos 14 a 29 para deducir del art. 53.2, es decir, quetodos los ciudadanos son titulares de los derechos fundamentales, pero sinque ello limite la posible titularidad por otras personas... la cuestión de latitularidad de los derechos fundamentales no puede ser resuelta con caráctergeneral en relación a todos y cada uno de ellos. La nueva lectura de losartículos 14 a 29 acredita que existen derechos fundamentales cuyatitularidad se reconoce expresamente a quienes no pueden calificarse comociudadanos, las comunidades —art. 16—, las personas jurídicas —art. 27.6—y los sindicatos —art. 28.2— que hay otros derechos fundamentales que porsu propio carácter no entran en aquellos de los que eventualmente puedenser titulares las personas jurídicas, como la libertad personas —art. 17—y elderecho a la intimidad familiar—art. 18—, y, por



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último, en algún supuesto, la CE. utiliza expresiones cuyo alcance hay quedeterminar como sucede en relación a la expresión 'todas las personas' queutiliza su art. 24".

Finalmente, resulta ilustrativo lo apuntado por el TC en su sentencia 141/85, de 22 deoctubre, cuando al referirse a la legitimación de un sindicato para plantear en sedeconstitucional la violación del derecho de libertad sindical, manifiesta que el amparocorresponde a las personas directamente afectadas o, excepcionalmente, a quienes, sinser titulares del derecho, pueden ejercitar éste en virtud de una especial disposición de laley en atención a su relación con derecho o con el titular de él, es decir, los sindicatos —personas morales— no son titulares del derecho fundamental a la libertad sindical. Lanueva ley de procedimiento laboral de 27 de abril de 1990 encuentra una soluciónfavorable hacia los sindicatos: así, la legitimación de cualquier sindicato obrero legalmenteconstituido, para ejercitar acciones individuales que sean propias de sus afiliados (art. 20);su ratio la explica Ríos Salmerón ("Sobre la nueva ejecución laboral y sus límitesconstitucionales", publicado en la revista Jueces para la Democracia, n.° 10, septiembre1990, págs. 43 y ss.) en los siguientes términos: "El temor, incluso el miedo, de untrabajador a enemistarse con su patrono es inherente a una economía capitalista, en laque, para colmo escasean los puestos de trabajo; de ahí que sea explicable esaintromisión de una central sindical".

Sin embargo, respecto al derecho fundamental ahora tratado, el TC se ha mostradofirme en entenderlo comprendido dentro de la esfera propia de cualquier persona, tantofísica como jurídica, tanto de derecho público como privado, en razón a tratarse de unagarantía procesal objetiva (12)! (STC 53/83).

Por último, a modo de conclusión, hay que recordar los criterios expuestos en la STC64/88, de 12 de abril, que establece que ha de considerarse que tal derecho corresponde alas personas físicas y a las jurídicas, y entre estas últimas, tanto a las de derecho privadocomo a las de derecho público, en la medida en que la prestación de la tutela efectiva delos jueces y tribunales tiene por objeto los derechos e intereses legítimos que lescorresponden. No obstante, la titularidad del derecho del art. 24.1 corresponde a todas laspersonas físicas y a las jurídicas a quienes el ordenamiento jurídico reconoce capacidadpara ser parte en un proceso (13)!.

De lo expuesto se advierte que la expresión "Todas las personas" empleada por el art.24.1 incluye tanto a las físicas como a las abstractas con independencia de cuál fuera elderecho conforme al que se hayan configurado.

(12) La calificación la extraigo del prof. DÍAZ LEMA en su comunicación de título "¿Tienen derechos fundamentales laspersonas jurídico-públicos?", presentada a las X Jornadas de Estudio, bajo la denominación de Introducción a los derechosfundamentales, organizada por la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, Madrid, vol. 2.(13) Sobre esta sentencia del constitucional es de destacar el análisis realizado por el profesor Iñaki LASAGABASTERHERRARTE titulado "Derechos fundamentales y personas jurídicas de derecho público" en la obra Estudios sobre laConstitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterria, vol. II, Ed. Cívitas, Madrid, 1991.



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3. Límites sobre este derecho

Otro aspecto relevante que se deriva de su articulación como derecho radica en no serabsoluto, sino limitado, característica atribuible a cualquier derecho con plenaindependencia de su configuración como fundamental u ordinario. Este criterio deinexistencia de ilimitaciones en la configuración de la parte dogmática del textofundamental ha sido sancionada por el TC el cual señala que "no existen derechoilimitados, todo derecho tiene sus límites" (14)!. Continúa señalando el Alto Tribunal que laConstitución establece por sí misma estas acotaciones, mientras que en otros supuestos ellímites deriva de una manera mediata o indirecta de tal forma, en cuanto ha de justificarsepor la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sinotambién otros bienes constitucionalmente protegidos (STC 11/81, de 8 de abril). Lasllamadas directas fundamentan su ratio en el reconocimiento y respeto constitucionales delorden político y la paz social (art. 10 CE). Los mediatos han sido configurados por elTribunal puntual y concretamente huyendo de generalizaciones abstractas que caen antela singularidad de cada derecho (15)!.

Ahora bien, tanto sobre unas como sobre las otras restricciones, está presente lallamada "Teoría de los límites de los límites" (16)! que se expresa con toda claridad en elfallo 159/86, de 12 de diciembre donde se puede leer que la fuerza expansiva de tododerecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras queactúan sobre el mismo; de ahí la exigencia de que los límites de los derechosfundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos.

Esa posible limitación ha de estar justificada, o siguiendo la expresión del Tribunal:"Cuando se ha producido una limitación o un parcial sacrificio de derechos básicos que laConstitución reconoce a los ciudadanos, dado que el supuesto que se produce esmodificativo o extintivo de tales derechos, la Autoridad que realiza el acto debe estar entodo momento en condiciones de ofrecer la justificación" (17)!.

Ha de existir una proporcionalidad entre los medios y los fines a conseguir como semantiene en el Fdto. Jco. XV de la sentencia ya citada de 17 de julio de 1981 (18)!.

(14) STC 2/82, de 29 de enero.(15) El derecho a la huelga de los trabajadores (art. 28.2 CE) ha sido tratado, entre otras, por la STC de 17 de julio de 1981,la cual señala que (este derecho) se halla limitado por la necesidad de asegurar el mantenimiento de los servicios esencialesde la comunidad.El derecho de reunión (art. 21 CE) ha de llevarse a cabo sin que suponga violencia moral o intimidatoria en las personas(STC de 29 de enero de 1982).La libertad de expresión consagrada en el art. 20.1 CE ha de ejercerse de manera que no suponga un atentado contra lamoral pública (STC de 15 de octubre de 1982).(16) Feo. J. BASTIDA FREIJEDO: "La libertad de difusión en el art. 20.1 de la Constitución: la libertad de antena", en la XJornadas de Estudio organizadas por el Servicio Jurídico del Estado, vol. II, pág. 372.(17) Fdto. Jco. XVI de la STC de 17 de julio de 1981.(18) En dicha sentencia se expresa en los siguientes términos:"El juicio sobre la corrección de la llamada 'elección de nivel' es un juicio sobre su razonable ajuste a las circunstancias ysobre la observancia de la regla de la proporcionalidad de los sacrificios. La decisión ha de tomarse teniendo en cuenta laextensión de la huelga, la duración prevista, la que ya hubiese tenido, las necesidades de que en la concreta coyunturaexistan... Sólo conjugando todos estos criterios, y haciéndolo restrictivamente, la excepcional potestad que a la Autoridadgubernativa se confiere se ejercita de una manera funcionalmente correcta... Podrá este Tribunal recabar todo tipo depruebas tendentes a establecer la real justificación de las medidas que se adopten o se hayan adoptado y laproporcionalidad de los sacrificios impuestos a los huelguistas y a los usuarios de los servicios, pues es claro que entre unosy otros debe existir siempre una razonable proporción.



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La concreción de estas teorías respecto al derecho que nos ocupa se lleva a cabo en laS.T.C. 3/83, de 25 de enero, fallo que literalmente se expresa de la manera que sigue:

"El derecho a la tutela judicial efectiva puede restringirse en la medida quela restricción actúe en servicio de la efectividad y promoción de otros bienes oderechos fundamentales y libertades públicas constitucionalmente protegidos,pues, en caso contrario, aquélla habría de ser estimada inconstitucional".

Finalmente acaba expresándose sobre la técnica hermenéutica en relación con laimplantación de límites, en su pronunciamiento 45/83, de 25 de mayo: "El TribunalConstitucional no considera adecuada la interpretación realizada por la instancia judicial(Sala de lo contencioso-administrativo de Cáceres). Esta ha realizado una extensión de laformulación legal —Real decreto-ley 20/77, de 18 de marzo, sobre normas electorales—,haciendo que una norma que delimita negativamente el derecho de elegibilidad (art. 23.2CE) se interprete extensivamente".

4. Necesario papel activo de los poderes públicos para la conformaciónefectiva del derecho

El derecho a la tutela judicial efectiva es también un derecho de prestación, lo cualimplica una obligación de los poderes públicos de hacer realidad la prestación del servicio(19)!. Para P. Haberle (citado por José María Baño León en "La distinción entre DerechoFundamental y Garantía Institucional en la Constitución española", REDC núm. 24, 1988)esta característica es predicable de todo el conjunto de derechos fundamentales que sepuedan recoger en un texto constitucional, ya que como mínimo será el mismo legisladorquien tenga un papel imprescindible para asegurar el contenido y disfrute de los derechosfundamentales. Para el autor germano, la necesaria relación entre legislador y derechofundamental presenta un carácter doble: de un lado, los limita, de otro, los conforma.Dentro de nuestra legislación, la misma Exposición de Motivos de los LOPJ en su apartadoVI viene a reconocerlo cuando indica que "la realización práctica del derecho constitucionalreconocido a la tutela judicial efectiva requiere, como presupuesto indispensable, quetodos los órganos jurisdiccionales estén provistos de sus correspondientes titulares" (verINFRA). Pero la

(19) Este sentido viene orientado por el criterio plasmado en el art. 9.2 CE: "Corresponde a los poderes públicos promoverlas condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas;remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vidapolítica, económica, cultural y social".



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jurisprudencia del constitucional ha ido, incluso, más lejos. La configuración de estederecho ha de entenderse conforme al sentido expresado en la temprana sentencia de 8de junio de 1981, para ésta "el art. 24.1 no puede interpretarse como un derechoincondicional a la prestación jurisdiccional, sino como un derecho a obtenerla siempre quese ejerza por las vías procesales legalmente establecidas, tal y como declaran los Autosde 30 de octubre de 1980 y 18 de febrero de 1981". Más concreta, si acaso, es laterminología empleada por el Fdto. Jco. 4.º de la STC 99/85, de 30 de septiembre:

"El derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad,ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derechode prestación que sólo puede ejercitarse por los cauces que el legisladorestablece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal".

Recientemente, la STC 29/90, de 26 de febrero (Fdto. Jco. 2 A) se refiere a la cuestióndefiniéndolo como "... derecho... ejercitable por los cauces formales que el legisladorestablezca", ahora bien, con la cautela de que "... la interpretación formalista (resulta)incompatible con el principio de solución más favorable a la efectividad del derechofundamental". Matiza, pues, el criterio de la inmediata y directa aplicación predicable detodos los derechos inscritos en la sección 1 del capítulo II del título I CE (20)! para pasar aconfigurarse como un derecho de necesaria regulación legislativa para poder idóneamentearticularse. Esta peculiar circunstancia deriva, a mi entender, del hecho de hallarnos enpresencia de un derecho de naturaleza genuinamente procesal, que encuentra parteimportante de su razón y sentido dentro de íter procedimental. Su inclusión en el TextoFundamental no desvirtúa su naturaleza jurídica particular, sino, antes al contrario, la rodeade las garantías derivadas de su configuración como fundamental. GONZÁLEZ PÉREZ lodestaca (21)! manifestando que el derecho a la tutela judicial efectiva comporta unasexigencias en la regulación del proceso, lo que se ha traducido en elevar a rangoconstitucional aquellas normas procesales que contienen la regulación de aquellosaspectos esenciales del proceso para que exista una tutela jurisdiccional efectiva.

(20) El criterio de inmediatez de los derechos fundamentales y libertades públicas se aprecia en varias resoluciones del TC.Así, por ejemplo, en la STC de 8 de junio de 1981, dictada en recurso de amparo 101/80, puede en su Fdto. Jco. 5.° leerselo siguiente:"La reserva de ley (art. 81.1 CE) en el desarrollo de derechos y libertades publicas no significa que la aplicación de éstos seadiferida hasta el momento en que se dicte la ley posterior a la Constitución, porque, en todo caso, sus principios son deaplicación inmediata".Igual postura se puede encontrar en las sentencias de fecha de 2 de febrero de 1981, 23 de abril de 1983...(21) El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Ed. Cívitas, Madrid, 1989.



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5. Contenido de la expresión

5.1. Acceso a la jurisdicción

En un estado de derecho la petición de justicia constituye un derecho inalienable delindividuo que a nadie puede ser negado como medio necesario para obtener el amparo dela jurisdicción. Estos eran los términos con los que se expresaba la Exposición de Motivosde la ley orgánica de la justicia de 1974.

El acceso a la justicia (22)! supone una actividad subjetiva del ciudadano legítimamenteafectado de solicitar del órgano jurisdicente una resolución fundada en derecho que dérespuesta a la pretensión esgrimida, resultando, a tenor de la S.T.C. 35/86, de 21 defebrero, ser una de las manifestaciones de este derecho constitucional (el de la tutelajudicial efectiva) más conocida y necesitada de defensa, protección que comienza con laobligación instaurada a jueces y tribunales de promover ese acceso a la justicia por encimade interpretaciones rituarias (S.T.C. 14/87, Fdto. Jco. 2.°), sin que para lograr talefectividad sea exigible a los titulares de los derechos fundamentales derivados del art.24.1 una diligencia tan severa e intensa que haga innecesario el celo de los órganosjudiciales en el cumplimiento de aquella obligación (S.T.C. 46/87, de 21 de abril).

Para ello ha de ser observada la articulación procedimental que la ley, y sólo ésta,establezca. No obstante, previo al acomodo subjetivo del particular interesado a laregulación adjetiva que marca su modus actuandi dentro del proceso concreto, es deresaltar la necesaria existencia efectiva del órgano jurisdiccional competente sin el cualdevendría imposible la realización material del derecho por ausencia o deficiencia de loque algún autor ha denominado "Condiciones estructurales mínimas" (23)! que no resultasino todo el entramado orgánico de este tercer Poder del Estado para comprobar si losefectos de los que adolece se manifiestan en el derecho fundamental reconocido yprotegido por el Texto Supremo. La jurisprudencia constitucional ha advertido con notableacierto que "... no se trata, por supuesto, de que el problema de la falta de medios de laAdministración de Justicia carezca de trascendencia constitucional. Antes bien, semejantesituación tiene una repercusión evidente sobre el ejercicio del derecho fundamental a latutela efectiva" (STC 45/90, de 15 de marzo, Fdto. Jco. 4.°). La Exposición de Motivos dela ley orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial así lo ha entendido. En su labor dedesarrollo de la Constitución (24)!, el legislador ordinario entiende la organización de la

(22) De los diferentes vías de obtención de un arreglo considerado justo, que es lo que, en definitiva, pretende toda justicia,sólo trataré la que se refiere a la articulada por los órganos integrados en la Administración de Justicia.(23) APARICIO PÉREZ "El derecho a la organización de la tutela judicial efectiva", en Anuario de derechos públicos yestudios políticos, monográfico El Poder Judicial, n.° 1, 1988.(24) Su art. 122.1 señala textualmente:"La ley orgánica del Poder Judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de juzgados y tribunales...".



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Administración de justicia como condición previa para el efectivo respeto del derechogenérico consagrado en el art. 24 CE.

Las previsiones apuntadas en la anterior ley orgánica han sido recogidas, dando asícumplimiento al mandato de su disposición adicional 1, respecto a la regulación legislativade la demarcación y planta judicial por la ley 38/88, de 28 de diciembre, de demarcación yplanta (25)!, El Estado Social y Democrático de Derecho, en la búsqueda de un contenidoefectivo y real en los derechos de los ciudadanos, insiste en la nota de efectividad de laprotección judicial de los mismos. Su preámbulo continúa afirmando que el adecuadodesarrollo de la LOPJ ha de hacer frente al enorme déficit acumulado durante decenios poruna organización judicial estructurada más en función de la presencia que de la eficacia. Aeste déficit histórico se añade el mayor grado de exigencia social de buen funcionamiento.La planta establecida es objeto de determinadas previsiones temporales para su ejecución.La efectiva constitución de los distintos órganos se articula escalonadamente teniendo encuenta las posibilidades reales de implantación y atribuyendo al gobierno la preparación delos programas económico-financieros necesarios. Para la implantación y sostenimiento dela planta judicial, el gobierno elaborará los programas necesarios para su aplicación en elperíodo comprendido entre 1989 y 1992.

La demarcación y planta establecidas son susceptibles de adaptación yperfeccionamiento. Aparte de las previsiones contenidas en la LOPJ, se regula y desarrollala facilidad del gobierno para crear secciones y Juzgados sin alterar la demarcaciónjudicial.

Continuando con este excursus normativo, el 7 de febrero de 1989, vio la luz en el BOEel Real Decreto 122/89, de 3 de febrero, por el que se acuerdan medidas para laefectividad de la planta judicial Su art. 11 fecha la entrada en funcionamiento de losJuzgados de lo penal el día 15 de septiembre de 1989. Igualmente constituye una serie deJuzgados de Primera Instancia e Instrucción en varias ciudades y capitales de provincia loscuales habían de entrar en activo en la fecha citada; por último, se transforman enJuzgados de lo penal Juzgados de Primera Instancia e Instrucción y Juzgados deInstrucción, siendo la fecha anterior la imperativa en este caso también.

La conversión de los Juzgados de Distrito en Juzgados de Primera Instancia, deInstrucción, de Primera Instancia e Instrucción o, en su caso, de Paz tendrá lugar el 28 dediciembre de 1989. A su tenor, constituye cinco Juzgados de Primera Instancia eInstrucción correspondientes a partidos de nueva creación (26)!, entrando enfuncionamiento la fecha citada.

(25) BOE n.º313 de diciembre de 1988.Por demarcación cabe entender la operación consistente en determinar el ámbito territorial en el que ejerce su jurisdicciónun órgano judicial. Por planta la determinación del número de jueces y magistrados que integran la dotación personal decada órgano judicial.(26) Art. 20.1 del RD 122/89:Se constituyen los siguientes Juzgados de Primera Instancia e Instrucción correspondientes a partidos de nueva creación:Uno en el partido judicial número 7 de Almería.Uno en el partido judicial número 12 de Alicante.Uno en el partido judicial número 13 de Valencia.Uno en el partido judicial número 13 de Pontevedra.Uno en el partido judicial número 12 de Madrid.



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Los Juzgados de lo social, que asumieron las funciones de las Magistraturas deTrabajo con la entrada en vigor de la ley 38/88(27)!, se ven ampliados en número por loscreados ex art. 26.1 del RD 122/89 que comienzan en sus funciones el 28 de diciembre de1989.

Por último, en igual fecha quedarán convertidos en Juzgados de Paz los de Distrito queradiquen en poblaciones que no sean capital de partido judicial (28)!.

En lo relativo a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas,por Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 10 de mayo de 1989 (29)!, seconstituyen el día 23 del mismo mes y año.

La función primordial de estas indicadas normas ha sido la pretensión de introducir unorden y progresiva modificación de la Administración de Justicia en aras de la consecucióndel objetivo de la eficacia con el art. 24 CE consagra el derecho a la tutela por los jueces ytribunales de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Empero si el caminorodado ha sido importante, éste no ha llegado todavía a su fin. A parte de la carencia en laordenación orgánica de otros órganos jurisdiccionales (v. gr. Juzgados de lo contencioso-administrativo), la celeridad de la material resolución de los procesos, hasta el día de hoy,no se ha visto notablemente beneficiada, siendo los actuales órganos judiciales partícipesde las mismas anomalías y deficiencias de facto que constituyeran la nota característicadel entramado orgánico que se ha pretendido modificar (30)!. La problemática socialcausada por esta deficiencia administrativa ha originado las múltiples críticas de las que hasido objeto por parte de todos los sectores que, de un modo u otro, se hallan implicados.La doctrina jurídica, el Defensor del pueblo en varios de sus Informes anuales ante lasCortes Generales y el propio TC han sido quienes más reacios se han mostrado a aceptaro, cuando menos, participar con su silencio al mantenimiento inercial de un estado decosas que vulnera frontalmente todos los principios fundamentales de la Constitución deun estado moderno acomodado a cánones democráticos. Al socaire de estas ideas el TCha realizado una labor importante en el entendido de materializar la llamada "Constituciónformal". Su fallo 42/82, de 5 de julio, es paradigma de lo señalado; en su Fdto. Jco. 2.°

(27) El art. 43.1 de la ley señala que en la entrada en vigor de esta ley dejarán de ejercer sus funciones las actualesMagistraturas de trabajo y entrarán en funcionamiento los Juzgados de los Social, con los correspondientes titulares yfuncionarios adscritos a aquéllas.(28) Véase art. 30.1 del RD 122/89.(29) BOE n.° 119, de 19 de mayo.(30) Una clara descripción de las más relevantes carencias estructurales de nuestra Administración de Justicia se puede veren M.A. APARICIO PÉREZ: "El derecho a la...", op. cit. También se atiende a la cuestión con acierto en el artículo"Magistrados suplentes, jueces subtítulos y jueces en régimen de provisión temporal" de Eduardo CALVO, publicado en larevista Jueces para la Democracia, n.° 7, septiembre 1989, págs. 58 y ss.



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se puede leer en los términos siguientes que "... el hecho de que la organización (de laAdministración de Justicia) sea deficiente, no anula ni debilita la existencia del derecho".La fáctica carencia personal y material de la Administración de Justicia no ha de socavarningún derecho y, menos aún, los calificados de fundamentales por la Constitución. Es porello que los tres poderes del Estado, y especialmente el legislativo y ejecutivo, debenactuar de una forma sensible tal que las normas jurídicas por ellos emanadas sean lo quealgún autor ha calificado de "tentativa de derecho justo un buscar la más ajustadarealización de valores y fines esenciales al hombre y a la colectividad" (31)!, entendiendoque la norma jurídica ha de ser "socialmente eficaz" (32)!.

Hecho un análisis de aspecto previo de la oportuna provisión personal y material delórgano llamado a impartir justicia, un paso viene constituido por el estudio de la especialrelación existente entre un sujeto y el objeto del litigio, en virtud de la cual se reconoce aaquél la condición de parte en un proceso determinado, es decir, me refiero a lalegitimación.

Como regla general, estarán legitimados en todos los órdenes jurisdiccionales aquellosque tuviesen "interés legítimo", esto es, el derivado de una relación del mismo con el actoo disposición recurridos que no sea lejana, derivada ni indirecta, con lo que no bastaesgrimir un deseo o aspiración. Interés directo que ha sido definido a través de en cuantasocasiones ha tenido oportunidad el T.C. con un criterio amplio y progresivo Interés que hade ser personal, y actual (se señala que la función de los jueces y tribunales no es repararagravios futuros). Dada la trascendencia de su importancia, no es de extrañar la profusiónde importantes y extensos artículos doctrinales dedicados a su análisis, cuestión que hatenido, asimismo, su lugar en foro jurisdiccional. Bástenos, en este lugar, la definiciónesbozada por el profesor ENTRENA CUESTA (33)! para el cual se entiende que existe talinterés cuando se formula una pretensión que de prosperas originaría un beneficio materialo jurídico, o cuando, por el contrario, la persistencia de la situación fáctica creada o quepudiera crear el acto combativo le habría de originar un perjuicio.

Como he expuesto, éste es el criterio mantenido para todos los órdenesjurisdiccionales; ahora bien, en el denominado contencioso-administrativo su leyreguladora de 1956 va más allá. En efecto, luego del reconocimiento de la legitimación detodos aquellos que tuvieren "interés directo" (por lo que gramaticalmente no se adecua alos términos constitucionales

(31) Miguel REALE en su libro Introducción al derecho, Madrid, 1986, pág. 99.(32) Si bien el término justicia es de común realización en cualquier ámbito social, cabe afirmar que no se trata de unconcepto históricamente estático. Cada época tiene su imagen o su idea de la justicia, imagen que depende de la escala devalores dominante en sus respectivas sociedades. Puede decirse que en la historia de la teoría de la justicia se desdoblantres tendencias fundamentales. En un primer momento se vio a la justicia como cualidad subjetiva. En expresión de Ulpianoiustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; para Cicerón iustitia est habitus animi, communi utilitateconservata, suum cuique tribuens dignitatem. En un segundo momento pasó a ser contemplada de forma objetiva, comorealización del orden social justo. Finalmente, se ve que los aspectos descritos están entrelazados son complementarios.(33) Curso de Derecho Administrativo, vol. I/1,. Ed. Tecnos, Madrid, 1986, pág. 344.



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(art. 28.1.a) de la L.J.), el siguiente apartado del 28.1, es decir, el b), señala que si elrecurso tuviera por objeto la impugnación "directa" de disposiciones de carácter general dela Administración Central, sólo estarán legitimadas las Entidades, Corporaciones eInstituciones de derecho público y cuantas Entidades ostentasen la representación odefensa de intereses de carácter general o corporativo, siempre que la disposiciónimpugnada afecte directamente a los mismos, complementado este tenor con la exigenciade que para el cumplimiento de tales disposiciones sea necesario un previo acto derequerimiento o sujeción individual (art. 39.3 L.J.). Por ello, con arreglo a lacomplementaridad de estos preceptos, aunque el particular afectado ostentara un interésdirecto, no podría ir contra dichos reglamentos sino indirectamente y a través del actoadministrativo por el que se aplique. Como ha puesto de relieve el profesor MARTINMATEO (34)!, nuestro derecho, quizá por el temor de que pudiera en otro casodesembocarse en la acción popular, ha excepcionado estas normas a efectos de lalegitimación, lo cual, sin duda, es poco aconsejable, pues es difícil atacar corporativamentea determinadas disposiciones, máxime teniendo en cuenta que la representación de losintereses corporativos, en muchos casos, no existe.

Este particular precepto preconstitucional ha sido tratado a través de los fundamentosde derecho de las resoluciones de los Tribunales Supremo y Constitucional y, aunque laaspiración de este estudio sea perfilar el estado de cosas a la luz del criterio del T.C., eneste aspecto puntual y concreto, estimo no esté de más el hacer una fútil referencia a lavisión de la controversia en la jurisprudencia de nuestro T.S. Así, pues, advertida lalicencia que me dispenso, intentaré arrojar algo de luz sobre el particular de mano de losfallos más significativos al respecto del mentado órgano judicial.

A nuestro juicio, la doctrina del T.S. ha conocido una transcendente adaptación de laliteralidad del precepto preconstitucional de la L.J. hacia fórmulas más amplias, aunque taldevenir ha estado, sobre todo al amparo del régimen político anterior, empañado porresoluciones fundadas en la literal letra de la L.J. A partir de 1978, y tras la entrada envigor del texto constitucional, sus pronunciamientos se han alineado de una formamayoritaria, que no unánime, hacia una integración de los artículos 28.1b) y 39.3 L.J. en elsentido que el art. 24 CE. les ha de imprimir. Así, para el T.S. "... la falta de legitimaciónfundada en la no concurrencia en la entidad recurrente de las cualidades exigidas en elapartado b) del art. 28, es obstáculo procesal que debe rechazarse porque la vieja doctrinade la legitimación corporativa ha de estimarse inoperante y removida en aplicación del art.24 C.E., en relación con la disposición derogatoria 3 de la misma" (sentencia de 14 deseptiembre de 1983).

Igualmente ilustrativo es el parecer de la sentencia de 9 de marzo del 83 cuando señalaque "... la entrada en vigor de la CE. con la consagración

(34) Manual de Derecho Administrativo, Ed. Trivium, Madrid, 1989.



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en su art. 24 del derecho de las personas a obtener la tutela judicial efectiva de susderechos e intereses legítimos, obliga a interpretar y a aplicar el régimen legal de lalegitimación corporativa que establece el art. 39 L.J., cuya supervivencia ha sido inclusopuesta en duda, en el sentido más favorable al acceso a esta vía judicial".

Alineados en este sentido son los fallos de 15 de abril de 1988 y de 18 de abril delmismo año. Para el primero, no es factible exigir legitimación corporativa para impugnardisposiciones de carácter general al amparo del art. 39 L.J. pues, como señala la S.T.C de16 de octubre de 1984, la hermenéutica del apartado b) del párrafo 1.° del art. 28 de lacitada ley, ha entrado en crisis a partir de la vigencia de la CE. por estimarse incompatiblecon la declaración contenida en su art. 24. Más concreta, si cabe, es la declaracióncontenida en el fundamento de derecho 2. de la sentencia de 18 de abril, para éstatampoco es factible exigir esa legitimación corporativa, pudiendo, aún en el supuesto delart. 39 L.J., actual personalmente cualquier ciudadano al que afecta la disposición generalimpugnada, sin que sea factible exigir tampoco el previo recurso de reposición.

No obstante ser esta línea argumental la generalmente desarrollada en lospronunciamientos del Supremo, se puede, aunque aisladamente, encontrar algunafundamentación pro L.J. La sentencia de su sala 5, de 17 de marzo de 1988 (35)! entiendelo siguiente:

"... pues se exige para demandar la declaración de no ser conformes aderecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones de laAdministración la especial legitimación es tableada en el art. 28 L.J... resultaobvio que sólo podía dilucidar el fondo del asunto planteado cuando elrecurrente sea portador de la correspondiente y especial legitimación"

El sentido de tal declaración se razona en el fundamento de derecho 3.º al establecerque la conclusión apuntada no mediatiza la tutela efectiva proclamada en el art. 24 CE.,habida cuenta de que la vía contencioso- administrativa quedará abierta en su momentocuando se dicten los correspondientes acuerdos particulares.

A modo de colofón, puede señalarse que el T.S. se ubica de forma predominante en elsentido de interpretar la legalidad de las declaraciones contenidas en la L.J. en un criterioversus legitimación corporativa.

Menos vacilante cabe entender la postura del TC. Su criterio es mantenido, hasta elpresente, con absoluta rotundidad, por lo que estimo innecesario un seguimientopormenorizado de sus fallos, resultando igualmente útil para nuestros propósitos comentaralgunos que por su significación puedan resultar paradigmáticos. A modo de genéricaintroducción, entiendo oportuno comenzar reseñando la doctrina esbozada por nuestroconstitucional el cual ha señalado que "el órgano judicial está obligado,

(35) Pte. el Magistrado D. Pedro A. MATEOS GARCÍA Art. 2304.



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en consecuencia, a rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada de lospresupuestos procesales que le conduzcan a negar el derecho de acceso a la jurisdicción,debiendo utilizar, en su lugar, la que resulte más favorable al ejercicio de aquel derechofundamental (STC 92/90, de 23 de mayo, Fdto. Jco. 2.°).

Es dentro de este criterio donde se ubica la STC 55/86, de 9 de mayo (36)!, a tenor dela cual pueden incurrir en inconstitucionalidad merecedora de amparo las sentencias deinadmisión que, interpretando la legalidad ordinaria en un sentido desfavorable o menosfavorable a la plena satisfacción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,impidan entrar en el enjuiciamiento de las cuestiones de fondo planteadas por las partes(Fdto. Jco. 1.°), ya que la finalidad de los presupuestos y requisitos procesales no es sinola de ser camino para la protección del derecho sustantivo (37)!.

De suyo, el art. 24.1 CE está imponiendo a jueces y tribunales la obligación deinterpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilizan en orden a laatribución de la legitimación activa para acceder a procesos judiciales (SSTC 4/85, de 18de enero; 24/87, de 5 de febrero), interpretación que ha de tener como guía la Constitucióny el criterio del sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental (SSTC19/83, de 14 de marzo; 69/84, de 11 de junio). En concreto la STC 24/87 ya citadaresuelve en base al siguiente criterio:

"El art. 24.1 CE contiene un mandato positivo en orden a la tutela efectivaque ha de ser tenido en cuenta a la hora de interpretar la legalidad ordinaria.Esta doctrina general alcanza especial relieve cuando la inadmisión delproceso se funda en falta de legitimación activa, pues al conceder el art. 24.1el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de'derechos e intereses legítimos' está imponiendo a los jueces y tribunales laobligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesalesutilicen en orden a la atribución de la legitimación activa para acceder a losprocesos judiciales y, entre ellos, la de 'interés directo' que se contiene en elart. 28.1.a) de la LJ".

Significativo es lo señalado en la 160/85, de 28 de noviembre (38)!:"Los obstáculos que podían surgir de las trabas de la legitimación activa

para impugnar disposiciones generales —arts. 28.1b) y 39.1 LJ— que secontenían en el derecho anterior, deben hoy estimarse removidos, en virtuddel alcance

(36) Pte. el Magistrado D. Jesús LEGUINA VILLA. Recurso de amparo 100/85. BOE de 20 de mayo de 1986.(37) STC 67/86, de 27 de mayo. BOE de 17 de junio de 1986.(38) Pte. el Magistrado D. Jerónimo AROZAMENA SIERRA. Recurso de amparo 142/85. BOE de 17 de diciembre de 1985.



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que cabe atribuir al art. 24.1 CE en relación con lo también preceptuado en ladisp. derogatoria 3 del texto fundamental".

Empero, la teoría más genérica esbozada por el Tribunal al respecto puede apreciarseen su STC 206/87, de 21 de diciembre, resultando del siguiente tenor:

"El legislador cuenta con un ámbito de libertad amplio en la definición odeterminación de las condiciones y consecuencias del acceso a la justicia.Sin embargo, cuando tales condiciones o consecuencias no son favorables alacceso al proceso o a la jurisdicción, ha de tenerse en cuenta, para enjuiciarsu validez constitucional, que ni el legislador podría poner cualquier obstáculoa tal derecho fundamental, pues ha de respetar siempre su contenidoesencial (art. 53.1 CE), ni nadie que no sea el legislador puede crearimpedimentos o limitaciones al derecho a la tutela judicial, cuyo ejercicio sólopor ley puede regularse (art. 53.1 CE). Se deduce de ello que, tratándose deestas condiciones o consecuencias desfavorables para el acceso a la justiciao por su ejercicio, existen también para el legislador y para los órganosjudiciales.

Respecto de los límites que el legislador encuentra, este tribunal hadeclarado ya que 'el obstáculo del acceso al proceso deberá obedecer arazonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalesprotegidos y que deberá guardar una notoria proporcionalidad con la carga dela diligencia exigible a los justificables' (STC 158/87, de 20 de octubre, Fdto.Jco. 4.°). Entre las finalidades atendibles de esos obstáculos cabe incluir la deprevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que sederivarían de una excesiva litigiosidad o sancionar el ejercicio abusivo,temerario o de mala fe del propio derecho de acceso a la justicia.

También puede constituir una violación del citado derecho fundamental laimposición de requisitos o consecuencias no ya impeditivos uobstaculizadores, sino meramente limitativos o disuasorios del ejercicio de lasacciones y recursos legalmente habilitados para la defensa jurisdiccional dederechos e intereses legítimos.

Los órganos judiciales están obligados a aplicar esas condiciones oconsecuencias, cuando se funden en norma legal, de forma razonada y conuna interpretación de la aplicación de la norma en cuestión en el sentido másfavorable para la efectividad del derecho fundamental; no pueden, así, en elcaso que enjuician, imponer requisitos o consecuencias impeditivos,limitativos o disuasorios del ejercicio de las acciones si no existe previsiónlegal de los mismos, ni, caso de tener fundamento legal, olvidando esasexigencias de motivación y respeto al principio pro actione."



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Conviene una breve detención en los párrafos transcritos a efectos de resaltar laimportancia de sus términos.

1.° Por de pronto, es al legislador a quien corresponde regular el íter procedimental quederiva en la jurisdicción. A sensu contrario, nadie que no fuera aquél podría válidamenteactuar esta materia.

2.° No obstante, el legislador no es omniponente, se halla sujeto a limitacionesmateriales ya que no deberá vulnerar el llamado contenido esencial del derecho el cual seha definido en la STC de 8 de abril de 1981, como "aquella parte del contenido de underecho sin la cual éste pierde su peculiaridad, o, dicho de otro modo, lo que hace que searecognoscible como derecho perteneciente a un determinado tipo. Es también —prosiguela sentencia—aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que elderecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecuencia elderecho se otorga". Viene —igualmente para nuestro TC— constituido por un "núcleomínimo e indisponible" (STC 9/88, de 25 de enero, entre otras), y límites en cuanto a sufinalidad cuales son proteger otros bienes y derechos igualmente constitucionales, prevenirresultados distorsionadores del sistema judicial y sancionar un ejercicio abusivo e indebidodel acceso a la justicia. Todos estos límites no han de suponer nunca el impedimento delacceso a la jurisdicción o la imposición de requisitos disuasorios del ejercicio de acciones.

3.° Dentro del marco descrito, los jueces y tribunales han de orientar sus actosconforme al principio pro actione.

En definitiva, se trata de sustituir el concepto de interés directo de la LJ por el de interéslegítimo de la CE. La CE introdujo, tanto en el art. 24 como en el 162.1.b), el concepto deinterés legítimo, distinto al concepto de directo que mantiene la LJ. Este concepto deinterés legítimo fue objeto de definición por parte del TC en su sentencia 62/83, de 11 dejulio, al definirlo como interés protegido por el derecho, en contraposición a otros que noson susceptibles de tal producción. Interés suficiente para la impugnación de actosadministrativos y disposiciones normativas de carácter general con rango inferior a la ley(39)!.

5.2. Articulación del proceso debido

Otro aspecto relevante digno de ser abordado es el relativo a la inclusión o no comoderecho integrado dentro del art. 24.1 del calificado como "articulación del procesodebido", esto es, si nuestra CE ha comprendido este derecho dentro del haz de facultadescomprendidas bajo la expresión tutela judicial. Nuevamente la inicial parquedad delprecepto se ha visto paliada por las tesis mantenidas por su intérprete, el cual haentendido que una protección judicial requiere, para ser realmente efectiva, que estafacultad resulte integrada como parte de su múltiple contenido. A modo de definición

(39) Antonio CANO MATA en "Reforma de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa: organización ycriterios orientadores de la reforma", en Poder Judicial n.° XV, 1990, págs. 147 y 148.



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cabe adoptar la elaborada por el prof. ALMAGRO NOSETE (40)! el cual entiende queproceso debido es aquel al que el ciudadano tiene derecho según la Constitución. Aseguraal mismo la observancia de reglas constitucionales procesales, cuyas finalidades son, deun lado, el respeto a derechos fundamentales básicos que no pueden ser limitados sinjustificadas razones; de otro, la obtención de una sentencia ajustada a derecho

Esa articulación del proceso debido puede verse enervada por dos posiblescircunstancias. De un lado, la falta de competencia del órgano judicial ante el que seplantea la pretensión; de otro, que el proceso concretamente seguido ante órganocompetente no sea el pertinente. A ambos supuestos se ha referido el Tribunal.

Igualmente, nuestro legislador ha considerado el tema y muestra de ello es laregulación llevada a cabo en la LOPJ de 1985 la cual establece un precepto —el 9.6— delsiguiente tenor:

"Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción yresolverán sobre la misma. En todo caso, esta resolución será fundada y seefectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estimecompetente".

De los criterios establecidos por el citado artículo prima facie interesan las siguientesreflexiones. La expresión empleada por la LOPJ abarca la totalidad de la planta judicial;ciertamente la locución "órganos judiciales” engloba a todos los juzgados y tribunalesconstituidos, con absoluta independencia del orden jurisdiccional en el cual se encuentrenintegrados.

Instaura, igualmente, una obligación ex lege de efectuar una declaración motu propiosobre su falta de jurisdicción, señalando—siempre conforme a la legalidad que manifiestain genere el art. 9 y particularmente el 117.4 CE— la fundamentación jurídica en la quesustente la decisión y el orden jurisdiccional que entienda pertinente.

Estos criterios han sido sancionados en las actuaciones del Tribunal en reiteradasocasiones. Así es como se señala, en lo referente a la decisión sobre la propiacompetencia, en entender de la STC 43/84, que corresponde a los jueces y tribunales antequienes se ejercita la acción. La segunda reflexión inferida del precepto nos es recordadaen la reciente 26/91, de 11 de febrero cuando manifiesta que el derecho a la tutela efectivaincluye que los órganos judiciales deben determinar cuál es la jurisdicción competente paraconocer de la pretensión que ante ellos se ejercite

Pero es más; a juicio del TC el poder jurisdicente debe incluso remitir las actuacionesante él practicadas al órgano concreto de la jurisdicción competente para que ante él sesiga el curso de los autos, declaración que se adhiere al criterio de conservación de lasactuaciones judiciales practicadas desarrollado en la STC 109/85 (41)!.

(40) En Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución española de 1978. Tomo III, 1983.(41) STC 55/86.



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La norma jurídica no prevé un plazo determinado para tales declaración y remisiónaunque de la lógica del sistema se deduzca que ha de imperar una solución de celeridad.Para nuestra jurisprudencia la declaración ha de efectuarse antes de dictarse sentencia(STC 90/91, de 25 de abril), lo cual no resulta sino una mención puramente retórica que noresuelve la cuestión.

Respecto al segundo aspecto, se mantiene por nuestro TC que el mandato contenidoen el art. 24.1 encierra el derecho a escoger la vía judicial que se estime más convenientepara la defensa de derechos e intereses legítimos. Por ello, siempre que la vía escogidasea procesalmente correcta, conforme a las normas legales vigentes, la privación odenegación de la misma, si fuera indebida, habría de estimarse que equivale a unaprivación o denegación de la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, este criterio esbozado en las SSTC 90/85 y 92/85 se ha visto completadopor unas previsiones puntuales que delimitan y reducen su genérica declaración. Como noes desconocido, una idéntica pretensión puede, en determinadas ocasiones, conforme a lalegalidad, encauzarse procesalmente por vías jurisdiccionales diversas de las cuales laparte actora elegirá la que, a su juicio, resultare más conveniente. Este criterio sería elacertado conforme a los anteriores fallos constitucionales. Pues bien, posteriorespronunciamientos han reelaborado esta doctrina hasta el punto de introducir unamatización de tal magnitud que la exclusiva iniciativa de la parte deviene una concurrenciade voluntades con el órgano judicial; y es que éste puede mantener —bajo la coberturaque le otorga la STC 41/ 86, de 2 de abril— un criterio opuesto respecto a la idoneidad dela vía jurisdiccional elegida por el actor la cual tendrá prioridad frente a ésta. La citadasentencia lo señala de la siguiente forma:

"El derecho a la tutela judicial efectiva no exige la adopción necesaria delprocedimiento que el justiciable pretenda, pues la Constitución no impide demodo alguno que los jueces y tribunales velen por la elección del tipo deproceso más adecuado y por su normal transcurso".

En esta línea argumental se destaca el Fdto. Jco. 2 de la sentencia 2/86, de 13 deenero:

"El art. 24 no incluye un derecho fundamental a procesos determinados,sino que son los tribunales ordinarios quienes, aplicando las normascompetenciales y de otra índole, han de encauzar cada pretensión por elprocedimiento adecuado, sea éste o no el elegido por la parte actora".

5.3. Obtención de fallo judicial

Obtener de los órganos integrados en la administración de justicia un pronunciamientoque resuelva el fondo de la pretensión alegada por la parte resulta, a juicio de nuestroTribunal, un derecho de necesaria comprensión dentro del derecho fundamental quecomentamos.



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Esta resolución judicial, que puede ser de satisfacción o desestimación del petitumesgrimido, ha de presentar una serie de caracteres que la enmarcan dentro del marcoconstitucional del precepto; éstos, a mi entender, serían los siguientes:

1. Adecuación petium-resolución judicial.2. Respuesta judicial motivada de forma razonable.3. Posibilidad de razonable deducción del conjunto de la resolución dela existencia de una desestimación tácita de la pretensión planteada.La primera de las características se refiere al denominado principio de congruencia

procesal, esto es, que lo resuelto por el órgano llamado a impartir justicia versesustancialmente sobre lo que la parte ha elaborado su pretensión. La congruencia de lassentencias, esta adecuación, es un requisito de las mismas. Así, las pretensiones de loslitigantes constituyen un límite a la potestad de juzgar de los órganos jurisdiccionales, demanera que no pueda otorgarse más de lo pedido por el demandante, ni conceder uotorgar cosa distinta de la por él reclamada o concederla por título distinto de aquel en quela demanda se funde (iudex judicare debet secundum allegata partium).

Una doctrina extraíble del conjunto de fallos de nuestro TC es la apreciada en el Fdto.Jco. 3.° de la sentencia 39/91, de 25 de febrero (BOE de 27 de marzo de 1991). Así pues,para determinar si se ha lesionado el derecho a la tutela judicial como consecuencia delprincipio de congruencia, es preciso contrastar si el objeto del proceso, por referencia asus elementos subjetivos —partes—, y objetivos —causa de pedir y petitum—, resultealterado por el pronunciamiento judicial, a lo que hay que añadir la necesidad de que esaalteración de la resolución judicial sea de tal naturaleza que implique una modificaciónsustancial de los términos en que se planteó el debate procesal, que determine, endefinitiva, una violación del principio de contradicción procesal, en cuanto no se dé a laparte la oportunidad de oponerse o discutir sobre los puntos que se deciden inaudita parte.

Este fallo expresa la voluntad del Tribunal de suavizar la calidad de la alteraciónrespecto a lo consagrado en sus iniciales fallos. En éstos, entre los cuales esparadigmática su sentencia 20/82, se venia exigiendo, para estimar vulnerado el derecho ala tutela efectiva por este concepto, una completa modificación de los términos en que seha producido el debate procesal". La dulcificación de la desviación en que consiste laincongruencia es relevante dejando de lado la totalidad que representa la expresión"completa modificación" y acogiendo la más benévola de "modificación sustancial" y querepresenta, a mi juicio, el que la alteración sea del contenido básico y esencial del objetodel proceso, lo cual, aparte de ser necesario, es condición suficiente sin necesidad dellevar a una absoluta desviación comprensiva de todos los aspectos del debate.

El ajuste ha de ser ad minimum de los elementos sustanciales de la relación y no habrálugar a apreciar incongruencia alguna si éstos se resuelven siquiera de una forma global, apesar de que no haya pronunciamientos ad hoc respecto de alegaciones concretas nosustanciales. La declaración contenida en el art. 359 LEC no implica un ajuste literal -—dirá el



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TC— a las pretensiones. Lo que supone el deber judicial de respuesta adecuada ycongruente es el respeto a los hechos que determinan la causa pretendida (42)!.

Igualmente hay que observar que no toda incongruencia del fallo judicial supone unaviolación de las garantías ínsitas en la Constitución, ya que ésta sólo entra en conexióncon los derechos reconocidos por el art. 24.1 cuando pueda encontrarse en el asunto,además de incongruencia de la sentencia, la situación de indefensión que el preceptoprohibe, por entrañar la decisión un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidasen el proceso respecto de las cuales, en consecuencia, no haya existido la necesariacontradicción. Además, la indefensión que posee relevancia jurídico-constitucional en loscasos de incongruencia es aquella que se produce cuando la situación creada por el fallono congruente es inamovible y adquiere eficacia de cosa juzgada, pues la indefensióncreada por una sentencia tiene siempre que medirse globalmente (43)!.

Finalmente, para concluir, reseñar que tampoco es constitutivo del vicio deincongruencia aquel fallo judicial en el cual se resuelve sobre algo no alegado ni pedidopor la parte, pero que nazca por imperativo legal, pues no hay que pedir aquello que la leymanda ya que nuestros órganos de justicia se hallan sujetos ex officio a lo que la normaestipula en virtud del brocardo iura novit curia.

Otra cuestión singular merecedora de ser abordada es la ya señalada necesidad demotivación del pronunciamiento que resuelva la cuestión planteada en foro judicial.Vulneraría el texto constitucional de una forma flagrante toda resolución que omitiera lafundamentación jurídica o que ésta fuera manifiestamente incompetente.

La norma suprema española consagra el art. 120.3 a recoger ex profeso la ineludiblenecesidad de motivar las sentencias. Hay que comenzar poniendo de relieve que unprecepto de este calibre es novedoso en nuestra historia constitucional. Históricamente laargumentación jurídica era tanto menos específica en el Antiguo Régimen cuanto que noera necesario motivar los juicios, las fuentes del derecho se encontraban mal precisadas,el sistema del derecho estaba poco elaborado y las decisiones de la justicia apenas sellevaban a conocimiento del público. La situación cambió completamente tras la revoluciónfrancesa, con la proclamación del principio de separación de poderes, la publicación de unconjunto de leyes y la obligación del juez de motivar sus juicios con referencia a lalegislación en vigor. Incluso en los casos de oscuridad, silencio o insuficiencia de la ley eljuez debía referirse al derecho positivo para motivar sus decisiones.

Podemos distinguir así tres fases en la ideología judicial. En la primera, antes de larevolución de 1789, el razonamiento judicial pone el acento sobre el carácter justo de lasolución y apenas concede importancia a la motivación. Después de la revolución, ydurante más de un siglo, se acentuó el aspecto sistemático del derecho y el deductivo delrazonamiento y motivación

(42) STC 142/87, de 23 de julio.(43) STC 77/86, de 12 de junio.



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judiciales. Tras algunas decenas de años asistimos a una reacción que confía al juez lamisión de buscar una solución equitativa y razonable, aunque demandándole que semantenga dentro de los límites de lo que su sistema de derecho le autoriza a hacer. Paraello, la argumentación judicial tiene que ser específica motivando en todo lugar susdecisiones.

No ha habido, hasta la presente, Constitución en la cual se incluyera un artículo enestos términos. Su inclusión parece derivar del art. 11 de la constitución italiana del 47 queviene a recoger una terminología similar; no obstante, éste es el único texto constitucionalde países de nuestro entorno que recoge expresamente una declaración de tal índole.

El texto del Anteproyecto constitucional publicado en el BOC de 5 de enero de 1978contenía el art. 110.3 que señalaba:

"Toda sentencia ha de ser motivada y pronunciada en audiencia pública".Recibido el texto en el Congreso, el grupo mixto de la Cámara pide la supresión de este

apartado 3.° por entender que esa materia debía ser objeto de regulación sí, pero no anivel constitucional, sino a través de una ley ordinaria (enmienda 550). Estudiadas todaslas enmiendas presentadas por la Ponencia ad hoc, el informe emitido no la recoge, perosí precisa el contenido del precepto. Este quedará ya redactado de la manera que ahora loconocemos:

"Las sentencias serán siempre motivadas y pronunciadas en audienciapública".

En el Anexo que adjuntará a su Informe pasa a ser el art. 112.2. La Comisión deAsuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso aprueba el precepto ensesión celebrada el 8 de junio de 1978, por 30 votos a favor, ninguno en contra, sinabstenciones. El dictamen de esta Comisión es publicado en el n.° 121 del BOC con lanumeración de 114.2. Llevado finalmente el texto a debate en el Congreso de Diputados,éste resulta aprobado por 276 votos a favor, 2 en contra y 1 abstención (sesión de 13 dejulio de 1978).

En la Cámara Alta su Comisión constitucional aprueba por unanimidad el precepto(sesión de 7 de septiembre de 1978), pasando en su dictamen a ser numerado como119.2, resultando aprobado por su pleno celebrado el 30 de septiembre.

La Comisión Mixta Congreso-Senado aprueba igualmente el artículo que yadefinitivamente pasa a ser el actual 120.3.

Trata este artículo de regular los requisitos de forma y procedimiento más relacionadoscon la publicidad del acto. La necesidad de motivación es el medio de dar a conocer eldesarrollo del proceso mental llevado a cabo por el órgano que imparte justicia para llegara la emisión de una declaración de voluntad. La motivación resulta, pues, una garantíapara el ciudadano en cuanto el órgano jurisdicente ha de alegar motivos para



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absolver o condenar con lo que se ponen los medios para la extensión de su conocimiento,no sólo a las partes, sino a terceros.

Entrando ya a analizar la perspectiva del Alto Tribunal, éste entiende que la motivaciónde todo pronunciamiento constituye un requisito ineludible de la función jurisdiccional. Peroeste requisito no ha de entenderse como condición absoluta, sino que presenta unoscaracteres que, sin alejarse de los fines que justifican su preservación, lo adaptan a unaconstante en la actuación judicial. Más adelante me detendré en este aspecto.

La jurisprudencia ha puesto de manifiesto la relación sistemática del art. 120.3 con elart. 24, lo que lleva a la conclusión de que el ciudadano que tiene derecho, como tutelaefectiva, a la sentencia, lo tiene también al requisito o condición de ser ésta motivada. Estanorma constitucional obedece a la doble ratio, primera, de exigencias de organización delPoder Judicial, y expresa la relación de vinculación del juez con la ley y con el sistema defuentes del derecho dimanante de la Constitución. Segunda, señala un derecho deljusticiable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en conocer las razones de ladecisión y, por tanto, el enlace de esta decisión con la ley (STC 13/87,14/91). Trasciende,pues, a las propias partes implicadas en el conflicto y se vincula al más amplio concepto deinterés general.

De la fundamentación jurídica de, entre otras varias, la manifestada 13/87 se derivaexpresamente que la motivación es requisito exigible de las sentencias para que la razóndeterminante de la decisión pueda ser reconocida por el afectado, ocasionando suausencia la violación del derecho aludido (tutela judicial). La finalidad que ha de cumplir esdoble (STC 70/ 90):

— Exteriorizar el fundamento de la decisión.— Permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los

recursos previstos en el ordenamiento jurídico.Esta múltiple finalidad se lleva a cabo no necesariamente por vía de una exacta

coincidencia entre alegaciones y argumentaciones, no pretende que los fallos hayan deofrecer una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en undeterminado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en elrazonamiento empleado, basta y es necesario que dicha motivación ponga de manifiestoque la decisión judicial adoptada responda a una concreta interpretación y aplicación delderecho ajena a toda arbitrariedad, y este concepto de arbitrariedad de una resoluciónjudicial debe distinguirse cuidadosamente de las discrepancias que puedan tenerse con laforma en que el juzgador interpreta y aplica las leyes (STC 23/87).

El Tribunal acoge la vía de que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, deser tal motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco deserlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, siempre que opere unaadaptación a la finalidad expuesta, ya que —me reitero— al juzgador no le es exigible unapuntual respuesta de todas las alegaciones y argumentaciones jurídicas que las partespuedan efectuar. La necesidad ex constitutione de motivar no excluye la posible



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economía de razonamientos, mas ni la rapidez en la tramitación ni la urgencia en laresolución pueden justificar omisiones contrarias al art. 24.1 (44)!.

Por último, paso a tratar el tercero de los caracteres reseñados con anterioridad y querefiere a la posibilidad de razonable deducción del conjunto del fallo de la existencia de unadesestimación tácita de la pretensión planteada.

Se trata, en definitiva, de realizar una interpretación de los términos con que lasentencia se expresa y a la luz de lo resuelto entender que el pronunciamiento judicialdesestima la pretensión.

Dos sentencias recientes del TC nos van a intentar dibujar los criterios a seguir en arasde una interpretación eficaz de la resolución controvertida. La STC 95/90 señala que "...pese a la incorrección del órgano judicial por haber contestado sólo de forma implícita otácita a la pretensión de la parte, a esa omisión no se le puede dar trascendenciaconstitucional pues del razonamiento se deriva por razonable lógica...".

Para la STC 175/90 de 12 de noviembre, la cuestión es expresada en los siguientestérminos: "... deben tenerse presentes las circunstancias a fin de establecer si la conductasilente del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretada comodesestimación tácita que satisfaga suficientemente las exigencias del derecho a la tutelajudicial".

En ambos casos el Tribunal ha aludido a conceptos abstractos, y, por lo tanto, de difícilconcreción válida para la generalidad de los supuestos que se puedan originar. Lostérminos empleados (razonable lógica, ser razonablemente interpretada) no sujeta a laparte que ha obtenido una resolución judicial de tal índole en un sentido lo suficientementeseñalado como para que su labor hermenéutica discurra por unos cauces exactos. Elcriterio del cual hayamos de ayudarnos para aclarar el contenido del términos "razonable"quizá pudiera ser —como se ha aceptado para la clarificación de otros conceptos jurídicosindeterminados— el del mantenido en circunstancias análogas por el común de losciudadanos. Con todo, esta circunstancia debatida ha de ser adoptada por parte de lostribunales de forma restrictiva dadas las imprecisiones terminológicas que se emplean y,ante todo, resulta, si no contrario a la Constitución, si un proceder no excesivamentecorrecto (STC 95/90).

5.4. Cumplimiento del pronunciamiento del Tribunal

La vinculación de todo tipo de decisiones judiciales tanto a los ciudadanos como a lospoderes públicos debería significar la ausencia de resistencia, activa o pasiva, a la hora derealizar lo mandado en foro jurisdiccional. No obstante, y con relativa frecuencia, ello noacontece así. No es infrecuente que se den casos de manifiesta desgana a la hora detrasladar a la práctica lo sentenciado que se traducen de facto en un incumplimiento, enuna inejecución de los términos judiciales. Esta es una lamentable realidad

(44) STC 24/90, de 15 de febrero.



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que ha sido denunciada desde diversas instancias y que, sin embargo, hasta el presente,sólo ha quedado como declaraciones testimoniales de un deber ser que cada vez pareceestar, sin embargo, más cerca.

La Constitución, adoptando lo positivo de la legislación anterior, hace suyo el criterio delart. 31 de la ley orgánica del Estado de 1967 y señala en su art. 117.3 que "El ejercicio dela potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado,corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, segúnlas normas de procedimiento y competencia que las mismas establezcan".

Creo importante comenzar resaltando la total anuencia de todas las fuerzas políticasque participaron en el debate constituyente para con el precepto comentado; éste pasótanto por el Congreso como por la Cámara Alta de las Cortes creadas por la Ley 1/77, de 4de enero, sin ningún sobresalto a salvo del habitual baile de numeración desde su inicialapartado segundo del art. 107 hasta conformar el definitivo apartado tercero del art. 117.

Con posterioridad, este criterio ha sido el inspirador de la LO 6/85, de 1 de julio, delPoder Judicial, ante todo, de lo manifestado en su art. 2.° donde puede apreciarse unadeclaración de contenido idéntico a la manifestada en sede constitucional. Posterioresnormas, como no podía ser de otro modo, también recogen este principio (a modo debotón de muestra se puede citar la ley de procedimiento laboral de abril de 1990).

El apartado 3.° del art. 117 CE contiene, en palabras de Serrano Alberca, el principio deintegridad y exclusividad de la jurisdicción, o, en la terminología de Loewestein, el principiode "Monopolio judicial de los tribunales". Dicho principio tiene su origen en la denominadaTeoría de la separación de poderes elaborada por Montesquieu y completadamodernamente en el entendido de concebir esta separación de forma atenuada quepermita cierta colaboración entre ellos, pero que presenta su límite en la intangibilidad desus esencias respectivas. Y es que no ha de ser menos, ya que si pretendemos movernosdentro de los parámetros de un estado de derecho, debemos aceptar el postulado adaeternum de la separación de la trilogía de poderes (45)!. No se puede dejar de estar deacuerdo con el sentido del TC expresado en su sentencia 67/84, de 7 de junio, cuandomanifiesta que difícilmente puede hablarse de estado de derecho cuando no se cumplenlas sentencias y resoluciones judiciales firmes y de aquí que el art. 118 CE establezca quees obligado cumplir las sentencias y resoluciones judiciales firmes de jueces y tribunales.Cuando el deber del art. 118 se incumple ello constituye un grave atentado al estado delderecho, y, por ello el sistema jurídico ha de estar organizado de tal forma que dichoincumplimiento no pueda impedir en ningún caso la efectividad de las sentencias yresoluciones judiciales.

(45) A modo de ejemplo pueden citarse la obra Estado de derecho y sociedad democrática, de Elías DÍAZ (Edicusa, Madrid,1972), El régimen constitucional español elaborado, entre otros autores, por Jorge DE ESTEBAN (Editorial LaborUniversitaria, S.A., Barcelona, 1983).



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Pero, ¿cuál es el vínculo de unión entre los arts. 117.3 y 24.1 CE? Ubicados ambos entítulos diversos (46)!, el TC ha entendido desde sus comienzos que la ejecución desentencias judiciales (art. 117.3 CE) forma parte de la tutela judicial efectiva recogida comoderecho fundamental en el art. 24.1 CE. La STC 152/90, de 4 de octubre, recoge, breve,pero rotundamente, la doctrina del tribunal al respecto: "El derecho a la ejecución desentencias... forma parte del art. 24.1 CE". Y como tal, se instaura una obligatoriedad exconstitutione de cumplimiento ya que de otro modo, las declaraciones judiciales seconvertirían en meras declaraciones de intereses, la satisfacción procesal de laspretensiones tuteladas definitivamente por la sentencia sería platónica, se frustrarían losvalores de certeza y seguridad jurídica consustanciales a la cosa juzgada y se vulneraría elmandato contenido en el art. 118, cuyo primer destinatario han de ser los propios órganosjurisdiccionales y del estado, que, en un estado de derecho, han de respetar y quedarvinculados por sus propias declaraciones judiciales, definitivas y firmes (Fdto. Jco. 4.° de laSTC 207/89, de 14 de diciembre).

Sobre esta cuestión la jurisprudencia del constitucional ha sido extensa e invariable,pero es que la situación de hecho que pretende erradicar continúa dándose —desafortunadamente— trece años después de la vigencia del texto de 1978. Y no ha sidosólo el TC el encargado de hacernos notar esta deficiencia que, paradójicamente, tiene susolución en el mundo que representan las normas jurídicas; a sus esfuerzos se han unidola doctrina volcada de forma mayoritaria, el Defensor del Pueblo, el CGPJ, el TS y losmismos tribunales de instancia (47)!, lo cual nos puede avanzar ya una idea de lamagnificencia del problema ante el que nos situamos. Por lo tanto, dentro del múltiplecontenido que abarca la expresión constitucional "Tutela judicial" debemos incluir, pues, elderecho subjetivo del ciudadano a que se ejecuten las decisiones judiciales.

Pasando al concreto examen constitucional de qué significa realmente ejecución depronunciamientos judiciales, el auto del TC 700/86, de 17 de septiembre señala que laúnica parte de una resolución judicial que cabe ejecutar es la dispositiva de la misma. Laejecución del fallo ha de llevarse a cabo en sus propios términos, pues, de no suceder elloasí, los derechos que en ellos se reconocen no serían sino meras declaraciones deintenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna. Se anuda por parte del TC a laejecución los principios de inmodificabilidad e intangibilidad de la res iudicata los cualescomo de hecho cobran sentido es siendo los instrumentos garantizadores de la efectividadde la tutela judicial (STC 16/91, de 28 de enero). Empero y ante la realidad de lo evidente,se ha tenido que aceptar la posibilidad de alteración de las resoluciones a ejecutar en unsupuesto que, por lo que de límite a un derecho fundamental representa,

(46) El art. 24.1 aparece recogido en el título I (De los derechos y deberes fundamentales); mientras que el 117.3 en el VI(Del Poder Judicial).(47) Sobre todo ello puede verse mi trabajo: "Sentencia 149/89, de 22 de septiembre: un paso más contra la inejecución".RVAP, núm. 29. 1991



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su extensión más allá de lo que su estricta literalidad le concede no tendría encajeconstitucional, representa "una inseguridad jurídica contraria a la noción misma de firmeza"(48)! y no es sino que el pronunciamiento sea susceptible de ejecución pues si así noresultase, se requerirá una actividad adicional de las partes tendente a lograr un títulosuficiente que sí pueda ser ejecutado en los casos en que el demandado no lleve a lapráctica las decisiones de la sentencia (auto 622/86, de 16 de julio). Igualmente haseñalado que este derecho no alcanza a cubrir las diferentes modalidades que puederevestir la ejecución de la sentencia, pues tan constitucional es una ejecución en la que secumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo, como unaejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por otro tipo deprestación, pero tal sustitución ha de realizarse por los cauces legalmente previstos, demanera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica (STC149/89, de 22 de septiembre). Esta remisión del Tribunal a los cauces legalmente previstospara la posible alteración de la modalidad de ejecución contenida en el fallo, es relevantehabida cuenta de su significación. El TC ha utilizado una expresión que apuntadirectamente a la ley; no se puede comprender adecuadamente el sentido de sus palabrassin un constante entendimiento del preámbulo y art. 1.1 CE. La aspiración reflejada en lapuerta misma del texto constitucional de instauración de un estado democrático y dederecho sientan las bases, desde el mismo plano constitucional, para que las mayoresconsecuencias que hayan de soportar los ciudadanos resulten creadas por estos mismos.El estado de derecho supone —me permito recordar— la articulación de las decisionesfundamentales de cualquier organización política en base a la Ley como expresión delquerer popular, conditio sine qua non de su propia existencia.

El principio democrático, por su parte, tiene su sitio junto a la Ley como presupuestolegitimador de ésta. Las democracias modernas occidentales habilitan las vías deconformación y articulación de las aspiraciones ciudadanas que han de representar lasfundamentaciones a consignar en norma de genérica vinculación.

La sanción, para concluir, a la resolución judicial de ejecución en la que el órganojudicial se aparta de lo previsto en el fallo sin causa justificada es—como prevé la STC118/86— la nulidad de pleno derecho.

No me gustaría terminar sin antes advertir expresamente que estas líneas generaleselaboradas por el TC lo han sido sin apenas apreciables vacilaciones —por otro lado,comprensivas— y la invariable postura mantenida una guía que ha ayudado, sin duda, aconformar el respeto a todos los recovecos de la CE como necesidad inmanente a unestado de derecho.

(48) STC 16/91.


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COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y FEOGA-GARANTIA (REFLEXIONESSOBRE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 79/92 DE28 DE MAYO)

José Vicente Lorenzo Jiménez

SUMARIO: I. Introducción. II. La tardanza en resolver y otras cuestiones procesales. III.La materia objeto de conflicto. IV. La ejecución del Derecho Comunitario no es título decompetencia. V. La agricultura y la ganadería como títulos competenciales y la existenciade otros títulos. VI. La competencia para regular las condiciones de otorgamiento de lasayudas. VII. La competencia para la gestión administrativa y el pago de las ayudas. VIII. Latrascendencia de la Sentencia. IX. La extensión de la doctrina de la Sentencia a otrossupuestos. X. Dificultades para llevar a efecto la doctrina de la Sentencia. XI. Conclusión.

I. Introducción

La STC 79/92 de 28 de mayo, resuelve quince conflictos positivos de competenciaacumulados, promovidos por el Gobierno vasco, por el Consejo Ejecutivo de laGeneralidad de Cataluña y por el Gobierno de la Nación, todos ellos referentes a quiéndebe ejecutar el Derecho Comunitario europeo regulador de diversas ayudas concedidascon cargo a los fondos del FEOGA-Garantía. Se trata, pues, de problemas surgidos en loque la doctrina llama fase descendente o de ejecución de la legislación comunitaria, asícomo de otros surgidos alrededor de aquéllos. Al comentario de esa Sentencia se dedicanlas siguientes líneas.

II. La tardanza en resolver y otras cuestiones procesales

A) Una de las primeras cosas que llama la atención al leer la Sentencia es la grantardanza en resolver los conflictos en cuestión. En efecto, el primero de los conflictos quese resuelve, 1081/86, se inició ante el Tribunal Constitucional el 14 de octubre de 1986, esdecir, casi seis años antes de la Sentencia. El último de los conflictos, el 1692/89, hatardado tres años en resolverse. Esa larga duración del proceso constitucional contrastavivamente con los estrictos plazos que fija la LOTC para resolver el conflicto: el art. 64-1fija un plazo de 10 días para comunicar a la otra parte el planteamiento del conflicto, y otrode 20 días para aportar documentos y alegaciones; el art. 65-1 establece un plazo de 15días a partir de las alegaciones, o de la información complementaria que en su caso sesolicite, para dictar Sentencia.

Ciertamente podrá haber una elevada carga de trabajo ante el Tribunal Constitucional,pero este argumento pierde gran parte de su fuerza cuando el mismo Tribunal puedenombrar su propio personal y fijar su presupuesto (DA 1.ª y 2.ª LOTC). El Tribunal seencuentra ligado a la Ley, en concreto a

José Vicente Lorenzo JiménezComunidades Autónomas y FEOGA-Garantía (Reflexiones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional...


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los plazos que ésta fija para resolver, y en función de esa vinculación deberá adecuar susmedios personales y materiales. De lo contrario, muy escasa fuerza moral tendrá paraexigir luego de los Jueces que respeten el derecho de los particulares a un juicio sindilaciones indebidas (art. 24-2 CE) (1)!.

B) La tardanza en resolver no es, sin embargo, imputable en exclusiva al Tribunal.Buena parte de la responsabilidad corresponde también a las partes. Continuamente seconforman éstas con la acumulación de nuevos conflictos, como si no les interesara laresolución de los primeros. Cuantas veces el Tribunal les da un plazo para que aleguensobre una nueva acumulación, lo hacen favorablemente, sin que conste que solicitaran laresolución de los asuntos ya planteados. Y así, cada conflicto ya comenzado se suspendíahasta que el nuevo llegaba hasta su mismo estado (art. 187 LEC, que parece aplicable apesar de no estar prevista la acumulación entre las materias a las que es de aplicaciónsupletoria la LEC). Esta falta de interés es tal que el Tribunal Constitucional se sienteobligado en 1990 a consultar a las partes acerca de si seguían interesadas en mantener elconflicto (vid. Antecedente n.° 42).

Falta de interés en las partes que se constata, además, por el hecho de que se hayandejado sin impugnar numerosas resoluciones sobre la cuestión. En efecto, las normas quese impugnan son medidas coyunturales, que regulan ayudas de una determinada campañaagrícola o ganadera, generalmente de duración anual. Pues bien, se impugnan las de unacampaña y no se hace lo mismo con las de posteriores campañas. Por ejemplo, seimpugnó la ayuda al aceite de oliva de la campaña 87/88, pero no se hizo lo mismo conrespecto a las posteriores campañas. Ciertamente que no era necesario hacer esto,porque la declaración de la titularidad de la competencia se extenderá a las sucesivascampañas, pero, como decimos, no deja de ser una muestra de esa ausencia de interés delas partes.

C) De esta forma, la tardanza en resolver ocasionó que, en el momento de laSentencia, y de acuerdo con ésta, las resoluciones administrativas objeto de conflictohabían producido ya sus efectos, al tratarse de medidas coyunturales dictadas para unascampañas agrícolas y ganaderas anuales concretas. De acuerdo con el FJ 7.° de laSentencia, "las pretensiones de las partes pueden estimarse satisfechas mediante ladeclaración de titularidad de las competencias controvertidas, sin necesidad de anularningún precepto ni, menos aún, las ayudas concedidas al amparo de los mismos'. Puedeobservarse que hay una serie de declaraciones de que las resoluciones no se ajustan aDerecho, y, sin embargo, no se anulan éstas. El art. 66 LOTC así lo autoriza (aunqueprobablemente no estaba pensando en este supuesto, sino únicamente en el de laaplicación directa de normas estatales que sólo tienen fuerza supletoria), al disociar, por unlado, la declaración de la titularidad de la competencia; por otro, la anulación del

(1) Como el propio Tribunal Constitucional ha declarado, "el deber judicial constitucionalmente impuesto de garantizar lalibertad, justicia y seguridad con la rapidez que permite la duración normal de los procesos lleva implícita la dotación a losórganos judiciales de los necesarios medios personales y materiales" (Sentencia 85/90).



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acto, disposición o resolución; y por otro, la declaración sobre las situaciones de hecho ode derecho derivadas. Es significativa la utilización de la expresión "en su caso": "laSentencia declarará la titularidad de la competencia controvertida y acordará, en su caso,la anulación de la disposición, resolución o actos que originaron el conflicto en cuantoestuvieren viciadas de incompetencia, pudiendo disponer lo que fuera procedente respectode las situaciones de hecho o de derecho creadas al amparo de la misma".

Disociación, por cierto, que ya tenía antecedentes remotos. Así, el art. 41 LJCAestablece que "el demandante podrá pretender la declaración de no ser conforme aDerecho, y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles deimpugnación". Según el art. 84-a LJCA, "cuando la Sentencia estimare el recursocontencioso-administrativo, declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anularátotal o parcialmente el acto o disposición recurridos". Por su parte, el art. 112 LPA imponeun límite al ejercicio de las facultades de anulación, "cuando por prescripción de acciones,por el tiempo transcurrido u otras circunstancias su ejercicio resultare contrario a laequidad, al derecho de los particulares o a las Leyes".

Se llega así a la conclusión de que hay que entender muy matizadamente el supuestode nulidad de pleno derecho del art. 47-1.a LPA, y el principio de que lo que es nulo noproduce ningún efecto, principio que con tal radicalidad no se admite ni siquiera en los arts.1.300 y siguientes del Código Civil.

Por lo demás, no es la primera vez que el Tribunal Constitucional llega a estaconclusión, como consecuencia de su demora en resolver. La doctrina se recogía ya en lasSTC 75/89, 199/89, 86/91 (2)!, 13/92, y posteriormente en la 91/92. En fin, dado que lasdemoras en resolver se hacen cada vez mayores, es de prever que esta doctrina seconsolide.

D) Desde otra perspectiva, podría verse en estos supuestos una aplicación de la"doctrina prospectiva", de forma que el fallo produce efectos a partir de la fecha de éste, yno con carácter retroactivo (3)!, doctrina especialmente aplicable a medidas coyunturales yde ámbito temporal que se repiten sucesivamente, por la propia naturaleza de éstas. Así,la STC 13/ 92, relativa a la inconstitucionalidad de ciertas Leyes de Presupuestos, indicaque "el hecho de que no se declaren contrarias al orden constitucional de competenciasdeterminadas partidas presupuestarias que se impugnan no significa que la doctrina queha quedado expuesta en los Fundamentos Jurídicos precedentes no haya de tenerse encuenta en el momento de la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado a finde que el modo de presupuestar, según las técnicas presupuestarias vigentes, sea cadavez más adecuado al modelo de Estado de las Autonomías que la Constitución instituye"(FJ 11); y en el último Fundamento limita el alcance de la declaración

(2) Esta aludía, como antecedente, a la 73/84, si bien no parece que ésta venga al caso.(3) Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: "Un paso importante para el desarrollo de nuestra justicia constitucional: la doctrinaprospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales", REDA 61, 1989, págs. 5 y ss.



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de inconstitucionalidad de determinados preceptos "a los futuros ejercicios presupuestariosposteriores a la fecha de publicación de esta Sentencia en el Boletín Oficial del Estado".Se trata de declaraciones que encuentran el mismo fundamento que el de las Sentenciasinterpretativas. Pero el peligro de las mismas es evidente, y es que en ese futuro, conrespecto al cual la Sentencia pretende tener eficacia, se siga actuando con olvido de lodeclarado por el Tribunal, como de hecho parece seguir ocurriendo en el presente caso,como luego tendremos oportunidad de ver.

E) Por otra parte, parece demasiado maximalista la afirmación del Tribunal de que yase han consolidado todas las situaciones jurídicas derivadas de las Resolucionesadministrativas objeto de conflicto, y que las normas en cuestión se refieren a campañasagrícolas y ganaderas ya finalizadas, "por lo que han agotado sus efectos hace tiempo".No tiene por qué ser así, y de hecho no lo es. Por ejemplo, las indemnizaciones porabandono de la producción lechera se pagan en varias anualidades, y todavía hoy no sehan pagado todas. Puede haberse denegado determinadas ayudas de las objeto deconflicto, y estar así pendiente de resolución judicial la impugnación de esa denegación. 0que se haya revocado una de esas ayudas por incumplimiento de las obligacionesinherentes, y se encuentre el reintegro de la ayuda en fase de devolución por la vía deapremio. La cuestión es, pues, de una gran importancia práctica: ¿podría alegar en estoscasos el interesado la nulidad de pleno derecho de un acto por el que la Administración delEstado le denegó una ayuda, o se la revocó, por incompetencia manifiesta del órgano quedictó dicho acto, al corresponder realmente la competencia a la Comunidad Autónoma?Hay suficientes argumentos para entender que sí. Por un lado, porque la Sentencia delTribunal Constitucional parte de un supuesto erróneo, o si se quiere, incompleto, por lo quehay que entender que, si lo hubiera previsto, le habría dado tal solución. Por otro lado,porque la Sentencia resuelve sobre las pretensiones que plantean dos entes públicos endefensa de sus competencias, sin aludir para nada a las pretensiones que en defensa desus derechos e intereses pueden plantear los particulares, acerca de las cuales conoceránormalmente la Jurisdicción Contencioso administrativa. Y, además, porque es la formaque mejor puede asegurar esa eficacia frente al futuro que pretende tener la Sentencia delTribunal Constitucional. La posibilidad de que un particular afectado pueda acudir a laJurisdicción Contencioso-administrativa en caso de que la Administración correspondienteno respete el orden de competencias se convierte para ésta en una espada de Damoclesque, en definitiva, va a constituir el mejor seguro para que esas competencias se respeten.Las reclamaciones de los particulares se convierten así en un importante elemento paradetectar infracciones en el orden de distribución de competencias.

III. La materia objeto de conflicto

Para situar la cuestión, hay que indicar que uno de los fines de la CEE es conseguiruna política común en el sector de la agricultura (art. 3-d TCEE), política que se financiacon un fondo (el FEOGA) (art. 40-4 TCEE),



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que consta de dos secciones. Garantía y Orientación. Las normas objeto de conflicto serefieren todas a medidas de sostenimiento de precios y mercados, financiadas, por tanto,con la sección Garantía del FEOGA, ya que la sección Orientación se refiere a medidas detipo estructural.

De acuerdo con el art. 1-2 del R 729/70, de 21 de abril, sobre financiación de la PolíticaAgrícola Común, "la sección Garantía financiará:

a) Las restituciones (subvenciones) a la exportación de terceros países; b) lasintervenciones destinadas a la regularización de los mercados agrícolas".

Las restituciones o subvenciones a la exportación tienen una problemática muyparticular, dada su conexión con el comercio exterior y con el régimen aduanero (art. 149-1-10.° CE), en la que no ha tenido ocasión de entrar la Sentencia, por lo que la doctrinasentada por ésta no es aplicable a tales supuestos. Estas medidas se gestionanactualmente por los servicios centrales del SENPA, no por los periféricos (vid. Resolucióndel SENPA de 6 de febrero de 1992, Aranz. 443).

Por lo que se refiere a las medidas de intervención para la regularización de losmercados agrícolas, cabe hacer las siguientes clasificaciones.

A) Por las técnicas a utilizar:— Compras y ventas de productos agrarios en régimen de intervención.— Medidas de limitación y restricción de derechos: cabe incluir aquí medidas tales

como la existencia de cuotas lecheras, la exacción de tasas de corresponsabilidad (4)!, lasentregas obligatorias de vino para su destilación, declaraciones de cosechas o deproducción (5)!, etc.

— Medidas de ampliación de derechos, fundamentalmente subvenciones, ayudas,primas, anticipos, indemnizaciones. Se trata de las medidas clásicas de fomento (encontraposición a las de policía o limitación y de servicio público o prestación), y es a ellas alas que se refiere la Sentencia. A su vez, cabe distinguir dentro de este grupo:

• Unas medidas son deficiency payments, es decir, subvenciones que tratan de cubrir ladiferencia de precios entre el interior de la Comunidad Europea y el mercado mundial. Así,por ejemplo, la ayuda a la producción de algodón o la prima al ovino-caprino.

• Otras tratan de disminuir la diferencia de precios entre productos competitivos paraevitar el efecto sustitución. Tal es el caso de la ayuda al aceite de oliva: si ésta no existiera,los consumidores sustituirían este producto por otros más competitivos, como el aceite degirasol u otras grasas de origen animal.

(4) En relación con la tasa de corresponsabilidad de la leche, el Gobierno vasco formuló requerimiento de incompetencia alGobierno de la Nación, sin que posteriormente, una vez que recibió contestación a éste, planteara conflicto ante el TribunalConstitucional; vid. Evolución de la conflictividad entre el Estado y las Comunidades Autónomas, Madrid, 1989, pág. 44.(5) A este respecto, hay medidas cuya naturaleza es discutible si consiste en una limitación de derechos o en una carga paraobtener en el futuro determinados beneficios. Dado el amplio intervencionismo de los poderes públicos en la materia, esdifícil distinguir lo que amplía de lo que restringe derechos. Se ha publificado hasta tal punto la agricultura que el agricultorse ha convertido en un gestor de un servicio público, sometido, como tal, a una relación especial de sujeción, tanto máscuanto que su función primordial ha sido sustituida: ya no es la de producir, sino la de ser un garante del medio ambiente ydel desarrollo rural, encargado de conservar el paisaje.



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• Otras medidas tienen por objeto indemnizar el cese o la retirada de determinadasproducciones o factores de producción. Así ocurre con las compensaciones financieras porla retirada de ciertas frutas y hortalizas, las primas por arranque de mandarinos, lasindemnizaciones por el abandono de la producción lechera, etc., que se otorgan comoconsecuencia de la política comunitaria dirigida a la reducción de excedentes.

• Otras medidas tienen por finalidad mantener la renta de los agricultores y ganaderos.Así, aquellas con las que se pretende proteger a los pequeños productores, como laexención de la tasa de corresponsabilidad de cereales, actualmente suprimida, o la ayudaa los pequeños productores de algodón,

B) Por razón del destinatario de las medidas.— Medidas directamente dirigidas a los destinatarios finales, es decir, a los agricultores

y ganaderos. Este tipo de medidas tiene la desventaja de su gran complicaciónadministrativa, ya que supone que la Administración debe entrar en contacto con todos losagricultores y ganaderos. Es el caso típico de las ayudas por superficie, y en general,todas a las que se refiere la Sentencia.

— Medidas dirigidas a intermediarios o transformadores de productos agrícolas oganaderos, con el fin de que tales medidas repercutan indirectamente en los agricultores yganaderos. Así, por ejemplo, la ayuda al algodón se paga, como regla general, a losdesmotadores, con la obligación de éstos de pagar un precio mínimo al agricultor. Hastaahora, este sistema era el predominante, pero tiende a ser sustituido por las ayudasdirectas a agricultores y ganaderos, ya que la reforma de la PAC (Política Agrícola Común)tiene como una de sus líneas directrices la de sustituir las ayudas a la producción (es decir,en función de los outputs, lo que, como se comprende, tiende a fomentar el aumento detales producciones) por las ayudas en función de los inputs, es decir, de los factoresproductivos (por ejemplo, por hectáreas, por cabezas de ganado, etc.), todo ello con el finde limitar las enormes producciones, que han llevado a hablar de las montañas demantequilla y de cereales y de los lagos de leche que se encuentran almacenados enpoder de la Comunidad.

C) Por razón de la limitación de los importes máximos globales. Esta clasificación serefiere fundamentalmente a las ayudas, y permite distinguir entre aquellas que sonlimitadas y las que no lo son. En efecto, existen ayudas ilimitadas, en el sentido de que nohay limitación presupuestaria ni de ningún otro tipo para su otorgamiento. Así ocurre conalguna de las ayudas, unas que son objeto de la Sentencia (por ejemplo, prima a las vacasnodrizas) y otras que no lo son (por ejemplo, ayuda al arroz Indica, ayuda al trigo duro).

Lo normal, sin embargo, es que existan límites. Por de pronto, existen algunos que soninherentes a las medidas de que se trate. Así ocurre, por ejemplo, con las indemnizacionespor la suspensión de la producción lechera: las indemnizaciones a las que se refería laOrden de 24 de abril de



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1987 no podían superar el importe máximo del 4% de la cantidad global garantizadacorrespondiente al Estado español (art. 1-1 R. 775/87 en relación con el 5-quater-3 R.804/68).

Por otro lado, no hay que olvidar que uno de los problemas más graves de la PACderiva de su éxito en el incremento de la producción agraria, que ha superado con crecesla capacidad de consumo europea. Ello ha obligado a fijar cantidades máximasgarantizadas, lo que significa que las ayudas y demás medidas se establecen en funciónde unas determinadas cantidades (por ejemplo, de hectáreas, en el sector de los granosoleaginosos; de cabezas de ganado, en el del ovino-caprino; de toneladas, en el sector delalgodón).

De esta forma, en caso de superación de los límites establecidos, la ComunidadEuropea reacciona de diversas maneras:

— Como regla general, se produce una reducción proporcional del importe de lasayudas, que puede tener lugar, según los casos, en la propia campaña o en la siguiente.Como ejemplo de reducción en la propia campaña cabe citar la ayuda a los granosoleaginosos: así, la Comunidad garantiza a España la ayuda correspondiente a 1.411.0000hectáreas de girasol; pero si la superficie real supera esas 1.411.000 hectáreas, entoncesel importe unitario de la ayuda se reducirá un 1% por cada 1% de exceso de superficie (art.6 R. 3766/91). Como ejemplo de reducción del importe unitario de la ayuda para lacampaña siguiente cabe mencionar la que se concede para la transformación enmelocotón en almíbar (R. 2245/88). Por tanto, el criterio en ambos casos es el del repartoproporcional de la ayuda global garantizada entre todos los beneficiarios que reúnen losrequisitos exigidos.

— En otras ocasiones se opta por seleccionar a los beneficiarios, según criterios quevarían en función de cada medida y que van desde el más tosco (en función de la fecha depresentación de la solicitud, es decir, el "régimen de cola" o prior in tempore potior in iure)a otros que toman en cuenta ciertos objetivos (por ejemplo, la edad del peticionario o ellugar donde se encuentra la explotación, en los casos de indemnización por abandono dela producción lechera).

IV. La ejecución del derecho comunitario no es título de competencia

A) Como ya hemos dicho, todas las medidas contempladas en la Sentencia del TribunalConstitucional aparecen reguladas por normas del Derecho Comunitario europeo(normalmente. Reglamentos) y se financian con fondos comunitarios. La cuestión que seplantea ante el Tribunal Constitucional es la siguiente: ¿a quién corresponden lascompetencias de desarrollo normativo, tramitación y pago de este tipo de medidas? ¿AlEstado o a las Comunidades Autónomas?

La Sentencia parte de una afirmación básica: la ejecución del Derecho Comunitario noconstituye un título de atribución de competencias. No



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constituye esto ninguna novedad ni en la doctrina (6)! ni en la propia jurisprudenciaconstitucional. Esta había ya sentado el principio en la Sentencia 252/88 (7)!, y luego lo harecogido con carácter más general en la Sentencia 153/89 (FJ 8), al referirse a cualquierTratado internacional. En tal sentido, la Sentencia que comentamos no constituye sino unpaso más en la consolidación de la mencionada doctrina.

La afirmación es de gran trascendencia, porque si fuera un título autónomo decompetencia, es claro que no aparecería incluido entre los del art. 148 CE, y por lo tanto,no podría ser asumido por las Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomíapor la vía del art. 143. E incluso las Comunidades Autónomas con posibilidad de acceder almáximo de las competencias sólo podrían ejecutar el Derecho Comunitario si así lohubiera previsto el correspondiente Estatuto de Autonomía (art. 149-3 CE).

Así pues, son las reglas internas de delimitación de competencias las que han defundamentar la resolución de los conflictos de competencias entre el Estado y lasComunidades Autónomas. O, dicho de otro modo, las competencias corresponden a quiense las otorga la Constitución y los Estatutos de Autonomía, sin que pueda invocarse eltítulo de las "relaciones internacionales", considerada materia de la exclusiva competenciadel Estado en el art. 149-1-3.° CE. Esto se refleja en una doble vertiente:

— Las Comunidades Autónomas no pueden pretender una ampliaciónde sus competencias en base a que sus Estatutos les atribuyen competencias de

ejecución de los Tratados. Por ejemplo, el art. 27-3 del Estatuto de Autonomía de Cataluñadice que "la Generalidad de Cataluña adoptará las medidas necesarias para la ejecuciónde los tratados y convenios internacionales en lo que afecten a las materias atribuidas a sucompetencia, según el presente Estatuto". Como se deduce de las Sentencias del TribunalConstitucional 252/88 y 153/89, este artículo no es una norma atributiva de unacompetencia nueva, distinta de las que en virtud de otros preceptos ya ostenta laGeneralidad, toda vez que este artículo sólo se aplica a lo que ya sea competenciaautonómica en virtud de las reglas competenciales materiales incluidas en el propioEstatuto.

— El Estado tampoco puede invocar las relaciones internacionales para asumircompetencias que en principio corresponden a las Comunidades Autónomas. Doctrina yjurisprudencia han efectuado un interpretación restrictiva del título competencial recogidoen el art. 149-1-3.° CE, refiriéndolo exclusivamente a la posibilidad de ser titular de

(6) Vid., por ejemplo, P. PÉREZ TREMPS, Comunidades Autónomas, Estado y Comunidad Europea, Madrid, 1987, pág. 75;MUÑOZ MACHADO, S.: El Estado, el Derecho interno y la Comunidad Europea, Madrid, 1986, pág. 65.(7) Sobre esta Sentencia existe una amplia literatura: J.M. BAÑO LEÓN, "La ejecución autonómica del Derecho Comunitarioante el Tribunal Constitucional", REDA 62, 1989, págs. 259 y ss.; SAMANIEGO BORDIU, "Las competencias del Estado y delas Comunidades Autónomas en materia de comercio exterior con la CEE", REDC, 25, 1989, págs. 115 y ss.; A. SALVADORSANCHO, "Modalidades de ejercicio de la competencia estatal en materia de sanidad exterior (Participación en la misma delas Comunidades Autónomas: Sentencia 252/88)", REALA 250, 1991, págs. 195 y ss., por no citar más que trabajosdedicados específicamente a la misma.



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posiciones jurídicas en el ámbito internacional (ius ad tractatum, dirección de la políticaexterior, ius legationis y responsabilidad internacional del Estado) (8)!. Ya en la Sentencia38/82 se decía que "la cláusula de ejecución de los Tratados por las comunidadesAutónomas... es lógica consecuencia de la organización territorial del Estado, sin quepueda poner en peligro la unidad de interpretación que incumbe al Estado, únicoresponsable internacionalmente de la ejecución de los Tratados de que es parte". En laSentencia 137/89 el Tribunal Constitucional se hacía eco de las críticas doctrinales a laexpresión utilizada en el art. 149-1-3.° CE, críticas que parece asumir en la Sentencia17/91, en la que se sostiene que el título del art. 149-1-3.° es esencialmente político ypropio de las relaciones entre Estados, sin que pueda ser invocado cuando no secomprometa la soberanía nacional ni se generen responsabilidades del Estado frente aterceros.

Por lo demás, esta interpretación restrictiva se confirma en base a una interpretaciónsistemática de la Constitución, la cual recoge en su art. 149 una serie de materias con unaclara vertiente exterior, como las de emigración, extranjería (n.°2), comercio exterior(n.º10.º), sanidad exterior (n.°16), etc. Y también se confirma por el hecho de que estaclase de competencias se ha venido ostentando, en el seno de la Administración delEstado, por el Ministerio de Agricultura, nunca por el de Asuntos Exteriores, con lo quesiempre ha prevalecido el aspecto material (lo agrícola y lo ganadero) sobre el relacional(las relaciones internacionales originadas).

B) La función del segundo inciso del art. 93 CE. De acuerdo con el art. 93 CE, medianteley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a unaorganización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de laConstitución. Y añade ese artículo:

"Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, lagarantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadasde los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión".

a) Prácticamente toda la doctrina distingue entre la ejecución o cumplimiento de talesTratados y resoluciones por un lado, y por otro la garantía de tales ejecución ycumplimiento. Lo que implica:

— El Estado no puede pretender, apoyándose en este precepto, la ejecución directa delDerecho Comunitario, con olvido del reparto de competencias realizado por la Constitucióny los Estatutos de Autonomía.

— Esta función garantizadora de la ejecución del Derecho Comunitario, sin embargo,debe tener un contenido, que vendrá dado por una

(8) Vid., por ejemplo, PÉREZ TREMPS, op. cit., pág.



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interpretación sistemática de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía.b) La Sentencia que comentamos va delimitando el contenido y límites de la función

garantizadora de la ejecución del Derecho Comunitario:— Por un lado, constituye el fundamento para que el Estado pueda dictar normas

supletorias sobre esta materia (art. 149-3 CE).— El Tribunal Constitucional rechaza, por el contrario, que este precepto pueda

constituir un título competencial a la hora de distinguir entre el reconocimiento del derechoa una ayuda (que sería competencia de las Comunidades Autónomas) y el pago materialde esa ayuda (que sería competencia del Estado) (vid. FJ 5).

Por lo demás, parece que habrá que incluir entre las funciones del art. 93 las relativas ala "alta inspección", para la vigilancia de la correcta aplicación de las normas comunitariaspor las Comunidades Autónomas.

c) Cuestión distinta es la de la relación existente entre ese art. 93-2 y el 155 CE. Si unaComunidad Autónoma no cumple las obligaciones derivadas del OrdenamientoComunitario europeo, es el Estado en bloque quien responde ante las ComunidadesEuropeas. Es éste un principio del Derecho Internacional y del propio DerechoComunitario. ¿Podría acudir el Estado al art. 155 CE para que una Comunidad Autónomacumpliera tales obligaciones?

Dice el art. 155 que "si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que laConstitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente alinterés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de laComunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoríaabsoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquéllas alcumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interésgeneral".

La doctrina ha puesto de manifiesto que hay que desdramatizar expresiones como lade "interés general de España", y en general todas las del art. 155. Es claro que, si, porejemplo, el incumplimiento de sus obligaciones por parte de una Comunidad Autónomapuede originar la pérdida de cuantiosos fondos comunitarios, está obrando en contra delinterés general de España. Por tanto, no es que los supuestos fácticos en los que se basala aplicación de ese art. 155 sean excepcionales, o que deban poner en peligro bienesesenciales protegidos por la Constitución, como la integridad territorial o la independenciade la Nación. Lo que ocurre es que los requisitos exigidos (requerimiento al Presidente dela Comunidad Autónoma, aprobación por mayoría absoluta del Senado) hacen pocoflexibles las medidas que se pueden tomar. En tal sentido, el art. 93-2 CE opera como leyespecial frente al art. 155, siendo aquél de aplicación preferente, y por tanto, exonera detener que cumplir, por parte del Estado, los requisitos formales que impone el art. 155 (9)!.

(9) Otro tanto cabe decir del art. 149-3 CE, en virtud del cual el Derecho del Estado cumple una función supletoria en casode que una Comunidad Autónoma omita normar sobre una determinada materia: es mucho más sencillo que el Estado dictenormas de aplicación supletoria que efectuar un requerimiento a la Comunidad Autónoma para que dicte tales normas deeficacia directa.



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Lo que no parece posible es, mediante el art. 93 CE, llegar al extremo previsto en el art.155-2 CE, es decir, el art. 93 no habilita al Gobierno para dictar instrucciones a lasautoridades de las Comunidades Autónomas, ya que en tal caso los órganos de éstasactuarían como órganos del Estado, lo cual supondría que éste abandona el campo de lagarantía del cumplimiento de las obligaciones comunitarias para entrar en el de laejecución directa de las mismas.

d) El art. 93 CE atribuye la función de garantizar la ejecución del Derecho Comunitarioa las Cortes o al Gobierno, según los casos. Y, sin embargo, todas las normas estatalesimpugnadas objeto de la Sentencia que comentamos han sido dictadas por un Ministro oincluso por órganos de inferior rango (Orden Ministerial, Resolución del SENPA). El datoes importante, porque si el fundamento de la potestad normativa del Estado en este puntoes el art. 93 CE, claramente tales normas adolecerían de insuficiencia de rango, siendoconsiguientemente nulas. Quede ahora apuntada esta cuestión, que será tratada másadelante con mayor detalle.

V. La agricultura y la ganadería como títulos competenciales y laexistencia de otros títulos

a) La Sentencia del Tribunal Constitucional deja claro que los títulos competencialesfundamentales en juego son, por un lado, la agricultura y la ganadería; y por otro, laordenación general de la economía y las bases y coordinación de la planificación generalde la actividad económica.

La materia de la agricultura y de la ganadería, "de acuerdo con la ordenación generalde la economía", puede ser, y de hecho lo ha sido, asumida por todas las ComunidadesAutónomas, al estar contemplada en el art. 148-1-7.° CE. No hay aquí diferencia de gradoentre unas y otras Comunidades Autónomas, como puede haber en otras materias.

Por lo que se refiere a la limitación de respetar la ordenación general de la economíahay que destacar que se encuentra expresamente prevista en este artículo, lo que evita elproblema interpretativo que surge en otras materias económicas acerca de si tal"ordenación" opera como límite en general en todas las materias económicas. Lo cual sederiva del defecto sistemático de introducir la expresión "de acuerdo con la ordenacióngeneral de la economía" en la lista del art. 148, cuando realmente debiera haber sidoincluida en el art. 149, como una de las competencias exclusivas del Estado.

Por otra parte, destaca que la Constitución contemple la agricultura y la ganaderíafundamentalmente en su vertiente económica, cuando tiene otras muchas (la sanidad, elmedio ambiente, etc.). Esta es la perspectiva de la Sentencia que comentamos, que aludetambién a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica,materia ésta



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de la exclusiva competencia del Estado (art. 149-1-13 CE). Por cierto, la Sentencia no sepreocupa en distinguir entre el título de la ordenación general de la economía y el de lasbases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

Desde este punto de vista, dice la Sentencia del Tribunal Constitucional, existe unagran similitud entre los supuestos que pretende resolver y los de ayudas a agricultores yganaderos otorgadas por el Estado con cargo a sus Presupuestos. La única diferencia esque en un caso la financiación procede de la CEE, y en el otro del Estado; pero a estosefectos la Sentencia no la juzga esencial, toda vez que no se está discutiendo sobre latransferencia de fondos de las Comunidades Europeas a los Presupuestos Generales delEstado, sino sobre la competencia para instrumentar la gestión de las ayudas y proceder asu ejecución administrativa.

De esta forma, la Sentencia llega a una conclusión: sobre la materia en cuestión elEstado y las Comunidades Autónomas ejercen competencias compartidas. Y sienta elprincipio general, que por cierto no es novedoso, puesto que ya se había recogido enSentencias anteriores que la propia resolución se encarga de recoger:

"En materia de agricultura y ganadería, siendo la competencia específicade las Comunidades Autónomas, el Estado puede intervenir en virtud de suscompetencias generales sobre la ordenación general de la economía. Esosignifica que el Estado puede regular las condiciones de otorgamiento de lasayudas hasta donde lo permita su competencia genérica, básica o decoordinación, pero siempre que deje un margen a las ComunidadesAutónomas, al menos para desarrollar y complementar la regulación de lascondiciones de otorgamiento de las ayudas y su tramitación.

Por lo demás, la gestión de los fondos destinados al fomento de lasactividades del sector consignadas en los Presupuestos Generales delEstado corresponde, por regla general, a las Comunidades Autónomas, loque implica que deben ser distribuidos entre ellas conforme a criteriosobjetivos o mediante Convenios, sin consignarlos en favor de ningúnorganismo intermediario. Esta regla puede ser excepcionada, sin embargo, demanera que se proceda a la gestión centralizada de los fondos por un órganode la Administración del Estado u organismo de ésta dependiente, cuandoresulte imprescindible, para asegurar la plena efectividad de las ayudasdentro de la ordenación básica del sector y para garantizar igualesposibilidades de obtención y disfrute por parte de sus potencialesdestinatarios en todo el territorio nacional, evitando al propio tiempo que sesobrepase la cuantía global de los fondos destinados al sector. En todo caso,la procedencia de esta gestión centralizada debe aparecer razonablementejustificada o deducirse sin esfuerzo de la naturaleza y contenido de la medidade fomento de que se trate".



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Alrededor de estas ideas generales gira toda la Sentencia. Los Fundamentos Jurídicos3 a 5 las desarrollan en un plano abstracto, y el 6 las aplica a cada uno de los supuestosobjeto de conflicto.

B) Además del anterior título competencial, la Sentencia examina otros, si bien menosimportantes. Ya antes nos hemos referido al del art. 149-1-3.° (relaciones internacionales).Ahora veremos los demás:

— El art. 149-1-18 reserva al Estado las competencias sobre el sistema deresponsabilidad de las Administraciones Públicas. En base a este título el TribunalConstitucional ha afirmado la competencia del Estado para establecer la responsabilidadde las Comunidades Autónomas originada por sus propias irregularidades o negligencias(FJ 6-G) (10)!. Cuestión distinta es la del rango que deba tener esta norma, sobre la que noentra el Tribunal. En efecto, no parece que una simple Orden Ministerial o incluso unaResolución del SENPA pueda regular el sistema de responsabilidades de lasAdministraciones Públicas, tanto del Estado frente a la CEE como de las ComunidadesAutónomas frente al Estado por el incumplimiento de obligaciones derivadas del DerechoComunitario. Es ésta una cuestión que debiera ser regulada por norma con rango de Ley.

Por otra parte, parece existir una cierta contradicción en la Sentencia, al considerarbásica la norma sobre imputación de responsabilidad entre Administraciones Públicas,además de relativa al sistema de responsabilidad. Si el título en que se funda es el delsistema de responsabilidad, es innecesaria la distinción entre lo básico y lo que no lo es,pues toda la materia corresponde al Estado. Por eso, sólo cabe entender la expresión delTribunal Constitucional si se considera que la norma sobre imputación de responsabilidadtiene un doble fundamento, en el art. 149-1-18 y en el título de la ordenación general de laeconomía.

— Otro título competencial que se contempla es el del art. 149-1-14, que reserva alEstado la competencia sobre Hacienda General (FJ 3). Según la Sentencia, la aplicabilidadde las ayudas del FEOGA en España afecta a las relaciones financieras del Reino deEspaña con la Comunidad, y a su equilibrio presupuestario.

— No se contempla, en cambio, el título del "procedimiento administrativo común" (art.149-1-18.º) con respecto a la elaboración de modelos normalizados de solicitud. LaSentencia admite, en consecuencia, que las Comunidades Autónomas puedan elaborartales modelos, pudiendo incorporar un contenido diferente al del elaborado por el Estado,siempre, parece, que respeten lo dispuesto en el art. 69 LPA.

(10) Suele incluirse, entre las normas dictadas por el Estado para regular cada ayuda, un artículo según el cual "el régimende responsabilidad previsto en el art. 8-2 del Reglamento CEE 729/70 afectará a las diferentes Administraciones Públicas enrelación con sus respectivas actuaciones".



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VI. La competencia para regular las condiciones de otorgamiento de lasayudas

A) La Sentencia que comentamos resuelve dos cuestiones: ¿quiénes son competentespara regular la ejecución normativa del Derecho Comunitario aplicable al caso?, y¿quiénes son competentes para la ejecución administrativa singular de tales normas? ElFundamento Jurídico 3 se dedica a la primera de las cuestiones.

La Sentencia parte de la base de que la regulación comunitaria suele ser muycompleja, y sólo deja al ámbito interno cuestiones accesorias. En efecto, esta materiaaparece toda ella regulada por Reglamentos comunitarios (no por Directivas), con laconsiguiente eficacia directa y obligatoria (art. 189-2 TCEE). Reglamentos además quesuelen ser, en materia agrícola, extraordinariamente prolijos.

Sin embargo, no puede despreciarse la importancia de la normación estatalcomplementaria. En numerosas ocasiones, los Reglamentos comunitarios habilitan a losEstados para normar de una forma bastante amplia, de manera que, incluso cuandomarcan determinadas pautas, éstas suelen ser relativamente abiertas. Así, por ejemplo,cada Estado puede elegir, para la fijación de cuotas lecheras, entre las fórmulas A (lacuota corresponde a cada uno de los ganaderos) o B (la cuota corresponde a cada una delas industrias compradoras de leche) (art. 5-quater R. 804/68 y art. 1 R. 857/84); son losEstados miembros los que elaboran los planes de regionalización a efectos de los pagoscompensatorios para los productores de cultivos herbáceos previstos en el R. 1765/92, etc.(11)!.

Así pues, en los supuestos en que quepa ese desarrollo normativo, ¿a quién compete,al Estado o a la Comunidad Autónoma? La Sentencia establece el principio general: elEstado puede hacerlo en los siguientes supuestos:

— Cuando sean normas básicas de ordenación del sector.— Cuando la existencia de una regulación común esté justificada por razones de

coordinación de las actividades del Estado y de las Comunidades Autónomas.— Cuando lo haga con carácter de Derecho supletorio.B) De esta forma, la Sentencia del Tribunal Constitucional parece referir la idea de

ordenación general de la economía a la facultad del Estado de dictar normas básicas y decoordinación (12)!.

(11) La Comisión de las Comunidades Europeas se limita a aprobar o rechazar tales planes. Esta forma de articular lascompetencias tiene importantes consecuencias en caso de que se pretenda impugnar un plan: en el caso español, resultaaplicable el art. 29-2 LJCA, de tal manera que si la Comisión aprueba el plan, Administración demandada será la del Estado,por lo que serán Tribunales contencioso-administrativos españoles; en cambio, la competencia corresponderá al Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas si el Estado se ve obligado a introducir modificaciones como consecuencia de que laComisión rechace un plan, ya que entonces la Administración demandada sería la de las Comunidades Europeas (art. 173-2TCEE).(12) Sobre la ordenación general de la economía como título atributivo de competencias vid. J. GARCIA TORRES, "Laordenación general de la economía, título sustantivo de competencia estatal”, REDC 17, 1986, págs. 241 yss.



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Como normas básicas se consideran todas aquéllas de carácter sustantivo quepretenden evitar una situación de desigualdad entre los beneficiarios de unas y otras zonasdel territorio nacional. Así, la fijación del límite cuantitativo del rendimiento unitarioreconocible en los cereales de otoño-invierno (FJ 6-LL), la determinación del momento enque surge el derecho a la concesión de la prima a los productores de carne de vacuno (FJ6-N)) (13)!.

Como normas de coordinación se consideran aquéllas que imponen un deber deinformación, a cumplir por las Comunidades Autónomas, que deriva del deber decolaboración inherente a la estructura del Estado (FJ 6-G).

De esta forma, el Tribunal Constitucional no deja un campo excesivamente amplio paraque las Comunidades Autónomas puedan ejercer funciones normativas en la materia.Prácticamente quedan limitadas a aspectos organizativos y de carácter procedimental (FJ3, 6-A, 6-N).

C) Por lo que se refiere a la posibilidad de dictar Derecho supletorio por parte delEstado, la Sentencia alude a la doctrina tradicional del Tribunal Constitucional según lacual la cláusula de supletoriedad del art. 149-3 CE no constituye una cláusula universalatributiva de competencias. Pero inmediatamente justifica la posibilidad de dictar Derechosupletorio con una serie de argumentos:

— Se trata de una materia (la agricultura y la ganadería) en la que existencompetencias estatales concurrentes de ordenación general del sector en todo el territorionacional.

— La normativa estatal supletoria puede ser necesaria para garantizar el cumplimientodel Derecho derivado europeo. En tal sentido, el art. 149-3 ha de interpretarse en conexióncon el art. 93 CE.

— Se trata también de evitar que la pasividad normativa de una o varias ComunidadesAutónomas impida percibir a los agricultores y ganaderos de esas Comunidades lasayudas previstas por la legislación comunitaria (14)!.

— La aplicabilidad de las ayudas del FEOGA a España afecta a sus relacionesfinancieras con la Comunidad, incidiendo de manera indirecta en la Hacienda general (art.149-1-14.° CE).

(13) Resulta curioso que en ningún momento se mencione en la Sentencia al art. 149-1-1.º CE ("regulación de lascondiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimientode los deberes constitucionales"), a pesar de que en diversas ocasiones se alude a la necesidad de "garantizar igualesposibilidades de obtención y disfrute (de las ayudas) por parte de sus destinatarios en todo el territorio nacional" (FJ 2) y deevitar que se pueda "resentir la igualdad entre los posibles beneficiarios de las ayudas, que podrían acceder o no a ellas, enigualdad de condiciones, dependiendo del número de solicitudes formuladas en su respectiva Comunidad Autónoma" (FJ 4).De esta forma, el Tribunal Constitucional parece considerar suficiente el título de la ordenación general de la economía parajustificar la competencia del Estado: las expresiones revelan que el Tribunal ha tenido en cuenta el art. 149-1-1.º, pero lo haconsiderado un título supletorio o, si se quiere, una regla hermenéutica que permite formular criterios sobre el alcance de lasrestantes competencias estatales (vid. J.M. BAÑO LEÓN, Las Autonomías Territoriales y el principio de uniformidad de lascondiciones de vida, Madrid, 1988, pág. 266.(14) Por el contrario, la pasividad normativa del Estado parece que constituye una renuncia tácita por parte de éste a dictarnormas básicas y de coordinación, con lo que se amplía correlativamente el ámbito en el que las Comunidades Autónomaspueden ejercer competencias normativas.



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Así, la inicial afirmación de que la cláusula de supletoriedad no constituye una cláusulauniversal atributiva de competencias queda prácticamente vacía de contenido, al menos enla materia que estamos tratando. Si a ello añadimos que el Estado puede dictar normasbásicas y de coordinación en virtud de competencias directamente otorgadas por laConstitución, es claro que la capacidad normativa de las Comunidades Autónomas en lamateria, de acuerdo con la interpretación del Tribunal Constitucional, es prácticamentenula.

Debe resaltarse, sin embargo, que la supletoriedad a la que alude el art. 149-3 CE serefiere al Derecho del Estado, es decir, a la normación, no a la ejecución. Por tanto, el art.149-3 de ninguna manera autoriza a que el Estado ejecute o gestione las ayudas cuandono lo haga una Comunidad Autónoma. Como dice la Sentencia 103/89, la supletoriedad nopuede justificar una actuación administrativa (del Estado) en ámbitos de competenciaautonómica.

D) ¿Qué rango deben tener las normas que el Estado dicte sobre la materia, tanto lasde carácter directo como las de carácter supletorio? No parece adecuado el rango de Ley,dada la contingencia y variabilidad de las cuestiones de que tratan. Son supuestos típicosde legislación motorizada, en los que la urgencia es incompatible con la lentitud yformalismo de los procedimientos legislativos. Realmente, los Reglamentos comunitariosocupan en esta materia la posición que en el Derecho interno correspondería a las Leyesde las Cortes.

Así pues, las normas internas normalmente tendrán naturaleza reglamentaria. Ahorabien, ¿quién debe dictarlas? En la práctica suelen ser aprobadas por Orden Ministerial, eincluso por Resolución de la Dirección General del SENPA, nunca por el Gobierno. Sinembargo, por regla general no parece que esto sea lo correcto.

Pongamos como ejemplo el precepto que suele incluirse en las Ordenes Ministerialesreguladoras de cada ayuda, según el cual las solicitudes se presentarán en los órganoscompetentes de cada Comunidad Autónoma. Evidentemente, este precepto no tiene unvalor constitutivo o atributivo de competencias, puesto que éstas derivan directamente dela Constitución y de los Estatutos de Autonomía. A lo más, cabe darle un valor declarativo,de fijación de competencias, que en sí no añade nada nuevo al Ordenamiento jurídico, sinoque simplemente lo aclara. Por cierto, la Sentencia 15/89 (FJ 11) declaró lainconstitucionalidad del art. 40 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores yUsuarios, que contenía una cláusula de este tipo, por su carácter "aparentementeatributivo de competencias, incorporando un mandato dirigido a las ComunidadesAutónomas que transgrede la regla constitucional en virtud de la cual la distribución decompetencias se concreta en el juego combinado de la Constitución, los Estatutos deAutonomía y residualmente por las leyes orgánicas a que se refiere el art. 150-2 CE". Estadoctrina de la Sentencia 15/89 es, sin embargo, excesivamente rigurosa, porque pareceque el Estado tiene un título suficiente para dictar tal norma. Ahora bien, ¿cuál es esetítulo?



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— El fundamento podría buscarse en el art. 93 CE, en cuanto técnica para garantizar elcumplimiento de las obligaciones comunitarias, evitando el peligro de que una ComunidadAutónoma desconozca sus obligaciones y deje de ejercitar competencias que sólo a ellacorresponden. Pero entonces el órgano competente para dictar esa norma sería elGobierno, como expresamente lo indica el art. 93 CE, nunca un Ministro por simple Orden,y mucho menos una autoridad de inferior rango.

— El fundamento también podría buscarse en las competencias del Estado para dictarnormas básicas y de coordinación. Pero entonces parece que también debiera ser elGobierno quien las dictara, en cuanto órgano de dirección política (art. 97 CE).

— Cuando se trate de normas de carácter supletorio, tampoco parece suficiente elrango de Orden Ministerial o inferior, por idéntico motivo que el anterior.

E) Si el Estado dicta normas reglamentarias en desarrollo y aplicación de losReglamentos comunitarios, ¿es necesario el dictamen del Consejo de Estado? Hayargumentos poderosos para responder afirmativamente, ya que el art. 22 LOCE obliga aconsultar a la Comisión Permanente del Consejo de Estado en los siguientes asuntos:

"2. Disposiciones reglamentarias que sé dicten en ejecución, cumplimientoy desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales.

3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten enejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

Es evidente que un Reglamento comunitario ni es un Tratado, ni un convenio o acuerdointernacional, ni una Ley, pero también es cierto que la LOCE data de 1980, cuando aúnera inimaginable el Reglamento comunitario como fuente del Derecho español. Sinembargo, dada la función que esos Reglamentos comunitarios cumplen, como ya hemosdicho, pueden asimilarse a las Leyes. Y, por otra parte, es indudable que una normaestatal en desarrollo de un Reglamento comunitario es, en definitiva, una disposicióndictada, si bien indirectamente, en ejecución y cumplimiento de un Tratado, en concreto, elde la Comunidad Económica Europea.

Ello no impide que añadamos inmediatamente que sería mucho más adecuada a larealidad de los hechos la respuesta contraria. En efecto, es difícil compaginar la necesidaddel dictamen del Consejo de Estado con la urgencia que normalmente suele imperar eneste tipo de normas de desarrollo, de carácter tan contingente y variable, íntimamenterelacionadas con cuestiones de política económica y sujetas a plazos rigurosos y fugaces.

VII. La competencia para la gestión administrativa y el pago de las ayudas

A) Hemos visto que el Tribunal Constitucional sienta en la práctica el principio generalde que, en la materia, las competencias normativas corresponden al Estado y, muy ensegundo plano, a las Comunidades Autónomas.



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Pues bien, en lo que se refiere a la gestión y pago de las ayudas, el TribunalConstitucional llega al principio opuesto: la competencia corresponde, como regla general,a las Comunidades Autónomas. Únicamente corresponderá la competencia al Estadocuando concurran circunstancias muy calificadas, debiendo "aparecer razonablementejustificada la procedencia de esta gestión centralizada o deducirse sin esfuerzo de lanaturaleza y contenido de la medida de fomento de que se trate" (FJ 2). Partiendo de estabase, el Tribunal resuelve dos tipos de cuestiones, a quién corresponde la gestión de lasayudas y a quién corresponde su pago.

B) La gestión administrativa de las ayudas. Por lo que se refiere a tal gestión, elTribunal, partiendo del supuesto de la competencia general de las ComunidadesAutónomas para ello, alude a la peculiaridad de aquellas ayudas para las que existe unacantidad global y máxima, de tal manera que si ésta se sobrepasa, hay que proceder aseleccionar solicitudes y reducir proporcionalmente la ayuda. Ya en su momento hemosaludido a éstas. Pues bien, según la Sentencia, si la competencia para resolver sobreellas correspondiera a las Comunidades Autónomas, por un lado se perjudicaría la plenaeficacia de la medida; en segundo lugar, el principio de igualdad podría verse lesionado, enfunción de las solicitudes que hubiera en cada Comunidad Autónoma; y por último, secorrería el peligro de sobrepasar la cuantía global máxima de los recursos asignados. Enbase a estos argumentos, el Tribunal considera que la resolución de tales ayudas puedeestar centralizada en el Estado.

Sin embargo, el Tribunal no ha matizado lo suficiente en lo que se refiere a la reducciónproporcional de las ayudas. Hemos visto que para prácticamente todas las ayudas existeuna cantidad global y máxima que no se puede sobrepasar. Pero ello no significa que enestos casos no pueda resolver la Comunidad Autónoma. Únicamente no podrá hacerlocuando, como bien dice la Sentencia, pueda perjudicarse la plena eficacia de la medida oel principio de igualdad, o pueda sobrepasarse la cuantía global de los recursos.

Ahora bien, ninguna de estas circunstancias se da cuando la reducción de la ayuda nose produce en la propia campaña, sino en la siguiente (recuérdese el supuesto de la ayudaa la transformación en melocotón en almíbar). Tampoco en aquellas otras en que lareducción del importe unitario se conoce a priori, por venir ya determinada por una normacomunitaria (es el caso, por ejemplo, de la ayuda a la producción de algodón). Hay quetener en cuenta, además, que la cuantía de la ayuda que corresponde a cada beneficiarioviene determinada por dos factores: el importe unitario de la ayuda (por ejemplo, 4 ECUspor tonelada) y, por otro lado, la superficie, producción o cabezas de ganado que sesubvencionan (100 hectáreas, 500 toneladas, 50 corderos). La resolución centralizada delas ayudas procedería si la reducción operara con respecto a este último factor. Pero no esesto lo que normalmente ocurre, sino que la reducción opera sobre el importe unitario, yademás viene fijada por la propia Comunidad Europea. En tales casos no tiene ningunajustificación



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el que sea el Estado, y no la Comunidad Autónoma, quien resuelva.El propio Tribunal Constitucional admite implícitamente esta opinión cuando declara la

competencia de la Comunidad Autónoma catalana para efectuar el pago de la ayuda a laproducción de aceite de oliva. En efecto, para esta ayuda existía una cantidad máximagarantizada (vid. R. 1915/87), y sin embargo, la Orden Ministerial que regulaba la ayudareconoció la competencia de la Comunidad Autónoma para resolver sobre la misma; yluego el Tribunal declaró que también era de la competencia de la Comunidad Autónomael pago.

Cuestión distinta es la referente a la tramitación (presentación de solicitudes,comprobación, etc.) de las ayudas cuya resolución debe estar centralizada por concurrirlas circunstancias indicadas en la Sentencia. Aquí no existe fundamento alguno para quetal tramitación se encuentre también centralizada, por lo que correspondería lacompetencia a las Comunidades Autónomas. Se trata, pues, de un procedimiento decarácter bifásico, en el que la tramitación corresponde a las Comunidades Autónomas y laresolución al Estado.

Esta concurrencia de competencias a lo largo del procedimiento administrativodetermina la necesidad de articular la colaboración entre el Estado y las ComunidadesAutónomas. Ese deber de colaboración se convierte en el leit motiv de gran parte de laSentencia, haciéndose mención a él en diversas ocasiones, aunque el Tribunal se niega aconcretar las técnicas para hacerlo efectivo, alegando que su misión es determinar a quiéncorresponde las competencias controvertidas, y no el convertirse en juez de la oportunidadpolítica o técnica.

Por otra parte, la Sentencia hace especial hincapié en la sentencia de "evitarduplicidades burocráticas o el mantenimiento de Administraciones paralelas en tareas paralas que no son indispensables, dado que la Administración territorial ordinaria en el sectorde la agricultura y la ganadería debe ser la de las Comunidades Autónomas". Se reiteraasí una doctrina ya firmemente consolidada, que halla su fundamento en los principiosconstitucionales de eficiencia y economía (art. 31-2 CE) y de descentralización y eficaciaadministrativa (art. 103 CE) (vid. FJ 7 de la Sentencia 13/ 92); y lo hace con energía,señalando que "no se entiende por qué esas otras actuaciones ejecutivas se atribuyencentralizadamente a órganos u organizaciones de la Administración del Estado o, menosaún, a unidades periféricas de los mismos". Si se observa, el Tribunal opta decididamentepor el principio de descentralización de funciones en favor de las ComunidadesAutónomas, pero a su vez, con respecto a las funciones que permanecen en manos delEstado, por una concentración de las mismas en los órganos centrales, con preferenciasobre los periféricos, con lo que resulta que los principios de descentralización ydesconcentración del art. 103 CE se convierten en antitéticos. O dicho de otra manera, sialguna competencia se puede desconcentrar territorialmente, lo que procede esdescentralizarla.



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C) El pago de las ayudas. La Sentencia distingue entre el reconocimiento del derecho auna ayuda y el pago de esa ayuda. Dicho pago es una simple operación de abono oliquidación, un acto instrumental de ejecución, siendo lo sustantivo la decisión que confiereo deniega el derecho a percibir las ayudas.

El Derecho Comunitario no prejuzga quién debe efectuar tal pago. El art. 4-2 R. 729/70dice que "los Estados miembros velarán porque dichos créditos (los previstos en la secciónGarantía del FEOGA) se utilicen sin demora y exclusivamente para los fines previstos".Precisamente el verbo "velar" alude a una función de supervisión, con lo que parece que elReglamento comunitario no está pensando en los Estados como sujetos que efectúan lospagos: una cosa es pagar; otra, velar para que ese pago se produzca correctamente.

Por eso, no cabe apoyarse en tal Reglamento comunitario para que el Estadoreivindique la competencia del pago. Tampoco cabe invocar la función de garantía delcumplimiento de las obligaciones comunitarias (art. 93 CE); por otro lado, las obligacionesde informar que se imponen al Estado con respecto a la Administración de lasComunidades Europeas, son trasladables a las Comunidades Autónomas con respecto alEstado, en base al principio de cooperación.

Asimismo, la responsabilidad ad extra del Estado no justifica la asunción decompetencias que no le corresponden de acuerdo con la Constitución y los Estatutos deAutonomía, pero ello tampoco le impide repercutir ad intra la responsabilidad que en cadacaso corresponda. De acuerdo con ello, la Sentencia sienta el principio de que "lacentralización del pago no puede justificarse como una consecuencia de la responsabilidaddei Estado". Así pues, el pago puede corresponder al Estado o a las ComunidadesAutónomas. Y el criterio para decidir cuándo corresponde a uno, y cuándo a otro, se basaen el principio de eficacia (art. 103 CE): el pago, acto de ejecución, corresponde efectuarloa quien corresponde resolver sobre el derecho a la ayuda. A pesar de lo cual, la Sentenciadeja abierta una puerta para que "puedan arbitrarse otras fórmulas distintas, sobre cuyocarácter más o menos acertado o ventajoso no corresponde pronunciarse' al Tribunal.

VIII. La trascendencia de la Sentencia

A) En primer lugar, trascendencia económica. La propia Sentencia se encarga dereflejar la importancia económica de las cuestiones que resuelve, al indicar que las ayudasdel FEOGA "es uno de los capítulos cuantitativamente más importantes de los recursosque se reciben de la CEE” (FJ 3). Así, en 1990 se recibieron en España 305.000 millonesde pesetas procedentes del FEOGA-Garantía.

B) Cuando un ente público realiza un gasto, debe explicar de donde obtiene losrecursos. Existe una relación entre los ingresos y los gastos públicos, en el sentido de quesi se quiere gastar hay que obtener primero unos ingresos. Esto implica unos efectosredistributivos de las rentas que hay que explicar políticamente.



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Esta relación entre ingresos y gastos se rompe, sin embargo, en las ayudas a las quese refiere la Sentencia, procedentes de las Comunidades Europeas. En efecto, los fondospara pagarlas no son recaudados por el Estado, sino que proceden "de Europa", "de laComunidad Europea", produciéndose así una ilusión financiera y política de recibir unosservicios con carácter gratuito y pagados por otros. Frente a lo ingrato de explicar dedónde proceden los fondos nacionales para hacer frente a las necesidades públicas, es unhecho que políticamente queda bien decir que los fondos vienen "de Europa", y querecibimos de ella más dinero de lo que nos cuesta.

Hasta ahora, era el Estado el que se beneficiaba políticamente de la concesión de lasayudas, sin la contrapartida del costo político derivado de tener que recaudar los fondospara hacerlas frente. Con la Sentencia que comentamos, beneficiarios políticos pasan aser, en gran parte, las Comunidades Autónomas.

C) Como consecuencia de que la gestión de gran parte de las ayudas en cuestión va apasar a las Comunidades Autónomas, ello va a producir ciertas consecuencias jurídicas.Así, la aplicación, junto al régimen general, de la legislación propia de la ComunidadAutónoma en lo que ésta tenga competencia para dictar normas.

En particular, no les será aplicable, al menos de manera directa, las normas sobreayudas y subvenciones públicas contenidas en los arts. 81 y 82 TRLGP, ya que talesnormas sólo "son de aplicación a las ayudas y subvenciones cuya gestión corresponda ensu totalidad a la Administración del Estado o a sus Organismos Autónomos". Allí seregulan cuestiones tan importantes como los requisitos generales para la concesión (porejemplo, estar al corriente de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social), elrégimen de infracciones y sanciones, el reintegro de las subvenciones, etc.

D) También la Sentencia ha de tener importantes consecuencias en lo que se refiere ala organización administrativa. En el momento de dictarse, existe en la AdministraciónCentral un Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación inflado, cuya última estructurase aprobó por Real Decreto de 26 de abril de 1991. Hay un Ministro, un Subsecretario,cuatro Secretarios Generales con categoría Subsecretario (dos más que antes, y tres másde lo previsto en la Ley de Organización de la Administración Central del Estado de 16 deagosto de 1983), diez Direcciones Generales (sin contar al Gabinete del Ministro; una másque antes), diez Organismos Autónomos (entre ellos el IRYDA, del que ahora dependenotras dos Direcciones Generales más). Y todo ello a pesar de que este Ministerio ha sidouno de los más afectados por la creación de las Comunidades Autónomas, a las quepasaron gran parte de sus competencias ejecutivas; y luego por la entrada de España enlas Comunidades Europeas, a las que pasaron la mayor parte de sus competenciasnormativas. A pesar de ello, el organigrama ha seguido creciendo, incluso con duplicidadde servicios para ejercer unas mismas



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competencias (15)!, ignorando que, como regla general, las facultades de gestión debencorresponder a las Comunidades Autónomas, de tal forma que en manos del Estadodeberían quedar fundamental mente funciones de planificación, coordinación y supervisión.

De acuerdo con la doctrina de la Sentencia, una buena parte de las competenciasejecutivas que aún permanecían residualmente en el Estado realmente correspondían alas Comunidades Autónomas. Ello debe dar lugar a la correspondiente reforma delMinisterio de Agricultura para acomodar los servicios a las funciones que le sigancorrespondiendo, suprimiendo las estructuras de gestión que resulten innecesarias, yreconvirtiendo las en su caso, en los servicios de coordinación, planificación, inspección ydocumentación que resulten imprescindibles (art. 23 Ley del Proceso Autonómico).

Esta pérdida de competencias va a afectar a los servicios centrales del Ministerio, peromuy fundamentalmente a los periféricos. Con respecto a éstos, el Real Decreto de 26 deabril de 1991 preveía su reestructuración, "con el fin de ajustar la estructura de los mismosal diseño de la nueva estructura de los servicios centrales". Evidentemente, la Sentenciacomentada ha afectado seriamente a esta disposición, porque lo que resulta de aquélla esque la mayor parte de los servicios provinciales, los que venían realizando funciones degestión, deben ser transferidos a las Comunidades Autónomas, de acuerdo con lo previstoen los arts. 16 y siguientes de la Ley del Proceso Autonómico. Lo que no tiene sentido esque permanezcan en manos del Estado unos servicios carentes de funciones que cumplir.Ya antes hemos notado que el Tribunal Constitucional rechaza la existencia deduplicidades burocráticas, tanto más si la duplicidad procede de la Administraciónperiférica del Estado (16)!.

Esta transferencia de servicios evidentemente va a producir las correspondientestensiones entre el personal afectado, pero además va a operar un cambio de las relacionesclientelares. Las competencias desempeñadas por el Estado, que ahora la Sentenciadeclara de titularidad de las Comunidades Autónomas, suponían la prestación de unservicio, lo que daba lugar a que el sector interesado (agricultores, ganaderos,asociaciones empresariales, organizaciones profesionales agrarias) entrara en relacióncon la Administración al modo de clientes (en el sentido de personas que se relacionanhabitualmente con una determinada Administración sectorial). La transferencia va asuponer un cambio del sujeto prestador de los servicios y, en consecuencia, un cambio enla forma de operar dichas relaciones. Piénsese, por ejemplo, en una organizaciónprofesional agraria de ámbito nacional acostumbrada a tratar las cuestiones con losórganos centrales

(15) Es el caso, por ejemplo, del FORPA y del SENPA, e incluso de las Direcciones Generales de Producciones y MercadosAgrícolas y Ganaderos, que ejercen funciones en buena parte coincidentes.(16) En la Sentencia 100/91 el Abogado del Estado sostenía que debía mantenerse en manos del Estado funcionesejecutivas en materia de metrología, porque “de lo contrario desaparecería la Administración periférica". El Tribunal contestaque la subsistencia de esa Administración periférica, ciertamente prevista por la Constitución (arts. 141 y 154), no justifica enmodo alguno alterar la distribución competencial realizada por la Constitución y los Estatutos de Autonomía.



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de la Administración del Estado: a partir de ahora, deberá tratarlas con los órganoscompetentes de cada una de las Administraciones Autonómicas (17)!.

A pesar de que la Sentencia se refiere sólo a conflictos planteados entre el Estado y lasComunidades vasca y catalana, es evidente que su doctrina es aplicable a todas lasdemás Comunidades Autónomas, aunque no hayan sido partes en el conflicto, por lo quela transferencia de los correspondientes servicios debería realizarse a todas ellas. Locontrario, aparte de ilegal, no haría más que crear disfunciones contrarias al principio deeficacia.

IX. La extensión de la doctrina de la Sentencia a otros supuestos

En su momento establecimos una serie de clasificaciones de las medidas adoptadascon cargo a la sección Garantía del FEOGA. Ahora se trata de estudiar a cuáles de talesmedidas es aplicable íntegramente la doctrina de la Sentencia. Tal y como se deduce delos antecedentes consignados en la misma, se pensaba en ella como una resolución queestableciera una doctrina de carácter general, no limitada a las concretas ayudas ycampañas objeto de conflicto, entre otras cosas por ser éstas de carácter temporal,normalmente anuales (vid. Antecedentes 43 y 44).

Pues bien, excluyendo las medidas adoptadas con cargo a la sección Orientación delFEOGA y las restituciones a la exportación, que son medidas previstas en los arts. 1-2a y1-3 R. 729/70, en las que inciden factores diferenciadores, nos limitaremos a lasintervenciones destinadas a la regularización de los mercados agrícolas (art. 1 -2b y 3 R.729/70).

La Sentencia se refiere a conflictos planteados en relación con ayudas que se percibendirectamente por agricultores y ganaderos. ¿Puede extenderse su doctrina a aquellasayudas que se otorgan a transformadores o a compradores de productos agrarios? Enestos casos puede ocurrir que el transformador o comprador situado en una ComunidadAutónoma haya adquirido el producto agrícola o ganadero en el ámbito de una ComunidadAutónoma diferente, con lo que podrían producirse efectos extracomunitarios.

No parece que esto sea razón suficiente para excluir la doctrina de la Sentencia. Ya latemprana Sentencia de 16 de noviembre de 1981 estableció:

"La limitación territorial de la eficacia de las normas y actos no puedesignificar en modo alguno que le esté vedado por

(17) Utiliza la expresión BAENA DEL ALCÁZAR, M., Instituciones administrativas, Madrid, 1992, págs. 137 y ss. La nota dehabitualidad se observa claramente en las ayudas concedidas con cargo al FEOGA-Garantía, por su carácter repetitivo(suelen concederse anualmente, por campañas agrícolas), y por ser prácticamente irrenunciables, en el sentido de que unbeneficiario singular no puede prescindir de ellas, so pena de hacer no competitiva su explotación o empresa, con lo que a lalarga quedaría excluido del mercado. De ahí la extraordinaria gravedad que puede tener la pérdida de la posibilidad deobtener subvenciones públicas durante un plazo de hasta cinco años prevista en el art. 82-3a TRLGP, en los casos en quefuese aplicable.



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ellos a esos órganos, en uso de sus competencias propias, adoptardecisiones que puedan producir consecuencias de hecho en otros lugares delterritorio nacional. La unidad política, jurídica, económica y social de Españaimpide su división en compartimentos estancos y, en consecuencia, laprivación a las Comunidades Autónomas de la posibilidad de actuar cuandosus actos pudieran originar consecuencias más allá de sus límites territorialesequivaldría a privarlas, pura y simplemente, de toda capacidad de actuación.Precisamente es esta posibilidad siempre abierta de que los actosválidamente realizados por los poderes públicos de las ComunidadesAutónomas dentro de su propio territorio y respecto de relaciones jurídicasque en él se establecen puedan producir consecuencias fuera del territorio dela Comunidad la que, junto con otros razones, somete la potestad normativade las Comunidades Autónomas a determinadas limitaciones(señaladamente, necesidad de asegurar la igualdad de todos los españolesen cualquier parte del territorio nacional e interdicción de cualquier medidaque directa o indirectamente pueda obstaculizar la libertad de circulación depersonas o bienes o la libertad de establecimiento de aquéllas (art. 139 CE)".

No debe olvidarse, por otra parte, que muchos de los problemas que. en su caso,pudieran surgir, pueden resolverse con el simple ejercicio por parte del Estado de suscompetencias normativas en materia de coordinación, sin necesidad de que tenga queasumir también competencias ejecutivas. Téngase en cuenta que la coordinación puedeimponerse por el Estado no sólo entre éste y cada una de las Comunidades Autónomas,sino también entre éstas entre sí.

Menos dudas caben sobre que las Comunidades Autónomas puedan ejercercompetencias en lo referente a las compras y ventas de productos agrarios en régimen deintervención, operaciones a las que pueden aplicarse sin especiales problemas la doctrinade la Sentencia; y lo mismo puede decirse de aquellas medidas de regularización demercados agrarios que restringen derechos de los particulares (18)!. La mayor parte deellas (al menos en lo que se refiere al ejercicio de competencias ejecutivas) son

(18) Incluso no habría problema para que las Comunidades Autónomas gestionaran la tasa de corresponsabilidad de laleche. A pesar del nombre con que se la ha traducido, no encaja en la definición de tasa de la Ley General Tributaria, sinoque más bien es una exacción (la palabra francesa para designarla es prélévement) que se impone a los productores deleche por las entregas que realizan a terceros; asimismo existe una tasa de corresponsabilidad suplementaria, que gravatales entregas cuando sobrepasan la cantidad de referencia. Pues bien, el Tribunal de Justicia europeo, en Sentencia de 21de febrero de 1979 (asunto Stölting, núm. 138/78) ha declarado que el fundamento de esta medida no se encuentra en el art.201 TCEE (no constituye, pues, un recurso propio de la Comunidad), sino en el art. 39-1 c del mismo Tratado, de donde sededuce que predomina su naturaleza de medida dirigida a estabilizar el mercado de la leche sobre la de constituir una fuentede financiación comunitaria. De hecho, en los Presupuestos de la Comunidad no se contabiliza como un ingreso sino comoun gasto negativo del FEOGA.



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actividades de carácter estrictamente reglado, sin margen alguno para el juego de unposible principio de oportunidad. Por lo demás, el argumento más contundente paraacreditar que el principio de unidad de mercado no corre peligro lo constituye el hecho deque la propia Comunidad Europea no se reserve, como regla general, competenciasejecutivas directas, sin que ello haya supuesto obstáculo para la plena efectividad de eseprincipio. Es más, el principio de unidad de mercado, junto con los de preferenciacomunitaria, solidaridad financiera y corresponsabilidad, constituyen los fundamentos de laPolítica Agrícola Común.

X. Dificultades para llevar a efecto la doctrina de la Sentencia

El hecho de que la ejecución de la Política Agrícola Común corresponda en buenamedida a las Comunidades Autónomas supone un incremento del grado de dificultad. Noes lo mismo una simple relación entre Estado y CEE que unas relaciones en las queademás intervienen numerosos entes territoriales dotados de autonomía, no ligados alEstado por una relación de jerarquía, sino de supervisión. De ahí la necesidad de queentren en juego principios básicos para facilitar esa relación, sobre la base de la lealtadconstitucional. Es esto algo que aparece repetidamente a lo largo de la Sentencia. Sealude en ella a la necesidad de colaboración entre el Estado y las ComunidadesAutónomas, cada uno dentro de su ámbito competencial (19)!; al principio constitucional decooperación (FJ 5), del que se derivan deberes de prestar información al Estado por partede las Comunidades Autónomas; al reparto de fondos por el Estado entre lasComunidades Autónomas conforme a criterios objetivos o mediante convenios (FJ 2). Serecoge así una jurisprudencia ya firmemente consolidada del Tribunal Constitucional, queresumía el Fundamento Jurídico 7 de la Sentencia 13/92:

"Esta concurrencia competencial del Estado y las ComunidadesAutónomas en la acción administrativa subvencional o de fomento, con claraincidencia en la actividad financiera, debe articularse... mediante técnicas decooperación y colaboración consustanciales a la estructura compuesta delEstado de las Autonomías como puede ser, entre otras, los convenios decolaboración ajustados al orden constitucional de competencias: Técnicasconsustanciales a nuestro modelo de Estado autonómico que deberían seracordados en este y otros sectores entre los órganos centrales del Estado ylas Comunidades Autónomas, buscando entre todos, dentro del respectivo eindisponible marco competencial, métodos flexibles y adecuados deconvergencia que disminuyan la conflictividad entre aquellos poderes, todoslos cuales deben guiarse siempre por una común lealtad constitucional".

(19) Hasta tres veces se repite en el FJ 4; el FJ 6-G alude al deber de colaboración inherente a la estructura del Estado.



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La peculiaridad de los supuestos contemplados en la Sentencia 79/82 reside en que lassubvenciones no proceden del Estado, sino de la CEE. Esto significa que no es el Estadoel que determina los programas a los que se asignan las ayudas, ni el que marca losobjetivos de la política económica agraria, lo que supone una complejidad añadida.

No obstante, la Sentencia deja claro que la designación de los servicios u organismospara pagar los gastos con cargo al FEOGA-Garantía es función que debe realizarse por elEstado, y no directamente por cada Comunidad Autónoma. Pero el Estado no es libre paraefectuar esa designación en favor de quien quiera, sino que debe hacerlo de acuerdo conel orden constitucional de competencias. También es claro que la Comisión Europea nopone los créditos directamente a disposición de los servicios y organismos pagadores, sinoque los pone en manos del Estado, y es éste el que los distribuye entre los servicios yorganismos, "de conformidad con las normas comunitarias y con las legislacionesnacionales", como se preocupa de matizar el art. 4-2 R. 729/70.

Pero aparte de ello se observa una progresiva tendencia del Derecho Comunitario aregular cuestiones que podrían considerarse propias de la organización interna de losEstados. Así el R. 2075/92, de 30 de junio, que regula la Organización Común del Mercadodel tabaco crudo, en su art. 20, ordena a cada Estado crear, con arreglo a su ordenamientojurídico, una agencia específica con plena autonomía administrativa, encargada dedeterminados controles dentro del régimen comunitario del tabaco. El R. 2262/84, de 17 dejulio, ordena a cada Estado productor de aceite de oliva crear, con arreglo a suordenamiento jurídico, un organismo específico encargado de determinadas actividades decontrol y de la supervisión de las ayudas comunitarias en el sector del aceite de oliva,salvo las restituciones a la exportación.

A pesar de la remisión que hacen estas normas al Ordenamiento jurídico de cadaEstado, parece claro que se prevé la existencia de un solo organismo por Estado, sin quese deje a éstos la posibilidad de optar por crear varios Organismos, como pareceríaexigirlo un Estado en el que la agricultura es una materia competencia de lasComunidades Autónomas (20)!.

Ciertamente, la Comunidad Europea, con la creación de este tipo de Organismos,parece pretender luchar contra los fraudes existentes en determinadas OrganizacionesComunes de Mercado. La CEE proporciona fondos y quiere asegurar el control efectivo delos mismos. Pero no parece descartable que la Administración de la Comunidad Europeahaya optado por esta medida para evitar tratar con numerosas organizaciones pagadoras

(20) Por cierto, hay que destacar que una de las normas con respecto a las cuales se planteó conflicto era la Orden de 29 dejunio de 1988, que instrumentaba la concesión de la ayuda a la producción de aceite de oliva, y en la que se habilitaba a laAgencia del Aceite de Oliva, Organismo creado en cumplimiento del antes citado R. 2262/84, a efectuar las operaciones decontrol en el sector. Pues bien, la Generalidad de Cataluña no impugnó el artículo concreto en que se preveía talintervención, admitiendo así que la función que desempeña la Agencia es de la competencia del Estado. Por ello mismo, elTribunal tampoco entró en la cuestión.



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de fondos comunitarios y controladoras de los mismos (lo cual es inevitable, a pesar deque teóricamente la CEE sólo mantenga relaciones con el Estado Central; vid., porejemplo, art. 9 R. 729/70, según el cual "los agentes facultados por la Comisión para lasverificaciones sobre el terreno tendrán acceso a los libros y a cualquier documento de otrotipo que tenga relación con los gastos financiados por el FEOGA"), lo que multiplica losproblemas y disminuye la eficacia y coordinación. Es más fácil tratar con un solointerlocutor por Estado que con muchos y diversos en función de la estructura de cadaEstado miembro.

XI. Conclusión

Después del examen efectuado de la Sentencia 79/92 cabe concluir que ésta nointroduce ninguna novedad con respecto a la doctrina anteriormente sentada por elTribunal Constitucional, sino que se limita a aplicar ésta a los diversos problemasplanteados. En tal sentido, tiene el valor de consolidar la doctrina jurisprudencial anterior aella, y va a constituir un firme apoyo para que los operadores jurídicos puedan resolver, enlo sucesivo, la cuestión de quién es competente para normar y para ejecutar las medidasde intervención de productos agrarios (21)!.

Sin embargo, lo preocupante, y a la vez lo más relevante de la Sentencia, esprecisamente el hecho de que haya tenido que ser dictada en un momento (28 de mayo de1992) en que no se podía ya alegar, a la vista de una doctrina jurisprudencial muy clara(principalmente, Sentencias 95/86 y 252/88), oscuridad en la materia. La lealtadconstitucional obliga a todos, pero especialmente al Estado con respecto a lasComunidades Autónomas.

Abreviaturas

CE: Comunidades Europeas.FJ: Fundamento jurídico.LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil.LJCA: Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.LOCE: Ley Orgánica del Consejo de Estado.LOTC: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.LPA: Ley de Procedimiento Administrativo.PAC: Política Agrícola Común.

(21) Si se examina la normativa sobre la materia emanada del Ministerio de Agricultura después de la Sentencia se puedeobservar que aún existen enormes reticencias para asumir por parte de aquél la doctrina del Tribunal. Las competencias degestión y de pago se siguen atribuyendo a los órganos de la Administración centralizada: vid., por ejemplo. Resolución delSENPA de 20 de julio de 1992, sobre declaraciones a efectuar por los productores de leche que vendan directamente lechecertificada o pasterizada; Orden de 24 de junio de 1992, que regula la intervención en el mercado de productostransformados a base de determinadas frutas; Resolución de 23 de septiembre de 1992 de la Secretaría General deProducciones y Mercados Agrarios, que regula la intervención en el mercado de la patata de consumo en la campaña 1992.A ello hay que añadir la gestión de determinadas ayudas y medidas que se realiza de acuerdo con circulares e instruccionesde ámbito interno, no publicadas en periódicos oficiales (así, por ejemplo, la ayuda a la producción de algodón, o lascompras y ventas de productos agrarios en régimen de intervención).



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RCE: Reglamento de las Comunidades Europeas.REDA: Revista Española de Derecho Administrativo.REDC: Revista Española de Derecho Constitucional.STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.TCEE: Tratado de la Comunidad Económica Europea.TRLGP: Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria.

Documentación


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SENTENCIA DE 1 DE SEPTIEMBRE DE 1992. ASUNTO: RÉGIMEN DISCIPLINARIO.Ponente: Sr. D. Antonio Esteban Rodríguez.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.—Es objeto de la pretensión anulatoria que deduce el actor en el presenteprocedimiento, preferente, especial, sumario y de restringido conocimiento, interpuesto alamparo de la Ley 62/78, de 26 de diciembre, el Decreto de la Alcaldía de Galdakao n.°112/91, de 17 de enero, que ordenaba la ejecución de la sanción disciplinaria de dos añosde suspensión de funciones, impuesta al recurrente, a partir del 1 de febrero de 1991.

SEGUNDO.—El Ayuntamiento de Galdakao impuso al recurrente por Decreto de laAlcaldía 3189/90, de 15 de noviembre, la sanción de 2 años de suspensión de funciones,por haber sido considerado responsable de una falta muy grave de "incumplimiento de lasnormas sobre incompatibilidades" prevista en el art. 83 h) de la Ley 6/89 de la FunciónPública Vasca de 6 de julio, estableciendo que sobre la ejecución de la sanción sepronunciaría el Ayuntamiento, una vez agotada la vía administrativa. Contra el indicadoDecreto, interpuso el actor recurso de reposición, que fue desestimado por el Decreto112/91, por considerar que el recurso fue interpuesto fuera de plazo, ordenando en elpunto 2.° del mismo, que la ejecución de la sanción se realizase a partir del 1 de febrero de1991.

Considera el recurrente que el Decreto recurrido, en lo que en este procedimiento seimpugna, es contrario a los principios de interdicción de trato discriminatorio del art. 14 deltexto constitucional, de acceso en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos,con los requisitos que señalen las leyes del art. 23.2 del mismo texto legal y, entiende esteTribunal del contenido de lo alegado, al principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1 y alprincipio de presunción de inocencia del art. 24.2, también de la Constitución. Menciona enamparo de la tesis que defiende, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de1989, que sostiene que "en derecho sancionador disciplinario, la ejecutividad del actoadministrativo debe ceder en favor del derecho fundamental de toda persona a serconsiderada inocente, en tanto una resolución firme administrativa no establezca locontrario".

El Ayuntamiento de Galdakao se persona en el recurso solicitando en primer lugar, lainadmisibilidad del recurso, por considerar de conformidad a los arts. 40 a), 52.2 y 82 c) dela Ley Jurisdiccional, que el recurso se ha

Tribunal Superior de Justicia del País VascoSala de lo Contencioso. Selección de Sentencias


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interpuesto contra un acto firme y consentido, que no es otro que el Decreto en el que seimponía la sanción al recurrente y en el que se dilataba la ejecución de la misma para elmomento en que se hubiera agotado la vía administrativa, pues la resolución que ahora serecurre no modifica en nada la anterior. En cuanto al fondo del asunto, argumenta laAdministración demandada, después de alegar que la interposición del presente recursosólo tiene una intención dilatoria, y que la ejecutividad de las sanciones disciplinarias, noconlleva violación de derecho fundamental alguno.

El Ministerio Fiscal considera que el acto recurrido no vulnera los derechosfundamentales alegados, por lo que solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.—Centra su causa de inadmisibilidad, el Ayuntamiento recurrido enconsiderar que el Decreto impugnado, está excluido de recurso, por disposición del art. 40a) de la Ley Jurisdiccional. Este artículo se refiere exclusivamente a aquellos actos queson reproducción de otros anteriores que son definitivos y firmes y a aquellos actosconfirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, yla resolución que ahora se recurre no puede considerarse ni estricta reproducción de laanterior, ni de exclusiva confirmación de la misma. En el Decreto impugnado se hacemención al agotamiento de la vía administrativa, extremo que evidentemente no figuraba nipodía hacerlo pues todavía no se había podido producir, en el Decreto, que se entiendereproducido por el recurrido, lo que introduce una situación fáctica y una consecuenciajurídica, distinta de la de la resolución anterior, que hace que no se pueda considerar aquélcomo reproducción o confirmación de otro acto administrativo, firme o consentido, por loque debe decaer la causa de inadmisibilidad interpuesta, obligando al examen de lacuestión de fondo del recurso.

CUARTO.—Si lo que verdaderamente se pretende por el recurrente es la declaraciónde que el Decreto del Ayuntamiento, es inconstitucional, por conculcar los derechosfundamentales antes citados, considera esta Sala, que la pretensión deducida, ha sido malarticulada, en el presente procedimiento, pues su estimación sólo puede tener adecuadoencaje como pretensión suspensiva o de adopción de medidas cautelares, dentro de unprocedimiento en el que se conozca de la conformidad a derecho o de la constitucionalidadde la sanción impuesta, sin que pueda entenderse admisible un pronunciamientoindependiente de la pretensión deducida, al menos en los términos alegados, pues al nohaberse deducido por el recurrente en este procedimiento, la petición anulatoria de lasanción que se pretende ejecutar, una virtual estimación del mismo podría llevar alabsurdo de dejar "sine die" inejecutada una sanción, que ni siquiera ha sido objeto deimpugnación. Por ello es lógico pensar, que si como reconoce la Administracióndemandada, pende ante esta Sala, un recurso contra la imposición de la sanción, sea enese procedimiento y por los adecuados cauces previstos en los arts. 7.2 de la Ley 62/78 de26 de diciembre y 122 de la Ley Jurisdiccional, donde deba deducirse la pretensión deinconstitucionalidad de la ejecución de la sanción, antes de haberse agotado la víaadministrativa o incluso la judicial.



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QUINTO.—En cualquier caso, no es ocioso detenerse en el estudio de los motivosimpugnatorios deducidos por el recurrente, excluyendo cualquier pronunciamiento sobrelos alegados, de interdicción de trato discriminatorio o de acceso en condiciones deigualdad a funciones o cargos públicos, de los arts. 14 y 23.2 de la Constitución, por sufalta absoluta de engarce con los hechos que han dado lugar al recurso —ejecutividad deuna sanción, que no es de separación del servicio— y por no alegar siquiera de formaindiciaria en que se vulneran los derechos fundamentales alegados, por el Decretorecurrido.

Tampoco la alegación de que el Decreto recurrido, vulnera el art. 24.1 y 24.2 de laConstitución, pues viola los principios de tutela judicial efectiva y de presunción deinocencia, puede tener favorable acogida en el presente recurso. La Sentencia de 23 dejunio de 1989, traída a colación por el recurrente señalaba que la ejecutividad del actoadministrativo debe ceder en favor del derecho fundamental de toda persona a serconsiderado inocente en tanto una resolución firme administrativa, si no se ha acudido a lavía jurisdiccional, o judicial en este último caso, no establezca lo contrario. Sin embargo, lapolémica surgida entre la ejecutividad del acto administrativo y el art. 24 de la Constitución,a pesar de lo manifestado por el recurrente no ha parado en esa resolución del TribunalSupremo, sino que ha ido desenvolviéndose hacia otros cauces, a juicio de esta Sala másadecuados con una interpretación integradora de los conceptos anteriormente señalados.Así es de notar que el Auto de 16 de octubre de 1990, examinando la presente cuestión ytrayendo a colación la doctrina proclamada en Autos anteriores de 5 de diciembre del 88 y28 de marzo del 89, determina que salvo en los supuestos en que la Ley eliminaexpresamente la ejecutividad de los actos sancionadores disciplinarios impuestos por laAdministración, es principio general el de la ejecutividad inmediata de las sancionesdisciplinarias, dado que tal ejecutividad no vulnera la presunción de inocencia del art. 24.2de la Constitución, ni la tutela judicial efectiva del apartado 1 del mismo artículo, ya que latutela judicial se salvaguarda con el control judicial de la ejecutividad que permite a losJueces suspender la ejecución de los actos, y la presunción de inocencia se respetatambién porque la sanción administrativa no se impone de plano sino previa la instruccióndel procedimiento contradictorio correspondiente. En Auto de 21 de abril de 1990, elTribunal Supremo se pronuncia por la vigencia del art. 122 de la Ley Jurisdiccional, cuyadesaparición conllevaría la paralización de la Administración, puesto que de conformidadcon la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en Sentencias n.° 115 de 7 de juliode 1987 y n.° 66 de 6 de junio del 84, ni la suspensión provisional ni la ejecución de lassanciones disciplinarias violan el art. 24 de la Constitución. Estos principios de tutelajudicial efectiva y de presunción de inocencia han de interpretarse en el sentido de queserán siempre los órganos jurisdiccionales, los que en definitiva, ponderando los interesescontrapuestos en la petición de la suspensión (los de los interesados, los de los terceros ylos de carácter público) pueden determinar si resulta pertinente paralizar la ejecución delos actos que son impugnados en vía contencioso-administrativa,



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lo que lleva a la conclusión del Tribunal Supremo de seguir considerando, la ejecutividad,como regla general, y la suspensión como excepción a la misma. Esa misma decisión es laque toma el Alto Tribunal, en Auto de 17 de marzo de 1990 y en Auto de 26 de febrero de1991, para asegurar la ejecutividad del acto administrativo y para sustentar el carácterlimitado del derecho de presunción de inocencia. Por ello es por lo que de conformidad conlo que se razonaba en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta Sentencia, debió desometerse este juicio de constitucionalidad en el incidente de suspensión del actoadministrativo, sin que de forma genérica, se pueda considerar que la ejecutividad decualquier acto administrativo, pueda ser en sí misma considerada vulneradora de losderechos fundamentales alegados.

SENTENCIA DE 24 DE SEPTIEMBRE DE 1992. ASUNTO: DERECHO AL HONOR,INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN.

Ponente: Sr. D. Miguel Ángel García Herrera.


PRIMERO.—Es objeto del presente recurso de desestimación presunta por silencioadministrativo de la reclamación presentada ante el Gobernador Civil de Vizcaya para suelevación al Excmo. Sr. Ministro del Interior. En ella se solicitaba que se declarara laintromisión ilegítima en el Derecho Fundamental al Honor, Intimidad personal y familiar y ala propia Imagen porque la Policía permitió la captación de la imagen y facilitó filiación dela demandante a los medios de comunicación. Asimismo, se proponía la adopción de losmedios para restablecer el disfrute de los derechos, impedir intromisiones ulteriores,indemnizar por los perjuicios causados y difundir la sentencia estimatoria.

Alega la parte demandante en este recurso que al realizar la Administración unaintromisión lesiva en los Derechos Fundamentales de la actora, se han vulnerado los arts.18 de la Constitución y 1.1 y 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, que regulan el Derecho alHonor, Intimidad personal y familiar y a la propia Imagen. Por otra parte, se ha conculcadoel art. 103.1 de la Constitución que impone la sumisión plena de la Administración a la Leyy al Derecho. Este mandato habría sido incumplido en lo establecen el art. 5, en susapartados 3, 5 y 6.3 de la Ley Orgánica 2/1986, y el art. 301 del Código Penal. Por todoello, corresponde a la Administración restablecer a los afectados en el disfrute de susderechos e indemnizarles por los perjuicio causados.

Opone el Abogado del Estado dos tipos de consideraciones previas. En primer lugar,afirma la incompetencia de esta Sala para conocer el recurso y solicita la inadmisibilidaddel recurso por inexistencia del acto. En segundo



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lugar, propugna la inadmisibilidad del recurso por considerar que ni existe un actoadministrativo, ni hay pretensión anulatoria del acto. Al margen de las objecionesprocesales, el Abogado del Estado se manifiesta contrario a las pretensiones de la partedemandante porque cuestiona la relación de causalidad entre la actuación de laAdministración y el supuesto perjuicio causado, y porque estima que, en todo caso, lacantidad indemnizatoria solicitada es excesiva.

A la vista de las diversas alegaciones, debemos afrontar inicialmente las objecionesprocesales suscitadas por el Abogado del Estado.

SEGUNDO.—El Abogado del Estado sostiene la supuesta incompetencia de la Sala ypropugna la declaración de inadmisibilidad del recurso, por haber sido interpuesto ante unTribunal que carece de competencia (art. 82 a) LJCA) y la correspondiente remisión alórgano competente (arts. 8.3 LJCA y 9.1 LOPJ).

De acuerdo con el art. 74.1 de la LOPJ, la Sala de lo Contencioso-Administrativo delTribunal Superior conocerá en única instancia: "a) de los recursos contencioso-administrativos contra actos y disposiciones de los órganos de la Administración delEstado que no estén atribuidos o se atribuyan por Ley a otros órganos encuentra, anuestros efectos, una respuesta específica en el art. 66 LOPJ que atribuye a la Sala de loContencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el conocimiento "en única instanciade los recursos contra disposiciones y actos emanados de los Ministros y de losSecretarios de Estado, salvo que confirmen en vía administrativa de recurso o enprocedimiento de fiscalización o tutela los dictados por órganos o entidades distintos,cualquiera que sea su ámbito territorial", criterio que matiza la atribución de competenciaque ya se realizó en su día por medio del art. 6 del Real Decreto-Ley 1/1977, de 4 deenero. Sin embargo, esta distribución competencial quedó en suspenso en virtud de laDisposición Transitoria Trigésima Cuarta de la LOPJ, que condicionaba la implantación dela nueva organización y competencias a la futura aprobación de la Ley de Planta,manteniendo, mientras tanto, la regulación vigente a la fecha de entrada en vigor de laLOPJ.

Debemos, pues, contemplar la regulación de la Ley de la Jurisdicción. El art. 10.2 deesta Ley tiene un carácter residual en la determinación de la competencia del TribunalSupremo que queda fijada por el art. 14.A.d) al atribuirle el conocimiento de laresponsabilidad patrimonial cuando proceda en los términos del apartado b) de esteartículo que se refiere, entre otros, a los actos emanados de los Ministros cuando no esténcomprendidos en el apartado c) del art. 10. A su vez, el art. 14.I.A.e) también atribuye a lasSalas de lo Contencioso del Tribunal Supremo los recursos que se formulen contra actosdictados, previo informe preceptivo del Consejo de Estado, exigencia establecida en el art.134.3 del REF y en el art. 22.13 de la LOCE. En conclusión, este somero análisis de lalegislación vigente nos permitiría, desde una perspectiva formalista, admitir inicialmente laalegación del Abogado del Estado y declarar la incompetencia de esta Sala para entenderdel recurso interpuesto.



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No es éste, sin embargo, el criterio mantenido por esta Sala. La interpretación conjuntade los arts. 10 y 14 de la Ley de la Jurisdicción no conduce necesariamente a negar lacompetencia para el enjuiciamiento de las pretensiones deducidas. En la Sentencia n.°259/1989 (Recurso contencioso-administrativo n.° 554/1986) se diferencia entre laactuación administrativa enjuiciada y el acto administrativo desestimatorio. Arrancar deesta distinción permite afirmar que no es en realidad el acto administrativo emanado por elMinistro el objeto del proceso sino la actuación administrativa causante del acto: "Sólo enel aspecto formal es relevante aquel acto, hasta el punto de que la pretensión anulatoriaque contra él se deduce tan sólo es 'necesaria' para no desdibujar el carácter revisor conque formalmente se estructura la labor de esta Jurisdicción. Por ello, en una interpretaciónatenta a lo que el artículo 3.1 del Código Civil dispone, parecería ilógico entender que, enun supuesto como el de autos, lo querido por aquellos preceptos sea precisamente que eldato determinante de la competencia queda constituido por la procedencia, o por lanaturaleza de los requisitos que le preceden, de un acto que no es en realidad elenjuiciado y que tan escaso papel desempeña en el conjunto de la litis." (FundamentoJurídico Segundo).

Si a esta identificación precisa del objeto del proceso, que permite concentrarse en laactuación administrativa que se trata de revisar en detrimento del acto formal emanado porel Ministro, previo informe preceptivo del Consejo de Estado, añadimos "las exigenciasderivadas de los principios de tutela judicial efectiva, economía procesal y acercamientodel juzgador al lugar y contexto social en el que el hecho litigioso se ha producido, asícomo la idea de que el sistema de recursos establecido permitirá en último término que lacuestión litigiosa sea conocida por el órgano judicial a quien en el escrito de contestaciónse atribuye la competencia" (Fundamento Jurídico Segundo), podemos concluir que estaSala es competente para entender del recurso ante ella interpuesto.

Este criterio fue confirmado en su día por la Sala Tercera del Tribunal Supremo,Sección Sexta. En la sentencia de 29 de mayo de 1991 considera que en el proceso "seenjuicia un acto emanado de la Administración, y su procedencia es decisiva paradeterminar la competencia del Órgano Judicial que por Ley hay de entender de la cuestiónaplicando la referida normativa que, al respecto, es clara en el momento en que se debiódeducir, por lo que compartimos la tesis de la Sentencia apelada para sostener sucompetencia, porque lo que es cierto es que no hay ningún precepto, ni entonces ni ahora,que sirva para sostener la competencia del Órgano Judicial que decidió la cuestión, noobstante lo cual, para no coincidir en una aplicación rigurosa de los preceptos aplicables,atendiendo ahora a un principio de tutela judicial efectiva, no procede hacerpronunciamiento acerca de la cuestión relativa a la inadmisibilidad propuesta."(Fundamento Jurídico Primero).

A mayor abundamiento, conviene recordar que se volvió a abordar esta cuestión conmotivo del recurso contencioso-administrativo n. 935/1986. La sentencia de 22 deseptiembre de 1990 reiteró el criterio de que “en el



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enjuiciamiento de las actuaciones llevadas a cabo por el servicio público cuyofuncionamiento, normal o anormal, produjo el daño (...) y sobre ellas debe recaer el análisisvalorativo y la función decisoria de la Jurisdicción". (Fundamento Jurídico Primero). Elrecurso de apelación suscitado ante el Tribunal Supremo fue resuelto por Auto de la SalaTercera, Sección Sexta, de fecha de 26 de septiembre de 1991, debido al desestimientodel Letrado del Estado.

En conclusión, las consideraciones anteriores y el soporte jurisprudencial expuestopermiten afirmar la competencia de la Sala y rechazar la petición de inadmisibilidad delAbogado del Estado.

TERCERO.—En relación con el segundo obstáculo procesal suscitado por el Abogadodel Estado, tampoco podemos aceptar el óbice de procedibilidad planteado que conduciríaa la desestimación del recurso.

Pero si en el anterior fundamento jurídico se planteaba y resolvía, reiterandopronunciamientos anteriores, la competencia de la Sala en materia de responsabilidadpatrimonial de la Administración del Estado, cuando se daban ciertos supuestos, ahora hayque solventar una objeción que exige plantear la naturaleza de la iniciativa procesalemprendida por la parte demandante.

Para el Abogado del Estado el recurso interpuesto no puede prosperar porque carecedel referente administrativo susceptible de ser revisado porque la desestimación, comofundamento de la impugnación, no ha llegado a producirse porque no ha dejado transcurrirel plazo previsto que, en este caso concreto, está establecido en el art. 122.2 L.E.F. Deacuerdo con su argumentación, el Abogado del Estado estima que nos encontramos anteel ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estadoque goza de una tramitación singular. El problema consiste en dilucidar si efectivamentelas coordenadas trazadas por la parte demandante se corresponden con los caracteres dela demanda formulada. O, con otras palabras, debemos aclarar inicialmente si estamosante el proceso regulado en la Ley 62/1978 o ante la exigencia de responsabilidadpatrimonial de la Administración del Estado, pues sólo en el primer caso tendría sentido lainterposición del recurso en los plazos respetados por la parte demandante.

Ciertamente, la parte demandante pretende reconducir la satisfacción de laspretensiones deducidas en la demanda por la vía privilegiada de la Ley 62/1978. Cuandoexpone los fundamentos jurídicos-procesales apela a la Disposición Transitoria Segundade la Ley Orgánica 1/1982 que habilita la tutela de los derechos del art. 18 CE por mediode los procedimientos previstos en la Ley 62/1978. Sin embargo, este planteamiento noestá exento de vacilaciones. En la demanda no se apuran hasta las últimas consecuenciasla opción jurídica adoptada, se incorporan soportes jurídicos que están al margen de lagarantía privilegiada contemplada en la Ley 62/1978 y se recurre a la regulación jurídica dela responsabilidad patrimonial de la Administración para fundamentar la indemnización querepare la supuesta vulneración de los derechos fundamentales afectados. Estasoscilaciones se perciben también en la petición contenida en el suplico de que



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se proceda a la imposición de costas a la Administración, que se fundamenta en el art. 131de la Ley de la Jurisdicción en lugar de acudir al recurso más fácil y directo del art. 10 de laLey 62/1978. De esta forma se superponen dos líneas de defensa heterogéneas queincorporan elementos que difícilmente pueden convivir en una misma argumentación. Nosorprende que, ante la falta de una formulación inequívoca, el Abogado del Estadoconsidere que la parte actora ha prescindido de la vía privilegiada y ha utilizado la víaordinaria, la cual está dotada de una articulación interna que no ha sido respetada por laparte demandante.

CUARTO.—Es preciso, por tanto, ante esta disparidad proceder a la determinación delos supuestos que posibilitan entrar a conocer del fondo del asunto.

En primer lugar, hay que concretar cuál es el sentido de la pretensión de la partedemandante. Es capital aclarar esta cuestión pues constituye la premisa básica paraadmitir la viabilidad del recurso contemplado en la Ley 62/1978 y orientado a proporcionaruna garantía jurisdiccional a los derechos fundamentales (art. 1 de la Ley 62/1978 y Disp.Trans. 2.ª de la Ley Orgánica 1/1982).

Evidentemente, si el núcleo de la demanda se identifica con la pretensiónindemnizatoria es posible defender la inadecuación de la vía privilegiada de tutela parasatisfacer una compensación económica. Sólo cuando la demanda se dirige directamentea la restauración del derecho fundamental para que cese la vulneración y se logre su plenaefectividad cabe acudir a los trámites específicos de la Ley 62/1978. Pues bien, a pesar delas oscilaciones de la demanda, podemos considerar que el escrito de la parte actora tienecomo objetivo primordial conseguir la reparación de los derechos fundamentales que, a sujuicio, la Administración ha desconocido con su comportamiento permisivo. Su intenciónqueda explicitada en el suplico que reclama una sentencia que declare la vulneración delderecho, consiga su restablecimiento y, por último, fije una indemnización.

No debe perturbar la presencia simultánea de peticiones declaratorias eindemnizatorias. En favor de la convivencia de ambos contenidos esta la posibilidadreconocida en la LOTC de que las sentencias que resuelvan el amparo constitucionalrestablezcan al recurrente en la integridad del derecho adoptando las medidas apropiadas(art. 55.1.c) y la peculiaridad del derecho al honor que contempla expresamente, comoposible contenido de la tutela judicial, la indemnización del perjuicio causado (art. 9.1 y 2de; la LO 1/1982). En este sentido, podemos afirmar que la pretensión indemnizatoria noes una solicitud autónoma sino un componente que posibilita la restauración del derechoafectado por medio de la reparación del perjuicio causado determinado monetariamente.

Disipadas las dudas sobre la naturaleza de la solicitud de la demanda y admitida laviabilidad de la compensación indemnizatoria, debemos proceder a determinar el objeto dela impugnación que, como antes hemos apuntado, es inexistente para el Abogado delEstado ya sea por no respetar los plazos de la presentación desestimatoria, ya sea porqueno se interpuso el recurso contra la actuación de la Jefatura Superior de Policía de Bilbao.



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Hay que, en consecuencia, diferenciar y acotar los niveles argumentativos de laAbogacía del Estado.

La necesidad de que el ciudadano esté informado y pueda formar su opinión constituyeuno de los elementos fundamentales de la estructura política de un Estado democráticoque, en última instancia, está basada, entre otros aspectos, en un control racional delejercicio de las diversas formas del poder por una opinión pública consciente e ilustrada.Este principio general que encuentra su refrendo fundamental, como veremos másadelante, en el art. 20 de la Constitución, se materializa también en el seno delprocedimiento administrativo, contemplado en la actualidad desde la óptica constitucional.Efectivamente, el art. 33 de la LPA dispone que en todo Departamento ministerial,organismo autónomo o gran unidad administrativa de carácter civil se informará al públicoacerca de los fines, competencia y funcionamiento de órganos y servicios. En el caso deautos el enunciado general se traduce en la pretensión de la Policía de hacer llegar a laopinión pública a través de los medios de comunicación social de la actuaciónadministrativa que había culminado en la detención de un grupo de personas. En laautorización administrativa por el Jefe de la Plantilla, a través del Gabinete de Prensa, seprocedió por vía de hecho, en cuanto actuación sin procedimiento (STS 22-9-1990) y puraactuación material (STC 160/1991), a posibilitar la toma de imágenes de lospresuntamente implicados en la red de narcotraficantes. Esta vía de hecho se nospresenta con los siguientes caracteres:

a) Proporciona la base material administrativa que permite enlazar la hipotética ulteriorlesión de derechos fundamentales de acuerdo con la pretensión de la recurrente.

b) Perduran sus efectos en el tiempo mientras no se altere situación creadainicialmente.

c) Es susceptible de control según los arts. 41 y 43 de la LOTC que permite el recursode amparo contra la simple vía de hecho del Gobierno, autoridades o funcionarios (STS11-7-1990).

La aplicación de estas características permite enunciar el objeto del control y salir alpaso de la réplica de la parte demandada. Es la permisividad administrativa, en lostérminos enunciados en la comunicación de 3 de noviembre de 1986 remitida alMagistrado Juez del Juzgado de Instrucción n.° 2 de Bilbao, la que constituye una vía dehecho que posibilita la ulterior difusión de la información y produce unos efectos quetodavía no han sido reparados y cuya hipotética lesión sobre los derechos fundamentalesdeberemos verificar. Al considerar que mientras duren los efectos de la vía de hecho esposible recurrir frente a ella, podemos admitir la interposición de recursos frente a ella, aúncuando haya transcurrido cierto tiempo desde que se produjo. En todo caso, conviene noolvidar que la legislación sobre el derecho al honor admite amplios plazos para reparar laseventuales lesiones que puedan producirse en el ámbito civil al prescribir el art. 9.5 de laLey Orgánica 1/1982 que las acciones de protección caducarán transcurridos cuatro añosdesde que el legitimado pudo ejercitaras. Obviada la objeción sobre la inexistencia del actoadministrativo



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susceptible de control, tampoco podemos compartir la denuncia del incumplimiento de losplazos, concretado en este caso en la interposición antes de que transcurriera el plazoprevisto. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional, el art. 24.1 CE no deja los plazoslegales al arbitrio de las partes (STC 64/1992, entre otras) y es preciso imponer ladisciplina a las partes para que ajusten su conducta procesal a las exigencias temporalesprevistas en la ley. En el esquema interpretativo diseñado el acatamiento de los plazos seproduce. Dentro de la pervivencia de los efectos de la vía de hecho se solicita que serepare la lesión de un derecho fundamental por la vía privilegiada y sumaria de la Ley62/1978. Transcurridos los veinte días que prevé el art. 8.1 sin que se produzca unarespuesta por parte de la Administración, está el solicitante habilitado para interponer elcorrespondiente recurso en virtud de la regulación específica del silencio administrativo enel citado precepto. No es preciso que transcurran los meses que señala el Abogado delEstado porque estamos no ante una acción de responsabilidad patrimonial del Estado, sinode protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.

Hay que contestar, finalmente, a la falta de interposición de recurso contra la actuaciónde la Jefatura de Policía. Ciertamente, la parte actora planteó su solicitud ante elGobernador Civil para su traslado al Ministro del Interior. Sin embargo, no por ello se debeproceder a la inadmisibilidad del recurso, como propugna la Abogacía del Estado. Unadoble posibilidad permite excluir esta posición. Por una parte, se podría acudir a lasubsanación de defectos que contempla el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción; por otraparte, sin necesidad de utilizar esta vía, que permite completar los requisitos legales, cabeacudir a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el silencio administrativo que excluyeque la inactividad de la Administración la coloque en mejor situación que si hubieracumplido su deber de resolver (STC 6/1986).

Por todo ello, debemos rechazar las peticiones de inadmisibilidad del Abogado delEstado y conocer del fondo de la demanda.

QUINTO.—De la documentación obrante en el expediente administrativo, así como delas pruebas practicadas, resultan los siguientes antecedentes de hecho relevantes para elenjuiciamiento de las cuestiones debatidas.

a) Como consecuencia de una operación policial dirigida contra una banda denarcotraficantes, integrada entre otros por D. José María González Nache, que estuvocasado con la parte actora y vivía separado de ella, fue detenida D." Begoña SantosHinares y trasladada a las dependencias de la Jefatura Superior de la Policía. Asimismo, eldomicilio de la demandante fue registrado y encontrada en su interior una cantidad dedroga.

b) El Jefe de la Plantilla autorizó la entrada de los medios de comunicación de prensa yaudiovisuales en las dependencias policiales a los que permitió tomar imagen de losdetenidos. Además se distribuyó una nota de prensa en la que se implicaba a la parteactora en la red de tráfico de droga considerándola, junto al resto de los miembros



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del grupo, como individuos de gran relevancia dentro de la organización. Los medios decomunicación de prensa diaria y televisión reprodujeron y difundieron esta información ytrasladaron a la opinión pública la detención de una banda en la que estaba integrada,entre otros, D.ª Begoña Santos.

c) Posteriormente, tras prestar declaración, la parte actora quedó en libertad sin cargoalguno. No fue incluida en el Auto de Procesa-miento ni objeto de acusación en el juiciooral ulterior.

SEXTO.—Esclarecidos los antecedentes fácticos fundamentales y superadas lasobjeciones procesales de la Abogacía del Estado, podemos entrar en el fondo del asuntoque sustancialmente consiste en si la difusión de ciertas informaciones en los medios decomunicación, obtenidas por las facilidades dadas por la Policía y basadas en lasversiones difundidas por la Administración, entran en contradicción con los DerechosFundamentales de la parte actora. A los efectos de ordenar la exposición se debe, enconsecuencia, diferenciar un doble plano: a) existencia o no de la lesión de los DerechosFundamentales, y b) participación y responsabilidad de la Administración, o dicho de otraforma, comprobación de la relación de causalidad entre el supuesto daño producido y laintervención de la Administración.

Para centrar el debate conviene precisar, en primer lugar, cuál es el derecho realmenteafectado, pues la referencia genérica de los demandantes al art. 18 de la Constitución noaporta precisión alguna sobre el derecho vulnerado. No es ésta una cuestión baladí puesla voluminosa jurisprudencia existente ha especificado matices y límites no generalizablesal conjunto de los derechos del art. 18, de forma que en cada caso hay que determinar elderecho de referencia para precisar su inserción en el ordenamiento constitucional yconcretar las consecuencias que se derivan de su relación con otros derechos y bienesconstitucionales. Como veremos más adelante, todos los derechos fundamentales estánlimitados, pero sus límites está establecidos en la Constitución o derivan directa oindirectamente de las normas fundamentales y se justifican por la preservación de otrosderechos o bienes constitucionalmente protegidos (STC 110/1984, FJ 5.°). Cada derechotiene un contenido que es limitado en virtud de las relaciones que la Constitución y elordenamiento jurídico establecen.

Ya la STS de 11 de abril de 1987 (Ar. 2703) consideró que la imagen era larepresentación o apariencia de una cosa, lo que traducido al ámbito jurídico se concreta enla representación gráfica de la figura humana por medio de instrumentos de captación.Esta reproducción de la imagen puede incidir en la esfera de un derecho de lapersonalidad del sujeto, en el ambiente social en el que se desenvuelve o en su proyecciónrespecto a sujetos desconocidos. Por ello, en una perspectiva jurídica se configura comoun derecho de la personalidad que se concreta en la facultad del interesado de difundir opublicar su propia imagen y, en sentido contrario, de impedir su reproducción.

Dado que la propia imagen se refiere al derecho al cuerpo en sus aspectos másexternos, la figura humana, con un inequívoco componente físico, es evidente que hay queaclarar si nos desenvolvemos en el ámbito



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del derecho al honor o a la intimidad, puesto que la legitimidad de las intromisionesinformativas en estos dos derechos tienen un distinto tratamiento (STC 197/1991, FJ 2.º).

El honor protegido en la Constitución, Ley Orgánica 1/1982 y arts. 453 y ss. CP serefieren, sobre todo en el texto de este último, tanto a la imputación de un delito quedesencadena un procedimiento de oficio, como a las expresiones proferidas o accionesrealizadas en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. Este contenido setraduce en el ámbito civil e informativo en la admisión de una vulneración del derecho alhonor cuando la publicación de actos, hechos, noticias, etc., afectan a la propia estima o laesfera familiar de las personas aludidas (SSTS 23-3-1987 y 11- 10-1990).

El derecho a la intimidad alude más bien a la tutela de una esfera privada exenta deinterferencias por parte del Estado o de los particulares, el respeto a un ámbito de vidaprivada, personal y familiar que queda excluido del conocimiento ajeno y de lasintromisiones de los demás (SSTC 73/1982, 110/1984). En este sentido, el derecho sevincula a la dignidad de la persona e implica la existencia de un ámbito propio y reservadofrente a la acción y conocimiento de los demás que es necesario para mantener unacalidad mínima de vida (STC 23/1988, FJ 3.°). Este derecho integra no sólo los aspectosde la vida propia, sino también aquellos aspectos de otras personas que por su vinculacióninciden en el área del sujeto protegido por el art. 18 (STC 197/1991, FJ 3.°).

Aplicando las anteriores precisiones conceptuales y conscientes de la interrelación quehay entre estos tres derechos, podemos afirmar que la publicación de una información queimplicaba a la actora en una red de traficantes y la difusión de la fotografía conseguida enlas dependencias policiales podría estar en relación preferente con el contenido delderecho al honor, sin perjuicio de admitir derivaciones hacia el derecho a la propia imagen.

SÉPTIMO.—La mediación de los medios de comunicación social en la reproducción dela noticia impone establecer las relaciones existentes entre -los arts. 20 y 18 de laConstitución, entre la libertad de expresión y el derecho al honor y la propia imagen. Esdecir, exige aclarar cómo operan los mutuos condicionantes que repercuten en elcontenido de estos derechos.

En principio, el Tribunal Constitucional se ha manifestado proclive a proclamar laprimacía de la libertad de expresión pues ésta se presenta no sólo como un derechofundamental, sino también como un elemento indispensable para la formación de unaopinión pública libre y bien informada, lo que la convierte en una expresión privilegiada delvalor del pluralismo del art. 1.1. La protección de las libertades del art. 20 es fundamentalpues son, además de derechos fundamentales, valores objetivos esenciales del EstadoDemocrático dotados de valor superior o eficacia irradiante (STC 85/1992, FJ 4.°) ycomportan el reconocimiento y tutela de la opinión pública libre, que es una instituciónpolítica fundamental del Estado democrático (SSTC 12/1982, 20/1990, 172/1990, 20/1992,entre otras muchas), pues sin ellos quedarían sin contenido otros derechos fundamentalesy privada de



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sentido la representación democrática (STC 6/1981). Esta vinculación íntima de la libertadde expresión con la esencia del Estado democrático dota a los derechos del art. 20 de unatrascendencia que no se da en otros derechos fundamentales, entre ellos el derecho alhonor (STC 165/1987) y origina que el ejercicio de la libertad de expresión reciba "elmáximo nivel de eficacia preferente" (STC 107/1988, FJ 3.°) y un valor superior (STC121/1989, FJ 2°), aunque no se llegue a establecer una posición de jerarquía, sinomeramente una relación prevalente (STC 40/1992).

Pero la relevancia de la libertad de expresión e información no es óbice para que laconsideración de la doble vertiente del derecho al honor como uno de sus límites y comoderecho fundamental genere relaciones en las que aquélla limite a éste. El derecho alhonor es también un derecho fundamental que reclama su expansión y ejercicio. Elcontraste entre ambos derechos no puede saldarse con la prevalencia incuestionada de lalibertad de expresión e información y la afectación del derecho al honor puesto que esnecesario en cada caso realizar una integración del conflicto que se alcanza con laponderación de las circunstancias concurrentes en el ejercicio de los derechos, valoraciónque toma en cuenta los diversos aspectos que concurren a proporcionar los elementos dehecho que soportan el juicio ponderativo (contenido, intensidad, difusión, finalidad, etc.)(SSTC 104/ 1986, 65/1991, 85/1992).

En la relación entre los derechos fundamentales cabe recuperar la construcciónjurisprudencial de los límites de los derechos. Los límites de los derechos fundamentalesse fundamentan normativamente en la definición del derecho o en la protección de otrosderechos, y lógicamente en el equilibrio razonable entre la medida limitativa y el finperseguido, de forma que la proporción entre sacrificio y resultado nunca afecte alcontenido esencial del derecho limitado (por todas, STC 137/1990, FJ 6.°). Es la regla dela proporcionalidad del sacrificio la que rige la limitación de los derechos fundamentales(STC 37/1989).

Esta sucinta exposición proporciona el marco conceptual indispensable para poderafrontar la cuestión ulterior: la intromisión de las libertades del art. 20 en los derechos de lapersonalidad sólo está justificada cuando la información sea relevante para la formación dela opinión pública. Hay que determinar, por tanto, si se dan estos requisitos en el caso deautos. Sólo de esta forma la información se habrá desenvuelto en el ámbitoconstitucionalmente protegido que consiente la afirmación de la libertad de expresión y larestricción de los derechos del art. 18 de la Constitución. Encarar este problema exige queanalicemos el tipo de información producido y los criterios de ponderación que rigen larelación entre los derechos implicados.

OCTAVO.—La exposición anterior permite disponer de las coordenadas en las quesituar la información encausada. Ahora se debe, desde estas bases, proceder a cualificarla divulgación de hechos e imagen en el contexto conflictivo existente entre las libertadesdel art. 20 y el derecho al honor e imagen. Como antes hemos afirmado, se requiererealizar una ponderación de las circunstancias en las que se produce la tensión para



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verificar la integración de los límites y el ajuste y correspondencia entre la accióninformativa y la tutela constitucional.

Para establecer la funcionalidad de la acción informativa a la constitución de la opiniónpública y democrática el Tribunal Constitucional ha fijado los siguientes criterios deponderación: a) la veracidad; b) la relevancia de la información; y c) el sujeto de lainformación.

a) La veracidad recogida en el art. 20.1.d) implica la necesidad de que la comunicaciónse ajuste a la verdad pues difícilmente se materializa el derecho a recibir y transmitirinformación si el contenido de la noticia no se corresponde con lo realmente acaecido.

Este requisito viene modulado en un doble sentido: por una parte, se suaviza alconsiderar que se satisface la veracidad cuando se realiza una diligente comprobaciónprofesional sin exigir que se dé una correspondencia absoluta entre realidad-noticia dadoque imponer esta verificación exhaustiva dificultaría la acción informativa. Por otra parte,es más riguroso cuando la labor informativa se dirige fundamentalmente, según ladistinción establecida en la STC 6/1988, a difundir hechos y no a expresar ideas, pues enaquellos es más factible cotejar y contrastar la noticia y el acontecimiento.

b) La relevancia de la información viene dada por la condición pública o privada delimplicado o por la proyección que éste haya dado a su imagen. Cuando el afectado carecede trascendencia pública, hay que tutelar más vigorosamente, en consecuencia, su esferade privacidad en base a la irrelevancia de la conducta del ciudadano.

c) La autoría de la información incorpora matices no desdeñables. Cuando lainformación es realizada por los profesionales y a través de los medios institucionalizadosde la opinión pública dispone de una mayor cobertura protectora (SSTC 168/1986,165/1987, 107/1988, 105 y 172/1990).

Al revisar la información enjuiciada a la luz de los criterios de ponderación antesexpuestos, se comprueban las dificultades existentes en relación con la veracidad yrelevancia pública de la noticia transmitida. Evidentemente los hechos imputados no eranciertos. La inicial atribución de pertenencia a la banda de narcotraficantes no fue asumidapor las instancias instructoras y se decretó la libertad sin cargos. Sin embargo, a losefectos informativos el fundamento de la noticia residía en una fuente oficial queaparentemente había concluido una labor de investigación que culminaba con la detenciónde los presuntos implicados. No cabe, por tanto, reprochar a los profesionales de lainformación negligencia o frivolidad pues trasladaban a la opinión pública una informaciónavalada por la Administración policial.

Y en cuanto a la relevancia pública parece claro que trasladar a la opinión pública ladetención de una red de narcotraficantes tenía importancia a los efectos de destacar losesfuerzos de la Administración para evitar la impunidad de quienes cometen delitos contrala salud pública y tranquilizar a una sociedad alarmada ante los estragos que el consumode la droga produce en ciertos sectores de la colectividad. Ahora bien, la importancia



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global de la noticia, la detención de la banda, no precisaba, para conseguir su objetivo,incorporar detalles personales cuyos perfiles carecían de la dimensión pública antessubrayada. La información habría alcanzado similares resultados aún cuando sedesconocieran los nombres concretos de estos traficantes, de hecho anónimos para laopinión pública y se silenciara la filiación de los miembros de la banda.

NOVENO.—Sin embargo, es claro que, al margen del correcto desempeño de lastareas informativas, la demandante no cometió los hechos imputados y la informacióndivulgada difundió una noticia que afectaba a la propia estima y generaba descréditosocial. Como ha recordado el Tribunal Constitucional, el derecho al honor es dependientede las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento (STC 185/1989, FJ4.°). En este sentido, atribuir la pertenencia a una red de narcotraficantes en una sociedadsensibilizada hacia este tema no puede menos que repercutir gravosamente en elcontenido del derecho al honor de la afectada. El reconocimiento de la vulneración objetivadel derecho al honor obliga a revisar la actuación de la Administración en esta cuestióndada la escisión que se ha producido entre la veracidad formal, salvada por la diligenciaprofesional, y la veracidad material, claro desajuste entre la imputación de hechos y laconducta de la actora.

Es evidente que en el origen de esta contradicción está la información proporcionadapor la Policía, que extrajo conclusiones erróneas de los datos obtenidos en el curso de lasinvestigaciones. Las apariencias fueron elevadas a categoría. En base a sus deducciones,la Administración atribuyó la supuesta comisión de delitos a quien era ajena al grupo detraficantes detenidos. Y a los efectos de favorecer la difusión de la acción policial permitióla captación de la imagen por medio material audiovisual para apoyar la labor de losprofesionales de la comunicación. El atentado al derecho al honor no se habría producidosin la intervención de la Administración que erró en sus apreciaciones, trasladando susconclusiones incorrectas a los medios de comunicación, los cuales reprodujeron lainformación recibida y materializaron la vulneración del derecho fundamental ante laopinión pública, destinataria última de la narración de los hechos.

DÉCIMO.—La argumentación anterior permite admitir la primera petición del suplico dela demanda: el reconocimiento de la intromisión en el derecho al honor de la demandantepor parte de la Administración demandada. Debemos afrontar, a continuación las otraspeticiones enunciadas en el suplico de la demanda que se refieren a las medidas pararestablecer en el pleno disfrute de los derechos, prevenir intromisiones ulteriores, publicarla sentencia e indemnizar por los daños y perjuicios morales, contenidos todos ellos que seenmarcan dentro de la adopción de medidas para el pleno restablecimiento de la situaciónjurídica individualizada a la que se refieren los arts. 42 y 84.b) de la Ley de la Jurisdicción.

En las peticiones de la parte actora se reproducen los posibles contenidos de la tutelajudicial enunciados en el art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982. Después del tiempotranscurrido sólo cabe referirse al contenido indemnizatorio. No hay ninguna razón parasuponer o prever posteriores



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actuaciones de la Administración atentatorias del derecho al honor de la partedemandante, ni son posibles acciones reparadoras inmediatas que restauren la vigenciade los derechos. El restablecimiento del pleno disfrute de los derechos de la perjudicada seidentifica, en la actualidad, con la indemnización y la publicación de la sentencia.

Admitida la responsabilidad de la Administración en el daño causado por elfuncionamiento anómalo de sus servicios, procedemos a determinar la indemnización porel perjuicio causado por la vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 18 dela Constitución. La parte demandante fija en 10.000.000 de ptas. la compensación por lavulneración de los derechos fundamentales, cifra que es desglosada en dos cantidades de5.000.000 de ptas. que corresponden a la afectación de sus derechos fundamentales y desus hijos, respectivamente.

En relación con sus hijos, el expediente administrativo incluye las reacciones ypronunciamientos que se produjeron en el entorno escolar de los hijos de la actora y querechazaban el contenido de la información periodística. La falta de credibilidad de lanoticia, expuesta en diversos comunicados, permite afirmar que el crédito y aprecio socialhacia sus hijos no sufrió merma alguna. A la vista de estas manifestaciones se puedeafirmar que su derecho al honor no fue afectado por las referencias sobre su madrerecogidas en los medios de comunicación.

Respecto al daño causado en el honor de la demandante, hay que considerar que setrata de fijar una indemnización justa, concepto jurídico indeterminado cuyo contenidomaterial se alcanza ponderando las circunstancias concurrentes. Se trata de encontrar unequilibrio entre el enriquecimiento injusto y la irrelevancia de la sanción que. por suinsignificancia no induciría a evitar la repetición de la conducta. En esta ocasión es precisotener en cuenta diversos aspectos: intensidad de la difusión, momento de emisión de lanoticia, pervivencia de la imagen lesionada, amplitud de la audiencia y de los lectores,medios de comunicación implicados. La valoración de esos elementos fácticos permite fijaren un millón y medio de pesetas (1.500.000 de ptas.) el importe de la indemnización por eldaño moral previsto en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1982.

Dentro de la cobertura del pleno restablecimiento de la situación jurídicaindividualizada, y al amparo del art. 9 de la LO 1/1982, se solicita asimismo la difusión dela sentencia. Evidentemente, la admisión de esta petición constituye una de las medidasde reparación que sirve para restaurar ante la comunidad y sobre todo en los círculos desu entorno su honor lesionado al difundir que la imputación de hechos delictivos se debió alas facilidades dadas por la de Administración para captar su imagen en base a unaerrónea implicación en el tráfico de estupefacientes. Ahora bien, debemos precisar elalcance de esta medida. A los efectos de reparar el daño moral perpetrado se publicará laparte dispositiva de esta sentencia en los medios escritos y se difundirá en los mediosaudiovisuales en una franja horaria y programa similares a aquellos en los que procedió ensu día a informar. Esta obligación viene impuesta en relación a los medios decomunicación que constan en el expediente.



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SENTENCIA DE 17 DE OCTUBRE DE 1992. ASUNTO: RÉGIMEN COMPETENCIALEN LA FIJACIÓN DE LA ESTRUCTURA Y CUANTÍA DE LAS RETRIBUCIONESBÁSICAS DEL PERSONAL DE LAS CORPORACIONES LOCALES.

Ponente: Sra. Dña. Begoña Orue Bascones.


PRIMERO.—Se impugna, a través del presente recurso contencioso-administrativo, elAcuerdo de la Diputación Foral de Vizcaya de fecha 18 de mayo de 1988 en virtud del cualse aprobó la modificación de la estructura de la nómina del personal al servicio de laDiputación Foral de Vizcaya, así como la desestimación presunta por silencioadministrativo del recurso de reposición interpuesto contra el primero.

Como fundamento de la pretensión anulatoria se aduce por la parte actora que alintegrar el derecho a la negociación colectiva, el contenido esencial de la libertad sindical yal estar regulado ese derecho en la Ley 9/87, de 12 de mayo, de Órganos derepresentación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal alservicio de las administraciones Públicas, el acto recurrido, que tiene encaje en el artículo32.a) ó 32.e) de la citada Ley y que no se incluye en las excepciones del artículo 34.1., alhaber sido dictados sin la previa negociación, regulada en el Capítulo III de la citada Ley,es nulo de pleno derecho por violar el contenido esencial del artículo 28 de la Constitucióny por haberse dictado omitiendo un trámite esencial para formar la voluntad del órganoadministrativo de conformidad con el artículo 47.1 .c) de la Ley de ProcedimientoAdministrativo.

La Administración demandada interesa la desestimación del recurso y se declareajustado a derecho el acto impugnado, alegando con carácter previo que el Comité deTrabajadores carece de personalidad por cuanto se trataba de un grupo que estabaconstituido por funcionarios y laborales conforme a lo establecido en sucesivos acuerdosreguladores de las condiciones de empleo para la Administración Foral de Euskadi,existiendo al menos una sentencia firme de fecha 5-12-87 que declara nulo de plenoderecho el VI Arcepafe. A partir de la entrada en vigor de la Ley 9/87 de Órganos derepresentación las normas de necesaria aplicación son desoídas por el denominado"comité".

Aduce en segundo lugar la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 82.B) de laLey Jurisdiccional al haber sido interpuesto el recurso con defecto de representación, todavez que el recurso se interpuso por D. Gregorio Ubierna Güemes sin estar representadopor Procurador ni Letrado, ni asistido por Letrado, siendo así que el requisito establecidoen el artículo 33.1. de la Ley Jurisdiccional no puede entenderse salvado por el apartado 3del mismo precepto, de forma que no podía el Sr. Ubierna comparecer por sí mismo,aunque el trámite dado al recurso sea el de personal, ya que no se trata de una cuestiónde personal que le ataña a él personalmente como funcionario sino que recurrerepresentando al Comité de Trabajadores.



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Dicho defecto no es subsanable porque siendo inválida la interposición del recurso, elpersonamiento de Letrado en representación del Comité en virtud del poder otorgado seproduce con todos los plazos de interposición vencidos. Invoca en tercer lugar causa deinadmisibilidad prevista en el artículo 82.b) de la Ley Jurisdiccional en relación con elartículo 28.a) del mismo cuerpo legal, toda vez que se pretende la nulidad radical o laanulabilidad del acuerdo de reestructuración de las nóminas de funcionarios porinexistencia de negociación con las Organizaciones Sindicales y por determinadasvulneraciones de la legalidad ordinaria, pero el derecho de participar mediante negociaciónlo refiere la demanda a las "Organizaciones Sindicales", que son cosa distinta del "Comité"y de la "Junta de Personal", siendo así que la negociación con la "Junta de Personal" enlos términos de la Ley 9/87 no puede ser sostenida por un "Comité" que no es "Junta dePersonal".

Alega en cuanto al fondo del asunto que el contenido del Acuerdo es un acto dedesarrollo de la Ley de Presupuestos del Estado, un acto de ejecución administrativa queestá excluido de negociación por la Ley, concluyendo que si ha existido falta denegociación, ésta se debe a los recurrentes y por ello su omisión no puede conllevar lanulidad pretendida.

SEGUNDO.—Planteada la cuestión en los términos mencionados debe resolverse concarácter prioritario sobre las causas de inadmisibilidad del recurso opuestas por laAdministración demandada.

En punto a la primera de ellas es de ver que la defensa jurídica de la AdministraciónForal sostiene que el recurrente carece de personalidad, pues estaba constituido según unacuerdo regulador que fue declarado nulo, y no está incluido dentro de los órganos derepresentación establecidos en la Ley 9/1987, de 12 de junio. No obstante, y como se veráa continuación, la interpretación constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva haceinnecesario que se analice si el citado comité de trabajadores tiene o no personalidad.

La regulación del derecho a la tutela judicial efectiva ha permitido un arduo esfuerzojurisprudencial encaminado a propiciar el reconocimiento de un derecho al acceso yobtención de un pronunciamiento judicial de forma que la inadmisión sólo sea adecuadacuando esté prevista una causa legalmente establecida y que, además, sea interpretadaen el sentido más favorable al ejercicio del derecho (STC 37/1982, 43/1985, 63/1990, entreotras). Este esquema permite afirmar que la inadmisión no es una sanción por defectoformal sino una garantía de la integridad efectiva del proceso (STC 93/1991).

Desde esta perspectiva no cabe sino rechazar la alegación primera de inadmisibilidaddebido a la necesidad de defender un criterio amplio de acceso a la jurisdicción.

Aunque el recurrente no es incluible entre los órganos de representación y participaciónde la Ley 9/1987, el artículo 24.1. CE se refiere a la garantía ofrecida para la tutela por losJueces y Tribunales de los derechos e intereses legítimos, enunciado que es reiterado enel articulo 7.3. de la LOPJ,



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que encomienda a los Juzgados y Tribunales la protección de los derechos e intereseslegítimos. No cabe duda que los integrantes del Comité de Trabajadores tienen interéslegítimo en esta cuestión en cuanto está en discusión la aplicación de las retribuciones delos funcionarios para cuya fijación reclaman el respeto a los procedimientos legalmenteestablecidos.

En segundo lugar se denuncia el incumplimiento de los requisitos formales exigidos,siendo de ver que también en esta cuestión el Tribunal Constitucional sustenta unaposición favorecedora del ejercicio del artículo 24.1. de la Constitución basada en elequilibrio entre el respeto a unos requisitos que deben cumplirse por ser elementos deorden público (STC 42/1992) y la necesidad de mantener una debida proporcionalidadentre la sanción y el defecto incurrido (STC 41/1992). Esta interpretación favorable alejercicio de los derechos fundamentales comporta la necesidad de verificar la posiblesubsanación de los defectos procesales siempre que se respete el significado de unasexigencias formales que son también instrumentos de garantía de los titulares de losderechos e intereses legítimos.

El artículo 11.3. LOPJ impone que los Juzgados y Tribunales desestimen la demandacuando el defecto sea insubsanable y el artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción permiteproceder a la subsanación de incumplimiento de los requisitos legales, siendo así que, enel supuesto que nos ocupa, ni siquiera ha sido preciso llegar a la situación contemplada enel artículo 129 LJCA por cuanto si bien es cierto que fue D. Gregorio Ubierna quieninterpuso el recurso en nombre y representación del Comité de Trabajadores, no cabeobviar sin embargo que dicho Comité otorgó poder a favor del letrado Sr. Tejerina, enfecha anterior a la formalización de la demanda, habiendo de concluirse por ello que unainterpretación no formalista de los requisitos procesales conduce a desestimar la segundacausa de inadmisión opuesta.

Igual suerte desestimatoria ha de correr la causa de inadmisibilidad prevista en elartículo 82.b) en relación con el 28.a) de la Ley de la Jurisdicción por cuanto siendo elComité de Trabajadores un órgano de representación del personal (hasta la constituciónde la Junta de Personal) ha de seguirse el reconocimiento de la titularidad que el mismoostenta de interés legítimo en cuanto órgano que tiene funciones representativasenderezadas a la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores.

TERCERO.—Entrando en el examen de lo que constituye el fondo del asunto, ha detenerse en cuenta que el art. 32 de la Ley que regula la negociación colectiva del personalal servicio de las Administraciones Públicas, dice: "Serán objeto de negociación en suámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública..."Previsión normativa que deja bien sentado que en cada Mesa de Negociación de cadaAdministración Pública, sólo podrán ser objeto de negociación aquellas materias queademás de estar previstas en alguno de los apartados del mentado artículo, seancompetencia de la Administración que las va a someter a negociación.



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El acto recurrido que se intitula "Modificación de la estructura de la nómina" contienesucintamente expuestos los siguientes acuerdos, en lo que se atiene al presente recurso:1) Aplicar las retribuciones básicas establecidas para el ejercicio 1988, en las cuantíasdeterminadas por el art. 31 de la Ley 33/87, de 23 de diciembre, de PresupuestosGenerales del Estado para 1988, en relación con el Anexo I de la Resolución de 28 dediciembre de 1987 de la Secretaría de Estado de Hacienda en las que se dictaninstrucciones en relación con las nóminas para ese año. 2) Aplicar la cuantía delcomplemento de destino establecida en la Ley de Presupuestos antes citada, en relaciónigualmente con la mencionada Resolución. 3) No modificar el complemento específico,aplicando el que figura en el anexo VIl de la mencionada Resolución. 4) No alterar lasretribuciones brutas anuales de los funcionarios.

Todos estos acuerdos como se deduce de la propia literalidad dei Acuerdo recurridoantes transcrito, no suponen sino una actuación de la Diputación Foral, impuesta por losarts. 93.1. y 2., de la Ley 7/85, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local ydel art. 129.1. y 2. del Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 de abril, Texto Refundido delas Disposiciones Vigentes en materia de Régimen Local, en relación con el art. 23 de laLey 30/84, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, dado que lafijación de la estructura y cuantía de las retribuciones básicas, siendo competencia delGobierno del Estado, se escapa del marco competencial de las Corporaciones Locales ypor lo mismo y de conformidad con lo anteriormente razonado, no puede ser objeto denegociación tal y como se solicita por el Sindicato recurrente, por ello sólo le es dable a laAdministración demandada adecuar materialmente, las modificaciones que se infieren dela Ley de Presupuestos Generales del Estado, a la estructura de las nóminas que hastaeste momento, servían para hacer efectivas las retribuciones al personal.

Esta adecuación de las nóminas no constituye sino una actividad meramenteorganizativa, de donde no se deduce ninguna decisión de aplicación de conceptoretributivo alguno, que por otro lado, estaría vedada por la normativa actual, ni siquiera enrelación a las retribuciones complementarias, que no tienen reflejo, a pesar de lo alegadopor los recurrentes, en el acto recurrido, pues de conformidad con el art. 93.3 de la Ley7/1985 ya citada, y previa fijación de límites máximos y mínimos por el Estado, debenestablecerse en los Presupuestos de la Corporación, acto distinto del aquí impugnado.Actividad organizativa que está excluida de la negociación (art. 34.1. de la Ley 9/87) y quetampoco considera esta Sala pueda repercutir en las condiciones de trabajo de losfuncionarios públicos, para en aplicación del art. 34.2. de la tan citada Ley, ser exigible laconsulta a las Organizaciones Sindicales y Sindicatos a que hacen referencia los artículos30 y 31.2. de la Ley.

CUARTO.—La omisión del procedimiento de negociación previsto en el Capítulo III dela Ley 9/87, al no ser exigible la misma no constituye la nulidad de pleno derechopretendida, ni viola el derecho a la libertad sindical, previsto en el art. 28 de la Constitución,pues este derecho sometido



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a un régimen peculiar—art. 103.3 de la Constitución—, sólo encuentra su adecuadodesarrollo en el margen de la Ley 11/85, de 2 de agosto, de Libertad Sindical y de la Ley9/87, complemento de esta última, por lo que al no encontrar vulneración en el actorecurrido, de las disposiciones mencionadas, es lógico concluir que no se viola el derechofundamental aludido.

QUINTO.—Del comportamiento procesal de las partes en el presente recurso, no seinfieren motivos para, de conformidad con el art. 131.1. de la Ley Jurisdiccional, hacerexpresa imposición de las costas del recurso a ninguna de ellas.

SENTENCIA DE 10 DE NOVIEMBRE DE 1992. ASUNTO: LICENCIA MUNICIPAL DEOBRAS.

Ponente: Sr. D. Segundo Menéndez Pérez.


PRIMERO.—"Behi-Alde, Sociedad Cooperativa Limitada" impugna en el presenterecurso contencioso-administrativo la desestimación presunta, por silencio administrativo,del recurso de reposición que interpuso contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Otxandio,adoptado en Sesión Plenaria Ordinaria de fecha 3 de abril de 1987, en el que, en virtud deexpediente instruido contra dicha Cooperativa por la ejecución de obras sin la previaobtención de licencia municipal del citado Ayuntamiento, consideradas como de imposiblelegalización por su contradicción con las prescripciones del Plan General Arratia-Nervión,se dispuso la demolición de las obras ejecutadas sin licencia a costa del interesado,impidiendo definitivamente el uso a que se destina el edificio.

SEGUNDO.—Sin más preámbulos, conviene ya definir con precisión cuál es la cuestiónque se suscita en este proceso jurisdiccional, enmarcada ciertamente en el conflicto quedesde antiguo enfrenta a los Ayuntamientos de Aramaio (Álava) y Otxandio (Bizkaia)acerca de cual sea la línea divisoria de sus respectivos términos municipales, y más enconcreto acerca de en cual de ellos han de incluirse los terrenos del monte "El Limitado",dentro del cual, posiblemente, pues sobre ello no hay en autos plena certeza, se localiza elsuelo sobre el que se realizaron las obras cuya demolición ordena el acuerdo impugnado.

Para definir dicha cuestión litigiosa es preciso, y también suficiente, traer a colación lossiguientes datos:

1.° La Cooperativa recurrente obtuvo con fecha 22 de mayo e 1986, del Ayuntamientode Aramaio, licencia para la ejecución de las obras cuya demolición se ordena en elacuerdo impugnado. No estando de más recordar, bien que a los solos efectos de serdatos que ofrecen una explicación de las razones por las que dicha licencia se



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solicitó del citado Ayuntamiento y se otorgó por él: a) que los terrenos en los que seasienta la granja Behi-Alde (para cuya ampliación, en concreto de su nave de engorde deterneros, se realizaban las obras litigiosas) se hallan inscritos en el Registro de laPropiedad núm. 1 de Vitoria-Gasteiz, en los libros 32 y 33 de Aramayona; b) que tambiénfue el Ayuntamiento de Aramaio quien en los años 1978 y 1981 había concedido licenciaspara la ejecución de obras de dicha granja; c) que la citada Cooperativa mantiene ogestiona sus relaciones fiscales, laborales y de Seguridad Social con entes territorialesradicados en la provincia de Álava, y d) que en el Plan General de Ordenación Urbana deAramaio, aprobado en el ano 1978, se contempla el territorio en el que se localiza la citadagranja como perteneciente al término municipal de Aramaio.

2° Que el Ayuntamiento de Otxandio, sin que existiera decisión alguna quedirectamente hubiera privado de eficacia jurídica a la licencia antes dicha, al constatar quelas obras se realizaban sin haber solicitado ante él la oportuna licencia, y al entender que"tiene atribuida la competencia exclusiva en materia urbanística en el Término conocidobajo el nombre de El Limitado según se desprende de la sentencia de 4 de noviembre de1981 dictada por la Sala 4:ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo",ordenó por Decreto de la Alcaldía de 22 de julio de 1986 la inmediata paralización de lasobras y, en definitiva, la iniciación del expediente que culminaría con el acuerdo dedemolición impugnado.

3.° En la época en que se produjeron los actos administrativos de que se ha hecho citaen los dos apartados anteriores, no se había fijado a través del procedimiento que elOrdenamiento Jurídico dispone cuál fuera la línea divisoria entre los términos municipalesde Aramaio y Otxandio.

TERCERO.—Tan sorprendente definición de la cuestión litigiosa, que prima facieparece ser el resultado de una intolerable conducta de las Administraciones consistente entrasladar al ciudadano, con el efecto tan negativo y perjudicial que se deriva de una ordende demolición, el conflicto entre ellas existente, exige examinar de inmediato el contenidode la sentencia de 4 de noviembre de 1981 que el Ayuntamiento de Otxandio invocoexpresamente en apoyo de su actuación.

Dicha sentencia (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi n.º 4728 de 1981) ni tenía porobjeto fijar la línea divisoria entre ambos términos municipales, ni dispuso que los terrenosdel monte "El Limitado" hubieran de reputarse, más allá o fuera del concreto caso que lasentencia resolvía, como comprendidos en el término municipal de Otxandio. En efecto, enella se dice que el tema que desde antiguo enfrenta a ambos Ayuntamientos requiere parasu definitiva resolución de la tramitación de un expediente de deslinde de acuerdo con elReglamento de Población y Demarcación Territorial; que la cuestión del deslinde no es,pues, el objeto dei debate, y que, por ello, el pronunciamiento que se dicta deja a salvo loque pueda decidirse en el proceso correspondiente (del considerando segundo de la



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sentencia que allí se apelaba). Se dice también que la conclusión que se alcanza al valorarla prueba documental existente en aquellos autos (aceptación de que el monte "ElLimitado" radica en el término municipal de Ochandiano), lo es "a los limitados efectos deeste proceso" (del considerando sexto de la sentencia allí apelada). Y reafirmando elrelativismo de la decisión, se valoran en ella, como una de las pruebas que conducen a laconclusión que se alcanza, precisamente los datos regístrales de los terrenos de quien erarecurrente en aquel pleito, pues "según la escritura pública aportada por el actor y lasinscripciones en el Registro de la Propiedad de Durango, los terrenos del señor A.enclavados en el lugar de la litis corresponden al término municipal de Ochandiano" (delconsiderando tercero de la sentencia allí apelada). Y se añade en los considerandos delTribunal Supremo "que dado el carácter revisor de esta Jurisdicción, la cuestión ha de serdecidida en términos puramente previsorios ya que en ningún caso sería posible unpronunciamiento firme y definitivo sobre demarcación de Municipios limítrofes, sin quepreviamente se plantease y agotase, sustantivamente, el procedimiento establecido en elartículo 32 del Reglamento de Población" (considerando segundo); e insiste en que nopuede afirmarse que el antiguo pleito de linderos entre los municipios de conflicto estédefinitivamente cancelado, lo que necesariamente obliga a diferir el juicio definitivo sobreeste punto a lo que en su día se decida ante la instancia competente (de su considerandotercero); y tras señalar que no puede olvidarse que la única cuestión que se ventila en lapresente litis es la relativa a la corrección formal de la Orden Ministerial impugnada,aprobatoria del Plan de Ordenación de la Comarca Arratia-Nervión, de Vizcaya, adoptadasin haber dado audiencia al Ayuntamiento de Aramayona, ni a la Diputación de Álava, pesea incluir en el territorio afectado por dicho Plan al denominado monte "El Limitado", donderadica la empresa propiedad del señor A., concluye diciendo "que no puede afirmarse,ciertamente, que dicha Orden incurriese en ilegalidad por no tener en cuenta la debatidacuestión de limites intermunicipales, que ha sido planteada a posteriori, en términos tancontradictorios y polémicos como los que quedan aludidos, y que exceden notoriamentedel ámbito revisorio al que debe contraerse este pleito" (de su considerando cuarto).

En definitiva, la sentencia en cuestión se limita a contener un pronunciamientodesestimatorio de la pretensión anulatoria de la Orden impugnada al no poder afirmarseque formalmente, en el iter procedimental, se incurriera en ilegalidad, pues a los limitadosefectos del proceso en que se dictó aquélla, y a la vista de las pruebas en él practicadas,podía aceptarse que el monte "El Limitado" radica en el término municipal de Otxandio.Pero dicha sentencia no sólo no contiene un pronunciamiento en el que se afirme quedicho monte radica en este término municipal, sino que, distintamente, lo que de modoreiterado y constante afirma es que la cuestión de linderos está aún pendiente, ynecesitada de ser zanjada a través del procedimiento que el Ordenamiento Jurídicodispone para ello.



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CUARTO.—Tras ello, la solución de la cuestión litigiosa no es nada dudosa. ElAyuntamiento de Otxandio, cuando tomó las decisiones que en esta litis interesan, nopodía tener por jurídicamente resuelto el tema relativo a la pertenencia a su términomunicipal de los terrenos en que las obras se llevaban a cabo, ni podía tener por existenteun pronunciamiento que con la fuerza propia de la cosa juzgada amparara tal pertenencia.Por el contrario, debió considerarse advertido, reiteradamente advertido, de que la cuestiónatinente a la delimitación de los términos municipales no estaba zanjada, sino necesitadade su resolución a través del procedimiento específico. Consiguientemente, tampocopodía, ni puede ahora este Tribunal, entender que la licencia otorgada por el Ayuntamientode Aramaio con fecha 22 de mayo de 1986 fuera un acto nulo de pleno derecho por habersido dictado por órgano manifiestamente incompetente (artículo 47.1.a de la Ley deProcedimiento Administrativo), pues a la vista -en palabras mismas de la sentencia delTribunal Supremo— de los términos tan contradictorios y polémicos en que está planteadala debatida cuestión de los límites intermunicipales, el adjetivo "manifiesta" es ciertamentelo que no cabe predicar de una hipotética incompetencia del Ayuntamiento de Aramaiopara el otorgamiento de la licencia dicha. Y consiguientemente. por fin, no le cabía alAyuntamiento de Otxandio actuar como lo hizo, esto es: equiparando el supuesto alprevisto en el entonces vigente artículo 184.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de1976, referido a la realización de obras sin licencia; por el contrario, le era obligado a partirde la existencia de un acto de otorgamiento de licencia, respetando los efectos jurídicosque le son propios en tanto dicho acto no deviniera ineficaz a través de alguna de las víasque el Ordenamiento prescribe para ello. Al no haberlo hecho así, ha de afirmarse que losactos impugnados infringieron el Ordenamiento Jurídico, procediendo por ende (artículo83.2 de la Ley de la Jurisdicción) la estimación del presente recurso.

QUINTO.—Por todo lo dicho y razonado, este Tribunal debe, además, calificar detemeraria, e incluso como dotada de mala fe, la actuación del Ayuntamiento de Otxandio,al trasladar tan ilícita y perjudicialmente sobre la Cooperativa recurrente los efectos de lacontienda intermunicipal. Calificación a la que el Ordenamiento anuda, ahora, el efectojurídico de la condena al pago de las costas causadas en el proceso.

SENTENCIA DE 11 DE NOVIEMBRE DE 1992. ASUNTO: EXPROPIACIÓNFORZOSA.

Ponente: Sr. D. Segundo Menéndez Pérez.


PRIMERO.—Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo laresolución de fecha 17 de febrero de 1988, dictada por el Jurado Provincial deExpropiación Forzosa de Vizcaya, que resolviendo el recurso



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de reposición interpuesto contra la de fecha 30 de septiembre de 1987, desestimó éste yconfirmó la determinación del justo precio de una parcela de terreno propiedad de losrecurrentes, expropiada con motivo de las obras de construcción de piscinas municipalesen el término municipal de Fruniz.

Para fundamentar su impugnación alega la parte recurrente: a) que para llevar a cabola construcción del equipamiento de que se trata no era precisa la expropiación de unaextensión superficial de 7.145 metros cuadrados, sino una menor, que la parte cifra enaproximadamente la mitad, entendiendo en consecuencia que respecto del exceso falta enel ejercicio de la potestad expropiatoria el necesario sustento de la "causa de utilidadpública o interés social"; b) que el lugar elegido para la ubicación de dicho equipamiento noes el adecuado, entendiendo la parte que tal elección ha sido arbitraria al no haber tenidoen cuenta la Corporación municipal las razones que en su día se adujeron; c) que tampocoha sido conforme al Ordenamiento Jurídico la elección del cauce procedimental deurgencia dispuesto en el artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa, que entiende deutilización excepcional y de aplicación restrictiva, al haber faltado en su elección, por partede dicha Corporación, una justificación o motivación suficiente; y d) que, por último, el justoprecio fijado resulta asimismo no conforme al Ordenamiento Jurídico, pues se observa faltade motivación en la decisión del Jurado, y aquél no alcanza al valor de sustitución, esto es,"al valor de mercado para la adquisición de una cosa análoga a la pérdida en laexpropiación".

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y la direcciónletrada de la Administración expropiante, entienden que el objeto del presente recurso nopuede ser otro que el que lo era en la única resolución recurrida, esto es, la fijación deljusto precio, pues las tres primeras cuestiones planteadas por la parte recurrente —paralas que solicitan un pronunciamiento de inadmisibilidad al amparo de lo dispuesto en elartículo 81.1.a) de la Ley de la Jurisdicción— escapan de la competencia atribuida alJurado y debieron plantearse en anteriores trámites administrativos, siendo en su casoobjeto de distintos recursos; y alegan, en defensa de la resolución recurrida, la presuncióniuris tantum de legalidad y acierto existente en favor de los acuerdos del Jurado.

SEGUNDO.—No va a ser necesario, para decidir en Derecho sobre las cuestionessuscitadas en la presente litis, recordar con detalle cuáles han sido las sucesivas fases porlas que ha pasado la doctrina jurisprudencial recaída sobre el importante tema del controljurisdiccional del acuerdo declarativo de la necesidad de ocupación de bienes o de laadquisición de derechos a los fines de la expropiación, ni recordar con detalle tampococuál sea el estado actual de dicha cuestión; baste recordar brevemente que dichas fasesfueron la de considerar tal materia como inmune a todo control jurisdiccional por imperativode lo dispuesto en los artículos 22.3 y 126.1 de la Ley de Expropiación Forzosa; la deentender que tales preceptos, por exigencias del principio de concentración deimpugnaciones, vedaban la impugnación separada del acuerdo de necesidad deocupación, pero no



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impedían, en aras del principio de defensa, que el recurso se fundara, al impugnar el actofinal del procedimiento expropiatorio, en la inobservancia de los requisitos materiales y delprocedimiento que condicionan la legitimidad de dicho acuerdo; la de admitir, por conexiónde aquellos preceptos con lo dispuesto en el artículo 125 de la citada LEF, la impugnaciónseparada del acuerdo de necesidad de ocupación, antes de la terminación del expedienteexpropiatorio o de sus piezas, en los casos excepcionales de haberse incurrido en algúnvicio de nulidad de pleno derecho; y la final, impuesta por los mandatos contenidos en losartículos 24 y 106 de la Constitución, de admisión de la impugnabilidad separada y sinlimitación de motivos ante la jurisdicción contencioso-administrativa del acuerdo denecesidad de ocupación.

Tampoco resulta necesario recordar detalladamente las análogas fases por las que hapasado la doctrina jurisprudencial superadora de la inimpugnabilidad de la declaración deurgencia dispuesta en el artículo 56.2 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa.

Lo que si parece importante es afirmar que a la vista de la aparente exclusión delrecurso jurisdiccional que se deriva de la dicción de los preceptos citados, a la vista de ladoctrina jurisprudencial superadora de tal exclusión, y más en concreto del principio deconcentración de impugnaciones afirmado en una de sus fases, y a la vista, en fin, de laexigencia constitucional de interpretación restrictiva de las causas de inadmisión oimpeditivas de un pronunciamiento de fondo, no resulta lógico hacer soportar al ciudadanola situación de incertidumbre que en orden a la vía impugnatoria utilizable se deriva de ladicción de unos preceptos tan claramente contradictorios con el ordenamientoconstitucional, que, como tales, deben entenderse derogados por éste. Es por ello queresulta más lógico, y más conforme con la exigencia constitucional dicha, entender que lautilización de cualquiera de las vías impugnatorias que como posibles se afirmaron a lolargo de la evolución jurisprudencial citada, debe impedir un pronunciamiento deinadmisión. Lo que conduce en definitiva, en lo que a esta litis interesa, a afirmar que elpronunciamiento de inadmisión solicitado por la parte demandada y codemandada nosurge por el sólo hecho de haber concentrado en un mismo recurso jurisdiccional laimpugnación de las cuestiones que la parte recurrente suscita.

TERCERO.—Entrando pues en el examen de dichas cuestiones, resulta: A) En cuantoa la primera, que la parte recurrente no ha llegado a alegar que la total superficieexpropiada no sea necesaria para llevar a cabo el equipamiento de que se trata en elmodo y forma que resulta del proyecto redactado a tal fin; lo que alega, pero tampocoprueba, es que un equipamiento semejante podía lograrse con una menor extensiónsuperficial; pretende pues sustituir el proyecto de la Administración por el suyo propio. Laconsecuencia no puede ser otra que el rechazo de la pretensión que deduce comoanudada a dicha cuestión, sin perjuicio, claro es, de la posible entrada en juego, en su día,de los mecanismos dispuestos en el artículo 54 de la Ley de Expropiación Forzosa, dellegar a producirse los supuestos previstos en éste. B) En cuanto a la segunda, que en elexpediente, en



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concreto en su folio 92, existe una clara y expresa indicación de cuáles son las razonesque llevaron a la Administración a la elección del lugar de ubicación de las piscinasmunicipales, sin que la parte recurrente haya llegado a combatir esas concretas razonesni, lo que es más importante, llegado a justificar que en la elección del lugar seconculcaran o infringieran por la Administración alguno o algunos de los elementosreglados de esa facultad discrecional, o los principios generales a los que su ejercicio estásujeto, o que se tuviera en cuenta una situación fáctica errónea o insuficientementeapreciada. Procediendo consecuentemente la desestimación de la pretensión anudada atal cuestión. C) En cuanto a la tercera, que en el expediente aparece claramenteexteriorizada la motivación que tanto la Administración Municipal —véase el folio 79vuelto—, como la Autonómica —véase el folio 87— entendió determinante de la eleccióndel procedimiento de urgencia, señalándose como tal la atención de necesidades o laconsecución de objetivos que, ciertamente, podían prima facie hacer precisa tal elección;frente a ello, no ofrece tampoco la parte recurrente razones bastantes para demostrar quetales necesidades u objetivos no demandaban esa vía procedimental excepcional,imponiéndose también, en consecuencia, un pronunciamiento desestimatorio. D) Encuanto a la cuarta y última, que la presunción iuris tantum de objetividad, exactitud yacierto de que gozan las resoluciones de los Jurados de expropiación, constantementeafirmada por la doctrina jurisprudencial con base esencialmente en las notas depreparación técnica y jurídica, imparcialidad y pluralidad de enfoques, que resultan de lacomposición de los mismos, conduce necesariamente a la desestimación de la pretensiónligada a ella en supuestos como el que se tiene a la vista, en el que la parte recurrente: a)no llega a exponer argumentos que puedan ser demostrativos de que el método seguidopor el Jurado sea desacertado, o demostrativos del desacierto o insuficiencia de losconceptos valorativos que el mismo emplea para la determinación del justiprecio; b) noexpone tampoco argumentos demostrativos de que los resultados numéricos alcanzados alemplear alguno o algunos de dichos conceptos sean erróneos, y c) sustenta su tesisimpugnatoria básicamente en una sola afirmación —el justiprecio no alcanza el valor desustitución—, respecto de la cual no llega a proponer ni a practicar prueba alguna.Debiendo rechazarse, en fin, a la vista del contenido de la resolución de fecha 30 deseptiembre de 1987, la alegación de falta o insuficiencia de motivación en la determinacióndel justo precio.

SENTENCIA DE 16 DE NOVIEMBRE DE 1992. ASUNTO: TRANSPORTE SANITARIOPOR CARRETERA.

Ponente: Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.


PRIMERO.—Por los recurrentes se impugna el Decreto 279/1986, de 25 de noviembre,del Gobierno vasco, por el que se aprueba el Reglamento de Transporte Sanitario porCarretera. La demanda limita la impugnación,



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según el suplico a los siguientes preceptos del referido Reglamento: el art. 3.B, art. 11, art.18 y la Disposición Transitoria Primera, aunque erróneamente se le denomina Adicional,interesando se dejen sin efecto.

SEGUNDO.—Con carácter previo al análisis del planteamiento de los recurrentes y dela Administración demandada, es preciso dejar plasmado el contenido de los preceptosque puntualmente se combaten, así:

El art. 3.B establece que: "El transporte sanitario podrá realizarse en vehículos noespecialmente acondicionados siempre que los enfermos o accidentados a transportar noprecisen asistencia sanitaria durante su traslado".

El art. 11 dice que "corresponde al Departamento de Interior... 4. El establecimiento deConvenios con entidades que presten servicios de transporte sanitario benéfico".

El art. 18 señala que "los transportistas autorizados para ejercer transporte de viajerosen automóviles ligeros de alquiler con conductor residenciados en la Comunidad Autónomacuando sean contratados por instituciones sanitarias, podrán recoger pacientes enlocalidades distintas de las que registra su autorización. Las tarifas de estos serviciosserán libres y el conductor deberá llevar durante la prestación del servicio una relación delos enfermos firmada y sellada por la institución contratante'.

Y, por último, la Disposición Transitoria Primera, dice que: "Se establece el plazo de unaño para adecuar las condiciones de los vehículos a las exigencias que establece elpresente Reglamento".

TERCERO.—A los efectos de este proceso conviene ubicar en el OrdenamientoJurídico el Reglamento objeto del proceso. El Decreto 279/1986, de 25 de noviembre,incide simultáneamente en un doble ámbito, sanidad y transporte, y regula una materiaque, como afirma su Exposición de Motivos, carecía de regulación normativa. En elmomento de elaboración y aprobación de este Decreto, las referencias normativas básicas,en materia de transporte, consistían en las Leyes de Ordenación de los TransportesMecánicos por Carretera y de Coordinación de dichos Transportes, ambas de 27 dediciembre de 1947, el Reglamento de Ordenación de los Transportes por Carretera,aprobado por el Decreto de 9 de diciembre de 1949, y el Real Decreto 763/1979, queaprobaba el Reglamento Nacional de los Servicios Urbanos e Interurbanos del Transporteen Automóviles Ligeros. Por otra parte, en el orden competencial hay que atenerse a lodispuesto en el art. 149.1.21 CE, el art. 10.32 del Estatuto de Autonomía para el PaísVasco, el art. 18 del Decreto 2488/78, de 25 de julio, que transfirió competencias al extintoConsejo General del País Vasco, y el art. 10 de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, derelaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los ÓrganosForales de sus Territorios Históricos. Pues bien, a pesar de dicha normativa, comoreconoce la Ex posición de Motivos, el transporte sanitario por carretera carecía de unaregulación normativa específica. El RD 763/1979 tan sólo aludía en su DisposiciónAdicional Cuarta a los vehículos de particulares destinados al transporte de personasenfermas, accidentadas, etc., para afirmar que la licencia específica contemplada en el art.2.º del Reglamento sólo se expediría



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si previamente se hubiera obtenido la autorización técnico-sanitaria del Ministerio deSanidad y Seguridad Social. Esta regulación era completada por el art. 15 de la Orden de23 de diciembre de 1983, reguladora del régimen jurídico del otorgamiento, modificación yextinción de las autorizaciones de transporte público discrecional de viajeros por carretera,en el sentido de especificar que las autorizaciones destinadas a transportes fúnebres depersonas enfermas o accidentadas en ambulancia serían expedidas por el órganocompetente por razón del lugar de residencia. Este texto ha conseguido sobrevivir a laderogación realizada por la Orden de 22 de febrero de 1988, gracias a su incorporación enel art. 6.2 de esta última Orden.

Si bien la normativa que analizamos fue pionera en la regulación detallada deltransporte sanitario por carretera, la legislación estatal ha comenzado a contemplar estamateria. Efectivamente, el art. 66.2 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de losTransportes Terrestres, considera al Transporte de personas enfermas o accidentadascomo un transporte especial, que deberá disponer, en los términos del art. 90.4, de unaautorización específica. Esta previsión es posteriormente desarrollada en el Reglamentode la mencionada Ley, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, cuyoart. 133 considera que el transporte sanitario es aquel que se realiza para eldesplazamiento de personas enfermas, accidentadas o por otra razón sanitaria envehículos especialmente acondicionados al efecto. Estos servicios de transporte sanitariopueden trasladar a enfermos de forma individual, en vehículos dotados o no deequipamientos que permitan medidas asistenciales, o de forma colectiva, si los enfermosno están aquejados de enfermedades transmisibles.

A su vez, el art. 134 del antedicho Real Decreto establece que las característicastécnicas, así como el equipamiento sanitario y la dotación de personal de cada uno de losdistintos tipos de vehículos sanitarios previstos en el artículo anterior, serán determinadospor Real Decreto a propuesta conjunta de los Ministerios de Sanidad y Consumo y deTransportes, Turismo y Comunicaciones.

Expuesto lo anterior, hay que decir que la impugnación del Reglamento que es objetode la litis ha de analizarse estando a la fecha del mismo y la normativa vigente en aquelmomento, sin perjuicio de los efectos de normas posteriores.

CUARTO.—Comenzando con el art. 3.B, esto es, la modalidad de transporte, quepuede realizarse en vehículos no especialmente acondicionados siempre que los enfermoso accidentados a transportar no precisen asistencia sanitaria durante su traslado; hay queponerlo en contraposición con el apartado A referido al transporte sanitario en vehículosespecialmente acondicionados, esto es, las ambulancias, en relación con la clasificacióndel art. 4.°

Hay que decir que el Reglamento parte de una clara distinción entre ambulancias,como vehículos especialmente acondicionados para el transporte sanitario, y los vehículosno especialmente acondicionados cuando el enfermo o accidentado no precise asistenciasanitaria durante el traslado;



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así, es evidente la contradicción que existe entre esta modalidad B y el ámbito delReglamento según su art. 1, que define el transporte sanitario por carretera como el depersonas enfermas, parturientas o accidentadas, con motivo de recibir asistencia sanitaria.

Siendo evidente también que el defecto de técnica normativa no impide llegar acomprender el verdadero ámbito y contenido del Reglamento desde la perspectiva de lasmodalidades del art. 3, dado que estamos ante enfermos o accidentados a transportar,distinguiéndose dos supuestos fundamentales, esto es, partiendo de la necesidad o no deasistencia sanitaria durante el traslado, dado que si no es necesaria podrá efectuarse enve-hículos que no sean ambulancias y de serlo deberá efectuarse en éstas.

La concreción se limita aún más si tenemos en cuenta que las ambulancias del grupoG, que según el art. 4 son las no asistenciales, se utilizaran cuando los enfermos oaccidentados no precisen de equipados asistenciales, relacionado con la necesidad de sertransportados en camilla, dado que es el elemento, según el Anexo I, que se utiliza para eltransporte del enfermo o accidentado.

Así, la modalidad B quedará limitada al transporte de enfermos o accidentados que noprecisando asistencia sanitaria ni cuidados asistenciales. no necesiten ser trasladados encamilla, elemento que no podrán tener los vehículos de la modalidad B.

Todo ello es consecuencia de la siguiente evidencia, esto es, de que no todo enfermo oaccidentado necesita ser trasladado en ambulancia, estando legitimados los poderespúblicos para la regulación y utilización de tal modalidad de transporte en aras de laeficacia (art. 103 CE) y sin menoscabo de la salud de los usuarios, obviamente, limitada alos supuestos que lo justifican.

Entrando en las alegaciones de los recurrentes, vemos que las mismas sólo trasladanuna queja o protesta como titulares de ambulancias, pero sin que la disposiciónreglamentaria se ponga en entredicho en relación a norma alguna de rango superior, por loque en principio la propia demanda carece de soporte jurídico para la impugnación.

Reiterar que quedando limitada la modalidad B en los términos expuestos no tiene queverse afectada la seguridad y salud de los enfermos; cosa distinta será de hacerse un usoexcesivo o antirreglamentario de dicha modalidad de transporte, hipótesis que excede dela censura puntual del precepto.

Todo lo anterior debe llevar a la desestimación del recurso en este punto.

QUINTO.—Respecto al art. 11.4 en cuanto fija que el Departamento de Interior es alque corresponde el establecimiento de convenios con entidades que presten servicios detransporte sanitario benéfico, los recurrentes dicen que tales entidades compiten ensituación claramente ventajosa con respecto a las empresas del sector, situación prevista yprohibida en las Ordenanzas de tales entidades; consideran asimismo que se genera unaconcurrencia desigual en el transporte sanitario



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Los recurrentes nuevamente no confrontan la norma con ninguna de rango superior, loque por sí es suficiente para desestimar el recurso en este apartado; independientementede ello, el precepto hay que ponerlo en relación con el ámbito competencial propio delDepartamento de Interior, lo que por sí solo justifica la existencia de los convenios, asícomo las subvenciones del n.° 5 no impugnado, partiendo de que tales entidades actúenen el ámbito de su normativa específica, lo que evidentemente no está en discusión.

SEXTO.—La impugnación del art. 18, según el cual los automóviles ligeros de alquilercon conductor (taxis), residenciados en la Comunidad Autónoma, cuando sean contratadospor instituciones sanitarias, podrán recoger pacientes en localidades distintas de las queregistra su autorización..., se centra en la consideración de los recurrentes de que talnorma está en contraposición con el Reglamento Nacional de los Servicios Urbanos eInterurbanos de vehículos ligeros, aprobado por RD 763/1979, de 16 de marzo; enconcreto se cita el art. 50.F) según el cual es falta grave recoger viajeros en distintostérminos o territorio jurisdiccional de la entidad que le adjudica la licencia, salvo que setrate de vehículos de la clase C; asimismo se cita la Disposición Adicional 4.ª, que ponecomo requisito para que los vehículos puedan trasladar enfermos, la existencia de previaautorización de las autoridades sanitarias.

El citado RD 763/1979, vigente a la fecha del Reglamento impugnado, permanece envigor tras el RD 1211/1990, de 29 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento dela Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, como así seseñala en el punto 4.a) de la Disposición sobre derogaciones y vigencias.

Como quedó recogido en el FJ tercero el transporte terrestre es competencia exclusivade la Comunidad Autónoma Vasca (art. 10.32 EAPV), por lo que al no existir jerarquíanormativa entre la norma impugnada y la que los recurrentes traen como desconocida poraquélla, estando ante el principio de competencia, vemos que no hay norma atacada por lanueva regulación, ni se estima que la misma sea arbitraria o esté viciada de desviación depoder, por lo que también en este apartado debe desestimarse el recurso. Todo ello enrelación con lo que ha quedado plasmado anteriormente en relación con el art. 3.B delReglamento.

SÉPTIMO.—La demanda, en su apartado IV de lo que denomina contenido jurídicomaterial, hace referencia al informe jurídico que precedió al Reglamento impugnado; todoello no tiene ninguna virtualidad impugnatoria y concretamente, en cuanto al aspectosanitario, a la fecha de los hechos que es la que ahora se analiza, no existía normativaespecífica de desarrollo de la Ley General de Sanidad que afectara el ámbito delReglamento recurrido.

Por otra parte, el Estado complejo de las Comunidades Autónomas creado por laConstitución de 1978, con el peculiar régimen de competencias de aquéllos, en síntesis,exclusivas, de desarrollo y de ejecución, unido a la superposición de materias en distintosámbitos, como ahora ocurre entre el de transporte y sanidad, la no regulación de losdistintos ámbitos



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de forma simultánea, etc., crea sin duda distorsiones pero que no afectan a la validez de lanorma, siendo ello una consecuencia de la implantación del Estado de las Autonomías,que se manifiesta especialmente en una fase inicial de consolidación normativa.

También se impugna la Disposición Transitoria Primera, en cuanto establece plazo deun año para adecuar las condiciones de los vehículos a la exigencia del Reglamento; porun lado se dice en el cuerpo de la demanda que dicho plazo es escaso, considerando másrazonable el de cinco años, para solicitar en el suplico que tal Disposición se deje sinefecto, aunque erróneamente se refiera a la Disposición Adicional Primera.

Poco que argumentar en este punto, dado que, por un lado, nada se justifica ante laalegación del plazo considerado breve, no existiendo dato alguno que denote arbitrariedado desviación de poder en la fijación del plazo, y por otro, no se traslada norma alguna derango superior que pueda considerarse infringida, siendo la regulación manifestación de lacompetente normativa del órgano que dictó el Reglamento, en este caso el GobiernoVasco.

Por tanto, también debe rechazarse el último punto de impugnación del Reglamento deTransporte Sanitario por carretera y por ello la desestimación íntegra del recurso.

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SOSA WAGNER, Francisco:La gestión de los Servicios Públicos Locales. Ed. Civitas, 1992, 191 páginas.

En un renovado formato de las "Monografías Civitas", se presenta esta nueva obra del profesorSosa Wagner, sobre la gestión de los Servicios Públicos Locales, que pretende ser una continuaciónde la ya clásica obra de Albi "Tratado de los modos de gestión de las corporaciones locales",publicada en la década de los 60; y que a raíz de la "legislación motorizada", que se ha producido enel nuevo Régimen Local, era necesario someter a unas nuevas reflexiones teóricas. Con todo, señalael autor del carácter provisional de su estudio, "a la espera de poderlo completar y elevar a definitivocuando se modifique el Reglamento de Servicios (para acomodarlo a la LB, según el mandato de suDisposición Final primera) y cuando exista un corpus de derecho autonómico al respectosuficientemente denso".

El libro se presenta prologado por D.° Eduardo García de Enterría, donde nos da cuenta de laimportancia del libro dentro del nuevo panorama del Régimen Local, y donde no abundan este tipo dereflexiones, recordando la importancia del libro, sobre "el tema básico para la Administración Localque es el de la gestión de sus servicios". El profesor García de Enterría, enmarca la oportunidad dellibro, dentro de las experiencias que se vienen realizando dentro de la Administración del Estado, yen este sentido es especialmente crítico con las transformaciones operadas por la Ley dePresupuestos para el año ahora en curso, sobre ciertos aspectos de los servicios públicos, y de unaforma gráfica nos presenta la disyuntiva siguiente, "por más que en sus dependencias nos recibansonrientes y bellas azafatas y no adustos ujieres rellenando quinielas o resolviendo juegos depalabras cruzadas".

La posición del profesor Sosa Wagner se mantiene dentro de un planteamiento clásico, dentro delDerecho Administrativo, aunque a lo largo del libro se observa una posición abierta hacia las nuevastendencias de nuestro Derecho Público, sirva en este sentido, como ejemplo, sus ocurrentes palabrassobre los servicios que—implican ejercicio de autoridad—, "es pues, en este sentido debilitado oflexible como hay que entender la regla citada..., aunque sólo sea para poder alojar en el prontuario aluso, sin que éste chirríe, realidades tan palpables como el de las policías privadas que custodian todotipo de instalaciones, públicas o privadas".

En el capítulo I, bajo el rótulo —El ejercicio de Actividades Económicas y la Prestación deServicios por las Corporaciones Locales—se presenta un análisis del artículo 128 de la NormaFundamental, destacándose que el reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica,se refiere a cualquier ente público, ya sea el Estado, las Comunidades Autónomas y lasCorporaciones locales, y comprende tanto la gestión directa de actividades económicas, como lagestión indirecta.

Después de exigirse la reserva de Ley se destaca la proyección de este precepto constitucionalen el ámbito local. Termina este capítulo reconociendo la plena potestad de las CorporacionesLocales para constituir y organizar los servicios de su competencia; poniendo en relación, laspotestades de la Administración local con sus servicios, dando noticia, aunque recogida a pie depágina, del Derecho comparado sobre esta temática.

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Dentro de la sistemática del libro, en el capítulo II, se habla de las formas de gestión directa:gestión por la propia entidad local, gestión mediante la creación de un organismo autónomo local, omediante una sociedad de capital íntegramente público. El grueso de este capítulo está dedicado, apresentar la normativa jurídica que regula la prestación del servicio público mediante, una sociedad,cuyo capital social, pertenezca íntegramente a la Entidad local, "con la utilización de la forma privada,consigue la Corporación local excepcionar la rigidez presupuestaria, así como las reglas de lacontratación administrativa". Todo ello supone una remisión al Derecho Privado y se nos presentanlas formas societarias que se pueden adoptar, la creación de las mismas, formación de sus estatutos,estructura orgánica, así como el problema de la aportación de bienes de dominio público.

En el capítulo III, se nos presentan las formas indirectas de prestación de los Servicios Públicos,es decir, mediante concesión, gestión interesada, concierto, arrendamiento o sociedad mercantil ycooperativa legalmente constituida cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la EntidadLocal. Si en el anterior capítulo el objeto de reflexión se centraba en las sociedades de capitalíntegramente municipal, ahora el mayor número de páginas, se dedican a la concesión como formaindirecta de prestación de los Servicios Públicos. En este sentido, hay que destacar que el libro delprofesor Sosa Wagner, supone una apuesta por la concesión, "no es aventurado decir que laevolución expansiva del instrumento concesional no ha hecho sino empezar", reconociendo suincidencia en el ámbito local, "las prestaciones de la Administración local del futuro no van a serajenas a esta tendencia'. La concesión, tiene para el autor un fuerte contenido contractual, por mediode la cual se transfiere a una persona física o jurídica la gestión de un servicio, asumiendo ésta elriesgo económico de la actividad concedida. También, se expone de una forma clara y actualizada,incluso a nivel jurisprudencial, el —iter—- para el otorgamiento de las concesiones del serviciopúblico; las obligaciones y derechos del concesionario; problemática jurídica de los terceros ousuarios, y la extinción de la relación concesional. A destacar, dentro de la exposición de lasobligaciones del concesionario —Indemnización de daños a terceros las posiciones de lajurisprudencia más exigente (González Navarro) y las posiciones atemperadas del propio SosaWagner.

En los capítulos IV y V, se presentan las restantes formas indirectas de prestación de los serviciospúblicos: gestión interesada, concierto, el arrendamiento y sociedad mercantil, laboral y cooperativacuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la entidad local.

Dentro del capítulo VI, se hace referencia a los Consorcios, que aunque no contemplados ni en laLey básica, ni el texto refundido, "la razón de su inclusión radica, sin embargo, en el hecho deaparecer citados en el artículo 87 LB, es decir, dentro del capítulo de Actividades y Servicios. Estarazón y, además, la de haber perdido su condición de entes locales (pues no aparecen en el artículo3 LB), nos llevan a estudiar los consorcios como una modalidad gestora —sui generis—“.

Este capítulo termina con un epígrafe genérico dedicado a otras formas de gestión, donde seapuntan ideas interesantes sobre convenios entre Administraciones locales para prestar un serviciopublico, y creación

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de una sociedad anónima por varias Corporaciones Locales.El libro termina, con un pequeño capítulo (VII), dedicado a las Tasas y los Precios de los Servicios

Públicos.En definitiva, nos encontramos ante un libro interesante, que de una manera clara, y con un

enfoque práctico nos introduce en la complejidad normativa que regula la gestión de los serviciospúblicos locales.

Gregorio MUNICIO SANZ

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús:La reforma de la legislación procesal administrativa. Cuadernos Civitas. Ed. Citivas, S.A., 1992.

Ante los frecuentes cambios legislativos que padecemos, la Doctrina se ha visto obligada aestudiar en publicaciones cortas las recientes reformas legislativas, dejando para más tarde unestudio más reposado y profundo de la legislación "motorizada". Bajo estos presupuestos le hatocado el turno al Derecho procesal administrativo. A raíz de la publicación de la Ley 10/1992, de 30de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal (BOE, 5 de mayo de 1992), reforma que haafectado a tres órdenes jurisdiccionales, el civil, el penal y el contencioso-administrativo.Consecuentemente, este cambio legislativo ha originado el libro "La reforma de la legislación procesaladministrativa", dentro de los muy interesantes y manejables "Cuadernos Civitas".

La nueva Ley se presenta como inevitable, y deja para un futuro, esperemos no muy lejano, lareforma global de ordenamiento procesal.

Con todo, entendemos que esta reforma parcial, supondrá para el orden jurisdiccionalcontencioso-administrativo verse privado de una nueva regulación jurídica en su totalidad dentro deuna nueva Ley de la jurisdicción revisora.

Esta reforma parcial, es enjuiciada por el profesor González Pérez, intentando al mismo tiempohacer una defensa de la actual Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, ante la críticaindiscriminada que realiza una parte de la doctrina, aunque reconociendo igualmente que "si en algúnmomento no he conseguido la objetividad pretendida y he puesto demasiado énfasis en la defensa dela Ley de 27 de diciembre de 1956, acéptese como disculpa la intervención que tuve en suredacción", en esta línea de defensa de la Ley de 1956, se mantiene que las contradicciones queexistieran con los principios constitucionales —Constitución como norma jurídica— habrían sidoderogados por inconstitucionalidad sobrevenida, "por lo que, sin necesidad de una nueva normativalegal, la regulación de 1956 ha sido depurado y, en gran medida, armonizada con las exigencias delderecho a la tutela jurisdiccional".

Dentro ya, de la introducción al libro se da explicación socio-política de la crisis del procesoadministrativo, señalándose que lo que realmente está en crisis, es una concepción del Estado queha fracasado, y por consiguiente el proceso no puede resolverlo todo, "no hablemos, por lo tanto, almenos en este aspecto, de crisis del proceso. Hablemos de crisis del Estado social".

En esencia, el trabajo del profesor Jesús González Pérez, se centra en tratar de una forma rápida,pero con argumentos sólidos los siguientes temas: las dificultades de acceso a la justiciaadministrativa; limitaciones

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en orden a lo que se puede pretender y obtener en el proceso administrativo; lentitud de los procesos;ineficacia de las medidas cautelares y las dificultades en la ejecución de las sentencias.

Con todo, en primer lugar, y como primera deficiencia del ordenamiento jurídico procesaljurisdiccional, se trata la problemática de los Tribunales de este orden jurisdiccional, reconociéndosela necesidad de especialización, y llamado la atención sobre los peligros de independencia eimparcialidad de los órganos jurisdiccionales.

Dentro de las deficiencias del actual proceso contencioso-administrativo se señala como causaprincipal, la lentitud del mismo, siendo determinante en esta situación, "el excesivo número deprocesos que se incoan ante los Tribunales del orden contencioso-administrativo", "los Tribunalesexistentes están desbordados". Como remedios, aún reconociéndose la complejidad de la situación,se señala como conveniente, la necesidad de reducir dentro de lo posible el número de procesos —aplíquese el tanto de culpa la Administración—, y fundamentalmente la necesidad de incrementar elnúmero de órganos jurisdiccionales, y de una forma contundente se afirma "porque los —puntosnegros— que existen se deben o a la falta de medios del Tribunal o a la quiebra del principio deigualdad. Por lo que la solución hay que buscarla en la dotación a los Tribunales de mediosprocesales y materiales suficientes, por un lado, y por otro, en que los representantes de laAdministración cumplan la Ley como las demás partes procesales".

Con relación a las medidas cautelares, se mantiene que la existencia del privilegio de autotutela,tanto declarativa, como ejecutiva de que gozan las Administraciones públicas y la larga duración delos procesos administrativos hacen necesario la existencia de un sistema de medidas cautelares quegaranticen los efectos del proceso. Seguidamente pasa a reconocerse que el actual sistema demedidas cautelares no responde al principio constitucional de tutela judicial efectiva. En ese sentidono es una casualidad, que el profesor García de Enterría, haya titulado su última monografía como"La batalla por las medidas cautelares".

De igual forma se estudia la problemática de la ejecución de las sentencias condenatorias de laAdministración, siendo éste uno de los grandes problemas que exigen una reforma de la regulacióndel proceso administrativo; señalándose como críticas a la actual regulación la atribución decompetencias para ejecutar las sentencias a la propia Administración; la posibilidad de suspender oinejecutar las sentencias y finalmente la prohibición de despachar mandamientos de ejecución yprovidencias de embargo contra bienes de la Hacienda Pública.

Concluye, el profesor González Pérez, reconociendo la necesidad de una urgente reforma de lalegislación procesal administrativa, reforma que deberá evitar cualquier precipitación y no olvidar laexperiencia de los años de vigencia de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

Gregorio MUNICIO SANZ

AUTORES VARIOS:Ilustración y Revolución Francesa en el País Vasco. Editor Xabier Palacios, Instituto de

Nacionalismos Comparados. Vitoria-Gasteiz, 1991.

El libro que comentamos recoge un conjunto heterogéneo de aportaciones habidas en elCongreso Internacional

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sobre Ilustración y Revolución Francesa, organizado en la ciudad de Vitoria-Gasteiz, por elDepartamento de Filosofía de la Universidad del País Vasco, en noviembre de 1989, conmemorandoel Bicentenario de la Revolución Francesa.

Los diferentes trabajos responden a temáticas muy variadas, que se agrupan en cuatro capítulos:(1) Ilustración y Revolución francesa en el País Vasco; (2) Ilustración y Revolución francesa; (3) Etica,nación y Estado; (4) las nuevas sensibilidades.

En el primer capítulo, se agrupan 7 trabajos de diferente calado y extensión, que tratan en generalaspectos muy puntuales, como la personalidad y actividad de Dominique Garat, modelo de Ilustraciónen Laburdi en el s. XVIII (M. Goyhenetxe de la Universidad de Bayona) "El Clero vasco-francés y laRevolución". (Charles Desplat. Universidad de Pau), "Represión inquisitorial" (I. Reguera. Universidaddel País Vasco), o "La batalla de Vitoria" (E. Laencina) Presidente de la Asociación alavesa deMiniaturas y Maquetas. Sin embargo, los trabajos de P. Bidart, J.M. Inizcoz y A. Artamendi, entran ateorizar sobre los conceptos de Revolución y Socialización, el proceso de cambio en el País Vascodel antiguo al nuevo régimen, o sobre Ilustración y Post-Modernidad en el País Vasco.

De las diferentes aportaciones hechas en este capítulo, puede colegirse, como señala XabierPalacios en el Prólogo, que la Revolución francesa no fue un fenómeno externo al País Vasco: "elmodelo político del Estado-Nación que impone (la Revolución francesa) convulsiona la conciencia delhombre vasco que ve amenazadas sus ya arcaicas instituciones introduciendo en su conciencia unanueva mitología con sus correspondientes símbolos. Sin duda alguna que el alma vasca sufre aldecisivo desgarramiento que le impide aceptar la modernidad en las condiciones que se le imponen".En la terminología escogida por Xabier Palacios se anticipa ya el signo de una de las aportaciones, ami juicio más interesantes del libro, a pesar de mi personal preferencia por la tesis contraria a la queeste autor defiende. En su "Herder y los nuevos nacionalismos", X. Palacios reivindica elnacionalismo alemán del Volkgeist frente la nacionalismo francés del "ciudadano mónada", abstraídode cualquier referencia étnica. Esta parece ser también la tesis de F. Letamendía en su colaboración"La Revolución francesa: el liberalismo pensado desde el Estado-Nación", en la que se subraya elcarácter necesariamente hostil del Estado-Nación, fruto de su ausencia de raíz comunitaria, lo quesegún él le llevaría a la búsqueda de la guerra como fuente del único sentimiento de "Comunidad"que el Estado-Nación puede generar: "... la 'nación' del Estado-Nación no procede de la ampliaciónde la identidad colectiva de ningún grupo étnico, y no tiene naturaleza comunitaria alguna; es unanación societaria que nace en el imaginario liberal de la ficción legitimadora del Estado por el contratosocial de un agregado de individuos aislados".

A pesar de ésta manifiesta preferencia por el "Comunitarismo", y por las fórmulas políticas delnacionalismo étnico de tipo alemán, representado por Herder, X. Palacios no es equitativo en lacomparación, ya que contempla diferentes versiones de cada uno de los términos de la comparación,lo mejor del sentimiento comunitario y lo peor del principio societario, con lo que deja de lado loselementos irracionalistas y antihumanistas que subyacen en

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el nacionalismo herderiano, que le lleva a éste a enfrentarse incluso al paradigma ético de losderechos naturales de la persona individual: "El hombre aislado no tiene ningún derecho naturalpropio". Si acaso puede reprochársele al nacionalismo de la Revolución el Terror Termidoriano y elcolonialismo eurocentrista, del lado del nacionalismo alemán y romántico tenemos que lamentar losterribles frutos de la mística esencialista del "Volkgeist", del que, en definitiva, el nacional-socialismo yAuschwitz, son una de sus últimas y más terribles consecuencias. La tensión entre laautodeterminación del individuo y la autodeterminación de la Comunidad (Gemeinde), entre la libertadde la mónada individual y su independencia de su circunstancia nacional (Ortega) no parece quepueda resolverse de una manera definitiva.

En el capítulo II, tenemos además las aportaciones de E. Bello: "J.J. Rousseau y la Revoluciónfrancesa", M. Cometa: "La metafórica de la Revolución en el primer romanticismo alemán", J.L.Rodríguez: "Epifanía y ocaso de una esperanza: Holderlin y la Revolución francesa"; J.M. Ripalda:"Ideología y Revolución: La visión idealista de la Revolución francesa".

En todos los trabajos se aprecia la polaridad latente entre la simbología o metafórica de laRevolución francesa con su diosa Razón y su bandera de ciudadanía y la sensibilidad comunitaria delRomanticismo alemán, "de la fidelidad a la sangre y a la tierra". Es, sin embargo, en el capítulo IIIdonde, por su carácter más general y abstracto, mejor se plantea esta tensión, así en la colaboraciónde José Luis Villacaña (Universidad de Murcia), "Los orígenes del nacionalismo alemán moderno", seindaga el sustrato de la hipóstasis de la nación, que no se produce en el nacionalismo alemán, y seanalizan los conceptos de "kirche" (Iglesia) y "Gemeinde" (Comunidad) como el tejido comunal ycomunicativo que para el nacionalismo romántico hace posible el Estado, y no la fórmula jurídica yabstracto del Contrato o Pacto. Esta estructura de "Ecclesia" como instrumento comunitario plantearadicalmente el antagonismo, tan difícilmente reductible, entre el "principio de pertenencia" y el"principio de ciudadanía", que subyace en el núcleo de la cuestión nacional.

El trabajo de Jokin Apalategui aborda los conceptos anteriormente citados pero apunta que elproceso de formación del Estado-Nación en Francia es muy anterior a la Revolución Francesa y quese viene incoando desde Hugo Capeto y se ha proseguido hasta De Gaulle, siendo la Revolución unafase de aceleración de algo preexistente. Detecta también la importancia del mito Galo (Asterix yObelix) en la imaginaria política francesa. Apalategui ve un punto inicial común en la IlustraciónFrancesa y Alemana, y una divergencia posterior, a causa de la diferente estructura y composición deuno y otro territorio, aquél heterogéneo, éste homogéneo.

El último capítulo es quizá el más especializado por cuanto toca cuestiones relativas al cambio desensibilidad marcado en el arte por la Revolución Francesa. Así V. Basal (Universidad Autónoma deMadrid) analiza en su "Imágenes de la Revolución, desastres de la Guerra' , la obra de David, elpintor de la Revolución, y la de Goya con su patetismo romántico; E. Pérez Maseda (compositor)analiza en su trabajo: "Músicos de la Revolución y crisis romántica" la aparición de la gran músicaromántica, al filo de la consideración de la Revolución; con la llegada de L.V. Beethoven, como figura

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realmente revolucionaria que impone su genio a un panorama musical teatralmente revolucionario.La reflexión sobre Ilustración y Revolución Francesa en el País Vasco nos conduce directamente

a una reflexión sobre la nación, reflexión imprescindible en un contexto como el nuestro en el que laConstitución de 1978 ha producido una auténtica refundación de España y del Estado español tanlejos de aquel Estado fundado teológicamente en la predicación de Santiago Matamoros y en "lapresencia alentadora de la Virgen, en carne mortal, a orillas del Ebro" (sic). Esta refundaciónpaccionada supone la posibilidad de una institucionalización de Euskalherria, auténtica Nación-Comunidad, con voluntad de hallar un lugar al sol en el gran proyecto de la Unión Europea.

La Unión Europea ha de "provincializar" a los viejos Estado-Nación del continente a favor de larevitalización de las nacionalidades y regiones, con su especial valor como vínculo de pertenencia,sin que por ello tengamos que, renunciar como individuos, al "status de ciudadanía" indisolublementeunido a la tradición política que ha hecho a la Europa de hoy.

Javier OTAOLA BAJENETA

MUÑOZ MACHADO, Santiago:La responsabilidad civil concurrente de las Administraciones Públicas, Ed. Civitas, Madrid, 1992,

p. 236.

1) La evolución del concepto de autonomía, tanto en su versión regional como local, ha supuestola transformación de lo que se entendía como un poder separado o excluyente a una situación deinterdependencia de actuaciones, que, a la postre, conforma un poder de participación en el ámbitocompetencial de que disfruta el Ente autónomo. Se ha dicho, con respecto a las relaciones Estado-CC. AA. pero aplicable igualmente a la posición de estos Entes con las Corporaciones Locales, quelas claves del sistema territorial de poder pasan por dos elementos: la participación y la cooperación(1)!. Coparticipación y colaboración son, pues, las piedras de toque para la comprensión del sistemaconstruido.

La nueva caracterización del Estado, que se ve abocado —y en muchas ocasiones obligado— ala práctica de mecanismos cooperativos de diferente índole (convenios interadministrativos, órganosmixtos, etc.), conlleva, sin embargo, no pocos problemas a la hora de determinación de la imputaciónde responsabilidades por los daños cometidos respecto a terceros. Las características de laactuación pública plantean al instituto de la responsabilidad nuevas exigencias para lo que cuenta,como elemento de apoyo, con un formidable bagaje doctrinal representado, de modo decisivo, por laobra del profesor García de Enterría, Los Principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa (2)!.Pues bien, la senda que emprendiera el citado autor ha sido desarrollada, ante la nueva configuraciónde las relaciones interadministrativas, en el libro que se reseña por el profesor

(1) Vid A. JIMÉNEZ BLANCO, La distribución de competencias económicas entre el Estado y las Comunidades Autónomas,"Pasado, presente y futuro de las Comunidades Autónomas" (Dtor. S. MARTIN RETORTILLO), IEE, Madrid, 1989.(2) Obra que fue editada por el Instituto de Estudios Políticos en 1956 y que fue objeto de nueva publicación en 1984 por laeditorial Civitas con un prólogo del autor.

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S. Muñoz Machado, sin olvidar, tampoco, la posible participación de los Órganos comunitarios enestos procesos de intervención conjunta (3)!. En este sentido, en los prolegómenos del trabajo que secomenta se anticipan elementos de las instituciones y políticas comunitarias, de gran importanciapara lo que será el objeto específico de la tercera parte del libro, tales como la caracterizaciónindirecta de la Administración europea o la importantísima participación de las autoridades estatalesen ciertas intervenciones sectoriales de esta Organización Internacional, como la agrícola o laestructural (4)!.

2) La obra parte de un análisis del habitual panorama de concurrencia de administraciones ante larealización de las que se han denominado tareas comunes, cuestión que el propio autor ya habíaabordado en su fundamental Derecho Público de las Comunidades Autónomas (5)!.

Inmediatamente, se plantea el estudio del aparato normativo con que el aplicador del Derechocuenta ante la intervención conjunta de diversos agentes en la producción de danos tanto en el ordencivil como en el administrativo. El autor, respecto a la legislación civil y a la respuesta dada por estosTribunales, recoge la regla de la solidaridad que se viene predicando en relación a estos su puestosde génesis común de daños. Por lo que se refiere a la posición de la regulación administrativa, quedapatente la orfandad normativa a la hora de resolver estos posibles conflictos, fuera del caso de lavinculación de la Administración respecto a los daños producidos por los funcionarios o, endeterminadas circunstancias, por los concesionarios. Sin embargo, la jurisprudencia civil reconoce laregla solidaria en aquellos casos de participación de la Administración con un particular que presenteo no alguna relación con la misma. El problema surge, siguiendo el planteamiento del autor, ante lapresencia de varias Administraciones en el surgimiento del daño, cuestión que, obviamente, no haresuelto la jurisprudencia civil.

A lo largo del libro queda clara la complejidad del problema sobre el que versa, dadas lasintrincadas relaciones interadministrativas y las competencias de diferentes regulaciones yjurisdicciones. Precisamente, para coadyuvar a su entendimiento y a su solución se presenta, en unbrillante ejercicio de las técnicas del Derecho Comparado, el estado de cosas legal y jurisprudencialfrancés en la cuestión. Con el mismo objeto se realiza una exégesis del proyecto de directiva sobrerégimen de prestación de servicios públicos.

3) La segunda parte de la obra contiene un profundo examen jurisprudencial, tanto de los ordenescivil como administrativo, en un problema,

(3) Resulta de interés reflejar las tres partes de que se compone el libro: I. El problema de la concurrencia de dos o másAdministraciones Públicas en la producción de daños. II. Los principios de la jurisprudencia sobre la responsabilidadconcurrente de las Administraciones Públicas. La construcción técnica del régimen de coparticipación en la producción dedaños. III. La responsabilidad conjunta de la Comunidad Europea y los Estados miembros.(4) Se trata, precisamente, de cuestiones vinculadas a problemas fundamentales que son consecuencia de la integraciónespañola en la Comunidad que fueron analizados, de modo pionero y clarificador, por el propio profesor S. MUÑOZMACHADO en El Estado, el Derecho interno y la Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1986.(5) Me refiero, obviamente, al volumen II de esta obra (pp. 218 y ss.) que al igual que el primero (de 1982) fue publicado porla Editorial Civitas en 1984.Quiero destacar, en este orden de cosas, el auge de ciertos mecanismos cooperativos, como el de los conveniosinteradministrativos, tal y como ha puesto de manifiesto un estudioso de este fenómeno, el Prof. E. ALBERTI ROVIRA, en untrabajo reciente La colaboración entre el Estado y la Generalidad de Cataluña, en "Autonomies", núm. 12 (1990), pp. 51 y ss.

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como es sabido, que tantas dificultades de tipo jurisdiccional ha supuesto. Por lo demás, ha deconstatarse la importancia del estudio de las decisiones de los Tribunales en la materia que se trata,perspectiva que contaba ya con algunos interesantes y exhaustivos precedentes (6)!. En primer lugar,se constata la vis atractiva de la jurisdicción civil que ha llegado a conocer, fruto de lo ambiguo de lasdisposiciones legales, de pretensiones de responsabilidad en función de daños resultados deactuaciones prototípicas de la Administración (7)!. No resulta por ello muy extraño que estosTribunales entiendan sobre la procedencia de indemnización en aquellos casos de concurrencia deAdministración y particulares, resolviendo —si bien sobre una base normativa exclusivamente civil—la existencia de una obligación solidaria. Ocurre que, como manifiesta el autor, los Tribunalesordinarios ignoran ciertas normas públicas de delimitación de responsabilidad cuya observanciadebería imponerse, apreciando —para la determinación de la obligación de resarcir por parte de laAdministración— infracciones levísimas en el cumplimiento de su deber de policía. En este sentido, y,en particular, en aquellos servicios concedidos a concesionarios, se producen generalesdeclaraciones de vinculación solidaria entre el gestor y la Administración concedente. En definitiva,los jueces civiles —y ello es estimado de un modo muy crítico por S. Muñoz Machado— hanpergeñado un sistema de responsabilidad solidaria que salpica a la Administración —con tal que sedemuestre su mera presencia— al margen de la propia regulación administrativa.

Por otro lado, en la toma de postura de los Tribunales contencioso-administrativos se profundizaen la situación del concesionario que, según la legislación de expropiación forzosa, responde, salvoque el acto sea producto de una orden o exista una cláusula en ese sentido, de los dañosocasionados como consecuencia del servicio. Asunto fundamental en la cuestión, supone la crítica dela Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de abril de 1987, de la que fue ponente el profesor GonzálezNavarro. En esta decisión judicial se afirma la asunción de la responsabilidad extracontractual, concarácter solidario, por la Administración titular del servicio y por el concesionario. El autor manifiestasu discrepancia con el contenido de la Sentencia, sin perjuicio de reconocer el propósito meritorio quela informa cual es el de asegurar una indemnización al particular que ha sufrido un daño. De estemodo, discutiendo los argumentos ofrecidos por el Tribunal Supremo y por la doctrina en que seapoya, entiende que la búsqueda de una garantía última que asegure a la víctima en su resarcimientopor la Administración es posible en nuestro sistema con carácter subsidiario (8)!.

En este recorrido jurisprudencial, sólo interrumpido para estudiar el

(6) Obra fundamental, aunque preconstitucional, es el estudio jurisprudencial que realizó L. MARTIN REBOLLO, Laresponsabilidad patrimonial de la Administración en la jurisprudencia, Civitas, Madrid, 1977.(7) Debe reconocerse que la jurisprudencia civil en el conocimiento de acciones aquilianas está rebasando sus límiteslegales, como ha puesto de relieve en relación a la problemática ambiental el Prof. R. MARTIN MATEO, Tratado de DerechoAmbiental, Trivium, Madrid, 1991, pp. 165 y ss.(8) La preocupación por limitar las sangrías económicas que supone el sistema de responsabilidad patrimonial de laAdministración mediante la búsqueda de los responsables personales del daño fue expresada por el profesor BERMEJOVERA, en el "Prólogo" al libro de JR DROMI, Derecho subjetivo y responsabilidad pública, Grouz, Madrid, 1986, p. XII.

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estado de la doctrina del Consejo de Estado, se revisan las relaciones de comunicación deresponsabilidad entre la Administración del Estado y las diferentes Administraciones públicas,incluyendo, asimismo, la situación de las diferentes categorías de empresas públicas. La conclusiónplanteada por el autor pasa por el reconocimiento de la ausencia de una elaboración cuidadosa ysistemática de la doctrina judicial y por la tendencia a la declaración como responsable a una solaAdministración, participando de lo que denomina una "cultura de la Administración única, de lareconducción permanente a la unidad de todas las personificaciones públicas". Ante este panorama,la aportación del libro que se reseña es de un valor evidente, pues se expresan unos principiosgenerales con el fin de ordenación de las futuras decisiones jurisprudenciales. La primera de lasreglas ofrecidas por el autor se relaciona con la incidencia que tiene la atribución de personalidad adiferentes Administraciones o Entes públicos a la hora de la declaración de responsabilidad. En estoscasos, la racionalidad exige someter a las personificaciones —fuera de las que reciben autonomíaconstitucional o se trata de administraciones independientes— a la aplicación del levantamiento delvelo de la personalidad y, por lo tanto, a la comunicación de responsabilidades y de patrimonios.

Con respecto a la concurrencia de diferentes sujetos públicos en la causación de un daño, sepropugna la delimitación cuidadosa de la responsabilidad de cada Ente mediante los oportunoscriterios de imputación. Este planteamiento conlleva, primeramente, involucrar, únicamente, a unaAdministración si ha tenido una participación efectiva sobre el perjuicio causado. Del mismo modo,tampoco pueden generalizarse las declaraciones de responsabilidad solidaria en estos casos, comoha hecho la jurisprudencia civil. Así, y siguiendo lo expuesto por el profesor Muñoz Machado, sóloprocederá la solidaridad cuando se produzca la participación de más de una Administración o de unade ellas y de uno de sus agentes en el daño y cuando, de modo simultáneo, no pueda determinarseeconómicamente la parte del daño que ha provocado cada uno.

En este punto, y tras realizar una detallada muestra de los criterios de imputación con los quecuenta el juzgador, el autor se detiene en el dilema de solidaridad-subsidiariedad en el supuesto deconcurrencia de la Administración con uno de sus colaboradores y, particularmente, con unconcesionario. En contradicción con la jurisprudencia civil y con algún exponente de la contencioso-administrativa, se defiende la opción de la subsidiariedad que, sin perjuicio de su deseableplasmación legislativa expresa, puede desprenderse, en atención a los razonamientos dispuestos, dela legislación aplicable. Como ya se ha manifestado, en el resto de los supuestos de concurrencia lasolidaridad deberá declararse en los supuestos de imposibilidad de cuantificación de laresponsabilidad de los causantes del hecho que pretende resarcirse.

4) El libro se completa con un estudio de este complejo problema en el marco comunitario.Lógicamente, se presenta primero el sistema de responsabilidad comunitaria a partir de lospronunciamientos de los Tratados —en los que se advertía una influencia francesa— para,ulteriormente, observar su aplicación por las instancias judiciales europeas. En este sentido, cabedestacar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades

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ha procurado construir una serie de reglas propias. Entre las mismas, resalta la inexistencia deresponsabilidad objetiva, aunque se viene superando la influencia francesa relacionada con "la faltade servicio", introduciendo la responsabilidad por riesgo en algunos casos. Un hecho complica demanera decisiva la posible imputación de la Comunidad Europea, consistente, coherentemente con elcarácter indirecto de su Administración, en la naturaleza normativa de la mayoría de sus actos. Alrespecto, la Jurisprudencia viene exigiendo para la declaración de responsabilidad en estossupuestos la violación de una regla de derecho superior que ampare al particular.

Problema importante es el constituido por la relación entre los Tribunales nacionales y el deJusticia de la Comunidad. La jurisprudencia comunitaria ha establecido la separación dejurisdicciones. La única excepción está representada por la imposibilidad de condenar por un tribunalinterno a las autoridades nacionales por la mera aplicación de una normativa comunitaria que seconsidera ilegal. Salvo esta situación, las acciones de responsabilidad contra actos de la Comunidady de los Poderes Públicos de los Estados miembros serán juzgados, respectivamente, por el Tribunalde Justicia de la Comunidad Europea y por los Jueces internos. Sin embargo, se plantean enocasiones conexiones entre las dos esferas separadas. Resulta muy ejemplificativa la declaración deresponsabilidad derivada del incumplimiento del Derecho Comunitario por un Estado miembro por elTribunal europeo en cuyo caso podría determinarse la procedencia de una indemnización en base alejercicio de las correspondientes acciones en los Tribunales propios. Dicha indemnización deberáexigirse al Estado al menos en los mismos casos en que incurriría en responsabilidad la Comunidad.

Cuestión interesante supone el carácter subsidiario que se proclama para la jurisdicción europeaen caso de daños derivados del cumplimiento por el Estado miembro del Derecho comunitario y decontenciosos de lo que se ha denominado restitución del pago de lo indebido. Estas afirmacionesjudiciales han servido para establecer el principio que conlleva que el ciudadano lesionado —anteuna coparticipación estatal y comunitaria— ejercite las actuaciones correspondientes ante losTribunales internos de manera que, sólo con carácter supletorio, acuda a la jurisprudencia europea.La declarada separación puede provocar un buen número de problemas —que son analizados, entodas sus variantes, en el libro reseñado—y, en especial, aquellos relacionados con las posiblescompensaciones internas. El profesor Muñoz Machado defiende la superación, dentro de un procesode integración no concluido, del principio de subsidiariedad. Queda clara, en este orden de cosas, laconveniencia de aplicación de unas mismas reglas de fondo e, incluso, la utilidad de examinar por unmismo Tribunal los supuestos de concurrencia a partir de una depuración de los criterios deimputación en un proceso paralelo a los supuestos de coparticipación internos ya examinados.

En general, cabe decir que los análisis de normativa y jurisprudencia son de un enorme valor porsu inexistencia hasta el momento de la publicación de la monografía del profesor Muñoz Machado.Igualmente, las soluciones ideadas indican cuales deben ser los derroteros de la jurisprudencia de lasdiferentes instancias judiciales cuya rectificación

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se impone en atención a las argumentaciones construidas para su sostenimiento. En definitiva, setrata de un libro que no sólo presenta un panorama normativo y jurisprudencial desconocido y analizauna nueva configuración de las relaciones interadministrativas en su vertiente de responsabilidad,sino que ofrece todo un sistema de resolución de los importantes problemas jurídicos planteados.

Javier OLIVAN DEL CACHO

ALONSO GARCÍA, Ricardo:El Consejo de Estado y Elaboración de reglamentos estatales y autonómicos. Madrid, Ed. Civitas,

1992, págs. 169.

El profesor Ricardo Alonso García nos plantea en su obra el tema del dictamen previo delConsejo de Estado en el proceso de elaboración de los reglamentos ejecutivos en el ámbito Estatal yAutonómico, pero sobre todo el papel del Consejo de Estado como órgano consultivo del Gobierno, ocomo órgano del Estado-Comunidad; así como la aparición de los nuevos órganos consultivos a nivelautonómico en Cataluña y Canarias.

Empieza el autor definiendo o dando un concepto de reglamento ejecutivo "como el quedirectamente y concretamente ligado a una Ley, a un artículo o artículos de una Ley o a un conjuntode Leyes, de manera que dicha Ley o leyes, es completada, desarrollada pormenorizada, aplicadacumplimentada o ejecutada por el reglamento, esto es la definición que recoge el autor de la S.T.S.,de 22 de abril de 1974, en la misma línea están las sentencias del T.S. de 16 de junio de 1984 y 18de mayo de 1985, bien es cierto que en la definición predominan los aspectos formales delreglamento ejecutivo y, por supuesto, la necesidad ineludible del dictamen previo del Consejo deEstado en el proceso de elaboración de los reglamentos ligados a una Ley, en sentido amplio.

Creo en mi modesta opinión que la parte más interesante de la obra está en el papel del Consejode Estado como órgano del poder ejecutivo del Estado Comunidad o como órgano del GobiernoCentral, recogiendo el autor opiniones doctrinales, así como una amplísima Jurisprudencia del T.S. ydel Tribunal Constitucional.

En el ámbito doctrinal la opinión mayoritaria considera que el Consejo de Estado es un órgano delGobierno Central y así, lo manifiesta el Profesor Muñoz Machado ya que, si quisiera la Constituciónque fuere un órgano de las Comunidades Autónomas, el artículo 107 del texto Constitucional lohubiese manifestado de alguna manera, de la opinión contraria son los profesores Villar Palasi,Ernesto García Trevijano, Garrido Falla que consideran que el Consejo de Estado es un Órgano delEstado Comunidad.

Una u otra línea de pensamiento podría dar lugar a la constitucionalidad o no del artículo 23.2L.O.C.E.

Dentro de la problemática de la ubicación del Consejo de Estado, se acentúan como nos planteael profesor Ricardo Alonso, con la aparición de los Órganos consultivos autonómicas, así Cataluña yCanarias, en base de los artículos 41 y 43 de sus estatutos respectivos, tienen creados órganosconsultivos.

El propio Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el tema en diferentes dictámenes, y en lasmemorias que anualmente debe presentar al Gobierno en base a lo dispuesto

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en el art. 20.3 de la L.O.C.E. considera el alto órgano consultivo, que el dictamen previo en losreglamentos ejecutivos sobre materias propias de las comunidades autónomas no va en contra de laautonomía de las CC.AA., aunque en la memoria de 1983, plantea que el Consejo de Estado puedeser sustituido en materias propias de las Comunidades Autónomas por los Órganos ConsultivosAutonómicos. Este último es modificado en la Memoria de 1986 cuando establece, que en elsupuesto de una materia transferida a la Comunidad Autónoma y si antes de la transferencia erapreceptivo el dictamen del Consejo de Estado, en el desarrollo reglamentario lo sigue siendopreceptivo una vez transferida, la competencia.

El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre el tema de la ubicación del Consejo deEstado como órgano consultivo del poder Central o como órgano Consultivo del Estado comunidad.Pero la mayoría de las Sentencias del Tribunal Supremo, se centran en la interpretación del artículo23.2 L.O.C.E., siguiendo dos líneas de pensamiento en una de ellas se establecen la exigencia deldictamen previo del Consejo de Estado en los reglamentos ejecutivos autonómicos que desarrollenlegislación estatal.

La otra línea de pensamiento está recogida en dos S.T.S., de 17 de febrero y 21 de junio de 1988,y la idea de ambas sentencias es que en materias asumidas con carácter exclusivo, por unacomunidad autónoma, el dictamen previo del Consejo de Estado en reglamento ejecutivo, tienen queser asumido con carácter voluntario por la comunidad autónoma.

El Tribunal Constitucional también se pronuncia sobre el artículo 23.2 L.O.C.E., que en laSentencia 76/1983 de agosto ya considera que en las sanciones disciplinarias a los funcionariostransferidos, el Consejo de Estado tenía que emitir un dictamen con carácter vinculante, y estedictamen no era un medio de control sobre las comunidades autónomas. Pero es la sentencia delT.C. de 56/1990, de 29 de marzo, que ha resuelto definitivamente, el papel del Consejo de Estado ennuestro Ordenamiento Jurídico.

La referencia S.T.C. nace de un recurso de inconstitucionalidad planteado por los GobiernosAutonómicos catalán, gallego y vasco, sobre la constitucionalidad de la Ley Orgánica del PoderJudicial y, en concreto, de su artículo 38 dicho artículo establecía la composición del órgano que hade resolver los conflictos de Jurisdicción, lo forman dicho órgano dos Magistrados del T.S. y tresconsejeros permanentes del Consejo de Estado, la Generalitat manifestaba que no se sentíarepresentada por el Consejo de Estado, pero la Sentencia es clara en este sentido, cuando dice queel alto órgano consultivo no forma parte de la administración activa, porque el Consejo de Estado,pese a la dicción literal del artículo 107 de la Constitución, que se refiere a él como órgano consultivodel Gobierno, tiene en realidad el carácter del órgano del Estado, con relevancia Constitucional, y alservicio del Estado y no del Gobierno de la Nación, por eso los consejeros permanentes que formanparte del Órgano de conflictos no representan a la Administración Central. Con esta sentenciarecogida por el autor cierra el tema del papel del Consejo de Estado en nuestra Constitución.

El profesor Ricardo Alonso en su libro nos resuelve, una serie de dudas sobre el dictamen previodel Consejo de Estado en la elaboración de los reglamentos ejecutivos en un

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Estado de la Autonomías como el nuestro.La obra analizada recoge una amplia Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del

Tribunal Constitucional, así como los innumerables dictámenes y memorias del Consejo de Estado, yunas notas a pie de página muy interesantes y que no deben de pasar inadvertidas por el lector deesta obra, que debe ser leída con mucho detenimiento e interés, por los temas que plantea.

José Ignacio SARMIENTO LARRAURl

Herri-ArduralaritzazkoEuskalAldizkaria

REVISTA VASCADE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Erakunde AutonomiadunaOrganismo Autónomo del

Oñati (Gipuzkoa)

URTARRILA-APIRILA1993 ENERO-ABRIL 35(II)

Director: José Manuel Castells ArtecheSecretaria: Elisabete Bizkarralegorra Otazua

CONSEJO DE REDACCIÓN:

Presidente: Rafael Jiménez Asensio

Vocales: Peru Bazako AtutxaManuel Beldarrain GarínEdorta Cobreros MendazonaJavier Corcuera AtienzaJosu Erkoreka GervasioMiguel Ángel García HerreraJuan Luis Ibarra RoblesGurutz Jáuregui BereciartuPedro Larumbe BiurrunIñaki Lasagabaster HerrarteDemetrio Loperena RotaAlejandro Saiz ArnaizAndrés Urrutia BadiolaÁngel Zurita Laguna

El Instituto Vasco de Administración Pública no se identifica con los juicios yopiniones de los autores reproducidos en esta Revista.

ISNN: 0000-0000Depósito Legal: BI-0000-93Fotocomposición: DIDOT, S.A. Nervión, 3-6º - 48001 BILBAOImprime: G. SANTAMARÍA, S.A. Bekolarra, 4 – 01010 Vitoria

R.V.A.P. núm. 35 (II)

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Sumario N.o 35 (II)

Presentación......................................................................................................... 7

Estudios

Aja, Eliseo: Las Comunidades Autónomas y la reforma del Senado........................ 11Koja, Friedrich: Descentralización política y Cámaras de representación territorial. 19Punset, Blanco: La territorialización del Senado y la reforma de la Constitución..... 31Ripolles Serrano, M.ª Rosa: La funcionalidad del Senado en el Estado de lasAutonomías.................................................................................................................... 39Alder, John: La devolución de los poderes en el Reino Unido................................... 71Saiz Arnaiz, Alejandro: La reforma constitucional en Canadá................................... 89Woehrling, José: Cuestiones sobre la reforma del Senado en Canadá................... 125


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PRESENTACIÓN

Los trabajos de los profesores Aja, Koja, Punset y Ripollés contenidos en el presentenúmero de la Revista Vasca de Administración Pública reproducen las ponenciaspresentadas por aquéllos al Seminario «La reforma del Senado y las ComunidadesAutónomas» que, organizado por la Fa-cultad de Derecho de la Universidad del PaísVasco-Euskal Herriko Unibertsitatea y el Instituto Vasco de Administración Pública (IVAP-HAEE), se celebró en Bilbao los días 28 y 29 de mayo de 1992.

El citado Seminario, en el que también intervinieron representantes del Gobierno y elParlamento de la Comunidad Autónoma del País Vasco, así como miembros de los gruposcatalán y vasco del Senado, constituyó un de los primeros foros colectivos de reflexión enel Estado sobre el futuro de la Cámara alta. Se expusieron y fueron objeto de discusión lasopciones de la reforma reglamentaria y la reforma constitucional, así como la funcionalidaddel Senado en un modelo asimétrico de reparto territorial del poder político —caracterizado, en buena medida, por la bilateralidad relacional— y en un momento en queel que no parece exagerado afirmar que el Estado de partidos se ha impuesto al Estadodescentralizado en sus diferentes versiones (federal, autonómica y regional), dejando pocoo nin-gún espacio para representaciones parlamentarias que descansen sobre fenómenosdiversos del idem de republica sentire.

De la actualidad del tema no puede dudarse en esta quinta legislatura abierta tras laselecciones celebradas en el mes de junio de 1993: prácticamente todos los programas delas fuerzas políticas que concurrieron a los comicios dedicaron una mayor o menoratención a la reforma del Se-nado. Además, el acuerdo conseguido por todos los gruposparlamentarios de esta Cámara, a excepción del Popular, en la anterior legislatura, parecegarantizar una reforma reglamentaria en breve plazo que se anuncia como un primer pasopara una ulterior revisión constitucional que habría de convertir al Senado, tanto desde elpunto de vista orgánico como del fun-cional, en sede de participación de las ComunidadesAutónomas en la formación de la voluntad del Estado.

Los textos que ahora se publican en esta Revista son una contribución más al debatesobre el futuro modelo de Cámara de representación territorial; un debate que, no obstantela proximidad en el tiempo de la reforma, no puede darse aún por concluido.

Estudios


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LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y LA REFORMA DELREGLAMENTO DEL SENADO

Eliseo Aja

Existe una conciencia generalizada sobre la necesidad de reformar el Senado. La idease ha extendido fácilmente porque el Senado actual tiene una orientación política y unasfunciones subordinadas al Congreso de los Diputados. Pese a la diferencia en el sistemaelectoral, sistemáticamente ha predominado la misma mayoría política que en el Congresoy si surgiera alguna discrepancia en la elaboración de las leyes, se impondríasistemáticamente el Congreso por las reglas del artículo 90 CE (las pequeñas excepcioneso matices a este predominio de los artículos 74, 150.3 o 155 carecen de relevancia).

La práctica institucional ha confirmado esta subordinación, de manera que la mayoríacoincide en calificar al Senado como Cámara de segunda lectura; los proyectos yproposiciones de ley aprobados por el Congreso vuelven a debatirse en el Senado, queintroduce, a veces, pequeñas modificaciones. Pero en realidad nuestro Senado ni siquieracumple esta función de segunda lectura, en el sentido tradicional del DerechoParlamentario, que suponía mayorías políticas distintas en ambas Cámaras (el modelo delSenado conservador) y la posibilidad de que vetara o al menos retrasaraconsiderablemente la aprobación de las leyes. Como tal veto o retraso resulta imposiblepor el artículo 90 CE, y además las mayorías políticas coinciden, los GruposParlamentarios del Senado se encuentran totalmente subordinados a sus equivalentes delCongreso. La experiencia nos muestra que sólo sirve para introducir enmiendas que losGrupos del Congreso, o los partidos políticos, han pactado tarde, tras acabarse el trámitedel Congreso. En realidad funciona como una fase más del propio Congreso, y tal funciónse podría suprimir sin ningún perjuicio, más cuando la mayoría de las leyes se acabanaprobando en Comisión.

Tampoco se justifica su existencia en una supuesta mejora técnica de las leyes, porquesólo excepcionalmente las enmiendas del Senado cumplen esta función, y la misma seabordaría mucho mejor (y valdría la pena considerarlo) introduciendo algún trámite detécnica jurídica en el Congreso.

Tampoco se justifica la existencia del Senado para cumplir la otra gran función de lasCortes, el control parlamentario del Gobierno, porque es bien sabido que carece deinstrumentos para cuestionar la confianza parlamentaria del Gobierno. En las demástécnicas de control ni siquiera se ha introducido especialización, de forma que laspreguntas, interpelaciones, etc. frecuentemente resultan repetitivas respecto a lasplanteadas en el Congreso. Sí podría aceptarse una cierta atención preferente del Senadoa la elaboración de informes sobre problemas sociales (droga, seguridad vial), pero talencomiable función difícilmente justifica la existencia de una Cámara.

Eliseo AjaLas Comunidades Autónomas y la reforma del Senado


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Sin embargo, nadie habla de la reforma del Senado en abstracto, por la simplefuncionalidad de la Cámara, sino pensando en convertirla en Cámara de representación delas Comunidades Autónomas (CC.AA.). El razonamiento elemental puede formularse así:el Senado actual resulta prácticamente inútil, porque repite las funciones del Congreso,subordinado a él, en cambio, las Comunidades Autónomas carecen de una instancia clarapara participar en la elaboración de la política general del Estado. La conclusión esevidente: convirtamos al Senado en la Cámara autonómica.

Esta línea de razonamiento se ha impuesto por diferentes motivos. En primer lugar, porinspiración de la tradición de los Estados federales, aunque ésta es más propia del siglopasado, y los Senadores americanos o suizos ya no son elegidos por los órganos estatalessino directamente por la población; por otra parte, el admirado Bundesrat alemán no espropiamente una Cámara parlamentaria sino más bien una Dieta.

En segundo lugar ha influido la propia orientación, un poco difusa, es verdad, de laConstitución española, al matizar la subordinación de la posición del Senado y el Congresoen algunas funciones relacionadas con las CC.AA., y sobre todo al proclamarenfáticamente en el art. 69.1 CE que el Senado es la Cámara de representación territorial yconfigurar a una parte de los Senadores como representantes de las CC.AA., designadospor sus Parlamentos. Esta orientación tímida, parcial o difusa de la Constitución esperfectamente comprensible, porque en 1978 nadie sabía qué serían las CC.AA., y nisiquiera si todo el territorio se estructuraría autonómicamente o una parte de él continuaríadependiendo del sistema central directamente, como explícitamente apuntaba laConstitución de 1931, que fue la principal inspiración del título octavo de la Constitución.Tampoco se sabía si todas las CC.AA. tendrían poder legislativo (el tenor literal del 152 CEes contrario) y sobre todo se ignoraba el significado político general que tendrían en elnuevo Estado constitucional.

Sin embargo, el gran argumento a favor de una reforma autonómica del Senadoconsiste en la gran importancia que poseen las CC.AA. como instancia del Estado. En laactualidad, las CC.AA. desarrollan funciones importantes y son una parte decisiva delEstado, entendido como conjunto. La reforma del Senado se plantea, por lo tanto,esencialmente para mejorar el funcionamiento del conjunto del Estado autonómico.

Pero tampoco este argumento adquiere todo su peso si se considera en abstracto, ypara valorarlo en toda su importancia es preciso observar las graves deficiencias quepresenta actualmente el funcionamiento del Estado autonómico. Ciertamente el Estado delas Autonomías es el mejor sistema político que ha tenido la España contemporánea desdeel punto de vista de la descentralización, pero presenta desajustes y disfuncionesimportantes: dificultades de la distribución competencial, proliferación de conflictos ante elTribunal Constitucional, que amenaza con desbordarlo (está dictando Sentencias con másde cinco años de retraso), ausencia de relaciones entre las CC.AA. y mantenimiento derelaciones separadas de cada C.A. con el Gobierno central, para obtener beneficiosexclusivos, solapamientos entre Administraciones, etc.



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En otras ocasiones he explicado ya que el problema principal del Estado de lasAutonomías es su falta de culminación, la deficiente definición de los rasgos que permitanconsiderarlo como auténtico modelo. En este sentido, la reforma del Senado está muyligada a la realización del Pacto autonómico y la reforma del sistema de financiación, comopiezas importantes en la definición del Estado de las Autonomías. La nueva financiaciónsignificará mayor disponibilidad de gasto de las CC.AA., y el Pacto Auto-nómico unaampliación importante de las competencias de las CC.AA. que hasta ahora tienen un nivelinferior. En definitiva, significan una mayor descentralización política del Estado, que meparece muy positiva, pero que precisa también un mayor grado de coordinación entre lasCC.AA. y las instituciones centrales, un mayor grado de integración del Estado comoconjunto.

Aunque existan algunos matices, yo diría que hasta aquí el razonamiento esampliamente compartido entre los estudiosos; después apuntaré como la situación esdiferente entre los políticos; entre nosotros los problemas comienzan al decidir la vía quedebe seguirse para esa reforma del Senado. Desde el Informe sobre las Autonomías, de1988, varios profesores catalanes de Derecho Público venimos defendiendo la reforma delReglamento del Senado doblada con la creación de algunas convenciones constitucionalesy un cambio de la dinámica política.

La idea central consiste en crear en el Senado una Gran Comisión de las Autonomíasque se convierta en la instancia de representación de las diferentes posiciones de lasCC.AA., en el lugar de diálogo entre ellas y en la plataforma de influencia sobre lasinstituciones centrales. Esta Comisión se crearía mediante la reforma del Reglamentoparlamentario del Senado, lo que formalmente sólo requiere la aprobación de la propiaCámara por mayoría absoluta.

La Gran Comisión de las Autonomías estaría compuesta por todos los Senadores quedesignan los Parlamentos de las CC.AA. (unos 50) y las principales funciones de laComisión consistirían en pronunciarse sobre las leyes del Estado que afecten a las CC.AA.y en impulsar las relaciones entre las propias CC.AA., y entre éstas y el Gobierno,buscando en definitiva una mejor integración del conjunto, a partir de las realidadespolíticas bien diferentes que existen en las CC.AA.

La verdad es que para realizar un giro tan significativo del Senado y de la actuación delas CC.AA. resulta insuficiente la modificación del Reglamento y es preciso un cambio dela dinámica política, y por eso mismo un amplio consenso sobre la reforma. Es necesarioque tanto el Gobierno, como el Congreso y los Gobiernos de las CC.AA. conviertan a laComisión de las Autonomías en el centro donde confluyan y se negocien las políticas queafectan a las CC.AA. Será preciso incluso un cambio del personal político. Los Senadoresque formen esa Gran Comisión deben ser políticos destacados de sus respectivas CC.AA.,para realizar eficazmente la mediación entre las instituciones autonómicas y las centrales.

Aún así, la reforma del Senado encontrará dificultades, especialmente de relación entreesa Comisión de Autonomías con el resto de la Cámara,



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con los Parlamentos Autonómicos y con el propio Congreso. Apuntar las diferentessoluciones posibles requeriría demasiado espacio, y me limitare a sugerir las virtualidadesque han tenido en otros países las "convenciones constitucionales", es decir, la adopciónde acuerdos entre el conjunto de los Grupos Parlamentarios y su consolidación por lapráctica parlamentaria para dar un determinado sentido a preceptos constitucionalesabiertos a diferentes interpretaciones.

Frente a las dificultades de la reforma reglamentaria y política que he resumido, sedefiende a veces la posibilidad de la reforma constitucional, argumentando que sería másfácil para cambiar totalmente el Senado,

Ciertamente la reforma constitucional está prevista en la propia Constitución y no debedescartarse una vez que la democracia está plenamente consolidada. Por tanto, el miedo ala reforma no debe ser un argumento. Pero en este momento, ¿Cómo se configuraría unnuevo Senado? ¿Al estilo alemán, al americano, al austríaco...? Todos ellos pretenden unarepresentación de los diferentes territorios en las instituciones centrales, pero lo realizanpor vías muy diferentes, y no parece serio que se proponga una reforma de la Constituciónsin existir un mínimo consenso sobre la orientación que deberíamos seguir nosotros, o quenos limitemos a copiar una institución de otro sistema que responde a un modelo distinto.

Además la reforma reglamentaria que se está iniciando y la reforma constitucional noson antagónicas, y pueden ser complementarias. Se puede realizar la reforma delReglamento y a la vista de los resultados y de las limitaciones, plantear entonces lareforma constitucional, porque en ese proceso se habrán clarificado los objetivos y sehabrá creado una opinión sobre las necesidades reales del Estado autonómico, sininferirlas en abstracto de otros modelos.

De todas maneras, todas las reformas tienen su tiempo, y una vez agotado, la ilusióninicial por lo esperado se convierte en frustración y escepticismo. Sería importante que lareforma del Reglamento del Senado y los cambios políticos necesarios para convertirlo enCámara autonómica se decidieran en un plazo prudencial de tiempo, en lo ideal, cornocontinuación de los Pactos autonómicos. Si no, la reforma constitucional puede aparecercomo la única salida, pero no se hará racionalizando la experiencia previa sino apostandopor algo diferente que representa una incógnita.

A primera vista estas ideas sobre la reforma del Senado por la vía reglamentaria seconcretaron hace más de un año, en abril de 1990, en un breve documento consensuadopor los Grupos Parlamentarios del Senado, y desde entonces el Presidente de la Cámaraha visitado a todos los Presidentes de las CC.AA. para impulsar la idea y ha profundizadocon los Grupos parlamentarios del Senado su realización. Finalmente la Comisión delReglamento del Senado ha elaborado en el pasado mes de febrero un conjunto dedocumentos que constituye hasta el momento la máxima concreción de las propuestas dereforma.

Se trata de un documento con un marcado carácter de provisionalidad, a medio caminoentre la decisión política y el informe técnico —de los servicios jurídicos de la Cámara—porque contiene propuestas de reforma,



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a veces más de una, los cambios que implicaría respecto a los preceptos vigentes. Lastres partes del documento se refieren a la denominación y naturaleza de la nuevaComisión, a sus funciones y a su composición.

Denominación y naturaleza: Se opta por el término de "Comisión General de lasComunidades Autónomas", considerándola como una Comisión Permanente no legislativa,que se constituye para toda la legislatura. El carácter no legislativo significa que susInformes no se insertan en el procedimiento legislativo en sentido estricto, porque ésteseguirá en la Comisión Legislativa correspondiente. El propio documento reconoce que seplantean dos problemas de articulación, con las Comisiones Legislativas del Senado y conel Congreso. También menciona un inconveniente adicional, que no podría realizar elInforme sobre el proyecto de ley del Fondo de Compensación Territorial, que actualmentees el principal texto legislativo del Senado.

Funciones. Resumiendo se le atribuyen las siguientes:— Estudio y dictamen sobre cuestiones autonómicas, iniciando ella misma, o

informando. Pero se añade, que no suponga interferencia o dilación de las funcioneslegislativas de las Cortes.

— Cooperación autonómica. Conocer de los Convenios que las CC.AA. celebren entresí, y en su caso pronunciarse sobre la necesidad de autorización de las Cortes sobre ellos.Ser informada de los acuerdos de cooperación entre CC.AA. (Ya están en 137 y 138 RS).Recabar información y ser informada de los acuerdos de otros órganos de cooperación,como el Consejo de Política Fiscal y Financiera. Promover la cooperación y la coordinaciónentre las diversas Administraciones Públicas. Hay una referencia implícita, en nota pie depágina, a la Conferencia de Presidentes, que fue objeto de estudio de los serviciosjurídicos en un documento separado del mismo conjunto.

— Competencias de control en relación a la organización territorial del Estado. Informarsobre transferencia o delegación de competencias a las CC.AA. y sobre propuestas dearmonización. Informar sobre las normas legislativas de las CC.AA. dictadas en virtud deuna Ley marco del 150.1 CE. Dictaminar sobre la solicitud del Gobierno para actuar el 155CE. Elaborar informes sobre la disolución de los órganos de Corporaciones Locales.

— Competencias en relación con la financiación de las CC.AA. Definir criterios respectoal Fondo de Compensación Interterritorial, controlar los proyectos de inversión y valorar suimpacto en el desequilibrio territorial. Informar las Secciones del Proyecto de Ley dePresupuestos Generales del Estado que afecten al sistema de financiación de las CC.AA.

— Competencias relacionadas con las Comunidades Europeas. Ser informada porGobierno y CC.AA. sobre los procesos de adaptación normativa o actos de la CC.EE. deincidencia autonómica. Ser informada por el Gobierno de la distribución de los Fondoseuropeos destinados al reequilibrio.



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— Iniciativa legislativa: presentar proposiciones de ley, adoptadas por tres quintos delnúmero de miembros de la Comisión, que se tramitarán conforme a lo dispuesto para lasdemás en el RS.

— Tramitación del Proyecto de Ley del Fondo de Compensación Interterritorial.— Las iniciativas de carácter no legislativo que el RS atribuye a las demás Comisiones.

Composición y funcionamiento

— Composición: Los senadores designados de conformidad con lo dispuesto en el art.69.5 CE, más 25 senadores designados por los Grupos Parlamentarios, en proporción a sufuerza. El Gobierno central y los Gobiernos autonómicos podrán participar en las sesionesa través de sus Presidentes o de un miembro del Gobierno designado para ello.

— Funcionamiento: Se refiere a• La Mesa de la Comisión, cuyo Presidente deberá ser uno de los Senadores del 69.5

CE,• la convocatoria de reuniones,• la fijación del orden del día (el Presidente de la Comisión deberá consultar con los

Portavoces de los Grupos Parlamentarios —que hasta ahora no habían aparecido peroserían muy importantes entre los 25 senadores ordinarios— y con los Gobiernos central yautonómicos),

• la formación de una Ponencia cuando un asunto afecte especialmente a una CA,• el sistema de votación: se sugieren distintas posibilidades, como la mayoría

cualificada (absoluta, dos tercios, tres quintos), el voto ponderado, según el número demiembros de los Grupos Parlamentarios en el Senado, y aún otros sistemas, comomayoría absoluta de la Comisión que suponga mayoría absoluta de los miembros de losGrupos Parlamentarios.

• el plazo para la emisión de dictámenes, que será fijado por la Mesa de la Cámara, sinperjuicio de la debida tramitación de los proyectos sometidos a la Cámara.

Desde mi punto de vista los principales inconvenientes de esta propuesta, sin perder devista su carácter inicial, serían:

— El carácter no legislativo de la Comisión, en cuanto sus Informes no ser insertan enel procedimiento legislativo en sentido estricto, (seguirá realizándolos la ComisiónLegislativa correspondiente), lo que deja sin resolver la principal función que podríacumplir, la participación de los senadores autonómicos en las leyes que afectan a lasCC.AA. En general, la Comisión ha de tener una naturaleza muy especial, sin quedarprisionera de los tipos actuales de Comisiones, y podría ser legislativa, correspondiéndoleen exclusiva el informe cuando la ley se centre en competencias autonómicas ycompartiendo



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el informe con otras Comisiones cuando tales aspectos no sean los principales.Pero el verdadero problema se centra en el valor que dé a su informe el pleno del

Senado y en las relaciones con el Congreso. Aquí creo que debe intervenir la convenciónconstitucional, para dotarle de la máxima relevancia sin fijar su carácter jurídico.

— El estudio y dictamen sobre cuestiones autonómicas, que no suponga interferencia odilación de las funciones legislativas de las Cortes resulta un postulado general, que en símismo es válido, pero parece demasiado preocupado por las restricciones. La clave estribaen definir las leyes en que puede participar la Comisión, que podríamos denominar "leyesde relevancia autonómica", en un sentido equivalente a las llamadas leyes "federativas" enAlemania. En los últimos años éstas se aproximan al 50 % de todas las leyes federales, yen nuestro país el número no sería muy diferente.

— Atribuir a la Comisión el conocimiento de los Convenios entre CC.AA., tiene mínimaimportancia porque prácticamente no existen. También carece de significado el recabarinformación de los órganos mixtos existentes o controlar el desarrollo de las leyes marco ode las leyes de transferencia o delegación. El problema importante es cómo potenciar lacolaboración entre las CC.AA. y ciertamente esto no es objeto de un Reglamentoparlamentario. Pero yo creo que vendría facilitado por la existencia misma de la Comisiónsi logra constituirse en portavoz efectiva de los problemas y las iniciativas de las CC.AA.

— Otras funciones parecen atribuidas a la Comisión en un cierto afán de darle todas lasatribuciones posibles, como al referirse a las competencias relacionadas con lasComunidades Europeas o a la insinuación de que el Senado podría acoger una futuraConferencia de Presidentes, que no figura en los documentos pero se ha verbalizado enalguna ocasión. Actualmente existe una Conferencia Sectorial para asuntos relacionadoscon la Comunidad que ha tenido ya algunos éxitos, y debe ser potenciada, y en general nodebe buscarse una panacea general para las relaciones autonómicas, porque justamenteal afectar a todas las actividades estatales deben pasar por diferentes instancias, sinpretender que ahora el Senado las acoja todas.

Mayor trascendencia tiene la composición de la Comisión. La presencia de losPresidentes de las CC.AA. se explica sin duda para dotarla de mayor trascendencia, y lade 25 senadores para aplacar el descontento del resto del Senado y garantizar el sistemade mayorías de la Cámara, pero cabe cuestionarse si estos factores ayudan a situar lasfunciones políticas que la Comisión debería cumplir. Yo no lo creo, como tampoco meparece adecuado el sistema de voto ponderado. Parece que la propia reformareglamentaria se aborda con temor y así será muy difícil que prospere, porque distará degenerar el mínimo entusiasmo reformador. De todas formas, el gran problema es éste, lafalta de voluntad política para realizar la reforma del Senado.



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Aunque pocos políticos niegan su necesidad, casi ninguno apoya con firmeza surealización. Los demás senadores, porque consideran que pasarán a ser de segunda. LosDiputados del Congreso, porque les sale un competidor, cuando ahora protagonizanabsolutamente las decisiones legislativas. El Gobierno, porque puede ser un nuevo control,o en todo caso una nueva instancia a la cual convencer, especialmente complicada sirealmente el Senado representa a las CC.AA. Los partidos nacionalistas (PNV y CIU)porque no entra en sus prioridades el diseño general del Estado autonómico.

En cambio, la situación se deteriora progresivamente. Y la reforma reglamentaria puedequemarse, puede llegar tarde.


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DESCENTRALIZACIÓN POLÍTICA Y CÁMARAS DEREPRESENTACIÓN TERRITORIAL (*)!

Friedrich Koja

SUMARIO: A) ASPECTOS GENERALES. B) LA SEGUNDA CÁMARA, EXPRESIÓNDE LA DESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL 1. Organización e integración. 2. Lasfunciones de la segunda Cámara: a) Generalidades; b) El poder Legislativo; c) Laparticipación en el poder Ejecutivo; c) El control del Ejecutivo. 3. Resumen y conclusión.

A) Aspectos generales

Cuando se habla de democracia representativa, el régimen político imperante enEuropa, es preciso hablar del Parlamento, que es el órgano central del sistema.Espontáneamente el término "Parlamento" se utiliza, e incluso se imagina, en singular,como si no hubiera más que un solo órgano colegiado, una sola Cámara. Sin embargo,examinando las diferentes Constituciones se comprueba que esto es así sólo en pocasocasiones. La mayoría de las veces existe junto a la primera asamblea una segunda,reclutada de modo diverso, que funciona según el modelo de la primera y que dispone, ono, de las mismas competencias.

La idea democrática se satisface plenamente cuando existe como órgano de legislaciónuna (primera) asamblea elegida por el pueblo. No obstante, si se encuentra elbicameralismo en numerosas Constituciones ello se debe, por una parte, al modelo de lamonarquía constitucional, bajo la cual los estratos sociales privilegiados estabanrepresentados en una "Cámara de los Lores" ("Cámara de los Pares"), y se debe,igualmente, al principio de la separación de poderes. El objetivo de esta última, a saber, elcontrol del poder político, debe de realizarse—al menos parcialmente— gracias al repartodel poder legislativo entre dos asambleas del Parlamento: de la participación esencial de lasegunda Cámara se espera un "efecto moderador" destinado a compensar la actividad dela primera asamblea.

También se debe al sistema de relaciones entre los poderes en el seno del Estadofederal, o del Estado descentralizado. La segunda Cámara se encarga entonces deasegurar la representación ya sea de los Estados miembros o federados (Länder,Cantones) ya sea de las instancias descentralizadas (Regiones, Comunidades Autónomas,Provincias, Departamentos), sobre todo en lo relativo a la legislación de carácter nacional.

En conjunto, la teoría general del Estado designa bajo el nombre de "segunda Cámara"al órgano en el que la representación del pueblo no descansa, como en la primera, en elprincipio de su condición de "tout

(*) Traducido por Alejandro Saiz Arnaiz. Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco. San Sebastián.

Friedrich KojaDescentralización política y Cámaras de representación territorial


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indivisible" y de su unidad, sino en el de sus "divisiones", que pueden ser de naturalezaregional, económica o inclusive social. No podemos dejar de poner de relieve que lasegunda Cámara puede plantear problemas desde el punto de vista del principiodemocrático o, más exactamente, respecto del sufragio universal directo. Y en estesentido, cuanto mayor es su legitimidad democrática, mayor es el riesgo de que dichaCámara se convierta en una reproducción de la primera asamblea. Son consideracionesde este tipo las que han llevado en Suecia, en el momento de la reforma constitucional delos años sesenta, a una reorganización del Parlamento en base al modelo unicameral. Encualquier caso, tal y como ya se ha mencionado, las cosas son distintas en un Estadoterritorialmente descentralizado, y particularmente en un Estado federal.

Las características diferenciadoras de la segunda asamblea respecto de la primera,cuando ambas resultan elegidas por sufragio universal directo, son, particularmente: lamayor edad que se exige para el ejercicio del derecho de sufragio activo y para laelegibilidad de sus miembros; una legislatura de duración diversa (por ejemplo mediante larenovación parcial en lugar de la renovación total de sus miembros); un número menoselevado de miembros; circunscripciones electorales diferentes o incluso cuerposelectorales completamente distintos.

De este modo la expresión "bicameralismo" designa todos los sistemas constitucionalesen los que las competencias atribuidas al Parlamento se ejercen no por un solo órganocolegiado sino por dos Asambleas (o Cámaras), lo que implica, en ocasiones, el ejerciciode un control recíproco entre estas Asambleas.

B) La segunda Cámara, expresión de la descentralización territorial

1. Organización e integración

En la República Federal de Alemania, en Austria y en Suiza, el bicameralismo se debea la instauración del federalismo; en Italia, en Francia y en España a la descentralizaciónen Regiones, Provincias y Departamentos, y Comunidades Autónomas.

En los países del primer grupo los ciudadanos no se encuentran representados porpartidos políticos en el seno de la segunda Cámara, tal y como sucede en la primera, sinode acuerdo con el principio de las divisiones regionales. De hecho, si la influencia de lospartidos políticos sobre la Asamblea de los Länder es incontestable, puede sin embargoexistir en el interior de esta última una mayoría diferente que en la primera Asamblea. Engeneral, las Asambleas de los Länder tienen por función, tal y como ya se ha apuntado,representar los intereses de las unidades federadas ante al Bund (el Estado federal): enprimer lugar, en el ámbito de la legislación federal; en segundo lugar, y en menor medida,en el terreno de la participación del Parlamento en el Poder ejecutivo y en su control. Aeste respecto el artículo 50 de la Ley Fundamental alemana (Bonner Grundgesetz) afirma:"A través del Bundesrat los Länder participan en la legislación y en la Administración delBund". La composición y los sistemas de elección de las Asambleas de los Länder varíande un Estado federal a otro.



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Así, conforme al art. 51.2 de la Ley Fundamental cada Land alemán dispone de almenos tres votos en el Bundesrat; para poblaciones superiores a dos, seis y siete millonesde habitantes, el número de votos es, respectivamente, de cuatro, cinco y seis. Enaplicación del apartado tercero del art. 51 cada Land puede nombrar para el Bundesrattantos delegados como votos de los que dispone. Sin embargo, los votos de un Land sólopueden expresarse uniformemente y por los delegados de dicho Land o por losrepresentantes de éstos.

El principio de la proporcionalidad atenuada rige también en lo relativo al Bundesrat deacuerdo con la Constitución austríaca. En efecto, en virtud de su art. 34.1 los Länder seencuentran representados proporcionalmente a su población; así (art. 34.2), el Land máspoblado delega doce representantes para el Bundesrat y el de menor población tienederecho al menos a tres escaños, poseyendo los demás Länder una representaciónproporcional a su respectivo número de habitantes.

Las previsiones de la Constitución suiza son radicalmente diferentes: según su art. 80,el Consejo de los Estados (Ständerat) se compone de "cuarenta y seis diputados de losCantones. Cada Cantón nombra dos diputados; cada medio-Cantón un diputado".

Igualmente diversas son las previsiones contenidas en las Constituciones federales enlo relativo al modo de elección de las segundas Cámaras. Así, el art. 51.1 de la LeyFundamental de Bonn establece que el Bundesrat se compone "de miembros de losGobiernos de los Länder, los cuales tienen el poder de nombrarlos y de revocarlos". LosLänder pueden, igualmente, estar representados por otros miembros de sus respectivosGobiernos.

Junto a este modelo de designación por el Gobierno del Land existe también, y sobretodo, el de elección por el Parlamento del Land. En Austria, de acuerdo con el art. 35.1 dela Constitución, los miembros del Bundesrat (y sus sustitutos) son elegidos por losLandtage (Asambleas regionales) mediante escrutinio proporcional y para el período deduración de la legislatura regional. Corresponderá en todo caso un mandato al partido quese encuentra en segunda posición en número de escaños (o en número de votos cuandoexista igualdad de escaños entre dos o más partidos). Sin embargo, los miembros delBundesrat no deben formar parte del Landtag que los designa.

En Suiza, finalmente, la elección de los miembros del Consejo de los Estados(Ständerat) es objeto de la competencia cantonal: los diputados se eligen en la mayoría delos casos por los Stimmbürger (ciudadanos suizos que disfrutan del derecho de voto); sóloen algunos Cantones son designados por el Parlamento cantonal (Grosser Rat)emanación, a su vez, del pueblo.

En todos los supuestos hasta ahora mencionados tienen lugar renovaciones parcialesde la segunda Cámara: después de cada elección a nivel de Land o de Cantón (enAlemania tras la formación del nuevo Gobierno del Land), se renueva una parte de losmiembros del Bundesrat o del Ständerat.



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También en los Estados unitarios descentralizados (Francia, Italia, España) la segundaAsamblea —el Senado— expresa un componente del Estado de Derecho a través de larepresentación de la misma división del pueblo del Estado.

En Francia (art. 24.1 y 2 de la Constitución de 1958) el Parlamento se divide en dosórganos: la Asamblea Nacional, elegida por sufragio universal y directo, y el Senado,designado mediante sufragio indirecto; éste "asegura la representación de lascolectividades territoriales de la República”, es decir, las Regiones, los Departamentos ylos T.O.M. (Territoires d'Outre-Mer), que se administran a través de Consejos elegidos porellos mismos y en respeto a las leyes. El art. 32 de la Constitución francesa prevé laexistencia de elecciones destinadas a la "renovación parcial" del Senado.

Igualmente en Italia el Parlamento se compone de la Cámara de los Diputados y delSenado de la República (art. 55 de la Constitución). Este último se elige, en aplicación delart. 57, "sobre base regional". El número de senadores es de 315; cada Región debe elegiral menos siete senadores (la Región de Molise dos y el Valle de Aosta uno). El reparto deescaños se efectúa en proporción al número de habitantes establecido por el último censode población. De acuerdo con el art. 59 de la Constitución los antiguos Presidentes de laRepública se convierten en senadores vitalicios; además, el Presidente de la Repúblicapuede nombrar senadores vitalicios a "cinco ciudadanos que, en virtud de sus altísimosméritos en el campo social, científico, artístico y literario, honren especialmente a la Patria”.

Finalmente en España el Senado es la "Cámara de representación territorial" (art. 69.1de la Constitución). En cada provincia (apartado 2) los electores elegirán cuatro senadorespor sufragio universal, libre, igual, directo y secreto. Los apartados 3 y 4 establecen unaserie de disposiciones especiales en lo relativo, entre otros aspectos, a la elección de lossenadores representantes de las regiones insulares. Además, y en aplicación del art. 69.5,las Comunidades Autónomas designan cada una de ellas a un senador y otro más porcada millón de habitantes de su respectivo territorio. La elección de estos senadoresincumbe a la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma y debe asegurar en todocaso "la adecuada representación proporcional".

Se prevé, por consiguiente, en este marco un sistema mixto que combina el sufragiouniversal y el nombramiento parlamentario, mientras que en Italia el Senado se elige, tal ycomo se ha recordado, sobre base regional (art. 57 Constitución italiana), pero por sufragiouniversal directo (de todos los inscritos en el censo mayores de 25 años, según el art. 58).Además, sólo las personas mayores de cuarenta años son elegibles. La legislatura esidéntica a la de la Cámara de los Diputados, es decir, dura cinco anos (art. 60 Constituciónitaliana). En España (art. 69.6 de la Constitución), los senadores, al igual que los miembrosdel Congreso, tienen un mandato de cuatro años.

El estatuto jurídico de los miembros de la segunda Asamblea es idéntico al de los de laprimera Cámara en sus aspectos fundamentales. Así, en lo relativo a la inviolabilidad,inmunidad, incompatibilidades, retribución y,



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de modo particular, en cuanto se refiere al libre mandato. Las disposiciones contenidas enlos arts. 27.1 de la Constitución francesa, 67.1 de la italiana, 56 de la austríaca, 91 de lasuiza y 67.2 de la Constitución española, apuntan en dicho sentido. En Alemania, por elcontrario, el principio del libre mandato se define expresamente en el art. 38.1 de la LeyFundamental como una atribución reservada al Bundestag, mientras que no existe unanorma similar relativa al Bundesrat. Se afirma, a este respecto, en el art. 51.3, que todoslos votos de un Land sólo podrán expresarse uniformemente, de donde se deduce que, enocasiones, algunos diputados deberán someterse a la voluntad mayoritaria formada en elseno del grupo o decidida por el Gobierno del Land afectado.

2. Las funciones de la segunda Cámara

a) Generalidades

También es diferente el sistema mediante el que se efectúa el reparto de poderes entrelas dos Asambleas del Parlamento, particularmente en cuanto concierne a la atribución decompetencias a la segunda Cámara, que es diversa de una Constitución a otra. Lasegunda Asamblea participa siempre en el poder legislativo, ya sea a idéntico nivel que laprimera Cámara ya sea con menores competencias.

Por el contrario, la posición de la segunda Asamblea se encuentra más debilitada, o esinclusive inexistente, en lo relativo a la participación en el poder Ejecutivo (por ejemplo, enel nombramiento de los jueces constitucionales o en la autorización de los tratadosinternacionales) y en cuanto concierne a las funciones relativas al control parlamentario.

b) El poder Legislativo

En el campo de la legislación la segunda Cámara dispone siempre del derecho deiniciativa legislativa, es decir, del derecho a elevar proposiciones de ley a la primeraCámara, o incluso dispone del mismo estatuto jurídico que la primera Asamblea, iniciandoel procedimiento legislativo al votar sobre un proyecto de ley.

Sin embargo, se notan grandes diferencias en el modo en que participan en laaprobación de los proyectos de ley, existiendo en este ámbito soluciones diversas. Encualquier caso, sólo cuando la aprobación de una ley requiere, a su vez, la de la segundaCámara es posible hablar de un "verdadero" bicameralismo.

En Suiza existe una total paridad entre las dos Cámaras (los Conseils) de la AsambleaFederal en materia de competencias legislativas. En aplicación del art. 71 de laConstitución Federal suiza: "la autoridad suprema de la Confederación se ejercerá por laAsamblea Federal, compuesta por dos secciones o Consejos: a) el Consejo Nacional; b) elConsejo de los Estados". Las dos Cámaras, según el artículo 84, "deliberarán sobre todaslas materias atribuidas por la presente Constitución a la competencia de la Confederacióny que no entren dentro de las atribuciones de ningún otro



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órgano federal". Una enumeración de estas materias se encuentra en el art. 85. Enconcreto, se prevé en el art. 89.1 que la aprobación de las leyes y de los decretosfederales "requerirá la aprobación de los dos Consejos". De acuerdo con el art. 93.1 de laConstitución helvética cada Consejo (y todos los miembros de los Consejos) disponeademás del derecho de "proposición de ley" (iniciativa parlamentaria).

En materia legislativa el Bundesrat alemán (la Asamblea federal), nombrado por losGobiernos de los respectivos Länder, se encuentra en una posición de relativa debilidadfrente al Bundestag, que es emanación directa del pueblo. La Ley Fundamental, en efecto,distingue dos tipos de leyes: la ley simple (Einspruchsgesetz) y la ley para la que esnecesaria la aprobación del Bundesrat (Zustimmungsgesetz).

Según el art. 76.1 de la Ley Fundamental de Bonn, el Bundesrat puede presentarproyectos de ley ante el Bundestag. Aparte de esto, encontramos en primer lugar laventaja de la "premier mot" sobre los proyectos de ley emanados del Gobierno: de acuerdocon el art. 76.2 de la Ley Fundamental, los proyectos de ley del Gobierno deben someterseen primer lugar al Bundesrat, que dictaminará sobre las mismas en un plazo de seissemanas. Teniendo en cuenta que los Länder deben ejecutar la práctica totalidad de lasleyes, sus experiencias en las distintas materias pueden ser, de esta manera, incorporadasa la legislación. (No es necesario en esta sede abordar la cuestión de los proyectos de leycalificados como "leyes de extrema urgencia" por el Gobierno).

Las leyes federales se votan normalmente en primer lugar por el Bundestag (art. 77.1Ley Fundamental). Una vez aprobadas por este último se someten al Bundesrat, quepuede en dicho momento verificar si su criterio, contenido en la primera lectura (odictamen) a la que nos referíamos anteriormente, ha sido tomado en consideración. El votodel Bundesrat tiene lugar antes que el del Bundestag únicamente en los casos en los quela iniciativa legislativa proviene del propio Consejo federal.

Si el Bundesrat está en desacuerdo con el Bundestag sobre el texto de una ley votadapor este último, se reunirá una Comisión de conciliación en un plazo de tres semanas trasla adopción de aquel texto por el Bundestag. Esta Comisión se compone de oncediputados del Bundestag y once delegados de los Länder (miembros del Bundesrat). No setrata, en ningún caso, de una especie de "Parlamento supremo" encargado de emitir unveredicto sino, más bien, de un órgano que mediante sus consejos se esfuerza porencontrar una solución de compromiso capaz de resolver las divergencias puestas demanifiesto entre el Bundestag y el Bundesrat. Si tal Comisión propusiera modificaciones altexto de la ley, el Bundestag estará obligado a votar sobre dicho texto (art. 77.2 LeyFundamental de Bonn).

El peso político del Bundesrat alemán descansa en gran medida sobre su participaciónindispensable en las "Zustimmungsgesetze". Las leyes que afectan a los Länder de unmodo particular requieren, en efecto, la aprobación del Bundesrat. Un rechazo de estaCámara no puede ser vencido por el Bundestag; lo único que éste y el Gobierno puedenhacer es intentar



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resolver la discrepancia mediante la convocatoria de la Comisión de conciliación.Las leyes que necesitan de la aprobación del Bundesrat se mencionan en diversos

lugares de la Constitución. A las leyes federales que son ejecutadas por los Länder aludenlos arts. 84 y 85 de la Ley Fundamental. Cuando los Länder deben ejecutar leyes federalescomo "materia propia", que es la regla general (art. 83), les corresponde a ellos laorganización de las autoridades competentes y de los nuevos procedimientosadministrativos, siempre y cuando no vayan (art. 84.1) no se disponga otra cosa en leyessimples (en las que no es necesaria la aprobación del Bundestag). Incluso cuando losLänder ejecutan leyes federales "por delegación del Bund", la organización de lasautoridades a tal efecto continuará bajo la competencia de los Länder "siempre que no sedisponga otra cosa en las leyes simples" (art. 85.1 de la Ley Fundamental). Toda leyfederal que establezca respecto de las autoridades de los Länder disposiciones relativas ala atribución de competencias, plazos, cumplimiento de cargas administrativas o lainstauración de nuevas autoridades, requiere igualmente la aprobación del Bundesrat. Otrogran grupo de "Zustimmungsgesetze" alude a las relativas a los ingresos financieros de losLänder y la asunción de nuevos gastos administrativos (arts. 104.a, 105, 110, etc. de laLey Fundamental). Finalmente es importante notar que el "estado de defensa" sólo puedeser proclamado por el Bundestag con la autorización del Bundesrat.

En cualquier caso ha de recordarse que si bien el derecho de veto absoluto confiere alBundesrat una posición de fuerza, ésta lo es únicamente en sentido negativo por cuantodicha Cámara puede impedir la adopción de un texto, pero no puede crear de modo activoy autónomo por sí misma: para ello se requiere en todo caso el voto favorable delBundestag.

En el terreno de las leyes simples, que no necesitan la aprobación del Bundesrat, éstepuede únicamente, tal y como hemos visto, emitir una objeción. Si dicha objeción seproduce dentro de las dos semanas siguientes al cierre del procedimiento de conciliacióndescrito (art. 77.3 de la Ley Fundamental), el Bundestag está obligado a reiniciar losdebates. Si no comparte las reservas y objeciones emitidas por el Bundesrat, el Bundestagpuede entonces rechazar las objeciones decididas por mayoría absoluta en el Bundesratmediante la misma mayoría (una mayoría de 2/3 en el Bundesrat necesitaría como mínimola misma mayoría en el Bundestag). Sólo una decisión de este tipo permite continuar elprocedimiento legislativo. En el caso de las leyes simples (Einspruchsgesetze)corresponde siempre al Bundestag, por consiguiente, la última palabra.

El estatuto del Bundesrat austríaco en materia legislativa es considerablemente másdébil, lo que justifica que se haya hablado a este respecto de bicameralismo "cojo". Segúnel art. 42.2 de la Constitución austríaca el Bundesrat, cuando no apruebe una decisión,sólo tiene el recurso de plantear un veto suspensivo contra el acuerdo del Consejonacional (Nationalrat). El Consejo nacional puede superar esta objeción mediante unadecisión de rechazo (apdo. 4). El Bundesrat únicamente dispone de un verdadero



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derecho de veto en dos ámbitos: en el relativo a los cambios constitucionales que serefieran a la distribución de competencias a los Länder, y en el que afecta a la reformaconstitucional de su propio modo de designación (arts. 44.2 y 35.4 de la Constitución deAustria).

Existe una amplia serie de materias en las que para nada interviene el Bundesrat (art.42.5 Constitución). Así: decisiones del Consejo nacional relativas a su Reglamento interior;disolución del Consejo Nacional; legislación federal de hacienda y toda ley que tenga quever con los presupuestos provisionales; la disposición de los bienes federales; la anulacióno modificación de la deuda pública; la revisión de cuentas.

En Francia (art. 39.1 de la Constitución), la iniciativa legislativa corresponde, ademásde al Primer Ministro, a los miembros de cada una de las Cámaras. Según el apartado 2 deeste mismo artículo los proyectos de ley serán deliberados en Consejo de Ministros (previoinforme del Consejo de Estado) y acto seguido se depositarán ante la Mesa de una de lasCámaras (indistintamente). Los proyectos de leyes financieras deben sometersenecesariamente en primer lugar a la Asamblea Nacional. Frente al ejemplo austríaco esteprocedimiento demuestra una cierta paridad entre las Cámaras.

Todo "proyecto de ley" del Gobierno, o toda "proposición de ley del Parlamento, deben(según el art. 45.1 de la Constitución) ser sucesivamente debatidos en cada una de lasAsambleas del Parlamento con vistas a la adopción de un texto común de la ley. En elcaso de que no pudiera adoptarse un proyecto de ley como resultado de una divergenciade opiniones entre las Cámaras después de dos lecturas en cada una de ellas; o biendespués de una sola lectura, en el supuesto de declaración de urgencia por el Gobierno, elPrimer Ministro puede reunir una Comisión Mixta de composición paritaria que seencargará de proponer un texto sobre las cuestiones en litigio.

Si esta Comisión tampoco es capaz de elaborar una versión común, o si la versióncomún no se acepta por ambas Asambleas, el Gobierno puede entonces, después de unanueva lectura en la Asamblea Nacional y en el Senado, pedir a la Asamblea Nacional unadecisión definitiva. En este caso, la superioridad de la Asamblea Nacional es absolutaporque dicha Cámara dispone de dos posibilidades para tomar su decisión final ya quepodrá reconsiderar bien el texto elaborado por la Comisión Mixta, bien la versión que ellamisma ha adoptado en último lugar (eventualmente modificada por las enmiendas delSenado) (art. 45.3 Constitución de Francia).

En cuanto a las leyes a las que la Constitución se refiere como "leyes orgánicas", el art.46 de dicha Norma les otorga un tratamiento especial. En principio, resulta de aplicación elprocedimiento evocado precedentemente (art. 45). No obstante, en ausencia de acuerdoen la ultima lectura el proyecto de ley podrá ser adoptado por la Asamblea Nacionalmediante mayoría absoluta (apdo. tercero); sin embargo, las leyes orgánicas concernientesal Senado deben ser votadas en los mismos términos por las dos Cámaras (apartadocuatro). En alguna medida esta situación nos recuerda a la prevista en el art. 35.4 de laConstitución de Austria.



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En Italia, la paridad —al menos en lo relativo a la función legislativa— caracteriza laposición de las dos Asambleas del Parlamento: la Cámara de los Diputados y el Senadode la República. De acuerdo con el artículo 70 de la Constitución italiana, "el poderlegislativo... se ejercerá conjuntamente por las dos Cámaras". Según el artículo 71 lainiciativa legislativa corresponde (junto con otros sujetos legitimados al respecto) "a cadauno de los miembros de las Cámaras". El art. 72.1 establece que la tramitación de losproyectos de ley puede iniciarse indistintamente en cualquiera de las dos Cámaras; en fin,el art. 73.2 de la Constitución prevé que si las dos Cámaras declaran la urgencia de unaley (para lo que se necesita la mayoría absoluta en cada una de ellas), ésta se publicarápor el Presidente de la República en un plazo de tiempo (abreviado) fijado por lasCámaras.

La emanación por el Gobierno de Decretos con fuerza de ley requiere la aprobación delas dos Asambleas (art. 77.1); éstas declaran el estado de guerra y confieren al Gobiernolos poderes necesarios al respecto (art. 78); la ratificación de ciertos tipos de tratadosexige la autorización parlamentaria (de las dos Cámaras) mediante ley (art. 80); ambasCámaras aprueban las cuentas generales y los presupuestos presentados por el Gobierno.

Aparece, de este modo, en los aspectos precitados, una igualdad de competencias(paridad) entre las dos Asambleas sin que en ningún momento se aluda para nada a unaComisión o procedimiento de conciliación.

El Senado español, que presenta algunas similitudes en materia legislativa con cuantose establece en la Ley Fundamental de Bonn, posee unas competencias semejantes a lasque caracterizan al Bundesrat austríaco. El art. 74.2 de la Constitución española se refierea una serie de materias en las que el eventual acuerdo entre ambas Cámaras pasa poruna Comisión Mixta de conciliación. En concreto: la autorización para la ratificación de unaserie de tratados (art. 94.1), que debe ser decidida por mayoría de ambas Cámaras y cuyoprocedimiento se inicia en el Congreso; la autorización por las Cortes de los acuerdos decooperación que celebren entre sí las Comunidades Autónomas (art. 145.2) y el reparto delos fondos para las inversiones destinadas a corregir los desequilibrios entre los distintosterritorios y conseguir la efectividad del principio de solidaridad entre las ComunidadesAutónomas y, eventualmente, entre las provincias (art. 158.2 de la Constitución española).En estos dos últimos casos es el Senado quien inicia el procedimiento.

En ausencia de acuerdo entre las dos Asambleas se recurre entonces a una Comisiónmixta integrada paritariamente con vistas a obtener un compromiso. El texto de laComisión se somete a votación en las dos Asambleas; si no resulta aprobado decideentonces el Congreso de los Diputados por mayoría absoluta.

De acuerdo con el art. 87.1 de la Constitución española la iniciativa legislativapertenece —entre otros— a ambas Cámaras de las Cortes Generales. Los proyectos deley del Gobierno se someten en primer lugar al Congreso (art. 88); una vez que éste hadecidido el texto se transmite al Senado para su debate y votación (art. 90.1). El Senadodispone de dos meses para plantear su veto mediante una declaración específica en este



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sentido o para proponer enmiendas (art. 90.2 Constitución). El proyecto de ley no puedeser sometido a la sanción regia si el Congreso, en caso de veto, no aprueba el texto inicialpor mayoría absoluta o incluso por mayoría simple una vez transcurridos dos meses desdela interposición del propio veto; las enmiendas introducidas en el Senado se aceptarán orechazarán por mayoría simple del Congreso. En caso de declaración de urgencia porparte del Gobierno o del Congreso de los Diputados, el plazo de dos meses del quedispone el Senado para debatir la iniciativa legislativa se reduce a veinte días.

Vemos de este modo como en España, al igual que en Austria, y en la medida en quese trata de leyes que no implican la aprobación de la segunda Cámara, el mantenimientode su postura por parte de la primera Cámara es suficiente para vencer la resistencia delSenado. En los casos de proclamación de los estados de alarma, excepción y sitio, seprevé —con distinta intensidad— la sola intervención del Congreso (art. 116 Constituciónespañola).

c) La participación en el poder Ejecutivo

Entre las múltiples funciones llevadas a cabo por el Parlamento en el marco del poderEjecutivo, se examinará aquí (aparte de la autorización o del voto relativos a la celebraciónde ciertos tratados, a los que ya hemos aludido), en primer lugar, y a título de ejemplo delas relaciones existentes entre las dos Asambleas, a la participación de las mismas en elnombramiento de los miembros del Tribunal Constitucional. Con carácter general puedeestablecerse que las dos Cámaras toman parte en este procedimiento, aunque sea demanera diferente.

En Alemania, según el art. 94.1 de la Ley Fundamental, los miembros del TribunalConstitucional de la República Federal son elegidos la mitad por el Bundestag y la otramitad por el Bundesrat. En Francia, el Presidente de la República, el Presidente de laAsamblea Nacional y el Presidente del Senado nombran cada uno a tres de los nuevemiembros del Conseil Constitutionnel (art. 56.1 Constitución francesa). Por lo que serefiere a Italia, un tercio de los quince integrantes de la Corte Costituzionale se elige porlas dos Asambleas reunidas en sesión conjunta, otro tercio por el Presidente de laRepública y el tercio restante por las supremas magistraturas ordinaria y administrativa.

En Austria, el Consejo Nacional y el Bundesrat proponen cada uno tres jueces (sobreun total de catorce) al Presidente de la República Federal, que es responsable de sunombramiento (art. 147.2 Constitución austríaca). Los demás nombramientos, incluidos losdel Presidente y Vicepresidente, se producen a propuesta del Gobierno. Según el art.107.1 de la Constitución suiza, los miembros del Tribunal Federal (y sus sustitutos) sonelegidos por la Asamblea Federal, es decir, los dos Consejos del Parlamento reunidos ensesión conjunta. En España, los doce jueces supremos son nombrados por el Rey: cuatroa propuesta de cada una de las Cámaras por mayoría de dos tercios, dos a propuesta delGobierno y otros dos a



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propuesta del Consejo General del Poder Judicial (art. 159.1 Constitución española).Examinando estas competencias ha de tenerse presente que, por regla general, las dos

Cámaras del Parlamento toman sus decisiones separadamente. En cuanto a lasatribuciones comunes a las dos Cámaras, o mejor, aquéllas que sólo pueden ser ejercidasen asamblea común, se prevén expresamente en la Constitución. Resulta ilustrativo a esterespecto el art. 32 de la Constitución suiza: "Cada Consejo delibera separadamente". Sinembargo, para ciertas funciones electivas (elección de los miembros del Consejo Federal,del Tribunal Federal, del Presidente de la Confederación, así como del General en Jefe delEjército suizo), "para el ejercicio del derecho de gracia y para la resolución de los conflictosde competencias" entre las autoridades federales, "los dos Consejos se reunirán enasamblea común bajo la presidencia del Presidente del Consejo Nacional, de manera quela decisión habrá de tomarse por mayoría absoluta de los miembros de los dos Consejos".

El ejercicio de ciertas funciones mediante una reunión de las dos Cámaras tiene lugarnormalmente en las relaciones con el Jefe del Estado (así, por ejemplo, en su elección,acusación, regulación de su representación, etc.). Proporcionan ejemplos a este respectolos siguientes artículos: 54.1 Ley Fundamental de Bonn; 83.1 y 90.2 Constitución italiana;38, 60.6 y 68.2 Constitución austríaca; 59 a 61 Constitución española.

d) El control del Ejecutivo

Los instrumentos de control político se dividen en dos categorías: primera, los que seatribuyen a las dos Cámaras del Parlamento; segunda, los que se confieren únicamente ala competencia de la primera Cámara. Las dos Cámaras disponen generalmente delderecho de interpelación, del derecho de resolución y del derecho de citación. Sinembargo, el derecho a formar comisiones de investigación dotadas de competenciasespeciales se atribuye a las dos Cámaras en los Parlamentos italiano y español (art. 82Constitución italiana; art. 76 Constitución española) pero no se reconoce a los Bundesratalemán y austríaco (art. 44 Ley Fundamental y art. 53 Constitución austríaca).

Esta diferenciación vale también para la moción de censura. La presentación de ésta,que pretende el derribo del Gobierno, es decir, obligarle a dimitir o provocar su destituciónpor el Jefe del Estado, se reserva, en la mayor parte de las Constituciones, y al igual que elvoto de confianza, a la primera Cámara (art. 67 y 68 Ley Fundamental de Bonn; arts. 49 y50 Constitución de Francia; art. 74 Constitución austríaca; arts. 112 a 114 Constitución deEspaña). Por el contrario, el Gobierno italiano debe contar con la confianza de las dosCámaras, en aplicación del art. 94.1 de la Constitución. De acuerdo con el apartadosegundo de dicho artículo cada una de las Cámaras puede votar la confianza al Gobiernoo retirársela mediante una moción motivada que se votará por escrutinio nominal.

Dejando aquí de lado la cuestión del control jurídico, vamos a referirnos muybrevemente al control financiero mediante el voto de los presupuestos por el Parlamento.



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Desde una óptica federal no pueden dejar de sorprender las diferencias existentesentre las Asambleas de los Länder a la hora de su participación en el establecimiento delpresupuesto federal. Mientras que en Alemania los proyectos de ley relativos alpresupuesto se transmiten simultáneamente al Bundestag y al Bundesrat (art. 110.3 de laLey Fundamental), disponiendo éste de seis semanas para pronunciarse y siguiendo elprocedimiento legislativo su trámite habitual, el Bundesrat austríaco no dispone de ningunacompetencia en la materia (art. 42.5 Constitución de Austria, sobre la ley federal deHacienda, y las disposiciones referidas al presupuesto, art. 51.5). En Suiza, la aprobaciónanual del presupuesto forma parte de las materias que competen por igual a los dosConsejos de la Asamblea Federal.

En Francia (art. 47), Italia (art. 81) y España (art. 66), la toma de la decisión sobre lospresupuestos concierne a cada una de las dos Cámaras.

3. Resumen y conclusiones

Examinando esta clasificación de los diferentes estatutos de las segundas Cámaras devarios Estados, en el ámbito de su organización y de sus funciones, podemos llegar ahacernos una idea que permite la comparación jurídica pero que no nos facilita el acceso atoda la realidad política.

Esta realidad, que se presenta más o menos nítidamente de un Estado a otro, es lasiguiente: La segunda Cámara se presenta invariablemente más como un órgano de lospartidos políticos que como un órgano de las colectividades territoriales, máxime teniendoen cuenta que la correlación de fuerzas puede ser diferente a la que existe en la primeraCámara.

Si la segunda Cámara es el reflejo de la relación entre las fuerzas políticas ello se debeno al sufragio universal directo en el conjunto del Estado, sino a la situación políticaexistente a nivel de los Länder, Cantones, Regiones o Comunidades Autónomas. De estemodo puede presentarse una diferencia respecto de la primera Cámara de modo que,como se ha apuntado más arriba, las segundas Cámaras corren en cualquier caso elriesgo de ser más instrumentos en manos de los partidos que instancias de representaciónde las unidades territoriales, que es su verdadero papel. En Austria, por ejemplo, mientrasque el Partido Social-Demócrata gobernaba, entre 1971 y 1983, el Partido PopularAustríaco era mayoritario en el Bundesrat. Esta situación tuvo como consecuencia unarevalorización del Bundesrat, no ya como órgano de representación de los Länder sinocomo un instrumento del Partido Popular Austríaco, que era entonces minoritario en elNationalrat. Las objeciones que entonces planteaba el Partido Popular, que obstaculizabanel procedimiento legislativo, reposaban sobre consideraciones de partido y no sobreconcepciones federalistas.

Esta realidad se confirma de modo más o menos evidente en todos los Estados. Deeste modo, y desde un punto de vista general, puede afirmarse que la voluntad dellegislador de dar un marco jurídico a la participación de los miembros del Estado Federal ode las unidades descentralizadas en los poderes Legislativo y Ejecutivo de la Federación odel Estado, o bien no encuentra ninguna satisfacción o bien la encuentra sólo imperfecta.


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LA TERRITORIALIZACIÓN DEL SENADO Y LA REFORMA DE LACONSTITUCIÓN

Ramón Punset Blanco

1. El Senado ha sido constante motivo de reflexión para mí desde antes incluso de laaprobación de la Constitución. En 1979, tras efectuar un examen completo de la posiciónconstitucional de esa Asamblea, escribí que se trataba de una Cámara anodina sin otroobjetivo que el de suponer, con su mera existencia, un control interno de las CortesGenerales. "Y el caso es —añadía— que las Segundas Cámaras, a estas alturas del sigloXX, sólo parecen encontrar cierto encaje en el marco de los Estados Federales o en el delos Estados unitarios descentralizados y como Asambleas representativas de los Estadosmiembros o de los entes territoriales autónomos. Nuestro Senado, pues, tiene planteadosgravísimos problemas de supervivencia. En todo caso fácil es vaticinarle una existencialánguida". Sin embargo, concluía, en el Senado hay una vocación regional, cuyo germense encuentra tanto en esa cuarta parte de Senadores designados por las ComunidadesAutónomas como en ese pobre papel especial que, en relación con ellas, la Constitución leasigna en algunos de sus preceptos—los arts. 74.2 (en relación con los arts. 145.2 y158.2) y 155.1—. Los defensores de la supervivencia del Senado deben luchar por queese germen se desarrolle. Mientras tanto, reducida virtualmente la Alta Cámara al papel deórgano consultivo en el procedimiento legislativo y ausente de los mecanismos de controlpolítico extraordinario del Gobierno, "únicamente un brillante ejercicio del control ordinariode la actividad gubernamental y administrativa le proporcionaría la triste dignidad de unmediano pasar" (1)!.

Volviendo, años después, sobre la cuestión de la supervivencia del Senado, mepreguntaba si debía conservarse la estructura bicameral de las Cortes Generales,escribiendo que consideraba "merecedora de un juicio negativo toda dualidad deAsambleas que no se justifique en representatividades diferenciadas, que no se articule entécnicas representativas distintas y que no opere con arreglo a un criterio funcionaldiversificado. En tal perspectiva, el Senado de la Constitución de 1978 carece de todosentido y no tiene más futuro que le que la inercia institucional y la valoración política de laoportunidad y conveniencia de una reforma constitucional quieran darle".Consecuentemente, me pronunciaba rotundamente contra la supervivencia de un Senadode las características del actual y propugnaba "un Senado que refleje la armonía que se hade predicar de las relaciones entre el principio democrático y el principio autonómico,ambos consustanciales a la forma del Estado español; un Senado, por tanto, mediante

(1) R. PUNSET, El Senado en la nueva Constitución española, en "Revista de la Facultad de Derecho de la UniversidadComplutense", n 57, 1979, p. 160.

Ramón Punset BlancoLa territorialización del Senado y la reforma de la Constitución


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el que las CC.AA. participen en el proceso de formación de la voluntad estatal. En esaparticipación, además, hallarían las CC.AA. otro capital instrumento garantista—junto conel instituto de la jurisdicción constitucional— de su propia esfera de autonomía" (2)!.

2. Está claro, tras lo dicho, que defiendo la necesidad de una reforma de la Constituciónpara otorgar al Senado el carácter de una verdadera Cámara de representación territorial.La cuestión de la modificación constitucional en este aspecto es, como se sabe, objetoactual de viva controversia entre los políticos y también entre los constitucionalistas. Lamayor parte de unos y otros basa su oposición a la reforma, empero, en razones deoportunidad y no en criterios técnicos. Se piensa, en efecto —si bien no siempre se dicepúblicamente—, que, aun siendo insatisfactoria la vigente regulación constitucional de laestructura y funciones de la Alta Cámara, el proceso conducente a alterar tal regulaciónpodría propiciar reivindicaciones reformadoras de mayor alcance y hacer disminuir elconsenso que ha acabado por concitar la Constitución de 1978. Esta cautela resulta, enprincipio, digna de consideración, como también han de apreciarse los esfuerzosdoctrinales y políticos tendentes a mejorar, a través de la reforma del Reglamento delSenado, el papel territorial de la Asamblea.

Ahora bien, dejando a un lado los problemas de coyuntura y de generación del acuerdopolítico preciso para delimitar los contornos exactos a que habría de reducirse lamodificación constitucional, ésta me parece del todo imprescindible para dotar decontenido al art. 69.1 de la C.E. La proyectada reforma reglamentaria, por lo que de ella seconoce, no aliviará —si es que al fin se lleva a cabo— esa imperativa precisión, comotampoco lo hizo el Reglamento de 1982 al introducir determinadas novedades en laorganización del Senado (posibilidad de formar Grupos parlamentarios autonómicos yGrupos Territoriales y creación de una Comisión permanente legislativa de "Autonomías yOrganización y Administración Territorial" (3)!

3. Sentada como premisa de la que parto la necesidad de modificar la Constitución, delo que se trata es de articular una propuesta que concrete aquellos preceptosconstitucionales que deben ser reformados. Al respecto, conviene advertir que la reforma,si ha de tener alguna posibilidad de realizarse, tiene que circunscribirse al menor númeroposible de preceptos. Y ello no sólo por elementales razones de prudencia, sino a fin defacilitar el máximo consenso entre las fuerzas políticas. Existen también razones de tipotécnico a las que más adelante me referiré.

Desde luego, parece insoslayable incluir en la reforma, como núcleo esencial de lamisma, la composición de la Asamblea. El art. 69 de la C.E., salvo en su apartado 1, yjustamente para hacer operativa la fórmula que en

(2) R. PUNSET, El Senado y las Comunidades Autónomas, Madrid, Tecnos, 1987, pp. 219-220, y El Senado en elprocedimiento legislativo: una reforma imposible, en A. GARRORENA (ed.), "El Parlamento y sus transformacionesactuales", Madrid, Tecnos, 1990, p. 192.(3) Véase El Senado y las Comunidades Autónomas, ob.cit., pp. 160 y ss



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dicho apartado se contiene, ha de modificarse por completo, pues todos los Senadoresdeben ser designados por las Comunidades Autónomas.

Ahora bien, ¿cuál habría de ser el órgano autonómico designante?. Y, antes aun,¿debe predeterminar la Constitución el órgano designante o remitir a lo que dispongan losEstatutos, que así tendrían la libertad de atribuir la designación bien al Gobierno (o inclusosólo al Presidente), bien al Parlamento, bien al Cuerpo Electoral de la respectivaComunidad Autónoma? En mi opinión, la composición de un órgano constitucional es deinexcusable fijación por la Constitución misma, máxime cuando tal órgano se incardina enaquel al que corresponde ejercer la potestad legislativa del Estado —incluida laconstituyente (arts. 166 a 168 C.E.)— y el control de la acción del Gobierno (art. 66.2C.E.), aparte de tener conferidas otras relevantes competencias. Además, la incidencia delmodo de designación de los Senadores en la forma de gobierno estatal —cuestión a la queenseguida aludiré— obliga igualmente a su normación constitucional.

El art. 69 C.E. debe, pues, establecer cuál de los órganos superiores autonómicosprocederá a la designación de los Senadores que hayan de corresponder a cadaComunidad Autónoma.

4. A mi juicio, ha de descartarse la atribución de la facultad de designación a losCuerpos Electorales de las Comunidades Autónomas, ya que entonces la relaciónrepresentativa no sería sustancialmente diferente de la que media entre el CuerpoElectoral del Estado y el Congreso de los Diputados. Debe, no obstante, reconocerse quesi la fórmula electoral constitucionalmente impuesta para los comicios senatoriales fuera lade escrutinio mayoritario (sobre todo a doble vuelta) aquella diferencia resultaría mayor,dada la prescripción del art. 68.3 C.E. para las elecciones al Congreso (sistema derepresentación proporcional). Por ello, el fundamento de la exclusión que propongo radicaen la inidoneidad de los Cuerpos Electorales autonómicos para dotar de especificidad a larepresentación territorial. Los electores, en efecto, no forman un órgano colegiadosusceptible de adoptar una declaración de voluntad autónoma y unitaria, sino un muynumeroso órgano colectivo cuya voluntad no es, propiamente, la de los votantes, sinoaquella que resulta de la aplicación a los votos emitidos de una determinada fórmulaelectoral o sistema de asignación de escaños. Esto hace que la atribución a órganos de talnaturaleza de la facultad de designar a los miembros de la Segunda Cámara de un Estadocompuesto—aunque pueda justificarse desde la perspectiva del principio democrático (asíocurrió con la aprobación, en 1913, de la Enmienda XVII de la Constitución de los EstadosUnidos)— conduzca a un debilitamiento de la territorialización como elemento valorativo dela representación especial para la que esas Asambleas se instituyeron (4)!.

5. Tampoco cabe conferir semejante facultad a los Presidentes de las ComunidadesAutónomas. Nuestra actual cultura democrática no admitiría la designación de Senadorespor un órgano unipersonal, aunque ese órgano

(4) Véase de nuevo la obra citada en la ñora anterior, pp. 121, 122, 222 y 223.



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proceda indirectamente de la elección popular. La opción queda reducida, porconsiguiente, a los Gobiernos y las Asambleas de las Comunidades Autónomas.

Aunque, en realidad, la opción es más amplia, ya que no resulta precisamenteirrelevante que las Asambleas hayan de efectuar la designación con arreglo a un sistemade representación proporcional o de acuerdo con una fórmula de escrutinio mayoritario.

6. Ateniéndonos estrictamente a las exigencias de la representación territorial, pareceevidente que la designación por los Gobiernos o, mediante una fórmula mayoritaria, por losParlamentos autonómicos constituyen las únicas opciones posibles.

Es, en efecto, indudable que a través de ambas clases de designación habría en laCámara Alta una presencia de las Comunidades Autónomas más plural y diferenciada, aldisponer cada ente autonómico de la posibilidad de hablar con una sola voz, con lasconsecuencias que ello produciría, además, en la organización de la Asamblea senatorial apartir de la reestructuración de los Grupos Parlamentarios. Ciertamente, cuando lospartidos hegemónicos en las Comunidades Autónomas son de ámbito nacional la polifoníadisminuye, pero ésta es una consideración política del problema, no distinta de la quepuede merecer la relativización de la división horizontal y vertical de poderes a causa de laacción uniformizadora de las organizaciones partidiarias. Jurídicamente, y por los citadosmétodos de designación, la especificidad característica de la representación territorialencontraría su adecuada plasmación, al menos desde la vertiente estructural o decomposición del Senado.

En la eventualidad de que se optara por estos métodos de designación —que laConstitución, en su art. 69, debería predeterminar, inclusive en lo tocante a la fórmulaelectoral mayoritaria si la designación se atribuyera a las Asambleas autonómicas—,también habría de alterarse la relación entre electores y elegidos mediante la supresión dela prohibición de mandato imperativo. Tal prohibición, establecida en el art. 67.2 C.E. -—yacerca de cuyo significado y alcance he tenido oportunidad recientemente de revisaropiniones anteriores para concluir ahora en su carácter ocioso y anacrónico. excepto,precisamente, cuando atañe a los actuales Senadores de designación autonómica (5)!—,carecería de sentido cuando se tratase de asegurar la presencia unitaria de cadaComunidad Autónoma en la Alta Cámara, presencia que demanda una relación fiduciariapermanente entre los órganos designantes y los parlamentarios designados y, por tanto, laeventual impartición de instrucciones a éstos, su igualmente permanente revocabilidad y lavinculación de la duración de su mandato a la de las funciones de aquellos órganos.

De otra parte, un Senado compuesto de semejante manera no podría ser objeto dedisolución, que es un mecanismo únicamente inteligible en

(5) Véase R. PUNSET, Prohibición de mandato imperativo y pertenencia a partidos políticos, en J.J. GONZÁLEZ ENCINAR(ed.), "Derecho de Partidos" (título provisional), Madrid Espasa-Calpe ( en prensa).



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el marco de las relaciones entre el Gobierno y una Cámara de representación política. Ensuma el modelo de Cámara Alta así diseñado se hallaría muy próximo al del Bundesratalemán.

7. Tal modelo tiene, sin embargo, escasas posibilidades de implantación entrenosotros, habida cuenta de su radical apartamiento del sistema vigente y de los riesgosque implica para los partidos de ámbito nacional, sobre todo en ciertas ComunidadesAutónomas. Me parece, también, que el método de designación por las Asambleasautonómicas mediante una fórmula de representación proporcional, que es la opciónseguida por el art. 69.5 C.E., se encuentra ya profundamente enraizado en nuestra culturapolítica; y no sólo por sí mismo, sino situado en un contexto más amplio: el de la utilizaciónde dicha fórmula en toda clase de elecciones (generales, autonómicas y locales). Por ello,la introducción de un método tan novedoso como el apuntado —carente, además, deprecedentes históricos propios y aun de Derecho Comparado, si exceptuamos elsingularísimo caso del Bundesrat de la R.F.A., que es el resultado de un proceso decentralización federal a partir de la disgregación de las unidades políticas anteriores alImperio bismarckiano— requeriría una esforzada voluntad política completamenteinimaginable, máxime dadas las reticencias que la modificación del texto constitucionalsuscita.

Añádase a lo anterior que la integración del modo más genuinamente territorial de unaCámara de las Cortes Generales tendría notables repercusiones en el plano de la forma degobierno, sobre todo si esa Cámara para convertirse en un órgano de representaciónterritorial desde una perspectiva funcional, ampliara sus reducidos poderes actuales enrelación con las cuestiones de directa incidencia autonómica. En efecto, de ser losSenadores designados por el método estrictamente territorial, podría producirse, en teoría,una situación —no insólita en Alemania— en que, por la diversa forma de integración delas dos Asambleas estatales, la oposición parlamentaria se hiciera con el dominio delSenado. Esta eventualidad resultaría, desde luego, menos probable si la designación delos miembros de la Alta Cámara correspondiese a las Asambleas de las ComunidadesAutónomas por un sistema de representación proporcional y, en todo caso, carecería deexcesiva trascendencia si se mantuviera el papel subordinado de la Alta Cámara que lasvigentes normas constitucionales han determinado.

8. Resultando, pues, a mi juicio, lo más realista circunscribir la reforma de lacomposición del Senado a una ampliación del método del actual art. 69.5 C.E. quecomprenda a la totalidad de los integrantes de la Cámara, este obligado punto de partidanos conduce a otros problemas. Para empezar, es obvio que al operar la fórmula derepresentación proporcional sobre un número mayor de escaños a cubrir, y potenciarse,consiguientemente, sus virtualidades fragmentadoras, la presencia de cada ComunidadAutónoma en el Senado vería recortada su especificidad. Este problema se agravaría,naturalmente, si el número total de Senadores se quisiera aumentar con relación alactualmente existente. Su reducción, por otra parte, no deja de ofrecer dificultades, ya que,además de afectar al



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trabajo de la Cámara, concierne a la espinosa cuestión de los criterios que deben presidirla atribución a las respectivas Comunidades Autónomas de un determinado número deescaños. Parece claro que a menor número total de escaños, menor peso de los criteriosdemográficos, dada la precisión de atribuir a todas las Comunidades un número mínimo depuestos senatoriales a designar.

En segundo lugar, los miembros de un Senado compuesto por el método del art. 69.5C.. ninguna necesidad tendrían de hallarse libres de la prohibición de mandato imperativo,toda vez que su distinta política hace, si no impensable, sí difícilmente concebible quepudieran recibir de la Asamblea designante unas instrucciones que, en pura lógica, habríande acordarse por mayoría cualificada, como asimismo una eventual revocación de loselegidos. Esto no supone, sin embargo, asimilar por completo las relaciones entreAsambleas autonómicas y Senadores a las que discurren entre el Cuerpo Electoral delEstado y los integrantes del Congreso de los Diputados. Baste pensar en la compatibilidad(que, a sensu contrario, autoriza el art. 67.1 C.E.) entre las actas de Diputado autonómicoy Senador y en la vinculación que cabe establecer (en mi opinión, sólo mediante la reformadel art. 69.6 C.E. (6)!) entre la duración del mandato senatorial y la de la legislatura de laAsamblea designante.

En tercer lugar, aun siendo tan limitada la territorialización estructural del Senado quecabe propugnar, ¿debiera resultar una Cámara permanente y no susceptible de disoluciónen ninguna circunstancia?. Si nos atuviésemos sólo a la composición de la Cámara por elmétodo indicado, sin tener en cuenta, por tanto, su posición constitucional, esto es, supapel en el ámbito de la forma de gobierno estatal, sería difícil llegar a una conclusiónfundamentada. Ello porque, a diferencia de lo que sucedería en el supuesto de que losSenadores fueran designados por los Gobiernos o las Asambleas de las ComunidadesAutónomas con arreglo a una fórmula mayoritaria —supuesto en el cual la indisolubilidadde la Cámara se justificaría en razón, estrictamente, de su carácter representativoterritorial, lo que, correlativamente, obligaría a mantener el actual carácter atenuado denuestro bicameralismo—, en el caso de la designación según el método del art. 69.5 C.E.,y precisamente por la entonces menor territorialización del Senado, habría que aportarotros argumentos adicionales en favor de su no disolución; argumentos que no puedenconsistir simplemente en la antes citada vinculación entre el período de mandato de losSenadores y la duración de la legislatura autonómica, porque tal vinculación ya se hallaestablecida actualmente, de un modo u otro, en la mayoría de los ordenamientos de lasComunidades Autónomas (7)!.

Tales argumentos adicionales existen y no guardan relación con la índolerepresentativa del Senado, sino, como he dicho, con su posición constitucional. Porconsiguiente, volveré a referirme a esta cuestión de la disolución

(6) Véase El Senado y las Comunidades Autónomas, ob. cit., p. 151 y ss y la crítica que en este extremo se efectúa de laSTC 40/1981.(7) Cfr. ibidem, loc. cit.



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de la Cámara Alta luego de aludir al problema de la reforma de la Constitución en loconcerniente a aquella posición.

9. Convertir al Senado en una verdadera Cámara de representación territorial exigiríano sólo alterar la regulación constitucional de su modo de integración, sino, asimismo, y afin de atender a la vertiente funcional de tal representación, modificar el papel que laConstitución de 1978 asignó al Senado en relación con las Comunidades Autónomas,papel que, obviamente, sería preciso potenciar. Esto supondría articular una propuestatendente al reforzamiento de la posición del Senado en la tramitación por las Cortes detodas las leyes de directa incidencia autonómica, como en otras ocasiones intenté ofrecercon algún detalle (8)!.

Ahora bien, semejante propuesta —también tuve oportunidad de reflexionar sobre elloen otro lugar (9)! y reitero aquí lo entonces escrito— "tropieza con un obstáculo formidableque la hace técnicamente poco operativa al aumentar la complejidad procedimentalexistente. Este obstáculo consiste en la pluralidad de los tipos de leyes creados por elconstituyente, caracterizados unos por la mayor o menor cualificación de las mayoríasprecisas para su aprobación, otros por variadas singularidades en su procedimiento deelaboración, y otros, en fin, por la intervención de un número más o menos grande deórganos o segmentos orgánicos, tanto del Estado, como, en ocasiones, de lasComunidades Autónomas en el iter de su confección y adopción. Creo, además, que laentidad de este obstáculo es tal que lo convierte en infranqueable para cualquier propuestade reforma... de la posición del Senado en el procedimiento legislativo. Si los tipos de leyeshubieran sido reducidos por el constituyente a los de leyes ordinarias y leyes de reformaconstitucional, la reconversión de la posición senatorial en dicho procedimiento mediante elreforzamiento de la misma en la aprobación de las leyes de relevancia autonómica seríaperfectamente factible. Pero, enfrentados con un sistema de creación jurídica primaria dela complejidad del existente, el reforzamiento... del papel de la Alta Cámara no puedeconcluir sino en inyectar nuevas dosis de barroquismo en ese sistema".

Esta consideración técnica elimina, a mi juicio, toda posibilidad de dotar de uncontenido funcional mayor que el actual a la representación que el art. 69.1 C.E. atribuye alSenado, limitando la perspectiva de la reforma de la Constitución a la vertiente estructuralque antes se examinó, la cual es la que menos afecta al vigente texto constitucional y,también por ello, la que más consenso podría recoger entre las fuerzas políticas.Ciertamente, con esta reforma estrictamente atenida a la composición de la Cámara elpapel del Senado en el procedimiento legislativo seguiría siendo el que ahora desempeña;incluso se vería acentuada la contradicción existente entre su carácter representativo y lasubordinación que en el cauce de la elaboración de las leyes de relevancia autonómicacontinuaría padeciendo.

(8) Cfr. ibidem, p. 228 y ss., y El Senado en el procedimiento legislativo..., ob. cit., p. 193 y ss.(9) Cfr. op. ult. cit., pp. 196-197.



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10. Intangible la regulación constitucional de la posición del Senado en el procedimientolegislativo y alejada la Alta Cámara de los mecanismos de formación y cese del Gobierno—alejamiento que convendría mantener si todos los Senadores fueran designados por lasComunidades Autónomas—, ningún sentido tendrían las actuales previsiones de laConstitución relativas a la disolución de dicha Asamblea. Tampoco lo tienen hoy en loscasos de los arts. 99.5 y 115 de la C.E., en los cuales la disolución del Senado no resultacongruente con su falta de intervención en el trámite de investidura del Presidente delGobierno ni con la carencia de responsabilidad política del Ejecutivo ante la Cámarasenatorial (arts. 108 y 112 a 114 C.E.) (10)!. Por ello, las indicadas previsiones debensuprimirse.

Esta supresión habría de alcanzar también, me parece, a la disolución prevista en elart. 168 de la C.E., que, aunque ideada para dotar de mayor rigidez al texto constitucional,ningún encaje podría encontrar —por el contrario, perdería su razón de ser— en elsupuesto de que el Senado tuviese una composición territorial.

11. Para concluir, hemos de preguntarnos si vale la pena abordar una reformaconstitucional de objetivos tan limitados. Según entiendo, la respuesta que esteinterrogante merece es decididamente positiva. Es verdad que la conversión del Senadoen un auténtica Cámara de representación territorial sólo se lograría parcialmente (en suvertiente estructural y por el método menos territorial de los imaginables). No resultamenos verdad,

empero, que la reforma propuesta supondría dar un paso de gran importancia en ladirección correcta: la de aumentar la participación de las Comunidades Autónomas en laforma de gobierno del Estado. Creo que, por ahora, y siendo conscientes de que elSenado de la Constitución de 1978 no es el resultado de un proceso de centralizaciónfederal como el producido en otros Estados compuestos, sino, básicamente, una SegundaCámara de representación política, no cabe obtener mayores avances.

(10) Sobre esto, véase El Senado en la nueva Constitución española, ob. cit., p. 147 y ss. También, R. PUNSET, Las CortesGenerales. Madrid, C.E.C., 1983, p. 68 y ss


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LA FUNCIONALIDAD DEL SENADO EN EL ESTADO DE LASAUTONOMÍAS

María Rosa Ripollés Serrano

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LAS SEGUNDAS CÁMARAS. III. EL SENADO ENLA CONSTITUCIÓN DE 1978. IV. EL SENADO: 1978-1992. V. HIPÓTESIS SOBRE UNFUTURO SENADO.

I. Introducción

Los órganos constitucionales de un sistema determinado se justifican por un dobleorden de consideraciones: el principio de legalidad, que atañe a su definición yconformación mediante la Constitución como norma jurídica superior del ordenamiento, yla legitimidad que se refiere tanto a la fundamentación de su composición, cuanto a laidoneidad de sus funciones en relación al conjunto del entramado constitucional, lo que entérminos de sociología política se traduce, de una parte en la aceptación de la institución y,de otra, en la percepción del beneficio material y social de la misma.

Pues bien, pocos órganos constitucionales, de los diseñados por la Constituciónespañola de 1978, han sido tan criticados, desde el punto de vista de la legitimidad deorigen y de resultados como el Senado.

Obviamente no se discute la legalidad de la Cámara Alta, siendo, como es, unelemento de Derecho positivo, pero, desde sus orígenes ha estado en cuestión tanto lalegitimidad de su composición o estructura —Senadores provinciales en sus 4/5 partes, enun Estado que se predica autonómico—, como en su función —Cámara colegisladora y decontrol político atenuado de escasas funciones territoriales en un Estado compuesto—, y,en fin, en sus resultados —participación secundaria en el procedimiento legislativo,inoperante en orden al control sanción e inédita como foro estatal de las ComunidadesAutónomas—.

Baste citar al respecto las opiniones de Aja y Arbós, para quienes "el Senado, repite,considerablemente rebajadas, las atribuciones del Congreso" (1)!; Fernández Segado: "laConstitución no ofrece motivos para el optimismo en cuanto se refiere a los instrumentosde vinculación del Senado con las Comunidades Autónomas y, muy en especial a laparticipación de la Cámara Alta en las decisiones estatales que afecten específicamente aaquéllas" (2)!; García-Escudero y Pendas: "difícil integración del Senado español en losmodelos tradicionales de Cámaras Altas" (3)!; Solozábal:

(1) AJA, E. y ARBOS, X.: "El Senado, Cámara posible de las Autonomías". REP. (NE) n° 17. 1980. Pág. 64.(2) FERNANDEZ SEGADO, F.: "La funcionalidad del Senado en cuanto Cámara de representación territorial". R.V.A.P. n°13. 1985. Pág. 16.(3) GARCÍA-ESCUDERO, P. y PENDAS, B.: "El Senado en el sistema constitucional español: realidades y perspectivas".R.C.G. n° 2. 1984. Pág. 52.

María Rosa Ripollés SerranoLa funcionalidad del Senado en el Estado de las autonomías


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"carácter híbrido de nuestro Senado" (4)!; Calzada Conde y Ruipérez Alamillo: "Cámara denaturaleza mixta o híbrida" (5)!; Punset; "órgano híbrido e insatisfactorio por ello" (6)!; GilRobles: "provisionalidad de la fórmula actual" (7)!; Vandelli: "Cámara de reflexión confunciones de verificación, perfeccionamiento y corrección de opciones ya efectuadas" (8)!;Chueca: "órgano de composición mixta y más compleja de lo que aparece a primera vista"(9)!; o Cámara que debe transformarse "para hacerlo salir de su vía vegetativa actual"según Bouza (10)!.

¿A qué obedece esta casi unánime, con matices, consideración del Senado como unórgano híbrido y de difícil encaje en el sistema constitucional?

La primera respuesta que nos sugiere este interrogante, posiblemente a fuer deinmediata simplista, pero también como casi todo lo primario impregnado de realidad, esque el Senado es una institución mixta, híbrida, desdibujada porque también lo era eldiseño básico constitucional de la estructura territorial del Estado.

Sería muy interesante estudiar en paralelo las consideraciones que ha merecido elSenado, junto a las suscitadas por el Estado de las autonomías, piénsese por ejemplo enlos comentarios al título VIII de la Constitución en los primeros momentospostconstitucionales y en los avances y retrocesos de los orígenes del procesoautonómico. Con una diferencia importante: el desarrollo del título VIII de la Constituciónha sido un proceso abierto en el tiempo y en la confluencia de voluntades, el Senado, atenor del artículo 69 de la Constitución española es una institución cerrada, y como tal, noha acompañado al proceso autonómico en su evolución.

En consecuencia, si ya en los orígenes del Senado se detectaban ciertas asincronías,no es de extrañar que a estas alturas, cerrado el mapa autonómico, articuladas o en víasde articulación las relaciones interorgánicas del Estado autonómico, y, en definitiva,funcionando el modelo territorial, el Senado rechine por su inidoneidad actual con elesquema territorial, no en balde la propia definición constitucional de la Cámara Alta es lade Cámara de representación territorial, como enfáticamente comienza el art. 69.1 y siguenlos arts. 74.2 y 155.1 de la Constitución española, entre otros, para rectificarlo en losrestantes apartados del art. 69, 90.2 y 3, 87.2. también entre otros.

(4) SOLOZABAL ECHEVARRÍA, J.J.: "Alcance jurídico de las cláusulas definitorias constitucionales. (A propósito de lacalificación del Senado como Cámara de representación territorial)". R.E.D.C. nº 15. 1985. Pág. 81.(5) CALZADA CONDE, R. y RUIPÉREZ ALAMILLO, J.: "El Senado Español: ¿autentica Cámara de representaciónterritorial?". R.J.N. n° 5. 1988. Pág. 126.(6) PUNSET, R.: "El Senado en la nueva Constitución Española". R.F.D.U.C. (NE) 1979. Págs. 137 y 138.(7) GIL ROBLES, J.M.: "El Senado en la Constitución Española". Tapia nº esp. 10 años Constitución. Diciembre 1988. Pág.29.!(8) VANDELLI, L.: "Opciones estatales e instancias regionales: aspectos de las relaciones entre el Estado y las Autonomíasen España e Italia". R.B.C. n° 4. 1981. Pág. 90.(9) CHUECA RODRÍGUEZ, R.L.: "Teoría y práctica del bicameralismo en la Constitución Española”. R.E.D.C. n° 10. 1984.Pág. 82.(10) BOUZA BREY, L.: "Hipótesis para una reforma del Senado". Autonomías R.C.D.P. nº 6.1985. Pág. 51.



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Si admitimos el carácter híbrido del Senado como Cámara de carácter representativogeneral y parcialmente territorial, justo es decir que su inoperancia como tal "Cámara derepresentación territorial", ha sido suplida "con eficacia más que aceptable", por usarpalabras de Chueca, por un desempeño serio, riguroso y leal de sus funciones comoórgano de corepresentación general, dentro del bicameralismo imperfecto que disfrutamosy siendo esto as, el problema de nuestro Senado es el de una Cámara en busca de supropia identidad, que no puede ser otra, habida cuenta de nuestro sistema territorial, que elde una Cámara Territorial en su composición y/o funciones.

El cómo se articule esta novación, mutación o reforma es la polémica servida aquí yahora en la doctrina y en los foros políticos. Digamos, de entrada, que, a mi juicio, lamodificación funcional es posible mediante novación o mutación, mientras que latransformación estructural requeriría la reforma constitucional.

De estas cuestiones intentaremos tratar en las páginas siguientes.

II. Las segundas Cámaras

En realidad cuando hablamos de segundas Cámaras o Cámaras Altas nos estamosrefiriendo a las que históricamente fueron primeras en los orígenes del parlamentarismopues, como afirma J. Mastias (11)!, las llamadas segundas Cámaras son expresión de lalegitimidad inicial, anterior a la legitimidad democrática, ya fuera la legitimidad aristomonárquica de la que era ejemplo la Cámara de los Lores o la comunitaria caso de la DietaHelvética de los Cantones.

El tránsito moderno de la legitimidad tradicional a la legitimidad democrática supuso ungolpe para las segundas Cámaras en el terreno doctrinal; aún resuena el conocidoargumento de Sièyes: "si las dos asambleas coinciden, una es innecesaria, si no coincidenes absurdo" en cuanto rompen el principio de identidad de la representación nacional.

Si esto fue así desde el punto de vista dogmático, en el plano histórico la segundasCámaras persistieron como elemento conservador, bajo el pretexto de equilibrar elsistema, introducir elementos de reflexión o lisa y claramente acoger la representación denotables o, por excepción, en términos de representación territorial y por tanto participandode una legitimidad representativa distinta a la general, como órgano de articulación estatalen Estados compuestos.

Buena muestra de esta evolución es la historia constitucional moderna española:unicameralismo en los períodos de radicalismo democrático: 1812,1931, es decir cuandoconstitucional y socialmente hay un corte brusco con el pasado, y bicameralismo denaturaleza más o menos conservadora cuando la Constitución es moderada y continuista,caso de 1834,1837, 1845 y 1869; con la excepción del Senado territorial del proyectofederal de 1873.

(11) MASTIAS, J. y GRANGE, J.: "Les secondes Chambres du Parlement en Europe Occidentale". Ed.: E. Econ; París.1987. Pág. 41.



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En aquellos casos en que el bicameralismo se ha mantenido o incorporadorecientemente, las segundas Cámaras responden bien a funciones territoriales, bien al"deseo de compromiso, seguridad y moderación" propio de momentos de transición y alobjetivo de "institucionalizar un conflicto, creando las condiciones de un nuevo equilibrio"(12)!.

De ahí que la tipología actual de las segundas Cámaras, con ordinal que "procede de laprimacía en cuanto a legitimidad democrática de las Cámaras Bajas, dicho en términos delegitimidad democrática clásica" (13)!, se articule en tres grandes grupos, según elelemento que fundamenta su legitimidad: Segundas Cámaras basadas en la identidad derepresentación democrática que complementan a las primeras —caso del Senadoitaliano—; Cámaras territoriales: fundamentadas en la representación territorial —casoBundesrat, o del Senado norteamericano—; y Cámaras de representación de interesessocio-profesionales —caso de la Cámara Alta de Irlanda—.

En el primer supuesto, dos Cámaras de iguales o semejantes funciones y extraccióndemocrática, que tienden a reflejar el fenómeno de la "doble mayoría", en términosesquemáticos, o propician una cierta especialización funcional, o producen el curiosofenómeno de autodisminución de una de ellas para mantener su supervivencia, sin que elloevite, a veces, su desaparición, tal y como aconteció con Suecia.

El segundo supuesto, las Cámaras territoriales, cumplen una funcionalidad perfecta enlos Estados compuestos como la doctrina manifiesta con casi unanimidad, citemos a títulode ejemplo la opinión de un clásico en el ámbito de la teoría política y el Derechoconstitucional, Duverger, para quien: "en el interior de un régimen democrático, elbicameralismo no se justifica verdaderamente más que en el cuadro de un sistema federal"(14)!.

Digamos, finalmente, sobre el tercer tipo de Cámaras Altas, aquellas que seespecializan en la representación de grupos o intereses sociales y económicos, que supervivencia es minoritaria, pues la moderna creación de institutos de concertación yexpresión de intereses socio-profesionales del tipo comités o consejos económico sociales,y la denostada representación corporativa por su vinculación a ciertas clases de regímenespolíticos, han convertido en residual esta categoría de Cámaras Altas.

Parece, pues, que en términos de funcionalidad, donde las Cámaras Altas alcanzan sumás perfecta ubicación es en los Estados compuestos, sean federales, regionales,autonómicos o bajo cualquier otra denominación, de modo que la Cámara Baja refleja launidad del país, y la Cámara Alta la diversidad territorial.

A partir de esta constatación, la variedad de Segundas Cámaras en Estadoscompuestos es amplia y diversa, pudiéndose agrupar en el orden

(12) MASTIAS, J. y GRANGE, J.: "Op. cit. Pág. 49.(13) MASTIAS, J. y GRANGE, J.: "Op. cit. Pág. 49.(14) DUVERGER, M.: "Les Regimes politiques". Ed. PUF. París, 1961. Págs. 32 y 33.



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conceptual en torno a: Cámaras territoriales de tipo "Senado" o de tipo "Consejo".En todo caso, indica Lavaux (15)!, para cumplir eficazmente el papel de garantía de los

territorios que integran un Estado compuesto "se requieren ciertas exigencias... unaexigencia de representatividad... que no es sinónimo de elección directa... una exigenciade paridad o, al menos, de sobre representación de los Estados menos poblados... (y)... laexigencia de un cierto nivel de competencias... (que son)... esencialmente, igualdad deatribuciones con la Cámara Baja en lo que concierne a la revisión constitucional y a laLegislación de base... y... una exigencia de conciliación... la técnica de la Comisión Mixtaparitaria, encargada de proponer soluciones a los conflictos que se planteen en ejercicio dela función legislativa".

La diferencia esencial entre Cámaras Territoriales tipo "Senado" y las de tipo "Consejo"reside en la estructura de unas u otras, así las primeras están integradas porparlamentarios cuyo mandato es representativo y voto individual, mientras que en lassegundas, cuyo paradigma es el Bundesrat alemán, los miembros de la Cámara sondesignados por los Gobiernos de los Länder entre sus propios componentes, el mandatoes imperativo y el voto de la delegación parlamentaria del Länder es unitario conforme lasdirectivas del Gobierno del Estado, lo que provoca que no haya paridad parlamentaria conla Cámara Baja, a la vez que, como gráficamente indica Violini (16)!, implica elcoronamiento natural de los poderes administrativos de los Länder.

Si el esquema del Bundesrat alemán es el que mejor parece garantizar la fortaleza delsistema en términos de poder, también es cierto que revela cierta debilidad en términos derepresentación democrática pues, como apunta Lavaux (17)! tiene el inconveniente deprivar a la oposición parlamentaria de los Länder de toda representación en el Estado.

Por ello cuando Canadá en los 70 se planteó una reforma de la Cámara Alta enprincipio se consideró idónea la vía del Bundesrat alemán, que se descartó a partir de1984 tras un informe de una comisión especial de ambas Cámaras que se inclinó por elmodelo australiano de elección directa de los Senadores (18)!; sistema que se siguetambién en el Senado norteamericano desde la introducción de la XVII Enmienda (1913)que modificó la anterior elección por los Parlamentos de los Estados por la elección directaen los Estados, mecanismo que aún persiste en el Bundesrat austríaco y en algunoscantones suizos como Berna o Neuchatel.

La cuestión de la reforma del Senado es también objeto de discusión en Bélgica cuyatercera fase de reforma constitucional que afecta a la reforma de la Cámara Alta belga, seinició a fines de los ochenta, y está

(15) LAVAUX, P.: "La deuxieme Chambre dans les Etats federaux". En: "La reforme du Senat". Coloquio de 6-10-1989. Fac.D.° Universidad Libre. Ed. ULB. 1990. Pág. 143.(16) VIOLINI, L.: "Bundesrat e Camera delle Regioni: due modelli alternativi a confronto". Ed. Giuffré. Milano 1989.(17) LAVAUX, P.: Op. cit. Pág. 125.(18) PELLETIER, R.: "L'example canadien à la lumière d'experiences ètrangères". En: Droit, Institutions et systemespolitiques. Melanges en hommenage a Maurice Duverger". Ed. P.U.F. Pág. 180.



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actualmente en fase de discusión política por los partidos de las comunidades.Igualmente en Italia se vienen discutiendo desde los setenta diferentes propuestas

sobre la reforma del Senado tendentes a constituir una Cámara territorial o corporativa. Asíla proposición de ley de reforma constitucional de los Diputados Olivi, Bressau y Galloni de17 de julio de 1975 pretendía una Cámara integrada por 180 Senadores de eleccióndirecta y 135 de segundo grado elegidos por los Consejos Regionales. O la Propuesta deRiz y Bassanini de 1988 que auspiciaba un Senado de las Regiones y las autonomíaslocales. O la Propuesta de Ley Constitucional para la instauración de un Senado de lasRegiones aprobada por la Conferencia de Presidentes de las Regiones en su reunión de27 de enero de 1989; en todo caso, Violini considera que el modelo Bundesrat alemán esinaplicable en la situación italiana (19)!.

Conviene no perder de vista en esta visión panorámica sobre las Segundas Cámarasterritoriales, la influencia de los partidos políticos y su trasunto parlamentario, los gruposparlamentarios, en el resultado funcional de las Cámaras Altas territoriales; un observadorde este fenómeno, como el R. Pelletier afirma que la disciplina de partido afecta al papelde las Segundas Cámaras como guardianas de intereses regionales pues, indica, "si ellastienen el poder de discutir, enmendar y votar los proyectos de ley, se van a comportarcomo las asambleas populares donde se evidencia una mayoría favorable al Gobierno yuna minoría que se opone. Desde el momento en que las Cámaras Altas son llamadas apronunciarse sobre cuestiones políticas, ¿cómo evitar que se alineen sobre la política delos partidos, más que sobre la defensa de los intereses de los Estados?" (20)!.

Por esta razón el autor citado considera que el régimen presidencialista permiterepresentar más fácilmente los intereses de los Estados o de los bloques regionales que elrégimen parlamentario, argumento dudoso si consideramos: 1.º) que en términos deanálisis comparado, tan territorial, representativo y funcional es el Bundesrat alemán en unrégimen parlamentario, como el Senado norteamericano en un régimen presidencialista y2.º) porque es obvio que en el ámbito territorial también existe un sistema de partidos, deforma que la cuestión de las repercusiones de la disciplina de partido en las Cámarasterritoriales se verá afectada por tal fenómeno en el plano estatal y en el de los territoriosintegrantes del Estado; no cabe pensar en concepciones angélicas de la representación,cualquiera que sea su ámbito, sino en representación articulada a través de los partidospolíticos, luego, ineludiblemente ha de existir esta interacción entre el sistema de partidos yla representación territorial.

En la práctica resulta muy difícil que un sistema bicameral con una Cámara territorialmantenga un equilibrio perfecto entre la tendencia al fenómeno de la doble mayoría,cuando hay coincidencia partidista en la

(19) VIOLINI: Op. cit.(20) PELLETIER, R.: Op. cit. Pág. 181



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composición de ambas Cámaras, y la tendencia a instalar el conflicto entre ambas cuandolas composiciones son tan divergentes que una juega el papel de oposición respecto de laotra, caso del Bundesrat alemán desde 1972 a 1980 cuando la CDU dominaba los Ländery el SPD el Bundestag. En tales casos se agudiza la importancia de los institutos demediación o conciliación intercameral, del tipo Comisiones Mixtas.

Por esta razón, la funcionalidad territorial de las Cámaras Altas es tanto fruto de lainterdependencia de su composición y competencias, cuanto la funcionalidad de unParlamento bicameral lo es de la existencia de mecanismos de conciliación. Dicho conotras palabras, una Cámara perfectamente territorial lo es si opera como órgano estatal deencuentro y articulación de intereses territoriales y si en su funcionamiento interorgánicoparticipa, mediante los oportunos elementos de mediación, de la marcha regular y fluidadel Estado compuesto.

Partiendo de estas reflexiones, cuál es la funcionalidad del Senado en la Constituciónde 1978.

III. El Senado en la Constitución de 1978

Según señala Recoder de Casso en su exégesis al art. 69 de la Constitución (21)!:"mientras el debate constitucional del Congreso giró en torno a la oportunidad de laaceptación o no del bicameralismo, y al final prevaleció la implantación con argumentosvariados, toda la discusión en el Senado partió del supuesto implícito de que esta Cámaradebía configurarse a partir del hecho autonómico", cuya consecuencia lógica era unSenado como Cámara territorial, esto no obstante, la inexistencia de un "esquema cerradode Comunidades Autónomas con realidad operante de manera inmediata" dificultaba ladeterminación electoral autonómica, por lo que se buscó como fórmula de compromiso"que, partiendo de la organización territorial existente, contuviera elementos de laorganización territorial proyectada" un sistema mixto provincial-comunitario que es el que alfin prevaleció.

El argumento que citamos resulta perfectamente comprensible en el contexto deldebate de las Constituyentes del 78 y explica el carácter híbrido tantas veces destacado dela estructura del Senado.

Lo paradógico es que durante el debate de las Constituyentes la figura del Senadosufrió una regresión, desde los contornos plenamente territoriales del primer borradorconocido, hasta la definitiva configuración que antes indicábamos.

En efecto, Fernández Segado en su interesante trabajo sobre "La construcción delSenado en el proceso constituyente" (22)! se refiere a cuatro etapas bien distintas duranteel confuso proceso de aprobación del artículo 69 de la Constitución española que no estáde más recordar a

(21) RECODER DE CASSO, E.: "Artículo 69". En: "Comentarios a la Constitución". Ed. Civitas. Madrid. 1980. Págs. 734 y735.(22) FERNANDEZ SEGADO, F.: "La construcción del Senado en el proceso constituyente". REP n° 38 (N.E.). Marzo-Abril1984. Págs. 63 y 64.



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catorce años vista: la primera, que se corresponde con el borrador, anteproyecto y fase deenmiendas en el Congreso, en la que el Senado aparecía como una Cámara plenamenteautonómica compuesta por Senadores elegidos por las Asambleas Legislativas de losterritorios autónomos de acuerdo con criterios de representación proporcional, con númeromínimo de 10 Senadores ampliable en función de la población del territorio y límite máximoigual o mayor al doble del número de Senadores que a otro territorio; territorialidad sóloatenuada por los 20 Senadores designados por el Congreso entre personalidadesrelevantes.

La segunda etapa, a partir del informe de la Ponencia Constitucional que mantuvo elcarácter territorial, si bien con ambigua referencia a las "diferentes entidades territorialesque integran España", remitiendo la regulación a una Ley Orgánica.

La tercera etapa, a partir del Dictamen de la Comisión Constitucional del Congreso, ydurante el debate de Pleno y aprobación del texto por la Cámara Baja supuso laconfiguración de un Senado mayoritariamente provincial, o mejor aún, de representacióngeneral a través de circunscripciones provinciales, con el correctivo territorial de la facultadde propuesta de dos candidatos a Senadores que serían nombrados por el Rey.

La cuarta etapa se corresponde con el debate constituyente en el Senado y, conalgunas modificaciones, el texto de la Comisión Mixta, antecedente inmediato del actualartículo 69. En esta fase se perfiló el Senado como órgano mixto de representacióngeneral de base provincial y parcialmente territorial de base autonómica.

Además de la razón antes apuntada de indefinición territorial y consecuentementeindefinición electoral, Fernández Segado (23)! sugiere otras motivaciones en el cambiooperado durante las Constituyentes que elaboraron el texto actual, así: la inercia de unSenado conservador-moderador como el previsto y existente conforme a la Ley deReforma Política —criterio que, añado, obviamente presidía la concepción bicameral de losgrupos de derecha y centro—; la concepción de que sólo los procedimientos electoralespueden suministrar carácter representativo a los órganos constitucionales—patente en losplanteamientos ideológicos de los grupos de izquierda—; y la necesidad de territorializar elSenado, acorde con la estructura autonómica del Estado —predominante en los gruposnacionalistas y que también, de algún modo, impregnó, al menos pasivamente, a algunosde los grupos mayoritarios—.

Consecuencia de todo este complejo entramado de prejuicios, cautelas yprovisionalidades, fue la caracterización constitucional de una Cámara Alta con vocaciónde provisionalidad, y sin embargo cerrada en su diseño estructural —éste es el principalproblema como luego veremos—, de funcionalidad territorial limitada y, en suma, máscriticable por sus omisiones que loable por sus acciones —con ser bien dignas engeneral—.

El profesor y magistrado del Tribunal Constitucional López Guerra ha expresado conagudeza este problema en los siguientes términos: "En el

(23) FERNANDEZ SEGADO, F. "La construcción...”. Pág. 65.



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caso español... la inexistencia de órganos centrales en los que intervengan decisivamente—o al menos con peso determinante— los representantes de las ComunidadesAutónomas como tales supone que, curiosamente, la fijación de los criterios sobre los quedeba entenderse... por interés general... se lleva a cabo sin intervención directa de lasComunidades Autónomas, ni de sus representantes en cuanto tales, excluyendo la débilrepresentación de que disponen en el Senado... la formulación del interés general se llevaa cabo, así, con una inexistente o mínima participación de las Comunidades Autónomas,pese a ser entidades a las que no puede considerarse ajenas a ese "interés general" encuanto poderes públicos con un ámbito propio de decisión política", de este modo —continúa diciendo López Guerra—, "frente a la decisión así adoptada la única víadisponible es la que ofrece la jurisdicción constitucional". Así pues "es obligado reconocerque el Tribunal Constitucional no ha sido diseñado para cumplir las funciones de unaCámara territorial; y, sin embargo, y por las razones indicadas, se ve obligado a realizar enparte las funciones de ésta: definir criterios y contenidos materiales del interés generalsuprautonómico" (24)!.

Esta larga cita anticipa algunos aspectos que intentaremos abordar más adelante,ciñámonos por el momento al perfil constitucional del Senado. A tal efecto resultaconveniente distinguir tres aspectos en relación con el Senado, que guardan entre síinterdependencia: la naturaleza, estructura y funciones del Senado.

Naturaleza constitucional del SenadoConforme a los artículos 66.1 y 69.1 de la Constitución española; el Senado es una

Cámara Parlamentaria que reúne la doble condición de órgano de representación generaly de representación territorial. En lógica consecuencia, de esta naturaleza bifronte derivandos líneas constitucionales paralelas y, en ocasiones divergentes, tanto en lo referente a laestructura de la Cámara como a sus funciones.

Así, de la caracterización como Cámara de representación general dimanan una seriede mandatos, funciones y competencias paritarias, en algunos casos, con la otra Cámara,y desiguales o rebajadas en relación con el Congreso, en otros.

Dentro de los mandatos, funciones y competencias paritarias están:— mandato referido a la naturaleza de la representación: art. 67.2 que proscribe el

mandato imperativo— cláusula electoral constitucional: art. 70 sobre causas de ineligibilidad e

incompatibilidad de los parlamentarios y control judicial electoral— derecho parlamentario constitucional: arts. 67.3 y 79.1 y 2 (carácter imperativo del

Reglamento parlamentario); arts. 71 y 79.3 (Estatuto

(24) LÓPEZ GUERRA, L.: "Conflictos competenciales, interés general y decisión política". R.C.E.C. n°1. 1988. Págs. 90 y91.



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de los parlamentarios); art. 72.1 y 3 (autonomía reglamentaria de las Cámaras); arts.73,75,78.1,3 y 4, y 80 (régimen de sesiones y órganos funcionales del parlamento); art. 76(derecho de información e investigación de las Cámaras); art. 77 (derecho de petición antelas Cámaras).

— funciones legislativas: arts. 82, 83, 84 y 85 (competencias en orden a la legislacióndelegada); art. 87.1 (iniciativa legislativa)

— competencias respecto de los tratados internacionales: art. 93 (autorizaciónmediante Ley Orgánica, y por tanto con las limitaciones respecto de la paridad intercameralde tal clase de leyes, para la celebración de tratados que supongan cesión de soberanía);arts. 94 y 96.2 (autorización para la prestación del consentimiento del Estado paraobligarse por medio de Tratados o Convenios o su denuncia en los casos previstos en elapartado 1, e información de la conclusión de los restantes Tratados o Convenios); art.95.2 (requerimiento al Tribunal Constitucional para que declare la contradicciónconstitucional de un Tratado)

— control político ordinario al Gobierno, sin sanción jurídica: art. 109 (derecho deinformación y colaboración de los Ejecutivos); art. 110 (derecho a la comparecencia demiembros del Gobierno); art. 111 (interpelaciones, preguntas y mociones)

— aprobación del Presupuesto: Art. 134— participación en la formación de otros órganos constitucionales o de relevancia

constitucional: art. 122.3 (Consejo General del Poder Judicial); art. 159.1 (TribunalConstitucional); art. 54 (Defensor del Pue-blo); arts. 74.1 en relación a 57.3, 59.2 y 3 y 60(sucesión a la Corona, Regencia, tutoría y juramento regio)

— función fiscalizadora: art. 136 (Tribunal de Cuentas y examen de la Cuenta Generaldel Estado)

— legislación especial en relación a las Comunidades Autónomas: arts. 150.1 (leyesmarco); 150.2 (leyes orgánicas de transferencia o delegación, con las matizaciones yaexpresadas respecto de las leyes orgánicas); 150.3 (leyes de armonización)

— participación en la elaboración de los proyectos de Estatutos de Autonomía: art. 146(Asamblea de parlamentarios de la Comunidad Autónoma reforzada con representantesprovinciales) y art. 151.2 (Asamblea de parlamentarios)

— legitimación para interponer recursos de inconstitucionalidad (art. 162.1.a)— participación en los procedimientos de reforma constitucional: arts. 166 en relación al

87.1 (iniciativa de reforma constitucional); art. 167.1 y 3 (aprobación, en primera instancia,de los proyectos de reforma constitucional ordinaria y solicitud de referéndum deratificación); art. 168 (iniciativa y reforma constitucional por el procedimiento agravado).

De otra parte, son funciones desiguales y por lo general con predominio de lascompetencias de la Cámara Baja, las siguientes:



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— en el orden legislativo: art. 81.2 (votación final por mayoría absoluta en las leyesorgánicas); art. 86 (convalidación o derogación de Decretos-leyes); art. 87.2 (toma enconsideración de las proposiciones de ley de las Asambleas legislativas de lasComunidades Autónomas); arts. 88 y 89.2 (primera lectura de los proyectos yproposiciones de ley, incluyendo las tomadas en consideración por el Senado y las deiniciativa popular según el art. 4 de la Ley Orgánica 3/1984); art. 90.2 (hegemonía delCongreso en el procedimiento legislativo).

— en el orden de control al Gobierno: art. 99 (investidura del Presidente del Gobierno);art. 108 (responsabilidad del Gobierno ante el Congreso); art. 112 (cuestión de confianza);arts. 113 y 114 (moción de censura); art. 102.2 (acusación penal por traición o delitoscontra el Estado al Presidente del Gobierno)

— en materia de consultas populares: art. 92.2 (autorización de la propuesta dereferéndum consultivo)

— en relación con los estados de suspensión de las garantías constitucionales: art. 116(estados de alarma, excepción y sitio)

— en relación con la elaboración de Estatutos de Autonomía: art. 151.2.2.° (examenconjunto de la Comisión Constitucional del Congreso y la Asamblea de parlamentarios delos Estatutos de régimen especial)

— en relación con la reforma constitucional: art. 166 en relación al 87.2 (proposicionesde ley de reforma constitucional de las Asambleas de las Comunidades Autónomas).

Derivadas de la concepción territorial destacan tres funciones en las que la paridadparlamentaria se rompe a favor del Senado, al menos en las previstas en el artículo 74.2respecto de la iniciación del procedimiento pues, aún en éstas, la última palabracorresponde al Congreso.

Me refiero, claro está, a las previstas en el art. 145.2 (convenios intercomunitarios parala gestión y prestación de servicios propios de las Comunidades Autónomas y autorizaciónde los acuerdos de cooperación entre Comunidades Autónomas); 158.2 (primera lecturadel proyecto de ley del Fondo de Compensación Interterritorial, único cuya tramitación seinicia en el Senado, y control de proyectos financiados con cargo al Fondo, de acuerdo conel art. 9 de la Ley 29/1990 del Fondo de Compensación interterritorial); y la importantísimay afortunadamente inédita competencia prevista en el art. 155.1 (aprobación por mayoríaabsoluta del Senado de la denominada "intervención federal" o autonómica en nuestrocaso, es decir, el estado de excepción territorial).

Señalemos, a sensu contrario, que competencias específicamente territoriales se dejanpor la Constitución como competencias compartidas —tal es el caso de las leyes marco,leyes orgánicas de transferencia y leyes de armonización; y participación en la elaboraciónde los Estatutos de Autonomía del art. 146—; cuando no como prevalentes de la CámaraBaja —examen de los proyectos de Estatutos del art. 151.2.3.°; iniciación delprocedimiento legislativo en el Congreso de las proposiciones de ley del



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Senado; o la toma en consideración de las proposiciones de ley de las Asambleaslegislativas de los Parlamentos autonómicos—.

En el aspecto estructural es evidente también la dualidad del Senado: Senadoreselegidos con criterios de representación general en circunscripciones provinciales,insulares o de ciudades como Ceuta y Melilla —208 Senadores—, versus Senadores dedesignación territorial autonómica —47—.

Dualismo estructural derivado de los apartados 2, 3 y 4 del artículo 69 por un lado yapartado 5 del mismo artículo, por otro, que el Tribunal Constitucional ha subrayado alafirmar que: "si bien las Cortes Generales, y por consiguiente el Senado, representan alpueblo español... el Senado, por su parte, lo hace específicamente como Cámara derepresentación territorial (art. 69.1 de la Constitución Española) integrada por miembrosdirectamente elegidos por el cuerpo electoral de las provincias y por miembros designadospor las Comunidades Autónomas en cuanto tales" (S.T.C. de 18 de diciembre de 1981. F.J.1.c). Si bien en la misma Sentencia el Tribunal parece iniciar un paso más allá cuandoafirma: "por cuanto los Senadores del art. 69.5 de la Constitución quedan parcialmentesometidos, por las condiciones y modalidades de su designación, al ordenamiento jurídicoestatutario, de un modo directo (caso catalán y gallego) o derivado (caso vasco)" (S.T.C.4/1981. F.J. 1.e).

De este modo, visto desde fuera, la opinión que el dualismo de nuestra Cámara Altasuscita a J. Mastias y J. Grangé en la obra: "Les secondes Chambres du Parlement enEurope Occidental", no puede ser más negativa: "El Senado español dispone de unapartición curiosa. Elegido por sufragio universal directo como la primera Cámara, formadosegún reglas de representación territorial cuasi integral. Las colectividades provincialesque representa esencialmente no se benefician de ninguna clase de soberanía y el cuerpoelectoral de sus circunscripciones se reparte muy inigualmente. En estas condiciones elSenado no puede pretender expresar una legitimidad reconocida. Es esta razón la queexplica que el Senado sólo tenga poderes reducidos ?. La situación ibérica marca bien, entodo caso, los límites de expresión de una legitimidad concurrente fuera de los sistemasexplícitamente federales" (25)!.

Visto desde dentro, las opiniones acerca del Senado son más matizadas y menosromas que la que acabamos de recoger, especialmente en la consideración de suspotencialidades funcionales que destacan García-Escudero y Pendás, De Esteban, Aja yArbós, Solozábal, Fernández Segado, Gil Robles, o Chueca; aunque tampoco faltanquienes ven francamente difícil la realización de esta especialización territorial con losmimbres que se cuenta, así Bouza, Morales Arroyo, o Calzada Conde y Ruipérez Alamillo.

Así García-Escudero y Pendás afirman respecto de su naturaleza que el Senado es"Cámara de integración de la pluralidad de entes territoriales dotados de autonomía, y noun mecanismo federal incardinado en una

(25) MASTIAS, J. y GRANGE, J.: Op. cit. Pág. 56.



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forma de Estado que no tiene tal carácter" (26)!. En cuanto a su funcionalidad coincidenambos autores en afirmar la disminuida participación en el procedimiento legislativo,puesta de manifiesto por el común de la doctrina, el "bicameralismo perfecto o cuasiperfecto en materia de relaciones del Senado con otras instituciones y órganosconstitucionales" (27)!, también patente, en relación a la reforma constitucional, y en laigualdad de las Cámaras, cada una en su esfera, en la defensa extraordinaria de laConstitución, amén de la "importante labor de control ordinario del Gobierno" (28)!, ensuma, concluyen, "nuestro Senado es a la vez Cámara de segunda lectura, elementointegrador del Estado de las Autonomías y Cámara de control del Ejecutivo y de direcciónpolítica... compartiéndolas (las funciones) con el Congreso de los Diputados, aunque,ordinariamente con prevalencia de la Cámara Baja" (29)!.

Aja y Arbós han incidido en el aspecto estructural en la presencia de Senadoresautonómicos, cuya "representatividad es muy superior a la de los Senadores«provinciales» y su legitimidad es cualitativamente diferente: son la voz permanente de lasComunidades Autónomas en los órganos centrales del Estado" (30)!. Coincido con estaopinión en punto a la diferencia cualitativa entre la legitimación de los Senadores llamadosprovinciales y los autonómicos por cuanto los segundos vienen a ser en teoría, la cabezade puente de la idoneidad estructural del órgano en el conjunto del sistema territorial, nocomparto la superior representación de tales Senadores respecto de los «provinciales»pues ambas dimanan de la Constitución y puede hablarse de representación distinta perono superior en términos de legalidad.

En materia funcional Aja y Arbós hacen hincapié en que: «no se ha puesto hasta ahorabastante énfasis en que los poderes principales del Senado residen en los temasconectados con las Comunidades Autónomas. El 155 le configura como auténtico árbitroentre el Gobierno y aquéllas en caso de conflicto, el art. 74 le concede una posición similaral Congreso en la lucha contra los desequilibrios regionales, la colaboración entre lasComunidades Autónomas y la vigilancia para que los Tratados internacionales no vayan endetrimento de las competencias autonómicas. El art. 150.3 le sitúa como valladar para quelas leyes «armonizadoras» no encubran una limitación de competencias autonómicas»(31)!:

Solozábal mantiene que "En el caso de la cláusula definitoria del Senado (comoCámara de representación territorial), la dimensión territorial no afecta tanto a la base uorigen del Senado —la procedencia de sus miembros— como al señalamiento de sufunción fundamental: realizar la repre-sentación territorial" (32)!.

(26) GARCÍA-ESCUDERO, P. y PENDAS, B: Op. cit. Pág. 54.(27) GARCÍA-ESCUDERO, P. y PENDAS, B: Op. cit. Pág. 80.(28) GARCÍA-ESCUDERO, P. y PENDAS, B: Op. cit. Pág. 92.(29) GARCÍA-ESCUDERO, P. y PENDAS, B: Op. cit. Pág. 111.(30) AJA, E. y ARBOS, X.: Op. cit. Pág. 64.(31) AJA, E. y ARBOS, X.: Op. cit. Págs. 64 y 65.(32) SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, J.J.: Op. cit. Pág. 82.



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Fernández Segado sostiene que no habiendo diferencias estructurales entre ambasCámaras "se hace más necesario aún,... la especialización funcional de la Cámara Alta"(33)!.

José María Gil Robles tras afirmar que la "representación territorial si ha detener unsignificado distinto—y, si no, huelga la definición del Senado como Cámara de esaespecífica representación—, ha de entenderse como representación de entidadesterritoriales" (34)! añade un interesante dato: la vinculación de los Senadores designadospor las Comunidades Autónomas con las mismas, prevista en el Reglamento delParlamento Vasco —art. 127— que prevé una especie de ación de cuentas de losSenadores sobre su gestión en el Senado y, paralelamente, la posibilidad de informacióndesde el Parlamento Vasco al Senador respecto de aquellos asuntos tratados en laCámara vasca que "pudieran interesar al mejor cumplimiento de su mandato en las CortesGenerales" e idéntico derecho de asistencia a los debates de la Cámara a los mismosfines.

Punset considera que "la fórmula consagrada por el artículo 69.1... Parece más laexpresión de una tendencia —la vocación regional del Senado- que la exacta definición deuna situación real" (35)!, vocación regional 'cuyo germen se encuentra tanto en esa cuartaparte de Senadores designados por las Comunidades Autónomas, como en ese pobrepapel especial que la Constitución le asigna en el art. 145.2.°, en el 158.2.° y en el 155.1"(36)!.

También Chueca incide en planteamientos semejantes cuando afirma: "El Senadodeviene así una Cámara cuyo único papel político-constitucional específico consiste en ladefensa del orden autonómico establecido por nuestra Constitución. Y ello más por elprincipio de especialización derivado de la distribución parlamentaria de funciones reflejadaen el texto constitucional que por correspondencia de su composición" (37)!.

Bouza vierte una opinión más crítica sobre el Senado "subproducto de lastransformaciones producidas, durante el proceso constituyente, en la concepción delEstado Autonómico" (38)!. Y desde posiciones semejantes Morales Arroyo aduce que "seha otorgado una prevalencia a los requisitos numéricos y a la representación política... a lahora de organizar colectivamente al Senado; mientras que la expresión de interesesterritoriales se remite a la organización interna y a la voluntad de los grupos parlamentariostradicionales" (39)!.

Calzada y Ruipérez participan también de una negativa consideración sobre el Senadoen su actual configuración pues "no es —dicen— instrumento adecuado para, por un lado,integrar a las Comunidades Autónomas

(33) FERNANDEZ SEGADO, F.: "La funcionalidad...". Op. cit. Pág. 12.(34) GIL ROBLES, J.M.: Op. cit. Págs. 29 y 30.(35) PUNSET, R.: "El concepto de representación territorial en la Constitución Española de 1978”. R.D.D.P. n°7. 1980. Pág.116.(36) PUNSET, R.: "El Senado...". Pág. 160.(37) CHUECA, R.: Op. cit. Pág. 83.(38) BOUZA BREY, L.: Op. cit. Pág. 53.(39) MORALES ARROYO, J.M.: "Notas en torno a la reforma del régimen jurídico del Senado español”. "La Ley". Pág. 952.



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en la organización política central y, por otro, para servir de garantía de la propia existenciapolítica de sus miembros. Por el contrario el Senado es, una Cámara que duplica elCongreso de los Diputados... En realidad, a través del Senado, se puede intentarcontrapesar la influencia política de las grandes circunscripciones de Barcelona, Madrid,Valencia, Sevilla, Vizcaya y Asturias. Esa es su auténtica característica", en palabras deSole Tura y Aparicio Pérez (40)!.

De las opiniones expuestas sobresalen dos cuestiones: la crítica común a la falta deterritorialidad en la estructura del Senado, por más que la minoría de Senadoresautonómicos pudiera ser la excepción y el germen de estructuras más conformes a larealidad territorial española; y matizados atisbos de confianza en la potencial funcionalidadterritorial de la Cámara Alta.

Hay práctica unanimidad tanto en términos de legitimidad como de idoneidad uoportunidad en considerar que el Senado, de lege ferenda, debería ser una Cámaraplenamente territorial acorde con la estructura territorial del Estado.

Y si esto es así, según la Constitución y las opiniones que su estudio suscita, lacuestión es: ¿Cómo ha operado el Senado, partiendo de la concepción dual que lecaracteriza, en el sistema constitucional y durante la evolución del proceso territorial, enestos casi catorce años de práctica constitucional?

IV. El Senado: 1978-1992

Es obvio que las instituciones no son compartimentos estancos o fijos al margen de lahistoria, máxime si consideramos que la propia Constitución dejaba abierto el procesoautonómico o de configuración territorial del poder. A la altura de 1978 ¿se podía pensaren la generalización del Estado autonómico, por más que existiera incluso, la cláusula decierre del art. 144 de la Constitución?, ¿quien imaginaba en aquellos momentos unaestructura institucional autonómica más o menos homogénea cuando el esquema previstoen el art. 152 de la Constitución expresamente aludía a su aplicación a los Estatutosaprobados según el art. 151?

Es evidente que desde entonces acá ha habido una extraordinaria evolución. LópezGuerra se refiere a ello distinguiendo diferentes fases en la construcción del Estado de lasautonomías: una primera, desde la entrada en vigor de la Constitución y puesta en marchadel Tribunal Constitucional hasta 1981, caracterizada por "cierta desorientación teórica ypráctica" y por la "generalización de una posición crítica"; una segunda fase, desde 1981 amediados de 1984 en la que "resalta sin duda el papel que el Tribunal (Constitucional)hubo de desempeñar como elemento de concreción del nuevo modelo de Estado"; y unatercera fase desde 1984 en la que: "El mecanismo jurisprudencial de resolución deconflictos... sigue funcionando,

(40) CALZADA CONDE, R. y RUIPEREZ ALAMILLO: Op. cit. Pág. 130.



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pero se hace cada vez más evidente... que no basta para encauzar las relaciones entre elEstado y las Comunidades Autónomas" (41)!.

En la misma línea Cruz Villalón distingue tres momentos en la construcción del Estadode las Autonomías: la construcción constitucional, la construcción a través del procesoautonómico desde 1979 a 1983, y la construcción jurisprudencial por el TribunalConstitucional (42)!.

Más aún, hay datos que apuntan a que estamos iniciando una nueva fase en el procesoautonómico cuyo marco sería el acuerdo sobre el sistema de financiación para el período92-96, aprobado el 20 de enero de 1992 por el Consejo de Política Fiscal y Financiera, y elPacto autonómico de este mismo año para la ampliación de competencias de lasComunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 143 de laConstitución.

Todo ello, sin duda, ha tenido, tiene y ha de tener incidencia en el Senado.A lo largo de este proceso, ¿cómo ha actuado el Senado?Me parece conveniente recurrir como esquema de análisis a la doble condición o

naturaleza del Senado que apuntaba páginas atrás.Así pues, en cuanto Cámara de representación general, distinguiendo tres grandes

grupos de funciones: la legislativa, el control político sin sanción, y el impulso o indirizzopolítico, en cifras la intervención del Senado ha sido la siguiente (43)!:

Función Legislativa

1. Proyectos de Ley recibidos del Congreso de los Diputados

2. Proposiciones de Ley iniciadas en el Senado

(41) LÓPEZ GUERRA, L.: Op. cit. Págs. 78 y 79.(42) CRUZ VILLALÓN, P.: "La construcción jurisprudencial del Estado de las Autonomías". R.V.A.P. n°31. 1991. Pág. 250.(43) Fuente: Memorias del Congreso de los Diputados y del Senado de la I, II y III Legislaturas. Ed. Secretarías Generalesde las Cámaras.



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3. Proposiciones de Ley iniciadas en el Senado que se convirtieron en leyes

4. Proposiciones de Ley del Senado que guardan relación con las ComunidadesAutónomas

La lectura de estos datos permite algunas afirmaciones, tales como que hay unaimportante, y creciente por Legislaturas, participación en el procedimiento legislativo, unaatenuada utilización de la iniciativa legislativa que, además cualitativamente sólo en unbajo porcentaje tiene directa relación con las Comunidades Autónomas, y que, encima, susposibilidades de convertirse en ley decrecen con las Legislaturas.

Función de control político

1. Interpelaciones presentadas y formuladas en el Senado

2. Preguntas escritas presentadas y contestadas en el Senado



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3. Preguntas orales presentadas y formuladas en el Senado



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Según se desprende de los datos expuestos el Senado ha desarrollado una importantelabor de control ordinario al Gobierno que en relación a las interpelaciones está en torno al58 % de las presentadas en el Congreso, baja algo en relación a preguntas escritas —sobre un 38 %— y se sitúa en torno al 41 % respecto de las preguntas orales; a destacarque, porcentualmente, la relación de preguntas orales presentadas y formuladas en elPleno del Senado, es superior a la misma ratio en el Congreso.

Función de impulso político

1. Comisiones de Investigación del Senado

2. Ponencias de Estudio del Senado

Esta es, sin duda, una de las actividades más dinámicas e interesantes desarrolladaspor el Senado. Forma parte de la tradición parlamentaria de la Cámara constituirComisiones especiales de estudio e investigación sobre aspectos sociales candentes dedistinta entidad, o constituir ponencias de trabajo en el seno de las Comisiones Legislativaso no Legislativas permanentes, asuntos tan variados como la seguridad en las minas, losmalos tratos a la infancia o a la mujer, incendios forestales, la pobreza, la seguridad vial, laviolencia en el deporte, la situación de las escuelas taller, la fiesta de los toros, lacooperación política internacional, o la juventud, han sido y son objeto de tratamiento poresta clase de Comisiones o Ponencias del Senado.

El procedimiento habitual en tales casos es, básicamente, el estudio documental, lascomparecencias y el trabajo de campo. Los informes y dictámenes de esta clase deórganos, generalmente aprobados por unanimidad de los grupos parlamentarios, suelenrecoger medidas y propuestas que, con frecuencia, terminan por plasmar en disposicioneslegales. A título de ejemplo, el dictamen de la Comisión especial de investigación de laviolencia en el deporte, adoptado por unanimidad, ha sido recogido en un 90 % en la Leydel Deporte, mediante la introducción de un título —el IX— que fue fruto de una enmiendaconjunta de todos los grupos parlamentarios del Senado; con posterioridad, diferentesReglamentos



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—como el Decreto regulador de la Comisión Nacional contra la violencia en el Deporte—,han seguido las pautas de la Ley y del previo dictamen de la Comisión.

Está por hacer un estudio en profundidad de estos órganos funciones de impulsopolítico y sus consecuencias en el ordenamiento jurídico, pero, a no dudar, existe una ricavinculación del trabajo del Senado con cuestiones sociales candentes que, sin embargo,no han tenido la repercusión en los Medios, y a la postre en la sociedad, que tal clase defunción de sintonía e impulso social parlamentario reclama.

Para terminar este punto señalemos que el resto de las competencias del Senado comoCámara de representación general se han efectuado regularmente —funciónpresupuestaria, fiscalizadora, de conocimiento y aprobación de Tratados internacionales,participación en la formación de otros órganos, recursos de inconstitucionalidad, etc.—.

Es preciso destacar que desde 1978 a la actualidad no ha prosperado ningún vetolegislativo, lo que obedece, obviamente, al llamado fenómeno de las dobles mayorías quepor su estructura de representación general, el Senado ve reiteradas legislatura traslegislatura.

Nos referimos a continuación a las funciones del Senado derivadas de su parcialnaturaleza territorial, que iniciamos por aquellas que generalmente son consideradas comola esencia territorial del Senado:

Respecto de los Convenios y Acuerdos intercomunitarios previstos en el art. 145.2 de laConstitución española, y en cuanto al desarrollo de la intervención del Senado en losartículos 137 y 138 del Reglamento de la Cámara, parece claro, a tenor de los previsto enel art. 74.2 de la Constitución, que ésta atribuye al Senado la iniciación del procedimiento,lo que alcanza en primer lugar a la calificación del instrumento bien como con-venio para lagestión y prestación de servicios propios, en cuyo caso ha de ser comunicado o notificadoa las Cortes, bien como acuerdos de cooperación que necesitan la autorización de lasmismas.

Pues bien, ésta que parece una típica competencia territorial del Senado, al menos encuanto a la iniciación del procedimiento, no ha sido incontrovertida en las relacionesbicamerales. En efecto, con ocasión de la remisión de un Convenio de CooperaciónCultural entre los Presidentes de las Comunidades Autónomas de Andalucía y Madrid de 4de julio de 1984, y remitido al Congreso en octubre del mismo año en escrito dirigido alPresidente de las Cortes Generales, se sostuvo el criterio de que la Cámara Baja resolvíala calificación, que fue la de un convenio de cooperación y por tanto, recibido y remitido ala Comisión Constitucional de la Cámara a los simples efectos de notificación, y remitido alSenado para su potestad recalificadora.

La Secretaría General del Senado sostuvo la tesis de que los Convenios debíanremitirse a ambas Cámaras simultáneamente para que pudieran formular reparos en elplazo de 30 días previsto en los Estatutos, al objeto de evitar que la remisión a las Cortes yposterior reenvío desde la Presidencia del Congreso al Senado interfiriera en los plazosconduciendo, en tal caso, a la eventual nulidad.



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Efectivamente el artículo 145.2 es confuso y los Estatutos, cuando regulan estamateria, inciden en la confusión pues prevén la comunicación del convenio al Presidentede las Cortes Generales que, no olvidemos, es tal en el caso de sesiones conjuntas perono de competencias compartidas.

Otro episodio de esta singular cuestión se produjo en mayo de 1988 con ocasión dediferentes convenios suscritos por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Enaquella ocasión, la Mesa del Senado acordó (Acuerdo de la Mesa del Senado de 24 demayo de 1988) que "conforme al art. 145.2 de la Constitución la calificación de estosconvenios a los efectos de determinar si precisan o no de autorización de las CortesGenerales para su celebración, ha de comenzar también en el Senado y que, en todocaso, la celebración de todos los convenios a que se refiere el artículo citado de laConstitución ha de comunicarse directamente al Senado, a través de su Presidencia".

La Mesa del Congreso sostuvo una interpretación divergente en el sentido deconsiderar que sólo tras la interposición de reparos por las Cortes o alguna de lasCámaras que determine que se trata de un acuerdo de cooperación necesitado deautorización de las Cortes "en tal caso es cuando procede iniciar por el Senado elcorrespondiente procedimiento de autorización".

La Mesa del Senado se ratificó en la concepción de que "toda decisión quecorresponda adoptar a las Cortes Generales en virtud del artículo 145.2 de la Constitución,ha de alcanzarse a través de un procedimiento que se inicie en el Senado" (Acuerdo de laMesa del Senado de 14 de junio de 1988).

En cuanto al Fondo de Compensación Interterritorial (art. 158.2 de la Constitución) lecorresponden al Senado una serie de competencias como son la tramitación del Proyectode Ley del fondo de Compensación Interterritorial en primera lectura en el Senado, quedesarrolla el art. 140 del Reglamento.

En función de lo dispuesto en el citado artículo del Reglamento el Proyecto de Ley delFondo de Compensación Interterritorial se dictamina por una Comisión Mixta, compuestapor las Autonomías y Organización y Administración Territorial y la de Presupuestos, y noson aplicables los plazos constitucionales del art. 90.2.

También en relación con el Fondo de Compensación Interterritorial le corresponde alSenado, de acuerdo con el art. 9 de la Ley del Fondo (Ley 29/1990, de 26 de diciembre) elcontrol parlamentario del estado de los proyectos de inversión financiados con cargo alFondo, a través de una Comisión de Seguimiento.

La tercera competencia específicamente territorial del Senado es la autorización alGobierno para llevar a cabo la "intervención autonómica" Se trata de la competencia demayor calado, cuyo desarrollo, previsto en el artículo 189 del Reglamento de la Cámara, esextraordinariamente garantista —previsión de solicitud de alegaciones al Presidente de laComunidad afectada, posibilidad de designación de un representante de la Comunidad



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Autónoma, y posible propuesta de modificaciones o condicionamiento de las medidasprevistas por el Gobierno—.

Destaca el hecho de la intervención de la Comisión de Autonomías en los tressupuestos de específicas competencias territoriales del Senado, bien aisladamente oformando parte de una Comisión Conjunta, lo que da idea de la importancia de estaComisión en el orden de los trabajos parlamentarios del Senado en directa conexión consus competencias territoriales.

Junto a estas competencias territoriales constitucionales, el Reglamento y la prácticaparlamentaria propician otras competencias de índole territorial, de mayor o menorenjundia, citemos entre ellas la previsión y existencia de los grupos territoriales, lascomparecencias autonómicas ante la comisión de Autonomías, el debate del Estado de lasAutonomías, las Mociones de contenido específicamente autonómico, en fin, en el ordenadministrativo la existencia de órganos específicamente autonómicos o de actividadabocada a las Comunidades Autónomas.

El Reglamento del Senado contempla la constitución de grupos territoriales bajo unadoble condición: 1.º) que se constituyan dentro de grupos parlamentarios compuestos porSenadores elegidos o designados en el territorio de dos o más Comunidades Autónomas,lo que excluye la constitución de grupos territoriales en el grupo parlamentario deSenadores Nacionalistas Vascos o de CiU, por otra parte innecesarios, y 2.°) que losgrupos territoriales estén integrados al menos por 3 senadores elegidos o designados en elámbito de una Comunidad Autónoma (art. 32 del Reglamento del Senado). Lascompetencias de tal clase de grupos se extienden a su participación en las reuniones de laJunta de Portavoces con el límite general de dos representantes de grupos territoriales deun mismo grupo parlamentario, posible participación —previa comunicación delPresidente— de los representantes de una Comunidad Autónoma cuando se trate dedeliberar sobre alguna materia que afecte especialmente a tal Comunidad (art. 43.2 delReglamento del Senado). Y posible turno de representantes territoriales en los debates dePleno sobre cuestiones que afecten de modo especial a una o más ComunidadesAutónomas (art. 85 del Reglamento del Senado).

La práctica en esta materia es decepcionante. De hecho los grupos territoriales niparticipan en la Junta de Portavoces, ni intervienen en el Pleno —no lo hicieron ni siquieracon ocasión del debate del Estado de las Autonomías celebrado en el Senado los días 1 y2 de diciembre de 1987 (Diario de Sesiones del Senado. Sesión de Pleno números 55 y56). En la IV Legislatura están constituidos 14 grupos territoriales: Populares de Galicia,Rioja, Comunidad Valenciana, Castilla-León, Castilla-La Mancha, Navarra, Andalucía,Aragón, Baleares y Madrid; y Socialistas de Cataluña, Galicia, País Vasco y ComunidadValenciana, cuya actividad es prácticamente nula. Ni que decir tiene que no es ajena aesta ineficacia la limitación interna de los grupos territoriales como subgrupos de losgrupos parlamentarios tradicionales. No es de extrañar que Morales hable de "marco hostilpara la manifestación de intereses territoriales... (que)... dificulta la



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formación de grupos a las fuerzas minoritarias que manifiestan una acusada implantaciónterritorial" (44)!.

Distinta es la situación respecto de las comparecencias autonómicas en la Comisión deAutonomías. En su sesión de 10 de marzo de 1987 esta Comisión aprobó un plan detrabajo sobre cuatro puntos: 1.°) Estado actual de las Comunidades Autónomas, 2.°)Relaciones entre Administraciones Públicas: Estado-Comunidades Autónomas-EntidadesLocales, 3.º) Información y Cooperación recíprocas. Organización territorial en otros paísesde la C.E.E. y 4.º) Incorporación del Informe que elabore la Comisión Especial del Fondode Compensación Interterritorial sobre la evolución de los indicadores de lasdesigualdades territoriales en España.

En desarrollo de este plan de trabajo la Comisión de Autonomías celebro 12 sesionesinformativas con los Ministros de Administraciones Públicas y Economía y Hacienda,Presidentes de los Parlamentos autonómicos de Castilla-León, Comunidad Valenciana yExtremadura; Presidentes de Comunidades Autónomas del Principado de Asturias,Gobierno de Navarra, Junta de Andalucía, Junta de Galicia, Generalidad de Cataluña,Gobierno Vasco, y Secretario de Estado para las Administraciones Territoriales. A todasestas autoridades se les sometió un cuestionario sobre la instalación y funcionamiento delas instituciones autonómicas, transferencias de servicios, y legislación del Estado sobrefinanciación autonómica y desequilibrios territoriales. A raíz de estas comparecencias losgrupos parlamentarios presentaron propuestas, de entre las que destacamos por sureferencia al Senado: la necesidad de que el Senado entrara en el estudio y solución de lainterpretación conforme a la cual las competencias exclusivas de las ComunidadesAutónomas se convierten cada vez más en concurrentes (Propuesta del grupoparlamentario CiU); cómo compaginar las competencias autonómicas con la competenciaen materia de derecho internacional de la Administración Central y las funciones delSenado (Propuesta del grupo parlamentario CiU y Propuesta n.° 11 del grupoparlamentario C.D.S.); creación en el seno del Senado, de Comisiones informativas sobreaspectos territoriales, "posibilitar la vía práctica del diálogo y del debate político en su senocon las presencias invitadas oportunas del ámbito institucional y político de lasComunidades Autónomas y los poderes locales", de manera que, sin eludir lasobligaciones del proceso colegislador que le corresponde, se convenga con los podereshabilitados para la iniciativa legislativa el que ciertos temas de mayor porte territorialtuvieran una primera lectura y debate pormenorizado precisamente en el Senado(Propuesta 16 del grupo parlamentario del C.D.S.); y que el Senado intente ser unainstancia especializada de información, sugerencia y apoyo técnico y jurídico a losParlamentos Autonómicos (Propuesta 18 del grupo parlamentario del C.D.S.). (BOCG.S.IIILEY N.° 134, 20-11-1987).

En la segunda mitad de la III Legislatura la Comisión de Autonomías continuó con elpunto 2° del Plan de trabajo con una nueva serie de comparecencias

(44) MORALES ARROYO, J.M.: Op. cit. Págs. 952 y 953.



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durante 1988-89 y la elaboración de una Memoria que no llegó a aprobarse por disolucióny fin de la Legislatura. Así como la impulsión de un Informe sobre variables e indicadoresde las desigualdades territoriales de la Comisión de Seguimiento del Fondo deCompensación Interterritorial.

Durante la IV Legislatura han continuado las comparecencias ante la Comisión deAutonomías con la intervención del Presidente de la Comunidad Autónoma de Galicia y dela Comunidad Autónoma de La Rioja. También en estas sesiones hubo obvias referenciasal proceso autonómico y al papel del Senado, proponiéndose por el Presidente de Galiciala reforma de la Constitución en lo referente al Senado.

Quedan pues pendientes ante la Comisión de Autonomías dos de los puntos delambicioso Plan de trabajo aprobado en marzo de 1987: información y cooperaciónrecíprocas y organización territorial en los países de la CEE.

La Cámara ha celebrado dos debates sobre el Estado de las Autonomías en febrero de1985 y en diciembre de 1987. Destacan, de entre las Mociones aprobadas comoconsecuencia de este último, los siguientes puntos: que la Comisión de Reglamentoestudie la modificación del vigente Reglamento con el fin de adaptarlo, al máximo, a lacondición de Cámara de representación territorial que la Constitución le asigna (Moción10.220 de CiU, apartado 1.° B.O.C.G., Senado n.° 147 de 20 de enero de 1988);continuación de los trabajos de la Comisión de Autonomías especialmente en materia departicipación de las Comunidades Autónomas y respeto a sus competencias tras el ingresoen la CEE (moción 10.220 de CiU, apartado 2° B.O.C.G., Senado, cit.); e inicio de lostrámites de reforma del Reglamento para que "los grupos parlamentarios se integrenobligatoriamente por todos los Senadores elegidos o designados en el ámbito de cadaComunidad Autónoma, expresando así la voz mayoritaria de cada una de éstas en losdebates que se produzcan en el Senado" (Moción 10.220 de CiU B.O.C.G., Senado cit.,pág. 6.166). Para coadyuvar a la prosecución de la actividad del Senado como Cámaracon funciones territoriales, se instaba, en otra de las Mociones, a que los distintosresponsables políticos e institucionales promuevan aquellas acciones que permitan cumplirde modo satisfactorio estas previsiones constitucionales (Moción n.° 10.231 del GrupoParlamentario Socialista, apartado 8.° B.O.C.G., Senado cit, pág. 6.174).

El contenido citado de estas Mociones constituye el precedente inmediato de lostrabajos actuales de la ponencia del Reglamento.

En el inicio de la IV Legislatura (28-3-1990) se aprobó por asentimiento una Moción delGrupo Parlamentario Socialista por la que se instaba al Pleno de la Cámara la adopción deun Acuerdo para que los servicios de la misma preparen periódica y sistemáticamenteinformaciones sobre las actividades de los Parlamentos de todas las ComunidadesAutónomas y lo distribuyan debidamente entre los Senadores (B.O.C.G., Senado, IVLegislatura, n.° 46 de 2 de abril de 1990).

También en el orden de la función territorial de los servicios parlamentarios, la PlantillaOrgánica del Senado aprobada el 26 de julio de 1989,



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incluía una nueva Dirección, la de Relaciones con las Comunidades Autónomas, y unServicio de Documentación Autonómica, dentro de la Dirección de Estudios yDocumentación, que es, a su vez, el órgano encargado de la base de datos CALEX quecontiene todas las leyes autonómicas y relación de otras disposiciones, así comosentencias, providencias o autos del Tribunal Constitucional en relación a lasComunidades Autónomas.

En marzo de 1991 se firmó en el Senado un Protocolo entre la Cámara Alta y losParlamentos Autonómicos para la colaboración informática intercameral.

Al margen de estos datos institucionales, existe una flexible relación del Senado con losParlamentos Autonómicos basada en el principio de cooperación.

Junto a estos factores que inciden en la funcionalidad territorial del Senado, en elaspecto estructural un muestreo de las actividades de los Senadores de designaciónautonómica, y por tanto con el exclusivo valor de una muestra, referido al período desesiones de septiembre a diciembre de 1991 en la IV Legislatura, nos ofrece los siguientesdatos: (45)!

— 46 Senadores (el número total es de 47 Senadores designados por lasComunidades Autónomas, pues en aquella fecha faltaba por designar un Senador porGalicia, consecuencia de una baja previa).

— Sólo se registran iniciativas de 22 Senadores.

(45) Fuente: Base Datos GELABERT. D.A.T.P. SGS.



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El primer dato que salta a la vista, siempre teniendo en cuenta que es un muestreo deun solo período de sesiones, es que sólo el 41 % de los Senadores designados por lasComunidades Autónomas han llevado a cabo actividades de control en relación a materias



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de las Comunidades Autónomas; de ellos 9 pertenecen al Grupo Popular, 5 al Socialista, 4al Mixto y 1 a CiU.

Resulta sumamente difícil obtener datos desde el inicio de la actividad de losSenadores autonómicos, habida cuenta de la implantación general de la informática enestas materias hace bien poco. No obstante considero que sería muy ilustrativo contar condatos generales que posibilitaran estudiar tendencias, porque tengo la impresión de que nosiempre la territorialidad estructural necesariamente supone territorialidad funcional.

Este es el escenario del Senado durante los últimos años pero, según decíamos antes,no es posible contemplar la práctica de una institución separadamente de aquellas otrasque tienen relación con ella, ni tampoco, concretamente al Senado, al margen de laevolución del proceso autonómico y del complejo entramado que ha ido surgiendo entrelos Ejecutivos central y autonómicos, porque si la vida pública ha de fundamentarse másen la cooperación y en la negociación que en el mandato y la imposición, este desideratumse transforma en necesidad en los Estados compuestos, de ahí la importancia de lastécnicas de articulación orgánica y funcional en esta clase de Estados, por una doblerazón: de un lado en cuanto "residuos contractuales", en palabras de La Pergola, y de otrocomo método estructural de concertación de criterios y búsqueda de compromisos.

Ejemplo concreto de esta necesaria coordinación y cooperación son los Acuerdos quese celebran entre las distintas Administraciones Públicas, que, en el caso español, puedenagruparse en torno a cuatro categorías, los previstos en el art. 145.2, párrafo 1.° de laConstitución —Convenios entre Comunidades Autónomas para la gestión y prestación deservicios-; los Acuerdos de cooperación entre las Comunidades Autónomas —art. 145.2,párrafo 2.° de la Constitución—; los Acuerdos o Convenios entre la Administración delEstado y una o varias Administraciones Autonómicas; y los Convenios de colaboraciónentre órganos de la Administración del Estado y órganos de las AdministracionesAutonómicas.

Las competencias del Senado en orden a las dos primeras clases de Convenios oAcuerdos están previstas en la Constitución y en el Reglamento parlamentario. No así,respecto del tercer tipo de Convenios, porque se trata de conciertos de voluntades queconsienten en obligarse respecto de asuntos determinados —caso, por ejemplo, de losAcuerdos de 29 de noviembre de 1990 derivados de la actividad de la ConferenciaSectorial MAP-Gobiernos Autonómicos sobre intervención de las Comunidades Autónomasen las actuaciones del Estado en procedimientos precontenciosos de la Comisión de laCEE y en los asuntos relacionados con el Tribunal de Justicia de la CEE que afecten a suscompetencias, y sobre ayudas públicas—, las actuaciones correspondientes a esta clasede Convenios, en relación con los cuales el Senado tendría una competencia genérica deinformación basada en la cláusula definitoria territorial del art. 69.1 y en el derecho a lainformación de las Cámaras y sus Comisiones previsto en el art. 67 del Reglamento delSenado, no se lleva a cabo pues falla el principio de información de los mismos.

En cuanto a la cuarta clase de Convenios —entre órganos de diferentesAdministraciones—, de frecuente aparición en el B.O.E. en forma de: "Resoluciones por lasque se da publicidad al convenio de colaboración...”,



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son cognoscibles a través del boletín oficial pero, no estaría de más que, por las razonesapuntadas para el caso de los Convenios entre la Administración del Estado y lasAdministraciones Autonómicas, se comunicarán también expresamente al Senado, lo quetampoco se lleva a cabo, y no precisamente porque sean episódicos pues desde losorígenes del proceso autonómico a diciembre de 1990 ha habido cerca de 900.

Otro tanto podríamos decir de los instrumentos cooperativos entre ejecutivos, del tipode las conferencias sectoriales o consejos o conferencias interadministrativas que GilRobles sostiene que deberían residenciarse en el Senado (46)! o al menos tener unestrecho contacto con la Cámara, sin que, hasta el momento, se haya producido. Comomucho se ha informado a la Cámara —este es el caso del Acuerdo del Consejo de PolíticaFiscal y Financiera de 20 de enero de 1992 que aprobó el sistema de financiación 1992-1996, del que el Secretario de Estado de Hacienda, Sr. Zabalza, informó a la Comisión deAutonomías el 18 de febrero de 1992 (Diario de Sesiones del Senado, Comisión deAutonomías, n.° 129 de 28 de diciembre de 1992, pág. 2)—.

A modo de conclusión, nos parece que el Senado desde 1978 a 1992 ha cumplidosobradamente su función de Cámara de correpresentación general, en especial en lasfunciones de control político e impulso político común, y obviamente en su funcióncolegisladora con las limitaciones derivadas del artículo 90.2 de la Constitución y delfenómeno de las dobles mayorías producido por el similar sistema de determinación de larepresentación y el sistema de partidos que tenemos.

En cuanto a su función parcialmente territorial, paradójicamente, allí donde laConstitución le atribuye competencias territoriales específicas éstas, si se han efectuado,lo han sido de modo cuasi-mecánico y no preciosamente fluido —convenios y acuerdos del145.2 y Fondo de Compensación Interterritorial del 158.2— y sin el protagonismo quecabía esperar (47)!. Mientras que se han utilizado mecanismos no específicamenteterritoriales —comparecencias, mociones, etc.— para ejercer competencias autonómicas.

Considerando la evolución de estos años se observa que es durante la III Legislatura(1986-1989) cuando la Cámara actuó con mayor impulso autonómico —debate del Estadode Autonomías de 1987, Plan de trabajo de la Comisión de Autonomías, etc.—, mientrasque en la IV a un fuerte impulso inicial ha sucedido cierta languidez en los trabajos de laponencia de Reglamento que desde el documento de 25 de abril de 1990 ha celebradomás de 11 reuniones y es de presumir que siga celebrándolas lo que queda

(46) GIL ROBLES. Op. cit. Pág. 31.(47) Así en el debate del P.L. del F.C.I. de 1990 que pasó sin modificación alguna en el Senado, —como sucedió despuésen 2.a lectura en el Congreso—, pese a que el entonces Secretario de Estado de Hacienda Sr. Borrel, en la presentación delProyecto ante la Comisión conjunta del Senado que había de dictaminarlo, invitó a participar en determinados aspectos alSenado, en su condición de Cámara territorial. No obstante la complejidad técnica del Proyecto y el acuerdo previo en elC.P.F. y F. anularon cualquier iniciativa.



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de Legislatura, sin que en el momento en que escribimos, la primavera de 1992, hayafumata blanca.

Lo dicho sirve respecto de la funcionalidad territorial del Senado. Más difícil nos parecesu territorialidad estructural que arrastra el defecto de origen en el mecanismorepresentativo de base provincial, insular, en suma de población más que de territoriospolíticamente autónomos como son las Comunidades Autónomas.

Conclusión: el déficit territorial del Senado, con serlo, es tanto producto de laConstitución, especialmente en su estructura, y en menor medida en su funcionalidad,cuanto del juego no decididamente territorial de otros órganos constitucionales amén decierta indolencia de los principales sujetos de la vida política en potenciar la territorialidadde la Cámara.

Si el proceso autonómico está entrando en una nueva fase de plena definición yestabilización, si el "protagonismo del Tribunal Constitucional debería ir cediendo enbeneficio de un órgano más idóneo, como podría ser una nueva Cámara de representaciónterritorial (y) con ello el Tribunal Constitucional podría retirarse a la específica función deconservación del Estado de las Autonomías" (48)!, en palabras de Cruz Villalón, o si parecenecesario "buscar una fórmula para definir este interés (general) con participación de losafectados (que) es posiblemente el mayor reto con que hoy se enfrente el desarrollo delEstado de las Autonomías... la solución podría ir en la vía de participar en las decisionesde los órganos de soberanía y no sólo discutir o negociar con ellos" (49)!, en palabras deLópez Guerra.

La cuestión es transformar el Senado, hasta aquí la unanimidad, cómo y a qué objeto,he aquí la polémica.

V. Hipótesis sobre un futuro Senado

Existe la convicción generalizada en la doctrina y en las fuerzas políticas de que elactual Senado debe transformarse en una Cámara plenamente territorial, porque a laperfección —con todo el riesgo que tiene hablar de perfección en términos políticos ehistóricos— del Estado Autonómico le corresponde la existencia de un órgano estatal deintegración y codecisión de los diferentes poderes territoriales. Sin embargo, lasdiscrepancias comienzan cuando se consideran las vías de esta transformación que, ensíntesis, son dos: potenciar la Cámara contando con sus actuales medios trabajando "adterritorium" y acentuando los mandatos constitucionales que inciden en la territorialidad, enotras palabras, provocando una lectura territorial de la Constitución a través delReglamento en cuanto norma directamente incardinada en la Constitución; o, lisa yllanamente, reformando la Constitución. Es decir de un Senado renovado aun nuevoSenado, que es tanto como decir en técnica constitucional, de mutación a reformaconstitucional.

Ni que decir tiene que hablar de reforma constitucional tras catorce años de vigencia,provoca grandes suspicacias y pone en juego algo que

(48) CRUZ VILLALÓN, P.: Op. cit. Pág. 260.(49) LÓPEZ GUERRA, L.: Op. cit. Pág. 92.



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podríamos calificar como "el síndrome de Pandora" lo que es natural con una historiaconstitucional tan "atormentada" como la que hemos tenido.

Despojado el debate de este género de cuestiones y llevado al terreno de la razón, quees donde lógicamente debe situarse, ¿qué factores hay a favor de una y otra tesis?

A favor de la reforma constitucional existen, a mi juicio, tres factores: en primer lugarque se podría diseñar una Cámara perfectamente territorial en su estructura, funciones,naturaleza y relaciones interorgánicas, lo que presumiblemente supondría reformar nopocos preceptos constitucionales que Bouza refiere a los artículos 69, 115, 90, 81 y 150 y—añado— algún otro más como el 67.2, 87.2, 89.2 y posiblemente otros como el 88.

En segundo lugar: este Senado nuevo cerraría el proceso autonómico al situar lasComunidades —que son también Estado según el Tribunal Constitucional— en un órganodecisorio del propio Estado.

Y en tercer lugar: salvaría las contradicciones constitucionales en ese punto, dotandode legitimación a un órgano cuya actual legitimación por el resultado es dudosa por sucarácter reduplicado tantas veces citado.

Por el contrario, son factores que en mi opinión, avalan la conveniencia de operarmediante convenciones constitucionales una mutación constitucional que dé lugar a unSenado renovado: En primer lugar, la estabilidad del sistema constitucional que se traduceen estabilidad política, pues como afirma De Vega: "la contraposición entre realidadjurídica (normatividad) y realidad política (facticidad) está en la base de la problemática delas mutaciones constitucionales" (50)!.

En segundo lugar, las dificultades de repentizar un consenso generalizado en estamateria y delimitar nítidamente qué reforma y qué Senado. ¿Qué es preferible un Senadotipo Bundesrat alemán con representaciones —¿iguales o proporcionales?— de losGobiernos autonómicos, mandato imperativo, veto cuasi-absoluto en determinadasmaterias y competencia para aprobar cierta clase de Reglamentos del Gobierno del Estadoaplicables en todos los territorios y, paralelamente, el principio de vigilancia estatal sobresu ejecución (artículos 84.2, 3, 4 y 5 y 85.2 de la LFB).

O un Senado compuesto por Senadores designados por los Parlamentos Autonómicosdel tipo austríaco, o elegido en circunscripciones autonómicas del tipo norteamericano?

Y en tercer lugar la existencia de una parcial definición constitucional de laterritorialidad del Senado que, como ha dicho Solozábal, es un componente "que no dejade plantear importantes problemas hermenéuticos y posibilita importantes desarrollosinstitucionales y normativos, y corresponde al carácter "híbrido" de nuestro Senado,equidistante entre su condición reduplicadora y conservadora —aunque no confesada niconfesable en que piensan las fuerzas políticas dominantes en el momento constituyente—, y el modelo imposible al que, tal vez con sinceridad discutible, otros grupos políticosapuntan" (51)!.

(50) DE VEGA, P.: "La reforma constitucional y la problemática del Poder Constituyente". Ed. Tecnos. Madrid, 1985. Pág.211.(51) SOLOZABAL ECHEVARRÍA, P.: Op. cit. Págs. 81 y 82.



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El propio profesor De Vega en su magnífica monografía sobre la reforma constitucionalseñala que dentro de la tipología de las convenciones están aquellas que "entre losposibles comportamientos previstos en la normativa legal, reducen las posibilidades deactuación solamente a uno de ellos" (52)! y en la Constitución está expresamente que elSenado es la Cámara de representación territorial, precepto en perfecta consonancia conel artículo 2 y título VIII, y en abierta oposición a otras disposiciones que no me atrevo,porque no me corresponde, a calificar como "normas constitucionales inconstitucionales".

Puesto a simplificar podríamos decir que la nota distintiva de la posición reformista es lacoherencia, como la de la posición favorable a la mutación es la prudencia. Pero no creoque la prudencia, virtud de contraste, experimento y ponderación, excluye la coherencia siésta al final aparece como necesaria.

De hecho esto es lo que se está ensayando desde que la Ponencia de la Comisión deReglamento del Senado adoptó, en sus reuniones de 25 de abril de 1990 y 10 de febrerode 1991 el llamado documento de los siete puntos sobre los siguientes extremos:

1. El desarrollo del Estado de las Autonomías reclama y permite la reforma del Senado,para potenciar su función territorial.

2. Tal reforma ha de ser abordada mediante la correspondiente modificación delReglamento de la Cámara.

3. Sin perjuicio de cualquier otros que puedan determinarse a lo largo de los trabajos dela Ponencia, el objetivo prioritario de la reforma del Reglamento del Senado será lapromoción de la presencia en él de las instituciones autonómicas.

4. En el Senado se crearán aquellos órganos que resulten necesarios a fin de permitir ypotenciar la presencia y participación de las instituciones autonómicas en los trabajos de laCámara.

5. Entre las funciones de estos órganos, sin perjuicio de las que puedan atribuirse aotros órganos de la Cámara, estará la de promover el estudio, tramitar, debatir, informar ydictaminar, en cada caso, sobre cuantos asuntos de interés autonómico hayan de conocerlas Cortes Generales.

6. La participación de representantes de las instituciones autonómicas en los trabajosde un órgano senatorial no podrá ser imperativa, sino basada en el acuerdo político de lacolaboración entre las instituciones del Estado; nunca podrán suscitarse por ella actos decontrol parlamentario; tampoco implicará el reconocimiento de las prerrogativassenatoriales a quien no reúna tal condición.

7. En el marco de esta reforma reglamentaria, se estudiará la posibilidad de uso, en lasactividades parlamentarias del Senado, de las lenguas que, además del castellano, tenganla condición de oficiales en el territorio de alguna Comunidad Autónoma, de acuerdo con laConstitución y los correspondientes Estatutos de Autonomía.

(52) DE VEGA, P.: Op. cit. Pág. 206.



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Desde entonces hasta la actualidad, la Ponencia de Reglamento se ha reunido más deonce veces, en larguísimas y complejísimas reuniones; hay preacuerdos, puntos deencuentro y de desencuentro, muchos papeles de la Secretaría General de la Cámara, delos Grupos, de la propia Ponencia, reuniones y contactos dentro y fuera de la Cámara, ensuma, hallazgos muy interesantes y novedosos y otros menos. Material suficiente para otrotrabajo en el que, por mi condición de Letrada al servicio del Senado, por el momento, nipuedo ni debo entrar.

Permítanme terminar con una pregunta en voz alta, a modo de autorreflexión: ¿se nosha ocurrido considerar que, en su dimensión estructural, con el actual sistema de partidospolíticos y la composición de los 17 Parlamentos Autonómicos, podría un Senadoplenamente territorial, presumiblemente, ser en su composición, muy similar al actual? Y siesto fuera así, ¿la territorialidad de la Cámara no se trasladaría, en el plano constitucional,más al terreno de las funciones que al propio de la estructura?, y, en el plano político, ¿noestará en la base de todo desarrollo territorial "el convencimiento de que el repartoterritorial del poder y la participación de las Comunidades Autónomas es tan importantepara la democracia como el pluralismo de los partidos"? (53)!.

(53) GIL ROBLES: Op. cit. Pág. 32.


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LA DEVOLUCIÓN DE PODERES EN EL REINO UNIDO

John Alder(*)!

I. Introducción

El Reino Unido comprende las naciones de Inglaterra, Escocia y Gales y la provincia deIrlanda del Norte, que se estableció principalmente desde Escocia. La parte restante deIrlanda es una República independiente. Inglaterra consiste en una serie de regiones pocodefinidas sin identidades políticas distintivas.

El Reino Unido ha sido un Estado centralizado desde 1800, e Inglaterra, la regióndominante, desde el siglo X. Aparte de las autoridades locales con base en unidadesrurales y urbanas, la única asamblea elegida en el Reino Unido es la cámara baja delParlamento central (la Cámara de los Comunes). Las autoridades también son elegidaspor sufragio universal, pero tienen muy pocos poderes financieros y son controladas demanera directa por el gobierno central. De hecho, desde 1980 las autoridades locales hansido severamente restringidas.

El poder político y el bienestar económico se concentran en el Sureste del Reino Unidoen una zona de unas 100 millas alrededor de Londres. Los servicios financieros, losmedios de comunicación, las actividades de investigación, la educación y lascomunicaciones se concentran en este área. Las políticas gubernamentales han intentadodirigir la inversión privada a zonas más alejadas del país, e incluso algunas funciones pocoimportantes del ejecutivo central se han transferido a ciudades provinciales, pero el centroneurálgico de las políticas básicas permanece en Londres. De manera general se puededecir que los líderes políticos Británicos tienen una impronta metropolitana sin lealtad hacialas regiones.

Sin embargo, los sistemas de votación reflejan la geografía del país. El partidoconservador, en el poder, domina el Sur del Reino Unido y tiene poco apoyo en Escocia,Gales e Irlanda del Norte. Escocia cuenta con un sistema legal propio con fuertestradiciones.

El debate sobre la devolución de poderes en el Reino Unido es parte de una discusiónmás amplia acerca de la debilidad de la Constitución no escrita de este país. LaConstitución ha resultado incapaz de controlar al ejecutivo central o proteger los derechosde los ciudadanos. El federalismo, y hasta cierto punto la devolución de poderes, suponenuno de los posibles medios de dividir y limitar el poder político y hacer a los gobiernospolíticamente responsables (1)!. La cuestión se centra en la responsabilidad subsidiaria yen los derechos de las minorías.

(*) Professor of Law. University of Keele (Reino Unido).(1) RUFUS-DAVIES (1978); SAWYER (1976).

John AlderLa devolución de los poderes en el Reino Unido


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Aparte del caso especial de Irlanda del Norte, las diferencias religiosas y étnicas entrelas regiones no son fundamentales en la política Británica. El desfase político y económicoentre Inglaterra por un lado, y las otras regiones por el otro, hace difícil construir unsistema genuino de devolución de poderes. Hasta la fecha, todos los intentos hanresultado infructuosos.

Han existido tentativas para introducir la devolución de poderes en Escocia y Galesdurante la década de los setenta y esto se llevó a la práctica en el caso de Irlanda delNorte entre 1920 y 1972. Hasta el final de los sesenta existía un considerable consensoentre los principales partidos del Reino Unido y los recursos se distribuyeron en función delas necesidades. Sin embargo, desde el final de aquella década, la economía de este paísse encuentra en claro declive. En 1979 el actual partido Conservador fue elegido con unamayoría amplia, lanzándose a abandonar el consenso entre las fuerzas políticas y abasarse en las fuerzas del mercado en vez de la intervención estatal.

Las medidas adoptadas por el gobierno llamaron la atención de los ciudadanos sobre ladebilidad de la Constitución y en particular sobre la ausencia de controles legales delejecutivo y sobre la protección de los intereses de las minorías. La Constitución del ReinoUnido se fundamenta marcadamente sobre las "convenciones", esto es, prácticas políticasque dependen de la obediencia voluntaria (2)!. Entre éstas, el respeto de la autonomíalocal fue una de las pérdidas más tempranas como lo fue también la convención según lacual los fracasos políticos exigían la dimisión del ministro correspondiente del gobierno (3)!.

Desde una perspectiva legal, la Constitución del Reino Unido es flexible, ya que todassus normas pueden ser alteradas a través de la legislación ordinaria. En este paísúnicamente puede haber dos tipos de normas: la legislación primaria se aprueba por laReina con el consentimiento de ambas cámaras del Parlamento; la legislación secundaria(legislación delegada) se aprueba en virtud de poderes atribuidos por el Parlamento acualquier otro órgano.

Ha de tenerse en cuenta que, en la práctica, la Constitución del Reino Unido no admitecambios ya que las "convenciones" adquieren su legitimidad por medio de la costumbre yla tradición. Es posible que se produjese su alteración por evolución en el tiempo, pero lamodificación legislativa deliberada, por ejemplo, reemplazando la Cámara Alta por unórgano mas representativo, se podría considerar "inconstitucional".

Desde la mitad de los años ochenta, ha existido un renovado interés en la devoluciónde poderes. Sin embargo, este debate ha sido planteado por partidos políticos minoritariosque fueron derrotados en las elecciones de

(2) Según DICEY, las convenciones incluyen hábitos y prácticas que, aunque pueden regular la conducta de variosmiembros del poder soberano, de un ministerio u otros funcionarios públicos, no son en realidad normas, ya que no puedenejecutarse por el Parlamento o por los tribunales- DICEY Introduction to the Study of the Law of the Constitution, octavaedición, 1931, p. 23. Véase también, MARSHALL, Constitutional Conventions, Oxford, 1984.(3) JOWELL y OLIVER (1989), Capítulos 3 y 4; OLIVER (1991) Capitulo 1.



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1992. Como dato relevante, cabe citar que sólo hay cuatro nacionalistas galeses y tresescoceses en el Parlamento Británico.

Encuestas realizadas en 1991 mostraron que existía una opinión mayoritaria enEscocia y Gales en favor de la devolución, pero esto no se ha reflejado en Inglaterra (4)!.

Irlanda del Norte es un caso especial, ya que no está primariamente relacionado con ladevolución, sino que concierne la cuestión de la soberanía y de los derechos humanos. Lamayoría protestante es leal al Reino Unido. La minoría católica, por el contrario, quiere launión con la República de Irlanda. La comunidad minoritaria sufre desventajas económicasy alega ser víctima de discriminación. Ambas comunidades en Irlanda del Norte estánsujetas al terrorismo organizado, que periódicamente se extiende a otras partes del ReinoUnido.

II. La estructura del Reino Unido

"La realidad es bastante diferente de la imagen del Reino Unido como una de las másantiguas y pacíficas democracias del mundo. La constitución del Reino Unido es fruto de ladisputa, del alboroto y de la guerra" (5)!.

El Reino Unido es una unión de lo que eran originariamente cuatro países separados.Inglaterra, Gales y Escocia, conjuntamente, componen la Gran Bretaña, que se creó en1707. Irlanda del Norte y Gran Bretaña forman el Reino Unido creado en 1800. Existen asu vez cuatro pequeñas islas, The Channel Islands y the Isle of Man que están sujetas a laCorona Británica, pero que no forman parte del Reino Unidos, excepto para los asuntos denacionalidades (British Nationality Act 1981). A diferencia de Inglaterra, Gales, Escocia eIrlanda del Norte, estas islas tienen sus propias asambleas legislativas.

Irlanda y Gales fueron conquistados por Inglaterra en el siglo XVII. Escocia retuvo suindependencia hasta 1707, cuando formó una unión voluntaria con Inglaterra. Desde losaños sesenta ha habido una considerable presión política en favor de la devolución enEscocia, Gales e Inglaterra. La posición de Irlanda del Norte es más compleja. En estaregión, la devolución, como tal, es únicamente uno de tres aspectos conectados entre sí.Los otros don son los relativos a su relación con la República Irlandesa que es un Estadoindependiente, y la cuestión de discriminación religiosa.

El debate sobre la devolución en el Reino Unido no ha causado ningún cambioconstitucional desde la partición de Irlanda en 1920, pero sí ha ocasionado un debateconsiderable incluyendo una Comisión Real sobre la Constitución en 1973 (The KilbrandonReport Cmnd. 5460).

En 1978 se aprobó legislación para devolver algunos poderes gubernamentales aEscocia y Gales pero fueron revocados tras un referéndum. Desde 1979 el partidoConservador, actualmente en el poder, se ha opuesto

(4) OLIVER (1991), pp. 98-99.(5) CALVERT (1985) 127. "The reality is rather different from the image of the United Kingdom being one of the world's oldestpeace loving democracies. The constitution of the United Kingdom was born out of dispute, turmoil and war".



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a la devolución. Esta postura es importante ya que cualquier cambio constitucionalúnicamente es posible en el Reino Unido con el apoyo del partido en el poder.

El tema de la devolución es complicado puesto que es improbable que todas lasregiones acepten la misma estructura de competencias devueltas o atribuidas por el podercentral.

Excepto en el caso de Irlanda del Norte, los términos del debate son relativamenteestrechos, ya que no hay una presión seria para una completa separación. Existe, eso sí,un apoyo minoritario a una estructura de tipo federal. Una opinión mayoritaria apuesta porla devolución de poderes. pero no se ha producido ningún acuerdo acerca de la forma quedicha devolución debería tomar (6)!.

Esto se puede deber, en parte, a la ausencia de instituciones alternativas. Conceptostales como el de "ciudadanía" y el de responsabilidad política sólo se aplican en relación alpoder central. De hecho, no existen instituciones que puedan hablar por los intereses delas regiones. Las autoridades locales gozan de escasa autonomía y obtienen tres cuartaspartes de sus recursos de las transferencias otorgadas por el poder central.

En Escocia y Gales existen partidos políticos nacionalistas, el Partido NacionalistaEscocés y el Plaid Cymru (galés). En los períodos pre-electorales, estos partidos atrajeronalgún apoyo entre la población, pero esto no se tradujo en votos en las elecciones de1992. El otro partido minoritario, los Liberales Demócratas (Liberal Democratic Party),acepta la devolución de poderes, pero debido al sistema electoral fuertemente mayoritario(7)!, es improbable que este partido pueda llegar al poder.

En un referéndum celebrado en 1978, el 32,9 % del electorado escocés y el 11,9 % delgalés apoyó la devolución, pero el modelo que se presentó a la consideración de losciudadanos estaba muy poco desarrollado.

Una encuesta realizada por MORÍ (8)! en 1991 mostraba que el 51 % de los ciudadanosescoceses estaban en favor de una asamblea propia con la facultad de recaudarimpuestos. El 23 % indicaron su apoyo a la idea de la independencia en el contexto de laComunidad Económica Europea. Únicamente un 9 % manifestó su deseo deindependencia sin ninguna vinculación con la Comunidad.

Estos datos indican claramente que las demandas populares de devolución de poderesprovienen principalmente de Escocia. En el caso de Inglaterra, no existe un apoyosignificativo, a pesar de que un 67 % mostró ser favorable a esta idea en 1991. Sindevolución a Inglaterra, es muy improbable que Escocia y Gales reciban similares poderes(9)!.

En Irlanda del Norte no existe ningún acuerdo incluso ni siquiera sobre la naturaleza delos problemas de esta región. Los grupos políticos dominantes

(6) HAILSHAM (1978).(7) Vid., infra.(8) Una empresa que se dedica a estos tipos de estudios.(9) Téngase en cuenta que en términos poblacionales, la ratio de Inglaterra, Gales y Escocia es 80/10/5.



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persiguen diferentes objetivos sin que, aparentemente, quepa una posibilidad decompromiso. También es discutible si la discusión sobre Irlanda del Norte es posible entérminos legales o constitucionales.

El debate sobre la devolución de poderes también está influenciado por la ComunidadEuropea. El concepto de una "Europa de las regiones" se ha utilizado para justificar ladebilidad de la estructura unitaria del Reino Unido en favor de vínculos directos entre lasregiones y las instituciones europeas.

III. La constitución del Reino Unido

1. La más importante característica de la Constitución del Reino Unido es el de su claranaturaleza centralizadora. No existe una constitución escrita, pero sí un único poderlegislativo con competencias prácticamente

ilimitadas. La cámara alta de este poder está nombrada por la Corona y lamayoría de sus mil miembros poseen títulos hereditarios. No existe representatividad

de las regiones en esta cámara (la Cámara de los Lores, the House of Lords). El clero y elpoder judicial están, sin embargo, representados.

A su vez, la cámara alta está subordinada a la cámara baja (la Cámara de losComunes, the House of Commons) que comprende 613 miembros elegidos por mayoríasimple en circunscripciones (constituencies) unipersonales distribuidas geográficamente enel Reino Unido.

El principio de la supremacía ilimitada del Parlamento es mucho más que una norma deDerecho. En teoría, el poder del legislativo es legalmente ilimitado, pero políticamenterestringido. De hecho, a consecuencia de la pertenencia del Reino Unido a lasComunidades Europeas, se ha aceptado que el Parlamento se encuentra, parcialmente,limitado, incluso en Derecho. Sin embargo, ha de tenerse presente que el principio de queel poder no puede dividirse se utilizó en el siglo XVIII para defender la Unión, teniendocomo consecuencia la pérdida de las colonias americanas en 1777.

2. El ejecutivo está representado por la Corona, que actúa con el consejo de susministros, que han de ser miembros del Parlamento. El Primer Ministro dirige la mayoría enel legislativo. Estas conocidas características del gobierno y su relación con el Parlamentoson peculiares del Reino Unido, puesto que no están recogidas por escrito o codificadas,sino que se trata de "convenciones" que vinculan como prácticas políticas.

La relación política existente entre el ejecutivo central, Escocia y Gales está en buenamedida regida por convenciones. En el caso de Irlanda del Norte, los problemas quecomenzaron en 1968 mostraron los límites del gobierno por convención (10)!. De hecho,Irlanda del Norte se rige ahora bajo normas de emergencia que han sido condenadas envirtud del Convenio Europeo de Derechos Humanos (11)!.

(10) Existía una convención en virtud de la cual el gobierno Británico no intervendría en los asuntos internos de Irlanda delNorte. Esto implicaba que no había controles sobre la mayoría que gobernaba en su propio interés.(11) Véase, por ejemplo, Brogan v. United Kingdom, Application numbers 11209/84, 11234/84, 11266/84, 11386/85,McCRUDDEN (1989). Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, hecho en Roma el 4 de Noviembrede 1950.



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3. Puesto que el sistema electoral (12)! produce frecuentemente una mayoría fuerte enel Parlamento y ya que no existen limitaciones legales o políticas sobre el ejecutivo, laConstitución carece de controles y balances. En términos ideológicos, se podría decir queha existido un profundo sentimiento de aceptación de una soberanía indisoluble e ilimitadadesde el siglo XVIII (13)!.

4. El sistema intelectual del common law no incentiva la creencia en principiosgenerales que pudiesen limitar la acción del gobierno. El common law se apoya en lassoluciones pragmáticas de los problemas, fundamentadas en la experiencia más que en larazón y no se encuentra cómodo con las nociones de federalismo o de derechosfundamentales. Por ejemplo, se argumenta frecuentemente que el problema de Irlanda delNorte exige la existencia de principios constitucionales generales, que la actualconstitución no es capaz de proporcionar (14)!.

La Constitución del Reino Unido está dirigida por la costumbre, tratando los asuntosgubernamentales que surgen a diario, pero no las ideas generales, bien legales o políticas(15)!. El regionalismo o la devolución exigen un desarrollo de principios sobre el gobiernodel país. Es por esto que la Constitución del Reino Unido no se encuentra cómoda entreestos conceptos.

5. Escocia, Gales e Irlanda del Norte están gobernados por departamentos especialesdel ejecutivo central. Estos son directamente responsables ante el Parlamento del ReinoUnido localizado en Westminster, pero son colectivamente responsables con el gobierno.Tanto los asuntos de Escocia como los de Gales no poseen especial protección. Sinembargo, estas dos áreas están relativamente menos desarrolladas y todavía gozan deuna importante proporción de recursos públicos en comparación con Inglaterra.

Esta región no tiene una agencia gubernamental separada y es tratada como parte delEstado central más que como una región. Esto complica la devolución de poderes ya quesi éstos fuesen transferidos a Escocia y Gales, se plantearía la misma cuestión respecto aInglaterra, aunque ciertamente, no existe ningún interés serio en la devolución a Inglaterra.

6. Hay una serie de comités en el Parlamento que tratan de los problemas de Escocia yGales (16)!. Una vez más, nos encontramos con que no existe un concepto relativo a lasmaterias que conciernen a Inglaterra.

(12) El sistema de voto se denomina "sistema de mayoría relativa". El candidato con el mayor número de votos es elegido(first past the post). De esta manera, candidatos con menos del 50 % de los votos pueden obtener un escaño en elParlamento. Por ello es muy importante el numero de partidos que se presentan en cada circunscripción (constituency). Estotambién tiene repercusiones en el caso de las elecciones al Parlamento Europeo; véase HARTLEY, The Foundations ofEuropean Community Law, segunda edición Clarendon Law Series, 1988, p. 26.(13) Véase CRICK (1988).(14) McCRUDDEN (1989); véase también PALLEY (1981).(15) LOUGHLIN (1992).(16) Véase TURPIN (1990). El Gran Comité Escocés (Scottish Grand Committee) examina propuestas legislativas. Loscomités inspeccionan las acciones adoptadas por el ejecutivo. Sin embargo, estos comités no se han constituido de maneraregular debido a la escasez de miembros del partido conservador en Escocia y Gales.



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En la actualidad los comités de Escocia y Gales no funcionan, puesto que el partidoConservador que está en el poder, tiene muy pocos miembros originarios de aquellas dosregiones.

Los miembros escoceses, galeses y de Irlanda del Norte únicamente forman unapequeña minoría en el Parlamento (124 de un total de 620) y comparten pocos interesescolectivos.

7. Escocia tiene un sistema legal distinto con sus propios tribunales. La ley difiere endetalle con el Derecho Inglés. Escocia se ha visto más influenciada por la cultura legaleuropea que por la propia del país. Sin embargo, el Parlamento del Reino Unido es elúnico poder legislativo para Escocia, con competencias prácticamente ilimitadas, aunquealgunos abogados escoceses sostienen que esto no es así (17)!.

Irlanda del Norte tiene también su propio sistema legal a pesar de encontrarse afectadapor la legislación de emergencia. Como en el caso anterior, el Parlamento es el únicopoder legislativo.

La Cámara de los Lores, que es en puridad un comité del Parlamento, es el tribunalsupremo para todo el Reino Unido.

IV. Las regiones del Reino Unido - Su historia y status en la actualidad

1. Inglaterra

Hemos indicado anteriormente que uno de los problemas fundamentales de ladevolución de Poderes es la posición dominante de Inglaterra. En términos políticos,Inglaterra no se considera como una región separada sino como el poder preponderante,algunas veces confundida con el mismo Reino Unido. Inglaterra comprende el 80 % de lapoblación y la mayoría de su riqueza.

El Informe KILBRANDON estaba en desacuerdo con la devolución de poderes aInglaterra. Sin embargo, una de las consecuencias de la devolución a Escocia y Galessería que los miembros de origen escocés y galés del Parlamento del Reino Unidotendrían capacidad de influir en los asuntos internos de Inglaterra (18)!. Hay que tenerpresente también que la experiencia con la devolución de poderes a Irlanda del Norte entrelos años 1920 a 1972 sugiere que sin una mayor igualdad económica, dichos poderes nopodrían ser ejercidos con autonomía, ni tampoco ser sometidos a responsabilidad política.De hecho, se dan grandes diferencias económicas entre las regiones inglesas.

La historia de Inglaterra se resume por su creciente dominación sobre el resto de lasregiones y por su continuo poder en el ejecutivo central. La revolución de 1688 situó a laCorona bajo el control del Parlamento y proporcionó a éste un poder ilimitado. La extensiónen el siglo XIX de la capacidad de voto, que llevó al surgimiento de los partidos políticosmodernos,

(17) Véase infra.(18) OLIVER (1991) p. 102.



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significó, en la práctica, que el partido mayoritario controlaba el Parlamento. El poderabsoluto de la Corona está ahora, así se dice, en manos de los ministros, una "dictaduraelectiva" (19)!.

La ausencia de una constitución escrita con garantías formales se puede explicar enparte por el temprano desarrollo del common law. Este sistema legal ha dominado elproceso político y legal (20)!. El common law se formo a partir del siglo XIII por medio deJueces Reales centrales que desplazaron los tribunales tradicionales locales. Esto dificultóla penetración de las instituciones de Derecho Civil en Inglaterra. Las instituciones políticasestaban dominadas por abogados y la revolución parlamentaria de 1688 la dirigieroninfluyentes miembros de la comunidad legal.

El sistema del common law depende de respuestas pragmáticas a problemasespecíficos con base en la analogía de casos anteriores. Este método desconfía delrazonamiento a priori y evita los principios generales. Conceptos tales como "federalismo"y "derechos humanos" no reciben un desarrollo adecuado en la tradición británica delcommon law.

Inglaterra no posee instituciones regionales con poder ejecutivo. Existen una serie deórganos consultivos y divisiones regionales del gobierno central pero éstos sonresponsables únicamente ante el ejecutivo del Reino Unido. Las actuales fronterasregionales existen para propósitos diferentes. No hay asambleas regionalesrepresentativas como ocurre en otros Estados miembros de la Comunidad Europea (21)!.El gobierno local sí surge por elección, pero no posee poder financiero o legislativoindependiente y es controlado directamente por el ejecutivo central.

Las autoridades de grandes áreas urbanas (city region local authorities) (22)! seintrodujeron en 1972 pero fueron abolidas en 1986 (23)!. Desde 1979 numerosas funcioneslocales se han situado bajo el control directo del gobierno central (v.g., Education ReformAct 1988 y Housing Act 1988).

Las relaciones entre el gobierno central y local han sido tradicionalmente hostiles y lostribunales han tenido que intervenir frecuentemente. El gobierno central ha resultadotriunfante en sus tesis debido a su control sobre las finanzas locales (24)!. Esta relaciónentre el gobierno central y local en Inglaterra proporciona un excelente ejemplo de losmecanismos centralizadores de la Constitución del Reino Unido.

2. Gales

Gales ocupa la vigésima parte del territorio del Reino Unido y posee un 5 % de lapoblación. Es quizás esta región, a diferencia de las otras, la que posee una tradicióncultural. La lengua galesa está protegida por ley (Welsh Language Act 1967).

(19) HAILSHAM (1978).(20) LOUGHLIN (1992).(21) MARQUAND (1989).(22) Por ejemplo, The Greater London Council, y South Yorkshire Council (Sheffield). Podrían considerarse comoequivalentes a las autoridades metropolitanas en el Estado Español.(23) Local Government Act 1986. JOWELL y OLIVER (1989) Capítulo 10. OLIVER (1991) Capitulo 5.(24) Véase, por ejemplo, London Borough of Bromley, v. G.L.C. [1983] AC 768; Fulham Corporation v. Secretary of State[1990] 3 ALL ER 589.



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Gales resultó poco afectada por las invasiones y ocupaciones de Gran Bretaña, quecomenzaron con los romanos en el año 5 A.D. y finalizaron con la conquista normanda de1066. Gales nunca fue un estado separado sino que consistía en una serie de principados.El más importante de éstos pasó a ser regido por Inglaterra en 1284 (Staute of Wales) y elresto se sometieron en 1543. La asamblea galesa fue abolida en 1689. A partir deentonces el Derecho Inglés se aplicó en Gales, introduciéndose un único sistema judicialen 1830.

Gales está, por lo tanto, y a efectos legales, completamente integrado en Inglaterra.Desde 1964 ha tenido un departamento del ejecutivo central responsable de los asuntosinternos, sociales y económicos. La Oficina Galesa (Welsh Office) sólo es responsableante el gobierno central. Esta región no posee una asamblea electa y el gobierno local esel mismo que en Inglaterra. A diferencia de Escocia, carece de sistema legal peculiar. En elmejor de los casos, Gales tiene una capacidad de influencia política, pero carece de poder.

Debe haber 35 miembros galeses en el Parlamento de un total de 631 en virtud de laParliamentary Constituencies Act 1986. Gales está, por tanto, sobrerepresentada, pero elsistema de voto de mayoría simple hace que sea poco probable que los miembros galesestengan acceso al poder. La mayoría de estos miembros apoyan a partidos de la oposicióny minoritarios.

La Oficina de Gales, que incluso está dotada de un ministro en el Gabinete, es denaturaleza débil. En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que las competencias de estaOficina (política industrial, agricultura, gobierno local, carreteras, vivienda, salud, seguridadsocial y educación), dependen de las decisiones económicas de carácter general que seadoptan por el poder central y no incluyen materias tan importantes que pudieran afectarde manera directa a Gales, v.g., transportes y minería.

En segundo lugar, no existe un órgano de esta región que tenga atribuidos poderesdemocráticos o financieros. Tercero, la tradición de la responsabilidad colectiva delgabinete significa que las discusiones de éste son secretas y por lo tanto, el votante galéses incapaz de conocer quién es responsable de las decisiones que afectan a los interesesde esta región.

3. Escocia

Escocia ocupa un tercio del territorio del Reino Unido y comprende un 9 % de supoblación.

Escocia fue un Estado-nación separado desde 1010 hasta 1707. Nunca llegó a serconquistado por los ingleses y esto quizás coadyuvó a que el sistema legal escocés hayatenido vínculos robustos con los sistemas de Derecho Civil, a diferencia de Inglaterra. En1603, a consecuencia de los derechos hereditarios, las Coronas de Inglaterra y Escocia seunieron con Jaime I (Inglaterra) y Jaime IV (Escocia). Esto llevó a la integración económicay social incluyendo la libertad de comercio y la ciudadanía común. En 1689, Escociaofreció su Corona a William y Mary bajo los mismos términos, esto es, la supremacía delParlamento, como en Inglaterra.



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Después de las disputas que surgieron entre ambos Parlamentos, el Tratado de laUnión de 1707 abolió los Parlamentos separados de Inglaterra y Escocia y creó el nuevoParlamento de Gran Bretaña. El Tratado se ratificó por Actas separadas de ambosParlamentos, que de hecho, se encuentran en vigor en nuestros días, preservando elsistema legal peculiar escocés, su iglesia y garantizando los derechos privados de losciudadanos escoceses.

Se puede sostener que las dos Actas de Unión tienen status quasi-federal en el sentidode que crearon el Parlamento del Reino Unido que carece de poder para modificarlas: "ElParlamento no nació libre" (25)!. Los tribunales han evitado tocar esta materia, pero hanindicado que este asunto puede encontrarse fuera del ámbito de su jurisdicción (26)!. Laevidencia parece apoyar la tradicional postura que sostenía que el Parlamento puedehacer cualquier cosa (27)!.

La Unión fue impopular, pero se llevó a cabo en interés de la propia Escocia y por elmiedo a una invasión por parte de Inglaterra. Desde la reforma del siglo XVI ha existidouna asimilación cultural entre los dos países, pero también se han producido guerras dereligión entre católicos y protestantes. Los levantamientos violentos que se sucedieronfueron reprimidos por el gobierno durante el siglo XVIII.

Existieron varios intentos gubernamentales para implantar una cultura escocesadistintiva durante el siglo XIX.

Después de la revolución industrial, la parte baja de Escocia experimentó ciertaprosperidad, pero industrias tales como los astilleros y la minería, están en declive.Muchos de los terrenos de la parte alta de la región fueron expropiados por el gobiernodurante el siglo XVIII, lo cual todavía supone una fuente de disputa.

Escocia posee una Oficina Escocesa (Scottish Office) responsable ante el Gobierno delReino Unido. Este órgano incluye poderes similares a aquéllos de la Oficina Galesa y lodicho en relación a ésta es también aplicable.

La naturaleza informal y secreta del gobierno en el Reino Unido hace difícil cualquierposible evaluación de la influencia de las Oficinas Escocesa y Galesa sobre las políticasque se desarrollan en el país. Aspectos tales como el status personal, las relaciones entredepartamentos, la política de partidos y la misma tradición son tan importantes como lapropia atribución de poderes realizada por la Ley. Por ejemplo, en relación con la materiaeducativa, Escocia goza de considerable autonomía. Por el contrario, cuando estáninvolucrados grandes proyectos económicos, el poder central es prácticamente todo-poderoso. De hecho, el presupuesto escocés depende

(25) "Parliament was born unfree". Véase MUNRO (1987), Capítulo 2; MITCHELL (1956).(26) McCormick v. Lord Advocate (1953) SC 396, 403; Gibson v. Lord Advocate (1975) SLT 134.(27) KILBRANDON (1973), pár. 56. De acuerdo con DICEY; "The principle of parliamentary sovereignty means neither morenor less than this, namely that Parliament has, under the English constitution, the right to make or unmake any law whatever;and further that no person or body is recognised by de law of England as having a right to override or set aside the legislationof Parliament"; véase, ALDER, J., Constitutional and Administrative Law, Macmillan Professional Books, Capítulo 4, pp. 63 etseq.



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de los correspondientes departamentos del Reino Unido, con lo que las necesidades deEscocia no se tratan en conjunto.

Escocia carece de asamblea electa, pero existen comités especiales en el Parlamentoque examinan los asuntos de aquella región (28)!. En los últimos tiempos, estos comitéshan sido incapaces de funcionar efectivamente porque el partido en el poder (el aladerecha del partido Conservador) tiene muy pocos miembros de procedencia escocesa(alrededor de diez). Escocia cuenta con 75 miembros en el Parlamento en virtud de laParliamentary Constituencies Act 1986. Como en el caso galés, Escocia está sobre-representada en relación a su población, pero esto no se traduce en influencia políticapráctica.

4. Irlanda del Norte

El problema de Irlanda del Norte no se refiere directamente a la temática general de ladevolución, sino a fundamentales cuestiones de soberanía y de derechos humanos (29)!.Los dos grupos opuestos en Irlanda del Norte son los católicos y protestantes. Debido a lahistoria de la región, las condiciones económicas y las lealtades políticas han coincididocon la religión. Se ha llegado a indicar que la correlación entre religión, identidad nacional ylas preferencias de voto en Irlanda del Norte es la más alta en el mundo democráticoliberal (30)!.

La comunidad protestante es hoy en día la mayoritaria en Irlanda del Norte. Cadaelección desde 1921 ha traído consigo una mayoría protestante y la minoría católica (un 38%, aproximadamente) no tiene opción de alcanzar el poder político a través de métodoslegales.

La historia juega un importante papel en la política de Irlanda del Norte. Ambas partesutilizan los sucesos históricos como una fuente de simbolismo y de propaganda.

La totalidad de Irlanda fue conquistada por los ingleses en el siglo XVII. La poblacióncatólica nativa fue desplazada en el Norte por los colonos protestantes.

El depuesto rey católico de Inglaterra, James II, fue derrotado por su sucesorprotestante, William de Orange en la Batalla de Boyne en Irlanda en 1690. Después de unaserie de rebeliones violentas, el Acta de Unión de 1800 vinculó a Gran Bretaña e Irlanda enel Reino Unido. El Parlamento irlandés fue abolido, pero a diferencia del supuesto deEscocia, la Unión no proporcionó especial protección de los derechos Irlandeses o de susinstituciones, aunque existía una representación irlandesa en el Parlamento del ReinoUnido.

Durante el siglo XIX, las rebeliones continuaron. Existían problemas con respecto a lapropiedad de la tierra y con la aparente indiferencia del gobierno del Reino Unido enrelación con la escasez de patatas de 1846 que

(28) TURPIN (1990).(29) McCRUDDEN (1979).(30) McGARRY y O'LLEARY, London School of Economics, Independent, February 3 1993.



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mató un millón de personas en Irlanda. De 1870 a 1920 la cuestión del gobierno propioirlandés ("Irish Home Rule") fue el más importante asunto en la política del Reino Unido ydio lugar a un debate acerca de los mas básicos principios de la Constitución. No se llegóa ningún acuerdo, pero la noción de la supremacía del Parlamento llegó a ser un símbolopoderoso.

En 1920 la Government of Ireland Act dividió las áreas protestantes y católicas de estepaís. En el Sur, de extracción católica, esta situación se sustituyó por la independencia en1922, pero todavía sujeta a la Corona (el Acuerdo del Estado Libre Irlandés de 1922) (31)!.En 1937, se aprobó una nueva Constitución fundamentada en la soberanía popular para elEstado Libre. Esto dio lugar a la actual República de Irlanda (32)!.

De 1922 hasta 1972, Irlanda del Norte gozó de poderes transferidos bajo TheGovernment of Ireland Act 1920. Esto incluyó la existencia de su propio Parlamento yEjecutivo que ejercían los poderes transferidos, pero sujetos a la supremacía ilimitada delParlamento del Reino Unido. En su origen, se instauró un sistema de mayoríaproporcional, pero esto fue posterior mente abolido en 1929. La Asamblea de Irlanda delNorte poseía poderes residuales, incluidos los tributarios, reservándose determinadasmaterias al Gobierno Británico.

Esta forma de devolución, otorgando poderes residuales a la región y reservandociertas materias definidas al Estado, parece preferible al complejo mecanismo utilizado, porejemplo, en el Estado español que plantea una lista detallada de áreas competencialesexclusivas y compartidas.

El sistema de devolución de poderes duró hasta 1972. De manera general, se puedesostener que funcionó correctamente y que las relaciones políticas entre el Reino Unido, laAsamblea y las autoridades locales fueron eficientes. Sin embargo, frente a la violenciasectaria, el Gobierno de Irlanda del Norte fue incapaz de recaudar los recursos suficientespara proporcionar servicios públicos equivalentes a aquéllos existentes en el resto delReino Unido. Esto llevó a incrementar la intervención del Gobierno Británico en los asuntosde aquella región.

La elevación de los niveles de riqueza hizo que el problema de discriminación respectoa la menos favorecida comunidad católica, pasase a ser más grave. A esto se añadía lafalta de confianza en la imparcialidad del poder judicial (33)!, y la imposibilidad por parte delos católicos de acceder al poder político.

Desde 1968, el incremento de la actividad terrorista ha continuado y esto llevó a laintroducción de los poderes de emergencia que, entre otras cosas, restringieron losderechos civiles e involucraron al ejército en apoyo de la policía. El Gobierno de Irlanda delNorte fue abolido en 1972 y se implantó la dirección única del Gobierno Central (34)!.

(31) The Irish Free State Agreement 1922.(32) Véase CASEY (1992), Capítulos 1 y 2.(33) PALLEY (1972).(34) Northern Ireland (Temporary Provisions) Act 1972. Northern Ireland (Constitution) Act 1973.



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Desde 1972, El gobierno de Irlanda del Norte se ha ejercido por el Secretario de Estado(35)! para Irlanda del Norte (Secretary of State for Northern Ireland) que únicamenteresponde ante el Gabinete del Gobierno central y ante el Parlamento de Westminster (36)!.Las funciones de gobierno comprenden la aprobación de legislación subordinada y deemergencia, que han intentado combatir la discriminación en materia de vivienda y deempleo, pero cuya aplicación ha tenido escasos resultados (37)!.

En resumen, se puede decir que Irlanda del Norte carece de instituciones propias.Diecisiete miembros procedentes de esta región se sientan en el Parlamento deWestminster.

Desde 1972 han habido varios intentos de plantear la devolución de poderes, pero sinmaterializarse debido a la falta de apoyo por parte de los grupos protestantes.

La posición de la comunidad protestante de Irlanda del Norte está protegida por ley.Esta región no puede abandonar el Reino Unido sin un referéndum (Northern IrelandConstitution Act 1973). El único referéndum que se celebró (en 1973) fue boicoteado porlos partidos de la oposición. De un 58 % de electores, una abrumadora mayoría seposicionó en favor de la permanencia en el Reino Unido. Esta situación obstaculizaposibles discusiones sobre la reforma.

No está claro hasta qué punto la ley de referéndum puede ser alterada. La tradicionaldoctrina de la supremacía del Parlamento sugiere que éste podría abolirla legalmente. Dehecho, existe un argumento contradictorio (vid., infra sección IV) fundamentado sobre laproposición de que los límites procedimentales que afectan al legislativo redefinen a estepoder y por lo tanto no se puede alterar, salvo que se haga de acuerdo con losprocedimientos relevantes correspondientes (38)!.

El problema de Irlanda del Norte también tiene una dimensión internacional. Aparte dela cuestión del apoyo extranjero por la causa nacionalista, las medidas de seguridadadoptadas por el Reino Unido han sido frecuentemente recurridas, con éxito, bajo elConvenio Europeo de Derechos Humanos (39)!. Esto, a su vez, manifiesta la ausencia deprotección de este tipo de derechos en el Reino Unido.

En 1985, se adoptó un nuevo enfoque que reconoce la dimensión internacional delconflicto, tomando la forma del Acuerdo Anglo-lrlandés (Anglo-lrish Agreement) entre elReino Unido y la República Irlandesa (40)!. Este acuerdo tiene la forma de Tratado, sinefectos legales, a pesar de que se ha apoyado su validez por los tribunales de ambosEstados (41)!. Sin embargo, los partidos protestantes de Irlanda del Norte no lo reconocen.

(35) Equivalente a 'Ministro' en el Estado Español.(36) Véase PALLEY (1980) (1981).(37) McCRUDDEN (1989).(38) ALDER (1992); HADFIELD (1983).(39) McCRUDDEN (1989).(40) McCRUDDEN (1989); O'LEARY (1987).(41) Ex parte Molyneaux [1986] 1 WLR 331; McGimpsey v. Ireland [1988] IR 567.



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El Acuerdo Anglo-lrlandés establece la cooperación política entre ambos Estados enmaterias de seguridad, derechos humanos, elecciones, prisiones, tribunales y reconoceque el status de Irlanda del Norte no debe cambiar si no es con el apoyo popular.

A este respecto, se ha de indicar, que los artículos 2 y 3 de la Constitución de Irlandade 1937 indican que Irlanda del Norte es, por derecho, parte de la República, pero bajoadministración "temporal" del Reino Unido.

El Acuerdo Anglo-lrlandés también recoge la figura "ConferenciasIntergubernamentales" en las que los políticos de todos los partidos pueden encontrarsepara discutir asuntos de su incumbencia. Este es un órgano internacional deliberadamenteseparado del Reino Unido.

V. El debate acerca de la devolución en el Reino Unido

Existe muy poco apoyo de las tesis rupturistas de la Unión, o de las ideas federales enel Reino Unido. En Inglaterra hay una mayoría que apoya la Unión. Irlanda del Norteplantea fundamentales cuestiones de soberanía que he tratado anteriormente. En Escociay Gales, la mayoría de la población apoya la devolución de poderes, pero no hay unconsenso acerca de los detalles específicos de la misma (42)!. Los partidos políticosmayoritarios no consideran la devolución como uno de los temas prioritarios a tratar, por loque es poco probable que se considere en el futuro próximo.

Ha existido un importante intento de devolución de poderes a Escocia y Gales del quese pueden extraer ciertas lecciones. En 1973 el Informe KILBRANDON recomendó quedebería haber una forma limitada de devolución a estas dos regiones. El Informe conteníaposturas dispares y añadía un memorándum que indicaba que la devolución únicamentepodía funcionar si se transferían también poderes a Inglaterra. Debido a la dominaciónpolítica y económica de Inglaterra, un único gobierno en esta región no sería acertado. Elcomité sostuvo que el federalismo sería poco beneficioso, pero sin ofrecer otras razonesque la creencia en la unidad cultural y económica del Reino Unido.

Teniendo presente la ausencia de acuerdo y la desigual distribución de la riqueza en elReino Unido, se podría alegar que un enfoque similar al adoptado por el Estado españoldesde 1977 hubiese sido satisfactorio. Una progresión gradual hacia la autonomía sepodría haber logrado con diferentes regiones que ejerciesen competencias y recursosprogresivamente. Sin embargo, no hay divisiones provinciales de gobierno en el ReinoUnido, y en el caso específico de Inglaterra no se producen claras divisiones regionales.

En 1978 se ofreció un paquete de competencias a Escocia y Gales que recogió laforma de la Scotland Act 1978 y la Welsh Act 1978. Cada región recibía una asambleaelectiva, pero únicamente la escocesa poseía poderes legislativos en el marco de unaserie de materias reservadas. Sin embargo, el Parlamento del Reino Unido retenía suspoderes principales y las asambleas

(42) OLIVER (1991).



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escocesa y galesa no tenían competencias financieras, sino que dependían de unasubvención del gobierno central. La Legislación de la Asamblea escocesa se sujetaría arevisión judicial por los tribunales ordinarios antes y después de su aprobación (43)!.

En caso de conflicto entre la legislación escocesa y los intereses del gobierno central,el Secretario de Estado gozaba de poder de revocación.

Esta fórmula de control ejecutivo fue desafortunada. En la ausencia de una constituciónescrita que establezca procedimientos especiales para proteger la independencia delgobierno que surja de la devolución de poderes, parece imposible que se logre unagenuina responsabilidad del poder político.

El modelo Galés no ofrecía poder legislativo directo a la Asamblea. Esta podía dictarlegislación subordinada únicamente de acuerdo con los poderes atribuidos por normasBritánicas particulares. En la ausencia de conceptos generales de Derecho Público, estasituación podía crear serios problemas políticos. En el Reino Unido, de hecho, no hay unadistinción clara entre poderes legislativos y ejecutivos.

En ambos casos la política económica sería decidida por el gobierno central. Latransposición de las obligaciones comunitarias también sería de la competencia delgobierno central, lo que refleja la actitud del Reino Unido de entender el DerechoComunitario como una cuestión de Derecho Internacional en vez de una materia de políticaregional.

Las Actas de 1978 establecían que, a menos que un 40 % de los electores escoceses ygaleses las apoyasen, serían revocadas. En el referéndum que se celebró, las Actasrecibieron el respaldo de la mayoría de los votantes, pero no consiguieron alcanzar el 40 %requerido. Desde entonces no ha vuelto a existir un consenso sobre la devolución depoderes, aunque en 1990 la Convención Constitucional Escocesa que reunía a variospartidos, votó en favor de la devolución (44)!. El resultado del referéndum de 1978 se debióal descontento existente con la debilidad del modelo de devolución elegido en vez de conel propio principio de devolución.

VI. Conclusión - Los problemas de devolución en el Reino UnidoExcepto en el caso de Irlanda del Norte, el debate suscitado por la devolución de

poderes, recoge, en esencia, la cuestión de la "subsidiariedad" (45)! y de los controleslegales del ejecutivo. A su vez, incluye aspectos relativos a la protección constitucional delas minorías, tanto en términos legales como de acceso al poder político. Devolución es,por tanto, un aspecto más de un amplio debate acerca de otros elementos como la reformaelectoral y la introducción de una declaración de derechos (Bill of Rights).

(43) Véase, Our Changing Democracy: Devolution to Scotland and Wales (1976) Cmdn. 5732; Cmnd. 6585; BOGDANOR(1979), Capítulo 7.(44) OLIVER (1991), p. 97.(45) Véase el artículo 3 B del Tratado de la Unión Europea, Maastricht 7 Febrero de 1992.



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Es cuestionable el posible éxito de la devolución de poderes sin la introducción dereformas más amplias. Por ejemplo, es factible que Escocia y Gales tengan una mayoríapermanente del partido laborista (socialista). Por esto es necesario prevenir el gobiernoconstante de un único partido, o al menos prevenir el abuso de un poder dominante.

A su vez, la devolución es impracticable si una parte del Estado es política yeconómicamente dominante (46)!. A menos que exista una igualdad económica entre lasregiones, la devolución de poderes, incluyendo los financieros, es poco probable. Sinembargo, ha de tenerse presente que sin devolución financiera, no puede existirresponsabilidad política (47)!. No está claro cómo una asamblea con poderes transferidospueda ser financiada.

Los acuerdos de transferencias de poderes a las regiones son complejos y requierenuna estrecha cooperación entre los distintos intereses involucrados. La devolución residualde poderes a Irlanda del Norte fue satisfactoria en un principio debido a que la economíade esta región no estaba ligada estrechamente con la del resto del Reino Unido. Suposterior colapso se explica por causas financieras e ideológicas.

La ausencia de transferencia de poderes a Inglaterra crea problemas políticos yconstitucionales ya que los miembros de origen escocés y galés del Parlamento deWestminster tienen capacidad de incidir en los asuntos domésticos de Inglaterra (48)!.

Hay una serie de problemas legales respecto al "atrincheramiento" (entrenchment) (49)!

y por lo tanto a la seguridad de los poderes transferidos o devueltos.Se puede sostener que la "maquinaria del atrincheramiento" (entrenchment machinery)

pudiera ser efectiva en relación a la actual constitución del Reino Unido. Esto implica unanorma jurídica que exija un procedimiento especial (v.g., una mayoría especial o unreferéndum) para cambiar cualquier ley "protegida". La supremacía del Parlamento comotal, no resulta destruida pero esta Institución queda redefinida (50)!. Este mecanismo hasido aceptado en otras jurisdicciones fundadas sobre el common law (v.g., Canadá,Suráfrica), pero no ha sido utilizado en el Reino Unido (51)!.

La doctrina relativa al "atrincheramiento" asume que, sin una constitución escrita, noexiste una definición precisa del legislador supremo. Este no es más que el resultado denormas procedimentales que exigen, en la

(46) Véase MARQUAND (1989); ROSE (1983), Capítulo 3.(47) OLIVER (1991), p. 107; BOGDANOR (1979), p. 105.(48) OLIVER (1991), p. 102.(49) Las cláusulas de 'atrincheramiento' son aquellas que únicamente pueden ser modificadas por procedimientosespeciales. En otros países, el supuesto normal es tener una constitución escrita, recogida en un documento formal yprotegida, como norma fundamental, de cualquier reforma que se adoptase por mayoría simple por parte del legislativo. Enel Reino Unido, no se poseen este tipo de garantías constitucionales y parece que no se podrán crear en el futuro. Puestoque un Acta del Parlamento puede derogar cualquier otra norma, no le es posible al legislativo aprobar un Acta que no estésujeta a derogabilidad o sea revocable únicamente bajo ciertas condiciones. Véase WADE, Administrative Law, SextaEdición, Oxford, 1988, p 29. Sin embargo, pensamos que esto es posible.(50) ALDER (1993).(51) Véase, por ejemplo, Bribery Commission v. Ramasinghe [1965] AC 172.



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actualidad, el consentimiento de la Reina y de ambas cámaras del Parlamento.Si el Parlamento puede hacer cualquier cosa, puede cambiar incluso las normas que le

definen a él mismo, por ejemplo, estipulando que las normas regionales no se puedanalterar sin el consentimiento de la asamblea regional. En un sistema que se fundamenta enuna constitución escrita este supuesto no plantea mayores problemas. En el caso delReino Unido este argumento es diferente, esto es, que el poder legislativo original nopuede afectar aquellas materias cubiertas por la maquinaria de "atrincheramiento".

Un argumento similar se utiliza para justificar la supremacía del Derecho ComunitarioEuropeo (52)!, es decir, que el Parlamento no puede legislar en contra de aquél sin queexpresamente indique su intención de hacerlo así. Esto podría considerarse como unvigoroso principio interpretativo (53)!.

El cambio constitucional es improbable si no se lleva a cabo una reforma del sistemaelectoral que dé a las minorías mayor influencia. Sin embargo, ninguno de los principalespartidos políticos dan prioridad a la devolución de poderes o a la reforma electoral.

VII. La dimensión de la Comunidad Europea

En el debate sobre la devolución de poderes en el Reino Unido, la Comunidad Europease considera como una cuestión internacional que le compete al gobierno central. Esdudoso que esto tenga sentido en un sistema de transferencia de poder, puesto que losproblemas regionales son uno de los campos de actuación de la Comunidad. Por tanto,existe una necesidad de representación regional en las instituciones comunitarias paraestablecer vínculos financieros directos entre la Comunidad y las regiones. Esto, por otraparte, plantea el problema de la responsabilidad política de las instituciones comunitarias.En esencia, el debate sobre la devolución de poderes se refiere al mismo concepto desubsidiariedad (54)!.

El concepto de una Europa de las Regiones fortalece la relación entre las regiones y lasinstituciones de la Comunidad y debilita los vínculos entre las regiones y los gobiernosnacionales (55)!.

Es improbable que se produzca una transferencia de poderes o una reformaconstitucional en el Reino Unido en el futuro próximo. La Devolución no es del interés deninguno de los partidos políticos principales. La lealtad al propio partido es la fuerzapolítica dominante en el Reino Unido.

REFERENCIAS

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(52) Véase Factortame Ltd. v. Department of Transpon [1990] 3 WLR 856.(53) Garland v. British Rail Engineering Ltd [1983] 2 AC 751. Véase OLIVER (1991) pp. 158-161.(54) Véase de ROUGEMONT (1983).(55) OILVER (1989); DALTROP (1988); de ROUGEMONT (1983).



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of Economic Affairs).M. WILKE y H. WALLACE, Subsidiarity: Approaches to Power Sharing in the European

Community (Royal Institute of International Affairs, 1990).

Abreviaturas

AC Appeal Cases.ALL ER. All England Law Reports.Cmdn. Command Paper.IR Irish Report.SC Scottish Cases.SLT Scottish Law Times.WLRWeekly Law Reports.


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LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN CANADÁ

Alejandro Saiz Arnaiz

SUMARIO: I. NOTA PREVIA. II. LA CONSTITUCIÓN CANADIENSE: 1867-1982. III. LAREFORMA DE LA CONSTITUCIÓN. III. 1. El Estatuto de Westminster de 1931 y lasreformas de la Constitución hasta la Canada Act 1982. III. 2. La revisión constitucional trasla repatriación de 1982: los diversos procedimientos. III. 3. La provisionalidad de la fórmularevisora. Los acuerdos del Lago Meech. IV. EL ACUERDO DE CHARLOTTETOWN. IV. 1.Las "fuerzas del cambio". IV. 2. El origen y la elaboración del Acuerdo. IV. 3. El contenidodel Acuerdo de Charlottetown. IV. 3. A. Unidad y diversidad. IV. 3. B. Las Instituciones. IV.3. C. Los papeles y las responsabilidades. IV. 3. D. Las primeras naciones. IV. 3. E. Lafórmula para la reforma. IV. 3. F. Otras cuestiones. V. CONSIDERACIONES FINALES.

I. Nota previa

El 26 de octubre del pasado año 1992, el pueblo de Canadá rechazó en referéndum elconocido como Acuerdo de Charlottetown. La negativa popular impidió la formalizaciónparlamentaria, de acuerdo con el procedimiento constitucionalmente establecido, de unainiciativa de reforma fruto de un laborioso pacto entre el Gobierno federal y los Gobiernosprovinciales. Se manifestaba, de este modo, y en poco más de cinco años, el segundofracaso de una propuesta de revisión que perseguía la modificación en profundidad delsistema institucional nacido con la British North America Act de 1867.

En el presente trabajo se pretenden analizar las claves de dicho fracaso y el contenidodel Acuerdo de Charlottetown a la luz de las no pocas peculiaridades que el ordenamientocanadiense presenta desde el punto de vista de la teoría de la Constitución y, en particular,de los trámites para la reforma constitucional.

II. La Constitución Canadiense: 1867-1982

En Canadá no existe un único documento comparable a las Constituciones escritas dela mayoría de los Estados de derivación liberal. El art. 52 de la Ley Constitucional de 1982,tras establecer que la "Constitución de Canadá es la ley suprema de Canadá" y que serán"inoperantes" cualesquiera "reglas de derecho" contrarias a la misma (1)!, afirma en susegundo apartado:

(1) El texto en inglés del primer párrafo del art. 52 es el siguiente:"The Constitution of Canada is the supreme law of Canada, and any law that is inconsistent with theprovisions of the Constitution is, to the extent of the inconsistency, of no force or effect".

En la versión francesa se afirma:"La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rende inopérantes les dispositionsincompatibles de toute autre règle de droit".

El término inoperante se considera comúnmente sinónimo de invalide, aunque los Tribunales canadienses suelen utilizartambién el burocrático ultra vires para referirlo a las leyes contrarias a la Constitución.La Ley sobre el Canadá de 1982, al igual que la Ley Constitucional de 1982 (a cuyos orígenes me referiré inmediatamente),fueron aprobadas por el Parlamento británico en textos bilingües francés e inglés. Sin embargo, tanto la British NorthAmerica Act de 1867 como todos los demás textos constitucionales emanados desde el Reino Unido para Canadá antes de1982 poseen redacción oficial únicamente en inglés. Existe, desde 1970, una traducción al francés, publicada en el...

Alejandro Saiz ArnaizLa reforma constitucional en Canadá


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"La Constitución de Canadá comprende ["includes" / "comprend"]:a) la Ley sobre Canadá de 1982, incluida la presente ley;b) los textos legislativos y los decretos que figuran en el anexo [de esta ley];c) las modificaciones de los textos legislativos y de los decretos mencionados en los

apartados a y b".La Ley sobre Canadá de 1982 (Canada Act, 1982/Loi de 1982 sur le Canada) es la

norma jurídica que, emanada del Parlamento británico, supuso la repatriación(Patriation/rapatriement) de la Constitución canadiense. Mediante dicha Ley, en otraspalabras, se puso término a la autoridad formal del Reino Unido sobre Canadá (2)!; unaautoridad que se concretaba,

el apéndice a lo colección "Revised Statutes of Canada/Lois revisées du Canada", que no tiene carácter oficial, por lo quetoda discrepancia entre el texto inglés y la versión francesa habrá de resolverse recurriendo al primero. La traducción oficialal francés de las partes de la Constitución canadiense redactadas únicamente en inglés aparece prevista en el art. 55 de laLey Constitucional de 1982, de acuerdo con el cual la adopción del texto francés exigirá la utilización del procedimiento dereforma constitucional vigente en aquel momento para la modificación de las disposiciones constitucionales a las que serefiera la traducción. Hasta el momento no se ha llevado a cabo dicha traducción oficial (el mencionado art. 55 atribuye alMinistro federal de Justicia la tarea de redactar la versión francesa "dans les meilleurs délais").(2) En el momento presente el único residuo de dicha autoridad formal se concretaría en la condición de la Reina británicacomo Jefe del Estado canadiense. A nivel federal la Reina se encuentra representada por el Gobernador General, que ellanombra a propuesta del Primer Ministro, y en las Provincias por los Tenientes-Gobernadores designados por el Ejecutivofederal. El carácter parlamentario de la forma de gobierno canadiense convierte al Gobernador General en una figura puramente decorativa sin ninguna capacidad de dirección política.La Canada Act, 1982 que operó la repatriación se compone de un breve Preámbulo y de sólo cuatro artículos que, por suinterés, merece la pena reproducir. Su contenido es el siguiente:

"Su Muy Excelente Majestad la Reina, considerando: que a instancias y con el consentimiento de Canadáel Parlamento del Reino Unido ha sido invitado a aprobar una ley tendente a dotar de efectos a lasdisposiciones enunciadas más abajo, y que el Senado y la Cámara de los Comunes de Canadá reunidosen Parlamento han presentado una petición solicitando a Su Muy Graciosa Majestad el depósito ante elParlamento del Reino Unido de un proyecto de ley con tal finalidad, con el consejo y consentimiento de losLores espirituales y temporales y de los Comunes reunidos en Parlamento, y por la autoridad de éste,dispone:1. La Ley constitucional de 1982, enunciada en el anexo B, se dicta para Canadá y tiene fuerza de ley.Entrará en vigor de acuerdo con lo en ella establecido.2. Las leyes aprobadas por el Parlamento del Reino Unido después de la entrada en vigor de la Leyconstitucional de 1982 no formarán parte del Derecho de Canadá.3. La parte de la versión francesa de la presente ley que figura en el Anexo A tiene fuerza de ley enCanadá al igual que la correspondiente versión inglesa.4. Esta ley se citará como Ley sobre Canadá de 1982".

Este es el texto de la Ley sobre Canadá de 1982 o, más precisamente, el anexo A dicha Ley. El anexo B de la misma Ley,que sigue en la publicación oficial al art. 4 recién reproducido, recibe la denominación de Ley Constitucional de 1982, y secompone, en su texto actual y a salvo de las matizaciones que se hacen más abajo, de las siguientes partes: (I) CartaCanadiense de los derechos y libertades, artículos 1-34; (II) Derechos de los Pueblos autóctonos del Canadá, artículos 35-35.1; (III) Compensación y desigualdades regionales, artículo 36; (IV) Conferencia Constitucional, artículo 37; (IV.1)Conferencias constitucionales, artículo 37.1 (incorporado por una reforma en 1983 y derogado, a su vez, en 1987); (V)Procedimiento para la revisión de la Constitución del Canadá, artículos 38-49; (VI) Modificación de la Ley constitucional de1867, artículos 50 y 51; (Vil) Disposiciones generales, artículos 52-61; y un Anexo final ("Actualización de la Constitución") enel que se alude a un total de treinta leyes emanadas del Parlamento británico y Orders in Council de Su Majestad en unasocasiones para modificarlas parcialmente, en otras para declararlas derogadas y, en algunas, para cambiar, simplificándola,su denominación.El contenido de la Ley Constitucional de 1982, a cuyos diversos apartados se acaba de aludir, fue parcialmente reformadopor el Parlamento canadiense en 1983 (Constitution Amendment Proclamation, 1983, que entró en vigor en junio de 1984).El apartado IV (art. 37) resultó derogado un año después de la entrada en vigor de la Ley Constitucional de 1982 a tenor delo establecido en el art. 54 de la misma Ley; el apartado IV.1 (art.37.1) y el art. 54.1, introducidos ambos con la reforma de1983, fueron derogados en abril de 1987 de acuerdo con cuanto expresamente disponía el último de los preceptosmencionados.



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en lo que aquí interesa, en la competencia del Parlamento de Westminster para la revisiónde (lo que hasta entonces era) la Constitución canadiense, excepto en aquellas materiasen las que la British North America Act de 1867 (en adelante, BNA) hacía posible sureforma, tal y como comprobaremos en un próximo epígrafe, por los poderes federales oprovinciales (arts. 91.1., introducido en 1949, y 92.1 y concordantes).

En una primera aproximación a la Constitución canadiense es posible afirmar que eltexto escrito hoy vigente de la misma comprende el de las normas referidas en el art. 52.2de la Canadá Act, 1982 incluidas, por supuesto, las disposiciones aludidas en su Anexofinal, del que forma parte la BNA que dicho Anexo menciona sólo para cambiar sudenominación por la de Ley Constitucional de 1867 (3)!. Sin embargo, la Constitucióncanadiense

(3) La British North America Act aprobada por el Parlamento británico el día 29 de marzo de 1867, creó el Dominion ofCanada uniendo tres de las colonias de la Norteamérica británica (Canadá, integrada por Québec y Ontario, Nueva Escociay Nuevo Brunswick) y estableciendo las previsiones para la admisión de otros territorios y colonias de Norteamérica. Losmotivos de esta unión, impropiamente denominada entonces Confederación, fueron (como había sucedido en el casoestadounidense) de carácter político, militar y económico; el temor al ejército de los Estados Unidos (victorioso en la Guerrade Secesión, 1861-1865, en la que Gran Bretaña había apoyado a los sudistas), la inestabilidad de los gobiernos en laProvincia de Canadá, una economía muy poco desarrollada en numerosos sectores y la necesidad, en esta perspectiva, deun ferrocarril interprovincial, pueden ser algunas de las causas que llevaron a la convocatoria de tres conferenciasconstitucionales (Charlottetown y Québec, en 1864 y Londres, en 1866) en las que se adoptaron una serie de resolucionesentre los representantes de las Provincias que sirvieron de base para la elaboración de la British North America Act por elParlamento británico.La BNA no rompió con el pasado colonial; de hecho, la independencia, entonces no deseada, no aparecía contemplada enaquella norma. El nuevo Dominion, que disfrutaba de un considerable grado de autogobierno, continuó siendo una coloniabritánica que sólo a través de un proceso gradual, que se prolongó hasta bien entrado el presente siglo, accedió a la plenaindependencia (véanse, más adelante, las referencias al Estatuto de Westminster).La vinculación a la metrópoli quedaba de manifiesto en el Preámbulo de la BNA, en el que se aludía a la nueva UniónFederal "bajo la corona del Reino Unido de la Gran Bretaña y de Irlanda, con una constitución que repose sobre los mismosprincipios que la del Reino Unido", por lo que el contenido de aquélla no iba más allá del reparto de poder entre lasProvincias y la federación, asumiéndose implícitamente para todo lo demás los old rules de la metrópoli y, al igual que enésta, las conventions como fuente de la Constitución. Sólo la vinculación apuntada puede explicar el hecho de que la BNAno contenga ninguna previsión general para su reforma, o sus silencios en orden, por ejemplo, a la figura del GobernadorGeneral (su nombramiento y permanencia en el cargo), al Primer Ministro, al Gabinete y a la responsabilidad política deéstos, al Tribunal Supremo (que no se crea por ley del Parlamento canadiense hasta 1875 y que convivió como instancia deapelación hasta 1949 con el Comité Judicial del Privy Council, del que tampoco se dice nada en la BNA) o a los derechos ylibertades de los ciudadanos del Canadá (que no se formalizaron en una ley. y sólo en parte, hasta el Canadian Bill of Rightsde 1960).



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no se agota en la referencia del art. 52.2. En la conocida como "decisión sobre larepatriación", de 1981, el Tribunal Supremo afirmó que la Constitución de Canadácomprende tres elementos: las reglas legislativas, las reglas de common law y lasconvenciones constitucionales (o, más precisamente, en castellano, costumbresconstitucionales). Las primeras, se encuentran agrupadas en el precitado art. 52.2 (4)!; lassegundas, se refieren a los precedentes judiciales, sin los que hoy resulta imposibleentender, por ejemplo, el reparto de competencias entre el Estado y las Provincias previstoen la BNA o los poderes de prerrogativa que todavía subsisten en el ordenamiento deCanadá (5)!; las últimas, necesitan de un triple requisito para su existencia: actores que seconsideren vinculados, precedentes y razón de ser o justificación de la regla convencionaly presentan, en palabras de la Corte Suprema, una particularidad: "al contrario de lo quesucede con el derecho constitucional [Constitución escrita y com-mon law] no sonadministradas por los tribunales". Se habla así de non-legal rules, la existencia de algunasde las cuales ha sido directamente reconocida por los Tribunales en ciertospronunciamientos si bien en ningún caso han impuesto la observancia de las mismas (6)!.

(4) Aunque no faltan autores que amparándose en la utilización del término "includes" al comienzo del art. 52.2 de la LeyConstitucional de 1982, sostienen que la lista contenida en dicha disposición no puede considerarse omnicomprensiva; sibien no dejan de reconocer que difícilmente un tribunal se atreverla a añadir nada a dicha lista.De acuerdo con esta interpretación, en la legislación canadiense se entiende que el término "includes" nunca alude a unaenumeración exhaustiva, para la que se utilizaría, por el contrario, el vocablo "means". Normas incluso anteriores a la BNAde 1867 formarían, así, parte de la Constitución del Canadá a la que se incorporarían también, por ejemplo, las LettersPatent de 1949 (que regularon la figura del Gobernador General), la Supreme Court Act de 1875 (por la que se creómediante una ley federal el Tribunal Supremo) y el Canadian Bill of Rights de 1960 (por el que se incorporaron elordenamiento federal determinados derechos fundamentales).(5) En la actualidad (y sin perjuicio de la pervivencia en el ordenamiento federal y en algunos provinciales de normasjurídicas que son expresión histórica formal de la prerrogativa regia) los poderes de prerrogativa se limitan a la dirección dela política exterior (incluida la celebración de tratados y la declaración de guerra), el nombramiento del Primer Ministro y delos demás Ministros, la expedición de pasaportes y la concesión de honores. Estos poderes son reconocidos como tal por lajurisprudencia, que ha limitado paulatinamente la extensión de la prerrogativa de acuerdo con los siguientes criterios: no esposible legislar amparándose en poderes de prerrogativa; sólo es posible limitar las libertades individuales previaautorización contenida en una ley; la ley puede restringir o suprimir el ámbito de la prerrogativa.(6) La propia Corte Suprema reconocía en su advisory opinion sobre la repatriación de la Constitución, de la que se tratarámás adelante, que "puede ser que la razón principal por la cual las reglas convencionales no pueden ser aplicadas por lostribunales es porque generalmente entran en conflicto con las reglas jurídicas que postulan [...]. Este conflicto entre laconvención y el derecho, que impide a los tribunales hacer respetar las convenciones, impide igualmente a éstas cristalizaren regla de derecho, a menos que la cristalización se lleva a cabo mediante la adopción de una ley".Lo que hacen las convenciones es definir el modo en que han de ejercerse los poderes constitucionalmente establecidos;así, algunas convenciones producen el efecto de transferir el ejercicio del poder de su titular formal a uno distinto y otrassirven para limitar un poder discrecional o, inclusive, para impedir su utilización.



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III. La reforma de la Constitución

En el anterior epígrafe se recordaba en nota cómo la BNA no contenía una fórmulageneral para su reforma. La idea de la rigidez constitucional permanecía de este modoajena a la Constitución de Canadá. Esta laguna puede explicarse, y así lo han hecho losautores canadienses, a partir de la voluntad de los constituyentes para que las enmiendasa la BNA siguieran el procedimiento adoptado para su aprobación en 1867, es decir, quefuera el Parlamento imperial el titular del poder para la revisión. El principio de la soberaníaparlamentaria se proyectaba conscientemente sobre el nuevo ordenamiento (siguiendo elmodelo de la metrópoli) al establecerse la plena disponibilidad del legislador ordinariobritánico sobre la BNA (7)!.

Apuntábamos también en el primer epígrafe cómo la BNA preveía la posible enmiendade algunos de sus contenidos en unos casos por el Parlamento federal (art. 91.1,incorporado en 1949) (8)! y en otros por las Asambleas provinciales (art. 92.1) (9)!. Ambospreceptos (10)! fueron derogados

(7) Sin embargo, la idea de soberanía parlamentaria (definida para Gran Bretaña por Dicey como el poder del Parlamento "tomake or unmake any law whatever") difícilmente podía predicarse en el ámbito interno canadiense por referencia a losórganos legislativos estatal y provinciales. Ello era así por un doble orden de motivos: de una parte, como consecuencia dela distribución en la BNA del poder legislativo entre el Parlamento federal y los provinciales (lo que suponía limitacionesmutuas ratione materiae a la intervención de tales órganos); por otra parte, como resultado de la existencia en Canadá, adiferencia de cuanto ocurre en el Reino Unido, y desde los años inmediatamente posteriores a 1867, de un control judicial dela actividad legislativa de los Parlamentos, cuyo fundamento último se encontraba en la consideración de la BNA como unimperial statute que había de prevalecer sobre las leyes internas de las colonias de acuerdo con las previsiones de laColonial Laws Validity Act de 1865. Tales previsiones se mantuvieron hasta que merced al Estatuto de Westminster, de1931, se estableció que ninguna ley de los Dominions británicos (en aquel momento Canadá, Australia, Nueva Zelanda,Unión Surafricana, Irlanda y Terranova) podría ser considerada nula por contradicción con un imperial statute existente ofuturo (aunque en el caso de Canadá, como se comprobará más adelante, esta regla presentaba algunas excepciones).Después de 1982, y constante el sistema federal, la explícita rigidez constitucional y la definición de la Constitución deCanadá como la suprema ley del país imposibilitan todo intento de aproximación a la idea de soberanía parlamentaria.(8) La British North America (No. 2) Act, 1949, incorporó un nuevo primer apartado al art. 91 de la BNA de acuerdo con elcual el Parlamento de Canadá se vio atribuida la facultad para la reforma de la "Constitución de Canadá" [sic] salvo en lasmaterias en él expresamente excluidas (por ejemplo, las competencias provinciales, la garantía del bilingüismo, la duraciónde la legislatura del Parlamento federal, etc.). La citada Ley de 1949 fue el resultado de una iniciativa del Primer Ministrocanadiense que, sin consultar a las Provincias (argumentando que no se trataba de introducir una fórmula general derevisión), se dirigió, con el acuerdo del Legislativo federal, al Parlamento británico solicitando la aprobación de dicha Ley. Seprodujo de esta manera una repatriación parcial de la Constitución.En base a este art. 91.1 el Parlamento federal emanó un total de cinco leyes constitucionales de reforma entre los años 1952y 1975.(9) El texto original del art. 92.1 de la BNA reconocía competencia a los Parlamentos de las Provincias para reformar "noobstante toda disposición en contrario enunciada en la presente Ley, la Constitución de la Provincia, salvo en lo relativo alcargo de teniente-gobernador" (delegado del Gobernador General en cada Provincia).Las Constituciones provinciales, al igual que ocurre con la Constitución federal, se integran por una serie de disposicioneslegislativas, reglas de common law y convenciones constitucionales. No existe, por consiguiente, un único documento quepueda ser calificado como la Constitución de cada Provincia.En unos casos (Ontario, Québec, Nueva Escocia y Nuevo Brunswick) las disposiciones legislativas que integran una partede la Constitución provincial se encuentran en leyes aprobadas por el Parlamento británico (por ejemplo, la propia BNA,básicamente los arts. 58-59 dei texto original), en normas anteriores a la creación de la federación —en el caso de las dosúltimas Provincias citadas- y en leyes emanadas de la Legislatura provincial; en otros (Alberta, Saskatchewan y Manitoba),además de las leyes provinciales, una ley aprobada por el Parlamento británico en el momento de la respectiva entrada en lafederación (pero hoy indisponible por el Parlamento canadiense) integra la Constitución escrita; finalmente en algunossupuestos (Columbia Británica, Isla del Príncipe Eduardo y Terranova) la Norma básica de la Provincia se forma pordisposiciones propias, algunas de ellas anteriores a su pertenencia al Estado canadiense (y, por lo mismo, obra de lasautoridades coloniales), además de por las decisiones que posibilitaron la incorporación a Canadá de las respectivasProvincias (sendas Orders in Council en los dos primeros casos; una ley británica en el último).(10) Además de las previsiones generales contenidas en los arts. 91.1 y 92.1, a lo largo del texto original de la BNA seencuentran dispersas una serie de disposiciones que consienten al Parlamento federal o a las Asambleas provinciales(todas o algunas de ellas) modificar ciertos contenidas de aquélla. Son, en el primer caso, los arts. 35, 131, 40, 41, 47 y 130,los cuatro últimos decaídos en la actualidad como consecuencia del ejercicio de la competencia en ellos prevista: en elsegundo supuesto, se trata de los arts. 78 (para Québec), 83, 84 y 135 (para Québec y Ontario y probablemente decaídospor la intervención de los Parlamentos de estas Provincias), 134 (para Québec y Ontario, y ya decaído) y 129 (que permite al



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legislativo federal o a los de las Provincias, en función de las propias competencias, modificar las leyes, también de carácterconstitucional, anteriores a la federación).



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por la Ley Constitucional de 1982, que estableció, por efecto de la repatriación, una seriede procedimientos específicos para la reforma de los distintos contenidos de laConstitución escrita canadiense, competencia, en todo caso, de los órganos federales yprovinciales. A la evolución del poder general de reforma de la Constitución de Canadá,excluidas las hipótesis particulares recientemente referidas, dedicamos los siguientesepígrafes.

III.1. El Estatuto de Westminster de 1931 y las reformas de la Constituciónhasta la Canada Act de 1982.

Hasta 1982 el procedimiento (general) de reforma de la Constitución canadiense hacíadel Parlamento británico el único titular del poder de revisión: las modificaciones de la BNAtenían lugar a través de leyes emanadas de las dos Cámaras que integran el Parlamentodel Reino Unido (11)!.

Cuando en 1931 se aprobó en Gran Bretaña, de acuerdo con las colonias, el Estatutode Westminster, que implicaba la atribución de plena soberanía para ciertos territorios (constatus diversos) parte del imperio británico (12)!, se excluyó explícitamente (art. 7.1) delámbito de aplicación del mismo la reforma de la BNA, de sus modificaciones ulteriores, yde toda "order, rule or regulation made thereunder". En otras palabras: el poder de revisiónde la Constitución canadiense continuaba en manos del Legislativo británico.

(11) Desde 1867 y hasta la aprobación de la Canada Act, 1982, emanaron del Parlamento imperial un total de veintidósleyes de enmienda de la BNA. A éstas habría que añadir las Orders in Council que, a tenor de lo establecido en el art. 146BNA, se dictaron a los efectos de la admisión de nuevos territorios en la federación canadiense.(12) En concreto, y de acuerdo con su art. 1: el Dominion de Canadá, la Commonwealth de Australia, el Dominion de NuevaZelanda, la Unión Surafricana, El Estado libre de Irlanda y Terranova.El citado Estatuto suponía, en pocas palabras, la renuncia del Reino Unido a su facultad de emanar normas vinculantes paraaquellos territorios y, a la vez, la plena disponibilidad de éstos sobre el propio ordenamiento jurídico, incluso de rangoconstitucional, en la medida en que se les atribuía competencia para derogar o modificar normas vigentes emanadas de lospoderes imperiales. Todo ello a salvo de las excepciones establecidas para Australia y Nueva Zelanda (art. 8) y, de modoparticular, para Canadá (tal y como se relata en el texto).



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El motivo de esta reserva de competencia que, dicho sea de paso, para nada satisfacíaa la metrópoli, se encontraba en la falta de acuerdo entre las Provincias y el Gobiernofederal para definir una fórmula de revisión aceptada por todos. La solución, a la búsquedadel consenso, consistió, como ha quedado apuntado, en el mantenimiento del statu quo.Las dificultades para definir un procedimiento de reforma constitucional capaz de satisfacerlas pretensiones de las Provincias —en particular de Québec— se convirtieron desdeentonces en el principal problema de orden constitucional en Canadá; un problema que,como puso de manifiesto el fracasado referéndum de octubre del pasado año, no puededarse por resuelto a pesar de las previsiones contenidas en la Ley Constitucional de 1982en orden a la revisión de la Constitución canadiense.

La competencia del Parlamento londinense para la reforma de la Constitución, que semantuvo tras el Estatuto de Westminster y hasta 1982, no significaba, en absoluto, que lospoderes canadienses no intervinieran en el trámite revisorio. De hecho, en la Conferenciaimperial de 1930 (la misma en la que se recomendó la adopción del Estatuto deWestminster), se acordó por los Primeros Ministros del Reino Unido y de los Dominionsque el Parlamento británico sólo emanaría leyes para cada uno de éstos a petición y con elconsentimiento del respectivo Dominion. Se instauró así una convención constitucional quesuponía, en el caso de Canadá, que cualquier reforma de la BNA (y de toda ley "británica",por su origen, aplicable en aquel territorio) podría llevarse a cabo únicamente previainiciativa y con el acuerdo del propio Canadá. En ningún momento se precisó en laConferencia antes mencionada qué instituciones o poderes canadienses eran losencargados de participar (mediante la iniciativa y el consentimiento) en el trámite de lareforma.

El procedimiento de enmienda seguido en la práctica ya desde 1895 (13)! consistía enla aprobación por cada una de las dos Cámaras federales de una resolución de idénticocontenido (joint address) en la que se solicitaba al Gobierno británico la presentación anteel Parlamento del Reino Unido de un proyecto de reforma cuyo texto se incluía siempre enaquella resolución. En el trámite ahora recordado se comprueba cómo no se preveía laintervención de las Provincias; de hecho, sólo en cinco ocasiones de las veintidós en lasque se modificó la BNA existió un previo acuerdo unánime de todas las Provincias (14)!, sibien dentro de esas cinco se encuentran las tres reformas (1940, 1951 y 1964) quealteraron la distribución de competencias entre el centro y la periferia.

(13) En realidad, y con alguna variación, éste era el procedimiento que se observaba después de que las Cámaras delParlamento federal protestaran ante el Gobierno canadiense cuando éste, sólo cuatro años después de la entrada en vigorde la BNA, se dirigió a las autoridades británicas solicitando una reforma sin consultar previamente a aquéllas. Después deesta ocasión el Ejecutivo nunca más planteó, sin el apoyo parlamentario, iniciativas semejantes.(14) Véase la nota 11. Las cinco ocasiones a las que me refiero en el texto fueron las revisiones introducidas en los años1931 (Estatuto de Westminster, que no puede considerarse literalmente una enmienda a la BNA pero que implicómodificación de la posición constitucional tanto del poder federal como de los provinciales), 1940, 1951, 1960 y 1964.



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Desde 1931, y hasta que en la Ley Constitucional de 1982 fueron establecidos losrequisitos para la reforma de la Constitución escrita de Canadá (15)!, se sucedieron losintentos para establecer un procedimiento que, aceptado por todas las Provincias,implicase la plena titularidad de los poderes canadienses para la revisión constitucional(16)!. La fórmula finalmente incorporada a los artículos 38-49 de la Ley Constitucional de1982 (de los que trataremos en el próximo epígrafe) es el resultado de un acuerdo entrenueve Gobiernos provinciales y el Gobierno federal: el entonces Primer Ministro deQuébec, el nacionalista québécois R. Lévesque, no se adhirió —por los motivos a los quealudiré más adelante— a la reforma.

El proceso de elaboración de la citada fórmula estuvo acompañado de dospronunciamientos del Tribunal Supremo canadiense en los que éste se refirió directamenteal papel de las Provincias en el trámite de la reforma constitucional. Las decisiones encuestión, de carácter consultivo, se plantearon, precisamente, mientras se debatía elprocedimiento de reforma y como consecuencia de demandas planteadas por algunosGobiernos provinciales a propósito de los propios derechos en orden a la enmienda de laConstitución (17)!.

(15) Recuérdese que la Ley Constitucional de 1982 forma parte de la Canada Act, 1982, que supuso la "repatriación" de laConstitución canadiense y, en consecuencia, la definitiva pérdida de todo poder del Parlamento británico para legislar sobreCanadá.(16) Entre dichos intentos merecen ser citados los conocidos como la "fórmula Fulton-Favreau” , de 1964 y que suscitó elrechazo de Québec a pesar de garantizar para las reformas más significativas un derecho de veto a todas las Provincias, yla "Victoria Charter", de 1971, igualmente rechazada por Québec y también en esta ocasión aunque garantizaba a dichaProvincia (al igual que a la de Ontario) un derecho de veto para la mayoría de propuestas de revisión constitucional.(17) Se trata de las decisiones en las consultas conocidas como "Renvoi sur le rapatriement''/"Re Resolution to Amend theConstitution", de 1981 y "Renvoi sur le veto du Québec"/"Re Objection by Quebec to Resolution to Amend the Constitution",de 1982.La Supreme Court Act (art. 55.1) prevé, entre las competencias del Tribunal Supremo de Canadá, la de emanar, sólo apetición del Gobierno federal, "advisory opinions" (opiniones consultivas) relativas, entre otras cuestiones, a la interpretaciónde las Leyes Constitucionales del Canadá. Los Gobiernos provinciales no pueden solicitar directamente de la Corte Supremauna de estas opiniones consultivas. Sin embargo, todas las Provincias han aprobado leyes en las que se autoriza a susrespectivos Gobiernos a dirigirse, siempre con este propósito consultivo, a las Cortes de Apelación (Court of Apeal)provinciales. Contra las decisiones de éstas, y de acuerdo con la legislación federal existe posibilidad de recurso ante laCorte Suprema, con lo que, al final, también los Gobiernos provinciales pueden acceder al máximo órgano judicialsolicitando una "advisory opinion".El origen de la primera de las decisiones consultivas aludidas al inicio de la nota (sobre la repatriación, 1981) fueconsecuencia de tres provincial references planteadas ante las respectivas Cortes de Apelación provinciales en las que losGobiernos de Manitoba, Terranova y Québec, consultaban sobre: a) si el proyecto de repatriación que entonces se debatíaatentaba a los derechos de las Provincias; b) si existía una convención constitucional que obligaba a las Cámaras federalesa contar con el apoyo de las Provincias antes de dirigirse a la reina británica con el proyecto en cuestión: c) si,constitucionalmente, era necesario el apoyo de las Provincias. La Corte de Manitoba, contrariamente a las de Québec yTerranova, declaró la necesidad del apoyo unánime de las Provincias a la iniciativa de reforma. Contra estas tres decisionesconsultivas los Gobiernos de las respectivas Provincias plantearon apelación ante la Corte Suprema, que hizo pública sudecisión (sobre la repatriación) el 28 de septiembre de 1981. Los días 2 y 8 de diciembre la Cámara baja y el Senadocanadienses, aprobaban el texto de la resolución, conteniendo la que luego sería Canada Act, 1982. a remitir a la Reina parasu definitiva, y formal, aprobación por el Parlamento británico.El 9 de diciembre el Gobierno de Québec, único ajeno al consenso definitivo sobre la reforma, planteaba una nuevareference a la Corte de Apelación en la que solicitaba declaración de ésta sobre la eventual existencia de una convenciónconstitucional que supondría el reconocimiento de un derecho de veto a tal Provincia para todo supuesto de reformaconstitucional que implicase modificación de la competencia legislativa del Parlamento de Québec y del "estatuto y papel dela legislatura y del gobierno de Québec en el seno de la federación canadiense", de modo que cualquier revisiónconstitucional que afectase a tales materias sería inconstitucional no mediando el consentimiento de la mencionadaProvincia. La Corte de Apelación estableció la inexistencia de semejante derecho de veto; la Corte Suprema de Canadáconfirmó esta opinión.



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En la decisión sobre la repatriación (1981) la Corte Suprema de Canadá estimó, con unpronunciamiento en cierto modo salomónico, que el consentimiento de las Provincias noera exigible "as a matter of law" pero que un "substantial degree" de acuerdo era exigible"as a matter of convention" (18)!, a la vez que declaraba, reproduciendo jurisprudenciaanterior, que los tribunales pueden reconocer la existencia de una convenciónconstitucional pero nunca imponerla jurídicamente (19)!. El problema, tras elreconocimiento del carácter convencional de la necesidad del acuerdo y su imposibleexigencia por vía judicial, se centraba en el significado del calificativo "substantial". A esterespecto, la Corte remitió a los actores políticos la fijación del quantum del consentimientoprovincial necesario, insistiendo en que esta falta de precisión para nada impedía la propiaexistencia de la regla convencional: "Sin expresar una opinión sobre su grado, concluimosque el consentimiento de las Provincias de Canadá es constitucionalmente necesario parala adopción del Proyecto de resolución [...] y que la adopción de esa resolución sin dichoconsentimiento sería inconstitucional en sentido convencional".

En la segunda de las "advisory opinions" a la que nos referíamos anteriormente,decisión sobre el veto de Québec, de diciembre de 1982, la Corte Suprema dictaminó queno existía convención constitucional alguna que impusiera el consenso de la Provincia deQuébec (y que, por lo tanto, garantizase a ésta un derecho de veto) para proceder a lareforma de la Constitución. A juicio del Tribunal faltaba uno de los tres elementos, el másimportante de ellos, que posibilitan la existencia de una convención; a saber, la vinculaciónde los actores políticos a los precedentes: ni las autoridades federales, ni las provincialeshabían nunca reconocido semejante convención.

El papel de la Corte Suprema decidiendo sobre la intervención provincial en la reformaconstitucional (en aquel caso concreto sobre la repatriación) puede, de este modo,considerarse de la máxima trascendencia. En la primera de sus decisiones, cuando ochoProvincias contestaban la propuesta inicial del Gobierno federal, forzando a través de suopinión consultiva, en la que definió el criterio del "acuerdo sustancial", la celebración deuna nueva Conferencia constitucional en la que nueve Ejecutivos provinciales, todosexcepto el de Québec, manifestaron su consentimiento a la (remodelada) iniciativa dereforma. En la segunda, excluyendo toda hipótesis de

(18) Convención que surgiría del hecho, ya recordado, de que las reformas constitucionales anteriores en las que se habíamodificado la posición constitucional de las Provincias habían contado con el unánime acuerdo de todas éstas. Véase,supra, nota 14.(19) Pudiéndose producir la curiosa paradoja, reconocida por el Tribunal Supremo, de que un acto que viole una convenciónpero no una ley será válido en el plano jurídico pero inconstitucional en el plano convencional.



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veto por parte de la Provincia de Québec y, en consecuencia, considerando que lapropuesta de repatriación (y, más en general, de reforma) no necesitaba de la unanimidadprovincial.

III.2. La revisión constitucional tras las repatriación de 1982: los diversosprocedimientos

Sólo con la repatriación de la Constitución, consecuencia de la Canada Act, 1982, elordenamiento canadiense dispuso, aparte de las previsiones singulares incorporadas a laBNA —y ya aludidas—, de una propia fórmula de revisión de sus textos constitucionalesque, curiosamente, se concibió, tal y como comprobaremos más adelante, con carácterprovisional. Los artículos 38-49 de la Ley Constitucional de 1982 —que como ya se hadicho forma parte de la Canada Act— definen el trámite de reforma a través de cincoprocedimientos diferentes a los que me referiré a continuación.

A) Un procedimiento general (art. 38.1 de la Ley Constitucional de 1982) de aplicacióna las modificaciones que afecten a las materias aludidas en el art. 42.1 y a cualesquieraotros supuestos no expresamente contemplados a través de un procedimiento específico.La aprobación de la reforma exige, en estos casos, el voto favorable de las dos Cámarasdel Parlamento federal (20)! y de al menos dos tercios (por lo tanto, siete sobre diez) de lasAsambleas legislativas de Provincias cuya población represente como mínimo, según elúltimo censo general, el cincuenta por ciento del conjunto de la población canadiense (loque significa que, en todo caso, Ontario y/o Québec deberán formar parte del grupo de almenos siete Provincias implicadas en la revisión, ya que entre ambas dos superan aquelporcentaje de población). La Ley Constitucional precisa dos límites temporales a la reformapara estos supuestos (21)!.

El procedimiento general de reforma, cuya iniciativa compete indistintamente (art. 46.1)al Senado, la Cámara de los Comunes o cualquier Asamblea provincial, no contieneprevisiones especiales sobre trámites y mayorías en el seno de los órganos legislativos,por lo que habrán de ser los respectivos parliamentary rules quienes los establezcan. Sinembargo, la exigencia de la mayoría absoluta en cada una de las instancias parlamentariasimplicadas se hace presente (art. 38.2) cuando la reforma suponga

(20) El art. 47 de la Ley Constitucional de 1982 precisa que en los casos establecidos en los arts. 38, 41, 42 y 43 la falta deacuerdo del Senado en orden a la reforma puede ser superada si la Cámara de los Comunes adopta una nueva resoluciónfavorable a la enmienda constitucional transcurridos ciento ochenta días desde su primera decisión.(21) La promulgación de la reforma por parte del Gobernador General de Canadá (art. 38.1) sólo puede tener lugar duranteel año siguiente a la adopción de la primera resolución, que supone la puesta en marcha del trámite de revisión, si todas ycada una de las Asambleas provinciales se han pronunciado (a favor o en contra) en dicho plazo sobre la propuesta deenmienda (art. 39.1). De otra parte, la misma promulgación no puede tener lugar más allá de un plazo de tres años desde laadopción de aquella primera resolución (art. 39.2).El propósito de este doble límite es evidente: por un lado, garantizar a todas las Provincias un período de tiempo razonablepara la consideración de las iniciativas de reforma constitucional, por otro, impedir que éstas sobrevivan indefinidamentecomo tales iniciativas sin que exista un pronunciamiento definitivo y llegue a ocurrir que una revisión de la Constituciónresulte definitivamente aprobada muchos años después de su propuesta.



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derogación de "la competencia legislativa, derechos de propiedad o cualesquiera otrosderechos o privilegios de una legislatura o de un gobierno provincial". Para estos casos seestablece una peculiar fórmula conocida como opting out (art. 38.3) que garantiza lasalvaguardia de las competencias provinciales y según la cual la reforma así aprobada noproducirá efectos en una Provincia si su Asamblea legislativa, a través de una resoluciónespecífica votada por la mayoría absoluta de sus miembros, "expresa su desacuerdo"antes de la promulgación de aquélla (22)!. Si así sucediera, es decir, si alguna Asambleahiciera uso de la posibilidad de opting out, el art. 40 de la Ley Constitucional de 1982establece que la Provincia en cuestión recibirá una "justa compensación" de Canadácuando como consecuencia de la revisión se hayan transferido al Parlamente federalcompetencias legislativas provinciales "en materia de educación o en otros ámbitosculturales" (y sólo en estos casos). La limitación de las posibilidades de opting out a estosdos sectores fue uno de los motivos que provocaron el rechazo de Québec a la reformarepatriadora de 1982; el entonces Primer Ministro de Québec, el ya citado Lévesque, habíaaceptado el derecho de retirada (opting out) como alternativa al veto en la reformaconstitucional, pero no estaba dispuesto a que el derecho en cuestión se ciñeraúnicamente a las competencias culturales y educativas (23)!.

(22) La resolución de opting out puede ser revocada por la misma Asamblea en cualquier momento (art. 38.4); por elcontrario, el acuerdo de aprobación de la reforma sólo puede ser revocado antes de la promulgación de ésta (art. 46.2).(23) La segunda de las causas que dieron lugar al apartamiento de Québec de aquella reforma tuvo que ver con lasprevisiones del art. 33 de la que serla Ley Constitucional de 1982, que posibilita a las Provincias la aprobación de leyes dederogación (de carácter temporal pero con posibilidades ilimitadas de prórroga) en el respectivo ámbito territorial de algunosde los contenidos de aquella Ley, en concreto, de sus arts. 2 y 7-15 que se integran en la conocida como Carta canadiensede los derechos y libertades (Parte I de la Ley Constitucional de 1982). El hecho de que la mencionada cláusula derogatoria(override clause) no pudiera jugar respecto de los derechos lingüísticos constitucionalizados en dicha Carta, particularmenteel art. 23 (relativo a los derechos lingüísticos de las minorías en el ámbito de la enseñanza), motivó el ya referido rechazo dela Provincia de Québec.Las posibilidades ofrecidas por esta cláusula fueron aprovechadas por el Parlamento de Québec (entonces con mayoría delParti Québécois) que, en un gesto político, y para insistir en su rechazo a la reforma constitucional, dictó una ley dederogación de la totalidad de los arts. 2 y 7 a 15 a los pocos meses de la entrada en vigor de la Ley Constitucional de 1982.De este modo, hasta el mes de diciembre de 1985 se suspendió la vigencia de aquellas disposiciones en la Provinciafrancófona. Con posterioridad, el nuevo Gobierno liberal de Québec se comprometió a utilizar la override clause sólo demodo selectivo. Así sucedió en 1988 con la conocida como Ley 178 (Loi modifiant la Charte de la langue française), de laque la Asamblea Nacional se sirvió para imponerse a una sentencia del Tribunal Supremo que consideraba que lasexigencias lingüísticas provinciales en materia de publicidad comercial implicaban una violación garantizados en la CartaCanadiense de los derechos y libertades. Tanto la libertad de expresión (art. 2 de la Carta) como el principio de igualdad (art.15) son susceptibles de derogación singular, y así ocurrió a través de la ya mencionada Ley y, precisamente, para privar deefectos a una sentencia dictada con anterioridad a dicha derogación.El texto del art. 33 de la Ley Constitucional de 1982 es el siguiente:"(1) El Parlamento o la legislatura de una Provincia pueden aprobar una ley en la que se declare expresamente que ésta oalguna de sus disposiciones produce efectos con independencia de cuanto establecen los artículos 2 y 7 a 15 de la presenteCarta.(2) La ley o la disposición en vigor que contiene una declaración conforme al presente artículo posee los efectos de lapresente Carta.(3) La declaración a la que se refiere el apartado (1) dejará de producir efectos en la fecha en ella establecida o, en todocaso, cinco años después de su entrada en vigor.(4) El Parlamento o una legislatura pueden adoptar de nuevo la declaración establecida en el apartado (1).(5) El apartado (3) resultará de aplicación a toda declaración adoptada de acuerdo con el apartado (4)".



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Con este peculiar derecho de retirada se trata, en definitiva, de evitar que seanúnicamente consideraciones financieras las que lleven a una Provincia a transigir con lareforma, de modo que la negativa a aceptar ésta implica la atribución de fondos federalespara que la Provincia en cuestión pueda seguir ejerciendo una competencia de cuyo gastolas demás Provincias se ven liberadas por efecto de su transferencia al centro.

El procedimiento general del art. 38.1 (acuerdo del Parlamento federal y dos tercios delas Provincias que comprendan, al menos, el cincuenta por ciento de la poblacióncanadiense) sirve también con carácter específico para la reforma de la Constitución en lasmaterias aludidas en el art. 42.1 de la Ley Constitucional de 1982. Esta disposición serefiere al principio de la representación proporcional de las Provincias en la Cámara de losComunes (apdo. a); a los poderes del Senado y el modo de elección de los senadores(apdo. b); al número de senadores representantes de cada Provincia y a las condicionesde residencia que los mismos deben de satisfacer (apdo. c) (24)!; a la Corte Suprema deCanadá excepto en lo relativo a su composición, para la que el art. 41 .d define un trámiteparticular de reforma (apdo. d) (25)!; a la incorporación a las Provincias existentes de todoo parte de los Territorios (apdo. e) y, finalmente, a la creación de nuevas Provincias (apdo.f). Para las reformas constitucionales que afecten a todas estas ma-terias no puedeejercerse, por previsión expresa del art. 42.2, el opting out por parte de ninguna Provincia.

B) Un procedimiento (art. 41) que supone el reconocimiento de un derecho de veto acualquier Provincia al hacer necesario el acuerdo del Parlamento federal y de todasAsambleas legislativas provinciales (26)! para la reforma de las siguientes materias: a) elcargo (le charge/the office) de Reina [sic], de Gobernador General y de TenienteGobernador; b)el derecho de toda Provincia a un número de diputados en la Cámara delos Comunes al menos igual al de senadores representantes de dicha Provincia en elmomento de la entrada en vigor de la Ley Constitucional de 1982; c) la utilización delfrancés y del inglés, a reserva de las previsiones del art. 43 (al que aludiré a continuación);d) la composición de la Corte Suprema de

(24) Estos tres primeros apartados del art. 42.1 implican limitación de la competencia exclusiva del Parlamento federal parala modificación de los contenidos de la Constitución canadiense relativos a los poderes ejecutivo y legislativo federales. Asíse establece en el art. 44 de la Ley Constitucional do 1982, al que referiré más adelante.(25) Estas referencias a la Corte Suprema han sido calificadas por algún autor como "enigmáticas” en la medida en queambos preceptos (arts. 41 y 42 de la Ley Constitucional de 19821 se refieren a la (reforma de la) "Constitución de Canadá"de la que en ningún caso forma parte la Supreme Court Act, aprobada originalmente por el Parlamento federal en 1875 yque sería, por lo tanto (art. 101 BNA), plenamente disponible por el legislador federal ordinario en todos sus contenidos(composición y cualesquiera otros aspectos, aludidos ambos en los arts. 41.d y 42.1.d citado en el texto).(26) Los requisitos procedimentales y de mayorías en el seno de cada órgano legislativo dependerán de los respectivosparliamentary rules. En todo caso resultan de aplicación a este supuesto de reforma las previsiones contenidas en el art. 47de la Ley Constitucional de 1982, que posibilitan la primacía de la voluntad de la Cámara de los Comunes sobre el Senadoen el seno del Parlamento federal (véase, supra, la nota 20).



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Canadá, y e) la modificación de esta parte de la Constitución (Parte V. "Procedimiento derevisión de la Constitución de Canadá", arts. 38-49).

C) Un procedimiento (art. 43) que requiere la aprobación de la enmienda por parte de laCámara de los Comunes, del Senado (27)! y de todas las Asambleas legislativas de lasProvincias a las que afecte la reforma. El citado precepto se refiere a la modificación de"Las disposiciones de la Constitución de Canadá aplicables solamente a ciertasProvincias" (28)! y concluye que este trámite resultará de aplicación, en particular: "a) lasalteraciones del trazado de las fronteras interprovinciales; b) a las modificaciones de lasdisposiciones relativas a la utilización del francés o del inglés en una Provincia".

D) Un procedimiento (art. 44) que hace posible la reforma de los contenidos de laConstitución de Canadá relativos al poder ejecutivo federal y al Senado y la Cámara de losComunes (siempre dentro de los límites de los arts. 41 y 42 (29)!), mediante la solaintervención del Parlamento federal. En estos casos no juega la cláusula de supremacía dela Cámara de los Comunes sobre el Senado contenida en el art. 47.1 de la LeyConstitucional de 1982, por lo que la revisión constitucional hace obligado el acuerdofavorable de ambas Cámaras.

E) Un procedimiento (art. 45) que atribuye a cada Legislativo provincial la competenciapara la enmienda, dentro de los límites del art. 41 (30)!, de la Constitución de la Provincia.A diferencia de las demás previsiones sobre la reforma hasta aquí analizadas (arts. 38, 41,42, 43 y 44) el art. 45 no se refiere a la Constitución de Canadá sino a la Constitución de laProvincia (en definitiva, a las diez Constituciones provinciales); y a diferencia, también, decuanto sucede con aquélla, cuyos contenidos se enumeran en el art. 52.2 de la LeyConstitucional de 1982 —al que me refería al inicio de estas páginas—, no existe unadefinición similar de lo que haya de entenderse por Constitución de una Provincia. Elproblema, así las cosas, se plantea a la hora de interpretar este art. 45 en la medida enque, como sabemos, una parte del contenido de las Constituciones provinciales seencuentra en normas incorporadas a la Constitución de Canadá (31)! para cuya reformapudiera pensarse en la utilización del procedimiento del art.

(27) Resultan igualmente aplicables a esta hipótesis revisora los contenidos del art. 47 (véase la nota 20).! (28) Por ejemplo, y a riesgo de alguna omisión, el art. 93 de la BNA (desde 1982 denominada Ley Constitucional de 1867)se aplica sólo a seis de las diez Provincias (para las otras cuatro existen previsiones muy similares en leyes específicas quetambién forman parte de la Constitución de Canadá); los arts. 94 y 97 de aquella misma Ley no se aplican a Québec; losarts. 98 y 133 se aplican únicamente a esta Provincia (el último de ellos también a nivel federal); los arts. 16.2, 17.2, 18.2,19.2 y 20.2 de la Ley Constitucional de 1982 se aplican sólo a New Brunswick y el art. 23 de la Ley sobre Manitoba de 1870(que forma parte de la Constitución de Canadá) resulta solamente aplicable a esta Provincia.(29) Que establecen, tal y como ya se ha mencionado supra, trámites reforzados para la enmienda de ciertos aspectos delejecutivo y legislativo federales.(30) El único supuesto del art. 41 que juega en esta ocasión como límite a la competencia exclusiva provincial para lareforma de la propia Constitución se refiere al cargo de Teniente-Gobernador (el equivalente, servata distantia, a nuestroDelegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas).(31) Véase la nota 9.



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43, en la medida en la que éste se refiere a "disposiciones aplicables a ciertas Provincias".Esta cuestión presenta no poca relevancia por cuanto mientras el art. 43 prevé laintervención del Parlamento federal en el trámite de la reforma, el art. 45 hace de losLegislativos provinciales los únicos competentes para la modificación constitucional. Asílas cosas, puede concluirse que la única exégesis posible de ambos preceptos llevaríaentender que el art. 43 resultaría de aplicación en aquellos supuestos de revisión deciertas disposiciones de la Constitución de Canadá que, aplicables a una o varias (pero notodas) Provincias, no formarían parte de la Constitución de éstas (32)!, mientras que elprocedimiento del art. 45 serviría para la reforma de las Constituciones provinciales enaquellos de sus contenidos incorporados a la Constitución canadiense (pero que no sonConstitución de Canadá).

III.3. La provisionalidad de la fórmula revisora. Los Acuerdos del Lago Meech.

La provisionalidad de los procedimientos para la reforma adoptados mediante la LeyConstitucional de 1982 se deducía del propio texto de ésta cuando en su art. 49 declarabaque: "Dentro de los quince años siguientes a la entrada en vigor de la presente parte [ParteV: Procedimiento para la modificación de la Constitución de Canadá], el Primer Ministro deCanadá convocará una Conferencia constitucional que reunirá a los Primeros Ministrosprovinciales y a él mismo, con vistas al reexamen de las disposiciones de esta parte" (33)!.

Mucho antes del transcurso de aquel plazo máximo, en concreto a mediados del año1987, los Primeros Ministros firmaron el conocido como Acuerdo del Lago Meech con elque se pretendía, básicamente, reincorporar a la Provincia de Québec al consensoconstitucional que ésta había abandonado cuando en 1982 no apoyó la reforma"repatriadora". En aquellos Acuerdos figuraban una serie de previsiones relativas a losprocedimientos de enmienda constitucional descritos en el anterior epígrafe. Al origen ycontenido de la propuesta del Lago Meech me refiero, brevemente, a continuación.

La sustitución del Parti Québécois por el Parti Libéral en el Gobierno de Québec, comoconsecuencia de las elecciones legislativas provinciales celebradas en 1985, dio lugar auna declaración del Ejecutivo del nuevo Primer Ministro provincial, R. Bourassa, en la queaquél se comprometía a conseguir

(32) Y, por lo tanto, serían parte de la Constitución de Canadá. Este es el caso de los preceptos citados en la nota 28.(33) La referida provisionalidad no impidió, sin embargo, que en base a las previsiones de la Ley Constitucional de 1982 sellevaran a cabo algunas reformas de la Constitución en los años sucesivos a la entrada en vigor de aquélla. Así, en 1983 (ypor el procedimiento del art. 38.1) se reformaron varios preceptos de la Ley Constitucional antes citada en la perspectiva, deacuerdo con el mandato contenido en el art. 37 de aquella Ley, de la garantía de los derechos de los pueblos autóctonos deCanadá; en 1985 se aprobó una Ley Constitucional que modificaba algunas previsiones de la BNA (o Ley Constitucional de1867) en orden al número de diputados de las distintas Provincias en la Cámara de los Comunes, y en 1987 se modificó laLey sobre Terranova que, según cuanto establece el anexo de la Ley Constitucional de 1982, tiene igualmente rangoconstitucional.



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la adhesión (política) de Québec a la Ley Constitucional de 1982 previa aceptación, por losdemás Gobiernos provinciales y el Gobierno federal, de las siguientes condiciones:

— El reconocimiento de Québec como una "sociedad distinta";— la garantía del reforzamiento de las competencias provinciales en materia de

inmigración;— la participación de Québec en el nombramiento de los jueces del Tribunal Supremo

canadiense;— la limitación del poder federal de gasto;— el reconocimiento de un derecho de veto a Québec para la reforma de las

instituciones federales y para la creación de nuevas Provincias.Poco después, en agosto de 1986, las demás Provincias aceptaron por unanimidad la

discusión de estos cinco puntos. El resultado de los muchos meses de negociaciones aonce bandas fueron los Acuerdos del Lago Meech, suscritos formalmente como unproyecto articulado de revisión constitucional (34)! por todos los (diez) Primeros Ministrosprovinciales, también R. Bourassa, y el Premier federal en la ciudad de Ottawa en junio de1987(35)!.

(34) En diecisiete artículos el proyecto de reforma incorporaba catorce nuevas disposiciones a la Ley Constitucional de 1867(en concreto, los arts. 2; 25; 95 A; 95 B; 95 C; 95 D; 101 A; 101 B; 101 C; 101 D; 101 E; 106 A; 148 y 149) y modificaba ochopreceptos de la Ley Constitucional de 1982 (arts. 40; 41; 44; 46.1; 47.1; 50; 52.2 y 61), de la que, al mismo tiempo, suprimíael art. 42.! (35) Además de a los trámites para la reforma de la Constitución de Canadá (a los que me refiero inmediatamente en eltexto), los Acuerdos afectaban a las siguientes materias:1. Reforma del Senado. Los senadores representantes de cada Provincia seguirían siendo nombrados por el Gobiernofederal pero de acuerdo con las listas facilitadas por cada Ejecutivo provincial.2. Nombramiento de los jueces del Tribunal Supremo. Tres de los nueve jueces de este Tribunal serían nombrados por elGobierno federal a partir de una propuesta del Gobierno de Québec (y de entre jueces y abogados de la Provincia), los otrosseis lo serían a instancias de los demás Gobiernos provinciales.3. Inmigración. La competencia concurrente en esta materia, ex art. 95 BNA, en la que actúan los Parlamentos federal yprovinciales con prevalencia de la legislación emanada del primero en los casos de conflicto, se sustituiría, a partir deacuerdos particulares Provincia-Estado adaptados a las necesidades de cada Provincia, por la competencia endeterminados ámbitos de las respectivas instituciones provinciales.4. Limitación del poder federal de gasto, Si una Provincia renunciara a participar en un programa federal de gastocofinanciado en un sector de competencia exclusiva provincial, recibiría una compensación financiera equivalente al gastoestatal previsto para dicho programa y en aquella Provincia siempre que ésta pusiera en marcha un programa compatiblecon los objetivos nacionales.5. Reconocimiento de la dualidad lingüística canadiense y del carácter diferente de Québec. Se preveía la incorporación a laBNA (o Ley Constitucional de 1867) de un art. 2 del siguiente tenor:"(1) Toda interpretación de la Constitución de Canadá deberá ser conforme con:a) el reconocimiento de que la existencia de canadienses de expresión francesa, concentrados en Québec pero presentestambién en el resto del país, y de canadienses de expresión inglesa, concentrados en el resto del país pero presentestambién en Québec, constituye una característica fundamental de Canadá;b) el reconocimiento de que Québec forma en el seno de Canadá una sociedad distinta.(2) El Parlamento de Canadá y los Legislativos de las Provincias tienen la función de proteger la característica fundamentalde Canadá aludida en el párrafo (1) a).(3) El Parlamento y el Gobierno de Québec tienen la función de proteger y promover el carácter distinto de Québec aludidoen el párrafo (1) b).(4) El presente artículo no tendrá por efecto la derogación de los poderes, derechos o privilegios del Parlamento o delGobierno de Canadá, o de los Legislativos o Ejecutivos de las Provincias, incluidos sus poderes, derechos o privilegios enmateria de lengua".6. Conferencias intergubernamentales. Se preveía la formalización de las "Conferencias constitucionales" (a convocaranualmente por el Primer Ministro federal y en las que éste se reuniría con los Jefes de los Gobiernos provinciales paratratar de las cuestiones que se incluyeran previo acuerdo en el orden del día —y, en todo caso, se decía, de la reforma delSenado y de las competencias en materia de pesca—) y de las "Conferencias sobre la economía canadiense y cualquierotra cuestión apropiada" (de idéntica composición a las anteriores).



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En el terreno de los procedimientos para la reforma de la Constitución los Acuerdos delLago Meech implicaban la modificación de los arts. 40, 41, 44, 46.1 y 47.1 de la LeyConstitucional de 1982 y la supresión del art. 42. Todo ello se concretaba,fundamentalmente, en los dos siguientes aspectos:

1. La compensación (ex art. 40) que el Estado debería entregar a las Provincias en lasque, por voluntad propia, no resultara de aplicación una reforma constitucional queimplicara transferencia de competencias legislativas provinciales al Parlamento federal,habría de otorgarse en todo tipo de materias, y no sólo, como ocurre en la redacciónoriginal —y todavía hoy vigente— de aquel art. 40, cuando se tratara de competencias decarácter cultural o educativo.

2. La unanimidad para la reforma de la Constitución (ex art. 41: acuerdo del Senado,Cámara de los Comunes y todas las Asambleas provinciales) afectaría a las siguientesmaterias: los cargos de Reina, Gobernador General y Teniente Gobernador; los poderesdel Senado y el sistema de elección de sus miembros; el número de senadores de cadaProvincia y sus condiciones de residencia ; el derecho de toda Provincia a tener en losComunes un número de diputados al menos igual al de senadores que le hubierancorrespondido a fecha 17 de abril de 1982; el principio de la representación proporcionalde las Provincias en la Cámara de los Comunes; a reserva de las previsiones del art. 43, lautilización del francés y del inglés; el Tribunal Supremo de Canadá; la incorporación a lasProvincias existentes de todo o parte de los Territorios; la creación de nuevas Provincias yla modificación de esta parte de la Constitución (la dedicada a la reforma). En definitiva, seampliaba sensiblemente la lista de las materias cuya enmienda exigiría la unanimidad y, deeste modo, se concedía un implícito derecho de veto a cada Provincia (y no sólo aQuébec) para tales supuestos de reforma.

Sin embargo, en esta ocasión, y a pesar del apoyo de la Provincia de Québec a unareforma que implicaba su aceptación y compromiso político con el marco constitucional, lainiciativa no prosperó por motivos ajenos al nacionalismo québécois.

Aunque sólo dos de los contenidos de la propuesta articulada de revisión exigíanformalmente la unanimidad ex art. 41 de la Ley Constitucional de 1982 (en concreto, loscambios en el procedimiento de reforma constitucional y el sistema de nombramiento delos jueces del Tribunal Supremo), los Primeros Ministros acordaron vincularse al conjuntodel proyecto, de manera que éste había de ser aceptado o rechazado en su totalidad por elParlamento federal y cada uno de los Legislativos provinciales. La Asamblea Nacional deQuébec fue la primera en votar favorablemente la propuesta



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de reforma el día 23 de junio de 1987 (36)!; a partir de esa fecha comenzaba a contar elplazo de tres años que el art. 39.2 de la Ley Constitucional de 1982 impone como máximopara la adopción de las resoluciones por parte de todos los órganos implicados en eltrámite de revisión. Dicho plazo jugó, en esta oportunidad, contra la reforma.

En los dos años siguientes a la conclusión de los Acuerdos las elecciones en Nuevo-Brunswick, Manitoba y Terranova, provocaron unos cambios en los Ejecutivos provincialesque llevaron a los nuevos Jefes de Gobierno a negarse a la ratificación por susParlamentos de unos Acuerdos en cuya negociación no habían participado (37)!. En elúltimo de los casos citados, Terranova, el Primer Ministro hizo revocar al Parlamento elvoto favorable emitido con anterioridad. A falta de menos de un mes para el cumplimientodel plazo de tres años, el Jefe del Gobierno canadiense convocó una Conferenciaintergubernamental a la búsqueda de una solución a la situación de bloqueo. La soluciónconsistió en el compromiso de las Provincias que ya se habían manifestado a favor de lareforma para la introducción de ciertas modificaciones a la iniciativa en trámite, y quesirvieran para satisfacer las pretensiones de las Provincias recalcitrantes, pero sólo unavez que aquélla hubiera entrado en vigor. El Parlamento de Nuevo-Brunswick se adhirióentonces a la reforma; no así el de Manitoba, donde el único voto en contra de un diputadoindio fue suficiente para impedir la adopción del acuerdo al exigirse al unanimidad de losmiembros de la Cámara para abreviar los plazos parlamentarios y, de este modo, podervotar la resolución dentro de los términos establecidos. Conocida esta circunstancia laAsamblea de Terranova, tercera en discordia, decidió suspender la votación de unapropuesta de reforma constitucional, los Acuerdos del Lago Meech, que en ningún caso, ya pesar del seguro voto favorable de dicha Asamblea, podía prosperar.

La no aprobación de la iniciativa de revisión significó, en lo que aquí interesa, la plenavigencia de los procedimientos de reforma consagrados en la Ley Constitucional de 1982y, por efecto de dicha vigencia —entre otros motivos—, el permanente cuestionamiento porparte de la Provincia de Québec de su status constitucional. Poco más de dos añosdespués del fracaso de esta iniciativa los Primeros Ministros concordaban una nuevapropuesta de revisión constitucional, en esta ocasión no articulada en su integridad, cuyocontenido sólo muy parcialmente puede identificarse con el de los Acuerdos del LagoMeech, aunque la idea de "volver a Québec al seno de la familia canadiense", que sepredicó como uno de sus propósitos, siguiera siendo perfectamente válida para el que se

(36) El resultado de la votación fue el siguiente: 95 a favor, 18 en contra, ninguna abstención. La Asamblea se componía enaquellos momentos de 122 escaños divididos entre el Partido Liberal (99) y el Québécois (23).(37) Es preciso notar en este momento que también el Senado de Canadá había negado su apoyo a los Acuerdos del LagoMeech, por lo que la Cámara de los Comunes tuvo que hacer uso de las previsiones contenidas en el art. 47.1 de la LeyConstitucional de 1982 para sobreponerse a aquella negativa.



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conoció como Acuerdo de Charlottetown. Al contenido de éste, rechazado por el pueblo deCanadá en referéndum (38)!, se dedican las próximas páginas.

IV. El Acuerdo de Charlottetown

IV.1. Las "fuerzas del cambio"

La repatriación de 1982 no supuso, como resulta fácil imaginar, la solución de todos losproblemas constitucionales en Canadá. Las pretensiones de reforma de determinadoscontenidos de la Constitución no fueron entonces, y por motivos de muy diversa índole,plenamente satisfechas. Las enmiendas constitucionales introducidas en 1983 (relativas alos derechos y garantías de los pueblos autóctonos) y los frustrados Acuerdos del LagoMeech, así como las reformas de menor entidad llevadas a cabo en los años 1985 y 1987,ponen claramente de manifiesto la presencia en el ordenamiento canadiense de una seriede "fuerzas del cambio"—en expresión de P. Hogg— que empujarían, con intereses enocasiones contrapuestos entre sí, en el sentido de la modificación de determinadosaspectos de las Leyes Constitucionales hoy vigentes en Canadá.

La más importante de dichas fuerzas tiene que ver, tal y como ya se recordado, con laspretensiones del nacionalismo québécois (39)!, cuya expresión más radical propugna laindependencia de la Provincia francófona (40)!, y que en el plano estrictamenteconstitucional cuestiona, como

(38) Los resultados de la consulta, celebrada el lunes 26 de octubre de 1992, fueron los siguientes:

(39) Dentro del que es posible identificar dos grandes fuerzas políticas: Parti Libéral y Parti Québécois.(40) En consulta referendaria celebrada el día 20 de mayo de 1980 el pueblo de Québec rechazó la iniciativa del Gobiernodel Parti Québécois de soberanía-asociación con el resto de Canadá. El contenido de esta fórmula se concretaba en lapregunta sometida a consulta cuyo tenor era el siguiente: "El Gobierno de Québec ha hecho conocer su propuesta de llegar,con el resto de Canadá, a un nuevo acuerdo fundado en el principio de igualdad de los pueblos; este acuerdo permitiría aQuébec adquirir el poder exclusivo para hacer sus leyes, ingresar sus impuestos y establecer sus relaciones exteriores —loque significa la soberanía— y, al mismo tiempo, mantener con Canadá una asociación económica que implicaría lautilización de la misma moneda; ningún cambio del estatuto político resultante de estas negociaciones se llevaría a cabo sinel consentimiento de la población expresado mediante otro referéndum; en consecuencia ¿atribuye usted al Gobierno deQuébec el mandato de negociar el acuerdo que se propone entre Québec y Canadá?".Los resultados del referéndum, en el que participó el 85,61 % de los electores, fueron los siguientes: a favor de la soberanía-asociación se manifestaron el 40,44 % de los votantes; en contra, el 59.56 %.



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aspectos más significativos, y además de la permanente reivindicación de nuevascompetencias, el status de Québec en el trámite de la reforma de la Constitución, es decir,el no reconocimiento de su derecho de veto, y la regulación de los derechos lingüísticos delas minorías que, a su juicio, no garantiza el mantenimiento de la posición hegemónica delfrancés en la Provincia; elementos ambos, como ya se sabe, resultado de lasdisposiciones de la Ley Constitucional de 1982.

Un nuevo factor de reforma tiene que ver con lo que se denomina "el regionalismo deloeste", es decir, las pretensiones de las económicamente poderosas cuatro Provincias deloeste de Canadá, que cuestionan unos poderes federales poco respetuosos —en suopinión— con sus riquezas naturales (41)!. Las propuestas de estas Provincias, querechazan en buena medida la voluntad diferenciadora de Québec, implican un aumento delas propias competencias y una mayor federalización de las instituciones centrales;aspectos en gran parte ignorados en los momentos de la repatriación (42)!.

En el mismo sentido pueden considerarse las aspiraciones de los denominadospueblos autóctonos de Canadá, parcialmente satisfechas mediante la revisión de 1983, deacuerdo con las previsiones de la Ley Constitucional de 1982, pero que no han dejado demotivar continuas reivindicaciones por parte de los representantes de indios, inuits, y métisa la búsqueda de una más intensa garantía constitucional de sus derechos.

Las contradictorias relaciones entre estas "fuerzas del cambio"(43)!, que sirven paraexplicar los orígenes, y también el fracaso, de los Acuerdos del Lago Meech (44)!, seencontrarían igualmente en la base del Acuerdo de Charlottetown, justificando, al mismotiempo, su génesis y su derrota popular en referéndum (45)!.

(41) En estas Provincias han encontrado especial acogida las ideas defendidas por el Reform Party, una fuerza populista dederecha, surgida en la segunda mitad de la pasada década, a la que ya algunos han identificado, por su ideología, con elFrente Nacional francés.(42) La Ley Constitucional de 1982 no modificó los sistemas de designación de los órganos centrales y únicamente supusoampliación competencial de las Provincias en materia de recursos naturales (art. 50).En los últimos años se ha planteado el debate sobre el reparto de competencias Estado-Provincias, y la reivindicación deéstas, en materias como las comunicaciones (en especial la televisión por cable), matrimonio y divorcio, la titularidad de lacláusula residual (que la BNA atribuye al Estado), la limitación de los poderes federales de gasto y declaratorio, y elacotamiento de la competencia federal para emanar "las leyes necesarias para la paz, orden y buen gobierno de Canadá"prevista, al igual que la cláusula residual, en el art. 91 BNA.Por su parte, la reforma institucional se plantea, básicamente, respecto del Senado y la Corte Suprema, de modo que elprimero se convierta en una auténtica "House of the Provinces" y que el nombramiento de los jueces miembros de lasegunda se haga con participación provincial.(43) Entre las que pueden también incluirse el nacionalismo canadiense, que cuestiona los poderes de la Reina (puramenteformales, como su condición de Jefe del Estado, pero inalterados en 1982) o la pertenencia de Canadá a la Commonwealth,y el movimiento por las libertades civiles, con implicaciones no sólo en el ámbito lingüístico-educativo sino también convistas a la inclusión de los derechos de propiedad en la garantía reforzada del art. 7 de la Ley Constitucional de 1982.(44) Que tos representantes de los pueblos autóctonos consideraban insuficientes en la perspectiva de una adecuadaprotección de sus derechos, y que fueron igualmente cuestionados, como ya sabemos, por el nacionalismo radicalquébécois y por los Gobiernos de Manitoba, Nuevo Brunswick y Terranova, que alegaban, entre otros motivos, la falta degarantías para la minoría anglófona de Québec.(45) Si en esta ocasión los representantes de los pueblos autóctonos se encontraban plenamente satisfechos con loscontenidos del Acuerdo, no puede decirse lo mismo del Parti Québecois, que en su mayoría rechazaba una iniciativa dereforma constitucional consideraba insuficiente, y de las Provincias del oeste (Colombia Británica, Alberta, Saskatchewan yManitoba), en las que el sentimiento anti-Québec y la sensación de agravio que provocaría la actitud del Estado central seencuentran, tal y como demuestran los resultados del referéndum, ampliamente extendidos. Resulta así significativo que lamayor oposición al Acuerdo de Charlottetown tuviera lugar precisamente en aquellas Provincias: el 68 % de los votantes lorechazaron en la Columbia Británica, el 62 % en Manitoba, el 60 % en Alberta y el 55 % (algo menos que en Québec) enSaskatchewan.



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IV.2. El origen y la elaboración del Acuerdo

Tras el fracaso de los Acuerdos del Lago Meech el premier liberal de Québec, R.Bourassa, manifestó su intención de no participar en ulteriores ConferenciasConstitucionales a la vez que puso de manifiesto la voluntad de su Gobierno de alumbrarun nuevo status político para la Provincia. En marzo de 1991 Bourassa defendiópúblicamente una relación entre Québec y el Estado federal basada únicamente en lainterdependencia económica y un solo sistema impositivo y monetario, aprobando laAsamblea Nacional sólo tres meses después una ley por la que se convocaba unreferéndum para decidir sobre la independencia provincial si antes del mes de octubre de1992 no se acordaba una propuesta de reforma constitucional aceptable para Québec.

En septiembre de 1991 el Gobierno canadiense, del Partido Conservador, presentó unanueva iniciativa de revisión constitucional que fue favorablemente acogida por los demáspartidos de ámbito federal, y por los Gobiernos federales anglófonos, mientras que el Jefedel Gobierno de Québec declaraba su disposición a negociar el futuro de la Provinciarecordando que de no llegarse a un acuerdo la consulta sobre la independencia tendríalugar el día 26 de octubre de 1992.

La propuesta gubernamental se concretó en un documento presentado ante elParlamento de Canadá el día 24 de septiembre de 1991. Dicho documento ("Construirjuntos el futuro del Canadá"), que proponía una "renovación de la federación canadiense",se remitió a una Comisión bicameral especial con el encargo de que ésta recogiese lasmás variadas opiniones sobre el mismo desplazándose por todo el país (46)!. Al mismotiempo, las Provincias, los Territorios y las organizaciones de los pueblos autóctonosinstituyeron diversas tribunas a la búsqueda de una amplia participación popular en eldebate sobre los puntos de vista gubernamentales. Esta cualificada intervención directa enla discusión de la iniciativa del Ejecutivo federal se completó mediante seis "conferenciasnacionales' televisadas, entre los meses de enero y marzo de 1992, en las que tomaronparte especialistas, grupos de presión y ciudadanos individuales.

Las recomendaciones de la Comisión mixta(47)! y de los diversos foros creados a lolargo y ancho de todo el país, fruto del proceso que se acaba

(46) La Comisión recibió más de tres mil memorias sobre el texto original y escucho las opiniones de, aproximadamente,setecientas personas.(47) En el texto que contenía las propuestas de esta Comisión, publicado el día 29 de Febrero, podía leerse: "the first priorityis to ensure that Québec feels itself a full and willinq partner in the constitutional family once again ".



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de describir, sirvieron para la discusión institucional en la que tomaron parte losrepresentantes del Gobierno federal y de los Gobiernos provinciales (anglófonos), losdirigentes de los pueblos autóctonos y los líderes de los Territorios. Tras numerosasreuniones de expertos, altos funcionarios y miembros de los Gobiernos, el procesoconcluyó con la celebración de varios encuentros entre los Primeros Ministros hasta ladefinitiva elaboración del documento de reforma el día 28 de agosto de 1992 enCharlottetown. El Gobierno de Québec sólo tomó parte en las últimas siete reuniones(celebradas entre los días 18 y 28 de agosto), una vez que el Ejecutivo federal y los otrosnueve Gobiernos provinciales habían alcanzado un consenso previo.

El Acuerdo se formalizó entre los Primeros Ministros de las diez Provincias, el PrimerMinistro federal, los dirigentes de los pueblos autóctonos y los representantes de losTerritorios. Pocos días más tarde el Jefe del Gobierno canadiense anunciaba laconvocatoria de un referéndum nacional en el que el pueblo de Canadá sería llamado apronunciarse sobre la iniciativa de reforma. Este referéndum, que habría de celebrarse eldía 26 de octubre, implicaba, por acuerdo del Gobierno de Québec, la suspensión de laconsulta que sobre la independencia de esa Provincia se había convocado meses atráspara la misma fecha. En cualquier caso, el Parti Québécois, en la oposición en laAsamblea Nacional de Québec, rechazaba el Acuerdo de Charlottetown.

IV.3. El contenido del Acuerdo de Charlottetown

La estructura del texto del Acuerdo es la siguiente:— Una nota previa (Avant-props/Preface) en la que se explica el origen y la elaboración

del Acuerdo.— I. "Unidad y Diversidad": A. Los ciudadanos y las colectividades; B. La Unión social y

económica del Canadá.— II. "Las Instituciones": A. El Senado; B. La Corte Suprema; C. La Cámara de los

Comunes; D. Las Conferencias de Primeros Ministros; E. El Banco de Canadá.— III. "Los papeles y las responsabilidades".— IV. "Las primeras naciones": A. El derecho inherente a la autonomía gubernamental;

B. El método para el ejercicio del derecho; C. Aspectos vinculados al ejercicio del derecho.— V. "La fórmula para la reforma".— VI. "Otras cuestiones".Es interesante hacer notar que el Acuerdo a cuyo contenido se aludirá inmediatamente

no es una propuesta articulada de revisión constitucional. Salvo en unas pocas ocasionesno se explícita el tenor literal de las disposiciones que se desea introducir o reformar en laNorma fundamental (48)!; por el contrario, el texto bilingüe se encuentra plagado decondicionales

(48) En alguna oportunidad incluso se afirma que tal o cual precepto "continuará aplicándose", "permanecerá inalterado" o"será mantenido". A lo largo del texto del Acuerdo es posible también encontrar referencias directas a la derogación dealguna disposición o de parte de ésta.



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como conviendrait d'incorporer/should be included; conviendrait de renforcer/should bestrengthened; conviendrait d'ajouter/should be added; devrait être arrêté/should bedetermined; devrait être ainsi modifié/ should be amended to read as follows, etc.

Además, al final de la nota previa del Acuerdo puede leerse como "a lo largo de lasdiscusiones multilaterales se han redactado proyectos de textos constitucionales siempreque esto ha sido posible, para así evitar toda incertidumbre o ambigüedad [...]. Estosproyectos de texto podrán (49)! servir de fundamento a las resoluciones que se someteránoficialmente al Parlamento federal y a las asambleas legislativas provinciales".Matizándose, al mismo tiempo, que en los terrenos en los que el consenso no ha sidounánime algunos participantes han puesto en evidencia su desacuerdo, quedando talesdesidencias registradas en las Actas de las reuniones, aunque no en el texto que sedistribuyó oficialmente antes de la celebración del referéndum. En ocasiones incluso seespecifica (50)! que en determinados ámbitos se procederá mediante "acuerdo político", esdecir, sin formalizar jurídicamente en la Constitución el mecanismo que se pretende poneren marcha o el instrumento sobre el que se pacta.

La afirmación de que no se trata de una propuesta articulada de reforma de laConstitución canadiense ha de completarse con el hecho de que el referéndum, comotrámite de la revisión constitucional, no se encuentra previsto en los arts. 38 a 49 de laCanada Act, que regulan el procedimiento a seguir para la modificación de la Constitución.Estaríamos, por consiguiente, en presencia de un referéndum consultivo—que, de hecho, ycomo no podía ser de otro modo, ha resultado ser vinculante a la luz del abandono oficialde las propuestas incluidas en el Acuerdo de Charlottetown— sobre una iniciativa noformalizada de reforma de la Constitución.

El voto favorable de los ciudadanos canadienses era el presupuesto para la puesta enmarcha de un procedimiento de revisión que constitucionalmente compete al Parlamentofederal y a las Asambleas de las Provincias tal y como recordábamos en el tercer apartadode este trabajo. Vamos a analizar a continuación el contenido de los diversos epígrafes delAcuerdo.

IV.3.A. Unidad y diversidad.

El primer apartado del Acuerdo lleva por título "Unidad y diversidad" y se estructura endos grandes epígrafes denominados (A) Los ciudadanos y las colectividades y (B) La uniónsocial y económica del Canadá.

Dentro de dicho apartado, y abriendo el Acuerdo, presenta una particular relevancia laque se denomina "cláusula Canadá", que se habría incorporado a la Ley Constitucional de1867 como artículo segundo (51)!.

(49) Subrayado mío.(50) Siempre que el párrafo respectivo del Acuerdo finaliza con un asterisco.(51) Este era también el propósito declarado de una de las previsiones contenidas en el Acuerdo del Lago Meech (véase eltexto de la misma en el número 5 de la nota 35). En cualquier caso se comprobara cómo el contenido de la "cláusulaCanadá" era más amplio que el de su precedente.



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Dicha cláusula "expresaría los valores fundamentales de Canadá" y "guiaría a lostribunales en su interpretación del conjunto de la Constitución". El texto íntegro del nuevoart. 2 sería el siguiente:

"(1) Toda interpretación de la Constitución de Canadá, particularmente dela Carta canadiense de los derechos y libertades, deberá adecuarse a lassiguientes características fundamentales:

a) el hecho de que Canadá es una democracia vinculada a un régimenparlamentario y federal así como a la primacía del derecho;

b) el hecho de que los pueblos autóctonos (52)! del Canadá, que fueronlos primeros en gobernar este territorio, tienen el derecho a promocionar suslenguas, culturas y tradiciones y a tutelar la integridad de sus sociedades, y elhecho de que sus gobiernos forman uno de los tres ordenes de gobierno delpaís;

c) el hecho de que Québec forma en el seno de Canadá una sociedaddistinta que comprende, en particular, una mayoría de lengua francesa, unacultura única y una tradición de derecho civil;

d) el compromiso de los canadienses y de sus gobiernos para elfortalecimiento y el desarrollo de las comunidades minoritarias de lenguaoficial en todo el país;

e) el hecho de que los canadienses están comprometidos con la igualdadracial y étnica en una sociedad que comprende ciudadanos de diverso origencuya contribución a la construcción de un Canadá fuerte refleja su diversidadcultural y racial:

f) el compromiso de los canadienses con el respeto a los derechos ylibertades individuales y colectivos;

g) el compromiso de los canadienses con el principio de igualdad deambos sexos;

h) el hecho de que los canadienses confirman el principio de igualdad delas provincias en el respeto a su diversidad.

(2) Al parlamento y al gobierno de Québec les corresponderá proteger ypromover la sociedad distinta.

(3) El presente artículo no afectará a los poderes, derechoso privilegios del Parlamento o del gobierno de Canadá, de losparlamentos o de los gobiernos de las provincias, o de los cuerpos

legislativos o de los gobiernos de los pueblos autóctonos de Canadá,incluidos sus poderes, derechos o privilegios en materia de lengua,entendiéndose igualmente que el presente

(52) "Peuples autochtones" o "Aboriginal Peoples", respectivamente, en los originales francés e inglés del Acuerdo.



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artículo no afectará a los derechos, ancestrales o resultado de los tratados, delos pueblos autóctonos de Canadá".

El epígrafe referido a los ciudadanos y las colectividades se completaba con dosprevisiones de reforma de la parte de la Constitución que lleva por título "Carta canadiensede los derechos y libertades". De acuerdo con la primera de tales previsiones se"reforzaría" (sic) la garantía, incluida en aquella Carta, de los derechos de los pueblosautóctonos, en particular en el ámbito de las libertades referidas a la utilización oprotección de "sus lenguas, culturas y tradiciones"; de acuerdo con la segunda se añadiríaa la mencionada Carta la garantía de igualdad de las comunidades anglófona y francófonade la Provincia de Nuevo-Brunswick.

El epígrafe titulado "La unión social y económica del Canadá" disponía la inclusión en laConstitución de un precepto en el que se enunciarían los grandes objetivos comunes atodos los gobiernos de la federación en materia de política social y económica. Enconcreto, se incorporarían a la Norma fundamental algunos derechos de claro contenidoeconómico y social (salud, servicios sociales, educación, negociación colectiva, medioambiente, libre circulación de personas, capitales, bienes y servicios, garantía de un nivelde vida razonable, pleno empleo); se remitía a un futuro acuerdo en la Conferencia de losPrimeros Ministros el establecimiento de un mecanismo de vigilancia de la unión social yeconómica y la creación de un organismo independiente para la solución de lascontroversias que pudieran producirse en el ámbito del mercado común y, finalmente, sedeclaraba la necesidad de reformar el art. 36 de la Ley constitucional de 1982 con elpropósito de hacer más eficaz la lucha contra las desigualdades económicas entre lasProvincias y los Territorios y garantizar a todos los canadienses un nivel sensiblementehomogéneo de servicios públicos.

IV.3.B. Las instituciones

Las propuestas de reforma comprendidas en este segundo apartado del Acuerdo deCharlottetown afectaban al Senado, Corte Suprema, Cámara de los Comunes,Conferencias de Primeros Ministros y Banco de Canadá.

El Senado, cuyos miembros son designados por el Gobierno (aunque formalmente elnombramiento compete al Gobernador General), pasaría a ser elegido. La elección de lossenadores (seis por cada una de las diez Provincias, uno por cada uno de los dosTerritorios, más los representantes de los pueblos autóctonos que se establecieran en unacuerdo futuro) se llevaría a cabo, en base a una legislación federal, por el conjunto de losciudadanos de cada Provincia o por las Asambleas legislativas provinciales o territoriales ya la vez que las elecciones a la Cámara baja. El cargo de senador sería incompatible conel de miembro del Gabinete federal.

Las funciones del Senado, que en ningún caso podría derribar (a través de una mociónde censura) al Gobierno, se verían reforzadas en los ámbitos legislativo y de control de losnombramientos efectuados por el Gobierno federal, del siguiente modo (53)!:

(53) El bicameralismo canadiense actual puede definirse como imperfecto a partir de las siguientes notas: el Gobierno no esresponsable políticamente ante la Cámara alta; los proyectos de ley de gasto no pueden debatirse en esta Cámara en primerlugar; en la mayor parte de los supuestos de reforma constitucional el Senado sólo tiene un veto suspensivo de cientoochenta días, por lo que los Comunes pueden imponer finalmente su voluntad. Más allá de estos tres ámbitos lascompetencias del Senado son formalmente idénticas a las de la Cámara baja.



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a) En el plano legislativo la participación de la Cámara alta dependería del tipo deiniciativa sometida a su aprobación: proyectos de ley de "créditos" (relativos a los ingresosy los gastos), proyectos de ley que afectasen de modo relevante a la lengua o culturafrancesas, proyectos que implicaran cambios importantes en el régimen fiscal de losrecursos naturales, y proyectos de ley "ordinarios" (es decir, no referidos a ninguna de lasotras tres categorías). La clasificación de una iniciativa legislativa dentro de alguno deestos grupos dependería del autor de la misma y, en última instancia, del Presidente de laCámara de los Comunes, quien decidiría después de consultar con el Presidente delSenado (54)!.

El Senado dispondría de un veto suspensivo sobre los proyectos de ley de "créditos".Una iniciativa de este tipo rechazada o modificada por el Senado en un plazo de treintadías hábiles después de su votación por la Cámara baja, necesitaría del voto favorable dela mayoría de los Comunes para su definitiva adopción. En los proyectos que afectaran demanera importante a la lengua o cultura francesas (55)! el veto senatorial sería definitivo siel texto no fuera aprobado por la mayoría de los senadores que tomaran parte en lavotación y por la mayoría de los senadores francófonos (56)! intervinientes en la misma. Enlos proyectos de ley que implicaran "cambios de tendencia fundamentales" en el régimenfiscal de los recursos naturales el veto senatorial sería igualmente definitivo en el supuestode que se manifestaran contra los mismos la mayoría de los miembros de la Cámara altaque tomasen parte en la votación. En los proyectos de ley "ordinarios" su rechazo omodificación por parte del Senado obligaría a la celebración de una sesión conjunta deambas Cámaras en la que la mayoría simple decidiría sobre la suerte del proyecto encuestión.

El Senado mantendría su papel actual en el procedimiento de reforma constitucional ysu capacidad de iniciativa legislativa (excepto para la presentación de proyectos de ley de"créditos"). El rechazo o la modificación por los Comunes de un proyecto de ley de origensenatorial "provocaría automáticamente" una sesión conjunta de ambas Cámaras (57)!.

b) El Senado debería ratificar las siguientes propuestas de nombramiento del Gobiernofederal (58)!:

(54) De este régimen quedarían excluidos los proyectos que afectasen de manera importante a la lengua o culturafrancesas, en cuyo caso la calificación del autor de la iniciativa podría ser revocada por el Presidente del Senado, deacuerdo con las reglas que al respecto establezca el propio Senado y las que "aseguran una protección suficiente a losfrancófonos".(55) Estos proyectos, como todos los demás salvo los relativos a créditos a los que se acaba de aludir, deberían discutirsepor el Senado en un plazo máximo de "treinta días de sesión" de la Cámara de los Comunes.(56) Los senadores deberían declarar en el momento de acceder a su cargo su condición de francófonos. Las reglasinternas del Senado habrían de prever eventuales oposiciones a tales declaraciones.(57) La Cámara de los Comunes dispondría de un plazo indeterminado ("razonable", se afirmaba en el Acuerdo) parapronunciarse sobre las iniciativas ya aprobadas en la Cámara alta.(58) Las ratificaciones necesitarían del voto favorable de la mayoría de los Senadores y habrían de llevarse a cabo en unplazo de treinta días de sesión de la Cámara de los Comunes.



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1. Gobernador del Banco de Canadá;2. "Otros nombramientos importantes" que estarían previstos en la Constitución;3. Otros nombramientos, incluidos los de los "dirigentes de las instrucciones culturales

nacionales y de los dirigentes de las comisionesy organismos de reglamentación federales", que se determinarían en una ley federal y

no en la Constitución.La segunda de las instituciones a las que afectaba la iniciativa de reforma de la

Constitución era la Corte Suprema, a la que hasta el momento no se refieren las Leyesconstitucionales canadienses (59)!. En concreto, y con unas propuestas similares a las delLago Meech, se afirmaba al inicio del apartado dedicado a dicho órgano: "Convendríaincorporar a la Constitución la corte suprema en tanto que tribunal general de apelaciónpara Canadá". Pasarían a formar parte de la Constitución las previsiones ahora contenidasen la Supreme Court Act, tras su reforma de 1949, de acuerdo con las cuales la Corte secompone de nueve jueces de los que tres deberán haber pertenecido a la abogacía (lebarreau) de Québec (60)!. Además, se añadía, "la Constitución debería obligar al Gobiernofederal a nombrar los jueces a partir de listas remitidas por los Gobiernos de las Provinciasy de los Territorios". Los pueblos autóctonos serían consultados por los Gobiernosprovinciales en el momento de la elaboración de las listas y podrían hacer sugerencias alGobierno federal a propósito de tales nombramientos (61)!.

(59) El art. 101 de la Ley Constitucional de 1867 autoriza al Parlamento federal para "crear, mantener y organizar un Tribunalgeneral de apelación para Canadá y establecer los Tribunales adicionales necesarios para la mejor administración de lasleyes de Canadá". La Ley sobre la Corte Suprema data de 1875 y ha sido ulteriormente revisada en varias ocasiones.Junto con la Corte Suprema integra el sistema judicial federal el denominado Tribunal Federal (que sustituyó en 1971 a lahistórica Exchequer Court creada en 1875) con competencia en materias como la expropiación para fines federales,reclamaciones de o contra el Jefe del Estado, propiedad intelectual, registros de marcas, etc. La Corte Federal se estructurapor una primera instancia y una instancia de apelación. Existen igualmente otros tribunales federales como el Tribunalcanadiense do impuestos, de carácter especializado, y numerosos Tribunales administrativos (la Comisión do la funciónpública, la Comisión canadiense de los derechos humanos, el Tribunal canadiense para las importaciones,...) cuyajurisdicción se encuentra delimitada de manera precisa por leyes federales.Por su parte, la competencia provincial para el establecimiento de un propio orden judicial se explícita en el art. 92.14 de laBNA de 1867, en el que se afirma que "En cada provincia el Parlamento podrá aprobar leyes referidas [...]: A laadministración de justicia en la provincia, incluida la creación, el mantenimiento y la organización de tribunales de justiciapara la provincia, con jurisdicción civil y penal, comprendido el procedimiento en materias civiles ante estos tribunales".(60) Además de los tres jueces provenientes de Québec, y conocedores por lo mismo del sistema de droit civil provincial, laCorte Suprema se compone de tres magistrados más de Ontario (según el principio de que esta Provincia debe tener elmismo número de plazas que la francófona), dos jueces originarios de las Provincias del oeste y el último, hasta el total denueve, de las atlánticas. Solo la necesaria presencia de los tres jueces de Québec aparece explicitada en la Supreme CourtAct.La presidencia de la Corte Suprema se alterna, de acuerdo con una tradición respetada desde 1944 pero que no ha dejadode conocer excepciones, entre jueces francófonos y anglófonos.(61) En este apartado relativo al Tribunal Supremo y los pueblos autóctonos figuraba una curiosa previsión según la cual "elGobierno federal debería examinar, consultando con los grupos autóctonos, la propuesta que establece que un Consejo deancianos autóctonos esté autorizado a presentar observaciones a la Corte suprema cuando ésta se encuentre conociendode litigios que afectan a cuestiones autóctonas".



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La Cámara de los Comunes se vería afectada únicamente en su composición (el totalde diputados ascendería a 337 desde los 295 actuales) con el propósito de "reflejar mejorel principio de la representación proporcional de la población". Se incrementaríainmediatamente el número de diputados a elegir en las Provincias de Québec, Ontario(dieciocho más en cada una de ellas), Alberta (dos más) y la Columbia Británica (cuatromás), garantizándose, en todo caso, que tras el censo de 1996 a la Provincia de Québec lecorresponderían no menos del veinticinco por ciento de los escaños de los Comunes.Quedaba abierta, y pendiente de acuerdos futuros, la cuestión de la representación de lospueblos autóctonos en la Cámara baja del Parlamento federal.

El Acuerdo preveía, siempre en el ámbito de las reformas institucionales, laconveniencia de la incorporación a la Constitución de una disposición que obligara alPrimer Ministro federal a convocar, al menos una vez al año, una Conferencia de PrimerosMinistros "cuyo orden del día no debería precisarse en la Constitución" (62)!. Medianteacuerdo político se garantizaría la participación en dichas Conferencias de los dirigentesde los Gobiernos de los Territorios y, según las materias incluidas en el orden del día, delos representantes de los pueblos autóctonos.

Respecto del Banco de Canadá, al que se dedicaba el último punto del apartadoreferido a las instituciones, se afirmaba que el único aspecto en el que se había podidoavanzar en el Acuerdo era el relativo al nombramiento de su Gobernador, tal y comohemos recordado al tratar del Senado.

IV.3.C. Los papeles y las responsabilidades (63)!

Se limitaría, de acuerdo con este apartado, el poder federal de gasto. Así, lasProvincias podrían decidir no participar en un programa federal cofinanciado cuando ésteafectara a materias de competencia exclusiva provincial; en estos casos las Provincias queactuaran de tal modo (es decir, ejerciendo el opting-out) recibirían una compensaciónfinanciera del Gobierno canadiense siempre que pusieran en marcha un programa o unainiciativa compatible con los objetivos nacionales definidos en el programa federal, tal ycomo se preveía en los Acuerdos del Lago Meech. Los criterios que en todo caso habríande orientar el ejercicio del poder federal de gasto en las esferas de competencia provincialexclusiva serían los siguientes:

— su contribución a la realización de objetivos nacionales;— la reducción de las superposiciones (64)! y del doble empleo;

(62) La existencia de Conferencias anuales de este tipo aparecía también prevista en los Acuerdos del Lago Meech (donderecibían el nombre de "Conferencias constitucionales") en los que, además, y al contrario de cuanto se pactó enCharlottetown, se recogía un esquema general de orden del día.(63) Este apartado, en el que se proponen reformas en el ámbito de las competencias federales y provinciales, lleva portítulo en el original (francés e inglés): Les rôles et les responsabilités/Roles and responsabilities.(64) La doctrina de la superposición de los poderes (chevauchement des pouvoirs/overlapping doctrine) consiste en aceptarque pueden existir ámbitos materiales en los que actúen contemporánea-mente, y en ausencia de una precisa delimitaciónconstitucional, la legislación federal y provincial. En estos casos, a los que la doctrina canadiense se refiere como decompetencias paralelas, para diferenciarlas de las concurrentes (constitucionalmente explicitadas), se entiende que si seprodujera un conflicto entre ambas normativas la ley federal desplazaría a la ley provincial, que no sería, sólo por esemotivo, inconstitucional.



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— el respeto, y la no distorsión, de las prioridades provinciales;— el aseguramiento de un trato igual para todas las Provincias, reconociendo sus

diferentes necesidades y circunstancias.Tales criterios se incorporarían a la Constitución y serían objeto de evaluación anual,

por referencia a los resultados obtenidos, en las Conferencias de los Primeros Ministros.Habría que incluir igualmente en la Constitución un mecanismo de protección contra todocambio unilateral de los acuerdos intergubernamentales aprobados mediante ley por elParlamento y la o las asambleas legislativas provinciales.

A continuación, el Acuerdo se refería a una serie de materias para establecer loscriterios de delimitación del ámbito competencial del Estado y de las Provincias. Así, en elterreno de la inmigración (65)!, de la formación y el perfeccionamiento de la mano de obra(66)!, de la cultura (67)!, de los bosques (68)!, las minas, el turismo, la vivienda, el tiempolibre y el régimen local (69)!. Los acuerdos entre el Gobierno federal y las Provincias comomecanismo para el ejercicio articulado y armónico de las competencias se preveíantambién en el campo del desarrollo provincial y de las telecomunicaciones.

Particular importancia presentaban dos previsiones contenidas en este apartadodedicado a las competencias. La primera de ellas pretendía la supresión del textoconstitucional, en concreto del art. 90 de la Constitution Act de 1867 (BNA), de los poderesfederales de disallowance and reservation

(65) Donde se pretendía, de acuerdo con el precedente de los Acuerdos del Lago Meech (véase, supra, el punto tercero dela nota 35), la incorporación de una nueva disposición a la Constitución en virtud de la cual el Gobierno de Canadá asumiríael compromiso de negociar con cada uno de los Gobiernos provinciales que lo solicitaran, y en un plazo de tiemporazonable, un acuerdo en la materia.(66) Que se atribuirían mediante reforma constitucional a la competencia exclusiva de las Provincias, manteniéndose laspotestades federales en lo relativo a las prestaciones por desempleo de acuerdo con cuanto se establece en el art. 91.2A dela BNA, introducido por el Parlamento británico en 1940. Se diseñaban igualmente una serie de mecanismos que hubieranhecho posible la intervención federal en materia de formación y perfeccionamiento de la mano de obra a través de acuerdoscon las Provincias y mediante el establecimiento, con la participación del Gobierno federal, "de objetivos nacionales para losaspectos nacionales del perfeccionamiento de la mano de obra".(67) Donde se reconocería, mediante una expresa previsión constitucional, competencia exclusiva a las Provincias en "supropio territorio" sin perjuicio de las competencias federales "referidas a las cuestiones culturales canadienses". Lacolaboración Estado-Provincias aparecía también prevista en este campo.Hasta el momento las instituciones federales se sirven de su poder de gasto para intervenir en el ámbito cultural.(68) De los que se predicaría, previa reforma de la Constitución, su condición de competencia exclusiva de las Provincias.Una vez más, y como en todos los ámbitos anteriormente mencionados, se preveía la posibilidad de acuerdos entre lasProvincias y el Estado a los efectos del ejercicio de la competencia.En la actualidad la competencia pertenece a las Provincias (excepto en los casos de parques nacionales, reservas militaresy en los Territorios del Noroeste y Yukon, de titularidad federal) en su condición de titulares-propietarias de las tierrasrespectivas, de acuerdo con las previsiones contenidas en los arts. 109 y 117 BNA, inicialmente aplicables sólo a las cuatroProvincias originarias pero que con posterioridad se han extendido a todas las demás.De la importancia que tiene la explotación de los recursos madereros en Canadá resultan pruebas evidentes el hecho deque el 35 % del territorio canadiense se encuentra cubierto por bosques y el dato de que dicho Estado sea el primerexportador mundial del sector.(69) Todas ellas (las cinco últimas materias citadas) a incorporar explícitamente a la Constitución como competenciasexclusivas de las Provincias para cuyo ejercicio se potenciaría la vía de los acuerdos entre aquéllas y el Estado.



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(désaveu et réserve) respecto de la legislación provincial, que en la práctica actuabancomo vetos absolutos o temporales a dicha legislación. Se trata, en todo caso, de poderesque a juicio de buena parte de los autores canadienses, y de la propia Corte Suprema, hancaído en desuso (70)!. La segunda de las previsiones se refería a la modificación del art.92.10.C de la Ley Constitucional de 1867, según el cual se exceptúan de la competenciaexclusiva provincial las obras públicas que, aun teniendo lugar en el territorio de unaProvincia, se declaren de interés general o de interés para dos o más Provincias por elParlamento de Canadá (71)!. De acuerdo con la reforma que se proponía el ejercicio deldeclaratory power necesitaría del consentimiento de la (s) Provincia(s) en la(s) que estaríasituada la obra pública.

IV.3.D. Las primeras naciones (72)!

Este apartado del Acuerdo de Charlottetown se dividía, tras una breve nota inicial (73)!,en tres epígrafes: el derecho inherente a la autonomía gubernamental, el método para elejercicio del derecho y los aspectos vinculados al ejercicio del derecho.

La propuesta de reforma incorporaba a la Ley Constitucional de 1982 un nuevo primerapartado en el art. 35.1 del siguiente tenor:

"El ejercicio del derecho a la autonomía gubernamental comprende elpoder de los órganos legislativos debidamente constituidos de los pueblosautóctonos, en el ámbito de su propia competencia:

a) para preservar sus lenguas, culturas, economías, identidades,instituciones, tradiciones y velar por su expansión.

(70) En 1981 la Corte Suprema, en Re Resolution to Amend the Constitution, afirmó, en obiter dictum, cómo "reservation anddisallowance of provincial legislation, although in law still open, have, to all intents and purposes, fallen into disuse". Unsector de la doctrina mantiene la supervivencia teórica de ambos instrumentos y su posible utilización en concreto para laprotección de los derechos fundamentales. El poder de disallowance no se ha ejercido desde 1943; en 1961 se utilizó porúltima vez, y no sin problemas, la reservation.(71) Este "poder declaratorio federal" no ha sido utilizado en ninguna ocasión desde 1961.(72) A tenor del segundo apartado del art. 35 de la Ley Constitucional de 1982 con el nombre de peuples autochtones oaboriginal peoples (a los que también se refiere el texto de Charlottetown como premières nations/first peoples) se designa alos indios (en sus distintos grupos o tribus), a los inuit (esquimales) y a los métis (mestizos descendientes, de la época delcomercio de pieles, de padre francés canadiense y madre india); en total, aproximadamente, 650.000 personas de losveintisiete millones de habitantes que integran la federación.La Ley Constitucional de 1867 se refiere únicamente a los indios cuando en su art. 91.24 atribuye competencia alParlamento federal para legislar sobre "los indios y las tierras reservadas a los indios". La condición de indio y el status deéstos se encuentran, en lo fundamental, definidos en la Indian Act de 1970, que no afecta a los inuit ni a los métis.El reconocimiento constitucional explícito de los derechos de los pueblos autóctonos del Canadá se produjo a través de laLey Constitucional de 1982, art. 35, y de la reforma de ésta en 1983 (que añadió dos apartados al art. 35 e incorporó unnuevo articulo 35.1).(73) En la que se afirmaba: "El texto jurídico relativo a esta parte incluirá la mención de los territorios salvo en aquellos casosen los que resulte claramente inapropiado. Las modificaciones [constitucionales] no tendrán por efecto la extensión de lospoderes de las asambleas legislativas territoriales".



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b) para desarrollar, mantener y reforzar los vínculos con sus tierras, aguasy medio ambiente a fin de determinar y controlar su desarrollo en tanto quepueblos según sus propios valores y prioridades y asegurar la integridad desus sociedades".

Tal y como se afirmaba en el Acuerdo, esta nueva disposición constitucional habría deser tenida en cuenta por toda Corte o Tribunal antes de dictar sentencia en cualquiercuestión referida al derecho inherente a la autonomía gubernamental de los pueblosautóctonos; además se reconocía competencia al órgano judicial implicado para ordenar alas partes que tomaran "las medidas apropiadas a las circunstancias para conseguir unarreglo negociado".

La justiciabilidad del derecho inherente a la autonomía gubernamental se pospondríadurante un período de cinco años después de su incorporación a la Constitución, en el bienentendido de que dicho paréntesis no tendría "por efecto hacer del derecho inherente underecho condicional' y de que no afectaría "a los derechos existentes". Comoparticularmente relevante puede valorarse, por las consecuencias que posee sobre laconsideración de los órganos legislativos de los pueblos autóctonos en situación deigualdad con los órganos legislativos federales y provinciales, la previsión según la cual seampliaría a aquellos órganos el poder derogatorio definido en el art. 33 de la Cartacanadiense de los derechos y libertades (que forma parte de la Ley Constitucional de1982) (74)!.

En cuanto al "método para el ejercicio del derecho" inherente a la autonomíagubernamental de los pueblos autóctonos se establecía la conveniencia de que losgobiernos provinciales y federal, los indios, los inuit y los métis negociaran "de buena fe"para la conclusión de acuerdos tendentes a la más precisa definición de las relacionesentre los tres niveles de gobierno en aspectos como las competencias, la propiedad de lastierras, los recursos naturales, y las cuestiones económicas y financieras. Se definíanigualmente una serie de pautas a las que debería someterse el "proceso de negociación" yse auspiciaba la introducción de una enmienda constitucional que garantizase la plenaaplicación de las leyes federales y provinciales hasta tanto éstas no fueran sustituidas porlas leyes adoptadas por las instituciones autóctonas en virtud de sus competencias. Almismo tiempo se afirmaba la conveniencia de una reforma de la Constitución quepropiciase una interpretación "justa, amplia y liberal" de los derechos derivados

(74) Según el mencionado artículo (override clause, ya aludida en otra parte de este trabajo, véase la nota 23) el Parlamentofederal o la Asamblea de una Provincia pueden aprobar una ley "en la que se declare expresamente que ésta, o alguna desus disposiciones, produce efectos con independencia de cuanto establecen los artículos 2 y 7 a 15 de las presente Carta".Se trata, en efecto, de una previsión que implica una posible ruptura constitucional (no se olvide que la Carta de derechosforma parte de la Constitución de Canadá) al legitimar tanto al Parlamento federal como a los Parlamentos provinciales paraexceptuar la producción de efectos jurídicos en sus territorios (y además, en la práctica, sin límite temporal) de determinadasdisposiciones constitucionales.



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de los tratados que hubieran podido celebrar las distintas tribus con el Gobierno (75)!.El último apartado del epígrafe dedicado a los pueblos autóctonos se refería a las

"cuestiones vinculadas al ejercicio del derecho" a la autonomía gubernamental,apuntándose allí una serie de posibles reformas constitucionales relativas a aspectos comola financiación del autogobierno autóctono, la puesta en marcha de programas de acciónpositiva para corregir las desigualdades existentes en el seno de aquellos pueblos, lagarantía de la igualdad de los sexos, la futura convocatoria de Conferencias de primerosministros en las que se tratarían las cuestiones constitucionales que interesasen a lospueblos autóctonos, la modificación del art. 91.24 BNA (76)!, y unas previsionesespecíficamente referidas a la nation métisse.

IV.3.E. La fórmula para la reforma

En el último de los epígrafes del Acuerdo se contenían una serie de consideracionesreferidas a los requisitos para la reforma de la Constitución que aportaban algunasnovedades a los procedimientos de revisión definidos en la Ley Constitucional de 1982(arts. 38-49).

El epígrafe se iniciaba con una "Nota" en la que se declaraba que todos los cambios (ala fórmula revisora) mencionados a continuación exigirían "el consentimiento unánime delParlamento y de las asambleas legislativas provinciales", tal y como ya establece el art. 41.e de la Ley Constitucional de 1982. Tales cambios consistían básicamente en lo siguiente:

a) Una vez reformada la Cámara alta según los contenidos de este Acuerdo, ysiguiendo el trámite establecido en el art. 42 de la ley Constitucional de 1982 (que, comose sabe, no exige la unanimidad), cualquier modificación ulterior de las disposicionesconstitucionales referidas al Senado implicaría el acuerdo unánime Parlamento federal-Asambleas provinciales. Todas las reformas futuras de la Cámara de los Comunes(incluida la garantía del 25 por ciento de los escaños para Québec) deberían también exigirla unanimidad (77)!.

b) Se modificarían, siempre por unanimidad (ex art. 41.e), los arts. 41 y 42 de la Leyconstitucional de 1982, de modo que la revisión del "proceso de nombramiento de losjueces de la Corte Suprema continuara sometido a la fórmula general de reforma (7/50)"(78)! y todas las demás cuestiones tocantes al Tribunal Supremo obligarían a launanimidad.

(75) Dichos tratados recibieron una protección a través de la Ley Constitucional de 1982, cuyo art. 35 establecía, en suprimer apartado: "Los derechos existentes —ancestrales o derivados de tratados— de los pueblos autóctonos de Canadáson reconocidos y amparados".(76) Al que habría de incorporarse la referencia a los inuit y los métis (véase, supra, la nota 72).(77) En la actualidad ese quórum sólo es necesario para la revisión del número de diputados correspondiente a cadaProvincia (art. 41.b Ley Constitucional de 1982). La fórmula general de reforma (art. 38.1) garantiza el principio de larepresentación proporcional de las Provincias, mientras que el resto de aspectos referidos a esta Cámara puedenreformarse con la sola intervención del Parlamento federal (art. 44).(78) Es decir, aprobación (junto con el Parlamento federal) de al menos siete Asambleas cuyas Provincias incluyan comomínimo al cincuenta por ciento de la población canadiense (art. 38.1 letras a) y b).



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c) La creación de nuevas Provincias (79)! dejaría de estar sometida alprocedimiento dereforma concretado en el art. 42.1 .f de la Ley Constitucional de 1982 (que no es sino elprocedimiento general 7/50), volviéndose al sistema anterior a aquella fecha, según el cuallas nuevas Provincias podían crearse mediante ley del Parlamento federal previa consultaen Conferencia de Primeros Ministros con todas las Provincias existentes. Las Provinciasasí creadas sólo estarían legitimadas para intervenir en el procedimiento de reformaconstitucional si todas las demás, y el Gobierno federal, lo consintieran de maneraunánime (80)!. El aumento de representación en el Senado de los Territorios quedevinieran Provincias sólo podría llevarse a cabo con el acuerdo unánime de todas las yaexistentes y del Gobierno federal; en ningún caso las nuevas Provincias perderíanrepresentación en la Cámara de los Comunes o el Senado.

d) Se insistía, en este último epígrafe, en la obligación federal de "proporcionar unajusta compensación" a aquellas Provincias que, en ejercicio de su derecho al opting-out(art. 38.3 de la Ley Constitucional de 1982), no aceptaran una revisión constitucional queimplicara una transferencia de una competencia provincial al centro, desapareciendo lalimitación hoy existente que hace posible aquella contribución federal sólo cuando latransferencia tuviera por objeto materias educativas y culturales (art. 40 Ley Constitucional1982).

e) Finalmente, se declaraba la conveniencia de que los pueblos autóctonosconsintieran futuras reformas constitucionales que les afectaran, si bien se ponía enevidencia que no se había consensuado el mecanismo a través del que debieramanifestarse aquel consentimiento.

En todo caso, la fórmula para la participación de los autóctonos en tales enmiendashabría de concretarse "antes de la presentación al Parlamento de las iniciativas formalesde reforma".

IV.3.F. Otras cuestiones

El Acuerdo concluía con un apartado genéricamente titulado "Otras cuestiones" en elque se enumeraban una serie de materias que habían sido objeto de negociación a lolargo de las reuniones multilaterales pero en las que había resultado imposible elconsenso. Se aludía así a ciertas cuestiones sobre las que se acordaba "no continuar elestudio" (por ejemplo,

(79) Tales Provincias nacerían a partir de los dos Territorios actualmente existentes: los del Noroeste y el de Yukon,conformados en 1898, tras una redefinición de las fronteras interiores de lo que desde 1870 eran la Tierra de Rupert y elTerritorio del Noroeste como parte de la federación canadiense. Los Territorios en cuestión tienen una serie de podereslegislativos (que se agotan en la capacidad para dictar ordinances), ejecutivos y judiciales que les fueron otorgados por elParlamento federal a partir de la Ley Constitucional de 1871, pero en cualquier caso dependen de aquel Parlamento quetiene plena competencia legislativa sobre los mismos (de acuerdo con el art. 4 de la mencionada Ley). Su posiciónconstitucional no tiene, por consiguiente, nada que ver con la de las Provincias. En la actualidad cada uno de los Territorioselige tres diputados para la Cámara de los Comunes (sobre el total de 295) y un senador (la Cámara alta se integra, y asísucede en el momento presente, por un máximo de 112 miembros).(80) Únicamente podrían participar en la reforma de cuestiones de carácter unilateral o bilateral previstas por tos arts. 38.3,40, 43, 45 y 46 de la Ley Constitucional de 1982.



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propiedad intelectual, cláusula residual, ejecución de los tratados internacionales,modificaciones a la cláusula derogatoria, divorcio y matrimonio, nombramiento de jueces,etc.) y a otras "no resueltas definitivamente" (entre las que se encontraban la participaciónde las Provincias en la negociación de los tratados internacionales, la intervención de lospueblos autóctonos en los futuros acuerdos intergubernamentales referidos a ladistribución de competencias, etc.).

V. Consideraciones finales

El rechazo popular del Acuerdo de Charlottetown ha dejado una vez más al descubiertolos graves problemas de articulación constitucional del Estado canadiense. Las relacionesentre Québec, de una parte, y las Provincias anglófonas y el Gobierno federal, de otra; lasreivindicaciones de las cuatro Provincias del oeste de Canadá en defensa de suprivilegiada posición económica, y las cada vez más intensas reclamaciones de unospueblos autóctonos que se consideran discriminados, pueden considerarse las principalescuestiones abiertas en el orden constitucional de aquel país. Ni los Acuerdos del LagoMeech (1987), ni la última tentativa recién estudiada (1992) han servido para incorporar ala Constitución las reformas que hubiesen satisfecho, siquiera parcialmente, lasaspiraciones de las deno-minadas "fuerzas del cambio" (81)!.

La imposible modificación constitucional tiene que ver, en buena medida, con loscontenidos de unas cláusulas de reforma, en ocasiones super rígidas, que han sido uno delos aspectos más conflictivos de la reciente historia de Canadá. El garantismo federalistadel que aquellas cláusulas son expresión ha terminado por convertirse (recuérdense lasvicisitudes de la no aprobación de la iniciativa del Lago Meech) en uno de los mayoresobstáculos a la revisión de una Constitución en la que en el momento presente, y más alláde su tenor literal, no puede caber ninguna duda sobre la existencia de un derecho de vetoque juega en favor de la Provincia de Québec y que ésta se empeña en ver formalizado almáximo rango. Resulta muy difícil imaginar que pueda llevarse a cabo alguna modificacióna las Leyes Constitucionales de Canadá sin el apoyo de la Provincia francófona; es decir,contra la propia Constitución material canadiense. El vicio de origen de la reformarepatriadora de 1982 se encuentra, precisamente, en la falta de respaldo por parte deQuébec a la Canada Act, alterándose de ese modo el pacto federativo que dio origen alEstado canadiense hace ya más de ciento veinte años. Encontrar un nuevo punto deequilibrio que satisfaga las pretensiones de todas las Provincias no se ha demostradotarea fácil.

No creo que resulte exagerado sostener que las dificultades de orden constitucional enCanadá pueden explicarse, en su mayor parte, y dejando

(81) El Parti Québécois, ahora en la oposición en la Asamblea Nacional de Québec, anunció tras el fracaso del referéndumsu compromiso de convocar una consulta popular sobre la soberanía de la Provincia si, tras las elecciones legislativas quedeben celebrarse (salvo disolución anticipada) en 1994, obtiene la mayoría parlamentaria.



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ahora de lado las reivindicaciones de indios, inuit y métis, de acuerdo con la baselingüística del federalismo en aquel país. Incluso las reivindicaciones de las Provincias deloeste encuentran parcial justificación no sólo frente a los poderes centrales sino tambiéncomo reacción a un eventual status especial por parte de la Provincia francófona queaquéllas consideran injustificado. Este mismo argumento podría explicar la elevadaconflictividad judicial Estado-Provincias (fundamentalmente Québec) que, a diferencia decuanto ocurre en otros federalismos históricos, todavía hoy caracteriza el modelo aquíanalizado. En palabras de uno de los más ilustres constitucionalistas canadienses, G.-A.Beaudoin, la historia de este país habría cambiado mucho si Québec hubiese sido tambiénmayoritariamente de lengua inglesa.

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CUESTIONES SOBRE LA REFORMA DEL SENADO EN CANADÁ

José Woehrling (*)!

Desde hace veinte años la reforma del Senado en Canadá ha sido objeto de grancantidad de debates y de un gran número de propuestas. El interés por la cuestión puedeexplicarse por la forma en que las provincias del oeste ven esta reforma, como medio deobtener mayor influencia en el proceso de toma de decisión. Escasamente pobladas, éstasenvían pocos parlamentarios a Ottawa como para ejercer una influencia semejante a laejercida por las dos grandes provincias del "centro de Canadá", Quebec y Ontario. Al finalde los años 70, pidieron una reforma del Senado tomando como modelo el Bundesratalemán; ahora prefieren la llamada fórmula "Triple E", refiriéndose a un Senado que seríaelegido de una manera igualitaria y efectiva, con cada provincia representada por el mismonúmero de senadores elegidos por el pueblo. Entre otras cosas, este nuevo Senado, quetendría legitimidad democrática equivalente a la de la Cámara de los Comunes, seríacapaz de ejercer poderes comparables a los de la Cámara. Este modelo de Senado estábasado en el Senado australiano.

Al examinar las cuestiones sobre la reforma del Senado, analizaremos tres aspectos: ladistribución de los escaños entre las provincias, el método de elección de los senadores ylos poderes del Senado.

I. La distribución de los escaños del Senado: ¿representación igualitaria orepresentación proporcional a la población?

En la actualidad los escaños del Senado se distribuyen de la siguiente forma: Ontario yQuebec, 24 escaños cada una; New Brunswick y Nova Scotia, 10 cada una; Prince EdwardIsland, 4; British Columbia, Alberta, Saskatchewan y Manitoba, 6 cada una; Newfoundland,6; Yukon y los Territorios del Noroeste, 1 escaño cada.

Ya que el rol de la Cámara Alta (o "Cámara de los Estados") en la federación es hacerposible la participación de los estados miembros de la federación en el proceso central detoma de decisión del gobierno, cada uno de los estados miembros deberá tenerrepresentación efectiva, cualquiera que sea su peso demográfico. El objetivo es puescorregir las desigualdades en la representación encontradas en la Cámara Baja (o"Cámara del Pueblo"), en la cual la representación se basa en el principio democrático derepresentación según la población. Este objetivo se consigue alcanzar cuando en laCámara Alta hay igualdad absoluta en la representación de estados miembros, cualquieraque sea la población de los

(*) Traducido del inglés por Carmen Tremiño Behobide.

José WoehrlingCuestiones sobre la reforma del Senado en Canadá


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estados. Este sistema, adoptado más notablemente por los Estados Unidos, donde cadaestado tiene dos senadores, y por Australia, donde cada estado tiene doce, tiene ciertasventajas: compensa eficazmente la desigualdad de representación en la Cámara Baja y deese modo tranquiliza a los estados menos poblados que de otra forma se sentiríandominados por los más poblados. También ejemplifica el principio de igualdad ante la leyentre los miembros de la federación. Sin embargo, la igualdad absoluta es injusta, yacarrea el riesgo de producir resultados anti-democráticos al permitir a un gran número deestados escasamente poblados que conviertan en minoría a los estados en los que vive lamayoría de la población. Por esta razón muchas constituciones federales evitan estasolución, optando en su lugar por la representación proporcional a la población en laCámara Alta. Este sistema asegura que los estados con poblaciones más pequeñastengan una participación en los escaños mayor que la que sus poblaciones les autorizaríaa tener ("sobrerrepresentación"). Esta fue la solución elegida por Canadá en 1867. Perolos cambios demográficos ocurridos desde entonces han terminado creando una situacióndonde algunas de las provincias pequeñas están convenientemente sobrerepresentadasmientras otras están inadecuadamente sobrerepresentadas.

En base a las cifras del censo de 1981 (el más reciente de que se dispone), puedeverse que de diez, seis provincias y dos territorios, están sobrerrepresentados en elSenado, pero que en dos de esos casos la sobrerrepresentación es mínima, inclusoinsignificante. Los porcentajes de población y de escaños en el Senado son,respectivamente: Newfondland, 2.3 % y 5.8 %; Nova Scotia, 3.5 % y 9.6 %; NewBrunswick, 2.9 % y 9.6 %; Prince Edward Island, 0.5 % y 3.8 %; Manitoba, 4.2 % y 5.8 %;Saskatchewan, 4.0 % y 5.8 %; Northwest Territories (Territorios del Noroeste), 0.2 % y 1%.. Yukon, 0.1 % y 1 %. Por otra parte las cuatro provincias restantes estáninfrarepresentadas, con los porcentajes que siguen, respectivamente: Quebec, 26.4 % y23.1 %; Ontario, 35.4 % y 23.1 %; Alberta, 9.2 % y 5.8 % British Columbia, 11.3 % y 5.8 %.

Si sumamos los porcentajes de las cuatro provincias del oeste, encontramos que conuna población del 28.7 % sólo tienen un 23.1 % de los escaños del Senado. Por otro lado,con una población del 9.2 %, las cuatro provincias Atlánticas tienen también un 23.1 % delos escaños del Senado Es fácil entender por qué el oeste está defendiendo con tantovigor la idea de un Senado "Triple E".

Sin embargo, adoptar una representación equitativa en el Senado para todas lasprovincias conduciría a consecuencias no democráticas. Las seis provincias menospobladas (las cuatro provincias Atlánticas, Manitoba y Saskatchewan) tendrían juntas el 60% de los escaños del Senado, representando sólo al 17.4 % de la población de Canadá.Un Senado constituido en base a esto, si además tuviera los mismos poderes que laCámara de los Comunes (tal y como lo requiere la fórmula "Triple E"), daría a un grupo desenadores, representantes de menos del 20 % de la población, el poder de vetar medidasadoptadas en la Cámara de los Comunes por parlamentarios representantes de una granmayoría de la población canadiense. Tal



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fórmula sería inaceptable para Quebec, ya que le otorgaría sólo el 10 % de los escaños delSenado y le dejaría en la misma situación que las provincias más pequeñas.

Si la igualdad absoluta de representación es inaceptable, otra posible solución podríaser incrementar el número de escaños atribuidos a las provincias del oeste. Pero estosignificaría un porcentaje de escaños reducido para Ontario y para Quebec. Ontario podríallegar a aceptar tal proposición, teniendo en cuenta que Ontario es la provincia máspoblada y por lo tanto la que tiene el mayor número de escaños en la Cámara de losComunes. Es más, su proporción de la población canadiense está creciendouniformemente: en 1986 tenía un 35.9 % de la población, comparado con el 34.2 % quetenía en 1961. Una reducción de su fuerza relativa en el Senado no sería una perspectivaque alarmara excesivamente a Ontario. Pero la proporción de la población canadiense deQuebec ha ido disminuyendo uniformemente desde 1867, y en consecuencia también lo hahecho su representación en la Cámara: de 65 parlamentarios de un total de 181 en 1867,ha bajado a 75 de un total de 295, o proporcionalmente de un 36 % a un 25.4 %. Mas aún,la proporción de senadores que representan a Quebec también ha descendidovertiginosamente desde 1867, ya que ha descendido de un 33.3 % a un 23.1 % (por laadmisión de nuevas provincias). Por tanto parece poco probable que Quebec aceptara enel futuro más reducciones en su número de escaños en el Senado.

Intentando hacer esta perspectiva más atractiva, algunas veces se ha propuesto que enun Senado reformado debería haber una regla de votación de doble mayoría: una mayoríade senadores anglófonos y una mayoría de senadores francófonos serían requeridos paraaprobar la legislación referida al estatus de la lengua francesa o derechos de losfrancófonos. Pero un sistema tal no protegería a Quebec en áreas no lingüísticas. Masaún, no todos los senadores francófonos serían de Quebec, ya que algunos de ellostendrían que ser designados para representar a las minorías francófonas en otrasprovincias. Y los intereses de los Quebequois están lejos de parecerse a los intereses delas minorías francófonas de la Canadá anglófona cuando se trata de intervención federalen materia cultural y lingüística.

Por tanto debemos concluir que el principio de representación equitativa para todas lasprovincias tiene que ser rechazado por razones demográficas. Mas aún, unarepresentación más fuerte para las cuatro provincias del oeste significaría inevitablementeuna representación relativamente más débil para Quebec, cosa que Quebec nuncaaceptaría.

II. Elección de senadores: elegidos por sufragio universal o designadospor los gobiernos provinciales?

En la actualidad los senadores son nombrados por el Gobernador General, quien, por"constitutional convention" (costumbre o uso constitucional), obra de acuerdo con lainiciativa y consejo del Primer Ministro. El resultado es que los senadores no representanni al pueblo, ni a los gobiernos



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de las provincias cuyos intereses tendrían que defender. Esta falta total de legitimidad,bien democrática o federativa, significa que el Senado no puede realmente ejercer lospoderes que la Constitución le ha asignado en materia legislativa, poderes que salvoalgunas excepciones son idénticos a los de la Cámara de los Comunes (1)!. La reforma delSenado debe entonces aspirar a restablecer una cierta correspondencia entre los poderesde los senadores y su capacidad política para ejercer esos poderes. Si se decidieramantener el método actual de elección de senadores, la lógica exigiría que al Senado se leasignaran sólo limitados poderes, como los de la Cámara de los Lores en Gran Bretaña(2)!. Por otra parte, si el Senado en el futuro ha de ejercer poderes importantes, entonceslos senadores deberán ser elegidos según un procedimiento que les asegure legitimidaddemocrática o que les haga verdaderos portavoces de las provincias. La elección directapor sufragio universal lograría el primero de estos objetivos, y el nombramiento por losgobiernos provinciales el segundo. Tras analizar cada una de estas dos posibilidades,esbozaré algunas soluciones negociadas.

La elección popular directa de los senadores parece tener un apoyo amplio en laactualidad. Aunque sumamente democrática, esta opción tiene sin embargo algunosinconvenientes dentro del contexto de una democracia parlamentaria de tipo británico,caracterizada por los principios de responsabilidad ministerial, sistema bipartidista, ydisciplina de partido. El elegir a ambos, Cámara de los Comunes y Senado, conduciríainevitablemente a una oposición entre los partidos políticos. El resultado podría ser (sobretodo si se utilizara el mismo sistema de votación en ambos casos), una representaciónidéntica de partidos en ambas Cámaras. Dado un gobierno con mayoría en ambasCámaras, la disciplina de partido significaría que el Senado aprobaría automáticamentetodas las decisiones tomadas por la Cámara de los Comunes, y estaría entonces de más.

Para evitar que esto suceda, podrían establecerse ciertas medidas de cara a obteneralguna diferenciación en la representación de partido en las dos Cámaras. Las eleccionespodrían celebrarse en momentos diferentes, los senadores podrían ser elegidos para unperíodo más largo que los parlamentarios, las divisiones entre distritos electorales podríanser distintas. La forma más segura de evitar Cámaras dobles sería utilizar un método osistema de votación diferente. Esta es la solución adoptada por Australia: losparlamentarios son elegidos por votación mayoritaria y los senadores por representaciónproporcional. Sin embargo, este sistema puede dar lugar a dos mayorías hostiles la unacon la otra, tal y como ocurrió en Australia en 1974 y 1975. El partido de la oposición en laCámara de los Representantes habiendo obtenido la mayoría en el Senado, se vio en la

(1) Ver más abajo, Parte III.(2) Bajo la ley del Parlamento de 1911 (Parliament Act, 1911), 1-2 Geo. V, UK, c. 13, la Cámara de los Lores no puedebloquear proyectos de ley presupuestarios por más de un mes; para los otros proyectos de ley tenía bajo la ley de 1911 unveto suspensivo de dos años, que luego la ley del Parlamento de 1949 (Parliament Act, 1949, 12-13-14 Geo. VI, UK, c. 103)redujo a un solo año.



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posición de negar su apoyo a ciertos proyectos de gastos, lo cual supuso casi elderrocamiento del gobierno y provocó una crisis constitucional (3)!.

Desde el punto de vista de la representación de partido, un Senado elegidopopularmente podría ser o bien demasiado parecido a la Cámara de los Comunes, lo cuallo haría redundante, o demasiado diferente, lo que daría lugar a una confrontación entrelas dos Cámaras y a una neutralización mutua. Teniendo en cuenta que ambas habríansido elegidas democráticamente y por tanto disfrutarían de parecida legitimidad, ningunase sentiría obligada a ceder ante la otra. La disciplina de partido conduciría a lossenadores a alinearse a las filas del partido más que a defender los intereses de lasprovincias o regiones. En otras palabras, su lealtad no sería a la provincia que representansino al partido, al cual deben su elección y del que dependen para su reelección. Comopuede verse en el caso del Senado australiano, dominado por la política partidista, laelección de senadores puede debilitar considerablemente su habilidad para actuar comorepresentantes de los estados miembros de una federación. Es interesante ver cómo enCanadá, el nombramiento de senadores por el gobierno central impide igualmente alSenado representar a las provincias o regiones y le conduce a comportarse de formapartidista. Así, está claro que en un sistema parlamentario, un Senado elegido y unSenado nombrado actúan de igual forma. Por otra parte, en un sistema presidencial, comoel americano, donde no existe disciplina de partido estricta, el Senado forma bloquesregionales para la defensa de intereses específicos (4)!.

El mejor medio de asegurar la lealtad de los miembros del Senado hacia las provinciasque representan sería que éstos fueran nombrados por los gobiernos provinciales. Esta esla solución adoptada en Alemania, donde el Bundesrat, o Consejo de la Federación, estáintegrado por delegaciones cuyos miembros son nombrados por los gobiernos de losLänder, o estados (5)!. En la práctica, todos los miembros de una delegación dada sonparte del gobierno del estado que representan. Las delegaciones son normalmenteencabezadas por el Presidente del estado (Land) o por algún otro miembro importante desu Gabinete. Votan como bloques y tienen que seguir las instrucciones de sus gobiernosrespectivos. Las posturas que toman las delegaciones dentro del Bundesrat sondeterminadas por los Gabinetes de los estados tras negociaciones entre estados. Lassesiones plenarias del Bundesrat no incluyen ningún debate real, ya que todo se ha

(3) La Constitución australiana prevé la posibilidad de una disolución simultánea de las dos Cámaras cuando ésta seanecesaria para superar un impasse provocado por un enfrentamiento entre ambas. Sobre la crisis constitucional provocadapor el enfrentamiento, véase en particular: GEOFFREY SAWYER, Federation Under Strain: Australia 1972-1975, Melbourne,Melbourne University Press, 1977; L.J.M. COORAY, Conventions, the Australian Constitution and the Future, Sidney, LegalBooks, 1979.(4) REJEAN PELLETIER, "La réforme du Sénat canadien à la lumière d'expériences étrangères", (1984) 24 Cahiers de droit189, 217-219, por el mismo autor ver también, "Du modèle australien au modèle canadien", (1985) 26 Cahiers de Droit 111.(5) Sobre el funcionamiento del Bundesrat, ver MICHEL BOTHE, "Le Bundesrat. La protection des interets des Länder selonla Loi fondamentale allemande", (1985) 26 Cahiers de Droit 93; EDWARD L. PINNEY, "Federalism, Bureaucracy and Partypolitics in Western Germany: The Rule of the Bundesrat", Chapel Hill, University of North Carolina Press, 1963.



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decidido con anterioridad. El trabajo se hace en comité, donde los miembros del Bundesratpueden ser representados por funcionarios de los gobiernos de sus estados. De hecho,esto es lo que ocurre generalmente, ya que las responsabilidades ministeriales de losmiembros del Bundesrat no les dejan tiempo para participar en sus trabajos cotidianos. Elestatus de los miembros es al mismo tiempo un mérito y un inconveniente para elBundesrat. Además, los miembros tienen experiencia gubernamental a nivel de estado, ypueden confiar en el cuerpo de funcionarios del Estado y en el gobierno de sus estadospara apoyar sus funciones como miembros. Por tanto, están mejor preparados que losmiembros del Bundesrat, o Parlamento, para juzgar las propuestas legislativas delgobierno. La composición del Bundesrat permite contraponer la experiencia y habilidadesde los gobiernos locales a la influencia de la burocracia federal. Pero esta ventaja estambién una debilidad, ya que tiende a un enfoque administrativo, esto es, preocupado porla exactitud legal y la ortodoxia presupuestaria, que triunfa sobre la innovación política osocial. Como resultado de esto, el Bundesrat juega a menudo un papel conservador. Unopuede preguntarse si esto no es inevitable en un cuerpo que ha sido diseñado paracontrolar y moderar a la Cámara Baja y al gobierno.

También debería advertirse que un sistema como el del Bundesrat tiende a dar comoresultado la alineación de los partidos políticos provinciales con sus equivalentes federalesy por consiguiente una cierta "nacionalización" del proceso político a nivel de estado o anivel local. Durante las elecciones estatales, las posturas que tome el próximo gobiernoacerca de los problemas discutidos por la Cámara Alta se convierten en temas importantesdurante la campaña, a menudo dejando a un lado temas de interés local. En este contexto,la intervención de políticos federales durante la campaña puede adquirir una importanciaexagerada. En Alemania, las elecciones para las legislaturas de los Länder son a menudoconducidas como si realmente fueran elecciones para el Bundesrat, con todo lo que elloimplica para la vida política local.

Para los partidarios de la fórmula del Bundesrat, su implantación en Canadá nospermitiría transformar el Senado en un cuerpo verdaderamente intergubernamental eintegrar completamente el federalismo "cooperativo" o "ejecutivo", que ha sido corrientedurante los últimos cincuenta anos. en las instituciones parlamentarias en Canadá. Estaforma de federalismo cubre la gama total de estructuras para la cooperación federal-provincial (conferencias, comités, cuerpos coordinadores) que implica la existencia deoficiales federales y provinciales con competencia para tomar decisiones sobre laspolíticas de armonización que tanto los gobiernos provinciales como federales puedanadoptar en sus respectivas áreas de competencia. Los acuerdos federal-provincialesconcluidos dentro de este marco afectan a la actual puesta en práctica de la distribución depoderes prevista en la Constitución y por tanto influyen profundamente en la evolución delfederalismo canadiense.

El federalismo cooperativo o ejecutivo es acusado a menudo de falta de franqueza y deno ser lo suficientemente responsable de sus decisiones,



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ya que éstas son primeramente tomadas por burócratas, ratificadas por sus respectivosgobiernos y finalmente presentadas a la Cámara de los Comunes y a las legislaturasprovinciales solamente para salvar las apariencias. De acuerdo con los defensores de lafórmula del Bundesrat, la institucionalización del federalismo ejecutivo dentro del marco deun Senado reformado, compuesto por miembros de los gobiernos provinciales, daría alsistema una mayor visibilidad y de ese modo lo haría más democrático (6)!.

Los contrarios a la fórmula dicen que introduciría elementos confederales en un sistemaque consideran que ya está demasiado descentralizado, dando a los gobiernosprovinciales demasiada influencia en el ejercicio de ciertos poderes federales legislativos.Una reforma en este sentido arruinaría la habilidad del gobierno central a la hora deformular políticas "nacionales" (7)!.

Cualquiera que sean los méritos y desventajas del sistema alemán, dejó de estar demoda en Canadá a mediados de los años 80, y es ahora la Cámara Alta de Australia,elegida por sufragio popular, la que está teniendo mayor apoyo. Pero como ya se haseñalado, el modelo australiano parece difícil de reconciliarse con el sistema parlamentariode tipo británico, tal y como lo han demostrado los problemas que Australia ha tenido conél.

Si los senadores no deberían ser directamente elegidos por el pueblo, ni sernombrados por los gobiernos provinciales, y si el status de su nombramiento por elgobierno federal no es digno de conservación, entonces sólo quedan dos opciones: sanearuna de estas tres propuestas o combinaras de alguna forma.

Por ejemplo, para evitar los inconvenientes inherentes a la elección directa de lossenadores, podríamos decidir elegirlos por medio de las legislaturas de los estados-miembros de la federación, tal y como se hacía en EE.UU. antes de 1913. Cabrían en talcaso dos formas posibles de actuación. Una sería, conceder a cada partido políticorepresentado en una legislatura provincial, el derecho a designar un número de senadoresproporcional a los votos que ese partido había recibido en elecciones provinciales previas,o proporcional al número de escaños que tiene (8)!. Sin embargo esta solución tiene uninconveniente: el hecho de que un número de partidos políticos diferentes esténrepresentados en la misma delegación

(6) R.M. BURNS, "Second Chambers: German Experience and Canadian Needs", (1975) 18 Canadian Public Administration541.(7) Los contrarios a la fórmula del Bundesrat subrayan el hecho de que al dar a las secciones ejecutivas provinciales underecho al veto sobre la sección legislativa federal, ésto crearía un enredo jurisdiccional que ser tan difícil de tolerar. Unresumen de las críticas dirigidas a la fórmula del Bundesrat puede encontrarse en Report on Certain Aspects of theCanadian Constitution, Standing Senate Committee on Legal and Constitutional Affaris (Chairman: H. Carl GOLDENBERG),Noviembre 1980, Ottawa, Department of Supply and Services, 1980, pp. 14-18.(8) El proyecto de ley C-60, presentado en la Cámara de los Comunes en 1978, habría reemplazado al Senado con una"Cámara de la Federación", la mitad de cuyos miembros serían elegidos por la Cámara de los Comunes y la otra mitad porlas legislaturas provinciales, proporcionalmente al voto popular obtenido por cada partido político en las elecciones federalesprevias en el caso de los miembros elegidos por la Cámara y en las elecciones provinciales previas en el caso de losmiembros elegidos por las legislaturas provinciales.



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acarrearía el riesgo de reducir su unanimidad y por tanto su eficacia. La segundaposibilidad consistiría en permitir que el partido con mayoría en la legislatura designe atodos los senadores a esa provincia. Pero a causa de la disciplina de partido, estoequivaldría a que el gobierno provincial eligiera a los senadores, lo cual sería más o menosequivalente al nombramiento directo por los gobiernos provinciales.

Una última opción sería que los senadores fueran nombrados conjuntamente por elgobierno federal y gobiernos provinciales. Esto se parece al sistema sugerido en elfracasado Acuerdo Constitucional ("Meech Lake") de 1987, según el cual los senadoresrepresentantes de una provincia dada serían elegidos por el gobierno federal de una listapreparada por el gobierno de la provincia. Un sistema tal plantearía el problema de cómoresolver posibles conflictos entre los dos niveles del gobierno. Por una parte, su aplicaciónprobablemente otorgaría a los senadores una mayor legitimidad de la que normalmentedisfrutan, ya que éstos serían en mayor medida los representantes de los gobiernosprovinciales. Pero encima de todo, este sistema transferiría a las provincias unaparticipación en el sentido de control de los nombramientos del Senado, el cualactualmente corresponde sólo al gobierno federal. Un primer ministro provincial que quieracrear una vacante en la legislatura tendría a su disposición un medio nuevo paraconvencer a uno de sus miembros de que dimita ofreciéndole un escaño en el Senado.

Para concluir este repaso acerca de los métodos de elección de senadores, deberíaseñalarse que se trata de una cuestión muy delicada, ya que las opciones principales —elección popular directa y nombramiento por gobiernos provinciales— tieneninconvenientes y podrían tener consecuencias impredecibles para el equilibrio general delsistema político canadiense.

III. Los poderes del Senado

El Decreto Constitucional de 1867 atribuye los mismos poderes legislativos al Senado ya la Cámara de los Comunes. La única diferencia estriba en que según el artículo 54, losproyectos presupuestarios deben presentarse primero en la Cámara, mientras que otrosproyectos de ley pueden ser presentados indistintamente en la Cámara o en el Senado.Sin embargo, incluso los proyectos presupuestarios deben ser aprobados de la mismaforma por el Senado y por la Cámara antes de que puedan recibir aprobación real.

Entonces legalmente, el Senado puede establecer enmiendas a cualquier presupuestopresentado por el gobierno y si no queda satisfecho entonces puede negarse a dar suconsentimiento. En el pasado el Senado impidió la aprobación del presupuesto, sobre todoen épocas en las que el partido mayoritario en el Senado constituía la Oposición oficial enla Cámara.

Sin embargo, en los últimos cincuenta años el Senado no ha hecho uso de su derechoal veto excepto bajo la forma de veto suspensivo, por el cual



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pueden posponerse para distintos períodos proyectos de ley que los senadores considerenque requieren ulterior discusión pública. Entre 1943 y 1964, sólo dos proyectos fueronrechazados por el Senado, y desde 1964 sólo uno ha sido rechazado, en circunstanciasque hicieron que el rechazo tuviera poca importancia porque el proyecto de ley era sobre elaborto y el voto era "libre", es decir que no estaba sujeto a la disciplina del partido. ¿Es porlo tanto posible proclamar que existe ahora una convención constitucional por la cual elSenado ya no puede oponerse a los proyectos aprobados por los Comunes, y comomáximo sólo puede retrasar su aprobación mediante la propuesta de enmiendas hasta queéstas sean rechazadas por un voto en la Cámara? Por lo menos puede defenderse quedicha convención se ha estado configurando desde 1964, tal como se indicó en el informede 1980 del Comité permanente del Senado sobre asuntos jurídicos y constitucionales(Report of the Standing Senate Committee on Legal and Constitutional Affairs), el cualafirmaba que el rechazo por el Senado de un proyecto aprobado por la Cámara"provocaría una avalancha de protestas y una frustración de la voluntad del pueblo tal ycomo se expresa en la Cámara de los Comunes elegida democráticamente" (9)!. Losautores del Informe describieron en los siguientes términos las circunstancias (a su parecerexcepcionales) en las que el Senado puede todavía ejercer un veto suspensivo sobre unproyecto de ley introducido por el gobierno y aprobado por los Comunes:

Es concebible que si el Senado tuviera que afrontar una legislación que ensu opinión perjudicara gravemente la unidad nacional, o que provocara unafuerte oposición en una o más de las regiones (especialmente si el proyectode ley se presentara hacia el final del período parlamentario e incorporara unapolítica que no se había programado para el refrendo popular en eleccionesgenerales) tendría que negarse a aprobarla hasta que ésta fuera refrendadaen unas elecciones generales (10)!.

Sin embargo, desde que los conservadores progresistas llegaron al poder en 1984 hanhabido enfrentamientos mayores entre el gobierno y la mayoría liberal en el Senado. Estoshan impedido la aprobación de un buen número de importantes proyectos de ley. En 1988la Cámara Alta rehusó aprobar el proyecto de ley para llevar a cabo el Acuerdo de LibreComercio con los Estados Unidos, forzando al gobierno a disputarse en unas eleccionesgenerales sobre la cuestión. Es cierto que después de que el gobierno fuera reelegido, elSenado rápidamente dio su consentimiento al proyecto de ley. Por otra parte, enSeptiembre de 1990, los líderes del partido liberal anunciaron formalmente que lossenadores liberales rechazarían un proyecto de ley que introdujera un nuevo impuesto(impuesto

(9) Informe sobre ciertos aspectos de la Constitución canadiense (Report on Certain Aspects of the Canadian Constitution),op. cit. nota 13, p. 38.(10) Id., pp. 38 y 39 (enfatizado por el autor).



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sobre bienes y servicios, o GST), aunque el proyecto de ley ya había sido aprobado por losComunes y el programa se había presentado directamente al electorado, quien habíarestituido el gobierno conservador por mayoría. Las dos condiciones propuestas en elInforme del Senado de 1980, estaban lejos de cumplirse. Esta situación llevó al PrimerMinistro a acogerse a la sección 26 de la Constitución de 1867 (Constitution Act) y anombrar ocho senadores más, con objeto de obtener una mayoría relativa en la CámaraAlta y de ese modo, con el apoyo de varios senadores independientes, a rechazar laoposición liberal al proyecto de ley estableciendo el impuesto sobre bienes y servicios.

Volviendo a la reforma del Senado, está claro que hay una relación entre el modo enque los miembros del Senado son elegidos y los poderes que se les debería atribuir: seríailógico otorgar al Senado legitimidad democrática sin al mismo tiempo concederle poderesimportantes. Mas explícitamente, si el Senado y la Cámara fueran cuerpos electos, seríadifícil no otorgar a uno los mismos poderes que al otro. Pero aquí nos topamos con unadificultad: en un sistema parlamentario, las dos Cámaras no pueden tener los mismospoderes. El sistema requiere que la Cámara Baja tenga mayores poderes que la Alta, yaque el gobierno se constituye desde la Cámara Baja y es responsable ante ésta.

Este problema no surge en un sistema presidencial, como el de los EE.UU., porqueaquí el ejecutivo no es políticamente responsable ni ante la Cámara de los Representantes(House of Representatives) ni ante el Senado. En un sistema presidencial la división depoderes es más lógica que en un sistema parlamentario, y el Presidente americano y losmiembros de su gobierno no pueden pertenecer a ninguna de las dos Cámaras delCongreso. Estas últimas están en un mismo pie de igualdad en cuanto a sus relacionescon el ejecutivo y por tanto no existe ninguna razón por la cual no deban tener los mismospoderes legislativos. Finalmente, teniendo en cuenta que el sistema americano no implicauna estricta disciplina de partido, el hecho de que las dos Cámaras puedan estarcontroladas por diferentes partidos políticos no significa necesariamente que éstos seopongan mutuamente. Mejor aún, las dos Cámaras pueden estar dominadas por el partidopolítico contrario al Presidente sin que por ello el sistema deje de funcionar.

Entonces, un Senado elegido directamente, con poderes iguales a los de la Cámara delos Comunes, es claramente incompatible con la lógica interna del sistema parlamentario,el cual está diseñado para una Cámara Baja con mayores poderes que la Cámara Alta. Silos defensores del Senado, "Triple E" se salen con la suya y se reforma la Constituciónpara hacer del Senado un cuerpo electo, tendremos que afrontar retos difíciles. Paramantener la integridad del sistema parlamentario tendríamos que negar al Senado el poderque tiene para rechazar los proyectos de ley aprobados por la Cámara de los Comunes,dándole a cambio un simple veto suspensivo. Pero esto contradiría el hecho de que lossenadores sean representantes del pueblo al igual que los miembros del Parlamento, Porotra parte, si concedemos al Senado veto absoluto sobre la legislación



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introducida por el gobierno, esto en la práctica podría forzar al gobierno a dimitir o aconvocar elecciones, al rehusar aprobar un proyecto de ley importante, lo que seríacontrario a los principios fundamentales de un sistema parlamentario. Otra posibilidad esque las dos Cámaras simplemente se paralizaran mutuamente.

Conclusión

Reformar el Senado convirtiéndolo en una entidad electa, impulsaría a largo plazo latransformación del sistema parlamentario canadiense en el modelo presidencialamericano. Inevitablemente tendríamos que otorgar al Senado elegido los mismos podereso al menos parecidos a los de la Cámara de los Comunes. Entonces habría peligroconsiderable de enfrentamiento entre las dos Cámaras además de obstrucción en elproceso de toma de decisiones. Entre otras cosas, incluso si el ejecutivo continuara enprincipio siendo responsable sólo ante la Cámara Baja, la negativa del Senado a aprobar lalegislación podría hacer problemática la supervivencia del gobierno. Para prevenir laparalización, el sistema tendría que evolucionar hacia una reducción de la disciplina departido y hacia una mayor flexibilidad de la responsabilidad ministerial.

También debería tenerse en cuenta que un Senado que se vale de poderessignificativos, ya sean sus miembros elegidos por el pueblo o nombrados por los gobiernosprovinciales, contribuiría probablemente a la centralización del sistema federal. Laexperiencia de Alemania y la de EE.UU. parecen probar que aquellos estados quepertenecen a federaciones están más deseosos de aceptar una reducción en sus poderescuando reciben a cambio un rol mayor en el proceso central de toma de decisiones, por víade la Cámara Alta o Cámara de la federación. Es revelador que las provincias quereclaman el Senado "Triple E" sean también las que se opongan a cualquier reducción delrol de Ottawa. Al contrario: al esperar que la reforma del Senado les permita jugar un papelmás importante en las instituciones centrales, quieren que esas instituciones semantengan fuertes, o incluso que adquieran más fuerza. La elección de los senadores através del voto popular debe verse como una innovación que dará a la reforma del Senadoun efecto aún más centralizados. La legitimidad del gobierno federal aumentaría y lossenadores elegidos podrían exigir la representación de los intereses de la población de laprovincia del mismo modo que lo hacen los políticos de provincia.

De acuerdo con las propuestas constitucionales federales presentadas el 24 deSeptiembre de 1991 (11)!, el Senado será elegido por voto popular directo y sucomposición "asegurará una representación provincial y territorial más equitativa que en laactualidad". Este nuevo Senado tendría "como regla general" un veto absoluto sobre lalegislación federal, pero solamente un veto suspensivo de seis meses en "materias deimportancia

(11) El referéndum constitucional celebrado en Octubre 1992 ha rechazado dichas propuestas constitucionales. Nota de latraductora.



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nacional como defensa nacional y asuntos internacionales". Por otra parte, "no tendría unrol legislativo respecto a leyes financieras y medidas para aumentar los fondos, incluyendopoderes de préstamo", porque el gobierno continuará siendo responsable sólo ante laCámara de los Comunes. En materia de idiomas y cultura, el Senado tendría una regla devoto especial de doble mayoría, de miembros anglófonos y francófonos.

Puede verse que tal proposición implica claras amenazas para Quebec. "Unarepresentación provincial y territorial mucho más equitativa" sólo puede significar unaumento en el número de escaños atribuidos a las provincias con poblaciones pequeñas(particularmente las provincias del oeste, que están ahora inconvenientemente malrepresentadas), y su correspondiente disminución en el número de escaños atribuidos alas provincias más pobladas (particularmente Quebec, que tiene ahora el mismo númerode escaños que Ontario a pesar de que este último tiene una población mucho mayor).Entonces la influencia de Quebec en el Senado se vería así reducida, a la vez que a dichocuerpo se le otorgaría la legitimidad democrática que le permitiría ejecutar poderesimportantes. Por las razones explicadas anteriormente, el requerimiento de una mayoríadoble —una de senadores anglófonos, otra de francófonos— para la aprobación de todalegislación que trate de materias lingüísticas y culturales resultaría completamenteinadecuado como protección para Quebec.

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